SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 10. julija 2007( )

Zadeva C‑77/05

Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska

proti

Svetu Evropske unije

„Uredba št. 2007/2004 o ustanovitvi Evropske agencije za upravljanje in operativno sodelovanje na zunanjih mejah držav članic Evropske unije – Evropska agencija za upravljanje in operativno sodelovanje na zunanjih mejah držav članic Evropske unije – Ničnostna tožba – Veljavnost Uredbe št. 2007/2004 – Okrepljeno sodelovanje – Protokol o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije – Schengenski pravni red – Sodelovanje Velike Britanije – Zavrnitev sodelovanja – Bistvena kršitev postopka“

I – Uvod

1. Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska (v nadaljevanju: Velika Britanija) na podlagi člena 230 ES z ničnostno tožbo izpodbija Uredbo Sveta (ES) št. 2007/2004 z dne 26. oktobra 2004 o ustanovitvi Evropske agencije za upravljanje in operativno sodelovanje na zunanjih mejah držav članic Evropske unije (v nadaljevanju: Uredba št. 2007/2004).( )

2. Ta postopek poteka hkrati z zadevo C-137/05, v kateri Velika Britanija ravno tako z ničnostno tožbo izpodbija Uredbo Sveta (ES) št. 2252/2004 z dne 13. decembra 2004 o standardih za varnostne značilnosti in biometrične podatke v potnih listih in potovalnih dokumentih, ki jih izdajo države članice (v nadaljevanju: Uredba št. 2252/2004).( ) Sodišče teh dveh zadev ni združilo. Obravnava ju le kot povezani zadevi, ki vsebujeta isto problematiko. V obeh zadevah je bil opravljen skupni narok 13. marca 2007.

3. V obeh zadevah se prvič pred Sodiščem pojavlja vprašanje o razlagi Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije, ki spada med protokole, ki so priloga k pogodbama EU in ES. Poleg te razlage se odpira še širše vprašanje o obsegu pojava okrepljenega sodelovanja v strukturi Evropske unije.

II – Pravni okvir

A – Pogodba o ustanovitvi Evropske skupnosti

4. Členi od 61 do 69 ES, ki spadajo pod naslov IV tretjega dela ES, so naslovljeni „vizumi, azil, priseljevanje in druge politike v zvezi s prostim gibanjem oseb“.

5. Člen 62 ES določa: „Svet v skladu s postopkom iz člena 67 v petletnem obdobju po začetku veljavnosti Amsterdamske pogodbe sprejme:

[…]

(2) ukrepe glede prehajanja zunanjih meja držav članic, ki določajo:

(a) standarde in postopke, po katerih se morajo ravnati države članice pri izvajanju osebne kontrole na teh mejah[…]

6. Člen 69 ES določa: „Za uporabo tega naslova veljajo določbe Protokola o stališču Združenega kraljestva in Irske in Protokola o stališču Danske, ne da bi to posegalo v Protokol o uporabi nekaterih vidikov člena 14 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti za Združeno kraljestvo in Irsko.“

7. Člen 311 ES določa: „Protokoli, ki se v medsebojnem soglasju držav članic priložijo tej pogodbi, so njen sestavni del.“

B – Protokol o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije

8. Protokol (št. 2) o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije (v nadaljevanju: schengenski protokol) spada med protokole, ki so priloga k pogodbama EU in ES, in je bil v primarno pravo vnesen z Amsterdamsko pogodbo.

9. Na podlagi člena 1 schengenskega protokola so Kraljevina Belgija, Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija, Helenska republika, Kraljevina Španija, Francoska republika, Italijanska republika, Veliko vojvodstvo Luksemburg, Kraljevina Nizozemska, Republika Avstrija, Portugalska republika, Republika Finska in Kraljevina Švedska podpisnice schengenskih sporazumov, pooblaščene za vzpostavitev tesnejšega medsebojnega sodelovanja v okviru teh sporazumov in z njimi povezanih določb, navedenih v prilogi k temu protokolu (v nadaljnjem besedilu: schengenski pravni red). To sodelovanje poteka v institucionalnem in pravnem okviru Evropske unije ter ob upoštevanju ustreznih določb Pogodbe o Evropski uniji in Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti.

10. Člen 2(1) schengenskega protokola določa: „Od dneva začetka veljavnosti Amsterdamske pogodbe se začne schengenski pravni red, s sklepi Izvršnega odbora, ustanovljenega s schengenskimi sporazumi, ki jih je sprejel pred tem dnem, takoj uporabljati v trinajstih državah članicah iz člena 1, ne da bi to posegalo v določbe odstavka 2 tega člena. Z istim dnem bo Svet nadomestil ta odbor.“

11. Člen 3 schengenskega protokola določa: „Po določitvi iz drugega pododstavka člena 2(1) ohrani Danska v odnosu do drugih podpisnic schengenskih sporazumov enake pravice in obveznosti kot pred to določitvijo glede tistih delov schengenskega pravnega reda, za katere je kot pravna podlaga določen naslov IV Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti.“

12. Člen 4 schengenskega protokola določa:

„Irska ter Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska, ki ju schengenski pravni red ne zavezuje, lahko kadar koli zaprosita, da se nekatere ali vse določbe tega pravnega reda uporabljajo tudi zanju.

Svet odloča o takšni prošnji s soglasjem svojih članov iz člena 1 in predstavnika vlade zadevne države.“

13. Člen 5 schengenskega protokola določa:

„1. Predloge in pobude za nadgrajevanje schengenskega pravnega reda urejajo ustrezne določbe pogodb.

Če Irska ali Združeno kraljestvo ali obe državi nista v razumnem roku uradno pisno obvestili predsednika Sveta o svoji želji priključiti se sodelovanju, se v tej zvezi šteje, da je pooblastilo iz člena 11 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti ali iz člena 40 Pogodbe o Evropski uniji dodeljeno državam članicam iz člena 1 ter Irski ali Združenemu kraljestvu, kadar se ena od obeh držav želi priključiti zadevnemu področju sodelovanja.

2. Ustrezne določbe pogodb iz prvega pododstavka odstavka 1 se uporabljajo, tudi če Svet ni sprejel ukrepov iz drugega pododstavka člena 2(1).“

14. Člen 6 tega protokola določa, da se „Republika Islandija in Kraljevina Norveška pridružita izvajanju schengenskega pravnega reda in njegovega nadaljnjega razvoja na podlagi sporazuma, podpisanega v Luxembourgu, 19. decembra 1996 […]“

15. Člen 8 tega protokola določa, da se za namene pogajanj glede sprejema novih držav članic v Evropsko unijo schengenski pravni red in nadaljnji ukrepi, ki jih sprejmejo institucije v okviru področja njegove uporabe, štejejo za pravni red, ki ga morajo vse države kandidatke za sprejem prevzeti v celoti.

16. Schengenski pravni red je opredeljen v prilogi k schengenskemu protokolu. Ta pravni red na podlagi te priloge obsega sporazum, ki so ga 14. junija 1985 v Schengnu podpisale vlade držav Gospodarske unije Beneluksa, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na njihovih skupnih mejah; konvencijo, ki so jo 19. junija 1990 podpisali Kraljevina Belgija, Zvezna republika Nemčija, Francoska republika, Veliko vojvodstvo Luksemburg in Kraljevina Nizozemska o izvajanju Sporazuma o postopni odpravi kontrol na njihovih skupnih mejah, podpisanega v Schengnu dne 14. junija 1985, s pripadajočo sklepno listino in skupnimi izjavami; pristopne protokole in sporazume k sporazumu iz leta 1985 in h konvenciji o izvajanju iz leta 1990 z Italijo, Španijo in Portugalsko, Grčijo, Avstrijo ter Dansko, Finsko in Švedsko, s pripadajočimi sklepnimi listinami in izjavami; in na koncu še sklepe in izjave, ki jih je sprejel Izvršni odbor, ustanovljen s konvencijo o izvajanju iz leta 1990 ter akti, ki so jih za izvajanje te konvencije sprejeli organi, na katere je Izvršni odbor prenesel pristojnost odločanja.

C – Protokol o stališču Združenega kraljestva in Irske

17. Protokol o stališču Združenega Kraljestva in Irske (v nadaljevanju: protokol o naslovu IV), ki je tudi priloga k ES in EU, ureja sodelovanje teh dveh držav članic v primeru predlogov, ki so predloženi v okviru naslova IV ES.

18. Člen 1 tega protokola določa, da „ob upoštevanju člena 3 Združeno kraljestvo in Irska ne sodelujeta pri sprejemanju ukrepov Sveta, predlaganih v skladu z naslovom IV Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti […]“.

19. Člen 2 protokola o naslovu IV določa:

„Na podlagi člena 1 in ob upoštevanju členov 3, 4 in 6 za Združeno kraljestvo ali Irsko niso zavezujoče niti se v njiju ne uporabljajo določbe naslova IV Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, ukrepi, sprejeti v skladu s tem naslovom, pa tudi niti nobena določba katerega koli mednarodnega sporazuma, ki ga je Skupnost sklenila na podlagi tega naslova, niti odločbe Sodišča glede razlage takih določb ali ukrepov; te določbe, ukrepi ali odločbe v ničemer ne vplivajo na pristojnosti, pravice in obveznosti teh držav; prav tako te določbe, ukrepi ali odločbe, kolikor se uporabljajo za Združeno kraljestvo ali Irsko, v ničemer ne vplivajo na pravni red Skupnosti niti niso sestavni del prava Skupnosti.“

20. Člen 3 protokola o naslovu IV določa:

„1. Združeno kraljestvo ali Irska lahko predsednika Sveta v treh mesecih po predložitvi predloga ali pobude Svetu v skladu z naslovom IV Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti uradno pisno obvesti, da želi sodelovati pri sprejetju in uporabi predlaganega ukrepa, kar se ji nato dovoli. […]

2. Če ukrepa iz odstavka 1 ni mogoče sprejeti skupaj z Združenim kraljestvom ali Irsko v razumnem roku, lahko Svet tak ukrep sprejme v skladu s členom 1 brez udeležbe Združenega kraljestva ali Irske. V tem primeru se uporabi člen 2.“

21. Člen 4 protokola o naslovu IV določa:

„Združeno kraljestvo ali Irska lahko kadar koli po sprejetju ukrepa Sveta na podlagi naslova IV Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti uradno obvesti Svet in Komisijo o svoji nameri, da želi sprejeti ta ukrep. V tem primeru se smiselno uporabi postopek iz člena 11(3) Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti.“

22. Člen 7 protokola o naslovu IV določa, da člena 3 in 4 ne posegata v Protokol o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije.

