SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

M. Poiaresa Madura,

predstavljeni 25. oktobra 2005( )

Zadeva C-465/04

Honyvem Informazioni Commerciali Srl

proti

Marielli De Zotti

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Corte suprema di cassazione (Italija))

„Samozaposleni trgovski zastopniki – Pravica trgovskega zastopnika do nadomestila po prenehanju veljavnosti pogodbe“

1. Corte suprema di cassazione (Italija) s tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe Sodišču postavlja vprašanje, v katerem ga prosi, naj pojasni različne vidike sistema, uvedenega z Direktivo Sveta 86/653/EGS z dne 18. decembra 1986 o usklajevanju zakonodaje držav članic o samozaposlenih trgovskih zastopnikih( ) (v nadaljevanju: Direktiva 86/653 ali Direktiva). Natančneje, različni vidiki, ki jih je treba pojasniti, se nanašajo na pogoje priznavanja in izračuna pravice trgovskega zastopnika do nadomestila, določenega v členu 17(2) Direktive, in prepoved odstopanja od določb člena 17 v škodo trgovskega zastopnika pred iztekom pogodbe, določeno v členu 19 iste direktive. To spada v posebni okvir italijanskega pravnega reda, v katerem imajo kolektivne pogodbe, ki se uporabljajo za trgovske zastopnike, že dolgo osrednjo vlogo pri določanju nadomestil, do katerih je trgovski zastopnik upravičen po prenehanju veljavnosti pogodbe.

I – Dejansko stanje, pravni okvir in vprašanji za predhodno odločanje, predloženi Sodišču

2. Družba Honyvem Informazioni Commerciali Srl (v nadaljevanju: Honyvem) je z dopisom z dne 23. oktobra 1997 s 30. junijem 1998 odpovedala pogodbo o trgovskem zastopanju, ki je bila sklenjena z Mariello De Zotti in za katero so v skladu z njeno točko 10 veljali „določbe civilnega zakonika, posebni zakoni glede pooblastila trgovskega zastopnika ter kolektivne pogodbe za sektor trgovine“.

3. Mariella De Zotti je s tožbo, ki jo je vložila 12. aprila 1999 zoper Honyvem na Tribunale di Milano, predlagala, naj se naročniku naloži, da ji izplača nadomestilo ob prenehanju veljavnosti pogodbe, ki je po njenem mnenju v skladu z merili, določenimi v členu 1751 italijanskega civilnega zakonika (Codice civile, v nadaljevanju: civilni zakonik), znašalo 181.889.420 ITL.

4. S to določbo o nadomestilu ob prenehanju veljavnosti pogodbe so bili v italijanski pravni red preneseni členi 17, 18 in 19 Direktive 86/653, na dan prenehanja veljavnosti pogodbe pa se je glasila:

„Ob prenehanju veljavnosti pogodbe je naročnik dolžan trgovskemu zastopniku izplačati nadomestilo, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:

trgovski zastopnik je naročniku priskrbel nove stranke ali razširil poslovne stike z obstoječimi strankami in naročnik še uživa velike prednosti v poslih s temi strankami;

plačilo tega nadomestila je ob upoštevanju vseh okoliščin pravično, predvsem glede provizije, za katero je trgovski zastopnik prikrajšan in ki izhaja iz poslov s temi strankami.

Nadomestilo se ne izplača:

če je pogodbo razdrl naročnik zaradi kršitev, ki jih gre pripisati trgovskemu zastopniku in ki zaradi teže ne omogočajo niti začasnega nadaljevanja razmerja;

če je pogodbo razdrl trgovski zastopnik, razen če to odpoved upravičujejo okoliščine, ki jih gre pripisati naročniku, ali jo upravičuje starost, slabost ali bolezen trgovskega zastopnika, zaradi česar od njega ni mogoče zahtevati nadaljnjega izvajanja dejavnosti;

če trgovski zastopnik na podlagi dogovora z naročnikom prenese pravice in obveznosti, ki zanj izhajajo iz pogodbe o zastopanju, na tretjo osebo.

Znesek nadomestila ne more presegati višine, ki ustreza letnemu nadomestilu, izračunanemu na podlagi letnega povprečja plačil, ki jih je trgovski zastopnik prejemal zadnjih pet let, če pa se pogodba sklene za manj kakor pet let, se nadomestilo izračuna glede na povprečje tega obdobja.

Odobritev tega nadomestila trgovskemu zastopniku ne preprečuje uveljavljanja odškodnine.

Trgovski zastopnik izgubi pravico do nadomestila, določenega v tem členu, če v enem letu od prenehanja veljavnosti pogodbe ne obvesti naročnika, da namerava uveljavljati svoje pravice.

