SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,

predstavljeni 22. novembra 2007 ( 1 )

Zadeva C-393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH

proti

Fernwärme Wien GmbH

„Javna naročila — Direktivi 2004/17/ES in 2004/18/ES — Naročnik, ki opravlja dejavnosti, za katere se delno uporablja Direktiva 2004/17/ES, delno pa Direktiva 2004/18/ES — Oseba javnega prava — Javni naročnik“

I – Uvod

1. Vergabekontrollsenat des Landes Wien (neodvisni upravni senat za nadzor oddaje naročil dežele Dunaj) postavlja tri vprašanja o razlagi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev oz. o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ( 2 ).

2. S tem strokovnim mnenjem je Sodišču dana možnost, da omeji področje uporabe teh direktiv in ponovno natančno opredeli pojem „osebe javnega prava“ kot „naročnika“.

3. Cilj je ugotoviti, ali je javno podjetje, kot je opredeljeno v členu 2(1)(b) Direktive 2004/17, podvrženo določbam te direktive tudi, ko opravlja dejavnosti, ki v členih od 3 do 7 te direktive niso navedene (prvo vprašanje). Če je odgovor nikalen, se v predložitvenem sklepu postavlja vprašanje, ali lahko to podjetje kljub temu opredelimo kot „osebo javnega prava“, ob upoštevanju dejstva, da zadovoljuje, ker ni prave konkurence, potrebe splošnega interesa, ki nimajo industrijske ali tržne narave (toplovodno ogrevanje mesta Dunaj), in zato zanj velja Direktiva 2004/18, tudi ko opravlja dejavnosti na drugem trgu, na katerem konkurenca obstaja (drugo vprašanje). Nazadnje gre za to, da se ugotovi, ali se lahko družba izogne uporabi Direktive 2004/18, če dokaže, da se obe dejavnosti z gospodarskega vidika opravljata ločeno (tretje vprašanje).

4. Ozadje teh vprašanj je „teorija kontaminacije“ (izdelana v sodbi z dne 15. januarja 1998 v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi ( 3 )), po kateri za vse dejavnosti „naročnika“ veljajo direktive o javnih naročilih, razen če se dokaže (izjema, ki jo je uvedel generalni pravobranilec Jacobs v sklepnih predlogih z dne 21. aprila 2005 v zadevi Impresa Portuale di Cagliari ( 4 ), ki se je končala brez sodbe), da ni navzkrižnega subvencioniranja med javnimi naročili, izvedenimi na odprtem trgu, in tistimi, izvedenimi brez konkurence.

5. Vendar pa Vergabekontrollsenat des Landes Wien po avstrijskem pravu nima statusa sodišča. Še več, njegove odločitve se lahko spodbijajo pri Verwaltungsgerichtshof (Zvezno upravno sodišče), s sedežem na Dunaju. Glede na moje mnenje o pojmu sodišča v smislu člena 234 ES, ki ga navajam v sklepnih predlogih z dne 28. junija 2001 v zadevi De Coster ( 5 ), se iz razloga skladnosti s sodno prakso čutim dolžnega, da Sodišču predlagam, da ta predlog za sprejetje predhodne odločbe že na začetku zavrne.

II – Pravno stanje

A – Avstrijska zakonodaja

6. Wiener Vergaberechtschutzgesetz ( 6 ) (zakon dežele Dunaj o pritožbah v zvezi z javnimi naročili) določa, da je Vergabekontrollsenat des Landes Wien pristojen za nadzor nad oddajo naročil, ki jo je izvedel ta regionalni organ ali drugi naročniki na vodnem, energetskem in transportnem področju ter področju poštnih storitev (člen 1).

7. V skladu s členom 2 zakona ima ta neodvisni upravni senat pristojnost na prvi in zadnji stopnji in njegovih odločb po upravni poti ni mogoče spremeniti (odstavek 2), dopustna pa je tožba pri Verwaltungsgerichtshof (odstavek 4).

8. Vergabekontrollsenat ima sedem članov, ki jih imenuje deželna vlada za obdobje šestih let z možnostjo ponovne izvolitve (člen 3(1)). Člani morajo imeti poglobljeno znanje o javnih naročilih, v gospodarskem in tehničnem oziru (člen 3(2)), pri opravljanju funkcij so samostojni, niso vezani na nobena navodila (člen 3(3)) in ne dobijo plačila (člen 3(4)).

B – Pravo Skupnosti

1. Direktiva 2004/18

9. V tej direktivi je združena obstoječa sekundarna zakonodaja v eno samo besedilo ( 7 ), v katerem so na ravni Skupnosti usklajeni nacionalni postopki oddajanja javnih naročil, tako da so prilagojeni načelom Pogodbe, ki urejajo oddajo javnih naročil (prva in druga uvodna izjava). Z direktivo so urejena naročila, ki so v členu 1(2) opredeljena kot „javna“ naročila, ki jih členi od 12 do 18 ne izključujejo, ki dosegajo ali presegajo pragove, določene v členu 7, in ki jih sklenejo „naročniki“.

10. V skladu s členom 1(9) so „naročniki“ državni, regionalni ali lokalni organi, osebe javnega prava ter združenja, ki jih ustanovijo bodisi ti organi ali te osebe. Za „osebo javnega prava“ se šteje vsak subjekt, 1) ki je ustanovljen s posebnim namenom zadovoljevanja potreb javnega interesa in ki nima pridobitnega značaja, 2) ki ima pravno osebnost in 3a) ga pretežno financirajo država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali 3b) za katerega velja upravljavski nadzor s strani teh oseb ali 3c) ki ima upravljavski ali nadzorni odbor, v katerega več kakor polovico članov imenuje država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

2. Direktiva 2004/17

11. Direktiva 2004/17 ( 8 ) ima na različnih področjih, ki so zaradi podelitve posebnih ali izključnih pravic zaprtega značaja (prva do tretja uvodna izjava), podoben cilj kot Direktiva 2004/18 na področju javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v Direktivi 2004/17 je ta cilj naveden v členu 1(2)).

