SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,

predstavljeni 6. novembra 2008 ( 1 )

Zadeva C-326/07

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Italijanski republiki

„Neizpolnitev obveznosti države — Člena 43 ES in 56 ES — Statut privatiziranih podjetij — Merila za izvajanje nekaterih posebnih pristojnosti države“

I – Uvod

1. Ni vse zlato, kar se sveti. To je napisal William Shakespeare v Beneškem trgovcu ( 2 ), ko je maroški kraljevič izbral srebrno skrinjo, da bi osvojil srce Porzie. Na področju „zlatih delnic“ („golden shares“) bi morale iz tega reka jemati navdih države članice, ki poskušajo igrati kralja Midasa in kapitalske deleže podjetij, ki delujejo v strateških sektorjih ali ki zagotavljajo javne storitve, spreminjajo v nadomestek cenjene rude.

2. Vendar pri tem razbrzdanem alkimističnem početju vlade pogosto pozabijo na popravljalni učinek prava Skupnosti, ki razvrednoti čezmerne in utrjene prednosti, ki si jih vlade namenjajo, da bi lahko prevladale nad skupnostjo običajnih delničarjev. Brez dvoma imajo najboljše namene, ki so utemeljeni s splošnim interesom, vendar taka namera ne opravičuje odstopanj od discipline, ki je predpisana v določbah Pogodbe ES.

3. Obravnavana tožba Komisije proti Italijanski republiki je še ena v vrsti zadev o tako imenovanih „zlatih delnicah“, ki se od sodbe Komisija proti Nemčiji ( 3 ) štejejo za pravno strukturo, ki se uporablja za posamezna podjetja in ohranja ali prispeva k utrditvi vpliva javnih organov v teh podjetjih ( 4 ). Institucija Skupnosti v bistvu predlaga Sodišču, naj ugotovi, da so merila, vsebovana v uredbi za izvajanje izrednih pristojnosti, ki jih priznava pravo v korist določenim organom oblasti, nezdružljiva s prostim pretokom kapitala in s pravico do ustanavljanja.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

4. Veljavnost nacionalnih predpisov, ki jih izpodbija Komisija, na področju zlatih delnic navadno preverja Sodišče ob upoštevanju dveh temeljnih svoboščin Pogodbe ES, pravice do ustanavljanja in prostega pretoka kapitala. Na prvo se nanaša člen 43, prvi odstavek, ES, ki določa: „V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice prepovejo. Ta prepoved se uporablja tudi za omejitve pri ustanavljanju agencij, podružnic ali hčerinskih družb državljanov katere koli države članice s sedežem na ozemlju katere koli države članice.“

5. Prosti pretok kapitala pa je v Pogodbi urejen v členu 56(1) ES: „1. V okviru določb tega poglavja so prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami.“

6. Zaradi pomena, ki ga ima za razlago, je treba navesti tudi člen 295 ES: „Ta pogodba v ničemer ne posega v lastninskopravno ureditev v državah članicah.“

7. Znotraj sekundarnega prava je posebej upoštevna Direktiva 88/361/EGS ( 5 ), ki v Prilogi I vsebuje nomenklaturo za razvrstitev pretokov kapitala iz člena 1 Direktive. Predvsem je navedena „udeležb[a] v novem in obstoječem podjetju z namenom vzpostavitve ali ohranjanja trajnih gospodarskih povezav“ (neposredne naložbe) ( 6 ) in „pridobitev domačih vrednostnih papirjev, s katerimi se trguje na borzi, s strani nerezidentov“ (portfeljske naložbe) ( 7 ).

B – Italijansko pravo

8. S členom 4 od (227) do (231) italijanskega finančnega zakona za leto 2004 (v nadaljevanju: finančni zakon) ( 8 ) je bila spremenjena uredba-zakon št. 332 z dne 31. maja 1994 ( 9 ), ki je po določenih spremembah postal zakon št. 474 z dne 30. julija istega leta, s katerim se vzpostavljajo določbe za pospešitev postopkov prodaje deležev države in javnih subjektov v delniških družbah ( 10 ).

9. V členu 4(227) so urejene posebne pristojnosti, ki so bila glede nekaterih družb priznana italijanski državi; pomemben je zlasti člen 4(227)(1), s katerim je bil spremenjen člen 2(1) uredbe-zakona št. 332, ki določa: „1. Predsednik Sveta ministrov […] določi z uredbo tiste družbe, ki jih neposredno ali posredno nadzira država in ki delujejo na področju obrambe, transporta, telekomunikacij, energetskih virov in drugih javnih služb, katerih akti o ustanovitvi pred sprejetjem vsakega ukrepa, ki ima za posledico izgubo nadzora, določijo, da bo z ustreznim sklepom, sprejetim na izrednem zasedanju skupščine, sprejeta določba, ki daje ministru za gospodarstvo in finance eno ali več naslednjih posebnih pristojnosti, ki jih izvaja po posvetovanju z ministrom za proizvodne dejavnosti [.]“

10. Posebne pristojnosti italijanske države so podrobneje predstavljena v nadaljevanju v točkah a), b), c) in d) člena 2 in jih je mogoče povzeti kot: a) pravica ugovarjati, da bi vlagatelji v zadevnih družbah prevzeli pomembne deleže, ki predstavljajo najmanj 5% glasovalnih pravic oziroma nižji odstotek, ki ga z uredbo določi minister za gospodarstvo in finance; b) pravica ugovarjati dogovorom ali sporazumom med delničarji, ki imajo najmanj 5% glasovalnih pravic oziroma odstotek, ki ga z uredbo določi minister za gospodarstvo in finance; c) veto na odločitve o razpustitvi družbe, prenosu podjetja, združitvi, razdružitvi, prenosu sedeža družbe v tujino, spremembi poslovne dejavnosti ali statuta, s katero se odpravijo ali spremenijo posebne pravice; in d) pravica imenovati člana upravnega odbora brez glasovalne pravice.

11. Predsednik italijanskega sveta ministrov je 10. junija 2004 sprejel uredbo ( 11 ) iz člena 4(230) finančnega zakona; člen 1(1) te uredbe določa: „Posebne pristojnosti iz člena 2 uredbe-zakona št. 332 iz leta 1994 se izvajajo le takrat, kadar se pojavijo odločilni in nujni razlogi v splošnem interesu, ki so povezani zlasti z javnim redom, javnim varstvom, javnim zdravjem in obrambo, in sicer na način, ki je primeren in sorazmeren z varstvom teh interesov, vključno s primernimi roki in brez poseganja v načela notranjega pravnega reda in prava Skupnosti, predvsem pa v načelo prepovedi diskriminacije.“

12. Člen 2(1) uredbe določa merila za delovanje javnih organov v okviru posebnih pristojnosti: „2. Brez poseganja v cilj, ki je določen v odstavku 1, se posebne pristojnosti iz člena 2(1), točke (a), (b) in (c), uredbe-zakona št. 332 iz leta 1994 izvajajo, kadar nastopijo naslednje okoliščine: a) resna in dejanska nevarnost prekinitve v minimalni nacionalni preskrbi z naftnimi proizvodi in energenti ter dobavi storitev, ki so z njimi povezane oziroma iz njih izhajajo, in na splošno v preskrbi s surovinami in dobrinami, nujnimi za javnost, ali v minimalni stopnji telekomunikacijskih in prevoznih storitev; b) resna in dejanska nevarnost za nadaljevanje izvajanja obveznosti, namenjenih javnosti, in za izvajanje nalog javnega interesa, ki so zaupane družbi; c) resna in dejanska nevarnost za varnost infrastrukture in omrežij osnovnih javnih storitev; d) resna in dejanska nevarnost za nacionalno obrambo, vojaško varnost, javni red in javno varnost; e) izredna zdravstvena stanja.“

III – Predhodni postopek

13. Ker italijanska vlada v odgovoru na tožbo in v dupliki ni izpodbijala predstavitve dejanskega stanja Komisije v nobeni točki, je treba zgolj slediti opisu dejanskega stanja spora, kot je povzeto v tožbi, brez elementov, odvečnih za presojo v zadevi.

