SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

YVESA BOTA,

predstavljeni 17. decembra 20091( )

Zadeva C‑203/08

The Sporting Exchange Ltd

proti

Minister van Justitie

Zadeva C-258/08

Ladbrokes Betting & Gaming Ltd,

Ladbrokes International Ltd

proti

Stichting de Nationale Sporttotalisator

(Predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki sta ju vložili Raad van State (Nizozemska) in Hoge Raad der Nederlanden (Nizozemska))

„Svoboda opravljanja storitev – Igre za denar – Stave in loterije prek interneta – Sistem izključnega dovoljenja – Prepoved podjetju s sedežem v drugi državi članici, da opravlja storitve – Omejitev svobode opravljanja storitev – Utemeljitev – Varstvo potrošnikov in boj proti goljufijam – Koherentna in sistematična omejitev – Obseg nadzora sorazmernosti – Nacionalni izvršilni ukrep – Načelo vzajemnega priznavanja – Načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti – Veljavnost na področju iger za denar v okviru sistema dovoljenja, ki se podeli samo enemu subjektu – Podaljšanje dovoljenja brez javnega razpisa“

1. Obseg omejitve pristojnosti držav članic s svoboščinami prostega pretoka glede iger za denar je bil podlaga za relativno obsežno sodno prakso in je še vedno predmet številnih vprašanj.( )

2. Ta predloga za sprejetje predhodne odločbe omogočata presojo skladnosti nizozemske zakonodaje na tem področju s pravili Pogodbe ES o svobodi opravljanja storitev. Ker se predloga nanašata na isto nacionalno ureditev in se vprašanja, ki sta jih postavili predložitveni sodišči, prekrivajo, sem se odločil, da ju bom obravnaval skupaj.

3. Cilja nizozemske zakonodaje sta varstvo potrošnikov pred odvisnostjo od iger na srečo in boj proti kriminalu. Nizozemska zakonodaja po eni strani prepoveduje organiziranje iger za denar in spodbujanje k sodelovanju pri njih brez predhodne pridobitve dovoljenja in po drugi strani določa, da lahko to dovoljenje pridobi le en ponudnik za posamezno vrsto igre.

4. Dovoljenje za organizacijo športnih stav, lota in drugih številčnih iger je bilo podeljeno fundaciji Stichting de Nationale Sporttotalisator.( ) Dovoljenje je bilo decembra 2004 podaljšano za pet let. Dovoljenje za organizacijo stav na konjske dirke, ki je bilo podeljeno družbi z omejeno odgovornostjo Scientific Games Racing B.V.( ), je bilo podaljšano junija 2005.

5. Zadeva C-203/08 se nanaša na spor med družbo The Sporting Exchange Ltd s sedežem v Združenem kraljestvu, ki posluje pod imenom Betfair( ), in Minister van Justitie (nizozemsko ministrstvo za pravosodje) v zvezi z zavrnitvijo prošenj, ki jih je ta družba vložila za pridobitev dovoljenja za organizacijo iger za denar na Nizozemskem in v zvezi s pritožbama, ki ju je vložila zoper odločbi o podaljšanju dovoljenj fundaciji De Lotto in družbi SGR.

6. V zadevi C-258/08 družbi Ladbrokes Betting & Gaming Ltd in Ladbrokes International Ltd( ) s sedežem v Združenem kraljestvu izpodbijata postopke, ki jih je zoper njiju sprožila fundacija De Lotto, da bi se jima prepovedalo na njuni internetni strani ponujati igre za denar, za katere nimata dovoljenja, osebam, ki prebivajo na Nizozemskem.

7. Ta dva predloga za sprejetje predhodne odločbe vsebujeta ta štiri vprašanja.

8. Prvič, ali je mogoče nacionalno ureditev države članice, ki omejuje prirejanje iger za denar s ciljema preprečevanja odvisnosti od iger na srečo in boja proti goljufijam in ki ta cilja tudi dejansko uresničuje, šteti za ureditev, ki ta cilja uresničuje koherentno in sistematično, če je imetniku oziroma imetnikom izključne pravice dovoljeno, da svojo ponudbo z uvajanjem novih iger in oglaševanjem naredijo privlačno? (Prvo vprašanje v zadevi C-258/08.)

9. Drugič, ali je nacionalno sodišče, potem ko je preučilo vprašanje, ali je nacionalna zakonodaja na področju iger za denar v skladu s pravom Skupnosti, dolžno preveriti, ali je izvršilni ukrep, s katerim se želi zagotoviti spoštovanje te zakonodaje, v skladu z načelom sorazmernosti? (Drugo vprašanje, točki (a) in (b), v zadevi C‑258/08.)

10. Tretjič, ali okoliščina, da ima gospodarski subjekt dovoljenje za prirejanje internetnih iger na ozemlju države članice, v kateri ima sedež, nasprotuje temu, da bi druga država članica, v kateri za igre za denar velja sistem izključnih pravic, temu gospodarskemu subjektu prepovedala prirejanje teh iger za osebe, ki prebivajo na njenem ozemlju? (Prvo vprašanje v zadevi C-203/08 in tretje vprašanje v zadevi C-258/08.)

11. Četrtič, ali na podlagi člena 49 ES načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti, ki iz tega izhaja, veljata tudi na področju iger za denar v okviru sistema, v skladu s katerim se dovoljenje podeli samo enemu subjektu? Če je odgovor pritrdilen, ali se lahko dovoljenje edinemu subjektu podaljša brez javnega razpisa? (Drugo in tretje vprašanje, točki (a) in (b), v zadevi C-203/08.)

12. Ta vprašanja temeljijo na premisi, da je sistem, na podlagi katerega država članica podeli izključno pravico za prirejanje iger za denar samo enemu subjektu, lahko v skladu s pravom Skupnosti. V teh sklepnih predlogih bom Sodišču predlagal, naj to premiso potrdi.

13. Nato bom predlagal, naj na prvo vprašanje odgovori, da če nacionalno sodišče presodi, da ureditev države članice, ki omejuje dejavnost prirejanja iger za denar s ciljema preprečevanja odvisnosti od iger na srečo in boja proti goljufijam, ta cilja tudi dejansko uresničuje, je treba šteti, da ta ureditev ta cilja uresničuje koherentno in sistematično, čeprav je imetniku oziroma imetnikom izključne pravice za prirejanje iger dovoljeno, da svojo ponudbo z uvajanjem novih iger in oglaševanjem naredijo privlačno.

14. V zvezi z odgovorom na drugo vprašanje zavzemam stališče, da če je nacionalno sodišče ugotovilo, da so omejitve, ki jih določa nacionalna zakonodaja, v skladu s skupnostnim načelom sorazmernosti, potem pri uporabi te zakonodaje v konkretnem primeru ni dolžno vsakič preveriti in dokazati, da je tudi ukrep, s katerim se le izvršuje ta zakonodaja, v skladu s tem načelom, če je ta ukrep strogo omejen na zagotavljanje spoštovanja te zakonodaje in ne pomeni novih omejitev. Pojasnil bom, da okoliščina, da je ta ukrep predlagal gospodarski subjekt v sporu med zasebnopravnimi subjekti in ne javni organ, ne vpliva na odgovor na to vprašanje.