12. Po členu 2(2) se ta direktiva uporablja za „naročnike“, ki opravljajo eno od dejavnosti iz členov 3 (plin, toplota in električna energija), 4 (voda), 5 (prevozne storitve), 6 (poštne storitve) in 7 (iskanje ali črpanje nafte ali plina, izkopavanje premoga ali drugih trdnih goriv, pristanišča in letališča), razen če so te dejavnosti neposredno izpostavljene konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen (člen 30(1)).

13. Poleg „naročnikov“ [opredeljenih v členu 2(1)(a) na enak način kot v Direktivi 2004/18] so v tej direktivi med „naročnike“ uvrščena „javna podjetja“, to je vsako podjetje, na katero imajo lahko „naročniki“ neposredno ali posredno prevladujoč vpliv zaradi njihovega lastništva, finančne udeležbe v njih ali pravil, ki urejajo njihovo poslovanje. Naročniki imajo lahko takšen vpliv, (1) če imajo večinski delež vpisanega kapitala ali (2) nadzorujejo večino glasov, povezanih z delnicami, ki jih je izdalo podjetje, ali (3) če lahko imenujejo več kakor polovico članov upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa podjetja [člen 2(1b)].

14. Direktiva uvršča med „naročnike“ tudi organizacije, ki sicer niso „javni organi“ ali „javna podjetja“ in je ena od njihovih dejavnosti katera koli dejavnost iz členov od 3 do 7 na podlagi posebnih ali izključnih pravic [člen 2(2b)].

15. V členu 20(1) so iz področja uporabe direktive izključena javna naročila, ki jih „naročniki“ oddajo za druge namene, kot so tisti iz členov od 3 do 7.

III – Dejstva v sporu o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

16. Fernwärme Wien GmbH je družba, ki je bila ustanovljena 22. januarja 1969 in je dobila na podlagi zakonitega vpisa v register gospodarskih družb na Dunaju status pravne osebe. Ustanovljena je bila za javno toplovodno ogrevanje stanovanj, javnih ustanov, pisarn, podjetij in drugih prostorov na območju mesta Dunaj; poleg tega se ukvarja tudi s splošnim planiranjem klimatskih naprav v večjih nepremičninskih projektih, s čimer konkurira drugim subjektom.

17. Ta družba ima danes, po več spremembah statuta, ki niso vplivale na njeno dejavnost, obliko družbe z omejeno odgovornostjo, ki je v celoti last mesta Dunaj ( 9 ). Kontrollamt (nadzorni urad) Dunaja nadzira njene finance, občina pa v skladu s svojimi pravicami, ki jih ima v okviru generalne skupščine, imenuje in odpokliče poslovodni organ ter ga razreši prav tako tudi člane nadzornega odbora.

18. Fernwärme Wien je 1. marca 2006 v Amtsblatt der Stadt Wien (uradni list mesta Dunaj) objavila razpis za postavitev klimatske naprave v poslovnem in trgovskem centru na Dunaju (imenovanem „Town-Town“) z navedbo, da se avstrijska zakonodaja o javnih naročilih ne uporablja.

19. Družba Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, se je prijavila na razpis v skladu z razpisno dokumentacijo ter oddala glavno ponudbo in nadomestno ponudbo. 18. maja 2006 jo je Fernwärme Wien obvestila o zavrnitvi nadomestne ponudbe; to odločbo je izpodbijala pri Vergabekontrollsenat des Landes Wien.

20. Fernwärme Wien se je vprašala o pristojnosti tega organa, ki je odvisna od tega, ali je tožena družba „naročnik“ v smislu Direktiv 2004/17 in 2004/18. Potem ko je bila vsebina razprave omejena, je Vergabekontrollsenat des Landes Wien prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: 1. „Ali je treba Direktivo 2004/17/ES […] razlagati v tem smislu, da za naročnika, ki opravlja dejavnost iz enega od sektorjev, navedenih v členu 3 te direktive, velja ta direktiva tudi, ko obenem opravlja drugo, konkurenčno dejavnost? 2. Če to velja le za naročnike: ali je treba podjetje, kot je Fernwärme Wien GmbH, opredeliti kot osebo javnega prava v smislu Direktive 2004/17/ES ali Direktive 2004/18/ES […], če zagotavlja toplovodno ogrevanje na določenem področju brez prave konkurence, ali pa se je treba ravnati po trgu za ogrevanje prostorov, ki zajema tudi takšne vire energije, kot so plin, olje, premog itd.? 3. Ali je treba konkurenčno izvajano dejavnost neke družbe, ki opravlja tudi dejavnost, ki ni industrijske ali tržne narave, zajeti v področje uporabe Direktive 2004/17/ES ali Direktive 2004/18/ES, če se lahko z učinkovitimi ukrepi, kot so ločeni bilančni in računovodski izkazi, izključi navzkrižno financiranje konkurenčno izvajanih dejavnosti ?“

IV – Postopek pred Sodiščem

21. Stranke v postopku o glavni stvari, Komisija ter avstrijska, madžarska in finska vlada so predložile pisne obrazložitve, zastopniki Ing. Aigner, avstrijske vlade in Komisije, pa so bili prisotni na obravnavi 11. oktobra 2007, na kateri so ustno predstavili svoja stališča.

V – Pristojnost Sodišča

22. Sodišče je s sodbo z dne 18. junija 2002 v zadevi HI ( 10 ) opredelilo Vergabekontrollsenat des Landes Wien kot „sodišče“ v smislu člena 234 ES (točka 28). V skladu z ustaljeno sodno prakso glede tega pojma je ugotovilo, da Vergabekontrollsenat des Landes Wien ustreza merilom, kot so zakonska podlaga, obvezna narava njegove sodne pristojnosti, kontradiktorna narava postopka in uporaba pravnih pravil (točka 26), in je obenem sestavljeno in deluje tako, da izpolnjuje zahteve po stalni naravi in neodvisnosti (točka 27).

23. Pred šestimi meseci sem v sklepnih predlogih v zadevi De Coster kritiziral to „preveč fleksibilno in […] nekoherentno“ ( 11 ) sodno prakso in predlagal prehod na varnejša pota ( 12 ), ki se osredotočajo na bistvo predloga za sprejetje predhodnih odločb in spodbujajo plodnejše sodelovanje med sodniki.

