Stranke

Razlogi za odločitev

Izrek



Stranke

V zadevi T-360/09,

E.ON Ruhrgas AG s sedežem v Essnu (Nemčija),

E.ON AG s sedežem v Düsseldorfu (Nemčija),

ki ju zastopata G. Wiedemann in T. Klose, odvetnika,

tožeči stranki,

proti

Evropski komisiji , ki jo zastopajo V. Di Bucci, A. Bouquet in R. Sauer, zastopniki, skupaj z M. Buntscheckom, odvetnikom,

tožena stranka,

katere predmet je predlog za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije C(2009) 5355 final z dne 8. julija 2009 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] (zadeva COMP/39.401 – E.ON/GDF) in podredno predlog za zmanjšanje zneska globe, naložene tožečima strankama,

SPLOŠNO SODIŠČE (peti senat),

v sestavi S. Papasavvas (poročevalec), predsednik, V. Vadapalas in K. O’Higgins, sodnika,

sodna tajnica: T. Weiler, administratorka,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 23. septembra 2011

izreka naslednjo

Sodbo

Razlogi za odločitev

Pravni okvir

1. Pravo Evropske unije

1. Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 98/30/ES z dne 22. junija 1998 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 12, zvezek 2, str. 28, v nadaljevanju: Prva direktiva o plinu) je določala skupna pravila za prenos, distribucijo, dobavo in skladiščenje zemeljskega plina. Opredeljevala je pravila glede organizacije in delovanja sektorja zemeljskega plina, skupaj z utekočinjenim zemeljskim plinom (LNG), dostop do trga, obratovanje sistemov ter merila in postopke, ki se uporabljajo za izdajo energetskih dovoljenj za prenos, distribucijo, dobavo in skladiščenje zemeljskega plina.

2. Prva direktiva o plinu je državam članicam nalagala, da morajo trg oskrbe z zemeljskim plinom za večje odjemalce postopoma odpreti konkurenci in tretjim omogočiti dostop do obstoječega prenosnega omrežja.

3. V skladu s členoma 29(1) in 30 Prve direktive o plinu bi morale države članice najpozneje do 10. avgusta 2000 sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo.

4. Prvo direktivo o plinu je 1. julija 2004 razveljavila in nadomestila Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2003/55/ES z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 12, zvezek 2, str. 230).

2. Nacionalni pravi

Nemško pravo

5. Energiewirtschaftsgesetz (zakon o racionalnem upravljanju z energijo, v nadaljevanju: EnWG iz leta 1935) z dne 13. decembra 1935 (RGBl. I, str. 1451) je določal sistem dovoljenj in nadzora dejavnosti nemških plinskih družb s strani državnih organov.

6. V skladu s členom 103 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zakon o preprečevanju omejevanja konkurence, v nadaljevanju: GWB) z dne 27. julija 1957 (BGBl. I, str. 1081) za nekatere sporazume, sklenjene med družbami za dobavo energije ter med njimi in lokalnimi skupnostmi, ni veljala prepoved sklepanja sporazumov, ki izkrivljajo konkurenco. Ta izjema se je nanašala zlasti na tako imenovane sporazume o razmejitvi, s katerimi so se podjetja dogovorila, da nobeno od njih na območju drugega ne bo dobavljalo električne energije ali plina, in tako imenovane sporazume o izključni koncesiji, s katerimi je neka lokalna skupnost neki družbi podelila izključno koncesijo, s katero ji je dovolila, da za zgraditev in uporabo distribucijskih omrežij električne energije in plina uporablja javna zemljišča. Da bi se ti sporazumi izvajali, je bilo o njih treba obvestiti organ, pristojen za konkurenco, ki jih je lahko prepovedal, če je menil, da pomenijo zlorabo zakonske izjeme.

7. Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (zakon o novi ureditvi energetskega prava) z dne 24. aprila 1998 (BGBl. 1998 I, str. 730) je s takojšnjim učinkom razveljavil izjemo, ki se je uporabljala za sporazume o razmejitvi in izključni koncesiji, določeno v členu 103 GWB. Ta zakon je nadomestil tudi EnWG iz leta 1935, in sicer z Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz (zakon o racionalnem upravljanju z energijo, v nadaljevanju: EnWG iz leta 1998).

8. Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (zakon o spremembah zakona o novi ureditvi energetskega prava) z dne 20. maja 2003 (BGBl. 2003 I, str. 685) je EnWG iz leta 1998 spremenil, da bi se začela izvajati Prva direktiva o plinu.

Francosko pravo

9. Člen 1 zakona št. 46-628 z dne 8. aprila 1946 o nacionalizaciji električne energije in plina (JORF z dne 9. aprila 1946, str. 2651, v nadaljevanju: zakon iz leta 1946) je, preden je bil razveljavljen s sklepom 2011-504 z dne 9. maja 2011 o kodifikaciji zakonodajnega dela energetskega zakonika (JORF z dne 10. maja 2011, str. 7954), določal:

„Z dnem razglasitve tega zakona so nacionalizirani:

[…]

2 Proizvodnja, prenos, distribucija, uvoz in izvoz plinskega goriva.

[…]“

10. Člen 3, prvi odstavek, zakona iz leta 1946 je, preden je bil spremenjen z zakonom 2004-803 z dne 9. avgusta 2004 o javni službi za električno energijo in plin ter o elektroenergetskih in plinskih podjetjih (JORF z dne 11. avgusta 2004, str. 14256), določal:

„Upravljanje nacionaliziranih plinskih podjetij se prenese na javno industrijsko in trgovinsko družbo Gaz de France (GDF), Service National.“

11. Zakon iz leta 1946 je do začetka veljavnosti zakona 2003-8 z dne 3. januarja 2003 o trgih s plinom in električno energijo ter o javni službi za energetiko (JORF z dne 4. januarja 2003, str. 265, v nadaljevanju: zakon iz leta 2003) družbi Gaz de France podelil monopol na področju uvoza in izvoza plina.

12. Z zakonom iz leta 2003, katerega namen je bil prenos Prve direktive o plinu, se je francoski trg s plinom odprl konkurenci. S tem zakonom se je med drugim upravičenim odjemalcem omogočil dostop do omrežij in dobave zemeljskega plina, monopol na področju uvoza in izvoza plina pa je bil ukinjen.

13. Družba Gaz de France je bila z zakonom 2004-803 preoblikovana v delniško družbo.

Dejansko stanje

1. Zadevna podjetja

14. Prva tožeča stranka, družba E.ON Ruhrgas AG, ki je nastala s koncentracijo družb E.ON AG in Ruhrgas AG in je od 31. januarja 2003 v stoodstotni lasti druge tožeče stranke, družbe E.ON, je največja dobaviteljica zemeljskega plina v Nemčiji in ena glavnih akterk na evropskem trgu. Nemški organi so z odločbo z dne 18. septembra 2002, s katero je bila ta koncentracija dovoljena, družbi E.ON Ruhrgas naložili, da mora izvajati program za sprostitev dobave plina, ki se nanaša na skupno količino 200 TWh.

15. E.ON je nemško podjetje, ki proizvaja, prenaša, distribuira in dobavlja energijo, predvsem zemeljski plin in električno energijo.

16. Družba GDF Suez SA je nastala 22. julija 2008 s koncentracijo družb Gaz de France (v nadaljevanju: GDF) in Suez. Gre za francosko podjetje, dejavno v celotni dobavni in prodajni verigi na področju energetike, in sicer na področju električne energije in zemeljskega plina. Je tradicionalni ponudnik in največji dobavitelj zemeljskega plina v Franciji. Prav tako je eden največjih dobaviteljev zemeljskega plina v Evropi.

2. Sporazum MEGAL

17. Družbi GDF in Ruhrgas sta se s sporazumom z dne 18. julija 1975 (v nadaljevanju: sporazum MEGAL) dogovorili, da bosta skupaj zgradili in uporabljali plinovod MEGAL. Plinovod, ki popolnoma deluje od 1. januarja 1980, je eden glavnih plinovodov, ki omogočajo uvoz plina v Nemčijo in Francijo. Poteka po jugu Nemčije in v dolžini 461 km povezuje nemško-češko mejo s francosko-nemško mejo med krajema Waidhaus (Nemčija) in Medelsheim (Nemčija).

18. V prilogi 2 k sporazumu MEGAL so bile opredeljene vstopne in izstopne točke plina, ki ga kupujeta družbi GDF in Ruhrgas. Za družbo Ruhrgas je bilo na plinovodu MEGAL določenih nekaj izstopnih točk, pri čemer bi bilo po potrebi mogoče dodati nove. Kar zadeva družbo GDF, je bilo navedeno, da je izstopna točka navedenega plinovoda za vso količino plina, ki se po tem plinovodu prenaša za to družbo, točka, ki je na meji med Nemčijo in Francijo, blizu kraja Habkirchen (Nemčija), če se stranki sporazuma MEGAL ne dogovorita drugače.

19. Družbi GDF in Ruhrgas sta v skladu s sporazumom MEGAL ustanovili skupno družbo MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, ki je postala MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (v nadaljevanju: MEGAL), poverjeni pa so ji bili gradnja in upravljanje plinovoda MEGAL ter prenos plina po njem. Družba MEGAL je pridobila tudi lastništvo nad navedenim plinovodom.

20. Družbi GDF in Ruhrgas sta na podlagi sporazuma MEGAL ustanovili tudi skupno družbo MEGAL Finance Company Ltd (v nadaljevanju: MEGAL Finco), ki je bila pristojna za pridobivanje kapitala, potrebnega za gradnjo plinovoda MEGAL, in upravljanje z njim.

21. Družbi Ruhrgas in GDF sta 18. julija 1975 podpisali tudi trinajst pisem (v nadaljevanju: spremna pisma), s katerimi sta opredelili nekatere tehnične, finančne in operativne vidike upravljanja plinovoda MEGAL. Med njimi sta tako imenovani pismi „Direktion I“ in „Direktion G“.

22. V pismu Direktion G je navedeno:

„[…]

Prenosne zmogljivosti, ki so [družbi GDF] v okviru pogodbe bile ali ji bodo dodeljene za prenos plina, se nanašajo na plin, ki ga [družba GDF] je ali ga bo kupila in bo [družbi MEGAL] in/ali [družbi MEGAL Finco] dostavljen zato, da se za račun [družbe GDF] prenese v Francijo in tam porabi.

Prenosne zmogljivosti, ki so v okviru pogodbe bile ali bodo dodeljene družbi Ruhrgas za prenos plina, se nanašajo na prenos s kakršnim koli namenom tranzita, prenos plina po plinovodu in prenos plina, ki je iz plinovoda prevzet v Zvezni republiki Nemčiji, in je namenjen porabi v Zvezni republiki Nemčiji ali ga je družba Ruhrgas kupila za tranzit preko Zvezne republike Nemčije.

[…]“

23. V pismu Direktion I je navedeno:

„[…]

[Družba GDF] se zavezuje, da v okviru sporazuma [MEGAL] niti neposredno niti posredno ne bo dostavljala ali dobavljala kakršnega koli plina strankam v Zvezni republiki Nemčiji.

[…]“

24. Družbi Ruhrgas in GDF sta 22. junija 1976 pri Bundeskartellamt (nemški zvezni urad za varstvo konkurence) priglasili ustanovitev družb MEGAL in MEGAL Finco.

25. Družbi GDF in E.ON Ruhrgas sta s sporazumom z dne 13. avgusta 2004 (v nadaljevanju: sporazum iz leta 2004) potrdili, da pismi Direktion G in Direktion I že dolgo štejeta za „nični in neveljavni“ in da se s sporazumom odpravita.

26. Družbi GDF in E.ON Ruhrgas sta 5. septembra 2005 podpisali konzorcijski sporazum (v nadaljevanju: sporazum iz leta 2005), ki je začel veljati 13. oktobra 2005 in s katerim sta preoblikovali svoj pogodbeni odnos, kar zadeva družbo MEGAL. Konzorcijski sporazum določa, da ima vsaka družbenica družbe MEGAL „pravico do uporabe“ glede na svoj delež zmogljivosti na plinovodu MEGAL. Ta sporazum je bil dopolnjen z vmesnim sporazumom z dne 9. septembra 2005.

27. Družbi GDF in E.ON sta 23. marca 2006 sklenili sporazum, s katerim sta razveljavili vse druge sporazume v zvezi z družbo MEGAL, ki sta jih sklenili pred sporazumom iz leta 2005.

3. Upravni postopek

28. Komisija je 5. maja 2006 sprejela odločbe, s katerimi je družbama GDF in E.ON ter vsem njunim hčerinskim družbam naložila, naj omogočijo, da se opravijo pregledi na podlagi člena 20 Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205). Pregledi so bili opravljeni 16. in 17. maja 2006.

29. Komisija je na podlagi člena 18 Uredbe št. 1/2003 družbam GDF, E.ON in E.ON Ruhrgas (v nadaljevanju skupaj: zadevna podjetja) poslala več zahtev za informacije.

30. Komisija je 18. julija 2007 začela postopek v smislu člena 11(6) Uredbe št. 1/2003.

31. Komisija je 9. junija 2008 na zadevna podjetja naslovila obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Ta so v odgovor predložila pisne pripombe in na zaslišanju z dne 14. oktobra 2008 podala svoja mnenja.

32. Komisija je 27. marca 2009 zadevna podjetja obvestila o dodatnih dejstvih, ki jih je upoštevala po izdaji obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, in jih pozvala, naj nanje pisno odgovorijo. Prav tako je vsakemu podjetju omogočila vpogled v nezaupne različice odgovorov ostalih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in v dokumente, zbrane po sprejetju tega obvestila. Zadevna podjetja so pripombe podala 4. maja 2009 (kar zadeva družbo GDF) in 6. maja 2009 (kar zadeva tožeči stranki).

Izpodbijana odločba

33. Komisija je 8. julija 2009 sprejela Odločbo C(2009) 5355 final v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] (zadeva COMP/39.401 – E.ON/GDF) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), katere povzetek je objavljen v Uradnem listu Evropske unije z dne 16. oktobra 2009 (UL C 248, str. 5).

