SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 7. septembra 2010( )

Zadeva C-382/08

Michael Neukirchinger

proti

Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Avstrija))

„Zračni prevoz – Svoboda opravljanja storitev – Uredba (EGS) št. 2407/92 – Členi 12 ES, 49 ES, 51 ES in 54 ES – Dovoljenje za opravljanje komercialnih poletov z balonom na topli zrak – Pogoj stalnega prebivališča ali sedeža družbe – Upravne sankcije – Načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva“

I – Uvod

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 49 ES in naslednjih v okviru pritožbe, ki jo je nemški državljan vložil zoper odločbo avstrijskega organa, s katero mu je bila naložena upravna denarna kazen, ker je kršil nacionalne predpise o opravljanju poletov z balonom na topli zrak v Avstriji.

2. Pomen te zadeve, zaradi katerega se je Sodišče odločilo, da jo predodeli velikemu senatu, ki odloča na podlagi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca, in znova začne ustni postopek, zadeva vprašanje, z vidika katerih pravil primarnega ali sekundarnega prava Unije je treba preučiti opravljanje takih prevoznih storitev.

II – Pravni okvir

A – Avstrijsko pravo

3. Člen 102 zakona o zračnem prevozu (Luftfahrtgesetz), kakor je bil spremenjen (v nadaljevanju: LFG),( ) določa, da je treba predvsem za komercialni prevoz potnikov, pošte in/ali tovora z zrakoplovi brez motorja pridobiti, po eni strani, dovoljenje za prevoz iz člena 104 in naslednjih LFG in, po drugi strani, operativno licenco iz člena 108 navedenega zakona, ki ju izdajo pristojni avstrijski organi.

4. V skladu s členom 106 LFG se dovoljenje za prevoz izda:

– če je prosilec državljan države pogodbenice Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru z dne 2. maja 1992,( ) prebiva v Avstriji ter je zanesljiv in strokovno usposobljen,

– če je zagotovljena varnost delovanja in je dokazana finančna sposobnost podjetja ter

– če je predložen dokaz, da so bila sklenjena zavarovanja iz člena 164 LFG ali Uredbe (ES) št. 785/2004( ).

5. Člen 106 LFG še določa, da če podjetnik ni fizična oseba, mora podjetje imeti sedež v Avstriji, njegov osnovni kapital pa mora biti v večinski lasti državljanov države pogodbenice Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru.

6. V skladu s členom 108 LFG se operativna licenca izda, če ima podjetje za zračni prevoz dovoljenje za prevoz in je zagotovljena varnost v prometu.

7. Poleg tega se v skladu s členom 169 LFG opravljanje komercialnega zračnega prevoza potnikov brez licence in dovoljenja, zahtevanih v členu 102 LFG, kaznuje z denarno kaznijo najmanj 3630 EUR.

B – Nemško pravo

8. V členu 20(1), drugi pododstavek, zakona o zračnem prometu (Luftverkehrsgesetz)( ) se zahteva izdaja operativne licence, ki omogoča opravljanje komercialnega zračnega prevoza potnikov in blaga z baloni. Med pogoji za izdajo licence je poudarjena zanesljivost, ki se zahteva od oseb, odgovornih za prevoz.

9. V skladu s členom 20(2) navedenega zakona lahko licenca vsebuje posebne določbe. Zavrne se, kadar je iz okoliščin mogoče sklepati, da obstaja grožnja za javno varnost ali javni red, zlasti kadar vlagatelj ali druge osebe, odgovorne za prevoz, niso vredne zaupanja. Zavrne se, kadar ni mogoče predložiti dokaza o obstoju finančnih sredstev ali ustreznih jamstev, potrebnih za komercialno delovanje v skladu z zahtevami na področju varnosti. Zavrne se lahko tudi, kadar je predvidena uporaba zrakoplovov, ki niso registrirani v nemškem registru zrakoplovov ali niso v izključni lasti vlagatelja. Registri držav, za katere velja letalsko pravo Evropske skupnosti, so izenačeni z nemškim registrom zrakoplovov.

III – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

10. M. Neukirchinger, stanujoč v Passauu (Nemčija), ima v Nemčiji podjetje za polete z balonom na topli zrak. Nemški organi so mu 2. marca 1999 izdali dovoljenje za vzletanje zunaj letališča za polete z baloni s posadko, ki se dvignejo s krajev, ki niso vnaprej določeni in so zunaj gosto poseljenih območij. V tem dovoljenju so opredeljene podrobne obveznosti v zvezi z načinom opravljanja poletov z balonom in značilnostmi balona. M. Neukirchinger je nato postal poslovodja družbe Bayernhimmel Ballonfahrt GmbH s sedežem v Nemčiji, tej pa so nemški organi operativno licenco izdali 15. aprila 2003.

11. M. Neukirchinger je 19. junija 2007 z balonom vzletel iz Wiesa (Avstrija) na polet, ki je vključeval balonarski krst.

12. Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (uprava avstrijskega okrožja Grieskirchen) je 22. januarja 2008 zoper M. Neukirchingerja sprejel kazensko odločbo v upravnokazenskem postopku (Straferkenntnis), v katerem je določil denarno kazen 3630 EUR oziroma 181 dni nadomestne zaporne kazni, če denarne kazni ne bi bilo mogoče izterjati. Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen je za kršitev v smislu člena 169 LFG štel komercialni polet, opravljen 19. junija 2007, ker je bil opravljen brez licence in dovoljenja iz člena 102 LFG.

13. M. Neukirchinger je v pritožbi zoper to odločbo, vloženi pri Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Avstrija), predvsem trdil, da pogoj pridobitve dovoljenja za prevoz in operativne licence za opravljanje poletov z balonom pomeni kršitev temeljnih svoboščin iz Pogodbe ES in da avstrijskemu podjetju za polete z balonom nikakor ni treba znova pridobiti take licence in dovoljenja v Nemčiji, če sta mu že bila izdana v Avstriji.

14. Ker je Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich menilo, da poleti z balonom na topli zrak niso prevozne storitve, in ugotovilo, da delovanje zrakoplovov brez motorja ni usklajeno na ravni Skupnosti, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

„1) Ali je treba člen 49 [ES] in naslednje razlagati tako, da nasprotujejo nacionalnemu predpisu, v skladu s katerim mora za opravljanje komercialnih poletov z balonom v Avstriji imeti oseba, ki ima sedež v drugi državi članici [v Nemčiji] in ki ima tam dovoljenje za opravljanje komercialnih poletov z balonom, izdano v skladu s pravnim redom te države članice, sedež ali prebivališče na avstrijskem ozemlju?

2) Ali je treba člen 49 [ES] in naslednje razlagati tako, da nasprotujejo nacionalnemu predpisu, v skladu s katerim mora imetnik dovoljenja za opravljanje komercialnih letov z balonom, ki ima sedež v drugi državi članici od tiste, v kateri velja zadevno pravilo, in ki mu je bilo dovoljenje izdano v skladu s pravnim redom te države, za opravljanje te dejavnosti v drugi državi članici pridobiti novo dovoljenje, ki se izda pod pogoji, ki so vsebinsko enaki tem, na podlagi katerih mu je bilo dovoljenje izdano v državi izvora, in imeti poleg tega prebivališče ali sedež na ozemlju države, v kateri opravlja polete (v tem primeru Avstrije)?

3) Ali so določbe člena 102 v povezavi s členoma 104 in 106 [LFG] v nasprotju s členom 49 [ES], če se imetniku dovoljenja, ki ima sedež v Nemčiji, zaradi opravljanja dejavnosti, za katero ima dovoljenje, v Avstriji naloži upravna sankcija in se mu s tem preprečuje dostop do trga, ter če v skladu s členom 106(1) [LFG] takega dovoljenja oziroma operativne licence ni mogoče pridobiti, če se prej ne ustanovi ločena podružnica in/ali prijavi prebivališče in v Avstriji znova registrira balon na topli zrak, ki je bil prej že registriran v Nemčiji?”

IV – Postopek pred Sodiščem

15. V skladu s členom 23 Statuta Sodišča so pisna stališča predložile Republika Avstrija, Republika Poljska in Komisija Evropskih skupnosti.

16. Sodišče je z odločbo z dne 1. septembra 2009 zadevo dodelilo drugemu senatu. Ker nobena stranka iz člena 23 Statuta Sodišča ni predlagala predstavitve ustnih stališč, je Sodišče odločilo, da bo odločilo brez ustne obravnave. Poleg tega je odločilo, da bo o zadevi odločeno brez predstavitve sklepnih predlogov generalnega pravobranilca.

17. Drugi senat je 4. februarja 2010 na podlagi člena 44(4) Poslovnika Sodišča odločil, da zadevo vrne Sodišču, ki jo je predodelilo velikemu senatu in odločilo, da bo generalni pravobranilec predstavil sklepne predloge.

18. Veliki senat je 21. aprila 2010 odredil ponoven začetek ustnega postopka, ko je zadevne stranke iz člena 23 Statuta Sodišča povabil, naj predstavijo stališča do vprašanja, katero pravilo primarnega ali sekundarnega prava Unije bi se ob upoštevanju člena 51(1) ES lahko, če bi bilo treba, uporabljalo za svobodo opravljanja storitve komercialnega zračnega prevoza potnikov z balonom na topli zrak.

19. M. Neukirchinger, Republika Avstrija, Nadzorni organ EFTA in Evropska komisija so ustna stališča do tega vprašanja predstavili na obravnavi, ki je bila 15. junija 2010.

V – Analiza

20. Opozarjam, da je v LFG za prevoz potnikov in/ali blaga z balonom na topli zrak, ki ga opravlja ponudnik s sedežem v drugi državi članici, določen pogoj, da ima ta ponudnik avstrijsko dovoljenje za prevoz in operativno licenco, za izdajo katerih mora predvsem imeti prebivališče oziroma, če je pravna oseba, sedež v Avstriji.