14. Komisija je italijansko vlado v pisnem opominu februarja 2003 opozorila na vprašanje združljivosti člena 66 finančnega zakona št. 488 z dne 23. decembra 1999 in uredbe predsednika sveta ministrov z dne o privatizaciji državnih podjetij s pravom Skupnosti.

15. V odgovor so italijanski organi junija 2003 navedli, da je bila ta uredba sprejeta zaradi sodbe Sodišča v zadevi C-58/99 ( 12 ), novembra istega leta pa sporočili, da bodo do konca tega leta sprejeli zakonodajo, ki bo v skladu s pravnim redom Skupnosti.

16. Po sprejetju omenjenih sprememb je italijanska vlada januarja 2004 obvestila Komisijo o besedilu finančnega zakona za tisto leto, ki je vseboval pooblastilo, na podlagi katerega predsednik sveta ministrov v devetdesetih dneh po začetku veljavnosti zakona izda uredbo z merili za izvajanje posebnih pristojnosti.

17. Komisija je 30. junija 2004 prejela obvestilo o izvedbenih predpisih, to je izpodbijani uredbi.

18. Komisija je 22. decembra 2004 poslala italijanskim organom dopolnilni pisni opomin, ker je menila, da s spremenjenimi določbami in novimi merili o izvajanju posebnih pristojnosti niso bile popolnoma odpravljene kršitve določb Pogodbe ES o prostem pretoku kapitala in o svobodi ustanavljanja.

19. Italijanska vlada je 24. maja 2005 odgovorila, da uredba-zakon št. 332 in uredba z dne tvorita sistem „zlatih delnic“ na področju upravljanja družb, v katerih ima država lastninski delež, ki je v skladu z zahtevami prava Skupnosti.

20. Ta obrazložitev ni zadovoljila Komisije, ki je zainteresirani vladi 18. oktobra 2005 poslala obrazloženo mnenje. Italijanski organi so izpodbijali navedeno mnenje, zato se je Komisija odločila predložiti zadevo v odločanje Sodišču.

IV – Postopek pred Sodiščem in trditve strank

21. Zahtevek Komisije je v sodno tajništvo Sodišča prispel 13. julija 2007 in pisni odgovor italijanske vlade istega leta.

22. Replika je bila vložena 16. novembra 2007, duplika pa .

23. Komisija predlaga, naj Sodišče ugotovi, da Italijanska republika, s tem da je sprejela člen 1(2) uredbe z dne 10. junija 2004 o določitvi meril za izvajanje posebnih pristojnosti iz člena 2 uredbe-zakona št. 332, ki je po spremembah postala zakon št. 474 z dne , ki je bil spremenjen s členom 4(227)(a), (b) in (c) finančnega zakona, ni izpolnila obveznosti iz členov 43 ES in 56 ES. Prav tako predlaga, naj se italijanski vladi naloži plačilo stroškov.

24. Zadnje navedena zahteva zavrnitev tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti in naložitev stroškov Komisiji.

25. Na obravnavi 2. oktobra 2008 so zastopniki italijanske vlade in Komisije ustno predstavili stališča.

V – Analiza neizpolnitve obveznosti

A – Uvodne opombe

1. Predmet spora

26. Italijanska vlada se v svojih pisnih vlogah ( 13 ) sklicuje na nedopustnost, ne tožbe kot celote, ampak večine trditev, na katere se nanaša očitek neizpolnitve obveznosti. Meni, da kritike v zahtevku in v repliki dejansko niso toliko naperjene proti izpodbijani uredbi kot proti posebnim pristojnostim, ki so vsebovane v uredbi-zakonu št. 332; ker pa v obrazloženem mnenju te posebne pristojnosti niso bile grajane, Komisija, s tem da očita kršitev zaradi ureditve teh posebnih pristojnosti, prikrito širi predmet tožbe.

27. Tožeča stranka v repliki ( 14 ) potrjuje, da pod vprašaj postavlja samo sorazmernost člena 1(2) sporne uredbe, zlasti pa merila za izvajanje posebnih pristojnosti italijanske države; očita nenatančnost, ki vlagateljem onemogoča določiti natančne okoliščine, v katerih država lahko uporabi izredne pristojnosti. Kljub temu priznava, da je treba opraviti analizo sorazmernosti v zvezi z zakonitostjo uporabe posebnih pristojnosti, vključno z možnostjo njihove uporabe ( 15 ).

28. V skladu z ustaljeno sodno prakso se v predhodnem postopku, ki je določen s členom 226 ES, omeji predmet tožbe, vložene v skladu s tem členom. Zato morata obrazloženo mnenje Komisije in tožba temeljiti na istih razlogih in navedbah, tako da ni mogoče obravnavati očitka, ki ga to obrazloženo mnenje ne vsebuje ( 16 ). Iz te sodne prakse izhaja, da je namen takšnega prekrivanja med predhodnim postopkom in obravnavo tožbe pred Sodiščem, da zadevna država dobi možnost, da izpolni obveznosti iz prava Skupnosti in ustrezno obrazloži navedbe, ki jih navede v obrambo proti očitkom Komisije.

29. Ugovora nedopustnosti italijanske vlade ni mogoče sprejeti, ker primerjalna študija pisnega opomina ( 17 ), obrazloženega mnenja ( 18 ) in tožbe ne pokaže le, da si Komisija prizadeva zgolj za presojo izpodbijane odločbe, temveč tudi, da je bil v zadnjenavedenem dokumentu predmet spora omejen na uredbo, medtem ko so dopisi, poslani pred vložitvijo tožbe, vsebovali nekatere smernice za izpodbijanje veljavnosti samih posebnih pristojnosti ( 19 ).

30. Tudi če bi šlo za omejitev razprave, bi Sodišče v okviru tožb za neizpolnitev obveznosti tako možnost vsekakor sprejelo in jo ločilo od primera razširitve razprave ( 20 ).

31. Poleg tega je obrazložitev italijanske vlade sofistična, saj se v njej namiguje, da Komisija z grajanjem sporne uredbe dejansko meri na naravo posebnih pristojnosti, ker namreč ni zakonito presojati izvajanja pristojnosti, ne da bi se prej presodilo o pristojnostih samih. S tem, da enači ustanovitev posebnih pristojnosti z njihovo uveljavitvijo v praksi, zamenjuje predpis, v katerem so predvidena (člen 2(1) od (a) do (d) uredbe-zakona št. 332), s predpisom (člen 1(2) uredbe), v katerem je urejena njihova izvedba.

32. Na kratko, predmet spora med Komisijo in italijansko vlado je sorazmernost navedenih določb zadevne uredbe, vse trditve Komisije iz njenih procesnih vlog pa so upoštevne.

33. Obstajajo dvomi glede utemeljenosti posebnih pristojnosti, ki so predvidena v uredbi-zakonu št. 332, glede na določbe Pogodbe o prostem gibanju; vendar posebnosti postopka zaradi neizpolnitve obveznosti Sodišču ne dopuščajo preizkusa tega vprašanja na lastno pobudo, saj bi to pomenilo odločitev ultra petita.