24. V tem smislu predlagam splošno pravilo, da se člen 234 ES uporablja izključno za organe, ki spadajo v sodni sistem vsake države, ko opravljajo popolnoma sodno funkcijo, izjemoma pa tudi za tiste, ki ne spadajo v ta sistem, imajo pa zadnjo besedo v nacionalnem redu, takoj ko izpolnijo merila, ki jih postavlja sodna praksa, zlasti glede neodvisnosti in kontradiktornega postopka.

25. V ožjem smislu Vergabekontrollsenat des Landes Wien ne more biti zaobseženo s tem pojmom, ker ne spada v avstrijski sodni sistem („neodvisni upravni senat“) in ker se lahko njegove odločitve, ki jih ni mogoče izpodbijati po upravni poti, sodno izpodbijajo pri Verwaltungsgerichtshof ( 13 ).

26. Ni primerno, da tukaj ponavljam pomisleke, ki sem jih navedel v sklepnih predlogih v zadevi De Coster (točke od 75 do 79) glede neprimernosti vmešavanja upravnega organa, naj bo še tako neodvisen, v dialog med sodniki, ki sem jih (24. maja 2007) ponovil v svojih sklepnih predlogih v zadevi Österreichischer Rundfunk (ÖRF) ( 14 ), C-195/06, v točkah 35 in 36. Ne smemo prezreti niti bogatega prispevka Vergabekontrollsenat des Landes Wien k razlaganju prava o javnih naročilih ( 15 ), vendar bodo tudi prizadevanja na področju pravnih možnosti, da bi upravičili odpiranje dialoga o postopku sprejemanja predhodnih odločb z organi, ki v strogem pomenu besede niso sodišča, v Skupnosti sedemindvajsetih držav, močno oslabela takrat, ko bosta to področje pravnega reda Skupnosti in njegova razlaga popolnoma konsolidirana ( 16 ).

27. Najnovejši razvoj sodne prakse bolj teži ( 17 ) k opredeljevanju meril za pojem sodnega organa, posebno merila neodvisnosti, kar se bolj približuje izhodišču, navedenem v sklepnih predlogih De Coster ( 18 ). Tako se je v sodbi v zadevi Schmid ( 19 ) Sodišče izreklo za nepristojno za odločanje glede predloga za sprejetje predhodne odločbe Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (peti prizivni senat regionalne direkcije za finance) za Dunaj, Spodnjo Avstrijo in Burgenland, isto pa je storilo v sodbi v zadevi Syfait in drugi ( 20 ) glede predloga za sprejetje predhodnih odločb Epitropi Antagonismou (grške komisije za konkurenco) ( 21 ).

28. Ta tendenca se jasno kaže v odločbah, ki jih je Sodišče v preteklosti izdalo o vprašanjih za predhodno odločanje, ki so jih podali organi, podobni zgoraj navedenim, npr. španska gospodarska in upravna sodišča ( 22 ) in špansko sodišče za varstvo konkurence ( 23 ).

29. Kljub časovnemu odmiku so sklepni predlogi v zadevi De Coster še vedno aktualni ( 24 ), zato ne le zaradi doslednosti, marveč tudi z iskrenim prepričanjem ponavljam, da Vergabekontrollsenat des Landes Wien ni sodišče v smislu člena 234 ES, in predlagam, da se Sodišče izreče za nepristojno za odgovarjanje na njegova vprašanja za predhodno odločanje.

30. Upam sicer, da bodo sodniki, na katere se obračam, spoznali prednosti ideje, oblikovane v zadevi De Coster ( 25 ), vendar pa bom v nadaljevanju, če se s tem stališčem ne bi strinjali, iz naslova subsidiarnosti analiziral bistvo predloga za sprejetje predhodne odločbe, da izpolnim svojo dolžnost in nepristransko in neodvisno javno predstavim svoje sklepne predloge.

VI – Pregled vprašanj o predhodnem odločanju

A – Direktivi 2004/17 in 2004/18: dve poti, ki vodita k istemu cilju (prvo vprašanje)

31. Pravo Skupnosti o javnih naročilih si prizadeva za omejen neposredni cilj: usklajevanje postopkov oddaje javnih naročil. Vendar pa ta cilj, kot izhaja iz druge uvodne izjave Direktive 2004/18 in devete uvodne izjave Direktive 2004/17, pa tudi iz sodne prakse Sodišča ( 26 ), ni nič drugega kot orodje za doseganje daljnosežnejšega cilja: razvijanje učinkovite konkurence na tem področju za uresničevanje bistvenih svoboščin v okviru evropske integracije. Tako je cilj odstraniti ovire za prost pretok in zaščititi interese gospodarskih subjektov države članice, ki želijo prodajati blago ali storitve naročnikom v drugih državah članicah. Zato je treba odstraniti nevarnost favoriziranja nacionalnih ponudnikov („buy national“), s tem, da se prepreči, da bi organ, odgovoren za oddajo javnih naročil, vodila razmišljanja, ki niso gospodarska ( 27 ) (zato je osnovno merilo za dodelitev javnega naročila vedno cenovno najnižja ali gospodarsko najugodnejša ponudba).

1. Osebna dimenzija

32. Kot v predhodnih direktivah je tudi v Direktivi 2004/18 določena omejitev njenega področja uporabe: subjektivno, z opredelitvijo pojmov „izvajalec gradenj“, „dobavitelj blaga“ in „izvajalec storitev“ po eni strani in pojmov „naročnik“ (člen 1(8) in (9)) po drugi strani, ter objektivno, z opredelitvijo javnih naročil gradenj, blaga in storitev kot tudi koncesij za javne gradnje ali za storitve (člen 1(2) do (4)).

33. Tako morajo biti javna naročila, ki jih razpiše „naročnik“ in ki spadajo pod Direktivo 2004/18, v vseh državah članicah oddana v skladu z načeli in postopkovnimi pravili, določenimi z direktivo.

34. S tem je poudarek na osebni dimenziji: odločilni element ni v naravi zadevne transakcije, marveč v osebnosti tistega, ki jo predlaga, ker je vsako javno naročilo, ki ga odda javni organ, podvrženo postopku usklajevanja, urejenega s sekundarno zakonodajo.

