SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NILSA WAHLA,

predstavljeni 12. februarja 2014 ( 1 )

Zadeva C‑26/13

Árpád Kásler,

Hajnalka Káslerné Rábai

proti

OTP Jelzálogbank Zrt

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Kúria (Madžarska))

„Direktiva 93/13/EGS — Nedovoljeni pogoji v potrošniških pogodbah — Člena 4(2) in 6(1) — Pogoji, ki niso predmet ocene nedovoljenosti — Pogodbeni pogoji, povezani z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe ali ustreznostjo cene, ki so napisani v jasnem in razumljivem jeziku — Posojilne pogodbe v tuji valuti — Razlika med nakupnim in prodajnim tečajem tuje valute — Pristojnosti nacionalnega sodišča v primeru pogoja, ki je opredeljen kot nedovoljen“

1. Ta zadeva spada v okvir ponudbe pogodb o potrošniških posojilih, izraženih v tujih valutah. Uporaba te vrste pogodb, ki je v nekaterih državah članicah Evropske unije sorazmerno običajna praksa in se posojilojemalcem na prvi pogled lahko zdi privlačna zaradi obrestne mere, ki je nižja od običajne, je po mednarodni finančni krizi v prvem desetletju tega stoletja za številne posameznike postala problematična zaradi velike depreciacije nekaterih valut glede na zadevno tujo valuto (zlasti glede na švicarski frank). Ti posamezniki so morali vračati obroke, izražene v nacionalni valuti, ki so bili precej višji od obrokov, ki bi jih morali vračati, če bi bili izračunani na podlagi menjalnega tečaja, ki je veljal na dan izplačila posojila. Doživeta razočaranja so bila tolikšna, da bi posredno precej prizadela bančni sektor nekaterih držav članic. ( 2 )

2. Vendar se vprašanja, ki jih postavlja Kúria (Madžarska), ne nanašajo neposredno na združljivost te prakse ( 3 ) s pravom Unije ali na to, ali se pogoji iz pogodb o potrošniških posojilih, samo zato ker so izraženi v tuji valuti, smejo ali morajo razglasiti za nedovoljene, ampak na to, ali in koliko so pogodbeni pogoji, ki določajo menjalne tečaje, ki se uporabljajo za izplačilo in vračanje posojila, pogoji, ki na podlagi člena 4(2) Direktive 93/13/EGS ( 4 ) niso predmet ocene morebitne nedovoljenosti, ker se, prvič, nanašajo na glavni predmet pogodbe in/ali na razmerje med kakovostjo in ceno dobavljenega blaga ali storitev ter so, drugič, napisani v jasnem in razumljivem jeziku. Predložitveno sodišče sprašuje še, kakšne sklepe mora zlasti na podlagi člena 6(1) Direktive 93/13 sprejeti nacionalno sodišče, če obstajajo pogodbeni pogoji, ki jih mora opredeliti kot nedovoljene.

3. Čeprav so postavljena vprašanja precej nova, ker se nanašajo na pojasnila o obsegu pojmov iz tako imenovane izključitvene klavzule v členu 4(2) Direktive 93/13, bo odgovor nujno v skladu s spoznanji iz sodne prakse na področju varstva potrošnikov. V tem smislu menim, da je treba v tem primeru na eni strani najti ravnovesje med varstvom potrošnikov, ki je cilj Direktive 93/13, in možnostjo, določeno v členu 4(2) te direktive, da se deloma ohranita načeli avtonomije volje in pogodbene svobode. Še pomembneje, upoštevati je treba nujnost, da se glede na zelo kazuističen sistem, ki ga vzpostavlja ta direktiva, nacionalnemu sodišču prepusti odločitev o tem, ali so pogodbeni pogoji, o katerih mora odločati, taki, da lahko presoja o njihovi nedovoljenosti, na drugi strani.

I – Pravni okvir

A – Pravo Unije

4. V dvanajsti in devetnajsti uvodni izjavi Direktive 93/13 je navedeno: „ker nacionalni predpisi v njihovi sedanji obliki dovoljujejo le delno uskladitev; ker […] direktiva zajema zlasti pogodbene pogoje, o katerih se stranki nista dogovorili posamično; ker bi morale imeti države članice možnost, da ob upoštevanju Pogodbe [EGS] potrošnikom nudijo višjo raven varstva z nacionalnimi predpisi, ki so strožji od […] direktive; […] ker za namen […] direktive ocena nedovoljenosti ne sme biti opravljena pri pogojih, ki opisujejo glavni predmet pogodbe ali razmerje med kakovostjo in ceno dobavljenega blaga ali storitev; ker je kljub temu dovoljeno upoštevati glavni predmet pogodbe ter razmerje med ceno in kakovostjo pri oceni dovoljenosti drugih pogojev […]“

5. Člen 3 te direktive določa: „1. Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nedovoljenega, če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. […] 3. Priloga vsebuje okvirni in nedokončani [neizčrpen] seznam pogojev, ki lahko štejejo za nedovoljene.“

6. Člen 4 Direktive 93/13 določa: „1. Brez poseganja v člen 7 je treba nedovoljenost pogodbenega pogoja oceniti ob upoštevanju narave blaga ali storitev, za katero je bila sklenjena pogodba, in s sklicevanjem na vse okoliščine, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe, ter na vse druge pogoje te pogodbe ali druge pogodbe, od katere je pogoj odvisen. 2. Ocena nedovoljenosti pogojev ne sme biti povezana niti z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe niti z ustreznostjo med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago, če so pogoji v jasnem, razumljivem jeziku.“

7. Člen 6(1) te direktive določa: „Države članice določijo, da nedovoljeni pogoji, uporabljeni v pogodbi, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, kakor je določeno z nacionalnim pravom, niso zavezujoči za potrošnika in da pogodba še naprej zavezuje obe stranki na podlagi teh pogojev, če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih pogojev.“

8. V odstavku 1(j) in (l) Priloge k Direktivi 93/13, ki se nanaša na pogoje, navedene v členu 3(3), so navedeni „[p]ogoji, katerih cilj ali učinek je: […] (j) omogočanje prodajalcu ali ponudniku, da enostransko spremeni pogodbene pogoje brez tehtnega razloga, ki mora biti določen v pogodbi; […] (l) […] dovolitev, da […] ponudnik storitev zviša ceno, ne da bi potrošnik […] imel ustrezno pravico odpovedi pogodbe, če je končna cena previsoka glede na dogovorjeno ceno ob sklenitvi pogodbe“.

9. V odstavku 2(b) te priloge je navedeno, da „[p]ododstavek (j) ni v nasprotju s pogoji, pod katerimi si ponudnik finančnih storitev pridrži pravico spremeniti obrestno mero, ki jo plača potrošnik ali ki se izplača potrošniku, ali vsoto drugih zaračunanih stroškov za finančne storitve brez predhodnega obvestila, če za to obstaja tehten razlog, pod pogojem, da mora ponudnik o tem čim prej obvestiti drugo pogodbeno stranko ali stranke in da ima ta stranka pravico do takojšnje odpovedi pogodbe“, in odstavku 2(d), da „[p]ododstavek (l) ni v nasprotju s klavzulami o indeksiranju cen, če so zakonite, pod pogojem, da je metoda, po kateri se cene spreminjajo, natančno opisana.“

B – Madžarsko pravo

10. Člen 209 madžarskega civilnega zakonika v različici, ki je veljala ob sklenitvi zadevne posojilne pogodbe, ki je predmet postopka v glavni stvari, je določal: „1. Splošni pogodbeni pogoj ali pogoj iz potrošniške pogodbe, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nepoštenega, če v nasprotju z zahtevama dobre vere in pravičnosti enostransko in neutemeljeno določa pogodbene pravice in obveznosti strank tako, da so v škodo sopogodbenika stranke, ki je zadevni pogoj določila. 2. Pri ugotavljanju nedovoljenosti pogodbenega pogoja je treba upoštevati vsako okoliščino, ki obstaja v trenutku sklenitve pogodbe in vodi v to sklenitev, vrsto dogovorjene storitve in povezavo med tem pogojem in drugimi pogodbenimi določili ali drugimi pogodbami. […] 4. Določbe v zvezi z nedovoljenimi pogodbenimi pogoji se ne uporabljajo za pogodbena določila, ki opredeljujejo glavni predmet pogodbe, in ne za tista, ki določajo enakovrednost storitve in plačila. […]“

