Zadeva T‑292/15

Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, nekdanja Vakakis International – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE

proti

Evropski komisiji

„Nepogodbena odgovornost – Javna naročila storitev – Postopek javnega razpisa – Dopustnost – Zloraba postopka – Navzkrižje interesov – Dolžnost skrbnega ravnanja – Izguba možnosti”

Povzetek – Sodba Splošnega sodišča (tretji razširjeni senat) z dne 28. februarja 2018

Javna naročila Evropske unije – Postopek javnega razpisa – Oddaja javnih naročil – Izključitev ponudnikov v položaju nasprotja interesov – Pogoji – Konkretna presoja ponudbe in položaja ponudnika – Nujnost ugotovitve dejanskega in ne morebitnega tveganja

Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Nezakonitost – Dovolj resna kršitev pravnega pravila, s katerim so posameznikom podeljene pravice – Pravno pravilo, s katerim so posameznikom podeljene pravice – Pojem – Smernice Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD) za obvladovanje navzkrižja interesov v javnem sektorju – Izključitev

Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Nezakonitost – Dovolj resna kršitev pravnega pravila, s katerim so posameznikom podeljene pravice – Pravno pravilo, s katerim so posameznikom podeljene pravice – Pojem – Načelo enakega obravnavanja ponudnikov pri javnem naročilu – Vključitev

Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Nezakonitost – Dovolj resna kršitev pravnega pravila, s katerim so posameznikom podeljene pravice – Pravno pravilo, s katerim so posameznikom podeljene pravice – Pojem – Pravica do dobrega upravljanja in obveznost skrbna ravnanja – Vključitev – Načelo varstva zaupanja v pravo – Vključitev

Glej besedilo odločbe. (glej točko 28)

Glej besedilo odločbe. (glej točke od 29 do 32)

Ob upoštevanju posebnosti sporov s področja javnih naročil Unije odškodninska tožba, s katero se poskuša doseči povrnitev škode, ki naj bi neizbranemu ponudniku nastala zaradi nepravilnosti, ki naj bi jih institucija, ki je delovala kot naročnica, storila v okviru javnega razpisa, nima niti enakega cilja niti enakih pravnih in finančnih učinkov kot tožba za razglasitev ničnosti odločitve o zavrnitvi ponudbe navedenega ponudnika in zato njena posledica ne more biti izničenje učinkov navedene odločitve. Na eni strani je namreč namen ničnostne tožbe sankcionirati nezakonitost pravno zavezujočega akta, namen odškodninske tožbe pa nadomestitev škode, ki je nastala zaradi akta ali nezakonitega ravnanja, ki se očita instituciji ali organu Unije. Vendar pa bi se ničnostna tožba ponudnika nanašala le na odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe in oddaji javnega naročila drugemu ponudniku in bi bil zato – če bi ji sodišče Unije ugodilo – njen učinek le razglasitev ničnosti navedene odločitve. Nasprotno pa ponudnik z odškodninsko tožbo ne želi doseči razglasitve ničnosti te odločitve, ampak dobiti odškodnino za škodo, ki naj bi mu nastala zaradi njenega sprejetja. Ponudnik z odškodninsko tožbo torej ne želi doseči položaja, ki bi bil primerljiv ali enak položaju, ki se želi doseči z ničnostno tožbo. Na drugi strani ničnostna in odškodninska tožba nimata enakih pravnih učinkov. V okviru ničnostne tožbe imata ugotovitev nezakonitosti nekega akta in posledično izrek sodbe, s katero je bil ta akt razglašen za ničen, učinek ex tunc, ugotovitev sodišča Unije, da je neki akt tako nezakonit, da je treba uveljaviti odgovornost Unije, pa ima učinek ex nunc in se z njo pravna podlaga navedenega akta načeloma ne odpravlja retroaktivno. V okviru sporov s področja javnih naročil Unije na podlagi členov 264 in 266 PDEU je pri izvršitvi ničnostne sodbe poleg okoliščin, ki so povezane z določbo, ki je bila razglašena za nično, in pravnimi posledicami navedene sodbe, zlasti treba upoštevati tudi tiste, ki se nanašajo na druge dejavnike, kot so datum podpisa pogodbe, morebitna izvedba javnega naročila ali izvajanje člena 103 Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti. Ni namreč mogoče izključiti, da bi morala institucija po sodbi, s katero se odločitev o oddaji javnega naročila razglasi za nično, zadevno pogodbo razdreti in izvesti nov postopek javnega razpisa. Učinek sodbe o ugotovitvi odgovornosti Unije pa je namreč gotovo plačilo odškodnine tožeči stranki, saj je ta zahtevala nadomestitev škode, ne pa vračila v naravi. (glej točke od 35 do 38)