Odstopanje od določb tega člena v škodo trgovskega zastopnika ni dovoljeno.“( )

5. Tribunale je ugodilo trditvam tožene stranke Honyvem in menilo, da je treba izplačati nižji znesek v višini 78.880.276 ITL, ki izhaja iz uporabe meril za izračun nadomestila ob prenehanju veljavnosti pogodbe, določenih v kolektivni pogodbi za gospodarske dejavnosti (v nadaljevanju: KPG) z dne 28. novembra 1992, sklenjeni 27. novembra 1992 med Confcommercio (reprezentativna organizacija podjetij v sektorju trgovine, turizma in storitev) in FNAARC (reprezentativna organizacija trgovskih zastopnikov in predstavnikov), ki se glasi:

„[…]

Točka I

Na podlagi določb člena 1751 civilnega zakonika, kot je bil spremenjen s členom 4 zakonskega dekreta št. 303 z dne 10. septembra 1991, in zlasti po načelu pravičnosti bo trgovskemu zastopniku in predstavniku v vseh primerih prenehanja veljavnosti pogodbe izplačano nadomestilo v višini 1 % od celotnega zneska med veljavnostjo pogodbe zapadlih in izplačanih provizij.

Ta znesek bo povečan za:

A. trgovske zastopnike in predstavnike, ki jih zavezuje dolžnost ekskluzivnosti do podjetja:

– 3 % od provizij do zneska 24.000.000 ITL letno;

– 1 % od provizij, ki znašajo od 24.000.001 do 36.000.000 ITL letno;

B. trgovske zastopnike in predstavnike, ki jih ne zavezuje dolžnost ekskluzivnosti do podjetja:

– 3 % od provizij do zneska 12.000.000 ITL letno;

– 1 % od provizij, ki znašajo od 12.000.001 do 18.000.000 ITL letno.

Od tega nadomestila se odšteje znesek, do katerega je trgovski zastopnik ali predstavnik upravičen na podlagi prostovoljnega zavarovanja, ki ga je sklenil naročnik.

Pri izračunu nadomestila ob odpovedi pogodbe se upoštevajo tudi zneski, ki so bili izrecno in posebej izplačani iz naslova povračila stroškov ali prispevkov za stroške.

Točka II

Na podlagi člena 1751 civilnega zakonika bo trgovski zastopnik poleg zneskov, navedenih v točki I zgoraj, upravičen do dodatnega zneska, izračunanega na naslednji način:

– 3 % od provizij, zapadlih v prvih treh letih trajanja pogodbe o zastopanju;

– 3,5 % od provizij, zapadlih med četrtim in šestim letom;

– 4 % od provizij, zapadlih v naslednjih letih.

[…]

Točka III

Stranki priznavata, da je zgoraj dogovorjeni sistem odstotkov in lestvic v skladu z načelom pravičnosti iz tretjega odstavka člena 1751 civilnega zakonika.

Točka IV

[…]

Ustna izjava

Stranki potrjujeta, da so te kolektivne določbe glede prenehanja veljavnosti pogodbe, sprejete na podlagi člena 1751 civilnega zakonika, kot celota ugodnejše od zakonske ureditve. Te določbe so medsebojno odvisne in neločljive in jih ni mogoče kopičiti z nobeno drugo ureditvijo.

[…]“

6. M. De Zotti je zoper odločitev Tribunale vložila pritožbo na Corte d’appello di Milano, in to je delno ugodilo pritožbi. Po mnenju tega sodišča člen 1751 civilnega zakonika določa merilo, ki temelji na meritokratskem načelu, na podlagi katerega je trgovski zastopnik nagrajen za stranke, ki jih je pridobil in ki tudi po prenehanju veljavnosti pogodbe še naprej prinašajo koristi naročniku. Ker, nasprotno, KPG določa merila, ki so popolnoma v nasprotju s tem načelom, od meril iz člena 1751 ni mogoče odstopati na podlagi pogodbene avtonomije. Corte d’appello je tako na podlagi člena 1751 potem, ko je odštelo znesek, ki ga je že odobrilo sodišče prve stopnje in izplačala družba Honyvem, M. De Zotti dodelilo dodatni znesek (zaokrožen) v višini 57.000.000 ITL poleg obresti in revalorizacije.

7. Družba Honyvem je vložila kasacijsko pritožbo zoper to sodbo, pri čemer je zlasti trdila, da je, po eni strani, odstopanje od sistema iz člena 1751 prepovedano samo, če je to odstopanje v škodo trgovskega zastopnika, in po drugi strani, da se presoja, ali so določbe v zvezi z nadomestilom ob prenehanju veljavnosti pogodbe, ki jih vsebuje KPG, bolj ali manj ugodne od določb člena 1751 civilnega zakonika, ne sme opraviti naknadno, to je po prenehanju veljavnosti pogodbe, ampak jo je treba opraviti predhodno. V teh okoliščinah bi bilo treba ugotoviti, da je sistem iz kolektivne pogodbe ugodnejši od sistema iz člena 1751 civilnega zakonika, ker trgovskemu zastopniku v vsakem primeru zagotavlja nadomestilo, ki ni nujno zajamčeno z zakonskim sistemom.

8. Tudi M. De Zotti je vložila kasacijsko pritožbo, saj ji nadomestilo ob prenehanju veljavnosti pogodbe ni bilo izplačano v znesku, ki ga je zahtevala.