11. Odstavka 4 in 5 člena 209 madžarskega civilnega zakonika sta bila z učinkom od 22. maja 2009 spremenjena, kot je navedeno v nadaljevanju. „4. Če splošni pogodbeni pogoji in določila potrošniške pogodbe, ki niso bila posamično dogovorjena, niso jasni in razumljivi, so nedovoljeni že na podlagi tega dejstva. 5. Določbe v zvezi z nedovoljenimi pogodbenimi pogoji se ne uporabljajo za pogodbena določila, ki opredeljujejo glavni predmet pogodbe, in ne za tista, ki določajo enakovrednost storitve in plačila, če so zapisana jasno in razumljivo.“

12. Člen 237 tega zakonika določa: „1. V primeru neveljavnosti pogodbe je treba vzpostaviti stanje, kakršno je bilo pred njeno sklenitvijo. 2. Če vzpostavitev stanja, kakršno je bilo pred sklenitvijo pogodbe, ni mogoča, sodišče pogodbo lahko razglasi za veljavno za obdobje do izdaje odločbe. Neveljavna pogodba se lahko razglasi za veljavno, če je mogoče odpraviti razlog za neveljavnost, zlasti pri oderuških pogodbah, kadar obstaja očitna neenakovrednost med dajatvami strank, tako da se odpravi nesorazmerna prednost. V takih primerih je treba odrediti nadomestitev morebiti opravljenih storitev brez plačila.“

13. Člen 239 madžarskega civilnega zakonika določa: „1. V primeru delne neveljavnosti pogodbe je pogodba v celoti brezpredmetna, le če je brez neveljavnega dela ni mogoče izvršiti. S predpisi je mogoče določiti drugače. 2. V primeru delne neveljavnosti potrošniške pogodbe je pogodba brezpredmetna, le če je brez neveljavnega dela ni mogoče izvršiti.“

14. Člen 239/A(1) tega zakona določa: „Stranka lahko vloži tožbo za razglasitev neveljavnosti pogodbe ali nekaterih določil pogodbe (delna neveljavnost), ne da bi morala hkrati zahtevati tudi uveljavitev posledic neveljavnosti.“

II – Spor o glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

15. Á. Kásler in H. Káslerné Rábai (tožeči stranki in nasprotni stranki v postopku s kasacijsko pritožbo, v nadaljevanju: tožeči stranki v postopku v glavni stvari) sta 29. maja 2008 z OTP Jelzálogbank Zrt (tožena stranka in pritožnica v postopku s kasacijsko pritožbo, v nadaljevanju: tožena stranka v postopku v glavni stvari) sklenili pogodbo „o hipotekarnem posojilu v tuji valuti, zavarovanem s hipoteko“.

16. V skladu s točko I/1 pogodbe je tožena stranka v postopku v glavni stvari tožečima strankama v postopku v glavni stvari odobrila posojilo v znesku 14.400.000 HUF, pri čemer je pojasnila, da „se znesek v valuti posojila določi po nakupnem menjalnem tečaju banke, veljavnem na dan izplačila posojila“. V skladu s točko I pogodbe sta bili tožeči stranki v postopku v glavni stvari seznanjeni, da „bodo po izplačilu posojila znesek posojila, pripadajoče obresti, stroški vodenja ter zamudne obresti in drugi stroški določeni v tuji valuti“. Po nakupnem menjalnem tečaju za švicarske franke (CHF), ki ga je tožena stranka v postopku v glavni stvari uporabila ob izplačilu posojila, je protivrednost tega zneska v HUF znašala 94240,84 CHF. Tožeči stranki v postopku v glavni stvari sta se zavezali, da bosta ta znesek vračali 25 let v mesečnih obrokih, ki zapadejo vsak četrti dan v mesecu.

17. V skladu s točko II pogodbe je za to posojilo veljala 5,2‑odstotna nominalna obrestna mera, ki se ji prištejejo stroški vodenja v višini 2,04 %, kar je pomenilo, da je bila ob sklenitvi te pogodbe skupna letna efektivna obrestna mera 7,43 %.

18. Nazadnje, v skladu s točko III/2 pogodbe „posojilodajalec določi znesek mesečnega obroka v HUF na podlagi prodajnega menjalnega tečaja banke za [tujo] valuto na dan pred zapadlostjo“.

19. Tožeči stranki v postopku v glavni stvari sta zoper toženo stranko v postopku v glavni stvari vložili tožbo, v kateri trdita, da je točka III/2 pogodbe nedovoljen pogoj. Trdita, da ta pogoj, s tem ko banki omogoča, da izračuna mesečni obrok, ki ga je treba plačati, na podlagi prodajnega menjalnega tečaja, ki ga sama določi, daje banki enostransko in neupravičeno prednost v smislu člena 209 madžarskega civilnega zakonika.

20. Prvostopenjsko sodišče je tej tožbi ugodilo. Ta sodba je bila v pritožbenem postopku potrjena. Pritožbeno sodišče je v sodbi med drugim menilo, da pri takem posojilu, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, banka stranki ne da na razpolago tuje valute in ji ne zagotovi nobene druge finančne storitve, povezane z nakupom ali prodajo tuje valute, zato banka za odplačevanje posojila ne more uporabiti drugačnega tečaja kot za izplačilo posojila. To sodišče je menilo še, da sporni pogoj ni jasen in razumljiv, ker iz njega ni razvidno, zakaj je upravičeno drugačno obračunavanje posojila, če gre za njegovo izplačilo ali njegovo odplačevanje.

21. Nato je tožena stranka v postopku v glavni stvari vložila pritožbo zoper sodbo, izdano v pritožbenem postopku.

22. Med drugim je trdila, da sporni pogoj, ki ji omogoča prihodek, ki je plačilo za posojilo v tuji valuti, ki ga dobijo posojilojemalci, in je namenjen pokrivanju stroškov dejavnosti, ki jih kreditna institucija izvaja na trgu za nakup tujih valut, spada na področje uporabe izjeme iz člena 209(4) madžarskega civilnega zakonika, zato ni mogoče presojati njegove nedovoljenosti na podlagi člena 209(1) tega zakonika.

23. Tožeči stranki v postopku v glavni stvari sta nasprotno trdili, da je treba opraviti tako presojo. Med drugim trdita, da se banka zoper njiju ne more sklicevati na posebnosti delovanja bank in nanju prenesti stroškov, ki jih je posledično imela banka. Ker se je soglasje posojilojemalcev nanašalo na izplačilo posojila v HUF, naj ne bi bilo dopustno, da se pomešajo prihodki banke in odobreno posojilo. Poleg tega naj sporni pogoj ne bi bil jasen.

24. V teh okoliščinah je predložitveno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali je treba člen 4(2) Direktive [93/13] razlagati tako, da je lahko pogodbeni pogoj v zvezi z menjalnim tečajem, ki ni bil posamično dogovorjen, v primeru posojila, ki je izraženo v tuji valuti, vendar je v resnici izplačano v nacionalni valuti, in ki ga mora posojilojemalec vrniti izključno v nacionalni valuti, del ‚opredelitve glavnega predmeta pogodbe‘? Če to ni tako, ali je treba na podlagi drugega dela člena 4(2) Direktive [93/13] šteti, da je razlika med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem plačilo, katerega enakovrednosti z opravljeno storitvijo ni mogoče analizirati z vidika njegove nedovoljenosti? Ali je v zvezi s tem kakor koli upoštevno vprašanje, ali je bila menjava valut med finančno institucijo in potrošnikom dejansko opravljena? 2. Če je treba člen 4(2) Direktive 93/13 razlagati tako, da lahko nacionalno sodišče ne glede na določbe nacionalnega prava preveri tudi nedovoljenost pogodbenih pogojev, na katere se nanaša navedeni člen, če navedeni pogoji niso jasni in razumljivi, ali ta zadnja zahteva pomeni, da morajo biti pogodbeni pogoji za potrošnika jasni in razumljivi s slovničnega vidika, ali pa morajo biti poleg tega jasni in razumljivi tudi ekonomski razlogi za uporabo pogodbenega pogoja ter njegova zveza z ostalimi pogodbenimi določili? 3. Ali je treba člen 6(1) Direktive 93/13 in točko 73 sodbe Sodišča v zadevi Banco Español de Crédito[ ( 5 )] razlagati tako, da nacionalno sodišče ne more v korist potrošnika odpraviti [vzrokov] za neveljavnost nedovoljenega pogoja, ki je del splošnih pogojev pogodbe o potrošniškem posojilu, tako da bi zadevni pogodbeni pogoj spremenilo in dopolnilo pogodbo, niti v primeru, da pogodbe, če ne bi tako ravnalo, v primeru črtanja navedenega pogoja na podlagi preostalih določil ne bi bilo mogoče izvršiti? Ali je v zvezi s tem upoštevno to, da nacionalno pravo vsebuje dispozitivno določbo, ki v primeru neupoštevanja neveljavnega pogoja [namesto tega pogoja] ureja zadevno pravno vprašanje?“

25. Tožena stranka v postopku v glavni stvari, madžarska, češka, nemška, grška, italijanska in avstrijska vlada ter Evropska komisija so predložile pisna stališča. Obravnave 5. decembra 2013 so se udeležile tožena stranka v postopku v glavni stvari, madžarska in nemška vlada ter Komisija.

