SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØEJA,

predstavljeni 28. februarja 2019 ( 1 )

Zadeva C‑682/17

ExxonMobil Production Deutschland GmbH

proti

Bundesrepublik Deutschland

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu, Nemčija))

„Predhodno odločanje – Okolje – Sistem za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov – Naprava za predelavo zemeljskega plina – Pridobivanje žvepla – Proizvodnja električne energije v pomožnem obratu – Direktiva 2003/87/ES – Člen 2(1) – Področje uporabe – Priloga I, točka 6 – Dejavnost ‚izgorevanja goriv‘ – Člen 3(t) – Pojem ‚zgorevanje‘ – Člen 3(u) – Pojem ‚proizvajalec električne energije‘ – Člen 10a(3) in (4) – Prehodna ureditev za usklajeno brezplačno dodelitev pravic do emisije – Omejitev brezplačne dodelitve pravic do emisije proizvajalcem električne energije – Sklep 2011/278/EU – Člen 3(c) – Pojem ‚podnaprava z referenčno vrednostjo za toploto‘ – Člen 3(h) – Pojem ‚podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov‘“

I. Uvod

1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu, Nemčija), se nanaša na razlago člena 3(u), člena 10a in Priloge I k Direktivi 2003/87/ES ( 2 ), s katero se vzpostavlja sistem za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov v Evropski uniji (v nadaljevanju: sistem za trgovanje s pravicami), ter člena 3(c) in (h) Sklepa 2011/278/EU ( 3 ) o določitvi prehodnih pravil za usklajeno brezplačno dodelitev pravic.

2. Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo ExxonMobil Production Deutschland GmbH (v nadaljevanju: ExxonMobil) in Zvezno republiko Nemčijo, ki jo zastopa Umweltbundesamt (zvezna agencija za okolje, Nemčija), v zvezi z zavrnitvijo, da bi se napravi za predelavo zemeljskega plina, ki jo upravlja družba ExxonMobil, brezplačno dodelil del pravic, zahtevanih za leto 2013.

3. V skladu z zahtevo Sodišča se bom v teh sklepnih predlogih osredotočil na prvo in drugo vprašanje predložitvenega sodišča. Ti vprašanji se nanašata na obseg pojma „proizvajalec električne energije“ v smislu člena 3(u) Direktive 2003/87 in na posledice, ki izhajajo iz statusa naprave kot proizvajalca električne energije, za brezplačno dodelitev pravic, do katere je ta naprava upravičena na podlagi člena 10a te direktive.

II. Pravni okvir

A. Pravo Unije

1. Direktiva 2003/87

4. V členu 3(u) Direktive 2003/87 je pojem „proizvajalec električne energije“ opredeljen kot „naprava, ki 1. januarja 2005 ali po tem datumu proizvaja električno energijo za prodajo tretjim stranem in v kateri se ne izvaja nobena od dejavnosti, naštetih v Prilogi I, razen ‚zgorevanje goriva‘“.

5. Člen 10a te direktive je v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja, ( 4 ) določal: „1. Do 31. decembra 2010 Komisija sprejme polno usklajene izvedbene ukrepe na ravni Skupnosti za dodelitev pravic […]. […] […] Pravice v zvezi z morebitno proizvodnjo električne energije se ne dodelijo brezplačno, razen ko gre za primere, ki spadajo pod člen 10c, in električno energijo, proizvedeno iz odpadnih plinov. […] 3. Ob upoštevanju odstavkov 4 in 8 in ne glede na člen 10c se proizvajalcem električne energije […] ne dodelijo brezplačne pravice. 4. Brezplačne pravice se dodelijo za daljinsko ogrevanje in soproizvodnjo z visokim izkoristkom, kot jo opredeljuje Direktiva 2004/8/ES[ ( 5 )], za ekonomsko upravičljivo povpraševanje v zvezi s proizvodnjo toplotne ali hladilne energije. Vsako leto po letu 2013 se skupna dodelitev takšnim napravam glede proizvodnje te toplote popravi z linearnim faktorjem iz člena 9. […]“

2. Sklep 2011/278

6. Člen 3 Sklepa 2011/278 določa: „V tem sklepu se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov: […] (c) ‚podnaprava z referenčno vrednostjo za toploto‘ pomeni vhodne materiale, obseg proizvodnje in ustrezne emisije, ki niso zajeti v podnapravi z referenčno vrednostjo za proizvode v zvezi s proizvodnjo, dovod iz naprave ali drugega subjekta, ki je vključen v sistem Unije, ali oboje, izmerljive toplote, ki se – porabi znotraj meja naprave za proizvodnjo izdelkov ali mehanske energije, ki ni uporabljena za proizvodnjo električne energije, za segrevanje ali hlajenje, z izjemo porabe za proizvodnjo električne energije, ali – odvede napravi ali drugemu subjektu, ki ni zajet v sistem Unije, z izjemo odvajanja za proizvodnjo električne energije; […] (h) ‚podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov‘ pomeni […] emisije ogljikovega dioksida [CO2], do katerih prihaja izven meja sistema referenčne vrednosti za proizvode iz Priloge I zaradi ene izmed naslednjih dejavnosti […]; […] (v) uporaba aditivov ali surovin, ki vsebujejo ogljik, v primarni namen razen za proizvodnjo toplote; […]“

B. Nemško pravo

7. Člen 9 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (zakon o trgovanju s pravicami do emisije toplogrednih plinov) z dne 21. julija 2011 (BGBl. 2011 I, str. 1475; v nadaljevanju: TEHG) določa: „(1) Upravljavcem naprav se brezplačno dodelijo pravice do emisije v skladu z načeli iz člena 10a Direktive [2003/87] […] in iz Sklepa [2011/278] […]. […] (6) Končna količina pravic, dodeljena napravi, je enaka zmnožku predhodne količine pravic za napravo, izračunane na podlagi odstavkov od 1 do 5, in medsektorskega korekcijskega faktorja, ki ga Evropska komisija določi v skladu s členom 15(3) usklajenih pravil Evropske unije za dodelitev. V okviru dodelitve za toploto, ki jo proizvedejo proizvajalci električne energije, linearni faktor iz člena 10a(4) Direktive 2003/87/ES nadomešča korekcijski faktor iz prvega stavka, pri čemer izračun temelji na predhodnem letnem številu pravic, ki se brezplačno dodelijo zadevnemu proizvajalcu električne energije, za leto 2013.“

8. V delu 2 priloge 1 k TEHG, naslovljenem „Dejavnosti“, so v točki 1 med napravami, katerih emisije spadajo na področje uporabe tega zakona, navedene „[k]urilne enote za izgorevanje goriva s skupno nazivno vhodno toplotno močjo 20 [megavatov (MW)] ali več, če niso zajete v nobeni od naslednjih točk“. V delu 2 priloge 1 k TEHG so v točkah od 2 do 4 naštete različne vrste „[n]aprav za proizvodnjo električne energije, pare, vroče vode, procesne toplote ali ogrevanih odpadnih plinov“, katerih emisije prav tako spadajo na področje uporabe tega zakona.

9. V členu 2 Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (uredba o dodeljevanju pravic do emisije toplogrednih plinov v trgovalnem obdobju od leta 2013 do leta 2020) z dne 26. septembra 2011 (BGBl. 2011 I, str. 1921; v nadaljevanju: ZuV 2020) je v točki 21 „proizvajalec električne energije“ opredeljen kot vsaka „[n]aprava, ki je proizvedla in tretjim osebam prodala električno energijo po 31. decembru 2004 ter v kateri se opravlja izključno ena od dejavnosti iz točk od 1 do 4 dela 2 priloge 1 k [TEHG]“.

10. V točkah 29 in 30 člena 2 ZuV 2020 sta pojma „podnaprava z emisijami iz proizvodnih procesov“ in „podnaprava z referenčno vrednostjo za toploto“ opredeljena podobno kot v členu 3(h) in (c) Sklepa 2011/278. Člen 2, točka 29(b), podtočka (ee), ZuV 2020 ustreza členu 3(h), podtočka (v), Sklepa 2011/278.

III. Spor o glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

11. Družba ExxonMobil je do konca leta 2013 upravljala napravo za predelavo zemeljskega plina (v nadaljevanju: naprava) v Steyerbergu (Nemčija). Ta naprava je bila sestavljena iz naprav za odstranjevanje žvepla iz zemeljskega plina in sušenje zemeljskega plina, iz naprav za pridobivanje žvepla (tako imenovanih Clausovih naprav), naprav za čiščenje odpadnih plinov in pomožnih obratov. Ti so zajemali parni kotel, napravo za plinske motorje, naprave za sežig v sili in kondenzacijsko termoelektrarno.

12. Ta termoelektrarna je bila priključena na javno električno omrežje, pri čemer so se majhne količine elektrike neprekinjeno oddajale v omrežje za zagotavljanje neprekinjene oskrbe naprave z električno energijo v primeru izpada Clausovih naprav, ki bi lahko povzročil izgubo določenih količin pare. Predložitvena odločba vsebuje elektroenergetsko bilanco, v kateri so povzeti podatki v zvezi s proizvodnjo, uvozom, izvozom in porabo električne energije v napravi za obdobje med letoma 2005 in 2010. V tej bilanci je navedeno, da je v nekaterih letih tega obdobja naprava porabila več električne energije, kot jo je proizvedla.

13. Deutsche Emissionshandelsstelle (nemški urad za trgovanje s pravicami do emisij, v nadaljevanju: DEHSt) je 24. februarja 2014 družbi ExxonMobil za trgovalno obdobje 2013–2020 brezplačno dodelil 1.179.523 pravic. Ta dodelitev se je opravila deloma na podlagi referenčne vrednosti za toploto in deloma na podlagi referenčne vrednosti za gorivo. Pri izračunu navedene dodelitve se je upošteval obstoj tveganja premestitve emisij CO2 v zadevnem sektorju. DEHSt je brezplačno dodelitev dodatnih pravic družbi ExxonMobil, ki jih je ta zahtevala za emisije iz proizvodnih procesov, zavrnil. Istega dne je DEHSt zaradi prenehanja dejavnosti, ki ga je napovedala družba ExxonMobil, z učinkom od 1. januarja 2014 preklical svojo odločitev o dodelitvi. Ta preklic ni sporen.

14. Družba ExxonMobil je vložila ugovor zoper odločbo o dodelitvi z dne 24. februarja 2014. DEHSt je ta ugovor zavrnil 12. februarja 2016.

15. Iz navedb DEHSt v odločbi z dne 12. februarja 2016 je razvidno, da se je zahteva za dodelitev pravic za emisije iz proizvodnih procesov nanašala na emisije CO2, naravno prisotnega v zemeljskem plinu, ki so nastajale pri procesu v Clausovih napravah (v nadaljevanju: Clausov proces). Clausov proces je vključeval eksotermno kemijsko reakcijo, s katero se je vodikov sulfid (H2S) pretvoril v elementarno žveplo. Toplota, nastala pri tej reakciji, se je zajela v kotlih za predelavo in se nato uporabila v napravi. Za uporabo te toplote so bile brezplačno dodeljene pravice na podlagi referenčne vrednosti za toploto. Na koncu Clausovega procesa se je CO2 iz zemeljskega plina skozi dimnik sprostil v ozračje. Dodatni CO2 pri tem procesu ni nastajal.