34. Zato je treba okoliščine te tožbe označiti vsaj kot nenavadne: Sodišču se predlaga, naj odloči o sorazmernosti izvajanja nekaterih posebnih pristojnosti, ne da bi se najprej zahtevala presoja združljivosti teh pristojnosti s temeljnimi svoboščinami Pogodbe ES. Ker v zvezi s tem ni mogoče izključiti drugih tožb, pozivam Komisijo, naj svojo preiskovalno gorečnost navdahne z ustrezno dozo jasnosti v korist ekonomičnosti postopka in s tem zagotovi boljšo uporabo javnih sredstev.

2. Upoštevnost člena 295 ES

35. Čeprav se italijanska vlada pri svoji obrambi ni sklicevala na pomen člena 295 ES, ki je bil podrobno preučen v združenih sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil v zadevah, v katerih so bile razglašene sodbe Komisija proti Portugalski, Komisija proti Franciji in Komisija proti Belgiji ( 21 ) na eni strani ter sodbi Komisija proti Španiji in Komisija proti Združenemu kraljestvu ( 22 ) na drugi strani, nas narava obravnavanih posebnih pristojnosti napeljuje k preučitvi teze, ki je predstavljena v teh sklepnih predlogih.

36. Zato ponavljam stališče, da se izraz „lastninskopravna ureditev“ iz člena 295 ES ne nanaša na civilnopravne predpise o lastninskopravnih razmerjih, ampak na idealni skupek vsakršnih pravil, vključno s pravili javnega prava, s katerimi se podeli lastninska pravica nad podjetjem, torej tistimi, ki imetnika te pravice upravičijo, da odločilno vpliva na določanje in uresničevanje vseh ciljev ali nekaterih njegovih ciljev; iz nujne namenske razlage te določbe tudi izhaja, da razlikovanje med javnimi in zasebnimi podjetji za namene Pogodbe ne more temeljiti samo na sestavi njihovih delničarjev, ampak je odvisno od možnosti države, da naloži nekatere cilje gospodarske politike, ki se razlikujejo od prizadevanja za maksimiranje dobička, ki je lastno zasebni dejavnosti.

37. Naj spomnim, da je v členu 295 ES Pogodbe določeno spoštovanje lastninskopravnih ureditev v nacionalnih pravnih redih, ki zajema tudi vse ukrepe, ki državni oblasti omogočajo, da s posredovanjem v javnem sektorju v ekonomskem smislu sooblikuje gospodarsko dejavnost v države, zlasti v procesu privatizacije podjetij, ki delujejo na področjih, ki štejejo za „strateška“ in katerih liberalizacija se je izvajala postopoma ( 23 ). Mislim predvsem na nadzor organov oblasti nad nekaterimi dejavnostmi, ki so bistvenega pomena za državo, z namenom uveljavitve strategij ekonomske politike.

38. V tem okviru je popolnoma upoštevna kritika iz mojih sklepnih predlogov, predstavljenih v zgoraj navedenih zadevah Komisija proti Španiji in Komisija proti Združenemu kraljestvu, da je bilo v sodbah brez kakršne koli obrazložitve prezrto in zavrnjeno vprašanje uporabe in obsega člena 295 ES, ker ta člen ni bil razložen niti v poznejših sodbah; Sodišče je zgolj navedlo, da se ne sme zanemariti določenih pomislekov, na podlagi katerih je v določenih okoliščinah mogoče upravičiti ohranitev določenega vpliva držav članic v prvotno državnih podjetjih, ki so bila kasneje privatizirana, če ta podjetja opravljajo osnovne storitve ali storitve v javnem interesu ( 24 ).

39. Sodišče je dodalo, da se zaradi takih pomislekov države članice ne morejo sklicevati na svojo lastninskopravno ureditev, kot to določa člen 295 ES, da bi upravičile omejevanje svobod iz prava Skupnosti na podlagi posebnih pravic, ki jih imajo iz naslova lastninske udeležbe v privatiziranem podjetju. Zaradi navedenega člena lastninskopravne ureditve v državah članicah niso izvzete iz okvira veljavnosti sistema temeljnih pravil Pogodbe ( 25 ).

40. Moji združeni sklepni predlogi, navedeni zgoraj, vsebujejo zelo podobno trditev, namreč, da klavzula o nevtralnosti iz člena 295 nikakor ne pomeni izvzetja s področja veljavnosti obveznih določb Pogodbe, ki učinkujejo tako, kot so zapisane, kar velja zlasti za prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva. Poudarjam, da se s členom 295 ne razveljavljajo ta temeljna pravila Pogodbe, temveč se preprečuje le per se nezdružljivost takih ukrepov s Pogodbo, ker so zaščiteni z „domnevo veljavnosti“, ki je utemeljena z zakonitostjo člena 295 ES ( 26 ).

41. Res je, da gre v primeru posebnih pristojnosti javnih organov, obravnavanih v tem postopku zaradi neizpolnitve, v skladu z mojo tezo za pravila o poseganju javnih oblasti v delovanje določenih podjetij, z namenom uveljavitve ciljev ekonomske politike, in jih je treba izenačiti z oblikami lastništva v podjetjih, katerih organizacijo v skladu s členom 295 ES določajo države članice; te oblike same po sebi niso v nasprotju s temeljnimi svoboščinami Pogodbe, čeprav do tega lahko pride z njihovim dejanskim izvajanjem.

42. Tako, po eni strani, Komisija graja nesorazmernost – glede na Pogodbo ES – določenih vidikov izpodbijanih predpisov v zvezi z izvajanjem posebnih pristojnosti, ki jih ima italijanska država na podlagi uredbe-zakona št. 332, po drugi strani je načelo sorazmernosti splošno razumljeno kot premisa, po kateri mora biti poseg države v skladu z zastavljenim ciljem ( 27 ), eno izmed temeljnih načel pravne ureditve Skupnosti, ki je merilo zakonitosti teh posebnih pristojnosti držav članic. Torej, v prejšnjih sklepnih predlogih sem predlagal, da bi morale države, ki zagovarjajo zakonodajo v zvezi z „zlatimi delnicami“, pokazati, da je njihova udeležba v privatiziranih podjetjih v skladu z zastavljenim ciljem ( 28 ); glede na ugotovitve, ki sem jih predstavil na straneh zgoraj, tako menim, da nič ne nasprotuje preizkusu take zakonodaje v okviru načela sorazmernosti.

3. Člen 43 ES versus člen 56 ES

43. Tožeča stranka predlaga, naj se ugotovi, da je Italijanska republika ravnala v nasprotju s svobodo ustanavljanja in prostim pretokom kapitala.

44. Glede na to vztrajam pri stališču, da je naravno in primerno merilo, po katerem je treba presojati omejitve, ki se skrivajo pod izrazom „zlate delnice“, svoboda ustanavljanja, saj si tožena država članica navadno z uporabo posebnih pristojnosti, ki jih ima v okviru delniške strukture, prizadeva nadzirati oblikovanje volje privatiziranih podjetij (z vplivanjem na delniško strukturo ali na konkretne upravne odločitve), kar pa je le težko združiti s prostim pretokom kapitala ( 29 ).