35. Ta zahteva je tako temeljna, da so se s sodbo v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi predpisi Skupnosti (v tej zadevi Direktiva 93/37) razširili na vse dejavnosti oseb javnega prava, sklicujoč se na pravno varnost in dejstvo, da zakonodajalec ne razlikuje, ali imajo javna naročila splošni interes ali ne (točki 32 in 34).

2. Stvarna veljavnost

36. Vendar pa tega „medsektorskega“ (Komisija je ta pridevnik uporabila v svojih pisnih stališčih) usklajevanja ni v Direktivi 2004/17, ki se ne uporablja za vse dejavnosti „naročnikov“, marveč le za tiste, navedene v členih od 3 do 7.

37. Ta posebnost se razloži z dejstvom, da se zaradi različnih pravnih statusov (javni ali zasebni) vpletenih subjektov javna naročila v vodnem, energetskem, transportnem sektorju in telekomunikacijskem sektorju sprva niso usklajevala ( 28 ). Treba je bilo preprečiti, da bi bili ti sektorji podvrženi različnim sistemom, glede na to, ali spadajo pod državo, lokalno skupnost ali drug subjekt javnega prava, regionalni ali lokalni organ ali drugo ustanovo, ki ima status pravne osebe zasebnega prava ter počakati, da se na podlagi izkušenj pride do končne rešitve ( 29 ).

38. Priložnost je prišla z Direktivo 93/38, ki je uskladila postopke oddaje javnih naročil v teh sektorjih in opredelila naročnike neodvisno od njihovega pravnega statusa (javni ali zasebni). Upoštevala je tudi možnost vpliva nacionalnih organov na njihovo dejavnost, s čimer bi se zaradi zaprtosti zadevnega trga in obstoja posebnih ali izključnih pravic tudi ti trgi odprli konkurenci (deveta, enajsta in dvanajsta uvodna izjava). S tem se upraviči subjektivna komponenta, po kateri zajema direktiva poleg subjektov, opredeljenih s klasičnimi smernicami na tem področju, tudi javna podjetja in povezana podjetja (člen 1(2) in (3)), pri tem pa se pazi na to, da se pojasni, da so direktivi podvržena le, če delujejo na področjih, navedenih v njej (trinajsta uvodna izjava ( 30 ) in člen 2).

39. V Direktivi 2004/17 je upoštevano isto pravilo (druga in tretja uvodna izjava) in„naročniki“ niso definirani na podlagi njihovega pravnega statusa (deseta uvodna izjava). Poleg „naročnikov“, ki so opredeljeni na enak način v Direktivi 2004/18, ta direktiva v kategorijo „naročnikov“ posledično šteje tudi javna podjetja ter podjetja, ki imajo posebne ali izključne pravice, če izvajajo eno od dejavnosti iz členov od 3 do 7 (člena 2(1) in (2) in 20(1)).

40. Tako je v Direktivi 2007/17 oddaja javnih naročil v sektorjih, ki so tradicionalno opredeljeni kot „izločeni“, urejena v drugačnem duhu kot v Direktivi 2004/18: odločilni element ni subjekt, ki odda javno naročilo, temveč vrsta dejavnosti, na katero se to javno naročilo nanaša, saj se direktiva uporablja le v ustreznih sektorjih.

41. Ta domneva temelji na dveh vidikih. Po eni strani so po členu 12(1) Direktive 2004/18 iz njenega področja uporabe izvzeta tista javna naročila, ki jih oddajo „naročniki“, ki izvajajo dejavnosti iz členov od 3 do 7 Direktive 2004/17, s čimer se pojasni pomen stvarne komponente pri uporabi te direktive. Po drugi strani pa naj bi Direktiva 2004/17 prispevala k ustvarjanju svobodne konkurence, tako da se ne uporablja, kot navedeno v členu 30(1), če se te dejavnosti opravljajo na trgih z neomejenim dostopom.

42. Tako so „naročniki“ v smislu Direktive 2004/18 vezani na Direktivo 2004/17, če delujejo v okviru stvarnega področja uporabe te direktive, to pa ne velja za javna podjetja in podjetja s posebnimi in izrecnimi pravicami kot takšnimi.

43. Te okoliščine potrjujejo neuporabnost „teorije kontaminacije“ v tej zadevi. V sklepnih predlogih z dne 16. septembra 1997 v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi generalni pravobranilec Léger poudarja, da se področje uporabe Direktive 93/37 (pa tudi Direktive 2004/18) ne določa po dejavnosti, v okviru katere se oddajo naročila, marveč po lastnostih subjekta, ki je javno naročilo oddal (točka 81). To pomeni, da je v Direktivi 2004/18 v središču pojem „naročnika“, za katerega iz razloga pravne varnosti ni priporočljivo, da poskuša ločiti tisti del svoje dejavnosti, ki je namenjen zadovoljevanju splošnih interesov, od dejavnosti, s katero si prizadeva doseči druge cilje, v Direktivi 2004/17 pa je dovoljena popolna razmejitev stvarnih področij dejavnosti „naročnikov“, o čemer so v členu 9 navedena konkretna pravila.

44. Z drugimi besedami, če „naročnik“ v najstrožjem pomenu besede, to je v smislu člena 1(9) Direktive 2004/18 in člena 2(1)(a) Direktive 2004/17, odda javno naročilo za dejavnost, ki ni zajeta v členih od 3 do 7 Direktive 2004/17, se uporabi Direktiva 2004/18. Če pa je subjekt, ki deluje v teh okoliščinah, javno podjetje ali podjetje, ki ima posebne ali izključne pravice [člen 2(1)(b) in (2)(b) Direktive 2004/17], se ne uporabi nobena od teh direktiv.

45. Če povzamem, predlagam Sodišču, da na prvo od treh vprašanj za predhodno odločanje Vergabekontrollsenat des Landes Wien odgovori, da se Direktiva 2004/17 ne uporablja za javna naročila, ki jih oddajo „naročniki“ v smislu člena 2(2) v okviru dejavnosti, ki niso navedene v členih od 3 do 7.

46. Ta rešitev ima podlago v sodni praksi Skupnosti. Sodba z dne 16. junija 2005 v združenih zadevah Strabag in Kostmann ( 31 ) dejansko potrjuje, da se Direktiva 93/38 (in torej tudi Direktiva 2004/17) uporablja za „naročnike“, če opravljajo dejavnost na področjih, ki so navedena v direktivi. V nasprotnem primeru pa veljajo za njihova javna naročila predpisi o oddaji javnih naročil (točka 37).

