SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 14. aprila 2010( )

Zadeva C‑271/08

Evropska komisija

proti

Zvezni republiki Nemčiji

„Neizpolnitev obveznosti države – Člen 226 ES – Javna naročila – Oddaja naročil storitev poklicnega pokojninskega zavarovanja zaposlenih v občinskih službah – Okvirni sporazumi – Direktiva 92/50/EGS – Direktiva 2004/18/ES – Predhodna odločitev v korist nekaterih nosilcev pokojninskega zavarovanja v kolektivni pogodbi – Avtonomija kolektivnih pogodb – Temeljna pravica do kolektivnega pogajanja – Razmerje med temeljnimi pravicami in temeljnimi svoboščinami“

Stvarno kazalo

I – Uvod

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

1. Direktiva 92/50

2. Direktiva 2004/18

B – Nacionalno pravo

1. Zakon o izboljšanju poklicnega pokojninskega zavarovanja

2. Kolektivna pogodba za preoblikovanje plače za delavce v občinskih javnih službah

III – Dejansko stanje

IV – Predhodni postopek

V – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

VI – Bistvene trditve strank

VII – Pravna presoja

A – Možnost uporabe direktiv 92/50 in 2004/18 za okvirne sporazume, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah

1. Izključitev kolektivnih pogodb iz pravil o konkurenci primarnega prava in prenosljivost take izključitve na temeljne svoboščine

a) Ni izključitve kolektivnih pogodb iz pravil o konkurenci primarnega prava

b) Ni načelne skladnosti med področjem uporabe konkurenčnih pravil primarnega prava ter svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev

2. Omejen učinek temeljnih svoboščin na tretje

3. Uvrstitev pravice do kolektivnih pogajanj in avtonomije kolektivnih pogodb med temeljne socialne pravice in njuno razmerje do temeljnih svoboščin

4. Vmesni predlog

B – Združljivost obravnavanih okvirnih sporazumov z direktivama 92/50 in 2004/18

1. Uvrstitev mest med naročnike

2. Uvrstitev okvirnih sporazumov med pogodbe z denarnim interesom, za katere se uporabljajo direktive o javnih naročilih

a) Preudarki o obveznosti razlage in dokaznem bremenu

b) Možnost uporabe direktiv 92/50 in 2004/18 za okvirne sporazume

c) Denarni interes okvirnih sporazumov

d) Neuporabljivost izključitve za pogodbe o zaposlitvi

e) Pragovi direktiv 92/50 in 2004/18

i) Določitev upoštevnih pragov

ii) Neobstoj dokaza, da okvirni sporazumi presegajo upoštevni prag

3. Vmesni predlog

C – Podredno: odprava nasprotja med direktivama o javnih naročilih na eni strani ter temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb na drugi strani

1. Odprava nasprotij med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami: sodbi „Viking Line“ in Laval un Partneri

2. Enakovrednost temeljnih pravic in temeljnih svoboščin ter odprava nasprotij na podlagi načela sorazmernosti

3. Odprava nasprotja med direktivama 92/50 in 2004/18 na eni strani ter temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb na drugi strani

4. Vmesni predlog

VIII – Povzetek

IX – Predlog

I – Uvod

1. Obravnavana zadeva temelji na tožbi Komisije zaradi neizpolnitve obveznosti v skladu s členom 226 ES, s katero ta Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija s tem, da so številna velika mesta brez evropskega razpisa sklenila okvirne sporazume o poklicnem pokojninskem zavarovanju svojih zaposlenih neposredno z organizacijami, ki upravljajo pokojninski sistem, izbranimi na podlagi kolektivnih pogodb, do 31. januarja 2006 ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev( ) in od 1. februarja 2006 ni izpolnila obveznosti iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev( ).

2. Posebnost obravnavanega postopka je procesna odločitev Komisije, da se ne osredotoči na primere očitane oddaje naročil posameznih velikih mest, temveč posplošeno ugovarja pravni praksi o javnih naročilih vseh mest določene velikosti. Nujna posledica tega procesnopravnega ravnanja je, da bodo v obravnavanem postopku posebno pomembna vprašanja dokaznega prava o dokaznem bremenu in dolžnosti utemeljitve Komisije.

3. Obravnavani postopek odpira tudi številna pravna vprašanja. Najtežje je nedvomno vprašanje razmerja med pravico do kolektivnega pogajanja in avtonomijo v zvezi s kolektivnimi pogodbami na eni strani ter direktivama 92/50 in 2004/18, ki uresničujeta svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev, na drugi. Ker si je očitano kršitev direktiv o javnih naročilih ne nazadnje mogoče razlagati z določbami kolektivne pogodbe, ki veljajo za zadevna mesta, se namreč postavlja vprašanje o obstoju in posledicah nasprotja med obveznostmi, ki temeljijo na temeljnih svoboščinah, na eni strani ter pravico do kolektivnega pogajanja in pravico avtonomije kolektivnih pogodb na drugi strani.

4. Kot predlagam v teh sklepnih predlogih, je treba pravico do kolektivnega pogajanja in avtonomijo kolektivnih pogodb obravnavati kot sestavna dela splošnih načel prava Skupnosti in zato kot temeljni socialni pravici. Če bi bilo neupoštevanje direktiv o javnih naročilih formalno ugotovljeno, bi bilo treba pojasniti, kako bi bilo mogoče obveznost upoštevanja direktiv o javnih naročilih uskladiti s temeljno pravico do kolektivnega pogajanja in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

1. Direktiva 92/50

5. V skladu s členom 1(a)(viii) Direktive 92/50 pogodbe o zaposlovanju ne pomenijo javnih naročil storitev.

6. V skladu s členom 8 Direktive 92/50 se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi I A, oddajajo v skladu z določbami iz naslovov od III do VI.

7. Naslov III Direktive 92/50 se nanaša na izbiro postopkov oddaje in določbe o natečajih, naslov IV vsebuje skupne tehnične določbe, naslov V skupne določbe o oglaševanju in naslov VI skupne določbe o udeležbi, merila za ugotavljanje usposobljenosti in merila za oddajo naročil.

8. V Prilogi I A k Direktivi 92/50 so storitve iz člena 8 razdeljene v 16 kategorij. V šesto kategorijo spadajo „finančne storitve“, zlasti „zavarovanje“ ter „bančništvo in naložbe“.

2. Direktiva 2004/18

9. V skladu s členom 16(e) Direktive 2004/18 se ta direktiva ne uporablja za javna naročila storitev v zvezi s pogodbami o zaposlitvi.

10. V skladu s členom 20 Direktive 2004/18 se morajo naročila, katerih predmet so storitve iz seznama v Prilogi II A, oddati v skladu s členi od 23 do 55. Ti členi vsebujejo določbe o tehničnih specifikacijah in razpisni dokumentaciji (členi od 23 do 27), o različnih vrstah postopkov (členi od 28 do 34), o objavljanju in preglednosti (členi od 35 do 43) in o vodenju postopka (členi od 44 do 55).

11. V Prilogi II A k Direktivi 2004/18 so storitve razdeljene v 16 kategorij. V šesto kategorijo spadajo „finančne storitve“, zlasti „zavarovalniške storitve“ ter „bančne in investicijske storitve“.

B – Nacionalno pravo

1. Zakon o izboljšanju poklicnega pokojninskega zavarovanja

12. Člen 1 zakona o izboljšanju poklicnega pokojninskega zavarovanja z dne 19. decembra 1974( ) (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, v nadaljevanju: BetrAVG) določa:

„Obljuba delodajalca, da bo poskrbel za poklicno pokojninsko zavarovanje

(1) Če delodajalec delavcu obljubi izplačilo starostne, invalidske ali vdovske pokojnine iz naslova delovnega razmerja (poklicno pokojninsko zavarovanje), veljajo določbe tega zakona. Poklicno pokojninsko zavarovanje lahko izvaja neposredno delodajalec ali ena od organizacij, ki upravljajo pokojninski sistem, navedenih v členu 1(b), od (2) do (4). Delodajalec za izplačilo dogovorjenih prejemkov jamči tudi, če ni neposredni izvajalec.

(2) Poklicno pokojninsko zavarovanje se sklene tudi

[…]

3. s preoblikovanjem prihodnjih plač v enakovredno pravico do pokojninskih prejemkov (preoblikovanje plače) ali

[…]“

13. Člen 1a BetrAVG določa:

„Pravica do poklicnega pokojninskega zavarovanja s preoblikovanjem plače

(1) Delavec lahko od svojega delodajalca zahteva, da se del njegove prihodnje plače v višini do 4 % vsakokratne mejne vrednosti podlage za odmero prispevka nameni za njegovo poklicno pokojninsko zavarovanje s t. i. preoblikovanjem plače. Zahteva delavca se izvede na podlagi sporazuma. Če je delodajalec pripravljen izvajati poklicno pokojninsko zavarovanje prek pokojninskega sklada ali pokojninske blagajne (člen 1b(3)), se to izvaja tako; v nasprotnem primeru lahko delavec od delodajalca zahteva, da zanj sklene neposredno zavarovanje (člen 1b(2)). […]“

14. Člen 17 BetrAVG določa:

„Osebna veljavnost in klavzula o mogočih odstopanjih od kolektivne pogodbe

[…]

(3) V kolektivnih pogodbah so dovoljena odstopanja od členov 1a, od 2 do 5, 16, 18a, prvi stavek, 27 in 28. […]

[…]

(5) Če so plače določene s kolektivno pogodbo, je preoblikovanje plače mogoče izvesti samo, če to določa ali dopušča kolektivna pogodba.“

2. Kolektivna pogodba za preoblikovanje plače za delavce v občinskih javnih službah

15. Člen 2 kolektivne pogodbe za preoblikovanje plače za delavce v občinskih javnih službah z dne 18. februarja 2003 (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst, v nadaljevanju: TV‑EUmw/VKA) določa:

„Načelo preoblikovanja plače

Ta kolektivna pogodba poleg kolektivnih pravil za poklicno pokojninsko zavarovanje (ATV/ATV-K) določa načela za preoblikovanje sestavnih delov plače po kolektivni pogodbi v poklicno pokojninsko zavarovanje.“

16. Člen 5 TV-EUmw/VKA določa:

„Uveljavljanje pravice do preoblikovanja plače

(1) Delavci morajo svojo pravico do preoblikovanja plače pravočasno pisno uveljavljati pri delodajalcu. Dogovor z delodajalcem o preoblikovanju plače delavce zavezuje najmanj eno leto.

[…]“

17. Člen 6 TV-EUmw/VKA določa:

„Način izvajanja

Preoblikovanje plače je treba v okviru načinov izvajanja, določenih v zakonu o izboljšanju poklicnega pokojninskega zavarovanja, s pridržkom drugega in tretjega stavka, izvesti pri javnih organizacijah, ki izvajajo dodatno zavarovanje. Delodajalec lahko v okviru poklicnega pokojninskega zavarovanja iz prvega stavka določi tudi načine izvajanja, ki jih ponujajo finančna skupina Sparkassen Finanzgruppe ali občinske zavarovalnice. S kolektivno pogodbo, ki velja za deželne okraje, je po potrebi mogoče sprejeti pravila, ki odstopajo od prvega in drugega stavka.“

III – Dejansko stanje

18. BetrAVG kot izraz prizadevanja Zvezne republike Nemčije, da bi pospešila razširitev poklicnega kapitalskega pokojninskega zavarovanja za delavce, med drugim vsebuje določbo o tako imenovanem preoblikovanju plače. To preoblikovanje plače v bistvu pomeni, da se del prihodnje plače delavcev na njihovo željo uporabi za poklicno pokojninsko zavarovanje, s tem da se prihodnje plače preoblikujejo v enakovredno pravico do pokojninskih prejemkov.

19. Čeprav člen 1a BetrAVG na splošno določa, da imajo delavci pravico do poklicnega pokojninskega zavarovanja s preoblikovanjem plače v okviru zakonsko določenih omejitev, člen 17(5) BetrAVG vsebuje veliko odstopanje od tega načela. V skladu s členom 17(5) je namreč preoblikovanje plač, določenih s kolektivno pogodbo, mogoče izvesti samo, če to določa ali dopušča kolektivna pogodba.

20. Zato sta zveza občinskih združenj delodajalcev (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, v nadaljevanju: VKA) in ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. 18. februarja 2003 sprejela TV‑EUmw/VKA, s katerim se je pravica do preoblikovanja plače priznala zaposlenim v občinskih javnih službah. Hkrati je bilo s TV‑EUmw/VKA določenih več načinov ureditve tega preoblikovanja plače, ki so se razlikovali od načinov iz BetrAVG. S sindikatom Gewerkschaft dbb Tarifunion je VKA sklenila vsebinsko enako kolektivno pogodbo.

21. V nasprotju z BetrAVG se je v TV-EUmw/VKA izrecno določilo, pri katerih organizacijah, ki upravljajo pokojninski sistem, je mogoče skleniti poklicno pokojninsko zavarovanje na podlagi preoblikovanja plače. V zvezi s tem člen 6 TV-EUmw/VKA določa zlasti, da je preoblikovanje plače načeloma treba izvesti pri javnih organizacijah, ki izvajajo dodatno zavarovanje. Ne glede na to načelno določitev pa se lahko občinski delodajalci v skladu s členom 6 TV‑EUmw/VKA odločijo tudi za sodelovanje s finančno skupino Sparkassen Finanzgruppe ali z občinskimi zavarovalnicami. Poleg tega je v členu 6 TV‑EUmw/VKA izrecno določena možnost, da se v kolektivnih pogodbah, ki veljajo za deželne okraje, določijo drugačna pravila.