45. Vendar lahko te pristojnosti vplivajo na pravico do ustanavljanja in jo naredijo manj zanimivo, in sicer tako neposredno, ker zadevajo dostop do kapitala, kot posredno, ker zmanjšujejo njeno privlačnost, s tem da omejujejo zmožnost razpolaganja in upravljanja organov družbe ( 30 ). Kljub ugotovitvi Sodišča ( 31 ) vztrajam, da je oviranje prostega pretoka kapitala, ki izhaja iz tega, podredno in ne nujno. Navedel sem že, da ta trditev velja glede ukrepov, ki vplivajo na sestavo delničarjev, toliko bolj pa glede ukrepov, ki omejujejo proces odločanja znotraj družb (na primer, sprememba dejavnosti ali odtujitev sredstev), kakršni so sporni ukrepi v obravnavanem primeru, katerih povezava s prostim pretokom kapitala je samo hipotetična ali zelo šibka ( 32 ).

46. Razlikovanje v praksi postane izjemno pomembno ob upoštevanju dejstva, da prosti pretok kapitala ne zavezuje zgolj med državami članicami, ampak tudi med državami članicami in tretjimi državami ( 33 ). Iz tega izhaja, da bi ukrep, kot je veto na odločitev, da se razpusti podjetje iz strateškega sektorja, tudi če bi se ga razglasilo za nezdružljivega s členom 43 ES, kljub temu učinkoval proti delničarjem iz tretjih držav.

47. Nasprotno pa bi ugotovitev, da so take posebne pristojnosti v nasprotju s členom 56 ES, kljub drugotnem pomenu pretoka sredstev iz tretjih držav, ki so prvi pogoj za pridobitev kontrolnega deleža, tem delničarjem iz tretjih držav omogočila izpeljati razpustitev podjetja, kar pa bi bilo v nasprotju z interesom države članice, da se nadaljuje zagotavljanje javnih storitev, ki jih je podjetje opravljalo.

48. Ne zanikam, da je nekatere ukrepe mogoče oceniti ob upoštevanju meril obeh upoštevnih temeljnih svoboščin; želim le opozoriti na dejstvo, da obstaja tudi druga vrsta posebnih pristojnosti, katerih neločljiva povezanost z upravljanjem podjetij toliko oslabi vez s prostim pretokom kapitala, da bi ugotovitev ničnosti vodila do preširoke razlage člena 56 ES.

49. Zato se zavzemam za večjo jasnost pri razmejitvi področij uporabe obeh temeljnih svoboščin, ki je v nasprotju s sedanjo vis atractiva prostega pretoka kapitala, kakršna izhaja iz sodne prakse Sodišča. Te ugotovitve ne bom dalje razvijal, čeprav ne gre izključiti nadgradnje v prihodnosti; nadaljeval bom s podrobno preučitvijo Uredbe z dne 10. junija 2004. Vnaprej je treba poudariti, da je razdelitev obravnave neizpolnitve med poglavji 2B(a) in 2B(b) v teh sklepnih predlogih nastala zaradi temeljne svoboščine, ki jo je treba upoštevati pri preučitvi zadevne uredbe.

50. Nazadnje je treba omeniti, da iz predloženega gradiva izhaja, da je bil prav strah pred vlaganji z namenom ustanavljanja in vodenja podjetja razlog, da je italijanska država sprejela zakonodajo, ki ji Komisija nasprotuje. Tudi če to ni bil edini motiv, pa obstaja skrita želja, da se preprečijo prevzemi podjetij v strateških sektorjih s strani finančnih skupin z dvomljivimi plačilnimi bilancami, ki imajo sedeže zunaj Skupnosti in katerih cilji utegnejo biti nezdružljivi s politiko držav članic.

B – Sorazmernost izpodbijane uredbe

1. Predstavitev problema

51. Osnova zahtevka Komisije je, da izpodbijana uredba ne določa dovolj natančno meril za uporabo posebnih pristojnosti, tako da vlagatelj ne pozna okvira, v katerem jih namerava vlada uporabiti. V tem smislu trdi, da bo, ker je dikcija uredbe zelo splošna, država posredovala samo, kadar bo vlagatelj poskušal pridobiti pomemben sveženj delnic podjetij iz pomembnih gospodarskih sektorjev (obramba, transport, telekomunikacija, energetski viri in druge javne storitve) ( 34 ), zato lahko domnevamo, da bo odločitev subjektivna in sprejeta izključno glede na atribute vlagatelja.

52. Komisija dodaja, da izraza, „resna in dejanska nevarnost“ ali „izredna zdravstvena stanja“ nista dovolj objektivna in natančna, da bi lahko opisala okoliščine, v katerih naj bi se take izredne pristojnosti uporabljale; italijanskim oblastem je tako dana široka diskrecijska pravica, vlagatelje pa to ovira ali jih odvrača, in sicer zlasti tiste, ki želijo v Italiji delovati in vplivati na upravljanje podjetja.

53. Komisija poleg tega trdi, da nacionalno sodišče, ki odloča v morebitnem primeru o izvajanju posebnih pristojnosti, prav tako ne bi našlo utemeljitve za nadzor nad diskrecijsko pravico upravnih organov.

54. Nazadnje, Komisija ugotavlja, da med nujnostjo zagotovitve oskrbe z energetskimi proizvodi, zagotavljanjem javnih storitev in nadziranjem delničarjev podjetij, še posebej v neusklajenih sektorjih, ni vzročne zveze. Na področju dejavnosti, v katerih so nacionalne zakonodaje v določeni stopnji usklajene, Komisija navaja Direktive 2003/54/ES ( 35 ), 2003/55/ES ( 36 ) in 2002/21/ES ( 37 ) (v nadaljevanju: Direktiva o električni energiji, Direktiva o plinu in Direktiva o telekomunikacijah) in opozarja, da vsebujejo ukrepe za varstvo nepretrganosti dobave na teh področjih gospodarstva na nacionalni ravni.

55. Poleg stališč v zvezi s predmetom spora, navedenimi zgoraj, italijanska vlada vztraja, da je treba razpravo omejiti na okvir svobode ustanavljanja in ne svobodnega pretoka kapitala, saj so sporni akti namenjeni odločilnemu poseganju v upravljanje podjetij.

56. Poleg tega oporeka upoštevnost direktiv o trgu z električno energijo in plinom, ker navedena uredba ni uvedla nobenega strukturnega ukrepa.

57. V utemeljitev svoje trditve, da je nacionalna zakonodaja najprimernejša za reševanje položajev, kadar so resno ogroženi nacionalni interesi na področju javnih storitev in obrambe, pa navaja tudi načelo subsidiarnosti.

2. Presoja

a) Uvodne ugotovitve

58. Pred začetkom preučitve razlogov neizpolnitve je primerno povzeti parametre, na podlagi katerih jo je treba opraviti.

59. Prvič, ker Komisija v tožbo ni vključila posebnih pristojnosti iz člena 2(1) uredbe-zakona št. 332, je treba šteti, kot sem že navedel, da so združljive s svobodo ustanavljanja in prostim pretokom kapitala, ki ju zagotavlja Pogodba ES. Poleg tega, ker Komisija očita le nesorazmernost ciljev, ki jih ureja uredba, je treba preučiti, ali so upravičeni glede na te svoboščine.

60. V tem smislu obravnavani italijanski predpis ponuja vrsto možnosti za upravičenja izkrivljanja, ki ga izvajanje posebnih pristojnosti lahko povzroči na notranjem trgu, saj se izrecno nanašajo na zaščito dobav energije in zagotavljanje javnih storitev, varnost infrastruktur, ki se za to uporabljajo, nacionalno obrambo in javni red ter izredna zdravstvena stanja ( 38 ).

