I ‑ 1993RÜFFERT
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BOTA ,
predstavljeni 20. septembra 2007 1
1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe 
bo Sodišču omogočil, da bo  izoblikovalo 
svojo sodno prakso v zvezi s  problematiko 
napotitve delavcev v okviru opravljanja 
storitev.
2. Vprašanje, ki ga je zastavilo predložitveno 
sodišče, namreč pon ovno poziva Sodišče, naj 
poišče ravnovesje med svobodo opravljanja 
storitev in zahtevami v zvezi z varstvom 
delavcev in preprečevanjem socialnega 
dampinga.
3. Natančneje, Oberlandesgericht Celle 
(Nemčija) v bistvu zaproša Sodišče, naj se 
izreče o vprašanju, ali je pravo Skupnosti 
treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni 
zakonodaji o oddaji javnih naročil, ki zahteva, 
naj izbrani ponudniki in, posredno, njihovi 
podizvajalci delavcem, ki so napoteni v okviru 
izvedbe javnega naročila, izplačajo najmanj 
1 –  Jezik izvirnika: francoščina.plačo, določeno s kolektivno pogodbo, ki se 
uporablja v kraju, kjer se storitve izvajajo, v 
nasprotnem primeru lahko sankcije prive ‑
dejo celo do razdrtja podjemne pogodbe, 
kadar kolektivna pogodba, na katero napo ‑
tuje ta zakonodaja, ni razglašena za splošno 
uporabno.
4. Ta predlog je bil vložen v okviru spora 
med Rechtsanwalt Dr. Dirk Rüffert als Insol ‑
venzverwalter über das Vermögen der Objekt 
und Bauregie GmbH & Co. KG (odvetnik 
Rüffert, sodni upravitelj premoženja družbe 
Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG), 
toženo stranko v sporu o glavni stvari, in 
Land Niedersachsen (v nadaljevanju: dežela 
Spodnja Saška), tožečo stranko v sporu 
o glavni stvari, zaradi razdrtja podjemne 
pogodbe, ki sta jo ta družba in ta dežela skle ‑
nili v okviru javnega naročila gradnje.
5. V teh sklepnih predlogih bom dokazal, 
zakaj se po mojem mnenju niti Direktiva 
Evropskega parlamenta in Sveta 96/71/ES z 
dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev 
I ‑ 1994SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
na delo v okviru opravljanja storitev 2 niti 
člen 49 ES ne smeta razlagati tako, da naspro ‑
tujeta nacionalnemu ukrepu, kot je ukrep, ki 
se obravnava v postopku v glavni stvari.
I – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
6. Člen 49, prvi odstavek, ES določa, da 
se omejitve svobode opravljanja storitev 
v Skupnosti prepovejo za državljane 
držav članic, ki imajo sedež v eni od držav 
Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji 
storitve namenjene.
7. Direktiva 96/71 naj bi razvijala svobodo 
opravljanja storitev med državami članicami 
z zagotavljanjem lojalne konkurence med 
podjetji ponudniki storitev in z varovanjem 
spoštovanja pravic delavcev 3.
2 –  UL 1997, L 18, str. 1.
3 –  Peta uvodna izjava.8. V členu 1 te direktive z naslovom 
„Področje uporabe“ je določeno:
„1. Ta direktiva se uporablja za podjetja s 
sedežem v kateri od držav članic, ki v okviru 
čezmejnega opravljanja storitev napotijo 
delavce v skladu s členom 3 na ozemlje katere 
od držav članic.
[…]
3. Ta direktiva se uporablja, kolikor podjetja 
iz odstavka 1 uporabljajo katerega od nasle ‑
dnjih čezmejnih ukrepov:
(a)  napotijo delavce na ozemlje katere od 
držav članic na lasten račun in pod 
lastnim vodstvom na podlagi pogodbe, 
sklenjene med podjetjem, ki je delavce 
napotilo, in pogodbenico, kateri so 
storitve namenjene, pod pogojem, da v 
času napotitve obstaja delovno razmerje 
med podjetjem, ki delavca napoti, in 
delavcem,
[…]“
I ‑ 1995RÜFFERT
9. Kot priča šesta uvodna izjava navedene 
direktive, je zakonodajalec Skupnosti izhajal 
iz ugotovitve, da se s čezmejnostjo delovnega 
razmerja pojavijo problemi glede tega, katero 
pravo se zanj uporablja.
10. V zvezi s tem Rimska konvencija o 
veljavnem pravu v obligacijskih razmerjih, 
dana v podpis v Rimu 19. junija 1980 4, določa 
splošna merila za izbiro prava, ki velja za 
delovno razmerje 5. Člen 3 te konvencije 
predvideva, da pogodbene stranke praviloma 
same izberejo veljavno pravo. Kadar to ni 
izbrano, se v skladu s členom 6(2) navedene 
konvencije v zvezi s pogodbo uporablja pravo 
države, v kateri delavec pri izvajanju pogodbe 
običajno opravlja delo, tudi če je začasno 
zaposlen v drugi državi.
11. Poleg tega člen 7 Rimske konvencije 
določa, da lahko hkrati s pravom, dolo ‑
čenim, da se uporabi, ob upoštevanju neka ‑
terih pogojev veljajo tudi prisilni predpisi 
druge države, zlasti prava države članice, 
na ozemlje katere je delavec začasno razpo ‑
rejen. Ti prisilni predpisi, drugače poime ‑
novani „zakoni neposredne uporabe“ ali 
4 –  UL L 266, str. 1, v nadaljevanju: Rimska konvencija.
5 –  Glej od sedme do desete uvodne izjave Direktive 96/71.„prisilne določbe“, ki prevladujejo v kraju 
izvršitve dela, niso natančneje določeni s to 
konvencijo.
12. V tem okviru je prispevek Direktive 
96/71 vzpostavitev določenega števila obve ‑
znih predpisov za primere čezmejne napo ‑
titve na delo na ravni Skupnosti 6. Prav tako 
je izraz načela prednosti prava Skupnosti, 
določenega v členu 20 Rimske konvencije, 
v skladu s katerim konvencija ne vpliva na 
uporabo določb, ki za posamezni primer 
določijo kolizijsko normo v obligacijskem 
razmerju in ki jih vsebujejo akti institucij 
Evropskih skupnosti ali nacionalna zakono ‑
daja, usklajena skozi izvajanje takih aktov 7.
13. Da bi uskladila različne cilje, ki jih zasle ‑
duje, Direktiva 96/71 tako usklajuje zakono ‑
daje držav članic, „tako da je določeno jedro 
prisilnih predpisov glede minimalne zaščite, 
ki jih morajo v državi gostiteljici spoštovati 
delodajalci, ki napotujejo svoje delavce, da 
opravijo začasno delo na ozemlju države 
članice, kjer se opravlja storitev“ 8.
6 –  Glej sporočilo Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu, 
Ekonomsko‑socialnemu odboru in Odboru regij z dne 
25. julija 2003 o izvajanju Direktive 96/71 v državah članicah 
(COM(2003) 458 konč., točka 2.3.1.1).
7 –  Enajsta uvodna izjava.
8 –  Trinajsta uvodna izjava.
I ‑ 1996SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
14. V skladu s sedemnajsto uvodno izjavo 
te direktive „prisilni predpisi o minimalni 
zaščiti, ki veljajo v državi gostiteljici, ne smejo 
onemogočati uporabe pogojev za delo in 
zaposlitev, ki so za delavce ugodnejši“.
15. Ta načela so podrobneje urejena v členu 
3 navedene direktive z naslovom „Določbe in 
pogoji za zaposlitev“, ki določa:
„1. Države članice poskrbijo, da ne glede 
na to, katera zakonodaja se uporablja za 
delovno razmerje, podjetja iz člena 1(1) zago ‑
tovijo delavcem, ki so napoteni na njihovo 
ozemlje, pogoje za delo in zaposlitev v zvezi 
z naslednjimi zadevami, ki so urejene v državi 
članici, v kateri se opravlja delo:
–  z zakonom ali drugim predpisom
in/ali–  s kolektivnimi pogodbami ali arbi ‑
tražnimi odločbami, razglašenimi za 
splošno veljavne [uporabne] v smislu 
odstavka 8, kolikor zadevajo dejavnosti, 
omenjene v Prilogi [ 9]:
–  […]
 (c)  minimalne urne postavke, tudi za 
nadurno delo; ta točka se ne upora ‑
blja za programe dodatnega kolek ‑
tivnega pokojninskega zavarovanja;
[…]
V tej direktivi je koncept minimalnih urnih 
postavk iz odstavka 1 točke (c) opredeljen z 
nacionalno zakonodajo in/ali prakso države 
članice, na katere ozemlje je delavec napoten.
[…]
9 –  Gre za „vse gradbene dejavnosti, ki zadevajo izvedbo, 
prenovitev, spremembo ali odstranitev zgradb“.
I ‑ 1997RÜFFERT
7. Odstavki od 1 do 6 ne onemogočajo 
uporabe za delavce ugodnejših pogojev za 
delo in zaposlitev.
[…]
8. Kolektivne pogodbe ali arbitražne 
odločbe, razglašene za splošno uporabne, 
pomenijo kolektivne pogodbe ali arbitražne 
odločbe, ki jih morajo spoštovati vsa podjetja 
na zadevnem geografskem območju in 
poklicu ali panogi.
Če ni sistema za razglasitev kolektivnih 
pogodb ali arbitražnih odločb za splošno 
veljavne [uporabne] v smislu prvega podod ‑
stavka, se lahko države članice odločijo, da 
izhajajo iz:
–  kolektivnih pogodb ali arbitražnih 
odločb, ki imajo splošen učinek za vsa 
podobna podjetja na zadevnem geograf ‑
skem območju in poklicu ali
in/ali–  kolektivne pogodbe, sklenjene med 
najbolj reprezentativnimi organizacijami 
delodajalcev in delavcev na nacionalni 
ravni in ki se jih uporablja na ozemlju 
celotne države,
pod pogojem, da njihova uporaba s strani 
podjetij iz člena 1(1) zagotavlja v zadevah, 
navedenih v prvem pododstavku odstavka 1 
tega člena, enako obravnavanje v teh podje ‑
tjih in v drugih podjetjih iz tega pododstavka, 
ki so v podobnem položaju.
Šteje se, da gre za enako obravnavanje v 
smislu tega člena, če nacionalna podjetja v 
podobnem položaju:
–  imajo v kraju, za katerega gre, ali v 
zadevni panogi enake obveznosti kot 
podjetje, ki je delavca napotilo, v zvezi z 
zadevami, navedenimi v prvem podod ‑
stavku odstavka 1 tega člena, 
in
I ‑ 1998SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
–  če morajo izpolnjevati take obveznosti z 
enakimi učinki.
[…]“
16. Nazadnje glede pravil Skupnosti na 
področju javnih naročil za gradnje opozarjam, 
da se je Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 
14.  junija 1993 o usklajevanju postopkov za 
oddajo javnih naročil za gradnje 10 upora ‑
bljala v času dejanskega stanja spora o glavni 
stvari 11.