21. Glavna težava v tej zadevi je, ali za komercialne polete potnikov z balonom na topli zrak veljajo določbe Pogodbe ES o svobodi opravljanja storitev (člen 49 ES in naslednji) ali pa se za to dejavnost uporabljajo določbe navedene pogodbe o skupni prometni politiki (členi od 70 ES do 80 ES).

22. Če ostanemo pri splošni opredelitvi prevoza, ki je premestitev ene ali več oseb in/ali blaga od enega do drugega kraja z vozili, bi se lahko pojavil določen dvom o tem, ali baloni na topli zrak spadajo v kategorijo prevoznih sredstev. Splošno znano je predvsem, da ti načini prevoza zaradi odvisnosti od vetrov in kljub tehničnemu napredku le približno zagotavljajo prihod v načrtovani namembni kraj.( )

23. V skladu s tem bi bilo mogoče tudi predlagati, da je dejavnost poletov z balonom zaradi njene navsezadnje postranske narave bliže opravljanju turističnih dejavnosti kot pa trgu komercialnega prevoza potnikov in/ali blaga. V zvezi s tem opozarjam, da je Sodišče v nedavni sodbi Presidente del Consiglio dei Ministri( ) preučilo diskriminatornost deželnega davka na turistični pristanek zrakoplovov, namenjenih zasebnemu prevozu oseb, in rekreacijskih plovil, ki bremeni le subjekte z davčnim domicilom zunaj ozemlja te dežele, le z vidika členov 49 ES in 50 ES in opozorilo na svojo sodno prakso, po kateri ta člena zajemata tudi svobodo prejemnikov, zlasti turistov, da prejmejo storitve.( ) V tej zadevi je treba ugotoviti, da je polet, ki je bil razlog za spor v postopku v glavni stvari in se je začel na travniku v avstrijskem kraju, zajemal balonarski krst, ki ga je predložitveno sodišče opredelilo kot „tradicionalen“. Zato ni mogoče izključiti, da je bila ponujena storitev namenjena predvsem za zadovoljitev rekreacijskih potreb, zaradi česar bi lahko spadala na področje uporabe členov 49 ES in 50 ES.

24. Čeprav predložitvena odločba ni obrazložena takó, je z zgoraj navedenimi premisleki mogoče pojasniti tudi, zakaj predložitveno sodišče Sodišče sprašuje o razlagi člena 49 ES.

25. Vendar pa zaradi treh razlogov sklepam, da storitve, obravnavane v postopku v glavni stvari, spadajo na področje zračnega prometa.

26. Najprej, kot sta navedla M. Neukirchinger pred predložitvenim sodiščem in Nadzorni organ EFTA na obravnavi pred Sodiščem, baloni na topli zrak spadajo v kategorijo zrakoplovov iz Konvencije o mednarodnem civilnem letalstvu, podpisane v Čikagu 7. decembra 1944( ). Poleg tega nikakor ni sporno, kot je Komisija omenila v pisnih stališčih, da so ob nastanku dejanskega stanja v sporu o glavni stvari za te zrakoplove veljali tehnični in varnostni predpisi iz Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 1592/2002 z dne 15. julija 2002 o skupnih predpisih na področju civilnega letalstva in ustanovitvi Evropske agencije za varnost v letalstvu( ) ter pogoji, določeni v Uredbi (ES) št. 785/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. aprila 2004 o zahtevah v zvezi z zavarovanjem za letalske prevoznike in operaterje,( ) katerih prva sklicevanja izrecno napotujejo na člen 80(2) ES, ki Svetu Evropske unije dovoljuje sprejetje ustreznih ukrepov za zračni promet, v okviru poglavja Pogodbe o prevozu.

27. Zato bi bilo po mojem mnenju nedosledno sklepati, da komercialni poleti z balonom na topli zrak spadajo deloma v zračni promet in se zanje posledično uporabljajo določbe Pogodbe o skupni prometni politiki, deloma pa naj bi zanje veljale splošne določbe Pogodbe o svobodi opravljanja storitev.

28. Dalje, kot je razvidno iz predložitvene odločbe, dejavnost pritožnika v postopku v glavni stvari, ki jo je predložitveno sodišče opredelilo kot „komercialni zračni prevoz potnikov z balonom na topel zrak“, tako v Nemčiji kot v Avstriji urejajo zakonodaja teh držav članic o zračnem prometu in pristojni nacionalni letalski organi.

29. Nazadnje, okoliščine zadeve v glavni stvari se razlikujejo od okoliščin zadeve, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Presidente del Consiglio dei Ministri. Namreč, v zadnjenavedeni zadevi se je deželni davek na pristanek nanašal na gospodarsko izkoriščanje prevoznih sredstev, ne pa na same prevozne storitve,( ) s čimer je mogoče pojasniti razloge, zakaj je Sodišče iskalo povezave, ki bi jih ta davek imel s splošnimi določbami Pogodbe o svobodi opravljanja storitev,( ) medtem ko se zahteve, določene v LFG, nanašajo na opravljanje storitev zračnega prevoza z balonom na topli zrak.

30. Menim torej, da komercialni poleti z balonom na topli zrak, kot jih opravlja pritožnik v postopku v glavni stvari, spadajo na področje zračnega prometa.

