SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni dne 12. februarja 2004( )

Zadeva C-220/02

Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten

proti

Wirtschaftskammer Österreich

(Predlog za sprejem predhodne odločbe avstrijskega Oberster Gerichtshof)

„Enako plačilo za moške in ženske – Dopust za vzgojo otroka (starševski dopust) – Služenje vojaškega roka – Upoštevanje pri izračunu „odpravnine“

I – Uvod

1. V predlogu za sprejem predhodne odločbe je avstrijsko sodišče Oberster Gerichtshof (v nadaljevanju: predložitveno sodišče) zastavilo več vprašanj v zvezi z razlago člena 141 ES in člena 1 Direktive Sveta 75/117/EGS z dne 10. februarja 1975 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z uporabo načela enakega plačila za moške in ženske( ) (v nadaljevanju: Direktiva 75/117).

2. V bistvu gre za vprašanje, ali je treba za izračun zahtevkov na podlagi delovnega razmerja, odvisnih od delovne dobe, zlasti za izračun tako imenovanih „odpravnin“ ob prekinitvi delovnega razmerja, upoštevati trajanje starševskega dopusta za vzgojo otroka enako kot trajanje služenja vojaškega roka ali civilnega služenja.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

3. Pravni okvir tega primera sta člen 141 ES in člen 1 Direktive 75/117. Člen 141(1) in (2) ES določa:

„Člen 141

1. Vsaka država članica zagotovi uporabo načela enakega plačila za enako delo ali delo enake vrednosti za moške in ženske.

2. V tem členu „plačilo“ pomeni običajno osnovno ali minimalno mezdo ali plačo ter kakršne koli druge prejemke v denarju ali v naravi, ki jih delavec prejme na podlagi zaposlitve neposredno ali posredno od svojega delodajalca.

Enako plačilo brez diskriminacije glede na spol pomeni,

a) da se plačilo za enako delo po akordnih postavkah izračuna na podlagi enakih merskih enot,

b) da je plačilo za delo po urnih postavkah enako za enako delovno mesto.“

4. Člen 1 Direktive 75/117 določa:

„Načelo enakega plačila za moške in ženske, poudarjeno v členu 119 Pogodbe (zdaj člen 141 ES, v nadaljevanju: načelo enakega plačila), pomeni, da je treba za enako delo ali za delo, ki se mu pripisuje enaka vrednost, odpraviti vsakršno diskriminacijo na podlagi spola glede na vse vidike in pogoje plačila.

Ta sistem mora zlasti tam, kjer se za določanje plačila uporablja sistem razvrščanja delovnih mest, temeljiti na enakih merilih za moške in za ženske ter biti oblikovan tako, da izključuje vsakršno diskriminacijo na podlagi spola.“

B – Nacionalno pravo

1. Pravica do „odpravnine“

5. Po avstrijskem pravu imajo delavci ob odpovedi delovnega razmerja pravico do tako imenovane odpravnine. Plačati jo mora delodajalec, če je delovno razmerje trajalo neprekinjeno vsaj tri leta, pri čemer višina odpravnine narašča glede na trajanje delovnega razmerja. Če uslužbenec sam brez pomembnega razloga prekine delovno razmerje oziroma če so razlogi za odpustitev na njegovi strani, nima pravice do odpravnine.

6. Zadevne določbe člena 23 avstrijskega Angestelltengesetz( ) (zakon o zaposlenih, v nadaljevanju: AngG) med drugim določajo:

„1. Če je delovno razmerje trajalo neprekinjeno tri leta, pripada uslužbencu ob odpovedi delovnega razmerja odpravnina. Ta znaša dvakratnik mesečne plače, ki jo je uslužbenec prejel v zadnjem mesecu delovnega razmerja, in se po petih delovnih letih poviša na trikratnik, po desetih delovnih letih na štirikratnik, po petnajstih delovnih letih na šestkratnik in po dvajsetih delovnih letih na dvanajstkratnik mesečne plače. Pri izračunu zneska odpravnine je treba upoštevati tudi vsa obdobja, ko je bil uslužbenec v neposrednem predhodnem delovnem razmerju pri istem delodajalcu kot delavec ali vajenec; vendar se obdobja vajeništva upoštevajo zgolj tedaj, ko je delovno razmerje, vključno z vajeništvom, trajalo neprekinjeno vsaj sedem let. Obdobja vajeništva sama ne utemeljujejo pravice do odpravnine.

[…]

7. Ob upoštevanju člena 23a uslužbenec nima pravice do odpravnine, če da sam odpoved, če brez pomembnega razloga predčasno odstopi oziroma če so razlogi za predčasno odpustitev na njegovi strani.“

7. Ker je v skladu s členom 23(1) AngG višina odpravnine odvisna od trajanja delovnega razmerja, je lahko njen izračun v posameznem primeru odvisen tudi od časovnih obdobij, v katerih kljub obstoju delovnega razmerja niso nastali delovni rezultati. V zadevnih avstrijskih pravnih predpisih ni enotno določeno, ali in v kakšnem obsegu se taka obdobja lahko upoštevajo.

2. Upoštevanje obdobij služenja vojaškega roka in civilnega služenja

8. Kar zadeva služenje v avstrijskih oboroženih silah, se lahko v celoti vračuna obvezno služenje vojaškega roka za moške – tako imenovano služenje za namene obrambe – in prostovoljna vojaška usposabljanja za ženske. Enako velja za nadomestno civilno služenje, ki ga lahko opravijo osebe, ki so zavrnile služenje vojaškega roka (civilno služenje). Pogoj za to je obstoj delovnega razmerja med takim služenjem, torej da je bil delavec k služenju pozvan med trajanjem delovnega razmerja. Upoštevanje obdobij služenja vojaškega roka in civilnega služenja pri izračunu odpravnine izhaja nato iz člena 8 avstrijskega Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz( ) (zakona o varstvu delovnih mest, v nadaljevanju: APSG), ki določa:

„Če so pravice delavca odvisne od delovne dobe, je treba obdobja

1. služenja vojaškega roka iz člena 27(1), točke od 1 do 4 in od 6 do 8 Wehrgesetz,

2. pogodbene vojaške službe iz člena 27(1), točka 5, Wehrgesetz do 12 mesecev,

3. vojaškega usposabljanja in

4. civilnega služenja,

med katerimi je delovno razmerje obstajalo, upoštevati pri izračunu trajanja delovne dobe.“

3. Upoštevanje obdobij varstva materinstva

9. Prav tako se v skladu s sodno prakso predložitvenega sodišča( ) vračunajo obdobja, ko za noseče ženske na podlagi predpisov o varstvu materinstva velja zakonska prepoved dela, to je navadno zadnjih osem tednov pred porodom (člen 3(1) avstrijskega Mutterschutzgesetz( ), v nadaljevanju: MSchG), kot obdobje do poteka osmih tednov po porodu (člen 5(1) MSchG).

4. Neupoštevanje dopusta za vzgojo otroka (starševski dopust) v skladu z dosedanjimi pravnimi predpisi

10. V skladu z dosedanjimi pravnimi predpisi v Avstriji se, nasprotno, ne vračuna dopust za vzgojo otroka (t. i. starševski dopust). Pri tem gre za možnost staršev, da zaradi varstva svojega otroka vzamejo neplačan dopust, in sicer najmanj za obdobje treh mesecev, največ pa do dopolnjenega otrokovega drugega leta.