16. DEHSt je menil, da pravic ni mogoče brezplačno dodeliti za „podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov“ v smislu člena 2, točka 29(b), podtočka (ee), ZuV 2020, s katerim je v nemško pravo prenesen člen 3(h), podtočka (v), Sklepa 2011/78. Po mnenju DEHSt pogoj iz teh določb, v skladu s katerim morajo biti emisije posledica uporabe surovine, ki vsebuje ogljik, ni bil izpolnjen. DEHSt je ocenil, da emisije CO2, naravno prisotnega v zemeljskem plinu, niso posledica Clausovega procesa, saj ta CO2 ni bil niti prisoten niti potreben v kemijski reakciji, značilni za Clausov proces. Po mnenju DEHSt je bila edina surovina, uporabljena za proizvodnjo žvepla, H2S, pri čemer se lahko CO2 šteje zgolj za „plin, povezan s“ H2S.

17. Družba ExxonMobil je 10. marca 2016 vložila tožbo zoper odločbo o zavrnitvi njenega ugovora.

18. V tožbi je najprej opisala dejavnosti naprave, pri čemer je opozorila, da se je ta uporabljala za predelavo zemeljskega plina po njegovem pridobivanju iz nahajališč. Tako pridobljeni zemeljski plin, ki se v tej obliki imenuje kisli plin, je vseboval H2S, vodno paro, metan (CH4) in CO2. V napravi se je iz tega plina odstranilo žveplo, nato pa se je plin po sušenju oddal v omrežje za oskrbo s plinom. H2S in CO2, ki sta se v postopku odstranitve žvepla ločila od zemeljskega plina, sta se dovedla v Clausove naprave, kjer se je H2S z dvofazno eksotermno reakcijo pretvoril v žveplo.

19. V prvi fazi se je približno tretjina H2S sežgala v peči, pri tem zgorevanju pa je nastajal žveplov dioksid (SO2). SO2 je delno že v tej peči reagiral s H2S, pri čemer sta nastala elementarno žveplo in voda. Za ohranjanje oksidacijskega procesa in optimizacijo postopka se je toplota odvzela v obliki pare, in sicer z uporabo kotla za odvajanje toplote. Preostali H2S je s katalizo reagiral s SO2, tako da je nastalo elementarno žveplo.

20. V drugi fazi je bilo z eksotermno reakcijo v dveh ali treh zaporednih katalitskih stopnjah pridobljeno dodatno žveplo. Plin, ki je ostal po tej reakciji, tako imenovani „Clausov plin“, je med drugim še vedno vseboval CO2 in sledi žveplovih spojin. Clausov plin se je nato dovedel v naprave za čiščenje plinov, ki so priključene za Clausovimi napravami in v katerih so se odstranile žveplove spojine, CO2 pa se je skozi dimnik sprostil v ozračje.

21. Družba ExxonMobil se je nato sklicevala na pravico do brezplačne dodelitve za podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov, ker naj bi bile te emisije CO2 posledica uporabe surovine, ki je vsebovala ogljik v obliki CO2. Po njenem mnenju se kot surovina za proizvodnjo žvepla ne uporablja zgolj H2S, ampak kisli plin. Ker se ta plin med Clausovim procesom ni uporabljal, naj se CO2 iz zemeljskega plina ne bi izpuščal v ozračje. Poleg tega naj bi bilo pridobivanje CO2 iz kislega plina s tem postopkom nujno za pridobivanje čistega žvepla iz tega plina. To, da je CO2 že na začetku prisoten v surovini in ne sodeluje pri zgoraj opisani kemijski reakciji, naj ne bi bilo bistveno. Sicer pa naj navedenih emisij CO2 ne bi bilo mogoče preprečiti niti s spremembo goriva niti z učinkovitejšimi tehnikami.

22. Družba ExxonMobil poleg tega trdi, da to, da so bile pravice brezplačno dodeljene na podlagi referenčne vrednosti za izmerljivo toploto, ki je bila v napravi proizvedena kot stranski učinek kemijske reakcije, značilne za Clausov proces, ne nasprotuje zahtevani dodatni dodelitvi. Čeprav je Sodišče v sodbi Borealis in drugi ( 6 ) presodilo, da ima dodelitev na podlagi referenčne vrednosti za proizvode prednost pred tremi nadomestnimi pristopi, ki vključujejo dodelitve na podlagi referenčne vrednosti za toploto, referenčne vrednosti za gorivo in emisije iz proizvodnih procesov, naj med temi tremi nadomestnimi pristopi ne bi obstajala hierarhija.

23. Nazadnje, družba ExxonMobil poudarja, da je tožba v postopku v glavni stvari vzorčni postopek za reševanje vprašanj v zvezi z brezplačno dodelitvijo pravic za emisije CO2 v okviru Clausovega procesa, ki poteka še v drugih napravah, ki jih ta družba upravlja.

24. DEHSt je v odgovoru na tožbo prvič navedel, da proizvodnja žvepla ni dejavnost, za katero velja obveznost trgovanja s pravicami do emisij. Prav tako je v njem prvič trdil, da bi bilo treba napravo šteti za „proizvajalca električne energije“, ker se je v njej proizvajala in tretjim osebam prodajala električna energija po 31. decembru 2004 ter ker se je v njej opravljala samo dejavnost zgorevanja iz točk od 1 do 4 dela 2 priloge 1 k TEHG. Po navedbah DEHSt se je za napravo zahtevala in dobila dodelitev pravic za proizvajalce električne energije, ki so bile zmanjšane z uporabo linearnega faktorja za te proizvajalce v skladu s členom 9(6) TEHG. Brezplačna dodelitev pravic proizvajalcem električne energije pa naj bi bila dovoljena samo ob izpolnjevanju pogojev iz člena 10a Direktive 2003/87.

25. V preostalem DEHSt ponavlja svoje stališče, da je treba zavrniti brezplačno dodelitev pravic za podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov, in izpodbija trditev družbe ExxonMobil, da so bile zadevne emisije neizogibne. DEHSt se poleg tega sklicuje na kaskadno hierarhijo med elementi dodelitve na podlagi referenčne vrednosti za toploto, referenčne vrednosti za gorivo in emisij iz proizvodnih procesov.

26. Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu) v teh okoliščinah najprej meni, da je rešitev spora o glavni stvari odvisna od tega, ali je treba napravo šteti za proizvajalca električne energije v smislu člena 3(u) Direktive 2003/87. Čeprav po mnenju tega sodišča iz besedila te določbe izhaja pritrdilen odgovor na to vprašanje, se sprašuje, ali se tej določbi ne bi s takim odgovorom pripisal obseg, ki presega to, kar izhaja iz duha in namena te direktive. ( 7 )

27. Dalje, predložitveno sodišče opozarja, da bi opredelitev naprave kot proizvajalca električne energije načeloma pomenila, da je brezplačna dodelitev, do katere je bila upravičena, nezakonita. To pa zato, ker lahko proizvajalci električne energije brezplačno dobijo pravice samo v primerih iz člena 10a(1), tretji pododstavek, in (4) Direktive 2003/87 – mednje pa naj ne bi spadale zadevne emisije. To sodišče se kljub temu sprašuje o možnosti, da se ta omejitev ne upošteva na podlagi opredelitve pojma „podnaprava z referenčno vrednostjo za toploto“ iz člena 3(c) Sklepa 2011/278, ki naj ne bi vseboval podobne omejitve.

28. Nazadnje, navedeno sodišče želi izvedeti, ali se lahko za emisije iz Clausovega procesa brezplačno dodelijo pravice za „podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov“ v smislu člena 3(h) navedenega sklepa. Ker se lahko za toploto, ki nastane pri tem procesu, dodelijo pravice tudi na podlagi referenčne vrednosti za toploto, se sprašuje, ali ima ena od teh dveh vrst dodelitve prednost pred drugo.

29. Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu) je ob upoštevanju teh preudarkov prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali je naprava, v kateri se proizvaja proizvod, katerega proizvodnja ne spada med dejavnosti iz Priloge I k Direktivi [2003/87] (v obravnavanem primeru: proizvodnja žvepla), in v kateri se hkrati opravlja dejavnost ‚izgorevanja goriv v napravah s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 MW‘, za katero velja v skladu s Prilogo I k Direktivi [2003/87] obveznost trgovanja z emisijami, ‚proizvajalec električne energije‘ v smislu člena 3(u) Direktive [2003/87], če se v njenem stranskem obratu proizvaja tudi električna energija za namene te naprave in se (majhni) del te električne energije odplačno oddaja v javno omrežje? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen: če je naprava, ki je opisana v okviru prvega vprašanja, proizvajalec električne energije v smislu člena 3(u) Direktive [2003/87], ali se lahko tej napravi dodelijo pravice za toploto na podlagi Sklepa [2011/278] tudi v primeru, če toplota sicer izpolnjuje pogoje iz člena 3(c) Sklepa [2011/278], vendar ne spada med kategorije, navedene v členu 10a(1), tretji pododstavek, (3) in (4) Direktive [2003/87] – toplota, ki nastane pri zgorevanju odpadnih plinov za proizvodnjo električne energije, daljinsko ogrevanje in soproizvodnja z visokim izkoristkom? 3. Če je po odgovoru na prvi vprašanji za predhodno odločanje možno dodeliti pravice za toploto, proizvedeno v napravi tožeče stranke: ali CO2, ki se sprošča v ozračje pri predelavi zemeljskega plina (v obliki kislega plina) s tako imenovanim ‚Clausovim procesom‘ z izločanjem CO2 v zemeljskem plinu iz mešanice plina, predstavlja emisije, ki so v smislu člena 3(h), prvi stavek, Sklepa [2011/278] rezultat procesa, opredeljenega v členu 3(h), točka (v)? (a) Ali so v smislu člena 3(h), prvi stavek, Sklepa [2011/278] emisije CO2‚rezultat‘ procesa, pri katerem se CO2 kot sestavina surovine fizikalno loči od zmesi plina in sprosti v ozračje, ne da bi pri tem poleg tega nastajal dodatni ogljikov dioksid, ali pa se v skladu s to določbo izrecno zahteva, da mora CO2, ki se sprošča v ozračje, prvič nastati šele kot rezultat tega procesa? (b) Ali se ‚uporablja‘ surovina, ki vsebuje ogljik v smislu člena 3(h), točka (v), Sklepa [2011/278], če se v tako imenovanem ‚Clausovem procesu‘ za proizvodnjo žvepla uporablja naravni zemeljski plin in se pri tem v ozračje sprošča ogljikov dioksid iz zemeljskega plina, pri čemer ta ogljikov dioksid ne sodeluje pri kemijski reakciji, ki se odvija v tem procesu, ali pa se za ‚uporabo‘ zahteva obvezna prisotnost ogljikovega dioksida v kemijski reakciji, oziroma da je zanjo nujen? 4. Če je odgovor na tretje vprašanje pritrdilen: na podlagi katere referenčne vrednosti se brezplačno dodelijo pravice do emisije, če naprava, za katero velja obveznost trgovanja z emisijami, izpolnjuje tako pogoje za to, da tvori podnapravo z referenčno vrednostjo za toploto, kot tudi pogoje za to, da tvori podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov? Ali ima dodelitev na podlagi referenčne vrednosti za toploto prednost pred emisijami iz proizvodnih procesov ali pa ima dodelitev na podlagi emisij iz proizvodnih procesov zaradi načela specialnosti prednost pred referenčno vrednostjo za toploto in referenčno vrednostjo za gorivo?“

30. Družba ExxonMobil, nemška vlada in Komisija so Sodišču predložile pisna stališča ter so bile zastopane na obravnavi 14. novembra 2018.

IV. Analiza

A. Uvodne ugotovitve

31. Sodišče je s tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe v bistvu pozvano, naj ugotovi, ali in – če da – v kolikšnem obsegu se lahko napravi, kot je ta iz postopka v glavni stvari, brezplačno dodelijo pravice na podlagi člena 10a Direktive 2003/87. Upoštevne elemente dejanskega stanja, ki so značilni za položaj te naprave in na katerih bo temeljila moja analiza, je mogoče povzeti tako.

