SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MACIEJA SZPUNARJA,

predstavljeni 16. julija 2015 ( 1 )

Zadeva C‑293/14

Gebhart Hiebler

proti

Walterju Schlagbauerju

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Oberster Gerichtshof (Avstrija))

„Direktiva 2006/123/ES — Svoboda ustanavljanja — Povsem notranji položaji — Člen 2(2)(i) — Dejavnosti, povezane z izvajanjem javne oblasti — Dimnikarski poklic — Člen 10(4) — Člen 15, od (1) do (4) — Ozemeljske omejitve — Sorazmernost — Storitve splošnega gospodarskega pomena“

I – Uvod

1. „Kärnten is lei ans.“

2. To reklo, s katerim prebivalci avstrijske zvezne dežele Koroška v lokalnem narečju ponosno izražajo, da je Koroška le ena, v zadevnem primeru, če ga razumemo dobesedno, ne drži. Kar zadeva izvajanje dimnikarskega poklica, je z lokalnimi predpisi ozemlje Koroške razdeljeno na več tako imenovanih „dimnikarskih območij“. Dimnikarji lahko načeloma ponujajo svoje storitve le na dimnikarskem območju, na katerem imajo stalno prebivališče, kar pa moti dimnikarskega mojstra G. Hieblerja iz Možberka na Koroškem, ki bi rad storitve ponujal zunaj svojega dimnikarskega območja.

3. Sodišče je pozvano, naj v tej zadevi preuči, ali je nacionalno pravo, kot je to, s katerim se ureja položaj G. Hieblerja, v skladu z Direktivo 2006/123/ES, ( 2 ) v nadaljevanju: direktiva o storitvah. Na podlagi moje presoje sklepam, da ni.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

4. Člen 2 Direktive 2006/123, naslovljen „Področje uporabe“, določa: „1. Ta direktiva se uporablja za storitve, ki jih opravljajo ponudniki s sedežem v državi članici. 2. Ta direktiva se ne uporablja za naslednje dejavnosti: […] (i) dejavnosti, povezane z izvajanjem javne oblasti v skladu s členom 45 Pogodbe; […]“

5. Člen 10 Direktive naslovljen „Pogoji za dodelitev dovoljenj“. V odstavku 4 določa: „Dovoljenje omogoča ponudniku začetek opravljanja ali opravljanje storitvene dejavnosti na celotnem nacionalnem ozemlju, vključno z vzpostavitvijo agencij, podružnic, izpostav ali uradov, razen kjer je dovoljenje za vsako posamezno ustanovitev ali omejitev dovoljenja na določen del ozemlja utemeljena s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes.“

6. Člen 14, naslovljen „Prepovedane zahteve“, določa: „Države članice ne uveljavljajo naslednjih zahtev za začetek opravljanja storitvene dejavnosti ali njeno opravljanje na svojem ozemlju: 1. diskriminatornih zahtev, ki posredno ali neposredno temeljijo na državljanstvu ali v primeru podjetij kraju registriranega sedeža, ki vključujejo predvsem: (a) zahteve glede državljanstva ponudnika, njegovega osebja, lastnikov kapitala ali članov upravnih ali nadzornih teles ponudnika; (b) zahteve, da ponudnik, njegovo osebje, lastniki kapitala ali člani upravnih ali nadzornih teles ponudnika bivajo na tem ozemlju; […]“

7. Člen 15 Direktive 2006/123, naslovljen „Zahteve, ki so predmet ocenjevanja“, določa: „1. Države članice preverijo, ali njihov pravni sistem predvideva katere koli zahteve iz odstavka 2, in zagotovijo, da so te v skladu s pogoji iz odstavka 3. Države članice prilagodijo svoje zakone in upravne predpise tako, da so združljivi s temi pogoji. 2. Države članice preverijo, ali njihov pravni sistem pogojuje začetek opravljanja ali opravljanje storitvene dejavnosti z upoštevanjem katere koli od naslednjih nediskriminatornih zahtev: (a) količinskih ali ozemeljskih omejitev, zlasti v obliki omejitev glede prebivalstva ali najmanjše geografske razdalje med ponudniki; […] 3. Države članice preverijo, ali zahteve iz odstavka 2 izpolnjujejo naslednje pogoje: (a) nediskriminacija: zahteve ne smejo biti niti neposredno niti posredno diskriminatorne glede državljanstva ali v primeru podjetij glede kraja registriranega sedeža; (b) potreba: zahteve morajo biti utemeljene s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes; (c) sorazmernost: zahteve morajo biti take, da zagotavljajo izpolnitev zastavljenega cilja; ne smejo presegati tistega, kar je potrebno za uresničitev tega cilja, ter jih ni mogoče nadomestiti z drugimi, manj omejevalnimi ukrepi, s katerimi se lahko doseže iste rezultate. 4. Predpisi iz odstavkov 1, 2 in 3 se uporabljajo samo v zakonodaji na področju storitev splošnega gospodarskega pomena pod pogojem, da uporaba teh odstavkov pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebne naloge, ki jim je dodeljena. […]“

B – Avstrijsko pravo

1. Zvezna (nacionalna) raven

8. Člen 120 Gewerbeordnung (avstrijski zakonik o obrtniških, trgovskih in industrijskih poklicih; v nadaljevanju: Gewerbeordnung) določa, da obrtno dovoljenje za dimnikarsko obrt zajema čiščenje, pometanje in preverjanje dimnikov in izpušnih cevi ter dimolovcev in s tem povezanih kurišč. Ker so dimnikarji v skladu z avstrijsko deželno zakonodajo obvezani izvajati „upravne inšpekcijske“ dejavnosti, zlasti dejavnosti požarne in gradbene inšpekcije ali podobnih dejavnosti, opravljajo javne naloge in morajo zato imeti sedež podjetja v Avstriji.