15. Odgovor na tretje vprašanje se izpelje, po eni strani, iz sodbe z dne 8. septembra 2009 v zadevi Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Baw International,( ) na podlagi katere načelo vzajemnega priznavanja ne velja za dovoljenja za prirejanje internetnih iger in, po drugi strani, iz sodne prakse, na podlagi katere je sistem izključnih pravic lahko v skladu s pravom Skupnosti.

16. Nazadnje, v zvezi z obsegom načela enakega obravnavanja in obveznosti preglednosti bom Sodišču predlagal, naj odloči, da to načelo in ta obveznost veljata za sistem, v skladu s katerim se dovoljenje na področju iger za denar podeli samo enemu subjektu. Zavzemam tudi stališče, da nasprotujeta podaljšanju dovoljenja brez javnega razpisa, razen če neobstoj javnega razpisa temelji na upravičljivem razlogu, ki je določen s Pogodbo ali ga dovoljuje sodna praksa, kar pa mora preveriti nacionalno sodišče.

I – Nizozemsko pravo

17. Na podlagi člena 1 zakona o igrah na srečo (Wet op de kansspelen)( ) in ob upoštevanju določb iz naslova V(a) tega zakona je prepovedano:

„(a) omogočati sodelovanje pri igrah za denarne ali druge dobitke, če je določitev zmagovalca odvisna le od naključja, na katerega sodelujoči načeloma nimajo odločilnega vpliva, razen če je bilo na podlagi tega zakona za to izdano dovoljenje;

(b) brez dovoljenja, izdanega na podlagi tega zakona, spodbujati k sodelovanju pri dogodku, opredeljenem v točki (a), ali tovrstnem dogodku zunaj kraljestva v Evropi, ali za ta namen shranjevati dokumente za oglaševanje ali objavo;

[…]“

18. Nizozemski zakon v nadaljevanju določa, da se lahko izda dovoljenje za prirejanje različnih vrst iger za denar, med drugim za športne stave in stave z nagradnim skladom, ki so urejene v naslovih III in IV navedenega zakona.

19. Športne stave so opredeljene kot tekmovanje, pri katerem morajo sodelujoči uganiti ali napovedati rezultate vnaprej objavljenih športnih tekmovanj, razen konjskih dirk.

20. Na podlagi člena 16(1) nizozemskega zakona lahko pristojni nacionalni organ izda dovoljenje za organiziranje športnih stav samo eni pravni osebi, ki ima polno pravno sposobnost, za obdobje, ki ga ta organ določi. Člen 16(2) tega zakona določa, da se prihodki, ki so pridobljeni s stavo, po odštetju razdeljenih dobitkov in stroškov uporabijo za namene, za katere pravna oseba prireja športne stave.

21. Osebam, mlajšim od 18 let, sodelovanje pri stavah ni dovoljeno. Poleg tega se na podlagi člena 21 nizozemskega zakona ob izdaji dovoljenja določijo tudi pogoji, ki se med drugim nanašajo na število organiziranih stav, na način določitve nadomestnih rezultatov in seznama dobitkov, na vodenje in kritje stroškov organizacije, na določitev namena uporabe prihodkov, na statut in splošne akte pravne osebe, na nadzor izpolnjevanja teh pogojev, ki ga morajo izvajati organi, na predstavitev poročila, ki ga mora pravna oseba pripraviti vsako leto glede dejavnosti in finančnih rezultatov ter na način objave tega poročila.

22. Stave ureja naslov IV nizozemskega zakona. Nanašajo se na vsako dajanje možnosti staviti na rezultate konjskih dirk. Po odbitku tistega, kar je določeno s tem zakonom, mora biti celoten vložek razdeljen med osebe, ki so stavile na zmagovalca oziroma enega od zmagovalcev.

23. V skladu s členom 24 nizozemskega zakona lahko pristojni nacionalni organi izdajo dovoljenje za prirejanje stav z nagradnim skladom samo eni pravni osebi, ki ima polno pravno sposobnost, za obdobje, ki ga določi ta organ.

24. Ob izdaji dovoljenja za prirejanje stav z nagradnim skladom se lahko določi pogoje, ki se med drugim nanašajo na število konjskih dirk, na najvišji vložek na osebo, na odstotni delež, ki se zadrži pred razdelitvijo med zmagovalce stav, in na določitev namena uporabe tega odstotnega deleža, na nadzor izpolnjevanja teh pogojev, ki ga morajo izvajati organi, na obveznost neposrednega in posrednega preprečevanja nedovoljenih stav ali posredovanja pri stavah na krajih, kjer potekajo konjske dirke, kolikor je to mogoče.

25. Iz spisa in zlasti iz pojasnil, ki jih je predložila nizozemska vlada, je razvidno, da se dovoljenja načeloma izdajajo za obdobje petih let.

26. Dovoljenja vsebujejo podrobne določbe o načinu prirejanja iger, na katere se nanašajo. Če imetnik dovoljenja te pogoje krši, se dovoljenje lahko predčasno odvzame.

27. Dovoljenje za prirejanje športnih stav je od leta 1961 podeljeno fundaciji De Lotto. Fundacija De Lotto ima tudi dovoljenje za prirejanje iger s hitro srečko, lota in številčnih iger.

28. De Lotto je fundacija. Torej ne opravlja dejavnosti s pridobitnim namenom. Čisti dobiček se v celoti prenese na upravičence za podporo športa, telesne vzgoje, družbene blaginje, javnega zdravstva ali kulture.

29. Dovoljenje, izdano fundaciji De Lotto za prirejanje športnih stav, lota in številčnih iger, je bilo z odločbo z dne 10. decembra 2004 podaljšano za obdobje petih let, in sicer od 12. decembra 2004 do 11. decembra 2009.

30. Dovoljenje za prirejanje stav z nagradnim skladom je od leta 1998 podeljeno družbi SGR. V nasprotju s fundacijo De Lotto opravlja družba SGR dejavnost s pridobitnim namenom.( )

31. To dovoljenje je bilo z odločbo z dne 21. junija 2005 podaljšano za obdobje treh let.

II – Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje

A – Zadeva C‑258/08

32. Družba Ladbrokes prireja športne stave, in sicer zlasti neposredne stave. Na spletnem mestu (www.ladbrokes.com) ponuja več iger za denar, ki se v glavnem nanašajo na šport. Ponuja tudi možnost telefonskega sodelovanja pri stavah, ki jih prireja.