22. Glede na predhodno odločitev v korist nekaterih nosilcev pokojninskega zavarovanja, pri katerih je treba izvesti preoblikovanje plače, ki je bila sprejeta v TV-EUmw/VKA, to preoblikovanje plače – posplošeno povedano – praviloma poteka v dveh fazah. V prvi fazi občinski delodajalci, da bi posameznim občinskim delavcem omogočili preoblikovanje plače, sklenejo okvirne sporazume z enim ali več nosilci pokojninskega zavarovanja, ki so določeni v kolektivni pogodbi. Ti okvirni sporazumi ponavadi vsebujejo pogoje, pod katerimi se občinski delavci v drugi fazi lahko odločijo za preoblikovanje plače.

IV – Predhodni postopek

23. Potem ko je bila Komisija s pritožbo opozorjena na TV‑EUmw/VKA, je z dopisom z dne 12. oktobra 2005 obvestila Zvezno republiko Nemčijo, da je morda kršila člen 8 v povezavi z naslovi od III do VI Direktive 92/50 in da je vsekakor kršila načeli svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, določeni v členih 43 ES in 49 ES, ter zlasti prepoved diskriminacije, ki jo obsegata ti načeli, s tem, da so njeni občinski organi in podjetja brez evropskega razpisa oddali pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA. Vlada Zvezne republike Nemčije je bila pozvana, naj v skladu s členom 226 ES v dveh mesecih poda pripombe.

24. Zvezna republika Nemčija je v repliki z dne 29. marca 2006 sporočila, da se občinske organizacije v vlogi delodajalcev v okviru zavez iz kolektivne pogodbe po funkciji ne bi smele obravnavati kot javni naročniki v smislu zakonodaje o javnih naročilih. Poleg tega naj ne bi niti pri postopku preoblikovanja plače in izvajanja dodatnega zavarovanja, določenem v kolektivni pogodbi, niti pri tem postopku, določenem v individualni pogodbi o zaposlitvi, šlo za javno naročilo. Za ureditev, ki jo graja Komisija, naj bi veljalo tudi varstvo avtonomije kolektivnih pogodb.

25. Komisija je z dopisom z dne 4. julija 2006 Zvezni republiki Nemčiji poslala obrazloženo mnenje v skladu s členom 226(1) ES. Komisija je v znak upoštevanja medtem izvedene spremembe prava Skupnosti in zlasti začetka veljavnosti Direktive 2004/18 dopolnila svoje navedbe tako, da naj Zvezna republika Nemčija zaradi očitanega ravnanja do 31. januarja 2006 ne bi izpolnila obveznosti iz že navedenih določb Direktive 92/50 in od 1. februarja 2006 iz ustreznih določb Direktive 2004/18. Poleg tega je Komisija še vedno menila, da Zvezna republika Nemčija krši načeli svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, določeni v členih 43 ES in 49 ES, ter zlasti prepoved diskriminacije, ki jo obsegata ti načeli.

26. Zvezna republika Nemčija je v repliki na obrazloženo mnenje v dopisu z dne 15. novembra 2006 vztrajala pri svojem stališču. Poleg tega je poudarila, da se izvajalske pogodbe, sklenjene z nosilci pokojninskega zavarovanja, ne bi smele obravnavati ločeno. Te pogodbe naj bi bile del delovne zakonodaje oziroma naj bi jih pokrivala delovna zakonodaja. Za pogodbe o zaposlitvi pa naj se Direktiva 2004/18 v skladu z njenim členom 16(e) ne bi uporabljala. Zvezna republika Nemčija je priložila še pravno izvedensko mnenje profesorja Koeniga in gospoda Pfromma o obrazloženem mnenju Komisije, v katerem sta ta ugotovila, da v obravnavanih primerih ob upoštevanju avtonomije kolektivnih pogodb ne more veljati obveznost razpisa in da nikakor ni odprto niti osebno niti stvarno področje uporabe direktiv o javnih naročilih. Pri tem sta navedla tudi, da naj prag, določen v teh direktivah, v posameznih primerih ne bi bil dosežen.

27. Komisija je nato, da bi ugotovila, ali je izključitev pravil o oddaji v obravnavanem primeru objektivno upravičena in primerna za uresničitev socialnopolitičnega vidika, povezanega s preoblikovanjem plače, Zvezni republiki Nemčiji poslala serijo vprašanj. Replika Zvezne republike Nemčije z dne 1. marca 2007 po mnenju Komisije ni bila prepričljiva, zato je Komisija vložila tožbo.

V – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

28. Komisija v tožbi, ki je prispela v sodno tajništvo Sodišča 24. junija 2008, Sodišču predlaga, naj:

– ugotovi, da je Zvezna republika Nemčija do 31. januarja 2006 kršila člen 8 v povezavi z naslovi od III do VI Direktive 92/50 in od 1. februarja 2006 člen 20 v povezavi s členi od 23 do 55 Direktive 2004/18/ES s tem, da so občinski organi in podjetja z več kot 1218 zaposlenimi brez evropskega razpisa oddali pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV‑EUmw/VKA;

– Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov postopka.

29. Zvezna republika Nemčija v repliki na tožbo, ki je prispela 16. septembra 2008, Sodišču predlaga, naj:

– tožbo zavrne;

– Komisiji naloži plačilo stroškov postopka.

30. Komisija je v repliki, vloženi 27. oktobra 2008, tožbo zožila. Pri tem je Sodišču predlagala zlasti, naj ugotovi, da je Zvezna republika Nemčija do 31. januarja 2006 kršila člen 8 v povezavi z naslovi od III do VI Direktive 92/50 in od 1. februarja 2006 člen 20 v povezavi s členi od 23 do 55 Direktive 2004/18 s tem, da so občinski organi in podjetja z več kot 2044 zaposlenimi v letih 2004–2005, z več kot 1827 zaposlenimi v letih 2006–2007 in z več kot 1783 zaposlenimi pri oddajah naročil od leta 2008 brez evropskega razpisa oddali pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA.

31. Zvezna republika Nemčija je v dupliki z dne 12. decembra 2008 Sodišču vnovič predlagala, naj tožbo zavrne.

32. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 5. decembra 2008 dovolil intervencijo Kraljevine Danske in Kraljevine Švedske v podporo predlogom Zvezne republike Nemčije. Kraljevini sta 14. oziroma 15. aprila 2009 predložili pisna stališča, o katerih se je Komisija izrekla v mnenju, ki je prispelo 30. junija 2009.

33. Na obravnavi 12. januarja 2010 so stališča predstavili predstavniki Komisije, Zvezne republike Nemčije, Kraljevine Danske in Kraljevine Švedske.

VI – Bistvene trditve strank

34. Komisija v bistvu graja nezdružljivost predhodne odločitve v korist nekaterih nosilcev pokojninskega zavarovanja, sprejete v členu 6 TV‑EUmw/VKA, z direktivama 92/50 in 2004/18. Komisija meni, da ta določba kolektivne pogodbe v nasprotju z direktivama omejuje občinske delodajalce pri izbiri nosilcev pokojninskega zavarovanja, pri katerih je treba izvesti preoblikovanje plače. Zato sta pri posameznih oddajah naročil nujno kršeni ti direktivi o javnih naročilih, če je upoštevni prag dosežen.

35. Pri tem Komisija izhaja iz stališča, da se direktivi 92/50 in 2004/18 lahko uporabljata za okvirne sporazume, ki jih občinski delodajalci sklenejo z izbranimi nosilci pokojninskega zavarovanja. Konkretno naj bi bilo treba te okvirne sporazume opredeliti kot javna naročila storitev v smislu direktiv 92/50 in 2004/18, katerih vrednost naj bi pri številnih velikih nemških mestih presegla odločilni prag. Torej bi bilo treba pri oddaji teh naročil storitev upoštevati določbe teh direktiv.

36. Taka presoja naj tudi ne bi bila v nasprotju z okoliščino, da so se o predhodni odločitvi v korist nekaterih nosilcev pokojninskega zavarovanja v kolektivni pogodbi pogodili VKA in sindikati. V pravu Skupnosti naj namreč ne bi bilo splošnega pridržka avtonomije kolektivnih pogodb. Poleg tega naj se obveznost razpisa ne bi nanašala na vprašanje oblikovanja konkretnih delovnih razmerij posameznih občinskih delavcev.

37. Nemška vlada tožbo Komisije najprej izpodbija z utemeljitvijo, da se zakonodaja Skupnosti o javnih naročilih za primer, kakršen je obravnavani, ne uporablja. Odločilno naj bi bilo namreč, da sta odločitev za izbirne postopke, ki jim ugovarja Komisija, sprejeli stranki kolektivne pogodbe in jo je torej treba ovrednotiti ob upoštevanju avtonomije kolektivnih pogodb. Rezultat tega vrednotenja naj bi bil, da za predhodno odločitev v korist nekaterih nosilcev pokojninskega zavarovanja, sprejeto v kolektivni pogodbi in očitano v obravnavanem primeru, in njeno vključitev v posamezne okvirne sporazume pač ne veljata direktivi o javnih naročilih. V zvezi s tem si nemška vlada prizadeva za uporabo, po analogiji, sodne prakse Sodišča v zadevah Albany( ) in Van der Woude( ). Poleg tega bi uporaba direktiv o javnih naročilih privedla do očitnega zapostavljanja javnih delodajalcev in njihovih delavcev v razmerju do zasebnih delodajalcev in njihovih delavcev, ker prvi ne bi imeli možnosti izbrati nosilcev pokojninskega zavarovanja v skladu s kolektivno pogodbo.

38. Nemška vlada v zvezi s tem na ravni dejanskega stanja poudarja podlago v kolektivni pogodbi in oblikovanje pravice delavcev v občinskih javnih službah do preoblikovanja plače. Pri tem poudarja zlasti, da imajo delavci v skladu s členom 1a(1), prvi stavek, BetrAVG v razmerju do svojih delodajalcev zakonsko pravico do preoblikovanja plače, ki ne temelji na kolektivni pogodbi. Pri tem naj bi moral nosilca pokojninskega zavarovanja za izvedbo preoblikovanja plače, ki ga zahteva delavec, načeloma izbrati delodajalec. Pri plači po kolektivni pogodbi pa naj bi bilo preoblikovanje v skladu s členom 17(5) BetrAVG mogoče izvesti samo, kadar in če to predvideva ali dopušča kolektivna pogodba. Ker naj bi bila ta možnost predvidena v TV-EUmw/VKA, naj bi se obravnavana določba o preoblikovanju plače po kolektivni pogodbi nanašala zgolj na kolektivno pogodbo.

39. Poleg tega naj bi stranke kolektivne pogodbe uporabile možnost, predvideno v členu 17(3) BetrAVG, da jim ne bi bilo treba upoštevati več določb BetrAVG. Predhodna odločitev v korist nekaterih nosilcev pokojninskega zavarovanja, pri katerih je treba izvesti preoblikovanje plače, ki ji ugovarja Komisija, naj bi zato omejevala možnost izbire, ki jo ima delodajalec v skladu s členom 1a(1) BetrAVG. Delodajalcu naj bi se torej v prid sporazumne rešitve med strankami kolektivne pogodbe odvzela pristojnost za odločanje. Pri tem naj bi se interesi delavcev upoštevali že pri izbiri nosilcev pokojninskega zavarovanja.

40. Nemška vlada meni, da okvirni sporazumi, ki jim ugovarja Komisija, ne spadajo nujno v predmetno področje uporabe direktiv 92/50 in 2004/18, tudi če bi se direktive o javnih naročilih načeloma uporabljale za primere, kakršen je obravnavani.

41. Ob upoštevanju dejstva, da je bila občinskim delodajalcem zaradi določb v kolektivni pogodbi odvzeta pristojnost za odločanje glede izbire nosilcev pokojninskega zavarovanja, bi bilo v nasprotju s sistemom, če bi bili ti delodajalci opredeljeni kot javni naročniki v smislu direktiv o javnih naročilih. Poleg tega naj okvirni sporazumi, ki jih občinski delodajalci sklenejo z nosilci pokojninskega zavarovanja, sami po sebi ne bi ustanovili zavarovalnega razmerja, temveč naj bi samo določili pogoje, pod katerimi bi delavci lahko ustanovili posamezna zavarovalna razmerja z nosilci pokojninskega zavarovanja. Praviloma naj bi delodajalci sklenili tudi več takih okvirnih sporazumov z različnimi nosilci pokojninskega zavarovanja. Poleg tega naj ti okvirni sporazumi ne bi bili pogodbe z denarnim interesom, če izključitev v skladu s členom 16(e) Direktive 2004/18 zajema okvirne sporazume in je Komisija pri izračunu vrednosti naročila posameznih sporazumov izhajala iz napačnih predpostavk.

42. Kraljevina Danska in Kraljevina Švedska sta podprli predlog Nemčije, naj Sodišče zavrne tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti.

43. Kraljevina Danska v tem, da bi Sodišče ugotovilo, da je za pogodbe določene velikosti, ki jih javni delodajalci in sindikati sklenejo o naložbi sredstev, namenjenih pokojninskemu zavarovanju delavcev v javnih službah, potreben razpis, vidi zlasti grožnjo za danski sistem poklicnega pokojninskega zavarovanja.

44. Tako Kraljevina Danska kot tudi Kraljevina Švedska v pravnih mnenjih poudarjata pomembnost že omenjenih sodb Albany in Van der Woude. Tudi če bi bilo treba izhajati iz načelne možnosti uporabe direktiv o javnih naročilih za dejansko stanje, kakršno je obravnavano, je treba vendar upoštevati, da pogodbene določbe o poklicnem pokojninskem zavarovanju izhajajo neposredno iz kolektivne pogodbe. Poleg tega naj bi bilo dogovorjeno samo, kateri nosilec pokojninskega zavarovanja naj upravlja sredstva za pokojnino. Prispevek pa naj bi pripadal samo delavcu, tako da ni mogoče govoriti o naročilu opravljanja storitve za javne delodajalce. Poleg tega naj bi se uporabljal člen 16(e) Direktive 2004/18, v skladu s katerim se ta direktiva ne uporablja za pogodbe o zaposlitvi.