9. Glede na dejanske in pravne okoliščine je Corte suprema di cassazione Sodišču predložilo vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je treba preoblikovati in razdeliti na naslednji podvprašanji:

„1. Ali se lahko glede na vsebino in cilj člena 17 Direktive 86/653 člen 19 te direktive razlaga tako, da omogoča, da je v kolektivni pogodbi določeno nadomestilo, ki ga je, po eni strani, trgovskemu zastopniku treba izplačati, ne glede na to, ali so pogoji iz člena 17(2) izpolnjeni, in ki se, po drugi strani, ne izračuna na podlagi meril, ki jih je mogoče izpeljati iz Direktive, ampak na podlagi drugih meril, določenih v kolektivni pogodbi?

2. Ali je treba izračun nadomestila iz člena 17(2) opraviti analitično ali so dopustne tudi druge metode, ki bolj upoštevajo merilo pravičnosti?“

10. Sodišče je torej pozvano, naj razloži člena 17 in 19 Direktive 86/653.( ) Člen 17 Direktive določa:

„1. Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, s katerimi trgovskemu zastopniku po prenehanju veljavnosti pogodbe o trgovskem zastopanju zagotovijo nadomestilo v skladu z odstavkom 2 ali odškodnino v skladu z odstavkom 3.

2. (a) Trgovski zastopnik ima pravico do nadomestila, če in kolikor:

– je naročitelju priskrbel nove stranke ali razširil poslovne stike z obstoječimi strankami in naročitelj še uživa velike prednosti v poslih s temi strankami

in

– je plačilo tega nadomestila ob upoštevanju vseh okoliščin ustrezno, predvsem glede provizije, za katero je trgovski zastopnik prikrajšan in ki izhaja iz poslov s temi strankami. Države članice lahko predvidijo, da te okoliščine zajemajo tudi izvajanje ali neizvajanje konkurenčne klavzule v skladu s členom 20;

(b) znesek nadomestila ne more presegati višine, ki ustreza letnemu nadomestilu, izračunanemu na podlagi letnega povprečja plačil, ki jih je trgovski zastopnik prejemal zadnjih pet let, in če se pogodba sklene za manj kakor pet let, se nadomestilo izračuna glede na povprečje tega obdobja;

(c) odobritev tega nadomestila trgovskemu zastopniku ne preprečuje uveljavljanja odškodnine.

3. Trgovski zastopnik ima pravico do odškodnine za nastalo škodo zaradi prenehanja pogodbenega razmerja z naročiteljem.

Ta odškodnina se nanaša na prenehanje pogodbenega razmerja in vključuje okoliščine:

– ki trgovskemu zastopniku onemogočajo prejemanje provizije, do katere bi bil pri normalnem izvajanju pogodbe upravičen, in naročitelju zagotavljajo pomembne prednosti, povezane z dejavnostjo trgovskega zastopnika,

– ki trgovskemu zastopniku niso omogočil[e] amortizacije stroškov in izdatkov, povzročenih z izvajanjem pogodbe na priporočilo naročitelja.

4. Nadomestilo iz odstavka 2 ali odškodnina iz odstavka 3 je možna tudi, če pogodba preneha veljati zaradi smrti trgovskega zastopnika.

5. Trgovski zastopnik izgubi pravico do nadomestila iz odstavka 2 ali odškodnine iz odstavka 3, če v enem letu od prenehanja veljavnosti pogodbe ne obvesti naročitelja, da namerava uveljavljati svoje pravice.

6. Komisija osem let po uradnem obvestilu o tej direktivi predloži Svetu poročilo o izvajanju tega člena in mu po potrebi pošlje tudi predloge sprememb.“

11. V členu 19 je določeno: „Pogodbene stranke pred potekom pogodbe ne morejo odstopati od določb členov 17 in 18 na škodo trgovskega zastopnika.“

II – Presoja

12. Zakonodajalec Skupnosti je v členu 17(2) in (3) Direktive določil dva različna sistema nadomestila za trgovskega zastopnika po prenehanju veljavnosti pogodbe. V skladu z odstavkom 1 tega člena se lahko države članice ob prenosu Direktive odločijo za en ali drugi sistem. Italijanski zakonodajalec se je odločil za sistem iz člena 17(2).

13. Znano je, da je pred prenosom Direktive 86/653 v Italiji obstajal sistem nadomestila ob prenehanju veljavnosti pogodbe o zastopanju, ki je pretežno temeljil na kolektivnih pogodbah in se je razlikoval od obeh alternativnih sistemov, določenih v členu 17(2) in (3) Direktive.( ) V teh okoliščinah je bilo Italijanski republiki odobreno daljše obdobje za prenos Direktive v zvezi s členom 17.( ) Čeprav potrditev takega sistema dejansko izraža skrb, da se državam članicam pusti nekaj manevrskega prostora, je zakonodajalec Skupnosti vsaki državi članici dal možnost, da se odloči za enega od dveh alternativnih sistemov iz člena 17(2) in (3) Direktive, ni pa jim dal možnosti, da izberejo zakonski sistem tertium genus, ki je nezdružljiv z enim ali drugim od teh dveh sistemov.

