SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

YVESA BOTA,

predstavljeni 22. novembra 2007 ( 1 )

Zadeva C-446/05

Kazenski postopek

proti

Ioannisu Doulamisu

„Člen 81 ES v povezavi s členom 10 ES — Nacionalni zakon, ki prepoveduje oglaševanje na področju zobozdravstvenih storitev“

1. Namen tega postopka predhodnega odločanja je predložitvenemu sodišču omogočiti, da presodi, ali je s pravom Skupnosti združljiva nacionalna zakonodaja, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje oglaševanje svojih storitev.

2. Obravnavani postopek izvira iz kazenskih postopkov, ki so bili v Belgiji sproženi proti I. Doulamisu, ki ima v tej državi članici laboratorij in zobno kliniko in ki se mu očita, da je ta laboratorij in to kliniko oglaševal v imeniku Belgacom.

3. Tribunal de première instance iz Bruslja (prvostopenjsko kazensko sodišče, Belgija), ki odloča v primeru lažjih kaznivih dejanj, sprašuje o združljivosti zakonodaje, na kateri temelji ta pregon, s členom 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES, in Sodišču postavlja vprašanje za predhodno odločanje, ki se nanaša na razlago teh določb.

4. V teh sklepnih predlogih bom navedel, da zadevna zakonodaja po mojem mnenju ne sodi na področje uporabe navedenih določb, tako da bi jih bilo treba razlagati tako, da ji ne nasprotujejo.

5. Prav tako bom opozoril, da je treba združljivost te zakonodaje s pravom Skupnosti obravnavati glede na člena 43 ES in 49 ES v zvezi s pravico do ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev.

6. Navedel bom, da pomeni prepoved slehernega oglaševanja na področju zobozdravstva omejevanje izvrševanja teh svobod. Pojasnil bom, v čem je ta omejitev po mojem mnenju upravičena z varovanjem javnega zdravja, če zadevna nacionalna zakonodaja ponudniku zobozdravstvenih storitev ne prepoveduje, da bi v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ne bi bil zanimiv ali spodbujajoč, navedel le podatke, ki omogočajo seznanitev z njegovim obstojem kot strokovnjakom.

I – Pravni okvir

A – Nacionalno pravo

7. V členu 3 belgijskega zakona z dne 15. aprila 1958 o oglaševanju na področju zobozdravstva, ( 2 ) so določene kazni za ravnanja v nasprotju s členom 1 navedenega zakona, ki določa: „Nihče ne sme neposredno ali posredno na kakršen koli način oglaševati, da zdravi ali omogoča zdravljenje obolenj, poškodb ali anomalij ust in zobovja s strani kvalificirane ali nekvalificirane osebe, v Belgiji ali v tujini, zlasti v izložbah ali z izveski, napisi ali tablami, ki bi lahko povzročili zmoto glede zakonitosti dejavnosti, ki se oglašuje, s prospekti, okrožnicami, letaki in brošurami, v tisku, na radiu in v kinematografih, z obljubo ali zagotovitvijo kakršnih koli ugodnosti, kot so popusti, brezplačni prevozi pacientov, ali s posredovanjem oseb, ki iščejo stranke, ali akviziterjev. Oglaševanje, opredeljeno v tem členu, ne pomeni dejstva, da vzajemne klinike in poliklinike svoje člane seznanjajo z dnevi in urami posvetovanj, imeni oseb, ki ta posvetovanja opravljajo, in s tem povezanimi spremembami.“

B – Pravo Skupnosti

1. Pogodba ES

8. V skladu s členom 81(1) ES so nezdružljivi s skupnim trgom in prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj ali posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu.

9. Člen 10, drugi odstavek, ES državam članicam nalaga, naj se vzdržijo vseh ukrepov, ki bi lahko ogrozili doseganje ciljev te pogodbe.

10. Člen 3(1)(g) ES določa, da dejavnosti Skupnosti v skladu z določbami te pogodbe in v njej opredeljenim časovnim razporedom vključujejo sistem, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence.

11. Člen 43 ES prepoveduje omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice. V skladu s členom 43, drugi odstavek, ES pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij.

12. V skladu s členom 47(3) ES je postopno odpravljanje omejitev pri zdravstvenih delavcih, zdravstvenih sodelavcih in farmacevtih odvisno od uskladitve pogojev za njihovo opravljanje v posameznih državah članicah. Zobozdravstvo je predmet direktiv 78/686/EGS ( 3 ) in 78/687/EGS. ( 4 )

13. Na podlagi člena 49 ES so prepovedane omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni izmed držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji so storitve namenjene.

14. Člena 43 ES in 49 ES v skladu s členoma 46 ES in 55 ES ne preprečujeta upravičenih omejitev zaradi javnega zdravja.

2. Pravo na področju oglaševanja

15. Sekundarna zakonodaja na področju oglaševanja zajema splošno ureditev in posebne ureditve, ki se uporabljajo za določene proizvode in za posebne subjekte, pristojne za obveščanje.

16. Splošna ureditev je bila v času dejanskega stanja v sporu o glavni stvari določena v Direktivi 84/450/EGS, ( 5 ) katere namen je usklajevanje nacionalnih zakonodaj na področju varstva proti zavajujočemu oglaševanju. Ta člen je bil spremenjen z Direktivo 97/55/ES, ( 6 ) v kateri je njeno področje uporabe razširjeno na primerjalno oglaševanje, in z Direktivo 2005/29/ES. ( 7 ) Spremenjena Direktiva 84/450 je bila razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2006/114/ES. ( 8 )

17. Direktiva 84/450 opredeljuje oglaševanje kot kakršno koli obliko predstavitve v zvezi s trgovsko, poslovno, obrtno dejavnostjo ali svobodno poklicno dejavnostjo, katere namen je spodbujanje prodaje blaga ali storitev, vključno z nepremičninami, pravicami in obveznostmi. ( 9 )

18. V skladu z isto direktivo pomeni zavajajoče oglaševanje vsako oglaševanje, ki na kateri koli način, vključno s predstavitvijo, zavaja ali bi utegnilo zavajati osebe, ki jim je namenjeno, ali osebe, ki jih doseže, in ki bi zaradi svoje zavajajoče narave verjetno vplivalo na ekonomsko obnašanje oseb ali ki iz enakih razlogov škodi ali bi utegnilo škoditi konkurentom. ( 10 )

19. V skladu s to direktivo primerjalno oglaševanje pomeni oglaševanje, ki izrecno ali z nakazovanjem določa identiteto konkurenta ali blaga oziroma storitev, ki jih ponuja konkurent. ( 11 ) Dovoljeno je le, če je izpolnjenih več pogojev. ( 12 )

20. Države članice morajo zagotoviti obstoj ustreznih in učinkovitih sredstev za boj proti zavajajočemu oglaševanju in spoštovati pogoje dovoljenega primerjalnega oglaševanja. Poleg tega lahko v zvezi z bojem proti zavajujočemu oglaševanju sprejmejo daljnosežnejše zaščitne ukrepe, kot so določeni v Direktivi 84/450.

21. Zgoraj navedene opredelitve in določbe so povzete v Direktivi 2006/114.

22. Vzporedno s to splošno ureditvijo je normodajalec Skupnosti sprejel določbe, ki urejajo oglaševanje, ki se uporablja za določene proizvode, kot so tobak in zdravila. ( 13 ) Ukrepi, sprejeti glede zdravil, temeljijo na varovanju javnega zdravja. Ti ukrepi določajo popolno prepoved oglaševanja v javnosti za vrste zdravil, kot so zdravila, ki se prodajajo le na zdravniški recept, in pogoje, ki jih je treba spoštovati pri oglaševanju drugih vrst zdravil in pri oglaševanju, namenjenem zdravstvenim delavcem.