B – Pojem oseba javnega prava: pomen stopnje konkurence na trgu (drugo vprašanje)

47. Vsi udeleženci v tem postopku za sprejetje predhodnih odločb se strinjajo, da se zadevno naročilo v postopku o glavni stvari nanaša na dejavnost Fernwärme Wien, ki ne spada pod Direktivo 2004/17 (postavitev klimatske naprave v poslovnem in trgovskem centru), zato je treba v skladu z odgovorom, ki ga predlagam na prvo vprašanje, razjasniti, kot to naproša predložitveni organ, ali je ta družba „naročnik“, ker se v tem primeru zanjo uporabi Direktiva 2004/18.

48. Konkretno je treba preveriti, ali gre za „osebo javnega prava“. Pravna oseba družbe in tesna povezava z mestom Dunaj, ki neposredno ali posredno nadzoruje njen kapital, nista vprašljivi. Dvom se poraja pri prvi zahtevi direktive, to je pri določilu, da je ustanovljena s posebnim namenom zadovoljevanja potreb splošnega interesa in da ta namen ne sme imeti industrijske ali tržne narave.

49. Soglasje pa obstaja tudi o tem, da je dejavnost podjetja v splošnem interesu, ker podjetje zagotavlja toplovodno ogrevanje mesta z uporabo do okolja prijaznega sistema, to je s sežiganjem odpadkov ( 32 ). Razprava se torej omejuje na vprašanje, ali to podjetje nima „industrijske ali tržne“ narave.

50. S tem v zvezi je treba preučiti vse ustrezne pravne elemente in dejstva pa tudi okoliščine, ki so privedle do nastanka zadevne osebe, ter razmere, v katerih opravlja svojo dejavnost ( 33 ). Pri tem je treba zlasti upoštevati neobstoj pridobitnega cilja, neodgovornost za tveganje in morebitno financiranje iz javnih virov ( 34 ).

51. V tem okviru je treba pregledati vpliv, ki ga ima struktura sektorja, v katerem oseba deluje, na pojem „industrijska ali tržna narava“. Sprva v formulaciji direktive ni bilo sklicevanja na morebitno konkurenco z zasebnimi podjetji ( 35 ), kar bi bil lahko indic, da gre za zadovoljevanje javnih potreb industrijske ali tržne narave ( 36 ), vendar pa to ne zadostuje za izključitev negospodarskih motivov ( 37 ), kajti neobstoj konkurence ni nujen pogoj za opredelitev osebe javnega prava ( 38 ).

52. V ta okvir sodne prakse se uvršča drugo vprašanje predložitvenega organa, ki želi referenčni trg omejiti, zato da bi potrdil svojo pristojnost, pri tem pa izhaja (kot tudi vsi drugi udeleženci tega postopka za sprejetje predhodnih odločb) iz napačne predpostavke, kot je razvidno iz moje razlage v okviru pregleda prvega vprašanja.

53. Dejansko temelji Direktiva 2004/18 na subjektivnem dojemanju, ki se uporablja za vsako organizacijsko strukturo, ki deluje kot „naročnik“, ne glede na stvarno področje delovanja (teorija kontaminacije), razen če odda javna naročila, ki niso zajeta v členih od 12 do 18. Za „osebe javnega prava“ se zahteva, da so ustanovljene za poseben namen zadovoljevanja potreb splošnega interesa, ki nima industrijske ali tržne narave, tako da je trg, ki se upošteva za presojo ravni konkurence in za ugotovitev, ali njihova dejavnost nima industrijske ali tržne narave, tisti, za katerega so bile ustanovljene ( 39 ), kar je v primeru Fernwärme Wien zagotavljanje toplovodnega ogrevanja mesta s sežiganjem odpadkov.

54. Drugačno stališče bi privedlo do rezultata, ki bi bil v nasprotju s funkcionalno razlago, ki jo zagovarja sodna praksa Skupnosti ( 40 ), in bi ogrozil cilj Direktive 2004/18. Da se podjetje, ki je bilo izrecno ustanovljeno z namenom zadovoljevanja potreb splošnega interesa, ki nima industrijske ali tržne narave, izogne uporabi tega predpisa, bi zadostovalo, da se posveti čisto tržnim dejavnostim, s tem, da ohrani svoj prvotni cilj in da se pri širjenju tržišč, na katerih bo dejavno, izogne opredelitvi „oseba javnega prava“, tako da bodo vsa njegova javna naročila, ne glede na vrsto, lahko oddana brez upoštevanja zahtev Skupnosti po usklajevanju. V osnovi moje stališče razširi odločitev v sodbi v zadevi Universale-Bau ( 41 ), v kateri je bil obravnavan obraten primer: šlo je za podjetje, ustanovljeno izključno za zasebno dejavnost, ki je kasneje postalo ponudnik javnih storitev. V obeh primerih temelji funkcionalna razlaga na dejstvu, da se podjetja, ki opravljajo dejavnosti splošnega interesa in ki lahko delujejo zunaj sil trga, pri oddaji naročil ne ravnajo po teh silah.

55. Direktiva 2004/18 ne dopušča druge izbire, kajti tako kot država in lokalni organi pri oddaji naročil v javnih sektorjih ne izgubijo lastnosti naročnika, je ne izgubijo niti subjekti, ki jih ti regionalni ali lokalni organi ustanovijo s pravno osebo in pod svojim nadzorom, da „zadovoljijo […] potrebe splošnega interesa, ki nimajo industrijske ali tržne narave“. Ta razlaga povzema usmeritve sodne prakse Sodišča. V zgoraj navedeni sodbi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi se poudarja, da pogoj, da mora biti organ ustanovljen „izrecno“ za zadovoljevanje teh potreb, ne pomeni, da mora zadovoljevati edino takšne potrebe (točka 26) in da ne sme opravljati nobene druge dejavnosti, niti tiste, ki je prevladujoča, ker pravna definicija ne upošteva relativnega pomena te vrste dejavnosti za celotni obseg dejavnosti (točke 25, 26 in 31) ( 42 ).