34. Komisija je v izpodbijani odločbi navedla, da je šlo pri zadevnem ravnanju med zadevnima podjetjema za sporazum in/ali usklajeno ravnanje v smislu člena 81 ES, katerega vsebina je bila, da nobeno od njiju ne bo vstopilo – oziroma da bo samo deloma vstopilo – na nacionalni trg drugega in da bo tako vsako od njiju varovalo svoj nacionalni trg s tem, da na medsebojnih nacionalnih trgih ne bo prodajalo plina, prenesenega po plinovodu MEGAL.

35. Komisija je med drugim ugotovila, da sporazum MEGAL, priloga 2 k temu sporazumu ter pismi Direktion G in Direktion I pomenijo sporazume v smislu člena 81(1) ES, saj sta zadevni podjetji izrazili svojo skupno voljo, da bosta na trgu ravnali na določen način. Po mnenju Komisije so ti sporazumi s tem, da so zadevnima podjetjema omejevali uporabo plina, prenesenega po plinovodu MEGAL, omejevali njuno tržno ravnanje.

36. Komisija je prav tako navedla, da sta se zadevni podjetji večkrat sestali, da bi razpravljali o svojih strategijah o prodaji plina, prenesenega po plinovodu MEGAL v Franciji in Nemčiji, in da bi se pozanimali o strategijah druge. Po njenem mnenju je bil namen teh stikov in izmenjave občutljivih poslovnih podatkov vplivati na tržno ravnanje navedenih podjetij, izvajati pismi Direktion G in Direktion I ter prilagoditi njuno vsebino novim tržnim pogojem, nastalim zaradi liberalizacije evropskih trgov s plinom (v nadaljevanju: liberalizacija), ne da bi se pri tem odpravile omejitve iz teh pisem.

37. Komisija je zato menila, da je ravnanje zadevnih podjetij, pri katerem je šlo za začetni sporazum o razdelitvi trgov in za usklajena ravnanja, ki so se kazala v obliki ponavljajočih se sestankov, katerih namen je bil dogovoriti se in ta sporazum izvajati več kot 25 let, pomenilo enotno in trajajočo kršitev in „omejevanje konkurence kot cilj“.

38. Kar zadeva začetek kršitve, je Komisija menila, da se je ta v Nemčiji začela tistega dne, na katerega je plinovod MEGAL začel obratovati, in sicer 1. januarja 1980. Menila je, da se je v Franciji kršitev začela z dnem, na katerega bi morala biti prenesena Prva direktiva o plinu, in sicer 10. avgusta 2000. Komisija je namreč zaradi zakonitega monopola na področju uvoza in dobave plina, ki je obstajal na podlagi zakona iz leta 1946, menila, da zadevno ravnanje ni moglo omejevati konkurence pred liberalizacijo trga s plinom. Komisija je – čeprav naj bi bila Prva direktiva o plinu v Franciji prenesena leta 2003 – v zvezi s tem navedla, da bi bila konkurenca lahko omejena od 10. avgusta 2000, ker bi od tega datuma naprej konkurenti družbe GDF lahko oskrbovali upravičene odjemalce v Franciji.

39. Kar zadeva konec kršitve, je Komisija navedla, da sta zadevni podjetji, čeprav sta 13. avgusta 2004 uradno odpravili pismi Direktion G in Direktion I, šele konec septembra 2005 prenehali uporabljati omejitev, na podlagi katere družba GDF – razen za količine, kupljene v okviru programa za sprostitev dobave plina – ni smela uporabljati izhodnih točk plinovoda MEGAL v Nemčiji. Komisija je poleg tega navedla, da to, da je družba GDF od leta 2004 od družbe E.ON Ruhrgas kupovala plin, ki je prihajal iz plinovoda MEGAL, da bi ga dostavljala v Nemčijo, ne pomeni konca kršitve, glede na to, da je do oktobra 2005 količina plina iz plinovoda MEGAL, ki ga je družba GDF prodala v Nemčiji, ustrezala količini, ki jo je ta kupila v okviru programa za sprostitev dobave plina.

40. Komisija je v teh okoliščinah menila, da je kršitev, za katero sta bili odgovorni družbi GDF in E.ON Ruhrgas, torej trajala vsaj od 1. januarja 1980 do 30. septembra 2005, kar zadeva kršitev, storjeno v Nemčiji, in vsaj od 10. avgusta 2000 do 30. septembra 2005, kar zadeva kršitev, storjeno v Franciji. Po mnenju Komisije je družba E.ON s tem, da je 31. januarja 2003 prevzela nadzor nad družbo E.ON Ruhrgas, z njo „solidarno odgovorna“ za kršitev, ki je trajala od 31. januarja 2003 do 30. septembra 2005.

41. Komisija je zadevnim podjetjem naložila globe na podlagi člena 23(2) Uredbe št. 1/2003. Za naložitev glob je uporabila metodologijo iz Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 23(2)(a) Uredbe št. 1/2003 (UL 2006, C 210, str. 2, v nadaljevanju: smernice iz leta 2006).

42. Komisija je ob tem navedla, da je prodaja, na katero je kršitev vplivala, prodaja plina, ki sta ga zadevni podjetji prek plinovoda MEGAL prenesli strankam v Nemčiji in upravičenim odjemalcem v Franciji, razen prodaje, opravljene v okviru programa za sprostitev dobave plina.

43. Komisija je ob upoštevanju teže kršitve uporabila izhodiščni odstotek v višini 15 % zadevne prodaje.

44. Kar zadeva trajanje kršitve, ki se je upoštevalo za določitev zneska globe, je Komisija, kar zadeva Francijo, upoštevala obdobje od 10. avgusta 2000 do 30. septembra 2005, kar je 5 let, 1 mesec in 20 dni. Kar zadeva Nemčijo, je navedla, da je treba obdobje, za katero je treba naložiti globo, omejiti na obdobje od 24. aprila 1998, ko je nemški zakonodajalec odpravil dejanski monopol, ki je v tej državi obstajal zaradi izjeme, ki je veljala za sporazume o razmejitvi, do 30. septembra 2005, kar je 7 let in 5 mesecev.

45. Komisija je poleg tega ob upoštevanju narave zadevne kršitve za omejevalni sporazum uporabila vstopni znesek v višini 15 % zadevne prodaje.

46. Komisija je menila, da je treba ob upoštevanju posebnih okoliščin obravnavane zadeve izjemoma določiti enak izhodiščni znesek za obe zadevni podjetji. Da ne bi bila nobenemu od njiju povzročena škoda, je za izhodiščni znesek globe vzela znesek, ki ustreza najnižji vrednosti prodaj. Tako je za vsa zadevna podjetja določila enak izhodiščni znesek, in sicer 553 milijonov EUR.

47. Komisija tega izhodiščnega zneska ni prilagodila, ker ni ugotovila obteževalnih ali olajševalnih okoliščin.

48. Komisija je torej („solidarno odgovornima“)družbama E.ON in E.ON Ruhrgas naložila globo v višini 553 milijonov EUR, globo v enaki višini pa tudi družbi GDF.

49. Člena 1 in 2 izreka izpodbijane odločbe določata:

„Člen 1

[Zadevna podjetja] so z udeležbo pri sporazumu in usklajenih ravnanjih v sektorju zemeljskega plina kršila določbe člena 81(1) [ES].

Kršitev družb [GDF] in E.ON Ruhrgas […] je v Nemčiji trajala vsaj od 1. januarja 1980 do 30. septembra 2005, v Franciji pa vsaj od 10. avgusta 2000 do 30. septembra 2005. Kršitev družbe E.ON je trajala od 31. januarja 2003 do 30. septembra 2005.

Člen 2

V zvezi s kršitvijo (-ami) iz člena 1 se naložijo naslednje globe:

a) družbama E.ON Ruhrgas […] in E.ON […], ki sta solidarno odgovorni: 553.000.000 EUR

b) družbi GDF: 553.000.000 EUR.

[…]“

Postopek in predlogi strank

50. Tožeči stranki sta s tožbo, ki sta jo 18. septembra 2009 vložili v sodnem tajništvu Splošnega sodišča, začeli ta postopek.

51. Splošno sodišče (peti senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da začne ustni postopek in v okviru ukrepov procesnega vodstva iz člena 64 Poslovnika Splošnega sodišča stranke pozvalo, naj odgovorijo na vprašanje in predložijo nekatere dokumente. Stranke so se na to zahtevo odzvale v predpisanem roku.

52. Stranke so ustne navedbe in odgovore na vprašanja Splošnega sodišča podale na obravnavi 23. septembra 2011.

53. Tožeči stranki sta z dopisom z dne 18. novembra 2011 predlagali ponovno odprtje ustnega postopka, ker naj bi izvedeli za novo dejstvo. Komisija je v dopisu z dne 12. decembra 2011 predstavila svoja stališča glede tega predloga in navedla, da po njenem mnenju ponovno odprtje ustnega postopka ni upravičeno.

54. Splošno sodišče je s sklepom z dne 20. januarja 2012 zavrnilo predlog za ponovno odprtje postopka.

55. Tožeči stranki Splošnemu sodišču predlagata, naj:

– izpodbijano odločbo razglasi za nično;

– podredno, ustrezno zmanjša višino globe, ki je bila tožečima strankama naložena z izpodbijano odločbo;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

56. Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:

– tožbo zavrne;

– tožečima strankama naloži plačilo stroškov.

Pravo

57. Predlogi tožečih strank se nanašajo na razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe in, podredno, na zmanjšanje zneska globe, naložene tožečima strankama.

1. Predlog, ki se nanaša na razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe

58. Tožeči stranki v utemeljitev svojega predloga, ki se nanaša na razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe, navajata pet tožbenih razlogov, ki se nanašajo na, prvič, kršitev člena 81(1) ES, drugič, napačno uporabo prava pri presoji trajanja domnevne kršitve, tretjič, kršitev načela enakega obravnavanja, četrtič, zastaranje domnevnih kršitev in, petič, kršitev načel, ki urejajo pripisovanje odgovornosti za kršitve konkurenčnega prava.

Prvi tožbeni razlog: kršitev člena 81(1) ES

59. Ta tožbeni razlog vsebuje šest delov, ki se nanašajo, prvič, na kršitev člena 81(1) ES, ker naj bi bile omejitve, določene v pismih Direktion G in Direktion I ter v prilogi 2 k sporazumu MEGAL, dopustne pomožne omejitve, drugič, na napačno uporabo prava zaradi opredelitve družb GDF in E.ON Ruhrgas kot potencialnih konkurentk pred liberalizacijo aprila 1998 (v Nemčiji) in v začetku leta 2002 (v Franciji), tretjič, na napako pri analizi pisma Direktion G, četrtič, na neobstoj protikonkurenčnega cilja v pismih Direktion G in Direktion I ter v prilogi 2 k sporazumu MEGAL, petič, na kršitev člena 81(1) ES, ker pomožne omejitve niso omejevale konkurence, in šestič, na napačno uporabo prava pri opredelitvi „stikov“ v zvezi s sporazumi ali usklajenimi ravnanji.

– Prvi del

60. Tožeči stranki v okviru tega dela zatrjujeta, da je Komisija kršila člen 81(1) ES, ker pismi Direktion G in Direktion I ter priloga 2 k sporazumu MEGAL pomenijo dopustne pomožne omejitve, ki so potrebne za pravilno izvajanje sporazuma, ki se nanaša na plinovod MEGAL, in so sorazmerne zastavljenim ciljem. Med obravnavo sta navedli, da pismo Direktion G po njunem mnenju ni vsebovalo omejitev konkurence, da pa se je argument v zvezi s pomožnimi omejitvami v delu, v katerem se je skliceval na pismo Direktion I, nanašal tudi na pismo Direktion G.

61. Splošno sodišče bo trditve, ki se nanašajo na pismo Direktion G, preučilo v okviru tretjega dela tega tožbenega razloga.

62. Opozoriti je treba, da pojem pomožne omejitve obsega vsako omejitev, ki je neposredno povezana in potrebna za izvršitev glavne transakcije (sodba Splošnega sodišča z dne 18. septembra 2001 v zadevi M6 in drugi proti Komisiji, T-112/99, Recueil, str. II-2459, točka 104).

63. Kot omejitev, ki je neposredno povezana z izvedbo glavne transakcije, je treba razumeti vsakršno omejitev, ki je po pomembnosti podrejena izvedbi te transakcije in je v očitni povezavi z njo (zgoraj v točki 62 navedena sodba M6 in drugi proti Komisiji, točka 105).

64. Pogoj nujnosti omejitve zahteva dvojno preučitev. Po eni strani je namreč treba preučiti, ali je omejitev objektivno potrebna za izvedbo glavne transakcije, in po drugi strani, ali je sorazmerna glede nanjo (glej zgoraj v točki 62 navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, točka 106 in navedena sodna praksa).

65. Glede objektivne nujnosti omejitve je treba poudariti, da če obstoja pravila razumne presoje ni mogoče dopustiti v konkurenčnem pravu Skupnosti, potem bi bilo pogoj objektivne nujnosti v okviru opredelitve pomožnih omejitev napačno razlagati v smislu, kot da zahteva tehtanje učinkov, ki potrjujejo konkurenčnost nekega sporazuma ali tej nasprotujejo (glej v tem smislu zgoraj v točki 62 navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, točka 107).

66. Tako stališče ni upravičeno le zaradi spoštovanja polnega učinka člena 81(3) ES, temveč tudi zaradi koherentnosti. Namreč, ker člen 81(1) ES ne zahteva preučitve pozitivnih in negativnih učinkov glavne omejitve na konkurenco, je treba enako ugotoviti glede preučitve omejitev, ki jo spremljajo (glej v tem smislu zgoraj v točki 62 navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, točka 108).

67. Zato je lahko preučitev objektivne nujnosti neke omejitve glede na glavno transakcijo samo relativno abstraktna. Ne gre za to, da bi preučevali, ali je omejitev glede na konkurenčni položaj na zadevnem trgu nujno potrebna za poslovni uspeh glavne transakcije, temveč za to, da se določi, ali je v posebnem okviru glavne transakcije ta omejitev potrebna za izvršitev te transakcije. Če se pri neobstoju take omejitve glavna transakcija izkaže za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo, potem se ta omejitev lahko upošteva kot objektivno potrebna za njeno izvršitev (zgoraj v točki 62 navedena sodba M6 in drugi proti Komisiji, točka 109).