9. Člen 123 Gewerbeordnung določa: „1. Deželni glavar mora z uredbo odrediti meje območja za opravljanje dimnikarske obrti. Ta uredba določa meje dimnikarskih območij tako, da se lahko požarnovarnostne naloge ustrezno opravljajo in da je znotraj dimnikarskega območja zagotovljena ekonomska upravičenost vsaj dvema dimnikarskima podjetjema s po vsaj dvema zaposlenima za polni delovni čas. […] 2. Za opravljanje dimnikarske obrti se lahko izdajo le obrtne registracije, ki omejujejo opravljanje dejavnosti v skladu s členom 120(1) na določeno dimnikarsko območje. V nujnih okoliščinah, v primeru naročila [javnih organov] ali v primeru menjave za drugo dimnikarsko območje v skladu s členom 124 je dovoljeno opravljanje dejavnosti v skladu s členom 120(1) tudi zunaj dimnikarskega območja. […] 3. Dimnikarji so obvezani izvajati dejavnosti, naštete v členu 120(1), znotraj svojega dimnikarskega območja v skladu z najvišjo tarifo, veljavno v zadevni zvezni deželi.“

10. Člen 124 Gewerbeordnung določa: „Če dimnikar menja objekt, za katerega čiščenje je pooblaščen, mora naslednjemu pooblaščenemu dimnikarju, občini in lastniku objekta nemudoma poslati pisno poročilo o zadnjem čiščenju in stanju objekta. […] Če na določenem dimnikarskem območju nista dejavna več kot dva dimnikarja, je menjava za drugo dimnikarsko območje dovoljena.“

11. Člen 125(1) Gewerbeordnung določa: „Deželni glavar z uredbo določi tudi najvišje tarife. Glede tega je treba upoštevati delovno kapaciteto podjetij in interese prejemnikov storitve.“

2. Raven zvezne dežele – pravo Koroške

12. Določbe avstrijskih zveznih dežel vsebujejo pravila o obveznosti lastnikov kurilnih peči, da jim morajo dimnikarji redno čistiti dimnike („dolžnost čiščenja“). V zakonodaji je tudi določeno, da dimnikarji prevzemajo tudi naloge požarne inšpekcije. V zvezni deželi Koroška to na primer vključuje tudi redni pregled požarne varnosti na podlagi Kärntner Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung (koroška uredba o požarni varnosti in požarnih inšpekcijah).

13. Člen 26 navedene uredbe določa: „1. Pregledi požarne varnosti pri gradbenih konstrukcijah so namenjeni ugotavljanju stanj, ki povzročajo ali pospešujejo nevarnost požara ter otežujejo ali preprečujejo gašenje požara in reševanje. 2. Pri pregledu požarne varnosti se z ogledom zlasti preveri: (a) ali se določbe tega zakona ter uredb in odločb, sprejetih na podlagi tega zakona […] upoštevajo, oziroma ali so prisotne nepravilnosti v zvezi s požarno varnostjo; (b) ali obstaja nevarnost požara zaradi poškodb na stavbi in (c) ali obstajajo druge okoliščine, ki so pomembne za požarno varnost in gašenje požarov […]. 3. Pregled požarne varnosti je treba izvesti ob ustreznem upoštevanju tveganja, ki ga gradbena konstrukcija pomeni z vidika požarne varnosti. Pregled se izvede pri gradbenih konstrukcijah z (a) majhnim tveganjem za požarno varnost vsakih 15 let; (b) srednjim tveganjem za požarno varnost vsakih 9 let in (c) velikim tveganjem za požarno varnost vsakih 5 let.“

14. Člen 27 iste uredbe določa: „.1 Pregled požarne varnosti iz člena 26(3)(a) in (b) izvaja samostojno v ta namen pooblaščeni dimnikar […]. […] 9. Za vsak opravljen pregled požarne varnosti v skladu z pododstavkom 1 mora lastnik (ali upravičenec za uporabo ali upravljavec nepremičnine) plačati pristojbino. To pristojbino določi dimnikar.[…]“

III – Dejansko stanje, postopek in vprašanji za predhodno odločanje

15. Stranki v postopku v glavni stvari sta dimnikarja v avstrijski zvezni deželi Koroška. Prepirata se o tem, ali lahko G. Hiebler deluje tudi zunaj dimnikarskega območja, za katero velja njegovo obrtno dovoljenje.

16. V skladu z zgoraj navedenimi zakonskimi določbami je G. Hiebler dobil obrtno dovoljenje, omejeno na „dimnikarsko območje A“. Dovoljeno mu je bilo, da je dejaven tudi na drugem dimnikarskem območju („dimnikarsko območje B“), saj na njem nista imela obrtne lokacije več kot dva dimnikarja. Vendar pa dimnikarsko območje B ne obstaja več. S sistemom, ki je začel veljati 27. julija 2011, je bilo z drugim dimnikarskim območjem združeno v novo „dimnikarsko območje C“. Na njem so odtlej dejavni štirje dimnikarji, zato G. Hiebler tam ne more biti več dejaven, saj izjemne razmere, ki bi mu to dovoljevale (neposredna nevarnost in uradno naročilo javnih organov), niso nastopile.