17. Čeprav namen Direktive 93/37 ni organi ‑
zirati faze izvedbe naročil 12, je vseeno treba 
navesti njen člen 23, ki zadeva informacije o 
10 –  UL L 199, str. 54, kot je bila spremenjena z Direktivo 97/52/
ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 1997 
(UL L  328, str.  1, v nadaljevanju: Direktiva 93/37). To 
direktivo je razveljavila in nadomestila Direktiva 2004/18/
ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o 
usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, 
blaga in storitev (UL L 134, str. 114), katere rok za prenos se 
je iztekel 31. januarja 2006.
11 –  Iz predložitvenega sklepa izhaja, da znesek javnega naročila, 
ki se obravnava v postopku v glavni stvari, znaša 8.493.331 
EUR brez davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: brez 
DDV), to je višji znesek od praga uporabe Direktive 93/37, 
ki je enakovreden znesek v ekujih za 5 milijonov posebnih 
pravic črpanja (v nadaljevanju: SDR), to je 6.242.028 EUR 
(v tej zvezi glej protivrednost pragov, ki jih določajo direktive 
o javnih naročilih, ki se uporablja od 1.  januarja 2002 
(UL 2001, C 332, str. 21)).
12 –  Glej v tem smislu Razlagalno sporočilo Komisije o pravu 
Skupnosti, ki se uporablja za javna naročila, in o možnosti 
vključitve socialnih vidikov v ta naročila (COM(2001) 566 
konč., str. 16, točka 1.6).pogojih za delo, ki jih je treba spoštovati med 
izvedbo javnega naročila. Ta člen določa:
„1. V razpisni dokumentaciji naročniki lahko 
navedejo ali pa morajo navesti, kadar to 
zahteva država članica, organ ali organe, od 
katerih lahko ponudnik dobi ustrezne infor ‑
macije o obveznostih v zvezi z določbami 
o varnosti zaposlitve in delovnih pogojih 
[za delo], ki veljajo v državi članici, regiji ali 
lokalni skupnosti, v katerih se bodo gradnje 
izvajale, in ki se uporabljajo za gradnje, opra ‑
vljene na tej lokaciji med izpolnjevanjem 
naročila.
2. Naročnik, ki poda informacije iz odstavka 
1, zahteva od ponudnikov ali udeležencev 
postopka za oddajo naročil navedbo, da so 
pri sestavljanju njihove ponudbe upoštevali 
obveznosti v zvezi z določbami o varnosti 
zaposlitve in delovnih pogojih [za delo], ki 
veljajo v kraju, kjer bo gradnja potekala. To 
ne posega v uporabo določb člena 30(4) o 
preverjanju neobičajno nizkih ponudb.“
I ‑ 1999RÜFFERT
B – Nacionalno pravo
1. Določitev minimalne plače v gradbeništvu
18. V Nemčiji je določitev minimalne plače 
v gradbeništvu predmet kolektivnih pogajanj.
19. V tej državi članici kolektivne pogodbe 
običajno sklepajo sindikati delavcev in zdru ‑
ženja delodajalcev. Lahko se uporabljajo 
za poseben sektor, za del oziroma celotno 
ozemlje Zvezne republike Nemčije.
20. Sektor gradbeništva ureja kolektivna 
pogodba, ki določa splošni okvir za gradbeno 
industrijo (Bundesrahmentarifvertrag für das 
Baugewerbe), z dne 4. julija 2002. Ta kolek ‑
tivna pogodba, ki se uporablja na celotnem 
ozemlju Zvezne republike Nemčije, pa ne 
vsebuje pravil o minimalni plači.
21. Ta pravila vsebujejo kolektivna pogodba, 
ki določa minimalno plačo v gradbenem 
sektorju na ozemlju Zvezne republike Nemčije (Tarifvertrag zur Regelung der 
Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der 
Bundesrepublik Deutschland, v nadaljevanju: 
TV Mindestlohn), in posebne kolektivne 
pogodbe.
a) TV Mindestlohn
22. Na zvezni ravni TV Mindestlohn, ki se 
uporablja za podjetja, ki sodijo na področje 
uporabe kolektivne pogodbe, ki določa 
splošni okvir za gradbeno industrijo, določa 
minimalno raven plače za dve kategoriji v 
skladu s stopnjo poklicne usposobljenosti 
delavca in glede na to, ali gre za „stare“ ali 
„nove“ Länder. Določa, da je minimalna plača 
sestavljena iz urne postavke, ki jo določa ta 
pogodba, in dodatka za sektor gradbeništva, 
ki skupaj oblikujeta skupno pogodbeno urno 
postavko. Prav tako določa, da določba, ki 
predvideva skupno pogodbeno urno plačilo 
kategorij 1 in 2, ne vpliva na pravico do višjih 
plač na podlagi drugih kolektivnih pogodb ali 
posebnih sporazumov.
23. Določbe TV Mindestlohn so razgla ‑
šene za splošno uporabne z uredbo o obve ‑
znih delovnih pogojih v gradbeništvu 
I ‑ 2000SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
(Verordnung über zwingende Arbeitsbedin ‑
gungen im Baugewerbe).
24. Navesti je treba, da po nemškem pravu 
razglasitev splošne uporabe kolektivne 
pogodbe pomeni, da se ta pogodba upora ‑
blja za vse delodajalce in delavce v zadevni 
panogi na določenem ozemlju. Področje 
uporabe take pogodbe tako razširja na delo ‑
dajalce in delavce, ki niso člani pogodbenih 
sindikalnih organizacij. Tako razglasitev 
splošne uporabe lahko opravi zvezni mini ‑
ster za delo na podlagi člena 1(3a) nemškega 
zakona o napotitvi delavcev (Arbeitnehmer‑
Entsendegesetz) 13 z dne 26. februarja 1996 za 
sektorje, ki jih ureja ta zakon, ali na podlagi 
člena 5 zakona o kolektivnih pogodbah 
(Tarifvertragsgesetz).
25. Časovna veljavnost TV Mindestlohn je 
omejena. Po podatkih, ki jih imam na voljo, 
se zdi, da je bil TV Mindestlohn, ki je veljal 
v času dejanskega stanja spora o glavni 
stvari, tisti z dne 29. oktobra 2003, ki je veljal 
med 1. novembrom 2003 in 31. avgustom 
2005. Ta kolektivna pogodba je bila razgla ‑
13 –  BGBl. 1996 I, str. 227, v nadaljevanju: AEntG.šena za splošno uporabno z uredbo z dne 
13. decembra 2003 14.
b) Posebne kolektivne pogodbe
26. Večina posebnih kolektivnih pogodb 
(Entgelttarifvertraege) ima omejeno krajevno 
področje uporabe. Poleg tega običajno niso 
razglašene za splošno uporabne, kar pomeni, 
da se vse ne uporabljajo obvezno za vse 
delavce v zadevni panogi.
27. Iz pisnega odgovora Land Niedersachsen 
na vprašanje Sodišča je mogoče razbrati, da 
je v tej zadevi upoštevna kolektivna pogodba 
v zvezi s plačami in dodatki za poklicno 
usposabljanje (Tarifvertrag zur Regelung der 
Löhne und Ausbildungsvergütungen) z dne 
4. julija 2003, v besedilu, ki izhaja iz spre ‑
membe kolektivne pogodbe z dne 29. oktobra 
2003. Ta kolektivna pogodba ni bila razgla ‑
šena za splošno uporabno.
14 –  Bundesanzeige r št.  242, 30. december 2003, str.  26093. 
Navedeno kolektivno pogodbo je sedaj nadomestil TV 
Mindestlohn z dne 29. julija 2005, ki se uporablja od 
1.  septembra 2005 do 31. avgusta 2008 in katerega splošna 
uporaba je bila določena z Uredbo z dne 29. avgusta 2005 
(Bundesanzeiger  št. 164, 31. avgust 2005, str. 13199).
I ‑ 2001RÜFFERT
28. Iz spisa izhaja, da so ravni plač, ki so 
določene v posebnih kolektivnih pogodbah, 
v praksi znatno višje od minimalnih plač, ki 
so na podlagi TV Mindestlohn predpisane za 
celotno Nemčijo. Poleg tega je razpon plač 
v navedenih pogodbah določen podrobneje 
kot v TV Mindestlohn in določa ravni plač za 
različne skupine nalog.
2. AEntG
29. V Nemčiji je AEntG v notranje pravo 
prenesel Direktivo 96/71. Člen 1(1) tega 
zakona med drugim določa, da so pravne 
norme iz kolektivne pogodbe za grad ‑
beno industrijo, ki so razglašene za splošno 
uporabne in katerih predmet je minimalna 
plača, obvezne tudi za delovno razmerje med 
delodajalcem s sedežem v tujini in njegovim 
delavcem, ki opravlja delo v kraju, kjer se 
uporablja ta kolektivna pogodba. Deloda ‑
jalec mora tako svojemu delavcu zagotoviti 
vsaj pogoje za delo, ki so določeni v omenjeni 
navedeni pogodbi.
3. Zakon dežele Spodnje Saške o oddaji 
javnih naročil
30. Zakon dežele Spodnje Saške o oddaji 
javnih naročil (Niedersächsisches Landesver ‑gabegesetz, v nadaljevanju: deželni zakon) 
vsebuje pravila s področja oddaje javnih 
naročil z vrednostjo najmanj 10.000 EUR. 
V obrazložitvi je določeno:
„Ta zakon se bori proti motnjam konkurence, 
ki se pojavljajo v sektorjih gradbeništva in 
lokalnega javnega prevoza kot posledica 
zaposlovanja poceni delovne sile, in zmanj ‑
šuje bremena, ki nastajajo za sisteme socialne 
varnosti. V ta namen določa, da imajo naroč ‑
niki pravico oddati naročilo za gradnje in 
lokalni javni prevoz le podjetjem, ki izplaču ‑
jejo plače, določene v kolektivnih pogodbah 
v kraju, kjer se storitve izvajajo.“
31. V skladu s členom 3(1) deželnega 
zakona se pogodbe o naročilih gradnje dode ‑
lijo le podjetjem, ki se pri oddaji ponudbe 
pisno zavežejo, da bodo svojim delavcem v 
zameno za izvajanje zadevnih storitev izpla ‑
čala najmanj plačo, določeno s kolektivno 
pogodbo, ki se uporablja v kraju, kjer se te 
storitve izvajajo, in to v trenutku, ki ga ta 
kolektivna pogodba določa.
32. Člen 4(1) tega zakona zlasti določa, da 
se mora izbrani ponudnik, kadar izvajanje 
I ‑ 2002SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
storitev odda podizvajalcem, prav tako zave ‑
zati, da bo podizvajalcem določil iste obve ‑
znosti, kot jih ima na podlagi navedenega 
zakona, in da bo nadzoroval, ali podizvajalci 
spoštujejo navedene obveznosti.