68. Kadar je omejitev objektivno potrebna za izvršitev glavne transakcije, je treba tudi preveriti, ali njeno trajanje ter materialno in geografsko področje uporabe ne presegajo tega, kar je potrebno za izvršitev te transakcije. Če trajanje ali področje uporabe omejitve presegata to, kar je potrebno za izvršitev transakcije, mora ta biti predmet ločene preučitve v okviru člena 81(3) ES (glej zgoraj v točki 62 navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, točka 113 in navedena sodna praksa).

69. Poudariti je treba, da če presoja stranske narave neke posebne obveznosti glede na glavno transakcijo zahteva izvedbo kompleksnih ekonomskih presoj s strani tožene stranke, potem se pravni nadzor te presoje omeji na preverjanje postopkovnih pravil, zadostnosti obrazložitve in materialne natančnosti dejstev, neobstoja napačne presoje in zlorabe pooblastil (glej zgoraj v točki 62 navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, točka 114 in navedena sodna praksa).

70. Če se ugotovi, da je omejitev neposredno povezana in potrebna za izvršitev glavne transakcije, je treba združljivost take omejitve s pravili o konkurenci preučiti z združljivostjo z glavno transakcijo. Če torej glavna transakcija ne spada v okvir učinkovanja prepovedi, določene v členu 81(1) ES, potem enako velja tudi za omejitve, ki so neposredno povezane s to transakcijo in zanjo potrebne. Če, prav nasprotno, glavna transakcija pomeni omejitev v smislu te določbe, vendar zanjo velja izjema na podlagi člena 81(3) ES, potem ta izjema enako velja tudi za omenjene pomožne omejitve (zgoraj v točki 62 navedena sodba M6 in drugi proti Komisiji, točki 115 in 116).

71. V obravnavani zadevi je treba navesti, da je Komisija navedla, da spremna pisma, glede na to, da so določala razdelitev trga, niso mogla biti dopustne pomožne omejitve. Prav tako je v točki 255 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da se spremna pisma niso zdela ne potrebna ne sorazmerna za uresničitev cilja, in sicer sklenitve sporazuma o skupnem podjetju za skupno gradnjo in uporabo plinovoda MEGAL. Po njenem mnenju zadevna podjetja namreč niso dokazala, da bi bilo ob neobstoju omejitev, postavljenih družbama Ruhrgas in GDF, nemogoče zagotoviti gradnjo plinovoda MEGAL. To naj bi izhajalo zlasti iz trditev družbe Ruhrgas, da bi – če družba GDF ne bi privolila v omejitev svoje prodaje plina v Nemčiji – sama zgradila plinovod in družbi GDF ponudila zmogljivosti za prenos plina v Francijo. Po mnenju Komisije s trditvami glede varstva investicij družbe Ruhrgas ni bilo dokazano, da bi bile zadevne omejitve potrebne in sorazmerne. V točki 256 obrazložitve izpodbijane odločbe je dodala, da je bilo mogoče iz odnosa zadevnih podjetij med priglasitvijo koncentracije nemškemu zveznemu uradu za varstvo konkurence sklepati, da niso menila, da bi bila spremna pisma nerazdružljivo povezana z glavnim sporazumom.

72. Najprej je treba preučiti trditve tožečih strank, s katerimi želita dokazati, da so bile omejitve, določene v spremnih pismih, potrebne za gradnjo in delovanje plinovoda MEGAL. Tožeči stranki potrjujeta, da je sporazum, ki se nanaša na navedeni plinovod, sledil zakonitemu cilju, in sicer gradnji plinovoda, ki bi omogočal izboljšanje oskrbe in odprtje trgov z zemeljskim plinom v Nemčiji in Franciji. Tožeči stranki menita, da je bilo za uresničitev tega cilja treba ustanoviti skupno podjetje, ki je lastniška upravičenja na tem plinovodu podelilo družbi GDF, s čimer naj bi bila zagotovljena varnost oskrbe. Trdita tudi, da bi družba GDF kot solastnica lahko konkurirala družbi Ruhrgas v Nemčiji in tako ogrozila vlaganja družbe Ruhrgas v novi plinovod, zaradi česar so bile potrebne pomožne omejitve, določene v spremnih pismih.

73. Ugotoviti je treba – tako kot sta priznali tudi v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in na obravnavi – da bi družba Ruhrgas ob neobstoju omejitev, določenih v spremnih pismih, sama zgradila plinovod in družbi GDF ponudila zmogljivosti za prenos plina v Francijo.

74. Iz trditev tožečih strank tako izhaja, da pogodbena določila, ki se nanašajo na zadevni plinovod MEGAL, niso bila potrebna za izgradnjo plinovoda, ki bi omogočal izboljšati preskrbo in odprtje trgov.

75. Kar zadeva trditev tožečih strank, da gradnja plinovoda s strani družbe Ruhrgas in sklenitev tranzitne pogodbe z družbo GDF ne bi omogočala zagotovitve varnosti oskrbe francoskega trga, je treba navesti, da tožeči stranki ne dokazujeta, da tranzitna pogodba družbi GDF ne bi omogočila opravljati oskrbe, ki bi bila v skladu z njenimi obveznostmi javne službe. V zvezi s tem težav med Ukrajino in Rusko federacijo, ki jih tožeči stranki navajata, ni mogoče prenesti na položaj v obravnavani zadevi, ki se nanaša na ti družbi.

76. Poleg tega trditve tožečih strank, da če bi družba Ruhrgas sama zgradila plinovod, bi bil ta nedvomno drugačen od plinovoda MEGAL in družba GDF ne bi bila deležna primerljive varnosti oskrbe, niso podprte z nobenim dokazom. Tudi če bi bile te trditve utemeljene, taka okoliščina ne bi zadostovala za dokaz, da so bila spremna pisma neposredno povezana in potrebna za izvedbo transakcije.

77. Iz tega sledi, da ustanovitev skupnega podjetja med družbama Ruhrgas in GDF ni bila potrebna za uresničitev cilja, navedenega zgoraj v točki 72. Omejitve, določene v spremnih pismih, zato niso bile potrebne, saj bi bila družba Ruhrgas lahko edina lastnica plinovoda.

78. Navesti je treba, da tudi če bi se ustanovitev skupnega podjetja štela za potrebno za gradnjo in uporabo plinovoda MEGAL, tožeči stranki nista dokazali, da bi bila ob neobstoju omejitev, določenih v spremnih pismih, glavna transakcija težko izvedljiva. Nista namreč predložili dokazov, ki bi omogočali ugotovitev, da bi morebitno konkuriranje družbe GDF na nemškem trgu pomenilo kaj več kot tržno tveganje, ki bi za naložbe družbe Ruhrgas pomenilo tako nevarnost, da bi bile vprašljive vse transakcije, čeprav priznavata, da za družbo GDF med gradnjo navedenega plinovoda možnost pridobiti stranke v Nemčiji ni bila pomembna.

79. Poleg tega, v nasprotju s trditvami tožečih strank, dogovori o prepovedi dostave, sklenjeni med družbama GDF in Ruhrgas, niso omogočali zaščititi skupno podjetje MEGAL, glede na to, da je iz besedila spremnih pisem razvidno, da so se prepovedi dobave nanašale na dejavnost matičnih in ne hčerinskih družb.

80. Iz vsega navedenega izhaja, da tožeči stranki nista dokazali, da so bile omejitve, določene v spremnih pismih, objektivno potrebne za izvršitev glavne transakcije, torej gradnje in uporabe plinovoda MEGAL.

81. Zato je – ne da bi bilo treba preučiti trditve tožečih strank, ki se nanašajo na napačno razlago sodbe Sodišča z dne 28. januarja 1986 v zadevi Pronuptia de Paris (161/84, Recueil, str. 353), trajanje ter materialno in geografsko področje uporabe omejitve ter to, da dokumenti niso bili predloženi nemškemu zveznemu uradu za varstvo konkurence – treba ugotoviti, da je Komisija pravilno menila, da navedena pisma ne morejo šteti za dopustne pomožne omejitve.

82. Prvi del prvega tožbenega razloga je zato treba zavrniti.

– Drugi del

83. Tožeči stranki v okviru tega, podredno navedenega dela, zatrjujeta, da zadevna podjetja v Nemčiji niso bila potencialni konkurenti pred začetkom leta 2000, v Franciji pa pred začetkom leta 2002. Spremna pisma in priloga 2 k sporazumu MEGAL naj zato ne bili v nasprotju s členom 81(1) ES.

84. V zvezi s tem je treba opozoriti, da se člen 81(1) ES glede na pogoje, navedene v tem besedilu v zvezi z vplivom na trgovino med državami članicami in posledicami za konkurenco, uporablja samo v sektorjih, odprtih za konkurenco (glej po analogiji, kar zadeva podobne pogoje iz člena 87(1) ES, sodbo Splošnega sodišča z dne 15. junija 2000 v združenih zadevah Alzetta in drugi proti Komisiji, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, od T-600/97 do T-607/97, T-1/98, od T-3/98 do T-6/98 in T-23/98, Recueil, str. II-2319, točka 143).

85. Preizkus konkurenčnih razmer ne temelji samo na obstoječi konkurenci med podjetji, ki so že na zadevnem trgu, ampak tudi na potencialni konkurenci, da bi se ob upoštevanju strukture trga ter gospodarskega in pravnega konteksta, v okviru katerega delujejo, ugotovilo, ali obstajajo dejanske in konkretne možnosti za konkurenco med zadevnimi podjetji ali za vstop novega konkurenta na zadevni trg in njegovo konkuriranje tam že prisotnim podjetjem (sodba Sodišča z dne 28. februarja 1991 v zadevi Delimitis, C-234/89, Recueil, str. I-935, točka 21, ter sodbi Splošnega sodišča z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah European Night Services in drugi proti Komisiji, T-374/94, T-375/94, T-384/94 in T-388/94, Recueil, str. II-3141, točka 137, in z dne 14. aprila 2011 v zadevi Visa Europe in Visa International Service proti Komisiji, T-461/07, ZOdl., str. II-1729, točka 68).

86. Da bi se preizkusilo, ali je neko podjetje potencialen konkurent na trgu, mora Komisija preveriti, ali bi, če se zadevni sporazum ne bi uporabljal, obstajale dejanske in konkretne možnosti, da to podjetje vstopi na navedeni trg in konkurira podjetjem, ki na trgu že obstajajo. Tak dokaz ne sme temeljiti samo na hipotezi, ampak mora biti podprt z dejstvi ali analizo struktur upoštevnega trga. Tako podjetja ni mogoče opredeliti kot potencialnega konkurenta, če njegov vstop na trg ne ustreza ekonomsko uspešni strategiji (glej v tem smislu zgoraj v točki 85 navedeno sodbo Visa Europe in Visa International Service proti Komisiji, točki 166 in 167).

87. Iz tega nujno izhaja, da čeprav je namen podjetja, da vstopi na trg, morda upošteven pri preučitvi, ali je podjetje mogoče šteti za potencialnega konkurenta na navedenem trgu, je bistveni element, na katerem mora temeljiti ta opredelitev, njegova sposobnost, da vstopi na navedeni trg (zgoraj v točki 85 navedena sodba Visa Europe in Visa International Service proti Komisiji, točka 168).

88. V obravnavani zadevi je treba položaj francoskega trga s plinom razlikovati od položaja nemškega trga s plinom.

89. Kar zadeva francoski trg, po eni strani ni sporno, da je bil monopol na področju uvoza in dobave plina, ki ga je GDF imel od leta 1946, odpravljen šele 1. januarja 2003, čeprav je rok za prenos Prve direktive o plinu v nacionalno zakonodajo potekel 10. avgusta 2000. Zato vsaj do zadnjenavedenega datuma na francoskem trgu s plinom ni obstajala nobena, niti potencialna konkurenca, in se člen 81 ES, kar zadeva francoski trg, ne more nanašati na zadevno ravnanje.

90. Kar zadeva obdobje po 10. avgustu 2000, je iz točke 290 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da so nekateri odjemalci s tem datumom postali upravičeni in da so dobavitelji plina smeli vstopiti na francoski trg. Tožeči stranki tega nista izpodbijali niti v svojih pisnih vlogah Splošnemu sodišču niti v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

91. Poudariti je treba, da je bila možnost zamenjave dobavitelja posledica sprejetja Prve direktive o plinu dve leti pred tem. Tožeči stranki sta se torej od junija 1998 lahko pripravljali na vstop na francoski trg.

92. Družba Ruhrgas bi torej na francoski trg lahko vstopila avgusta 2000. Kot je razvidno iz točke 12 obrazložitve izpodbijane odločbe, to, da se je ta vstop nanašal le na omejeno skupino strank, ne zadostuje za ugotovitev, da je bila tožečima strankama odvzeta dejanska in konkretna možnost dostopa na trg.

93. Komisija je zato pravilno presodila, da sta bili družbi Ruhrgas in GDF na francoskem trgu potencialni konkurentki od 10. avgusta 2000.

94. Po drugi strani je Komisija, kar zadeva nemški trg, v točki 30 obrazložitve izpodbijane odločbe ovrgla trditev, da družba GDF pred liberalizacijo nikdar ni bila potencialna konkurentka družbe Ruhrgas. V zvezi s tem je poudarila, da nemško pravo ni nikdar prepovedovalo vstopa novih dobaviteljev na trg, da pa je le tradicionalnim dobaviteljem omogočalo premostiti velike ovire pri vstopu s tem, da so lahko sklepali sporazume, za katere se zakonodaja o konkurenci ni uporabljala. Komisija je poleg tega navedla, da izjema, ki se je nanašala na te sporazume, ni bila absolutna, ampak so zanjo veljali nekateri pogoji. Sporazume, na katere se je izjema nanašala, je bilo treba priglasiti pri organu, pristojnem za konkurenco, ki je sporazum lahko prepovedal, če je menil, da pomeni zlorabo zakonske izjeme. Nazadnje, Komisija je ob sklicevanju na zadevi Wingas in Mobil navedla, da možnost vstopa konkurence kljub zelo velikim oviram ni bila le teoretična. Iz tega je sklepala, da je bilo za družbo GDF kljub velikim oviram pri vstopu mogoče, da bi prodajala plin na tradicionalnem oskrbovalnem področju družbe Ruhrgas, tako da bi jo bilo v celotnem zadevnem obdobju mogoče šteti za potencialno konkurentko družbe Ruhrgas.