23. Normodajalec Skupnosti je prav tako uskladil nacionalne ureditve, ki urejajo televizijsko oglaševanje ( 14 ) in elektronsko oglaševanje. ( 15 ) Direktiva 89/552, kot je bila spremenjena, določa, da televizijsko oglaševanje in televizijska prodaja ne smeta spodbujati k ravnanjem, ki bi lahko ogrozila zdravje ali varnost. ( 16 ) V skladu s členom 14(1) te direktive je prepovedano televizijsko oglaševanje zdravil in zdravljenja, ki jih je mogoče dobiti le na recept v tisti državi članici, pod katere jurisdikcijo je izdajatelj televizijskega programa. V skladu s členom 14(2) navedene direktive je prepovedana televizijska prodaja medicinskih proizvodov, za katere velja dovoljenje za trženje, ter televizijska prodaja storitev zdravljenja. V skladu s členom 3(1) Direktive 89/552 [smejo države članice glede izdajateljev televizijskih programov pod svojo jurisdikcijo za področja, ki jih zadeva ta direktiva, določiti strožja in natančnejša pravila].

II – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari

24. I. Doulamis ima laboratorij in zobno kliniko v občini Saint-Gilles, v regiji glavnega mesta Bruselj, v Belgiji.

25. Združenje zobozdravnikov in stomatologov Belgije je novembra 1996 vložilo zasebno tožbo proti I. Doulamisu, v kateri mu očita, da je nezakonito opravljal zobozdravstveno dejavnost in da jo je oglaševal v imeniku Belgacom.

26. V okviru policijske preiskave, opravljene po vložitvi te tožbe, je I. Doulamis navedel, da je zobozdravstveni tehnik, ki je leta 1981 opravil izpit za tehnika za zobno protetiko in leta 1985 pridobil diplomo za opravljeno usposabljanje za poslovodjo, in da ima potrdilo obrtne zbornice province Brabant, da izpolnjuje pogoje, potrebne za opravljanje poklica tehnika za zobno protetiko.

27. Navedena preiskava je pokazala, da je I. Doulamis v imeniku Belgacom objavil tri oglase, enega za zobozdravstveni laboratorij in druga dva za kliniko. Ti oglasi, kot so povzeti v predložitveni odločbi, so navedeni v nadaljevanju.

28. Oglas, ki se nanaša na zobozdravstveni laboratorij, v okvirčku velikosti približno 10 cm krat 7 cm, pod naslovoma „Jean Doulamis“ in „Zobozdravstveni laboratorij“, napisanima s krepkimi črkami, vsebuje poleg znaka navedbo „Takojšnje popravilo v eni uri“, natiskano na barvnem pasu, ter naslednje navedbe: „Vse snemljive in pritrjene proteze – Keramika – Delne proteze – Odstranjevanje zobnega kamna – Obnovitev protez – Brezplačni pregled in nasveti – Osebni pristop – Prevoz od doma do ordinacije“, ki jim sledi naslov laboratorija, telefonska številka in delovni čas.

29. Prvi oglas, ki se nanaša na zobno kliniko, vsebuje v okvirčku velikosti približno 4 cm krat 8 cm od zgoraj navzdol naslove „Jean Doulamis“, „Zobna klinika“ in „Porte de Hal“, napisane s krepkimi črkami, nato znak, ki je enak zgoraj navedenemu, sledijo navedbe „Oskrba odraslih in otrok – Pritrjene in snemljive proteze – Estetski ortodontski posegi – Parodontologija“, pod katerimi je naslov klinike, dve telefonski številki, navedba „Notranji laboratorij“ ter delovni čas.

30. Drugi oglas, ki se nanaša na kliniko, vsebuje v okvirčku velikosti približno 4 cm krat 2 cm naslova „Doulamis Jean“ in „Zobna klinika“, napisana s krepkimi črkami, nato navedbe „Oskrba odraslih in otrok – Proteze – Ortodontski posegi“, sledi delovni čas, naslov in telefonska številka.

31. I. Doulamis je v svoj zagovor zatrjeval, da je bil zakon iz leta 1958 v nasprotju s svobodno konkurenco, tako na nacionalni kot tudi na mednarodni ravni. Skliceval se je na člen 81 ES in na sodbo z dne 21. septembra 1988 v zadevi Van Eycke, ( 17 ) v kateri je Sodišče odločilo, da člen 81 ES v povezavi s členom 10 ES državam članicam nalaga, naj ne sprejmejo ali ohranjajo v veljavi ukrepov, tudi zakonske ali podzakonske narave, ki bi lahko izničili polni učinek pravil konkurence, ki veljajo za podjetja. ( 18 ) Prav tako je navedel poročilo o konkurenci v sektorju svobodnih poklicev, ( 19 ) ki ga je sestavila Komisija Evropskih skupnosti.

III – Vprašanje za predhodno odločanje

32. Predložitveno sodišče navaja, da se je soočilo z naslednjimi vprašanji.

33. Iz člena 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES izhaja, da država članica ne sme sprejemati ali ohranjati v veljavi ukrepov, ki bi lahko spremenili polni učinek konkurenčnih pravil, ki se uporabljajo za podjetja.

34. I. Doulamisa, ki opravlja svobodni poklic in upravlja zobno kliniko, je mogoče šteti za podjetje.

35. Ni mogoče izključiti, da bi lahko zakonodaja, v katero sodi zakon iz leta 1958, vplivala na svobodno trgovino med državami članicami v smislu, ki bi bil v nasprotju z vzpostavitvijo enotnega trga. V zvezi s tem iz sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Jacobsa v zadevi Pavlov in drugi, v kateri je bila izrečena sodba z dne 12. septembra 2000, ( 20 ) izhaja, da glede heterogenosti svobodnih poklicev in značilnosti trgov, na katerih se ti opravljajo, ni mogoče uporabiti splošne formule. ( 21 ) Zdi se torej nujno v vsakem posameznem primeru presoditi, ali omejevanje svobode delovanja na zadevnem trgu vodi do omejevanja konkurence v smislu člena 81 ES, pri čemer je treba v takem primeru upoštevati nujne razloge varovanja zdravja in potrošnikov.

36. V teh okoliščinah je Tribunal de première instance iz Bruslja prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali je treba člen 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalnemu zakonu, ki kot v postopku v glavni stvari [zakon z dne 15. aprila 1958] (vsakemu in) ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije kakor koli, posredno ali neposredno, oglašujejo na področju zobozdravstva?“

IV – Analiza

A – Dopustnost vprašanja za predhodno odločanje

37. Po mnenju belgijske in italijanske vlade je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno.

38. Belgijska vlada to nedopustnost opira na trditev, da naj se člen 81 ES ne bi uporabljal za zakon iz leta 1958, ker naj bi bila prepoved oglaševanja na področju zobozdravstva socialne narave in naj bi se nanašala na varovanje človeškega zdravja.

39. Ta vlada iz tega sklepa, da vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, ni upoštevno za rešitev spora o glavni stvari in je popolnoma hipotetično.

40. Italijanska vlada trdi, da je vprašanje za predhodno odločanje hipotetično, ker se z njim zahteva pojasnilo, ali je splošna prepoved slehernega oglaševanja na področju zobozdravstva združljiva s členom 81 ES, čeprav naj zakon iz leta 1958 ne bi prepovedoval vseh oblik oglaševanja, ampak le tiste iz člena 1 tega zakona.

