Zadeva T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

„Konkurenca – Distribucija zdravil na debelo – Vzporedna trgovina – Različne cene – Člen 81(1) ES – Sporazum – Omejevanje konkurence – Cilj – Zadevni trg – Učinek – Člen 81(3) ES – Prispevek k pospeševanju tehničnega napredka – Neizključevanje konkurence – Dokaz – Obrazložitev – Subsidiarnost“

Povzetek sodbe

1. Akti institucij – Obrazložitev – Obveznost – Obseg – Sodni nadzor

(člen 253 ES)

2. Ničnostna tožba – Tožbeni razlogi – Neobstoj ali pomanjkljiva obrazložitev – Razlikovanje od izpodbijanja utemeljenosti razlogov

(člena 230 ES in 253 ES)

3. Ničnostna tožba – Odločba Komisije, sprejeta na podlagi člena 81(1) ES – Kompleksna gospodarska ocena – Sodni nadzor – Meje

(člena 81(1) ES in 230 ES)

4. Ničnostna tožba – Cilj – Odločba, izdana ob uporabi člena 81 ES – Dopustni dokazi

(člena 81 ES in 230 ES)

5. Konkurenca – Pravila Skupnosti – Stvarno področje uporabe – Vedenje, vsiljeno z državnimi ukrepi – Izključitev – Konkretna presoja prostora, preostalega za prosto konkurenco

(člen 81(1) ES)

6. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Sporazumi med podjetji – Pojem – Vključitev zgolj dvostranskih ali večstranskih ravnanj – Obstoj skupne volje glede ravnanja na trgu – Zadostni pogoj

(člen 81(1) ES)

7. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Sporazumi med podjetji – Dokazno breme za kršitev na strani Komisije – Dokazno breme za distanciranje na strani podjetja, ki je pri sporazumu sodelovalo in se na distanciranje želi sklicevati

(člen 81(1) ES)

8. Konkurenca – Pravila Skupnosti – Stvarno področje uporabe – Sektor zdravil, katerih stroške prevzamejo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja – Vključitev ne glede na posredovanje države na področju cen

(člen 81(1) ES)

9. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Omejevanje konkurence – Merila za presojo – Presoja glede na gospodarski in pravni kontekst – Protikonkurenčni cilj, zaradi katerega ni potreben dokaz protikonkurenčnih učinkov

(člena 3(1)(g) ES in 81(1) ES)

10. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Omejevanje konkurence – Sporazumi, katerih cilj je omejevanje vzporedne trgovine – Merila za presojo – Upoštevanje učinkov za končnega potrošnika – Domneva protikonkurenčnega cilja – Meje – Sektor zdravil, katerih stroške prevzamejo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja – Izključitev

(člen 81(1) ES)

11. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Omejevanje konkurence – Uporaba neenakih pogojev za enakovredne storitve – Sistem različnih cen – Presoja – Potreba po upoštevanju pravnega okvira, ki je v posameznih državah članicah različen – Primer zdravil, katerih stroške nadomesti nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja

(člen 81(1)(d) ES)

12. Pravo Skupnosti – Načela – Načelo subsidiarnosti – Uporaba na področju konkurence – Zahteva glede vpliva na trgovino med državami članicami

(člena 5, drugi odstavek, ES in 81(1) ES)

13. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Prepoved – Izjema – Pogoji – Dokazno breme – Obseg – Preizkus, ki ga opravi Komisija

(člen 81(3) ES)

14. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Prepoved – Izjema – Pogoji – Kompleksna gospodarska ocena – Prosta presoja Komisije – Sodni nadzor – Meje

(člen 81(3) ES)

15. Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Prepoved – Izjema – Pogoji – Izboljšanje proizvodnje ali distribucije proizvodov ali prispevek k tehničnemu ali gospodarskemu napredku – Občutne objektivne prednosti, ki se lahko izravnajo s pomanjkljivostmi, ki za konkurenco lahko izhajajo iz sporazuma – Preizkus, ki ga opravi Komisija

(člen 81(3) ES)

16. Ničnostna tožba – Tožba zoper odločbo Komisije o zahtevi za odobritev izjeme, izdano na podlagi Uredbe št. 17 – Sodba, s katero se ugotovi ničnost – Učinki

(člen 233 ES, prvi odstavek; uredbi Sveta št. 17 in št. 1/2003)

1. V členu 253 ES je določeno zlasti, da morajo biti odločbe Komisije obrazložene.

Da je mogoče odločbo Komisije šteti za zadostno obrazloženo, mora ta jasno podati sklepanje njenega izdajatelja, in sicer v taki meri, da se zainteresiranim strankam omogoči, da spoznajo pravni temelj, sodniku pa, da preuči utemeljenost. Vendar pa ni potrebno, da natančneje določi vse upoštevne pravne in dejanske okoliščine, saj se vprašanje, ali izpolnjuje zahteve člena 253 ES, presoja ob upoštevanju tako njenega besedila kot njenega pravnega in dejanskega okvira.

Komisija mora sicer obrazložiti svoje odločbe, vendar pri tem nima splošne obveznosti sklicevati se na posebno sodno odločbo v odločbah, ki jih sprejme.

(Glej točke od 49 do 51.)

2. Pregled obstoja in razsežnosti obrazložitve odločbe Komisije spada v okvir pregleda bistvenih kršitev postopka in torej formalne zakonitosti te odločbe. Razlikovati ga je treba od pregleda utemeljenosti razlogov te odločbe, ki se nanaša na utemeljenost odločbe in torej na njeno vsebinsko zakonitost.

(Glej točko 54.)

3. Kadar sodišče Skupnosti odloča o zahtevi za razglasitev ničnosti odločbe Komisije, ob uporabi člena 81(1) ES, v skladu s členom 230 ES opravi nadzor zakonitosti te odločbe.

Glede na to sodnik opravi celosten nadzor pregleda, ki ga je opravila Komisija, razen če ta pregled obsega celovito ekonomsko presojo, v tem primeru se nadzor omeji na preverjanje neobstoja zlorabe pooblastil, spoštovanja pravil postopka in obrazložitve in materialne resničnosti dejstev ter neobstoj očitne napake pri presoji teh dejstev.

(Glej točki 57 in 145.)

4. Sodnik, ki odloča o tožbi na razglasitev ničnosti odločbe, izdane ob uporabi člena 81 ES, opravlja nadzor izključno glede na okoliščine dejanskega in pravnega stanja, ki obstajajo ob sprejetju izpodbijane odločbe, pri čemer ni prizadeta možnost strank pri izvrševanju njihovih pravic obrambe, da jih pozneje dopolnijo z dokazi, vendar je z njimi mogoče izpodbijati to odločbo oziroma jo braniti.

(Glej točki 58 in 245.)

5. Člen 81(1) ES se uporablja samo za protikonkurenčna delovanja, ki jih podjetja izvajajo na lastno pobudo.

Če je za presojo uporabe te določbe nujno, da se predhodno ocenijo možne posledice državne določbe, je treba določiti, ali ta dopušča možnost, da bi bila lahko s samostojnim delovanjem podjetij ovirana, omejena ali izkrivljena konkurenca.

Če se pri tej oceni izkaže, da sporni predpisi nalagajo protikonkurenčno delovanje podjetjem oziroma izključujejo vsako možnost protikonkurenčnega delovanja z njihove strani, se člen 81(1) ES ne uporabi.

Če pa se izkaže, nasprotno, da ti predpisi dopuščajo možnost, da bi bila lahko s samostojnim delovanjem podjetij ovirana, omejena ali izkrivljena konkurenca, se člen 81(1) ES uporabi.

Sodišče Skupnosti je omejeno uporabilo možnost izključitve danega delovanja s področja uporabe te določbe zaradi državnih predpisov.

(Glej točke od 66 do 70.)

6. Člen 81(1) ES se uporablja samo za dvostranska oziroma za večstranska delovanja podjetij, ki lahko pomenijo sporazume, usklajena ravnanja ali sklepe podjetniških združenj.

Za sporazum zadostuje, da vsaj dve podjetji izrazita skupno voljo, da bosta na trgu delovali na določen način.

Če je posledično nujno, da se v odločbah, v katerih Komisija uporabi člen 81(1) ES, dokaže obstoj skupne volje delovati na trgu na določen način, se kljub temu ne zahteva, da se v njih ugotovi skupna volja, slediti protikonkurenčnemu cilju.

(Glej točke od 75 do 77.)

7. Dejansko mora Komisija priskrbeti dokaze za domnevne kršitve, tako da v svojih odločbah o uporabi konkurenčnih pravil poda natančne in skladne dokaze, ki prepričljivo kažejo na obstoj okoliščin, na katerih temeljijo te kršitve.

Te okoliščine bi lahko pomenile neposredne dokaze, na primer v obliki pisnega stališča, ali – če teh ni – posredne dokaze, ki se kažejo kot delovanje.

Če je Komisija priskrbela dokaz o obstoju sporazuma, mora pri tem sporazumu udeleženo podjetje, ki oporeka temu, da je storilo kršitev, priskrbeti dokaz, da se je od sporazuma odmaknilo, dokaz, ki priča o jasni volji, s katero so bila seznanjena druga udeležena podjetja, da se želi odmakniti od tega sporazuma.

(Glej točke 82, 83 in 86.)

8. Sektor zdravil, katerega stroške prevzema nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja v veliko državah članicah, je zaznamovan s predpisi, nadzor tega pa je veliko bolj zapleten od preprostega nadzora nad gospodarsko dejavnostjo, zlasti na področju cen. Sočasni obstoj različnih državnih predpisov bi lahko izkrivljal konkurenco. Poleg tega stremi k potrditvi določene zaprtosti nacionalnih trgov glede tega.

Vendar če je sektor, v katerem je sklenjen sporazum, urejen s predpisi, ki izključujejo možnost, da bi lahko tak sporazum oviral, izkrivljal ali omejeval konkurenco, se člen 81(1) ES ne uporabi.

V tem primeru obstaja konkurenca med proizvajalci zdravil, ki se v glavnem nanaša na parametre drugih cen, zlasti inovativnosti.

Poleg tega lahko obstaja konkureneca med proizvajalcem in njegovimi distributerji ali med vzporednimi trgovci in nacionalnimi distributerji, ki nastane prav zaradi večjih odmikov pri cenah, h katerim prispevajo zadevni državni predpisi, in ki je – če so zdravila zaščitena s patentom, ki njegovemu imetniku podeljuje začasni monopol do izteka roka tega patenta – edina oblika konkurence, ki jo je mogoče predvidevati v zvezi s cenami.

(Glej točke od 104 do 107.)

9. Konkurenca, na katero se nanašata člena 3(1)(g) ES in 81 ES, se šteje za učinkovito konkurenco, ki je ravno tolikšna, da se z njo doseže cilj pogodbe. Njena moč je lahko različna glede na naravo zadevnega proizvoda in zgradbo zadevnega trga. Poleg tega ti parametri nimajo nujno enakega pomena, cenovna konkurenca ne pomeni edine učinkovite oblike konkurence, niti takšne, ki ji je treba v vseh okoliščinah dajati absolutno prednost.

Posledično, opredelitev, da sporazum omejuje konkurenco v smislu člena 81(1) ES, mora upoštevati dejanski okvir in torej pravni in gospodarski okvir sporazuma, ki mu je pripisana ta omejitev. Ta obveznost se nalaga zaradi razumevanja tako cilja kot posledice.

Če sam pregled določb sporazuma, ki je bil opravljen v njunem pravnem in gospodarskem okviru, kaže na obstoj poslabšanja konkurence, je mogoče domnevati, da je cilj tega sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence v tolikšni meri, da ni treba preučiti njegovih posledic.

V nasprotnem primeru je treba preučiti posledico tega sporazuma in zadostno dokazati, da lahko dejansko in potencialno preprečuje, omejuje ali izkrivlja konkurenco.

(Glej točke od 109 do 112.)

10. Sporazume, s katerimi se želi dokončno prepovedati vzporedno trgovino, je treba načeloma obravnavati, kot da je njihov cilj preprečevanje konkurence, medtem ko je treba za sporazume, katerih cilj je oviranje vzporedne trgovine, šteti, da imajo za cilj omejevanje konkurence.

Vendar zgolj dejstvo, da je cilj sporazuma omejevanje vzporedne trgovine, ne zadošča za sklep, da gre za kršitev člena 81(1) ES. Dejansko je cilj te določbe preprečiti, da bi podjetja z omejevanjem konkurence med seboj ali z drugimi zmanjšala blagor končnih potrošnikov zadevnih proizvodov.

Zato uporaba člena 81(1) ES za primer, kot je ta, ni odvisna samo od tega, da je cilj sporazuma omejevanje vzporedne trgovine z zdravili ali da se z njim želi razdeliti skupni trg, ki sta okoliščini, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da zadeva trgovino, vendar se ob tem zahteva analiza, zato da se ugotovi, ali je njegov cilj oziroma posledica preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na zadevnem trgu v škodo končnega potrošnika. To analizo, ki jo je mogoče skrajšati, kadar določbe sporazuma same zase kažejo na poslabšanje konkurence, pa je zato v nasprotnem primeru treba dopolniti, če tako zahtevajo okoliščine danega primera.

Če je ugotovljeno, da je vzporedna trgovina deležna ugodnosti določene zaščite, te ugodnosti nima sama kot taka, ampak toliko, kolikor na eni strani daje prednost razvijanju trgovine in na drugi strani krepi konkurenco, kar pomeni, po drugem vidiku, toliko, kolikor končnim potrošnikom priskrbi ugodnosti učinkovite konkurence glede na dobavo in ceno. To so resne posledice, ki jih ima oziroma jih lahko ima omejevanje vzporedne trgovine na prvi ali drugi parameter konkurence, kot je količina, v kateri se proizvod dobavlja, ali cena, po kateri se prodaja, ki se uporabita kot dokaz takega omejevanja konkurence.