56. Glede na ta opažanja predlagam Sodišču, da Vergabekontrollsenat des Landes Wien odgovori, da je treba za odločitev o tem, ali se Fernwärme Wien lahko opredeli kot „osebo javnega prava“ v smislu člena 1(9) Direktive 2004/18, pregledati trg za toplovodno ogrevanje mesta.

57. Vsekakor pa se zdi, da je preverjanje, ki se predlaga v drugem vprašanju za predhodno odločanje, brez pomena, ker se glede na podatke iz predložitvene odločbe, ne glede na to, kako se sektor omeji (le toplovodno ogrevanje mesta ali tudi ogrevanje z drugimi gorivi), izkaže, da je Fernwärme Wien trenutno edino podjetje, ki lahko zadovolji takšno potrebo splošnega interesa, in zato ni nujno, da deluje po strogo gospodarskih kriterijih, saj ta položaj upravičuje posredovanje prava Skupnosti, da se uskladijo merila za dodelitev javnega naročila, da se trg odpre konkurenci in da se zagotovi njegova transparentnost.

C – Možen zlom teorije kontaminacije (tretje vprašanje)

58. Komisija tretjega vprašanja ni pravilno presojala. Vergabekontrollsenat des Landes Wien za opredelitev ustreznosti direktiv o javnih naročilih ne želi ugotavljati pomena ravni konkurence na zadevnem trgu, saj je ta točka predmet drugega vprašanja. Enostavneje povedano, Vergabekontrollsenat sprašuje, ali je „naročnik“, ki obenem opravlja gospodarske in negospodarske dejavnosti na odprtem trgu, glede teh dejavnosti podvržen direktivam iz leta 2004, če se s preventivnimi ukrepi, kot so ločeni bilančni in računovodski izkazi, izključi nevarnost navzkrižnega financiranja različnih področij njegovih gospodarskih dejavnosti.

59. Kar zadeva Direktivo 2004/17, je vprašanje brez pomena, ker, kot sem že navedel, njene določbe „naročnike“ zavezujejo le, če ti opravljajo dejavnosti v sektorjih, ki so dejansko predmet direktive; če pa je dejavnost podvržena prosti konkurenci, se usklajevalna določila Direktive, kot je poudarjeno v členu 30(1), ne uporabijo.

60. Naloga se torej omejuje na ugotavljanje, ali se morajo „naročniki“, med drugim „osebe javnega prava“, ki delujejo tako na konkurenčnih kot na zaprtih trgih, ravnati po Direktivi 2004/18, ko oddajajo naročila na trgih, odprtih za konkurenco, in v okoliščinah, na katere se sklicuje tretje vprašanje za predhodno odločanje (neobstoj navzkrižnega financiranja).

61. Teorija kontaminacije se pojasni s cilji prava Skupnosti o usklajevanju javnih naročil, ki so predstavljeni v točki 31 teh sklepnih predlogov. Cilj je, da se tisti, ki so pristojni za oddajo javnih naročil, ravnajo po gospodarskih kriterijih, ne da bi pri tem prišli v skušnjavo, da bi sledili drugim pravilom, po katerih imajo prednost nacionalni ponudniki pred tujimi, tako da morajo „naročniki“, ki so po definiciji nagnjeni k temu, da se izmikajo silam trga, vedno upoštevati Direktivo 2004/18. Ta direktiva za opredelitev naročila kot javnega ne določa, da mora obstajati povezava med naročilom in funkcijo „naročnika“, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa (člen 1(2), v povezavi z aneksoma I in II). V zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi (točka 32) je bilo takšno razmišljanje razloženo že v zvezi z Direktivo 93/37.

62. Ta teorija temelji, kot je poudarjeno v točki 34 zgoraj navedene zadeve, tudi na načelu pravne varnosti, po katerem se priporoča, da se pojem „oseba javnega prava“ presoja ločeno od vsakokratne teže industrijskih ali tržnih dejavnosti.

63. V sklepnih predlogih v zadevi Impresa Portuale di Cagliari (točka 68) predlaga generalni pravobranilec Jacobs, da se upošteva izjema v tistih primerih, ko se lahko dokaže, da so različne vrste dejavnosti „osebe javnega prava“ gospodarsko, finančno in računovodsko ločene.

64. Teoretično ne vidim nobenih zadržkov za upoštevanje tega priporočila ( 43 ); previdnost, ki mora voditi tiste, ki oblikujejo sodno prakso, pa nas kljub temu sili k temu, da ga zavrnemo, kajti pri sedanjem stanju trga Skupnosti izkušnja kaže, da so posli in poslovni odnosi izredno kompleksni, kar čezmerno otežuje takšno radikalno delitev, kot jo je nakazal moj kolega, ki je možna, kot je izpeljano v predložitveni odločbi, le v samostojnih podjetjih in še to ne vedno. Tudi če se računovodstvo vodi ločeno in je navzkrižno subvencioniranje izključeno, so strateško vodenje, strukturne odločitve in premoženje celota, in ni nobenega jamstva, da so področja dejavnosti razmejena ali da v krizni situaciji pravila ravnanja na zaprtem trgu ne vplivajo na industrijsko ali tržno dejavnost, kar povzroča, da se za javno naročilo pristojna „oseba javnega prava“ ravna po „paragospodarskih“ kriterijih; ta nevarnost pa zaobjema uporabo pravil Skupnosti o usklajevanju oddaje javnih naročil. Potemtakem se zaradi pravne varnosti, na kateri temelji stališče Sodišča na tem področju, priporoča upoštevanje pravil Skupnosti.

65. V tem smislu obstajajo številne druge praktične ovire, ker je dokazno breme za takšno ločitev različnih področij dejavnosti na „osebi javnega prava“, tako da bi bilo treba za (predhodni ali naknadni) nadzor nad njegovimi predhodnimi odločitvami o oddaji naročil najti neko sredstvo in najprej ugotoviti, ali so različna področja dejavnosti popolnoma ločena, nato pa, ali opravljana dejavnost spada na področje, ki se na ravni Skupnosti ne usklajuje. Če ne, bo o tem pravnem okviru oseba prosto presojala. Ta vidik še bolj zapleta sistem Skupnosti o oddaji javnih naročil, ki je že tako kompleksen ( 44 ), tako da rešitev, ki ne prinaša nobene koristi, bi pa vplivala na tako temeljno načelo, kot je pravna varnost, ni ustrezna.