61. Drugič, v okviru presoje združljivosti Pogodbe z nacionalnimi določbami, ki so v nasprotju s temeljnimi svoboščinami, mora biti namen načela sorazmernosti spodbujati povezovanje trgov, Sodišče pa ga uporablja bolj strogo kot v zvezi z določbami, ki jih sprejemajo institucije Skupnosti ( 39 ).

62. Poleg tega bi v zvezi s svojo metodologijo rad poudaril, da do različnih načinov izvajanja posebnih pristojnosti iz izpodbijane uredbe v skladu s členom 2(1)(a) in (b) zakona-uredbe št. 332 po eni strani in po drugi strani v skladu s členom 2(1)(c) prihaja zato, ker je treba veljavnost prvih dveh omenjenih pododstavkov presoditi na podlagi člena 56 ES, dopustnost tretjega pododstavka pa na podlagi člena 43 ES.

b) Sorazmernost izpodbijane uredbe glede pristojnosti, ki so vsebovana v členu 2(1)(a) in (b) uredbe-zakona št. 332

63. Ta pododstavka zgoraj omenjene določbe določata, da ima minister za gospodarstvo po posvetovanju z ministrom za proizvodne dejavnosti posebno pravico ugovarjati, da bi vlagatelji prevzeli pomembne deleže v družbah v zgoraj navedenih sektorjih, ki predstavljajo najmanj 5% glasovalnih pravic (pododstavek a), in dogovorom ali sporazumom med delničarji, ki imajo najmanj 5% glasovalnih pravic (pododstavek b) ( 40 ).

64. Ker v Pogodbi ES ni opredelitve pojma „pretok kapitala“, se je sodna praksa informativno opirala na nomenklaturo, priloženo k Direktivi 88/361/EGS ( 41 ), v skladu s katero pojem zajema neposredne naložbe, torej pridobitev deleža v podjetju z lastništvom delnic, ki omogoča vpliv na upravljanje in nadzor tega podjetja, in posredne naložbe, torej pridobitev vrednostnih papirjev na kapitalskem trgu s ciljem finančne naložbe, vendar brez namena vplivati na upravljanje in nadzor podjetja (imenovane tudi „portfeljske“ naložbe) ( 42 ).

65. Sodišče je preučilo ti vrsti transakcij in kot „omejitve“ v smislu člena 56(1) ES opredelilo nacionalne ukrepe, ki preprečujejo ali otežujejo pridobitev delnic zadevnih družb ali odvračajo gospodarske subjekte iz drugih držav članic od vlaganja v kapital teh družb. ( 43 )

66. Čeprav sem že navedel, da posebne pristojnosti, ki so podeljene tem ministrom, niso zajete v tej tožbi, predhodne ugotovitve potrjujejo, da je treba skladnost pravice ugovarjati nakupu poslovnega deleža, ki predstavlja najmanj 5% kapitala podjetja, in pravice do preprečitve sporazumov, ki bi jih lahko delničarji sklenili z drugimi, preizkusiti v smislu združljivosti s pravom Skupnosti ob upoštevanju člena 56 ES, saj je očitno, da pomenijo ovire – in sicer tudi take, ki imajo zgolj odvračajoč učinek – za nakup delnic.

67. Imeti tako količino vrednostnih papirjev samo po sebi ni dovolj za zagotovitev nadzora nad podjetjem, vendar drobitev poslovnih deležev v velikih podjetjih skupinam vlagateljev z razmeroma nizkim odstotkom delnic lajša sodelovanje pri upravljanju podjetja.

68. Če se osredotočimo na presojo sorazmernosti italijanske uredbe, ni težko staviti, da ne bo prestala testa primernosti ( 44 ), saj kot trdi Komisija, med pravico do ugovora iz členov 2(1)(a) in (b) uredbe-zakona št. 332 in pogoji za njeno izvajanje iz navedene uredbe ni mogoče razbrati logične povezave.

69. Tako je težko razumeti, kako bi lahko nakup delnic ali sporazum med delničarji povzročil resno in dejansko nevarnost, da pride do prekinitve dobave energentov, ali resno in dejansko nevarnost nepretrganemu zagotavljanju javnih storitev; prav tako ni jasno, kako lahko pomenita resno in dejansko grožnjo varnosti infrastruktur in omrežij osnovnih javnih storitev ali nacionalni obrambi ter javni varnosti, v še manjši stopnji pa, kako lahko povzročita izredna zdravstvena stanja, ne glede na to, kako zelo bolni so vlagatelji ali stranke sporazuma med delničarji.

70. Italijanska vlada ni predložila dokazov ali indicev, s katerimi bi bilo mogoče ovreči pridržke Komisije, ki se zdijo dobro utemeljeni. To negativno oceno dodatno potrjuje okoliščina, da so pristojni ministri pooblaščeni, da brez utemeljitve znižajo število pod 5%, saj se pod tem vrednostnim pragom dodatno poudari občutek popolne samovoljnosti pri izvajanju te pravice do veta ( 45 ).

71. Zato je manj pomembno preučiti trditev o dopustnosti uporabe direktiv o električni energiji, plinu in telekomunikacijah, ker to ne bo odstranilo primarne pomanjkljivosti neusklajenosti med pristojnostmi in ureditvijo o njihovem izvajanju v izpodbijani uredbi; poleg tega je mogoče dvomiti o upoštevnosti teh predpisov, saj so omejeni na ureditvene vidike konkurence na posameznih trgih in vsebujejo zgolj minimalne pogoje za zagotovitev izpolnjevanja zahtev javnih storitev ( 46 ).

72. V zvezi s trditvijo italijanske vlade, da načelo subsidiarnosti podpira veljavnost uredbe, ker zagotavlja pravico držav članic, da s posredovanjem varujejo svoje življenjske interese, je treba opozoriti, da se v praksi uporablja, v skladu z dikcijo Pogodbe ES, na način, ki spoštuje njene splošne določbe in cilje, zlasti glede celovitega varstva pravnega reda Skupnosti ( 47 ).

73. Poleg tega je Sodišče odločilo, da čeprav države članice glede na nacionalne potrebe še naprej prosto določajo zahteve za javni red in varnost, se te zahteve v evropskem okviru razlagajo strogo, tako da se njihov obseg ne določa enostransko brez nadzora institucij Unije ( 48 ).

74. Prav tako je dodalo, da sistem predhodnih dovoljenj za neposredne tuje naložbe ( 49 ) ali veta a posteriori ( 50 ), omejenih na splošno definicijo finančnih transakcij, na katere se nanašajo zaradi ogrožanja javnega reda in varnosti, ne omogoča prizadetim strankam, da se seznanijo s posebnimi okoliščinami, v katerih se zahteva soglasje ex ante ali v katerih bo uporabljen veto; samo Sodišče je očitalo nenatančnost glede pravic in obveznosti posameznikov, ki izhajajo iz člena 56 ES, saj je to v nasprotju z načelom pravne varnosti.

75. Skratka, uporaba načela subsidiarnosti s tako ohlapnimi izrazi je v nasprotju s pravno varnostjo, ki jo nalaga Sodišče, kadar gre za izogibanje obveznostim, ki so jih države članice prevzele s pogodbo.