Zato, če je dognano, da je treba sporazum, s katerim se želi omejiti vzporedna trgovina, v načelu obravnavati, kot da ima za cilj omejevanje konkurence, je mogoče domnevati, da končnim potrošnikom takšne ugodnosti odvzema.

Vendar ni mogoče domnevati, da sporazumi, katerih cilj je omejevanje vzporednega uvoza zdravil, končnega potrošnika prikrajšajo za ugodnosti, povezane s takšnim uvozom. Maloprodajne cene zdravil namreč nadzirajo države članice, ki jih določajo neposredno ali posredno na ravni, za katero presodijo, da bi bila najprimernejša, in se v različnih državah članicah oblikujejo na različnih ravneh, tako da ni mogoče domnevati, da ima vzporedna trgovina posledice za maloprodajne cene, ki se uporabljajo pri končnih potrošnikih zdravil, katerih stroške prevzemajo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja, in imajo potrošniki zato precejšnjo ugodnost, ki je podobna tisti, ki bi jo imeli, če bi bile te cene oblikovane na podlagi ponudbe in povpraševanja.

(Glej točke od 115 do 122, 133, 134 in 140.)

11. Če se za neki proizvod, v tem primeru zdravila, katerih stroške prevzemajo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja, ugotovi, da ima vsaka od držav članic zaradi različnih predpisov o ceni in povračilu za zadevna zdravila ločen trg, uporaba različnih cen v odvisnosti od države članice, v kateri se zdravila preprodajo in prevzamejo stroški zanje, ne zadostuje za opredelitev diskriminacije v smislu člena 81(1) ES.

(Glej točki 178 in 179.)

12. V okviru člena 81(1) ES se načelo subsidiarnosti uresniči tako, da je tu določena prepoved omejena na sporazume med podjetji, sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki lahko prizadenejo trgovino med državami članicami. Torej, če celota objektivnih okoliščin pravnega ali dejanskega stanja omogoča, da se z zadostno stopnjo verjetnosti predvideva, da lahko delovanja neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno prizadenejo trgovino med državami članicami, je treba izhajati iz tega, da bi lahko prizadela trgovino med državami članicami, tako da je ravnanje Skupnosti zaradi razsežnosti in učinkov njenih ukrepov primerno.

Če je tako ukrepanje v obliki odločbe Komisije, je ta v skladu z načelom subsidiarnosti, kadar se zadostno dokaže, da bi lahko bila trgovina med državami članicami prizadeta s sporazumom med podjetji, s sklepom podjetniškega združenja ali z usklajenim ravnanjem, za katere opravlja pregled zakonitosti.

(Glej točki 201 in 202.)

13. Za sporazume, katerih posledica oziroma cilj je omejevanje konkurence, je mogoče odobriti izjemo na podlagi člena 81(3) ES.

Uporaba te določbe je odvisna od nujnega in zadostnega izpolnjevanja določenih pogojev. Prvič, zadevni sporazum mora prispevati k izboljšanju proizvodnje oziroma k distribuciji zadevnih proizvodov ali k pospeševanju tehničnega oziroma gospodarskega napredka, drugič, določen del dobička, ki izhaja iz tega, mora biti pridržan potrošnikom, tretjič, udeleženim podjetjem ne sme nalagati nepotrebnih omejitev in, četrtič, udeleženim podjetjem ne sme dajati možnosti za izključitev znatnega dela zadevnih proizvodov od konkurence.

Zato mora gospodarski subjekt, ki se sklicuje na člen 81(3) ES, s prepričljivimi trditvami in dokazi dokazati, da so vsi ti pogoji izpolnjeni.

Komisija mora te trditve in dokaze primerno preučiti, kar pomeni ugotoviti, ali so s tem izpolnjeni pogoji za uporabo člena 81(3) ES. V določenih primerih lahko te trditve in dokazi zavezujejo k obrazložitvi oziroma utemeljitvi, zaradi česar je mogoče skleniti, da je izpolnjeno dokazno breme, ki ga nosi oseba, ki se sklicuje na člen 81(3) ES. Kot je Komisija priznala v pisnih stališčih, bi morala v podobnem primeru zavrniti te trditve in dokaze.

(Glej točke od 233 do 236.)

14. Sodišče, ki odloča o zahtevi za razglasitev ničnosti odločbe o uporabi člena 81(3) ES, izvede nadzor, ker gre za presojo celovite gospodarske danosti, ki je v materialnem pogledu omejena na preizkus, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno in ni bilo očitno napačno presojeno ter ali je bilo pravilno pravno kvalificirano.

Preveriti mora ne samo materialno resničnost, zanesljivost in skladnost navedenih dokazov, ampak tudi to, ali pomenijo vse upoštevne podatke, ki jih je mogoče upoštevati pri presoji zapletenega položaja, in ali ti podpirajo ugotovitve.

Nasprotno, ni pristojno, da bi nadomestilo ekonomsko presojo izdajatelja odločbe s svojo ekonomsko presojo, za katero je bila vložena zahteva za nadzor zakonitosti.

Komisija ima široko pooblastilo za odločanje, na katerem se izvaja le omejen sodni nadzor, pri poslih, kjer je bilo preverjeno, da je izpolnjen eden od pogojev iz člena 81(3) ES, od česar je odvisna izjema, da pretehta med pričakovanimi ugodnostmi zaradi vzpostavitve sporazuma in med slabostmi, ki jih prinaša končnemu potrošniku zaradi vpliva na konkurenco, tako da prevzame obliko tehtanja glede na splošni interes, ki se presoja na ravni Skupnosti.

(Glej točke od 241 do 244.)

15. Da bi bila mogoča izjema za sporazum na podlagi člena 81(3) ES, mora ta prispevati k izboljšanju proizvodnje ali distribucije proizvodov oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka. Takega prispevka ni mogoče priznati vsem ugodnostim, ki jih imajo podjetja pri svojih dejavnostih, ki prispevajo k temu sporazumu, ampak znatnim objektivnim ugodnostim, s katerimi je mogoče upravičiti slabosti, ki izhajajo za konkurenco.

Komisija torej najprej pregleda, ali trditve o dejanskem stanju in dokazi, ki so ji predloženi, prepričljivo dokazujejo, da zadevni sporazum omogoča vse znatne objektivne ugodnosti, pri čemer se razume, da te lahko nastanejo ne le na zadevnem trgu, ampak tudi na drugih trgih, in da ni potrebno, da izhajajo neposredno iz sporazuma.

Ta korak lahko vsebuje znanstveno analizo, pri čemer je treba v tem primeru preučiti, ali se zdi, glede na trditve o dejanskem stanju in glede na predložene dokaze, verjetneje, da mora zadevni sporazum omogočiti znatne objektivne ugodnosti oziroma da v tem primeru ni tako.

V tem primeru mora Komisija, drugič, presoditi, ali so te znatne objektivne prednosti takšne, da je z njimi mogoče izravnati slabosti za konkurenco v okviru preizkusa, opravljenega ob upoštevanju člena 81(1) ES.

Ko mora Komisija ugotoviti, ali so izpolnjeni pogoji uporabe člena 81(3) ES v pravnem in gospodarskem okviru, kot je ta, ki je značilen za farmacevtski sektor, v katerem konkurenco izkrivljajo državni predpisi, mora s posebno pozornostjo pregledati trditve in dokaze, ki ji jih predloži gospodarski subjekt, ki se sklicuje na člen 81(3) ES.

(Glej točke od 247 do 250, 276, 280, 298 in 301.)

16. V skladu s členom 233 , prvi odstavek, ES mora Komisija sprejeti vse ukrepe za izvršitev sodbe, s katero se ugotovi ničnost odločbe, s katero se odloči o zahtevi za izjemo, podani v skladu z Uredbo št. 17.

Tudi če postopek obveščanja, določen z Uredbo št. 17, ne obstaja več v okviru Uredbe št. 1/2003 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe, mora odločiti o zahtevi za izjemo, pri čemer mora ravnati glede na datum vložitve, če zahtevo še vedno obravnava.

(Glej točki 319 in 320.)

SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (četrti razširjeni senat)

z dne 27. septembra 2006( )

„Konkurenca – Distribucija zdravil na debelo – Vzporedna trgovina – Različne cene – Člen 81(1) ES – Sporazum – Omejevanje konkurence – Cilj – Zadevni trg – Učinek – Člen 81(3) ES – Prispevek k pospeševanju tehničnega napredka – Neizključevanje konkurence – Dokaz – Obrazložitev – Subsidiarnost“

V zadevi T-168/01,

GlaxoSmithKline Services Unlimited, prej Glaxo Wellcome plc, s sedežem v Brentfordu, Middlesex (Združeno kraljestvo), ki jo zastopajo I. Forrester, QC, F. Depoortere, T. Louko, S. Martínez Lage, A. Schulz in I. Vandenborre, odvetniki,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo je najprej zastopal P. Oliver, nato É. Gippini Fournier, zastopnika,

tožena stranka,

ob intervenciji

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), s sedežem v Bruslju (Belgija), ki sta ga najprej zastopala U. Zinsmeister in M. Lienemeyer, nato A. Martin-Ehlers, nazadnje M. Hartmann-Rüppel, odvetniki,

in

Bundesverband der Arzneimittell-Importeure eV, s sedežem v Mülheim an der Ruhr (Nemčija), ki sta ga najprej zastopala M. Epping in W. Rehmann, nato W. Rehmann, odvetnika,

ter

Spain Pharma, SA, s sedežem v Madridu, ki jo zastopajo P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza in R. Gutiérrez Sánchez, odvetniki,

in

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), s sedežem v Madridu (Španija), ki sta ga najprej zastopala M. Araujo Boyd in R. Sanz, nato M. Araujo Boyd in J. L. Buendia Sierra, odvetniki,

intervenienti,

zaradi razglasitve ničnosti Odločbe Komisije 2001/791/ES z dne 8. maja 2001, v postopku na podlagi člena 81 pogodbe ES (Zadeve IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (obvestilo), IV/36.997/F3 Aseprofar in Fedifar (pritožba), IV/37.121/F3 Spain Pharma (pritožba), IV/37.138/F3 BAI (pritožba) in IV/37.380/F3 EAEPC (pritožba)) (UL L 302, str. 1),

SODIŠČE PRVE STOPNJE

EVROPSKIH SKUPNOSTI (četrti razširjeni senat),

v sestavi H. Legal, predsednik, P. Lindh in I. Wiszniewska-Białecka, sodnici, V. Vadapalas in E. Moavero Milanesi, sodnika,

sodna tajnica: C. Kristensen, administratorka,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 7. junija 2006,

izreka naslednjo

Sodbo

Pravni okvir in dejansko stanje spora

Pravo Skupnosti

1 V členu 3(1)(g) ES je določeno, da dejavnosti Skupnosti vključujejo sistem, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence.

2 V členu 81(1) ES je določeno zlasti, da so nezdružljivi s skupnim trgom in prepovedani vsi sporazumi med podjetji, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu.

3 V členu 81(3) ES je določeno, da se lahko določi, da se določbe člena 81(1) ES ne uporabljajo, zlasti za sporazume med podjetji, ki prispevajo k izboljšanju distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne, ter takšnim podjetjem glede precejšnjega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.

4 Svet je 21. decembra 1988 na podlagi člena 100 A Pogodbe ES (po spremembi postal člen 95 ES) sprejel Direktivo 89/105/EGS v zvezi s preglednostjo ukrepov, ki urejajo določanje cen zdravil za človeško uporabo in njihovo vključitev v področje sistemov zdravstvenega zavarovanja (UL 1989, L 40, str. 8). Cilj te direktive je celostni pregled nad ukrepi določanja cen ter posrednega in neposrednega nadzora cen zdravil, ki jih sprejmejo države članice, da bi nadzorovale javne izdatke za zdravstveno varstvo za te izdelke in odstranjevanja odstopanj med temi ukrepi, ker lahko odstopanja pri takšnih ukrepih ovirajo ali izkrivljajo promet z zdravili v Skupnosti in tako neposredno vplivajo na delovanje skupnega trga z zdravili. V ta namen je najprej določila vrsto zahtev, namenjenih zagotovitvi, da lahko vsi, ki jih to zadeva, potrdijo, da državni ukrepi ne pomenijo količinskih omejitev uvoza ali izvoza oziroma ukrepov, ki na to enako vplivajo. Te zahteve ne učinkujejo na politiko držav članic niti na državne politike določanja cen in na določanje programov socialnega zavarovanja, razen če to ni potrebno zaradi preglednosti. Rok, določen državam članicam za uskladitev s to direktivo, se je iztekel 31. decembra 1989.

Špansko pravo

5 Kraljevina Španija je 20. decembra 1990 sprejela Ley 25/1990 del Medicamento (zakon 25/1990 o zdravilih, BOE št. 306 z dne 22. decembra 1990, str. 2643, v nadaljevanju: zakon 25/1990). Ta zakon je bil spremenjen zlasti z Ley 66/1997 z dne 30. decembra 1997 (BOE št. 313 z dne 31. decembra 1997, str. 38517) in med upravnim postopkom, v katerem je bila sprejeta izpodbijana odločba v tej zadevi, z Ley 55/1999 z dne 30. decembra 1999 (BOE št. 312 z dne 30. decembra 1997, str. 46095).

6 Kraljevina Španija je 23. februarja 1990 sprejela Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (kraljevi odlok 271/1990 o reorganizaciji intervencije nad cenami lastniških zdravil za humano uporabo, BOE št. 53 z dne 2. marca 1990, str. 6086, v nadaljevanju: odlok 271/1990). S tem odlokom naj bi se Kraljevini Španiji omogočila uskladitev z Direktivo 89/105/EGS.