A – Pomen in namen nadomestila iz člena 17(2) Direktive 86/653

14. Nadomestilo iz člena 17(2) Direktive je nekaj čisto posebnega in ima več vidikov, kar zadeva cilje, ki jim je namenjeno, njegove predhodnike pa je treba poiskati v sistemu, uvedenem v petdesetih letih v členu 89b nemškega trgovinskega zakonika (Handelsgesetzbuch (HGB)).( )

15. Ta posebni sistem nadomestila odgovarja na težavo, ki izhaja iz prenehanja veljavnosti pogodbe o zastopanju. Če je namreč naročnik po prenehanju veljavnosti pogodbe o zastopanju še vedno v poslovnih odnosih s strankami, ki mu jih je pripeljal trgovski zastopnik, bo še naprej imel koristi od povečanja vrednosti, vsaj delno izhajajoče iz dejavnosti, ki jo je med trajanjem pogodbe opravljal trgovski zastopnik, in za dosego katere bi se trgovskemu zastopniku na podlagi pogodbe še naprej izplačevale provizije.

16. V teh okoliščinah je zakonodajalec Skupnosti v členu 17(2) Direktive določil, da ima trgovski zastopnik pravico do nadomestila, če so izpolnjeni trije pogoji. Prvič, trgovski zastopnik je moral priskrbeti nove stranke ali razširiti poslovne stike z obstoječimi strankami. Drugič, naročnik mora po prenehanju veljavnosti pogodbe o zastopanju še vedno uživati velike prednosti v poslih s temi strankami. Ta pogoj se bo seveda uporabljal samo, če po prenehanju veljavnosti pogodbe ne obstaja več nobena obveznost plačevanja provizij trgovskemu zastopniku. Nazadnje, ne bo smela obstajati nobena od okoliščin, ki izključujejo pravico trgovskega zastopnika do nadomestila na podlagi člena 18 Direktive.

17. To nadomestilo, ki ga lahko ustrezno imenujemo nadomestilo za stranke, z vidika trgovskega zastopnika pomeni pravico do nagrajevanja. Nagrajen je za svoja prizadevanja, če ima naročnik še naprej gospodarske koristi od strank, ki jih je pridobil trgovski zastopnik ali s katerimi je ta razširil poslovne stike. Z vidika naročnika pa nadomestilo za stranke preprečuje nepravično obogatitev. Če namreč po prenehanju veljavnosti pogodbe ne bi obstajala obveznost nadomestila, bi naročnik lahko – ne da bi mu bilo treba izplačati kakršno koli nadomestilo za trgovskega zastopnika – še naprej imel koristi od povečanja vrednosti, h kateri je trgovski zastopnik tako ali drugače prispeval s svojo dejavnostjo.( )

18. Prednosti za naročnika namreč niso izključno vezane na posle, sklenjene med naročnikom in temi strankami pred prenehanjem veljavnosti pogodbe. Te prednosti lahko obstajajo tudi po prenehanju veljavnosti pogodbe, če se ti posli še naprej izvajajo. Prav tako trgovski zastopnik ni nagrajen s plačilom provizij v enem samem trenutku, ki se ujema s trenutkom, ko je trgovski zastopnik pridobil stranko ali razširil posle z njo, ta nagrada pa tudi ne vključuje plačila celotnega zneska. Nasprotno, je plačilo, ki se izvaja skozi čas s provizijami, izplačanimi, ko je posamezen posel med naročnikom in stranko izpeljan.( )

19. Tovrstni pogodbeni okvir povečuje tveganje pojava položajev nepravične obogatitve naročnika po prenehanju veljavnosti pogodbe, in zato upravičuje pravilo iz člena 17(2) Direktive. Prav tako je očitno, da nadomestilo iz člena 17(2) Direktive preprečuje tudi tveganje preračunljivega ravnanja naročnika ob prekinitvi pogodbe, za kar bi, če ne bi bilo teh predpisov, obstajala očitna spodbuda.( )

B – Primerjava sistema nadomestila iz člena 17(2) Direktive 86/653 in sistema nadomestila, kakor je določen s KPG

20. Težava, ki se pojavlja v tej zadevi, izhaja iz dejstva, da je zakonodajalec Skupnosti v členu 19 Direktive 86/653 določil, da „[p]ogodbene stranke pred potekom pogodbe ne morejo odstopati od določb členov 17 in 18 na škodo trgovskega zastopnika“. To je točka, v kateri so predpisi o nadomestilu iz člena 17(2) Direktive, ki je bil prenesen s členom 1751 civilnega zakonika, in predpisi, določeni s KPG, v koliziji.

21. A contrario, iz člena 19 izhajata dva sklepa. Prvi je, da stranke pred prenehanjem veljavnosti pogodbe lahko odstopajo od določb člena 17, če se dogovorijo o sistemu, ki ne bo bolj neugoden za trgovskega zastopnika. Drugi je, da se stranke po prenehanju veljavnosti pogodbe lahko dogovorijo o odstopajočem sistemu, celo manj ugodnem za trgovskega zastopnika.( )

22. Vprašanje, ki se postavlja in se jasno izraža v razpravi v italijanski sodni praksi in pravni literaturi, ki jo navajata stranki, je torej, ali je sistem nadomestila, kot je določen s KPG in opisan zgoraj, manj ugoden za trgovskega zastopnika kot sistem nadomestila iz člena 17(2) Direktive. Ker je sistem varstva trgovskega zastopnika, določen v členih od 17 do 19 Direktive,( ) kogenten, je pogodbeni sistem, če je manj ugoden za trgovskega zastopnika, nezakonit in brez učinka.