III – Vprašanja za predhodno odločanje

26. Preden bom eno za drugim obravnaval zastavljena vprašanja, moram navesti nekaj elementov o pomenu (ratio legis) in obsegu člena 4(2) Direktive 93/13.

A – Uvod o pomenu in obsegu člena 4(2) Direktive 93/13

27. Člen 4(2) Direktive 93/13 nedvomno izraža možnost, da se upoštevata avtonomija volje in pogodbena svoboda strank, ki je korelat tržnega gospodarstva.

28. Ta določba uporabo izjeme, v skladu s katero se ne presoja nedovoljenost nekaterih pogodbenih pogojev, povezuje z izpolnjevanjem dveh kumulativnih pogojev: prvič, zadevni pogoji se morajo nanašati na „glavni predmet pogodbe“ ali na „ustreznost med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago“, in drugič, pogoji morajo biti napisani „v jasnem, razumljivem jeziku“.

29. Kot je razvidno iz pripravljalnih dokumentov za Direktivo 93/13, ( 6 ) je besedilo direktive za boj proti nedovoljenim pogojem, ki je bilo sprejeto, precej manj ambiciozno kot prvi predlog Komisije, ( 7 ) ker je bilo treba najti kompromis med ciljem varstva potrošnikov in približevanja zakonodaj držav članic na področju nedovoljenih pogojev na eni strani ter načeloma avtonomije volje in pogodbene svobode, ki sta trdno zasidrani v pravnih tradicijah na področju pogodbenega prava večine držav članic, na drugi.

30. Mislim, da se ta kompromis v bistvu kaže predvsem na dva načina.

31. Prvič, v nasprotju s predlogom Komisije, da se določi izčrpen seznam pogojev, ki jih je samodejno treba šteti za nedovoljene, je seznam pogojev v Prilogi k Direktivi 93/13 samo okviren.

32. Drugič, še zlasti je pomembno, da se ta direktiva nanaša na eni strani le na pogoje, o katerih se stranki nista dogovorili posamično (člen 3 Direktive 93/13), in na drugi na pogoje, ki se ne nanašajo na opredelitev glavnega predmeta pogodbe ali ustreznost med ceno in storitvijo (člen 4(2)).

33. V zvezi z določbo, ki ustreza členu 4(2) Direktive 93/13, je iz skupnega stališča, sprejetega 22. septembra 1992, jasno razvidno, da je bila dodana, da bi se izključilo „vse, kar je neposredna posledica pogodbene svobode strank“. Z drugimi besedami, izražena je bila želja, da jedro pogodbenega razmerja (essentialia negotii), če je jasno in razumljivo opredeljeno, ni prizadeto.

34. Vendar se z več vidikov zdi paradoksalno, da je bila vstavljena taka določba.

35. Najprej, zdi se presenetljivo, da Direktiva 93/13, katere glavni namen je varstvo potrošnikov, hkrati izključuje, da se lahko presoja nedovoljenost določb, o katerih se stranki nista dogovorili in ki so „jedro“ pogodbe. ( 8 ) To gotovo pojasni, zakaj so se nekatere države članice odločile za višjo raven varstva, kot jo zagotavlja Direktiva 93/13, tako da omejitve iz člena 4(2) Direktive 93/13 niso prenesle v akte o prenosu te direktive. ( 9 )

36. Dalje, čeprav se lahko razume željo, ki je jasno izražena v pripravljalnih dokumentih za Direktivo 93/13, da se avtonomiji volje in pogodbeni svobodi zagotovi določeno mesto, se lahko zastavi vprašanje o ratio legis te določbe. Medtem ko se v skladu s členom 3(1) Direktive 93/13 to ne nanaša na pogodbene pogoje, ki niso bili posamično dogovorjeni, pa člen 4(2) te direktive posega na področje, na katerem pogodbena svoboda ni prišla do polnega izraza.

37. Ta paradoks je Sodišče delno odpravilo v zgoraj navedeni sodbi Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, ki vsebuje pomembna pojasnila o funkciji člena 4(2) v sistemu varstva, vzpostavljenim z Direktivo 93/13.

38. Sodišče je najprej spomnilo, da gre pri Direktivi 93/13 le za delno in minimalno uskladitev nacionalnih zakonodaj v zvezi z nedovoljenimi pogoji, pri čemer je državam članicam priznana možnost, da potrošniku zagotovijo višjo raven varstva, kot jo določa ta direktiva, in nato razsodilo, da se ta določba ne nanaša na določitev stvarnega področja uporabe Direktive 93/13, ampak zgolj na določitev pravil in obsega vsebinskega nadzora nad pogodbenimi pogoji, o katerih se stranki nista dogovorili posamično in ki se nanašajo na glavno storitev pogodb, sklenjenih med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom. Nazadnje je Sodišče zanikalo, da je člen 4(2) Direktive 93/13 kakor koli prisilen, in sklenilo, da je treba člena 4(2) in 8 te direktive razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalnim predpisom, ki dopuščajo sodni nadzor nad nedovoljenostjo pogodbenih pogojev, ki opredeljujejo glavni predmet pogodbe oziroma ustreznost med ceno oziroma plačilom in izmenjanimi storitvami oziroma blagom, tudi če so ti pogoji sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku. Nacionalni predpisi namreč s tem, da dopuščajo možnost popolnega sodnega nadzora nad nedovoljenostjo pogojev, na kakršne se nanaša člen 4(2) navedene direktive in ki so določeni s pogodbo, sklenjeno med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom, omogočajo, da se potrošniku v skladu s členom 8 direktive zagotovi višja raven dejanskega varstva, kot jo določa ta direktiva. ( 10 )

39. Vsi ti elementi bi morali v skladu s tem, kar je Sodišče že presodilo, in kot bom razložil v nadaljevanju, pripeljati do opredelitve pojmov iz člena 4(2) Direktive 93/13 na podlagi samostojnih meril, ( 11 ) ki se razlikujejo od morebitnih pristopov na nacionalni ravni.

40. To pomeni, prvič, da morajo biti merila, ki omogočajo opredelitev glavnega predmeta ali razmerja med kakovostjo in ceno blaga ali opravljene storitve, ne glede na pooblastilo za presojo, ki ga ima nacionalno sodišče, jasno opredeljena.

41. Drugič, zahteva po „jasnosti in razumljivosti“ iz Direktive 93/13 mora upoštevati, da je potrošnik, čeprav je razumno pozoren in preudaren, v šibkejšem položaju kot prodajalci ali ponudniki, s katerimi mora sklepati pogodbe. Jasnost in razumljivost ne smeta biti omejeni na povsem formalne ali jezikovne vidike, temveč morata upoštevati asimetrijo informacij v razmerju med potrošnikom in prodajalcem ali ponudnikom.

42. Ob upoštevanju vseh teh ugotovitev bom preučil vprašanja, ki jih je postavilo predložitveno sodišče.

B – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

43. Kúria s prvim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali se nedovoljenost pogodbenega pogoja, ki se nanaša na razliko med menjalnimi tečaji, ki se uporabljajo za izplačilo in vračanje posojila, in ki ni bil posamično dogovorjen, lahko vsebinsko presoja oziroma ali člen 4(2) Direktive 93/13 temu nasprotuje, ker se tak pogoj nanaša na opredelitev glavnega predmeta pogodbe ali razmerja med kakovostjo in ceno storitve.

44. Sodišče je širše pozvano, naj opredeli, ali je vsak element protivrednosti, ki jo mora plačati dolžnik, pogoj, ki opredeljuje „glavni predmet pogodbe“, oziroma ali poleg posojila spada na področje glavnega predmeta pogodbe le plačilo obresti (prvi vidik). Ob predpostavki, da je zadnja trditev pravilna, se postavlja tudi vprašanje, ali je treba obveznost plačila, ki izhaja iz razlike med menjalnimi tečaji, šteti za del „plačila“ v skladu z drugo predpostavko iz člena 4(2) Direktive 93/13 (drugi vidik).

1. Prvi vidik: meje pojma glavni predmet pogodbe

45. Naj spomnim, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid že navedlo, da se člen 4(2) Direktive 93/13 nanaša na „glavno storitev pogodb“, sklenjenih med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom. ( 12 ) Vendar pa mu ni bilo treba ugotavljati, ali sporni pogoj res zadeva glavne storitve.