7 Določbe naslova VIII zakona 25/1990 in odloka 271/1990 še posebej določajo intervencijski sistem španskega ministrstva za zdravje in za potrošništvo ter Comisión interministerial de precios de los medicamentos (medministrska komisija za cene zdravil), ki je njegova namestnica (v nadaljevanju, skupaj: „španska uprava“), o najvišji ceni zdravil na debelo, ki jo bo prevzel španski sistem zdravstvenega zavarovanja.

Dejansko stanje

8 Tožeča stranka GlaxoSmithKline Services Unlimited, nekdanja Glaxo Wellcome plc (v nadaljevanju: GSK), je britanska pravna oseba s sedežem v Brentfordu (Združeno kraljestvo). Skupina GlaxoSmithKline, h kateri ta spada, je eden vodilnih svetovnih proizvajalcev zdravil. Nastala je po koncentraciji med družbama Glaxo Wellcome plc in Smithkline Beecham plc, posel, za kateri je Komisija z odločbo z dne 8. maja 2000 (zadeva N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome proti Smithkline Beecham), razglasila, da mu ne nasprotuje.

9 Družba Glaxo Wellcome, SA (v nadaljevanju: GW), španska pravna oseba, s sedežem v Madridu (Španija), je španska hčerinska družba skupine GlaxoSmithKline. Njene glavne dejavnosti so, neposredno in posredno prek hčerinskih družb, razvoj, proizvodnja in trženje zdravil v Španiji.

10 Družba GW je z dopisom z dne 6. marca 1998 Komisijo obvestila o dokumentu „Splošni prodajni pogoji za lastniška zdravila družbe [GW] in njenih hčerinskih družb pooblaščenim trgovinam na debelo“ (v nadaljevanju: splošni prodajni pogoji) za pridobitev negativnega izvida oziroma izjemo na podlagi Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve Uredbe o izvajanju členov 85 in 86 Pogodbe (UL 1962, 13, str. 204). Družba GSK je z dopisom z dne 28. julija 1998 na Komisijo naslovila dopolnilno obvestilo.

11 Splošni prodajni pogoji se uporabljajo za 82 zdravil, ki so namenjena prodaji španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, s katerimi družba GW vzdržuje trgovske zveze zunaj področja distribucije. Ti jih lahko namenijo ponovni prodaji španskim bolnišnicam ali prodajalnam in laboratorijem španskih lekarn, ki jih izročajo bolnikom ob predložitvi zdravniškega recepta. Vendar jih lahko namenijo tudi ponovni prodaji v druge države članice, prek vzporedne trgovine, s katero se ukvarjajo zaradi razlik v cenah. Med 82 zdravili, za katera se uporabljajo splošni prodajni pogoji, sodi osem zdravil, za katera družba GSK meni, da bi lahko bila še posebej predmet vzporedne trgovine, v glavnem med Španijo in Združenim kraljestvom. Ta zdravila so:

– zdravilo proti alergijam Beconase,

– pet antiastmatikov Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent in Ventolín,

– antiepileptik Lamictal,

– zdravilo proti migreni Imigran.

12 Za vseh 82 zdravil sta v členu 4 splošnih prodajnih pogojev določeni dve različni ceni (v nadaljevanju: cena 4 A in cena 4 B). V tem členu je določeno naslednje:

„A) V skladu z določbami člena 100 (1)(2) [zakona 25/1990] cena farmacevtskih proizvodov družbe [GW] in njenih hčerinskih družb ne sme v nobenem primeru preseči najvišje industrijske cene, ki so jo določili španski organi, ki so pristojni na področju zdravja, kadar sta izpolnjena pogoja, ki odločata o uporabi navedenih zakonskih določb, in sicer:

– zgoraj navedeni farmacevtski proizvodi se financirajo iz španskih skladov socialne varnosti ali iz španskih javnih skladov;

– kupljeni farmacevtski proizvodi se nato tržijo na nacionalni ravni, kar pomeni prek posrednikov španskih lekarn oziroma španskih bolnišnic.

B) Če ni izpolnjen eden od teh pogojev (kar pomeni v vsakem primeru, v katerem španski predpisi pooblaščajo laboratorije, da ti svobodno določijo ceno svojih farmacevtskih proizvodov), družba [GW] in njene hčerinske družbe določijo ceno za svoje farmacevtske proizvode na podlagi dejanskih, objektivnih in nediskriminatornih gospodarskih meril ter neodvisno od namembnosti proizvoda, ki ga določi kupec. Družba [GW] in njene hčerinske družbe za svoje proizvode zlasti uporabljajo ceno, ki je bila prav tako, na podlagi njihovih notranjih gospodarskih študij, v začetku predlagana španskim organom, pristojnim na področju zdravja, in vzpostavljena na objektiven način glede na zvišanje življenjskih stroškov, v skladu z določbami prvega pododstavka 2 člena 100 [zakona 25/1990] in v skladu z drugimi starejšimi španskimi zakoni za določitev cene zdravil.“

13 Družba GW je z dopisi z dne 6. marca 1998 poslala splošne prodajne pogoje 89 farmacevtskim trgovcem na debelo v Španiji. V teh dopisih je vsebovana zlasti naslednja trditev:

„Pomembno: Prosimo vas, da nam kot znamenje, da se strinjate, posredujete podpisan izvod priložene listine pred 13. marcem 1998.“

14 Tako je ravnalo 75 farmacevtskih trgovcev na debelo, kar je bilo več kot 90 % vseh prodaj družbe GW v Španiji leta 1998.

15 Splošni prodajni pogoji so začeli veljati 9. marca 1998.

16 Pozneje sta njihovo zakonitost pred španskim organom za konkurenco in pred španskimi sodišči izpodbijali dve španski poklicni združenji, l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) in l’Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas ter tudi španski farmacevtski trgovec na debelo Spain Pharma, SA.

17 Na Komisijo so združenje Aseprofar, ob sodelovanju drugega španskega poklicnega združenja Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), Spain Pharma in dve drugi evropski poklicni združenji Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (v nadaljevanju: BAI) in European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) vložili pritožbe, v skladu s katerimi naj bi splošni prodajni pogoji kršili člen 81(1) ES.

18 Komisija je 8. maja 2001 sprejela Odločbo 2001/791/ES v postopku na podlagi člena 81 pogodbe ES (Zadeve IV.36/957/F3, Glaxo Wellcome (obvestilo), IV.36/997/F3, Aseprofar in Fedifar (pritožba), IV.37/121/F3, Spain Pharma (pritožba), IV.37/138/F3, BAI (pritožba) in IV.37/380/F3, EAEPC (pritožba)) (UL L 302, str. 1, v nadaljevanju: Odločba).

19 V členu 1 Odločbe je določeno, da je družba GW „kršila člen 81(1) [ES], s tem ko je s španskimi farmacevtskimi trgovci na debelo sklenila sporazum, ki ustvarja razlike med cenami, ki se zaračunajo španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, ki se uporabljajo za preprodajo zdravil, za katere je mogoče povračilo lekarnam oziroma bolnišnicam na nacionalnem ozemlju, in višjimi cenami, ki se zaračunajo pri izvozu zdravil v katero koli drugo državo članico“.

20 V členu 2 Odločbe je določeno, da se zahteva za izjemo tega sporazuma zavrne.

21 V členih 3 in 4 Odločbe se družbi GW nalaga, naj takoj preneha s kršitvijo iz člena 1, če tega še ni storila, in naj obvesti Komisijo o ukrepih, ki jih je sprejela v ta namen.

Postopek

22 Družba GSK je vložila to tožbo z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 23. julija 2001.

23 Združenja EAEPC, BAI, Aseprofar in družba Spain Pharma so z vlogami, vloženimi v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 8., 12. in 16. novembra 2001, vložila predlog za intervencijo v podporo predlogom Komisije, in sicer na podlagi člena 40, drugi pododstavek, Statuta Sodišča in člena 115(1) Poslovnika Sodišča prve stopnje.

24 Družba GSK je z vlogami, vloženimi v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 28. novembra 2001, 14. decembra 2001 in 21. marca 2002, je predlagala, naj osebe, ki bi lahko bile upravičene do intervencije na podlagi člena 116(2) Poslovnika, ne prejmejo določenih listin in tajnih ali zaupnih informacij iz pisnih vlog strank.

25 Predsednik prvega senata je s sklepom 27. novembra 2002 ugodil intervencijskim vlogam in pridržal odločitev o utemeljenosti predlogov za zaupno obravnavanje.

26 Predsednik prvega senata je s sklepom 5. avgusta 2003 ugodil delu predlogov za zaupno obravnavanje, v preostalem pa jih je zavrnil.

27 Zadeva je bila ponovno dodeljena četrtemu senatu, saj je bil sodnik poročevalec 1. oktobra 2003 zaradi spremembe sestave senatov Sodišča prve stopnje dodeljen temu senatu.

28 Družba GSK je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 25. marca 2004, predlagala, naj se določene tajne oziroma zaupne informacije izločijo iz njenih stališč glede intervencijskih vlog. Tej zahtevi je bilo ugodeno.

29 Sodišče prve stopnje je z dopisom z dne 16. aprila 2004 od družbe GSK in Komisije zahtevalo, naj predložita listine in odgovorita na pisno vprašanje na podlagi členov 49 in 64 Poslovnika. Tem ukrepom procesnega vodstva je bilo ugodeno v roku, ki je bil določen v ta namen.

30 Družba Spain Pharma je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 7. maja 2004, zahtevala dovoljenje za uporabo španskega jezika na ustni obravnavi na podlagi člena 35(2) Poslovnika. Po zaslišanju strank je bilo tej zahtevi ugodeno.

31 Družba GSK je z vlogama, vloženima v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 27. maja in 22. junija 2004, predlagala, naj se iz njenih odgovorov in odgovorov Komisije, ki jih je podala na vprašanja Sodišča prve stopnje z dne 16. aprila 2004, izločijo določene tajne oziroma zaupne informacije za interveniente. Tej zahtevi je bilo ugodeno.

32 Sodišče prve stopnje je 7. marca 2006 na podlagi člena 14 Poslovnika in na predlog četrtega senata ter po zaslišanju strank odločilo, da zadevo vrne četrtemu razširjenemu senatu.

33 Sodišče prve stopnje (četrti senat) je 15. marca 2006 začelo ustno obravnavo na podlagi poročila sodnika poročevalca.

34 Sodišče prve stopnje je z dopisoma z dne 7. in 20. marca 2006 od družbe GSK, Komisije in intervenientov zahtevalo, naj odgovorijo na pisna vprašanja in naj predložijo dokument na podlagi členov 49 in 64 Poslovnika. Tem ukrepom procesnega vodstva je bilo ugodeno v roku, ki je bil določen v ta namen, razen na vprašanje, na katero je družba GSK odgovorila z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 6. junija 2006. Ker stranke, ki so bile na obravnavi pozvane, naj se izrečejo o tej točki, temu niso nasprotovale, je bil ta akt vključen v sodni spis.

35 Družba GSK je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 28. aprila 2006, zahtevala, naj se določene tajne oziroma zaupne informacije izloči iz sporočila njenih odgovorov na vprašanja Sodišča prve stopnje z 7. in 20. marca 2006 za interveniente. Tej zahtevi je bilo ugodeno.

36 Združenje Aseprofar je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 16. maja 2006, zahtevalo dovoljenje za uporabo španskega jezika v ustnem postopku na podlagi člena 35(2) Poslovnika. Po zaslišanju strank je bilo tej zahtevi ugodeno.

37 Stranki sta na obravnavi 7. junija 2006 podali ustne navedbe in odgovorili na vprašanja, ki jima jih je postavilo Sodišče prve stopnje.

Predlogi strank

38 Družba GSK predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– Odločbo razglasi za nično;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

39 Komisija predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– zavrne tožbo;

– družbi GSK naloži plačilo stroškov.

40 Združenje Aseprofar predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– zavrne tožbo;

– družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.

41 Združenje BAI predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– zavrne tožbo;

– družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.

42 Združenje EAEPC predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– zavrne tožbo;

– družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.

43 Družba Spain Pharma predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– zavrne tožbo;

– družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.

Pravo

44 Družba GSK v podporo svojim predlogom v bistvu navaja šest tožbenih razlogov, ki jih je mogoče razvrstiti po tem, ali se z njimi želi razglasitev ničnosti Odločbe v celoti oziroma, kot drugo, delna razglasitev ničnosti Odločbe.

45 Družba GSK v podporo svojim glavnim predlogom za razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe, s katerim je ugotovljen obstoj kršitve člena 81(1) ES, navaja tri tožbene razloge:

– nezadostna obrazložitev,

– kršitev člena 81(1) ES,

– zloraba pooblastil, nespoštovanje načela sorazmernosti in kršitev člena 43 ES.

46 V podporo svojim podrednim predlogom za razglasitev ničnosti člena 2 Odločbe, s katerim je zavrnjena njena zahteva za izjemo na podlagi člena 81(3) ES, družba GSK navaja tri tožbene razloge:

– nezadostna obrazložitev,

– kršitev člena 81(3) ES,

– nespoštovanje načela sorazmernosti.

I – Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe

A – Tožbeni razlog nezadostne obrazložitve

1. Trditve strank

47 Družba GSK v bistvu trdi, da Odločba zaradi nesklicevanja na sodbo Sodišča prve stopnje z dne 26. oktobra 2000 v zadevi Bayer proti Komisiji (T-41/96, Recueil, str. II-3383) ni zadostno obrazložena.