D – Protokol o stališču Danske

23. Člen 5 Protokola o stališču Danske, ki je tudi priloga k ES in EU določa:

„1. Danska se v 6 mesecih po tem, ko je Svet sprejel sklep glede predloga ali pobude za nadgraditev schengenskega pravnega reda v skladu z določbami naslova IV Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, odloči, ali bo ta sklep prenesla v svoje notranje pravo. Če se odloči, da bo to storila, bo na podlagi tega sklepa nastala obveznost po mednarodnem pravu med Dansko in drugimi državami članicami, navedenimi v členu 1 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije, pa tudi Irsko ali Združenim kraljestvom, če sta ti dve državi članici vključeni v zadevna področja sodelovanja.

2. Če se Danska odloči, da ne bo prenesla sklepa Sveta, kakor je navedeno v odstavku 1, bodo države članice, ki so navedene v členu 1 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije, preučile, katere ukrepe je treba sprejeti.“

E – Izjave, ki so priložene k Amsterdamski pogodbi

24. V izjavi o členu 4 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije (izjava št. 45) je navedeno:

„Visoke pogodbenice pozivajo Svet, naj pridobi mnenje Komisije, preden se odloči glede prošnje, ki jo vložita Irska ali Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska v skladu s členom 4 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije z namenom, da se nekatere ali vse določbe schengenskega pravnega reda uporabljajo tudi zanju.

Prav tako se zavezujejo storiti vse, kar je v njihovi moči, da bi Irski ali Združenemu kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska, če tako želita, dovolile uporabo določb člena 4 navedenega protokola, tako da bi Svet mogel sprejeti odločitve iz tega člena na dan začetka veljavnosti tega protokola ali kadar koli zatem.“

25. V izjavi o členu 5 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije (izjava št. 46) je navedeno:

„Visoke pogodbenice se zavezujejo storiti vse, da bi omogočile ukrepanje vseh držav članic na področjih schengenskega pravnega reda, zlasti kadar Irska in Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska sprejmeta nekatere ali vse določbe tega pravnega reda v skladu s členom 4 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije.“

F – Uredba št. 2007/2004

26. Uvodna izjava 3 Uredbe št. 2007/2004 pojasnjuje, da je upoštevajoč izkušnje Skupne enote strokovnjakov za zunanje meje, ki deluje v okviru Sveta, treba ustanoviti specializiran organ, katerega naloga bo izboljšanje usklajevanja operativnega sodelovanja med državami članicami na področju upravljanja zunanjih meja, in sicer kot Evropsko agencijo za upravljanje in operativno sodelovanje na zunanjih mejah držav članic Evropske unije.

27. V uvodnih izjavah od 23 do 26 Uredbe št. 2007/2004 je določeno, da je ta uredba razvoj schengenskega pravnega reda.

28. Uvodna izjava 25 Uredbe št. 2007/2004 določa, da ta uredba dalje razvija določbe schengenskega pravnega reda, pri katerih Združeno kraljestvo ne sodeluje, v skladu s Sklepom Sveta št. 2000/365/ES z dne 29. maja 2000 o prošnji Združenega kraljestva Velike Britanije in Severne Irske, da sodeluje pri izvajanju nekaterih določb schengenskega pravnega reda;( ) Združeno kraljestvo zato ne sodeluje pri sprejemanju te uredbe, ki zanj ni zavezujoča niti se zanj ne uporablja.

29. Uvodna izjava 26 Uredbe št. 2007/2004 vsebuje podobne določbe za Irsko.

30. Člen 1 Uredbe št. 2007/2004 določa predmet te uredbe:

„1. Zaradi izboljšanja celovitega upravljanja zunanjih meja držav članic Evropske unije se ustanovi Evropska agencija za upravljanje in operativno sodelovanje na zunanjih mejah (‚Agencija’).

2. Ob upoštevanju dejstva, da so za kontrolo in nadzor zunanjih meja odgovorne države članice, Agencija poskrbi za lažje in učinkovitejše izvajanje že obstoječih in bodočih ukrepov Skupnosti v zvezi z upravljanjem zunanjih meja z zagotavljanjem usklajevanja dejavnosti držav članic pri izvajanju teh ukrepov in s tem prispeva k učinkoviti, visoki in enotni ravni kontrole ljudi in nadzora zunanjih meja držav članic Evropske unije.

3. Agencija zagotovi Komisiji in državam članicam tudi potrebno tehnično podporo ter strokovno znanje in izkušnje na področju upravljanja zunanjih meja ter spodbuja solidarnost med državami članicami.

[…]“

31. Člen 2 določa glavne naloge Agencije:

"1. Agencija opravlja naslednje naloge:

(a) usklajuje operativno sodelovanje med državami članicami na področju upravljanja zunanjih meja;

(b) državam članicam pomaga pri usposabljanju nacionalne mejne straže, vključno s postavitvijo skupnih standardov usposabljanja;

(c) izvaja analize tveganja;

(d) upošteva razvoj na področju raziskav, ki so pomembne za kontrolo in nadzor zunanjih meja;

(e) državam članicam nudi podporo v okoliščinah, ki zahtevajo okrepljeno tehnično in operativno pomoč na zunanjih mejah;

(f) državam članicam zagotovi pomoč, potrebno pri organizaciji skupnih operacij vrnitve.

2. Brez poseganja v pristojnosti Agencije lahko države članice na operativni ravni še naprej sodelujejo z drugimi državami članicami in/ali tretjimi državami na zunanjih mejah, v kolikor takšno sodelovanje dopolnjuje dejavnost Agencije.

Države članice se vzdržijo vsakršne dejavnosti, ki bi lahko ogrožala delovanje Agencije ali izpolnitev njenih ciljev.

Agenciji poročajo o teh operativnih zadevah na zunanjih mejah, ki se odvijajo izven njenega okvira."

32. Člen 3 ureja skupne operacije in poskusne projekte na zunanjih mejah in določa:

„1. Agencija oceni, odobri in uskladi predloge za skupne operacije in poskusne projekte držav članic.

Agencija lahko sama in v soglasju z zadevno(-imi) državo(-ami) članico(-ami) sproži pobude za skupne operacije in poskusne projekte v sodelovanju z državami članicami.

Lahko se tudi odloči dati na razpolago svojo tehnično opremo državam članicam, ki se udeležijo skupnih operacij ali poskusnih projektov.

2. Agencija lahko za praktično organizacijo skupnih operacij in poskusnih projektov uporabi svoje specializirane podružnice iz člena 16.

3. Agencija oceni izide skupnih operacij in poskusnih projektov ter sestavi izčrpno primerjalno analizo teh izidov z namenom zvišanja kakovosti, skladnosti in učinkovitosti bodočih operacij in projektov; analizo vključi v svoje splošno poročilo iz člena 20(2)(b).

4. Agencija se lahko v skladu s finančnimi pravili, ki se zanjo uporabljajo, odloči za sofinanciranje operacij in projektov iz odstavka 1 prek nepovratnih sredstev iz lastnega proračuna.“

33. Člen 4 ureja analize tveganja in določa, da agencija razvije in uporablja skupen in celovit model analize tveganja. Pripravi splošne in prilagojene analize tveganja, ki jih predloži Svetu in Komisiji.

34. Člen 5 ureja usposabljanje in določa, da agencija ustanovi in dalje oblikuje skupni osnovni učni načrt za usposabljanje mejne straže in inštruktorjem nacionalne mejne straže držav članic zagotovi usposabljanje na evropski ravni. Poleg tega ponuja uradnikom pristojnih nacionalnih služb držav članic dodatne tečaje usposabljanja in seminarje o vprašanjih, ki so povezana s kontrolo in nadzorom na zunanjih mejah ter vračanjem državljanov tretjih držav.

35. Člen 7 določa:

„Agencija vzpostavi in vodi centralizirano evidenco tehnične opreme za kontrolo in nadzor zunanjih meja držav članic; če posamezna država članica to zahteva, so si to opremo pripravljene začasno in prostovoljno dati na razpolago, po tem ko Agencija opravi analizo potreb in tveganja.“

36. Člen 12 ureja sodelovanje z Irsko in Združenim kraljestvom in določa:

„1. Agencija olajša operativno sodelovanje držav članic z Irsko in Združenim kraljestvom pri vprašanjih, ki so zajeta v njenih dejavnostih, in kolikor je to potrebno za izpolnitev njenih nalog iz člena 2(1).

2. Podpora, ki jo nudi Agencija v skladu s členom 2(1)(f), vključuje organizacijo skupnih operacij vrnitve držav članic, ki se jih udeležuje tudi Irska ali Združeno kraljestvo oziroma obe državi.

3. Uporaba te uredbe za meje Gibraltarja se začasno odloži do datuma, ko bo dosežen sporazum o področju uporabe ukrepov, ki zadevajo prehod oseb prek zunanjih meja držav članic.“

37. Člen 15 Uredbe št. 2007/2004 določa, da je agencija organ Skupnosti in je pravna oseba. Agencija ima v vseh državah članicah kar najširšo pravno in poslovno sposobnost, ki jo pravnim osebam priznava nacionalna zakonodaja. Zlasti lahko pridobiva premičnine in nepremičnine ali z njimi razpolaga ter je lahko stranka v sodnem postopku.

38. Člen 21 Uredbe št. 2007/2004 ureja sestavo upravnega odbora. Tretji odstavek tega člena določa:

„3. Države, ki so se pridružile izvajanju, uporabi in razvoju schengenskega pravnega reda, sodelujejo pri dejavnostih Agencije. Vsaka ima v upravnem odboru svojega predstavnika in njegovega namestnika. V skladu z ustreznimi določbami njihovih pridružitvenih sporazumov se bodo pripravili ukrepi, ki bodo med drugim določali naravo, obseg in podrobna pravila za udeležbo teh držav pri delu Agencije, vključno z določbami o finančnih prispevkih in osebju.“

39. Člen 29 te uredbe vsebuje določbe o proračunu in določa, da ne glede na druge vrste prihodkov sestavljajo prihodke Agencije pomoč Skupnosti, predvidena v splošnem proračunu Evropske unije (del za Komisijo), prispevek držav, ki so se pridružile izvajanju, uporabi in razvoju schengenskega pravnega reda, nadomestila za opravljene storitve in vsakršni prostovoljni prispevki držav članic.