33. Družba Ladbrokes je te spletne igre ponudila osebam, ki prebivajo na Nizozemskem.

34. Ker je fundacija De Lotto menila, da je to ravnanje v nasprotju z nizozemskim zakonom in da ji povzroča škodo, je proti družbi Ladbrokes vložila tožbo pri Rechtbank Arnhem (Nizozemska). Med drugim je temu sodišču predlagala, naj nizozemskim državljanom prepreči sodelovanje pri igrah za denar, ki jih zadnjenavedena družba ponuja prek interneta, telefona ali na kakršen koli drug način, neposredno ali prek posrednika. Poleg tega je fundacija De Lotto sodišču predlagala, naj družbi Ladbrokes prepove ponujanje iger za denar na spletnem mestu, ki ima nizozemski naslov (v obravnavanem primeru na www.ladbrokes.nl).

35. Sodišče je s sodbo z dne 31. avgusta 2005 ugodilo tožbi fundacije De Lotto in družbi Ladbrokes pod grožnjo plačila kazni naložilo, naj sprejme ukrepe, s katerimi bo preprečila dostop do njenih iger za denar prek interneta in prek brezplačne telefonske številke.

36. Družba Ladbrokes je vložila pritožbo na Gerechtshof te Arnhem (Nizozemska). To pritožbeno sodišče je s sodbo z dne 17. oktobra 2006 potrdilo prvostopenjsko sodbo.

37. Ugotovilo je, da je družba Ladbrokes kršila člen 1 nizozemskega zakona. Kot neutemeljeno je zavrnilo trditev družbe Ladbrokes, da mora nacionalno sodišče presoditi, ali so v konkretnem primeru omejitve, ki so tej družbi naložene pod grožnjo plačila kazni, nujne in sorazmerne glede na cilja, ki ju uresničuje nizozemski zakon. Presodilo je tudi, da nizozemski zakon – glede na njegovo vsebino in okoliščine, v katerih se uporablja – dejansko prispeva k uresničevanju svojih ciljev, to sta preprečevanje odvisnosti od iger na srečo in boj proti goljufijam. Kot neupoštevno je zavrnilo navedbo družbe Ladbrokes, da ima dovoljenje za prirejanje iger za denar v Združenem kraljestvu. Nazadnje je poudarilo, da nizozemski zakon ni diskriminatoren, saj, po eni strani, prepoved iz člena 1 tega zakona velja brez razlike za vsa podjetja – nizozemska in tuja – in, po drugi strani, lahko pravne osebe s sedežem v drugih državah članicah pridobijo dovoljenje.

38. Družba Ladbrokes je zoper to sodbo pri Hoge Raad der Nederlanden (Nizozemska) vložila kasacijsko pritožbo.

39. Ob upoštevanju razlogov, navedenih v tej pritožbi, je Hoge Raad der Nederlanden prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

„1. Ali restriktivna nacionalna politika iger na srečo, ki je naravnana na nadzorovanje igralske strasti in dejansko prispeva k temu, da se cilja, ki jima sledi zadevna nacionalna ureditev, in sicer preprečevanje odvisnosti od iger na srečo in boj proti goljufijam, doseže s tem, da zaradi regulirane ponudbe iger na srečo obseg igralništva ostaja (mnogo) bolj omejen, kot bi bil, če nacionalnega sistema regulacije ne bi bilo, izpolnjuje pogoj, opredeljen v sodni praksi Sodišča Evropskih skupnosti, zlasti v sodbi z dne 6. novembra 2003 v zadevi Gambelli in drugi (C‑243/01, Recueil, str. I‑13031), da dejavnosti, ki se nanašajo na stave, omejuje koherentno in sistematično, čeprav je imetniku oziroma imetnikom dovoljenja dovoljeno, da ponudbo iger na srečo naredijo privlačno, s tem da uvedejo nove igre na srečo, s ponudbo iger na srečo prek oglaševanja pritegnejo pozornost širše javnosti in torej (potencialne) igralce odvračajo od nezakonite ponudbe iger na srečo (glej sodbo Sodišča z dne 6. marca 2007 v združenih zadevah Placanica in drugi, C‑338/04, C‑359/04 in C‑360/04, ZOdl., str. I-1891, točka 55, na koncu)?

2. (a) Ali mora nacionalno sodišče ob predpostavki, da je nacionalna ureditev politike iger na srečo v skladu s členom 49 ES, pri njeni uporabi v konkretnem primeru vsakič znova preizkušati, ali ukrepi, ki jih je treba sprejeti, kot je zapoved, da se s programsko opremo, ki je za to na voljo, rezidentom zadevne države onemogoči dostop do spletne strani za udeležbo pri igrah na srečo, ki se na njej ponujajo, v konkretnih okoliščinah primera kot taki in sami po sebi izpolnjujejo pogoj, da dejansko ustrezajo ciljem, ki so navedeni kot utemeljitev nacionalne ureditve, ter ali omejitev svobode opravljanja storitev, ki izhaja iz te ureditve in njene uporabe, ob upoštevanju teh ciljev ni nesorazmerna?

(b) Ali je pri odgovoru na vprašanje 2(a) pomembno, ali se ukrep, ki ga je treba sprejeti, ne predlaga in ga nacionalni organ ne naloži za zagotavljanje spoštovanja nacionalne ureditve, temveč v okviru civilnega postopka, v katerem organizator iger na srečo, ki deluje na podlagi zahtevanega dovoljenja, predlaga sprejetje ukrepa na podlagi civilnopravnega nezakonitega ravnanja, storjenega proti njemu, katerega vsebina je, da nasprotna stranka krši zadevno nacionalno ureditev, s čimer si pridobiva nepošteno prednost glede na stranko, ki deluje na podlagi zahtevanega dovoljenja?

3. Ali je torej treba člen 49 ES razlagati tako, da če v državi članici velja zaprt sistem izdaje dovoljenj za ponujanje storitev v zvezi z igrami na srečo, uporaba tega člena pristojnemu organu te države članice onemogoča, da bi ponudniku storitev – ki mu je bilo dovoljenje za opravljanje teh storitev prek interneta že izdano v drugi državi članici – prepovedal opravljanje teh storitev prek interneta v prvi državi članici?“

B – Zadeva C‑203/08

40. Družba Betfair omogoča sklepanje in vzajemno pogajanje o stavah glede športnih dogodkov, med drugim glede konjskih dirk, neposredno ali posredno prek interneta. Navedla je, da ima v Združenem kraljestvu in v več drugih državah članicah dovoljenje za opravljanje teh storitev.

41. Navedene storitve je želela ponuditi na nizozemskem trgu.

42. Zato je pri Minister van Justitie vložila prošnjo za pridobitev dovoljenja za prirejanje športnih stav in stav na rezultate konjskih dirk prek interneta ali neposredno. Navedeno ministrstvo je zavrnilo to prošnjo in pritožbo družbe Betfair zoper to zavrnitev. Družba Betfair je vložila tožbo na Rechtbank’s-Gravenhage (Nizozemska).