48 Komisija, ob sodelovanju intervenientov, izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga.

2. Presoja Sodišča prve stopnje

49 V členu 253 ES je posebej določeno, da morajo biti odločbe Komisije obrazložene.

50 Da je mogoče odločbo Komisije šteti kot zadostno obrazloženo, mora ta jasno podati sklepanje njenega izdajatelja, in sicer v takšni meri, da se zainteresiranim strankam omogoči, da spoznajo pravni temelj, sodniku pa, da preuči utemeljenost. Vendar pa ni potrebno, da natančneje določi vse upoštevne pravne in dejanske okoliščine, saj se vprašanje, ali izpolnjuje zahteve člena člen 253 ES, presoja ob upoštevanju njenega besedila ter njenega pravnega in dejanskega okvira (sodba Sodišča z dne 20. marca 1957 v zadevi Geitling proti Haute autorité, 2/56, Recueil, str. 9 in 37, ter sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. junija 2005 v zadevi Regione Autonoma della Sardegna proti Komisiji, T-171/02, še ne objavljeno v ZOdl., točka 73).

51 Komisija mora sicer obrazložiti svoje odločbe, vendar pri tem nima splošne obveznosti sklicevati se na posebno sodno odločbo v odločbah, ki jih sprejme.

52 V tem primeru družba GSK trdi, da Odločba ni dovolj obrazložena, ker se ne sklicuje na sodno odločbo.

53 Zato je treba tožbeni razlog nezadostne obrazložitve, ker se v Odločbi ne sklicuje na zgoraj v točki 47 navedeno sodbo Bayer proti Komisiji, zavrniti.

54 V zvezi s tem, da želi družba GSK s tem tožbenim razlogom dejansko izpodbijati vsebino Odločbe, je treba spomniti, da spada pregled obstoja in razsežnosti obrazložitve odločbe Komisije v okvir pregleda bistvenih kršitev postopka in torej formalne zakonitosti te Odločbe. Razlikovati ga je treba od pregleda utemeljenosti razlogov te Odločbe, ki se nanaša na utemeljenost odločbe in torej na njeno vsebinsko zakonitost (sodba Sodišča z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s Francija, C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točka 67, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 18. januarja 2005 v zadevi Confédération nationale du Crédit mutuel proti Komisiji, T-93/02, ZOdl., str. II-93/02, točka 67). V tem okviru je tožbeni razlog povezan s tožbenim razlogom kršitve člena 81(1) ES, ki bo pregledan v nadaljevanju.

B – Tožbeni razlog kršitve člena 81(1) ES

1. Uvodne ugotovitve

55 Uporaba člena 81(1) ES je odvisna od združitve različnih pogojev (sodba Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi Société technique minière, 56/65, Recueil, str. 337, od 356 do 360, in zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka 174), katerih obstoj mora dokazati oseba, ki se sklicuje na to določbo (sodba Sodišča z dne 7. januarja 2004 v zadevi Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I-123, točka 78). Tako je treba, prvič, ugotoviti, ali obstaja sporazum med podjetji, usklajeno ravnanje med podjetji oziroma sklep podjetniških združenj; drugič, ugotoviti, ali imajo slednja za cilj oziroma posledico precejšnje omejevanje konkurence; in, tretjič, ugotoviti, ali bi ti lahko prizadeli trgovino med državami članicami; z zadnjo zahtevo se želi samo določiti področje uporabe prava Skupnosti (zgoraj navedena sodba Société technique minière, str. 359, sodba Sodišča z dne 31. marca 1993 v zadevi Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 in od C-125/85 do C‑129/85, Recueil, str. I-1307, točka 176, in zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka 174).

56 V tem primeru, ker družba GSK v podporo svojim trditvam navaja, da je Komisija uporabila člen 81(1) ES za delovanje, ki ne predstavlja sporazuma v smislu te določbe, to pomeni omejevalni sporazum, je treba opozoriti, da gre pri vprašanju obstoja sporazuma med podjetji in vprašanju omejevalne narave tega sporazuma za dve vprašanji, ki ju je zato treba obravnavati ločeno (glej v tem smislu zgoraj v točki 55 navedeno sodbo Société technique minière, str. 358 in 359).

57 Glede na to, da opravi sodnik, ki odloča o zahtevi za razglasitev ničnosti odločbe o uporabi člena 81(1) ES, celosten nadzor pregleda, ki ga je opravila Komisija (sodba Sodišča z dne 11. julija 1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji, 42/84, Recueil, str. 2545, točka 34, in zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka 62), razen če ta pregled obsega celovito ekonomsko presojo, v tem primeru se nadzor omeji na preverjanje neobstoja zlorabe pooblastil, spoštovanja pravil postopka in obrazložitve ter materialne pravilnosti dejstev in neobstoja očitne napake pri presoji teh dejstev (zgoraj navedena sodba Remia in drugi proti Komisiji, točka 34, ter zgoraj v točki 55 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 279).

58 Še več, ta nadzor se opravi izključno glede na okoliščine dejanskega in pravnega stanja, ki so obstajale na dan, ko je bila sprejeta izpodbijana odločba (sodba Sodišča z dne 7. februarja 1979 v zadevi Francija proti Komisiji, 15/76 in 16/76, Recueil, str. 321, točka 7, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 28. februarja 2002 v zadevi Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T-395/94, Recueil, str. II-875, točka 252), pri čemer ni prizadeta možnost strank, da lahko pri izvrševanju svojih pravic obrambe te dopolnjujejo z dokazi po tem datumu, zlasti če so namenjeni izpodbijajnu odločbe oziroma namenjeni obrambi te odločbe (sodba Sodišča prve stopnje z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji, T-87/05, še ne objavljena v ZOdl., točka 158; glej v tem smislu tudi sodbo Sodišča z dne 22. oktobra 1986 v zadevi Metro proti Komisiji, 75/84, Recueil, str. 3021, v nadaljevnaju: sodba Metro II, točki 75 in 78, in zgoraj navedeno sodbo Atlantic Container Lines in drugi proti Komisiji, točka 254).

59 V tem primeru izhaja, da se dejanske okoliščine, ki niso obstajale na dan, ko je bila sprejeta Odločba, še posebej informacije v zvezi z obdobjem 2001/2005, in dokazi, ki niso obstajali na ta dan, prav tako pa niso bili posebej navedeni za izpodbijanje oziroma branjenje Odločbe, v delu, kjer je ugotovljena kršitev, zlasti študije, ki na splošno obravnavajo posledice vzporedne trgovine z zdravili v Skupnosti, ki niso tisti, ki so bili predloženi v upravnem postopku, takoj izključijo iz preizkusa.

2. Obstoj sporazuma med podjetji

a) Vsebina Odločbe

60 Komisija je v uvodni izjavi 109 Odločbe navedla, da so splošni prodajni pogoji sestavni del sporazuma med družbo GW in vsemi španskimi farmacevtskimi trgovci na debelo, ki so sporazum podpisali.

b) Trditve strank

61 Družba GSK zatrjuje, da splošni prodajni pogoji niso sporazum.

62 Dejansko, družba GW in španski farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisniki splošnih prodajnih pogojev, naj ne bi izkazali samostojne volje glede cene na debelo za zdravila, ki jih prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, in so jim jo v tem pogledu naložili španski predpisi.

63 Poleg tega naj ne bi izkazali usklajene volje, da se omejuje konkurence ampak preprosto usklajeno voljo, da prodajo in da kupijo zdravilo v skladu s tem, kar je bilo obljubljeno s splošnimi prodajnimi pogoji.

64 Komisija ob sodelovanju intervenientov izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga.

c) Presoja Sodišča prve stopnje

65 Trditve družbe GSK vodijo do tega, da se preuči, prvič, ali so družba GW in španski farmacevtski trgovci na debelo izkazali samostojno voljo v razmerju do španskih predpisov glede cene zdravil na debelo, ki jo prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, in ali je bila torej Komisija soočena z delovanjem podjetij in ne z delovanjem držav. V tem primeru je treba, drugič, preučiti, ali so družba GW in španski farmacevtski trgovci na debelo izkazali usklajeno voljo in ali je Komisija torej soočena z dvostranskim delovanjem in ne enostranskim delovanjem.

Neodvisnost volj

66 Člen 81(1) ES se uporablja samo za protikonkurenčna delovanja, ki jih podjetja izvajajo na svojo pobudo (sodbe Sodišča z dne 21. septembra 1988 v zadevi Van Eycke, 267/86, Recueil, str. 4769, točka 16; z dne 11. novembra 1997 v zadevi Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, C-359/95 P in C-379/95 P, Recueil, str. I-6265, točka 33, in z dne 9. septembra 2003 v zadevi CIF, C-198/01, Recueil, str. I-8055, točka 45).

67 Če je za presojo uporabe te določbe nujno, da se predhodno oceni mogoče posledice državne določbe, je treba določiti, ali ta dopušča možnost, da bi bila lahko s samostojnim delovanjem podjetij ovirana, omejena ali izkrivljena konkurenca (zgoraj v točki 66 navedeni sodbi Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, točki 32 in 35, in CIF, točka 66).

68 Če se pri tej oceni izkaže, da sporni predpisi nalagajo protikonkurenčno delovanje podjetjem oziroma izključujejo vsako možnost protikonkurenčnega delovanja z njihove strani, se člen 81(1) ES ne uporabi (zgoraj v točki 66 navedeni sodbi Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, točka 33, in CIF, točka 67).

69 Če pa se izkaže nasprotno, da ti predpisi dopuščajo možnost, da bi bila lahko s samostojnim delovanjem podjetij ovirana, omejena ali izkrivljena konkurenca, se člen 81(1) ES še vedno uporabi (zgoraj v točki 66 navedeni sodbi Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, točka 34, in CIF, točka 56).

70 Možnost izključitve danega delovanja s področja uporabe te določbe, zaradi državnih predpisov, ki jih je omejeno uporabilo sodišče Skupnosti (zgoraj v točki 66 navedena sodba CIF, točka 67, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. marca 2000 v zadevi Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali proti Komisiji, T-513/93, Recueil, str. II-1807, točka 60).

71 Torej je treba ugotoviti, ali španski predpisi družbi GW nalagajo, da v pogodbah, ki jih sklepa s španskimi farmacevtskimi trgovci na debelo, uporabi različne cene glede na to, ali cene za zdravila, ki jih prodajajo, prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja ali ne, kot trdi družba GSK.

72 Očitno je, da španski predpisi, ki izhajajo iz kombiniranih določb naslova VIII zakona 25/1990 in odloka 271/1990, ne določajo cene na debelo za zdravila, ki jih ne bo prevzel španski sistem zdravstvenega zavarovanja. Družba GSK je sicer v pisanjih in na obravnavi priznala, da je bila ta ugotovitev, ki naj bi implicitno, vendar nujno izhajala iz molka besedila zakona 25/1990 glede teh proizvodov, v njegovi različici, ki je veljala ob začetku veljavnosti splošnih prodajnih pogojev, izrecno potrjena s spremembami, ki so bile kasneje dodane, kar je navedeno tudi v uvodnih izjavah 37 in 139 Odločbe.

73 Tudi če držita trditvi družbe GSK, da naj bi ceno zdravil na debelo, katerih stroške naj bi prevzel navedeni sistem, določila španska uprava popolnoma samostojno in da je ta za družbo GW in španske farmacevtske trgovce na debelo zavezujoča, v nasprotju s tem, kar trdijo intervenienti, pa vendar španski predpisi v nobenem primeru ne določajo, da se vzpostavi sistem različnih cen na podlagi pogodbe, s katerim se španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, ki kupčujejo z družbo GW, prepove nakup zdravil po tej ceni (cena 4 A) in jih ti nato prodajajo v druge države članice, in jih sili, da kupujejo te proizvode po višji ceni (cena 4 B). Družba GSK je na obravanavi pri vprašanju o tej točki morala s tem soglašati.

74 Zato ni mogoče ugotoviti, da je zadevna nacionalna določba družbi GW naložila, da v pogodbah, ki jih sklepa s španskimi farmacevtskimi trgovci na debelo, uporabi različne cene glede na to, ali ceno za zdravila, ki jim jih proda, prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja ali ne.

Usklajenost volj

75 Člen 81(1) ES se uporablja samo za dvostranska oziroma večstranska delovanja podjetij (sodba Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, str. I-4125, točki 79 in 112), ki so lahko sporazumi, usklajena ravnanja ali sklepi podjetniških združenj.

76 Za sporazum zadostuje, da vsaj dve podjetji izrazita skupno voljo, da bosta na trgu delovali na določen način (sodbi Sodišča z dne 15. julija 1970 v zadevi ACF Chemiefarma proti Komisiji, 41/69, Recueil, str. 661, točka 112, in z dne 11. januarja 1990 v zadevi Sandoz Prodotti Farmaceutici proti Komisiji, C-277/87, Recueil, str. I-45, objava povzetka, točka 13, ter zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točki 67 in 173).

77 Če je posledično prisilnega značaja, da se v odločbah, v katerih Komisija uporabi člen 81(1) ES, dokaže obstoj skupne volje delovati na trgu na določen način, se kljub temu ne zahteva, nasprotno s tem, kar trdi družba GSK, da se v njih ugotovi skupna volja zasledovati protikonkurenčni cilj.

78 V obravnavanem primeru Odločba sklepa o obstoju skupne volje, ki so jo izrazili družba GW in španski farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisali splošne prodajne pogoje, s katerimi so se zavezali k delovanju na trgu na podlagi člena 4 teh, kar pomeni prodajo in nakup, eno ali drugo, 82 zdravil, za katera se uporablja cena 4 A ali cena 4 B glede na to, ali so pogoji, določeni v točki A te pogodbene določbe, izpolnjeni ali ne.