11. Do zdaj je na podlagi člena 15f(1), stavek 3, MSchG veljalo, da se za ženske obdobja starševskega dopusta ne vračunajo:

„Razen če ni določeno drugače, se za namene ugotavljanja pravic, ki so odvisne od trajanja delovne dobe zaposlene delavke, obdobje starševskega dopusta ne upošteva.“

12. Enako določa člen 7(c) avstrijskega Väter-Karenzgesetz (zakon o očetovskem dopustu, v nadaljevanju VKG)( ), če uveljavljajo dopust za vzgojo otroka moški, z napotitvijo k členu 15f(1) MSchG, ki velja za matere:

„Za zahtevek za druge, zlasti enkratne prejemke […] in za pravice delavcev, ki so odvisne od delovne dobe, velja člen 15(1) MSchG […]“

13. Od leta 2001 ta predpis nadomešča Eltern-Karenzurlaubsgesetz iz leta 1989 (avstrijski zakon o starševskem dopustu, v nadaljevanju: EKUG)( ), na katerega se predložitveno sodišče v predlogu za sprejem predhodne odločbe izključno sklicuje. V skladu s prehodno določbo člena 14(8) velja VKG načelno zgolj za delavce, katerih otroci so bili rojeni po 31. decembru 2001. Za delavce, katerih otroci so bili rojeni pred tem datumom, ostane relevanten EKUG. Člen 7c EKUG, ki drugače kot člen 7c VKG ne vsebuje izrecnega napotila k členu 15f(1) MSchG, v odlomkih določa:

„Za zahtevek za druge, zlasti enkratne prejemke […] in za pravice delavcev, ki so odvisne od delovne dobe, velja člen 15(1) MSchG […]“

5. Vključitev dopusta za vzgojo otroka (starševski dopust) v skladu s prihodnjo pravno ureditvijo

14. Leta 2002 je bil z Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz (v nadaljevanju: BMVG)( ) dosedanji sistem odpravnin v Avstriji spremenjen v sistem zavarovanja, ki se financira s prispevki (tako imenovane: Nove odpravnine). Plačilo odpravnin pri tem prevzame socialna zavarovalnica delavcev. Dopust za vzgojo otroka se za izračun odpravnin zdaj sicer upošteva, pri čemer plačilo prispevkov namesto delodajalca prevzame sklad za izravnavo stroškov družin.( ) Vendar na podlagi prehodne določbe( ) za delovna razmerja, katerih pogodbeno dogovorjeni začetek sega pred 31. december 2002, še naprej velja zgoraj opisana zakonska podlaga, kar pomeni, da se dopust za vzgojo otroka ne vračunava.

III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari

15. V postopku v glavni stvari pred predložitvenim sodiščem si nasprotujeta Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (v nadaljevanju: tožeča stranka) in Wirtschaftskammer Österreich (v nadaljevanju: tožena stranka) v pravnem sporu v skladu s členom 54(2) avstrijskega Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (avstrijski zakon o delovnem in socialnem sodišču, v nadaljevanju: ASGG).( ) Ta predpis omogoča, da združenja delodajalcev in delavcev, ki lahko sklepajo kolektivne pogodbe, pri Oberster Gerichtshof v okviru njihovega obsega učinkovanja zahtevajo ugotovitev obstoja ali neobstoja pravic in pravnih razmerij, tudi neodvisno od konkretnega dejanskega stanja. Predmet takšnega zahtevka mora biti materialnopravno vprašanje s področja delovnega prava, ki je pomembno vsaj za tri delodajalce in delavce. V skladu s sodno prakso Sodišča se predložitveno sodišče v takem postopku šteje za sodišče v smislu člena 234 ES.( )

16. Dejansko stanje, ki ga je tožeča stranka navedla v skladu s členom 54(4) ASGG, je za predložitveno sodišče zavezujoče. Po teh navedbah izkoristi možnost dopusta za vzgojo otroka (starševskega dopusta) v letnem povprečju 57.030 žensk in 1014 moških v delovnem razmerju. To pomeni, da dopust za vzgojo otroka izkoristi približno 98,253 % žensk in le približno 1,747 % moških. Ker ni dovolj možnosti za varstvo otrok do njihovega tretjega leta starosti, veliko delavk poleg starševskega dopusta nima druge možnosti za varstvo svojih otrok. Za izračun zneska odpravnine ob odpovedi delovnih razmerij velja v večini primerov zakonsko pravilo, to pomeni, da se čas dopusta za vzgojo otroka ne upošteva. Zgolj v manjšem številu kolektivnih pogodb je dogovorjeno ugodnejše pravilo, namreč da se dopust za vzgojo otroka upošteva.

17. Glede služenja v oboroženih silah pa je leta 2000 v Avstriji prostovoljno vojaško usposabljanje, nasprotno, opravilo le največ sto žensk. V zadnjih štirih letih je, nasprotno, osemmesečni vojaški rok v Bundesheer služilo 122.905 moških, od tega 110.067 (približno 90 %) v neprekinjenem časovnem obdobju, preostali pa v kombinaciji osnovnega vojaškega služenja in poznejših vojaških vaj. Za izračun odpravnine ob odpovedi delovnega razmerja se v skladu z zakonom upošteva služenje v oboroženih silah in civilno služenje, kot je opisano zgoraj.( )

18. Tožeča stranka je v postopku v glavni stvari navedla, da naj bi sedanji pravni predpisi v Avstriji zapostavljali tiste delavce, ki izkoristijo dopust za vzgojo otroka v primerjavi z delavci, ki služijo vojaški rok ali služijo civilno. To zapostavljanje naj bi zadevalo bistveno manj moških kot žensk in naj ne bi bilo upravičeno.

19. Tožeča stranka od predložitvenega sodišča zato zahteva, naj ugotovi, da je treba dopust za vzgojo otroka za matere (starševski dopust za matere) pri izračunu višine odpravnine v delovnem razmerju upoštevati enako kot vojaško ali civilno služenje, torej v časovnem obsegu do osem mesecev.

IV – Predlog za sprejem predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem

20. S sklepom z dne 22. maja 2002 je predložitveno sodišče prekinilo postopek in Sodišču postavilo naslednja vprašanja za predhodno odločanje:

1. Ali je treba pojem plačila iz člena 141 ES in člena 1 Direktive Sveta 75/117/EGS z dne 10. februarja 1975 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z uporabo načela enakega plačila za moške in ženske (UL L 45, str. 19) razlagati tako, da se nanaša tudi na splošno veljavne zakonske določbe, kot so te iz člena 8 Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (APSG), na podlagi katerih se iz razlogov splošnega interesa obdobja službovanja v okviru tam določenih področij, opravljanja javnih nalog, v času katerih običajno ni mogoče zasebno delati, treba upoštevati pri izračunu pravic, ki jih določa delovno pravna zakonodaja, in so odvisne od trajanja zasebnih delovnih razmerij?