66. Če povzamem, menim, da za „osebo javnega prava“ v vsakem primeru velja Direktiva 2004/18, ne glede na naravo pogodb, ki jih sklepa, razen če jih direktiva izrecno ne izključuje (členi od 12 do 18).

VII – Predlog

67. Glede na zgoraj navedeno predlagam Sodišču, da: 1. se izreče za nepristojno za odgovarjanje na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Vergabekontrollsenat des Landes Wien, iz razloga, ker ta organ ni sodišče v smislu člena 234 ES; 2. če se vprašanje dopusti, naj podredno ugotovi, da: a) „naročnik“ v smislu člena 2(2) Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ni podvržen določbam te direktive, ko opravlja dejavnost, ki ni navedena v členih od 3 do 7 Direktive; b) je trg, ki ga je treba preučiti za določitev ravni konkurence in za ugotovitev, ali je družba Fernwärme Wien GmbH „oseba javnega prava“ v smislu člena 1(9) Direktive 2004/18/ES z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, trg za toplovodno ogrevanje mesta Dunaj; c) se za javna naročila iz Direktive 2004/18, ki jih odda „oseba javnega prava“, vključno s tistimi, ki so izpostavljena prosti konkurenci, vedno uporabljajo določbe te direktive.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina

( 2 ) UL L 134, str. 1 in 114.

( 3 ) C-44/96, Recueil, str. I-73.

( 4 ) Zadeva C-174/03 (sklepni predlogi neobjavljeni v Recueil, točka 68).

( 5 ) V kateri je bila sodba izdana 29. novembra 2001 (C-17/00, Recueil, str. I-9445).

( 6 ) LGBl., št. 25/2003.

( 7 ) Na področju oddaje javnih naročil se je usklajevanje predpisov začelo z Direktivo Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil gradenj (UL L 185, str. 5), ki je bila po več spremembah razveljavljena z Direktivo 93/37/EGS Sveta z dne 14. junija 1993 z istim naslovom (UL L 199, str. 54). Usklajevanje postopkov oddaje javnih naročil blaga je najprej urejala Direktiva 77/62/EGS Sveta z dne 21. decembra 1976 (UL 1997, L 13, str. 1), potem pa Direktiva 93/36/EGS Sveta z dne 14. junija 1993 (UL L 199, str. 1). Javna naročila storitev so bila predmet Direktive 92/50/EGS Sveta z dne 18. junija 1992 (UL L 209, str. 1). Pred spremembo z Direktivo 2004/18 so bila zgoraj navedena besedila objavljena v Direktivi 97/52/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 1997 (UL L 328, str. 1).

( 8 ) Razveljavlja Direktivo 93/38/EGS Sveta z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov dodeljevanja naročil v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84).

( 9 ) Družba je do višine 0,001 % v lasti Wiener Stadtwerke Holding AG, katere edini delničar je mesto Dunaj, do višine 99,999 % pa v lasti svoje podružnice, Wien Energie GmbH.

( 10 ) C-92/00, Recueil, str. I-5553.

( 11 ) Barav, A., „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire“, Liber amicorum Bo Vesterdorf, Emile Bruylant, Bruselj, 2007, poudarja dvoumno nepovezanost sodne prakse, ki pojma sodne oblasti ne želi povezovati z lastnostmi, ki večinoma niso niti značilne niti izrecne zanjo, s čimer se težavnost natančne opredelitve tega pojma še poveča.

( 12 ) Moitinho de Almeida, J. C., „La notion de juridiction d’un État membre (article 177 du traité CE)“, Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, str. 436, 464 in 478, pripominja, da razvoj sodne prakse Skupnosti poraja določene dvome, ki jih mora Sodišče odpraviti.

( 13 ) Ta podatek v sodbi HI ni naveden.

( 14 ) Sodba z dne 18. oktobra 2007, ZOdl., str. I-8820.

( 15 ) Poleg sodbe HI je na primer ustrezna napotitev na sodbo z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi. (C-470/99, Recueil, str. I-11617).

( 16 ) V sklepnih predlogih z dne 15. maja 1997 v zadevi Dorsch Consult (C-54/96, Recueil, str. I-4961) generalni pravobranilec Tesauro pripominja, da če neki organ nima narave sodnega organa, „to ne postane le iz razloga, ker boljša rešitev ne obstaja“ (točka 40).

( 17 ) Kot sem poudaril v sklepnih predlogih v zadevi Emanuel (C-259/04, Zodl., str. I-3089, točka 26, ki se je končala s sodbo z dne 30. marca 2006.

( 18 ) Sarmineot, D., v Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, str. 201 do 203, preučuje vpliv sklepnih predlogov v zadevi De Coster na kasnejšo sodno prakso.

( 19 ) Sodba z dne 30. maja 2002 (C-516/99, Recueil, str. I-4573).

( 20 ) Sodba z dne 31. maja 2005 (C-53/03, Zodl., str. I-4609).

( 21 ) Glede tega upravnega organa Lenaerts, K., Arts, D., in Maselis, I., v „Procedural Law of the European Union“, urednik Robert Bray, London, Sweet & Maxwell, 2006, str. 40 in 41, poročajo, da se Sodišče nagiba k ožjemu razumevanju pojma sodnega organa.

( 22 ) Sodba z dne 21. marca 2000 v združenih zadevah Gabalfrisa in drugi (C-110/98 do C-147/98, Recueil, str. I-1577).

( 23 ) Sodba z dne 16. julija 1992 v zadevi Asociación Española de Banca Privada in drugi (C-67/91, Recueil, str. I-4785).

( 24 ) Za Sarmienta, D., op. cit., str. 200, so sklepni predlogi De Coster „najostrejši napad na sodno prakso Sodišča na tem področju“ in uvajajo „določen red v kaos sodne prakse“.