95. Poleg tega je Komisija v točki 294 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarila, da niti EnWG iz leta 1935 niti člen 103 GWB nista podeljevala zakonitega monopola družbi Ruhrgas ali drugim tradicionalnim ponudnikom na nemškem trgu. Tožeči stranki tega nista izpodbijali.

96. Tožeči stranki pa menita, da za dostop na trg ni bilo dejanske, konkretne ne stvarne možnosti in da zato družba GDF ni bila potencialna konkurentka družbe Ruhrgas. Menita, da je bila pred liberalizacijo kakršna koli konkurenca izključena in da je družba GDF v resnici lahko postala konkurentka družbe Ruhrgas v Nemčiji šele leta 2000.

97. Razlikovati je treba obdobje med letoma 1980 in 1998 po eni strani in obdobje med letoma 1998 in 2000 po drugi.

98. Kar zadeva, prvič, obdobje med letoma 1980 in 1998, je treba ugotoviti, da med strankami ni sporno, da se do 24. aprila 1998 po eni strani za sporazume o razmejitvi, in sicer tiste, s katerimi so se družbe, ki opravljajo storitev javne službe, med seboj dogovorile, da na določenem območju ne bodo dobavljale plina, in po drugi za sporazume o izključni koncesiji, in sicer tiste, s katerimi je neka lokalna skupnost neki družbi, ki opravlja storitev javne službe, podelila izključno koncesijo za uporabo javnih zemljišč, da bi zgradila in uporabljala distribucijska omrežja plina, na podlagi člena 103(1) GWB ne uporabljajo določbe navedenega zakona, ki prepoveduje protikonkurenčne sporazume.

99. Iz točke 23 obrazložitve izpodbijane odločbe je res razvidno, da je bilo treba te sporazume, da bi se lahko izvajali, priglasiti pri Bundeskartellamt, ki jih je lahko prepovedal, če je menil, da pomenijo zlorabo pravice. Vendar se ta možnost ni skoraj nikdar izvajala, kot je razvidno iz opombe 27 izpodbijane odločbe.

100. Poleg tega je iz točke 24 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da je skupno izvajanje sporazumov o razmejitvi in sporazumov o izključni koncesiji dejansko povzročilo oblikovanje sistema ekskluzivnih oskrbovalnih območij, znotraj katerih je lahko samo eno plinsko podjetje odjemalce oskrbovalo s plinom, ne da bi za druge družbe obstajala zakonska prepoved dobave plina.

101. Komisija sicer v točki 371 obrazložitve izpodbijane odločbe priznava, da so imeli tradicionalni nemški dobavitelji na svojih oskrbovalnih območjih dejanski monopol.

102. V teh okoliščinah je treba navesti, da je za nemški trg s plinom vsaj do 24. aprila 1998 značilen obstoj dejanskih ozemeljskih monopolov.

103. Ugotoviti je treba, da je položaj, ki je na nemškem trgu s plinom obstajal do 24. aprila 1998, lahko povzročil neobstoj vsakršne konkurence na tem trgu, tako dejanske kot potencialne. V zvezi s tem je treba poudariti, da je bilo razsojeno, da je geografski monopol, ki so ga uživala lokalna podjetja za distribucijo plina, preprečeval vsakršno konkurenco med njimi (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji, T-87/05, ZOdl., str. II-3745, točka 117).

104. Vendar niti izpodbijana odločba niti spis ne vsebujeta elementov, ki bi omogočali pravno zadostno dokazati, da je ob neizvajanju zadevnega sporazuma in kljub značilnostim nemškega trga s plinom, opisanim zgoraj v točkah od 95 do 102, do 24. aprila 1998 obstajala dejanska in konkretna možnost, da družba GDF vstopi na nemški trg s plinom in konkurira tožečima strankama, kot zahteva sodna praksa, navedena zgoraj v točkah 85 in 86.

105. Tako okoliščina, navedena v točki 294 obrazložitve izpodbijane odločbe, da naj v Nemčiji ne bi obstajal zakonski monopol, ni upoštevna. Komisija namreč mora, da bi ugotovila, ali na nekem trgu obstaja potencialna konkurenca, preučiti dejanske in konkretne možnosti, da si podjetja med seboj konkurirajo ali da na ta trg lahko vstopi nov konkurent in konkurira na njem prisotnim podjetjem. Komisija mora ta preizkus opraviti na objektivni osnovi teh možnosti, tako da je okoliščina, da so možnosti izključene zaradi monopola, ki izvira neposredno iz nacionalne ureditve ali posredno iz dejanskega stanja, ki nastane kot posledica izvajanja te ureditve, brezpredmetna.

106. Poleg tega trditev iz točke 30 obrazložitve izpodbijane odločbe, da družba GDF ni imela le zakonske pravice za prodajo plina na tradicionalnem oskrbovalnem območju družbe Ruhrgas, ampak da je bilo to dejansko mogoče (kljub velikim oviram pri vstopu), sama po sebi ne more pomeniti zadostnega dokaza za obstoj potencialne konkurence. Zgolj teoretična možnost vstopa družbe GDF na trg namreč ne zadostuje za dokaz obstoja take konkurence. Poleg tega je taka trditev samo hipotetična in ne pomeni prikaza, podprtega z dejstvi, ali analize struktur upoštevnega trga, skladne s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 86, tako da primerov, navedenih v utemeljitev te trditve, ni mogoče upoštevati, kot izhaja iz točk od 108 do 112 v nadaljevanju te sodbe.

107. Enako velja za okoliščine, navedene v točki 240 obrazložitve izpodbijane odločbe, v skladu s katerimi so bila zadevna podjetja pomembni akterji v evropskem sektorju plina in bi bilo vsakega treba šteti za novega naravnega konkurenta na trgu drugega oziroma za jih šteti za konkurente z dobrim izhodiščem, ki so načeloma imeli vse možnosti za uspešen vstop na sosednji trg, ali nazadnje, da sta bili Nemčija in Francija sosednja in tesno povezana trga, kar povečuje možnosti za uspeh. Taki splošni in abstraktni podatki namreč ne morejo dokazati, da bi družba GDF kljub konkurenčnemu položaju, ki je obstajal na nemškem trgu s plinom, ob neuporabi zadevnega sporazuma lahko vstopila na ta trg.

108. Iz enakih razlogov tako velja tudi za navedbe v točki 240 obrazložitve izpodbijane odločbe, da so imela zadevna podjetja potrebno moč, sredstva in infrastrukturo za omogočanje vstopa na trg in da so hčerinski družbi družbe GDF, družbi EEG in PEG, ter manjšinska udeležba družbe GDF v družbah GASAG in VNG pomenili trdna sredstva za okrepitev položaja na tem trgu.

109. Poleg tega primera Wingas in Mobil, ki sta v točkah 30 in 243 obrazložitve izpodbijane odločbe navedena, da bi ponazorila trditev, da možnosti vstopa niso bile samo teoretične, nista upoštevna.

110. Kar zadeva družbo Wingas, je namreč treba navesti, da gre za skupno podjetje v lasti družb BASF in Gazprom, ki mu je v devetdesetih letih uspelo vstopiti na nemški trg s plinom zaradi dobav plina družbe Gazprom in gradnje širokega omrežja novih plinovodov, ki so potekali vzporedno s plinovodi družbe Ruhrgas in drugih tradicionalnih dobaviteljev (točka 30 obrazložitve izpodbijane odločbe). Položaj družbe Wingas je bil po mnenju Komisije poseben, saj je Komisija v točki 100 obrazložitve odločbe z dne 29. septembra 1999 v zadevi IV/M.1383-Exxon/Mobil (v nadaljevanju: odločba Exxon/Mobil) potrdila, da je bilo malo verjetno, da bi se izkušnja družbe Wingas ponovila, saj je bilo to podjetje uspešna združitev zelo velikega (morda celo največjega) industrijskega odjemalca nemškega plina in velikega ruskega proizvajalca.

111. Kar zadeva družbo Mobil, je po drugi strani treba opozoriti, da je na nemški trg s plinom prav tako vstopila v devetdesetih letih, in sicer tako, da si je s pogajanji zagotovila dostop do omrežij prvotnih upravljavcev prenosnih omrežij. Vendar je treba ugotoviti, da je Komisija sama navedla, da je bila družba Mobil v položaju, ki je bil za Nemčijo nekoliko poseben (glej točko 251 obrazložitve odločbe Exxon/Mobil). Med drugim je poudarila, da je to podjetje proizvedlo velik del nemškega plina in je bilo član nemškega združenja za distribucijo plina, kar je bil po mnenju Komisije nedvomno razlog, da je lahko v Nemčijo uvažalo plin, ne da bi imelo svoje omrežje visokotlačnih plinovodov, in sicer zahvaljujoč dostopu tretjih do omrežja. Komisija je prav tako navedla, da je bila družba Mobil v edinstvenem položaju (glej točko 219 obrazložitve odločbe Exxon/Mobil).

112. Poleg tega argument Komisije, da sta družbi Wingas in Mobil podjetji, ki se med seboj zelo razlikujeta, kar naj bi kazalo, da je bil vstop na trg mogoč, ni prepričljiv glede na to, da je ugotovljeno, da sta njuna položaja posebna in da je možnost, da bi ponovno nastala, majhna.

113. Primera družb Wingas in Mobil ob upoštevanju njunih posebnosti v teh okoliščinah ne dokazujeta dejanske in konkretne možnosti, da bi nov udeleženec lahko vstopil na nemški trg s plinom in konkuriral na njem prisotnim podjetjem.

114. Izpodbijana odločba nikakor ne vsebuje nobenega elementa – niti splošnega – ki bi dokazoval, da od 1. januarja 1980 do 24. aprila 1998 kljub okoliščinam, ki potrjujejo obstoj regionalnih monopolov na nemškem trgu s plinom, gradnja prenosnih plinovodov ali sklepanje sporazumov o dostopu do omrežja s tradicionalnim ponudnikom, ki zavzema del omrežja plinovoda MEGAL, nista ustrezala ekonomsko uspešni strategiji v smislu sodne prakse, navedene zgoraj v točki 86, ter da sta pomenila dejansko in konkretno možnost za operaterja, kakršna je družba GDF, solastnica plinovoda MEGAL, da vstopi na ta trg in konkurira podjetjem, ki so na njem že obstajala. Zlasti noben element ne omogoča ugotovitve, da bi se vstop družbe GDF na trg na tak način lahko zgodil dovolj hitro, da bi nevarnost potencialnega vstopa lahko vplivala na ravnanje udeležencev na trgu ali na ekonomsko sprejemljive stroške. Navesti je treba, da izpodbijana odločba ne vsebuje nobenih navedb, ki bi omogočale ugotovitev, da je Komisija opravila preizkus obstoja potencialne konkurence v skladu z zahtevami sodne prakse, navedene zgoraj v točki 86.

115. Kar zadeva navedbo Komisije, da je na nemškem trgu vsekakor obstajala potencialna konkurenca, saj sicer ne bi bilo treba podpisati pisma Direktion I, je treba navesti, da glede na prej opisane ovire pri vstopu in posebnosti novih udeležencev na trgu ta okoliščina ne more biti zadosten dokaz, da je bila družba GDF objektivno potencialna konkurentka. To omogoča dodatno ugotovitev, da se je družba Ruhrgas bala, da bi taka konkurenca lahko nastopila v prihodnosti. Poleg tega je treba navesti, da je bilo pismo Direktion G, ki je vsebovalo prepoved dostave v Francijo, kljub zakonskemu monopolu podpisano od leta 1975. V nasprotju s tem, kar navaja Komisija, obstoj prepovedi dostave torej ne pomeni nujno obstoja potencialne konkurence na dan podpisa pisma Direktion I.

116. Ob upoštevanju navedenega je treba ugotoviti, da Komisija ni dokazala obstoja potencialne konkurence na nemškem trgu s plinom od 1. januarja 1980 do 24. aprila 1998.

117. Sicer pa Komisija s tem, da v točki 372 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarja, da je nemški zakonodajalec s tem, da je 24. aprila 1998 odpravil izjemo od konkurenčnega prava, ki se je nanašala na sporazume o razmejitvi, očitno ugotovil, da bi moral biti sektor plina po tem datumu odprt za konkurenco, vsaj implicitno priznava, da je nemški zakonodajalec pred tem datumom menil, da sektor plina ni bil odprt za konkurenco in da zato ni obstajala nobena potencialna konkurenca.

118. Kar zadeva obdobje od 24. aprila 1998 do 10. avgusta 2000, je treba opozoriti, da izjema, ki se je nanašala na sporazume o razmejitvi in izključni koncesiji, v navedenem obdobju zaradi predhodno sprejetih sprememb zakona ni več obstajala.

119. Vendar tožeči stranki menita, da na nemškem trgu pred začetkom leta 2000 ni obstajala nobena potencialna konkurenca.

120. Tožeči stranki v tožbi ne podajata nobenega elementa v podporo svoji navedbi in se omejujeta na sklicevanje na točko 207 obrazložitve izpodbijane odločbe ter na odgovor družbe GDF na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki ni priložen tožbi, temveč repliki.

121. V skladu s sodno prakso pa velja, da čeprav je besedilo tožbe glede posebnih vprašanj lahko podprto in dopolnjeno s sklicevanjem na določene odlomke iz dokumentov, ki so ji priloženi, pa splošno sklicevanje na druga pisanja, tudi če so tožbi priložena, ne more nadomestiti pomanjkanja bistvenih elementov pravne utemeljitve, ki morajo biti zajeti v tožbi (sodba Sodišča z dne 31. marca 1992 v zadevi Komisija proti Danski, C-52/90, Recueil, str. I-2187, točka 17, in sklep Splošnega sodišča z dne 21. maja 1999 v zadevi Asia Motor France in drugi proti Komisiji, T-154/98, Recueil, str. II-1703, točka 49).

122. Sklicevanja na trditve, ki jih je družba GDF navedla v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki tožbi sploh ni priloženo, torej ni mogoče upoštevati.