2. Ali je treba člen 141 ES in člen 1 Direktive 75/117 […] razlagati tako, da je treba z vidika enakega plačila v okviru plačilnega sistema, ki delavcem daje – predvsem iz razloga zvestobe podjetju v preteklosti in z namenom zagotoviti prehod v novo zaposlitev – ob dejanski prekinitvi delovnega razmerja, ki je ne povzroči delavec, z izjemo hude kršitve, oziroma razlogi zanjo niso na strani delavca, odpravnino, ki je odvisna od dolžine delovnega razmerja, različna obdobja, ki ustrezajo navedenemu obdobju, ki so avtonomna in dovoljujejo neupoštevanje obdobij neplačanega dopusta, kadar je dopust izkoriščan iz razlogov v interesu delavca in na njegovo pobudo, pa navedeni razlogi ne pomenijo razloga, ki bi delavcu dovoljeval, da sam prekine delovno razmerje in pri tem ohrani pravico do odpravnine, skupino delavk ali delavcev iz člena 8 APSG (skupina A) lahko primerjamo s skupino delavk, ki na podlagi člena 15 Mutterschutzgesetz po izteku porodniškega dopusta, katerega trajanje je navadno šestnajst tednov, vzamejo starševski dopust za skrb za svojega otroka (‚dopust za vzgojo‘), kar povzroči izgubo rednih prejemkov, do najpozneje doseženega drugega leta starosti otroka (skupina B)?

3. Ali je treba člen 141 ES in člen 1 Direktive 75/117/EGS razlagati tako, da razlike med skupinama delavcev in delavk, ki so opredeljene v drugem vprašanju in ki so v bistvu v tem, da pri

skupini A, v kateri so „osebe, ki služijo vojaški rok“,

1. „začetek vojaške službe“ navadno pomeni dolžnost, tudi v primeru prostovoljnega služenja,

2. je služenje odvisno od javnega interesa in

3. običajno ni mogoče, da bi delavec še naprej delal na podlagi zasebnopravnega delovnega razmerja – čeprav gre za drugo delovno razmerje,

medtem ko so v skupini B delavci in delavke na „starševskem dopustu“,

1. katerim je v celoti prepuščena izbira, ali bodo v določenem delovnem razmerju izkoristili starševski dopust za skrb za svojega otroka in

2. lahko med starševskim dopustom v omejenem obsegu, v času, ki jim preostane poleg časa, ki ga namenijo otroku, nadaljujejo dejavnost na podlagi zasebnopravnega delovnega razmerja,

zadoščajo za objektivno utemeljitev, da se zadevna obdobja pri izračunu pravic, ki so odvisne od delovne dobe, različno upoštevajo?

21. Tožeča stranka, tožena stranka, avstrijska vlada in Komisija so pred Sodiščem podale stališča.

V – Prvo vprašanje

22. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali pojem plačila v smislu člena 141 ES in člena 1 Direktive 75/117, vključuje tudi pri odpovedi delovnega razmerja dolgovano odpravnino, če v izračun te sovpadajo obdobja, ko delavec zaradi drugih, z zakonom določenih obveznosti, kot je dolžnost služenja vojaškega ali civilnega služenja, redno ne more dosegati nobenih delovnih rezultatov. Zgolj v primeru, da so ta obdobja sploh vključena, se lahko v okviru člena 141 ES in člena 1 Direktive 75/117 izvede primerjava med dopustom za vzgojo otroka ter vojaškim in civilnim služenjem.

A – Povzetek stališč, podanih pred Sodiščem

23. Tožeča stranka meni, da naj bi se določbe, kot je določba člena 8 APSG, ki vodijo k povišanju zahtevka za odpravnino, in odpravnino samo štelo za plačilo v skladu s členom 141 ES in členom 1 Direktive 75/117.

24. Po mnenju tožene stranke obstajajo utemeljeni razlogi za pravno stališče, da pojem plačila ne vključuje obveznosti dajatev, ki so zasebnim delodajalcem naložene v javnem interesu. Tožena stranka izhaja bolj iz tega, da naj bi upoštevanje časa služenja vojaškega roka za izračun odpravnin pomenilo zakonsko urejeno ugodnost, katere vsebina naj bi bila konkretna določitev socialnopolitičnih namenov.

25. Avstrijska vlada in Komisija z napotilom k sodbi Sodišča v zadevi Gruber( ) zgolj zaključita, da naj bi pojem plačila v smislu člena 141 ES vključeval „odpravnino“.

B – Presoja

1. Uvodne pripombe

26. V členu 141 ES in v členu 1 Direktive 75/117 uporabljeni pojmi plačila imajo isti pomen. V ustaljeni sodni praksi je Sodišče odločilo, da direktiva, ki naj bi v bistvu olajšala uporabo načela enakega plačila, določenega v členu 141 ES, v nobenem pogledu ne zadeva vsebine ali daljnosežnosti tega načela, kot je definirano v tem predpisu.( )

27. Plačilo, v smislu obeh predpisov, predstavljajo osnovna ali minimalna mezda ali plača in kakršni koli drugi prejemki v denarju ali v naravi, ki jih delavec prejme iz naslova zaposlitve neposredno ali posredno od svojega delodajalca (člen 141(2), prvi pododstavek, ES). Kjer se za določanje plačila uporablja sistem razvrščanja delovnih mest, mora ta sistem temeljiti na enakih merilih za moške in ženske in mora biti oblikovan tako, da izključuje vsakršno diskriminacijo na podlagi spola (člen 1(2) Direktive 75/117).

28. Glede odpravnine, dolgovane na podlagi avstrijskega prava ob odpovedi delovnega razmerja, v skladu s členom 23 AngG, je Sodišče tako dajatev v sodbi Gruber( ) načelno že priznalo kot plačilo v smislu člena 141 ES. Sodba Gruber je odraz ustaljene sodne prakse, v skladu s katero pomenijo odškodninske dajatve, ki se delavcu odobrijo ob prenehanju delovnega razmerja, vrsto odloženega plačila, do katerega ima delavec na podlagi svojega delovnega razmerja pravico, ki nastane ob prenehanju delovnega razmerja in mu olajša prilagoditev nastalemu položaju zaradi izgube delovnega mesta ter mu zagotavlja vir dohodkov med iskanjem nove zaposlitve.( )

2. Problematika

29. Predložitveno sodišče dvomi, ali velja opredelitev „odpravnine“ kot plačila tudi tedaj, ko je v njen izračun treba vključiti obdobja, ko ni mogoče redno zasebno delati, namesto tega pa se opravlja dejavnost v javnem interesu, namreč služenje vojaškega in civilnega roka.

30. Pri pojmu plačila v smislu člena 141 ES in člena 1 Direktive 75/117 gre za avtonomni pravni pojem prava Skupnosti, ki ga je Sodišče že od nekdaj razumelo široko.

31. Zlasti se lahko na podlagi zakona dolgovane dajatve posredno navezujejo na delovno razmerje in so posledično vključene v pojem plačila. Zaradi ustaljene sodne prakse namreč okoliščina, da se dodeli dajatvi v skladu z veljavnimi predpisi, sama po sebi ne govori zoper njihovo lastnost plačila. Ni pomembno, ali zahtevek izhaja iz drugega pravnega vira kot iz pogodbe o zaposlitvi, kot na primer neposredno iz zakona, ki se navezuje zgolj na obstoj delovnega razmerja.( ) Zadostuje, da delodajalec zagotavlja storitev v povezavi z delovnim razmerjem.( )

32. Sodišče je lahko posledično v sodbi Gruber( ) avstrijsko „odpravnino“ brez nadaljnjega zajelo v pojem plačila. Zdaj se Sodišču v tem primeru ne zastavlja vprašanje, ali bo v sodbi Gruber sprejeto odločitev potrdilo ali se bo od nje oddaljilo. Bolj gre za nov vidik, s katerim se Sodišču v zadevi Gruber ni bilo treba ukvarjati: upoštevanje obdobij, v katerih delavec zaradi drugih, z zakonom določenih obveznosti, kot je na primer dolžnost služenja vojaškega in civilnega roka, redno ne more dosegati delovnih rezultatov.