32. Glede na navedbe v predložitveni odločbi ( 8 ) se je v napravi iz postopka v glavni stvari med drugim opravljala dejavnost, ki je zajemala to, da se je s Clausovim procesom pridobivalo žveplo, ki je bilo v obliki H2S vsebovano v kislem plinu, pridobljenem iz nahajališč. ( 9 ) Ta postopek se je začel z zgorevanjem dela kislega plina, kar je sprožilo kemijsko reakcijo, pri kateri se je oddajala toplota, ki se je nato uporabila v napravi. V pomožnem obratu je naprava proizvajala električno energijo. ( 10 ) Čeprav je bila tako proizvedena električna energija namenjena predvsem lastni oskrbi, je naprava majhen delež neprekinjeno odplačno oddajala v javno omrežje. Namen tega oddajanja je bil zagotavljanje neprekinjene oskrbe naprave z električno energijo. S Clausovim procesom se je CO2, naravno prisoten v kislem plinu, ločil od H2S. Ta CO2 je bil sproščen v ozračje po prehodu skozi Clausove naprave in naprave za čiščenje ter – kot je razvidno iz spisa, ki ga je Sodišču poslalo predložitveno sodišče, in stališč nemške vlade, kar mora preveriti predložitveno sodišče – naprave za naknadno zgorevanje, priključene za temi napravami. Dodatni CO2 pri Clausovem procesu ni nastajal.

33. Napravi so bile brezplačno dodeljene pravice kot „podnapravi z referenčno vrednostjo za toploto“ v smislu člena 3(c) Sklepa 2011/278, in sicer za izmerljivo toploto, proizvedeno med tem procesom. ( 11 ) Niso pa ji bile brezplačno dodeljene dodatne pravice, zahtevane za „podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov“ v smislu člena 3(h) Sklepa 2011/278. Družba ExxonMobil v bistvu meni, da dodelitev, izračunana na podlagi referenčne vrednosti za toploto, ne zadostuje za upoštevanje neizogibnih emisij CO2 kot sestavine kislega plina, za katere je morala ta družba predati pravice. ( 12 )

34. Tožba v postopku v glavni stvari je vložena zoper odločbo, s katero je DEHSt zavrnil to zahtevo. Vendar trditve, ki jih ta navaja v odgovoru na tožbo, vzbujajo tudi dvome glede zakonitosti brezplačne dodelitve pravic za napravo.

35. V teh okoliščinah želi predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem izvedeti, ali je treba napravi glede na to, da je električno energijo prodajala v javno omrežje, odvzeti vsakršno brezplačno dodelitev pravic. Če je odgovor nikalen, to sodišče Sodišču postavlja tretje in četrto vprašanje, da bi ugotovilo, ali so lahko emisije CO2, naravno prisotnega v kislem plinu, podlaga za brezplačno dodelitev pravic podnapravi z emisijami iz proizvodnih procesov.

36. Kot je bilo opozorjeno v pisnih in ustnih stališčih pred Sodiščem, sta pomen spora o glavni stvari kot tudi koristnost odgovorov na vprašanja za predhodno odločanje za rešitev tega spora odvisna predvsem od tega, ali se za te emisije uporablja Direktiva 2003/87.

37. V zvezi s tem Komisija, ki jo je v tej točki na obravnavi podprla družba ExxonMobil, v bistvu trdi, da emisije CO2, naravno prisotnega v kislem plinu, na katere se nanaša zahteva za brezplačno dodelitev dodatnih pravic, ne spadajo na področje uporabe te direktive. Zato naj jih ne bi bilo treba niti prijaviti niti spremljati niti ne morejo biti podlaga za predajo pravic, tako da naj bi bila brezplačna dodelitev pravic za te emisije že od vsega začetka izključena. Nasprotno pa nemška vlada v bistvu meni, da – ker se je v okviru dejavnosti naprave kot gorivo uporabil kisli plin – za celotni CO2, ki je sestavina tega goriva in je bil sproščen v okviru teh dejavnosti, velja sistem trgovanja s pravicami. Iz razlogov v nadaljevanju se strinjam s tem zadnjim stališčem.

B. Uporaba Direktive 2003/87 za emisije CO2, naravno prisotnega v kislem plinu

38. V skladu s členom 2(1) Direktive 2003/87 se ta direktiva uporablja za emisije iz dejavnosti, navedenih v Prilogi I k tej direktivi, in toplogredne pline, naštete v Prilogi II k tej direktivi, med katere spada CO2. Priloga I k navedeni direktivi se v točki 6 med drugim nanaša na dejavnost „izgorevanja goriv v napravah s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 MW“.

39. V obravnavani zadevi lahko emisije CO2, naravno prisotnega v kislem plinu, iz naprave spadajo na področje uporabe Direktive 2003/87 samo, če so bile posledica tovrstne dejavnosti. Ni namreč sporno, da se v napravi ni opravljala nobena druga dejavnost iz Priloge I k tej direktivi, v kateri ni omenjeno niti pridobivanje žvepla niti predelava zemeljskega plina.

40. Pojem „izgorevanje goriva“ iz točke 6 Priloge I k Direktivi 2003/87 je treba razumeti v povezavi s členom 3(t) te direktive. V tej določbi je pojem „zgorevanje“ opredeljen kot „oksidacij[a] goriv ne glede na to, kako se toplota, električna ali mehanska energija, proizvedene s tem postopkom, uporabljajo in vse druge neposredno povezane dejavnosti, vključno s čiščenjem odpadnih plinov“.

41. Zdi se mi, da ta opredelitev zajema oksidacijsko reakcijo, pri kateri nastaja toplota in ki ji je bil H2S podvržen med Clausovim procesom. Vključevala naj bi tudi postopek naknadnega zgorevanja plinov ob izstopu iz Clausovih naprav, med katere spada CO2, naravno prisoten v kislem plinu, kot je opisano v spisu, ki ga je Sodišču predložilo predložitveno sodišče, in stališčih nemške vlade.

42. Kolikor je bil ta CO2 sproščen po prehodu skozi Clausove naprave in – kar mora preveriti navedeno sodišče – naprave za naknadno zgorevanje, v katerih so ti procesi potekali, so bile te emisije po mojem mnenju posledica dejavnosti zgorevanja v smislu točke 6 Priloge I k Direktivi 2003/87 ( 13 ) v povezavi z njenim členom 3(t).

43. Te ugotovitve, na prvem mestu, ni mogoče izpodbiti s tem, da so bili navedeni procesi zgolj pomožni procesi pri proizvodnji energije, saj je bil njihov glavni cilj pridobivanje žvepla, vsebovanega v kislem plinu, in čiščenje tega plina pred njegovim izpustom v ozračje.

44. Kot je v zvezi s tem razvidno iz pripravljalnih dokumentov za sprejetje Direktive 2009/29/ES ( 14 ), s katero je bil vključen člen 3(t) Direktive 2003/87, je bil namen te vključitve določiti široko opredelitev pojma „zgorevanje“. Ta pojem naj bi zajemal vsako oksidacijo goriv, ne glede na njen cilj in ne glede na to, ali je namenjena proizvodnji energije za tretje osebe ali pa je del proizvodnega postopka v zadevni napravi. ( 15 )

45. V točki 3 Priloge I k Direktivi 2003/87 se širok obseg, pripisan navedenemu pojmu, odraža v pojasnilu, da enote, v katerih potekajo dejavnosti zgorevanja, med drugim vključujejo „vse vrste kotlov, gorilnikov, turbin, grelnikov, industrijskih peči, sežigalnic, žgalnih peči, peči, sušilnih naprav, motorjev, gorivnih celic, enot CLC (chemical looping combustion units), bakel in toplotnega ali katalitičnega naknadnega zgorevanja“. Nekatere od teh naprav, zlasti bakle in nekatere enote za naknadno zgorevanje, niso namenjene dobavi energije. ( 16 )

46. Na drugem mestu, zadevne emisije ne morejo biti izključene s področja uporabe te direktive, ker naj CO2, izpuščen v ozračje, ker je v kislem plinu vsebovan že ob njegovem pridobivanju, ne bi nastajal pri oksidacijski reakciji, povzročeni med dejavnostmi v napravi. ( 17 )

47. S členom 3(t) Direktive 2003/87 namreč pojem „zgorevanje“ ni omejen na oksidacijske reakcije, pri katerih nastaja toplogredni plin, naveden v Prilogi II k tej direktivi. Glede na besedilo te določbe zadostuje, da oksidira kateri koli element, ki je sestavina goriva. Podobno se za uporabo navedene direktive z njenim členom 2(1) ne zahteva, da je sproščeni CO2 posledica dejavnosti, navedene v Prilogi I k Direktivi. Posledica take dejavnosti morajo biti le emisije tega toplogrednega plina, ne pa tudi navedeni plin kot tak. ( 18 )

48. Kot je poudarila nemška vlada, na taki razlagi temelji člen 48(1) Uredbe Komisije (EU) št. 601/2012 o spremljanju emisij toplogrednih plinov in poročanju o njih v skladu z Direktivo [2003/87]. ( 19 ) V skladu s to določbo je treba emisije „vsebovanega CO2“ – ta je v členu 3(40) te uredbe opredeljen kot „CO2, ki je del goriva“ – vključiti v faktor emisije za to gorivo. Poleg tega se člen 48(1) navedene uredbe sklicuje na vsebovani CO2 iz zemeljskega plina.

49. V tem smislu Komisija v dokumentu, naslovljenem „Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS“ ( 20 ), navaja, da za emisije CO2, povezane s predelavo zemeljskega plina, veljajo obveznosti, ki izhajajo iz sistema za trgovanje s pravicami, če se sproščeni CO2 kadar koli med postopki prečiščevanja dovaja v proces zgorevanja. Takrat je treba poročati o teh emisijah in jih spremljati kot emisije vsebovanega CO2 na podlagi člena 48 Uredbe št. 601/2012. Komisija v tem dokumentu kot primer navaja Clausove naprave. ( 21 ) Čeprav ta dokument ni zavezujoč, pa navedbe, ki jih vsebuje, po mojem mnenju pomenijo kontekst, v katerem je mogoče razjasniti razlago Direktive 2003/87 in Uredbe št. 601/2012. ( 22 )

50. Ob upoštevanju teh preudarkov menim, da emisije CO2, naravno prisotnega v kislem plinu, ki nastanejo po koncu Clausovega procesa in kot se obravnavajo v postopku v glavni stvari, izhajajo iz dejavnosti „izgorevanja goriv“ v smislu točke 6 Priloge I v povezavi s členom 3(t) Direktive 2003/87. Prav tako te emisije spadajo na področje uporabe te direktive, kot je določeno v njenem členu 2(1).

C. Pojem „proizvajalec električne energije“ (prvo vprašanje)

51. Predložitveno sodišče želi s prvim vprašanjem izvedeti, ali je naprava „proizvajalec električne energije“ v smislu člena 3(u) Direktive 2003/87 v delu, v katerem je proizvajala električno energijo v okviru svoje dejavnosti „izgorevanja goriv v napravah s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 [megavatov (MW)]“ v smislu točke 6 Priloge I k tej direktivi. Natančneje, to sodišče sprašuje, ali to velja v okoliščinah, v katerih se je, prvič, v napravi hkrati opravljala dejavnost proizvodnje proizvoda, ki ne spada pod nobeno drugo dejavnost iz te priloge, in v katerih se je, drugič, proizvedena električna energija porabila za lastne potrebe naprave, pri čemer se je samo njen majhen del odplačno oddajal v javno omrežje, v katerega je morala biti naprava stalno priključena iz tehničnih razlogov.