43. Družba Betfair je vložila tudi pritožbo, po eni strani, zoper odločbo z dne 10. decembra 2004, s katero je bilo fundaciji De Lotto podaljšano dovoljenje za prirejanje športnih stav, lota in številčnih iger, ter, po drugi strani, zoper odločbo z dne 21. junija 2005, s katero je bilo družbi SGR podaljšano dovoljenje za prirejanje stav na rezultate konjskih dirk.

44. Minister van Justitie je ti pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni. Družba Betfair je pri Rechtbank’s-Gravenhage vložila tožbo tudi zoper ti zavrnilni odločbi.

45. Rechtbank’s-Gravenhage je s sodbo z dne 8. decembra 2006 zavrnilo tožbi družbe Betfair kot neutemeljeni. Družba Betfair je vložila pritožbo na Raad van State (Nizozemska).

46. Ob upoštevanju razlogov, ki jih je navedla družba Betfair, je Raad van State prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

„1. Ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da če v državi članici velja zaprt sistem izdaje dovoljenj za ponujanje storitev v zvezi z igrami na srečo, uporaba tega člena pristojnemu organu te države članice onemogoča, da bi ponudniku storitev – ki mu je bilo dovoljenje za opravljanje teh storitev prek interneta že izdano v drugi državi članici – prepovedal opravljanje teh storitev prek interneta v prvi državi članici?

2. Ali se razlaga, ki jo je Sodišče podalo v zvezi s členom 49 ES in zlasti v zvezi z načelom enakosti in obveznostjo preglednosti, ki izhaja iz tega načela, v številnih posameznih primerih v zvezi z dovoljenji, uporabi za postopek izdaje dovoljenja za ponujanje storitev v zvezi z igrami na srečo v okviru zakonsko določenega sistema enega dovoljenja?

3. (a) Ali je lahko v okviru zakonsko določenega sistema enega dovoljenja podaljšanje dovoljenja obstoječega imetnika tega dovoljenja, ne da bi bila potencialnim kandidatom dana možnost, da se potegujejo zanj, ustrezno in sorazmerno sredstvo izpolnitve nujnih zahtev v splošnem interesu, kar je Sodišče priznalo kot utemeljeno omejitev svobode opravljanja storitev glede iger na srečo? Če je tako, pod katerimi pogoji?

(b) Ali je za odgovor na vprašanje 3(a) pomembno, ali je odgovor na vprašanje 2 pritrdilen oziroma nikalen?“

III – Analiza

47. Zdi se mi, da je treba pred preučitvijo različnih vprašanj, ki so postavljena v tej zadevi, predstaviti stališča glede premis, na katerih temeljijo vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo nizozemsko sodišče.

48. Prvič, skladnost nizozemske zakonodaje je treba preučiti glede na določbe člena 49 ES.

49. Najprej, igre za denar so namreč gospodarska dejavnost v smislu člena 2 ES( ) in so opredeljene kot opravljanje storitev. Gospodarski subjekti, ki jih prirejajo, se torej lahko sklicujejo na člena 43 ES in 49 ES.( ) Zato lahko zakonodaja države članice, ki omejuje možnost prirejanja iger za denar na ozemlju te države, pomeni omejitev svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, ki je s temi določbami prepovedana.( ) Poleg tega do danes ni bil sprejet noben ukrep, ki bi uredil ali uskladil ureditve iger za denar na ravni Skupnosti.

50. Dalje, iz dejanskega stanja obeh preučenih zadev je jasno razvidno, da sta družbi Betfair – v zadevi C-203/08 – in Ladbrokes – v zadevi C-258/08 – želeli prirejati igre za denar za osebe, ki prebivajo na ozemlju Nizozemske, ne da bi tam imeli sedež, temveč prek interneta ali telefona iz Združenega kraljestva. Tako se ti družbi lahko sklicujeta le na določbe Pogodbe glede svobode opravljanja storitev.

51. Drugič, predložitveni sodišči sta tudi upravičeni presoditi, da je nacionalna zakonodaja, ki določa, da ima pravico do ponujanja iger za denar osebam, ki prebivajo na nizozemskem ozemlju, samo en gospodarski subjekt z izključno pravico, lahko v skladu s pravom Skupnosti.

52. Tako najprej ni sporno, da nizozemska zakonodaja, katere cilj in posledica je ponudnikom storitev, kot sta družbi Betfair in Ladbrokes s sedežem v Združenem kraljestvu, preprečiti ponujanje njihovih iger za denar osebam, ki prebivajo na nizozemskem ozemlju, in tem osebam preprečiti dostop do teh storitev, pomeni omejitev svobode opravljanja storitev v smislu člena 49 ES.

53. Dalje, v skladu z ustaljeno sodno prakso lahko države članice tudi omejijo organizacijo in prirejanje iger za denar na njihovem ozemlju z namenom varstva potrošnikov pred čezmerno potrošnjo pri igranju in varovanja javnega reda zaradi nevarnosti goljufij, ki nastane zaradi velikega obsega denarnih sredstev, ki se zberejo pri igrah za denar.( )

54. Vendar je, da bi bila zakonodaja države članice, ki je bila sprejeta v ta namen, v skladu s pravom Skupnosti, potrebno, da se jo uporablja nediskriminatorno, da je primerna za dosego zastavljenega cilja in da je sorazmerna, to je, da ne presega tistega, kar je potrebno za dosego tega cilja.( )

55. Pri nadzoru spoštovanja teh pogojev je Sodišče presodilo, da ima država članica pravico podeliti dovoljenje za prirejanje iger za denar le enemu subjektu.( ) Po mnenju Sodišča ima podelitev izključne pravice za prirejanje iger za denar prek interneta samo enemu gospodarskemu subjektu, če ta subjekt opravlja svoje dejavnosti pod nadzorstvom države in v skladu z njenimi cilji, dejansko to prednost, da se želja po igranju in prirejanje teh iger usmerja v nadzorovane okvire, da se preprečuje tveganja, da bi se take igre prirejale v goljufive in kaznive namene, ter da se ustvarjene dobičke uporablja za splošno koristne namene.( )

56. Izbira sistema izključne pravice, ki se podeli samo enemu subjektu – ne pa več subjektom, katerih dejavnost bi bila strogo urejena – spada v diskrecijsko pravico držav članic.( ) Glede tega dejstvo, da je država članica izbrala drugačen sistem varstva, kot ga je sprejela druga država članica, ne more vplivati na presojo nujnosti predpisov, sprejetih na tem področju, in njihove sorazmernosti. Te je treba presojati samo glede na cilje, ki si jih prizadevajo uresničiti organi zainteresirane države članice, in glede na raven varstva, ki ga nameravajo zagotoviti.( )

57. Po mojem mnenju ta sodna praksa zasluži polno potrditev. Kot pravilno navaja predložitveno sodišče v zadevi C-203/08, dovoljenje, izdano enemu subjektu, po eni strani poenostavlja nadzor nad njim in nad spoštovanjem pravil, ki se nanašajo na dovoljenje, po drugi strani pa preprečuje, da bi prišlo do konkurence med imetniki dovoljenja, ki bi povzročila povečanje ponudbe in oglaševanja.