33. Na podlagi člena 7(1) deželnega zakona 
je naročnik upravičen izvajati nadzor, da 
preveri spoštovanje pogojev, ki so določeni 
za oddajo naročila. V ta namen se sme sezna ‑
niti z izpiski plač, ki jih izdajo izbrani ponu ‑
dniki in podizvajalci, dokazi o plačilu davkov 
in socialnih prispevkov ter s podjemnimi 
pogodbami, ki so jih sklenili izbrani ponu ‑
dniki in podizvajalci.
34. Člen 8 tega zakona, ki zadeva sankcije, 
določa:
„1. Da bi zagotovili spoštovanje obveznosti, 
opredeljenih v členih 3, 4 in 7(2), se naročniki 
in izbrani ponudnik dogovorijo za pogod ‑
beno kazen, in sicer za vsako krivdno neiz ‑
polnitev obveznosti v višini 1 %, za primere 
večkratnih neizpolnitev obveznosti pa lahko 
pogodbena kazen znaša do 10 % vrednosti 
naročila. Izbrani ponudnik je zavezan plačati 
pogodbeno kazen iz prvega stavka tudi, kadar je neizpolnitev obveznosti mogoče pripisati 
enemu od njegovih podizvajalcev ali enemu 
od njihovih podizvajalcev, razen če izbrani 
ponudnik ni vedel za zadevno neizpolnitev 
obveznosti ali mu zanjo ni bilo treba vedeti. 
Če je pogodbena kazen nesorazmerno velika, 
jo sme naročnik na predlog izbranega ponu ‑
dnika znižati na primerno višino.
2. Naročniki in izbrani ponudnik se dogovo ‑
rijo, da lahko naročnik razdre pogodbo brez 
predhodnega obvestila, če izbrani ponudnik 
ali njegovi podizvajalci ne izpolnjujejo zahtev 
iz člena 3 in če je neizpolnitev obveznosti 
posledica hude malomarnosti ali gre za pona ‑
vljajočo neizpolnitev obveznosti, oprede ‑
ljenih v členih 4 in 7(2).
3. Če je dokazano, da je bila neizpolnitev 
obveznosti podjetja iz tega zakona posle ‑
dica najmanj hude malomarnosti ali je šlo za 
ponavljajoče neizpolnitve obveznosti, lahko 
naročniki to podjetje izključijo iz dodelitve 
javnih naročil na posameznem področju 
pristojnosti za največ eno leto.
[…]“
I ‑ 2003RÜFFERT
II – Spor o glavni stvari in vprašanje za 
predhodno odločanje
35. Iz predložitvenega sklepa izhaja, da je 
Land Niedersachsen po izvedenem javnem 
razpisu jeseni 2003 toženi stranki dodelila 
naročilo za izvedbo grobih gradbenih del na 
zgradbi zapora Göttingen‑Rosdorf. Znesek 
naročila je znašal 8.493.331 EUR brez DDV. 
Pogodba je vsebovala „dogovor o spoštovanju 
določb kolektivnih pogodb ob izvršitvi del“, s 
katerim je tožena stranka sprejela naslednje 
zaveze:
„Moja/Naša ponudba temelji na naslednjem 
dogovoru:
V zvezi s členom 3 [deželnega zakona] 
(zaveza spoštovanja kolektivnih pogodb):
Če mi bo naročilo dodeljeno, se zavezujem, 
da bom delavcem, zaposlenim v mojem 
podjetju, kot plačilo za izvršene zaupane 
storitve izplačal minimalno plačo, ki velja 
v kraju izvršitve na podlagi kolektivne 
pogodbe, navedene na seznamu reprezenta ‑
tivnih kolektivnih pogodb pod št. 1 ‚Gradnja 
in javna dela‘ […]Zavezujem se, da bom tudi podizvajalcem 
naložil obveznosti, ki jih imam na podlagi 
členov 3, 4 in 7(2) [deželnega zakona], in da 
bom nadzoroval, ali podizvajalci spoštujejo 
navedene obveznosti.
[…]
Strinjam se, da lahko naročnik, če sam – ali 
moji podizvajalci – ne bom izpolnil obve ‑
znosti iz člena 3 [deželnega zakona] in če bo 
prišlo do neizpolnitve obveznosti iz členov 4 
in 7(2) navedenega zakona iz hude malomar ‑
nosti ali bo šlo za ponavljajočo neizpolnitev, 
razdre pogodbo brez predhodnega obvestila.“
36. Tožena stranka je izkoristila storitve 
družbe PKZ Pracownie Konserwacji 
Zabytkow Sp. zoo (v nadaljevanju: družba 
PKZ), ki ima sedež v Tarnowu (Poljska) in 
podružnico v Wedemarku (Nemčija), kot 
podizvajalca.
37. Poleti 2004 je bila družba PKZ osumljena, 
da je na gradbišču zaposlila poljsko delovno 
silo za nižjo plačo, kot jo določa kolek ‑
tivna pogodba, ki se uporablja. Po začetku 
preiskave sta tako tožena stranka kot Land 
Niedersachsen razdrli podjemno pogodbo, 
ki sta jo sklenili. Land Niedersachsen je to 
I ‑ 2004SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
razdrtje obrazložila zlasti z dejstvom, da 
tožena stranka ni izpolnila pogodbene obve ‑
znosti spoštovanja kolektivnih pogodb. Poleg 
tega je bil zoper glavne odgovorne osebe 
družbe PKZ izdan kazenski nalog, v katerem 
jim je bilo očitano, da so 53 delavcem, ki so 
delali na gradbišču, izplačali le 46,57 % pred ‑
pisane minimalne plače.
38. Land Niedersachsen je zahtevala 
uporabo kazenske klavzule in navedla, da bi 
tožena stranka morala vedeti za neizpolnitve 
obveznosti podizvajalca in da plačilo nižjih 
plač, kot jih predpisuje kolektivna pogodba, 
pomeni ločeno neizpolnitev obveznosti za 
vsakega delavca, tako da je primerna kazen v 
višini 10 % zneska naročila.
39. Landgericht Hannover je na prvi stopnji 
presodilo, da je ta zahteva delno utemeljena. 
Ugotovilo je namreč, da je terjatev, ki jo je 
tožena stranka imela na podlagi podjemne 
pogodbe, ugasnila s kompenzacijo zaradi 
uporabe pogodbene kazni v višini 84.934,31 
EUR, kar predstavlja 1 % zneska naročila, in v 
preostalem delu zavrnilo zahtevo.
40. Oberlandesgericht Celle, ki je obravna ‑
valo pritožbo, je v predložitvenem sklepu 
pojasnilo, da je rešitev spora o glavni stvari odvisna od vprašanja, ali je dolžno  zavrniti 
uporabo deželnega zakona, natančneje 
člena 8(1) tega zakona, ker naj ta ne bi bil v 
skladu s svobodo opravljanja storitev, dolo ‑
čeno v členu 49 ES.
41. Predložitveno sodišče v tej zvezi ugota ‑
vlja, da zaveza spoštovanja kolektivnih 
pogodb, ki jih morajo sprejeti gradbena 
podjetja s sedežem v drugih državah članicah 
na podlagi deželnega zakona, ta zavezuje, da 
plače, ki jih izplačujejo svojim zaposlenim, 
uskladijo na pogosto višjo raven plačila, ki 
ustreza kraju, kjer se opravljajo storitve v 
Nemčiji. S tem naj bi ta podjetja izgubila 
konkurenčno prednost, ki jo imajo na podlagi 
nižjih stroškov za plače. Obveznost spošto ‑
vanja kolektivnih pogodb naj bi zato pome ‑
nila oviro za vstop fizičnih ali pravnih oseb, ki 
prihajajo iz drugih držav članic.
42. Dalje predložitveno sodišče dvomi, ali 
zavezo spoštovanja kolektivnih pogodb upra ‑
vičujejo višji razlogi v javnem interesu.
43. Izreklo se je v prid tezi, da ni mogoče 
šteti, da obveznost spoštovanja kolektivnih 
pogodb ustreza višjim razlogom v javnem 
interesu. Ta obveznost naj bi, ker prispeva 
k zaprtju trga, ki nemška gradbena podjetja 
I ‑ 2005RÜFFERT
ščiti pred konkurenco iz drugih držav članic, 
zasledovala gospodarski cilj, ki v skladu s 
sodno prakso Sodišča ne more pomeniti 
višjega razloga v javnem interesu, ki upravi ‑
čuje omejitev svobode opravljanja storitev.
44. Predložitveno sodišče dalje meni, da 
sodne prakse Sodišča o minimalnih plačah 
ni mogoče uporabiti v sporu o glavni stvari, 
ker naj bi bile plače, omenjene v kolek ‑
tivnih pogodbah, ki se zahtevajo v kraju 
izvršitve storitev, višje od minimalnih plač, 
ki na podlagi AEentG veljajo na ozemlju 
Zvezne republike Nemčije. Iz tega sklepa, 
da obveznost spoštovanja teh kolektivnih 
pogodb presega tisto, kar je potrebno za 
varstvo delavcev. Meni namreč, da je to, kar 
je potrebno za varstvo delavcev, omejeno 
z obvezno minimalno plačo, kot jo je treba 
uporabljati na ozemlju Zvezne republike 
Nemčije na podlagi AEntG. Na koncu dodaja, 
da zaveza spoštovanja kolektivnih pogodb 
glede tujih delavcev ne dopušča vzposta ‑
vitve dejanske enakosti z nemškimi delavci, 
temveč bolj preprečuje njihovo zaposlitev v 
Nemčiji, saj njihov delodajalec ne more izko ‑
ristiti ugodnosti v smislu stroškov delovne 
sile.45. Oberlandesgericht Celle je menilo, da 
rešitev spora o glavni stvari terja razlago 
Sodišča glede člena 49 ES, in prekinilo odlo ‑
čanje ter mu v predhodno odločanje predlo ‑
žilo to vprašanje:
„Ali dejstvo, da se naročniku zakonsko pred ‑
piše, naj kot izbrane ponudnike za javna 
naročila za gradnje določi le podjetja, ki se ob 
oddaji ponudb pisno zavežejo, da bodo svojim 
delavcem v zameno za izvajanje zadevnih 
storitev izplačala najmanj plačo, določeno s 
kolektivno pogodbo, ki se uporablja v kraju, 
kjer se te storitve izvajajo, pomeni neupravi ‑
čeno omejitev svobode opravljanja storitev v 
smislu Pogodbe ES?“
III – Analiza
46. Predložitveno sodišče želi s tem vpraša ‑
njem za predhodno odločanje v bistvu izve ‑
deti, ali je pravila Pogodbe v zvezi s svobodo 
opravljanja storitev treba razlagati tako, da 
nasprotujejo nacionalni zakonodaji, kot je 
deželni zakon, ki izbranim ponudnikom in, 
posredno, njihovim podizvajalcem nalaga, 
I ‑ 2006SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
naj delavcem, napotenim v okviru izvedbe 
javnega naročila, izplačajo najmanj plačo, 
določeno s kolektivno pogodbo, ki se upora ‑
blja v kraju, kjer se te storitve izvajajo, v 
nasprotnem primeru lahko sankcije prive ‑
dejo celo do razdrtja podjemne pogodbe, 
kadar kolektivna pogodba, na katero se skli ‑
cuje ta zakonodaja, ni razglašena za splošno 
uporabno.