52. Na podlagi analize besedila in ciljev člena 3(u) Direktive 2003/87 ter splošne sistematike te direktive in okoliščin sprejetja te določbe ( 23 ) bom Sodišču predlagal, naj na to vprašanje odgovori pritrdilno.

1. Dobesedna razlaga

53. V skladu s členom 3(u) Direktive 2003/87 je na prvem mestu pogoj za status proizvajalca električne energije, da zadevna naprava „1. januarja 2005 ali po tem datumu proizvaja električno energijo za prodajo tretjim stranem“. Na drugem mestu ta status pomeni, da se v tej napravi „ne izvaja nobena od dejavnosti, naštetih v Prilogi I, razen ‚zgorevanje goriva‘“.

54. V skladu z dobesedno razlago je drugo merilo iz člena 3(u) Direktive 2003/87 glede na predpostavke izpolnjeno v položaju iz prvega vprašanja, ki se nanaša na napravo, v kateri se poleg dejavnosti zgorevanja opravlja izključno dejavnost, ki ni navedena v Prilogi I k tej direktivi.

55. Kot je poudarila nemška vlada, taka razlaga ustreza razlagi, sprejeti v dokumentu, ki ga je objavila Komisija, naslovljenem „Guidance paper to identify electricity generators“ (v nadaljevanju: smernice za opredelitev proizvajalcev električne energije) ( 24 ). V njem se zatrjuje, da naprava, v kateri se poleg dejavnosti zgorevanja opravlja dejavnost, ki ni navedena v tej prilogi, izpolnjuje zgoraj navedeno merilo. To naj bi veljalo tudi, kadar naprava električno energijo proizvaja za lastno porabo za namene opravljanja zadnjenavedene dejavnosti. Čeprav ta dokument ni zavezujoč, zagotavlja indice, na podlagi katerih bi bilo mogoče razjasniti pomen pojma „proizvajalec električne energije“ glede na splošno sistematiko Direktive 2003/87 in Sklepa 2011/278. ( 25 )

56. V zvezi s prvim merilom iz člena 3(u) navedene direktive je mogoče na podlagi izraza „za prodajo tretjim stranem“, kot to poudarja družba ExxonMobil, sklepati, da se električna energija ne sme samo prodajati tretjim osebam, temveč se mora dejansko proizvajati za tako prodajo. Kljub temu ne glede na pristop, uporabljen v zvezi s tem, nič v besedilu te določbe ne kaže na to, da bi morala biti prodaja tretjim osebam izključni ali vsaj glavni cilj proizvodnje električne energije. Zato je na podlagi tega besedila, kot trdita nemška vlada in Komisija, to merilo izpolnjeno, kadar, kot v obravnavani zadevi, naprava proizvaja električno energijo za lastno oskrbo, hkrati pa namerava del te električne energije, četudi majhen, odplačno oddajati v omrežje.

57. Taka razlaga je razvidna tudi iz smernic za opredelitev proizvajalcev električne energije, v katerih je navedeno, da člen 3(u) Direktive 2003/87 ne določa praga prodaje, nad katerim ima lahko naprava status proizvajalca električne energije. V skladu s temi smernicami se za ta status ne zahteva niti, da se električna energija proizvaja zaradi prodaje tretjim osebam. ( 26 )

58. Naj dodam, da ta določba ne vsebuje nobene zahteve v zvezi z neprekinjenostjo proizvodnje električne energije in prodaje tako proizvedene električne energije. Določa jasno pravilo, v skladu s katerim se status proizvajalca električne energije pridobi, če naprava proizvaja električno energijo za prodajo tretjim osebam kadar koli po 1. januarju 2005, ne glede na morebitno občasno nihanje razmerja med količino prodane električne energije in količino, proizvedeno za lastne potrebe naprave.

59. Zato ima v skladu z dobesedno razlago člena 3(u) Direktive 2003/87 naprava, kot je ta iz postopka v glavni stvari, status proizvajalca električne energije. Vendar se predložitveno sodišče sprašuje, ali se, kot trdi družba ExxonMobil, s tako razlago krog proizvajalcev električne energije ne razširja onkraj naprav, ki jim je zakonodajalec želel dodeliti tak status. Navedena razlaga naj bi torej presegala tisto, kar je potrebno za uresničitev cilja te določbe.

2. Teleološka in kontekstualna razlaga

60. Kot je razvidno zlasti iz člena 10a(3) Direktive 2003/87, status naprave kot proizvajalca električne energije pomeni, da se zanjo uporablja načelo prodaje vseh pravic na dražbi. ( 27 ) Pravice se namreč lahko proizvajalcem električne energije brezplačno dodelijo samo v omejenih okoliščinah, katerih natančnejša določitev je predmet drugega vprašanja za predhodno odločanje. ( 28 )

61. Družba ExxonMobil v zvezi s tem upravičeno poudarja, da je iz uvodne izjave 19 Direktive 2009/29, s katero sta bila vključena člen 3(u) in člen 10a Direktive 2003/87, razvidno, da je bila ta omejitev brezplačne dodelitve uvedena kot odziv na ugotovljeno težnjo naprav iz „sektorja proizvodnje električne energije“, da stroške, povezane s pridobitvijo pravic, vključijo v ceno električne energije. Poleg tega so v to ceno vključile tudi ekonomsko vrednost brezplačno dodeljenih pravic, in sicer kot „oportunitetne stroške“, s čimer so ustvarile „izjemne dobičke“. ( 29 )

62. Po mnenju družbe ExxonMobil bi bilo treba zato status naprave kot proizvajalca električne energije presojati glede na njeno zmožnost, da si stroške zaradi CO2 povrne od odjemalcev. Naprava iz postopka v glavni stvari pa naj ne bi imela take zmožnosti. Podobno se predložitveno sodišče nagiba k mnenju, da je zakonodajalec z vključitvijo zgoraj navedenih določb zajel samo naprave iz „klasičnega sektorja“ proizvodnje električne energije, ( 30 ) v katerega naj ne bi spadala naprava iz postopka v glavni stvari.

63. V tem smislu se navedeno sodišče pridružuje stališču družbe ExxonMobil, v skladu s katerim se z drugim merilom iz člena 3(u) Direktive 2003/87 zahteva, da se v napravi ne opravlja nobena druga dejavnost – če je navedena v Prilogi I k tej direktivi ali ne – razen dejavnosti zgorevanja. ( 31 ) Pojem „proizvajalec električne energije“ naj ne bi vključeval naprav, v katerih se poleg dejavnosti zgorevanja opravlja še dejavnost, ki ni zajeta s to prilogo – kot je v obravnavani zadevi pridobivanje žvepla.

64. Poleg tega predložitveno sodišče dvomi o tem, ali prvo merilo iz te določbe, kot je trdila družba ExxonMobil, pomeni, da mora biti proizvedena električna energija namenjena „predvsem“ prodaji tretjim osebam. V obravnavani zadevi naj ne bi bilo tako, saj se je električna energija proizvajala za lastno oskrbo naprave, minimalna količina električne energije pa se je v javno omrežje oddajala izključno iz tehničnih razlogov.

65. Družba ExxonMobil je v zvezi s tem pojasnila, da je bil namen takega dovajanja sinhronizirati frekvenco in napetost notranjega električnega toka in električnega toka iz omrežja. Brez take sinhronizacije bi lahko prehod z neodvisnega obratovanja na obratovanje v omrežju, ki je nujen za zagotavljanje neprekinjene oskrbe naprave, spremljala nihanja frekvence ali napetosti, zaradi česar bi nastala škoda. Neznatnost prodaje električne energije tretjim osebam naj bi dokazovala elektroenergetska bilanca, navedena v predložitveni odločbi.

66. Po mojem mnenju trditev, da naprave, ki so tretjim osebam prodajale del električne energije, ki so jo proizvedle predvsem za potrebe svoje dejavnosti, ki ni navedena v Prilogi I k Direktivi 2003/87, niso vedno zmožne od teh tretjih oseb povrniti znatnega dela stroškov pravic, ki so jih morale predati, ni neutemeljena. Zdi se mi, da je ta možnost vsaj delno odvisna od deleža električne energije, dobavljenega tretjim osebam, glede na celotno količino električne energije in toplote, proizvedeno v napravi. Ni mogoče izključiti, da nekatere od teh naprav zaradi neznatnosti prodaje električne energije tretjim osebam glede na njihovo skupno proizvodnjo električne energije in toplote, zlasti kadar se je električna energija tretjim osebam dobavljala iz tehničnih razlogov, ( 32 ) niso mogle v svoje prodajne cene vključiti znatnega deleža stroškov CO2, povezanih z njihovimi dejavnostmi.

67. Vendar ti preudarki iz razlogov, opisanih v nadaljevanju, ne upravičujejo razlage, ki bi se oddaljila od besedila člena 3(u) Direktive 2003/87.

68. Na prvem mestu, kot je poudarila Komisija, je treba to določbo razumeti glede na splošno sistematiko in splošni cilj Direktive 2003/87, zlasti glede na ureditev brezplačnega dodeljevanja pravic, določeno v njenem členu 10a.

69. V zvezi s tem naj opozorim, prvič, da ta ureditev odstopa od načela prodaje pravic na dražbi, ( 33 ) za katero je zakonodajalec na splošno menil, da je „najpreprostejši [sistem, ki na] splošno velja za gospodarsko najbolj učinkovitega“, ( 34 ) glede na cilj „pospeši[ti] zmanjšanje emisij toplogrednih plinov na stroškovno in ekonomsko učinkovit način“ iz člena 1 Direktive 2003/87. To odstopanje je zgolj prehodna rešitev, namenjena temu, da se prepreči izguba konkurenčnosti podjetij, preden se vzpostavi sistem prodaje vseh pravic na dražbi. ( 35 ) Tako se od leta 2013 količina brezplačno dodeljenih pravic vsako leto zmanjšuje, vse do njihove odprave, prvotno predvidene za leto 2027. ( 36 ) V okviru tega procesa vsako omejevanje brezplačnega dodeljevanja pravic prispeva k postopni uvedbi sistema prodaje vseh pravic na dražbi, ki jo želi doseči zakonodajalec. Kot je navedla Komisija, to govori v prid široki razlagi določb, s katerimi se omejuje brezplačno dodeljevanje pravic in med katerimi je člen 3(u) te direktive, v katerem je opredeljen pojem „proizvajalec električne energije“.

70. Drugič, razmejitev kroga proizvajalcev električne energije je na podlagi člena 10a Direktive 2003/87 odločilnega pomena za izračun brezplačne dodelitve, do katere so upravičene ne samo naprave, ki so del tega kroga, ampak tudi druge naprave (tako imenovane „industrijske naprave“ ( 37 )). Kot je poudarila nemška vlada, ta razmejitev vpliva na to, kako Komisija izračuna enotni medsektorski korekcijski faktor, katerega uporaba za predhodno letno brezplačno dodelitev pravic za vsako industrijsko napravo določa končno letno dodelitev, ki se ji odobri. ( 38 ) Ta ugotovitev dodatno potrjuje potrebo po jasnih pravilih, na podlagi katerih je mogoče dovolj zanesljivo in predvidljivo opredeliti naprave, ki ustrezajo opredelitvi iz člena 3(u) Direktive 2003/87.