79 Očitno je, da je ta ugotovitev potrjena s sodnim spisom, iz katerega izhaja, najprej, da je družba GW sprejela splošne prodajne pogoje, s katerimi je bil predviden sistem različnih cen. Nato je družba GW te splošne prodajne pogoje posredovala 89 španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, s katerimi vzdržuje trgovske zveze v Španiji. V ta namen jim je predlagala, pri čemer je poudarila pomembnost, ki jo daje temu predlogu, naj ji vrnejo podpisani izvod, „kot dokaz [njihovega] soglasja“, v za to določenem roku. Te dejanske okoliščine kažejo na voljo, ki jo je izrazila družba GW, da bi pridobila soglasje španskih farmacevtskih trgovcev na debelo glede splošnih prodajnih pogojev in, torej, da jim v zvezi s temi predlaga ponudbo. Končno, 75 od 89 španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, naslovnikov te ponudbe, je opravilo predlagane posle družbe GW s tem, da so podpisali splošne prodajne pogoje in da so ji vrnili podpisane izvode v za to določenem roku. Te dejanske okoliščine kažejo voljo teh španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, da sprejemejo ponudbo družbe GW in da z njo sklenejo sporazum, kot je priznala družba GSK na obravnavi.

80 Z nobeno od trditev, ki jo je navedla družba GSK, ni mogoče izpodbijati te ugotovitve.

81 Družba GSK še posebej ne more trditi, da ji Komisija ni predložila dokaza za obstoj uradne prepovedi za izvoz, ki je bila naložena družbi GW in španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, in delovanja, ki kaže na implicitni pristanek na to prepoved s strani navedenih farmacevtskih trgovcev na debelo.

82 Dejansko mora Komisija priskrbeti dokaze za domnevne kršitve, tako da v odločbah o uporabi konkurenčnih pravil poda natančne in skladne dokaze, ki prepričljivo kažejo na obstoj okoliščin, na katerih temeljijo te kršitve (sodbi Sodišča z dne 28. marca 1984 v zadevi CRAM in Rheinzink proti Komisiji, 29/83 in 30/83, Recueil, str. 1679, točka 20, in z dne 6. januarja 2004 v zadevi BAI in Komisija proti Bayer, C-2/01 P in C-3/01 P, Recueil, str. I-23, točka 62).

83 Te okoliščine bi lahko bile neposredni dokazi v obliki pisnega stališča (sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. marca 2000 v zadevi Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 in T-104/95, Recueil, str. II-491, točka 862, in glede postopka s pritožbo glej zgoraj v točki 55 navedeno sodbo Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 237) ali, če ne, posredni dokazi, ki se kažejo kot delovanje (zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka 73, in glede postopka s pritožbo glej zgoraj v točki 82 navedeno sodbo BAI in Komisija proti Bayer, točka 100).

84 V obravnavanem primeru je bilo predhodno navedeno, da se je Komisija opirala na izmenjavo pisnih stališč, ki brez dvoma dokazujejo, da je družba GW španskim farmacevtskm trgovcem na debelo ponudila, da delujejo na trgu na način, ki je določen s splošnimi prodajnimi pogoji, in da je večina izmed njih sprejela to ponudbo. Torej ji ni bilo treba, kot je poudarjala na obravnavi, priskrbeti drugih dokazov, kot so tisti v zvezi z delovanjem družbe GW in farmacevtskih trgovcev na debelo.

85 Družba GSK tudi ne more trditi, da se farmacevtski trgovci na debelo, na katere se je obrnila družba GW, z njo končno niso strinjali.

86 Če je Komisija, kot v tem primeru, priskrbela dokaz o obstoju sporazuma, mora pri tem sporazumu udeleženo podjetje priskrbeti dokaz, da se je od tega odmaknilo, dokaz, ki priča o jasni volji, s katero so bila seznanjena druga udeležena podjetja, da se želi odmakniti od tega sporazuma (glej v tem smislu zgoraj v točki 82 navedeno sodbo BAI in Komisija proti Bayerju, točka 63, zgoraj v točki 55 navedeno sodbo Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točke od 81 do 84, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 11. decembra 2003 v zadevi Adriatica di Navigazione proti Komisiji, T-61/99, Recueil, str. II-5349, točke od 135 do 138).

87 V obravnavanem primeru, če je res, da so določeni španski farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisali splošne prodajne pogoje, dvomili v zakonitost teh, kot je navedeno v uvodni izjavi 12 Odločbe, ne izhaja iz sodnega spisa, da bi se od tega odmaknili v smislu sodne prakse. Res je, da so nekateri izmed njih izvažali zdravila, ki so jih kupili od družbe GW po ceni 4 A. Vendar izhaja iz sodnega spisa, da so se ti končno strinjali s plačilom računov, ki ustrezajo razliki med to ceno in ceno 4 B, na predlog družbe GSK. V vsakem primeru se ta dejstva nanašajo samo na nekatere farmacevtske trgovce na debelo in ne omogočajo zaključka, da so se vsi odmaknili od sporazuma, ki so ga predhodno sklenili z družbo GW.

88 Zlasti je pravilno, da so tri poklicna združenja Aseprofar, Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas in Fedifar na Komisijo in na Servicio de defensa de competencia (služba za varstvo konkurence) vložila pritožbe, kot je bilo navedeno v uvodni izjavi 3 Odločbe, in da med člane teh združenj, neposredno za prvi dve in posredno za tretje, spadajo nekateri španski farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisniki splošnih prodajnih pogojev. Vendar pa samo okoliščina, da poklicna združenja, ki povezujejo med drugimi člani tudi tiste, ki so podpisniki splošnih prodajnih pogojev, predstavljena v teh pritožbah, ne bi bila zadosten dokaz, da vsi španski farmacevtski trgovci na debelo dejansko niso želeli ali niso več želeli od dneva, ko so bile vložene te pritožbe, sodelovati z družbo GW.

89 Torej ni mogoče trditi, da družba GW in farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisali splošne prodajne pogoje, niso izkazali usklajene volje.

90 Iz vseh navedenih ugotovitev izhaja, da glede na trditve družbe GSK ne kaže, da bi Komisija napačno sklepala o obstoju sporazuma.

3. Obstoj omejevanja konkurence

a) Vsebina Odločbe

91 Komisija je v uvodnih izjavah od 116 do 143 in 189 Odločbe trdila, da naj bi bila cilj in posledica člena 4 splošnih prodajnih pogojev omejevanje konkurence.

92 Komisija je ob prvem pregledu cilja te pogodbene določbe v uvodni izjavi 116 Odločbe navedla, da je bil njen namen omejiti vzporedno trgovino z zdravili, ki jih trži GW med Španijo in drugimi državami članicami. Prav tako je v uvodni izjavi 117 Odločbe ugotovila, da primerjava med ceno 4 A, ki se uporablja za zdravila, ki so namenjena ponovni prodaji in so prevzeta v Španiji, ter ceno 4 B, ki se uporablja za zdravila, ki so namenjena preprodaji ali prevzemu v drugih državah članicah, kaže, da bi bila glede na okoliščine posledica takega razlikovanja izključitev oziroma oviranje vzporedne trgovine.

93 Komisija je nato v uvodnih izjavah od 117 do 119 Odločbe menila, da iz člena 4 splošnih prodajnih pogojev izhajajo učinki, enaki prepovedi za izvoz, medtem ko je bila v večjem številu drugih primerov, podobno kot v sistemu dvojnih cen, ovirana vzporedna trgovina. V uvodnih izjavah od 120 do 123 Odločbe je tudi menila, da obstoj državnega predpisa v Španiji o spremembi oblikovanja cene na debelo za zdravila, ki jih prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, ne spreminja te analize.

94 Komisija je v uvodnih izjavah 124 in 125 Odločbe končno trdila, da sta Sodišče in Sodišče prve stopnje vedno opredelili sporazume, ki vsebujejo izvozne prepovedi, sisteme dvojnih cen ali druge omejitve vzporedne trgovine, kot sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence, tako da je cilj člena 4 splošnih prodajnih pogojev omejevanje konkurence.

95 Ob drugem pregledu posledic člena 4 splošnih prodajnih pogojev je Komisija najprej v uvodni izjavi 126 Odločbe menila, da naj bi vzpostavitev cene na debelo, ki je višja za izvoz, h kateri se prištevajo še stroški transakcij, povezanih s tem poslom (oddaja, embalaža itd.), omejevala vzporedno trgovino, kar je mogoče opaziti brez te cene.

96 Komisija je nato v uvodnih izjavah od 127 do 135 Odločbe ocenila, da se ta pogodbena določba ni omejevala izravnavo izkrivljanja konkurence, ki jo je treba predpisati Kraljevini Španiji in ni bila utemeljena z obstojem nobenega posebnega predpisa.

97 Komisija je v uvodnih izjavah od 136 do 140 Odločbe ob tem trdila, da naj bi imele razlike v cenah, določene s členom 4 splošnih prodajnih pogojev, za posledico omejevanje svobode delovanja farmacevtskih trgovcev na debelo, ki so poslovali v državi članici, ki je bila država, iz katere se je izvajala vzporedna trgovina, in omejevanje konkurence med farmacevtskimi trgovci na debelo in distributerji, ki delujejo v državi članici, ki je cilj vzporedne trgovine.

98 Komisija se je v uvodnih izjavah od 141 do 143 Odločbe sklicevala na nihanja menjalnih tečajev med leti 1996 in 1998, ki so prispevala k vzporedni trgovini z zdravili zlasti med Španijo in Združenim kraljestvom.

b) Trditve strank

99 Družba GSK v bistvu trdi, da člen 4 splošnih prodajnih pogojev ne omejuje konkurence.

100 Prvič, trdi, da je bila konkurenca v sektorju zdravil, ki jih je prevzel nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, izkrivljena že v začetku in da je namen člena 4 splošnih prodajnih pogojev le omiliti položaj, ki naj bi nastal zaradi državnih predpisov v zvezi s ceno navedenih zdravil in zaradi neobstoja predpisov Skupnosti, s katerimi bi bilo treba uskladiti te državne predpise.

101 Drugič, družba GSK trdi, da cilj člena 4 splošnih prodajnih pogojev ni omejevanje konkurence in da Komisija ni dokazala, da bi imel tak učinek, glede na posebnosti zadevnega trga ter, širše, v pravnem in gospodarskem okviru, v katerega se uvršča ta pogodbena določba.

102 Komisija ob sodelovanju intervenientk izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga. Ocenjuje, da je utemeljeno trdila, da sta bila cilj in posledica člena 4 splošnih prodajnih pogojev, ki sta izključevala oziroma ovirala vzporedno trgovino, omejevanje konkurence.

c) Presoja Sodišča prve stopnje

103 Družba GSK ne izpodbija materialne pravilnosti dejstev, s katerimi je Komisija utemeljevala uporabo člena 81(1) ES, ampak presojo te institucije. Vse kritike ob pregledu, ali obstaja omejitev konkurence, se v bistvu nanašajo na sklepe, ki izhajajo iz pravnega in gospodarskega okvira, ki je značilen za sektor zdravil. Te kritike se zlasti nanašajo, prvič, na stanje konkurence pred uvedbo člena 4 splošnih prodajnih pogojev in, drugič, na omejevanje konkurence, ki naj bi nastalo zaradi te pogodbene določbe.

Stanje konkurence pred uvedbo člena 4 splošnih prodajnih pogojev

104 Kot upravičeno trdi družba GSK, je sektor zdravil, katerega stroške prevzema nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja v velikem številu držav članic, zaznamovan s predpisi, nadzor tega pa je veliko bolj zapleten od preprostega nadzora nad gospodarsko dejavnostjo, zlasti na področju cen (sodba Sodišča z dne 29. novembra 1983 v zadevi Roussel in drugi, 181/82, Recueil, str. 3849, točka 8). Sočasni obstoj teh različnih državnih predpisov bi lahko izkrivljal konkurenco (sodba Sodišča z dne 5. decembra 1996 v zadevi Merck in Beecham, C-267/95 in C-268/95, Recueil, str. I-6285, točka 47). Poleg tega stremi k potrditvi določene zaprtosti nacionalnih trgov glede te točke (glej po analogiji sodbo Sodišča z dne 16. decembra 1975 v zadevi Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, od 50/73, 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 24).

105 Vendar pa se člen 81(1) ES, v skladu z zgoraj v točkah od 67 do 70 navedeno sodno prakso, ne uporabi zgolj če je sektor, v katerem je sklenjen sporazum, urejen s predpisi, ki izključujejo možnost, da bi lahko tak sporazum oviral, izkrivljal ali omejeval konkurenco.

106 V obravnavanem primeru obstaja konkurenca med proizvajalci zdravil, ki se v glavnem nanaša na parametre drugih cen, zlasti inovativnosti (zgoraj v točki 104 navedena sodba Roussel, točka 9), kot je to poudarila družba GSK v pisnih stališčih in na obravnavi.

107 Poleg tega lahko obstaja konkureneca med proizvajalcem in njegovimi distributerji ali med vzporednimi trgovci in nacionalnimi distributerji, ki nastane prav zaradi večjih odmikov pri cenah, h katerim prispevajo zadevni državni predpisi, in ki je, če so zdravila zaščitena s patentom, ki imetniku patenta podeljuje začasni monopol do izteka roka tega patenta, edina oblika konkurence, ki jo je mogoče predvidevati v zvezi s cenami, kot je poudarila družba GSK v pisnih stališčih.

108 Ker bi lahko pravno stanje, ki ga je opisala družba GSK, povzročalo omejevanje konkurence, vednar ne njene izključitve, nima za posledico neuporabe člena 81(1) ES.