41. Menim, da trditve teh vlad ne dokazujejo, da je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno.

42. Opozoriti je treba, da lahko v skladu z ustaljeno sodno prakso le nacionalno sodišče, pred katerim poteka spor in ki je pristojno za izdajo sodne odločbe, ob upoštevanju značilnosti zadeve presodi, ali je sprejetje predhodne odločbe nujno za izrek njegove sodbe in ali so vprašanja, postavljena Sodišču, upoštevna. Zato mora Sodišče, če se postavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Skupnosti, načeloma na njih odgovoriti. ( 22 )

43. Vendar je Sodišče tudi razsodilo, da mora izjemoma preizkusiti okoliščine, v katerih mu je nacionalno sodišče zadevo predložilo. Kot se v sodbah o vprašanjih za predhodno odločanje redno opozarja, duh sodelovanja, ki mora prevladati v postopkih za sprejetje predhodne odločbe, namreč zahteva, da nacionalno sodišče upošteva nalogo, zaupano Sodišču, ki je v tem, da pomaga pravosodju v državah članicah, in ne v tem, da oblikuje svetovalna mnenja o splošnih in hipotetičnih vprašanjih. ( 23 )

44. Tako je Sodišče razsodilo, da ne more odločati o vprašanju za predhodno odločanje, ki mu ga je postavilo nacionalno sodišče, kadar je očitno, da razlaga ali presoja veljavnosti pravila Skupnosti, ki jo je zahtevalo nacionalno sodišče, ni v nobeni zvezi z resničnostjo ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo dejanskih in pravnih elementov, potrebnih za to, da bi podalo koristen odgovor na postavljena vprašanja.

45. Enako velja, če je vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, hipotetično. ( 24 ) To se zgodi na primer takrat, kadar se vprašanje za predhodno odločanje, ki ga postavi tako sodišče, nanaša na pravni ali dejanski položaj, ki ne ustreza resničnosti spora o glavni stvari. ( 25 )

46. Prav tako je to mogoče takrat, ko predložitveno sodišče Sodišču postavi vprašanje za predhodno odločanje zato, da bi lahko presojalo o združljivosti zakonodaje druge države članice s pravom Skupnosti, če to sodišče svoje vprašanje opira na razlago te zakonodaje, ki temelji le na domnevah. ( 26 )

47. Menim, da vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Tribunal de première instance iz Bruslja, ne ustreza enemu izmed teh različnih primerov nedopustnosti.

48. Tako to vprašanje, v nasprotju s trditvijo belgijske vlade, ni očitno neupoštevno za rešitev spora o glavni stvari in ni hipotetično. Razlaga členov 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES, v povezavi s členom 81 ES v smislu, da navedeni členi nasprotujejo nacionalni zakonodaji, kot je zakon iz leta 1958, bi namreč predložitveno sodišče vodila do tega, da ne bi uporabilo tega zakona in bi I. Doulamisa oprostilo. Vprašanje za predhodno odločanje je za rešitev spora o glavni stvari torej vsekakor upoštevno.

49. Dalje, okoliščina, da se člen 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES, morda ne bi uporabil za ta zakon, ne more povzročiti, da bi postalo obravnavano vprašanje za predhodno odločanje hipotetično. Predložitveno sodišče je navedlo razloge, zaradi katerih dvomi glede uporabe tega člena v tem primeru in te razloge opira na dejanske in pravne elemente, ki ustrezajo pravnemu in dejanskemu okviru, ki ga je opisalo to sodišče.

50. Dejstvo, da se člen 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES morda ne uporablja za nacionalno zakonodajo, kot je zakon iz leta 1958, izhaja iz razlage teh določb in ne more omajati dopustnosti vprašanja za predhodno odločanje.

51. Dalje, glede trditve italijanske vlade, da naj bi bilo vprašanje za predhodno odločanje hipotetično, ker naj ne bi ustrezalo vsebini zakona iz leta 1958, je treba opozoriti, da so v okviru postopka sodelovanja med sodišči, določenega v členu 234 ES, naloge Sodišča in naloge predložitvenega sodišča jasno ločene, in izključno slednjemu pripada naloga razlage svoje nacionalne zakonodaje. ( 27 )

52. Sodišče mora torej upoštevati pravni okvir, v katerega se uvršča vprašanje za predhodno odločanje, kot ga je opredelilo predložitveno sodišče, in to celo, če ta zakonodajni okvir izpodbija država tega sodišča v stališčih, ki jih je predložila Sodišču. ( 28 )

53. Tribunal de première instance iz Bruslja je v svoji predložitveni odločbi navedlo, da je treba zakon iz leta 1958 razumeti tako, da prepoveduje vsakršno oglaševanje na področju zobozdravstva, zato niti Sodišče niti italijanska vlada ne moreta izpodbijati te razlage.

54. Zato menim, da je obravnavano vprašanje za predhodno odločanje dopustno in da je treba nanj odgovoriti.

B – Vprašanje za predhodno odločanje

55. Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje, ali je treba člen 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalnemu zakonu, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da svoje storitve v okviru zasebne zobozdravstvene dejavnosti ali zobozdravstvene ordinacije kakor koli, posredno ali neposredno, oglašujejo v javnosti.

56. Normodajalec Skupnosti do sedaj ni sprejel akta, ki bi za zdravstvene poklice, med drugim v zvezi z zobozdravstvenimi storitvami, uredil ali uskladil možnost oglaševanja. Direktiva 78/686, katere namen je zobozdravnikom olajšati učinkovito izvajanje pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, ( 29 ) o tem ne vsebuje nobene določbe. ( 30 ) Zato je treba v takem primeru glede na določbe Pogodbe preučiti, ali je nacionalna zakonodaja, kot je zakon iz leta 1958, združljiva s pravom Skupnosti.

57. Na tem mestu je treba v odgovor na stališče belgijske vlade navesti, da dejstvo, da je namen zakona iz leta 1958, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje oglaševanje svoje dejavnosti, varovanje javnega zdravja, ne upravičuje možnega poseganja tega zakona v uresničevanje ciljev Pogodbe. Če namreč ukrepi na področju zdravja v skladu s členom 152 ES sodijo zlasti v pristojnost držav članic, je Skupnost na tem področju pristojna le za dopolnitev njihovih ukrepov, pri čemer morajo države članice v skladu z ustaljeno sodno prakso svoje pristojnosti izvajati v skladu s pravom Skupnosti. ( 31 )

58. Medicinska ali paramedicinska dejavnost, kot je opravljanje zobozdravstvenih storitev, pomeni gospodarsko dejavnost, za katero veljajo pravila notranjega trga. Ukrepi, sprejeti v državi članici, ki urejajo oglaševanje, ki ga lahko izvajajo ponudniki zobozdravstvenih storitev, ne smejo posegati v pravila Pogodbe na področju konkurence. Prav tako ne smejo biti v nasprotju s pravicami o prostem pretoku. ( 32 )

59. Cilj zakona iz leta 1958 kot tak torej tega zakona ne more izključiti iz področja uporabe člena 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES. Glede na značilnosti tega zakona in okoliščine spora o glavni stvari je treba presoditi ali ta sodi na področje uporabe teh določb.

60. Tako kot Komisija menim, da se določbe iz člena 81 ES v povezavi s tistimi iz členov 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES ne uporabljajo za nacionalno zakonodajo, kot je zakon iz leta 1958.

61. Vendar pa prepoved ponudnikom zobozdravstvenih storitev, da oglašujejo svoje storitve, po mojem mnenju pomeni omejevanje pravice do ustanavljanja kot tudi svobode opravljanja storitev. Vendar moram pojasniti, da je tako prepoved mogoče upravičiti z varovanjem javnega zdravja in mora biti po mojem mnenju sorazmerna s tem ciljem.

62. Zaporedoma bom obravnaval vsako izmed teh točk.

1. Združljivost zakona iz leta 1958 s členom 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES

63. Opozoriti je treba, da je namen člena 81 ES ureditev ravnanja podjetij in ne ravnanja držav članic. Prepoveduje sporazume med podjetji, sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja teh gospodarskih subjektov, ki bi lahko vplivali na trgovino med državami članicami in ki so v nasprotju s konkurenco.