47. Land Niedersachsen, danska in nemška 
vlada, Irska in ciprska, avstrijska, finska 
ter norveška vlada v bistvu menijo, da člen 
49 ES ne nasprotuje ukrepu, kot je ukrep 
iz postopka v glavni stvari. Ker pomeni 
omejitev svobode opravljanja storitev, ga 
upravičuje, med drugim, cilj varstva delavcev 
in je v sorazmerju z uresničitvijo tega cilja.
48. Belgijska vlada meni, da je to oviro 
mogoče upravičiti, prvič, kadar delavci niso 
deležni primerljivega varstva na podlagi zako ‑
nodaje države sedeža podjetja, tako da jim 
uporaba nacionalnih predpisov države gosti ‑
teljice prinaša dejansko korist, ki občutno 
prispeva k njihovi socialni varnosti, in drugič, 
kadar je uporaba teh predpisov sorazmerna 
z zasledovanim ciljem v javnem interesu. Po mnenju te vlade mora predložitveno sodišče 
to konkretno presoditi in pri tem upoštevati 
vse okoliščine spora, o katerem odloča.
49. Nekatere izmed teh vlad analizirajo vpra ‑
šanje tudi z vidika Direktive 96/71 in menijo, 
da ta ne nasprotuje ukrepu iz postopka v 
glavni stvari.
50. Nasprotno pa poljska vlada zatrjuje, da 
Direktiva 96/71 ne more upravičiti ukrepa, ki 
oddajo naročila pogojuje s tem, da ponudnik 
napotenim delavcem izplača višjo plačo od 
minimalne postavke, ki izhaja iz člena 3(1)(c) 
te direktive. Iz predložitvenega sklepa naj bi 
torej izhajalo, da so ravni osebnih prejemkov, 
ki jih določa kolektivna pogodba, ki se upora ‑
blja v kraju, kjer se izvajajo storitve, znatno 
višje od minimalnega osebnega prejemka, ki 
ga predpisuje AEntG.
51. Poljska vlada podredno navaja, da je 
ukrep iz postopka v glavni stvari v nasprotju 
s členom 49 ES. Po njenem mnenju pomeni 
neupravičeno oviro za svobodo opravljanja 
storitev. Strinja se s stališčem, da je namen 
določb deželnega zakona zaščititi nemška 
gradbena podjetja pred konkurenco iz drugih 
I ‑ 2007RÜFFERT
držav članic, ki s tem de facto  uresničujejo 
gospodarski cilj, ki v skladu s sodno prakso 
Sodišča ne more upravičiti omejitve temeljne 
svobode. Take določbe presegajo tisto, kar je 
potrebno za boj proti nelojalni konkurenci, 
ker je ta cilj mogoče zadostno doseči z dolo ‑
čitvijo minimalnih postavk plačila v AEntG.
52. Komisija Evropskih skupnosti meni, 
da spor o glavni stvari spada na področje 
uporabe Direktive 96/71 in da je torej treba 
vprašanje za predhodno odločanje najprej 
preučiti glede na to direktivo. Izpostavlja, da 
je cilj te direktive ustvariti ravnovesje med 
svobodo opravljanja storitev in varstvom 
napotenih delavcev. Da bi ga dosegel, naj bi 
zakonodajalec Skupnosti v členu 3 Direk ‑
tive 96/71 vzpostavil podroben okvir, ki bi ga 
države članice morale spoštovati.
53. Ker Zvezna republika Nemčija določa 
sistem razglasitve splošne uporabe kolek ‑
tivnih pogodb, naj bi bil upošteven le člen 
3(8), prvi pododstavek, te direktive. Na 
podlagi te določbe, v povezavi s členom 3(1), 
druga alinea, navedene direktive, se morajo 
minimalne plače za delavce, napotene v 
Nemčijo, določiti le s kolektivnimi pogod ‑
bami, ki so razglašene za splošno uporabne, 
to pomeni s pogodbami, ki jih morajo spoštovati vsa podjetja iz zadevnega sektorja 
ali poklica, ki sodijo v krajevno področje 
uporabe te pogodbe.
54. Zato Komisija meni, da če bi deželni 
zakon nalagal spoštovanje ravni plačil, ki bi 
ga predpisovala kolektivna pogodba, ki ni 
razglašena za splošno uporabno, bi morali 
šteti, da je ta zakon v neskladju z Direktivo 
96/71. Tako naj namreč ne bi spadala v okvir 
jamstev, ki ga zakonodaja Skupnosti določa 
na področju minimalnega plačila napotenih 
delavcev in ki je usklajen s to direktivo.
55. Komisija dodaja, da deželni zakon, kate ‑
rega cilj naj bi bil določiti strožje pogoje za 
delo in zaposlitev le za napotene delavce, ki 
so zaposleni v okviru javnih naročil, torej 
le v enem delu gospodarskega segmenta, v 
nobenem primeru ne more ustrezati višjemu 
javnemu interesu v smislu člena 49 ES, niti ni 
primeren za zasledovanje takega interesa.
56. Francoska vlada je na obravnavi v bistvu 
zagovarjala isto stališče kot Komisija in 
navedla, da člen 49 ES in Direktiva 96/71 
ne nasprotujeta temu, da država članica za 
I ‑ 2008SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
napotene delavce uporabi minimalno plačo, 
ki jo določa nacionalna ali lokalna kolektivna 
pogodba, vendar le če je bilo razglašeno, da 
se ta pogodba splošno uporablja za podjetja v 
sektorju ali na zadevnem ozemlju.
57. Glede na te ugotovitve je treba najprej 
spomniti, da lahko Sodišče, da bi predloži ‑
tvenemu sodišču, ki je nanj naslovilo vpra ‑
šanje za predhodno odločanje, dalo koristen 
odgovor, upošteva pravila prava Skupnosti, 
na katera se nacionalno sodišče v svojem 
vprašanju ni sklicevalo 15.
58. Prvič, glede Direktive 93/37 sem že 
prej navedel, da ne ureja faze izvedbe javnih 
naročil. Po mojem mnenju zaveza, ki jo 
morajo ponudniki sprejeti na podlagi členov 
3(1) in 4(1) deželnega zakona, da svojim 
delavcem izplačujejo najmanj plačo, dolo ‑
čeno s kolektivno pogodbo, ki se uporablja v 
kraju, kjer se te storitve izvajajo, in da podi ‑
15 –  Glej zlasti sodbo z dne 12. oktobra 2004 v zadevi 
Wolff & Müller (C‑60/03, ZOdl., str. I‑9553, točka 24).zvajalce zavežejo za isto obveznost, pomeni 
pogoj za izvedbo naročila 16.
59. Vendar ugotavljam, da člen 23 zadevne 
direktive ni v celoti brez pomena v okviru 
obravnavane zadeve, saj izraža idejo, po 
kateri je treba pogodbo po dodelitvi javnega 
naročila izpolniti v skladu z določbami o 
varstvu in pogojih za delo, ki veljajo v kraju, 
kjer je treba opraviti dela.
60. Vendar ne vztrajam pri razlagi Direk ‑
tive 93/37, ker ta ne daje odgovora na jedro 
problema, ki je zastavljeno s tem vpraša ‑
njem za predhodno odločanje, to je dolo ‑
čitev pogojev za delo, ki se smejo v skladu s 
pravom Skupnosti naložiti ob izvedbi javnega 
naročila v primeru napotitve delavcev v 
okviru opravljanja storitev.
16 –  V tej zvezi glej Razlagalno sporočilo Komisije o pravu 
Skupnosti, ki se uporablja za javna naročila, in o možnosti 
vključitve socialnih vidikov v ta naročila (COM(2001) 566 
konč.), v katerem je določeno, da „[j]e pogoj za izvedbo 
obveznost, ki jo mora sprejeti imetnik naročila in ki se 
nanaša na izvršitev pogodbe“ ter s katero „se ponudniki ob 
oddaji svojih ponudb zavežejo, da bodo izpolnili to zahtevo, 
če jim bo naročilo dodeljeno“ (str.  17). Kot bomo pozneje 
videli, mora tak pogoj za izvedbo, da bi bil v skladu s členom 
49 ES, spoštovati načelo prepovedi diskriminacije glede na 
državljanstvo in načelo transparentnosti.
I ‑ 2009RÜFFERT
61. Dalje, glede Direktive 96/71 menim, 
da je treba šteti, da dejansko stanje spora o 
glavni stvari, kot je opisano v predložitvenem 
sklepu, spada na področje uporabe te direk ‑
tive, ker ustreza primeru iz člena 1(3)(a) 
navedene direktive.
62. Natančneje, znašli smo se pred 
primerom, v katerem je podjetje s sedežem 
v eni državi članici, to je družba PKZ s 
sedežem na Poljskem, za svoj račun in pod 
svojim vodstvom napotilo poljske delavce na 
ozemlje druge države članice, v tem primeru 
Zvezne republike Nemčije, v okviru pogodbe 
o podizvajanju, sklenjene med podjetjem 
pošiljateljem in prejemnikom storitev, ki 
deluje v tej zadnji državi članici, namreč 
toženo stranko v postopku v glavni stvari.
63. Poleg tega ni sporno, da so okoliščine 
dejanskega stanja v sporu o glavni stvari 
nastale po datumu izteka roka, ki je bil 
državam članicam določen za prenos Direk ‑
tive 96/71, to pomeni po 16. decembru 1999.
64. Nedvomno drži, da posebni namen dežel ‑
nega zakona ni bil urediti primerov napo ‑
titve delavcev v okviru opravljanja storitev, ampak splošneje urediti oddajo javnih naročil 
v Land Niedersachsen. Vendar, ker ta zakon 
določa pogoje v zvezi z izpolnitvijo pogodb o 
gradnji – v tem primeru izplačilo minimalne 
plače –, ki se morajo obvezno uporabljati za 
delavce, ki jih zaposluje izbrani ponudnik in/
ali morebitni podizvajalec, in za delavce, ki so 
napoteni v okviru opravljanja storitev, kot je 
primer v zadevi v glavni stvari, je treba nave ‑
deni zakon preučiti glede na določbo sekun ‑
darnega prava Skupnosti o napotitvi delavcev 
v okviru opravljanja storitev.