III – Dejansko stanje in postopek

40. Komisija je 11. novembra 2003 Svetu predložila predlog Uredbe št. 2007/2004.

41. Velika Britanija je 14. februarja 2004 uradno pisno obvestila Svet, da namerava sodelovati pri sprejemanju predloga uredbe na pravni podlagi člena 5(1) schengenskega protokola.

42. Svet je 26. oktobra 2004 kljub britanskemu obvestilu sprejel Uredbo št. 2007/2004, saj je menil, da predlog Uredbe št. 2007/2004 spada med predloge in pobude za nadgradnjo tistega dela schengenskega pravnega reda, pri katerem Velika Britanija na podlagi Sklepa Sveta št. 2000/365/ES( ) ne sodeluje.

43. Ker je Velika Britanija menila, da je bil zaradi tega, ker ni mogla sodelovati pri sprejemanju Uredbe št. 2007/2004, kršen člen 5 schengenskega protokola, je 17. februarja 2005 vložila ničnostno tožbo.

44. V postopku intervenirajo na strani Velike Britanije Irska, Republika Poljska (v nadaljevanju: Poljska) in Slovaška republika (v nadaljevanju: Slovaška).

45. Na strani Sveta intervenirata Komisija in Kraljevina Španija (v nadaljevanju: Španija).

46. Velika Britanija predlaga Sodišču, naj:

– razglasi Uredbo št. 2007/2004 za nično,

– določi na podlagi člena 231 ES, da po razglasitvi ničnosti Uredbe št. 2007/2004 in do sprejetja novih določb še naprej veljajo določbe Uredbe št. 2007/2004, razen kolikor imajo učinek izključitve Združenega kraljestva od sodelovanja pri uporabi Uredbe št. 2007/2004,

– Svetu naloži plačilo stroškov postopka.

47. Svet predlaga Sodišču, naj:

– zavrne tožbo;

– Veliki Britaniji naloži plačilo stroškov postopka.

48. Irska, Poljska in Slovaška postavljajo enak tožbeni zahtevek kot Velika Britanija.

49. Komisija in Španija postavljata enak tožbeni zahtevek kot Svet.

50. Na naroku, ki je bil opravljen 13. marca 2007 skupaj z narokom v zadevi C-137/05, so Velika Britanija, Svet, Irska, Slovaška, Komisija, Nizozemska in Španija podali ustne navedbe in odgovorili na vprašanja Sodišča.

IV – Trditve strank

A – Velika Britanija

51. Stališče Velike Britanije v tej zadevi izhaja iz razlikovanja med dvema tipoma ukrepov nadgrajevanja schengenskega pravnega reda. Prvi so integralni ukrepi schengenskega pravnega reda (Schengen-integral measures, v nadaljevanju: integralni ukrepi), drugi pa so ukrepi, povezani s schengenskim pravnim redom (Schengen linked measures, v nadaljevanju: povezani ukrepi). Integralni ukrepi so neločljivo povezani s schengenskim pravnim redom kot npr. ukrepi, ki spreminjajo določbe tega pravnega reda, pri katerih Velika Britanija ne sodeluje. Drugi tip ukrepov pa ni neločljivo povezan s schengenskim pravnim redom, čeprav so bili ti ukrepi lahko sprejeti za dosego cilja schengenskega pravnega reda. Celovitost schengenskega pravnega reda ni ogrožena, če Velika Britanija sodeluje pri drugem tipu ukrepov. Drugi tip ukrepov sta uredbi št. 2007/2004 in št. 2252/2004. Velika Britanija glede Uredbe št. 2007/2004 poudarja, da gre za povezan ukrep, ki niti ne nadomešča niti ne spreminja nobenega predpisa.

52. Glavni argument Velike Britanije je, da je Svet ravnal nezakonito, ker ji je preprečil sodelovanje pri sprejetju Uredbe št. 2007/2004. Velika Britanija je na podlagi člena 5(1) schengenskega protokola in člena 3(1) protokola o naslovu IV Svet obvestila, da želi sodelovati pri sprejetju Uredbe št. 2007/2004. Ravnanje Sveta naj bi po njenem mnenju pomenilo bistveno kršitev določb postopka v smislu člena 230(2) ES.

53. Velika Britanija opozarja, da sta na področju prvega stebra člen 10 ES in načelo sodelovanja na področju naslova VI EU( ) zadostni varovalki načela celovitosti schengenskega pravnega reda pred vsemi morebitnimi zlorabami, in poudarja, da je že sodelovala pri neformalnih predhodnih ukrepih, ki jim je sledila Uredba št. 2004/2007, kot npr. sodelovanje pri skupini „External Border Practitioners Common Unit“. Svet se loteva zadeve izjemno formalistično, ko se sklicuje na to, da so bili predhodni ukrepi sprejeti v obliki medvladnega sodelovanja in ne na ravni Skupnosti. Poleg tega za sodelovanje na področjih izobraževanja, analize tveganj in spremljanja znanstvenih analiz ter tehnične in operativne pomoči pri skupnih akcijah vračanja tujcev ni bilo potrebno sodelovanje Velike Britanije pri odpravi notranjih meja. Velika Britanija ima interes za skupni nadzor na zunanji schengenski meji.

54. Velika Britanija graja razlago Sveta, da je uporaba člena 5 schengenskega protokola odvisna od predhodne uporabe člena 4 tega protokola. Svet je napačno razlagal člen 5 schengenskega protokola tako, da se ta člen lahko uporabi le za tisti del schengenskega pravnega reda, ki se na podlagi sklepa, sprejetega na podlagi člena 4 tega protokola, uporablja za Veliko Britanijo. Tako razlago imenuje Velika Britanija teorija podrejenosti. Ta naj bi bila v nasprotju z besedilom schengenskega protokola, naravo člena 5 in izjavo št. 46 k Amsterdamski pogodbi. Velika Britanija namesto teorije podrejenosti predlaga uporabo teorije neodvisnosti, na podlagi katere je uporaba člena 5 neodvisna od uporabe člena 4 schengenskega protokola, saj člena 4 in 5 nista v medsebojnem razmerju podrejenosti oz. nadrejenosti.

55. Proti teoriji podrejenosti govori besedilo člena 5(1) schengenskega protokola. Na podlagi tega besedila se akti, sprejeti na pravni podlagi tega člena, uporabljajo v vseh državah članicah. Zato nadgrajevanje schengenskega pravnega reda urejajo ustrezne določbe pogodb. Člen 5(1), drugi pododstavek, schengenskega protokola ne ureja mehanizma opt-out, ampak mehanizem okrepljenega sodelovanja. Iz tega pa izhaja, da sodelovanje Velike Britanije ni odvisno od soglasja drugih držav članic, ki sodelujejo v schengenskem pravnem redu (v nadaljevanju: schengenske države). Argumenti, s katerimi se skuša dokazati, da je člen 5(1) schengenskega protokola glede pravice sodelovanja Irske in Velike Britanije nejasen in nepopoln, niso prepričljivi. Velika Britanija ne potrebuje soglasja drugih schengenskih držav članic, ker pisno obvestilo Velike Britanije na podlagi člena 5 schengenskega protokola izključi (deaktivira) mehanizem okrepljenega sodelovanja.

56. Velika Britanija o teoriji neodvisnosti trdi, da je skladna s členom 7 protokola o naslovu IV. Temeljni namen tega člena je pojasniti, da Velika Britanija in Irska nimata pravice na podlagi protokola o naslovu IV, da se pridružita tistim delom schengenskega pravnega reda, ki imajo na podlagi Sklepa Sveta št. 1999/436( ) pravno podlago v naslovu IV. Če pa Velika Britanija uradno pisno obvesti Svet na podlagi člena 5(1), drugi pododstavek, schengenskega protokola in če je pravna podlaga predloga, pri katerem želi sodelovati, naslov IV ES, se uporablja protokol o naslovu IV. Poleg tega je teorija neodvisnosti tudi v skladu z zahtevo po celovitosti schengenskega pravnega reda. Sodelovanje Velike Britanije brez predhodne odobritve pri tem pravnem redu ne ogroža celovitosti schengenskega pravnega reda, saj zadostno varstvo celovitosti omogoča člen 10 ES in člen 3(2) protokola o naslovu IV, ki pod določenimi pogoji omogoča, da se neki ukrep sprejme brez sodelovanja velike Britanije.

57. Velika Britanija meni, da schengenski protokol obsega dva mehanizma okrepljenega sodelovanja. Prvega določa člen 4 tega protokola in se uporablja za vključitev schengenskega pravnega reda v pravo Unije in Skupnosti. Drugi del, ki ga določa člen 5 tega protokola, pa ureja njegovo nadgradnjo. Člena 4 in 5 schengenskega protokola predvidevata drugačen postopek, če gre za pristop k schengenskemu pravnemu redu, kot če gre za samo nadgradnjo tega pravnega reda.

58. Po mnenju Velike Britanije je smiselna samo taka razlaga člena 5 schengenskega protokola, da se ta uporablja le za ukrepe nadgrajevanja schengenskega pravnega reda, pri katerih Velika Britanija ne sodeluje. Če bi se namreč ta člen nanašal na ukrepe, pri katerih Velika Britanija sodeluje, bi moral kot npr. člen 5(2) Protokola o stališču Danske vsebovati določbe, če se Velika Britanija odloči, da ne bo sodelovala pri tem ukrepu.

59. Velika Britanija tudi opozarja, da razlaga člena 5 v skladu s teorijo podrejenosti, ki jo predlaga Svet, krši načelo sorazmernosti. Velika Britanija in Irska sta sodelovali v veliko primerih nadgradnje schengenskega pravnega reda, čeprav nista uporabili postopka iz člena 4 schengenskega protokola. Veliko izjem, v katerih je bilo dopuščeno sodelovanje brez postopka iz člena 4 protokola, kaže, da celovitost schengenskega pravnega reda ni bila ogrožena.