64. Sodišče je res priznalo, da se je mogoče na ta člen v povezavi s členom 10 ES sklicevati zoper normativni akt, ki ga je sprejela država članica. Čeprav je v skladu z ustaljeno sodno prakso res, da se člen 81 ES nanaša le na ravnanje podjetij in ne na zakonske ali podzakonske ukrepe držav članic, to ne spremeni dejstva, da ta člen v povezavi s členom 10 ES državam članicam nalaga, naj ne sprejemajo ali ohranjajo v veljavi ukrepov, tudi zakonskih ali podzakonskih, ki bi lahko odpravili polni učinek konkurenčnih pravil, ki se uporabljajo za podjetja. ( 33 )

65. Vendar ta razširitev področja uporabe člena 81 ES na ukrepe države članice nima namena razširiti tega člena na vse državne ukrepe, ki bi lahko imeli protikonkurenčne učinke.

66. Sodišče je namreč razsodilo, da gre za kršitev členov 10 ES in 81 ES, če država članica bodisi predpiše ali spodbuja sklepanje sporazumov, ki so v nasprotju s členom 81 ES, ali krepi učinke takih sporazumov, bodisi če svojim predpisom odvzame naravo državnega ukrepa s prenosom pristojnosti za sprejetje odločitev, ki posegajo v gospodarsko sfero, na zasebne subjekte. ( 34 )

67. V teh dveh primerih je bilo odločeno, da je državni ukrep zaradi člena 10 ES v nasprotju z določbami člena 81 ES, ker določa oziroma dopušča omejevalni sporazum oziroma sklep podjetij, ki je v nasprotju z določbami tega prvega člena. Uporaba člena 81 ES v povezavi s členom 10 ES glede državnih ukrepov, ki ustrezajo eni ali drugi izmed teh hipotez, tako preprečuje, da bi državni ukrep izničil ali oslabil obseg prepovedi iz člena 81 ES v zvezi s podjetji. Prav tako želi preprečiti, da bi se omejevalni sporazum ali sklep podjetij, ki ima protikonkurenčne učinke, zgolj zaradi svoje pravne oblike izognil sankcijam, ki izhajajo iz tega člena. ( 35 )

68. Ostaja dejstvo, da se člen 81 ES v povezavi s členom 10 ES za zakonski ali podzakonski ukrep države članice uporablja le, če ta ukrep spodbuja, krepi ali predpisuje ravnanje podjetij.

69. Dejstvo, da obe zgoraj navedeni hipotezi nista izčrpni, ker je pred njima v več odločbah Sodišča prislov „zlasti“, ( 36 ) naj ne bi izpodbijalo te analize. Da bi se o tem prepričali, zadošča preučitev razlage Sodišča glede obeh hipotez, da bi ugotovili, da je Sodišče želelo, nasprotno, obseg uporabe povezanih členov 81 ES in 10 ES ohraniti v ozkih mejah, ki sem jih pravkar navedel.

70. Tako je Sodišče v sodbi z dne 19. februarja 2002 v zadevi Arduino ( 37 ) obravnavalo ukrep države članice glede potrditve – na podlagi osnutka, ki ga pripravi odvetniška zbornica – tarife, ki določa minimalne in maksimalne honorarje za člane odvetniške zbornice. Ko je Sodišče ugotovilo, da bi lahko ta nacionalni ukrep vplival na trgovino med državami članicami v smislu člena 81 ES, ( 38 ) je razsodilo, da navedeni ukrep ne sodi na področje uporabe te določbe v povezavi s členom 10 ES. Sodišče je menilo, da ni mogoče sprejeti, prvič, da je zadevna država članica na zasebne subjekte prenesla odgovornost za sprejetje odločitev, ki posegajo v ekonomsko sfero, kar bi zadevnemu nacionalnemu ukrepu odvzelo naravo državnega ukrepa, in drugič, da je predpisala ali spodbujala sklepanje omejevalnih sporazumov v nasprotju s členom 81 ES oziroma da je krepila njihove učinke. ( 39 )

71. Ugotoviti je treba, da v tej zadevi ni mogoče dokazati, da zakon iz leta 1958 spodbuja, krepi ali predpisuje sklepanje omejevalnega sporazuma ali sklep podjetij.

72. Kot trdi Komisija, ta zakon, ki prepoveduje sleherno oglaševanje na področju zobozdravstva, tako ne predpisuje niti ne spodbuja sklepanja omejevalnih sporazumov, ki bi bili v nasprotju s členom 81 ES.

73. Poleg tega v spisu ni dokaza, na podlagi katerega bi lahko sklepali, da navedeni zakon krepi že obstoječi omejevalni sporazum. Nazadnje, predložitveno sodišče ni navedlo ničesar glede okoliščin, v katerih je bil sprejet zakon iz leta 1958, na podlagi česar bi bilo mogoče domnevati, da je Kraljevina Belgija na gospodarske subjekte prenesla odgovornost sprejetja odločitve glede oglaševanja na področju zobozdravstva, kar naj bi bilo z zakonom iz leta 1958 samo uzakonjeno.

74. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da se razlogi, zaradi katerih je predložitveno sodišče Sodišču postavilo obravnavano vprašanje za predhodno odločanje, nikakor ne nanašajo na eno izmed hipotez glede povezane uporabe členov 10 ES in 81 ES, ki ju je postavila sodna praksa. Naj opozorim, da se je predložitveno sodišče v sporu o glavni stvari spraševalo o uporabi teh členov zaradi morebitnih učinkov zakona iz leta 1958 na konkurenco med državami članicami in zato, ker bi bilo I. Doulamisa v skladu z opredelitvijo pojma „podjetje“, ki ga je vzpostavila sodna praksa, mogoče šteti za podjetje.

75. Zato menim, da zakon iz leta 1958 ne sodi na področje uporabe člena 81 ES v povezavi s členom 10 ES. Sodišču torej predlagam, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da je treba člen 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalnemu zakonu, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije prepoveduje kakršno koli posredno ali neposredno oglaševanje svojih storitev.

2. Združljivost zakona iz leta 1958 s pravico do ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev

76. Medicinske in paramedicinske dejavnosti, zlasti tiste, ki se nanašajo na zobozdravstvo, sodijo torej na področje uporabe določb Pogodbe, ki zagotavljajo pravice prostega pretoka. To analizo podpira besedilo člena 47(3) ES glede pravice do ustanavljanja. Prav tako je ta analiza v skladu z ustaljeno sodno prakso tako glede te temeljne svobode ( 40 ) kot tudi glede svobode opravljanja storitev. ( 41 )

77. Res je, da se določbe Pogodbe o teh pravicah prostega pretoka uporabljajo, če obstaja zunanji dejavnik. V skladu z ustaljeno sodno prakso se te določbe ne uporabljajo za situacijo, v kateri so vsi dejavniki znotraj ene same države članice. ( 42 ) Tako se državljan ene države članice ne more sklicevati na pravo Skupnosti, če svojega poklica ni opravljal v drugi državi Evropske unije oziroma če v njej ni pridobil izobrazbe. ( 43 )

78. Na podlagi informacij predložitvenega sodišča se ne zdi, da bi spor o glavni stvari vseboval dejavnik, povezan s pravom Skupnosti. Na podlagi teh informacij namreč I. Doulamis svoje dejavnosti opravlja v Belgiji, kjer ima sedež in je bil v tej državi članici proti njemu začet kazenski postopek, ker je objavljal oglase v nacionalnem imeniku. Poleg tega iz spisovnega gradiva izhaja, da je svoji diplomi tehnika za zobno protetiko in poslovodjo podjetja pridobil v Belgiji. Nazadnje, predložitveno sodišče ni navedlo, da bi se I. Doulamis zaradi opravljanja poklica preselil znotraj Skupnosti.

79. Edini dejavnik, ki je zunaj Belgije, je na podlagi navedb, predloženih Sodišču, rojstni kraj I. Doulamisa, ki je v Grčiji. Vendar ob pomanjkanju informacij o državljanstvu zadevne osebe zgolj njegov rojstni kraj ne zadošča za ugotovitev, da je v položaju državljana Skupnosti, ki želi opravljati neodvisno dejavnost v državi članici, ki ni njegova država izvora. Predložitveno sodišče mora to preveriti in preučiti, ali je I. Doulamis državljan druge države članice in ne Kraljevine Belgije.