17. G. Hiebler je kljub temu na tem območju po 27. juliju 2011 razpošiljal reklamne letake, da bi pridobil nove stranke. Zaradi tega oglaševanja je 42 strank W. Schlagbauerja, čigar sedež je na zadevnem območju, prešlo h G. Hieblerju. Zato je W. Schlagbauer utrpel izgubo zaslužka.

18. Proti G. Hieblerju je pri Landesgericht Klagenfurt (deželno sodišče v Celovcu) vložil tožbo ter zahteval prenehanje delovanja, objavo sodbe in odškodnino v višini 2.594,65 EUR skupaj z obrestmi in stroški postopka. Landesgericht Klagenfurt je 10. marca 2013 ugodilo tej tožbi, saj je razsodilo, da so ozemeljske omejitve v skladu z Direktivo 2006/123, ker so nediskriminatorne, nujno potrebne in sorazmerne.

19. G. Hiebler se je zoper to sodbo pritožil pri Oberlandesgericht Graz (višje deželno sodišče v Gradcu) in to je 6. novembra 2013 navedeno sodbo potrdilo.

20. Oberster Gerichtshof (vrhovno sodišče), pri katerem je bila vložena revizija, je s sklepom z dne 20. maja 2014, ki ga je Sodišče prejelo 13. junija 2014, Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji: „1. Ali je treba celotno obrtno dejavnost dimnikarja v skladu s členom 2(2)(i) Direktive [2006/123] izvzeti s področja uporabe te direktive, ker dimnikarji izvajajo tudi naloge na področju požarne inšpekcije (protipožarni pregled, izvedenska mnenja v okviru gradbenih postopkov itd.)? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen: ali je določba nacionalnega prava, v skladu s katerim je obrtno dovoljenje dimnikarja v bistvu omejeno na določeno ‚dimnikarsko [območje]‘, združljiva s členoma 10(4) in 15(1), (2)(a) in (3) Direktive [2006/123]?“

IV – Analiza

A – Uvodne pripombe

21. Sklicevanje Oberster Gerichtshof predvsem na poglavje III Direktive 2006/123 kaže na to, da so po njegovem mnenju za to zadevo upoštevna pravila o ustanavljanju in ne pravila o storitvah. Tudi sam menim, da je to pravilno izhodišče, ker se na podlagi ustaljene sodne prakse opravljanje storitev od ustanavljanja razlikuje predvsem po stalnosti in trajnosti zadevne dejavnosti v nasprotju z začasnostjo storitve. ( 3 ) V zadevnem primeru je namen G. Hieblerja, da bi bila njegova dimnikarska dejavnost stalna in trajna.

22. Zato je treba zadevni primer preučiti z vidika svobode ustanavljanja.

23. Poleg tega se zdi, da so vsi dejavniki zadevnega primera omejeni na Avstrijo oziroma na zvezno deželo Koroška. Drugače povedano, tako imenovanega čezmejnega elementa med državami članicami Evropske unije ni.

24. Kot sem trdil v sklepnih predlogih v združenih zadevah Trijber in Harmsen, takšen čezmejni element ni potreben. Šteti je treba, da se poglavje III Direktive 2006/123 o svobodi ustanavljanja ponudnikov uporablja tudi za izključno notranje položaje. ( 4 )

25. Zato ni treba izpodbijati dopustnosti tega predloga za sprejetje predhodne odločbe in uporabiti ustaljene sodne prakse Sodišča, na podlagi katere, čeprav v zadevnem primeru ni čezmejnih elementov, lahko še vedno obstaja interes Sodišča, da odgovori na predloženo vprašanje. ( 5 )

26. Zato se po mojem mnenju poglavje III Direktive 2006/123 v zadevnem primeru uporablja in ni treba preučiti, ali v navedenem primeru kakšen element presega avstrijsko mejo.

B – Prvo vprašanje

27. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba celotno obrtno dejavnost dimnikarstva izvzeti s področja uporabe Direktive 2006/123, ker dimnikarji izvajajo tudi naloge na področju požarne inšpekcije. Oberster Gerichtshof se izrecno sklicuje na člen 2(2)(i) Direktive 2006/123, s katerim so izvzete dejavnosti, povezane z izvajanjem javne oblasti iz člena, ki je zdaj člen 51 PDEU. ( 6 )

1. O izvajanju javne oblasti

28. S tem vprašanjem se predpostavlja, da na Koroškem dimnikarji v okviru svoje dejavnosti izvajajo tudi javno oblast.

29. Na podlagi predloga predložitvenega sodišča za sprejetje predhodne odločbe in informacij, predloženih na obravnavi, se je ustvarila slika, da dimnikarji na Koroškem opravljajo vrsto dejavnosti. Velika večina od tega so zasebne gospodarske dejavnosti, ki nikakor niso povezane z izvajanjem javne oblasti. Poleg tega, v delu, v katerem morajo dimnikarji v skladu z določbami na zvezni ravni opravljati „upravne inšpekcijske“ dejavnosti, zlasti dejavnosti, povezane s požarno in gradbeno inšpekcijo ali podobnimi dejavnostmi, opravljajo javne naloge. ( 7 )

30. Ali so takšne javne naloge povezane z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 2(2)(i) Direktive 2006/123 in člena 51 PDEU?