65. Začel bom torej s preučitvijo vprašanja, 
ali je Direktivo 96/71 treba razlagati tako, 
da nasprotuje nacionalni zakonodaji, kot je 
deželni zakon, ki zahteva, naj izbrani ponu ‑
dniki in, posredno, njihovi podizvajalci 
delavcem, ki so napoteni v okviru izvedbe 
javnega naročila, izplačajo najmanj plačo, 
določeno s kolektivno pogodbo, ki se upora ‑
blja v kraju, kjer se storitve izvajajo, v naspro ‑
tnem primeru lahko sankcije privedejo celo 
do razdrtja podjemne pogodbe, kadar kolek ‑
tivna pogodba, na katero napotuje ta zako ‑
nodaja, ni razglašena za splošno uporabno 
v smislu člena 3(8), prvi pododstavek, te 
direktive.
I ‑ 2010SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
A – Razlaga Direktive 96/71
66. Po mojem mnenju Direktive 96/71 ni 
mogoče razlagati tako, da nasprotuje ukrepu, 
kot je ukrep v postopku v glavi stvari. Da bi 
se o tem prepričali, je treba opisati sistem 
uveljavitve te direktive. Dalje bom, glede 
na tako opisan sistem, preučil sistem po 
nemškem pravu za določitev minimalne urne 
postavke v gradbeništvu.
67. Kot sem že prej navedel, želi Direktiva 
96/71 uskladiti zakonodaje držav članic, tako 
da je določeno jedro prisilnih predpisov glede 
minimalne zaščite, ki jih morajo v državi 
gostiteljici spoštovati delodajalci, ki napotu ‑
jejo svoje delavce, da opravijo začasno delo 
na ozemlju države članice, kjer se opravlja 
storitev.
68. S sprejetjem te direktive zakonodajalec 
Skupnosti ni le prilagodil sodne prakse, ki jo 
je Sodišče postopno oblikovalo na področju 
napotitve delavcev v okviru opravljanja 
storitev, ampak jo je tudi preciziral in okrepil.69. Sodišče je namreč po izdaji sodbe 
z dne 3. februarja 1982 v zadevi Seco in 
Desquenne  &  Giral 17 odločilo, da pravo 
Skupnosti načeloma ne nasprotuje temu, 
da države članice širijo svojo zakonodajo ali 
kolektivne pogodbe o zaposlitvi, sklenjene 
med socialnimi partnerji, na vse osebe, ki 
opravljajo plačano delo, tudi če je začasno, 
na njihovem ozemlju, ne glede na državo, 
v kateri ima sedež delodajalec, in tudi ne 
prepoveduje državam članicam, da s primer ‑
nimi ukrepi zagotovijo spoštovanje teh 
pravil 18. Ta sodna praksa Sodišča je povzeta v 
dvanajsti uvodni izjave Direktive 96/71.
70. Prvi prispevek te direktive je preobli ‑
kovati v obveznost tisto, kar je bilo doslej 
le možnost, ki so jo države članice imele 
na voljo. Navedena direktiva torej nalaga 
državam članicam, naj za podjetja s sedežem 
v drugi državi članici, ki delavce napotu ‑
jejo na njihovo ozemlje v okviru čezmejnega 
opravljanja storitev, uporabijo določeno 
število nacionalnih predpisov, ki določajo 
pogoje za delo in zaposlitev na določenih 
področjih.
71. Drugi prispevek Direktive 96/71 je vzpo ‑
stavitev „trdnega jedra“ zaščitnih pravil, 
katerih uporabo je zakonodajalec Skupnosti 
želel zagotoviti v korist napotenih delavcev.
17 –  62/81 in 63/81, Recueil, str. 223.
18 –  Točka 14.
I ‑ 2011RÜFFERT
72. Tako člen 3(1) te direktive določa naci ‑
onalne predpise o določbah in pogojih za 
zaposlitev, ki napotenim delavcem ne smejo 
biti odvzete  v državi članici, v kateri se opra ‑
vlja storitev.
73. Kot je Sodišče nedavno navedlo, 
omenjena direktiva določa „seznam nacio ‑
nalnih predpisov, ki jih mora država članica 
uporabljati za podjetja s sedežem v drugi 
državi članici, ki napotijo delavce na njeno 
ozemlje v okviru čezmejnega opravljanja 
storitev“ 19. V tem smislu gre za obvezujoča 
zaščitna pravila.
74. Dejstvo, da je zakonodajalec Skupnosti 
določil te predpise, izboljšuje pravno varnost 
s tem, da je ponudnik storitev s sedežem v 
drugi državi članici sedaj prepričan, da bo 
dolžan uporabljati minimalna in jasno opre ‑
deljiva osnovna pravila v zvezi s pogoji za 
delo in zaposlitev, ki veljajo v državi, v kateri 
se opravljajo storitve. Vzporedno bo delavec, 
napoten v eno državo članico, lahko v svojo 
korist uveljavljal uporabo teh predpisov, 
katerih obvezna narava neposredno izhaja iz 
Direktive 96/71.
19 –  Sodba z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji 
(C‑490/04, ZOdl., str. I‑6095, točka 17). Sodišče je v isti sodbi 
tudi navedlo, da „Direktiva 96/71 ni uskladila materialne 
vsebine teh nacionalnih predpisov [in da lahko to] vsebino 
države članice ob upoštevanju Pogodbe in splošnih načel 
prava Skupnosti, torej vključno s členom 49 ES, prosto 
določijo“ (točka 19).75. Med temi obveznimi pogoji za delo so 
minimalne urne postavke, ki so določene z 
zakoni ali drugimi predpisi oziroma za dejav ‑
nosti v gradbeništvu s kolektivnimi pogod ‑
bami ali arbitražnimi odločbami, razglaše ‑
nimi za splošno uporabne v smislu člena 3(8) 
navedene direktive.
76. Ta skupina pogojev za delo upošteva 
posebne vidike v zvezi z drugimi materijami 
iz člena 3(1) Direktive 96/71, kot so maksi ‑
malni delovni čas in minimalni počitek, 
zdravje, varnost in higiena pri delu ter mini ‑
malni plačani letni dopust. Glede drugih 
navedenih pogojev za delo so bili sprejeti 
ukrepi Skupnosti in posebej je bilo mogoče 
uskladiti nacionalne zakonodaje z direk ‑
tivami, ki določajo minimalne zahteve 20. 
Drugače velja za področje minimalne urne 
postavke, za katero še ne obstajajo tovrstni 
ukrepi Skupnosti 21.
20 –  Glej zlasti Direktivo 2003/88/ES Evropskega parlamenta 
in Sveta z dne 4.  novembra 2003 o določenih vidikih 
organizacije delovnega časa (UL L 299, str. 9). Njen člen 15 
z naslovom „Ugodnejše določbe “ določa, da ta direktiva 
„ne vpliva na pravico držav članic, da uporabljajo ali uvajajo 
zakone, podzakonske ali upravne akte, ki so ugodnejši za 
varovanje zdravja in varnost delavcev, ali da olajšujejo ali 
dopuščajo izvajanje kolektivnih pogodb ali sporazumov, 
sklenjenih med socialnimi partnerji, ki so ugodnejši za 
varovanje zdravja in varnost delavcev“.
21 –  V. Rodière, P., Droit Social de l’Union européenne , LGDJ, 
2. izdaja, Pariz, 2002, str. 551.
I ‑ 2012SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
77. Čeprav ni mogoče potrditi, da pravo 
Skupnosti v celoti zanemarja vprašanje plačil, 
je kljub temu treba priznati, da to pravo še ne 
ureja določitve zneska ali ravni plačil 22.
78. Člen 3(1), zadnji pododstavek, Direk ‑
tive 96/71 priča o posebnosti področja 
minimalnih urnih postavk, ko določa, da 
„je koncept minimalnih urnih postavk iz 
odstavka 1 točke (c) opredeljen z nacionalno 
zakonodajo in/ali prakso države članice, na 
katere ozemlje je delavec napoten“.
79. Poleg tega je uporabo „trdnega jedra“ 
zaščitnih pravil iz člena 3(1) te direktive, 
po mojem mnenju, treba razumeti, kot 
da pomeni minimalno jamstvo za napo ‑
tene delavce, ki jim je tako zagotovljena 
vsaj ugodnost teh obvezujočih nacionalnih 
predpisov.
22 –  Ibidem , str.  55 in 56. Avtor vendarle pojasnjuje, da o tem 
področju lahko potekajo pogajanja o plačah na evropski 
ravni. Poleg tega je opozoril, da, ne glede na strogo določitev 
zneska ali ravni plačil, „lahko načelo enakega plačila za 
moške in ženske splošno učinkuje na mehanizme plačila 
delavcev“ in da „[l]ahko druge ureditve Skupnosti dodatno 
vplivajo na področje plačil, na primer s področja organizacije 
delovnega časa“.80. Ta druga značilnost sistema, ki ga je 
vzpostavila navedena direktiva, se izraža v 
istem pojmu „jedro prisilnih predpisov glede 
minimalne zaščite“ iz trinajste uvodne izjave 
Direktive 96/71.
81. Dalje opozarjam, da sedemnajsta uvodna 
izjava te direktive določa, da „prisilni pred ‑
pisi o minimalni zaščiti, ki veljajo v državi 
gostiteljici, ne smejo onemogočati uporabe 
pogojev za delo in zaposlitev, ki so za delavce 
ugodnejši“. Člen 3(7), prvi  pododstavek, 
zadevne direktive to voljo zakonodajalca 
Skupnosti izraža s tem, da predvideva, 
da „[o]dstavki od 1 do 6 ne onemogočajo 
uporabe za delavce ugodnejših pogojev za 
delo in zaposlitev“.
82. Po mojem mnenju zadnja določba 
vsebuje dva vidika. Na eni strani pomeni, da 
se lahko obvezujoča narava zaščitnih pred ‑
pisov, ki veljajo v državi, v kateri se izvajajo 
storitve, nadomesti z uporabo predpisov, ki 
veljajo v državi sedeža ponudnika storitev, če 
ti predpisi predvidevajo za napotene delavce 
ugodnejše pogoje za delo in zaposlitev.
83. Na drugi strani, in ta vidik je v tej zadevi 
pomemben, člen 3(7) Direktive 96/71 po 
mojem mnenju tudi dovoljuje državam 
I ‑ 2013RÜFFERT
članicam, v katerih se storitve izvajajo, da na 
področjih iz člena 3(1) te direktive izboljšajo 
raven socialne varnosti, ki jo želijo zagotoviti 
delavcem, zaposlenim na njihovem ozemlju, 
in ki jo torej lahko uporabljajo za k sebi napo ‑
tene delavce. Ta določba torej načeloma 
dopušča uveljavitev izboljšanega nacional ‑
nega varstva 23.
84. Vendar je treba izpostaviti, da je tako 
izboljšano nacionalno varstvo treba izvesti v 
skladu s tem, kar dopušča člen 49 ES 24.