80. Če ni tako, pa dejstvo, da v takem primeru spor o glavni stvari nima nobenega zunanjega dejavnika, vendarle ne bi smelo razbremeniti Sodišča, da bi predložitvenemu sodišču posredovalo elemente, potrebne za presojo združljivosti zakona iz leta 1958 s členoma 43 ES in 49 ES.

81. Iz sodne prakse Sodišča namreč izhaja, da Sodišče prevzema razlago obsega pravic prostega pretoka, ki so zagotovljene v Pogodbi, tudi če spor o glavni stvari ne vsebuje zunanjih dejavnikov, ker bi lahko ta razlaga predložitvenemu sodišču koristila za rešitev spora o glavni stvari, o katerem odloča, kadar bi mu notranje pravo nalagalo, naj svojemu državljanu prizna enake pravice, kot bi jih imel državljan druge države članice, ki je v enakem položaju, na podlagi prava Skupnosti. Ta sodna praksa, ki je bila v okviru prostega pretoka blaga vzpostavljena s sodbo z dne 5. decembra 2000 v zadevi Guimont, ( 44 ) se je uporabila v okviru drugih pravic o prostem pretoku. ( 45 )

82. Poleg tega je mogoče iz razlogov predložitvene odločbe izpeljati, da želi Tribunal de première instance iz Bruslja presoditi združljivost svoje nacionalne zakonodaje, ne le glede na člen 81 ES v povezavi s členoma 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES, ampak tudi glede na pravila skupnega trga, ki se nanašajo na vzpostavitev enotnega trga, kar nujno vključuje pravila, povezana s pravicami prostega pretoka.

83. Nazadnje je treba opozoriti, da je v okviru postopka sodelovanja iz člena 234 ES naloga Sodišča, da nacionalnemu sodišču poda ustrezen odgovor, ki slednjemu omogoči obravnavo spora, ki mu je bil predložen, ( 46 ) in da mora Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso razlagati vse določbe prava Skupnosti, glede na potrebe predložitvenega sodišča, tudi če te določbe niso navedene v vprašanjih, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, kadar mu je slednje predložilo dejanske in pravne elemente, ki omogočajo to razlago. ( 47 )

84. Zato menim, da je treba predložitvenemu sodišču podati upoštevne navedbe glede obsega členov 43 ES in 49 ES za rešitev spora o glavni stvari. Tako bom v nadaljevanju navedel, v čem zakon države članice, kot je zakon iz leta 1958, v delu, v katerem ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje kakršno koli oglaševanje svojih storitev, pomeni omejitev v smislu teh členov. V nadaljevanju bom navedel, v kolikšni meri je lahko taka omejitev upravičena.

a) Obstoj omejitve v smislu členov 43 ES in 49 ES

85. Pravica do ustanavljanja iz člena 43 ES vključuje pravico dostopa do samostojne dejavnosti v drugi državi članici in pravico do stalnega opravljanja te dejavnosti v tej državi. V skladu s sodno prakso Sodišča ta člen ne določa le odprave diskriminatornih ukrepov; treba ga je uporabiti, v skladu s pomensko širokim izrazom, ki ga je pogosto uporabilo Sodišče, za „vsakršne ukrepe, ki prepovedujejo, ovirajo ali napravijo uživanje te pravice manj zanimivo“. ( 48 )

86. Med omejitvami, ki se tako nanašajo na člen 43 ES, so ukrepi, ki, čeprav se uporabljajo brez razlike, vplivajo na način opravljanja zadevne dejavnosti in ki gospodarskemu subjektu odvzemajo učinkovito sredstvo konkurence za njegov prodor na trg. ( 49 )

87. Tak naj bi bil primer zakonodaje države članice, ki prepoveduje vsakršno oglaševanje na področju zobozdravstva.

88. Pomen oglaševanja za dostop na trg je večkrat poudarilo Sodišče v okviru prostega pretoka blaga.

89. Tako je v sodbi z dne 9. julija 1997 v združenih zadevah De Agostini in TV-Shop ( 50 ) Sodišče menilo, da ni mogoče izključiti, da je imela popolna prepoved oblike oglaševanja proizvoda v državi članici, ki se v njej zakonito prodaja, večje učinke na proizvode iz drugih držav članic.

90. V sodbi z dne 8. marca 2001 v zadevi Gourmet International Products ( 51 ) se je Sodišče opredelilo glede zakonodaje, ki prepoveduje vsako oglaševanje alkoholnih pijač, ki je naslovljeno na potrošnike, z določenimi zanemarljivimi izjemami. Menilo je, da je treba tako prepoved oglaševanja šteti, kot da močneje vpliva na trženje proizvodov iz drugih držav članic, kot na trženje nacionalnih proizvodov, in da posledično pomeni oviro trgovini med državami članicami, ki sodi na področje uporabe člena 28 ES. ( 52 )

91. Sodišče je to analizo oprlo na ugotovitev, da pri proizvodih, kot so alkoholne pijače, katerih potrošnja je povezana s tradicionalno družbeno prakso ter lokalnimi navadami in običaji, prepoved slehernega oglaševanja, naslovljenega na potrošnike, prek tiskanih, radijskih in televizijskih oglasov, z neposrednim pošiljanjem nezaželenega materiala ali s plakatiranjem na javnih mestih, omejuje dostop na trg proizvodom iz drugih držav članic in ne nacionalnim proizvodom, ki jih potrošnik nehote bolje pozna. ( 53 )

92. V sodbi z dne 15. julija 2004 v zadevi Douwe Egberts ( 54 ) je Sodišče prišlo do istega zaključka kot v zgoraj navedeni sodbi Gourmet International Products, in sicer glede nacionalnega zakona, ki pri oglaševanju živil prepoveduje omenjanje hujšanja in zdravniških priporočil, potrdil, izjav in mnenj ali celo izjav o učinkovitosti proizvoda.

93. Razloge, zaradi katerih je Sodišče v okviru razlage člena 28 ES prišlo do takega zaključka glede prepovedi oglaševanja blaga, je mogoče prenesti na okvir razlage člena 43 ES v zvezi z zakonodajo države članice, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje kakršno koli oglaševanje svojih storitev.

94. Odnos med pacientom in ponudnikom zdravstvenih storitev po mojem mnenju namreč po intenzivnosti presega povezavo s proizvodom, ki temelji le na potrošniških navadah. Ta odnos na področju zdravstvenih storitev temelji na zaupanju pacienta v osebo ponudnika ali zdravstveno ustanovo in se nanaša na storitve, glede katerih je zahteva po kakovosti občutno višja. To zaupanje temelji prvenstveno na ugledu strokovnjaka ali zdravstvene ustanove in se običajno z opravljanjem storitev za pacienta sproti povečuje.

95. Ta raven zahtevnosti na področju zdravstva se razlaga zlasti z dejstvom, da so zdravniški poklici v različnih državah članicah tradicionalno zelo urejeni. Ta obsežna ureditev je normodajalca Skupnosti med drugim pripeljala do tega, da je na tem področju dejavnosti sprejel prve sektorske direktive glede priznanja diplom, potrebnih za opravljanje teh poklicev, in uskladitve izobraževanja, potrebnega za pridobitev teh diplom. ( 55 )

96. Zdravstvo torej pomeni področje, na katerem se prosto gibanje strokovnjakov sooča z velikimi ovirami in na katerem je vzajemno priznanje zahtevalo zelo obsežno usklajevanje na strani normodajalca Skupnosti.

97. Zato menim, da je dostop strokovnjaka, fizične ali pravne osebe iz druge države članice, na zdravstveni trg v državi članici gotovo še težji kot dostop do drugih dejavnosti, kot sta bančništvo ali zavarovalništvo, pri katerih je vseeno manj tveganja in kjer odnos zaupanja med ponudnikom in prejemnikom storitev nima enakega pomena.