Omejevanje konkurence, pripisano členu 4 splošnih prodajnih pogojev

109 Ker družba GSK trdi, da Komisija pri preizkusu, ali je bila konkurenca omejevana, ni pravilno upoštevala ustreznega pravnega in gospodarskega okvira, je treba v zvezi s tem takoj spomniti, da se kot konkurenca, na katero se nanašata člen 3(1)(g) ES in člen 81 ES šteje učinkovita konkurenca, ki je ravno tolikšna, da se z njo doseže cilj pogodbe. Njena moč je lahko različna glede na naravo zadevnega proizvoda in zgradbo zadevnega trga. Poleg tega ti parametri nimajo nujno enakega pomena, cenovna konkurenca ni edina učinkovita oblika konkurence niti takšna, ki ji je treba v vseh okoliščinah dajati absolutno prednost (sodba Sodišča z dne 25. oktobra 1977 v zadevi Metro proti Komisiji, 26/76, Recueil, str. 1875, v nadaljevnaju: sodba Metro I, točki 20 in 21, in zgoraj v točki 66 navedena sodba CIF, točka 68).

110 Posledično, opredelitev, da sporazum omejuje konkurenco v smislu člena 81(1) ES, mora upoštevati dejanski okvir in, torej, pravni in gospodarski okvir sporazuma, ki mu je pripisana ta omejitev. Ta obveznost se nalaga zaradi razumevanja cilja in posledice (zgoraj v točki 55 navedena sodba Société technique minière, str. 359 in 360; sodbi Sodišča z dne 13. julija 1966 v zadevi Consten in Grundig proti Komisiji, 56/64 in 58/64, Recueil, str. 429 in 497, in z dne 12. decembra 1995 v zadevi Oude Luttikhuis in drugi, C-399/93, Recueil, str. I-4515, točka 20).

111 Kadar pregled določb sporazuma, ki je bil opravljen v njunem pravnem in gospodarskem okviru, kaže na obstoj poslabšanja konkurence, je mogoče domnevati, da je cilj tega sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence (glej zgoraj v točki 55 navedeno sodbo Société technique minière, str. 359 in 362, ter zgoraj v točki 110 navedeno sodbo Consten in Grundig proti Komisiji, str. 497), v tolikšni meri, da ni treba preučiti njegovih posledic (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji, str. 496, in zgoraj v točki 75 navedena sodba Komisija proti Anic Participazioni, točka 99).

112 V nasprotnem primeru, je treba preučiti posledico tega sporazuma in v zadostni meri dokazati, da lahko dejansko in potencialno preprečuje, omejuje ali izkrivlja konkurenco (zgoraj v točki 55 navedena sodba Société technique minière, str. 359, 360 in 362, ter sodba Sodišča z dne 28. maja 1998 v zadevi Deere proti Komisiji, C-7/95 P, Recueil, str. I-3111, točki 75 in 77).

113 V obravnavanem primeru se postopno preučijo trditve družbe GSK o cilju in posledici člena 4 splošnih prodajnih pogojev.

– Obstoj protikonkurenčnega cilja

114 Družba GSK ne izpodbija trditve, da je bil člen 4 splošnih prodajnih pogojev oblikovan za omejevanje vzporedne trgovine z 82 zdravili, ki jih je tržila družba GW med Španijo in drugimi državami članicami, zlasti pa z Združenim kraljestvom.

115 Iz sodne prakse izhaja, da je treba sporazume, s katerimi se želi dokončno prepovedati vzporedno trgovino, po načelu obravnavati, kot da je njihov cilj preprečevanje konkurence (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji, str. od 496 do 498, sodbe Sodišča z dne 1. februarja 1978 v zadevi Miller International proti Komisiji, 19/77, Recueil, str. 131, točki 7 in 18; z dne 12. julija 1979 v zadevi BMW Belgium proti Komisiji, 32/78, 36/78 in 82/78, Recueil, str. 2435, točke od 20 do 28 in 31, in zgoraj v točki 76 navedena sodba Sandoz Prodotti Farmaceutici proti Komisiji, točka 16).

116 Iz tega izhaja, da je treba pri sporazumih, katerih namen je oviranje vzporedne trgovine, šteti, da imajo za cilj omejevanje konkurence (sodbi Sodišča z dne 8. novembra 1983 v zadevi IAZ in drugi proti Komisiji, od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369, točke od 23 do 25, in z dne 6. aprila 2006 v zadevi General Motors proti Komisiji, C-551/03 P, še ne objavljena v ZOdl., točki 67 in 68).

117 Vendar ima družba GSK prav, ko trdi, da se Komisija ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira ni mogla opreti samo na okoliščino, da vzpostavlja člen 4 splošnih prodajnih pogojev sistema različnih cen, ki želi omejevati vzporedno trgovino, zato da bi zaključila, da je cilj te pogodbene določbe omejevanje konkurence.

118 Dejansko je cilj, ki je določen v členu 81(1) ES, ki predstavlja temeljno določbo, ki je nujna za uresničitev nalog, ki so dodeljene Skupnosti, zlasti za delovanje notranjega trga (sodbi Sodišča z dne 1. junija 1999 v zadevi Eco Swiss, C-126/97, Recueil, str. I-3055, točka 36, in z dne 20. septembra 2001 v zadevi Courage in Crehan, C-453/99, Recueil, str. I-6297, točka 20), preprečiti, da bi podjetja z omejevanjem konkurence med seboj ali z drugimi zmanjšala blagor končnih potrošnikov zadevnih proizvodov (sodba Sodišča prve stopnje z dne 7. junija 2006 v zadevi Österreichische Postsparkasse in Bank für Arbeit und Wirtschaft proti Komisiji, T-213/01 in T-214/01, še ne objavljena v ZOdl., točka 115, glej v tem smislu tudi zgoraj v točki 110 navedeno sodbo Consten in Grundig proti Komisiji, str. 493, in sodbo Sodišča z dne 20. junija 1978 v zadevi Tepea proti Komisiji, 28/77, Recueil, str. 1391, točka 56). Komisija je na obravnavi tudi večkrat poudarila, da je s tega vidika izvedla svoj preizkus v tem primeru, pri čemer je najprej prišla do zaključka, da splošni prodajni pogoji očitno omejujejo blagor potrošnikov, nato se je spraševala, ali bi bilo mogoče to omejitev izravnati s povečanjem učinkovitosti, od katere so imeli koristi tudi potrošniki.

119 Uporaba člena 81(1) ES v primeru, kot je ta, zato ni odvisna samo od tega, ali se želi z zadevnim sporazumom omejiti vzporedno trgovino z zdravili oziroma ali se z njim želi razdeliti skupni trg, kar sta okoliščini, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da zadevata trgovino med državami članicami in zato spadata v pravo Skupnosti, vendar se ob tem zahteva analiza, da se ugotovi, ali je njun cilj oziroma posledica preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na zadevnem trgu v škodo končnega potrošnika ter ali spadata torej v pravo konkurence. Kot izhaja iz zgoraj v točkah 111 in 112 navedene sodne prakse, ta analiza, ki jo je mogoče skrajšati, kadar določbe sporazuma kažejo na poslabšanje konkurence, kot je navedla Komisija na obravnavi, pa jo je zato v nasprotnem primeru treba dopolniti, če tako zahtevajo okoliščine danega primera (zgoraj v točki 55 navedena sodba Société technique minière, str. od 358 do 361, in zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji, str. od 495 do 498).

120 Zlasti zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji, na podlagi katere se je razvila zgoraj v točkah 115 in 116 navedena sodna praksa, Sodišče ni razsodilo, v nasprotju s tem, kar je trdila Komisija v pisnih stališčih, da je cilj sporazuma, s katerim se želi omejiti vzporedno trgovino, neodvisno od vsake analize konkurenčnosti, omejevanje konkurence. Nasprotno, Sodišče se je najprej omejilo na trditev, da je mogoče s sporazumom med proizvajalcem in distributerjem, s katerim se želi ponovno vzpostaviti nacionalne pregrade v trgovini med državami članicami, nasprotovati najbolj temeljnim ciljem Skupnosti (str. 494), trditev, ki ga je pripeljala do tega, da je zavrnilo tožbeni razlog neuporabe člena 81(1) ES za vertikalne sporazume (str. od 492 do 494). Nato je izvedlo skrajšano, toda dejansko analizo konkurence, v kateri je zlasti navedlo, da se z zadevnim sporazumom želi izključiti vsaka možnost konkurence na stopnji trgovine na debelo, zato da bi se uporabile cene, ki niso izpostavljene učinkoviti konkurenci, in je iz teh preudarkov zavrnilo tožbeni razlog neobstoja omejevanja konkurence (str. od 496 do 498).

121 Če je od takrat ugotovljeno, da je vzporedna trgovina deležna ugodnosti določene zaščite, te ugodnosti nima sama kot taka, ampak v skladu z navedbami Sodišča toliko, kot daje prednost razvijanju trgovine in krepi konkurenco (sodba Sodišča z dne 16. januarja 1992 v zadevi X, C-373/90, Recueil, str. I-131, točka 12), kar pomeni, po drugem vidiku, toliko, kot končnim potrošnikom priskrbi ugodnosti učinkovite konkurence glede na dobavo in ceno (zgoraj v točki 118 navedena sodba Tepea proti Komisiji, točki 43 in 56). V nadaljevanju, če je dognano, da je treba sporazum, s katerim se želi omejiti vzporedna trgovina, po načelu obravnavati, kot da ima za cilj omejevanje konkurence, je mogoče domnevati, da končnim potrošnikom takšne ugodnosti odvzema.

122 Ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira, v katerem so razviti splošni prodajni pogoji družbe GSK, ni mogoče domnevati, da končnim potrošnikom zdravil odvzemajo take ugodnosti. Dejansko so farmacevtski trgovci na debelo, katerih naloga je, kot je razsodilo Sodišče, zagotavljati dobavo trgovini na drobno, pri čemer izkoristijo konkurenco med proizvajalci (zgoraj v točki 109 navedena sodba Metro I, točka 40), nosilci gospodarske dejavnosti, ki delujejo na vmesni stopnji vrednostne verige in lahko ohranijo ugodnost, ki jo lahko ima vzporedna konkurenca z vidika cene, v tem primeru pa se ta ne prenese na potrošnika.

123 Opis tega okvira je podan v oddelku I Odločbe, ki se posveča dejstvom, in zlasti v njegovih pododdelkih F, z naslovom „Vzporedna trgovina pri farmacevtskih proizvodih v Skupnosti: posledice nacionalnih pravnih okvirov in nihanja menjalnih tečajev“, in G, z naslovom „Vzporedna trgovina proizvodov družbe GW v Skupnosti: posledice za njene prodajne pogoje“.

124 Iz razlage tega opisa izhaja, da so glavne značilnosti pravnega in gospodarskega okvira naslednje, s tem se je strinjala tudi družba GSK v pisnih stališčih in na glavni obravnavi.

125 Prvič, v skladu z uvodnimi izjavami 31, 36 in 50 Odločbe cena zdravil, ki jih prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, ni določena ob izidu konkurenčnega postopka v vsej Skupnosti, ampak se neposredno določi v upravnem postopku v večini držav članic in jo posredno nadzirajo druge države članice.

126 Drugič, v skladu z uvodno izjavo 31 Odločbe je približevanje nacionalnih določb, ki se uporabljajo na tem področju, na tej stopnji omejeno. V Direktivi 89/105 je urejeno le, da se oblikovanje cene za ta zdravila, kadar je določena z nacionalnim pravom, opravi v preglednem postopku ter da je utemeljena z objektivnimi in resničnimi merili. V skladu z uvodno izjavo 50 Odločbe in z Direktivo 89/105 se lahko z nacionalnim pravom določi upoštevanje različnih meril glede na politiko, ki jo zasleduje zadevna država članica na področju javnega zdravja in financiranja nacionalnega sistema zdravstvenega zavarovanja. Takšen je zlasti primer španskega prava, ki na podlagi uvodnih izjav 37 in 38 Odločbe predvideva neposredno določitev najvišje veleprodajne cene in posredno določitev najvišje maloprodajne cene. V britanskem pravu se, nasprotno, ne predvideva določitve cen, temveč, v skladu z uvodnimi izjavami od 44 do 46 Odločbe, nadzor dobičkov farmacevtskih družb.

127 Tretjič, v skladu z uvodnimi izjavami od 29 do 31 in 34 Odločbe naj bi bile razlike med nacionalnimi določbami, ki se uporabljajo na tem področju, ključni razlog za precejšnje odmike cen med državami članicami.

128 Četrtič, v skladu z uvodnimi izjavami 30, 32 in 53 Odločbe je gibanje menjalnih tečajev trenutni vzrok za odmike med cenami. Ta pojav, ki je bil 6. marca 1998 značilen za vse države članice Skupnosti, je bil 8. maja 2001, na dan, ko je družba GSK obvestila Komisijo o splošnih prodajnih pogojih, prisoten še v Združenem kraljestvu, na Danskem in Švedskem, to je dan, ko je Komisija sprejela Odločbo, kot izhaja tudi iz uvodne izjave 53 Odločbe.

129 Petič, ti odmiki pri cenah so v skladu z uvodno izjavo 29 Odločbe vzrok za nastanek vzporedne trgovine z zdravili v Skupnosti. Glavne države članice, v katerih se je odločalo o vzporedni trgovini, so, kot natančneje navajajo uvodne izjave 33 in 34 Odločbe, Danska, Nizozemska in Združeno kraljestvo.

130 Šestič, določene države članice so sprejele določbe, ki imajo neodvisno od vprašanja, ali je njihov cilj pospeševanje vzporedne trgovine – kar je Komisija navedla v uvodnih izjavah 31, 33, 34, 36 in 52 Odločbe, vendar to družba GSK izpodbija –, lahko tak učinek. Takšen je zlasti primer Združenega kraljestva, pri katerem, kot navaja uvodna izjava 49 Odločbe, National Health Service avtomatično povrne farmacevtom znesek, ki je enak ceni, po kateri proizvajalec trži svoje zdravilo na britanskem trgu povprečno, znižan za od 4 do 5 %, ki naj bi bil enak prihrankom farmacevtov, kadar ti dobavljajo drugam, po nižji ceni.