VII – Pravna presoja

A – Možnost uporabe direktiv 92/50 in 2004/18 za okvirne sporazume, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah

45. Prvo temeljno vprašanje, na katero je treba odgovoriti v obravnavanem postopku, je, ali se direktive o javnih naročilih lahko uporabljajo za okvirne sporazume, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah.

46. V zvezi s tem je sporno zlasti, ali se za obravnavane okvirne sporazume lahko uporabljajo določbe primarnega prava o svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev.

47. Ker sta bili direktivi 92/50 in 2004/18 sprejeti na podlagi določb o pristojnostih iz poglavij o svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev Pogodbe ES, bi neuporabljivost teh temeljnih svoboščin za obravnavane okvirne sporazume – v okviru razlage direktiv o javnih naročilih, ki je v skladu s primarnim pravom – namreč povzročila, da bi bili ti okvirni sporazumi nujno izvzeti tudi s področja uporabe direktiv o javnih naročilih.

48. Argumente, ki se uporabljajo proti možnosti uporabe temeljnih svoboščin za obravnavane okvirne sporazume, je mogoče povzeti v tri argumentiranja.

49. Prvo argumentiranje izhaja iz domneve, da so kolektivne pogodbe in torej tudi okvirni sporazumi, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah, izvzeti s področja uporabe pravil o konkurenci primarnega prava. To izvzetje s področja uporabe konkurenčnega prava naj bi bilo mogoče prenesti na temeljne svoboščine, tako da naj bi bili okvirni sporazumi, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah, izvzeti tudi s področja uporabe temeljnih svoboščin.

50. Drugo argumentiranje, ki ga nemška vlada sicer ne zagovarja sistematično, vendar je kot vodilna misel razvidno iz nekaterih njenih navedb, se opira na načelo manjkajočega učinka temeljnih svoboščin na tretje. Ob upoštevanju sodelovanja predstavnikov delavcev pri sklepanju kolektivnih pogodb se v zvezi s tem postavlja zlasti vprašanje, ali bi bila uporaba temeljnih svoboščin za okvirne sporazume, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah, v nasprotju z načelom manjkajočega učinka temeljnih svoboščin na tretje.

51. Tretje, podredno navedeno argumentiranje se opira na uvrstitev avtonomije kolektivnih pogodb med temeljne socialne pravice ter razmerje med temeljnimi pravicami in temeljnimi svoboščinami. Zato se navaja zlasti, da za okvirne sporazume, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah, velja varstvo temeljnih pravic, tako da jih po vsebini ne bi več mogli presojati glede na temeljne svoboščine.

52. Ta tri argumentiranja bom obravnavala v nadaljevanju.

1. Izključitev kolektivnih pogodb iz pravil o konkurenci primarnega prava in prenosljivost take izključitve na temeljne svoboščine

53. Pri prvem argumentiranju se napačno izhaja iz domnev, da se za določbe kolektivnih pogodb načeloma ne uporabljajo pravila o konkurenci primarnega prava in da je izvzetje s področja uporabe konkurenčnih pravil primarnega prava avtomatično mogoče prenesti na temeljne svoboščine. Zato ga ni mogoče sprejeti.

a) Ni izključitve kolektivnih pogodb iz pravil o konkurenci primarnega prava

54. Sodišče se je o možnosti uporabe pravil o konkurenci primarnega prava za kolektivne pogodbe in ureditve, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah, izreklo v treh temeljnih sodbah z dne 21. septembra 1999 v zadevah Albany( ), Brentjens’( ) in Drijvende Bokken( ).

55. Te zadeve so se nanašale na združljivost nacionalnega poklicnega pokojninskega sistema s pravili o konkurenci primarnega prava. Osrednje vprašanje je bilo, ali bi bilo kršitev člena 10 ES v povezavi s členom 81 ES ali člena 86(1) ES v povezavi s členom 82 ES mogoče utemeljiti s tem, da je bilo na pobudo predstavnikov delodajalcev in delavcev določene gospodarske panoge uvedeno obvezno članstvo v poklicnem pokojninskem sistemu za vsa podjetja, ki so dejavna v tej panogi. V zvezi s tem je bilo treba pojasniti, ali in pod katerimi pogoji bi za kolektivno pogodbo med delodajalci in delavci določene panoge, s katero je bil uveden panožni poklicni pokojninski sistem, sploh lahko veljal člen 81(1) ES.

56. Sodišče je v pojasnilo razmerja med pravili o konkurenci Pogodbe ES in določbami kolektivnih pogodb najprej napotilo na cilje politike na socialnem področju in socialne zaščite, določene v členih 2 ES in 3(1)(j) ES( ), in v zvezi s tem poudarilo, da so bili tako pravica združevanja kot tudi kolektivna pogajanja izrecno upoštevani v primarnem pravu in sporazumu o socialni politiki( ).

57. Sodišče je še ugotovilo, da ni dvoma, da so določene omejitve konkurence del kolektivnih pogodb med organizacijami, ki zastopajo delodajalce in delavce. Vendar pa bi bili cilji socialne politike, ki jim sledijo taki sporazumi, resno ogroženi, če bi za socialne partnerje veljal člen 81(1) ES, kadar bi želeli doseči soglasje glede ukrepov za izboljšanje pogojev dela in zaposlovanja.( ) Sodišče je na podlagi teh preudarkov sklenilo, da iz teleološke in dosledne razlage določb Pogodbe kot celote izhaja, da je treba sporazume, sklenjene v okviru kolektivnih pogajanj med socialnimi partnerji v prizadevanju za doseganje takih ciljev, zaradi njihove narave in namena šteti za take, ki ne spadajo na področje uporabe člena 81(1) ES.( )

58. Sodišče je s temi sodbami torej razsodilo, da so kolektivne pogodbe in torej tudi ureditve in odločitve, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah, izvzete s področja uporabe člena 81 ES, če sta izpolnjena dva pogoja: sporazum mora biti sklenjen (1) v okviru kolektivnih pogajanj( ) in (2) v prizadevanju za izboljšanje pogojev dela in zaposlovanja( ).

59. Ker ni nujno, da pravila o konkurenci ne veljajo za sporazume na podlagi kolektivnih pogodb, temveč je to treba ugotoviti v vsakem posameznem primeru, Sodišče v teh sodbah ni priznalo izključitve kolektivnih pogodb iz pravil o konkurenci primarnega prava. Nasprotno, z napotitvijo na primarno pravo, v katerem so upoštevani kolektivni delovnopravni sporazumi, in torej v okviru sistematične razlage Pogodbe, je ugotovilo, da člen 81 ES pomeni značilno omejitev za kolektivne pogodbe z določeno vsebino.( )

60. Ta ocena ni v nasprotju z okoliščino, da je Sodišče tako v sodbah Albany, Brentjens’ in Drijvende Bokken kot tudi v poznejši sodbi Van der Woude( ) samo zelo zadržano preizkusilo, ali so bile kolektivne pogodbe sklenjene v prizadevanju za izboljšanje pogojev dela in zaposlovanja. Seveda bi bilo tudi v teh sodbah priporočljivo globlje vsebinsko obravnavanje zadevnih določb kolektivne pogodbe, da bi v konkretnih primerih, ki jih je bilo treba presoditi, odpravili vsak sum zlorabe konkurenčne svobode, priznane kolektivnim partnerjem.( ) Kljub temu je rezultat pravnosistematične skupne analize teh sodb ugotovitev, da je Sodišče s področja uporabe člena 81(1) ES izvzelo samo kolektivne pogodbe z določeno vsebino.( )

61. Zaradi navedenega je generalni pravobranilec N. Fennelly v sklepnih predlogih v zadevi Van der Woude ustrezno navedel, da je treba tako imenovano „izjemo Albany“ kot izjemo od splošnega področja uporabe člena 81 ES razlagati ozko. Kolektivne pogodbe, ki bi lahko bistveno ovirale učinkovito konkurenco, je zato vedno mogoče izpodbijati s trditvijo, da sporazum nima povsem socialno zastavljenega cilja, saj omejitve, ki izhajajo iz njega ali njegove uporabe, presegajo to, kar je potrebno za doseganje cilja( ). Seveda je tu nujen vsebinski preizkus, ali so te kolektivne pogodbe oziroma njihove posamezne določbe dejansko sprejete za izboljšanje zaposlitvenih in delovnih pogojev.

62. Glede na navedeno lahko sklenem, da Sodišče v sodbah Albany, Brentjens’ in Drijvende Bokken ni ugotovilo splošne izključitve kolektivnih pogodb iz pravil o konkurenci primarnega prava. Nasprotno, te sodbe si je treba razlagati tako, da je Sodišče v njih ugotovilo omejitev člena 81 ES, značilno za primarno pravo, v razmerju do določene vsebine iz kolektivne pogodbe.

b) Ni načelne skladnosti med področjem uporabe konkurenčnih pravil primarnega prava ter svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev

63. Zvezna republika Nemčija v svojih navedbah izhaja iz načelne prenosljivosti omejitev in izključitev, ki veljajo za konkurenčna pravila, na temeljne svoboščine. Zato Sodišče napeljuje zlasti k temu, naj ocene in načela iz sodb Albany, Brentjens’ in Drijvende Bokken per analogiam, torej brez preizkusa glede na posebnosti svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja, upošteva v obravnavanem primeru.

64. Menim, da tega stališča nemške vlade ni mogoče sprejeti.

65. Čeprav je cilj tako pravil na področju svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja kot tudi pravil na področju svobodne konkurence uresničevanje notranjega trga to, da določena pogodba ali dejavnost ob upoštevanju njene konkretne oblike ne spada na področje uporabe pravil o konkurenci, pa ne pomeni nujno, da prav tako ne spada na področje uporabe pravil o prostem pretoku.( )

66. Tako Sodišče v odslej ustaljeni sodni praksi razsoja, da lahko določena pogodba ali dejavnost spada na področje uporabe pravil o prostem pretoku in hkrati ne tudi pravil o konkurenci in obratno.( )

67. V skladu s sodno prakso Sodišča torej področje uporabe pravil o konkurenci primarnega prava ni nujno skladno s področjem uporabe temeljnih svoboščin. Okoliščina, da določbe kolektivne pogodbe, katerih namen je izboljšanje pogojev dela in zaposlovanja, v skladu s sodbami Albany, Brentjens’ in Drijvende Bokken ne spadajo na področje uporabe člena 81 ES, zato ne pomeni nujno, da so take določbe kolektivne pogodbe izvzete tudi s področja uporabe svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev.

68. Zgolj podredno želim dodati še, da celo če naj bi bilo treba razmerje med avtonomijo kolektivnih pogodb in konkurenčnimi pravili primarnega prava na eni strani ter med avtonomijo kolektivnih pogodb in temeljnimi svoboščinami na drugi oblikovati podobno, to ne bi pomenilo, da bi bilo mogoče smernice iz sodb Albany, Brentjens’ in Drijvende Bokken avtomatično prenesti na obravnavani postopek. Nasprotno, smernice in ocene glede pravil o konkurenci iz teh sodb bi bilo treba – ob upoštevanju priznanja avtonomije kolektivnih pogodb kot temeljne pravice( ) – preizkusiti( ).

2. Omejen učinek temeljnih svoboščin na tretje

69. Možnost uporabe svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja na področju kolektivnih pogodb tudi ni v nasprotju z argumentom v tem postopku, da temeljne svoboščine nimajo učinka na tretje.

70. V skladu s to argumentacijo naj bi obravnavani okvirni sporazumi končno temeljili na kolektivni pogodbi, o kateri naj bi se pogodili javni delodajalci in predstavniki delavcev. Brez učinka svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja na tretje naj bi bilo sodelovanje delavcev pri kolektivnih pogodbah načeloma v nasprotju z uporabo določb, ki se nanašajo na ti temeljni svoboščini, za kolektivne pogodbe in podrejene pogodbe, ki naj bi bile sklenjene za njihovo izvedbo.

71. Taki argumentaciji je treba ugovarjati, prvič, ker je bila TV-EUmw/VKA sklenjena med VKA na eni strani in sindikati na drugi. Ker so poleg občinskih delodajalcev pri sklenitvi kolektivne pogodbe sodelovali tudi državni organi, ki morajo spoštovati temeljne svoboščine, bi lahko govorili kvečjemu o posrednem učinku temeljnih svoboščin na tretje v breme sindikatov, ki so prav tako sodelovali pri kolektivnem odločanju.

72. Poleg tega je treba v zvezi s tem spomniti na ustaljeno sodno prakso Sodišča, v skladu s katero členi 39 ES, 43 ES in 49 ES ne urejajo zgolj delovanja javnih organov, temveč veljajo tudi za druge predpise, katerih namen je kolektivno urejati delovna razmerja, neodvisno delo in opravljanje storitev.( )

73. Razlog za tako vključitev kolektivnih delovnih predpisov na področje uporabe temeljnih svoboščin je ugotovitev, da so delovni pogoji v različnih državah članicah urejeni tako z zakoni in drugimi predpisi kot tudi s kolektivnimi pogodbami in drugimi akti, ki so jih sklenili ali sprejeli zasebni subjekti. Izvzetje kolektivnih delovnih predpisov s področja uporabe temeljnih svoboščin bi potem pomenilo tudi nevarnost, da bi uporaba obveznosti, ki obstajajo zaradi ene od temeljnih svoboščin primarnega prava, lahko povzročila neenakosti.( )

74. Glede na te preudarke ugotavljam, da iz načela manjkajočega učinka temeljnih svoboščin na tretje ni mogoče razbrati argumentov proti možnosti uporabe določb, ki se nanašajo na svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev, za obravnavane okvirne sporazume, ki temeljijo na kolektivni pogodbi.

3. Uvrstitev pravice do kolektivnih pogajanj in avtonomije kolektivnih pogodb med temeljne socialne pravice in njuno razmerje do temeljnih svoboščin

75. Tudi argument, da oblikovanje delovnih pogojev občinskih delavcev v TV‑EUmw/VKA izvira iz temeljne pravice avtonomije kolektivnih pogodb, tako da ta kolektivna pogodba in podrejene pogodbe po vsebini ne spadajo na področje uporabe svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, ni prepričljiv.