23 –  Izraz je uporabil Moizard, N., Droit du travail 
communautaire et protection nationale renforcée – 
L’exemple du droit du travail français,  Presses universitaires 
d’Aix‑Marseille, Aix‑en‑Provence, 2000 (glej zlasti str. od 94 
do 96). Po mnenju avtorja so pogoji za delo in zaposlitev na 
področjih iz Direktive 96/71 „minimalna notranja pravila, ki 
temeljijo na zakonskih ali pogodbenih določbah, in morajo 
države članice morajo v skladu s to direktivo zagotoviti, da 
se upoštevajo vsaj v primeru začasne napotitve delavcev“ 
(str.  95). Ta ideja je izražena tudi v štiriintrideseti uvodni 
izjavi Direktive 2004/18, v skladu s katero Direktiva 96/71 
„določa minimalne pogoje, ki jih država gostiteljica mora 
upoštevati v zvezi z [napotenimi] delavci“.
24 –  V tej zvezi se strinjam z analizo, ki jo je predstavil generalni 
pravobranilec Mengozzi v sklepnih predlogih, ki jih je 23. 
maja 2007 predstavil v zadevi Laval un Partneri (C‑341/05, 
ki trenutno poteka pred Sodiščem), v katerih je navedel, 
da „čeprav Direktiva 96/71 priznava, da lahko države 
članice za ponudnike storitev iz ene države članice, ki 
začasno napotujejo delavce na ozemlje druge države 
članice, uporabijo ugodnejše pogoje za delo in zaposlitev 
za delavce od tistih, ki so predvideni zlasti v členu 3(1) [te] 
direktive […], je treba tako možnost vendarle priznati ob 
spoštovanju svobode opravljanja storitev, ki jo zagotavlja 
člen 49 ES“ (točka 151). Poleg tega opozarjam, da Komisija v 
Razlagalnem sporočilu o pravu Skupnosti, ki se uporablja za 
javna naročila, in o možnosti vključitve socialnih vidikov v ta 
naročila priznava, da se tako v nacionalnih kot v čezmejnih 
primerih „lahko uporabijo tudi za delavce ugodnejše določbe 
(in jih je treba torej tudi spoštovati), če so v skladu s pravom 
Skupnosti“ (str. 21, točka 3.2).85. Če sedaj primerjamo sistem po nemškem 
pravu za določitev minimalnih urnih postavk 
v gradbeništvu s sistemom, ki ga je vzpo ‑
stavila Direktiva 96/71, kot sem ga pravkar 
opisal, lahko ugotovimo naslednje.
86. Najprej ugotavljam, da v nemškem pravu 
obstaja sistem, ki dopušča razglasitev kolek ‑
tivnih pogodb za splošno uporabne. Nemški 
sistem določitve minimalnih urnih postavk 
v gradbeništvu je torej treba preučiti glede 
na člen 3(1) Direktive 96/71 in ne glede na 
določbe člena 3(8), drugi pododstavek, te 
direktive, ki ureja primere, ko ne obstaja 
sistem razglasitve kolektivnih pogodb za 
splošno uporabne.
87. V skladu s členom 3(1) omenjene direk ‑
tive člen 1(1) AEntG med drugim določa, 
da so pravne norme iz kolektivne pogodbe 
za gradbeno industrijo, ki so razglašene za 
splošno uporabne in katerih predmet je 
minimalna plača, obvezne tudi za delovno 
razmerje med delodajalcem s sedežem v 
tujini in njegovim delavcem, ki opravlja 
I ‑ 2014SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
delo v kraju, kjer se uporablja ta kolektivna 
pogodba. Tak delodajalec mora tako svojemu 
delavcu zagotoviti vsaj pogoje za delo, ki so 
določeni v tej pogodbi.
88. Dalje opozarjam, da TV Mindestlohn, 
ki se je uporabljal v času dejanskega stanja 
zadeve v glavni stvari in ki je bil razglašen 
za splošno uporabnega ter pokriva ozemlje 
Zvezne republike Nemčije, v gradbeništvu 
določa raven minimalne plače za dve kate ‑
goriji v skladu s stopnjo poklicne usposoblje ‑
nosti delavca in glede na to, ali gre za „stare“ 
in „nove“ Länder.
89. Ta kolektivna pogodba, ki je razglašena 
za splošno uporabno v smislu člena 3(8), prvi 
pododstavek, Direktive 96/71, je tako del 
„trdnega jedra“ zaščitnih predpisov, kot so 
opredeljeni v členu 3(1) te direktive.
90. Hkrati je treba poudariti, da navedena 
pogodba prav tako natančneje določa, da 
določba, ki predvideva celotno pogodbeno 
urno plačilo zgoraj omenjenih dveh kategorij, 
ne vpliva na pravico do višjih plač na podlagi 
drugih kolektivnih pogodb ali posebnih 
sporazumov. Kot je dovoljeno s členom 
3(7) zadevne direktive, TV Mindestlohn 
torej izrecno pridržuje možnost uporabe za 
delavce ugodnejših pogojev za delo.91. Natančneje, sistem po nemškem pravu 
za določitev minimalne urne postavke v grad ‑
beništvu se kot dodatek k TV  Mindestlohn 
opira na posebne kolektivne pogodbe, ki 
imajo večinoma omejeno krajevno področje 
uporabe in ki običajno niso razglašene 
za splošno uporabne, kar jih torej uvršča 
zunaj „trdnega jedra“ minimalnih zaščitnih 
predpisov, kot so opredeljeni v členu 3(1) 
Direktive 96/71.
92. Ali to pomeni, kot zatrjuje Komisija, da 
od podjetij, ki napotujejo delavce v okviru 
čezmejnega opravljanja storitev, ni mogoče 
zahtevati, naj spoštujejo te posebne kolek ‑
tivne pogodbe, ki niso razglašene za splošno 
uporabne v smislu člena 3(8), prvi podod ‑
stavek, te direktive?
93. Mislim, da ne.
94. Menim namreč, da ker so ravni plač, 
določene v teh kolektivnih pogodbah, 
v praksi znatno višje od minimalnih 
urnih postavk, ki se zahtevajo na ozemlju 
Zvezne republike Nemčije na podlagi TV 
I ‑ 2015RÜFFERT
Mindestlohn, take pogodbe pomenijo uvelja ‑
vitev izboljšanega nacionalnega varstva. Kot 
sem prej že dokazal, je tako izboljšano nacio ‑
nalno varstvo dovoljeno na podlagi člena 3(7) 
Direktive 96/71.
95. Zato je, po mojem mnenju, nacionalni 
ukrep, kot je ukrep iz postopka v glavni 
stvari, ki take kolektivne pogodbe določa za 
obvezne tudi v primeru napotitve delavcev, v 
skladu s to direktivo, ker uveljavlja možnost, 
ki je državam članicam dana na podlagi člena 
3(7) zadevne direktive.
96. Poleg tega je po mojem mnenju dejstvo, 
da sama kolektivna pogodba, razglašena za 
splošno uporabno, kot je TV Mindestlohn, 
na splošno napotuje na druge kolektivne 
pogodbe ali posebne sporazume, ki jamčijo 
pravico do višje plače, v skladu z Direkti ‑
  vo 96/71.
97. Zdi se mi torej, da je nemški sistem dolo ‑
čitve minimalnih urnih postavk v gradbeni ‑
štvu skladen sistem, ki je v skladu z Direkti  ‑
  vo 96/71.98. Zato sem mnenja, da je Direktivo 96/71 
treba razlagati tako, da ne nasprotuje naci ‑
onalni zakonodaji, kot je deželni zakon, ki 
zahteva, naj izbrani ponudniki in, posredno, 
njihovi podizvajalci delavcem, ki so napo ‑
teni v okviru izvedbe javnega naročila, izpla ‑
čajo najmanj plačo, določeno s kolektivno 
pogodbo, ki se uporablja v kraju, kjer se 
storitve izvajajo, v nasprotnem primeru lahko 
sankcije privedejo celo do razdrtja podjemne 
pogodbe, tudi v primeru, kadar kolektivna 
pogodba, na katero napotuje ta zakonodaja, 
ni razglašena za splošno uporabno v smislu 
člena 3(8), prvi pododstavek, te direktive.
99. Sedaj je treba preveriti, ali je člen 49 ES 
treba razlagati tako, da nasprotuje nacio ‑
nalni zakonodaji kot je ta, ki se obravnava v 
postopku v glavni stvari.
B – Razlaga člena 49 ES
100. V skladu z ustaljeno sodno prakso člen 
49 ES ne zahteva samo odprave vsakršne 
diskriminacije ponudnika storitev s sedežem 
v drugi državi članici zaradi njegovega drža ‑
vljanstva, ampak tudi odpravo vsakršne 
omejitve, čeprav se ta omejitev uporablja 
I ‑ 2016SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
brez razlikovanja za nacionalne ponudnike 
in ponudnike iz drugih držav članic, če je 
taka, da prepove ali drugače ovira dejavnosti 
ponudnika s sedežem v drugi državi članici, 
kjer ta opravlja podobne storitve 25.
101. V tej zvezi je treba ugotoviti, da je 
Sodišče že presodilo, da lahko uporaba naci ‑
onalnih predpisov države članice gostiteljice 
za ponudnike storitve pomeni prepoved, 
oviranje ali drugačno zmanjševanje privlač ‑
nosti opravljanja storitev oseb ali podjetij 
s sedežem v drugih državah članicah, če 
povzroča dodatne upravne in ekonomske 
stroške 26.
102. V tej zadevi po mojem mnenju skorajda 
ni dvoma, da obstaja omejitev svobode opra ‑
vljanja storitev.
103. S tem, da se od izbranih ponudnikov za 
izvedbo javnih naročil gradenj in, posredno, 
od njihovih podizvajalcev zahteva, naj 
izplačajo vsaj plačo, določeno s kolektivno 
pogodbo, ki se uporablja v kraju, kjer se 
izvajajo storitve, lahko člena 3(1) in 4(1) 
25 –  Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nemčiji 
(točka 63 in navedena sodna praksa).
26 –  Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Wolff & Müller (točka 32 
in navedena sodna praksa).deželnega zakona ponudnikom storitev 
s sedežem v drugi državi članici, kjer so 
minimalne plače nižje, naložita dodatne 
ekonomske stroške, ki lahko prepovejo, 
ovirajo ali zmanjšajo privlačnost izvajanja 
njihovih storitev v državi gostiteljici.
104. Dalje je treba navesti, da se zadevne 
določbe deželnega zakona uporabljajo brez 
razlikovanja za domače ponudnike in ponu ‑
dnike iz drugih držav članic. Z drugimi bese ‑
dami, obveznost izplačila minimalne plače, 
določene s kolektivno pogodbo, ki velja v 
kraju, kjer se storitve izvajajo, velja tako za 
ponudnike storitev s sedežem v Nemčiji kot 
za ponudnike, ki imajo sedež v drugi državi 
članici.