131 Sedmič, kot izhaja iz uvodnih izjav 31 in 51 Odločbe, bolnik po splošnem pravilu nosi le omejen del, ki se razlikuje med državami, cene za zdravila, ki jih prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, ki jih uživa. Nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja pri tem nosi precejšen del. Takšen je tudi primer Združenega kraljestva, pri katerem v skladu z uvodno izjavo 48 Odločbe bolnik za zdravilo plača 6 britanskih funtov (GBP), če ne spada v skupino oseb, za katere veljajo oprostitve takega plačila.

132 Komisija opozarja na določene vidike tega opisa, v okviru pregleda cilja člena 4 splošnih prodajnih pogojev. Na te se sklicuje tudi v neizpodbijani uvodni izjavi 117 Odločbe, da bi pokazala učinke te pogodbene določbe na vzporedno trgovino. Nanje se sklicuje tudi v uvodni izjavi 121 Odločbe, ko razlaga, da se v nasprotju s tem, kar trdi družba GSK, farmacevtske družbe lahko pogajajo v okviru španskega postopka določitve veleprodajne cene zdravil.

133 Vendar pa Komisija ni preučila posebne in bistvene značilnosti sektorja, za katero velja, da se zadevne cene proizvodov, ki jih nadzirajo države članice in ki jih določajo neposredno ali posredno na ravni, za katero presodijo, da bi bila najbolj primerna, v Skupnosti oblikujejo na različnih ravneh in, v nasprotju s cenami drugih potrošnih dobrin, na katere se je Komisija sklicevala v svojih pisnih stališčih in na glavni obravnavi, kot je športna oprema in motocikli, da v precejšnji meri niso izpostavljene svobodni ponudbi in povpraševanju.

134 Na podlagi te okoliščine ni mogoče domnevati, da ima vzporedna trgovina posledice za cene, ki se uporabljajo pri končnih potrošnikih zdravil, katerih stroške prevzemajo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja, in jim zato daje precejšnjo ugodnost, ki je podobna tisti, ki bi jo imela, če bi bile te cene oblikovane na podlagi ponudbe in povpraševanja.

135 Komisija se strinja s posledicami, na prvi pogled dvoumnosti trgovine z zdravili, za blagor končnih potrošnikov, saj v sporočilu z dne 25. novembra 1999 COM(1998) 588, končno, o enotnem trgu farmacevtskih proizvodov, na katero je opravljen sklic v uvodni izjavi 161 Odločbe in na katero so se sklicevale stranke v pisnih stališčih ter pri odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, navaja, da kolikor vzporedna trgovina ne more vplivati na gibanje cen, nima učinka, saj pripade največji del dobička, kakršen koli je že ves dobiček, prej tistemu, ki se ukvarja z vzporedno trgovino, kot sistemu zdravstvenega varstva ali bolnikom (str. 6).

136 Torej ni mogoče šteti, da bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev – ki je po mnenju družbe GSK namenjen temu, da se zagotovi, da bi se veleprodajna cena, ki jo je določila Kraljevina Španija, dejansko uporabljala samo za zdravila, za katera je bila zakonito določena – kazal na preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence.

137 Niti ena trditev Komisije in intervenientov ni takšna, da bi bilo z njo mogoče izpodbijati to ugotovitev.

138 Komisija se zlasti ne more, kot je to storila v uvodnih izjavah 118 in 119 Odločbe in v pisnih stališčih, omejiti na ugotovitev teh vzporednic s sporazumi, ki jih je pregledala v predhodni praksi odločanja, tako da oceni, da je člen 4 splošnih prodajnih pogojev podoben tem sporazumom oziroma da ga je mogoče z njimi primerjati. Dejansko se s takšnim ravnanjem dokončno zanemarijo okoliščine pravnega in gospodarskega okvira, ki so bile opisane zgoraj in niso navedene v odločbah na podlagi člena 81(1) ES, na katere se je sklicevala Komisija.

139 Poleg tega trditev Komisije, da španski predpisi o določitvi veleprodajne cene zdravil niso odločilni, ob upoštevanju pogajalskega pooblastila, ki je pridržano farmacevtskim družbam, kot je to storila v uvodnih izjavah od 120 do 123 Odločbe in v pisnih stališčih, ni utemeljena. V njenih pisnih stališčih pa prav tako ni utemeljeno sklicevanje na to, da sočasni obstoj različnih državnih predpisov v zvezi s tem ni odločujoč, glede na sodno prakso (zgoraj v točki 115 navedena sodba BMW Belgium proti Komisiji, točka 5, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 19. maja 1999 v zadevi BASF proti Komisiji, T-175/95, Recueil, str. II-1581, točke od 121 do 123 in 136).

140 Kljub predpostavki, da španski predpisi pridržujejo farmacevtskim družbam pogajalsko pooblastilo, kot so to na obravnavi zatrjevali Komisija in intervenienti, pa obstoj teh predpisov, še posebej ob predpisih drugih držav članic, zelo vpliva na bistveni parameter konkurence (glej po analogiji zgoraj v točki 104 navedeno sodbo Suiker Unie in drugi proti Komisiji, točki 17 in 71), ki ga ni mogoče spregledati pri konkurenčni analizi.

141 Torej ni mogoče potegniti vzporednic med navedenimi zadevami, na katere se sklicuje Komisija, ki se, kot je ta institucija tudi sama navedla na obravnavi, nanašajo na ukrepe zamrznitve cen novih vozil (zgoraj v točki 115 navedena sodba BMW Belgium proti Komisiji, točka 5) oziroma na proizvode za ponovno barvanje vozil (zgoraj v točki 139 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 123), ki veljajo le v eni državi članici Skupnosti, in to zadevo, pri kateri cene zadevnih proizvodov dokončno določijo države članice, s čimer se izogne oblikovanju cen na podlagi ponudbe in povpraševanja ter so cene kljub ostali konkurenci, ki se lahko kaže prek vzporedne trgovine, v celotni Skupnosti različne.

142 Končno, iz točke 75 zgoraj v točki 116 navedene sodbe General Motors proti Komisiji, na katero se je sklicevala Komisija v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje in na obravnavi, ni mogoče sklepati širše, da bi bilo treba popolnoma spregledati dejstvo, ki je bilo navedeno v prejšnji točki.

143 Tako iz točke 75 te sodbe izhaja, da zaradi davčne neusklajenosti ni mogoče sklepati, da je cilj sporazuma, s katerim se želi omejiti vzporedno trgovino osebnih vozil, omejevanje konkurence, tudi če bi vplival, kot je navedla Komisija na obravnavi, na konkurenco v tem sektorju. Nasprotno, iz tega ne izhaja, da so v tem primeru zadevni državni predpisi nepomembni za analizo konkurence, čeprav je njihov cilj odtegniti oblikovanje cene za zdravila, ki jih prevzamejo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja od konkurence.

144 Intervenienti se ne morejo uspešno sklicevati na okoliščino, ki so jo predstavili na obravnavi, da se z zadevnimi državnimi predpisi ne želi odtegniti oblikovanja cene za zdravila od igre ponudbe in povpraševanja, ampak omiliti neobstoj konkurence zaradi vpliva farmacevtskih družb na trgu in zagotoviti obstoj primernih cen.

145 Kadar odloča o zahtevi za razglasitev ničnosti odločbe Komisije o uporabi pravil konkurence, sodišče Skupnosti v skladu s členom 230 ES opravi nadzor zakonitosti te Odločbe. Trditve intervenientov so podprte z dejstvi, ki jih Komisija ni omenila, kaj šele pregledala v Odločbi. Vendar ni stvar Sodišča prve stopnje, da jo nadomesti s tem, da jih takoj pregleda.

146 Te trditve so soočene s trditvami družbe GSK, v skladu s katerimi se z državnimi predpisi na področju patentov želi omogočiti, da farmacevtske družbe nadomestijo svoje izdatke za raziskovanje in za razvoj (v nadaljevanju: R&D) s tem, da se jim dodeli začasen monopol, ob koncu katerega proizvajalci generičnih zdravil ponovno vzpostavijo cenovno konkurenco tako, da so z vzporednimi trgovci, ki delujejo na trgu v obdobju, v katerem patenti veljajo, v razmerju umetne, ne pa učinkovite konkurence v smislu člena 3(1)(g) ES in člena 81 ES.

147 Posledično glavnega predloga Komisije, po katerem člen 4 splošnih prodajnih pogojev omejuje konkurenco, kar je prepovedano na podlagi člena 81(1) ES, ker je njegov cilj omejevanje vzporedne trgovine, ni mogoče sprejeti. Cene zadevnih zdravil so bile zaradi veljavnih predpisov v veliki meri odtegnjene svobodi ponudbe in povpraševanja zaradi uporabe predpisov ter določene ali pod nadzorom javnih organov, vendar ni mogoče takoj sprejeti trditve, da se želi z vzporedno trgovino tako poslabšati oziroma izboljšati blagor končnih potrošnikov. Analiza teh pojmov člena 4 splošnih prodajnih pogojev, ki je bila opravljena v zvezi s tem, ne omogoča domneve, da ta pogodbena določba, s katero se želi omejiti vzporedna trgovina, prav tako želi poslabšati blagor končnih potrošnikov. V tem položaju, ki je v veliki meri nov, le iz konteksta razlage besedila ni mogoče sklepati o tem, da naj bi sporazum omejeval konkurenco, nujno je treba upoštevati tudi njegove posledice, da se potrdi, kaj bi lahko domneval regulatorni organ.

– Obstoj protikonkurenčnega učinka

148 Za pregled učinka sporazuma o konkurenci je treba zadevni trg oziroma zadevne trge opredeliti materialno in geografsko (sodba Sodišča z dne 28. februarja 1991 v zadevi Delimitis, C-234/89, Recueil, str. I-935, točke 15, 16 in 18).

149 Komisija je v obravnavanem primeru v uvodnih izjavah 112 in 113 Odločbe v zvezi s trgom zadevnih proizvodov ocenila da, ob upoštevanju pripomb družbe GSK, v skladu s katerimi je mogoče z naravo in vsebino vzporedne trgovine ter splošnih prodajnih pogojev potrditi obstoj trga proizvodov, ki obsega vsa zdravila, ki se izdajo na recept, ni nujna natančna določitev delov trga družbe GW za vsako od 82 zadevnih zdravil. Kolikor je Komisija na obravnavi dvomila v obstoj pripomb družbe GSK, na katerih so podprte uvodne izjave, se ugotovi, da je mogoče iz razlage dopolnilnega obvestila razbrati, da Odločba ni nepravilno ugotovila dejanskega stanja o tej točki.

150 Komisija je v zvezi z zadevnim geografskim trgom v uvodni izjavi 114 Odločbe zastopala stališče, da ga je treba upoštevati kot nacionalni trg, zlasti zaradi razlik med nacionalnimi določbami o ceni in o povračilu, med strategijami v zvezi z znamko in embalažo, med sistemi dustribucije in običajnimi recepti v državah članicah Skupnosti.

151 Komisija trgov, ki jih zadeva sporazum, ne našteva izrecno. Iz uvodnih izjav od 112 do 114, 117 in 126 Odločbe pa izhaja, da gre, kot je Komisija potrdila v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, za španski trg, na katerem naj bi španski farmacevtski trgovci na debelo kupovali zdravila od družbe GW in za vse nacionalne trge Skupnosti, na katerih naj bi jih preprodajali, kar pomeni vse trge, pri katerih je razlika med špansko in domačo ceno dovolj visoka, da je vzporedna trgovina donosna.

152 Družba GSK ne izpodbija vidika, ki ga je sprejela Komisija glede na zadevni geografski trg, kot je to tudi potrdila na obravnavi. Ugotovi se torej, da je mogoče trg – s čimer se razume ozemlje, na katerem so objektivni konkurenčni pogoji za zadevni proizvod, če ne podobni, vsaj v zadostni meri istovrstni za vse gospodarske subjekte (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands proti Komisiji, 27/76, Recueil, str. 207, točke 44 in 53, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T-83/91, Recueil, str. II-755, točka 91) – obravnavati kot nacionalni, zlasti ob upoštevanju razlik med predpisi glede določitve cen zdravil in povračil zanje.

153 Družba GSK izpodbija vidik, ki ga je sprejela Komisija v zvezi s trgom zadevnih proizvodov. Trdi, da bi Komisija pri upoštevanju španskih predpisov v zvezi s tem morala ločevati med trgom, ki je urejen s predpisi, ki vključuje zdravila, ki so namenjena ponovni prodaji in katerih stroški so prevzeti v Španiji, in med svobodnim trgom z zdravili, ki so namenjena ponovni prodaji in katerih stroški so prevzeti v drugih državah članicah. Te kritike pa ni mogoče šteti za utemeljeno.

154 Iz uvodnih izjav 112 in 113 Odločbe izhaja, da Komisija ni poglobila vprašanja opredelitve trga zadevnih proizvodov. Na vprašanje o tem, po katerem okviru je dejansko sklepala, je Komisija kljub temu v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje navedla, da je, čeprav ji ni bilo treba opredeliti trga zadevnih proizvodov, ker je lahko sklepala o obstoju nekonkurenčnega cilja, ta trg kljub temu opredelila povzeto.

155 V odgovorih je kasneje na obravnavi tudi obrazložila, da se je, tudi če ni sprejela posebno razdelanega stališča, gotovo držala opredelitve, ki se sicer običajno uporablja na tem področju, ki je opredelitev, utemeljena na tretji ravni anatomsko-terapevtsko-kemične klasifikacije (ATC), ki jo je pripravil European Pharmaceutical Medical Research Association (EphMRA). Ta ustreza, kot to nakazujeta uvodni izjavi 16 in 110 Odločbe, podskupinam, ki so določene glede na terapevtske podatke in glede na farmakološke podatke o zadevnih zdravilih.