31. Pojem „javna oblast“ iz člena 51 PDEU, ki je samostojen v smislu, da ga je treba določiti izključno na podlagi prava EU in ga ne more opredeliti posamezna država članica, pomeni izjemo od temeljnega načela svobode ustanavljanja, ki ga je zato treba ozko razlagati. Čeprav ga Sodišče ni opredelilo abstraktno, ( 8 ) je razsodilo, da ga je treba omejiti na dejavnosti, ki so neposredno in posebno povezane z izvajanjem javne oblasti. ( 9 ) Sodišče na primer meni, da dejavnosti overjanja, ki so naložene notarjem, nimajo neposredne in posebne povezave z izvajanjem javne oblasti. ( 10 )

32. Poleg tega dejavnosti, ki so v razmerju do izvajanja javne oblasti pomožne ali pripravljalne, ( 11 ) niso izvzete s področja svobode ustanavljanja. Enako velja za dejavnosti, ki vsebujejo stike – celo redne in organizacijske – z upravnimi ali sodnimi organi, vključno z obveznim sodelovanjem pri njihovem delovanju, katerih izvajanje pušča nedotaknjeni prosto presojo in izvajanje pooblastil za odločanje, ( 12 ) poleg tega pa še za nekatere dejavnosti, ki ne vključujejo izvajanja pooblastil za odločanje, ( 13 ) pooblastil za uporabo prisile ( 14 ) ali uporabe prisilnih sredstev. ( 15 )

33. Poleg tega je Sodišče v zvezi z izjemo javnega reda iz člena 45(4) PDEU, ki je določba, ki ustreza členu 51 PDEU na področju prostega gibanja delavcev, pred kratkim razsodilo, da je treba javna pooblastila običajno izvajati in da niso le majhen del dejavnosti osebe, ki jih izvaja. ( 16 )

34. Na obravnavi se je zatrjevalo, da je bil na podlagi prava Koroške za požarno inšpekcijo odgovoren lokalni organ v osebi župana („Bürgermeister“) in ne dimnikar. Župan bi moral izvajati javno oblast in s prisilnimi ukrepi izvršiti obveznosti strank dimnikarskih storitev.

35. Glede na navedeno dvomim, da take dejavnosti v zvezi s požarno inšpekcijo spadajo na področje izvajanja javne oblasti v smislu člena 51 PDEU, ker se zdijo dimnikarske dejavnosti v razmerju do izvajanja javne oblasti pomožne dejavnosti, dimnikar pa nima pooblastil za izvršitev, uporabo prisile ali prisilnih sredstev.

36. Če nobena dejavnost G. Hieblerja ne spada na področje uporabe člena 2(2)(i) Direktive 2006/123, potem se Direktiva uporablja za vse njegove dejavnosti. ( 17 )

2. O storitvah splošnega gospodarskega pomena

37. Pojem storitve splošnega gospodarskega pomena bom obravnaval v drugem vprašanju. Na tej stopnji je dovolj opozoriti, da tudi če bi se (vse) dimnikarske dejavnosti štele za storitve splošnega gospodarskega pomena, bi še vedno spadale na področje uporabe Direktive. V skladu s členom 1(2) Direktive 2006/123 liberalizacija storitev splošnega gospodarskega pomena, ki so pridržane za javne ali zasebne subjekte, ni predmet Direktive. V drugem pododstavku člena 1(3) je navedeno, da Direktiva „ne vpliva na svobodo držav članic, da v skladu z zakonodajo Skupnosti opredelijo, katere so storitve splošnega gospodarskega pomena, na kakšen način naj bodo te storitve organizirane in financirane v skladu s pravili o državni pomoči ter katere posebne obveznosti bi morale zanje veljati“. To po mojem mnenju pomeni, da storitve gospodarskega pomena načeloma spadajo na področje uporabe Direktive 2006/123, kar je tudi potrjeno v uvodni izjavi 17 Direktive. ( 18 ) Poleg tega je v členu 2(2)(a) poudarjeno, da se Direktiva ne uporablja za negospodarske storitve splošnega pomena, kar je brezpredmetno, ker iz opredelitve storitve izhaja, da se opravlja za plačilo. ( 19 ) Poleg tega so nekatere storitve splošnega gospodarskega pomena, kot so storitve, ki lahko obstajajo na področju prevoza, ( 20 ) izrecno izvzete s področja uporabe te direktive, kar nasprotno pomeni, da navedene dejavnosti splošnega gospodarskega pomena, ki niso izrecno izvzete, spadajo na področje Direktive.

38. Odgovor na prvo vprašanje bi moral zato biti, da dejavnosti, kot je dimnikarska dejavnost v zvezni deželi Koroška, vključno z dejavnostmi na področju požarne inšpekcije, niso dejavnosti, povezane z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 2(2)(i) Direktive 2006/123 in člena 51 PDEU. Te dejavnosti spadajo na področje uporabe Direktive 2006/123.