76. Glede na ustaljeno sodno prakso so temeljne pravice sestavni del splošnih pravnih načel, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče.( ) V ta namen sledi ustavnim tradicijam, ki so skupne državam članicam, in napotkom mednarodnih pogodb o varstvu temeljnih pravic, pri sklenitvi katerih so države članice sodelovale ali h katerim so pristopile.

77. Pravica do kolektivnih pogajanj je priznana z različnimi mednarodnimi pravnimi akti, pri katerih so države članice sodelovale oziroma so k njim pristopile, kot je na primer Evropska socialna listina( ), podpisana v Torinu 18. oktobra 1961, med drugim izrecno omenjena v členu 136 ES, kot tudi s pravnimi akti, ki so jih države članice pripravile na ravni Skupnosti ali v okviru Evropske unije, kot sta na primer Listina Skupnosti o temeljnih socialnih pravicah delavcev( ), sprejeta na zasedanju Evropskega sveta v Strasbourgu 9. decembra 1989, prav tako omenjena v členu 136 ES, in Listina Evropske unije o temeljnih pravicah( ), razglašena 7. decembra 2000 v Nici.

78. Zato je treba pravico do kolektivnih pogajanj in tej pravici lastno avtonomijo kolektivnih pogodb tudi v pravnem redu Skupnosti neizpodbitno priznati kot temeljni svoboščini, ki sta sestavni del splošnih načel prava Skupnosti.( )

79. Z Lizbonsko pogodbo o reformi, ki se v obravnavanem primeru ratione temporis ne uporablja, pa se je pravica do kolektivnih pogajanj še močneje zasidrala v primarnem pravu s tem, da je bila Listina Evropske unije o temeljnih pravicah v členu 6 PEU razglašena za zavezujočo. S to splošno napotitvijo na Listino je pravica do kolektivnih pogajanj, opisana v členu 28 te listine, odslej izrecno vključena v primarno pravo.( )

80. Iz priznanja pravice do kolektivnih pogajanj in s tem povezane avtonomije kolektivnih pogodb kot temeljnih pravic pa ni mogoče avtomatično sklepati, da so kolektivne pogodbe, sklenjene za uresničevanje teh temeljnih pravic, in podrejene pogodbe po vsebini avtomatično izvzete s področja uporabe temeljnih svoboščin.

81. Ob nasprotju med temeljno pravico in temeljno svoboščino je treba namreč izhajati iz načela enakovrednosti obeh pravnih položajev. Ta načelna enakovrednost po eni strani pomeni, da se temeljne svoboščine v interesu temeljnih pravic lahko omejijo. Po drugi strani pa implicira tudi, da uresničevanje temeljnih svoboščin lahko upraviči omejitev temeljnih pravic.( )

82. Zaradi narave temeljnih pravic, kot sta pravica do kolektivnih pogajanj in avtonomija kolektivnih pogodb, torej niti kolektivne pogodbe, sklenjene za uresničevanje teh pravic, niti podrejene pogodbe, sklenjene za izpolnitev teh kolektivnih pogodb, niso avtomatično in v celoti izvzete s področja uporabe določb o svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev.

83. Neposredna posledica tega je, da argument, na podlagi katerega naj tako kolektivne pogodbe, sklenjene za uresničevanje temeljne pravice do kolektivnih pogajanj in temeljne pravice do avtonomije kolektivnih pogodb, kot tudi podrejene pogodbe eo ipso ne bi spadale na področje uporabe svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev ter sekundarnega prava, ki temelji na njima, ni prepričljiv.

84. Če je ugotovljeno nasprotje med temi temeljnimi svoboščinami na eni strani in temi temeljnimi pravicami na drugi, pa je treba ugotoviti, ali bi temeljne svoboščine glede na vse okoliščine primera lahko upravičile omejitev temeljne pravice do kolektivnih pogajanj in temeljne pravice do avtonomije kolektivnih pogodb ali pa, obratno, je treba zaradi teh temeljnih pravic omejiti uporabo teh temeljnih svoboščin in sekundarnega prava, ki temelji na njih.

4. Vmesni predlog

85. Glede na zgoraj navedeno ugotavljam, da okvirni sporazumi, ki temeljijo na kolektivnih pogodbah, načeloma spadajo na področje uporabe svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev. Torej obravnavani okvirni sporazumi načeloma spadajo tudi na področje uporabe direktiv o javnih naročilih, sprejetih na podlagi teh temeljnih svoboščin, seveda vedno le, če so izpolnjeni pogoji za njihovo uporabo.

86. Če naj bi se ugotovilo, da je bila z okvirnim sporazumom, ki temelji na kolektivni pogodbi, kršena Direktiva 92/50 oziroma Direktiva 2004/18, pa je treba upoštevati poseben položaj pravice do kolektivnih pogajanj in avtonomije kolektivnih pogodb kot temeljnih socialnih pravic. Pri tem je treba na podlagi konkretnih okoliščin primera preizkusiti, ali si je to neupoštevanje direktiv o javnih naročilih treba razlagati z uresničevanjem temeljne socialne pravice do kolektivnih pogajanj in uresničevanjem avtonomije kolektivnih pogodb, in če je odgovor pritrdilen, ali je treba omejitev uresničevanja teh temeljnih socialnih pravic z obveznostmi, ki jih vsebujejo direktive o javnih naročilih, ob upoštevanju temeljnih svoboščin šteti za upravičeno.

87. Glede na te preudarke bom v nadaljevanju najprej preučila, ali so obravnavani okvirni sporazumi, ki temeljijo na kolektivni pogodbi, združljivi z direktivama 92/50 in 2004/18. V zvezi s tem bom preučila, kako bi bilo mogoče odpraviti nasprotje med obveznostmi, ki izhajajo iz direktiv o javnih naročilih, na eni strani ter svobodnim uresničevanjem temeljne pravice do kolektivnih pogajanj in temeljne pravice avtonomije kolektivnih pogodb na drugi strani.

B – Združljivost obravnavanih okvirnih sporazumov z direktivama 92/50 in 2004/18

88. Komisija Zvezni republiki Nemčiji očita kršitev Direktive 92/50 in Direktive 2004/18, ki jo utemeljuje s tem, da so številni nemški občinski organi in podjetja pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja svojih zaposlenih brez evropskega razpisa oddali neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA.

89. Javna naročila storitev v smislu direktiv 92/50 in 2004/18 so pogodbe z denarnim interesom, ki so sklenjene pisno med naročnikom in ekonomskim subjektom in katerih glavni predmet je opravljanje storitev.

90. V obravnavanem postopku je sporno zlasti, ali so občine pri uresničevanju odločitev o izbiri, določenih v kolektivni pogodbi, ravnale kot naročniki v smislu direktiv o javnih naročilih. Poleg tega je sporno, ali je pogodbe, sklenjene med občinami in nosilci pokojninskega zavarovanja, mogoče uvrstiti med pogodbe z denarnim interesom, katerih predmet je opravljanje storitev in ki presegajo upoštevne pragove.

91. Ti glavni vprašanji bom obravnavala v nadaljevanju.

1. Uvrstitev mest med naročnike

92. Zvezna republika Nemčija opredelitev zadevnih mest kot naročnikov v smislu direktiv o javnih naročilih zavrača z argumentom, da ta mesta pri izbiri nosilcev pokojninskega zavarovanja samo uresničujejo določbe kolektivne pogodbe in torej ne sprejemajo „lastnih“ odločitev. Poleg tega naj bi manjkal element pridobitve v korist države, saj naj bi bilo preoblikovanje plače glede na pravne posledice in gospodarske učinke treba pripisati v korist delavcev.

93. Zvezna republika Nemčija si s to argumentacijo v bistvu prizadeva za namensko razlago pojma naročnika, da bi z omejujočo razlago tega elementa zmanjšala področje uporabe direktiv o javnih naročilih v primerih, kakršen je obravnavani. Te argumentacije ni mogoče sprejeti.

94. Najprej je treba spomniti, da so bile direktive na področju oddaje javnih naročil sprejete v okviru vzpostavitve notranjega trga, na katerem je zagotovljen prosti pretok, omejitve konkurence pa so odpravljene.( ) V zvezi s tem je Sodišče razsodilo, da je eden od glavnih ciljev direktiv o javnih naročilih vzpostaviti čim večjo konkurenco v vseh državah članicah.( )

95. Čeprav drži, da je Sodišče v ustaljeni sodni praksi razsodilo, da se pojem naročnika ne sme razlagati formalno, temveč funkcionalno( ), je treba pri tem poudariti, da je ta sodna praksa izraz prizadevanj Sodišča, da se zaprti nacionalni trgi javnih naročil razbijejo in – v skladu s cilji, navedenimi v uvodnih izjavah direktiv o javnih naročilih – odprejo za skupni trg.( )

96. Cilj, ki mu Sodišče sledi s funkcionalno razlago pojma naročnik, je torej dejansko uresničevanje svobode ustanavljanja in prostega pretoka storitev na področju javnih naročil. Zato je Sodišče predmetno področje uporabe direktiv o javnih naročilih razložilo široko, pri čemer za opredelitev nacionalnega subjekta kot (funkcionalnega) naročnika v smislu zakonodaje o oddaji javnih naročil ni pomembno, ali je ta lastnost v ustrezni nacionalni ureditvi vezana na določene institucionalne značilnosti.( )

97. Sodna praksa o „funkcionalnem“ pojmu naročnika je torej namenjena splošnemu cilju direktiv o javnih naročilih, in sicer z usklajevanjem postopkov za oddajo javnih naročil na ravni Skupnosti odstraniti ovire za prosti pretok storitev in proizvodov ter tako zavarovati interese gospodarskih subjektov s sedežem v državi članici, ki želijo naročnikom s sedežem v drugi državi članici ponuditi blago ali storitve.( ) Pri tem je treba izključiti tveganje, da bi naročniki med oddajo naročila dajali prednost nacionalnim ponudnikom ali kandidatom, in obenem možnost, da bi organizacijo, ki jo financirajo ali nadzorujejo država, regionalni ali lokalni organi oziroma druge organizacije javnega prava, vodili drugi motivi kot ekonomski.( )

98. Čeprav je taka funkcionalna razlaga pojma naročnik usmerjena v razširitev predmetnega področja uporabe direktiv o javnih naročilih, lahko v izjemnih primerih povzroči tudi neuporabljivost teh direktiv za naročila, čeprav jih je naročnik formalno oddal in se tudi za preostale pogoje za uporabo te direktive o javnih naročilih zdi, da so izpolnjeni.

99. Jasen primer za to je sodba Mannesmann Anlagenbau Austria, v kateri je Sodišče razsodilo, da naročilo, ki ga mora oddati naročnik in ki načeloma spada na področje uporabe direktiv o javnih naročilih, izgubi lastnosti naročila, če se ugotovi, da je projekt, ki bi ga bilo treba izvesti, od začetka in v celoti v skladu s poslovno dejavnostjo podjetja, za katero ne velja zakonodaja o javnih naročilih, in je naročnik naročila za ta projekt dokazljivo oddal za račun tega podjetja.( )

100. V skladu z merilom za neuporabljivost zakonodaje o javnih naročilih, uporabljenim v sodbi Mannesmann Anlagenbau Austria, mora odločitev o oddaji torej dokazljivo sprejeti zasebni naročnik v svojem interesu, pri čemer v celoti plača stroške. Ker v takem položaju naročnik sicer formalno odda naročilo, vendar niti ne sprejme niti nima vpliva na odločitve, na katerih temelji to naročilo, je izključeno tveganje, da bi ta naročnik med oddajo naročila v nasprotju z zakonodajo o javnih naročilih dajal prednost nacionalnim ponudnikom ali kandidatom ali da bi ga vodili drugi motivi kot ekonomski.( )

101. Na podlagi zgornjih preudarkov argument, ki ga je navedla Zvezna republika Nemčija, da so občine pri izbiri nosilcev pokojninskega zavarovanja samo izpolnile določbe kolektivne pogodbe in zato niso delovale kot naročniki, ni prepričljiv.

102. Treba je opozoriti, prvič, da je bila kolektivna pogodba med VKA in sindikati sklenjena. VKA je kot krovno združenje občinskih uprav in podjetij v Nemčiji pri tem zastopala kolektivnopolitične in delovnopravne interese občinskih delodajalcev. To nujno pomeni, da so občinski delodajalci vsaj posredno sodelovali pri določitvi pogajalskega položaja, ki ga je VKA pozneje poskušala uveljaviti med kolektivnimi pogajanji s sindikati in ki je nazadnje eden od temeljev za kolektivni sporazum. Zato so občinski delodajalci lahko vsaj posredno vplivali na predhodno odločitev v korist nekaterih nosilcev pokojninskega zavarovanja, dogovorjeno v TV-EUmw/VKA.

103. Ker so lahko občinski delodajalci vsaj posredno vplivali na pogajanja o kolektivni pogodbi in torej tudi na rezultate, dosežene v TV-EUmw/VKA, o njihovi uvrstitvi med naročnike v smislu direktiv o javnih naročilih ni mogoče dvomiti na podlagi napotitve na določbe in obveznosti iz kolektivne pogodbe.

104. Tudi argument, da se občine v obravnavanem postopku po funkciji ne smejo obravnavati kot naročniki v smislu direktiv o javnih naročilih, ker je pravne posledice in gospodarske učinke preoblikovanja plače treba pripisati delavcem, ni prepričljiv.

105. Tudi če bi držalo, da občinski delodajalci nikakor ne prispevajo k vzpostavitvi poklicne pokojnine s preoblikovanjem plače, ta ugotovitev sama po sebi ne bi zadostovala za izvzetje pogodb, ki so jih občinski delodajalci sklenili z nosilci pokojninskega zavarovanja, s področja uporabe direktiv o javnih naročilih.