60. Široka in ohlapna razlaga pojma ukrepa nadgradnje schengenskega pravnega reda, ki se pojavlja v praksi Sveta, je tudi v nasprotju z načelom pravne varnosti. Tako dvostopenjski preizkus, ki ga uporablja Svet za ugotavljanje, ali gre za ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda, ne ustreza členu 5 schengenskega protokola. Drugi del preizkusa, ki uvaja merilo, po katerem se ugotavlja, ali gre za zadevo, ki je bistvena za prosto gibanje oseb v območju, kjer je bil osebni nadzor na skupnih mejah odpravljen, je preveč ohlapen, da bi ustrezal zahtevam po pravni varnosti.

61. Res je, da Velika Britanija ne želi doseči odprave notranjih meja, kot so to storile schengenske države. Vendar ta želja ne pomeni teoretičnega tveganja za schengenske države, da bo celovitost schengenskega pravnega reda ogrožena.

62. Velika Britanija le podredno, če bi Sodišče menilo, da je teorija o neodvisnosti pravilna, meni, da se potemtakem za povezane ukrepe ne more uporabljati člen 5 schengenskega protokola. Ta člen se uporablja le za integralne ukrepe. Ker pa izpodbijana uredba ne spada mednje, bi morala Velika Britanija sodelovati pri sprejetju te uredbe.

B – Intervenienti za Veliko Britanijo

63. Irska ob sklicevanju na pravila o razlagi mednarodnih pogodb v členih 31 in 32 Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb iz leta 1969 navaja, da ni nobenega razloga, da bi se odstopilo od jasnega besedila členov 4 in 5 schengenskega protokola. Irska podpira britansko teorijo o razmerju neodvisnosti med členoma 4 in 5 tega protokola s sklicevanjem na člen 8 tega protokola in na člen 6(2) Sklepa Sveta 2002/192/ES.( ) Čeprav ta sklep govori tudi o ukrepih, ki so del schengenskega pravnega reda in ki so bili sprejeti po uveljavitvi schengenskega protokola, to še ne pomeni, da je dovoljena dinamična razlaga schengenskega protokola. Svet s svojim sklepom namreč ne more spremeniti primarnega prava. Irska poleg tega meni, da praksa Sveta nesorazmerno onemogoča sodelovanje Irske in Velike Britanije.

64. Slovaška podpira Veliko Britanijo. Če neka država članica ne sodeluje pri schengenskem pravnem redu, to ne more biti izključitveno merilo za sodelovanje na podlagi člena 5 schengenskega protokola ali člena 3(1) protokola o naslovu IV. Meni, da so potrebni dodatni dejavniki pri preizkusu in zato predlaga drugačen preizkus, ki naj bi se uporabljal za člena 4 in 5 schengenskega protokola. Sodelovanje na podlagi člena 5 schengenskega protokola se naj bi po tem preizkusu lahko zavrnilo le takrat, če obstaja razumen dvom, da sta ogroženi celovitost in skladnost schengenskega pravnega reda. Sodelovanje države članice, ki ni schengenska država, mora biti očitno in neposredno v neskladju s cilji schengenskega pravnega reda, kar v praksi pomeni, da sta dejansko omejevana delovanje in učinkovitost kakega ukrepa, ki je del schengenskega pravnega reda.

65. Slovaška tudi opozarja, da stališče Sveta, da je člen 4 schengenskega protokola zavezujoč za sodelovanje pri ukrepih nadgradnje, pomeni, da je člen 5 tega protokola odvečen.

66. Poljska, ki je podala pisna stališča le v zadevi C-77/05, poudarja, da ta zadeva odpira vprašanja nedoločenosti pojma schengenski pravni red in udeležbe Velike Britanije pri schengenskem sodelovanju. Navaja, da pojem schengenskega pravnega reda ni jasno določen in se zato načeloma ne da jasno povedati, ali je Uredba št. 2007/2004 del schengenskega pravnega reda ali je preprosto le njegov razvoj oz. nadgradnja. Schengenski pravni red je skupina posameznih ukrepov in ne področje pravnega urejanja. Zaradi tega Uredba št. 2007/2004 ne spada na nobeno področje, ampak je avtonomni ukrep brez povezave z drugimi področji varovanja zunanjih meja. Meni, pa da je Uredbo št. 2004/2007 mogoče razlagati kot ukrep razvoja schengenskega pravnega reda. Pravica Velike Britanije do sodelovanja pri nadgradnji schengenskega pravnega reda izhaja neposredno iz člena 5 schengenskega protokola, tako da ni treba najprej ravnati po členu 4 tega protokola. Raznolikost in heterogenost sodelovanja nekaterih držav pri schengenskem pravnem redu dokazujeta, da je schengenski pravni red izjemno prilagodljiv. Taka raznolikost pa sestavlja celoto tega pravnega reda. Zato se Poljska ne more strinjati za stališčem, da bi sodelovanje Velike Britanije pri Uredbi št. 2004/2007 pomenilo nevarnost za celovitost schengeskega pravnega reda.

C – Svet

67. Svet poudarja, da teorija neodvisnosti, ki jo zagovarja Velika Britanija, ni skladna z načelom celovitosti schengenskega pravnega reda in je v nasprotju s strukturo in logiko schengenskega protokola in protokola o naslovu IV. Teorija neodvisnosti ogroža načelo celovitosti schengenskega pravnega reda, zlasti če se jo uporabi skupaj z omejitvijo na integralne ukrepe. Svet ugovarja, da namen člena 5 schengenskega protokola ni ta, da se Veliki Britaniji in Irski podelijo pravice, ampak da se varuje ravnanje schengenskih držav pred oviranjem razvoja okrepljenega sodelovanja s strani ene ali več držav. Ta namen člena 5 schengenskega protokola izhaja iz nasprotja v primerjavi s členom 4. Zato se ni mogoče strinjati, da Irska in Velika Britanija avtomatsko sodelujeta, potem ko sta o tem obvestili Svet.

68. Po mnenju Sveta je varovanje celovitosti schengenskega pravnega reda ratio legis člena 4 schengenskega protokola. Med odpravo kontrol na notranjih mejah in spremljajočimi ukrepi obstaja jasna vzročna zveza.

69. Poleg tega so ukrepi na področju schengenskega okrepljenega sodelovanja medbsebojno odvisni in povezani. Zato lahko pride do posega v celovitost, tudi če ne gre za ukrep, ki ga Velika Britanija opredeljuje kot integralni ukrep, ampak če še po dvostopenjskem preizkusu ugotovi, da gre za vprašanje, ki je povezano s prostim gibanjem oseb na območju, kjer so odpravljene notranje meje.

70. Svet tudi opozarja, da Velika Britanija zaradi varovanja načela celovitosti in skladnosti schengenskega pravnega reda po morebitni izjavi in postopku na podlagi člena 4 schengenskega protokola ne bi mogla več enostransko izstopiti (opt-out) od nadgradnje tega pravnega reda. Svet kot primer za mogoče neskladnosti pri nadgradnji schengenskega pravnega reda navaja sodelovanje Velike Britanije pri ukrepih za vračanje tujcev in nesodelovanje pri zavrnitvi ponovnega vstopa v EU.

71. Razmerje nadrejenosti oz. podrejenosti med členoma 5 in 4 schengenskega protokola je tudi nujno zaradi izogibanja mehanizma iz člena 4 v postopku po členu 5. Zaradi tega člen 10 ES in načelo sodelovanja ne zadostujeta kot varovali pred posegom v celovitost schengenskega pravnega reda. Sklicevanje na člen 3(2) protokola o naslovu IV je zmotno, ker člen 7 tega protokola omeji področje uporabe tega protokola tako, da je ob nesoglasju schengenski protokol specialnejši predpis v razmerju do protokola o naslovu IV. Opt-in mehanizem iz člena 3(1) protokola o naslovu IV se nanaša le na ukrepe, sprejete na podlagi naslova IV ES, ne nanaša pa se na ukrepe nadgradnje schengenskega pravnega reda. Če bi sledili navedbam Velike Britanije o teoriji neodvisnosti, člen 7 protokola o naslovu IV ne bi imel smisla. Velika Britanija bi lahko preprosto uporabila člen 3(1) protokola o naslovu IV in sporočila, da namerava sodelovati pri ukrepih iz naslova IV ES, ki so hkrati ukrepi nadgradnje schengenskega pravnega reda. S tem pa bi bilo izigrano varovalo, vsebovano v členu 4 schengenskega protokola.

72. Svet zavrača navedbe Velike Britanije o široki in ohlapni razlagi pojma ukrepa nadgradnje schengenskega pravnega reda in opozarja, da preprost dvostopenjski preizkus omogoča, da se določi, ali gre za ukrep nadgradnje ali ne. V tem preizkusu se določa, kako ozka mora biti vez med predlaganim ukrepom in odpravo kontrol na notranjih mejah, da se lahko šteje, ali gre za ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda. V prvi stopnji tega preizkusa se preverja, ali se za ukrep sploh uporablja schengenski pravni red. Obseg tega pravnega reda se lahko razbere iz Sklepa Sveta z dne 17. maja 1999 o nekaterih izvedbenih predpisih za uporabo sporazuma, sklenjenega med Svetom Evropske unije in Republiko Islandijo ter Kraljevino Norveško, v zvezi s pridružitvijo teh dveh držav k izvajanju, uporabi in razvoju schengenskega pravnega reda.( ) Druga stopnja tega preizkusa je vprašanje, ali gre za zadevo, ki je pomembna (essential) za prosto gibanje oseb na območju, kjer je odpravljen vzpostavljeni osebni nadzor za notranje meje in uveden skupni sistem nadzora na zunanjih mejah, ki naj zavezuje tudi Norveško in Islandijo, ki ga vsebuje sporočilo predsedstva z dne 22. oktobra 1999, o katerem je razpravljal in ga podprl COREPER. Namen tega preizkusa je bil v Svetu zagotoviti večjo skladnost pri obravnavanju pravnih aktov na področju schengenskega sodelovanja. Ta preizkus je pomembna pomoč pri izbiri pravilnega postopka. Ugovor, da je bil ta preizkus razvit za mešani odbor za Norveško in Islandijo, ni utemeljen. Po vsebini med ukrepi, ki jih sprejema ta mešani odbor, in ukrepi na podlagi člena 5 schengenskega protokola ni razlike.