C – Drugo vprašanje

39. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, ali je določba nacionalnega prava, v skladu s katerim je obrtno dovoljenje dimnikarja omejeno na določeno dimnikarsko območje, združljiva s členoma 10(4) in 15(1), (2)(a) in (3) Direktive 2006/123. V bistvu želi izvedeti, ali je omejitev svobode ustanavljanja, ki je posledica količinskih ali ozemeljskih omejitev, mogoče utemeljiti s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes.

40. V členu 10(4) Direktive 2006/123 so obravnavani pogoji, ki jih mora izpolnjevati nacionalni sistem za izdajo dovoljenj, medtem ko je predmet člena 15 Direktive skladnost nacionalnih zahtev, ki jih mora izpolniti ponudnik storitev, z Direktivo.

1. Člen 14(1)(b) Direktive 2006/123

41. Preden se lotim preučevanja členov 10(4) in 15, menim, da je treba Sodišče opozoriti na člen 14(1)(b).

42. Po mojem mnenju člen 120 Gewerbeordnung pomeni, da za pridobitev obrtnega dovoljenja za dimnikarsko obrt ni razlik glede dejanske vrste dejavnosti, ki se opravlja, zato mora vsak, ki želi pridobiti tako dovoljenje, imeti sedež podjetja v Avstriji. Nacionalno sodišče mora preveriti, ali je ta predpostavka pravilna ali ne. Če je odgovor pritrdilen, pa bi bila to diskriminatorna zahteva, ki temelji posredno na državljanstvu v smislu člena 14(1)(b) Direktive 2006/123, saj bi podjetju G. Hieblerju nalagala, da je rezident Avstrije. To ne bi bilo zakonito in ne bi imelo možnosti utemeljitve. ( 21 )

2. Člen 10(4) Direktive 2006/123

43. V skladu s členom 10(4) Direktive 2006/123 mora biti omejitev dovoljenja na določen del ozemlja utemeljena s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes.

44. Avstrijska vlada se v zvezi z možnostjo utemeljitve na podlagi te določbe v pisnih stališčih sklicuje na varovanje zdravja in zaščito javne varnosti. Ker gospodarskih razlogov očitno ni mogoče uporabiti, „gospodarska upravičenost […] dimnikarskih podjetij“ ( 22 ) zagotovo ni mogoč razlog za utemeljitev. ( 23 )

45. Poleg tega pa mora biti omejitev tudi sorazmerna. ( 24 ) Zato mora biti predvsem taka (angl. suitable), ( 25 ) da zagotavlja izpolnitev zastavljenega cilja.

46. O primernosti avstrijske zakonodaje pa dvomim.

47. Če je ozemeljska omejitev primerna za zagotavljanje javnega zdravja v obliki požarne varnosti, se sprašujem, ali ne bi bilo primerneje dimnikarjem dovoliti, da storitve zagotavljajo na drugih ozemljih, saj bi to prispevalo k boljši oskrbi strank.

48. Drži, da je Sodišče na področju varovanja zdravja ugotovilo, da so ozemeljske omejitve za lekarne in optike sorazmerne. V sodbi Blanco Pérez in Chao Gómez je ugotovilo, da so predpisi, ki določajo, da se lahko odpre samo ena lekarna na določeno število prebivalcev, sorazmerni glede na cilj varovanja zdravja. ( 26 ) Sodišče je v sodbi Ottica New Line to sklepanje razširilo na optike. ( 27 )

49. Ta zadeva v zvezi z dimnikarskimi dejavnostmi se od navedenih primerov razlikuje po dvojni nepremičnosti. Premakniti se ne morejo niti stranke, ker so po naravi stvari dimniki del nepremičnega premoženja, niti se ne more premikati dimnikar zunaj dodeljenega ozemlja.

50. Znova ne razumem, kako naj bi taka zahteva prispevala k večji požarni varnosti ali boljšemu javnemu zdravju. Nasprotno, domnevam, da bi dovoljenje, da dimnikarji ponudijo svoje storitve zunaj svojega ozemlja, dejansko povečalo ustrezno oskrbovanje strank in s tem povečalo požarno varnost ter prispevalo k varovanju javnega zdravja.

51. Poleg tega ozemeljska omejitev očitno presega to, kar je potrebno za uresničitev cilja požarne varnosti, kar kaže primer avstrijske zvezne dežele Salzburg, na kateri se Oberster Gerichtshof izrecno sklicuje.

52. Zato ozemeljska omejitev pomeni kršitev člena 10(4) Direktive.

3. Člen 15, od (1) do (3) Direktive 2006/123

53. Uvodoma bi rad navedel, kar je očitno, to je, da je določba sicer usmerjena na države članice v obliki obveznosti ocenjevanja, vendar pa se neposredno uporablja in jo lahko G. Hiebler uporablja zoper avstrijske organe.

54. Ozemeljska omejitev v smislu člena 15(2)(a) Direktive 2006/123 mora biti v skladu s členom 15(3) nediskriminatorna, utemeljena s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes, ( 28 ) in sorazmerna.

55. Smiselno se uporablja analiza člena 10(4) v povezavi z utemeljitvijo omejitve, zato avstrijska zakonodaja krši tudi člen 15(3).