31. V skladu s členom 51(1) ES za svobodno opravljanje prevoznih storitev veljajo določbe naslova Pogodbe ES o prevozu, med katerimi je člen 80(2) ES.

32. Sodišče je iz povezane razlage teh določb sklepalo, da bi moral biti v prometnem sektorju prvotni cilj postopne odprave omejitev svobode opravljanja storitev dosežen v okviru skupne prometne politike.( )

33. Kar zadeva storitve zračnega prevoza, je bila zadnja faza njihove liberalizacije v Skupnosti dosežena s sprejetjem treh uredb Sveta z dne 23. julija 1992, splošno znanih kot „tretji letalski sveženj“, na podlagi člena 84(2) Pogodbe EGS (postal člen 84(2) Pogodbe ES, ki je po spremembi postal člen 80(2) ES)( ). Ti akti so sledili sprejetju prvega in drugega „letalskega svežnja“ decembra 1987 oziroma junija 1990.

34. Vseeno je treba opozoriti, da se v skladu s členom 1(2) Uredbe št. 2407/92 o licenciranju letalskih prevoznikov – ki je sestavni del tretjega letalskega svežnja in je veljala ob nastanku dejanskega stanja v sporu o glavni stvari – za zračni prevoz potnikov, pošte in/ali blaga z zrakoplovi brez motorja navedena uredba ne uporablja. V istem členu je dodano, da se za navedene „prevoze […] uporabljajo nacionalna zakonodaja o operativnih licencah, če obstaja, ter zakonodaja Skupnosti in nacionalna zakonodaja, ki se nanaša na spričevalo letalskega prevoznika (AOC)“.( )

35. Storitev, opravljenih s takim zrakoplovom, kakršne so storitve, ki jih opravlja pritožnik v postopku v glavni stvari, torej ne pokriva tretji letalski sveženj, razen kar delno zadeva izdajo spričevala letalskega prevoznika.

36. Zdi se, da je to razlog za predlog Komisije, naj se na postavljena vprašanja odgovori z vidika člena 54 ES in celo z vidika splošnih določb Pogodbe, pri čemer se zgleduje po točki 26 sodbe Komisija proti Grčiji( ).

37. Sodišče je namreč v tej točki navedene sodbe – ki se je nanašala na to, ali so z Uredbo Sveta (EGS) št. 3577/92 z dne 7. decembra 1992 o uporabi načela prostega pretoka storitev v pomorskem prometu med državami članicami (pomorska kabotaža)( ) združljivi nacionalni predpisi, ki opravljanje storitev vlečnih služb na odprtem morju dovoljujejo le ladjam, ki plujejo pod grško zastavo – razsodilo, da „iz povezane razlage členov 51(1) ES in 80(2) ES izhaja, da so storitve na področju pomorskega prometa, ki pa ne spadajo na področje uporabe Uredbe št. 3577/92 ali drugih predpisov, sprejetih na podlagi člena 80(2) ES, še naprej urejene z zakonodajo držav članic ob upoštevanju člena 54 ES in drugih splošnih določb“.( )

38. V tej fazi analize bi se lahko bilo mikavno omejiti na uporabo naukov iz navedene sodbe za tu obravnavano zadevo in torej preveriti, ali so s pogoji, določenimi v LFG, upoštevani člen 54 ES in/ali druge splošne določbe Pogodbe, med drugim v tej zadevi člen 12 ES, ki prepoveduje diskriminacijo na podlagi državljanstva.

39. Vendar je treba najprej preučiti ugovor, ki ga je na obravnavi podala Republika Avstrija, ki meni, da člena 54 ES ni mogoče uporabiti za področje prevoza, ker ta določba – enako kot člen 49 ES – spada v tretji del, naslov III, poglavje 3, Pogodbe ES, ki glede na člen 51(1) ES ne ureja svobode opravljanja storitev na tem področju.

40. Opozarjam, da člen 54 ES določa, da „[d]okler omejitve svobode opravljanja storitev niso odpravljene, uporablja vsaka država članica te omejitve brez diskriminacije glede na državljanstvo ali prebivališče za vse osebe, ki opravljajo storitve iz prvega odstavka člena 49 [ES]“.

41. Mesto, ki ga ima člen 54 ES v sestavi Pogodbe ES, naj bi podpiralo trditev Republike Avstrije, da ta določba ne ureja storitev, ki spadajo na področje pomorskega ali zračnega prometa, tako kot tudi ne druge določbe, ki sestavljajo tretji del, naslov III, poglavje 3, Pogodbe ES.

42. Vendar moram to presojo zaradi dveh razlogov močno razčleniti.

43. Po eni strani je Sodišče, kot sem že poudaril, v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji za izvajanje neprenesene pristojnosti držav članic na področju, ki spada v pomorski promet in za katero ne veljajo določbe sekundarnega prava Unije, določilo pogoj, da se upoštevajo člen 54 ES in druge splošne določbe Pogodbe, kar pomeni, kot se zdi, da je ta člen splošen, in ne omejen na storitve, ki spadajo v tretji del, naslov III, poglavje 3, Pogodbe ES.