3. Stališče

33. Vprašanje, ali in koliko dajatev delodajalca spada na področje uporabe člena 141 ES, je odvisno, kot je Sodišče že večkrat odločilo, zgolj od merila zaposlitve, izpeljanega iz tega predpisa.( ) V tem primeru se je zato treba vprašati, ali se plačilo avstrijske „odpravnine“ izvede vsaj posredno na podlagi delovnega razmerja( ), kolikor se pri tem upošteva časovna obdobja, v katerih delavec zaradi drugih, z zakonom naloženih dolžnosti, redno ne more dosegati delovnih rezultatov.

34. Izhodišče za odgovor na to vprašanje bi moral biti razmislek, da sta v pogodbi o zaposlitvi izpolnitev in protizpolnitev v razmerju izmenjave (synallagma). Če delodajalec delavcu zagotovi nadomestilo, se to šteje za plačilo le tedaj, če pomeni – vsaj tudi – protiizpolnitev za opravljene izpolnitve ali spodbudo za prihodnje storitve delavca. Zveza z delovnim razmerjem se mora izkazati vsaj iz nekako drugačnega interesa podjetja, da delavcu zagotovi to izpolnitev.

a) Dosedanja sodna praksa

35. Sodišče se je do zdaj le obrobno ukvarjalo z vprašanji, kot je v tem sporu izračunavanje prejemkov z vključitvijo določenih časovnih obdobij, v katerih se zaradi z zakonom določenih obveznosti ne dosega delovnih rezultatov.

36. V primeru Bötel, kot je bilo dovoljeno z zakonom, član delavskega sveta podjetja, med izobraževanjem ni izvajal dejavnosti, določenih v pogodbi o zaposlitvi.( ) Predmet zadeve Rinner-Kühn je bilo vnaprejšnje izplačilo dohodka ob bolezni.( ) V primeru Gillespie je šlo za plačilo delavkam med porodniškim dopustom.( )

37. Sodišče je v vseh treh sodbah nadomestila( ) spoznalo za plačila, ki so bila dodeljena za obdobja, v katerih zadevne delavke na podlagi zakonskih določb niso zagotavljale delovnih rezultatov. Kljub zakonski oprostitvi od zagotavljanja delovnih rezultatov je imela denarna dajatev, ki jo je bilo treba izplačati delavkam, v vseh treh primerih tesno zvezo z delovnim razmerjem.

38. Tako imajo člani delavskega sveta podjetja nujno lastnost delavcev podjetja in jim je zaupano, da zastopajo interese delavcev podjetja; pospešujejo usklajene delovne odnose v podjetju, njihova dejavnost pa je v splošnem interesu podjetja.( ) Vnaprejšnje plačilo dohodka ob bolezni je nazadnje tudi v interesu podjetja, saj delavcu vendarle omogoči, da ponovno postane delovno sposoben. Glede porodniškega dopusta, torej časa, ko je z zakonom prepovedano delati neposredno pred porodom in po njem, je tudi njegov namen varovanje zdravja noseče delavke in tako spet ohranjanje njene delovne sposobnosti.( )

39. Z upoštevanjem obdobij brez delovnih dosežkov se v vseh treh primerih nazadnje zasleduje cilje, kot izhajajo iz člena 136(1) ES, Evropske socialne listine( ), Listine Skupnosti o temeljnih socialnih pravicah delavcev( ) in Listine o temeljnih pravicah Evropske unije:( ) po eni strani pravica do pouka in pravica biti slišan delavk in delavcev, po drugi strani pravica do zdravih, varnih in dostojanstvenih delovnih razmer. Tako sta vsakokrat jasna zveza z delovnim razmerjem in jasen interes podjetja, da se zagotovi prejemek.

b) Dejanski položaj v primeru nedoseganja delovnih rezultatov zaradi drugih zakonskih obveznosti

40. Dejansko stanje je drugačno, če delavec zaradi drugih, z zakonom določenih obveznosti ne more zasebno delati, ker namesto tega, na primer, v tem časovnem obdobju opravlja dejavnost, kot je služenje vojaškega ali nadomestnega civilnega roka: med mirovanjem njegovega delovnega razmerja delavec ni nedejaven, temveč nasprotno, dela za drugega delodajalca, ki mu praviloma zagotavlja tudi nadomestilo in socialno zavarovanje. Dejavnost delavca med tem ni v nikakršni zvezi s zdaj začasno suspendiranim delovnim razmerjem pri njegovem dosedanjem delodajalcu. Izvaja se izključno v javnem interesu. Podjetje, iz katerega je delavec med tem v določeni meri „iztrgan“, iz tega položaja nikakor ne pridobiva, ravno nasprotno, v večini primerov to za podjetje pomeni dodatne organizacijske obremenitve.

41. Odpravnina tudi izgubi svojo klasično dvojno vlogo, če se pri njenem izračunu upoštevajo časovna obdobja, v katerih delavec zaradi drugih, z zakonom določenih obveznosti, ni mogel dosegati delovnih rezultatov. Navadno ima namreč odpravnina po eni strani vlogo nagrade za opravljeno delo v preteklosti in za zvestobo podjetju, po drugi strani pa je namenjen kot prehodna pomoč za čas iskanja novega delovnega mesta. Če delavec zaradi drugih z zakonom določenih obveznosti ni mogel zagotoviti delovnih rezultatov v podjetju, se element nagrade popolnoma umakne v ozadje, kajti v tem obdobju je delavec opravil svoje delo v javnem interesu in ne v interesu podjetja. Tako odpravnina v tem časovnem obdobju izgubi pomen „odloženega plačila“ v smislu ustaljene sodne prakse Sodišča.( )

42. Če nacionalni zakonodajalec iz socialnih razlogov vseeno predvidi, da je treba pri izračunu odpravnin upoštevati čas služenja v javnem interesu, s tem prevali breme Skupnosti na določeno skupino, v tem primeru na delodajalce. Namen predpisa je zaščititi delavca, ki je med trajanjem delovnega razmerja pozvan k služenju vojaškega ali civilnega roka in opravlja dejavnost v javnem interesu, pred finančnimi pomanjkljivostmi v primerjavi z drugimi delavci, ki v istem časovnem obdobju še vedno delajo v podjetju, njihovi zahtevki do odpravnine pa se temu ustrezno povečujejo.

43. Edina zveza z delovnim razmerjem je v takem primeru v obremenitvi delodajalca s strani države, torej v njegovi z zakonom določeni obveznosti,( ) da čas vojaškega in civilnega služenja vključi v izračun odpravnine in da delavcu ob prenehanju zaposlitve dodeli ustrezno višji prejemek, kot bi bilo to upravičeno na podlagi njegove delovne dobe v podjetju. Širše zveze z zaposlitvijo, zlasti v smislu drugačnega interesa podjetja glede podelitve višjih denarnih prejemkov, ni mogoče prepoznati.

c) Sklep

44. Če je edina zveza z delovnim razmerjem obremenitev delodajalca od zakonodajalca, ni izpolnjeno merilo zaposlitve, kot ga določata člen 141 ES in člen 1 Direktive 75/117. Če se pri njenem izračunu upoštevajo časovna obdobja, v katerih delavec zaradi z zakonom določenih obveznosti do drugega delodajalca, kot je na primer obveznost vojaškega ali civilnega služenja, redno ne more zagotavljati delovnih rezultatov, se plačilo odpravnine ne izvede niti neposredno niti posredno na podlagi delovnega razmerja, kot bi to zahteval člen 141 ES. Zakonodajalec prevali breme Skupnosti v tem smislu na delodajalca.