4. Člen 15(4) Direktive 2006/123 – storitve splošnega gospodarskega pomena

56. Po opravljeni presoji še vedno menim, da je treba preučiti člen 15(4) Direktive, čeprav ga ni izpostavilo niti predložitveno sodišče niti nobena od strank v pisnih stališčih. ( 29 )

57. Na podlagi te določbe s krožno ( 30 ) logiko se predpisi iz odstavkov od 1 do 3 člena 15 Direktive „uporabljajo samo v zakonodaji na področju storitev splošnega gospodarskega pomena, če uporaba teh odstavkov pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebne naloge, ki jim je dodeljena“.

58. Zadevo bi rad preučil v dveh fazah, in sicer bi najprej razdelal pojem storitev splošnega gospodarskega pomena, nato pa preučil pomen člena 15(4).

59. Sodišče je izraz „storitve splošnega gospodarskega pomena“, ki prvotno izvira iz primarnega prava (člen 106(2) PDEU), ( 31 ) že velikokrat razlagalo, čeprav ga teoretično ni opredelilo.

60. Kot je navedeno zgoraj, predložitveno sodišče v predlogu za sprejetje predhodne odločbe ni navedlo možnosti, da bi lahko dimnikarska dejavnost bila storitev splošnega gospodarskega pomena. Vseeno menim, da je treba preučiti to možnost, da bi predložitveno sodišče dobilo čim več smernic, kako zadevni primer rešiti z vidika prava EU.

61. Čeprav ima država članica pri tem, kar šteje za storitev splošnega gospodarskega pomena, široko diskrecijo, mora vseeno biti pozorna, da ta izpolnjuje določena najnižja merila, skupna vsaki nalogi in dokazati, da so ta merila v okoliščinah posameznega primera izpolnjena. ( 32 ) Gre predvsem za to, da je podan oblastveni akt, s katerim je zadevnemu gospodarskemu subjektu podeljena naloga storitve splošnega gospodarskega pomena, ter za univerzalno in obvezno naravo te naloge. ( 33 ) Poleg tega mora država članica navesti razloge, iz katerih meni, da je treba zadevno storitev zaradi njene posebne narave opredeliti kot storitev splošnega gospodarskega pomena in razlikovati od vseh drugih gospodarskih dejavnosti. ( 34 )

62. Generalni pravobranilec D. Ruiz-Jarabo je predlagal naslednjo opredelitev: „storitev mora biti nepretrgana (stalnost); v korist vseh uporabnikov in na celotnem upoštevnem ozemlju (univerzalnost); po enakih tarifah za podobno kakovost ne glede na posebne okoliščine ali stopnjo gospodarske donosnosti vsake posamezne dejavnosti (enakost)“. ( 35 ) Tem načelom je potem dodal preglednost in cenovno dostopnost storitve. ( 36 )

63. Poleg tega je najpogostejši razlog, da država posreduje pri zagotavljanju storitve splošnega gospodarskega pomena, tržna pomanjkljivost. ( 37 )

64. Na podlagi informacij, ki jih je predložilo nacionalno sodišče, in pojasnil predstavnika G. Hieblerja na obravnavi dvomim, da dimnikarji na Koroškem opravljajo storitev splošnega gospodarskega pomena. Dimnikarji so lahko na podlagi člena 123(3) Gewerbeordnung obvezani, da sklepajo pogodbe znotraj svojega dimnikarskega območja. Vendar pa je namesto enotne tarife določena le zgornja meja tarife, ki jo lahko zaračunajo. Predložitveno sodišče očitno namiguje, da pod tem pragom cveti konkurenca, kolikor je ne zavira ozemeljska omejitev.

65. Poleg tega je treba poudariti, da glede na to, da niti nacionalno sodišče v predlogu za sprejetje predhodne odločbe niti avstrijska vlada v pisnih stališčih nista sprožila vprašanja storitve splošnega gospodarskega pomena, si ne predstavljam razlogov, zakaj bi avstrijska vlada menila, da je treba dimnikarske storitve, celo kadar zadevajo požarno inšpekcijo, zaradi njihove posebne narave opredeliti kot storitev splošnega gospodarskega pomena in razlikovati od drugih gospodarskih dejavnosti. ( 38 )

66. Glede na navedeno mora nacionalno sodišče ugotoviti dejstva in razsoditi ob upoštevanju zgoraj navedenih smernic. Ni mogoče izključiti možnosti, da bi lahko predložitveno sodišče s presojo dejanskega stanja ugotovilo, ali dimnikarji opravljajo storitev splošnega gospodarskega pomena.

67. Kako je potem treba razumeti določbo člena 15(4) Direktive 2006/123?

68. Prvič, določena razjasnitev je na voljo v uvodni izjavi 72 Direktive, v skladu s katero „[t]a postopek ne bi smel vplivati na zahteve, ki so potrebne za opravljanje teh nalog, hkrati pa bi bilo treba obravnavati neupravičeno omejevanje svobode ustanavljanja“.

69. Drugič, v nezavezujočem, a nazornem ( 39 )„Priročniku Komisije o uveljavljanju Direktive o storitvah“ ( 40 ) je zadeva bolj razjasnjena v točki 10.2.4, v kateri je navedeno, da „to pomeni, da morajo države članice pregledati, vendar lahko ohranijo tiste zahteve na področju storitev splošnega gospodarskega pomena, ki so sorazmerne in nujne za izvršitev določene naloge, zaupane ponudniku storitev. To oceno je treba izvesti v skladu s sodno prakso Sodišča, ki se nanaša na storitve splošnega gospodarskega pomena“. ( 41 ) Navedena sodna praksa sta sodbi Sodišča Merci convenzionali Porto di Genova ( 42 ) in Corbeau ( 43 ).