71. Kot pa je trdila Komisija, bi s pogojevanjem statusa proizvajalca električne energije z neobstojem opravljanja kakršne koli druge dejavnosti kot proizvodnje električne energije ali z merilom, po katerem bi morala biti prodaja tretjim osebam „glavni cilj“ proizvodnje električne energije, preverjanje tega statusa postalo negotovo. Natančneje, kot je navedla tudi nemška vlada, bi tak pristop povzročil zmedo, če ne bi zakonodajalec vnaprej določil pragov, na podlagi katerih bi bilo mogoče razlikovati med glavnim in stranskim ciljem proizvodnje električne energije ter tako opredeliti naprave, ki so del „klasičnega sektorja“ proizvodnje električne energije. ( 39 )

72. Na drugem mestu, dobesedna razlaga člena 3(u) Direktive 2003/87 ne preprečuje njegove skladnosti s predpisi primarnega prava, zlasti s splošnim načelom enakega obravnavanja. ( 40 )

73. Predložitveno sodišče in družba ExxonMobil sta v zvezi s tem navedla, da ta razlaga povzroči različno obravnavanje med, na eni strani, napravami, v katerih se opravljata dejavnost zgorevanja in še druga dejavnost, navedena v Prilogi I k tej direktivi, ter na drugi strani, napravami, v katerih se poleg dejavnosti zgorevanja opravlja dejavnost, ki ni navedena v tej prilogi. Po mojem mnenju tako različno obravnavanje v nasprotju s trditvami družbe ExxonMobil ne pomeni diskriminacije.

74. Načeloma ti kategoriji naprav po mojem mnenju nista v objektivno primerljivih položajih glede na načela, s katerimi je urejena uporaba sistema trgovanja s pravicami. Kot je navedla Komisija, se za naprave iz druge kategorije ta sistem uporablja le v zvezi z emisijami iz njihovih dejavnosti zgorevanja. Nasprotno pa se za naprave iz prve kategorije uporablja v zvezi z vsemi emisijami iz teh naprav ne glede na to, ali nastajajo pri dejavnosti zgorevanja ali ne.

75. V zvezi s tem je iz pripravljalnega gradiva za sprejetje Direktive 2009/29 razvidno, da je bil namen vključitve drugih dejavnosti, ki niso „izgorevanje goriv“, v Prilogo I k Direktivi 2003/87, da se na njeno področje uporabe vključijo nekatere emisije, tako imenovane „emisije iz proizvodnih procesov“, ki ne nastajajo pri procesu „izgorevanja“ – tudi če je ta opredeljen široko – ampak pri nekaterih industrijskih procesih. ( 41 ) V njej naštete posamezne dejavnosti je zakonodajalec izbral glede na pomen emisij iz proizvodnih procesov, ki jih spremljajo. ( 42 )

76. Vsekakor bi se mi tudi ob predpostavki, da je položaj naprave, kot je ta v postopku v glavni stvari, objektivno primerljiv s položajem naprave, v kateri se poleg dejavnosti zgorevanja opravlja še dejavnost iz Priloge I k Direktivi 2003/87, ( 43 ) zdelo različno obravnavanje teh naprav utemeljeno.

77. Kot je Sodišče že ugotovilo, ( 44 ) je imel zakonodajalec široko diskrecijsko pravico za vzpostavitev in preoblikovanje „zapletenega sistema“, ki vključuje politične, gospodarske in socialne odločitve, na katerih temeljijo zapletene presoje in ocene, kot je sistem za trgovanje s pravicami. V ta namen je lahko uporabil stopenjski pristop in ravnal zlasti na podlagi pridobljenih izkušenj. Kot izhaja iz sodbe Arcelor Atlantique et Lorraine in drugi ( 45 ), pa je morala ta odločitev vseeno temeljiti na objektivnih in primernih merilih glede na želeni cilj, njeni rezultati pa niso smeli biti občutno manj ustrezni kot rezultati drugih prav tako primernih ukrepov.

78. Omejitev brezplačnega dodeljevanja pravic proizvajalcem električne energije izhaja prav iz stopenjskega pristopa, namenjenega postopni uvedbi sistema prodaje vseh brezplačnih pravic na dražbi. Zakonodajalec se je v okviru tega za to, da se mora za proizvajalce električne energije od leta 2013 uporabljati načelo prodaje vseh pravic na dražbi, odločil glede na objektivno ugotovitev, da se lahko stroški CO2, povezani z njihovimi dejavnostmi, na splošno vključijo v cene električne energije. Poleg tega je menil, da je treba krog proizvajalcev električne energije razmejiti na podlagi jasno opredeljenih meril, zlasti ob upoštevanju strukturnega pomena te razmejitve v strukturi ureditve brezplačnega dodeljevanja pravic. ( 46 )

79. Po mojem mnenju dobesedna razlaga člena 3(u) Direktive 2003/87 ne zahteva ugotovitve, da je zakonodajalec prekoračil svojo diskrecijsko pravico s tem, da je pojem „proizvajalec električne energije“ opredelil na podlagi meril, ki so v tej direktivi določena za uresničitev teh ciljev. To velja, tudi če si nekatere naprave, ki ustrezajo tej opredelitvi – obravnavane posamično – morda ne bi mogle od odjemalcev povrniti znatnega dela stroškov pravic, povezanih z njihovimi dejavnostmi. ( 47 )

80. Sorazmernost te zakonodajne odločitve je razvidna tudi iz tega, da status proizvajalca električne energije zadevnih naprav ne prikrajša za vsakršno brezplačno dodelitev pravic, saj so do njih še naprej upravičene pod nekaterimi pogoji, namenjenimi spodbujanju večje energetske učinkovitosti. ( 48 )

81. Poleg tega se ne strinjam s trditvijo družbe ExxonMobil, da bi se z opredelitvijo naprav, ki postransko proizvajajo električno energijo za potrebe svoje glavne proizvodne dejavnosti, ki ni navedena v Prilogi I k Direktivi 2003/87, kot proizvajalcev električne energije te naprave diskriminirale glede na tiste, ki si za to potrebno električno energijo priskrbijo pri tretjih osebah. Zoper to trditev zadostuje navesti, da naprave, ki proizvajajo lastno električno energijo za namene svoje dejavnosti, ki ni navedena v tej prilogi, nimajo statusa proizvajalca električne energije že samo na podlagi tega dejstva. Zahteva se tudi, da del te električne energije prodajajo tretjim osebam, kar je objektivno in nediskriminatorno merilo.

82. Na tretjem mestu, v nasprotju s trditvijo družbe ExxonMobil opredelitve naprave, kot je ta v postopku v glavni stvari, kot proizvajalca električne energije ni mogoče izpodbijati z domnevnim protislovjem med to opredelitvijo in vključitvijo sektorja pridobivanja zemeljskega plina na seznam sektorjev in delov sektorjev, izpostavljenih velikemu tveganju premestitve emisij CO2, ( 49 ) ki je naveden v Prilogi k Sklepu 2010/2/EU ( 50 ). Po navedbah družbe ExxonMobil zadevna naprava ne spada v sektor proizvodnje električne energije, ki glede na svojo zmožnost povrnitve stroškov pravic od svojih odjemalcev ni izpostavljen izkrivljanjem konkurence zaradi uporabe sistema za trgovanje s pravicami. Za sektor, ki mu pripada, to je sektor pridobivanja zemeljskega plina, pa je, nasprotno, značilen obstoj takih izkrivljanj, skupaj z visokim tveganjem premestitve emisij CO2, ker stroškov CO2 ni zmožen vključiti v svoje cene.

83. Po mojem mnenju – čeprav se na prvi pogled zdi paradoksalno, da ista naprava hkrati spada v sektor, za katerega velja, da je zmožen vključiti stroške pravic v prodajne cene svojih proizvodov, in v sektor, za katerega je splošno znano, da tega ni zmožen – je to protislovje zgolj navidezno. Razvrstitev sektorja ali dela sektorja med tiste, ki so izpostavljeni visokemu tveganju premestitve emisij CO2, namreč pomeni, da je taka nezmožnost dokazana glede na splošno presojo vseh dejavnosti naprav, ki vanj spadajo. ( 51 ) Ta razvrstitev ne predpostavlja, da je vsaka od teh naprav nezmožna povrniti stroške pravic, povezanih z njenimi dejavnostmi, tudi če proizvaja električno energijo, ki je vsaj delno namenjena prodaji tretjim osebam.

84. S tega vidika iz člena 10a(12) Direktive 2003/87 v povezavi z odstavkoma 1 in 3 tega člena izhaja, da z vključitvijo sektorja ali dela sektorja v Prilogo k Sklepu 2010/2 naprave, ki vanj spadajo, niso izvzete iz uporabe načela, v skladu s katerim na podlagi odstavka 1, tretji pododstavek, navedenega člena ni mogoče brezplačno dodeliti nobene pravice za proizvodnjo električne energije (z nekaterimi izjemami), ne glede na to, ali imajo te naprave status proizvajalca električne energije ali ne. Niti niso s to vključitvijo naprave, ki imajo tak status, izvzete iz posledic, ki iz tega izhajajo na podlagi odstavka 3 istega člena. ( 52 )

85. Tako je v skladu s členom 10a(12) Direktive 2003/87 edina posledica tega, da neka naprava spada v sektor ali del sektorja, ki je izpostavljen visokemu tveganju premestitve emisij CO2, z vidika dodelitve pravic na podlagi tega člena ta, da se za njene podatke o pretekli dejavnosti, ki jih je treba upoštevati za izračun predhodne brezplačne dodelitve pravic, uporabi „faktor tveganja premestitve“, ki omogoča ugodnejšo predhodno dodelitev. ( 53 ) To, da neka naprava spada v tak sektor, ne pomeni, da so med te podatke vključeni podatki v zvezi s proizvodnjo električne energije, ki morajo biti iz teh podatkov izključeni na podlagi člena 10a(1), tretji pododstavek, te direktive. ( 54 ) Kar zadeva proizvajalce električne energije, to prav tako ne pomeni, da so med njihove podatke o pretekli dejavnosti vključeni podatki v zvezi z njihovo proizvodnjo toplote, ki presegajo tisto, kar je določeno s členom 10a(3) navedene direktive. ( 55 )

86. Na četrtem mestu, dobesedna razlaga člena 3(u) Direktive 2003/87 je podprta z zgodovino njegovega nastanka. Iz pripravljalnega gradiva za sprejetje Direktive 2009/29 je namreč razvidno, da se je zakonodajalec odločil za besedilo, ki pojmu „proizvajalec električne energije“ daje širok obseg, kljub temu da je odbor za industrijo, raziskave in energetiko Evropskega parlamenta med zakonodajnim postopkom predlagal ožjo formulacijo. Ta odbor je vložil predlog spremembe, na katerega se sklicuje nemška vlada, da bi se status proizvajalca električne energije dodelil samo napravam, „ki jo večinoma dobavlja[jo] javnim elektroenergetskim omrežjem“. ( 56 ) To, da je tako predlagani predlog spremembe ostal mrtva črka na papirju, je po mojem mnenju dodaten indic, da je stališče, ki ga zagovarja družba ExxonMobil, v nasprotju z namenom zakonodajalca.

87. Ob upoštevanju zgoraj navedenega ugotavljam, da pojem „proizvajalec električne energije“ v smislu člena 3(u) Direktive 2003/87 vključuje napravo, kot je ta iz postopka v glavni stvari, ki je po 1. januarju 2005 v javno elektroenergetsko omrežje prodajala majhne količine električne energije, ki jo je v okviru svoje dejavnosti zgorevanja goriv proizvedla predvsem za potrebe svoje dejavnosti proizvodnje proizvoda, ki ni navedena v Prilogi I k tej direktivi.