98. Zato se mi zdi, da prepoved slehernega oglaševanja, ki spodbuja opravljanje takih zdravstvenih storitev, strokovnjake iz drugih držav članic postavlja v slabši položaj kot tiste iz države članice gostiteljice. Zakon države članice, kot je zakon iz leta 1958, po mojem mnenju torej pomeni omejitev v smislu člena 43 ES.

99. Tak ukrep je mogoče obravnavati kot omejitev svobode opravljanja čezmejnih storitev.

100. Člen 49 ES tako kot člen 43 ES namreč zahteva odpravo kakršne koli omejitve svobode opravljanja storitev, tudi če se ta omejitev brez razlike uporablja za domače ponudnike in za tiste iz drugih držav članic, če je taka, da prepoveduje ali omejuje dejavnosti ponudnikov storitev, ki imajo sedež v drugi državi članici, kjer zakonito opravljajo enakovrstne storitve. Poleg tega svoboda opravljanja storitev koristi tako ponudnikom kot tudi naslovnikom storitev. ( 56 )

101. Prepoved vsakršnega oglaševanja na področju zobozdravstva, kot je določena v zakonu iz leta 1958, ponudnikom oglaševanja, ki imajo sedež v drugih državah članicah in ne v Belgiji, onemogoča ponujanje svojih storitev strokovnjakom s sedežem v tej državi članici. Prav tako strokovnjakom, kot je I. Doulamis, preprečuje, da bi uporabljali storitve takih ponudnikov.

102. Sedaj je treba preučiti, ali je ta omejitev lahko upravičena.

b) Upravičitev omejitve

103. Belgijska vlada je navedla razloge, ki so privedli do sprejetja prepovedi vsakršnega oglaševanja ponudnikov zobozdravstvenih storitev. Po mnenju te vlade naj praksa oglaševanja, ki se nanaša na pridobitev pacientov z oglaševanjem, ne bi bila v skladu z zahtevami varovanja javnega zdravja in ugledom poklica. Taka praksa naj bi namreč škodila zaupanju, ki mora obstajati med ponudnikom zobozdravstvenih storitev in njegovim pacientom, kot tudi kakovosti in integriteti zobozdravnikov.

104. V enakem smislu se italijanska vlada sklicuje na določbe Direktive 2001/83, ki prepovedujejo oglaševanje zdravil, ki se prodajajo le na zdravniški recept, in ki državam članicam dovoljujejo, da prepovejo oglaševanje zdravil, katerih plačilo se povrne. Na podlagi teh določb je sklepala, da so države članice upravičene prepovedati sleherno oglaševanje na zdravstvenih področjih, na katerih to vprašanje ni bilo predmet usklajevanja.

105. Po mnenju te vlade mora obveščanje javnosti na zdravstvenem področju izhajati iz objektivnih virov, oglaševanje s strani samih ponudnikov storitev pa naj tega pogoja objektivnosti ne bi izpolnjevalo.

106. Tako kot belgijska in italijanska vlada menim, da so države članice upravičene ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepovedati oglaševanje svojih storitev, ker se ta prepoved dejansko omejuje na spodbujanje le-teh. To analizo opiram na naslednje ugotovitve.

107. V skladu z ustaljeno sodno prakso je omejitev izvrševanja pravic prostega pretoka, ki izhaja iz nacionalnega ukrepa, ki se brez razlik uporablja za vse, mogoče upravičiti, če ustreza nujni zahtevi javnega interesa, da je z njim mogoče doseči cilj, ki ga zasleduje in ki ne presega tistega, kar je nujno za njegovo doseganje. ( 57 )

108. Prvi izmed teh pogojev je očitno izpolnjen. Varovanje javnega zdravja se namreč navaja med razlogi, ki lahko upravičijo diskriminatorni ukrep nasproti državljanom drugih držav članic. Sodišče je v zvezi s tem razsodilo, da zdravje in življenje ljudi zaseda prvo mesto med interesi, varovanimi z določbami Pogodbe, ki določajo možna odstopanja od prepovedi omejitev pravic do prostega pretoka. ( 58 ) Varovanje javnega zdravja se prav tako nahaja med nujnimi razlogi javnega interesa, ki lahko upravičijo omejitve izvrševanja pravic prostega pretoka, zagotovljenih s Pogodbo. ( 59 )

109. Sporno ni niti to, da je izpolnjen tudi drugi pogoj, ki ga zahteva sodna praksa. Prepoved ponudnikom storitev kakršnega koli oglaševanja svojih storitev je ustrezna za preprečevanje njihovih oglaševalskih akcij, ki bi lahko škodile zaupanju pacientov, s tem da bi vplivale na ugled njihovega poklica in tako zmanjšale kakovost zdravstva.

110. Osrednje vprašanje obravnavane zadeve se torej dejansko nanaša na vprašanje, ali ni taka prepoved nesorazmerna glede na te cilje ali, z drugimi besedami, ali je te cilje mogoče prav tako učinkovito doseči z manj omejujočimi ukrepi.

111. To vprašanje se postavlja šele sedaj, ker so v času nastanka dejstev, ki se očitajo v sporu o glavni stvari, že obstajali ukrepi Skupnosti, katerih namen je varovanje potrošnikov pred prekomernim oglaševanjem, zlasti pred zavajujočim oglaševanjem in televizijskim oglaševanjem, ki bi lahko spodbujalo zdravju škodljiva ravnanja.

112. Na podlagi te zakonodaje bom torej preučil, ali varovanje javnega zdravja in dostojanstva poklica lahko upravičuje prepoved ponudnikom zobozdravstvenih storitev, da oglašujejo pod enakimi pogoji kot kateri koli drug ponudnik storitev, to pomeni prepoved oglaševanja ponujanja svojih storitev s kakršnim koli komunikacijskim sredstvom, s katerim bi potrošnika spodbudili k nakupu. Gre tudi za vprašanje, ali ti razlogi lahko upravičujejo prepoved kakršnega koli oglaševanja v javnosti.

113. Menim, da varovanje javnega zdravja lahko upraviči prepoved kakršnega koli zanimivega ali spodbujajočega oglaševanja, in to zaradi naslednjih razlogov.

114. Prvič, zdravstvene storitve se razlikujejo od vseh drugih storitev. Imajo učinke na fizično integriteto uporabnika in na njegovo psihično ravnovesje. Poleg tega pacient, ki jih uporablja, odgovarja na resnično potrebo, ki je povezana z vzpostavitvijo njegovega zdravja in, odvisno od primera, z varovanjem njegovega življenja. Ob upoštevanju tega tveganja, pacient pri odločitvi, ali bo posegel po zdravstvenih storitvah ali ne, ne razpolaga z enako svobodo volje kot pri drugih storitvah. Pacient, kadar posega po zdravstvenih storitvah, ne zadovoljuje svojih želja, pač pa odgovarja na potrebo.

115. Drugič, področje zobozdravstva, kot vse dejavnosti na področju zdravstva, pomeni eno izmed tistih področij, na katerih je stopnja „asimetrije informacij“ med ponudnikom in uporabnikom storitve po mojem mnenju najvišja, kar je izraz, ki ga je v svojem zgoraj navedenem poročilu o konkurenci v sektorju svobodnih poklicev uporabila Komisija. ( 60 ) To pomeni, da ima ponudnik storitev v svojem sektorju dejavnosti mnogo več znanja kot uporabnik, ker slednji ne more dejansko presojati kakovosti storitve, ki jo kupuje.

116. Zato ob upoštevanju te asimetrije znanja in pomena, ki ga za pacienta predstavlja odločitev, ali uporabiti zdravstvene storitve ali ne, menim, da je odnos zaupanja med pacientom in članom zdravniškega poklica bistven. Z drugimi besedami, pacient mora biti prepričan, da nasvet ali priporočilo zdravnika o tem, ali naj uporabi zdravstveno storitev, temeljita zgolj na varovanju njegovega zdravja.