58. Po mojem mnenju je treba ohraniti tudi pravico držav članic, da izberejo sistem izključne pravice, ki se jo podeli le enemu subjektu, kajti v pravnem redu Skupnosti konkurenca ni samemu sebi namenjen cilj. Gre za sredstvo, ki omogoča uresničitev ciljev, določenih v členu 2 ES, ki jim sledi Evropska skupnost. Svobodna konkurenca spodbuja skladen razvoj gospodarskih dejavnosti in zaposlenost ter s tem zvišanje ravni kakovosti življenja državljanov Evropske unije, saj – če je poštena – na splošno zagotavlja tehnološki napredek in izboljšuje kakovost storitve ali proizvoda ter hkrati zagotavlja znižanje stroškov. Konkurenca torej koristi potrošnikom, ker imajo tako na voljo kakovostnejše proizvode ali storitve po ugodnejši ceni.

59. Vendar pa te prednosti ne nastajajo na področju iger za denar. Te igre lahko namreč delujejo in obstanejo le, če igralci v veliki večini več izgubijo kot pridobijo. Samo bistvo te dejavnosti, katere dobičkonosnost temelji na privlačnosti sanj, je v tem, da se z zrcaljenjem privida morebitne obogatitve osiromaši tiste, ki se temu prepustijo. Postavitev ponudnikov teh storitev v konkurenčni položaj glede iste vrste igre – kar bi jih zagotovo pripravilo do tega, da bi potrošnikom ponujali vse privlačnejše igre z namenom doseganja čim večjih dobičkov – pomeni nevarnost, da bi se gospodinjstva napeljevalo, naj zapravijo več, kot znašajo njihova sredstva, namenjena za razvedrilo, oziroma bi lahko povzročilo pravo odvisnost od iger na srečo. Mogoče bi bilo celo trditi, da bi čisto ekonomska logika po naravni poti vodila v tak položaj. Tako bi se oddaljili od ciljev, ki jih določa člen 2 ES.

60. Sodišče z razlago obsega svoboščin prostega pretoka na področju iger za denar torej ne bi smelo državam članicam naložiti odprtja trga na tem področju, ker to ne pomeni vira napredka in razvoja, temveč bi jim moralo pustiti, da sprejmejo in prevzamejo svojo odgovornost.

61. S to trditvijo ne želim izpodbijati sodne prakse, v skladu s katero je organizacija in prirejanje iger za denar gospodarska dejavnost, niti pravice gospodarskih subjektov, ki jo izvajajo, do sklicevanja na svoboščine prostega pretoka. Namen te sodne prakse je v tem, da se omogoči nadzor nad tem, ali države članice izvršujejo svoje pristojnosti na tem področju in na drugih področjih pridržanih pristojnosti v skladu z obveznostmi, ki so jih sprejele v okviru Skupnosti.

62. Želim reči le, da bi morala država članica zaradi posebnega značaja iger za denar igro prepustiti svobodni konkurenci le, če bi se ta država članica odločila iz te igre napraviti običajno in navadno gospodarsko dejavnost, katere prvi cilj je, da ustvari kar največji dobiček.

63. Vprašanja za predhodno odločanje, postavljena v teh dveh zadevah, obsegajo štiri vprašanja, ki jih bom preučil eno za drugim. Nanašajo se, prvič, na koherentnost nacionalne zakonodaje – ki je namenjena preprečevanju odvisnosti od iger na srečo in boju proti goljufijam – če je imetniku izključne pravice dovoljeno uvajanje novih iger in oglaševanje (prvo vprašanje v zadevi C-258/08), drugič, na obseg nadzora nad sorazmernostjo, ki ga mora izvesti nacionalno sodišče ob presoji skladnosti njegovega nacionalnega prava s pravom Skupnosti (drugo vprašanje, točki (a) in (b), v zadevi C-258/08), tretjič, na uporabo načela vzajemnega priznavanja glede dovoljenja za prirejanje iger prek interneta (prvo vprašanje v zadevi C-203/08 in tretje vprašanje v zadevi C-258/08) in, četrtič, na uporabo načela enakega obravnavanja in obveznosti preglednosti v zvezi z dovoljenjem, ki se podeli samo enemu subjektu, in v zvezi s podaljšanjem tega dovoljenja (drugo in tretje vprašanje, točki (a) in (b), v zadevi C‑203/08).

A – Koherentnost nacionalne zakonodaje, ki je namenjena preprečevanju odvisnosti od iger na srečo in boju proti goljufijam, medtem ko dovoljuje ustvarjanje novih iger in oglaševanje (zadeva C-258/08)

64. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali je mogoče nacionalno ureditev države članice, ki omejuje opravljanje iger za denar s ciljema preprečevanja odvisnosti od iger na srečo in boja proti goljufijam in ki dejansko prispeva k uresničevanju teh ciljev, šteti za ureditev, ki navedena cilja uresničuje koherentno in sistematično, če je imetniku oziroma imetnikom izključne pravice dovoljeno, da svojo ponudbo z uvajanjem novih iger in oglaševanjem naredijo privlačno.

65. To sodišče postavlja to vprašanje zaradi stališč, ki jih je Sodišče sprejelo v zgoraj navedenih sodbah Gambelli in drugi ter Placanica in drugi. Tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Gambelli in drugi presodilo, da zakonodaja države članice, ki bi omejevala organizacijo in prirejanje športnih stav s ciljem varstva potrošnikov pred pretiranim spodbujanjem k igranju, medtem ko bi organi te države dejansko spodbujali potrošnike k sodelovanju pri teh igrah, da bi državna blagajna od tega imela dobiček, tega cilja ne bi uresničevala koherentno in sistematično in bi bila zato v nasprotju s pravom Skupnosti.( )

66. V zgoraj navedeni sodbi Placanica in drugi je Sodišče navedlo, da če je cilj ureditve države članice na področju iger za denar v tem, da se te dejavnosti usmeri v okolja, ki jih je mogoče nadzorovati, zato da bi se preprečilo njihovo prirejanje v kriminalne namene, je potrebno, da so subjekti, ki so pridobili dovoljenja, zanesljiva in tudi privlačna alternativa prepovedanim dejavnostim, kar lahko vključuje ponudbo obsežne vrste iger, oglaševanje v določenem obsegu in zatekanje k novim načinom prodaje.( )

67. Predložitveno sodišče želi izvedeti, kako je treba uskladiti ti dve sodni praksi glede na nacionalno ureditev, saj je njen cilj – naj spomnim – varstvo potrošnika pred pretiranim spodbujanjem k igri in hkrati boj proti goljufijam.