D. Posledice statusa proizvajalca električne energije v zvezi z brezplačnim dodeljevanjem pravic (drugo vprašanje)

88. Drugo vprašanje je Sodišču predloženo v primeru, da bi, kakor priporočam, uporabilo razlago člena 3(u) Direktive 2003/87, v skladu s katero ima naprava, kot je ta iz postopka v glavni stvari, status proizvajalca električne energije. Predložitveno sodišče sprašuje, ali bi bila lahko taka naprava v skladu s členom 3(c) Sklepa 2011/278 kljub temu upravičena do brezplačne dodelitve pravic za toploto, ki jo proizvaja in uporablja za druge namene, kot je proizvodnja električne energije, tudi če ne gre za primere, ki v obravnavani zadevi niso upoštevni in na katere se nanaša člen 10a(1), tretji pododstavek, in (4) Direktive 2003/87.

89. Dvomi tega sodišča izhajajo iz tega, da je v členu 3(c) Sklepa 2011/278 za status „podnaprave z referenčno vrednostjo za toploto“ določen pogoj, da se proizvedena toplota ne uporabi za namene proizvajanja električne energije, ne da bi bila na splošno izključena postavitev take podnaprave znotraj naprave za proizvodnjo električne energije. Povedano drugače, čeprav ta določba preprečuje brezplačno dodelitev pravic za toploto, proizvedeno za namene proizvajanja električne energije, pa v njej ni navedeno, v kolikšnem obsegu je toplota, ki jo proizvajalci električne energije proizvajajo za druge namene, izključena iz te dodelitve.

90. Po mojem mnenju iz dobesedne, sistematične in teleološke razlage člena 10a Direktive 2003/87 in člena 3(c) Sklepa 2011/278 izhaja nikalni odgovor na drugo vprašanje.

91. V zvezi s tem je po eni strani s členom 10a(1), tretji pododstavek, Direktive 2003/87 izključena vsakršna brezplačna dodelitev pravic za proizvodnjo električne energije, razen če je ta pridobljena iz odpadnih plinov. Družba ExxonMobil v obravnavani zadevi ne trdi, da bi bila upravičena do brezplačne dodelitve za proizvodnjo električne energije v napravi.

92. Poleg tega po drugi strani člen 10a(3) te direktive določa pravilo, v skladu s katerim se razen v primerih, navedenih v odstavkih 4 in 8 tega člena, proizvajalcem električne energije brezplačno ne dodelijo pravice. ( 57 ) Odstavek 4 navedenega člena se nanaša na proizvodnjo toplotne ali hladilne energije, namenjeno storitvam daljinskega ogrevanja ali pridobljeno s soproizvodnjo z visokim izkoristkom. ( 58 )

93. Kot je Sodišče že ugotovilo, člen 10a(4) Direktive 2003/87 torej odstopa od načelnega pravila iz odstavka 3 tega člena, v skladu s katerim proizvajalci električne energije niso upravičeni do brezplačne dodelitve pravic. ( 59 ) Zadnjenavedeni so torej načeloma prikrajšani za brezplačno dodelitev pravic ne samo za emisije iz njihove dejavnosti proizvodnje električne energije, ampak tudi – v nasprotju s tem, kar trdita družba ExxonMobil in nemška vlada – za emisije iz njihove morebitne dejavnosti proizvodnje toplote. Brezplačna dodelitev pravic za toploto, ki jo proizvajajo proizvajalci električne energije, je lahko upravičena samo v primerih iz člena 10a(4) in (8) te direktive.

94. Z nasprotno razlago bi se členu 10a(3) Direktive 2003/87 odvzel polni učinek, saj je brezplačna dodelitev pravic za proizvodnjo električne energije – ne glede na to, ali ima naprava, ki jo proizvaja, status proizvajalca električne energije ali ne – izključena že s členom 10a(1), tretji pododstavek, te direktive.

95. Pristop, ki ga predlagam, je tudi v skladu s ciljem odstavka 3 tega člena, da se določi načelo prodaje vseh pravic na dražbi za proizvajalce električne energije od leta 2013. Kot je pojasnjeno zgoraj, se mi glede na to, da naj bi se to načelo postopoma razširilo še na druge naprave, široka razlaga določb, s katerimi se omejujejo možnosti za brezplačno dodelitev, zdi upravičena. ( 60 )

96. Poleg tega je imel zakonodajalec, naj spomnim, široko diskrecijsko pravico pri oblikovanju sistema za trgovanje s pravicami. ( 61 ) Po mojem mnenju ni prekoračil meja te diskrecijske pravice, ko se je odločil, da bo navedeno načelo najprej uporabil samo za proizvajalce električne energije, pri čemer so bili ti opredeljeni na podlagi objektivnih in primernih meril glede na zastavljene cilje. Zakonodajalec si je v okviru svoje diskrecijske pravice prizadeval, da bi za preprečitev izkrivljanj konkurence z drugimi proizvajalci toplote ( 62 ) dal proizvajalcem električne energije možnost, da se jim brezplačno dodelijo pravice za toploto, ki jo proizvajajo, in sicer pod nekaterimi pogoji, namenjenimi spodbujanju prizadevanj za večjo energetsko učinkovitost. ( 63 )

97. Take razlage člena 10a(3) Direktive 2003/87 ni mogoče izpodbijati na podlagi člena 3(c) Sklepa 2011/278. Kot je navedla Komisija, je treba glede na normativno hierarhijo med izvedbenim ukrepom, ki ga pomeni ta sklep, in določbami o pooblastitvi iz člena 10a te direktive ( 64 ) člen 3(c) navedenega sklepa po možnosti razlagati v skladu s členom 10a(3) navedene direktive. ( 65 )

98. Taka skladna razlaga pomeni, da člen 3(c) Sklepa 2011/278 omogoča dodelitev emisij podnapravi z referenčno vrednostjo za toploto in ustrezno brezplačno dodelitev pravic znotraj naprave, ki se šteje za proizvajalca električne energije, samo, če je taka dodelitev dovoljena s členom 10a(3) Direktive 2003/87, torej samo v primerih iz odstavkov 4 in 8 tega člena. ( 66 )

99. Glede na odgovora, ki ju predlagam na prvo in drugo vprašanje, ne bo treba odgovoriti na tretje in četrto vprašanje, ki ju je predložitveno sodišče postavilo samo v primeru, da bi odgovora Sodišča na prvo in drugo vprašanje pomenila, da je naprava lahko upravičena do brezplačne dodelitve pravic za toploto, ki jo je proizvedla.

E. Časovna omejitev učinkov sodbe, ki bo izrečena

100. Če bo Sodišče na drugo vprašanje odgovorilo, kot priporočam, mu družba ExxonMobil predlaga, naj časovno omeji učinke sodbe, ki bo izrečena.

101. V skladu z ustaljeno sodno prakso časovna omejitev učinkov sodbe, v kateri Sodišče v okviru predhodnega odločanja razloži določbo prava Unije, pomeni izreden ukrep, za katerega morata biti izpolnjeni dve bistveni merili, in sicer dobra vera zainteresiranih in nevarnost resnih motenj. ( 67 ) Sodišče je to rešitev uporabilo „le v natančno določenih okoliščinah, zlasti kadar je obstajala nevarnost resnih ekonomskih posledic zaradi velikega števila pravnih razmerij, vzpostavljenih v dobri veri na podlagi ureditve, za katero se je štelo, da zakonito velja, in kadar so bili posamezniki in nacionalni organi spodbujeni k ravnanju, ki zaradi objektivne in precejšnje negotovosti glede obsega določb prava Unije ni bilo v skladu s pravom Unije, pri čemer je k tej negotovosti morda prispevalo tudi ravnanje drugih držav članic ali Komisije“. ( 68 )

102. Družba ExxonMobil v obravnavani zadevi ni predložila nobenega konkretnega elementa, s katerim bi bilo mogoče dokazati, da sta ti merili izpolnjeni.

103. Kar zadeva, prvič, obstoj nevarnosti resnih gospodarskih težav, je ta družba zgolj navedla, da so nemški organi od leta 2013 brezplačno dodeljevali pravice velikemu številu naprav, ki proizvajajo električno energijo, za njihovo proizvodnjo toplote. Ni zagotovila podrobnosti o teh napravah in škodljivih posledicah, ki bi jih te utrpele, če bi se uporabila zgoraj predlagana razlaga člena 10a(3) Direktive 2003/87.

104. Drugič, zdi se mi, da ta razlaga dovolj jasno izhaja iz besedila te določbe in člena 3(c) Sklepa 2011/278 v povezavi z navedeno določbo. Sploh pa se družba ExxonMobil sklicuje izključno na različno razlago, ki so jo uporabili nemški organi, ne da bi navedla, kako naj bi ravnanje Komisije ali drugih držav članic prispevalo k objektivni in precejšnji negotovosti glede obsega člena 10a(3) Direktive 2003/87. V teh okoliščinah nobena tovrstna negotovost ni mogla spodbuditi dobrovernega ravnanja v nasprotju s pravom Unije.

105. Zato predlagam, naj se predlog za časovno omejitev učinkov sodbe, ki bo izrečena, zavrne.

V. Predlog

106. Ob upoštevanju vseh zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj na prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Verwaltungsgericht Berlin (upravno sodišče v Berlinu, Nemčija), odgovori: 1. Člen 3(u) Direktive 2003/87/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 2003 o vzpostavitvi sistema za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov v Skupnosti in o spremembi Direktive Sveta 96/61/ES, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. aprila 2009, je treba razlagati tako, da se za „proizvajalca električne energije“ šteje naprava, v kateri se hkrati opravljata dejavnost „izgorevanja goriv v napravah s skupno nazivno vhodno toplotno močjo nad 20 [megavatov (MW)]“ v smislu točke 6 Priloge I k Direktivi 2003/87 in dejavnost proizvodnje proizvoda, ki ne spada pod nobeno drugo dejavnost iz te priloge, če je ta naprava 1. januarja 2005 ali po tem datumu proizvajala električno energijo, ki je bila namenjena predvsem lastni oskrbi, delno pa se je odplačno oddajala v javno elektroenergetsko omrežje. 2. Člen 10a(3) Direktive 2003/87 in člen 3(c) Sklepa Komisije 2011/278/EU z dne 27. aprila 2011 o določitvi prehodnih pravil za usklajeno brezplačno dodelitev pravic do emisije na ravni Unije v skladu s členom 10a Direktive [2003/87] je treba razlagati tako, da je naprava, ki ima status „proizvajalca električne energije“ v smislu člena 3(u) te direktive, lahko upravičena do brezplačne dodelitve pravic do emisije toplogrednih plinov za toploto, ki jo proizvaja, samo v primerih iz člena 10a(4) in (8) navedene direktive, brez poseganja v uporabo člena 10c iste direktive.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 2003 o vzpostavitvi sistema za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov v Skupnosti in o spremembi Direktive Sveta 96/61/ES (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 7, str. 631), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. aprila 2009 (UL 2009, L 140, str. 63).

( 3 ) Sklep Komisije z dne 27. aprila 2011 o določitvi prehodnih pravil za usklajeno brezplačno dodelitev pravic do emisije na ravni Unije v skladu s členom 10a Direktive [2003/87] (UL 2011, L 130, str. 1).

( 4 ) Nekatere določbe člena 10a Direktive 2003/87 so bile od takrat spremenjene z Direktivo (EU) 2018/410 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. marca 2018 o spremembi Direktive [2003/87] za krepitev stroškovno učinkovitega zmanjšanja emisij in nizkoogljičnih naložb ter Sklepa (EU) 2015/1814 (UL 2018, L 76, str. 3).

( 5 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. februarja 2004 o spodbujanju soproizvodnje, ki temelji na rabi koristne toplote, na notranjem trgu z energijo in o spremembi Direktive 92/42/EGS (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 12, zvezek 3, str. 3).