( 25 ) Cienfuegos, M., opozarja v „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión“, Gaceta Jurídica de la Unión europea y de la Competencia, štev. 238, julij/avgust 2005, str. 26, na nezadostnost konjukturnih postopkov, kot npr. zožitev tradicionalnega načela neodvisnosti predložitvenega organa z uporabo individualiziranega pristopa na dejanskem primeru, in zahteva v skladu s sklepnimi predlogi v zadevi De Coster splošno spremembo pojma sodišče.

( 26 ) Zlasti sodbe z dne 22. junija 1989 v zadevi Costanzo (103/88, Recueil, str. 1839, točke od 18 do konca); z dne 10. novembra 1998 v zadevi BFI Holding (C-360/96, Recueil, str. I-6821, točka 41); z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge (C-380/98, Recueil, str. I-8035, točka 16) in z dne 1. februarja 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-237/99, Recueil, str. I-939, točka 41).

( 27 ) Sodbe z dne 15. januarja 1998 v zadevi Mannesmann Anlagenbau (C-44/96, Recueil, str. I-73, točka 33), v zadevi BFI Holding, točka 42, v zadevi University of Cambridge, točka 17, in v zadevi Komisija proti Franciji, točka 42.

( 28 ) Člena 3(4) in (5) Direktive 71/305 in člen 2(2) Direktive 77/62.

( 29 ) Od četrte do šeste uvodne izjave Direktive 71/305 in od šeste do osme uvodne izjave Direktive 77/62. To idejo potrjuje osma uvodna izjava Direktiva 93/38.

( 30 ) Glede na to uvodno izjavo se direktiva ne uporablja za „dejavnosti tistih subjektov, ki bodisi ne spadajo v sektor vodnih, energetskih in transportnih storitev ali ne spadajo v telekomunikacijski sektor, ali tistih, ki spadajo v te sektorje, vendar so kljub temu neposredno izpostavljeni konkurenčnim zakonitostim na trgih, na katere vstop ni omejen“.

( 31 ) Zadevi C-462/03 in C-463/03, Recueil, str. I-5397, v katerih po odločbi Sodišča generalni pravobranilec ni izdal sklepnih predlogov.

( 32 ) Sodišče je glede pojma „potrebe javnega interesa“ zavzelo široko stališče. Pojma ni omejilo na institucionalno delovanje države ali na idejo javnega reda (sodba v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi (točka 24) in sodba z dne 16. oktobra 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-283/00, Recueil, str. I-11697, točka 85)), ampak ga je razširilo na organiziranje sejmov, razstav in drugih podobnih projektov (sodba z dne 10. maja 2001 v združenih zadevah Agorà in Excelsior (C-223/99 in C-260/99, Recueil, str. I-3605, točki 33 in 34)), na nakup, prodajo in oddajanje nepremičnin, pa tudi na upravljanje z nepremičninami za občinsko upravo (sodba z dne 22. maja 2003 v zadevi Korhonen in drugi (C-18/01, Recueil, str. I-5321, točki 41 in 45)) ter na gradnjo stanovanj, namenjenih za prodajo ali oddajo socialno ogroženim družinam (sodba v zadevi Komisija proti Franciji, točka 47).

( 33 ) Sodbi z dne 27. februarja 2003 v zadevi Adolf Truley (C-373/00, Recueil, str. I-1931, točka 66) in v zadevi Korkonnen in drugi, točki 48 in 59.

( 34 ) Sodba v zadevi Korkonnen in drugi, točka 59.

( 35 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi BFI Holding, točka 40.

( 36 ) Sodbe v zadevah BFI Holding, točka 49, Agorà in Excelsior, točka 38 do konca, in Adolf Truley, točka 60.

( 37 ) Sodbi v zadevah BFI Holding, točka 43, in Adolf Truley, točka 61. V skladu s točko 44 sodbe v zadevi BFI Holding si je težko zamisliti dejavnosti, ki jih zasebna podjetja ne bi mogla opravljati; zato kriterij neobstoja konkurence pojmu subjekt javnega prava jemlje vsebino, predvideno v direktivah.

( 38 ) Sodba v zadevi BFI Holding, točka 47 do konca.

( 39 ) V zgoraj navedeni sodbi v zadevi BFI Holdingj je pokazano, da je kriterij neobstoja industrijske ali tržne narave koristen za opredelitev pojma potrebe splošnega interesa (točka 32).

( 40 ) Sodbe z dne 17. decembra 1998 v zadevi Komisija proti Irski (C-353/96, Recueil, str. I-8565, točka 36), BFI Holding, točka 62, in v zadevi Komisija proti Franciji, točka 43; z dne 15. maja 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-214/00, Recueil, str. I-4667, točka 53) in z dne 16. oktobra 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-283/00, točka 73).

( 41 ) V tej tožbi se predlaga, da se pregledajo dejavnosti, ki jih subjekt opravlja, s čimer se preveri, ali je bila ustanovljena za zadovoljevanje potreb splošnega interesa, industrijske ali tržne narave (točka 56).

( 42 ) Glej v tem smislu zgoraj navedene sodbe v zadevah BFI Holding (točki 55 in 56), Adolf Truley (točka 56) in Korhonen in drugi (točka 58).

( 43 ) Dejansko poskuša generalni pravobranilec Jacobs uvesti na področje javnih naročil pojme s področja s skupnim trgom nezdružljivih državnih pomoči, ki so temelj za Direktivo 2006/111/ES Komisije z dne 16. novembra 2006 o preglednosti finančnih odnosov med državami članicami in javnimi podjetji ter o finančni preglednosti znotraj določenih podjetij (UL L 318, str. 17) in ki so upravičili tudi direktivo, ki jo ta spreminja (Direktiva 80/723/EGS Komisije z dne 25. junija 1980 o preglednosti finančnih odnosov med državami članicami in javnimi podjetji (UL L 195, str. 35)).

( 44 ) V zgoraj navedenih sklepnih predlogih (točka 60) generalni pravobranilec Jacobs poudarja to kompleksnost, ki jo navaja tudi Komisija v svojem razlagalnem sporočilu „Javna naročila v Evropski skupnosti“ [COM(98) 143 končno, z dne 11. marca 1998, str. 3] in v zeleni knjigi z naslovom „Javna naročila v Evropski skupnosti: pogled v prihodnostr“ [COM(96) 583 končna, z dne 27. novembra 1996, str. 5, točka 2.10, in str. 8, točka 3.6].