Glej besedilo odločbe. (glej točko 46)

Glej besedilo odločbe. (glej točko 50)

Glej besedilo odločbe. (glej točke od 62 do 67 in 159)

Glej besedilo odločbe. (glej točko 70)

Kar zadeva nepogodbeno odgovornost Unije, je treba načelo dobrega upravljanja in člen 41 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah treba opredeliti za pravni pravili, katerih namen je podeljevati pravice posameznikom. Načelo dobrega upravljanja in navedeni člen 41 Listine sta namreč izraz posebnih pravic v smislu te določbe, in sicer pravice vsakogar, da se njegove zadeve obravnavajo nepristransko in pravično, ter posledično obveznosti pristojne institucije, da skrbno in nepristransko preuči vse upoštevne elemente obravnavanega primera. Poleg tega je načelo varstva legitimnih pričakovanj prav tako pravno pravilo, s katerim se posameznikom podeljujejo pravice. (glej točki 79 in 85)

Glej besedilo odločbe. (glej točko 80)

Glej besedilo odločbe. (glej točko 86)

Glej besedilo odločbe. (glej točko 89)

Ker se javno naročilo odda, ko naročnik opravi primerjavo ponudb in ker nima noben ponudnik pravice, da se mu javno naročilo odda samodejno, se neizbrani ponudnik ne more sklicevati na kršitev načela varstva legitimnih pričakovanj v zvezi s pričakovanji, ki naj bi jih naročnik vzbudil glede izida postopka oddaje javnega naročila. (glej točke od 90 do 92)

Glej besedilo odločbe. (glej točke od 94 do 96)

Glej besedilo odločbe. (glej točke 99, 100 in 103)

Naročnik, ki je soočen z nevarnostjo nastanka navzkrižja interesov na področju javnih naročil, mora z vso potrebno skrbnostjo in na podlagi vseh upoštevnih podatkov pripraviti in sprejeti odločitev o nadaljnjih ukrepih v zadevnem postopku oddaje javnega naročila. Ta obveznost izhaja zlasti iz načel dobrega upravljanja in enakega obravnavanja, saj mora naročnik v vseh fazah postopka javnega razpisa poskrbeti, da se spoštuje enako obravnavanje in s tem enake možnosti vseh ponudnikov. Za naročnika nujno velja dolžnost skrbnega ravnanja, kadar razpolaga z informacijami o nevarnosti nastanka navzkrižja interesov in kadar mora ugotoviti, ali ta nevarnost resnično obstaja. Taka obveznost je še toliko pomembnejša v okoliščinah, ko, prvič, je bil strokovnjak neke družbe, ki je bila članica konzorcija, ki je ponudnik, zaprošen za sodelovanje pri sestavi opisnega dokumenta javnega razpisa, pri čemer je bil ta strokovnjak očitno avtor dokumenta, ki je vseboval naveden opisni dokument, zaradi česar je nastala očitna nevarnost navzkrižja interesov, in drugič, več drugih kandidatov v postopku javnega razpisa zatrjuje, da tak položaj pomeni navzkrižje interesov. Glede tega kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja zaradi pomanjkljivosti preiskave, na podlagi katere bi bilo mogoče z gotovostjo izključiti obstoj navzkrižja interesov v postopku javnega razpisa, pomeni tudi kršitev načela enakega obravnavanja ponudnikov. (glej točke 106, 126, 127 in 150)