23. Da pa bi ugotovili, ali je pogodbeni sistem morebiti manj ugoden kot zakonski sistem, mora seveda biti mogoče primerjati ta sistema. Ne moremo primerjati neprimerljivega. V zvezi s tem menim, da take primerjave v okoliščinah, kot so okoliščine tega primera, ni mogoče opraviti, ker se s pogodbenim sistemom uvaja nadomestilo, ki temelji na popolnoma drugačnih pogojih in si prizadeva za popolnoma drugačne cilje, kot so tisti, ki so podlaga za člen 17(2) Direktive. Sistema dejansko temeljita na nasprotnih pristopih, ki ne omogočata ugotovitve in abstracto, kateri od njiju je ugodnejši za trgovskega zastopnika.

24. Pri sistemu nadomestila, določenem s KPG, se ne upošteva dejstvo, da je trgovski zastopnik pridobil nove stranke ali razširil poslovne stike z obstoječimi strankami. Poleg tega ni pomembno, ali ima naročnik po prenehanju veljavnosti pogodbe o zastopanju še naprej velike koristi od poslovanja s temi strankami. Nasprotno pa se za določitev pogodbenega nadomestila za trgovskega zastopnika upoštevajo trajanje pogodbe, znesek letnega plačila, ki ga je prejel trgovski zastopnik med veljavnostjo pogodbe, in ekskluzivnost oziroma neekskluzivnost pogodbe o zastopanju.

25. Navesti je tudi treba, da je v nasprotju z zakonskim nadomestilom, ki je določeno na podlagi položaja po prenehanju veljavnosti pogodbe, pogodbeno nadomestilo odvisno izključno od položaja v preteklosti (zneskov, ki jih je prejel trgovski zastopnik, in trajanja pogodbenega razmerja).

26. Poleg teh bistvenih razlik v vsebini in pomenu zadevnih dveh sistemov nadomestil je treba prav tako z vidika njunega razmerja ugotoviti, da so cilji pogodbenega nadomestila popolnoma drugačni od ciljev nadomestila iz člena 17(2) Direktive. Zadnje nadomestilo temelji na nesporno meritokratskem pristopu, v skladu s katerim se pravica do nadomestila prizna trgovskemu zastopniku, če je njegova dejavnost pridobivanja strank in širjenja poslovnih stikov z obstoječimi strankami prispevala k dejstvu, da ima naročnik po prenehanju veljavnosti pogodbe še naprej koristi od povečanja vrednosti. Po drugi strani pa je nadomestilo, kot je določeno s KPG in opisano zgoraj, v nasprotju s to logiko zaslužnosti. Tako nadomestilo se namreč prizna vsakemu trgovskemu zastopniku ob poteku pogodbe, čeprav ni pridobil novih strank ali razširil poslovnih stikov z obstoječimi strankami, in seveda četudi naročnik po prenehanju veljavnosti pogodbe nima nobenih koristi od nadaljevanja poslovanja s temi strankami.

27. Ugotovitev, kateri od sistemov nadomestila je ugodnejši za trgovskega zastopnika, je odvisna od dejansko opravljenih poslov zastopnika in se lahko opravi šele naknadno, ob prenehanju veljavnosti pogodbe. Čeprav je v besedilu pogodbe izrecno navedeno, da se določeno nadomestilo ujema z zakonskim nadomestilom, sistema pravzaprav glede na vsebino in cilje nista primerljiva. Niti pravna oznaka, morebiti uporabljena za pogodbeno nadomestilo v pogodbi ali KPG, niti trditev, da pogodbeno nadomestilo v celoti nadomešča zakonsko nadomestilo, ne spremenita dejstva, da sistemov nikakor ni mogoče primerjati.

28. Ni sporno, da je sistema mogoče primerjati z vidika njunih konkretnih učinkov na nadomestilo, ki je rezultat uporabe vsakega od teh sistemov ob prenehanju veljavnosti pogodbe. Vendar pa gre tu za primerjavo rezultatov ali posledic nadomestila, opravljeno izključno na podlagi zunanjega dogodka, ki sproži njegovo uporabo, to je prenehanja veljavnosti pogodbe. Ne gre za primerjavo sistemov v pravem pomenu besede, ki bi jo bilo treba opraviti na podlagi njune vsebine in zadevnih ciljev.