73. Za razlikovanje med povezanimi in integralnimi ukrepi, ki ga predlaga Velika Britanija, pa ni podlage v pravu Evropske unije. Schengenski protokol obravnava schengenski pravni red kot celoto. Pri sprejemanju Sklepa 1999/435( ) bi Svet lahko upošteval stališče Velike Britanije, vendar ta sklep tega stališča ni upošteval.

74. Svet glede navedbe Velike Britanije o sodelovanju pri ukrepih schengenskega pravnega reda pojasnjuje, da se položaj Velike Britanije lahko določi na podlagi posebnega preizkusa. Če gre za predlog, ki ima pravno podlago v naslovu IV ES, ki ne pomeni nadaljnjega razvoja schengenskega pravnega reda, lahko Velika Britanija sodeluje (opt-in) na podlagi člena 3(1) protokola o naslovu IV. Če pa gre za predlog, ki pomeni nadaljnji razvoj schengenskega pravnega reda, Svet določa britanski položaj na podlagi člena 4 schengenskega protokola. Če Velika Britanija sodeluje pri delu schengenskega pravnega reda, kot določa Sklep št. 2000/365, lahko sodeluje pri sprejemanju aktov brez predhodnega posebnega obvestila. Če pa iz omenjenega sklepa izhaja, da Velika Britanija ne sodeluje na tem področju schengenskega pravnega reda, mora za sodelovanje postopati v skladu s členom 4 schengenskega protokola.

75. Sodelovanje Velike Britanije pri sprejemanju ukrepov, ki so del schengenskega pravnega reda, se po mnenju Sveta razloži s posebnostmi posameznega primera sodelovanja. Tako je bila npr. Uredba št. 334/2002( ) sprejeta na pravni podlagi starega člena 100c PES, preden je bil schengenski pravni red prenesen v okvir prava Unije. Pri drugih pravnih aktih gre prej za izvedbene ukrepe kot pa za normativne akte oz. za akte, ki se razložijo z značilnostmi na izvedbenem področju. Primer za to je Odločba 2004/573.( ) Svet glede Direktive 2001/40( ) in Odločbe 2004/191( ) pojasnjuje, da gre za ukrep na podlagi schengenskega pravnega reda, pri katerem Velika Britanija ne sodeluje. Sodelovanje pri sprejetju te direktive in te odločbe pa utemeljuje s tem, da ta direktiva ureja samo možnost medsebojnega priznavanja odločb o izgonu tujcev iz države. Zato je povezana s izgonom državljanov tretjih držav, ki bi se izgonu lahko preprosto izognili tako, da bi odpotovali v Veliko Britanijo.

76. Ukrepi, ki so povezani z osebnim nadzorom na zunanjih mejah, spadajo v schengenski pravni red. Med take ukrepe spada na podlagi svojega člena 2 Uredba 2007/2004. Velika Britanija ni zahtevala sodelovanja v tem delu schengenskega pravnega reda, zato Sklep št. 2000/365 takih ukrepov ne omenja. Naloge in pristojnosti agencije zadevajo področja, ki so jasno povezana s prostim gibanjem oseb. Dokler Veliki Britaniji na podlagi člena 4 schengenskega protokola ni dovoljeno sodelovanje v delu schengenskega pravnega reda, ki zadeva zunanje meje, Skupnost ne more sprejeti zakonodaje, ki bi urejala nadzor nad zunanjimi mejami Velike Britanije ali sodelovanje Velike Britanije pri politiki Skupnosti glede urejanja zunanjih meja.

D – Intervenienti za Svet

77. Komisija meni, da je stališče Sveta glede razmerja med členoma 4 in 5 schengenskega protokola pravilno. Čeprav se ne strinja s stališčem Velike Britanije glede razlikovanja med integralnimi in povezanimi ukrepi, meni, da je Uredbi 2007/2004 integralni ukrep, saj je neločljivo povezana s schengenskim pravnim redom v delu, v katerem Velika Britanija ne sodeluje.

78. Po mnenju Komisije je bistvena značilnost okrepljenega sodelovanja in schengenskega pravnega reda načelo celovitosti. Zaradi tega je temeljna naloga varovanje te celovitosti in skladnosti schengenskega pravnega reda. Schengenski protokol sicer predvideva delno sodelovanje posamezne države članice, ki ni schengenska država, ne predvideva pa izbire delov schengenskega pravnega reda po volji te države, tako da bi nastala mešanica (patchwork) sodelovanj in obveznosti.

79. Člena 5 schengenskega protokola se ne sme obravnavati ločeno, zunaj konteksta celotnega protokola. Zato je teorija neodvisnosti o razmerju med členoma 4 in 5 tega protokola napačna.

80. Na koncu Komisija opozarja, da pojem „nadgradnja schengenskega pravnega reda“ v členu 5 schengenskega protokola ni nejasen in ohlapen. Sprejemanje aktov na pravni podlagi tega člena, če gre za nadgradnjo schengenskega pravnega reda, se ne razlikuje od določanja pravne podlage za sprejetje akta prava Skupnosti. Svetov dvostopenjski preizkus glede določanja nadgradnje je pravilen in zadosten.

81. Španija opozarja, da bi britanska razlaga schengenskega protokola pomenila nevarnost za ukrepe, ki so bili že sprejeti na področju okrepljenih sodelovanj, in bi tako ogrozila načelo celovitosti schengenskega pravnega reda. Španija navaja, da pravica Velike Britanije do sodelovanja ne izhaja iz sistematične, teleološke in zgodovinske razlage člena 5(1) schengenskega protokola. Glede podrednih navedb Velike Britanije pa Španija meni, da je mora Svet določiti, kateri ukrepi so del nadgradnje schengenskega pravnega reda.

V – Analiza generalne pravobranilke

82. Amsterdamska pogodba je odprla novo razsežnost evropske integracije.( ) S to pogodbo je bilo vzpostavljeno območje svobode, varnosti in pravice.( ) Pravna teorija poudarja, da se pojem okrepljenega sodelovanja uporablja tudi za razvoj in nadgradnjo tega prostora,( ) v katerega spada glede na člen 1 schengenskega protokola tudi schengenski pravni red.( ) Ta pravni red je bil najprej oblikovan kot del mednarodnega javnega prava in bil v pravo EU oz. ES vključen na podlagi člena 2(1) schengenskega protokola.( )

83. V zadevah C-77/05 in C-137/05 se Sodišče srečuje z razlago protokolov, ki zadevajo zlasti okrepljeno sodelovanje.( ) Tradicionalni koncept evropske integracije izhaja iz pojma enotnosti integracije, torej iz oblikovanja enotnih pravil, ki veljajo enotno za vse države članice.( ) Zaradi sprememb ustanovitvenih pogodb, s katerimi se je poglabljala pristojnost Evropske skupnosti in Evropske unije, in zaradi novih širitev Unije, ki povzročajo večjo heterogenost struktur in interesov, se koncept enotne integracije ne more več uporabljati enako kot v času, ko je imela Evropska gospodarska skupnost le 6 oz. 9 članic.( ) Okrepljeno sodelovanje je pravni izraz tehtanja med širitvijo in poglobitvijo Unije.( ) Schengenski pravni red pomeni po mnenju pravne teorije posebno, modificirano obliko okrepljenega sodelovanja, ki so jo nekatere države članice oblikovale z mednarodnimi pogodbami,( ) s sporazumom, ki so ga 14. junija 1985 v Schengnu podpisale vlade držav Gospodarske unije Beneluksa, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na njihovih skupnih mejah (v nadaljevanju: schengenski sporazum), in s konvencijo z dne 19. junija 1990 o izvajanju Sporazuma o postopni odpravi kontrol na njihovih skupnih mejah, podpisanega v Schengnu 14. junija 1985 (v nadaljevanju: KIS), zunaj institucionalnega okvira takratne Skupnosti in sedanje Unije.( ) Kot samostojna akta mednarodnega prava sta oba sporazuma nehala obstajati z uveljavitvijo Amsterdamske pogodbe.( )

84. Najprej je treba opozoriti, da primarno pravo ne pozna razlikovanja med integralnimi ukrepi (Schengen-integral measures) in povezanimi ukrepi (Schengen linked measures). Na to opozarja tudi Velika Britanija, ko v repliki navaja, da je to razlikovanje analitično sredstvo za določanje sicer malo primerov, v katerih bi bila upravičena izključitev sodelovanja Irske in Velike Britanije od sodelovanja pri ukrepu nadgradnje schengenskega pravnega reda.( )

85. Člen 5 schengenskega protokola vsebuje predloge in pobude za nadgrajevanje schengenskega pravnega reda.( ) Vse stranke pa so na obravnavi govorile o „razvoju“ schengenskega pravnega reda. Zato je treba ugotoviti, ali sta pojma „nadgradnja schengenskega pravnega reda“ in „razvoj schengenskega pravnega reda“ sinonima.

86. V sekundarnem pravu je npr. v uvodni izjavi 6 Direktive Sveta 2001/51/ES z dne 28. junija 2001 o dopolnitvi določb člena 26 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 (v nadaljevanju: Direktiva št. 2001/51)( ) v angleški in španski različici uporabljen isti izraz kot v členu 5 schengenskega protokola, v slovenski, francoski, nemški in italijanski pa ne.( ) V uvodni izjavi 13 Uredbe Sveta (ES) št. 377/2004 z dne 19. februarja 2004 o vzpostavitvi mreže uradnikov za zvezo za priseljevanje (v nadaljevanju: Uredba št. 377/2004)( ) so v angleški, francoski, italijanski in španski različici uporabljene iste besede kot v schengenskem protokolu v teh jezikih, slovenska in nemška različica pa ne uporabljata istih besed.( ) Uvodna izjava 12 Odločbe Sveta št. 2005/267/ES z dne 16. marca 2005 o vzpostavitvi varnega spletno podprtega informacijskega in usklajevalnega omrežja, namenjenega službam držav članic za migracije (v nadaljevanju: Odločba št. 2005/267)( ) vsebuje ukrepe te odločbe, ki razvijajo določbe schengenskega pravnega reda proti organiziranju nezakonitega priseljevanja.( ) V angleški, francoski, italijanski in španski različici so uporabljene iste besede kot v členu 5 protokola, v slovenski in nemški pa ne.