46. V zvezi s tem je treba imeti v mislih, da so nazadnje samo nacionalna sodišča tista, ki morajo opredeliti, kaj spada med glavne storitve določene pogodbe. Ta presoja nedvomno vključuje izčrpen preizkus zadevne pogodbe in vseh dejanskih in pravnih okoliščin njene sklenitve. ( 13 )

47. Vendar Sodišče lahko v okviru izvajanja pristojnosti za razlago prava Unije, ki je nanj prenesena s členom 267 PDEU, določi splošna merila za opredelitev pojmov iz Direktive 93/13. ( 14 )

48. V tem primeru je to še toliko nujnejše, ker se zdi, da na tem področju nastaja več usmeritev, zlasti v povezavi s sklepanjem posojilnih pogodb. V skladu s prvo usmeritvijo, ki ji sledi zlasti Supreme Court (Združeno kraljestvo), ( 15 ) ni treba razlikovati med glavnimi elementi cene (core terms) in stroški, ki jih je treba plačati, kadar veljajo določeni pogoji (incidental terms), zato naj bi vse obveznosti plačila, ki se nanašajo na storitev, izpolnjevale merila za izjemo iz člena 4(2) Direktive 93/13. Nasprotno so se nemška sodišča v skladu z večinsko pravno teorijo v Nemčiji odločila za dosti bolj restriktiven pristop v zvezi s tem. ( 16 )

49. Menim, da mora sodišče, da bi ugotovilo, kaj je glavni predmet pogodbe, v vsakem posameznem primeru določiti eno ali več glavnih storitev, ki jih je treba objektivno šteti za glavne storitve v splošni sistematiki pogodbe. Ta presoja ne more biti abstraktna in se ne more omejiti na presojo parametrov, ki določajo neko pogodbo z vidika nacionalnega prava, ampak mora upoštevati posebnosti, ki izhajajo iz pogodbenih pogojev.

50. Poleg tega glavni predmet pogodbe praviloma vsebuje več neločljivih vidikov in take pogodbe ni mogoče zadostno opredeliti s sklicevanjem na del pričakovane storitve ali blaga.

51. To lahko ponazorim s primerom pogodbe o prodaji motornega vozila. Glavni predmet pogodbe se ne nanaša na katero koli vozilo, ampak je opredeljen tako, da se nanaša na vozilo določene znamke, ki ima določene tehnične značilnosti in izpolnjuje določena estetska merila.

52. Primer s področja pogodb o opravljanju storitev je lahko pogodba o paketnem potovanju, ki jo skleneta potrošnik in organizator potovanja. Čeprav se lahko glede na prakso in veljavno nacionalno zakonodajo abstraktno meni, da so tako dogovorjene storitve prevoza kot storitve nastanitve nedvomno v jedru pogodbe, pa ni mogoče sklepati, da eden od teh vidikov prevlada nad drugim oziroma mu je podrejen. Oba vidika sta nedvomno del glavnega predmeta zadevne pogodbe.

53. Nacionalno sodišče, ki bo o tem odločalo, bo moralo za sklep, da pogodbeni pogoj ni del glavnega predmeta pogodbe, za vsak posamezni primer ugotoviti, ali ta pogoj objektivno, kakor koli pravno ali komercialno opredeljuje glavne značilnosti pogodbe. V tem smislu mora torej sodišče ugotoviti, ali je ta pogoj neločljiv del storitev, ki opredeljujejo pogodbo, tako da bi pogodba brez tega pogoja izgubila eno svojih temeljnih značilnosti ali je na podlagi preostalih določil celo ne bi bilo mogoče izvršiti.

54. V obravnavani zadevi je treba, da bi predložitvenemu sodišču dali koristen odgovor, zagotoviti elemente za opredelitev, kaj so lahko „glavne storitve“ posojilne pogodbe.

55. V skladu s tem, kar sem navedel zgoraj, je treba upoštevati ne le veljavno nacionalno zakonodajo, ampak tudi pogoje zadevne pogodbe.

56. Pogodbo o potrošniškem posojilu lahko na splošno opredelimo kot dogovor, na podlagi katerega posojilodajalec izroči določen znesek posojilojemalcu, ki mora, če gre za obrestovano posojilo, ta znesek vrniti skupaj z obrestmi.

57. Ta opredelitev je zelo podobna opredelitvi, ki obstaja na ravni Unije, na primer v Direktivi 2008/48/ES o kreditnih pogodbah, ( 17 ) in v upoštevnem nacionalnem, to je madžarskem pravu. V skladu s členom 523(1) madžarskega civilnega zakonika se namreč finančna institucija s posojilno pogodbo zaveže, da bo dolžniku dala na razpolago neko količino denarja, dolžnik pa se zaveže, da bo posojeni znesek vrnil v skladu z določili pogodbe. Člen 523(2) madžarskega civilnega zakonika kot nadomestilo izrecno navaja le plačilo obresti.

58. Če je nominalna obrestna mera v bistvu posojilne pogodbe, kje je potem mehanizem, ki posojilodajalcu omogoča, da izračuna mesečni obrok na podlagi menjalnega tečaja za tujo valuto?

59. Res sicer lahko zagovarjamo mnenje, da je treba pojem pogoj, ki opredeljuje „glavni predmet pogodbe“, razumeti zelo ozko in da zato, ker gre za posojilno pogodbo, vsakega elementa nadomestila, ki ga mora v zadevnem sistemu plačati dolžnik, ni mogoče šteti za del glavnega predmeta pogodbe. Lahko bi se namreč predvidelo razlikovanje med pogodbenimi pogoji, ki se nanašajo na določitev obrestne mere, ki se navezuje na glavni predmet, in pogoji, ki se ob upoštevanju zadevnega mehanizma posojil nanašajo na sekundarne ali dodatne stroške.

60. Vendar čeprav ta splošna ugotovitev ni sporna, če gre za posojilno pogodbo v širšem smislu, pa še zdaleč nisem prepričan, da velja v vseh primerih, še zlasti če gre za pogodbo o posojilu, ki je opredeljeno kot „hipotekarno posojilo v tuji valuti, zavarovano s hipoteko“.

61. Če se sprejme mnenje, da mora pojem glavni predmet pogodbe pokrivati vse, kar sta stranki ob upoštevanju jasnosti pogodbe tako opredelili, ker izpolnjuje vse glavne zahteve, ki jih je treba upoštevati pri plačilu za eno ali več opravljenih storitev, ( 18 ) se mi zdi kočljivo omejiti predmet pogodbe na določila v zvezi z določitvijo nominalne obrestne mere.

62. Ker gre za posojilo, izraženo v tuji valuti, je po vsej verjetnosti pogoj, ki določa veljavne menjalne tečaje, glavni predmet pogodbe, saj je zelo verjetno, da je to eden najpomembnejših parametrov, brez katerega pogodbe ne bi bilo mogoče izvršiti. ( 19 ) Po mojem mnenju se jasno razlikuje od mehanizma spreminjanja stroškov denarnega nakazila, obravnavanega v zadevi Invitel, ( 20 ) ali od pogoja o zamudnih obrestih iz zgoraj navedene sodbe Banco Español de Credito.

63. Mehanizem posojil v tujih valutah namreč temelji na več vidikih, ki načeloma niso ločljivi. Prvič, posojilo je vsekakor izraženo v tuji valuti, čeprav je bilo izplačano in se vrača v nacionalni valuti. Drugič, obrestna mera, ki se uporablja in se nanaša na znesek posojila, izraženega v tuji valuti, je praviloma nižja od mere, ki se uporablja za posojila v nacionalni valuti. Tretjič, mesečni obroki se plačujejo v nacionalni valuti na podlagi menjalnega tečaja, ki velja v času plačila. ( 21 )

64. Te razlage ne ovrže mnenje, da mora nacionalno sodišče ob upoštevanju zahteve po varstvu potrošnikov predvsem dati prednost relativno ozkemu pojmovanju glavnega predmeta pogodbe. Pristop, ki ga je treba uporabiti pri opredelitvi pojma glavni predmet pogodbe iz člena 4(2) Direktive 93/13, mora glede na sistematiko pogodbe izključiti sekundarne ali preostale pogoje, ne pa pogojev, ki zadevajo eno ali več glavnih storitev, značilnih za to pogodbo.

65. Iz vseh teh ugotovitev je razvidno, da ni mogoče izključiti, da je v posojilni pogodbi, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, pogoj, ki določa veljavni menjalni tečaj, ki je eden od stebrov pogodbe, izražene v tuji valuti, del glavnega predmeta pogodbe.