29. Vendar pa se mi ne zdi, da bi bila primerjava za namene člena 19 Direktive preprosto primerjava zneskov nadomestila, ki izhajajo iz konkretne uporabe pogodbenega in zakonskega sistema ob prenehanju veljavnosti vsake pogodbe. Po mojem mnenju se v členu 19 Direktive nalaga, naj se opravi vsebinska primerjava zakonskega in pogodbenega sistema, ki upošteva njuno vsebino in njune zadevne cilje, in ne naj se opravi samo primerjava konkretnih učinkov nadomestila teh sistemov, ki so odvisni predvsem od točnega trenutka prenehanja veljavnosti pogodbe in tržnih razmer, ki so takrat obstajale. V tem smislu sta si sistema nasprotujoča, tako da se zdi nemogoče ugotoviti, kateri je za trgovskega zastopnika ugodnejši.( )

30. Primerjava, ki bi bila opravljena konkretno ob prenehanju veljavnosti pogodbe o zastopanju, bi med drugim povzročila stanje negotovosti do prenehanja veljavnosti pogodbe glede združljivosti pogodbenega sistema z zakonskim sistemom nadomestila za stranke. Pomembno je, da sistemi, dogovorjeni s pogodbo, ne ostanejo v tančici negotovosti, kar zadeva njihovo zakonitost, do prenehanja veljavnosti pogodbe. Poleg tega bi rešitev naknadne in konkretne primerjave zaradi negotovosti, ki bi jo očitno povzročila za naročnika glede sistema nadomestila, ki se uporablja, naročnika spodbudila tudi k ohranitvi pogodb, ki bi dejansko lahko bile precej negospodarne in ki bi jih bilo torej treba prekiniti, da bi dostop na trg omogočili novim, morda podjetnejšim trgovskim zastopnikom.

31. Rešitev naknadne primerjave, ki temelji na upoštevanju konkretnih učinkov nadomestila, bi bilo po mojem mnenju mogoče zagovarjati samo, če gospodarsko varstvo trgovskega zastopnika štejemo za edini in izključni interes Direktive 86/653. Vendar to očitno ne drži. Sodišče je v zvezi s tem že imelo priložnosti potrditi, da so, kot izhaja iz preambule Direktive, njeni cilji poleg varstva trgovskega zastopnika tudi „odprava omejitve za opravljanje poklica trgovskega zastopnika, poenotenje pogojev konkurence v Skupnosti in povečanje varnosti trgovskih poslov“( ). Varstvo trgovskega zastopnika torej ni samo sebi namen, ki ga je treba za vsako ceno zagotoviti pri razlagi določb Direktive 86/653 in ki v celoti izključuje upoštevanje interesa ohranitve pravne varnosti in gotovosti v trgovskih poslih.

32. Honyvem ima prav, ko v pisnih stališčih trdi, da je treba opraviti predhodno primerjavo zadevnih sistemov. Stališče družbe Honyvem pa po mojem mnenju ni utemeljeno, kar zadeva sklepno ugotovitev, do katere pride, in sicer, da iz predhodne analize izhaja, da je sistem nadomestila, kot je ta, ki je določen s KPG, ugodnejši za trgovskega zastopnika kot zakonski sistem iz člena 17(2) Direktive. Če bi to držalo, bi bilo to zakonito odstopanje glede na člen 19.

33. Vendar kot sem že navedel, iz predhodne analize ni mogoče sklepati, da je sistem, ki ga vsebuje pogodba, kot je KPG, in abstracto ugodnejši za trgovskega zastopnika kot sistem iz člena 17(2) Direktive.

34. Da bi to ugotovili, bi bilo treba za utemeljeno šteti premiso, iz katere izhaja družba Honyvem – in ki je poleg tega v nasprotju z meritokratsko teleologijo sistema Skupnosti – to je da imajo vsi trgovski zastopniki tako globok odpor do tveganja, da imajo nujno rajši egalitarni sistem, ki jamči vsaj nekaj za vse, kot sistem, kot je določen v členu 17(2) Direktive, ki nadomestilo, čeprav morebiti veliko bolj velikodušno, zagotavlja samo trgovskim zastopnikom, ki jim je med trajanjem pogodbe uspelo pridobiti stranke ali razširiti poslovne stike z njimi.

35. Res je, da na podlagi meritokratskega sistema iz člena 17 Direktive obstaja tveganje, da nekateri trgovski zastopniki ne bodo imeli pravice do nadomestila. V teh okoliščinah in strogo gledano ne more biti noben sistem, in abstracto, slabši od meritokratskega sistema iz člena 17 Direktive, kajti posledica uporabe tega sistema je vedno lahko ta, da se ne izplača nobeno nadomestilo. V skladu s tem sklepanjem bi vsak sistem, ki trgovskemu zastopniku takoj jamči vsaj nadomestilo, večje od nič, odstopal od sistema iz člena 17 Direktive, ki se dovoljuje s členom 19 iste direktive. To pomeni, da bi skoraj vsi sistemi nadomestila, ki jamčijo kakršno koli nadomestilo za trgovskega zastopnika ob prenehanju veljavnosti pogodbe, izpolnjevali merilo člena 19 kot dovoljena odstopanja od člena 17. Očitno je, da tovrstnega sklepanja ni mogoče uporabiti, ker bi prepovedi odstopanj, določeni v členu 19, odvzeli vsak učinek.

36. Težava pri predhodni primerjavi sistemov nadomestila, ki jo družba Honyvem zagovarja v stališčih, je dejstvo, da temelji na upoštevanju samo hipotetičnih trgovskih zastopnikov, ki ne bi bili upravičeni do nadomestila, če bi se zanje uporabil meritokratski sistem iz člena 17(2) Direktive. Nasprotno pa se člen 19, ko določa, da stranke ne smejo odstopati od določb člena 17 „na škodo trgovskega zastopnika“, abstraktno nanaša na vsakega trgovskega zastopnika v individualnem pogodbenem razmerju, ne glede na to, ali je to trgovski zastopnik, ki mu je priznano nadomestilo na podlagi člena 17(2) Direktive ali ne.