106. Tveganje, da naročniki dajejo prednost nacionalnim podjetjem in ponudnikom, je sicer mogoče zmanjšati, če je pogodba, ki jo sklene naročnik, rezultat pogajanj med javnim delodajalcem in enim ali več delavci in samo ti delavci nosijo gospodarske posledice sklenitve pogodbe. V takem primeru imajo delavci praviloma poseben interes za dosego gospodarsko najbolj smiselnega rezultata. Ne glede na vprašanje, ali bi bilo že s tem odpravljeno tveganje, da se ob koncu pogajanj da prednost nacionalnim podjetjem, za presojo obravnavanega primera zadostuje ugotovitev, da so kolektivna pogajanja za delavce vodili sindikati. Čeprav ti sindikati zastopajo delavce in so torej lahko protiutež naravni težnji naročnikov, da dajejo prednost nacionalnim podjetjem,( ) sindikati osebno ne nosijo finančnih posledic preoblikovanj plače, ki jih zahtevajo občinski delavci. Sodelovanje sindikatov pri pogajanjih, ki so vodila k sklenitvi TV-EUmw/VKA, že iz tega razloga ni zadosten argument za izvzetje odločitev o izbiri, ki temeljijo na kolektivni pogodbi in so jih sprejeli naročniki, s področja uporabe direktiv o javnih naročilih.

107. Glede na te preudarke ugotavljam, da so občine, ki so za izvajanje TV‑EUmw/VKA sklenile pogodbe z enim ali več nosilci pokojninskega zavarovanja, navedenimi v tem zakonu, ravnale kot naročniki v smislu direktiv o javnih naročilih.

2. Uvrstitev okvirnih sporazumov med pogodbe z denarnim interesom, za katere se uporabljajo direktive o javnih naročilih

a) Preudarki o obveznosti razlage in dokaznem bremenu

108. Nemška vlada s številnimi argumenti nasprotuje uvrstitvi okvirnih sporazumov, ki so jih sklenili občine in nosilci pokojninskega zavarovanja, med pogodbe z denarnim interesom, za katere se uporabljajo direktive o javnih naročilih. Pri tem poudarja zlasti, da so se z okvirnimi sporazumi določili samo pogoji, pod katerimi bi delavci nato lahko sklenili posamezna zavarovalna razmerja z nosilci pokojninskega zavarovanja. Nemška vlada v zvezi s tem poudarja tudi, da nasprotno finančno dajatev plačajo delavci, in ne občine. Ker nosilci pokojninskega zavarovanja in občine niso v gospodarskem razmerju izmenjave, naj okvirni sporazum ne bi bil pogodba z denarnim interesom. Tudi če bi bil, Komisija ni dokazala, da so bili doseženi pragovi. Poleg tega naj bi izključitev za pogodbe o zaposlitvi, določena v členu 16(e) Direktive 2004/18, zajemala obravnavane okvirne sporazume.

109. Analizo in presojo teh argumentov v obravnavanem postopku precej otežuje dejstvo, da Komisija Sodišču skoraj ni predložila konkretnih informacij o okvirnih sporazumih, ki so jih dejansko sklenile posamezne občine. Posebno negativen učinek ima v tem smislu ravnanje Komisije z vidika dokaznega prava. Komisija se je pri oblikovanju tožbe namreč omejila na to, da je Zvezni republiki Nemčiji na podlagi statističnih podatkov posplošeno očitala prakso oddaje javnih naročil vseh nemških mest določene velikosti.

110. Tožbi ni priložila okvirnih sporazumov, ki so jih sklenila ta mesta. Nasprotno, Komisija je kot dokaze predložila samo nekatere splošne informativne liste, informacije članov in vzorčne vloge različnih organizacij, ki upravljajo pokojninski sistem.

111. Zato je v obravnavanem postopku med drugim ostalo nepojasnjeno, kdaj so bili sklenjeni zadevni okvirni sporazumi. Ni torej jasno, ali je treba te okvirne sporazume presoditi glede na Direktivo 92/50 ali glede na Direktivo 2004/18. Odločilen je namreč vedno pravni položaj ob izvedbi postopkov, pomembnih z vidika zakonodaje o javnih naročilih.( ) Ker zaradi pomanjkanja podrobnejših informacij o sklenitvi obravnavanih okvirnih sporazumov ni mogoče ugotoviti, kdaj so bili postopki izvedeni, je v obravnavanem postopku kršitev zakonodaje o javnih naročilih mogoče ugotoviti samo, če bi bili kršeni tako Direktiva 92/50 kot tudi Direktiva 2004/18.

112. Pri tem mora Komisija v skladu z ustaljeno sodno prakso dejansko dokazati obstoj navedene neizpolnitve. Sodišču mora predložiti dokaze, ki jih to potrebuje, da preveri obstoj te neizpolnitve. Pri tem se Komisija ne more sklicevati na domneve.( )

113. Zato mora Komisija navesti zadostna dejstva, iz katerih je mogoče razbrati kršitev. Ko jih navede, je dolžnost države članice, da vsebinsko in izčrpno izpodbija predložene podatke in ugotovitve, ki izhajajo iz njih.( )

114. Glede na te preudarke bom v nadaljevanju obravnavala navedbe Komisije in protiargumente, ki jih je navedla nemška vlada.

b) Možnost uporabe direktiv 92/50 in 2004/18 za okvirne sporazume

115. Čeprav Sodišču ni bil predložen noben od obravnavanih okvirnih sporazumov, sklenjenih med mestom in nosilcem pokojninskega zavarovanja, se nemška vlada in Komisija strinjata, da so nemška mesta sklenila take okvirne sporazume. Vendar nemška vlada navaja, da sklenitev teh pogodb ne more veljati kot oddaja javnih naročil, ker je pogodbeno razmerje, upoštevno z vidika zakonodaje o javnih naročilih, ustanovljeno šele, ko posamezni delavec sodeluje v postopku preoblikovanja plače.

116. Ta argument nemške vlade se nanaša na večstopenjsko strukturo postopka preoblikovanja plače. Za ta postopek je značilno zlasti, da občinski delodajalci v prvi fazi sklenejo okvirne sporazume z enim ali več nosilci pokojninskega zavarovanja, ki so jih izbrali v skladu s členom 6 TV-EUmw/VKA. Taki okvirni sporazumi ponavadi vsebujejo pogoje, pod katerimi se občinski delavci v drugi fazi lahko odločijo za preoblikovanje plače.

117. Če so izpolnjeni stvarni in osebni pogoji za uporabo, so okvirni sporazumi tako na podlagi Direktive 92/50 kot tudi na podlagi Direktive 2004/18 naročila, za katera je obvezen razpis.

118. Direktiva 92/50 ne ureja izrecno sklenitve okvirnih sporazumov. Kljub temu je treba ugotoviti, da je Sodišče v sodbi z dne 4. maja 1995 v zadevi Komisija proti Grčiji( ) potrdilo možnost uporabe Direktive Sveta 77/62/EGS z dne 21. decembra 1976 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga( ) za okvirne sporazume. Na podlagi te sodbe je treba izhajati iz tega, da se za okvirne sporazume načeloma uporablja tudi Direktiva 92/50. V členu 32 Direktive 2004/18 je izrecno določena in urejena sklenitev okvirnih sporazumov.

119. Čeprav se za okvirne sporazume načeloma uporabljajo direktive o javnih naročilih, sta imela tako Sodišče v sodbi Komisija proti Grčiji( ) kot tudi zakonodajalec pri oblikovanju tega načela v Direktivi 2004/18 v mislih predvsem okvirne sporazume med naročnikom in udeleženimi ekonomskimi subjekti, ki vsebujejo pogoje za poznejša naročila.( ) V obravnavanem postopku pa gre za okvirne sporazume, katerih predmet je določitev pogojev, pod katerimi bodo naročnikovi zaposleni pozneje preoblikovali plačo.

120. Zato se postavlja vprašanje, ali je direktivi 92/50 in 2004/18 treba razlagati tako, da zajemata tudi obravnavane okvirne sporazume, čeprav so v njih v bistvu določeni pogoji za zavarovalna razmerja, ki jih lahko sklenejo zaposleni v občinskih službah.

121. Menim, da je na to vprašanje v posebnem kontekstu obravnavanega postopka treba odgovoriti pritrdilno.

122. Pri tem je odločilno, da je postopek preoblikovanja plače oblikovan tako, da v okvirnih sporazumih niso določeni samo pogoji za mogoče preoblikovanje plače občinskih delavcev, temveč je v njih hkrati določeno, pri kom lahko občinski delavci izvedejo preoblikovanje plače.

123. Kot sem že navedla, sta glavna cilja predpisov Skupnosti o javnih naročilih prosti pretok blaga in storitev ter vzpostavitev čim večje konkurence v vseh državah članicah.( ) Pri tem je treba hkrati izključiti tveganje, da bi naročniki med oddajo naročila dajali prednost nacionalnim ponudnikom ali kandidatom, in možnost, da bi organizacijo, ki jo financira ali nadzoruje država, regionalni ali lokalni organi oziroma druge organizacije javnega prava, vodili drugi motivi kot ekonomski.( )

124. Za analizo obravnavanih okvirnih sporazumov z vidika zakonodaje o javnih naročilih je zaradi teh ciljev odločilno, da občinski delodajalec s sklenitvijo okvirnega sporazuma odloči, pri kateri organizaciji, ki upravlja pokojninski sistem, lahko njegovi delavci v drugi fazi izvedejo preoblikovanje plače. Odločitev o izbiri enega ali več ekonomskih subjektov, ki je pomembna z vidika zakonodaje o javnih naročilih, se torej sprejme s sklenitvijo okvirnega sporazuma med občinskim delodajalcem in zadevnim nosilcem pokojninskega zavarovanja.

125. Glede na navedeno ugotavljam, da je tveganje, da bi naročniki med oddajo naročila dajali prednost nacionalnim ponudnikom ali kandidatom, pri sklenitvi obravnavanih okvirnih sporazumov očitno. Ker so občinski delavci vezani na odločitev občinskih delodajalcev o izbiri nosilca pokojninskega zavarovanja, lahko odločijo samo, ali bodo na podlagi okvirnega sporazuma ustanovili zavarovalno razmerje, ne pa s kom. To drugo odločitev so sprejeli občinski delodajalci s sklenitvijo okvirnega sporazuma, tako da je treba tudi te okvirne sporazume v konkretnem kontekstu obravnavanega postopka vključiti na področje uporabe direktiv 92/50 in 2004/18.

126. Končno Nemčija možnosti uporabe Direktive 2004/18 za obravnavane okvirne sporazume podredno ugovarja s tem, da časovna omejitev veljavnosti okvirnih pogodb, za katere je obvezen razpis, na štiri leta, ki je določena v členu 32(2) te direktive, za vzpostavitev kolektivnih sistemov zavarovanja ni smiselna. Vendar je ta ugovor treba kot neutemeljen zavrniti že zato, ker ta najdaljša veljavnost štirih let na podlagi te določbe ne velja, če to ni združljivo s predmetom okvirnega sporazuma.

c) Denarni interes okvirnih sporazumov

127. Kot je navedla nemška vlada, preoblikovanje plače končno financira samo delavec. Zato trdi, da okvirni sporazumi, ki so jih sklenili občinski delodajalci, nimajo denarnega interesa v smislu direktiv 92/50 in 2004/18.

128. Ne glede na vprašanje, kako v praksi poteka nakazovanje prispevkov ali premij poklicnega pokojninskega zavarovanja na podlagi preoblikovanja plače, je dejstvo, da se pri tem postopku bodoče plače delavca končno uporabijo za njegovo poklicno pokojninsko zavarovanje. Zato z ekonomskega vidika stroške poklicnega pokojninskega zavarovanja nosi delavec, in ne naročnik.( ) Z vidika zakonodaje o javnih naročilih je torej treba izhajati iz sistema plačil tretjih, pri čemer gospodarske dajatve za organizacijo, ki upravlja pokojninski sistem, ne opravi naročnik, temveč konkretni občinski delavec, ki v zameno dobi enakovredne pravice do pokojninskih prejemkov.

129. Menim, da okoliščina, da denarno dajatev končno plačajo občinski delavci, in ne naročniki, ni nujno v nasprotju z uvrstitvijo okvirnih sporazumov, ki so jih sklenili naročniki, med pogodbe z denarnim interesom.

130. Cilj pogoja denarnega interesa naj bi bil, da so s področja uporabe direktiv o javnih naročilih izvzeta naročila, ki ne spadajo v gospodarstvo, na primer dobrodelne storitve.( ) Če pa je naročilo dejansko gospodarsko usmerjeno, se zakonodaja Skupnosti o javnih naročilih načeloma uporablja.

131. Sodišče je v zvezi s tem že pojasnilo, da za opredelitev kot javno naročilo v smislu direktiv o javnih naročilih ni pomembno, ali naročnik za plačilo ponudnika storitve uporabi javna sredstva.( )

132. Poleg tega je Sodišče v sodbi Carbotermo in Consorzio Alisei pri odgovoru na vprašanje, pod katerimi pogoji gre za oddajo naročila „znotraj naročnika“, ki je izvzeta iz zakonodaje Skupnosti o javnih naročilih, poudarilo, da za presojo, ali določeno podjetje v glavnem dela za določenega naročnika, ni pomembno, kdo plačuje zadevno podjetje – naročnik ali tretji.( ) Če so v skladu s to sodno prakso plačila tretjih lahko pomembna za utemeljitev možnosti uporabe izvzetja iz zakonodaje o javnih naročilih, mora to a fortiori veljati za utemeljitev možnosti uporabe zakonodaje o javnih naročilih kot take.( )

133. Glede na navedeno ugotavljam, da je dajatev, ki jo občinski delavci plačajo pri preoblikovanju plače, zadosten argument za uvrstitev okvirnih sporazumov, sklenjenih med naročniki in konkretnimi nosilci pokojninskega zavarovanja, med pogodbe z denarnim interesom v smislu direktiv o javnih naročilih.( ) Torej ni potrebno, da naročniki storitev z denarnim interesom sami plačajo.

d) Neuporabljivost izključitve za pogodbe o zaposlitvi

134. V skladu s členom 1(a)(viii) Direktive 92/50 pogodbe o zaposlitvi ne pomenijo javnih naročil storitev. Člen 16(e) Direktive 2004/18 podobno določa, da se ta direktiva ne uporablja za javna naročila storitev v zvezi s pogodbami o zaposlitvi.