66. Če se Sodišče s tem ne bi strinjalo, pa je treba ugotoviti, ali se obveznost plačila, ki izhaja iz razlike med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem, lahko šteje za element, ki se nanaša na razmerje med kakovostjo in ceno opravljene storitve.

2. Drugi vidik: ali razlika med prodajnim in nakupnim menjalnim tečajem lahko šteje za element plačila, ki ga prejme posojilodajalec?

67. V tem primeru bi se na podlagi površne analize lahko menilo, da se zadevna praksa nujno nanaša na element cene, tako da je lahko predmet vsebinskega nadzora v skladu s členom 4(2) Direktive 93/13, le če zadevni pogoj ni jasno in razumljivo napisan.

68. Vendar pa se ne sme pozabiti, da se to ne nanaša na vse elemente cene, ampak samo na ustreznost med ceno in plačilom na eni strani ter izmenjanimi storitvami ali blagom na drugi. Kot je razvidno iz poročila Komisije o uporabi Direktive 93/13, ( 22 ) so pogoji o načinu izračuna ali pravilih za spremembo cen v celoti podrejeni nadzoru te direktive.

69. Druga predpostavka o izključitvi, navedeni v členu 4(2) Direktive 93/13, se nanaša, vsaj tako se mi zdi, na primere – ki so v praksi izredno redki, če upoštevamo, da ni lestvic ( 23 ) – v katerih je med kakovostjo opravljene storitve in njenim plačilom mogoče vzpostaviti kvazimatematičen odnos.

70. Ker gre za pogodbene pogoje posojilne pogodbe, izražene v tuji valuti, ki določa, da se za izplačilo posojila uporabi nakupni menjalni tečaj, za vračanje tega posojila pa prodajni menjalni tečaj, bom problematiko opisal v nadaljevanju.

71. Če banka za stranko ne opravi posebne storitve, kar po mojem mnenju velja za zadevo v glavni stvari, ampak je sklicevanje na tujo valuto le mera za vrednost, je mogoče meniti, da razlika med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem ni ustrezno nadomestilo za storitev in da se lahko preuči nedovoljenost ustreznega pogodbenega pogoja. Nasprotno pa, če se izkaže, da obstaja neposredna povezava med razliko med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem na eni strani in kakovostjo opravljene storitve na drugi, kar je glede na spreminjanje višine te razlike po mojem mnenju treba izključiti, določil, ki se nanašajo na to razliko, ni mogoče podvreči presoji nedovoljenosti.

72. Ob upoštevanju vseh teh ugotovitev Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje odgovori, da je treba člen 4(2) Direktive 93/13 razlagati tako, da v primeru posojila, ki je izraženo v tuji valuti, vendar je v resnici izplačano v nacionalni valuti, in ki ga mora posojilojemalec vrniti izključno v nacionalni valuti, pogodbeni pogoj v zvezi z menjalnimi tečaji, ki ni bil posamično dogovorjen, lahko šteje za del glavnega predmeta pogodbe, če je iz pogodbe jasno razvidno, da je ta pogoj bistven parameter te pogodbe. Nasprotno, razlike med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem ni mogoče šteti za plačilo, katerega enakovrednosti z opravljeno storitvijo ni mogoče analizirati z vidika njegove nedovoljenosti.

C – Drugo vprašanje za predhodno odločanje: zahteva po jasnosti in razumljivosti pogojev, za katere velja izjema iz člena 4(2) Direktive 93/13

73. Odgovor na drugo vprašanje, ki se nanaša na zahtevo po jasnosti in razumljivosti iz člena 4(2) Direktive 93/13, je smiseln le, če je treba presoditi, da je treba na prvo vprašanje odgovoriti pritrdilno. Kot sem navedel zgoraj, namreč ni mogoče izključiti, da se, ker gre za posojilno pogodbo v tuji valuti, pogoji, ki določajo menjalne tečaje, ki se uporabljajo za vračanje in izplačilo posojila, nanašajo prav na glavni predmet pogodbe.

74. Na prvem mestu mora Sodišče še pred vsebinsko obravnavo postavljenega vprašanja ugotoviti, ali zahteva po jasnem in razumljivem jeziku velja tudi ob predpostavki, da se ta zahteva v nacionalnih določbah ne ponovi.

75. Predložitveno sodišče je namreč poudarilo, da je tožena stranka trdila, da sodišče, ki odloča o sporu, ni moglo preučiti, ali so sporni pogoji zapisani v jasnem in razumljivem jeziku, kajti na dan sklenitve zadevne posojilne pogodbe člen 209(4) madžarskega civilnega zakonika te zahteve ni vseboval.

76. V zvezi s tem menim, da je iz ustaljene sodne prakse Sodišča o obveznosti skladne razlage, ki velja tudi za nacionalna sodišča, kadar obravnavajo horizontalne spore, ( 24 ) dovolj jasno razvidno, da mora nacionalno sodišče, ki je pozvano k razlagi nacionalnega prava, to storiti, kolikor je le mogoče, ob upoštevanju besedila in namena Direktive 93/13, da bi doseglo v njej določen cilj. ( 25 )

77. Ta obveznost skladne razlage je še toliko pomembnejša, ker je Sodišče poudarilo, kako pomembna je zahteva po jasnosti in razumljivosti iz člena 4(2) Direktive 93/13, ko je razsodilo, da je zato, da bi se v praksi zagotovila izpolnitev ciljev Direktive 93/13 glede varstva potrošnikov, treba njen člen 4(2) v celoti prenesti, tako da se prepoved ocene nedovoljenosti pogojev nanaša zgolj na tiste pogoje, ki so sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku. ( 26 )

78. Iz tega sledi, da nacionalno sodišče, ki odloča o sporu, lahko (in celo mora) preveriti, ali zadevni pogoji izpolnjujejo zahtevo po preglednosti iz člena 4(2) Direktive 93/13, ne glede na to, ali je bila ta zahteva na dan sklenitve sporne posojilne pogodbe izrecno navedena v veljavnem nacionalnem pravu.

79. Na drugem mestu se postavlja vprašanje, ali se zahteva, da morajo biti pogoji, ki se nanašajo na glavni predmet pogodbe ali razmerje med kakovostjo in ceno storitve, „jasni“ in „razumljivi“, nanaša le na formalni in jezikovni vidik pogoja ali širše tudi na ekonomske posledice uporabe spornega pogodbenega pogoja ali njegovo povezavo z drugimi pogoji.

80. Čeprav varstvo potrošnika kot ranljive stranke nujno zahteva jasno in objektivno razlago pojmov glavni predmet in cena iz člena 4(2) Direktive 93/13, pa, kot sem že navedel, hkrati zahteva, da se zahteva po preglednosti razume široko. Kot je poudarila Komisija, potrošnik, ki je v primerjavi s prodajalcem ali ponudnikom v podrejenem položaju glede na raven obveščenosti, morda ne more pravilno oceniti posledic nekaterih pogodbenih pogojev, tudi če so z jezikovnega vidika jasno napisani.

81. Zato se presoja jasnosti in razumljivosti pogoja ne sme omejiti zgolj na redakcijski vidik. Jasnost in razumljivost pogodbenega pogoja je treba presojati na podlagi vprašanja, ali potrošniku zagotavlja informacije, na podlagi katerih bo lahko ocenil prednosti in slabosti sklenitve neke pogodbe ter tveganja, ki jim bo s tem izpostavljen. Potrošnik mora razumeti ne le vsebino pogoja, ampak tudi obveznosti in pravice, ki so z njim povezane. ( 27 )

82. Sicer pa se mi zdi, da ima ta razlaga trdno podporo v najnovejši sodni praksi Sodišča.

83. Sodišče je v sodbi v zadevi RWE Vertrieb, ( 28 ) ki se med drugim nanaša na razlago člena 5 Direktive 93/13, ki prodajalcem ali ponudnikom nalaga, da pogodbene pogoje, ki jih ponudijo potrošnikom, napišejo „v jasnem, razumljivem“ jeziku, pojasnilo, da mora predložitveno sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin obravnavanega primera preveriti, ali potrošnik lahko predvidi morebitne stroške.

84. Čeprav ta sodna praksa zadeva razlago člena 5 Direktive 93/13, menim, da je še toliko pomembnejša za zahtevo po preglednosti iz člena 4(2) Direktive 93/13, kajti pomembna posledica tega člena je, da se nekatera pogodbena določila izvzamejo iz ocene nedovoljenosti. Zahtevi v zvezi z jasnostjo in razumljivostjo zadevnega pogoja, ki pomenita predpostavko za vsebinski nadzor, katere obstoj ob upoštevanju vseh okoliščin primera ugotovi pristojno nacionalno sodišče, ne bi smeli biti določeni prenizko.

