13.

V nacionalnem zakonskem postopku so italijanski organi v obrambi navajali uredbo-zakon št. 352/2003 in zakon Gasparri. V tem kontekstu je Consiglio di Stato sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali člen 10 [Evropske konvencije za človekove pravice in temeljne svoboščine, (EKČP)], kot se nanj sklicuje člen 6 Pogodbe o Evropski uniji, zagotavlja zunanji medijski pluralizem v sektorju radiodifuzije in tako države članice zavezuje, da zagotovijo učinkovit pluralizem in konkurenco v tem sektorju, ki temelji na protikartelnem sistemu, ki v skladu s tehnološkim razvojem zagotavlja dostop do kanalov in pluralnost operaterjev, in duopolistične ureditve trga ni mogoče šteti za zakonito? 2. Ali določbe Pogodbe ES, ki zagotavljajo svobodo opravljanja storitev in konkurenco, kot ju razlaga Komisija v razlagalnem sporočilu z dne 29. aprila 2000 o koncesijah v pravu Skupnosti, zahtevajo, da se pri dodelitvi koncesij uporabljajo načela, ki lahko zagotovijo nediskriminatorno in enakopravno obravnavanje kot tudi preglednost, sorazmernost in spoštovanje pravic posameznikov, in ali so določbe italijanskega prava iz člena 3(7) zakona št. 249/1997 in člena 1 uredbe-zakona št. 352 z dne 24. decembra. 2003, spremenjene v zakon št. 112/2004 (zakon Gasparri)[ ( 10 )], subjektom, ki upravljajo s kanali, ki ‚presegajo‘ protikartelno omejitev, omogočile, da nepretrgano nadaljujejo z opravljanjem njihove dejavnosti in tako izključujejo operaterje, kot je družba pritožnica, ki, čeprav ima ustrezno koncesijo, ki ji je bila dodeljena po postopku, odprtem za konkurenco, koncesijske dejavnosti ne more opravljati zaradi nedodelitve radijskih frekvenc, zaradi premajhnega števila oziroma njihovega pomanjkanja, ki je posledica navedenega nadaljevanja delovanja imetnikov t. i. presežnih kanalov v nasprotju z navedenimi določbami in načeli Pogodbe? 3. Ali od 25. julija 2003 člen 17 [Direktive 2002/20/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (Direktiva o odobritvi)] učinkuje neposredno v notranjem pravu in predpisuje obveznost uskladitve za državo članico, ki je dodelila koncesije za dejavnost televizijske radiodifuzije (ki obsega pravico do namestitve omrežij in zagotavljanja storitev elektronskih komunikacij ali pravico do uporabe radijskih frekvenc), s skupnostno ureditvijo in ali navedena dolžnost obsega tudi zahtevo, da se dejansko dodelijo frekvence, ki so potrebne za opravljanje dejavnosti? 4. Ali člen 9 [Direktive 2002/21/ES o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Okvirna direktiva)] in člen 5 Direktive o odobritvi s tem, da zagotavljata javne, pregledne in nediskriminatorne postopke (člen 5), ki se izvedejo na podlagi objektivnih, preglednih, nediskriminatornih in sorazmernih meril (člen 9), nasprotujeta ureditvi splošne odobritve, ki ga določa nacionalno pravo (člen 23(5) zakona 112/2004), ki s tem, da dovoljuje nadaljevanje oddajanja ‚presežnim kanalom‘, ki niso bili izbrani na javnih razpisih, škodi pravicam, ki jih imajo druga podjetja na podlagi zakonodaje Skupnosti (člen 17(2) Direktive 2002/20/ES), in katerim je, čeprav so bila izbrana v postopkih odprtih za konkurenco, preprečena možnost delovanja? 5. Ali člen 9 Direktive 2002/21/ES, členi 5(2), pododstavek 2, 7(3) Direktive 2002/20/ES in člen 4 [Direktive Komisije 2002/77/ES z dne 16. septembra 2002 o konkurenci na trgih za elektronska komunikacijska omrežja in storitve] od držav članic zahtevajo, da odpravijo, vsaj od 25. julija 2003 naprej (glej člen 17 Direktive o odobritvi), situacijo dejanske zasedenosti radijskih frekvenc (delovanje naprav brez koncesij ali odobritve, izdane po primerjavi med kandidati) na področju dejavnosti televizijske radiodifuzije, kot je obravnavana dejavnost, in tako, da ne dovolijo, da se ta dejavnost opravlja brez pravilnega načrtovanja uporabe razpoložljivih frekvenc in brez logike povečanja pluralizma in s koncesijami, ki jih je država članica podelila na podlagi javnega razpisa? 6. Ali se je država članica lahko sklicevala in se še lahko sklicuje na odstopanje, določeno v členu 5(2), pododstavek 2, Direktive 2002/20/ES in členu 4 2002/77/ES le zaradi varstva kulturne ali jezikovne raznovrstnosti, ne pa tudi v dobro operaterjev, ki presegajo protikartelne omejitve, določene v nacionalni zakonodaji? 7. Ali mora država članica za uporabo odstopanja iz člena 5 Direktive 2002/20/ES navesti cilje, ki jim sledi z nacionalno zakonodajo, ki vsebuje odstopanje? 8. Ali navedeno odstopanje lahko velja tudi za druge primere poleg koncesionarskih storitev javne radiodifuzije (RAI v Italiji), torej v dobro zasebnih subjektov, ki niso bili izbrani v postopkih, odprtih za konkurenco, in v škodo podjetij, ki jim je bila koncesija dodeljena na podlagi razpisa? 9. Ali pravni okvir prava Skupnosti (primarna in sekundarna zakonodaja), ki zagotavlja učinkovito konkurenco (workable competition) tudi v sektorju radiodifuznega trga, nacionalnega zakonodajalca zavezuje, da se izogne sočasnemu podaljšanju starega prehodnega analognega sistema, povezanega z uvedbo t. i. digitalnega zemeljskega sistema, saj bi bilo le v primeru t. i. analognega oddajanja switch-off (in s posledičnim splošnim prehodom na digitalni način) sproščene radijske frekvence mogoče prerazporediti za različne namene, medtem ko v primeru začetka prehoda na digitalni zemeljski sistem obstaja tveganje, da bo pomanjkanje razpoložljivih radijskih frekvenc še večje zaradi sočasnega (simulcast) analognega in digitalnega oddajanja? 10. In končno, ali nacionalna ureditev – kakršen je zakon št. 112/2004 – ki določa novo omejitev 20 odstotkov sredstev, povezano z novo osnovo (t. i. SIC: člen 2(g); člen 15, zakon št. 112/2004), ki je precej širša in vključuje tudi dejavnosti, ki ne vplivajo na medijski pluralizem, medtem ko je ‚upoštevni trg‘ v protikartelnem pravu običajno določen z razlikovanjem med trgi, v radiodifuzijskem sektorju še celo z razlikovanjem med plačljivo televizijo in neplačljivimi televizijami, ki oddajajo po etru [glej inter alia Odločbo Komisije z dne 21. marca 2000 o združljivosti koncentracije na skupnem trgu v zadevi št. COMP/JV. 37-BSKYB proti Kirch Pay TV, ki temelji na Uredbi Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij Postopek združitve 21/3/2000 in Odločbo Komisije z dne 2. aprila 2003 o združljivosti koncentracije s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva št. COMP/M. 2876-Newscorp-Telepiù), ki temelji na Uredbi št. 4064/89].“