135. Nemška vlada meni, da te določbe o izvzetju zajemajo obravnavane okvirne sporazume. Ti okvirni sporazumi naj bi temeljili na delovnem razmerju, tako da naj bi bili v zvezi s pogodbami o zaposlitvi.

136. Ta argument ni prepričljiv.

137. Zakonodajalec je s členoma 1(a)(viii) Direktive 92/50 in 16(e) Direktive 2004/18 povedal, da se zakonodaja Skupnosti o javnih naročilih za opravljanje storitev lahko uporablja samo, če je storitev opravljena na podlagi naročila. Če pa se storitve opravljajo za izpolnitev pogodbe o zaposlitvi, naj se za njih ne uporablja zakonodaja o javnih naročilih.( )

138. To izrecno izvzetje pogodb o zaposlitvi s področja uporabe direktiv o javnih naročilih je mogoče razložiti s tem, da se s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi ustanovi bistveno ožje pravno razmerje kot s sklenitvijo neodvisne pogodbe o opravljanju storitev. Zato naj se delodajalcem s predpisi o javnih naročilih ne preprečuje, da pri odločitvi o izbiri upoštevajo subjektivne elemente in vtise.( )

139. Čeprav pojem „delavec“ – in torej tudi „pogodba o zaposlitvi“ – v pravu Skupnosti ni enoten, ampak se spreminja glede na področje uporabe upoštevne določbe( ), menim, da je za opredelitev pogodbe o zaposlitvi v smislu direktiv 92/50 in 2004/18 mogoče uporabiti ustaljeno sodno prakso Sodišča o pojmu „delavec“ v smislu člena 39 ES.( ) V skladu s to sodno prakso gre za delovno razmerje samo, če ponudnik storitve v določenem času v korist prejemnika storitve in pod njegovim vodstvom opravi storitve, za katere prejme plačilo.( )

140. Zato je sporazum med naročnikom in ponudnikom mogoče opredeliti kot pogodbo o zaposlitvi v smislu Direktive 92/50 oziroma Direktive 2004/18 samo, če ponudnik v določenem času v korist naročnika in pod njegovim vodstvom opravi storitve, za katere prejme plačilo.

141. Takega položaja pri obravnavanih okvirnih sporazumih nedvomno ni. Iz obravnavanega postopka je torej neposredno razvidno, da se izvzetje za pogodbe o zaposlitvi, določeno v členih 1(a)(viii) Direktive 92/50 in 16(e) Direktive 2004/18, ne uporablja.

e) Pragovi direktiv 92/50 in 2004/18

i) Določitev upoštevnih pragov

142. Tako Direktiva 92/50 kot tudi Direktiva 2004/18 veljata samo za javna naročila storitev, katerih ocenjena neto vrednost brez davka na dodano vrednost presega pragove, določene v teh direktivah.

143. Ker se ti pragovi redno prilagajajo, je najprej treba pojasniti, kateri prag je bil upošteven za obravnavane okvirne sporazume. Zato je treba določiti prag, ki je bil veljaven med pogajanji za sklenitev pogodbe.( )

144. V spisu ni informacij o tem, kdaj so se posamezni občinski delodajalci začeli pogajati s konkretnimi nosilci pokojninskega zavarovanja ali kdaj so bili sklenjeni okvirni sporazumi. Glede na to, da TV-EUmw/VKA velja od 1. januarja 2003 in se je bilo torej o sklenitvi okvirnih sporazumov v skladu s to kolektivno pogodbo mogoče pogajati že od prve polovice leta 2003( ), so v obravnavanem postopku upoštevni vsi pragovi, veljavni od 1. januarja 2003 do 4. septembra 2006 (dan izteka roka, določenega v obrazloženem mnenju). To so:

1. prag v skladu s členom 7(1)(a) Direktive 92/50, kakor je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra 1997 o spremembah direktiv 92/50/EGS, 93/36/EGS in 93/37/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, blaga in gradenj( ): 200.000 SDR v ekujih;

2. prag v skladu s členom 7(b) Direktive 2004/18: 249.000 EUR;

3. prag v skladu s členom 7(b) Direktive 2004/18, kakor je bila spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 1874/2004 z dne 28. oktobra 2004 o spremembah direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih mejnih vrednosti uporabe za postopke za oddajo naročil( ): 236.000 EUR;

4. prag v skladu s členom 7(b) Direktive 2004/18, kakor je bila spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 2083/2005 z dne 19. decembra 2005 o spremembah direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih pragov uporabe za postopke za oddajo naročil( ): 211.000 EUR.

145. Komisija se je težavi določitve upoštevnih pragov v tožbi poskušala izogniti tako, da je upoštevala datum izteka dvomesečnega roka, določenega v obrazloženem mnenju. Ker je obrazloženo mnenje Zvezne republike Nemčije prispelo 4. julija 2006, naj bi se uporabljal prag 211.000 EUR, veljaven 4. septembra 2006.( )

146. Ta pristop Komisije nima opore v direktivah o javnih naročilih in ne upošteva bistva zakonodaje o javnih naročilih. Zato ga tudi ni mogoče sprejeti.( ) Pri določitvi upoštevnega praga je v primeru, kakršen je obravnavani, namreč treba upoštevati čas pogajanj za sklenitev pogodbe.( )

147. Ker tega časa v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti, je treba pri presoji, ali obravnavani okvirni sporazumi dosegajo upoštevne pragove, izhajati iz najvišjega praga, ki je veljal v upoštevnem obdobju. Ta je 249.000 EUR.

ii) Neobstoj dokaza, da okvirni sporazumi presegajo upoštevni prag

148. Za obravnavane okvirne sporazume je značilno, da med pogajanji za njihovo sklenitev ni bilo mogoče ugotoviti, koliko občinskih delavcev in pod katerimi pogoji se bo odločilo za preoblikovanje plače. Zato direktive o javnih naročilih določajo, da je treba celotno vrednost takih okvirnih sporazumov določiti na podlagi ocene pričakovane vrednosti naročila med pogajanji za sklenitev pogodbe.( )

149. Za naročila storitev za nedoločeno obdobje ali obdobje, daljše od 48 mesecev, za katera ni navedena celotna cena, člen 9(8)(b) Direktive 2004/18 poleg tega določa omejitev upoštevnega obdobja za izračun celotne cene. V skladu s to določbo naj bi se celotna vrednost pri takih naročilih izračunala na podlagi njihove mesečne vrednosti, pomnožene z 48. Tako časovno omejitev na štiri leta vsebuje tudi člen 7(5) Direktive 92/50, ki se prav tako lahko uporablja za okvirne sporazume.( )

150. Čeprav je upoštevno celotno vrednost okvirnega sporazuma brez navedene celotne cene v skladu z direktivami o javnih naročilih torej načeloma treba določiti na podlagi ex ante ocene, se je Komisija v obravnavanem postopku pri izračunih oprla predvsem na statistične podatke o sodelovanju občinskih delavcev v postopku preoblikovanja plače leta 2006. Ker Zvezna republika Nemčija ex post ni ponudila prave druge možnosti za ta izračun, je treba izhajati iz tega, da je bila pripravljenost zaposlenih v javnih službah za preoblikovanje plače leta 2006 skladna z ocenami. Torej je podatek o sodelovanju zaposlenih v javnih službah v postopku preoblikovanja plače leta 2006 zadostno izhodišče za ugotovitev, ali so obravnavani okvirni sporazumi dosegli prag.

151. Komisija mora v skladu z ustaljeno sodno prakso dokazati obstoj očitane neizpolnitve. Glede na navedeno mora v obravnavanem postopku zaradi neizpolnitve obveznosti torej dokazati, da je na podlagi razpoložljivih informacij o preoblikovanju plače leta 2006 mogoče domnevati, da je bila celotna vrednost vsakega od obravnavanih okvirnih sporazumov višja od praga 249.000 EUR.

152. Menim, da Komisija tega v obravnavanem primeru ni dokazala.

153. Komisija se pri ugotovitvi, kateri občinski delodajalci so z nosilci pokojninskega zavarovanja sklenili okvirne sporazume, ki presegajo prag, upošteven z vidika zakonodaje o javnih naročilih, opira na številne statistične podatke in jih kombinira s številnimi domnevami.

154. Komisija je v tožbi izhajala iz tega, da so vsa velika nemška mesta sklenila časovno neomejeni okvirni sporazum z enim nosilcem pokojninskega zavarovanja. Iz raziskave TNS Infratest( ), priložene tožbi, naj bi bilo poleg tega razvidno, da je decembra 2006 v postopku preoblikovanja plače sodelovalo 2,3 % javnih uslužbencev in da je bil mesečni znesek, ki se je preoblikoval, leta 2006 približno 158 EUR na mesec.

155. Komisija je te statistične podatke nato uporabila kot izhodišče, da je v skladu s členom 9(8) Direktive 2004/18 izračunala vrednost naročila vsakega zavarovalnega razmerja, ki ga je občinski delavec sklenil v okviru okvirnega sporazuma, ki ga je sklenil njegov delodajalec: 158 EUR x 48 mesecev = 7584 EUR. Iz tega naj bi sledilo, da ima vsak okvirni sporazum, na podlagi katerega se sklene vsaj 28 posameznih zavarovalnih razmerij, vrednost naročila najmanj 212.352 EUR in torej presega prag 211.000 EUR, ki je po mnenju Komisije upošteven.

156. Komisija je za ugotovitev, v katerih mestih je preoblikovanje plače zahtevalo oziroma bo zahtevalo vsaj 28 občinskih delavcev, že omenjeno stopnjo sodelovanja občinskih delavcev v postopku preoblikovanja plače 2,3 % kombinirala z drugo znanstveno študijo, tokrat o razmerju med številom prebivalcev mest in občin ter številom zaposlenih v občinskih službah.( ) Komisija je iz te študije vzela predvsem podatek, da je bilo v obdobju 2000/01 17,8 zaposlenih v občinskih službah na 1000 prebivalcev. Na podlagi te številke naj bi bilo mogoče sklepati, da je bilo leta 2006 na 1000 prebivalcev 16 zaposlenih v občinskih službah. Iz tega naj bi bilo spet mogoče izračunati, da je v obdobju 2006/07 vsako nemško mesto z več kot 76.125 prebivalci sklenilo okvirni sporazum, ki presega prag 211.000 EUR, ki je po mnenju Komisije upošteven.

157. Komisija je za opredelitev mest, ki naj bi konkretno kršila direktive o javnih naročilih, predložila seznam največjih nemških mest s podatki o številu prebivalcev in pri tem v tožbi izračunala, da ima 110 največjih mest več kot 76.125 prebivalcev in so torej v nasprotju z zakonodajo o javnih naročilih sklenila obravnavane okvirne sporazume.

158. Ko je Zvezna republika Nemčija v repliki na tožbo z natančnimi pojasnili kot napačne zavrnila stopnjo sodelovanja zaposlenih v občinskih službah v postopku preoblikovanja plače 2,3 %, povprečni preoblikovani znesek 158 EUR, število 16 zaposlenih v občinskih službah na 1000 prebivalcev ter domnevi, da občinski delodajalci sklenejo okvirni sporazum samo z enim nosilcem pokojninskega zavarovanja in da se TV-EUmw/VKA uporablja za vsa velika nemška mesta, je Komisija malce prilagodila izračune.

159. Komisija je v repliki na podlagi pravnega izvedenskega mnenja z dne 25. novembra 2005( ) povprečni preoblikovani znesek zdaj ocenila na 106,77 EUR na mesec in povprečno število zaposlenih v občinskih službah na 1000 prebivalcev zmanjšala s 16 na 15. Komisija je poleg tega iz izračunov izvzela mesto Berlin. Vendar je vztrajala pri ocenjeni stopnji sodelovanja zaposlenih v občinskih službah v postopku preoblikovanja plače 2,3 % in zavrnila ugovor, da so posamezni občinski delodajalci sklenili okvirne sporazume z več nosilci pokojninskega zavarovanja, kot nepomemben.

160. Komisija meni, da je na podlagi teh novih okvirnih podatkov zdaj mogoče izračunati, da so nemška mesta z več kot 136.267 prebivalci v obdobju 2004/05, več kot 121.800 prebivalci v obdobju 2006/07 in več kot 118.867 prebivalci v obdobju 2008/09 sklenila okvirne sporazume, ki so presegli pragove, upoštevne za ta obdobja.

161. Komisija je za opredelitev mest, ki naj bi konkretno kršila direktive o javnih naročilih, vnovič napotila na seznam največjih nemških mest, zdaj brez Berlina. Skladno s tem naj bi bilo v obdobju 2004/05 mesto z najmanjšim številom prebivalcev, ki je preseglo prag, Darmstadt s 141.257 prebivalci. V obdobju 2006/07 naj bi bilo to mesto Ingolstadt z 122.167 prebivalci in v obdobju 2007/08 Bottrop z 118.975 prebivalci.