123. Kar zadeva strukturo nemškega trga, čeprav bi lahko prav tako pomenila oviro za vstop od 24. aprila 1998 do 10. avgusta 2000, noben element ne omogoča ugotovitve, da bi lahko v navedenem obdobju sama popolnoma izključila obstoj potencialne konkurence na nemškem trgu.

124. V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da noben element ne dokazuje, da bi Komisija napačno presodila, da je na nemškem trgu s plinom od 24. aprila 1998 do 10. avgusta 2000 obstajala potencialna konkurenca.

125. Ob upoštevanju vsega navedenega je treba drugi del prvega tožbenega razloga sprejeti v delu, v katerem se nanaša na nemški trg od 1. januarja 1980 do 24. aprila 1998. V preostalem ga je treba zavrniti.

– Tretji del

126. Tožeči stranki v okviru tega dela navajata, da na podlagi pisma Direktion G ni mogoče ugotoviti nobene kršitve člena 81 ES, kar zadeva francoski trg. V zvezi s tem zatrjujeta, da v besedilu pisma ni bilo prepovedi dobave, da taka prepoved ne bi bila nikomur v interesu in da vstop družbe E.ON Ruhrgas na francoski trg leta 2003 nasprotuje obstoju take prepovedi.

127. Kar zadeva besedilo pisma Direktion G, je najprej treba navesti, da okoliščina, da to pismo ni napisano enako ali v skladu s pismom Direktion I, ne vpliva na možnost, da Komisija ugotovi, da imata ti pismi podoben cilj, in sicer razdeliti nacionalne trge s plinom in zadevnim podjetjem omejiti dostop do posameznega nacionalnega trga.

128. Ob upoštevanju vsebine pisma Direktion G je zato treba preveriti, ali je Komisija lahko pravilno ugotovila, da se je z navedenim pismom družbi Ruhrgas poskušalo prepovedati trženje plina, ki se je prenašal po plinovodu MEGAL, v Franciji. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je v pismu Direktion G navedeno:

„[…]

Zmogljivosti za prenos plina, ki so [družbi GDF] v okviru pogodbe bile ali ji bodo dodeljene, se nanašajo na plin, ki ga je [družba GDF] kupila ali ga bo kupila in ki bo [družbi MEGAL] in/ali [družbi MEGAL Finco] dostavljen zato, da se za račun [družbe GDF] prenese v Francijo in tam porabi.

Zmogljivosti za prenos plina, ki so družbi Ruhrgas v okviru pogodbe bile ali ji bodo dodeljene, se nanašajo na prenos s kakršnim koli namenom tranzita, prenos plina po plinovodu in prenos plina, ki je iz plinovoda prevzet v Zvezni republiki Nemčiji, je namenjen porabi v Zvezni republiki Nemčiji ali ga je družba Ruhrgas kupila za prenos po Zvezni republiki Nemčiji.

[…]“

129. Res je treba navesti, da pismo Direktion G ob upoštevanju njegovega besedila družbi Ruhrgas ne prepoveduje izrecno, da bi dostavljala ali dobavljala plin, ki se po plinovodu MEGAL prenaša v Francijo.

130. Kot pa je Komisija navedla v točki 198 obrazložitve izpodbijane odločbe, je iz pisma Direktion G mogoče sklepati, da če je treba plin, ki ga družba GDF prenaša po plinovodu MEGAL, odpraviti proti Franciji, je treba plin, ki ga po tem plinovodu prenaša družba Ruhrgas, bodisi prevzeti v Nemčiji bodisi ga prenesti s kakršnim koli namenom tranzita, kar pomeni, da družba Ruhrgas ne sme biti pooblaščena za dovajanje plina, ki se po tem plinovodu prenaša v Francijo. Izraz „s kakršnim koli namenom tranzita“ je namreč treba brati ob upoštevanju prejšnjega odstavka, ki družbi GDF pripisuje prenosne zmogljivosti za plin, dostavljen „z namenom tranzita za [njen] račun […] v Francijo“. Ta izraz torej pomeni, da ima družba Ruhrgas prenosne zmogljivosti za dostavo plina, ki je v tranzitu in je namenjen drugam kot v Francijo. Plin, ki bi ga družba Ruhrgas lahko prenesla po plinovodu MEGAL, bi tako v skladu z navedenim pismom moral biti namenjen bodisi potrošnji v Nemčiji bodisi tranzitu v državo, ki ni Francija.

131. Čeprav pismo Direktion G družbi Ruhrgas izrecno ne prepoveduje prodajati plina v Franciji, pa vseeno omejuje njene možnosti, da ga v to državo prenese po plinovodu MEGAL, s tem pa tudi možnosti prodaje plina, ki je prišel po tem plinovodu.

132. To razlago potrjuje pismo Direktion G v povezavi s prilogo 2 k sporazumu MEGAL. Navedeni sporazum namreč v členu 5(13)(a) med drugim določa, da so vstopne in izstopne točke navedene v prilogi 2 in da lahko družba Ruhrgas iz plinovoda MEGAL plin prevzame na katerikoli izstopni točki. Vendar točka 2,2 priloge 2 k temu sporazumu, ki opredeljuje izstopne točke tega plinovoda za plin, ki se prenese za družbo Ruhrgas, tej izstopne točke podeli le v Nemčiji. Za družbo Ruhrgas ni predvidena nobena izstopna točka v Medelsheimu, kjer je zadevni plinovod priključen na francosko omrežje. Plin, ki se je prenesel za družbo Ruhrgas, torej ni imel izhoda v Francijo in se zato v tej državi ni mogel prodajati. Kot bo izkazano v nadaljevanju, v točkah 194 in 195, vsebina pisma z dne 21. maja 2002, ki ga navajata tožeči stranki, ne more omajati te ugotovitve.

133. Komisija torej v točki 222 obrazložitve izpodbijane odločbe ni napačno navedla, da je bil cilj pisma Direktion G družbi Ruhrgas onemogočiti, da bi francoske odjemalce oskrbovala s plinom, prenesenim po plinovodu MEGAL.

134. Poleg tega nobena trditev tožečih strank, da dokazi, ki jih je Komisija navedla v izpodbijani odločbi, ne morejo podpreti njene razlage, ni utemeljena.

135. Prvič, kar zadeva trditev tožečih strank, ki se nanaša na neobstoj interesa za prepoved dostave v Franciji glede na uvozni monopol družbe GDF v Franciji, te ni mogoče sprejeti, saj je bil, kot navaja Komisija, cilj take prepovedi ublažiti morebitne pravne in dejanske spremembe med življenjsko dobo plinovoda. To je poleg tega popolnoma skladno z utemeljitvijo tožečih strank v zvezi z nujnostjo podpisovanja pisma Direktion I, čeprav potencialna konkurenca na nemškem trgu pred letom 1998 ni obstajala (glej točko 147 spodaj).

136. Drugič, trditev tožečih strank, ki se nanaša na to, da sta na francoski trg vstopili že leta 2003, ne more omajati ugotovitve Komisije v izpodbijani odločbi, kar zadeva omejevalno naravo pisma Direktion G, kot izhaja iz besedila navedenega pisma v povezavi s prilogo 2 k sporazumu MEGAL.

137. Iz vsega navedenega sledi, da je treba tretji del prvega tožbenega razloga zavrniti.

– Četrti del

138. Tožeči stranki v okviru tega dela zatrjujeta, da omejevanje konkurence ne more biti cilj pisem Direktion G in Direktion I, saj gre za dopustne pomožne omejitve. Podredno menita, da je bil cilj spremnih pisem ob upoštevanju takrat obstoječega ekonomskega okvira nevtralen.

139. Prvič, ovreči je treba trditev tožečih strank v zvezi z obstojem dopustnih pomožnih omejitev, saj pisem Direktion G in Direktion I – kot je razvidno zgoraj iz točk od 60 do 82 – ni mogoče šteti za take omejitve.

140. Drugič, opozoriti je treba, da so v skladu s členom 81(1) ES z notranjim trgom nezdružljivi in prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu.

141. Protikonkurenčna cilj in posledica sporazuma nista kumulativna pogoja, ampak alternativi za presojo, ali tak sporazum spada pod prepoved iz člena 81(1) ES. V skladu z ustaljeno sodno prakso pa je zaradi možnosti izbire, ki jo vsebuje ta pogoj in jo označuje veznik „oziroma“, treba najprej preučiti cilj sporazuma in pri tem upoštevati gospodarski okvir, v katerem ga je treba izvajati. Če pa analiza določb sporazuma ne izkaže zadostne škodljivosti za konkurenco, je treba preučiti njegove posledice; prepovedati ga je mogoče le na podlagi dejavnikov, ki izkazujejo, da je bila konkurenca dejansko preprečena ali znatno omejena oziroma izkrivljena. Iz sodne prakse je razvidno tudi, da ni treba preučiti posledic sporazuma, če je njegov protikonkurenčni cilj dokazan (glej sodbo Sodišča z dne 6. oktobra 2009 v združenih zadevah GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugim, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P, ZOdl., str. I-9291, točka 55 in navedena sodna praksa).

142. Za presojo protikonkurenčnosti sporazuma je treba med drugim upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se jih želi z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega spada. Poleg tega, čeprav namen strank ni nujen dejavnik za določitev omejevalne narave sporazuma, Komisiji in sodišču Evropske unije nič ne prepoveduje, da ga upoštevata (glej zgoraj v točki 141 navedeno sodbo GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugim, točka 58 in navedena sodna praksa).

143. Poleg tega je mogoče šteti, da ima sporazum omejevalni namen, tudi če omejevanje konkurence ni njegov edini namen, ampak sledi tudi drugim, legitimnim ciljem (glej sodbo Sodišča z dne 6. aprila 2006 v zadevi General Motors proti Komisiji, C-551/03 P, ZOdl., str. I-3173, točka 64 in navedena sodna praksa).

144. Nazadnje je treba navesti, da je Sodišče sporazume, s katerimi se je poskušalo nacionalne trge pregraditi po nacionalnih mejah ali otežiti prodor nanje, predvsem tiste, ki so se nanašali na prepoved ali omejevanje vzporednega izvoza, večkrat opredelilo kot sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence v smislu člena 81 ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 141 navedeno sodbo GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugim, točka 61 in navedena sodna praksa).

145. V obravnavani zadevi je treba navesti, kot je navedla Komisija, da gradnja plinovoda, kot je plinovod MEGAL, pomeni investicijo za dolgoročno uporabo, glede na to, da je družba Ruhrgas navedla, da naj bi bila amortizacijska doba naložb v korist tega plinovoda 25 let, Komisija pa je, ne da bi ji tožeči stranki nasprotovali, navedla, da je življenjska doba plinovoda v splošnem od 45 do 65 let.

146. Poleg tega je treba ugotoviti, da je bil – ob upoštevanju členov 2 ES in 3 ES, v različici, ki je veljala ob podpisu pisem Direktion G in Direktion I – cilj Skupnosti že takrat vzpostavitev skupnega trga, ki je pomenila zlasti odpravo količinskih omejitev pri uvozu in izvozu blaga ter vseh ukrepov z enakim učinkom med državami članicami. Poleg tega je v tistem času tudi Sodišče že imelo priložnost poudariti, da bi bila ločenost nacionalnih trgov nezdružljiva z enim od bistvenih ciljev Pogodbe, in sicer z združitvijo nacionalnih trgov v enotni trg (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 3. julija 1974 v zadevi Van Zuylen, 192/73, Recueil, str. 731, točka 13).

147. V teh okoliščinah je treba navesti, da ob podpisu spremnih pisem liberalizacije na dolgi rok ni bilo mogoče izključiti in da je bila razumsko predvidljiva. To je v bistvu potrdila družba E.ON, ki je – kot je razvidno iz točke 245 obrazložitve izpodbijane odločbe – v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da je bilo pismo Direktion I podpisano „kot varnostni ukrep […], da niti samo teoretična tveganja, povezana s spremembami pravnih in gospodarskih pogojev, ki jih je bilo nemogoče v celoti izključiti, ne bi ogrozila tega projekta […]“. To sta priznali tudi tožeči stranki v svojih pisanjih.

148. Cilja pisem Direktion G in Direktion I torej ni mogoče opredeliti za nevtralnega, saj sta se pismi nanašali na razdelitev trgov med zadevnimi podjetji v primeru spremenjenih pravnih in dejanskih okoliščin ter zlasti v primeru liberalizacije francoskega in nemškega trga. Komisija je torej v točki 227 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno navedla, da sta imeli navedeni pismi protikonkurenčni cilj.

149. Četrti del prvega tožbenega razloga je zato treba zavrniti.

– Peti del

150. Tožeči stranki v okviru tega dela zatrjujeta, da pismi Direktion G in Direktion I ter priloga 2 k sporazumu MEGAL niso mogli prizadeti trgovine med državami članicami.

151. V zvezi s tem je treba opozoriti, da se člen 81(1) ES nanaša samo na sporazume, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami. V skladu z ustaljeno sodno prakso lahko sklep, sporazum ali ravnanje prizadene trgovino med državami članicami le, če se na podlagi vseh objektivnih pravnih ali dejanskih okoliščin z zadostno verjetnostjo predvidi, da bi lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno vplivali na blagovno menjavo med državami članicami, in to tako, da bi lahko ovirali uresničitev enotnega trga med državami članicami (glej sodbo Sodišča z dne 23. novembra 2006 v zadevi Asnef-Equifax in Administración del Estado, C-238/05, ZOdl., str. I-11125, točka 34 in navedena sodna praksa).

152. Tako gre po navadi za vpliv na trgovino znotraj Skupnosti takrat, ko je izpolnjenih več predpostavk, ki ne bi bile nujno odločilne, če bi se upoštevale posamezno. Za ugotovitev, ali omejevalni sporazum bistveno prizadene trgovino med državami članicami, ga je treba proučiti v njegovem gospodarskem in pravnem kontekstu (glej zgoraj v točki 151 navedeno sodbo Asnef-Equifax in Administración del Estado, točka 35 in navedena sodna praksa). Pri tem ni pomembno, ali je vpliv omejevalnega sporazuma na trgovino neugoden, nevtralen ali ugoden. Omejevanje konkurence bi namreč lahko vplivalo na trgovino med državami članicami, če bi lahko preusmerilo običajne trgovinske tokove (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 29. oktobra 1980 v združenih zadevah van Landewyck in drugi proti Komisiji, od 209/78 do 215/78 in 218/78, Recueil, str. 3125, točka 172).