105. V skladu z enako ustaljeno sodno prakso 
Sodišča se lahko predpis, ki se uporablja brez 
razlikovanja, upraviči na podlagi člena 49 ES, 
kadar izpolnjuje višje razloge v javnem inte ‑
resu, če tega interesa ne varujejo pravila, ki 
za ponudnika storitev veljajo v državi članici, 
kjer ima sedež, in če je ta predpis primeren 
I ‑ 2017RÜFFERT
za dosego cilja, ki ga zasleduje, ter ne presega 
tega, kar je nujno potrebno, da se doseže 27.
106. Med višjimi razlogi v javnem inte ‑
resu, ki jih je Sodišče že priznalo, je varstvo 
delavcev 28.
107. V imenu tega razloga iz ustaljene sodne 
prakse Sodišča izhaja, da pravo Skupnosti 
ne nasprotuje temu, da države članice svojo 
zakonodajo ali kolektivne delovne pogodbe, 
sklenjene med socialnimi partnerji , razširijo 
na vse osebe, ki so, čeprav začasno, zaposlene 
na njihovem ozemlju, ne glede na državo, v 
kateri ima delodajalec sedež, niti ne prepove ‑
duje, da države članice s primernimi ukrepi 
določijo spoštovanje teh pravil, kadar se 
izkaže, da obveznosti, ki so enake ali v osnovi 
primerljive, ki so podjetju v državi članici, v 
kateri ima sedež, že naložene, ne zagotavljajo 
zaščite, ki jo ta dajejo 29.
27 –  Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nemčiji 
(točki 64 in 65 ter navedena sodna praksa).
28 –  Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Wolff  &  Müller (točka 
35 in navedena sodna praksa). Da bi priznali, da splošni 
interes v zvezi s socialnim varstvom delavcev v gradbeništvu 
in v zvezi z nadzorom nad spoštovanjem le‑tega lahko 
pomeni višji razlog, je Sodišče izpostavilo obstoj „posebnih 
pogojev za ta sektor“ (sodbi z dne 28. marca 1996 v zadevi 
Guiot (C‑272/94, Recueil, str.  I‑1905, točka 16) in z dne 
23. novembra 1999 v zdru Ženih zadevah Airblade in drugi 
(C‑369/96 in C‑376/96, Recueil, str. I‑8453, točka 51)).
29 –  Glej zlasti sodbi z dne 21. oktobra 2004 v zadevi Komisija 
proti Luksemburgu (C‑445/03, ZOdl., str. I‑10191, točka 29 
in navedena sodna praksa) in z dne 21.  septembra 2006 v 
zadevi Komisija proti Avstriji (C‑168/04, ZOdl., str. I‑9041, 
točka 47).108. Sodišče je tudi razsodilo, da je cilj 
preprečiti nelojalno konkurenco podjetij, 
ki svojim delavcem izplačujejo nižjo plačo 
od minimalne, mogoče upoštevati kot višjo 
zahtevo, ki lahko upraviči omejitev svobode 
opravljanja storitev 30. Navedlo je še, da ni 
nujno, da si cilj ohranitve lojalne konku ‑
rence in cilj zagotovitve varstva delavcev 
nasprotujeta 31.
109. Sodišče je nedavno pri razvijanju te 
utemeljitve izrecno ugotovilo povezavo med 
ustaljeno sodno prakso, ki državam članicam 
priznava možnost razširiti svojo zakonodajo 
ali kolektivne pogodbe glede minimalne 
plače na vse osebe, ki so, čeprav začasno, 
zaposlene na njihovem ozemlju, in utemelji ‑
tvijo, ki temelji na „preprečevanju socialnega 
dampinga“ 32.
110. Zgoraj sem že navedel, da predložitveno 
sodišče dvomi o tem, ali obveznost, ki jo 
30 –  Zgoraj navedena sodba Wolff & Müller (točka 41).
31 –  Ibidem  (točka 42). Sodišče se v tej zvezi sklicuje na peto 
uvodno izjavo Direktive 96/71, ki po njegovem mnenju 
dokazuje, da je ta cilja mogoče hkrati zasledovati.
32 –  Sodba z dne 19. januarja 2006 v zadevi Komisija proti 
Nemčiji (C‑244/04, ZOdl., str. I‑885, točka 61). O razvoju te 
sodne prakse glej Mischo, J., „Libre circulation des services 
et dumping social“, Le droit à la mesure de l’Homme,  v 
Mélanges en l’honneur de Philippe Léger, Pedone, Pariz, 
2006, str. 435.
I ‑ 2018SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
deželni zakon nalaga izbranim ponudnikom 
in, posredno, njihovim podizvajalcem, da 
spoštujejo kolektivno pogodbo, ki se upora ‑
blja v kraju, kjer se izvajajo storitve, upraviču ‑
jejo višji razlogi v javnem interesu.
111. V zvezi s tem opozarjam, da naj bi 
bil, po mnenju tega sodišča, temeljni cilj 
zadevnih zakonskih določb zaščititi nemška 
gradbena podjetja pred konkurenco iz drugih 
držav članic. Tak gospodarski cilj ne more 
pomeniti višjega razloga v javnem interesu, 
ki bi upravičil omejitev svobode opravljanja 
storitev.
112. Dalje navedeno sodišče meni, da obve ‑
znost, da se v kraju, kjer se storitve izvajajo, 
spoštuje kolektivna pogodba, ki predvi ‑
deva višje minimalne urne postavke, kot se 
na podlagi AEntG uporabljajo na ozemlju 
Zvezne republike Nemčije, presega tisto, 
kar je potrebno za varstvo delavcev. Meni 
namreč, da je to, kar je potrebno za varstvo 
delavcev, omejeno z obvezno minimalno 
plačo, kot jo je treba uporabljati na ozemlju 
Zvezne republike Nemčije na podlagi AEntG.
113. Ne strinjam se z analizo, ki jo predlaga 
predložitveno sodišče in jo v bistvenem 
podpira poljska vlada.114. Nasprotno menim, da lahko izpodbi ‑
jane določbe deželnega zakona zagotovijo 
uresničitev ciljev varstva delavcev in prepre ‑
čitve socialnega dampinga ter ne presegajo 
tistega, kar je potrebno za njihovo dosego.
115. Res je, da ukrepov, ki pomenijo omejitev 
svobode opravljanja storitev, v skladu z usta ‑
ljeno sodno prakso ni mogoče upravičiti z 
gospodarskimi cilji, kot je zaščita nacionalnih 
podjetij 33. Vendar Sodišče hkrati meni, da 
namen zakonodajalca, kot se kaže v poli ‑
tičnih razpravah pred sprejetjem zakona ali v 
njegovi obrazložitvi, ne more biti odločujoč, 
temveč lahko le pomeni indic glede cilja, ki 
ga zasleduje navedeni zakon 34. Predložitveno 
sodišče, ki se sprašuje o resničnem cilju, ki 
ga zasleduje zakonodajalec, mora preveriti, 
ali, gledano objektivno, obravnavani predpisi 
zagotavljajo varstvo napotenih delavcev 35 ali, 
širše, preprečitev socialnega dampinga.
116. Glede ugotovitve predložitvenega 
sodišča, da naj bi bil temeljni cilj zadevnih 
zakonskih določb zaščititi nemška gradbena 
33 –  Sodbi z dne 25. oktobra 2001 v zdru Ženih zadevah Finalarte 
in drugi (C‑49/98, C‑50/98, od C‑52/98 do C‑54/98 in od 
C‑68/98 do C‑71/98, Recueil, str. I‑7831, točka 39) in z dne 
24. januarja 2002 v zadevi Portugaia Construções (C‑164/99, 
Recueil, str. I‑787, točka 26).
34 –  Zgoraj navedena sodba Portugaia Construções (točka 27 in 
navedena sodna praksa).
35 –  Ibidem  (točka 28 in navedena sodna praksa).
I ‑ 2019RÜFFERT
podjetja pred konkurenco iz drugih držav 
članic, mora to sodišče preveriti, ali, gledano 
objektivno, obravnavani predpisi zagota ‑
vljajo varstvo napotenih delavcev ali ne. V 
zvezi s tem je treba preveriti, ali obravna ‑
vane določbe zadevnim delavcem podelju ‑
jejo resnično ugodnost, ki znatno prispeva k 
njihovi socialni varnosti 36.
117. Da bi ugotovilo, ali obstaja taka 
ugodnost, ki napotenim delavcem podeljuje 
resnično dodatno zaščito 37, mora predloži ‑
tveno sodišče presoditi, ali je stopnja varstva, 
ki jo tem delavcem glede njihovega plačila 
daje zakonodaja in/ali kolektivne pogodbe, 
ki veljajo v državi, v kateri ima ponudnik 
storitev sedež, enakovredna ali bistveno 
primerljiva. V okviru te presoje je treba 
upoštevati bruto znesek plače 38.
118. V tej zvezi opozarjam, da je iz predlo ‑
žitvenega sklepa razvidno, da se družbi PKZ 
očita, da je 53 delavcem na gradbišču izpla ‑
čala le 46,57 % veljavne minimalne plače. V 
teh okoliščinah se zdi nesporno, da spošto ‑
vanje deželnega zakona tem delavcem daje 
resnično dodatno varstvo s tem, da zagota ‑
vlja, da prejmejo znatno višjo plačo, kot jo 
36 –  Glej zgoraj navedeno sodbo Wolff & Müller (točka 38).
37 –  Zgoraj navedena sodba Finalarte in drugi (točka 45).
38 –  Sodba z dne 14. aprila 2005 v zadevi Komisija proti Nemčiji 
(C‑341/02, ZOdl., str. I‑2733, točka 29).običajno prejmejo v državi, v kateri ima sedež 
njihov delodajalec. Zdi se mi, da ta zakon 
lahko zagotovi varstvo napotenih delavcev.
119. Menim, da lahko zadevni zakon prav 
tako prepreči socialni damping, ker je eden 
izmed njegovih ciljev uskladiti pogoje, v 
katerih morajo ponudniki storitev, ne glede 
na to, ali imajo sedež v Nemčiji ali ne, plačati 
delavce v okviru izvedbe javnega naročila. 
Tako zagotavlja, da bodo domači delavci in 
napoteni delavci na istem gradbišču enako 
plačani.
120. Okoliščina, da se je Land Niedersachsen 
odločila, da bo kot referenco v svojem zakonu 
o oddaji javnih naročil navedla posebno 
kolektivno pogodbo in ne TV Mindestlohn, 
kar je imelo za posledico, da je minimalna 
plača, ki jo morajo plačati izbrani ponu ‑
dniki in njihovi podizvajalci v kraju, kjer se 
izvajajo storitve, višja od tiste, ki se običajno 
uporablja v gradbeništvu na ozemlju Zvezne 
republike Nemčije, se mi sama po sebi ne zdi 
sporna glede na pravo Skupnosti.