45. Zato bi se pojem odpravnine v tem smislu moralo razlagati tako, da ne vključuje denarne dajatve, kot je „odpravnina“, ki jo je v Avstriji treba izplačati ob odpovedi delovnega razmerja, če se pri njenem izračunu upoštevajo časovna obdobja, v katerih delavec zaradi z zakonom določenih dolžnosti do drugega delodajalca, kot je na primer dolžnost vojaškega ali civilnega služenja, redno ne more zagotavljati delovnih rezultatov.( )

VI – Drugo in tretje vprašanje

46. Predložitveno sodišče želi z drugim in tretjim vprašanjem v bistvu vedeti, ali člen 141 ES in člen 1 Direktive 75/117 s stališča posredne diskriminacije nasprotujeta nacionalnemu predpisu, kot je avstrijski Mutterschutzgesetz, na podlagi katerega se ob prenehanju delovnih razmerij pri izračunu zneska odpravnin obdobij starševskega dopusta ne upošteva.

47. Če se pojem odpravnine razlaga tako, kot je bilo predlagano zgoraj,( ) odgovor na drugo in tretje vprašanje ni potreben, kajti pogoji za uporabo člena 141 ES in člena 1 Direktive 75/117 niso izpolnjeni. Zaradi popolnosti je v nadaljevanju predstavljeno stališče do pravnih problemov, ki jih je sprožilo drugo in tretje vprašanje predložitvenega sodišča.

A – Povzetek stališč, podanih pred Sodiščem

1. Avstrijska vlada

48. Avstrijska vlada zaradi določila člena 7c VKG izključuje obstoj neposredne diskriminacije, ker se pri izračunu zneska odpravnine obdobij starševskega dopusta ne upošteva niti za ženske niti za moške.

49. Poleg tega avstrijska vlada meni, da delavcev, ki koristijo dopust za vzgojo otroka, ni mogoče primerjati z osebami, ki služijo vojaški rok ali služijo civilno. V skladu s tem temelji različno upoštevanje zadevnih časovnih obdobij pri izračunu zneska odpravnine na objektivnih razlogih in ne na podlagi dejavnikov, značilnih za oba spola.

50. Izkoriščanje dopusta za vzgojo otroka v skladu z MSchG in VKG je odločitev delavcev, ki jim je priznana svobodna možnost izbire. Zakon ne sili k izkoriščanju dopusta za vzgojo otroka. Smisel zakonite pravice do dopusta za vzgojo otroka je zgolj v tem, da se krepi pravni položaj delavcev v razmerju do delodajalca.

51. Odnos izmenjave v pogodbi o zaposlitvi (delovnopravna synallagma) po mnenju avstrijske vlade v dvomu vodi do tega, da se ne vračuna obdobij, v katerih delovno razmerje na podlagi svobodne volje delavca miruje, in ne nastajajo delovni rezultati.

52. Nasprotno predpis člena 8 APSG, ki velja za osebe, ki služijo vojaški rok ali civilno služijo, po mnenju avstrijske vlade pomeni upravičen preboj stališča o izmenjavi. Tako naj bi pomenila ustavnopravno urejena vojaška obveznost pravno dolžnost v javnem interesu, ki naj se ji posamezni delavec ne bi mogel izmakniti.( ) Pravni red naj bi to dolžnost za posameznika predpisoval kogentno in za njeno zagotovitev istočasno predpisoval mirovanje delovnega razmerja. Ker naj delavec tako ne bi imel nobene možnosti vpliva, ne bi bilo primerno, da se teh obdobij pri zahtevku za odpravnino ne bi upoštevalo. To načelo se v osnovi ne opusti niti pri delni razširitvi predpisa na prostovoljna služenja. Po tem mnenju so tudi elementi prostovoljnosti pri služenju v obrambnih silah podrejeni obvezujočim vojaškim interesom in s tem javnemu interesu.

53. Avstrijska vlada meni, da gre tudi ob prepovedi dela zaradi varstva materinstva, v skladu s členom 3(1) in členom 5(1) MSchG, zlasti v zadnjih osmih tednih pred predvidenim datumom poroda in v prvih osmih mesecih po tem, vendar ne pri dopustu za vzgojo otroka, za primerljive obvezne in neposredno učinkujoče zakonske predpise brez možnosti izbire.

2. Komisija

54. Komisija opominja na to, da naj bi bilo v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča( ) edino nacionalno sodišče pristojno za presojo dejanskega stanja in razlago nacionalnega prava. Nazadnje naj bi moralo nacionalno sodišče ugotoviti, ali in koliko je iz objektivnih razlogov upravičena zakonska določba, ki se jo sicer uporabi neodvisno od spola delavcev, dejansko pa zadeva občutno večji odstotek žensk kot moških. Ker pa mora Sodišče upoštevno odgovoriti na vprašanja predložitvenega sodišča, lahko poda napotke, ki bi predložitvenemu sodišču omogočili odločitev.

55. Komisija navaja, da naj bi bila zaradi neupoštevanja obdobij dopusta za vzgojo otroka pri izračunu zneska odpravnine v skladu s členom 15f MSchG, skupina delavcev, ki izkoriščajo dopust za vzgojo otroka, v primerjavi z drugimi delavci, ki te pravice ne uveljavijo, prikrajšana. V skladu z navedbami predložitvenega sodišča naj bi izključitev vračunavanja dopusta za vzgojo otroka zadevala v glavnem ženske. To naj bi kazalo na posredno diskriminacijo, razen če bi to neenako obravnavanje upravičevali objektivni razlogi, ki z diskriminacijo na podlagi spola nimajo nobene zveze.

56. Glede vprašanja objektivnega utemeljevanja se Komisija najprej sklicuje na sodno prakso Sodišča, po kateri naj samo dejstvo, da predpis zadeva bistveno višji odstotek delavk kot delavcev, ne bi moglo pomeniti kršitve člena 141 ES.( ) Dalje opozarja na širok manevrski prostor za odločitve, ki naj bi ga Sodišče prepuščalo državam članicam pri izbiri primernih ukrepov za uresničevanje socialnih delovnopolitičnih ciljev.( )

57. Ta okoliščina pa ne bi smela voditi k temu, da se zamaje temeljno načelo prava Skupnosti, kot je načelo enakega plačila za moške in ženske; splošne trditve naj ne bi zadostovale za to, da se upravičuje neenako obravnavanje.( ) Naloga avstrijske vlade naj bi bila, da pred nacionalnim sodiščem pojasni, da je neupoštevanje obdobij dopusta za vzgojo otrok v skladu s členom 15f MSchG pri izračunu zneska odpravnine v skladu s členom 23 AngG upravičeno z objektivnimi dejavniki, ki naj ne bi imeli nobene zveze z diskriminacijo na podlagi spola. Ali je avstrijska vlada take razloge navedla ali ne, naj ne bi bilo razvidno.

58. Komisija dvomi, da bi obstajal socialnopolitični cilj, ki bi ga bilo treba zaščititi in ki bi lahko iz objektivnih razlogov upravičeval ugotovljeno neenako obravnavanje, ki zadeva pretežno ženske.