37. Zato na podlagi predhodne analize ni mogoče ugotoviti, da je sistem nadomestila, kot je sistem, določen s KPG, ugodnejši za trgovskega zastopnika kot sistem iz člena 17(2) Direktive.

38. Razlaga člena 19 Direktive, ki jo izvajam tu, očitno ne izključuje, da so pogodbe, ki odstopajo od člena 17(2) Direktive, zakonite niti da lahko te pogodbe kažejo nekatere podobnosti s sistemom, kot je sistem KPG. Pomembno je, da vzpostavljajo sistem, ki se, in abstracto, za nobenega trgovskega zastopnika ne more izkazati za slabšega od sistema iz člena 17(2) Direktive. To drži tudi za pogodbe, ki morebiti slonijo na sklepanju, zelo drugačnem od sklepanja, uporabljenega v sistemu Skupnosti. Tako si je mogoče predstavljati na primer, da kolektivna pogodba zagotavlja trgovskemu zastopniku fiksni minimalni znesek nadomestila, določen na podlagi trajanja pogodbe in prometa, ne glede na to, ali so pogoji iz člena 17(2) Direktive izpolnjeni ali ne, poleg zneska, ki izhaja iz uporabe zadnjega sistema. Tovrstni sistem bi očitno pomenil odstopanje od člena 17(2) Direktive, ker bi se uporabljal ne glede na to, ali so ti pogoji izpolnjeni ali ne. Poleg tega ne more noben trgovski zastopnik meniti, da bo, če bo zanj veljal ta sistem, v slabšem položaju, kot bi bil, če bi se zanj strogo uporabljal sistem iz člena 17(2) Direktive. Tako odstopanje bi bilo dopustno glede na člen 19 iste direktive.

39. Kar je nedopustno, je, da se, kot poudarja M. De Zotti, pri čemer se opira na določeno italijansko pravno doktrino( ), s sklicevanjem na avtonomijo strank in morebitno KPG dejansko ohranja v veljavi sistem nadomestila, ki je v bistvu enak sistemu, ki je obstajal pred prenosom člena 17(2) Direktive v italijanski pravni red in ki ni vsakemu trgovskemu zastopniku zagotavljal malo več, kot mu zagotavlja sistem Skupnosti.

40. Zato menim, da bi moralo Sodišče na prvo vprašanje Corte suprema di cassazione odgovoriti, da je treba člen 19 Direktive razlagati tako, da se kolektivna pogodba, kot je KPG, ki določa sistem nadomestila za trgovskega zastopnika po prenehanju veljavnosti pogodbe, katerega vsebina in cilji so nezdružljivi z vsebino in cilji, značilnimi za sistem nadomestila iz člena 17(2) Direktive, in ki namerava v celoti nadomestiti ta sistem, šteje za odstopajoč sistem v škodo trgovskega zastopnika.

C – Način izračuna nadomestila za stranke iz člena 17(2) Direktive 86/653

41. Najprej je treba poudariti, da so v členu 17 določeni ne samo pogoji za dodelitev nadomestila za stranke, ampak tudi sami elementi, potrebni za izračun tega nadomestila. To izhaja iz samega besedila člena 17(2) Direktive, v katerem je uporabljen izraz „če in kolikor“. V tej določbi so navedeni ne samo pogoji, pod katerimi je treba nadomestilo za stranke odobriti, ampak tudi način izračuna zneska tega nadomestila. V tem smislu morajo torej italijanski sodni organi v skladu z ustaljeno sodno prakso člen 1751 civilnega zakonika razlagati čim bolj z vidika besedila in cilja zadevne direktive, da bi dosegli rezultat, za katerega si prizadeva ta direktiva.( )

42. Ni sporno, da se lahko pri izračunu nadomestila iz člena 17(2) Direktive pojavijo nekatere težave. Ta izračun namreč vključuje predvidevanja glede poslovnih odnosov naročnika s strankami, ki jih je pridobil ali razširil trgovski zastopnik, in glede koristi, ki jih bo imel od poslovanja s temi strankami po prenehanju veljavnosti pogodbe, ne da bi bilo treba trgovskemu zastopniku plačevati dodatne provizije.

43. Vsekakor so predvidevanja nekaj, kar sodišča počnejo običajno, zlasti kadar morajo oceniti škodo s primerjavo obstoječega položaja in položaja, ki bi obstajal, če se ne bi zgodilo določeno škodno dejanje. Ne glede na težave, povezane z izvajanjem tovrstnih izračunov škode na podlagi predvidevanj, jih sodišča vseeno izvajajo v praksi. V zvezi s tem zadostuje pomisliti na primer na izračun izgube dobička( ) ali izračun škode zaradi izgubljene „priložnosti“, ki sta si nekoliko podobna ne samo med seboj( ), ampak tudi izračunu nadomestila iz člena 17(2) Direktive 86/653. Zlasti v primeru italijanskega pravnega reda, v katerem je očitno sprejeto, da je škodo, ki izhaja iz izgube „priložnosti“, mogoče nadomestiti, in v katerem je takoj dopuščena možnost, da se ta izguba kvantificira na podlagi predvidevanj in verjetnosti( ), ni sporno, da ni posebno težko izračunati nadomestila za stranke na način iz člena 17(2) Direktive. Kar je nazadnje potrebno za izvedbo tega izračuna, je, da se opravijo predvidevanja glede nastanka nekaterih dogodkov po prenehanju pogodbe o zastopanju.