I ‑ 2020SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
121. Na eni strani je težko zanikati, da lahko 
jamstvo višje plače za napotene delavce zago ‑
tovi njihovo varstvo 39. Na drugi strani in na 
bolj splošni ravni pa ne smemo spregledati, 
da člen 136, prvi odstavek, ES določa, da „[si] 
Skupnost in države članice […] ob upošte ‑
vanju temeljnih socialnih pravic […] prizade ‑
vajo za […] cilje: […] izboljšanje življenjskih 
razmer in delovnih pogojev, tako da se ob 
ohranjanju izboljšav omogoči njihova uskla ‑
ditev[, in] dialog med socialnimi partnerji“.
122. Izpodbijane določbe deželnega zakona 
tudi ne presegajo tistega, kar je potrebno za 
dosego ciljev varstva delavcev in preprečitve 
socialnega dampinga.
123. Namen teh določb je namreč obvezati 
ponudnike storitev, ki sodelujejo pri izvedbi 
javnega naročila, da spoštujejo stopnje 
plačil, ki se uporabljajo v kraju, kjer se izva ‑
jajo storitve. V ta namen določajo, prvič, 
da se pogodbe o gradnji dodelijo le ponu ‑
dnikom, ki se pisno zavežejo, da bodo svojim 
delavcem v zameno za izvajanje zadevnih 
storitev izplačali najmanj plačo, določeno s 
39 –  Kot je navedla nemška vlada v točki 63 pisnih stališč, ne glede 
na dejstvo, da posebne kolektivne pogodbe predvidevajo višje 
minimalne urne postavke, je prav tako zanimiva ugotovitev, 
da k cilju zaščititi delavce prispeva tudi dejstvo, da te 
pogodbe dovoljujejo bolj različno in primerno plačilo glede 
na izvedeno delo. V zvezi s tem opozarjam, da je razpon plač 
v tovrstnih pogodbah podrobnejši kot v TV Mindestlohn in 
ravni plač določa glede na različne skupine nalog.kolektivno pogodbo, ki se uporablja v kraju, 
kjer se te storitve izvajajo, in ki se zavežejo, 
da bodo isto obveznost naložili svojim podi ‑
zvajalcem. Drugič, kršitev te obveznosti 
privede do sankcij na različnih ravneh, ki 
lahko vodijo od uporabe pogodbene kazni do 
razdrtja pogodbe.
124. Menim, da ciljev varstva delavcev in 
preprečitve socialnega dampinga ni mogoče 
tako učinkovito doseči z milejšimi ukrepi, ki 
so manj omejujoči za svobodo opravljanja 
storitev.
125. Kot je Irska navedla v pisnih stali ‑
ščih 40, nič ne dokazuje, da so ob upošte ‑
vanju upoštevnih pokazateljev, kot je indeks 
o življenjskem strošku, minimalne urne 
postavke, ki se zahtevajo na podlagi posebne 
kolektivne pogodbe, na katero se sklicuje 
deželni zakon, v nesorazmerju s stopnjami, 
določenimi s TV Mindestlohn.
126. Navedene analize po mojem mnenju 
ne more omajati trditev Komisije, da deželni 
zakon, katerega cilj naj bi bil določiti strožje 
pogoje za delo in zaposlitev le za napotene 
delavce, zaposlene v okviru javnih naročil, 
40 –  Točka 26.
I ‑ 2021RÜFFERT
z drugimi besedami le v enem delu gospo ‑
darskega segmenta, ne more služiti višjemu 
javnemu interesu v smislu člena 49 ES, niti ni 
primeren za zasledovanje tega interesa.
127. Kot je navedla na obravnavi, Komisija 
očita, da je deželni zakon ustvaril diskrimi ‑
nacijo med delavci v gradbeništvu glede na 
to, ali je izvajalec gradnje javni ali zasebni 
subjekt. Poleg tega ista institucija meni, da 
bi Land Niedersachsen morala, če je njen 
cilj resnično zaščititi delavce, tovrstni ukrep 
razširiti na vse delavce v tem sektorju.
128. S to utemeljitvijo se ne morem strinjati 
iz naslednjih razlogov.
129. Prvič, na obravnavi je bilo potrjeno, 
da Land Niedersachsen nima pristojnosti, 
da razglasi splošno uporabljivost kolektivne 
pogodbe, razen če ji je bilo to pooblastilo 
podeljeno. Land Niedersachsen je s spreje ‑
tjem izpodbijanih določb deželnega zakona 
torej skušala na področju v njeni pristojnosti, 
namreč na področju javnih naročil, doseči 
obvezno veljavo kolektivne pogodbe, ki se 
uporablja v kraju, kjer se izvajajo storitve, 
ne glede na to, ali je bila razglašena njena 
splošna uporabljivost.130. Drugič, trditev, da naj bi tako obsta ‑
jala diskriminacija med delavci v gradbeni ‑
štvu glede na to, ali je izvajalec gradnje javni 
ali zasebni subjekt, po mojem mnenju ni 
upoštevna z vidika prava Skupnosti.
131. Kot smo že navedli, je pomembno to, 
da deželni zakon spoštuje načelo prepovedi 
diskriminacije na podlagi državljanstva in s 
tem ponudnike storitev zavezuje k isti obve ‑
znosti izplačila minimalne urne postavke, ki 
se uporablja v kraju, kjer se izvajajo storitve, 
ne glede na to, ali imajo ponudniki sedež v 
Nemčiji ali v drugi državi članici. Z drugimi 
besedami, odločilno se mi zdi, da so v okviru 
izvedbe istega javnega naročila domači in 
napoteni delavci plačani po enaki postavki. 
Menim, da je tu treba uporabiti kazalec, ki bo 
omogočil odkritjemorebitne diskriminacije v 
nasprotju s pravom Skupnosti.
132. Tretjič, čeprav drži, da je prvenstveni 
cilj javnega naročanja zadostitev potrebam 
uprave, opredeljenim na področju gradenj, 
storitev ali dobav, oddaja javnih naročil prav 
tako dopušča izpolnitev drugih potreb v 
javnem interesu, kot na primer pri uresničitvi 
I ‑ 2022SKLEPNI PREDLOGI Y. BOTA – ZADEVA C‑346/06
okoljske politike ali, kot v tem primeru, soci ‑
alnih ciljev 41.
133. Sodišče je že priznalo možnost vklju ‑
čitve socialnih zahtev v pogodbe o javnih 
naročilih 42 in je sedaj vključena v Direktivo 
2004/18. Ta v členu 26 z naslovom „Pogoji za 
izvedbo naročil“ določa:
„Naročniki lahko določijo posebne pogoje v 
zvezi z izvajanjem naročila, če so ti pogoji v 
skladu z zakonodajo Skupnosti in so nave ‑
deni v javnem razpisu ali v razpisni doku ‑
41 –  V tem smislu glej Martinez, V., „Les péripéties du critère 
social dans l’attribution des marchés publics“, Contrats 
publics,  v Mélanges en l’honneur du professeur Michel 
Guibal, Zv. II, Presses de la faculté de droit de Montpellier, 
2006, str.  251 in 252. Avtor zlasti izpostavlja idejo, da je 
javno naročilo lahko sredstvo boja proti nezaposlenosti 
in izključenosti, pri čemer je ta uporabljena kot „ugoden 
opornik za razvoj zaposlitev“.
42 –  Sodbi z dne 20. septembra 1988 v zadevi Beentjes (31/87, 
Recueil, str.  4635) in z dne 26.  septembra 2000 v zadevi 
Komisija proti Franciji (C‑225/98, Recueil, str.  I‑7445). O 
tej sodni praksi in njenemu prenosu v francosko pravo glej 
Pongérard‑Payet, H., „Critères sociaux et écologiques des 
marchés publics: droits communautaire et interne entre 
guerre et paix“, v Europe , št. 10, oktober 2004, Étude 10.mentaciji. Pogoji, ki urejajo izvedbo naro ‑
čila, se lahko nanašajo zlasti na socialne in 
okoljske vidike.“ 43
134. Ker pogoj za izvedbo naročil v zvezi z 
minimalnim plačilom delavcev, kot je pred ‑
viden v izpodbijanih določbah deželnega 
zakona, spoštuje načelo prepovedi diskrimi ‑
nacije na podlagi državljanstva in ker spoštuje 
načelo transparentnosti, je po mojem mnenju 
treba šteti, da je v skladu s pravom Skupnosti.
135. V zvezi z načelom transparentnosti 
je po mojem mnenju pomembno, da so 
kolektivne pogodbe, katerih spoštovanje se 
zahteva, dovolj natančne in dostopne, da v 
praksi ne onemogočajo ali pretirano ovirajo 
delodajalca, da določi obveznosti, ki jih mora 
spoštovati 44. Predložitveno sodišče mora 
preveriti, ali je to merilo v tem primeru 
izpolnjeno 45.
43 –  Navedimo tudi triintrideseto uvodno izjavo te direktive, v 
skladu s katero „[so] pogoji za izvajanje naročil […] v skladu s 
to direktivo, če niso neposredno ali posredno diskriminacijski 
in so navedeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji.“ 
Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Beentjes že presodilo, da 
„morajo naročniki primerno objaviti merila in pogoje, ki 
veljajo za vsako naročilo“, da bi dosegli cilj zagotoviti razvoj 
učinkovite konkurence (točka 21).
44 –  V tem smislu, glede kazenskih pregonov, glej zgoraj 
navedeno sodbo Arblade in drugi (točka 43).
45 –  V zvezi s tem opozarjam, da se zaveza, ki jo sprejme 
ponudnik, nanaša na „plačo, ki se uporablja v kraju, kjer se 
storitve izvajajo, na podlagi kolektivne pogodbe, navedene 
v seznamu reprezentativnih kolektivnih pogodb pod št. 1 
‚Gradnja in javna dela‘“.
I ‑ 2023RÜFFERT
IV – Predlog
136. Glede na vse navedene premisleke predlagam Sodišču, naj na vprašanje za pred ‑
hodno odločanje, ki ga je zastavilo Oberlandesgericht Celle, odgovori:
Direktivo 96/71/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16.  decembra 1996 o 
napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev in člen 49 ES je treba razlagati 
tako, da ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, kot je zakon dežele Spodnje Saške o 
oddaji javnih naročil, ki zahteva, naj izbrani ponudniki in, posredno, njihovi podizva ‑
jalci delavcem, ki so napoteni v okviru izvedbe javnega naročila, izplačajo najmanj 
plačo, določeno s kolektivno pogodbo, ki se uporablja v kraju, kjer se storitve izvajajo, 
v nasprotnem primeru lahko sankcije privedejo celo do razdrtja podjemne pogodbe, 
kadar kolektivna pogodba, na katero napotuje ta zakonodaja, ni razglašena za splošno 
uporabno.
Predložitveno sodišče mora preveriti, ali ta zakonodaja napotenim delavcem pode ‑
ljujejo resnično ugodnost, ki znatno prispeva k njihovi socialni varnosti, in ali je na 
podlagi te zakonodaje spoštovano načelo transparentnosti pogojev za izvedbo zadev ‑
nega javnega naročila.