68. Menim, da presoja nacionalnega sodišča – ki je razvidna iz predložitvene odločbe in povzeta v obravnavanem vprašanju za predhodno odločanje –, v skladu s katero zadevna zakonodaja dejansko prispeva k uresničevanju teh dveh ciljev, očitno omogoča, da se na navedeno vprašanje odgovori pritrdilno. Svoje stališče utemeljujem s temi razlogi.

69. Kot sem že omenil, je pogoj za skladnost ureditve države članice, ki omejuje svoboščino prostega pretoka, s pravom Skupnosti med drugim to, da je ta ureditev primerna za uresničitev zastavljenega cilja. V skladu s sodno prakso mora ta cilj uresničevati koherentno in sistematično.( )

70. Ta zahteva temelji na zdravi pameti. Tako ukrep, ki omejuje svoboščino prostega pretoka in ki cilja, na katerem temelji, ne uresničuje koherentno in sistematično, ni primeren za uresničitev tega cilja. Zato omejitve temeljne svoboščine, ki jo določa pravo Skupnosti, ni mogoče upravičiti s ciljem, navedenim v utemeljitev te ureditve, saj tega cilja v nobenem primeru ni mogoče uresničiti. Z drugimi besedami, navedeni razlog je v takšnih okoliščinah le pretveza.

71. Tako je Sodišče nedavno presodilo, da je zakonodaja države članice, ki prepoveduje oglaševanje zdravljenja in kirurških posegov, ki se opravljajo v zasebnih zdravstvenih ustanovah, na nacionalnih televizijskih postajah, pod določenimi pogoji pa dovoljuje tako oglaševanje na lokalnih televizijskih postajah, nekoherentna.( ) Enako je bilo v zvezi z ureditvijo države članice, na podlagi katere je bilo za odprtje zobozdravstvene ambulante treba pridobiti dovoljenje, ki je bilo pogojeno s tem, da obstaja potreba po teh storitvah, medtem ko za ustanovitev ordinacije skupine zobozdravnikov, ki ponuja enake storitve, ta pogoj ni veljal.( )

72. Zgoraj navedena sodba Gambelli in drugi je v skladu s to sodno prakso, čeprav se nekoherentnost, na katero je opozorilo Sodišče v tej sodbi, ne nanaša na vsebino same zakonodaje, temveč na njeno konkretno uporabo s strani nacionalnih organov. Iz te sodbe je namreč razvidno, da država članica ne more veljavno sprejeti omejevalnega predpisa na področju iger za denar le zaradi varstva potrošnikov pred nevarnostjo pretiranega zapravljanja, če pa dejansko vodi močno politiko spodbujanja teh istih potrošnikov k sodelovanju pri teh igrah.

73. V vseh teh primerih se torej nacionalna zakonodaja izkaže kot neprimerna za uresničitev cilja, ki mu sledi, ker je ali že v sami zasnovi nedosledna ali pa je njena konkretna uporaba v nasprotju s tem ciljem.

74. V obravnavanih zadevah pa položaj ni takšen. Ravno nasprotno od položaja, na katerega se nanaša zgoraj navedena sodba Gambelli in drugi, cilj nizozemskega zakona namreč ni le varstvo potrošnikov pred odvisnostjo od iger na srečo, temveč tudi boj proti goljufijam. V skladu s sodno prakso je treba pri presoji o tem, ali je ureditev primerna za uresničitev teh dveh ciljev, ta cilja obravnavati skupaj.( )

75. Iz tega je razvidno, da se pri preizkusu skladnosti nizozemskega zakona s pravom Skupnosti ravnanja imetnikov izključnih pravic za prirejanje iger za denar ne sme presojati le glede na cilj varstva potrošnikov pred odvisnostjo od iger na srečo, temveč tudi glede na cilj boja proti goljufijam.

76. Videli smo, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Placanica in drugi potrdilo, da bi bilo za uresničitev tega drugega cilja lahko potrebno, da subjekti, ki so pridobili dovoljenja, ponudijo obsežno vrsto iger, da oglašujejo v določenem obsegu in da uvajajo nove igre, da bi bili privlačna alternativa tajnim in prepovedanim igram. To stališče je treba potrditi. Za usmerjanje igralcev v zakonito okolje je namreč potrebno, da je to okolje dovolj privlačno, da zadosti potrebam po igranju v čim širšem obsegu, in sicer zato, da se ti potrošniki ne bi usmerili k nedovoljenemu okolju ali spodbujali njegovega razvoja.

77. Tako okoliščina, da je imetnikom izključne pravice za prirejanje iger za denar na Nizozemskem dovoljeno, da z ustvarjanjem novih iger in z oglaševanjem naredijo svojo ponudbo privlačno, sama po sebi ni nekoherentna glede na cilja, ki ju uresničuje nizozemska zakonodaja, če se ju obravnava skupaj, saj takšen pristop odlično prispeva k boju proti goljufijam.

78. Vendar – glede na to, da je cilj nizozemske zakonodaje tudi varstvo potrošnikov pred odvisnostjo od iger na srečo – morata biti ustvarjanje novih iger in oglaševanje, da bi bila združljiva z uresničevanjem tega cilja, strogo omejena in mora država članica nad njima izvajati strog nadzor. Pogoj za uskladitev ciljev, ki ju uresničuje nizozemska zakonodaja, je torej, da sta ponudba imetnikov izključne pravice in oglaševanje dovoljenih iger zadostna, da potrošniki ostanejo v zakonitem okolju, pa vendar ne tolikšna, da bi jih pretirano spodbujala k igranju, oziroma vsaj ne tolikšna, da bi najšibkejše med njimi spodbujala k zapravljanju večjega deleža svojega dohodka, kot ga lahko namenijo za razvedrilo.

79. Očitno je, da je ravnotežje med tema dvema ciljema v konkretnem primeru težko najti. Gre za kompleksno presojo predvidljivih tveganj in posledic, ki jih povzročajo igre, ki se prirejajo v zadevni državi članici, ter oglaševanja teh iger. Zato je treba pri presoji, ali takšna zakonodaja države članice, kot je nizozemski zakon, spoštuje to ravnotežje in ali je torej mogoče šteti, da navedena cilja uresničuje koherentno in sistematično, upoštevati ta načela.