70. Zato razumem, da člen 15(4) Direktive pomeni naslednje: zagotavlja možnost utemeljitve tistega, kar bi sicer pomenilo kršitev svobode ustanavljanja na podlagi Direktive. Če se država članica sklicuje na člen 15, od (1) do (3), se ta ne uporablja, če bi njegova uporaba ovirala to, da bi se lahko opravljale storitve splošnega gospodarskega pomena. Država članica mora to utemeljiti. Ker pomeni člen 15(4) izjemo od splošnega pravila, ga je treba razlagati ozko. Dokazno breme je na državi članici.

71. Glede na navedeno – tudi če bi domnevali, da gre za storitev splošnega gospodarskega pomena, kar pa iz zgoraj navedenih razlogov ne verjamem – mora Avstrija dokazati, da je ozemeljska omejitev v njeni zakonodaji nujna za opravljanje dimnikarske dejavnosti, da se prebivalcem zagotavlja navedena storitev.

72. Spet je predložitveno sodišče tisto, ki mora izvesti presojo dejanskega stanja. Na podlagi predloženih informacij pa resno dvomim, da je tako.

73. Zato predlagam, naj se na drugo vprašanje odgovori, da (i) je treba člen 14(1)(b) Direktive 2006/123 razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, v skladu s katero mora vsak, ki želi pridobiti obrtno dovoljenje kot dimnikar, prebivati v državi članici in (ii) da je treba člena 10(4) in 15(1), 2(a) in (3) Direktive 2006/123 razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni zakonodaji, v skladu s katero je obrtno dovoljenje dimnikarja omejeno na določeno dimnikarsko območje.

V – Predlog

74. Glede na navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Oberster Gerichtshof (Avstrija), odgovori: 1. Dejavnosti, kot je dimnikarska dejavnost v zvezni deželi Koroška, vključno z dejavnostmi na področju požarne inšpekcije, niso dejavnosti, povezane z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 2(2)(i) Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu in člena 51 PDEU. Te dejavnosti spadajo na področje uporabe Direktive 2006/123. 2. Člen 14(1)(b) Direktive 2006/123 je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, v skladu s katero mora vsak, ki želi pridobiti obrtno dovoljenje dimnikarja, prebivati v državi članici. 3. Člena 10(4) in 15(1), (2)(a) in (3) Direktive 2006/123 je treba razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni zakonodaji, v skladu s katero je obrtno dovoljenje dimnikarja omejeno na določeno dimnikarsko območje.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) Direktiva 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu (UL L 376, 27.12.2006, str. 36). Do zdaj ta direktiva ni bila predmet večjih sporov, Sodišče pa je le v enem primeru razsodilo, da se uporablja. Glej sodbo Rina Services in Rina (C‑593/13, EU:C:2015:399). Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Rina Services in Rina, (C‑593/13, EU:C:2015:159, točka 1 in opomba 2).

( 3 ) Glej na primer sodbo Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, točka 25 in naslednje). O razlikovanju med svobodo opravljanja storitev in pravico do ustanavljanja glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Yellow Cab Verkehrsbetriebs (C‑338/09, EU:C:2010:568, točke od 15 do 18).

( 4 ) Sodišče napotujem na argumentiranje v točkah od 49 do 57 mojih sklepnih predlogov v združenih zadevah Trijber in Harmsen (C‑340/14 in C‑341/14), ki sem jih predstavil istega dne kot te sklepne predloge.

( 5 ) Za povzetek, kategorizacijo in analizo zadevne sodne prakse glej sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Wahla v združenih zadevah Venturini (od C‑159/12 do C‑161/12, EU:C:2013:529, točke od 26 do 53).

( 6 ) Prej člen 45 ES, kakor je naveden v členu 2(2)(i) Direktive 2006/123.

( 7 ) Glej člen 120(1) Gewerbeordnung.

( 8 ) Kljub temu glej sklepne predloge generalnega pravobranilca H. Mayrasa v zadevi Reyners (2/74, EU:C:1974:59, str. 664), v skladu s katerimi pojem vključuje „možnost izvrševanja posebnih pravic in privilegijev javnih oblasti ter uporabe prisilnih sredstev v razmerju do državljanov“.

( 9 ) To je od sodbe Reyners (2/74, EU:C:1974:68, točka 45) ustaljena sodna praksa.

( 10 ) Glej sodbo Komisija/Nemčija (C‑54/08, EU:C:2011:339, točka 93). V točki 94 iste sodbe je Sodišče dalje navedlo, da dejstvo, da je treba nekatere akte in sporazume nujno overiti, sicer so nični, tega sklepa ne more ovreči, saj je namreč običajno, da se za veljavnost različnih aktov v nacionalnih pravnih redih zahteva izpolnjevanje obličnostnih zahtev ali spoštovanje obveznih postopkov overjanja na predpisan način.

( 11 ) Glej v tem smislu sodbe Thijssen (C‑42/92, EU:C:1993:304, točka 22), Komisija/Španija (C‑114/97, EU:C:1998:519, točka 38), Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C‑451/03, EU:C:2006:208, točka 47) in Komisija/Nemčija (C‑404/05, EU:C:2007:723, točka 38).