59. Iz sodbe Sodišča v zadevi Roks( ) naj bi izhajalo, da diskriminacije na podlagi spola ne morejo upravičevati preudarki glede proračunskih sredstev. Pri tem naj ne bi bilo pomembno, ali bi zadevna država članica prevzela obremenitev sama ali bi obremenila delodajalca. V obeh primerih naj bi šlo zgolj za fiskalne preudarke, ki jih Sodišče ne bi dopustilo kot upravičljive razloge.

60. Prav tako naj bi se upoštevalo, da naj bi bilo v skladu s sodno prakso predložitvenega sodišča mogoče upoštevati tudi obdobja brez dejanskih delovnih rezultatov, na primer obdobja delovne nezmožnosti in dopusta kot tudi obdobja varstva materinstva. Nasprotno naj se ne bi moglo upoštevati obdobij, ki so v zvezi s konkretnim delovnim razmerjem. Tudi obdobja dopusta za vzgojo otroka naj bi bila znotraj veljavnega delovnega razmerja, v katerem naj bi glavne dolžnosti zgolj mirovale.

61. V zvezi s sodbo v zadevi Gruber( ) se po mnenju Komisije presoje Sodišča ne more brez nadaljnjega prenesti na dejanska stanja, kot je v tem primeru. V zadevi Gruber naj bi delavka še pred potekom dopusta za vzgojo otroka sporočila, da se ne bo vrnila na delovno mesto. Nasprotno naj bi v tem primeru šlo za odpoved s strani delodajalca ali odpoved s strani delavca iz pomembnega razloga, v obeh položajih torej za dejansko stanje prenehanja (delovnega razmerja), ki naj bi bilo utemeljeno izključno s področja delodajalca.

62. Nazadnje je za Komisijo vprašljivo, ali naj bi starševstvo vodil res zgolj zasebni interes oziroma ali ne gre veliko bolj za višji družbeni pomen. Komisija v zvezi s tem napotuje k zadevi Hill in Stapleton( ), v kateri je Sodišče priznalo varstvo ženske v družini in poklicu prav tako kot varstvo moškega v pravnem redu držav članic in v pravu Skupnosti in poudarilo, da je nujno uskladiti delovne razmere z družinskimi dolžnostmi.

63. Po mnenju Komisije za upravičenje neenakega obravnavanja žensk, ki ga pogojuje člen 15f MSchG, ni razpoznaven noben objektiven element, ki ne bi imel zveze z diskriminacijo na podlagi spola.

3. Tožeča stranka

64. Tožeča stranka meni, da sicer ne gre za primer neposredne diskriminacije, kajti obdobij dopusta za vzgojo otroka se pri izračunu zneska odpravnine ne upošteva niti pri moških niti pri ženskah. Vendar tožeča stranka meni, da gre za posredno diskriminacijo delavk zato, ker se dopusta za vzgojo otroka pri izračunu zneska odpravnine ne upošteva v enaki meri kot služenja v oboroženih silah.

65. Po mnenju tožeče stranke avstrijska vlada v členu 15f(1), tretji stavek, MSchG in v členu 7c VKG zapostavlja delavce, ki izkoriščajo dopust za vzgojo otroka v primerjavi z delavci, ki na podlagi aktivne zaposlitve pridobijo nadaljnja, za odpravnino upoštevna obdobja oziroma se jim upošteva obdobje služenja v oboroženih silah v skladu s členom 8 APSG. Iz dejstva, da dopust za vzgojo otroka koristi 98,253 % žensk, v oboroženih silah pa služi 99,5 % moških, tožeča stranka zaključuje, da zapostavljanje dopusta za vzgojo otroka pri izračunu zneska odpravnine zadeva pretežno ženske, medtem ko imajo od vračunavanja vojaškega in civilnega služenja ugodnosti pretežno moški.

66. Tožeča stranka poudarja pomen varstva otrok v družbi kot tudi v sodni praksi Sodišča in ugovarja mnenju, v skladu s katerim naj bi bilo izkoriščanje dopusta za vzgojo otroka prostovoljna odločitev, medtem ko naj bi služenje vojaškega roka ali civilno služenje pomenilo zavezujočo nalogo v javnem interesu. Po mnenju tožeče stranke odločitev za skrb svojega otroka tudi po izteku porodniškega dopusta ni zares prostovoljna. Ženske naj bi bile do otrokovega drugega leta starosti, zaradi pomanjkanja ustanov za varstvo otrok, veliko bolj tako rekoč prisiljene vzeti dopust za vzgojo otroka. Poleg tega naj bi v zadevah varstva otrok veljale zakonske obveznosti; nezadostna skrb za otroke naj bi bila kazenskopravno sankcionirana.( ) Za uporabo prava Skupnosti je po mnenju tožeče stranke poleg tega nepomembno, ali civilna ali javnopravna obveznost pripelje do tega, da delavec v določenem časovnem obdobju ne zagotavlja delovnih rezultatov.

67. V nasprotju s tem tožeča stranka poudarja nekatere vidike vojaškega služenja, ki po njenem mnenju upoštevajo bolj zasebne kot javne interese, kot na primer možnost preložitve oziroma odloga na zahtevo prizadete osebe.

68. Za tožečo stranko sta dopust za vzgojo otroka in vojaško oziroma civilno služenje primerljiva toliko, kolikor je poleg njih sicer možno vsaj teoretično delno opravljati pridobitno dejavnost, v praksi pa se to v glavnem ne izvaja.

69. Po mnenju tožeče stranke stvarno upravičljiv razlog za neenako obravnavanje ne obstaja. Zlasti bi lahko nevarnost neprimerne obremenitve delojemalca navedli ne le pri dopustu za vzgojo otroka. Tudi avstrijski zakonodajalec naj bi medtem neenako obravnavanje med osebami, ki služijo vojaški rok, in starši na dopustu za vzgojo otroka označil za socialnopolitično neupravičeno,( ) odpravil pa naj bi ga zgolj za prihodnost in ne tudi za preteklost.( )

4. Tožena stranka

70. Tožena stranka poudarja pomanjkljivo primerljivost obeh skupin oseb, in sicer tistih, ki izkoriščajo dopust za vzgojo otroka, in tistih, ki služijo vojaški rok. K temu navaja, da naj bi šlo pri izkoriščanju dopusta za vzgojo otroka za možnost v interesu delavca, pri služenju vojaškega roka pa nasprotno za dolžnost v javnem interesu. Zaradi različnih namenov predpisov, ki zadevajo obe skupini, naj ne bi bilo mogoče izhajati iz primerljivosti dejanskih stanj.( )

71. Sicer pa tožeča stranka opozarja na to, da naj bi vojaška obveznost veljala izključno za moške, ki naj bi bili v tem smislu v primerjavi z ženskami zapostavljeni. Iz sodbe Sodišča v zadevi Schnorbus( ) naj bi izhajalo, da naj bi bili stvarno upravičeni privilegirani predpisi, ki so služili za izravnavo zapoznitev, nastalih zaradi vojaške obveznosti.