76. V skladu z navedenim Sodišču predlagam, naj ugotovi, da Italijanska republika, s tem da je sprejela določbe, kot so te iz člena 1(2) uredbe predsednika sveta ministrov z dne 10. junija 2004 v zvezi s členom 4(227)(a) in (b) finančnega zakona, ni izpolnila obveznosti iz člena 56 Pogodbe ES.

c) Sorazmernost izpodbijane uredbe glede na pristojnosti iz člena 2(1)(c) uredbe-zakona št. 332

77. Poudarja se, da je v obravnavani določbi predviden veto ministrov za gospodarstvo in za proizvodne dejavnosti na odločitve o razpustitvi, prenosu, spremembi poslovne dejavnosti, združitvi, razdružitvi, prenosu sedeža družbe v tujino, spremembi poslovne dejavnosti ali statuta družbe, s katerimi se odpravijo ali spremenijo posebne pravice v zadevnih javnih družbah.

78. V točki 49 teh sklepnih predlogov sem se zavzel za jasnejšo razmejitev okoliščin med tistimi, ki zadevajo prosti pretok kapitala, in tistimi, ki spadajo v okvir svobode ustanavljanja, in pri tem zavrnil, da se jih za namene preučitve glede na temeljne svoboščine, ki jih določa Pogodba ES, lahko avtomatično izenačuje.

79. V tem okviru sem prepričan, da ukrepi, ki jih določa člen 2(1)(c) uredbe-zakona št. 332 spadajo v okvir svobode ustanavljanja. Iz ustaljene sodne prakse dejansko izhaja, da se je za ugotovitev, ali se nacionalna določba nanaša na eno ali drugo svoboščino, treba osredotočiti na namen te določbe ( 51 ), pri čemer pa je treba opozoriti, da se v okvir svobode ustanavljanja uvrščajo tiste nacionalne določbe, ki se uporabljajo, kadar ima državljan ene države članice v kapitalu družbe s sedežem v drugi državi članici delež, ki mu omogoča dejanski vpliv na odločanje v tej družbi in dovoljuje udeležbo v njenih dejavnostih ( 52 ).

80. Vendar, kdor predlaga ali podpira take odločitve za dosego soglasja v svojo korist v skupščini delničarjev, potrebuje zadostno število delnic, ker lahko samo tako pridobi zahtevano večino, ki je nujna za tako močan vpliv na delovanje podjetja; dejansko nekatere odločitve lahko ogrozijo obstoj podjetja in zato so nacionalni zakonodajalci sprejeli zaščitne ukrepe, na podlagi katerih je za sprejetje takih odločitev zahtevana kvalificirana večina kapitalskega deleža skupščine delničarjev ( 53 ).

81. Vsekakor so čezmejni denarni tokovi, na podlagi katerih je prišlo do nakupa svežnja delnic, nastopili pred tem in brez motenj, zato postane vez s prostim pretokom kapitala zgolj hipotetičen problem. Čeprav ni mogoče izključiti odvračajoče narave predpisa (zaradi katerega zunanji vlagatelj izgubi zanimanje za podjetje, v statut katerega je vključena klavzula, ki je podobna obravnavani), pa je bil velik del zadevnih ukrepov znotraj Skupnosti že usklajen glede na svobodo ustanavljanja, in sicer na podlagi člena 44(2)(g) ES ( 54 ). To je tudi najbolj logično, če se upošteva povezava med odločitvami na podlagi člena 2(1)(c) uredbe-zakona št. 332 in te temeljne svoboščine Pogodbe.

82. Vsekakor ni treba razpravljati o razvrstiti teh ukrepov, kajti sporna ni njihova veljavnost, temveč merila za njihovo izvedbo na podlagi izpodbijane uredbe. Kljub temu želim ponovno poudariti svoje prepričanje, da je treba tovrstna dejanja organov družbe uvrstiti v okvir svobode ustanavljanja po členu 43 ES in ne v okvir prostega pretoka kapitala, katerega upoštevnosti ne sprejemam, saj je povezava s spornimi ukrepi, kljub domnevnemu odvračajočemu učinku, ki ga imajo na tuja vlaganja, slaba.

83. Če se vrnemo k presoji sorazmernosti uredbe, menim, da je z izjemo spremembe statuta družbe, s katero se odstrani ali spremeni posebna pristojnosti v javnih podjetjih, v razmerju do preostalih dejanj veto primeren način za doseganje zastavljenega cilja, saj lahko, na primer, razpustitev ali sprememba dejavnosti družbe povzročita nevarnost za zagotavljanje nepretrganosti dobav energije in/ali drugih javnih storitev, kar pa bi bilo v nasprotju z zakonitimi in bistvenimi interesi države članice in bi utegnilo ogroziti raven kakovosti življenja njenih državljanov.

84. Vendar pa resno dvomim glede nujnosti uredbe, saj so mogoče tudi rešitve, ki so manj omejujoče za delovanje skupnega trga in ki omogočajo večjo predvidljivost glede posledic dejanj tujih vlagateljev: konkretno, gre za možnost, da italijanska država v družbah, v katerih želi imeti vpliv, ohrani manjšinski delež, s katerim lahko prepreči sprejemanje takih odločitev.

85. Omenil sem že v evropskem pravu družb splošno sprejeto merilo, na podlagi katerega je za veljavnost odločitev, kot so navedene v členu 2(1)(c) uredbe-zakona št. 332, potrebna ne le okrepljena ali kvalificirana večina – običajno izredne – skupščine delničarjev, temveč tudi kvorum.

86. V tem okviru in če ne pride do zlorab, ima lastništvo svežnja delnic, ki zadostuje za preprečitev vseh poskusov, da se v družbah, ki zagotavljajo javne storitve, izsili sprejetje odločitve z učinki, kot jih imajo odločitve, ki so sporne v tej zadevi, nesporno prednost, da se nacionalni interes, ki ga zasleduje upravni predpis, brez poseganja v pravo Skupnosti uskladi z nacionalnim pravnim redom. Ta rešitev poleg tega praktično v vseh primerih ne pomeni nobenih dodatnih stroškov za državo, saj ne gre za dejansko pridobitev določenega kapitalskega deleža, temveč za to, da bi – zaradi posebnosti teh družb, ki so bile še nedavno pod popolnim nadzorom države – javni organi odtujili le tolikšen delež delnic, ki bi jim sicer omogočal nadaljnje odločanje o usodi teh podjetij.

87. Ker je poleg tega legitimno, da se država čuti obvezano nadzorovati nepretrganost in stabilnost dobav in opravljanja javnih storitev, je nič ne ovira, da regulativnim organom za trg energije, telekomunikacij in drugih področij podeli pristojnosti, da skrbijo, na primer, da razpustitev družbe s področja električne energije, ki bi lahko pomenila izginitev dobavitelja tako pomembnega blaga ali storitev, ne bi imela negativnega vpliva na državljane.

88. Torej, izpodbijana uredba ni sorazmerna niti glede na pristojnosti, katerih izvajanje ureja, niti glede na pravo Skupnosti. Zato Sodišču predlagam, naj ugotovi, da Italijanska republika, s tem da je sprejela določbe iz člena 1(2) izpodbijane uredbe v zvezi s členom 4(227)(c) finančnega zakona, ni izpolnila obveznosti iz člena 43 Pogodbe ES.

d) Sklepni preudarki

89. Tožba, ki jo je vložila Komisija proti Italijanski republiki, se nanaša, gledano zelo natančno, na pridobitev deležev, ki imajo določen pomen za vlagatelje zunaj Skupnosti, v družbah, ki delujejo v strateških sektorjih ali zagotavljajo javne storitve, kar v vladah držav članic lahko vzbudi sume. Ta vidik je očiten v pisnem odgovoru italijanske vlade, kadar ta opozarja, da se lahko merila (izpodbijane uredbe) lahko opredelijo le glede na značilnosti kupca delnic ( 55 ).