85. Če se vrnem k zadevi v glavni stvari, ne da bi hotel vplivati na presojo, ki jo bo opravilo nacionalno sodišče, je iz informacij, ki jih je navedlo predložitveno sodišče, razvidno, da se s povsem jezikovnega vidika zdi, da so pogodbene določbe v zvezi z menjalnimi tečaji, ki se uporabljajo za izplačilo in odplačevanje posojila, napisane v jasnem jeziku. V točki I/1 sporne pogodbe je določeno, da „se znesek v valuti posojila določi po nakupnem menjalnem tečaju banke, veljavnem na dan izplačila posojila“. Poleg tega v skladu s točko III/2 te pogodbe „posojilodajalec določi znesek mesečnega obroka v HUF na podlagi prodajnega menjalnega tečaja banke za [tujo] valuto na dan pred zapadlostjo“.

86. Čeprav so izrazi jasni, lahko vzbudijo dvom o njihovi popolni razumljivosti. Vprašati se je namreč treba, kako zadevni potrošnik oceni, kakšne bodo natančne ekonomske posledice pogoja iz posojilne pogodbe, v katerem je naveden nakupni menjalni tečaj (in ne prodajni menjalni tečaj), za zneske, ki jih bo moral plačevati.

87. Čeprav bi lahko potrošnik v nasprotju s tem, kar trdi Komisija, kar dobro ocenil tveganje, ki bi ga za višino dolga, izraženega v nacionalni valuti, pomenil dvig tečaja referenčne tuje valute, saj je bila posojilna pogodba, ki jo je sklenil, izražena prav v tej tuji valuti, pa nasprotno ni očitno, da je potrošnik brez kakršne koli razlage, navedene v pogodbi ali podane ob njeni sklenitvi, lahko razumel razloge za to, da se mesečni obroki izračunavajo po prodajnem menjalnem tečaju za to tujo valuto, medtem ko se je znesek izplačanega posojila izračunal po nakupnem menjalnem tečaju te valute.

88. Koliko potrošnikov, pa čeprav so razumno pozorni in preudarni, namreč lahko razume razsežnosti razlike med prodajnim in nakupnim menjalnim tečajem? Drugače kot se to praviloma dogaja na trgu vrednostnih papirjev, nakup in prodaja tujih valut delujeta v parih (cross) in se izvajata glede na drugo tujo valuto. Zato ni samo enega promptnega tečaja (spot), ampak sta dva. ( 29 ) Razlika med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem za neko valuto (spread), ki je precej odvisna od števila in kakovosti akterjev na določenem trgu, je lahko precejšnja. S temi informacijami, ki jih praviloma dobro poznajo strokovnjaki v bančnem in finančnem sektorju ter zainteresirani krogi, pa povprečen potrošnik nasprotno ni nujno seznanjen. ( 30 )

89. Vendar bo moralo nacionalno sodišče ob upoštevanju informacij, ki so jih prodajalci ali ponudniki zagotovili pred sklenitvijo pogodbe, preveriti, ali je potrošnik lahko ocenil natančne posledice sklicevanja na nakupni menjalni tečaj (in ne na prodajnega).

90. V tem primeru bo sodišče, ki odloča o sporu, ob upoštevanju objektivnih elementov, predloženih ob sklenitvi sporne pogodbe, moralo ugotoviti, ali je potrošnik lahko razumel, da se je poleg tega, da je sprejel obresti na eni strani in nujna tveganja zaradi spremenljivosti menjalnih tečajev med nacionalno valuto (v kateri vrača posojilo) in referenčno tujo valuto na drugi, zaradi nerazumevanja izpostavil dodatnemu bremenu, ki izhaja iz razlike med prodajnim in nakupnim menjalnim tečajem za to valuto.

91. Ob upoštevanju teh ugotovitev in v primeru pritrdilnega odgovora na prvo vprašanje predlagam, naj se na drugo vprašanje odgovori, da je treba člen 4(2) Direktive 93/13 razlagati tako, da mora sodišče, ki odloča o sporu, na podlagi skladne razlage nacionalnega prava, veljavnega na dan sklenitve zadevne pogodbe, presoditi nedovoljenost pogodbenih pogojev, na katere se nanaša ta člen, če niso napisani v jasnem in razumljivem jeziku. Presoja jasnosti in razumljivosti pogodbenih pogojev mora upoštevati vse okoliščine posameznega primera, zlasti informacije, s katerimi je bil potrošnik seznanjen ob sklenitvi pogodbe, ter mora poleg strogo formalnega in jezikovnega vidika vsebovati tudi natančno oceno ekonomskih posledic teh pogojev in morebitne povezave med njimi.

D – Tretje vprašanje za predhodno odločanje: pristojnost nacionalnega sodišča, da nadomesti ali spremeni pogoj, ki je opredeljen kot nedovoljen

92. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da je pritožbeno sodišče, potem ko je ugotovilo, da je pogodbeni pogoj, v skladu s katerim se mesečni obroki izračunajo z uporabo razlike med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem za referenčno tujo valuto, nedovoljen, na podlagi člena 237(2) madžarskega civilnega zakonika ( 31 ) odločilo, da je treba posojilno pogodbo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, spremeniti tako, da je treba mesečne obroke za vračilo posojila izračunati po nakupnem menjalnem tečaju banke.

93. Vendar se glede spremembe, ki jo je uvedlo pritožbeno sodišče, zastavlja vprašanje, ali ni v nasprotju z rešitvijo iz zgoraj navedene sodbe Banco Español de Credito.

94. Naj spomnim, da je Sodišče v tej zadevi moralo odločati o tem, ali člen 6(1) Direktive 93/13 nasprotuje zakonodaji države članice, ki nacionalnemu sodišču, kadar ugotovi ničnost nedovoljenega pogoja v pogodbi, ki jo je prodajalec ali ponudnik sklenil s potrošnikom, dovoljuje, da to pogodbo prilagodi tako, da spremeni vsebino tega pogoja.

95. Sodišče je odgovorilo pritrdilno, pri čemer se je oprlo na besedilo člena 6(1) Direktive 93/13 ter širše na cilje in splošno sistematiko Direktive 93/13. V teh okoliščinah je zlasti poudarilo, da bi pristojnost za spreminjanje vsebine nedovoljenih pogojev lahko ogrozila uresničitev dolgoročnega cilja iz člena 7 Direktive 93/13. Taka pristojnost bi namreč prispevala k temu, da bi se za prodajalce ali ponudnike odpravil odvračilni učinek le s preprosto neuporabo takih nedovoljenih pogojev za potrošnika, ker bi ti prodajalci ali ponudniki še naprej skušali uporabljati te pogoje, če bi vedeli, da lahko nacionalno sodišče, če bo ugotovilo njihovo ničnost, pogodbo vseeno dopolni v potrebnem obsegu tako, da se zagotovi interes teh prodajalcev ali ponudnikov. Zato taka pristojnost, če bi bila priznana nacionalnemu sodišču, ne bi mogla zagotoviti tako učinkovitega varstva potrošnikov, kot bi bilo ob zavrnitvi uporabe nedovoljenih pogojev. ( 32 )

96. V zvezi s tem je pomembno poudariti, da je namen usmeritve, ki jo je izbralo Sodišče, ponovno vzpostaviti pogodbeno ravnovesje med pravicami in obveznostmi strank ob predpostavki, da bi sporna pogodba načeloma lahko še naprej obstajala „brez kakršne koli drugačne spremembe, kot je ta, ki izhaja iz izbrisa nepoštenih pogojev, če je v skladu s pravili nacionalnega prava pravno mogoča kontinuiteta pogodbe“ (točka 65 sodbe).

97. Prepoved, da bi sodišče spremenilo vsebino pogoja, ki je opredeljen kot nedovoljen, namesto da bi ga preprosto črtalo, se nanaša na predpostavko, da črtanje spornega pogoja, ki je v sistematiki pogodbe dodaten pogoj, ne ogrozi obstoja te pogodbe in se ne izkaže kot škodljivo za potrošnika.

98. Ta predpostavka se razlikuje od predpostavke, na katero se nanaša postopek v glavni stvari, v kateri črtanje pogodbenega pogoja, ki se šteje za nedovoljen, onemogoči nadaljnje izvrševanje pogodbe, kar bi imelo zelo škodljive posledice za potrošnika. Črtanje pogojev v zvezi z veljavnim menjalnim tečajem bi namreč onemogočilo izvrševanje posojilne pogodbe. Poleg tega bi potrošnik po vsej verjetnosti moral banki takoj vrniti preostali znesek posojila. Če potrošnik ne more takoj vrniti posojila, se načeloma lahko zahteva poplačilo iz hipoteke.