117. Zato sem enakega mnenja kot belgijska in italijanska vlada, ki navajata, da bi bil ta odnos zaupanja nujno načet, če bi bilo ponudnikom zobozdravstvenih storitev dovoljeno oglaševati z namenom ponujanja svojih storitev. V takem primeru bi se lahko pacient upravičeno bal, da ta nasvet ali priporočilo zdravnika o tem, ali naj uporabi zdravstveno storitev, vsaj delno temelji na ekonomskem interesu tega zdravnika. Pacient bi lahko tako zmanjšal vrednost tega nasveta ali tega priporočila in tako ogrozil svoje zdravje, s tem da bi zavrnil ali spremenil priporočeno storitev.

118. Zato menim, da varovanje javnega zdravja lahko veljavno upravičuje prepoved ponudnikom zdravstvenih storitev kakršnega koli oglaševanja ponujanja svojih storitev. Ker mora vsaka država članica ob pomanjkanju skupnih ali usklajenih pravil, ki se nanašajo na oglaševanje na področju zobozdravstva, določiti raven, na kateri želi zagotoviti varovanje javnega zdravja, in seveda način, kako naj bi se ta raven dosegla, ob spoštovanju načela sorazmernosti, ( 61 ) menim, da taka prepoved ni v nasprotju s členoma 43 ES in 49 ES.

119. Ta prepoved pa naj ne bi bila neomejena. Opravljanje dejavnosti s strani ponudnikov zobozdravstvenih dejavnosti in s strani drugih članov zdravniškega poklica seveda zahteva, da je javnost seznanjena z njihovim obstojem. To pomeni, da mora biti javnost seznanjena s tem, kdo je ponudnik storitev, fizična ali pravna oseba, s storitvami, ki jih je ta ponudnik upravičen opravljati, krajem, kjer jih opravlja, urnikom ter z njegovimi kontakti, kot so številke telefona, telefaksa ali spletni naslov.

120. Dostop javnosti do takih objektivnih podatkov je torej nujen za izvrševanje svobode gibanja zdravstvenih delavcev. Prav tako prispeva k boljši zaščiti javnega zdravja, s tem da podpira mobilnost pacientov v okviru Evropske unije. Razvoj sodne prakse Sodišča od zgoraj navedenih sodb Decker ( 62 ) in Kohll dokazuje, da se želijo pacienti vse bolj zdraviti v drugih državah članicah. Ta težnja ustreza različnim razlogom. Morda želijo zdravniško oskrbo po ugodnejši ceni ali storitve, ki v njihovi državi prebivališča ne obstajajo, ali hitrejše zdravljenje, kot je v njej. Ta mobilnost pacientov, ki jim omogoča boljši dostop do zdravljenja kot v njihovi državi članici, prav tako prispeva k varovanju javnega zdravja.

121. Nacionalni zakon, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev neposredno ali posredno prepoveduje oglaševanje svojih storitev, ne sme iti tako daleč, da bi ponudnikom storitev prepovedoval, da bi v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ne bi bil zanimiv ali spodbujajoč, navedli le podatke, ki omogočajo seznanitev z njihovim obstojem kot strokovnjakov, kot so njihova identiteta, dejavnosti, ki so jih upravičeni opravljati, kraj, kjer jih opravljajo, delovni čas in kontakti.

122. Nacionalno sodišče mora presoditi, ali v tem primeru oglasi, ki jih je I. Doulamis objavil v imeniku Belgacom, presegajo okvire te omejitve zlasti glede na predstavitev teh oglasov in navedbe, kot so „Takojšnje popravilo v eni uri“, „Brezplačni pregled in nasveti“, „Osebni pristop“ in „Prevoz od doma do ordinacije“.

123. Glede na te ugotovitve Sodišču predlagam, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da nacionalni zakon, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev v okviru svobodnega poklica oziroma zobozdravstvene ordinacije prepoveduje kakršno koli neposredno ali posredno oglaševanje svojih storitev, pomeni omejitev pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev v smislu členov 43 ES in 49 ES. Vendar je ta omejitev upravičena z varovanjem javnega zdravja, če zadevna nacionalna zakonodaja tem ponudnikom ne prepoveduje, da bi v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ne bi bil zanimiv ali spodbujajoč, navedli le podatke, ki omogočajo seznanitev z njihovim obstojem kot strokovnjakov, kot so njihova identiteta, dejavnosti, ki so jih upravičeni opravljati, kraj, kjer jih opravljajo, delovni čas in kontakti.

V – Predlog

124. Glede na zgoraj navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Tribunal de première instance iz Bruslja, odgovori: Povezane člene 81 ES, 3(1)(g) ES in 10, drugi odstavek, ES, je treba razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalnemu zakonu, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev v okviru svobodnega poklica oziroma zobozdravstvene ordinacije prepoveduje kakršno koli neposredno ali posredno oglaševanje svojih storitev. Vendar taka zakonodaja pomeni omejitev pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev v smislu členov 43 ES in 49 ES. Ta omejitev je upravičena z varovanjem javnega zdravja, če zadevna nacionalna zakonodaja ponudnikom zobozdravstvenih storitev ne prepoveduje, da bi v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ne bi bil zanimiv ali spodbujajoč, navedli le podatke, ki omogočajo seznanitev z njihovim obstojem kot strokovnjakov, kot so njihova identiteta, dejavnosti, ki so jih upravičeni opravljati, kraj, kjer jih opravljajo, delovni čas in kontakti.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) V nadaljevanju: zakon iz leta 1958.

( 3 ) Direktiva Sveta z dne 25. julija 1978 o medsebojnem priznavanju diplom, spričeval in drugih dokazil o formalnih kvalifikacijah zobozdravnikov in o ukrepih za olajšanje uresničevanja pravice do ustanavljanja podjetij in pravice do zagotavljanja storitev (UL L 233, str. 1).

( 4 ) Direktiva Sveta z dne 25. julija 1978 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o zobozdravniški dejavnosti (UL L 233, str. 10). To direktivo in Direktivo 78/686 je razveljavila in nadomestila Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij (UL L 255, str. 22).

( 5 ) Direktiva Sveta z dne 10. septembra 1984 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o zavajajočem oglaševanju (UL L 250, str. 17).

( 6 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. oktobra 1997 o spremembi Direktive 84/450/EGS o zavajajočem oglaševanju, tako da vključuje primerjalno oglaševanje (UL L 290, str. 18).

( 7 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) (UL L 149, str. 22, v nadaljevanju: Direktiva 84/450).

( 8 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju (UL L 376, str. 21).

( 9 ) Člen 2(1).

( 10 ) Člen 2(2).

( 11 ) Člen 2(2)a Direktive 84/450.

( 12 ) Primerjalno oglaševanje je v bistvu dovoljeno, zlasti če oglaševanje ni zavajajoče, če primerja blago ali storitve, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen, če objektivno primerja eno ali več pomembnih, preverljivih in reprezentativnih lastnosti takega blaga ali storitev, s čimer so mišljene tudi cene, če ne diskreditira ali očrni blagovnih znamk, trgovskih imen, drugih znakov razlikovanja, blaga, storitev, dejavnosti ali razmer konkurenta in ne ustvarja zmede med njima, če se ne okorišča nepošteno z ugledom blagovne znamke ali trgovskega imena tega konkurenta.

( 13 ) Glej Direktivo Sveta 92/28/EGS z dne 31. marca 1992 o oglaševanju zdravil za ljudi (UL L 113, str. 13), razveljavljeno in nadomeščeno z Direktivo 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini (UL L 311, str. 67).

