Pojem „terjatve z udeležbo pri dobičku“ iz člena 11(2) Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (konvencija med Republiko Avstrijo in Zvezno republiko Nemčijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja na področju davkov od dohodkov in premoženja) je treba razlagati tako, da ne vključuje vrednostnih papirjev, katerih pogoje izdaje je mogoče povzeti tako: rednostni papirji upravičujejo letno izplačilo v obliki fiksnega odstotka svoje nominalne vrednosti; če lahko letno izplačilo povzroči računovodsko izgubo, se njegov znesek ustrezno zmanjša; vendar pa vrednostni papirji v času svojega obstoja upravičujejo izplačilo zapadlih zneskov v naslednjih letih, če to poplačilo ne povzroči računovodske izgube; izplačilo obresti in plačilo zapadlih zneskov imata prednost pred razporeditvijo sredstev v rezerve in izplačili porokom; znesek kapitala, ki je dan na razpolago izdajatelju v zameno za vrednostne papirje, se povrne v njihovi nominalni vrednosti; vendar se znesek terjatve v zvezi s povračilom ustrezno zmanjša, če je iz bilance stanja razvidna izguba. V tem primeru se razlika do nominalne vrednosti vrednostnega papirja izravna v naslednjih letih, če to ne povzroči računovodske izgube; vrednostni papirji ne dajejo pravice do udeležbe pri iztržku od likvidacije družbe izdajateljice in družba izdajateljica ima pravico do odpoklica vrednostnih papirjev, če ti ne upravičujejo več davčnega odbitka.

V zvezi s tem je treba poudariti, da je mogoče te vrednostne papirje šteti za posebno vrsto obveznic. Iz pogojev njihove izdaje namreč izhaja, da so prihodek iz njih obresti s fiksno stopnjo na njihovo nominalno vrednost. Vendar je njihova posebnost v bistvu, da se plačilo obresti zmanjša ali odloži, če bi zaradi takega plačila družba izdajateljica računovodsko leto zaključila z izgubo, preden se zapadli zneski, kadar so povezani z dobičkom, poplačajo, če tako poplačilo ne povzroči izgube.

Najprej, glede običajnega pomena izraza „udeležba pri dobičku“ tako pogovorni jezik kot najpogosteje uporabljene računovodske določbe napotujejo na pomen, ki načeloma zajema udeležbo pri pozitivnih rezultatih letnega poslovanja podjetja.

Dalje, izraz „udeležba pri dobičku“ je običajno povezan s spremenljivostjo in nepredvidljivostjo letnih rezultatov vseh tveganih gospodarskih dejavnosti. Poleg tega udeležba pri dobičku v računovodskem letu na splošno pomeni pravico do plačila zneska, ki na začetku računovodskega leta ni določen, ki se lahko spreminja od enega do drugega računovodskega leta in ki je lahko tudi enak nič.

Izraz „terjatve z udeležbo pri dobičku“ se torej nanaša na finančne proizvode, prihodek iz katerih se vsaj deloma spreminja glede na znesek letnega dobička dolžnika.

Taka razlaga je podprta s sistematično in namensko razlago določb, ki vsebujejo pojem „terjatve z udeležbo pri dobičku“.

Dalje, glede sistematike, ta pojem iz člena 11(2) nemško-avstrijske konvencije je naveden pred naštetjem treh vrst finančnih instrumentov, katerih skupna značilnost je, da se prihodek iz njih spreminja glede na letni dobiček izdajalca.

Nazadnje, glede namena določb, ki vsebujejo izraz „terjatve z udeležbo pri dobičku“, je treba ugotoviti, da je člen 11(2) nemško-avstrijske konvencije izjema od načela porazdelitve davčne pristojnosti med državama članicama, določenega v členu 11(1) te konvencije, v skladu s katerim se obresti načeloma obdavčijo zgolj v državi članici, v kateri ima oseba, ki obresti prejme, sedež ali stalno prebivališče. Ta določba o izjemi omogoča, da se obresti, ki izhajajo iz terjatve z udeležbo pri dobičku, obdavčijo „tudi“ v državi članici vira. Država prebivališča ali sedeža prejemnika teh obresti mora torej od davka, ki ga dolguje imetnik terjatve, odbiti davek, ki je že bil odtegnjen pri viru.

Ob upoštevanju te splošne sistematike in namena avstrijsko-nemške konvencije, da se, kolikor je to mogoče, izogne dvojnemu pravnemu obdavčevanju v čezmejnih položajih med dvema državama članicama, je treba merilo, ki omogoča izjemo od porazdelitve davčnih pristojnosti, torej obstoj udeležbe pri dobičku, razlagati ozko, kot to izhaja iz zgoraj navedenega.

Široka razlaga izraza „udeležba pri dobičku“ iz člena 11(2) navedene konvencije bi lahko namreč omejila obseg njenega člena 11(1), namen katerega je, da s strogo porazdelitvijo pristojnosti za obdavčitev obresti preprečuje vsakršno dvojno obdavčevanje, saj uporaba navedenega člena 11(2) pomeni dvojno obdavčitev, katere škodljivi učinki dobrega delovanja notranjega trga so s pravilom obdavčitve iz člena 23(1)(b) in (2)(b) te konvencije zgolj zmanjšani.

(Glej točke 12, 32, od 40 do 44, od 48 do 50, 54, točko 1 izreka.)