99. Zato se mi tukaj ne zdi ne potrebno ne primerno, da se usmeritev Sodišča razširi na možnost, da nacionalno sodišče neveljavni nedovoljeni pogoj nadomesti z dispozitivnimi nacionalnimi določbami.

100. Menim, da načeloma nič ne bi smelo nasprotovati temu, da nacionalno sodišče ob uporabi načel pogodbenega prava odpravi nedovoljenost nekega pogoja, tako da ga nadomesti z dispozitivno določbo nacionalnega prava. Zdi se mi namreč, da je nadomestitev s tako določbo, za katero se predpostavlja, da ne vsebuje nedovoljenih pogojev, ( 33 ) in ki omogoča, da pogodba kljub črtanju spornega pogoja lahko še naprej obstaja in je zavezujoča za stranke, v skladu s cilji člena 6(1) Direktive 93/13.

101. Cilj, ki mu sledi zakonodajalec Unije v okviru Direktive 93/13, je vzpostavitev ravnovesja med pogodbenimi strankami, tako da se načeloma ohrani veljavnost celotne pogodbe, ne pa razveljavitev vseh pogodb z nepoštenimi pogoji. ( 34 )

102. Nasprotno, če taka nadomestitev ne bi bila dovoljena in če bi moralo sodišče pogodbo razveljaviti, bi to lahko ogrozilo odvračilni učinek sankcije ničnosti. Taka razveljavitev bi namreč praviloma povzročila, da bi ves preostali znesek posojila zapadel v plačilo, kar bi lahko presegalo finančne zmogljivosti potrošnika in zato pomenilo kazen za potrošnika namesto za posojilodajalca, ki zaradi te posledice morda ne bi bil motiviran za izogibanje takim pogojem v svojih pogodbah.

103. V teh okoliščinah je „potrditev veljavnosti“ pogodbe, tako da se nedovoljeni pogoj nadomesti z dispozitivno določbo, če to dopušča veljavno nacionalno pravo, kar mora preveriti predložitveno sodišče, nujna, da se vzpostavi resnično ravnovesje med strankami ter tako zagotovi varstvo potrošnikov pred nedovoljenimi pogoji, kar je glavni cilj Direktive 93/13, in ohrani polni učinek mehanizma za varstvo potrošnikov, ki ga vzpostavlja ta direktiva.

104. Čeprav se dobro zavedam, da Sodišču ni bilo neposredno predloženo natančno to vprašanje, o katerem stranki zato nista razpravljali, ( 35 ) mislim, da je treba poudariti, da pristojnost za nadomestitev ne sme biti neomejena: namen posega sodišča mora biti, kolikor je le mogoče, ponovno vzpostaviti določeno enakost med prodajalci ali ponudniki in potrošniki, s katerimi sklepajo pogodbe. ( 36 )

105. Navedena pristojnost ne sme pripeljati do tega, da se pogodbeno ravnovesje po sklenitvi pogodbe zamaje s posegom državnega organa. Ve se namreč, da se za pogodbo načeloma uporablja zakonodaja, ki je veljala na dan sklenitve, in da je treba vsak poseg tretje osebe, vključno z državo kot nosilko zakonodajnih pooblastil, obravnavati previdno, ker potencialno lahko ogrozi pogodbeno svobodo in svobodno konkurenco, ki je njena posledica. ( 37 )

106. Predlagam, naj se na tretje vprašanje odgovori, da nič ne nasprotuje uporabi dispozitivne določbe nacionalnega prava – če nacionalno sodišče na podlagi člena 6(1) Direktive 93/13 ne more v korist potrošnika odpraviti vzrokov za neveljavnost uporabljenega nedovoljenega pogoja – ki lahko nadomesti neveljavni pogodbeni pogoj, če je na podlagi predpisov nacionalnega prava mogoč nadaljnji pravni obstoj pogodbe po črtanju nedovoljenega pogoja.

IV – Predlog

107. Ob upoštevanju navedene analize Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo Kúria, odgovori: 1. Člen 4(2) Direktive 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba razlagati tako, da v primeru posojila, ki je izraženo v tuji valuti, vendar je v resnici izplačano v nacionalni valuti, in ki ga mora posojilojemalec vrniti izključno v nacionalni valuti, pogodbeni pogoj v zvezi z menjalnimi tečaji, ki ni bil posamično dogovorjen, lahko šteje za del glavnega predmeta pogodbe, če je iz pogodbe jasno razvidno, da je ta pogoj bistven parameter te pogodbe. Nasprotno, razlike med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem ni mogoče šteti za plačilo, katerega enakovrednosti z opravljeno storitvijo ni mogoče analizirati z vidika njegove nedovoljenosti. 2. Člen 4(2) Direktive 93/13 je treba razlagati tako, da mora sodišče, ki odloča o sporu, na podlagi razlage nacionalnega prava, veljavnega na dan sklenitve zadevne pogodbe, presoditi nedovoljenost pogodbenih pogojev, na katere se nanaša ta člen, če niso napisani v jasnem in razumljivem jeziku. Presoja jasnosti in razumljivosti pogodbenih pogojev mora upoštevati vse okoliščine posameznega primera, zlasti informacije, s katerimi je bil potrošnik seznanjen ob sklenitvi pogodbe, ter mora poleg strogo formalnega in jezikovnega vidika vsebovati tudi natančno oceno ekonomskih posledic teh pogojev in morebitne povezave med njimi. 3. Če nacionalno sodišče na podlagi člena 6(1) Direktive 93/13 ne more v korist potrošnika odpraviti vzrokov za neveljavnost uporabljenega nedovoljenega pogoja, nič ne nasprotuje temu, da uporabi dispozitivno določbo nacionalnega prava, ki lahko nadomesti neveljavni pogodbeni pogoj, če je na podlagi predpisov nacionalnega prava mogoč nadaljnji pravni obstoj pogodbe po črtanju nedovoljenega pogoja.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Predložitveno sodišče je tako poudarilo, da po podatkih Magyar Nemzeti Bank (banka Madžarske) za drugo polletje 2012 neodplačana posojila madžarskih gospodinjstev, sklenjena pri kreditnih institucijah, predstavljajo 32,56 % bruto nacionalnega proizvoda, posojila na podlagi tuje valute, podobna kot to, ki se obravnava v zadevi v glavni stvari, pa predstavljajo 18,54 % BNP ali 5289 milijard madžarskih forintov (HUF). Natančneje, posojila v švicarskih frankih naj bi se na veliko ponujala ne le na Madžarskem, ampak tudi v drugih državah članicah, zlasti na Poljskem in Hrvaškem.

( 3 ) Poudariti je treba, da je bilo na nacionalni ravni izvedeno določeno število ukrepov, da se ugotovi, ali bi se trženje posojilnih pogodb z valutnim tveganjem dalo opredeliti kot nelojalno in zavajajočo poslovno prakso, ker banke niso spoštovale svoje obveznosti obveščanja, svetovanja in opozarjanja, zaradi česar določeno število potrošnikov ni prav razumelo tveganja. Kar je še pomembneje, nekatere države članice so menile, da je treba določiti okvir za prodajo posojil v tujih valutah z valutnim tveganjem posameznikom.

( 4 ) Direktiva Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 2, str. 288).

( 5 ) Sodba z dne 14. junija 2012 v zadevi Banco Español de Crédito (C‑618/10).

( 6 ) Skupno stališče Sveta z dne 22. septembra 1992 o sprejetju Direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah (dok. 8406/1/92, UL, 31.10.1992, C 283, str. 1, št. 2).

( 7 ) Predlog Komisije z dne 3. septembra 1990 za Direktivo Sveta o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah (COM(90) 322 final). Za opis nastajanja Direktive 93/13 in pravno‑teoretske komentarje glede vključitve člena 4(2) glej sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (sodba z dne 3. junija 2010, C-484/08, ZOdl., str. I-4785, zlasti točke od 61 do 66).

