Država članica, ki za dividende, razdeljene družbam s sedežem v drugih državah članicah, določi manj ugodnejšo davčno ureditev kot za dividende, razdeljene družbam rezidentkam, in izvzame obdavčenje 95% dividend, razdeljenih družbam rezidentkam, medtem ko za dividende, razdeljene družbam s sedežem v drugih državah članicah, določi pri viru odtegnjeni davek po stopnji 27%, del zneska pa se sicer na zahtevo lahko povrne, ne izpolni obveznosti iz člena 56(1) ES.

Obstoja takšne razlike pri obravnavanju namreč ne ogrozi uporaba konvencij o izogibanju dvojnega obdavčevanja. Res ni mogoče izključiti, da bi država članica spoštovanje svojih obveznosti, ki jih ima na podlagi Pogodbe, lahko zagotavljala s tem, da z drugo državo članico sklene konvencijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja. Vendar je za to nujno, da uporaba konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja omogoča izravnavo učinkov različnega obravnavanja, ki je posledica nacionalne zakonodaje. Različno obravnavanje dividend, razdeljenih družbam s sedežem v drugih državah članicah, in dividend, razdeljenih družbam rezidentkam, je povsem odpravljeno le, če se davek, odtegnjen pri viru v skladu z nacionalno zakonodajo, lahko odbije od davka, ki ga je treba plačati v drugi državi članici, in to do višine razlike, ki je posledica nacionalne zakonodaje. Če se z zadevno nacionalno zakonodajo ne zagotavlja tako odbitje od davka, ki ga je treba plačati v drugi državi članici, in če izbira, da so dohodki, ki imajo vir v zadevni državi članici, obdavčeni v drugi državi članici, ali višina njihove obdavčitve ni odvisna od zadevne države članice, temveč od podrobnih pravil obdavčitve, ki jih določi druga država članica, odbitje – ob uporabi določb konvencij o izogibanju dvojnega obdavčevanja – davka, odtegnjenega pri viru, od davka, ki ga je treba plačati v drugi državi članici, nikakor ne omogoča izravnave različnega obravnavanja, ki je posledica uporabe nacionalne zakonodaje.

Obstoj te razlike pri obravnavanju ni ogrožen niti s trditvijo, da je treba upoštevati celoten nacionalni davčni sistem, katerega namen naj bi bil neposredno ali posredno zagotoviti obdavčitev fizičnih oseb, ki so končni prejemniki dividend, in zlasti okoliščino, da je fizična oseba, ki je rezident in delničar, zavezanec za plačilo lastne dohodnine, tako da je raven obdavčitve delničarjev, ki so fizične osebe in rezidenti, in delničarjev nerezidentov v bistvu enaka. V tem primeru se namreč primerjajo ureditve in položaji, ki niso primerljivi, in sicer na eni strani fizične osebe, ki so prejemnice nacionalnih dividend, in ureditev njihove dohodnine ter na drugi strani kapitalske družbe, ki so prejemnice dividend, ki odtekajo v tujino, in pri viru odtegnjeni davek, ki se odtegne v zadevni državi članici. V zvezi s tem ni pomembna okoliščina, da je namen zakonodaje te države, da se popravi morebitno neravnotežje glede obdavčitve fizičnih oseb, ki so udeležene v kapitalu družb, ki so jim izplačane dividende.

Tako različno obravnavanje pa lahko družbe s sedežem v drugih državah članicah odvrne od vlaganja v zadevni državi članici in je zato omejitev prostega pretoka kapitala, ki je načeloma prepovedana s členom 56(1) ES.

Res je, da glede ukrepov, ki jih sprejme država članica, da bi preprečila ali omilila zaporedno obdavčevanje ali dvojno ekonomsko obdavčevanje dobička, ki ga razdeli družba rezidentka, izplačani delničarji rezidenti niso nujno v položaju, ki je primerljiv s položajem izplačanih delničarjev, ki so rezidenti druge države članice. Vendar ko neka država članica za plačilo davka od dohodkov enostransko ali s konvencijo ne zaveže le delničarjev rezidentev, ampak tudi delničarje nerezidente, postane za dividende, ki jih ti prejmejo od družbe rezidentke, položaj omenjenih delničarjev nerezidentov primerljiv s položajem delničarjev rezidentov. Že samo izvajanje davčne pristojnosti te države neodvisno od kakršnega koli obdavčevanja v drugi državi članici povzroči nevarnost verižnega obdavčevanja ali dvojnega ekonomskega obdavčevanja. Da družbe prejemnice nerezidentke v takem primeru ne bi bile soočene z omejitvijo prostega pretoka kapitala, ki je načeloma prepovedana s členom 56 ES, mora država rezidentstva družbe izplačevalke paziti, da so glede na mehanizem, predviden v njenem nacionalnem pravu za preprečevanje ali zmanjšanje verižnega obdavčevanja ali dvojnega ekonomskega obdavčevanja, družbe delničarke nerezidentke obravnavane enako kot družbe delničarke rezidentke. Če se je torej ta država članica odločila izvajati svojo davčno pristojnost v zvezi z dividendami, razdeljenimi družbam s sedežem v drugih državah članicah, so nerezidenti, ki so prejemniki teh dividend, zato glede nevarnosti dvojnega ekonomskega obdavčevanja dividend, ki jih razdelijo družbe rezidentke, v položaju, ki je podoben položaju rezidentov, zato prejemniki nerezidenti ne smejo biti obravnavani drugače kot prejemniki rezidenti.

Zadevnega manj ugodnega obravnavanja ni mogoče upravičiti z nujnostjo zagotavljanja skladnosti davčnega sistema ali ohranitve uravnotežene razdelitve davčne pristojnosti. Prav tako ga ni mogoče upravičiti glede na boj proti davčnim goljufijam. Taka utemeljitev je lahko sprejeta le, če se nanaša na povsem umetne konstrukte, katerih cilj je izogniti se davčni zakonodaji, kar izključuje vsakršno splošno domnevo goljufije. V obravnavani zadevi pa za vse dividende, razdeljene družbam s sedežem v drugih državah članicah, na splošno velja manj ugodna davčna ureditev. Poleg tega se država članica lahko sklicuje na Direktivo 77/799 o medsebojni pomoči pristojnih organov držav članic na področju neposredne obdavčitve, zato da bi od pristojnih organov druge države članice pridobila vse potrebne informacije, da bi lahko pravilno odmerila davke, ki jih zajema navedena direktiva.

Manj ugodno obravnavanje, ki ga za dividende, razdeljene družbam s sedežem v drugih državah članicah, določa zadevna nacionalna zakonodaja, je zato omejitev prostega pretoka kapitala, ki ni skladna s členom 56(1) ES.

(Glej točke 32, od 36 do 40, od 42 do 45, od 51 do 54, 56, od 58 do 61, 64 in točko 1 izreka.)