44. Po drugi strani pa, kot je Komisija poudarila na obravnavi, ker člen 54 ES v nasprotju z drugimi prehodnimi določbami ni bil razveljavljen ob reviziji Pogodbe ES in je njegova nespremenjena vsebina zdaj v členu 61 Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU), mora ta določba ohraniti polni učinek. Čeprav je jasno, da so bile omejitve svobode opravljanja storitev od konca prehodnega obdobja odpravljene in je zato člen 54 ES postal brezpredmeten za storitve, ki spadajo v tretji del, naslov III, poglavje 3, Pogodbe ES,( ) pa, nasprotno, lahko ohrani stransko vlogo na področju prometa. Ker se mora svoboda opravljanja storitev na tem področju polno izvrševati z zakonodajnim ukrepom na ravni Unije, ki se izvaja v okviru poglavja o prevozu, omejitve svobode opravljanja storitev na področju prometa torej še niso bile odpravljene, dokler tak ukrep ni bil sprejet ali je bil sprejet le delno. Obveznost, določena v členu 54 ES, zato lahko ohrani polni učinek.

45. Zdi se, da ima ta določba dvojni pomen, ki združuje hkrati načelo nacionalne obravnave in klavzulo o državi z največjimi ugodnostmi.( ) Ker člen 54 ES dopušča le izvajanje „nediskriminatornih“ omejitev, posledično namreč prepoveduje vse ukrepe, ki so diskriminatorni glede na državljanstvo ali stalno prebivališče. Pomeni tudi, da morajo države članice v pričakovanju odprave drugih omejitev opravljanja storitev vsem ponudnikom storitev iz drugih držav članic zagotoviti čim manj omejevalno obravnavo, ki se morebiti lahko uporabi za enega od njih. Povedano drugače, kar zadeva te omejitve, ki se uporabljajo brez razlikovanja, ta določba držav članic ne zavezuje, da ponudnike storitev obravnavajo enako kot svoje državljane, temveč je nekako klavzula o državi z največjimi ugodnostmi.

46. Če bi se Sodišče s to analizo strinjalo, bi bilo preprosto odgovoriti na prvo vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče. Nobenega dvoma namreč ni, da nacionalna zakonodaja, ki za opravljanje storitev pravne osebe s sedežem v drugi državi članici določa pogoj, da ima ta oseba sedež ali prebivališče na nacionalnem ozemlju, pomeni očitno kršitev člena 54 ES. V preostalem Republika Avstrija v pisnih stališčih nikakor ne poskuša upravičiti takega različnega obravnavanja in poudarja, da bi morala biti sprememba LFG, s katero bi bil ta pogoj odpravljen, predlagana v okviru prihodnje revizije tega zakona.

47. Nasprotno pa se zdi, da odgovor na drugo vprašanje povzroča več težav, razen seveda, kar zadeva del vprašanja, ki se nanaša na pogoj stalnega prebivališča ali sedeža, ki bi že moral biti predmet odgovora na prvo vprašanje.

48. Zaradi tako omejenega drugega vprašanja je treba ugotoviti, ali je zahteva, določena v nacionalni zakonodaji, kot je LFG, da mora imeti vsak ponudnik poletov z balonom na topli zrak dovoljenje za prevoz in operativno licenco, v nasprotju s členom 54 ES, čeprav bi ta ponudnik v državi članici, v kateri ima sedež, pridobil dovoljenje in licenco, za izdajo katerih so določeni pogoji, ki so enaki ali enakovredni tistim, ki se zahtevajo v državi članici, na ozemlju katere se opravlja storitev.

49. V zvezi s tem ni sporno, da se – razen seveda pogoja stalnega prebivališča ali sedeža na nacionalnem ozemlju – zahteva, določena za ponudnike, ki delujejo na avstrijskem ozemlju, da imajo zgoraj omenjeno dovoljenje in licenco, uporablja brez razlikovanja glede na državljanstvo ali prebivališče.

50. Zato člen 54 ES načeloma ne nasprotuje taki zahtevi, saj bi morala biti odprava omejitev, ki izhaja iz nje, glede na primer izvedena v aktih, sprejetih na podlagi določb poglavja Pogodbe o prevozu.

51. Vseeno se je dovoljeno vprašati, ali ta presoja ne bi morala biti omiljena v postopku izdaje navedenega dovoljenja in licence.

52. Kar zadeva obveznost dovoljenja za prevoz, določeno v členih 102 in 106 LFG, se zdi, da so bili pogoji za izdajo takega dovoljenja – razen, ponavljam, pogoja stalnega prebivališča ali sedeža v Avstriji –, ki se nanašajo na dokazovanje zadostne strokovne usposobljenosti in finančne sposobnosti, upoštevanje varnostnih predpisov in dokazilo, da so bila tveganja delovanja zavarovana, vsaj delno že predmet približevanja zakonodaj držav članic na ravni Skupnosti.