87. Opozorila pa bi rada, da je vsebina v jezikovnih različicah, v katerih sekundarno pravo schengenskega pravnega reda ne vsebuje istih besed kot npr. v nemškem in italijanskem besedilu schengenskega protokola in aktov sekundarnega prava, ki so omenjeni v točki 86, popolnoma enaka vsebini jezikovnih različic, v katerih so uporabljene iste besede, kot npr. v angleški različici teh aktov. Če bi se zaradi uporabe različnih besed v teh aktih v različnih jezikih razlikovala vsebina, bi bilo za razlago predpisa prava Skupnosti treba primerjati njene jezikovne različice.( ) Če se jezikovne različice med seboj vsebinsko razlikujejo, je treba zadevno določbo razlagati s splošno sistematiko ter namenom predpisa, katerega del je.( ) Namen člena 5 schengenskega protokola pa je, da se izvede poseben postopek za Veliko Britanijo in Irsko za sodelovanje pri novih aktih, ki pomenijo nadgradnjo, torej razvoj schengenskega pravnega reda.

88. Na začetku lahko tudi opazimo, da je ta zadeva povezana z razlago protokolov in izjav, ki so priložene k EU in ES. Pravna teorija v protokolih in v izjavah vidi dve tradicionalni kategoriji prilog k ustanovitvenim pogodbam.( ) Na podlagi člena 311 ES so protokoli,( ) ki se v medsebojnem soglasju držav članic priložijo k ES, njen sestavni del in imajo enako pravno veljavo kot ustanovitvene pogodbe.( ) Tako je Sodišče v zadevi Miraglia( ) uporabilo člen 2 schengenskega protokola kot del primarnega prava. Izjave, ki so priložene k ES in EU, pa se ne morejo obravnavati enako kot protokoli,( ) saj niso zavezujoče.( ) Izjave, ki jih je sprejela medvladna konferenca, niso sestavni del ustanovitvenih pogodb, lahko pa imajo pomen pri razlagi teh pogodb na podlagi člena 31(2)(b) Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb.( ) Razlika med protokolom in izjavo je zlasti pomembna, ker morajo institucije upoštevati protokole pri svoji normativni dejavnosti.( )

A – Dopustnost tožbe

89. Ničnostno tožbo je Velika Britanija, torej država članica, pravočasno vložila na podlagi člena 230 ES proti Uredbi št. 2007/2004, aktu, ki ga je sprejel Svet. Glede na besedilo člena 230 ES je tožba dopustna.( )

B – Pravni položaj nekaterih drugih držav v okviru schengenskega pravnega reda

90. Pred analizo položaja Velike Britanije in Irske v okviru schengenskega pravnega reda je treba podati kratek pregled položaja nekaterih drugih držav. Schengenski pravni red namreč pozna več oblik sodelovanja, ki veljajo samo za nekatere države.

1. Danska

91. Danska sprejema načelo odprave nadzora nad notranjimi mejami, ne sprejema pa tega, da se za schengenski pravni red uporablja t. i. metoda Skupnosti na področju pravosodja in notranjih zadev.( ) Na podlagi člena 1 schengenskega protokola je schengenska država, vendar pa člen 3 tega protokola kot lex specialis ureja njen posebni položaj.

92. Amsterdamski pogodbi je priložen tudi poseben protokol o stališču Danske. Glede na člen 5 tega protokola je schengenski pravni red za Dansko del mednarodnega javnega prava.( ) Zaradi načela celovitosti pa člen 5(2) tega protokola omogoča, da druge schengenske države uporabijo med drugim ugovor reciprocitete (tu quoque), če se Danska odloči, da ne bo prenesla sklepa Sveta o predlogu ali pobudi za nadgradnjo schengenskega pravnega reda.

2. Nove države članice

93. Ker je bila tožba vložena pred uveljavitvijo Pogodbe o pristopu Republike Bolgarije in Romunije k Evropski uniji, se analiza v skladu z načelom tempus regit actum omeji le na pristop Češke republike, Republike Estonije, Republike Ciper, Republike Latvije, Republike Litve, Republike Madžarske, Republike Malte, Republike Poljske, Republike Slovenije in Slovaške republike k Evropski uniji. Sicer pa je po vsebini položaj Bolgarije in Romunije enak položaju držav članic, ki so pristopile leta 2004.( )

94. Položaj novih držav članic na splošno določa člen 8 schengenskega protokola. Ta člen določa, da se „za namene pogajanj glede sprejema novih držav članic v Evropsko unijo schengenski pravni red in nadaljnji ukrepi, ki jih sprejmejo institucije v okviru področja njegove uporabe, štejejo za pravni red, ki ga morajo vse države kandidatke za sprejem prevzeti v celoti.“( )

95. Določbe schengenskega pravnega reda, ki jih ne vsebuje člen 3(1) Akta o pogojih pristopa, so za nove države članice zavezujoče od dne pristopa, uporabljajo pa se šele na podlagi posebnega sklepa Sveta, ki se sprejme po preveritvi v skladu s schengenskimi postopki ocenjevanja, ali so v novih državah članicah izpolnjeni vsi potrebni pogoji za uporabo vseh delov zadevnega pravnega reda, in po posvetovanju z Evropskim parlamentom.( ) Primarno pravo tako določa, da bodo nove države članice postale schengenske države, ko bodo izpolnjeni pogoji iz schengenskih postopkov ocenjevanja.( ) Zato se položaj novih držav članic pravzaprav najbolje opredeli kot nekakšno prehodno obdobje. V tem delu se zato ni mogoče strinjati z navedbami Poljske, ki v tem vidi raznolikost in heterogenost sodelovanja.

3. Islandija in Norveška

96. Islandija in Norveška skupaj s Švedsko, Finsko in Dansko sestavljata nordijsko unijo potnih listin, kjer je odpravljen nadzor nad notranjimi mejami že od leta 1957.( ) Švedska, Finska in Danska pa so postale s podpisom in uveljavitvijo schengenskega sporazuma tudi schengenske države.

97. Od uveljavitve Amsterdamske pogodbe položaj teh dveh držav ureja člen 6 schengenskega protokola, ki omogoča sodelovanje Islandije in Norveške v schengenskem pravnem redu, čeprav nista državi članici Evropske unije. Zaradi tega je členu 6 tega protokola prej kot določba prava Skupnosti oz. Unije določba mednarodnega prava, ki ureja razmerje med Unijo in dvema tretjima državama.

C – Položaj Velike Britanije in Irske in schengenski pravni red

98. Velika Britanija in Irska ne sodelujeta pri politiki odprave osebnega nadzora na notranjih mejah in ne želita biti vezani s pravno ureditvijo državljanov tretjih držav, ki jo je sprejela Skupnost.( ) Zato schengenski protokol določa, da schengenski pravni red ne zavezuje Velike Britanije in Irske.( ) Vendar pa lahko Velika Britanija in Irska na podlagi člena 4 schengenskega protokola kadarkoli zaprosita, naj se nekatere ali vse določbe schengenskega pravnega reda uporabljajo tudi zanju.

99. Protokol o naslovu IV Veliki Britaniji in Irski omogoča, da ne sodelujeta (opt-out) pri pravnih aktih, sprejetih na podlagi naslova IV ES.( ) Ukrepi, sprejeti na podlagi naslova IV ES, za ti državi niso zavezujoči.( )

100. Velika Britanija in Irska sodelujeta pri t. i. spremljevalnih ukrepih schengenskega pravnega reda (mesures compensatoires) in pri njihovem nadaljnjem razvoju.( ) Teorija opredeli stališče Velike Britanije tako, kot da ta zavrača popolno prosto gibanje oseb brez osebnega nadzora na notranjih mejah, vendar pa želi sodelovati pri represivnem delu pravne ureditve prostega gibanja.( )

101. Svet je upošteval željo Velike Britanije in je v Sklepu št. 2000/365 določil, pri katerih delih schengenskega pravnega reda le-ta sodeluje. Člen 8(2) tega sklepa jasno določa, da se šteje, da Velika Britanija obvesti predsednika Sveta na podlagi člena 5 schengenskega protokola, da želi sodelovati pri vseh predlogih in pobudah, ki temeljijo na schengenskem pravnem redu iz člena 1 Sklepa št. 2000/365.( )

D – Razmerje med členoma 4 in 5 schengenskega protokola

102. V tej zadevi se pojavlja vprašanje, kakšno je razmerje med členoma 4 in 5 schengenskega protokola, ki se oba nanašata na položaj Velike Britanije in Irske. Člen 5(1) vsebuje nekakšno ius variandi – izbirno pravico Velike Britanije in Irske glede novih pravnih aktov schengenskega pravnega reda.( ) V nasprotju s prevzemom že obstoječih aktov na tem področju za sodelovanje Velike Britanije oz. Irske na podlagi člena 5 schengenskega protokola ni potrebno soglasje drugih sodelujočih držav članic ali celo Komisije. Člen 5(1) protokola zahteva le uradno pisno obvestilo Velike Britanije ali Irske, da želita sodelovati pri predlogu in pobudi za nadgrajevanje schengenskega pravnega reda. Po uradni notifikaciji imata Velika Britanija in Irska enake pravice in obveznosti kot preostale schengenske države in lahko sodelujeta pri sprejemanju aktov. To pomeni, da lahko navsezadnje s svojim ravnanjem upočasnita ali celo ustavita sprejetje kakega schengenskega ukrepa.( )

103. V pravni teoriji in sodni praksi še ni oblikovano stališče o vprašanju, ali se člen 5 schengenskega protokola z mehanizmom enostranske izjave volje uporablja tudi za tiste pravne akte, ki razvijajo že obstoječi schengenski pravni red, ki pa jih Velika Britanija in Irska nista prevzeli na podlagi člena 4 tega protokola. Teoretiki izhajajo iz stališča, da se mora sodelovanje Velike Britanije in Irske pri razvoju na podlagi člena 5 schengenskega protokola zavrniti na podlagi logično sistematične redukcije, če nadgradnja schengenskega pravnega reda ne more obstajati samostojno. Tak položaj obstaja, če se ukrep nadgradnje ne more izvajati brez sočasne uporabe ukrepov in aktov, ki se ne uporabljajo za Irsko in Veliko Britanijo.( )

104. Na eni strani je v teoriji zastopano stališče, da lahko Velika Britanija oz. Irska sodeluje pri takih pravnih aktih, le če predhodno izvede postopek na podlagi člena 4 schengenskega protokola.( ) Po drugi strani pa se opozarja, da ni jasno, ali bi se za sprejetje aktov nadgradnje schengenskega pravnega reda lahko uporabil člen 4, saj je sistematično pred členom 5, ki ureja možnost nadgradnje.( ) Zlasti angleška teorija poudarja, da sodelovanje Velike Britanije pri ukrepih nadgradnje ne zahteva soglasja schengenskih držav,( ) ki je značilno za člen 4 schengenskega protokola.