( 14 ) Direktiva Sveta 89/552/EGS z dne 3. oktobra 1989 o usklajevanju nekaterih zakonov in drugih predpisov držav članic o opravljanju dejavnosti razširjanja televizijskih programov (UL L 298, str. 23), kot je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/36/ES z dne 30. junija 1997 (UL L 202, str. 60, v nadaljevanju: Direktiva 89/552).

( 15 ) Direktiva 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (UL L 178, str. 1).

( 16 ) Člen 12(d).

( 17 ) 267/86, Recueil, str. 4769.

( 18 ) Točka 16.

( 19 ) COM(2004) 83 konč./2.

( 20 ) Od C-180/98 do C-184/98, Recueil, str. I-6451.

( 21 ) Točka 89 sklepnih predlogov.

( 22 ) Glej zlasti sodbo z dne 21. januarja 2003 v zadevi Bacardi-Martini in Cellier des Dauphins (C-318/00, Recueil, str. I-905, točka 41 in navedena sodna praksa).

( 23 ) Ibidem (točka 42 in navedena sodna praksa).

( 24 ) Ibidem (točka 43 in navedena sodna praksa).

( 25 ) Glej zlasti sodbi z dne 11. septembra 2003 v zadevi Safalero (C-13/01, Recueil, str. I-8679, točke od 38 do 40) in z dne 30. junija 2005 v zadevi Längst (C-165/03, ZOdl., str. I-5637, točka 34).

( 26 ) Sodba z dne 10. decembra 2002 v zadevi der Weduwe (C-153/00, Recueil, str. I-11319, točke od 33 do 39).

( 27 ) Glej zlasti sodbo z dne 17. junija 1999 v zadevi Piaggio (C-295/97, Recueil, str. I-3735, točka 29 in navedena sodna praksa).

( 28 ) Sodba z dne 13. novembra 2003 v zadevi Neri (C-153/02, Recueil, str. I-13555, točka 35).

( 29 ) Druga uvodna izjava.

( 30 ) Direktiva 2005/36, ki je razveljavila in nadomestila Direktivo 78/686, v šesti uvodni izjavi določa, da je treba „[o]lajšanje opravljanja storitev […] zagotoviti ob strogem spoštovanju javnega zdravja in varnosti ter varstva potrošnikov. Zato je treba predvideti posebne določbe za opravljanje občasnih ali priložnostnih čezmejnih storitev za regulirane poklice, ki vplivajo na javno zdravje ali varnost“.

( 31 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Inizan (C-56/01, Recueil, str. I-12403, točki 16 in 17).

( 32 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 18. junija 1991 v zadevi ERT (C-260/89, Recueil, str. I-2925, točka 12).

( 33 ) Sodba z dne 9. septembra 2003 v zadevi CIF (C-198/01, Recueil, str. I-8055, točka 45 in navedena sodna praksa).

( 34 ) Ibidem (točka 46).

( 35 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Poiaresa Madura v združenih zadevah Cipolla in drugi, v kateri je bila sodba izdana 5. decembra 2006 (C-94/04 in C-202/04, ZOdl., str. I-11421, točka 32).

( 36 ) Glej zlasti sklep z dne 17. februarja 2005 v zadevi Mauri (C-250/03, ZOdl., str. I-1267, točka 30) in zgoraj navedeno sodbo Cipolla in drugi (točka 47).

( 37 ) C-35/99, Recueil, str. I-1529.

( 38 ) Točka 33.

( 39 ) Točka 43.

( 40 ) Glej zlasti sodbo z dne 1. februarja 2001 v zadevi Mac Quen in drugi (C-108/96, Recueil, str. I-837, točka 24).

( 41 ) Glede zdravstvenih dejavnosti glej sodbo z dne 31. januarja 1984 v združenih zadevah Luisi in Carbone (286/82 in 26/83, Recueil, str. 377), glede zobozdravstva in zlasti glede ortodontskih storitev pa glej sodbo z dne 28. aprila 1998 v zadevi Kohll (C-158/96, Recueil, str. I-1931).

( 42 ) Glej zlasti sodbe z dne 16. februarja 1995 v združenih zadevah Aubertin in drugi (od C-29/94 do C-35/94, Recueil, str. I-301, točka 9); z dne 21. oktobra 1999 v zadevi Jägerskiöld (C-97/98, Recueil, str. I-7319, točka 42 in navedena sodna praksa) in z dne 11. julija 2002 v zadevi Carpenter (C-60/00, Recueil, str. I-6279, točka 28).

( 43 ) Glede terapevta glej sodbo z dne 3. oktobra 1990 v združenih zadevah Nino in drugi (C-54/88, C-91/88 in C-14/89, Recueil, str. I-3537, točka 11).

( 44 ) C-448/98, Recueil, str. I-10663, točka 23.

( 45 ) Glede prostega pretoka kapitala glej sodbi z dne 5. marca 2002 v združenih zadevah Reisch in drugi (C-515/99, od C-519/99 do C-524/99 in od C-526/99 do C-540/99, Recueil, str. I-2157, točka 26) in z dne 15. maja 2003 v zadevi Salzmann (C-300/01, Recueil, str. I-4899, točka 33). Glede pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev glej sodbo z dne 30. marca 2006 v zadevi Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, ZOdl., str. I-2941, točka 29) in zgoraj navedeno sodbo Cipolla in drugi (točka 30).

( 46 ) Glej zlasti sodbo z dne 8. marca 2007 v zadevi Campina (C-45/06, ZOdl., str. I-2089, točka 30 in navedena sodna praksa).

( 47 ) Glej zlasti sodbo z dne 21. februarja 2006 v zadevi Ritter-Coulais (C-152/03, ZOdl., str. I-1711, točka 29 in navedena sodna praksa).

( 48 ) Glej zlasti sodbo z dne 5. oktobra 2004 v zadevi CaixaBank France (C-442/02, ZOdl., str. I-8961, točka 11 in navedena sodna praksa).

( 49 ) Glej glede francoske ureditve, ki prepoveduje obrestovanje računov za vloge na vpogled, zgoraj navedeno sodbo CaixaBank France (točka 12).

( 50 ) Od C-34/95 do C-36/95, Recueil, str. I-3843, točka 42.

( 51 ) C-405/98, Recueil, str. I-1795.

( 52 ) Točka 25.

( 53 ) Točka 21.

( 54 ) C-239/02, ZOdl., str. I-7007, točka 53.

( 55 ) Prva sektorska ureditev priznanja diplom zdravnikov je bila sprejeta leta 1975. Sledilo ji je pet drugih sektorskih ureditev, sprejetih med leti 1977 in 1985, ki se nanašajo na zdravstvene tehnike, zobozdravnike, skupaj z direktivama 78/686 in 78/687, veterinarje, babice in farmacevte. Te direktive je razveljavila in nadomestila Direktiva 2005/36.

( 56 ) Sodba z dne 13. julija 2004 v zadevi Komisija proti Franciji (C-262/02, ZOdl., str. I-6569, točka 22 in navedena sodna praksa).

( 57 ) Zgoraj navedena sodba CaixaBank France (točka 17 in navedena sodna praksa).

( 58 ) Sodba z dne 10. novembra 1994 v zadevi Ortscheit (C-320/93, Recueil, str. I-5243, točka 16).

( 59 ) Idem.

( 60 ) Točka 25.

( 61 ) V tem smislu glej sodbo z dne 25. julija 1991 v združenih zadevah Aragonesa de Publicidad Exterior in Publivía (C-1/90 in C-176/90, Recueil, str. I-4151, točka 16).

( 62 ) Sodba z dne 28. aprila 1998 (C-120/95, Recueil, str. I-1831). Naj spomnim, da se je dejansko stanje v zgoraj navedeni sodbi Kohll nanašalo na zavrnitev dovoljenja za luksemburškega državljana, ki bi mu omogočilo, da bi njegovi mladoletni hčeri zdravstveno storitev nudil ortodont s sedežem v Trierju (Nemčija).