53. Naj namreč spomnim, da čeprav se na podlagi člena 1(2) Uredbe št. 2407/92 ta načeloma ne uporablja za dejavnosti zračnega prevoza z zrakoplovi brez motorja, je v tem členu vseeno natančno določeno, da se „[z]a takšne prevoze […] uporabljata […] zakonodaja Skupnosti in nacionalna zakonodaja, ki se nanaša na spričevalo letalskega prevoznika (AOC)“, in da je v členu 2(d) navedene uredbe to spričevalo opredeljeno kot „dokument, ki ga pristojni organi držav članic izdajo podjetju ali kapitalsko povezanim podjetjem, ki potrjuje, da je prevoznik strokovno usposobljen in organiziran ter lahko zagotovi varno delovanje zrakoplova za letalske dejavnosti, ki so navedene v spričevalu“. Še več, kot sta opozorili Republika Avstrija in Komisija, tehnični in varnostni predpisi, določeni v Uredbi št. 1592/2002, se skupaj s predpisi, sprejetimi na njeni podlagi, zlasti s predpisi o certificiranju glede plovnosti,( ) uporabljajo za balone na topli zrak. Poleg tega se člen 106 LFG glede dokazila o zavarovanju tveganj delovanja izrecno sklicuje na Uredbo št. 785/2004 o zahtevah v zvezi z zavarovanjem za letalske prevoznike in operaterje.

54. V takih okoliščinah menim, da bi organi države članice, ki bi v celoti zavrnili upoštevanje dovoljenja za prevoz, izdanega v državi članici sedeža ponudnika storitev, čeprav bi tak dokument dokazoval, da ta vsaj delno izpolnjuje pogoje, omenjene v prejšnji točki teh sklepnih predlogov, kršili člen 54 ES in upoštevne določbe zgoraj navedenih uredb. Taka zavrnitev bi namreč dokončno in dejansko temeljila izključno na kraju sedeža ali poslovne enote ponudnika in bi bila posledično prepovedana s členom 54 ES.( )

55. Zdi se mi, da je treba to presojo razširiti tudi glede obveznosti operativne licence, katere izdaja se zdi v celoti odvisna od pridobitve dovoljenja za prevoz v skladu s členom 108(2) LFG in za pridobitev katere se zdi, da za imetnika dovoljenja za prevoz ni določen noben dodaten pogoj poleg tistih, ki so določeni za izdajo dovoljenja za prevoz.( )

56. Dodajam, da se ta pristop nazadnje ne zdi tako daleč od tistega, ki ga v pisnih stališčih zagovarja Republika Avstrija, ker meni, da bi bila, ker se v postopku izdaje dovoljenja in licence upoštevajo dokazila in jamstva, ki jih je prosilec že predložil v državi članici izvora, zahteva po dovoljenju in licenci utemeljena.( )

57. Vendar opozarjam, da se spor o glavni stvari ne nanaša na zavrnitev pristojnih avstrijskih organov, da ponudniku storitev izdajo dovoljenje za prevoz in operativno licenco, ne da bi upoštevali dovoljenje in licenco, ki ju je ta ponudnik pridobil v državi članici, v kateri ima sedež, temveč se nanaša na kazenski postopek zaradi kršitve LFG zaradi nezakonitega opravljanja poletov z balonom na topli zrak brez dovoljenja in licence, zahtevanih v tem zakonu.

58. Drugo vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, se v resnici nanaša na to, ali mora na ravni Skupnosti obstajati popolno vzajemno priznavanje dovoljenj za prevoz in operativnih licenc, ki se v državah članicah izdajo operaterjem, ki opravljajo dejavnost poletov z balonom na topli zrak, če se pogoji za izdajo navedenih dovoljenj in licenc štejejo za enakovredne.

59. Glede na premisleke, ki sem jih predstavil, je treba na to vprašanje odgovoriti nikalno. S členom 54 ES namreč ni mogoče določati takih obveznosti za države članice, ker bi to pomenilo poseganje v pristojnosti političnih institucij Unije, ki so pristojne za izvajanje svobode opravljanja storitev v okviru skupne prometne politike.

60. V vsakem primeru odgovor na to vprašanje po mojem mnenju ne bi bil drugačen, če bi Sodišče menilo, da združljivosti nacionalne zakonodaje, kot je LFG, ni treba preučiti z vidika člena 54 ES, temveč jih je treba preučiti z vidika člena 12 ES, ki prepoveduje vsakršno diskriminacijo glede na državljanstvo, kjer se uporablja Pogodba.

61. Prvič, menim, da uporaba zadnjenavedene določbe v položaju, kakršen se obravnava v postopku v glavni stvari, nikakor ne naleti na nepremostljive ovire.

62. Tak pristop namreč po mojem mnenju izhaja predvsem iz razlage točke 26 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Grčiji.

63. Sodišče pa bi moralo zaradi takega pristopa vseeno preseči odločitev, ki jo je sprejelo v zgoraj navedeni sodbi Corsica Ferries (Francija) v zvezi s storitvami pomorskega prevoza.