( 8 ) V tem smislu je generalni pravobranilec A. Tizzano v sklepnih predlogih v zadevi Komisija proti Nizozemski (sodba z dne 10. maja 2001, C-144/99, Recueil, str. I-3541) poudaril, da je „izključitev pogojev, katerih predmet je glavna storitev, iz sistema splošnih pogojev […] bistvena omejitev področja uporabe Direktive. Zadošča že, da pomislimo na posledice tega za vse pogodbe, na primer zavarovalne pogodbe, ki so še posebej primerne za dvoumne zapise, zlasti v zvezi z glavnim predmetom, to je v tem primeru zavarovanim tveganjem.“

( 9 ) Glej v zvezi s tem poročilo Komisije z dne 27. aprila 2000 o uporabi Direktive 93/13 (COM(2000) 248 final). V tem poročilu je poudarjeno, da čeprav veliko držav članic te omejitve področja uporabe ni preneslo v nacionalno zakonodajo, to ni povzročilo težav z izvajanjem v praksi. V skladu s tem poročilom „[s]odišča držav članic niso množično in brez razlikovanja spreminjala cen in popravljala bistva pogodb, kot so napovedovale nekatere pravne teorije in strokovni krogi. V večini primerov ne cena sama po sebi, ki je posledica konkurenčnih razmer, ne pogoji, v katerih je jasno in razumljivo opredeljen predmet pogodbe, namreč ne morejo povzročiti težav, ki bi se morale reševati z uporabo zakonodaje o nedovoljenih pogojih. Vendar njihova izključitev s področja uporabe Direktive vzbuja dvome glede razlage, ki škodijo njenemu pravilnemu izvajanju.“

( 10 ) Zgoraj navedena sodba Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (točke od 42 do 44).

( 11 ) Glej zgoraj navedene sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (točka 68).

( 12 ) Glej zgoraj navedeno sodbo (točka 34).

( 13 ) O vlogi, preneseni na nacionalno sodišče, glej sodbo z dne 9. novembra 2010 v zadevi VB Pénzügyi Lízing (C-137/08, ZOdl., str. I-10847, točka 49).

( 14 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 1. aprila 2004 v zadevi Freiburger Kommunalbauten (C-237/02, Recueil, str. I-3403, točka 22).

( 15 ) Glej zlasti Office of Fair Trading v. Abbey National (2009) UKSC 6.

( 16 ) Za podrobnejši opis razlik med razlagami držav članic glej zlasti Issues paper de la Law Commission/Scottish Law Commission z dne 25. julija 2012 (Unfair Terms in Consumer contracts, a new approach?), zlasti točke od 7.55 do 7.66, na voljo na spletni strani: http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/unfair_terms_in_consumer_contracts_issues.pdf. Glej tudi prispevek M. Schillig „Directive 93/13 and the ‚price term exemption‘: a comparative analysis in the light of the ‚market for lemons‘ rationale“, ICLQ (2011), zv. 60(4), str. od 933 do 963.

( 17 ) Direktiva 2008/48/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. aprila 2008 o potrošniških kreditnih pogodbah in razveljavitvi Direktive Sveta 87/102/EGS (UL L 133, str. 66, in popravki v UL 2009, L 207, str. 14, UL 2010, L 199, str. 40, in UL 2011, L 234, str. 46) v členu 3(c) določa, da kreditna pogodba pomeni „pogodbo, s katero dajalec kredita odobri ali obljubi, da bo odobril potrošniku kredit v obliki odloga plačila, posojila ali drugega podobnega finančnega dogovora, z izjemo pogodb o trajnem opravljanju storitev ali dobavi blaga enake vrste, kadar potrošnik v času dobave takšnih storitev ali blaga plačuje zanje v obrokih“.

( 18 ) V tem smislu je generalna pravobranilka V. Trstenjak v sklepnih predlogih v zadevi Pereničová in Perenič (sodba z dne 15. marca 2012, C‑453/10) navedla, da „[g]lede na uvrstitev med elemente, navedene v členu 4(2) Direktive 93/13, velja opozoriti, da je za zakonodajalca navedba efektivne letne obrestne mere pomembna zato, ker navsezadnje zadeva glavni predmet kreditne pogodbe. Pove namreč, kakšni so stroški, ki jih mora kreditojemalec plačati kreditodajalcu za zagotovitev posojila. Efektivna letna obrestna mera pomeni glavno obveznost v razmerju do kreditodajalca v celoti pravic in obveznosti strank iz kreditne pogodbe. Glede na to je tudi pogoj, ki vsebuje napačen podatek o stroških, ker je efektivna letna obrestna mera napačno izračunana, podvržen vsebinskemu nadzoru v skladu s členom 4(2) Direktive 93/13, če ni sestavljena jasno in razumljivo“ (točka 117).

( 19 ) V tem primeru je predložitveno sodišče v okviru tretjega vprašanja navedlo, da bi bili ogroženi veljavnost in izvršitev sporne posojilne pogodbe, če se črta sporni pogoj.

( 20 ) Sodba z dne 26. aprila 2012 (C‑472/10).

( 21 ) V zvezi s tem člen 231(2) madžarskega civilnega zakonika določa, da se „[d]olgovi, izraženi v drugi valuti[, kot je zakonito plačilno sredstvo,] pretvorijo na podlagi menjalnega tečaja, ki velja v kraju na dan plačila“.

( 22 ) Poročilo z dne 27. aprila 2000 (navedeno zgoraj, str. 15 in 16).

( 23 ) Zelo omejen značaj te predpostavke o izključitvi je v svojem članku poudaril M. Schillig (navedeno zgoraj, str. 947). V bistvu je poudaril, da razmerje med kakovostjo in ceno ni nikdar predmet nadzora, ker ni nobenega zakonitega standarda, ki bi zagotavljal smernice za tak nadzor.

( 24 ) Glej zlasti sodbi z dne 13. novembra 1990 v zadevi Marleasing (C-106/89, Recueil, str. I-4135, točka 8) in z dne 7. decembra 1995 v zadevi Spano in drugi (C-472/93, Recueil, str. I-4321, točka 17).

( 25 ) Glej zlasti sodbo z dne 27. junija 2000 v združenih zadevah Océano Grupo Editorial in Salvat Editores (od C-240/98 do C-244/98, Recueil, str. I-4941, točka 30 in navedena sodna praksa).

( 26 ) Glej zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Nizozemski in Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (točka 39).

( 27 ) Ravno v tem smislu je treba razumeti uporabo teh dveh izrazov („jasen“ in „razumljiv“). Zdi se, da se „jasnost“ nanaša predvsem na redakcijski vidik pogoja. „Razumljivost“ pa se nanaša na dojemanje natančnega obsega uporabljenih izrazov.

( 28 ) Sodba z dne 21. marca 2013 (C‑92/11).

( 29 ) Enotni menjalni tečaj, ki se redno objavlja v ekonomskem ali splošnem tisku, je povprečje obeh menjalnih tečajev.

( 30 ) Ne da bi hotel vplivati na rešitev, ki jo bo nazadnje sprejelo nacionalno sodišče, se zdi, da v pogodbi ni ničesar, kar bi pojasnilo natančno razliko med nakupnim in prodajnim menjalnim tečajem za tujo valuto.

( 31 ) Ta člen določa, da „[č]e vzpostavitev stanja, kakršno je bilo pred sklenitvijo pogodbe, ni mogoča, sodišče pogodbo lahko razglasi za veljavno za obdobje do izdaje odločbe. Neveljavna pogodba se lahko razglasi za veljavno, če je mogoče odpraviti razlog za neveljavnost, zlasti pri oderuških pogodbah, kadar obstaja očitna neenakovrednost med dajatvami strank, tako da se odpravi nesorazmerna prednost. V takih primerih je treba odrediti nadomestitev morebiti opravljenih storitev brez plačila.“

( 32 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Banco Español de Credito (točki 69 in 70).

( 33 ) Glej trinajsto uvodno izjavo Direktive 93/13, v kateri je navedeno, da „se predpostavlja, da zakoni ali predpisi držav članic, ki neposredno ali posredno določajo pogoje v potrošniških pogodbah, ne vsebujejo nedovoljenih pogojev“.

( 34 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Pereničová in Perenič (točka 31).

( 35 ) Vendar je tožena stranka v stališčih navedla, da je vprašanje morebitne uporabe dispozitivnih predpisov hipotetično, saj na dan sklenitve posojilne pogodbe, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, taki predpisi niso obstajali. Poleg tega je navedla, da bi sodišče, če bi odločilo, da je dispozitivna zakonska določba zavezujoča, znatno omejilo pogodbeno svobodo.

( 36 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Banco Español de Crédito (točka 40 in navedena sodna praksa).

( 37 ) Čeprav v predložitveni odločbi zadevne dispozitivne določbe niso izrecno navedene, je iz navedb madžarske vlade razvidno, da sta bili na dan sklenitve zadevne pogodbe dispozitivni določbi, na kateri verjetno napotuje predložitveno sodišče, člen 200/A zakona št. CXII iz leta 1996 o kreditnih institucijah in finančnih družbah v povezavi s členom 234/A tega zakona. Na podlagi teh določb, ki veljata za vse obstoječe pogodbe na dan 27. novembra 2010, se bodo menjalni tečaji za posojilne pogodbe v tuji valuti nadomestili z uradnim menjalnim tečajem Magyar Nemzeti Bank ali povprečnim menjalnim tečajem banke za tujo valuto.