105. Vendar je pri natančni analizi področje uporabe ius variandi, ki ga ima na voljo Velika Britanija na podlagi člena 5 schengenskega protokola, ožje, kot se zdi na prvi pogled.

106. Jasno je, da Velika Britanija in Irska lahko sodelujeta pri nadgradnji ukrepa schengenskega pravnega reda, pri katerem sodelujeta na podlagi člena 4 schengenskega protokola.

107. Če pa Velika Britanija oz. Irska ne sodelujeta na podlagi člena 4 na področju, ki se nadgrajuje, je položaj drugačen. Uporaba postopka na podlagi člena 5 schengenskega protokola brez uporabe člena 4 tega protokola je mogoča le, če gre za akt nadgradnje tega pravnega reda, ki se lahko samostojno uporabi. Ius variandi je omejen le na predloge in pobude za nadgradnjo schengenskega pravnega reda, ki se lahko uporabljajo samostojno.( ) Če bi lahko Velika Britanija oz. Irska na področju, ki zahteva predhodno uporabo člena 4 protokola za sodelovanje, pristopili k schengenskemu sodelovanju samo na podlagi mehanizma iz člena 5 schengenskega protokola, bi bil izničen effet utile člena 4.( ) Na ta problem je opozorila Komisija v svojih pisnih stališčih. Po njenem mnenju bi to pomenilo, da se za Veliko Britanijo uporablja del schengenskega pravnega reda, ne da bi sama pristopila k temu pravnemu redu. Zato je sodelovanje Velike Britanije in Irske pri nadgradnji dela schengenskega pravnega reda praviloma pogojeno s predhodno izvedbo postopka po členu 4 schengenskega protokola.( ) Iz enakega razumevanja razmerja med členoma 4 in 5 tega protokola izhaja tudi Sklep št. 2000/365. Ta sklep je bil sprejet na pravni podlagi člena 4 schengenskega protokola.( ) Določbe, ki urejajo uporabo postopka po členu 5 schengenskega protokola, vsebuje šele člen 8(2) Sklepa št. 2000/365. To torej pomeni, da je pravni temelj določbe o uporabi mehanizma iz člena 5 schengenskega protokola sam člen 4 tega protokola. To pa jasno kaže na prakso uporabe postopka iz člena 4 pred postopkom iz člena 5 schengenskega protokola.

108. Nato je treba ugotoviti, ali Uredba št. 2007/2004 pomeni ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda, ki se lahko samostojno uporablja. Kot sem omenila, je odprava osebnega nadzora nad notranjimi mejami bistveni del schengenskega pravnega reda. Odprava notranjih meja pa je nujno povezana s poenotenjem nadzora nad zunanjimi mejami.( ) Zato tudi nadzor na zunanjimi mejami spada v schengenski pravni red.( ) Člen 1(2) Uredbe št. 2007/2004 zato najprej opozarja, da so za kontrolo in nadzor zunanjih meja na podlagi načela posredne uprave odgovorne same države članice. Vendar takoj nato določa, da Agencija „poskrbi za lažje in učinkovitejše izvajanje že obstoječih in bodočih ukrepov Skupnosti v zvezi z upravljanjem zunanjih meja z zagotavljanjem usklajevanja dejavnosti držav članic pri izvajanju teh ukrepov“.( ) Iz te določbe jasno izhaja, da se Uredba št. 2007/2004 ne more uporabljati samostojno, saj je vezana na lažje in učinkovitejše izvajanje že obstoječih in prihodnjih ukrepov. Po opredelitvi, podani zgoraj v točki 103, to pomeni, da se Uredba št. 2004/2007 ne more uporabljati brez hkratnega izvajanja drugih pravnih aktov schengenskega pravnega reda. S tem pa se v konkretnem primeru izkaže, da je teorija podrejenosti člena 5 v razmerju do člena 4 schengenskega protokola, ki jo zastopata zlasti Svet in Komisija, pravilna razlaga schengenskega protokola.

109. Takega sklepa ne omaja niti sklicevanje na izjavi št. 45 in št. 46 k Amsterdamski pogodbi. Izjava št. 45 k Amsterdamski pogodbi se izrecno sklicuje na postopek iz člena 4 in ne iz člena 5 schengenskega protokola.

110. Menim, da iz izjave št. 46 k Amsterdamski pogodbi izhaja, da je ravnanje schengenskih držav v zvezi z nadgradnjo schengenskega pravnega reda pogojeno s postopkom po členu 4 schengenskega protokola. Te izjave ni mogoče razlagati tako, da bi lahko ogrozila načelo celovitosti schengenskega pravnega reda.

E – Načelo celovitosti

111. Uvodna izjava 2 Sklepa št. 2000/365, ki zadeva položaj Velike Britanije, poudarja pomen načela celovitosti schengenskega pravnega reda: „ker je bil schengenski pravni red zasnovan in deluje kot celota, ki jo morajo popolnoma sprejeti in uporabljati vse države, ki podpirajo načelo odprave kontrole oseb na svojih notranjih mejah.“( )

112. To načelo vsebuje tudi člen 8 schengenskega protokola, ki določa, da morajo države kandidatke prevzeti schengenski pravni red v celoti.

113. Načelo celovitosti schengenskega pravnega reda je konkretizacija splošnega pravnega načela qui habet commoda ferre debet onera et contra, ki ga pozna tudi mednarodno javno pravo. Na področju prvega stebra glede tega pravnega načela teorija( ) opozarja zlasti na sodbo Sodišča v zadevi 39/72,( ) v kateri je menilo, „da se ne more dopustiti, da država članica nepopolno ali selektivno uporablja določbe uredbe Skupnosti tako, da onemogoči nekatere elemente zakonodaje Skupnosti, s katerimi se ni strinjala ali za katere meni, da so v nasprotju z nekaterimi nacionalnimi interesi. Država članica, ki enostransko v skladu s svojo predstavo o nacionalnem interesu poseže v ravnovesje med prednostmi in bremeni, ki so nastali iz pripadnosti Skupnosti, omaja enakost držav članic pred pravom Skupnosti in ustvarja diskriminacijo za svoje državljane […]“ Taka obrazložitev se brez težav lahko uporabi za schengenski pravni red.

114. Načelo celovitosti schengenskega pravnega reda varuje ne samo ravnovesje med schengenskimi državami glede razvoja in uporabe schengenskega pravnega reda, ampak tudi celoten schengenski pravni red.( ) Zaradi varovanja celotnega schengenskega pravnega reda je to načelo izraz splošnega interesa schengenskih držav.

115. Sodelovanje pri delu schengenskega pravnega reda v skladu z načelom celovitosti zahteva, da država članica, ki sodeluje pri nekem ukrepu schengenskega pravnega reda, prevzame prednosti in bremena, nastala pri sodelovanju v tem delu. Zaradi tega načelo celovitosti ne omogoča proste izbire sodelovanja na podlagi člena 5 schengenskega protokola pri aktu nadgradnje schengenskega pravnega reda, če tega akta ni mogoče samostojno uporabljati. Obrazložitev v točkah od 103 do 108 pa kaže, da se Uredba št. 2004/2007 ne more uporabljati samostojno. Prednost, ki jo v konkretnem primeru pomeni sodelovanje Velike Britanije pri Uredbi št. 2004/2007, je mogoče dobiti le s prevzemom bremena. Breme pa pomeni glede na določbe člena 1(2) te uredbe sodelovanje pri izvajanju že obstoječih in prihodnjih ukrepov Skupnosti v zvezi z upravljanjem zunanjih meja.

F – Domnevno kontradiktorno ravnanje Sveta pri ugotavljanju, ali gre za ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda

116. Velika Britanija je v pisnih vlogah in na naroku izrecno opozorila na to, da ji je Svet v nekaterih primerih dopustil sodelovati pri ukrepih nadgradnje schengenskega pravnega reda. Tako se Velika Britanija sklicuje med preostalimi na Direktivo št. 2001/51, Odločbo Sveta št. 2002/463 z dne 13. junija 2002 o sprejetju akcijskega programa za upravno sodelovanje na področju zunanjih meja, vizumov, azila in priseljevanja (program ARGO) (v nadaljevanju: Odločba št. 2002/463),( ) Uredbo št. 377/2004 in Odločbo št. 2005/267 ter opozarja, da je pojem „ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda“ ohlapen in nejasen.

117. Ko Svet ugotavlja, ali gre za ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda, uporablja dvostopenjski preizkus. V prvem koraku preizkuša, ali gre za navaden ukrep iz naslova IV ES ali za ukrep, ki spada v schengenski pravni red.( ) V drugem koraku pa, ali gre za zadevo, ki je bistvena (essential) za prosto gibanje oseb na območju, kjer je osebni nadzor na notranjih mejah odpravljen. Ta dvostopenjski preizkus se lahko primerja s preizkusom, pri katerem se na področju prvega stebra išče pravilna pravna podlaga akta institucije. Iz sodne prakse izhaja, da mora biti „v skladu z ustaljeno sodno prakso izbira pravne podlage akta v okviru sistema pristojnosti Evropske skupnosti utemeljena na objektivnih dejavnikih, ki so lahko predmet sodnega nadzora. Med njimi sta tudi cilj in vsebina akta“.( )

118. Ta dvostopenjski preizkus Sveta omogoča, da Sodišče na podlagi objektivnih dejavnikov preuči, ali gre za ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda. Med objektivnimi dejavniki preizkusa sta med drugim preučitev, ali gre ratione materiae sploh za ukrep s področja schengenskega pravnega reda, in preučitev, ali gre za zadevo, ki je bistvena za prosto gibanje oseb na območju, kjer so odpravljene notranje meje.

119. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, „da načelo sorazmernosti, ki je eno od splošnih načel prava Skupnosti, zahteva, da morajo biti ukrepi, sprejeti v skladu s predpisom Skupnosti, primerni za uresničenje zastavljenega cilja in ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za njihovo doseganje“.( ) „Glede sodnega nadzora teh pogojev […] je treba opozoriti, da je treba zakonodajalcu Skupnosti dopustiti široko diskrecijsko pravico na področju, kot je to v tem primeru, ki od njega zahteva politične, gospodarske in socialne odločitve in na katerem mora izvrševati kompleksno presojo. Posledično lahko na zakonitost takega ukrepa vpliva samo to, da je ukrep, sprejet na tem področju, očitno nesorazmeren v razmerju s ciljem, ki ga nameravajo pristojne institucije zasledovati.“( )

120. Dvostopenjski preizkus Sveta očitno ni nesorazmeren, saj je primeren za uresničenje zastavljenega cilja, to je določanje, ali je neki predlagani akt ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda. Zato so navedbe, da je pojem schengenskega pravnega reda preohlapen, neutemeljene.

121. Uredba št. 377/2004 ureja vzpostavitev mreže uradnikov za zvezo za priseljevanje. Uvodna izjava 10 te uredbe določa, da Velika Britanija sodeluje pri tej uredbi v skladu s členom 5 schengenskega protokola in s členom 8(2) Sklepa št. 2000/365. Člen 8(2) Sklepa št. 2000/365 pa izkazuje, da Velika Britanija sodeluje na tem področju schengenskega pravnega reda in uvaja domnevo,( ) da je podala uradno pisno obvestilo iz člena 5(1) schengenskega protokola. Tudi uvodna izjava 12 Odločbe št. 2005/267, ki ustanavlja varno spletno podprto informacijsko in usklajevalno omrežje za izmenjavo informacij o nedovoljenih migracijah, nezakonitem vstopanju in priseljevanju ter vračanju oseb, ki bivajo nezakonito, poudarja, da je bil uporabljen postopek na podlagi člena 5(1) schengenskega protokola. Opozarja, da je bil uporabljen člen 8(2) Sklepa št. 2000/365, kolikor ukrepi Odločbe št. 2005/267 razvijajo določbe schengenskega pravnega reda proti organiziranju nezakonitega priseljevanja, v katerih Velika Britanija sodeluje.( ) Zato je bil za ta pravna akta pravilno uporabljen člen 5 schengenskega protokola na podlagi pooblastila, katerega pravna podlaga je člen 4 tega protokola.

122. Direktiva št. 2001/51 dopolnjuje določbe člena 26 KIS glede obveznosti prevoznikov, ki prevažajo tuje državljane na ozemlja držav članic. Ta direktiva je primer ukrepa, ki je bil sprejet na podlagi naslova IV, pri katerem Velika Britanija sodeluje na podlagi člena 1 Sklepa št. 2000/365. Uvodna izjava 7 te direktive pojasnjuje, da je „v skladu s členom 3 Protokola o stališču Združenega kraljestva in Irske, ki je priložen k Pogodbi o Evropski uniji in k Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, Združeno kraljestvo […] pisno sporočilo, da želi sodelovati pri sprejetju in uporabi te direktive.“ Vendar uvodna izjava 10 te direktive določa, da za Islandijo in Norveško „pomeni ta direktiva nadaljnji razvoj schengenskega pravnega reda […]“.( ) Ta direktiva je torej nadgradnja schengenskega pravnega reda, ne pa navaden ukrep iz naslova IV. Zato bi bila lahko uporaba protokola o naslovu IV napačna.

123. Direktiva 2001/40 ureja vprašanje medsebojnega priznavanja odločb o izgonu državljanov tretjih držav, torej priznavanju odločbe o izgonu, ki jo izda pristojni organ ene od držav članic zoper državljana tretje države, ki se zadržuje na ozemlju druge države članice. Uvodna izjava 6 te direktive pojasnjuje, da je Velika Britanija v skladu s členom 3 protokola o naslovu IV sporočila, da želi sodelovati pri sprejetju in uporabi te direktive. Pravna teorija opozarja, da je uporaba člena 3 protokola o naslovu IV pri tej direktivi napačna, ker gre nedvomno za ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda. Vendar hkrati opozarja, da gre pri tej direktivi za tak ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda, ki se lahko samostojno uporablja, in da gre pri tej direktivi za tipični primer uporabe člena 5 schengenskega protokola.( )

124. Odločba št. 2004/573 usklajuje skupne odstranitve državljanov tretjih držav po zračni poti iz dveh ali več držav članic, na katere se nanaša posamezna odredba o odstranitvi. Uvodni izjavi 11 in 12 te odločbe pojasnjujeta, da gre za ukrep, ki razvija schengenski pravni red. Uvodna izjava 4 te odločbe pa jasno določa, da se mora Skupnost izogniti praznini na področju organiziranja skupnih letov. Pojem praznine pomeni, da se ta odločba lahko samostojno uporabi. Zato je tudi Odločba št. 2004/573 ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda, ki se lahko uporablja samostojno. To pomeni, da lahko Velika Britanija k njemu pristopi na podlagi člena 5 schengenskega protokola.

125. Odločba št. 2002/463 (program ARGO) je namenjena spodbujanju sodelovanja nacionalnih upravnih in pravosodnih organov držav članic, spodbujanju enotne uporabe prava Skupnosti na območju svobode, varnosti in pravice, izboljšanju skupne učinkovitosti nacionalnih upravnih in pravosodnih organov držav članic pri opravljanju njihovih nalog pri izvajanju prava Skupnosti, spodbujanju preglednosti ukrepov, ki so jih sprejeli nacionalni upravni in pravosodni organi držav članic, tako da se okrepijo njihovi odnosi z ustreznimi nacionalnimi in mednarodnimi vladnimi in nevladnimi organizacijami. V uvodni izjavi 12 Odločbe št. 2002/463 je prav tako ugotovljeno, da je Velika Britanija v skladu s členom 3 protokola o naslovu IV sporočila željo po sodelovanju pri sprejetju in uporabi te odločbe. Svet je pri opredeljevanju vezi med Odločbo št. 2002/463 in odpravo nadzora notranjih meja, menil, da ne gre za akt nadgradnje schengenskega pravnega reda. Če analiziramo cilje iz člena 3 in dejavnosti iz poglavja II in zlasti vrste dejavnosti iz člena 8 Odločbe št. 2002/463,( ) lahko ugotovimo, da niso bistvene za prosto gibanje oseb. Dejansko gre za navadni pravni akt iz naslova IV ES. Zato je odločitev Sveta, da ne gre za ukrep nadgradnje schengenskega pravnega reda, pravilna.

126. Uredba št. 334/2002( ) ureja enotno obliko vizumov. Gre za ukrep iz naslova IV ES in na podlagi Sklepa št. 2000/365 za del schengenskega pravnega reda, v katerem Velika Britanija ne sodeluje. Svet je pojasnil, da gre pri tej uredbi za spremembo Uredbe št. 1683/95( ), ki je bila sprejeta kot akt prvega stebra še pred uveljavitvijo Amsterdamske pogodbe na podlagi takratnega člena 100c(3) PES. Svet v tem vidi posebne okoliščine, ki so omogočile, da Velika Britanija sodeluje pri sprejetju Uredbe št. 334/2002. Dejansko je prima facie težko razumljivo, kako je Svet videl pri sprejemanju te uredbe posebne okoliščine zaradi tega, ker je Velika Britanija sodelovala pri sprejetju Uredbe št. 1683/95, ni pa videl enakih okoliščin pri sprejetju Uredbe št. 2007/2004, čeprav je Velika Britanija sodelovala pri predhodnici Agencije. Enotna oblika za vizume je zadeva, ki je bistveno povezana z nadzorom nad zunanjimi in deloma notranjimi mejami. Vendar je treba poudariti, da je enotna oblika za vizume samo en vidik schengenskega pravnega reda, medtem ko se Agencija na podlagi Uredbe št. 2004/2007 ukvarja z izboljšanjem celovitega upravljanja zunanjih meja držav članic Evropske unije (člen 1(1)), kar zavzema veliko večje področje schengenskega pravnega reda. Ravno ta razlika v obsegu predpisov ratione materiae pa bi lahko dopustila sklep, da Svet pri sprejemanju Uredbe št. 2004/2007 pri presoji zapletenih vprašanj britanskega sodelovanja še ni ravnal očitno nesorazmerno.

127. Poudariti je treba, da praksa Sveta, ki je omogočila, da Velika Britanija lahko sodeluje pri sprejemanju določenih aktov iz naslova IV ES oz. iz schengenskega pravnega reda, tudi če bi bila pravilna, pravno nima precedenčne veljave in ne more oblikovati pravice Velike Britanije do uporabe člena 5 schengenskega protokola. Ustaljena sodna praksa določa, da „praksa Sveta ne sme odstopati od pravil ES in zato ne more ustvariti precedenčnega primera, ki bi institucije Skupnosti zavezoval pri izbiri pravilne pravne podlage.“( )

128. Sledi ugotovitev, da na podlagi vsega navedenega tožba Velike Britanije ni utemeljena.

G – Stroški postopka

129. V skladu s členom 69(2) Poslovnika Sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili priglašeni. Svet je predlagal, naj se Veliki Britaniji naloži plačilo stroškov, in ker ta s svojimi predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.

130. Člena 69(4) Poslovnika Sodišča določa, da države članice in institucije, ki se kot intervenienti udeležijo postopka, nosijo svoje stroške.

VI – Predlog

131. Na podlagi navedenega predlagam, naj Sodišče razsodi:

1. Tožba se zavrne.

2. Veliki Britaniji se naloži plačilo stroškov.

3. Intervenienti nosijo svoje stroške.