64. Naj spomnim, da je Sodišče v tej zadevi odločalo o vprašanju, ali je bila v nasprotju s členom 59 Pogodbe EGS (postal člen 59 Pogodbe ES, ki je po spremembi postal člen 49 ES) uvedba davka, ki se je pobiral v letih 1981 in 1982 in se je razlikoval glede na to, ali so zadevna plovila zagotavljala povezave med Korziko in celinsko Francijo ali med tem otokom in pristaniščem v drugi državi članici. Potem ko je Sodišče opozorilo, da svobodo opravljanja storitev na področju prevoza urejajo določbe naslova o prevozu, ne pa člen 59 in naslednji Pogodbe EGS( ) ter da lahko Svet v skladu s členom 84(2) Pogodbe EGS soglasno odloči, ali, v kolikšnem obsegu in po kakšnem postopku je treba sprejeti ustrezne predpise za pomorski promet,( ) je ugotovilo, da v obdobju, ki se je obravnavalo v postopku v glavni stvari (leti 1981 in 1982), svoboda opravljanja storitev v sektorju pomorskega prometa še ni bila uresničena, temveč je začela veljati šele leta 1987, po sprejetju Uredbe (EGS) št. 4055/86,( ) kar posledično pomeni, da so države članice lahko uporabljale take predpise, kot so se obravnavali v zadevi v glavni stvari.( )

65. Treba je opozoriti, da Sodišče predpisov, obravnavanih v zadevi v glavni stvari, ni preučilo z vidika splošnih določb Pogodbe, zlasti z vidika člena 7 Pogodbe EGS (postal člen 6 Pogodbe ES, ki je po spremembi postal člen 12 ES), kot je predlagal generalni pravobranilec.( ) Po mnenju generalnega pravobranilca se je namreč zdelo „očitno“, da se v obravnavani zadevi ni mogoče sklicevati na prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva iz člena 7 Pogodbe EGS, ker bi se glede na to, da se splošne določbe Pogodbe o svobodi opravljanja storitev, katerih namen je konkretizirati in udejanjiti to prepoved, za prevoz ne uporabljajo, njena uporaba zdela v nasprotju s sistematiko teh določb. Povedano drugače, zdi se, da se je generalni pravobranilec bal, da bi uporaba člena 7 Pogodbe EGS v zadevi, ki je bila predložena Sodišču, v bistvu pomenila izognitev neuporabi splošnih pravil o svobodi opravljanja storitev za prevoz, kot je določena v členu 61 Pogodbe EGS (postal člen 61 Pogodbe ES, ki je po spremembi postal člen 51 ES), ker je bilo načelo iz člena 7 Pogodbe EGS na področju opravljanja storitev izvedeno s členom 59 Pogodbe EGS.( )

66. Nisem prepričan, da je treba sklepati, da je treba molk o tem vprašanju v sodbi Corsica Ferries (Francija) razumeti kot pritrditev predlogu, ki ga je predstavil generalni pravobranilec Lenz. Namreč, čeprav je res, da je bilo splošno načelo prepovedi diskriminacije, kot je izraženo v členu 12 ES,( ) za področje svobode opravljanja storitev dejansko izvedeno s členom 49 ES, je splošno znano, da zadnjenavedeni člen ni omejen na odpravo diskriminatornih ukrepov, temveč se širše nanaša na „omejitve“, to je na vse ukrepe, ki ovirajo ali naredijo izvajanje svobode opravljanja storitev manj zanimivo.( ) Razlikovanje med splošnimi določbami Pogodbe, med katere spada člen 12 ES, po eni strani in členom 49 ES po drugi strani izhaja tudi iz potrebne celovite razlage sodne prakse Sodišča. Tako v skladu s to sodno prakso, čeprav je treba cilje člena 49 ES glede prevoza izvajati v okviru skupne prometne politike( ) ter sta pomorski in zračni promet izvzeta iz pravil Pogodbe o skupni prometni politiki, če Svet ne odloči drugače, zanju enako kot za druge načine prevoza vseeno veljajo splošna pravila Pogodbe.( ) Težko si je predstavljati, da bi se s tako sodno prakso želelo tako temeljno določbo, kot je člen 12 ES, izključiti iz sklicevanja na splošna pravila Pogodbe.

67. Takó, kar pa zadeva, drugič, razlago člena 12 ES v okviru zadeve, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, prepoved iz te določbe nedvomno nasprotuje temu, da država članica za dejavnost ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici določi pogoj, da mora imeti sedež ali stalno prebivališče na ozemlju prvonavedene države.( ) Poleg tega opozarjam, da Republika Avstrija v pisnih stališčih take diskriminacije nikakor ni poskušala upravičiti.

68. Nasprotno pa prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva iz člena 12 ES ne more iti tako daleč, da bi se od držav članic zahtevalo vzajemno priznavanje dovoljenj za prevoz in operativnih licenc, izdanih v drugih državah članicah, čeprav bi ta dovoljenja in licence dokazovali, da ponudnik storitev upošteva enakovredna jamstva, kot predložitveno sodišče zahteva v drugem vprašanju za predhodno odločanje. Nasprotna rešitev bi namreč členu 12 ES dala enak, celo širši obseg, kot ga ima člen 49 ES,( ) posledično pa bi povzročila izognitev neuporabi zadnjenavedene določbe na področju prevoza. Še več, v skladu s tem, kar sem v točki 59 teh sklepnih predlogov navedel v zvezi s členom 54 ES, bi sprejetje razlage obsega člena 12 ES, ki bi presegal celo obseg člena 49 ES, povzročilo, da bi Sodišče posegalo v pristojnosti političnih institucij Unije, pristojnih za izvajanje svobode opravljanja storitev na področju prevoza.