( 6 ) Sodba z dne 8. septembra 2016 (C‑180/15, EU:C:2016:647).

( 7 ) Glej točko 59 in točke od 62 do 64 teh sklepnih predlogov.

( 8 ) Predložitveno sodišče je navedlo pojasnila, ki sta jih družba ExxonMobil in DEHSt predložila glede poteka Clausovega procesa (glej točke od 15 do 20 teh sklepnih predlogov), ne da bi samo izpeljalo dejansko ugotovitev glede vsakega vidika tega procesa. Ker se ta pojasnila v veliki meri prekrivajo, bo moja analiza temeljila na tej predstavitvi dejstev. Ta pojasnila mora preveriti to sodišče, ki je edino pristojno za presojo upoštevnih dejstev (glej zlasti sodbo z dne 6. marca 2018, SEGRO in Horváth (C‑52/16 in C‑113/16, EU:C:2018:157, točka 98 in navedena sodna praksa)).

( 9 ) Kisli plin, ki se je dovajal v Clausove naprave, je, natančneje, vseboval H2S in CO2, ki sta bila s predhodnim postopkom odstranitve žvepla odvzeta iz zemeljskega plina, pridobljenega iz nahajališč, da bi bilo mogoče ta zemeljski plin oddati v plinsko omrežje. Clausov proces je tako hkrati omogočil odstranitev tega H2S – jedkega in strupenega plina – in nastanek proizvoda (in sicer elementarnega žvepla) s tržno vrednostjo.

( 10 ) Glede na informacije iz spisa, ki ga je Sodišču predložilo predložitveno sodišče, ustnih stališč družbe ExxonMobil in pisnih stališč nemške vlade se je del toplote, proizvedene med Clausovim procesom, uporabil za proizvodnjo te električne energije.

( 11 ) Poleg tega so bile napravi brezplačno dodeljene pravice na podlagi „podnaprave z referenčno vrednostjo za gorivo“ v smislu člena 3(d) Sklepa 2011/278 za neizmerljivo toploto, proizvedeno v okviru drugih dejavnosti, kot je pridobivanje žvepla s Clausovim procesom.

( 12 ) V skladu s členom 12(3) Direktive 2003/87 mora upravljavec naprave, za katero velja obveznost trgovanja s pravicami, vsako leto predati število pravic, ki je enako skupnim emisijam iz te naprave v predhodnem koledarskem letu.

( 13 ) Ni sporno, da je bil prag zmogljivosti iz te določbe v obravnavani zadevi presežen.

( 14 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. aprila 2009 o spremembi Direktive [2003/87] z namenom izboljšanja in razširitve sistema Skupnosti za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov (UL 2009, L 140, str. 63).

( 15 ) Glej Commission staff working document, accompanying document to the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/87/EC so as to improve and extend the EU greenhouse gas emission allowance trading system, Impact assessment, 23 janvier 2008, SEC(2007) 52 (delovni dokument služb Komisije – Spremni dokument k osnutku predloga Direktive Evropskega Parlamenta in Sveta o spremembi Direktive 2003/87/ES z namenom izboljšanja in razširitve sistema Skupnosti za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov, Ocena učinka), 23. januar 2008, SEC(2007) 52 (v nadaljevanju: ocena učinka), str. od 17 do 23 ter str. 160 in 161. Glej poleg tega predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o spremembi Direktive [2003/87] z namenom izboljšanja in razširitve sistema Skupnosti za trgovanje s pravicami do emisije toplogrednih plinov, 23. januar 2008, COM(2008) 16 final (v nadaljevanju: Predlog Komisije), str. 4. Namen vključitve opredelitve pojma „zgorevanje“ je bil kodificirati razlago, ki jo je Komisija priporočila že v sporočilu z dne 22. decembra 2005, naslovljenem „Nadaljnje smernice za načrte za razdelitev pravic za obdobje trgovanja sistema EU za trgovanje z emisijami od 2008 do 2012“, COM(2005) 703 final, točke od 34 do 36 in Priloga 8. Glej v tem smislu tudi sodbo z dne 28. julija 2016, Vattenfall Europe Generation (C‑457/15, EU:C:2016:613, točka 37).

( 16 ) Glej Komisija, „Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)“, 18. marec 2010, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, str. 8 in 9.

( 17 ) Poleg tega naj opozorim, da je toplota, sproščena med Clausovim procesom, nastala s kemijsko reakcijo, pri kateri se ni ustvaril CO2. Po koncu tega procesa se je sprostil samo CO2, ki je sestavina kislega plina. Če bi bilo treba te emisije izključiti s področja uporabe te direktive, ker je bil izpuščeni CO2 naravno prisoten v kislem plinu, bi bile z njega izključene tudi, ker je pri navedenem procesu nastajala toplota, ki se je uporabila v napravi.

( 18 ) Naj pripomnim, da čeprav je v nekaterih jezikovnih različicah člena 2(1) Direktive 2003/87, kot sta francoska in španska različica, uporabljena besedna zveza „résultant des activités“ (ki so posledica dejavnosti) ali primerljive formulacije, pa je v drugih, med katerimi so angleška, danska, italijanska in nizozemska različica, uporabljen izraz, ki ustreza besedni zvezi „provenant des activités“ (ki izhajajo iz dejavnosti). Poleg tega, da je razlaga, v skladu s katero se Direktiva 2003/87 uporablja za emisije CO2, naravno prisotnega v plinastem gorivu, ki nastanejo pri dejavnosti zgorevanja, združljiva z vsemi temi jezikovnimi različicami, je podkrepljena tudi s ciljem te direktive. V skladu s členom 1 je njen cilj „pospeši[ti] zmanjšanje emisij toplogrednih plinov na stroškovno in ekonomsko učinkovit način“. V uvodni izjavi 8 navedene direktive je poudarjena potreba po upoštevanju zmožnosti dejavnosti industrijskih procesov, da zmanjšajo emisije. Glede na ta cilj je treba, kot navaja nemška vlada, spodbujati uporabo goriv z nižjo vsebnostjo CO2, ker prispeva k zmanjšanju emisij CO2. S tem, na kar se je družba ExxonMobil sklicevala na obravnavi, in sicer da sestave kislega plina, ki se v obravnavani zadevi uporablja kot gorivo, ni vedno mogoče poznati že ob njegovem pridobivanju, tega načela ni mogoče izpodbiti.

( 19 ) Uredba z dne 21. junija 2012 (UL 2012, L 181, str. 30). V zvezi z metodo spremljanja emisij iz procesov zgorevanja, ki potekajo v terminalih za predelavo plinov, glej točko 1(B), tretji odstavek, Priloge IV k Uredbi št. 601/2012.

( 20 ) Ta dokument je v različici z dne 16. decembra 2013 na voljo na naslovu https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/monitoring/docs/faq_mmr_en.pdf (glej str. 14).

( 21 ) Komisija pojasnjuje: „[T]he H2S enriched gas flow may still contain a significant concentration of CO2. If this gas flow is also fed into a combustion unit (e.g. CLAUS unit), this CO2 needs to be monitored and reported as well.“

( 22 ) Glej po analogiji sodbo z dne 18. januarja 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, točka 41).

( 23 ) V zvezi z elementi, ki jih je treba upoštevati za razlago prava Unije, glej sodbo z dne 10. decembra 2018, Wightman in drugi (C‑621/18, EU:C:2018:999, točka 47 in navedena sodna praksa).

( 24 ) Ta dokument z dne 18. marca 2010 je na voljo na naslovu https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_electricity_generators_en.pdf (glej str. 4, točki 8 in 9).

( 25 ) Glej po analogiji sodbo z dne 18. januarja 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, točka 41). Glede statusa smernic za opredelitev proizvajalcev električne energije in drugih smernic, ki se nanašajo na trgovalno obdobje 2013–2020, glej zlasti smernice Komisije „Guidance document no 1 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012“, 14. april 2011, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/allowances/docs/gd1_general_guidance_en.pdf, str. 3 in 4.

( 26 ) Smernice za opredelitev proizvajalcev električne energije, str. 4, točka 10.

( 27 ) Glej uvodno izjavo 19 Direktive 2009/29.

( 28 ) Glej točke od 88 do 98 teh sklepnih predlogov. Poleg tega se končna letna količina pravic, brezplačno dodeljenih proizvajalcem električne energije, izračuna drugače kot količina, dodeljena drugim napravam (glej člen 10(9) Sklepa 2011/278). Glej v zvezi s tem sodbo z dne 28. aprila 2016, Borealis Polyolefine in drugi (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 in od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, točka 71).

( 29 ) Glej predlog Komisije, str. 9. Glej tudi sodbo z dne 17. oktobra 2013, Iberdrola in drugi (C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 in C‑640/11, EU:C:2013:660, točke od 33 do 36 in 40).

( 30 ) Predložitveno sodišče se sklicuje na uvodno izjavo 31 Sklepa 2011/278, v kateri je omenjena zmožnost „sektorja proizvodnje električne energije“, da „povečane stroške [CO2] prenese drugam“.

( 31 ) Predložitveno sodišče opozarja, da besedilo določbe nemškega prava, s katero je prenesen člen 3(u) Direktive 2003/87, temelji na taki razlagi (glej točko 9 teh sklepnih predlogov).

( 32 ) Seveda v položaju, kot je ta v glavni stvari, tehnični razlogi niso bili vzrok za odplačno dobavo električne energije, temveč za priključitev na javno elektroenergetsko omrežje. Noben tehnični razlog ni preprečeval, da bi se z napravo v omrežje brezplačno oddajala zadevna minimalna količina električne energije. To, ali ima naprava status proizvajalca električne energije, pa se presoja glede na z njo proizvedeno električno energijo, namenjeno prodaji tretjim osebam od 1. januarja 2005 – več let pred sprejetjem Direktive 2009/29. Za zadevne naprave tako ni bilo mogoče predvideti tega sprejetja in se, če bi se menilo, da bi bilo to v zvezi s temi napravami koristo, odreči plačilu za električno energijo, dobavljeno tretjim osebam, da bi se brezplačno pridobila večja količina pravic.

( 33 ) Glej člen 10(1) Direktive 2003/87.

( 34 ) Glej uvodno izjavo 15 Direktive 2009/29.

( 35 ) Glej sodbo z dne 12. aprila 2018, PPC Power (C‑302/17, EU:C:2018:245, točka 20 in navedena sodna praksa).

( 36 ) Člen 10a(11) Direktive 2003/87. Vendar je bilo načelo popolne odprave brezplačnega dodeljevanja pravic do leta 2027 postavljeno pod vprašaj s spremembami členov 10a in 10b Direktive 2003/87, uvedenimi s členom 1, točki 14(k) in 15, Direktive 2018/410.

( 37 ) Glej sodbo z dne 28. aprila 2016, Borealis Polyolefine in drugi (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 in od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, točka 70).

( 38 ) Glej člen 10a(5) Direktive 2003/87 in člen 10(9), prvi pododstavek, Sklepa 2011/278. V skladu s členom 15(3) tega sklepa enotni medsektorski korekcijski faktor temelji na primerjavi med skupno količino predhodno dodeljenih pravic industrijskim napravam v vsej Uniji na eni strani in največjo letno količino brezplačno dodeljenih pravic, ki so na voljo za te naprave, izračunano v skladu s členom 10a(5) Direktive 2003/87, na drugi. Ta mehanizem je bil opisan v sodbi z dne 28. aprila 2016, Borealis Polyolefine in drugi (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 in od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, točka 60 in naslednje).