156 Kadar Sodišče prve stopnje odloča o razveljavitvi akta Skupnosti, samo razlaga ta akt, zlasti če institucija, ki ga je oblikovala, navaja obrazložitve v zvezi s tem, kako ga je treba razumeti (sodba Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Thyssen Stahl proti Komisiji, C-194/99 P, Recueil, str. I-10821, točke 55 in 56). V obravnavanem primeru izhaja iz razlage celotne Odločbe, da se Komisija ni izrecno, ampak nujno oprla na trg,ki se ga pojmuje kot trg distribucije zdravil, katerih stroške prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, kolikor so lahko predmet vzporedne trgovine, usmerjene k drugim državam članicam Skupnosti. Komisija je tako v uvodnih izjavah od 64 do 71 Odločbe obširno opisala vzporedno trgovino zdravil, ki jih trži družba GW v Španiji, v uvodnih izjavah od 72 do 75 Odločbe pa vpliv splošnih prodajnih pogojev na ta pojav. Enako je preučila omejevalni učinek njihovega člena 4 v uvodnih izjavah 117, 126, 137, 139 in 140 Odločbe, pri čemer se je osredotočila na vzorec osmih zdravil, ki bi zlasti lahko bila cilj vzporedne trgovine in v zvezi s katerimi ji je družba GSK posredovala informacije. Prav tako je na isti način preučila precejšen obseg protikonkurenčnega učinka, v uvodni izjavi 146 Odločbe pa preučila vpliv na trgovino med državami članicami.

157 Kot izhaja iz točk 13 in 14 sporočila Komisije 97/C 372/03 o opredelitvi zadevnega trga zaradi prava konkurence Skupnosti (UL 1997, C 372, str. 5, točki 13 in 14), se je ta institucija zavezala k opredelitvi trga zadevnih proizvodov, pri čemer je najprej upoštevala zamenljivost s strani povpraševanja in ponudbe.

158 V zvezi s prvim vidikom iz člena 1(a) Uredbe Komisije (ES) št. 2790/1999 z dne 22. decembra 1999 o uporabi člena 81(3) Pogodbe za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj (UL L 336, str. 21) izhaja, da je treba v okviru sporazuma, kot je ta v tej zadevi, raziskati, kateri so proizvodi, ki jih ima kupec zaradi značilnosti proizvodov, njihovih cen in njihove predvidene uporabe za zamenljive ali nadomestljive.

159 Ne zdi se očitno nepravilno upoštevanje, da so za kupca oziroma španskega farmacevtskega trgovca na debelo, ki naj bi se ukvarjal z vzporedno trgovino, manj pomembni terapevtska informacija in farmakološki podatki za vsako od zdravil, ki jih je kupil od družbe GW, kot dejstvo, da stroške za vsa zdravila prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, zaradi česar je njihovo ceno določila španska uprava. Prav tako se ne zdi očitno nepravilno oceniti, da tega kupca manj kot cena za vsako od teh zdravil bolj zanima dejstvo, da obstaja razlika v ceni, ki je dovolj visoka, da se vzporedna trgovina za vsa ta zdravila med Španijo in državo članico namena izplača. V teh okoliščinah ni očitno nepravilno upoštevanje, da predstavljajo trg proizvodov vsa zdravila, katerih stroške prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, pri čemer nastane pri preprodaji dobiček zaradi razlike v cenah med Španijo in državo članico namena.

160 V zvezi z drugim stališčem je mogoče ugotoviti, kot izhaja iz pripomb družbe GSK, na katere se je opirala Komisija v uvodnih izjavah 112 in 113 Odločbe, da je bil člen 4 splošnih prodajnih pogojev pripravljen na splošno zato, da se uredi vprašanje vzporedne trgovine zdravil, ki jih je tržila družba GW med Španijo in državami članicami, s katerimi bi bila ta dejavnost lahko donosna za španske farmacevtske trgovce na debelo.

161 S stališča kupcev in družbe GSK se obstoj španskih predpisov kaže kot neugodnost, pri kateri gre za dejavnik poenotenja trga zadevnih proizvodov in manj za okoliščino, ki je morala voditi do tega, da se razlikuje med trgom distribucije zdravil, namenjenih domači porabi, ki bi bil urejen s predpisi, in trgom distribucije zdravil namenjenih za izvoz, ki bi bil svoboden. Dejansko je razlikovanje, ki ga je predlagala družba GSK, prej povezano z očitno omejenostjo španskih predpisov na državno ozemlje in nacionalno razsežnostjo zadevnega geografskega trga, kot je to morala priznati na obravnavi.

162 Drugič, preučiti je treba sedanje in mogoče učinke sporazuma o konkurenci. V okviru tega pregleda se primerja konkurenčni položaj, ki je posledica tega sporazuma, in tisti, ki bi obstajal, če ta ne bi bil sklenjen (zgoraj v točki 55 navedena sodba Société technique minière, str. 360, in zgoraj v točki 112 navedeno sodba Deere proti Komisiji, točka 76).

163 V obravnavanem primeru je treba takoj spomniti, da izhaja iz uvodnih izjav 26 in 28 Odločbe, da je bila uporaba splošnih prodajnih pogojev, ki so začeli veljati 9. marca 1998, začasno odložena 16. oktobra 1998 in je tako ostala do sprejetja Odločbe, kot so stranke navedle na obravnavi. Posledično je treba pregled, ki ga je opravila Komisija, najprej razlagati, kot da se ukvarja z njihovim mogočim učinkom na konkurenco, glede česar so soglašale stranke na obravnavi.

164 Glede na to družba GSK priznava, da povzroča člen 4 splošnih prodajnih pogojev oziroma bi lahko povzročil omejevanje vzporedne trgovine, vendar izpodbija, da je povzročil oziroma bi lahko povzročil omejevanje konkurence. Glavne trditve, ki jih navaja, se v bistvu nanašajo na štiri vidike presoje, ki jih je izvedla Komisija v Odločbi. Prvič, dejstvo, da člen 4 splošnih prodajnih pogojev omejuje vzporedno trgovino in ogroža svobodo delovanja španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, ne pomeni, da povzroča omejevanje konkurence. Drugič, ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira, v katerem je razvita ta pogodbena odločba, dejstvo, da je z njo vzpostavljen sistem različnih cen, ne vključuje nujno, da ima lahko učinek omejevanja konkurence. Tretjič, Komisija naj bi s tem, ko se je pri sklepanju zadovoljila s tem, da ta pogodbena določba omejuje vzporedno trgovino, ogrozila pravico do svobode delovanja španskih farmacevtskih trgovcev na debelo in naložila različne cene, tako da ni v zadostni meri dokazala, da je bil učinek tega omejevanje konkurence. Četrtič, Komisija naj v vsakem primeru ne bi upoštevala, da se člen 4 splošnih prodajnih pogojev omejuje na omilitev izkrivljanja konkurence, ki se ga pripisuje Kraljevini Španiji.

165 Ugotoviti je treba, ali iz teh različnih očitkov izhaja, da Odločba ni pravilno navedla, da je učinek člena 4 splošnih prodajnih pogojev omejevanje konkurence.

166 Prvič, ugotovi se, kot izhaja iz uvodne izjave 126 Odločbe, da ima ta pogodbena določba za posledico omejevanje vzporedne trgovine z zdravili, ki jih trži družba GW v Španiji. V številnih primerih zamenja ceno 4 A, ki je bistveno nižja od cene, ki velja v nekaterih drugih državah članicah, razen v Španiji, cena 4 B, pri kateri je razlika manjša ali je sploh ni. V tem okviru ukinja oziroma zmanjšuje dobiček, ki bi lahko španske farmacevtske trgovce na debelo pripravil do tega, da bi se začeli ukvarjati z dejavnostjo izvoza.

167 Zato je treba opozoriti, da se lahko na podlagi okoliščine, da ima sporazum oziroma bi lahko imel učinek omejevanja vporedne trgovine, sklepa, da je lahko prizadeta trgovina med državami članicami, vendar to ni nujno tudi omejevanje konkurence. To so resne posledice, ki jih ima oziroma jih lahko ima omejevanje vzporedne trgovine, en ali drugi, na en ali drugi parameter konkurence, kot je količina, v kateri se proizvod dobavlja, ali cena, po kateri se prodaja, ki služita kot dokaz takšnega omejevanja (glej v tem smislu zgoraj v točki 118 navedeno sodbo Tepea proti Komisiji, točke 41, 43 in 56).

168 Tako dejstvo, da bi pri neobstoju člena 4 splošnih prodajnih pogojev, španski farmacevtski trgovci na debelo lahko kupili zdravila po veleprodajni ceni, ki jo je določila španska uprava, neodvisno od države članice, v kateri so ta zdravila namenjena ponovni prodaji, in od nacionalnega sistema zdravstvenega zavarovanja, katerih stroške namerava prevzeti, kasneje pa bi jih preprodajali v vse države članice, pri čemer cena preseže špansko ceno, s čimer bi lahko ustvarili dobiček, ob upoštevanju stroškov transakcije, tako brez preizkusa vprašanja, v kolikšni meri vzporedna trgovina prispeva h konkurenci s cenami, ob upoštevanju vloge, ki jo igra država članica na tem področju, ni mogoče sklepati o obstoju omejevalnega učinka konkurence.

169 Zato družba GSK upravičeno trdi, da bi morala Komisija, potem ko se je sklicevala na učinek člena 4 splošnih prodajnih pogojev na vzporedno trgovino, dokazati še učinek na konkurenco.

170 Drugič, ne izpodbija se, kot je to zapisano v uvodnih izjavah od 137 do 139 Odločbe, da ima člen 4 splošnih prodajnih pogojev za posledico omejevanje svobodnega delovanja španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, zlasti izbire njihovih strank.

171 Zato ni nujno vsak sporazum, ki omejuje svobodno delovanje enega oziroma več podjetij, ki sodelujejo pri njem, tudi prepovedan sporazum iz člena 81(1) ES (sodba Sodišča z dne 19. februarja 2002 v zadevi Wouters in drugi, C-309/99, Recueil, str. I-1577, točka 97, in Sodišča prve stopnje z dne 18. septembra 2001 v zadevi M6 in drugi proti Komisiji, T-112/99, Recueil, str. II-2459, točka 76). Zlasti vse pogodbe, sklenjene med gospodarskimi subjekti, ki delujejo na različnih stopnjah proizvodne verige in distribucije, te zavezujejo in zato tudi omejujejo v skladu s pogodbenimi določili pri njihovem svobodnem delovanju. V tem primeru so španski farmacevtski trgovci na debelo kljub ceni, po kateri kupujejo zdravila družbe GW na španskem trgu (cena 4 A ali cena 4 B), omejeni pri svobodnem delovanju, saj z gospodarskega stališča niso trajno sposobni prodajati po nižji ceni na drugih nacionalnih trgih Skupnosti. Vendar ker je namen skupnostnih predpisov o konkurenci preprečiti, da bi podjetja z omejevanjem konkurence med seboj oziroma s tretjimi zmanjšala blagor končnega potrošnika zadevnih proizvodov (točka 118 zgoraj), je treba še dokazati, da sporna omejitev omejuje konkurenco, v škodo potrošnika. Komisija je na obravnavi obrazložila, da se omejitev svobodnega delovanja španskih farmacevtskih trgovcev težko upošteva izolirano in da je le izhodišče za njen preizkus.

172 Posledično, družba GSK upravičeno trdi, da bi morala Komisija, potem ko se je sklicevala na učinek člena 4 splošnih prodajnih pogojev na svobodno delovanje španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, dokazati, v kolikšnem obsegu je imela ta pogodbena določba učinek omejevanja konkurence v škodo končnega potrošnika.

173 Tretjič, ne izpodbija se, da je v členu 4 splošnih prodajnih pogojev ustvarjen sistem različnih cen, ki se razlikujejo po tem, ali je vsako od 82 zadevnih zdravil namenjeno ponovni prodaji in prevzemu stroškov v Španiji ali v vseh drugih državah članicah.

174 Čeprav se lahko zdi uvodna izjava 139 Odločbe v zvezi s tem dvoumna, se pri preizkusu izkaže, da je Komisija menila, da je imel takšen sistem diskriminatoren učinek zaradi namembnosti zadevnih proizvodov (španski trg na eni strani in ostali trgi na drugi). Razlaga pisnih stališč Komisije potrjuje to razlago. Po eni strani se sistem različnih cen, ki ga je vzpostavila družba GW, tam primerja s prepovedano diskriminacijo cen, v razmerju z državo namena, pri čemer Komisija meni, da ni treba uporabljati različnih pogojev za primerljive posle v smislu člena 81(1)(d) ES. Po drugi strani se Komisija tukaj sklicuje na sodno prakso v zvezi s členom 82(c) ES, katerega besedilo je enako besedilu te določbe.

175 V členu 81(1)(d) ES so prepovedani sporazumi, s katerimi se uvajajo neenaki pogoji za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj.

176 V obravnavanem primeru se ne dvomi v to, da so španski farmacevtski trgovci na debelo poslovni partnerji družbe GW in da jim je ta ni določila enakih pogojev, glede na to, ali prodajajo ta zdravila v Španiji ali v drugih državah članicah Skupnosti. Nasprotno, ni bilo dokazano, da bi bile te prodaje primerljivi posli, zaradi česar so izpolnjeni temeljni pogoji člena 81(1)(d) ES.

177 Dejansko izhaja iz sodne prakse, na katero se sklicuje Komisija, da se v členu 82(c) ES ne nasprotuje temu, da bi podjetje na prevladujočem položaju določilo različne cene v različnih državah članicah, zlasti če so odmiki pri cenah utemeljeni z različnimi pogoji poslovanja in močjo konkurence, vendar