Glede na to, da v postopku za oddajo javnega naročila navzkrižje interesov ruši enakost med ponudniki, se lahko odločitev, da se kandidata, v zvezi s katerim je bila podana navedba o navzkrižju interesov, ne izključi, sprejme le, če se je naročnik lahko prepričal, da navedeni kandidat ni v takem položaju. Zato ob upoštevanju teže posledic, ki bi jih morebitno navzkrižje interesov lahko imelo na izid postopka javnega razpisa, že zgolj okoliščina, da delegacija Unije, ki je organizirala postopek javnega razpisa, ni izvedla ustrezne preiskave, na podlagi katere bi lahko z gotovostjo izključila nevarnost očitnega navzkrižja interesov, ki ga je zatrjevalo več ponudnikov, pomeni kršitev načela enakega obravnavanja iz člena 89 Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, in zato dovolj resno kršitev pravnih pravil, s katerim se posameznikom podeljujejo pravice. (glej točki 133 in 152)

Glej besedilo odločbe. (glej točki 136 in 137)

Kar zadeva nepogodbeno odgovornost Unije na področju javnih naročil, se škoda, ki se nanaša na izgubo dobička, in škoda, ki se nanaša na izgubo možnosti, ne prekrivata. Namen zahtevka v zvezi z izgubo dobička je namreč plačilo odškodnine za izgubo naročila, namen zahtevka v zvezi z izgubo možnosti pa je plačilo nadomestila za izgubo možnosti za pridobitev naročila. Kar zadeva izgubo dobička, škoda, ki nastane zaradi izgube dobička ali zaradi neuspeha pri izboru na javnem razpisu, ni obstoječa in dejanska, ampak prihodnja in hipotetična. Obstoj škode, ki naj bi nastala na ta način, namreč temelji na predpostavki, da bi imela tožeča stranka – katere ponudba je bila zavrnjena – če naročnik ne bi ravnal nezakonito, pravico, da se ji odda zadevno javno naročilo. Vendar naročnik, tudi če se predpostavlja, da bi mu komisija za ocenjevanje predlagala, naj odda naročilo tožeči stranki, ni vezan na predlog komisije za ocenjevanje, ampak ima široko diskrecijsko pravico glede elementov, ki jih upošteva pri sprejetju odločitve o oddaji javnega naročila. Poleg tega iz člena 101 Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, izhaja, da lahko naročnik pred podpisom pogodbe bodisi odstopi od razpisa bodisi prekliče razpis za oddajo naročila, ne da bi bili kandidati ali ponudniki upravičeni zahtevati odškodnino. Kar pa zadeva izgubo možnosti, okoliščina, da ima naročnik pri presoji o dodelitvi zadevnega naročila široko diskrecijsko pravico, ne pomeni, da škoda zaradi izgube možnosti ne more biti dejanska in gotova. Glede tega okoliščina, da naročnik javnega naročila ni nikoli dolžan oddati, ne pomeni, da ni mogoče ugotoviti, da je bila možnost izgubljena. Čeprav ta okoliščina vpliva na gotovost nekega ponudnika, da mu bo naročilo oddano, in torej na s tem povezano škodo, pa se z njo ne sme ogroziti vsakršna možnost, da mu bo navedeno naročilo oddano, in povzročiti izguba možnosti. Čeprav lahko naročnik vse do podpisa pogodbe bodisi odstopi od razpisa bodisi prekliče razpis za oddajo naročila, ne da bi bili kandidati ali ponudniki upravičeni zahtevati odškodnino, to ne spremeni dejstva, da, kadar do tega ne pride, neizbrani ponudnik izgubi možnost pridobiti naročilo. Poleg tega, kar zadeva izgubo možnosti biti izbran na drugih javnih razpisih, tudi če bi neizbranemu ponudniku lahko nastala škoda zaradi izgube možnosti, da bi bil izbran na zadevnem javnem razpisu, ta okoliščina ne zadošča za nastanek dejanske in gotove škode zaradi izgube možnosti biti izbran na drugih javnih razpisih. V sistemu javnih razpisov ima naročnik pri sprejemanju odločitve o oddaji javnega naročila namreč široko diskrecijsko pravico. Zato ni mogoče šteti, da je neizbrani ponudnik izpolnjeval vse pogoje za dodelitev drugih javnih naročil. Ta škoda torej ni gotova in je hipotetična. (glej točke 166, 179, 188 in 189)

Glej besedilo odločbe. (glej točki 173 in 174)

Glej besedilo odločbe. (glej točke od 194 do 196)

Glej besedilo odločbe. (glej točke 199, 200, 222 in 223)