B – Presoja

1. Uvodne opombe

72. Kolikor predložitveno sodišče naproša Sodišče za primerjavo in presojo razlik med skupinama oseb, namreč med skupino oseb, ki služijo vojaški rok ali civilno služijo, in skupino delavcev, ki izkoriščajo dopust za vzgojo otrok( ), je treba omeniti naslednje: nacionalno sodišče je edino pristojno za presojo dejanskega stanja in razlago nacionalnega prava. V skladu z ustaljeno sodno prakso je zato končno stvar predložitvenega sodišča, da ugotovi, ali in koliko je nevtralno oblikovan predpis, ki dejansko zadeva bistveno večji odstotek delavcev določenega spola, upravičen iz objektivnih razlogov, ki nimajo nobene zveze z diskriminacijo na podlagi spola.( )

73. Kljub temu lahko Sodišče, ker mora na vprašanja predložitvenega sodišča upoštevno odgovoriti, na podlagi spisov iz postopka o glavni stvari kot tudi na podlagi pred Sodiščem podanih pisnih in ustnih navedb, poda navodila, ki predložitvenemu sodišču olajšajo njegovo odločitev.( )

2. Odsotnost neposredne diskriminacije

74. Če bi nacionalni predpis ob neposrednem sklicevanju na spol predvideval neenako obravnavanje delavcev moškega in ženskega spola glede na izračun odpravnine, bi šlo za neposredno diskriminacijo.

75. V zvezi z najnovejšim avstrijskim pravnim stanjem (t. i. „nove odpravnine“), izhaja iz člena 7(4) BMVG nediskriminatorno upoštevanje obdobij dopusta za vzgojo otroka za moške in za ženske.( )

76. Tudi dosedanje pravno stanje,( ) ki še vedno velja za veliko število pogodb o zaposlitvi in izhaja iz člena 15f(1), tretji stavek, MSchG in člena 7c VKG, za oba spola predvideva enako ureditev, čeprav z nasprotnim predznakom; obdobij dopusta za vzgojo otroka se ne upošteva.

77. Dvom bi lahko nastal zgolj glede na člen 7c EKUG, predhodni ureditvi člena 7c VKG. Ta predpis, ki še naprej velja za vrsto starih primerov,( ) za delavce moškega spola ne predvideva nobenega izrecnega napotila k dejanskemu stanju izključitve iz člena 15f(1), tretji stavek, MSchG, ki velja za matere. Samo besedilo člena 7c EKUG dopušča s tem pri površinskem opazovanju sklep, da naj bi bili delavci moškega spola v primerjavi z ženskami v boljšem položaju, ker naj se zanje pri izračunu odpravnine ne bi izvzelo obdobij dopusta za vzgojo otroka na podlagi zakona.( ) Kot pa izhaja iz spisov in je bilo potrjeno na ustni obravnavi, izhajajo predložitveno sodišče in udeleženci postopka v glavni stvari iz tega, da ustvarja ureditev člena 7c EKUG za moške enake pravne posledice kot za ženske, namreč izključitev vračunavanja odbobij dopusta za vzgojo otroka pri izračunu odpravnin.( ) Pri opredelitvi člena 7c EKUG se zdi, da gre bolj za redakcijsko prezrtje kot za zavestno odločitev zakonodajalca, kar se pri praktični uporabi predpisa, ki je bil medtem popravljen s členom 7c EKUG,( ) ne odraža diskriminatorno.

78. Sklepno torej ne povzroča nobeden od različnih predpisov o dopustu za vzgojo otroka, ki se uporabljajo v Avstriji, neposredne diskriminacije na podlagi spola.

3. Odsotnost posredne diskriminacije

79. V skladu z ustaljeno sodno prakso načelo enakega plačila nasprotuje ne le uporabi predpisov, ki vsebujejo neposredno diskriminacijo na podlagi spola, temveč tudi uporabi predpisov, ki ohranjajo neenako obravnavanje delavcev moškega in ženskega spola na podlagi meril, ki ne temeljijo na spolu, če se neenakega obravnavanja ne more pojasniti z objektivno upravičenimi dejavniki, ki nimajo zveze z diskriminacijo na podlagi spola.( )

80. Da bi ugotovili, ali gre v konkretnem primeru za posredno diskriminacijo, je treba preveriti dve stvari: najprej se je treba vprašati, ali sploh gre za neenako obravnavanje delavcev moškega in ženskega spola; kajti diskriminacija lahko obstaja zgolj v primeru, ko se uporabi različne predpise za ista dejanska stanja ali ko se isti predpis uporabi za različna dejanska stanja.( ) Ob pozitivnm odgovoru je treba preveriti, ali se lahko tako neenako obravnavanje objektivno upraviči.

81. V tem smislu si je mogoče predstavljati dva pristopa: predlog predložitvenega sodišča, da se primerja delavce, ki izkoriščajo dopust za vzgojo otroka z osebami, ki služijo vojaški rok ali civilno služijo;( ) in primerjavo delavcev, ki koristijo dopust za vzgojo otroka z delavci, ki v istem časovnem obdobju še naprej delajo v podjetju.

a) Primerjava dopusta za vzgojo otroka in vojaškega oziroma civilnega služenja

82. V zvezi s prvo primerjano dvojico po eni strani delavci, ki med trajanjem delovnega razmerja izkoriščajo dopust za vzgojo otroka, in po drugi strani osebe, ki v istem časovnem obdobju služijo vojaški rok oziroma civilno služijo, uporablja avstrijsko pravo različne predpise za ti skupini oseb.( ) Vprašanje pa je, ali so delavci, ki jih ti predpisi zadevajo, v primerljivem položaju.( )

83. Najprej je treba ugotoviti, da obstajajo vzporednice med učinki dopusta za vzgojo otroka in vojaškega ali civilnega služenja na delovno razmerje. Vsakokrat delovno razmerje naprej obstaja, poglavitne dolžnosti, ki iz njega izhajajo, pa so suspendirane: delavec ne zagotavlja delovnih rezultatov, delodajalec pa ne plačila.

84. Očitne razlike pa obstajajo glede razlogov za suspenz delovnega razmerja in manevrskega prostora za odločitev, ki v tem pogledu ostane prizadetemu delavcu. Tako se služenje v obrambnih silah in civilno služenje opravljata v javnem interesu in kot izpolnitev državljanske dolžnosti, pri čemer so pomembni razlogi skupnega dobra, zlasti vojaški razlogi. Po drugi strani je odločitev za izkoriščanje dopusta za vzgojo otroka za prizadetega delavca prostovoljna: zakon staršem prepoveduje, da bi zanemarjali svoje otroke, ne nalaga pa jim, da za skrb za svojega otroka izkoristijo dopust za vzgojo otroka.

85. Sicer je treba priznati, da imajo v obeh primerih tudi drugi vidiki določeno vlogo. Služenju v oboroženih silah in nadomestnemu civilnemu služenju, kljub njunemu načelno obvezujočemu značaju, elementi prostovoljnosti in upoštevanja zasebnih interesov niso popolnoma tuji. Služenje žensk v avstrijskih oboroženih silah (tako imenovano „vojaško usposabljanje“) je na primer prostovoljno. Tudi za moške obstajata, na zahtevo prizadetega, možnost zamika in odloga. Obratno pa lahko na odločitev za izkoriščanje dopusta za vzgojo otroka ali proti njemu, ki je načelno prostovoljna, vplivajo dejanski zunanji pritiski, kot je na primer pomanjkanje ustanov za varstvo otrok, kot jih opisuje tožeča stranka v primeru Avstrije.