90. Trdilo se je celo, da je osrednja ideja zakonodaje na področju „zlatih delnic“ tesno povezana s pogoji, pod katerimi lahko neevropski subjekti uživajo prednosti, ki izhajajo iz lastninske pravice v podjetjih v najbolj občutljivih sektorjih; tako se zavrača rešitve, kot je recipročnost, in rešitve v smeri sporazumov, na podlagi katerih se „zlate delnice“ v statute vključijo s privolitvijo večine delničarjev ( 56 ).

91. V tem okviru se mi zdi, da teža, ki jo predlagam, dovolj upošteva skrbi, ki jih imajo države članice glede skupin vlagateljev iz tretjih držav. Če štejemo, da je uredba o izvajanju posebnih pristojnosti iz člena 4(227)(a) in (b) finančnega zakona nesorazmerna in s tem v nasprotju s členom 56 ES, Italijanska republika navedenega predpisa ne more uporabiti v razmerju do državljanov držav članic ali tretjih držav, saj – kot sem razložil – načelo prostega pretoka kapitala velja tudi zunaj meja Skupnosti.

92. Vendar vlade ohranijo določen manevrski prostor za preprečevanje sumljivega delovanja vlagateljev s sedeži zunaj Skupnosti, ki je omejeno na ravnanje, našteto v členu 4(227)(c) finančnega zakona; čeprav je to ravnanje zajeto s členom 43 ES, pa nezdružljivost veta na take odločitve, ki so bistvene za delovanje podjetja, s svobodo ustanavljanja državam članicam ne preprečuje, da bi jo izvajale zoper velike delničarje zunaj Skupnosti, saj zanje ne velja temeljna svoboščina pravice do ustanavljanja.

VI – Stroški

93. V skladu s členom 69(2) Poslovnika Sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker Italijanska republika s predlogi ni uspela in ker je Komisija predlagala, naj se ji naloži plačilo sodnih stroškov, se ji naloži plačilo stroškov tega postopka.

VII – Predlog

94. Glede na navedene ugotovitve predlagam Sodišču, naj ugotovi: 1. Italijanska republika, s tem da je sprejela določbe, kot je člen 1(2) uredbe predsednika Sveta ministrov z dne 10. junija 2004 o določitvi meril za izvajanje posebnih pristojnosti iz člena 2 uredbe-zakona št. 332, ki je po spremembah postala zakon št. 474 z dne , ki je bil spremenjen s finančnim zakonom, ni izpolnila obveznosti iz člena 56(1) ES v povezavi s členom 4(227)(a) in (b) finančnega zakona in iz člena 43 ES v povezavi s pododstavkom (c) iste določbe. 2. Italijanski republiki naj se naloži plačilo sodnih stroškov tega postopka.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Shakespeare, W., Teatro completo, Galaxia-Gutemberg/Círculo de lectores, „El mercader de Venecia“, prevod Vicente Molina Fox; drugo dejanje, sedmi prizor, str. 555.

( 3 ) Sodba z dne 23. oktobra 2007 (C-112/05, ZOdl., str. I-8995) in moji sklepni predlogi, predstavljeni .

( 4 ) Van Bekkum, J., Kloosterman, J., Winter, J., „Golden Shares and European Company Law: the implications of Volkswagen“, v European Company Law, zvezek 5/1, februar 2008, str. 8.

( 5 ) Direktiva Sveta z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 Pogodbe (UL L 178, str. 5).

( 6 ) Točka I.2 navedene priloge.

( 7 ) Točka III.A.1 navedene priloge.

( 8 ) Zakon št. 350/2003 z dne 24. decembra 2003 (GURI št. 299, ).

( 9 ) GURI št. 126, 1. junij 1994.

( 10 ) GURI št. 177, 30. julij 1994.

( 11 ) GURI št. 139, 16. junij 2004.

( 12 ) Sodba z dne 23. maja 2000 v zadevi Komisija proti Italiji (C-58/99, Recueil, str. I-3811).

( 13 ) Natančneje, a contrario sensu točki 4 in 14 odgovora, in točke 2, 4 in 43 in fine duplike.

( 14 ) Točka 3 in naslednje tega opomina.

( 15 ) V točki 5 replike.

( 16 ) Glej na primer sodbe z dne 11. maja 1989 v zadevi Komisija proti Nemčiji (76/86, Recueil, str. 1021, točka 8); z dne v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-96/95, Recueil, str. I-1653, točka 22); z dne v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-206/96, Recueil, str. I-3401, točka 13) in z dne v zadevi Komisija proti Nizozemski (C-350/02, ZOdl., str. I-6213, točki 19 in 20).

( 17 ) Dopis Komisije stalnemu predstavništvu Republike Italije z dne 6. februarja 2003.

( 18 ) Dopis Komisije temu predstavništvu z dne 18. oktobra 2005.

( 19 ) Stran 7, predzadnji odstavek, pisnega opomina, in stran 6, zadnji odstavek, obrazloženega mnenja.

( 20 ) Sodba z dne 16. septembra 1997 v zadevi Komisija proti Italiji (C-279/94, Recueil, str. I-4743), točka 25.

( 21 ) Sodbe z dne z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-367/98, Recueil, str. I-4731); v zadevi Komisija proti Franciji (C-483/99, Recueil, str. I-4781) in v zadevi Komisija proti Belgiji (C-503/99, Recueil, str. I-4809), v kateri so bili sklepni predlogi predstavljeni .

( 22 ) Sodbi z dne 13. maja 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-463/00, Recueil, str. I-4581) in v zadevi Komisija proti Združenemu kraljestvu (C-98/01, Recueil, str. I-4641); sklepni predlogi so bili predstavljeni .

( 23 ) Glej tudi zgoraj v opombi 3 navedene moje sklepne predloge v zadevi Komisija proti Nemčiji, točka 47 in naslednje.

( 24 ) Glej na primer zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Španiji, točka 66, in sodbo z dne 6. decembra 2007 v združenih zadevah Federconsumatori in drugi (C-463/04 in C-464/04, ZOdl., str. I-10419, točka 41).

( 25 ) Zgoraj v opombi 22 navedena sodba Komisija proti Španiji, točka 67; zgoraj v opombi 21 navedeni sodbi Komisija proti Franciji, točka 44, in Komisija proti Belgiji, točka 44.

( 26 ) Zgoraj v opombi 21 navedeni sklepni predlogi, predstavljeni v zadevah Komisija proti Portugalski, Komisija proti Franciji in Komisija proti Belgiji, točka 67, in zgoraj v opombi 22 navedeni zadevi Komisija proti Španiji in Komisija proti Združenemu kraljestvu, točka 37.

( 27 ) Schwarze, J., European Administrative Law, Sweet & Maxwell, prva prenovljena izdaja, London, 2006, str. 679.

( 28 ) Zgoraj v opombi 22 navedeni sodbi Komisija proti Španiji in Komisija proti Združenemu kraljestvu, točka 37.

( 29 ) Sklepni predlogi, predstavljeni v zadevah Komisija proti Španiji in Komisija proti Združenemu kraljestvu, navedeni zgoraj, točka 36; glej prav tako moje sklepne predloge v zadevi Komisija proti Nemčiji, navedena zgoraj, točki 58 in 59.

( 30 ) Velasco San Pedro, L. A., in Sánchez Felipe, J. M., „La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de la cuestión después de la SE“, v Revista de derecho de sociedades, št. 19, letnik 2002-2, str. 31.