162. Nemška vlada je v dupliki kot odgovor na te nove izračune vnovič poudarila, da številni delodajalci sklenejo okvirne sporazume z več nosilci pokojninskega zavarovanja. Poleg tega naj povprečno število zaposlenih v občinah 15 na 1000 prebivalcev, ki ga navaja Komisija, v obravnavanem postopku ne bi imelo dokazne vrednosti, ker to število zaposlenih zajema tudi uradnike, zaposlene pri manjših občinah, za katere pa se ne uporabljajo določbe TV‑EUmw/VKA. Samo 85,6 % zaposlenih pri manjših občinah naj bi bili delavci, ki bi lahko sodelovali v postopku preoblikovanja plače, tako da je statistično pomembno povprečno število zaposlenih lahko kvečjemu 12,84 zaposlenih v občinskih službah na 1000 prebivalcev. Zvezna republika Nemčija je vnovič ugovarjala tudi ocenjeni stopnji sodelovanja zaposlenih v občinskih službah v postopku preoblikovanja plače 2,3 % in ocenjenemu povprečnemu preoblikovanemu mesečnemu znesku 106,77 EUR in je na podlagi najnovejše dokumentacije navedla, da je bil povprečni delež zaposlenih v občinskih službah, ki so leta 2006 sodelovali v postopku preoblikovanja plače, 2,04 %, povprečni preoblikovani mesečni znesek pa je bil 89,92 EUR.( )

163. Na podlagi teh informacij iz duplike je v skladu z izračunom, ki ga zagovarja Komisija, mogoče izračunati, da bi nemška mesta z več kot 217.610 prebivalci lahko sklenila okvirne sporazume z ocenjeno vrednostjo naročila več kot 249.000 EUR. Na podlagi seznama največjih nemških mest bi bilo v skladu z argumenti, ki jih navaja Komisija, torej mogoče sklepati, da bi 33 mest( ) lahko kršilo direktivi 92/50 in 2004/18 s sklenitvijo okvirnih sporazumov o preoblikovanju plače.

164. Vendar naj bi bil pogoj za ta sklep to, da je vsako od teh 33 mest sklenilo samo en okvirni sporazum z enim nosilcem pokojninskega zavarovanja. Nemška vlada pa je prav to domnevo izpodbijala že v predhodnem postopku, sporna pa je ostala tudi v naslednjih fazah postopka.

165. Posledična negotovost je v obravnavanem primeru posebno pomembna. Kajti niti v skladu z Direktivo 92/50 niti v skladu z Direktivo 2004/18 naročnikom ni prepovedano razdeliti zahtevanega javnega naročila za storitve. Tako razdelitev je treba kot v nasprotju z direktivami obravnavati samo, če je njen cilj izogniti se uporabi teh direktiv.( ) Prepovedane so torej umetne delitve posameznega naročila. Čeprav Sodišče to prepoved vsekakor strogo preverja,( ) takega namena izognitve ni mogoče domnevati avtomatično. Vsak posamezni primer oddaje razdeljenega naročila je treba presoditi glede na njegov kontekst in njegove posebnosti, pri čemer je treba preveriti zlasti, ali obstajajo pomembni razlogi za konkretno obravnavano razdelitev ali proti njej.

166. V zvezi s tem je iz spisa razvidno, da je Komisija v katalogu vprašanj z dne 30. januarja 2007( ), ki ga je naslovila na nemško vlado, sama navedla, da lahko iz prejšnjih odgovorov Zvezne republike Nemčije sklepa, da občinski delodajalci sklepajo pogodbe o javnih naročilih z različnimi skupinami zavarovateljev. Zato je Komisija v katalogu vprašanj med drugim vprašala, ali delodajalec in ponudnik storitve ponavadi skleneta okvirne pogodbe za vse delavce ali pa posamezne pogodbe za vsakega delavca posebej. Poleg tega je prosila za informacijo, ali obstajajo delodajalci, ki so sklenili pogodbe z več različnimi ponudniki storitev.

167. Zvezna republika Nemčija je v repliki z dne 1. marca 2007 pojasnila, da preoblikovanje plače poteka različno, pri čemer gre tako za primere sklenitve posamezne pogodbe za vsakega delavca kot tudi za primere sklenitve okvirnih pogodb med enim delodajalcem in enim ali več ponudniki. Pri tem naj se delodajalcu na podlagi kolektivne pogodbe ne bi bilo treba odločiti za enega od treh načinov izvajanja. Svojim delavcem naj bi lahko ponudil tudi drugačne načine izvajanja. V praksi naj bi bilo običajno, da delodajalci sklenejo okvirne pogodbe z več različnimi ponudniki.( )

168. Komisija je kljub temu jasnemu odgovoru, da lahko občinski delodajalci zelo različno oblikujejo postopek preoblikovanja plače, brez dodatnih vprašanj vložila tožbo. V sodnem postopku nato ni bilo pojasnjeno, ali – in v primeru pritrdilnega odgovora, katera nemška mesta so sklenila okvirne sporazume z več nosilci pokojninskega zavarovanja. Prav tako ni bilo odgovorjeno na vprašanje, ali so ob upoštevanju konkretnih okoliščin, v katerih so se znašla zadevna mesta in njihovi zaposleni, obstajali pomembni stvarni razlogi za sklenitev več okvirnih sporazumov z različnimi nosilci pokojninskega zavarovanja ali še večkrat proti njej.

169. Za presojo, ali je obstoj kršitve direktive s strani Zvezne republike Nemčije dokazan, je v obravnavanem postopku nazadnje odločilno, komu je treba pripisati negotovost glede tega, ali in iz katerih razlogov so največja nemška mesta razen Berlina sklenila okvirne sporazume z več nosilci pokojninskega zavarovanja. Če bi bila ta negotovost posledica pomanjkljivega dokazovanja Komisije, Komisija ne bi izpolnila obveznosti predložitve dokazov in bi bilo treba tožbo zavrniti kot nezadostno utemeljeno. Če bi bila ta negotovost posledica pomanjkljivega sodelovanja Zvezne republike Nemčije pri pravilni ugotovitvi dejanskega stanja, pa bi bilo treba tožbo razglasiti za zadostno utemeljeno in zato tudi za upravičeno.

170. Menim, da je treba to negotovost ob upoštevanju posebnih okoliščin tega primera obravnavati kot posledico pomanjkljivega dokazovanja Komisije.

171. Poleg tega je treba poudariti, da je Komisija Sodišču v tožbi sprva predlagala, naj ugotovi, da je Zvezna republika Nemčija kršila svoje obveznosti iz direktiv 92/50 in 2004/18 s tem, da je 110 največjih nemških mest sklenilo okvirne sporazume o preoblikovanju plače neposredno z organizacijami in podjetji, navedenimi v členu 6 TV-EUmw/VKA. Zvezna republika Nemčija je tej navedbi ugovarjala že v predhodnem postopku, rekoč, da je običajno, da mesta in občine sklepajo okvirne sporazume z več nosilci pokojninskega zavarovanja, in da bi bilo treba v tem primeru doseganje pragov izračunati ločeno. Komisija pa tega mnenja ni upoštevala in je, ne da bi Zvezno republiko Nemčijo prosila za podrobnejša pojasnila, vložila tožbo.

172. Ob upoštevanju zahtevnosti obravnavanega postopka, ki odpira številna pravna in dejanska vprašanja, Zvezni republiki Nemčiji ni mogoče očitati, da niti v predhodnem niti v sodnem postopku ni na lastno pobudo predložila pregleda vseh okvirnih sporazumov, ki so jih sklenila največja nemška mesta, in pojasnila njihovega ozadja. Kajti zaradi številnih odprtih pravnih in dejanskih vprašanj, ki so značilna za obravnavani postopek, v katerem Komisija dvomi o praksi oddaje javnih naročil več kot sto nemških mest v vseh zveznih deželah, je morala nemška vlada v predhodnem postopku najprej na splošno pokazati na pomanjkljivosti dejanskega stanja, ki ga je prikazala Komisija. Ta opozorila nemške vlade bi morala Komisija izkoristiti kot priložnost, da s ciljno naravnanimi vprašanji odpravi pomanjkljivosti v prikazu dejanskega stanja. Namesto tega je Komisija prehitro vložila tožbo, zaradi česar se je nemška vlada v sodni fazi najprej čutila zavezano, da na ravni dejanskega stanja utemeljeno ugovarja statističnim podatkom Komisije. Tudi zdaj ne najdem razlogov za to, da bi bilo treba Zvezni republiki Nemčiji očitati, da Sodišče ni dobilo odgovora na vprašanje, ali in iz katerih razlogov so obravnavana mesta sklenila okvirne sporazume z več nosilci pokojninskega zavarovanja.

173. Povzeti je torej treba, da Komisija ni dokazala, da ocenjena vrednost obravnavanih okvirnih sporazumov dosega prag, upošteven za uporabo direktiv 92/50 in 2004/18. Zato je treba tožbo Komisije zavrniti kot nezadostno utemeljeno in torej kot neupravičeno.

3. Vmesni predlog

174. Glede na zgornje preudarke ugotavljam, da Komisija ni dokazala, da je Zvezna republika Nemčija kršila svoje obveznosti iz direktiv 92/50 in 2004/18 s tem, da so občinski organi in podjetja oddali pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA.

C – Podredno: odprava nasprotja med direktivama o javnih naročilih na eni strani ter temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb na drugi strani

175. Če bi Sodišče – drugače, kot je tu navedeno – ugotovilo, da je Komisija dokazala, da je en oziroma več občinskih organov ali podjetij kršilo Direktivo 92/50 oziroma Direktivo 2004/18 s tem, da je pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja oddalo neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA, bi bilo treba dodatno preizkusiti, ali bi bilo treba to nezdružljivost obravnavanih okvirnih sporazumov z direktivami o javnih naročilih ob upoštevanju temeljne pravice do kolektivnih pogajanj in temeljne pravice avtonomije kolektivnih pogodb ovrednotiti, kot da je v nasprotju s pravom Skupnosti.

176. V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da je bila predhodna odločitev za nekatere organizacije, ki upravljajo pokojninski sistem, pri katerih je treba izvesti preoblikovanje plače, v TV-EUmw/VKA sprejeta restriktivno. V skladu s členom 6 te kolektivne pogodbe je preoblikovanje plače načeloma mogoče izvesti samo pri javnih organizacijah, ki izvajajo dodatno zavarovanje, članicah finančne skupine Sparkasse ali občinskih zavarovalnicah. Zaradi teh določb kolektivne pogodbe so občinski organi pri dokončni izbiri nosilcev pokojninskega zavarovanja tako omejeni, da ne morejo več prosto razpisati okvirnega sporazuma za preoblikovanje plače, ne da bi hkrati kršili kolektivno pogodbo.

177. S tem prihaja do nasprotja med temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb na eni strani ter direktivama 92/50 in 2004/18 na drugi. Ker ti direktivi o javnih naročilih uresničujeta svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev, je treba to nasprotje najprej kot nasprotje med temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb na eni strani ter svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev na drugi odpraviti na ravni primarnega prava. Nato je treba to ravnotežje, doseženo na ravni primarnega prava, z razlago direktiv o javnih naročilih, ki je v skladu s primarnim pravom, prenesti na raven sekundarnega prava.

178. Zato v nadaljevanju najprej obravnavam vprašanje, na podlagi katerih meril in standardov je treba odpraviti nasprotje med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami. Na podlagi teh meril in standardov bom nato pokazala, kako bi bilo treba v obravnavanem primeru odpraviti nasprotje med svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev na eni strani ter temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb na drugi. Ta preizkus nato omogoča dokončno ugotovitev, ali bi nezdružljivost obravnavanih okvirnih sporazumov z direktivama 92/50 in 2004/18 ob upoštevanju obveznosti razlage teh direktiv v skladu s primarnim pravom omogočila ugotovitev kršitve direktiv.

1. Odprava nasprotij med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami: sodbi „Viking Line“ in Laval un Partneri

179. Sodišče se v novejši sodni praksi nagiba k temu, da nasprotja med uresničevanjem temeljnih pravic in temeljnih svoboščin rešuje na podlagi „napisanih“ utemeljitvenih razlogov iz Pogodbe ES in „nenapisanih“ utemeljitvenih razlogov za omejitve temeljnih svoboščin, ki jih priznava sodna praksa.

180. Tak primer je sodba „Viking Line“.( ) Sodišče je moralo v tem postopku za sprejetje predhodne odločbe med drugim odločiti, ali je bila omejitev svobode ustanavljanja s kolektivnimi ukrepi, ki so jih sprejeli sindikati zoper zasebno podjetje, dopustna. Sodišče je v zvezi s tem najprej ugotovilo, da je treba pravico do kolektivnega ukrepanja, vključno s pravico do stavke, sicer priznati kot temeljno pravico,( ) da pa je bilo treba obravnavane kolektivne ukrepe formalno vendarle ovrednotiti kot omejitve svobode ustanavljanja.( ) Sodišče se je nato posvetilo še vprašanju upravičenosti te omejitve. Pri tem je najprej poudarilo „nenapisani“ utemeljitveni razlog „nujnih razlogov v splošnem interesu“, v skladu s katerim je omejitev svobode ustanavljanja dopustna le, če sledi legitimnemu cilju, ki je združljiv s Pogodbo in ga upravičujejo nujni razlogi v splošnem interesu, pri čemer mora biti taka omejitev poleg tega primerna za uresničitev zadevnega cilja in ne sme presegati tega, kar je nujno za dosego tega cilja.( ) Sodišče je nato potrdilo, da zaščita interesov delavcev spada med nujne razloge v splošnem interesu, ki jih je Sodišče že priznalo,( ) pri čemer je predložitveno sodišče seveda pristojno, da preveri, ali se cilji, ki se jim sledi s kolektivnimi ukrepi, nanašajo na varstvo delavcev.( ) Če je odgovor pritrdilen, bi moralo predložitveno sodišče še preveriti, ali obravnavani kolektivni ukrepi lahko zagotavljajo uresničitev zastavljenega cilja in ne gredo prek tistega, kar je nujno za njegovo dosego.( )

181. Čeprav je Sodišče pri preizkusu utemeljenosti omejitev svobode ustanavljanja napotilo tudi na naloge in cilje Skupnosti na področju socialne politike,( ) nazadnje ni preiskalo, ali bi bilo uresničevanje temeljne socialne pravice do kolektivnega ukrepanja kot tako primerno, da bi z njim ob upoštevanju načela sorazmernosti upravičili omejitev svobode ustanavljanja. Nasprotno, Sodišče je pustilo, da temeljna socialna pravica do kolektivnega ukrepanja pride do izraza v tradicionalnem postopku preizkusa nenapisanega utemeljitvenega razloga „nujnih razlogov v splošnem interesu“.( ) Poleg tega se je sklicevalo zlasti na varstvo delavcev, lastno tej temeljni pravici, ki je bila v ustaljeni sodni praksi že prej priznana kot nujni razlog v splošnem interesu.( )

182. Sodišče je podoben postopek preizkusa uporabilo v sodbi Laval un Partneri( ), v kateri je pravico do kolektivnega ukrepanja najprej priznalo kot temeljno pravico, pri poznejšem preizkusu utemeljenosti kršitve svobode opravljanja storitev, do katere je prišlo pri kolektivnem ukrepanju, pa je kot utemeljitev vnovič uporabilo varstvo delavcev kot nujni razlog v splošnem interesu.