153. Poleg tega je zmožnost omejevalnega sporazuma, da vpliva na trgovino med državami članicami, torej njegov morebitni učinek, dovolj, da ta spada na področje uporabe člena 81 ES, in ni nujno, da se dokaže dejanska škoda za trgovino (sodba Sodišča z dne 21. januarja 1999 v združenih zadevah Bagnasco in drugi, C-215/96 in C-216/96, Recueil, str. I-135, točka 48, in sodba Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2006 v združenih zadevah Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji, od T-259/02 do T-264/02 in T-271/02, Recueil, str. II-5169, točka 166). Kljub temu mora biti morebiten učinek omejevalnega sporazuma na trgovino občuten ali, z drugimi besedami, ne sme biti neznaten (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 28. aprila 1998 v zadevi Javico, C-306/96, Recueil, str. I-1983, točki 12 in 17).

154. Sicer pa omejevalni sporazum, ki se nanaša na celotno ozemlje države članice, že po svoji naravi utrjuje delitev trga na nacionalni ravni tako, da ovira gospodarsko prepletenost, ki jo uresničuje Pogodba ES (zgoraj v točki 151 navedena sodba Asnef-Equifax in Administración del Estado, točka 37).

155. V obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da je Komisija, ker ni dokazala obstoja potencialne konkurence na nemškem trgu s plinom od 1. januarja 1980 do 24. aprila 1998 (glej točko 116 zgoraj) in ker ni sporno, da je bil francoski trg do avgusta 2000 zaprt za konkurenco, napačno presodila, da so zadevni sporazum in ravnanja lahko bistveno vplivali na trgovino med državami članicami pred 24. aprilom 1998.

156. To še toliko bolj velja zato, ker je Komisija – kot je razvidno iz točke 263 obrazložitve izpodbijane odločbe – svojo ugotovitev v zvezi s tem med drugim utemeljila s tem, da so ta sporazum in ravnanja ovirali čezmejno konkurenco na nemškem in francoskem trgu s plinom. Ker pa na teh trgih konkurence ni bilo, je ni bilo mogoče omejevati in zato ni bilo mogoče prizadeti trgovine med državami članicami.

157. Po drugi strani je treba za obdobje od 24. aprila 1998 do 10. avgusta 2000 trditve tožečih strank, ki se nanašajo na vpliv na trgovino med državami članicami, ovreči, ker obstoj potencialne konkurence na nemškem trgu s plinom ni bil veljavno izpodbit (glej točko 124 zgoraj) in ker bi tako lahko omejevanje konkurence bistveno vplivalo na trgovino med državami članicami.

158. Peti del prvega tožbenega razloga je torej treba deloma sprejeti.

– Šesti del

159. Tožeči stranki menita, da če je nameravala Komisija v izpodbijani odločbi z nasprotujočimi si stališči zatrjevati, da so stiki med zadevnima podjetjema med letoma 1999 in 2005 neodvisno od spremnih pisem pomenili usklajena ravnanja ali sporazume, je kršila člen 81(1) ES.

160. V obravnavani zadevi je iz izpodbijane odločbe razvidno, da Komisija ni zagovarjala stališča, da so stiki med letoma 1999 in 2005 pomenili kršitve, ki so neodvisne od tistih, ki so posledica pisem Direktion G in Direktion I (glej zlasti točki 162 in 163 obrazložitve izpodbijane odločbe). To v pisanjih potrjuje tudi Komisija.

161. Poleg tega je treba, kar zadeva trditev tožečih strank, ki se nanaša na protislovja v izpodbijani odločbi, navesti, da je treba točke 177, 199 in 223 obrazložitve izpodbijane odločbe brati v povezavi s točkami obrazložitve, ki so navedene pred ali za njimi, ter da je v teh navedeno, da so bili ugotovljeni sporazumi in usklajena ravnanja posledica sporazuma MEGAL ter pisem Direktion G in Direktion I (glej zlasti točke obrazložitve 178, 181, 197 in 198 izpodbijane odločbe).

162. Šesti del, ki ga navajata tožeči stranki, je zato treba zavrniti.

163. Trditve tožečih strank nikakor niso utemeljene, saj je Komisija v izpodbijani odločbi dokazala, da so si zadevna podjetja izmenjevala informacije o strategijah, ki so jih nameravala sprejeti na medsebojnih trgih (glej zlasti dokumente, navedene v točkah 84, 87, 120, 121 ali 180 obrazložitve izpodbijane odločbe).

164. V nasprotju s trditvami tožečih strank so si zadevna podjetja izmenjavala upoštevne informacije v zvezi s konkurenco. Te izmenjave so bile del skupnega načrta in so bile predmet rednih sestankov, saj so se po eni strani nanašale na konkurenco, v katero so bila vključena zadevna podjetja v Franciji in Nemčiji, po drugi strani pa so bile predmet rednih sestankov, kar potrjuje obstoj sestankov „Tour d’horizon“, omenjenih v točkah 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 in 132 obrazložitve izpodbijane odločbe. Trditev tožečih strank, da teh izmenjav ni bilo med odgovornimi ali strokovnjaki, ampak med različnimi sodelavci, ni upoštevna, saj ne more omajati protikonkurenčne vsebine navedenih izmenjav. Poleg tega, tudi če so se številni sestanki nanašali na razpravljanje o zakonitih temah, to ne more upravičiti sestankov, ki so se nanašali tudi na usklajena ravnanja, ki so prepovedana s členom 81(1) ES.

165. Šesti del prvega tožbenega razloga je zato treba zavrniti kot neupošteven in vsekakor neutemeljen.

166. Iz vsega navedenega izhaja, da je treba drugi in peti del tega tožbenega razloga deloma sprejeti, v preostalem pa tožbeni razlog zavrniti.

167. Člen 1 izpodbijane odločbe je zato treba razglasiti za ničen v delu, v katerem je ugotovljen obstoj kršitve, storjene v Nemčiji od 1. januarja 1980 do 24. aprila 1998.

Drugi tožbeni razlog: napačna uporaba prava pri presoji trajanja kršitve

168. Ta tožbeni razlog, s katerim tožeči stranki podredno izpodbijata presojo Komisije v zvezi s trajanjem zadevne kršitve, se po eni strani nanaša na trditev, da so zadevna podjetja razveljavila sporazume, ki so bili povod za navedeno kršitev od decembra 2001 ali januarja 2002 ali celo prej, po drugi strani pa, da poznejša ravnanja navedenih podjetij niso pomenila nadaljevanja navedenih sporazumov.

– Prenehanje zadevne kršitve

169. Opozoriti je treba, da mora Komisija dokazati kršitve, ki jih zatrjuje, in predložiti dokaze, ki pravno zadostno dokazujejo obstoj dejstev, ki pomenijo kršitev (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v združenih zadevah JFE Engineering in drugi proti Komisiji, T-67/00, T-68/00, T-71/00 in T-78/00, ZOdl., str. II-2501, točka 173 in navedena sodna praksa).

170. V zvezi s tem iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je Komisija tista, ki mora dokazati ne samo obstoj omejevalnega sporazuma, ampak tudi njegovo trajanje (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 29. novembra 2005 v zadevi Union Pigments proti Komisiji, T-62/02, ZOdl., str. II-5057, točka 36 in navedena sodna praksa).

171. Poleg tega je sodišče v okviru predloga za razglasitev ničnosti, vloženega na podlagi člena 230 ES, pristojno le za nadzor zakonitosti izpodbijanega akta (zgoraj v točki 169 navedena sodba JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 174).

172. Tako je vloga sodišča, ki odloča o predlogu za razglasitev ničnosti, vloženem zoper odločbo Komisije, s katero je bil ugotovljen obstoj kršitve pravil o konkurenci in s katero so bile naslovnikom naložene globe, ta, da presodi, ali dokazi in drugi elementi, ki jih Komisija navaja v odločbi, zadostujejo za ugotovitev obstoja očitane kršitve (glej zgoraj v točki 169 navedeno sodbo JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 175 in navedena sodna praksa).

173. Poleg tega je treba opozoriti, da je treba dvom sodišča razlagati v korist podjetja, naslovnika odločbe o ugotovitvi kršitve. Sodišče torej ne more sklepati, da je Komisija pravno zadostno dokazala obstoj zadevne kršitve, če še vedno dvomi o tem vprašanju, zlasti v okviru tožbe za razglasitev ničnosti odločbe o naložitvi globe (glej zgoraj v točki 169 navedeno sodbo JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 177 in navedena sodna praksa).

174. Tako mora Komisija predložiti natančne in skladne dokaze kot podlago za trdno prepričanje, da je bila zatrjevana kršitev storjena (glej zgoraj v točki 169 navedeno sodbo JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 179 in navedena sodna praksa).

175. Vendar je treba poudariti, da ni nujno, da so za vsak dokaz, ki ga predloži Komisija, ta merila izpolnjena glede vsakega znaka kršitve. Dovolj je, da več indicev, na katere se sklicuje institucija – če se obravnavajo skupaj – izpolnjuje to zahtevo (glej zgoraj v točki 169 navedeno sodbo JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 180 in navedena sodna praksa).

176. Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso velja, da za zadosten dokaz o sodelovanju podjetja pri omejevalnem sporazumu zadošča, da Komisija dokaže, da je zadevno podjetje sodelovalo na sestankih, na katerih so bili sklenjeni protikonkurenčni sporazumi, ne da bi jim tam očitno nasprotovalo. Če je bilo sodelovanje na teh sestankih ugotovljeno, mora to podjetje dokazati, da je bilo njegovo sodelovanje na omenjenih sestankih brez kakršnega koli protikonkurenčnega cilja, tako, da izkaže, da je konkurentom pokazalo, da na teh sestankih sodeluje z drugačnim namenom kot oni (glej sodbo Sodišča z dne 19. marca 2009 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji, C-510/06 P, ZOdl., str. I-1843, točka 119 in navedena sodna praksa).

177. Kako drugi udeleženci omejevalnega sporazuma razumejo namen zadevnega podjetja, je torej odločilno za presojo, ali se je to podjetje hotelo distancirati od nezakonitega dogovora (zgoraj v točki 176 navedena sodba Archer Daniels Midland proti Komisiji, točka 120).

178. Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba preučiti trditve tožečih strank, ki se nanašajo na prenehanje zadevne kršitve.

179. Prvič, kar zadeva domnevno prenehanje zadevne kršitve pred koncem leta 2001, je treba poudariti, da tožeči stranki priznavata, da ni nobenega neposrednega dokaza, ki bi izkazoval, da bi se katero od zadevnih podjetij distanciralo od zadevnih sporazumov, vendar se sklicujeta na zaznamek, ki se nanaša na sestanek z dne 4. februarja 1999, iz katerega je razvidno, da so nekatere osebe iz družbe GDF na sestanku delovne skupine družbe MEGAL za tarife želele, da bi se trženje plina po plinovodu MEGAL v Nemčiji upoštevalo ločeno. Družba GDF naj bi s tem nakazala, da je bil njen cilj optimizacija njenega položaja kot prevoznice in družbenice in da bi v primeru spremembe pravil o dostopu tretjih morala varovati svoje interese, vse ob upoštevanju preteklih povezav z družbo Ruhrgas.

180. Ugotoviti je treba, da navedbe iz zaznamka o sestanku s 4. februarja 1999, ki se nanašajo na optimizacijo položaja družbe GDF, ne zadostujejo za dokaz o nedvoumnem distanciranju družb Ruhrgas ali GDF od zadevnih sporazumov.

181. Poleg tega po navedbah Komisije obstajajo drugi dokazi, ki potrjujejo, da se zadevni sporazumi leta 2000 niso šteli za zastarele ali brez učinka. V zvezi s tem se interni elektronski sporočili družbe GDF z dne 9. in 17. februarja 2000, ki sta omenjeni v točki 65 obrazložitve izpodbijane odločbe, izrecno sklicujeta na pismi Direktion G in Direktion I, v njih pa je tudi navedeno, da naj bi bilo prvonavedeno pismo povezano z „obsežno razdelitvijo trga“ med zadevnimi podjetji, „pri čemer se postavlja vprašanje pravne veljave takega dokumenta (ničen!)“, in da naj bi se z drugonavedenim pismom, opredeljenim z „odlično“, navedeni podjetji sporazumeli, da družba GDF (neposredno ali posredno) ne bo dostavljala plina odjemalcem s sedežem v Nemčiji.

182. Trditev tožečih strank, da se interni elektronski sporočili družbe GDF z dne 9. in 17. februarja 2000 nanašata na družbo GDF in da zato za družbo Ruhrgas nista upoštevni, je treba zavrniti. Nobena določba niti nobeno splošno načelo prava Komisiji namreč ne prepovedujeta, da bi proti podjetju uporabila izjave drugih obtoženih podjetij. Če ne bi bilo tako, bi bilo dokazno breme, ki ga Komisija nosi za ravnanja, ki so v nasprotju s členoma 81 ES in 82 ES, nevzdržno in nezdružljivo z nalogo nadzora nad pravilno uporabo teh določb, ki jo ima Komisija na podlagi Pogodbe ES (glej zgoraj v točki 169 navedeno sodbo JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 192 in navedena sodna praksa, in sodbo Splošnega sodišča z dne 8. julija 2008 v zadevi Lafarge proti Komisiji, T-54/03, neobjavljena v ZOdl., točka 57 in navedena sodna praksa). Enako velja za interne dokumente neke druge obtožene družbe. Interni zapisniki, ki so bili najdeni pri nadzoru, opravljenem v pisarnah obtoženega podjetja, se namreč lahko uporabijo kot dokaz zoper drugo obtoženo podjetje (glej v tem smislu sodbi Splošnega sodišča z dne 24. oktobra 1991 v zadevi Atochem proti Komisiji, T-3/89, Recueil, str. II-1177, točke od 31 do 38, in z dne 11. decembra 2003 v zadevi Ventouris proti Komisiji, T-59/99, Recueil, str. II-5257, točka 91). Poleg tega se Komisiji ob upoštevanju narave zadevnih ravnanj in z njimi povezanih težav, ki zadevajo predložitev dokazil, ni treba nujno opreti na izmenjane ali skupne dokumente zadevnih podjetij. Lahko se torej opre na interne dokumente zadevnih podjetij, če ti omogočajo ugotovitev obstoja kršitve.