( 31 ) Sodbi Komisija proti Portugalski in Komisija proti Franciji, navedeni zgoraj v opombi 21, točka 56. Glej tudi sodbo Komisija proti Nizozemski, navedeno zgoraj v opombi 16, točka 43.

( 32 ) Sklepni predlogi, predstavljeni v zadevah Komisija proti Španiji in Komisija proti Združenemu kraljestvu, navedeni zgoraj v opombi 22, točka 36.

( 33 ) Na primer, nedavna sodba z dne 17. julija 2008 v zadevi Komisija proti Španiji (C-207/07), točka 31.

( 34 ) Po navedbah Komisije, ki ji italijanska vlada glede tega ni oporekala, se je klavzula o izvajanju posebnih pristojnosti vključila v statute družb ENI Spa (energija in petrokemična industrija), Telecom Italia (telekomunikacije), Enel Spa (električna energija) in Finameccanica Spa (obramba).

( 35 ) Direktiva 2003/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 96/92/ES (UL L 176, str. 37).

( 36 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2003/55/ES z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES (UL L 176, str. 57).

( 37 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva) (UL L 108, str. 33), ki jo Komisija navaja skupaj z Direktivo 2002/22/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (Direktiva o univerzalnih storitvah) (UL L 108, str. 51).

( 38 ) Člen 2(1)(a), (b), (c), (d) in (e) izpodbijane uredbe.

( 39 ) Tridimas, T., The General Principles of EU Law, 2. izdaja, Oxford University Press, Oxford, 2006, str. 193; Galetta, D.-U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milán, 1998, str. 103 in naslednje.

( 40 ) V obeh primerih lahko minister za gospodarstvo z uredbo zniža ta odstotek.

( 41 ) Direktiva Sveta 88/361/EGS z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 Pogodbe (UL L 178, str. 5).

( 42 ) Sodba z dne 16. marca 1999 v zadevi Trummer in Mayer (C-222/97, Recueil, str. I-1661, točka 21) in zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Franciji, točki 36 in 37, in Komisija proti Združenemu kraljestvu, točki 39 in 40.

( 43 ) Sodbe Komisija proti Franciji, točka 41, z dne 2. junija 2005 v zadevi Komisija proti Italiji (C-174/04, točki 30 in 31) in z dne v zadevi Bouanich (C-265/04, ZOdl., str. I-923, točki 34 in 35).

( 44 ) Tu se odmikam od splošno sprejete ideje, da je treba sorazmernost presojati na podlagi dvojnega preizkusa: presoja primernosti predpisa, ki je predmet preizkusa, za dosego ciljev, ki jih zasleduje, in presoja nujnosti tega predpisa, kar je s terminologijo prava skupnosti mogoče opisati kot „manj omejujoč način“; v tem smislu tudi Sarmiento Ramírez-Escudero, D., El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, str. 641 in naslednje.

( 45 ) Presenetljivo je, da je treba na to opozarjati, saj se v italijanskem pravu načelo sorazmernosti na splošno povezuje z načelom razumnosti, glej Fromont, M., Droit administratif des États européens, Thémis droit PUF, París, 2006, str. 294.

( 46 ) Člen 3(2) v povezavi z uvodno izjavo 27 Direktive o plinu in člen 3 v povezavi z uvodno izjavo 26 Direktive o elektriki; poleg tega se Direktiva 2002/22/ES nanaša na splošno storitev in obveznosti, povezane z njenim izvajanjem, kar pa pomeni le enega izmed sektorjev javnih storitev. Glej tudi, Pießcalla, M., Golden Aktien aus EG-rechtlicher Sicht – Eine Untersuchung staatlicher und privater Sonderrechte in Wirtschaftsgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalverkehrsfreiheit, Dr. Kovac, Hamburg, 2006, str. 202.

( 47 ) Protokol o uporabi načel subsidiarnosti in sorazmernosti, ki je bil kot priloga vključen v Pogodbo ES z Amsterdamsko pogodbo, točka 2.

( 48 ) Sodba z dne 28. oktobra 1975 v zadevi Rutili (36/75, Recueil, str. 1219, točki 26 in 27).

( 49 ) Sodba z dne 14. marca 2000 v zadevi Église de scientologie in Scientology International (C-54/99, Recueil, str. I-1335, točke od 19 do 23).

( 50 ) Že navedeni zadevi, C-483/99, Komisija proti Franciji, točki 50 in 52, in C-463/00, Komisija proti Španiji, točka 74.

( 51 ) Sodbe z dne 12. septembra 2006 v zadevi Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, ZOdl., str. I-7995, točke od 31 do 33); z dne v zadevi Fidium Finanz (C-452/04, ZOdl., str. I-9521, točke 34 in od 44 do 49); z dne v zadevi Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, ZOdl., str. I-11673, točki 37 in 38) in z dne Komisija proti Španiji, navedena zgoraj v opombi 33, točka 35).

( 52 ) Sodbe z dne 13. aprila 2000 v zadevi Baars (C-251/98, Recueil, str. I-2787, točka 22); z dne v zadevi X e Y (C-436/00, Recueil, str. I-10829, točka 37) in v opombi 51 navedena sodba Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas, točka 31.

( 53 ) Člen 59(1) Uredbe Sveta (ES) št. 2157/2001 z dne 8. oktobra 2001 o statutu evropske družbe (SE), UL L 294, str. 1; člen 39(1) tretjega predloga za Peto direktivo Sveta na podlagi člena 54 Pogodbe EGS o strukturi delniških družb in pooblastil in organov njihovih organov (COM(1991) 372 konč.); glede nacionalnih predpisov glej člena 153 in 239 francoskega zakona št. 66-537 z dne o gospodarskih družbah; člene 179 (II), 182 (I), 193 (I) in 262 (I), št. 2, med drugim nemškega zakona o gospodarskih družbah (Aktiengesetz) z dne (BGBl. I, str. 1089); člene 2364 in od 2368 do 2369 bis italijanskega civilnega zakonika in člena 144(1) in 260(1)(1) prečiščene različice španskega zakona o gospodarskih družbah, ki je bil sprejet s kraljevo uredbo Real Decreto legislativo št. 1564/1989 z dne .

( 54 ) Gre predvsem za naslednje predpise, katerih naslovov pa ne navajam, da ne bi čezmerno podaljšal opombe; tako navajam le njihovo številko in izdajo Uradnega lista: Direktiva 68/151/EGS (UL L 65, str. 8); Direktiva 77/91/EGS (UL L 26, str. 1); Direktiva 78/855/EGS (UL L 295, str. 36 ); Direktiva 78/660/EGS (UL L 222, str. 11); Direktiva 82/891/EGS (UL L 378, str. 47); Direktiva 83/349/EGS (UL L 193, str. 1); Direktiva 84/253/EGS (UL L 126, str. 20); Direktiva 89/666/EGS (UL L 395 str. 36); Direktiva 89/667/EGS (UL L 395, str. 40); Direktiva 2004//25/ES (UL L 142, str. 12); Direktiva 2005/56/ES (UL L 310, str. 1); Direktiva 2007/36/ES (UL L 184, str. 17) in Direktiva 2007/63/ES (UL L 300, str. 47).

( 55 ) Točka 26 in naslednje odgovora na tožbo zaradi neizpolnitve.

( 56 ) Goldschmidt, P. N., „Editorial – Golden Shares“, v Cahiers de droit européen, 2007, št. 3/4, str. 297, se zavzema za recipročnost, drugače kot Weiss, M., „Staatlicher Schutz vor Investitionen nach dem Urteil zum VW-Gesetz“, v EWS, 2008, št 1/2, str. 20.