69. Predlagam torej, naj Sodišče na prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori tako, da, po eni strani, člen 54 ES ali, po potrebi, člen 12 ES nasprotujeta temu, da se v zakonodaji države članice za opravljanje komercialnih poletov z balonom na topli zrak na ozemlju te države zahteva, da ima ponudnik storitev, ki ima sedež v drugi državi članici, sedež ali prebivališče v prvi državi članici, ter da, po drugi strani, razen glede pogoja stalnega prebivališča ali sedeža na nacionalnem ozemlju, niti člen 54 ES niti člen 12 ES ne nasprotujeta temu, da država članica zahteva, da mora ponudnik storitev, ki ima dovoljenje in licenco za opravljanje komercialnih poletov z balonom na topli zrak, izdana v državi članici njegovega sedeža, pridobiti novo dovoljenje in licenco v državi članici, na ozemlju katere se opravljajo storitve, če pristojni organi te države članice pri izdaji tega dovoljenja in licence upoštevajo jamstva, ki jih je prosilec že predložil v državi članici svojega sedeža.

70. Kar zadeva tretje vprašanje za predhodno odločanje, pa se predložitveno sodišče v bistvu( ) sprašuje, ali so s Pogodbo morebiti nezdružljive sankcije, naložene ponudniku storitev s sedežem v drugi državi članici, ki je opravljal dejavnost na avstrijskem ozemlju brez dovoljenja za prevoz in operativne licence, zahtevanih v LFG.

71. V zvezi s tem najprej opozarjam, da je iz razlage določb LFG razvidno, da je zahteva po stalnem prebivališču ali sedežu v Avstriji pogoj za pridobitev navedenega dovoljenja in licence. Ker ta pogoj po mojem mnenju ni združljiv s členom 54 ES ali, po potrebi, s členom 12 ES, pritožnik v postopku v glavni stvari, ki ima sedež v Nemčiji, v nobenem primeru nikoli ne bo mogel pridobiti takega dovoljenja in licence, če ne bo imel poslovnega sedeža v Avstriji.

72. Posledično, in ker iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da sta bili višina naloženih denarnih kazni in a fortiori nadomestna kazen izračunani sorazmerno glede na različne pogoje za izdajo dovoljenja in licence, ki naj ne bi bili upoštevani, nacionalno sodišče v skladu s sodno prakso ne bi smelo uporabiti upravnih sankcij zaradi neizpolnjene upravne formalnosti, če je izpolnitev te formalnosti onemogočila zadevna država članica v nasprotju s pravom Unije.( )

73. Torej predlagam, naj se na tretje vprašanje za predhodno odločanje odgovori tako, da se ne smejo uporabiti upravne sankcije, naložene ponudniku komercialnih poletov z balonom na topli zrak s sedežem v državi članici, ker ta nima dovoljenja za prevoz in operativne licence, zahtevanih v nacionalni zakonodaji države članice, v katerih opravlja storitve in ki za izdajo tega dovoljenja in licence določa pogoj, da ima ponudnik sedež ali stalno prebivališče v tej državi članici, s čimer sta kršena člen 54 ES ali, po potrebi, člen 12 ES.

VI – Predlog

74. Ob upoštevanju zgornjega predlagam, naj se na vprašanja, ki jih je postavilo Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, odgovori tako:

1) Člen 54 ES ali, po potrebi, člen 12 ES nasprotujeta temu, da se v zakonodaji države članice za opravljanje komercialnih poletov z balonom na topli zrak na ozemlju te države zahteva, da ima ponudnik storitev, ki ima sedež v drugi državi članici, sedež ali prebivališče v prvi državi članici.

2) Razen glede pogoja stalnega prebivališča ali sedeža na nacionalnem ozemlju niti člen 54 ES niti člen 12 ES ne nasprotujeta temu, da država članica zahteva, da mora ponudnik storitev, ki ima dovoljenje in licenco za opravljanje komercialnih poletov z balonom na topli zrak, izdana v državi članici njegovega sedeža, pridobiti novo dovoljenje in licenco v državi članici, na ozemlju katere se opravljajo storitve, če pristojni organi te države članice pri izdaji tega dovoljenja in licence upoštevajo jamstva, ki jih je prosilec že predložil v državi članici svojega sedeža.

3) Upravne sankcije, naložene ponudniku komercialnih poletov z balonom na topli zrak s sedežem v državi članici, ker ta nima dovoljenja za prevoz in operativne licence, zahtevanih v nacionalni zakonodaji države članice, v katerih opravlja storitve in ki za izdajo tega dovoljenja in licence določa pogoj, da ima ponudnik sedež ali stalno prebivališče v tej državi članici, s čimer sta kršena člen 54 ES ali, po potrebi, člen 12 ES, se ne smejo uporabiti.