80. Prvič, kot navaja predložitveno sodišče, je treba zaradi velike težavnosti te presoje državam članicam priznati široko diskrecijsko pravico. Poleg tega je to priznanje v skladu s sodno prakso na področju iger za denar, na podlagi katere je treba državam članicam priznati dovolj široko diskrecijsko pravico pri določanju zahtev, ki so potrebne za varstvo igralcev in širše – ob upoštevanju družbeno‑kulturnih posebnosti vsake države članice – za varstvo družbenega reda.( )

81. Drugič, presojo o primernosti zadevne nacionalne zakonodaje za uresničitev ciljev, ki jim sledi, je treba prepustiti nacionalnim sodiščem, ki so v najboljšem položaju za konkretno presojo pogojev uporabe navedene zakonodaje in njenih konkretnih učinkov.( )

82. Iz navedenega je razvidno, da je treba nacionalno zakonodajo šteti za primerno za uresničitev ciljev, ki jim sledi, če nacionalno sodišče – kot v obravnavani zadevi – presodi, da ta zakonodaja dejansko prispeva k uresničevanju vseh svojih ciljev. Takšna presoja sodišča namreč vključuje ugotovitev, da ponudba iger in dovoljeno oglaševanje ne povzročata pretiranega spodbujanja k igranju, ki bi dejansko povzročalo zadolževanje ali odvisnost.

83. Komisija v svojih pisnih stališčih s to analizo ni popolnoma soglašala. Natančneje, dvomila je o možnosti, da bi bila zadevna nizozemska ureditev lahko utemeljena s ciljem boja proti goljufijam. Spomnila je na sodno prakso, na podlagi katere je dokazno breme na državi članici, katere zakonodaja omejuje svoboščino prostega pretoka.( ) Trdila je, da je to sodno prakso mogoče uporabiti na področju iger za denar, kot je to razvidno iz sodbe v zadevi Lindman.( )

84. Komisija je navedla, da predložitvena odločba ne vsebuje ničesar, na podlagi česar bi lahko sklepali, da so nezakonite igre na Nizozemskem resen problem. Spomnila je, da je v zadevi, na podlagi katere je bila sprejeta zgoraj navedena sodba Placanica in drugi, italijanska vlada navedla podatke, ki so dokazovali, da so igre in nezakonite stave v Italiji resen problem.

85. Dvomom Komisije glede tega, ali nizozemska vlada lahko utemelji svojo zakonodajo s ciljem boja proti kriminalu, se ne pridružujem.

86. V skladu s sodno prakso je res dolžnost države članice, katere zakonodaja omejuje svoboščino prostega pretoka, da dokaže nujnost in sorazmernost te omejitve. Vendar je treba obseg te obveznosti presojati glede na interes, ki se ga s to zakonodajo želi varovati.

87. Tako je, če gre za varstvo zdravja ljudi, državi članici dovoljeno, da sprejme zakonodajo, s katero se omeji svoboščino prostega pretoka, ne da bi bilo treba čakati, da se ta nevarnost uresniči.( ) Zadostuje, da obstaja možnost nevarnosti za zdravje. Po mojem mnenju mora takšna razlaga prevladati tudi glede varstva družbe pred nevarnostjo nastanka hudih motenj javnega reda.

88. V zvezi z igrami za denar ima država članica pravico presoditi, da njeno prebivalstvo te igre pritegnejo in da bo – če njegove potrebe ne bodo zadovoljene v zakonitem okolju – iskalo zadovoljitev v nezakonitem okolju. Poleg tega obstaja zaradi velikega obsega denarnih sredstev, ki se lahko zberejo pri tej dejavnosti, upravičena skrb, da bi se razvile tajne dejavnosti, ki bi povzročale hude motnje javnega reda.

89. V zvezi s tem je Sodišče priznalo, da loterije, organizirane v velikem obsegu( ), igralni avtomati( ), športne stave( ) in igre v igralnicah( ) lahko povzročijo visoko tveganje kaznivih dejanj in goljufij zaradi velikega obsega denarnih sredstev, ki se lahko zberejo pri teh dejavnostih.

90. Država članica lahko tudi upravičeno presodi, da zaradi sodobnih tehnologij komuniciranja, zlasti zaradi interneta, del njenega prebivalstva igre za denar še bolj pritegnejo in da so tveganja zaradi nenadzorovanosti te dejavnosti še večja. Ta sistem komunikacije je namreč vsem osebam, ki ga uporabljajo, omogočil dostop do velikega števila internetnih iger. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Baw International jasno presodilo, da so te igre potencialno nevarne in da je – zaradi neobstoja neposrednega stika med potrošnikom in operaterjem – pri igrah za denar, ki so dostopne prek interneta, nevarnost ogoljufanja potrošnikov s strani operaterjev drugačna in večja v primerjavi s to nevarnostjo na tradicionalnih trgih teh iger.( )

91. Poleg tega smo videli, da imajo države članice dovolj široko diskrecijsko pravico, da določijo zahteve, ki so potrebne za varstvo igralcev in družbenega reda, glede na njihove družbeno-kulturne posebnosti.

92. Glede na te ugotovitve in sodno prakso obramba temeljnih svoboščin prostega pretoka po mojem mnenju torej ne upravičuje, da bi se od države zahtevalo, da mora počakati na dejanski razvoj dejavnosti prirejanja nezakonitih iger na njenem ozemlju, da bi lahko sprejela ukrepe za določitev pravil za opravljanje teh dejavnosti in za boj proti takšni praksi. Država članica ima pravico, da zakonodajo, ki omejuje to dejavnost, utemelji z nevarnostjo goljufij, povezanih z igro, ne da bi se od nje zahtevalo, da mora biti sposobna dokazati, da na njenem ozemlju dejansko prihaja do goljufij.

93. Z drugimi besedami, država članica ima pravico preventivno sprejeti omejevalne ukrepe, katerih namen je boj proti goljufijam.

94. Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, naj odgovori, da je treba šteti, da zakonodaja države članice, ki omejuje opravljanje iger za denar s ciljema preprečevanja odvisnosti od iger na srečo in boja proti goljufijam, in na podlagi katere je imetniku oziroma imetnikom izključne pravice za prirejanje teh iger dovoljeno, da svojo ponudbo z uvajanjem novih iger in oglaševanjem naredijo privlačno, ta cilja uresničuje koherentno in sistematično, če v skladu s presojo nacionalnega sodišča ta zakonodaja, glede na njeno vsebino in način izvajanja, dejansko prispeva k uresničevanju obeh zastavljenih ciljev.

B – Obseg nadzora skladnosti nacionalne zakonodaje (zadeva C‑258/08)

95. V točki 75 zgoraj navedene sodbe Gambelli in drugi je Sodišče presodilo, da mora predložitveno sodišče preveriti, ali zadevna nacionalna zakonodaja, glede na njeno konkretno uporabo, resnično zagotavlja doseganje ciljev, ki lahko upravičita to nacionalno zakonodajo, in ali omejitve, ki jih nalaga, glede na ta cilja niso nesorazmerne. Le Hoge Raad der Nederlanden se sprašuje o obsegu te obveznosti.

96. Tako z drugim vprašanjem, točka (a), sprašuje, ali mora nacionalno sodišče, potem ko je ugotovilo, da je njegova zakonodaja v skladu s členom 49 ES, v vsakem konkretnem primeru uporabe preveriti tudi, ali je ukrep, s katerim se želi zagotoviti spoštovanje te zakonodaje – kot je zapoved gospodarskemu subjektu, da onemogoči dostop do svoje internetne strani, na kateri ponuja igre za denar, osebam, ki prebivajo na nacionalnem ozemlju –, primeren za uresničitev ciljev, ki jim navedena zakonodaja sledi, in ali je sorazmeren.