183. Poleg tega – kot bo prikazano v nadaljevanju v točkah od 184 do 240 – obstaja več drugih, poznejših dokaznih listin, od katerih je nekatere sestavila prva tožeča stranka, v nasprotju s trditvijo tožečih strank, da naj bi se zadevna podjetja od leta 2001 distancirala od zadevnih sporazumov.

184. Poleg tega – kar zadeva predložitev konkurenčne ponudbe družbe GDF že leta 2000 – ta glede na prej navedene elemente ne zadošča za dokazilo o nedvoumnem in javnem distanciranju od zadevnih sporazumov, to pa še toliko bolj zato, ker se pri omejevalnih sporazumih pogosto zgodi, da nekateri udeleženci občasno kršijo sporazum, da bi ga uporabili v svojo korist (glej v tem smislu zgoraj v točki 182 navedeno sodbo Lafarge proti Komisiji, točka 773 in navedena sodna praksa). Poleg tega mora biti obstoj te ponudbe močno relativiziran, saj je – kot je razvidno iz točk 73 in 74 obrazložitve izpodbijane odločbe – družba GDF na nemškem trgu začela prodajati plin šele leta 2001. Prodaja je bila med letoma 2001 in 2005 zelo šibka in družba GDF do oktobra 2005 na jugu Nemčije (ki je območje, ki ga zadeva plinovod MEGAL) ni prodala večjih količin.

185. Iz navedenega je razvidno, da je treba zavrniti trditve tožečih strank, da je zadevni omejevalni sporazum prenehal veljati pred decembrom 2001.

186. Drugič, tožeči stranki se, da bi dokazali prenehanje zadevne kršitve že konec leta 2001 ali v začetku leta 2002, opirata predvsem na telefaks sporočilo, ki ga je družba Ruhrgas 7. januarja 2002 naslovila na družbo GDF in v katerem je bilo navedeno, da je treba pismi Direktion G in Direktion I šteti za „zastareli“, kršitev pa naj bi se tako končala.

187. V zvezi s tem je treba najprej navesti, da je bilo telefaks sporočilo, ki ga je družba Ruhrgas 7. januarja 2002 naslovila na družbo GDF, poslano po sestanku, ki je potekal 14. decembra 2001. Na naslovni strani navedenega telefaks sporočila je navedeno, da mu je priložen osnutek seznama sporazumov, ki obstajajo med zadevnimi podjetji, in napotki za obravnavanje njihovih določb v okviru koncepta „pravice do uporabe“. Seznam določb sporazuma MEGAL, njegovih prilog in spremnih pisem, vključno s pismoma Direktion G in Direktion I, je v prilogi k zadevnemu telefaks sporočilu. V glavi vsake strani te priloge je navedba „Nova struktura MEGAL – preoblikovanje osnovnega sporazuma in povezanih pogodb v nov konzorcijski sporazum“. V prilogi je v opisu pisma Direktion G navedeno, da so njegov cilj „zaveze glede zmogljivosti“ zadevnih podjetij, pri čemer se je postavljalo vprašanje, ali se lahko sklepajo „sporazumi o prenosu po plinovodu MEGAL s tretjimi“. V opisu pisma Direktion I je navedeno, da je njegov cilj to, da v Nemčiji ne bo dobave ali oskrbe s strani družbe GDF. Kar zadeva napotke za obravnavanje teh pisem, je v telefaks sporočilu poleg oznak za navedena pisma naveden pojem „zastarelo“.

188. Navesti je treba, da telefaks sporočilo, ki ga je družba Ruhrgas 7. januarja 2002 naslovila na družbo GDF, brano kot celota glede na svoj kontekst niti najmanj ne potrjuje, da so zadevna podjetja štela, da sta pismi Direktion G in Direktion I odslej zastareli, ampak kaže samo to, da so ta podjetja zastarelost teh pisem predvidela v okviru novega sporazuma, glede katerega so potekala pogajanja. Pojem „zastarelo“ dejansko pomeni, da so zadevna podjetja štela, da teh določb ni treba vnesti v novi sporazum. To potrjuje okoliščina, da je za določbe, ki se ne obravnavajo kot zastarele, izrecno navedeno, da jih je treba vključiti v novi sporazum ali njegove priloge, po potrebi tako, da se jih spremeni. Poleg tega naslovna stran navedenega telefaks sporočila potrjuje, da se ta nanaša na „obstoječe sporazume“. Komisija je torej v točki 80 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno navedla, da se je to telefaks sporočilo sklicevalo na vlogo, ki bi jo ta spremna pisma morala imeti v prihodnosti v okviru novega sporazuma MEGAL in na pojem „pravica do uporabe“. Iz zadevnega telefaks sporočila torej ni mogoče sklepati, da so zadevna podjetja pismi Direktion G in Direktion I štela za zastarela ob pošiljanju tega sporočila.

189. To, da je Komisija v točki 80 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da razlaga telefaks sporočila, ki ga je družba Ruhrgas 7. januarja 2002 naslovila na družbo GDF, „ni [bila] povsem jasna“, ne more omajati te ugotovitve in zbujati dvoma, kar bi bilo tožečima strankama v korist. Ta stavek je namreč treba brati v povezavi z ostalim delom navedene točke obrazložitve, iz katerega nedvomno izhaja, da navedeno telefaks sporočilo ni omogočalo ugotovitve, da so zadevna podjetja spremna pisma takrat štela za zastarela.

190. Za dodatno pojasnitev je treba navesti, da točka 2,1 priloge 2 k sporazumu MEGAL, ki opredeljuje izstopne točke za plin, ki ga prenaša družba GDF, tej podeljuje samo eno izstopno točko na plinovodu MEGAL na francosko-nemški meji, v Nemčiji pa nobene. Ta zavezujoča določba je torej potrjevala, da družba GDF ni mogla črpati plina iz plinovoda MEGAL, kot izhaja iz pisma Direktion I. Vendar telefaks sporočilo, ki ga je družba Ruhrgas 7. januarja 2002 naslovila na družbo GDF, ne potrjuje tega, da bi se to določbo štelo za „zastarelo“, ampak da jo bo treba „vključiti v opis plinovoda“.

191. Dalje, kar zadeva utemeljitev tožečih strank, ki se nanaša na nezadostno dokazno vrednost internega poročila družbe Ruhrgas glede sestanka „Tour d’horizon“ z dne 20. decembra 2001 in internega zaznamka družbe GDF z dne 24. septembra 2002, ki ju Komisija navaja v točkah 115 in 116 obrazložitve izpodbijane odločbe, je treba navesti, da čeprav se ta dokumenta izrecno ne sklicujeta na pismi Direktion G in Direktion I, izkazujeta, da družbi Ruhrgas in GDF nista nameravali začeti agresivne konkurence druga proti drugi. Tako je v pripravljalnem zaznamku v zvezi s sestankom z 20. decembra 2001 navedeno, da je družba Ruhrgas družbi GDF na tem sestanku želela povedati, da je bila v Parizu odprta prodajna pisarna, katere vloga je bila pokazati njeno prisotnost v Franciji in ne nasilno vdreti na francoski trg. Tudi v zaznamku z dne 24. septembra 2002 je navedeno, da po navedbah družbe GDF veliki nemški operaterji potrebujejo alibije v Nemčiji, da bi pokazali, da je trg odprt in da imajo zadevna podjetja lahko skupni interes za sklenitev „dogovora z močno strateško vsebino“, ki bi jim omogočal izmenjavo položajev v Evropi.

192. Komisija je torej v točki 114 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno navedla, da so dokazi iz spisa izkazovali, da so zadevna podjetja medsebojno konkurenco štela za svojo skupno skrb, tudi kadar se ni nanašala na plin, prenesen po plinovodu MEGAL.

193. Nazadnje, utemeljitev tožečih strank, ki se nanaša na napačno presojo dokazov, ki so poznejši od telefaks sporočila, ga je družba E.ON Ruhrgas 7. januarja 2002 naslovila na družbo GDF, je treba zavrniti.

194. Komisija je namreč v zvezi z dopisovanjem med zadevnimi podjetji 13. in 21. maja 2002 v točki 81 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da to potrjuje, da je družba Ruhrgas pismo Direktion G štela za zavezujoče in da nobeno zadevno podjetje ni izkazovalo, da bi bili pismi Direktion G in Direktion I zastareli. Te ugotovitve ne more omajati noben element. Dopis, ki ga je družba Ruhrgas 21. maja 2002 poslala družbi GDF v odgovor na njen dopis z dne 13. maja 2002, se namreč izrecno nanaša na pismo Direktion G in v njem je navedeno, da je prenos, ki se po plinovodu MEGAL opravi za drugo podjetje, popolnoma v skladu z navedenim pismom. Če pa bi se to pismo štelo za zastarelo in nezavezujoče za zadevna podjetja, družba Ruhrgas ne bi navedla, da je zadevni prevoz skladen s tem pismom.

195. Trditev tožečih strank, da se je družba Ruhrgas na pismo Direktion G sklicevala samo podredno in le na točko 3 navedenega pisma, ni nikakor utemeljena z vsebino dopisa z dne 21. maja 2002, v katerem je izrecno naveden del točke 1 pisma Direktion G, ne da bi bilo opredeljeno, da je naveden podredno. Tudi če bi se družba Ruhrgas na pismo Direktion G sklicevala samo podredno in le na točko 3 tega pisma, to nikakor ne bi dokazalo, da je prva tožeča stranka to pismo štela za zastarelo, ampak, prav nasprotno, potrjuje, da je prva tožeča stranka štela, da se zadevno pismo uporablja v njenih razmerjih z družbo GDF.

196. Poleg tega, kar zadeva zapisnik sestanka družbe Ruhrgas z dne 23. maja 2002, je iz njega jasno razvidno, da je družba GDF zagotovila, da takrat plina, ki je prihajal iz plinovoda MEGAL, ni nameravala prodajati na jugu Nemčije. Trditve tožečih strank, da naj bi bila ta navedba družbe GDF le pogajalska taktika, nima v besedilu navedenega zapisnika nobene podlage. Po drugi strani je iz navedenega besedila razvidno, da je bila ta navedba dana v okviru razprave med zadevnimi podjetji in je torej ni mogoče šteti za samo enostransko. Nazadnje, nasprotno od zatrjevanj tožečih strank, to, da prva tožeča stranka v zvezi s tem ni niti postavila vprašanja niti ni zadevne navedbe sprejela, ne dokazuje neobstoja sporazuma ali usklajevanja, saj ne pomeni očitnega nasprotovanja v smislu sodne prakse, navedene zgoraj v točki 176.

197. Telefaks sporočilo z dne 24. maja 2002 potrjuje vsebino sestanka z dne 23. maja 2002. Poleg tega ne izkazuje le zavrnitve družbe GDF, da bi prodajala svoje dolgoročne zmogljivosti na sistemu „Waidhaus/Medelsheim“, ampak tudi možnost delati izjeme za posamezen primer, če bi prišlo do prestrukturiranja pogodbenega okvira plinovoda MEGAL. Kot poudarjata tožeči stranki, telefaks sporočilo nikakor ne vsebuje izmenjav poslovnih skrivnosti.

198. Komisija je v pisanjih pojasnila, da je v točki 86 obrazložitve izpodbijane odločbe telefaks sporočilo z dne 24. maja 2002 omenjeno le kot dodaten dokaz za to, da je sestanek potekal. Pojasnila je, da so se ugotovitve v zvezi z izmenjavo poslovnih skrivnosti, navedene v isti točki obrazložitve, nanašale na izjave družbe GDF, ki so razvidne iz zapisnika sestanka z dne 23. maja 2002. Ta razlaga ni v skladu z besedilom navedene točke obrazložitve. To pa nikakor ne more omajati splošne ugotovitve Komisije, da sestanek dne 23. maja 2002 izkazuje voljo družbe GDF, da ostane v okviru, ki je določen s spremnimi pismi, kot je razvidno zgoraj iz točke 196.

199. Iz navedenega izhaja, da je treba zavrniti trditve tožečih strank, da je zadevni omejevalni sporazum prenehal veljati konec leta 2001 ali v začetku leta 2002.

200. Tretjič, kar zadeva domnevno prenehanje kršitve že v začetku leta 2003, tožeči stranki menita, da Komisija ni zadostno upoštevala izjave, ki je bila dana pod prisego zaposlenega in v skladu s katero je bila možnost, da bi lahko družba GDF plin pridobila na vseh izstopnih točkah plinovoda MEGAL, ugotovljena že leta 2003 in ob številnih drugih priložnostih pred sporazumom iz leta 2004. To naj bi potrjevala izmenjava elektronske pošte z dne 8. septembra 2003, ki se je sklicevala na sestanek z dne 6. avgusta 2003 in na osnutek začasnega sporazuma, ki je določal, da lahko družbi GDF in E.ON Ruhrgas izstopne točke uporabljata na celotnem „sistemu“.

201. V zvezi s tem je treba navesti, da je bila izjava zaposlenega v družbi E.ON Ruhrgas podana leta 2008 in da ni jasna glede priložnosti, ob katerih naj bi bilo navedeno, da je imela družba GDF pravico do pridobivanja plina iz plinovoda MEGAL. Namreč, čeprav navedeni zaposleni natančno navaja samo en sestanek, ki naj bi v začetku leta 2003 potekal v Essnu (Nemčija), tožeči stranki ne podajata nobenega dokaza, ki bi omogočal podkrepiti vsebino navedenega sestanka, in ne opredelita niti datumov niti udeležencev ostalih razprav, v okviru katerih naj bi družba E.ON Ruhrgas družbi GDF zagotovila, da lahko plin pridobi na vseh izstopnih točkah plinovoda MEGAL v Nemčiji. V teh okoliščinah Komisiji ni mogoče očitati, da je druge dokaze iz spisa, ki niso bili ugotovljeni in tempore suspecto (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji, T-59/02, ZOdl., str. II-3627, točka 272) in so poleg tega natančnejši, štela za verodostojnejše. Poleg tega se, kot poudarja Komisija, izjava zaposlenega v družbi E.ON Ruhrgas ne nanaša na prilogo 2 k sporazumu MEGAL.