( 39 ) Te ugotovitve ni mogoče izpodbiti s predlogom, navedenim v smernicah za opredelitev proizvajalcev električne energije (str. 5, točka 11), v skladu s katerim mora država članica, da bi se izognili predragim in prezapletenim preiskavam, domnevati, da ni bilo prodaje električne energije, če je skupna poraba električne energije v zadevni napravi presegla njeno skupno proizvodnjo električne energije na letni osnovi. Namen tega predloga, ki poleg tega ni zavezujoč, je kvečjemu vzpostaviti navadno domnevo, ki jo je treba ovreči, če se dokaže, da je naprava prodajala električno energijo tretjim osebam.

( 40 ) V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba akt Unije, kolikor je mogoče, razlagati tako, da se ne vzbuja dvom o njegovi veljavnosti in da je v skladu s celotnim primarnim pravom. Glej zlasti sodbe z dne 10. septembra 1996, Komisija/Nemčija (C‑61/94, EU:C:1996:313, točka 52); z dne 16. septembra 2010, Chatzi (C‑149/10, EU:C:2010:534, točka 43), in z dne 15. februarja 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, točka 48).

( 41 ) Glej predlog Komisije, str. 4, in oceno učinka, str. 18–23 ter str. 160 in 161. Glej tudi Komisija, „Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)“, 18. marec 2010, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, str. 11.

( 42 ) Glej oceno učinka, str. 21 ter str. 35 in 36. Zakonodajalcu se ni zdelo nujno, da opredeli pojem „emisije iz proizvodnih procesov“ v Direktivi 2003/87, ker se ta direktiva uporablja za vse emisije CO2 iz posameznih dejavnosti, naštetih v Prilogi I, ne glede na to, ali nastajajo pri procesu zgorevanja ali drugih industrijskih procesih. Je pa ta pojem v členu 3, točka 30, Uredbe št. 601/2012 opredeljen kot „emisije toplogrednih plinov, ki niso emisije iz zgorevanja goriv in se pojavijo kot posledica namernih ali nenamernih reakcij med snovmi in njihove pretvorbe […]“. Da bi se izognili morebitni zmedi v zvezi s tem, naj pripomnim, da se pojma „emisije iz proizvodnih procesov“ v smislu člena 3, točka 30, Uredbe št. 601/2012 in „podnaprave z emisijami iz proizvodnih procesov“ v smislu člena 3(h) Sklepa 2011/278 prekrivata le delno. „Emisije iz proizvodnih procesov“ so večinoma zajete z referenčnimi vrednostmi za proizvode, določenimi v Prilogi I k temu sklepu, ki se uporabljajo za „podnaprave z referenčnimi vrednostmi za proizvode“, opredeljene v njegovem členu 3(b).

( 43 ) Tako moja analiza zlasti ne posega v vprašanje, ali emisije vsebovanega CO2 iz dejavnosti zgorevanja, kot so te iz postopka v glavni stvari, lahko pomenijo „emisije iz proizvodnih procesov“ v smislu člena 3, točka 30, Uredbe št. 601/2012 in jih je mogoče pripisati „podnapravi z emisijami iz proizvodnih procesov“ v skladu s členom 3(h) Sklepa 2011/278. To je predmet tretjega in četrtega vprašanja za predhodno odločanje, na kateri ti sklepni predlogi niso osredotočeni.

( 44 ) Sodbi z dne 16. decembra 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine in drugi (C‑127/07, EU:C:2008:728, točke 57, 60 in 61), in z dne 21. junija 2018, Poljska/Parlament in Svet (C‑5/16, EU:C:2018:483, točki 112 in 125).

( 45 ) Sodba z dne 16. decembra 2008 (C‑127/07, EU:C:2008:728, točke 58, 59 in 63).

( 46 ) Glej točko 70 teh sklepnih predlogov.

( 47 ) Glej točko 66 teh sklepnih predlogov.

( 48 ) Glej točke od 88 do 98 teh sklepnih predlogov.

( 49 ) Pojem „tveganje premestitve emisij CO2“ se nanaša na tveganje, da bodo dejavnosti, ki povzročajo velike emisije toplogrednih plinov, zaradi stroškov, povezanih z uporabo sistema za trgovanje s pravicami, preseljene v tretje države, kjer zanje ne veljajo take omejitve, s čimer bi se povečale svetovne emisije. Glej uvodni izjavi 24 in 25 Direktive 2009/29.

( 50 ) Sklep Komisije z dne 24. decembra 2009 o določitvi seznama sektorjev in delov sektorjev v skladu z Direktivo [2003/87], ki veljajo za izpostavljene visokemu tveganju premestitve emisij CO2 (UL 2010, L 1, str. 10). V točki 1.4 Priloge k temu sklepu, ki se je uporabljala v upoštevnem obdobju, je med sektorji, izpostavljenimi visokemu tveganju premestitve emisij CO2, navedeno pridobivanje zemeljskega plina na podlagi kode NACE-4 (na štirimestni ravni). Sklep 2010/2 je bil razveljavljen s Sklepom Komisije 2014/746/EU z dne 27. oktobra 2014 o določitvi seznama sektorjev in delov sektorjev v skladu z Direktivo [2003/87], ki veljajo za izpostavljene visokemu tveganju premestitve emisij CO2, za obdobje med letoma 2015 in 2019 (UL 2014, L 308, str. 114), v katerem je v točki 1.1 Priloge naveden sektor pridobivanja zemeljskega plina. Kot je družba ExxonMobil trdila na obravnavi, koda NACE-4, ki označuje pridobivanje zemeljskega plina – 1110 v času dejanskega stanja in zdaj 0620 – vključuje tudi odstranjevanje žvepla iz tega plina. Glej spletno mesto Eurostata http://ec.europa.eu/eurostat/ramon/nomenclatures/index.cfm?TargetUrl=LST_NOM_DTL&StrNom=NACE_REV2&StrLanguageCode=EN&IntPcKey=18495674&StrLayoutCode= in https://ec.europa.eu/eurostat/documents/1965800/1978760/CORRESPONDENCETABLENACEREV.1.1-NACEREV.2.pdf/e8200936-c2f0-4202-8bda-99fbbfc422b4.

( 51 ) Člen 10a(14) Direktive 2003/87 določa, da Komisija zaradi določitve sektorja ali delov sektorjev, izpostavljenih visokemu tveganju premestitve emisij CO2, „oceni na ravni [Unije], kolikšna je verjetnost za zadevni sektor ali del sektorja, da […] prenese neposredni strošek potrebnih pravic in posredne stroške višjih cen električne energije, ki so posledica izvajanja te direktive, na cene proizvodov brez večje izgube tržnega deleža na račun naprav zunaj [Unije], ki so manj učinkovite glede emisij CO2“.

( 52 ) Glej točke od 88 do 98 teh sklepnih predlogov.

( 53 ) Ta faktor države članice uporabijo pri izračunu letne količine pravic, predhodno brezplačno dodeljenih vsaki napravi, ki ima sedež na njihovem ozemlju (pri čemer končno dodelitev Komisija določi v poznejši fazi). Za namene tega izračuna se najprej pretekla raven dejavnosti vsake podnaprave zadevne naprave pomnoži bodisi z referenčno vrednostjo za proizvod, toploto ali gorivo bodisi s faktorjem 0,97, če gre za podnapravo z emisijami iz proizvodnih procesov (glej člen 10(2) Sklepa 2011/278). Nato se tako dobljena vrednost pomnoži bodisi s faktorjem, ki je leta 2013 znašal 0,8 in se vsako leto znižuje, tako da bo leta 2020 dosegel 0,3, bodisi s faktorjem 1, če dejavnosti zadevne podnaprave spadajo v sektor, izpostavljen visokemu tveganju premestitve emisij CO2 (glej člen 10a(11) in (12) Direktive 2003/87). Nazadnje, vsota rezultatov, dobljenih za vsako podnapravo, predstavlja predhodno skupno letno količino pravic, brezplačno dodeljenih napravi (glej člen 10(7) Sklepa 2011/278).

( 54 ) V skladu s členom 9(4) in (5) Sklepa 2011/278 se pretekla raven dejavnosti podnaprav z referenčnimi vrednostmi za toploto ali gorivo določi brez upoštevanja izmerljive toplote ali goriv, porabljenih za proizvodnjo električne energije.

( 55 ) Glej točke od 88 do 98 teh sklepnih predlogov.

( 56 ) Mnenje odbora za industrijo, raziskave in energetiko, predlog spremembe 22, priloženo poročilu odbora za okolje, javno zdravje in varnost hrane z dne 15. oktobra 2008, parlamentarni dokument A6-0406/2008, str. 105. Ta predlog spremembe je bil obrazložen tako: „[…] Tudi drugim panogam, ne le javnim elektroenergetskim podjetjem, je treba omogočiti obratovanje lastnih energetskih obratov, v katere so že vložile sredstva. […] Samoproizvajalcev, ki so v Direktivi 96/92/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. decembra 1996 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo opredeljeni kot fizične ali pravne osebe, ki proizvajajo električno energijo predvsem za lastno uporabo, ne bi smeli izvzeti iz brezplačne dodelitve.“

( 57 ) S členom 10a(1), tretji pododstavek, in (3) Direktive 2003/87 je dovoljena tudi brezplačna dodelitev pravic v primerih iz člena 10c te direktive. S to določbo je državam članicam dovoljeno, da brezplačno dodelijo pravice za modernizacijo proizvodnje električne energije v nekaterih primerih. Kot je poudarila Komisija, Nemčija ne spada med države članice, ki so upravičene do uporabe tega odstopanja. Glej poročilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu o delovanju evropskega trga ogljika, 1. februar 2017, COM(2017) 48 final, str. 17.

( 58 ) Člen 10a(8) Direktive 2003/87 se nanaša na spodbujanje nekaterih projektov zajemanja in geološkega shranjevanja CO2 ter demonstracijske projekte inovativnih tehnologij obnovljivih virov.

( 59 ) Sodba z dne 28. aprila 2016, Borealis Polyolefine in drugi (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 in od C‑391/14 do C‑393/14, EU:C:2016:311, točka 66).

( 60 ) Glej točko 69 teh sklepnih predlogov.

( 61 ) Glej točko 76 teh sklepnih predlogov.

( 62 ) V uvodni izjavi 19 Direktive 2009/29 je navedeno: „Da se prepreči izkrivljanje konkurence proizvajalci električne energije lahko prejmejo brezplačne pravice za daljinsko ogrevanje in hlajenje ter za toploto in hlajenje, ki ju proizvedejo s soproizvodnjo z visokim izkoristkom […], če bi brezplačne pravice za tako proizvedeno toploto prejele naprave iz drugih sektorjev“.

( 63 ) Glej predlog Komisije, str. 9 in 27. Glej tudi člen 1 ter uvodni izjavi 1 in 5 Direktive 2004/8.

( 64 ) Glej v tem smislu sodbi z dne 28. februarja 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, točka 68), in z dne 17. maja 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, točka 29).

( 65 ) Glej v tem smislu sodbe z dne 24. junija 1993, Dr Tretter (C‑90/92, EU:C:1993:264, točka 11); z dne 26. februarja 2002, Komisija/Boehringer (C‑32/00 P, EU:C:2002:119, točka 53), in z dne 19. julija 2012, Pie Optiek (C‑376/11, EU:C:2012:502, točka 34).

( 66 ) Ne glede na člen 10c Direktive 2003/87 (glej opombo 57 teh sklepnih predlogov).

( 67 ) Glej zlasti sodbo z dne 19. oktobra 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, točka 65 in navedena sodna praksa).

( 68 ) Glej zlasti sodbi z dne 20. septembra 2001, Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458, točka 53), in z dne 19. oktobra 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, točka 66 in navedena sodna praksa).