( 12 ) Glej v tem smislu sodbo Reyners (2/74, EU:C:1974:68, točki 51 in 53).

( 13 ) Glej v tem smislu sodbe Thijssen (C‑42/92, EU:C:1993:304, točki 21 in 22), Komisija/Avstrija (C‑393/05, EU:C:2007:722, točki 36 in 42) in Komisija/Nemčija (C‑404/05, EU:C:2007:723, točki 38 in 44).

( 14 ) Glej sodbo Komisija/Španija (C‑114/97, EU:C:1998:519, točka 37).

( 15 ) Glej sodbo Anker in drugi (C‑47/02, EU:C:2003:516, točka 61).

( 16 ) Glej sodbo Haralambidis (C‑270/13, EU:C:2014:2185, točka 58).

( 17 ) Tudi če bi spadale na to področje, bi bile na podlagi javnega prava ločljive dejavnosti G. Hieblerja, kar pomeni, da bi se Direktiva uporabljala za njegove preostale dejavnosti.

( 18 ) V skladu s to uvodno izjavo so „[s]toritve splošnega gospodarskega pomena storitve, ki so pridobitne in zato spadajo na področje uporabe te direktive. Vendar pa so nekatere storitve splošnega gospodarskega pomena, kot so storitve, ki lahko obstajajo na področju prevoza, izvzete s področja uporabe te direktive, za nekatere druge storitve splošnega gospodarskega pomena, ki lahko na primer obstajajo na področju poštnih storitev, pa velja odstopanje od določbe o svobodi opravljanja storitev iz te direktive.“

( 19 ) Glej opredelitev pojma „storitev“ v členu 4(1) Direktive 2006/123.

( 20 ) Glej člen 2(2)(d) Direktive. O tem pojmu glej tudi točke od 26 do 43 mojih sklepnih predlogov v združenih zadevah Trijber in Harmsen (C‑340/14 in C‑341/14), ki sem jih predstavil istega dne kot te sklepne predloge.

( 21 ) Sodišče je v sodbi Rina Services in Rina (C‑593/13, EU:C:2015:399, točka 28) pred kratkim pojasnilo, da nacionalne določbe, ki je zajeta v členu 14, ni mogoče utemeljiti.

( 22 ) Glej člen 123 Gewerbeordnung.

( 23 ) Razen če so dimnikarske dejavnosti storitev splošnega gospodarskega pomena, kar bom preučil spodaj – kar pa močno dvomim.

( 24 ) Čeprav načelo sorazmernosti v členu 10(4) ni izrecno navedeno, se mi zdi očitno, da ga je treba upoštevati kot splošno načelo prava EU.

( 25 ) To je angleški izraz, uporabljen v Direktivi, ko je podrobneje opisano načelo sorazmernosti v členu 15(3)(c). Angleški izraz, ki ga je Sodišče namesto tega uporabilo v sodni praksi o temeljnih svoboščinah, je „appropriate“ (slovenski: nujno), glej na primer sodbo Ottica New Line (C‑539/11, EU:C:2013:591, točka 33).

( 26 ) C‑570/07 in C‑571/07, EU:C:2010:300, točka 112.

( 27 ) C‑539/11, EU:C:2013:591, točka 57.

( 28 ) Izraz „potreba“ iz člena 15(3)(b) se mi v zvezi s tem zdi nekoliko nejasen, saj člen 15(3)(b) jasno govori o utemeljitvi nekaterih zahtev.

( 29 ) Na podlagi člena 61 Poslovnika Sodišča je Sodišče pozvalo stranke, naj določijo možnost storitve splošnega gospodarskega pomena v obravnavanem primeru. Odgovor avstrijske vlade ne vključuje nobenih dejstev, ki bi lahko utemeljila uporabljivost člena 15(4) Direktive.

( 30 ) Predstavnik Komisije je to priznal na obravnavi.

( 31 ) Izraz se zdaj pojavlja tudi v členu 14 PDEU in členu 36 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.

( 32 ) Glej sodbo BUPA in drugi/ Komisija (T‑289/03, EU:T:2008:29, točka 172).

( 33 ) Prav tam.

( 34 ) Glej sodbo Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464, točka 27).

( 35 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca D. Ruiz-Jaraboja v zadevi Federutility in drugi (C‑265/08, EU:C:2009:640, točka 54).

( 36 ) Prav tam (točka 55).

( 37 ) Glej E. Szyszczak, The regulation of the state in competitive markets in the EU (Urejanje države na konkurenčnih trgih v EU), Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, str. 248.

( 38 ) Glej tudi opombo 29 teh sklepnih predlogov.

( 39 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevah Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:171, točka 22) in Rina Services in Rina (C‑593/13, EU:C:2015:159, točka 39). Glej tudi moje sklepne predloge v združenih zadevah Trijber in Harmsen (združeni zadevi C‑340/14 in C‑341/14, točki 36 in 54).

( 40 ) Na ta priročnik se je že sklicevalo v podporo argumentu Sodišča v sodbi Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:517, točki 37 in 45).

( 41 ) Glej Priročnik Komisije o uveljavljanju Direktive o storitvah, Urad za uradne publikacije Evropskih skupnosti, 2007, str. 53 slovenske jezikovne različice na naslovu http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/guides/handbook_sl.pdf.

( 42 ) C‑179/90, EU:C:1991:464.

( 43 ) C‑320/91, EU:C:1993:198.