202. Poleg tega osnutek sporazuma, omenjen zgoraj v točki 200, določa, da imata družbi GDF in E.ON Ruhrgas pravico do uporabe vstopnih in izstopnih točk na celotnem plinovodu MEGAL, če to ne vpliva na uporabo zadevne točke s strani stranke, za katero je bila nameščena, in če obstaja razumno nadomestilo, ki temelji na upoštevnih stroških, in da se operativni postopki za skupno uporabo določijo s sporazumom. Tako bi moral ta osnutek sporazuma obstoječe sporazume, ki so jih zadevna podjetja sklenila v zvezi s plinovodom MEGAL, nadomestiti le v tistem, kar je bilo izrecno dogovorjeno. Za vse, kar v osnutku sporazuma ni bilo izrecno dogovorjeno, bi se morali še naprej uporabljati obstoječi sporazumi. Načrtovani sporazum bi moral začeti veljati 1. oktobra 2003 in veljati do dne, na katerega bi začeli veljati sporazumi o izvajanju prestrukturiranja, ali do 30. septembra 2004.

203. Iz izmenjave elektronskih sporočil dne 8. septembra 2003 je razvidno, da je ta dokument samo osnutek, ki je nastal na podlagi razprav, ki so potekale na sestanku 6. avgusta 2003. Tožeči stranki tudi priznavata, da zadevni osnutek začasnega sporazuma ni bil nikoli podpisan.

204. Navesti je treba, da ti dokumenti, brani skupaj, niti najmanj ne potrjujejo, da so zadevna podjetja menila, da bi lahko družbi GDF in E.ON Ruhrgas že uporabljali vse izstopne točke plinovoda MEGAL, ampak kažejo samo na to, da so zadevna podjetja nameravala odpraviti razdelitev izstopnih točk navedenega plinovoda med družbama GDF in E.ON Ruhrgas. To potrjuje okoliščina, da so predhodni sporazumi v osnutku načrta omenjeni pod pojmom „obstoječi sporazumi“ in da je v njem določeno, da se sklenjeni sporazumi, na katere se osnutek sporazuma ni izrecno nanašal, še naprej uporabljajo do sklenitve končnega sporazuma o prestrukturiranju ali do septembra 2004. Iz teh dokumentov torej ni mogoče sklepati, da so zadevna podjetja štela, da pismi Direktion G in Direktion I ne veljata več.

205. Dalje, kar zadeva trditev tožečih strank, da stiki med zadevnimi podjetji, ki jih je Komisija navedla v točkah 87, 94, 115, 118, 121, 122 in 180 obrazložitve izpodbijane odločbe, niso dokazali nadaljevanja sporazuma, saj s sporazumom MEGAL, razen dveh elektronskih sporočil (glej točki 210 in 213 spodaj), nimajo nobene zveze, je treba najprej navesti, da ta trditev ni pravilna. Kratko poročilo družbe GDF z dne 29. avgusta 2003 namreč potrjuje, da se družba GDF osredotoča na tiste regije v Nemčiji, ki omogočajo izhod za plin, ki ga družba GDF proizvede v „nizozemskem Severnem morju“, da pa ne namerava prevzemati plina iz plinovoda MEGAL, da bi ga tržila na jugu Nemčije, najbolje ocenjenem trgu družbe Ruhrgas. Prav tako je sporazum MEGAL večkrat omenjen v poslovnem načrtu družbe GDF Deutschland za Nemčijo z dne 30. aprila 2004. Vsebuje navedbo, da se bo prisotnost družbe GDF v Nemčiji okrepila z uvedbo nove sheme z družbo Ruhrgas, ki bo družbi GDF omogočila uresničiti njene interese v zvezi s sporazumom MEGAL, da resnično postane prevozni operater v Nemčiji, navedeno pa je tudi, da je uspeh scenarija pogojen z možnostjo, da bi v Nemčiji v kratkem imela del količin, prenesenih po plinovodu MEGAL.

206. Poleg tega je – čeprav sporazum MEGAL ni izrecno omenjen v drugih dokumentih, navedenih zgoraj v točki 205 – treba navesti, da to potrjuje, da so imela zadevna podjetja stike, v okviru katerih so odpirala strateška ali občutljiva vprašanja, in da niso konkurirala drugim podjetjem na svojem nacionalnem trgu ali vsaj to, da so na te trge vstopile prostovoljno omejeno.

207. Komisija je torej pravilno navedla, da so imela zadevna podjetja ponavljajoče se stike, pri katerih se je razpravljalo o konkurenci med njimi, da so se zavezala, da ne bodo ravnala „agresivno“ in da bodo, odvisno od primera, obžalovala primere, v katerih bi prišlo do takega ravnanja (točka obrazložitve 114 izpodbijane odločbe).

208. V zvezi s tem trditve tožečih strank, da naj bi nekateri dokumenti vsebovali samo razmišljanja družbe GDF in obsegali enostranske pritožbe ali razhajanja med zadevnimi podjetji, ni mogoče sprejeti, saj ni podprta z vsebino dokumentov. Številni dokumenti, tudi če so bili enostransko napisani, so namreč v resnici zapisniki razgovorov med zadevnimi podjetji in torej jasno kažejo, da so bili med podjetji stiki na temo pogojev konkurence. Poleg tega obstoj pritožb ali razhajanj jasno potrjuje, da sta podjetji stopili v stik glede prodaje plina druge stranke.

209. Prav tako to, da so nekateri podatki iz dokumentov, ki se nanašajo na dejavnosti združitev in prevzemov, v strokovnih krogih že znani – tudi če bi bilo to dokazano – ni upoštevno in torej ne more omajati ugotovitev Komisije v izpodbijani odločbi. Iz vsebine teh dokumentov je vsekakor razvidno, da Komisija ni ravnala napačno, ko je menila, da so izkazovali, da so stiki med zadevnimi podjetji omogočili izmenjavo podatkov v zvezi s konkurenco na nacionalnih trgih.

210. Kar zadeva elektronsko sporočilo z dne 16. marca 2004, je treba navesti, da je z njim odgovorna oseba družbe E.ON Ruhrgas za prodajo v Franciji dva zaposlena v družbi E.ON Ruhrgas v Nemčiji obvestila o sestanku, ki ga je imela z zaposlenim družbe GDF (ki je njen bivši sošolec) glede vprašanj sprostitve plina v Franciji in morebitnem interesu družb E.ON Ruhrgas in GDF, da se raziščejo možnosti, ki bi omogočale „premišljeno konkurenco“. Iz sporočila izhaja, da čeprav družba GDF ni želela dajati vtisa, da jo je strah pritiska, ki ga je izvajal nacionalni organ za regulacijo energije, ji je bil ta znan in ne bi želela biti preveč odkrito predmet kritik, in da bi torej, če bi bilo mogoče narediti karkoli, kar bi pokazalo, da bi novi udeleženci lahko vstopili na južno območje Francije, to podprla. Iz sporočila je razvidno tudi, da ker je družba GDF temu organu želela ustreči, je njen zaposleni predlagal menjavo, na podlagi katere bi družba GDF družbo E.ON Ruhrgas oskrbovala s plinom na južnem območju Francije v zameno za protidajatev. Kot je razvidno iz sporočila, je ta zaposleni v zvezi s tem nameraval načeti predvsem vprašanja, ki zadevajo sporazum MEGAL. Iz sporočila tudi izhaja, da je zaposleni družbe GDF navedel, da kolikor pozna sporazum MEGAL, so bile vse zmogljivosti plinovoda MEGAL, ki so v Medelsheimu, rezervirane za družbo GDF, tako da so bile v bistvu celo količine, ki jih je takrat uvažala družba E.ON Ruhrgas, nezakonite.

211. Elektronsko sporočilo z dne 16. marca 2004, napisano in tempore non suspecto , drugače kot izjava, ki jo je zaposleni družbe E.ON Ruhrgas dal pod prisego in na katero se sklicujeta tožeči stranki (glej točko 201 zgoraj), tako nedvoumno potrjuje ugotovitve Komisije, da je med zadevnimi podjetji marca 2004 obstajal sporazum o razdelitvi trga.

212. Zdi se, da nobena trditev tožečih strank ne more omajati te ugotovitve. Po eni strani, kar zadeva trditev, da zaposleni družbe GDF, naveden v elektronskem sporočilu z dne 16. marca 2004, ni bil odgovoren ne za nakup ne za uporabo plina, ta glede na jasne in podrobne podatke, ki so bili izmenjani na razgovoru, ni upoštevna. Po drugi strani različne razlage tožečih strank niso podprte in ne ustrezajo vsebini sporočila. To, da besedi „nezakoniti“ sledijo trije vprašaji, pred njo pa je izraz „po njenem mnenju“, namreč ne zadostuje za ugotovitev, da je obstajal dvom, da je bil trg dejansko razdeljen.

213. Kar zadeva zapisnik sestanka „Tour d’horizon“ z dne 29. marca 2004, je treba navesti, da je z njim zaposleni družbe E.ON Ruhrgas sestavil zapisnik sestanka s predstavniki družbe GDF, na katerem so ti navedli, da je družba GDF nameravala sodelovati pri programu za sprostitev dobave plina zaradi bojazni, da bi ruski plin prišel „v napačne roke“ in da se vzdolž plinovoda MEGAL ne bi ustvarjala dodatna konkurenca. Čeprav velja, kot navajata tožeči stranki, da se te trditve nanašajo bolj na konkurenco s strani tretjih kot na konkurenco med zadevnimi podjetji, je iz tega dokumenta razvidno, da sta družbi GDF in E.ON Ruhrgas želeli obvladovati količine plina, prodanega „vzdolž plinovoda MEGAL“.

214. Tudi če bi bilo treba ta dokument razlagati drugače, to vsekakor ne bi moglo omajati ugotovitve Komisije v navedeni odločbi, saj več drugih dokaznih listin potrjuje, da se je sporazum o razdelitvi trga v začetku leta 2004 še naprej izvajal, kot je razvidno iz zgoraj navedenih točk od 200 do 212.

215. Iz vsega navedenega izhaja, da je treba zavrniti trditve tožečih strank, da je zadevni omejevalni sporazum prenehal veljati že v začetku leta 2003.

216. Četrtič, kar zadeva trditve tožečih strank, da je domnevni omejevalni sporazum prenehal veljati najpozneje avgusta 2004, je najprej treba opozoriti, da so zadevna podjetja 13. avgusta 2004 podpisala sporazum, s katerim „potrjujejo“, da pismi Direktion G in Direktion I „že dolgo štejeta za nični in neveljavni“ (glej točko 104 obrazložitve izpodbijane odločbe).

217. Komisija je kljub temu menila, da je bila ta razveljavitev fiktivna, saj se je družba GDF še naprej čutila zavezano s pismoma Direktion G in Direktion I ter prilogo 2 k sporazumu MEGAL. Komisija je zato v točki 300 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da se je zadevna zavezujoča omejitev lahko končala šele konec septembra 2005. Upoštevala je to, da je začasni sporazum z dne 9. septembra 2005 družbi GDF omogočil trženje transportnih zmogljivosti na plinovodu MEGAL od 1. oktobra 2005 in da je sporazum iz leta 2005 začel veljati 13. oktobra 2005. Poleg tega je v isti točki obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da vzporedno prodaja plina, ki je prišel iz tega plinovoda, s strani družbe GDF, strankam s sedežem v Nemčiji, ni občutno presegla količin, ki jih je kupila v okviru programa za sprostitev dobave plina od oktobra 2005. Menila je torej, da se člen 81 ES uporablja, glede na to, da so se usklajevanja nadaljevala, ko je prenehal veljati predhodni sporazum, in so še naprej učinkovala do nadomestitve sporazuma MEGAL.

218. V zvezi s tem je treba razlikovati nemški in francoski trg.

219. Kar zadeva nemški trg, je treba navesti, da je Komisija v točki 108 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla članek z dne 23. avgusta 2004, objavljen v strokovni reviji, ki poroča o predlogih direktorja za prodajo družbe GDF v Nemčiji in vsebuje zelo natančne elemente, kar zadeva meje možnosti za družbo GDF, da prevzema plin iz plinovoda MEGAL. V tem članku je med drugim navedeno, da družba GDF z družbo E.ON Ruhrgas še nima dokončnega dogovora glede možnosti prevzemanja plina iz plinovoda MEGAL v Nemčiji in da so bile ob nastanku navedenega članka možnosti za prevzem plina omejene.

220. Dokaza, ki ju navajata tožeči stranki, in sicer zapisnik sestanka z dne 23. junija 2004 in elektronsko sporočilo z dne 26. avgusta 2004, napisana kot odziv na članek z dne 23. junija 2004, ne moreta vzbuditi dvoma glede dokazne vrednosti navedenega članka, saj jima nasprotujejo drugi, poznejši dokumenti in tudi ravnanje družbe GDF na trgu (glej točke od 221 do 235 spodaj). Poleg tega, čeprav je iz elektronskega sporočila z dne 26. avgusta 2004 razvidno, da je družba E.ON Ruhrgas večkrat potrdila, da družba GDF lahko prevzema plin iz plinovoda MEGAL, je iz njega razvidno tudi, da je to pogojeno z razpoložljivostjo zmogljivosti na merilnih postajah in da so bile na predlog družbe GDF preučene možnosti za razširitev postaj, kar potrjuje, da so bile v praksi možnosti, da bi družba GDF prevzemala plin v Nemčiji, tudi takrat, vsaj omejene. Nazadnje, kot je navedla Komisija, je iz tega dokumenta jasno razvidno, da je družba E.ON Ruhrgas družbi GDF sporočila, da ni konstruktivno javno opisovati ali razpravljati o možnostih prevzema plina iz plinovoda MEGAL, kar potrjuje, da je bil cilj, ki mu je sledila družba E.ON Ruhrgas, predvsem ta, da bi družba GDF razumela, da je bilo zaželeno, naj glede tega ne daje javnih izjav.

221. Več dokumentov iz obdobja po avgustu 2004 tako dokazuje