44. Morebitne težave pri teh predvidevanjih niso zadosten razlog, da se sistem nadomestila iz člena 17(2) Direktive nadomesti z drugim sistemom, kot je sistem, ki je v tej zadevi določen s KPG. Čeprav zadnji sistem vključuje preprost izračun nadomestila, je nezdružljiv s prvim sistemom nadomestila glede na vsebino, pomen in cilj.

45. Izračun nadomestila iz člena 17(2) Direktive je torej mogoče učinkovito predstaviti v treh fazah.( )

46. V prvi fazi je treba kvantitativno oceniti koristi, ki jih bo imel naročnik po prenehanju pogodbe in ki okvirno ustrezajo provizijam, ki mu jih po prenehanju veljavnosti pogodbe ne bo več treba plačevati trgovskemu zastopniku za stranke, ki jih je ta zastopnik pridobil ali s katerimi je razširil poslovne stike. V zvezi s tem se zdi jasno, da so na primer promet in provizije, izplačane trgovskemu zastopniku med trajanjem pogodbe, koristni dejavniki za kvantifikacijo koristi, za katere je mogoče predvideti, da bi jih naročnik imel v prihodnosti, in tako za kvantifikacijo zneska nadomestila za trgovskega zastopnika. Vendar pa bodo ti dejavniki pomembni samo, če so sami po sebi koristni za predvidevanje, potrebno za izračun nadomestila iz člena 17(2) Direktive, in ne če se štejejo za pomembne v morebitni kolektivni pogodbi za izračun tega nadomestila.

47. Tej fazi bo sledila druga faza, v kateri bo preučeno, ali je plačilo tega nadomestila pravično. Pravičnost ima v sistematiki člena 17(2) Direktive sekundarno vlogo. Deluje kot varnostni ventil, ki ga lahko uporabi sodišče, da bi glede na posebne okoliščine konkretnega primera prilagodilo znesek nadomestila ali morebiti celo v skrajnih primerih izključilo vsakršno nadomestilo. Kazuistična narava vsake presoje pravičnosti po mojem mnenju onemogoča vsako naštevanje ali opis posebnih okoliščin posameznega primera, ki bi lahko veljale za upoštevne za to presojo. Podobno analizo bodo očitno morali sprejeti pristojni nacionalni sodni organi.

48. Nazadnje, v tretji fazi za znesek nadomestila velja zgornja meja, določena v členu 17(2) Direktive. To je zgornja meja, ki se ne sme upoštevati kot izhodišče za izračun nadomestila, ampak kot zgornja meja, ki se uporabi samo, če jo znesek nadomestila iz predhodnih dveh faz izračuna presega.

49. Zato menim, da bi moralo Sodišče na drugo vprašanje Corte suprema di cassazione odgovoriti, da je treba člen 17(2) Direktive razlagati tako, da ne določa samo pogojev za priznanje pravice trgovskega zastopnika do nadomestila, ampak tudi same elemente izračuna tega nadomestila, zaradi česar se bodo lahko merila pravičnosti upoštevala samo, če je glede na posebne okoliščine primera treba popraviti znesek nadomestila, ki je bil sprva kvantificiran v skladu z objektivnimi elementi iz člena 17(2)(a) Direktive 86/653.

III – Predlog

50. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanji, ki ju je postavilo Corte suprema di cassazione, odgovori naslednje:

„1. Člen 19 Direktive Sveta 86/653/EGS z dne 18. decembra 1986 o usklajevanju zakonodaje držav članic o samozaposlenih trgovskih zastopnikih je treba razlagati tako, da se kolektivna pogodba, kot je kolektivna pogodba za gospodarske dejavnosti v tej zadevi, ki določa sistem nadomestila za trgovskega zastopnika po prenehanju veljavnosti pogodbe, katerega vsebina in cilji so nezdružljivi z vsebino in cilji, značilnimi za sistem nadomestila iz člena 17(2) Direktive 86/653, in ki namerava v celoti nadomestiti ta sistem, šteje za odstopajoč sistem v škodo trgovskega zastopnika.

2. Člen 17(2) Direktive 86/653 je treba razlagati tako, da ne določa samo pogojev za priznanje pravice trgovskega zastopnika do nadomestila, ampak tudi same elemente izračuna tega nadomestila, zaradi česar se bodo lahko merila pravičnosti upoštevala samo, če je glede na posebne okoliščine primera treba popraviti znesek nadomestila, ki je bil sprva kvantificiran v skladu z objektivnimi elementi iz člena 17(2)(a) Direktive 86/653.“