86. Odločilno je, da je odločitev za izkoriščanju dopusta za vzgojo otroka ali proti njemu pretežno vprašanje zasebnega življenjskega nazora delavca,( ) medtem ko se zasebni razlogi pri služenju v oboroženih silah ali v civilnem nadomestnem služenju nasproti javnim interesom umaknejo v ozadje in dolžnosti služenja kot take ne zadevajo. Tako se pri dopustu za vzgojo otroka in pri vojaškem oziroma civilnem služenju dejanskih stanj ne more primerjati. Zato ni mogoče izhajati iz neenakega obravnavanja teh dveh skupin oseb.

87. Tudi če bi se – v nasprotju s tu zastopanim stališčem – dopusta za vzgojo otroka in vojaško ali civilno služenje štela za primerljiva in bi se tako predpostavljalo neenako obravnavanje, bi moralo predložitveno sodišče preizkusiti, ali je to neenako obravnavanje mogoče upravičiti s stvarnimi razlogi, ki nimajo nobene zveze z diskriminacijo na podlagi spola. Stvar avstrijske vlade bi bila, da pred predložitvenim sodiščem poda opravičljive razloge.( ) V tej zvezi bi bilo treba upoštevati to, kar je opisano v nadaljevanju.

88. Zgolj napotilo na razmerje izmenjave (synallagma), na katerem temelji pogodba o zaposlitvi, ne bi zadostovalo, ker so pri dopustu za vzgojo otroka in pri služenju vojaškega roka ali civilnemu služenju glavne dolžnosti iz pogodbe o zaposlitvi suspendirane, v obeh primerih torej niso zagotovljeni nikakršni delovni rezultati in temu ustrezno ni izplačan dohodek.

89. Sodišče je že odločilo, da diskriminacija na podlagi spola ne more biti upravičena s finančno škodo, ki bi jo utrpel delodajalec ob enakem obravnavanju delavcev obeh spolov.( )

90. Nacionalni predpis je sicer lahko, kot je tožena stranka ustrezno navedla, upravičen toliko, kolikor sam prispeva k izravnavi zapoznitev, ki izhajajo iz dolžnosti služenja vojaškega roka ali civilnega služenja.( ) Nasprotno je Sodišče pripoznalo tudi določeno izravnavo poklicnih pomanjkljivosti, ki bi lahko nastale staršem zaradi njihove odsotnosti z delovnega mesta.( )

91. Naloga predložitvenega sodišča bi bila ta, da v postopku v glavni stvari take preudarke konkretno uporabi.

b) Primerjava med delavci, ki izkoriščajo dopust za vzgojo otroka, in delavci, ki v istem obdobju delajo v podjetju

92. Tudi za drugo primerjano dvojico, ki po eni strani vključuje delavce, ki izkoriščajo dopust za vzgojo otroka, in po drugi strani delavce, ki še naprej delajo v podjetju, veljajo v skladu z avstrijskim pravom različni predpisi.( )

93. Zgolj okoliščina, da nevračunanje obdobij dopusta za vzgojo otroka v skladu s členom 15f(1), tretji stavek, MSchG v povezavi s členom 7c VKG zadeva bistveno večji odstotek delavk kot delavcev, še ne more pomeniti kršitve člena 141 ES.( ) Veliko bolj se je treba vprašati, ali so delavci, ki jih zadevajo ti predpisi – po eni strani tisti, ki vzamejo dopust za vzgojo otroka, in po drugi strani tisti, ki še naprej delajo v podjetju – v istem položaju.( )

94. Iz prava Skupnosti so sicer razvidna očitna prizadevanja, da se podpre združljivost družine in poklica. Ravno in predvsem instrument dopusta za vzgojo otroka zasleduje ta cilj.( ) V sodni praksi Sodišča cilj, da se delovne razmere uskladi z družinskimi dolžnostmi, prav tako ni nepoznan.( )

95. Iz cilja, da se poklic in družino medsebojno uskladi, sicer nujno ne izhaja, da naj bi bilo treba delavca na dopustu za vzgojo otroka v vsakem pogledu takoj obravnavati enako kot delavca v aktivnem delovnem razmerju. Kot je namreč tudi Sodišče odločilo, je bistvena značilnost dopusta za vzgojo otroka ta, da pogodba o zaposlitvi, in s tem konkretne dolžnosti delojemalca in delavca, mirujejo. Delavec, ki izkoristi zakonsko priznano pravico do dopusta za vzgojo otroka je zato v posebnem položaju, ki se ga ne more nujno enačiti s položajem moškega ali ženske v aktivnem delovnem razmerju.( )

96. Zato ni treba očitati, če se različna dejanska stanja izražajo v različnem izračunu plačil, odvisnih od delovne dobe. Tako je Sodišče v sodbi Lewen sprejelo stališče, da se obdobij dopusta za vzgojo otroka pri izračunu trinajste plače, ki je namenjena kot nagrada za opravljeno delo, ne upošteva in da se trinajsto plačo temu ustrezno zmanjša.( ) Če se to sodno prakso prenese na odpravnino, ki je v tem primeru predmet spora in ki pomeni odloženo plačilo za opravljeno delo in zvestobo podjetju, mora biti tako tudi mogoče, da se pri njenem izračunu obdobij dopusta za vzgojo otroka, v katerem je delovno razmerje mirovalo, ne upošteva.

4. Sklep

97. Zato menim, da člen 141 ES in člen 1 Direktive 75/117 ne nasprotujeta nacionalnemu predpisu, kot je avstrijski Mutterschutzgesetz, v skladu s katerim se za izračun denarne dajatve, kot je „odpravnina“ ob prenehanju delovnega razmerja, ne upoštevajo obdobja dopusta za vzgojo otroka.

98. Tudi če se namreč – v nasprotju z mnenjem, ki ga zastopam v zvezi s prvim vprašanjem – pri izračunu plačila v smislu člena 141 ES in člena 1 Direktive 75/117 upošteva časovna obdobja, v katerih delavec zaradi z zakonom določenih obveznosti do drugega delodajalca, kot je na primer dolžnost služenja vojaškega roka ali civilnega služenja, redno ne more zagotavljati delovnih rezultatov, zaradi manjkajoče primerljivosti dejanskih stanj ne gre niti za neposredno niti posredno diskriminacijo.

VII – Predlog

99. Na podlagi zgoraj omenjenih preudarkov predlagam Sodišču, naj na vprašanja, ki jih je avstrijsko sodišče Oberster Gerichtshof predložilo v predhodno odločanje, odgovori:

1) Pojem plačila v smislu člena 141 ES in člena 1 Direktive Sveta 75/117/EGS z dne 10. februarja 1975 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z uporabo načela enakega plačila za moške in ženske ne vključuje denarnega prejemka, kot je „odpravnina“, ki je v Avstriji dolgovana ob odpovedi delovnega razmerja, kolikor se pri njenem izračunu upoštevajo časovna obdobja, v katerih delavec zaradi z zakonom določenih obveznosti do drugega delodajalca, kot je na primer dolžnost služenja vojaškega roka ali civilnega služenja, redno ne more zagotavljati delovnih rezultatov.

2) Člen 141 ES in člen 1 Direktive Sveta 75/117/EGS z dne 10. februarja 1975 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z uporabo načela enakega plačila za moške in ženske, ne nasprotujeta nacionalnemu predpisu, kot je avstrijski Mutterschutzgesetz, v skladu s katerim se pri izračunu denarnih prejemkov, kot je „odpravnina“, ob prenehanju delovnega razmerja ne upoštevajo obdobja dopusta za vzgojo otroka.