2. Enakovrednost temeljnih pravic in temeljnih svoboščin ter odprava nasprotij na podlagi načela sorazmernosti

183. Pristop, uporabljen v sodbah „Viking Line“ in Laval un Partneri, v skladu s katerim s temeljnimi socialnimi pravicami Skupnosti kot takimi ob upoštevanju načela sorazmernosti ni mogoče upravičiti omejitve temeljne svoboščine, temveč je treba poleg tega vedno ugotoviti napisani ali nenapisani utemeljitveni razlog, ki ga obsega ta temeljna pravica, je v napetem razmerju z načelom enakovrednosti temeljnih pravic in temeljnih svoboščin.

184. Taka struktura preizkusa namreč sugerira obstoj hierarhije med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami, pri čemer naj bi bile temeljne pravice podrejene temeljnim svoboščinam( ) in bi te zato lahko omejile samo s pomočjo napisanega ali nenapisanega utemeljitvenega razloga.( )

185. Pri tem je treba upoštevati tudi, da nenapisanega utemeljitvenega razloga „nujnih razlogov v splošnem interesu“ ni mogoče uporabiti za utemeljevanje omejitev temeljnih svoboščin, ki se uporabljajo diskriminatorno.( ) Če bi uresničevanje temeljne pravice Skupnosti torej povzročilo omejitev temeljne svoboščine, ki se uporablja diskriminatorno, bi bilo treba v skladu s postopkom preizkusa, uporabljenim v sodbah „Viking Line“ in Laval un Partneri, preiskati, ali obstaja eden od utemeljitvenih razlogov za omejitve zadevne temeljne svoboščine, izrecno določenih v Pogodbi ES. Ta dodatna omejitev možnosti upravičevanja omejitve temeljnih svoboščin bi močno poudarila obstoj hierarhije med temeljnimi pravicami in temeljnimi svoboščinami.

186. Menim, da ni take hierarhije med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami.( )

187. Poleg tega je za razmerje med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami značilna velika podobnost, tako glede njihove strukture kot tudi glede njihove vsebine. Tako je na primer mogoče jamstvo temeljnih svoboščin besedno izraziti s temeljnimi pravicami, zlasti s temeljnimi pravicami, ki ščitijo gospodarsko dejavnost. Ob upoštevanju te podobnosti bi bilo potem tudi zgrešeno hoteti vzpostaviti temeljno nasprotje ali hierarhijo med temeljnimi pravicami in temeljnimi svoboščinami.( )

188. Če je v konkretnem primeru zaradi uresničevanja temeljne pravice omejena temeljna svoboščina, je torej treba poiskati primerno ravnotežje med obema pravnima položajema.( ) Poleg tega je treba po eni strani izhajati iz tega, da je uresničevanje temeljne svoboščine legitimni cilj, ki lahko omeji temeljno pravico. Obratno pa je kot legitimni cilj, ki lahko omeji temeljno svoboščino, treba priznati tudi uresničevanje temeljne pravice.

189. Za natančno določitev meje med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami je posebno pomembno načelo sorazmernosti. V okviru preizkusa sorazmernosti je pri tem treba izhajati zlasti iz strukture tristopenjskega preizkusa, pri katerem je treba preverjati, prvič, primernost, drugič, nujnost in, tretjič, sorazmernost v ožjem smislu.( )

190. Primerno ravnotežje med temeljno pravico in temeljno svoboščino v primeru nasprotja je namreč zagotovljeno samo, če omejitev temeljne svoboščine s temeljno pravico ne sme presegati tega, kar je primerno, nujno in sorazmerno v ožjem smislu za uveljavljanje temeljne pravice. Obratno pa tudi omejitev temeljne pravice s temeljno svoboščino ne sme presegati tega, kar je primerno, nujno in sorazmerno v ožjem smislu za uveljavljanje temeljne svoboščine.( )

191. Ob upoštevanju velike konvergence med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami lahko samo ta preizkus na podlagi načela sorazmernosti v primeru nasprotja privede do rezultata, ki zagotavlja optimalno učinkovitost temeljnih pravic in temeljnih svoboščin.

192. Glede na zgornje preudarke ugotavljam, da je treba omejitev temeljne svoboščine opredeliti kot upravičeno, če se je ta omejitev zgodila ob uresničevanju temeljne pravice Skupnosti in je bila primerna, nujna in sorazmerna v ožjem smislu za dosego interesa, ki ga ščiti ta temeljna pravica. Obratno je treba tudi omejitev temeljne pravice opredeliti kot upravičeno, če se je ta omejitev zgodila ob uresničevanju temeljne svoboščine in je bila primerna, nujna in sorazmerna v ožjem smislu za dosego interesa, ki ga ščiti ta temeljna svoboščina.

193. Potrditev tega pristopa, za katerega je značilna enakovrednost temeljnih pravic in temeljnih svoboščin, pri čemer se za odpravo nasprotij med uresničevanjem temeljnih svoboščin in uresničevanjem temeljnih pravic uporablja načelo sorazmernosti, ne bi pomenila popolnoma nove usmeritve sodne prakse. Nasprotno, ta analiza pomeni vrnitev k vrednotenjem, ki jih vsebuje že sodba Schmidberger( ). Poleg tega je iz sodbe Rüffert( ) mogoče razbrati prve pokazatelje, da je potrebna natančnejša pojasnitev sodne prakse, ki jo uresničujeta sodbi „Viking Line“ in Laval un Partneri.

194. Sodišče je moralo v sodbi Schmidberger s predhodno odločbo med drugim razsoditi, ali je bila omejitev prostega pretoka blaga zaradi 30-urne zapore avtoceste Brenner lahko upravičena glede na okoliščino, da se je ta zapora zgodila ob legitimnem uresničevanju temeljne pravice do svobode izražanja in temeljne pravice do mirnega zbiranja. Sodišče je za rešitev tega nasprotja med obravnavanimi temeljnimi pravicami in prostim pretokom blaga v bistvu preizkusilo, ali so bile omejitve menjave znotraj Skupnosti ob uresničevanju temeljnih pravic sorazmerne glede na varstvo teh temeljnih pravic.( ) Obratno je preizkusilo tudi, ali bi strogo uveljavljanje prostega pretoka blaga privedlo do nesorazmernega poseganja v uresničevanje temeljnih pravic.( ) Ker je bilo treba na obe vprašanji odgovoriti pritrdilno, je bilo treba omejitev prostega pretoka blaga v okviru uresničevanja obravnavanih temeljnih pravic nazadnje opredeliti kot upravičeno.

195. Vodilna misel sodbe Schmidberger je bila torej enakovrednost temeljnih pravic in temeljnih svoboščin, ki so si v nasprotju in ki so bile nazadnje s preizkusom sorazmernosti obravnavanih vzajemnih omejitev pravično uravnotežene.

196. Pri tem nazadnje ne smemo pozabiti omeniti sodbe Rüffert( ), v kateri se je Sodišče s predhodno odločbo med drugim izreklo za združljivost zakona zvezne dežele Spodnje Saške o oddaji javnih naročil (Niedersächsisches Landesvergabegesetz) s členom 49 ES.

197. Pri tem je Sodišče najprej ugotovilo, da določbe tega zakona, v skladu s katerimi naročniki lahko oddajo naročila za gradbene storitve samo takim podjetjem, ki se ob oddaji ponudbe pisno zavežejo, da bodo svojim delavcem pri izvajanju teh storitev plačala vsaj plačo, določeno v kolektivni pogodbi, ki velja za kraj njihove izvedbe, tudi če zadevne kolektivne pogodbe ni mogoče opredeliti kot splošno zavezujoče, lahko pomenijo omejitev v smislu člena 49 ES. Sodišče je pri preizkusu, ali je bilo to omejitev mogoče obravnavati kot upravičeno, nato preizkusilo tri „nenapisane“ utemeljitvene razloge. Preiskalo je zlasti, ali bi bilo omejitev mogoče upravičiti, prvič, s ciljem varstva delavcev, drugič, s ciljem varstva neodvisne organizacije poklicnega delovanja, ki jo zagotavljajo sindikati, ali, tretjič, s ciljem finančne stabilnosti sistemov socialne varnosti.

198. Čeprav je Sodišče nazadnje razsodilo, da omejitev prostega pretoka storitev ni upravičena, se mi zdi posebno pomemben predvsem preizkus utemeljenosti ob upoštevanju „varstva neodvisne organizacije poklicnega delovanja, ki jo zagotavljajo sindikati“. Kajti medtem ko je Sodišče s „ciljem varstva delavcev“ in „ciljem finančne stabilnosti sistemov socialne varnosti“ napotilo na dva nujna razloga v splošnem interesu, ki ju priznava ustaljena sodna praksa( ), pa je s preizkusom „varstva neodvisne organizacije poklicnega delovanja, ki jo zagotavljajo sindikati“, vsaj implicitno upoštevalo možnost, da bi temeljna socialna pravica svobode sindikalnega združevanja kot taka lahko upravičila omejitev temeljnih svoboščin.

199. Glede na navedeno ugotavljam, da je omejitev temeljne svoboščine upravičena, če se je ta omejitev zgodila ob uresničevanju temeljne pravice in je bila primerna, nujna in sorazmerna v ožjem smislu za dosego interesa, ki ga ščiti ta temeljna pravica. Obratno je omejitev temeljne pravice upravičena, če se je ta omejitev zgodila ob uresničevanju temeljne svoboščine in je bila primerna, nujna in sorazmerna v ožjem smislu za dosego interesa, ki ga ščiti ta temeljna svoboščina.

3. Odprava nasprotja med direktivama 92/50 in 2004/18 na eni strani ter temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb na drugi strani

200. Če bi Sodišče ugotovilo, da je en ali več občinskih organov ali podjetij kršilo Direktivo 92/50 oziroma Direktivo 2004/18 s tem, da je pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja oddalo neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA, bi bilo jasno, da ti direktivi o javnih naročilih formalno prepovedujeta način, na katerega sta bili konkretno uresničeni temeljna pravica do kolektivnih pogajanj in temeljna pravica avtonomije kolektivnih pogodb. V tem smislu bi šlo za poseganje direktiv o javnih naročilih v te temeljne socialne pravice, ker stranke kolektivne pogodbe teh temeljnih socialnih pravic ne bi več mogle svobodno uresničevati, temveč bi bile z vidika zakonodaje o javnih naročilih vezane na nekatere določbe.

201. Tako nastalo nasprotje med direktivama 92/50 in 2004/18 ter temi temeljnimi socialnimi pravicami je treba odpraviti s tem, da se najprej na ravni primarnega prava preizkusi, ali svoboda ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev omogočata tako omejitev teh temeljnih socialnih pravic. Če bi bilo treba na to vprašanje odgovoriti pritrdilno, ne bi nič nasprotovalo ugotovitvi, da obravnavani okvirni sporazumi kršijo Direktivo 92/50 oziroma Direktivo 2004/18, ki uresničujeta svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev. Če pa bi bilo treba na to vprašanje odgovoriti nikalno, bi bilo treba z razlago teh direktiv v skladu s primarnim pravom ugotoviti, da so obravnavani okvirni sporazumi izvzeti s področja uporabe Direktive 92/50 oziroma Direktive 2004/18.

202. Za preizkus, ali svoboda ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev omogočata omejitev temeljne pravice do kolektivnih pogajanj in omejitev avtonomije kolektivnih pogodb v skladu z direktivami o javnih naročilih, je načeloma treba preiskati, ali je taka omejitev primerna, nujna in sorazmerna v ožjem smislu za dosego ciljev, ki se uresničujejo s temeljnimi svoboščinami.

203. Nemška vlada pa je v obravnavanem postopku navedla predvsem argumente za utemeljitev omejitve svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev s temeljnimi socialnimi pravicami.

204. Preizkus, ali svoboda ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev lahko upravičita omejitev temeljne pravice do kolektivnih pogajanj in avtonomije kolektivnih pogodb, je nazadnje zrcalna slika preizkusa, ali te temeljne socialne pravice lahko upravičijo omejitev svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev. Ker zadnjenavedena možnost preizkusa olajšuje temeljito obravnavanje argumentov, ki jih je navedla nemška vlada, bom v nadaljevanju preiskala, ali je bilo za dosego ciljev, ki se uresničujejo s temeljno pravico do kolektivnih pogajanj in temeljno pravico avtonomije kolektivnih pogodb, primerno, nujno in sorazmerno v ožjem smislu omejiti temeljne svoboščine na način, ki ga očita Komisija.

205. Temeljna pravica do kolektivnih pogajanj in temeljna pravica avtonomije kolektivnih pogodb naj bi v svojem bistvu zagotovili, da delodajalci ali njihove organizacije na eni strani in organizacije delavcev na drugi strani s prostovoljnimi pogajanji in v ustrezni neodvisnosti – ob upoštevanju nekaterih omejitev in določb – uredijo pogoje za zaposlovanje delavcev in jih nato lahko ustrezno upoštevajo.( )

206. Ob upoštevanju načela sorazmernosti bi bilo omejitev svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, izvedeno s predhodno odločitvijo za nekatere