97. Z drugim vprašanjem, točka (b), sprašuje tudi, ali mora biti odgovor na to vprašanje drugačen, če ukrep predlaga gospodarski subjekt, ki je imetnik izključne pravice za prirejanje iger za denar, v okviru civilnega postopka, ne pa javni organ.

98. Ti vprašanji temeljita na argumentaciji družbe Ladbrokes v pritožbi pred predložitvenim sodiščem v zadevi C‑258/08, ki meni, da bi moralo sodišče, ki je meritorno odločalo o zadevi, pogoj, ki je naveden v točki 75 zgoraj navedene sodbe Gambelli in drugi, v zvezi z zapovedjo, ki jo je predlagala fundacija De Lotto, presojati in concreto. Po mnenju družbe Ladbrokes bi moralo nacionalno sodišče pri tej presoji upoštevati tudi dejstvo, da je imela ta družba dovoljenje za prirejanje iger za denar prek interneta v Združenem kraljestvu.

99. Menim, da sodišče, ki je meritorno odločalo o zahtevku, ki ga je vložila fundacija De Lotto, ni bilo dolžno preveriti in dokazati, da je bil izvršilni ukrep – kot je zapoved družbi Ladbrokes – primeren za uresničitev ciljev, ki jima sledi nizozemska zakonodaja, niti da je bil ta ukrep sorazmeren. Menim tudi, da je ta odgovor neodvisen od dejstva, da je bila ta zapoved predlagana in izrečena v okviru zasebnopravnega spora, ne pa na podlagi zahteve državnih organov.

100. Ta moja stališča temeljijo na obsegu dolžnosti nacionalnega sodišča glede nadzora nad spoštovanjem načela sorazmernosti – kot izhaja iz sodne prakse in, natančneje, iz točke 75 zgoraj navedene sodbe Gambelli in drugi – ter na vsebini in posledicah zapovedi, ki je bila izrečena proti družbi Ladbrokes.

101. V skladu s sodno prakso mora država članica, če ob izvajanju svojih pristojnosti omeji svoboščino prostega pretoka zaradi varstva interesa, ki je določen v Pogodbi oziroma ga sodna praksa šteje za utemeljenega, biti sposobna dokazati, da je ta omejitev primerna za dejansko varstvo tega legitimnega interesa in da je sorazmerna s tem ciljem.

102. Država članica ima pravico, da utemelji omejitev s sklicevanjem na legitimni interes, pod pogojem, da je ta omejitev primerna za varstvo navedenega legitimnega interesa. Namen pogoja sorazmernosti v ožjem smislu je, da se omejitev omeji na tisto, kar je potrebno za varstvo tega interesa. Ta dva pogoja veljata zato, ker morajo države članice ob izvajanju svojih pristojnosti spoštovati zaveze, ki so jih sprejele s Pogodbo, in, natančneje, temeljne svoboščine prostega pretoka. Če država članica omeji eno od teh svoboščin, navedena pogoja omogočata najti pravo ravnotežje med tem, kar se naloži zaradi varstva zadevnega interesa, in zadevno temeljno svoboščino.

103. V tej fazi analize lahko torej ugotovim, da mora država članica pri izvajanju svojih pristojnosti prav zaradi obstoja omejitve svoboščine prostega pretoka spoštovati zgoraj navedena pogoja, torej skupnostno načelo sorazmernosti v širšem smislu.( ) Ob neobstoju omejitve to načelo ne velja in se dejavnost države članice nadzoruje le glede na splošna načela nacionalnega prava te države.( )

104. V sodni praksi je natančneje določen obseg nadzora nad spoštovanjem načela sorazmernosti, ki ga mora opraviti nacionalno sodišče. Po eni strani mora preučiti vsako omejitev, ki jo določa nacionalno pravo, posebej.( ) Tako je moralo nacionalno sodišče v zvezi italijansko zakonodajo, ki je bila obravnavana v zgoraj navedeni sodbi Placanica in drugi, na podlagi te obveznosti zaporedoma presojati upravičenost obveznosti gospodarskih subjektov, da pridobijo koncesijo, upravičenost načina podelitve koncesij in zlasti izključitve družb, pri katerih ni mogoče vedno ugotoviti identitete posameznih delničarjev, upravičenost obveznosti pridobiti dovoljenje policije in, nazadnje, upravičenost kazenskih sankcij za kršitev te zakonodaje.

105. Po drugi strani mora nacionalno sodišče opraviti dva preizkusa. Prvič, preizkusiti mora vsebino svoje zakonodaje, kot je zapisana. Zakonodaja, ki omejuje eno od svoboščin prostega pretoka, torej ni v skladu s pravom Skupnosti, če je – takšna, kot jo je predvidel nacionalni zakonodajalec – diskriminatorna, če je neprimerna za uresničitev ciljev, ki jim sledi, oziroma če je nesorazmerna.

106. Vendar ta teoretični preizkus ne zadostuje. Drugič, nacionalno sodišče mora preučiti okoliščine, v katerih se nacionalna zakonodaja konkretno uporablja. Preveriti mora tudi, ali pristojni organi in, v ustreznih okoliščinah primera, gospodarski subjekti, ki izvajajo zadevno zakonodajo, to uporabljajo nediskriminatorno, v skladu z njenimi cilji in sorazmerno.( )

107. Ta nadzor nad izvajanjem zadevne zakonodaje je potreben, da bi se zagotovilo, da je omejitev svoboščine prostega pretoka resnično utemeljena z obrambo legitimnega interesa, na katerega se je sklicevalo v zvezi s to omejitvijo. Tako v skladu s točko 69 zgoraj navedene sodbe Gambelli in drugi država članica ne more utemeljiti omejitev, ki so določene v njeni nacionalni zakonodaji in ki se nanašajo na zmanjšanje priložnosti za igranje, z varstvom javnega reda, če v resnici organi države članice spodbujajo potrošnike k sodelovanju pri igrah za denar, da bi državna blagajna od tega imela korist.

108. Predložitveno sodišče je navedlo, da je bil v postopku v glavni stvari ta nadzor opravljen in da je na njegovi podlagi sodišče, ki je meritorno odločalo o zadevi, presodilo, da je nizozemska ureditev v skladu s členom 49 ES. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, je za to presojo pristojno nacionalno sodišče.

109. Za nadaljnjo analizo tega vprašanja je torej treba izhajati iz predpostavke, da je ta presoja pravilna, ne da bi v tej fazi vnaprej sodili o posledicah odgovora Sodišča na četrto vprašanje, ki se nanaša na domet – v okviru tega spora – načela enakega obravnavanja in obveznosti preglednosti, ki izhajata iz člena 49 ES.

110. Postavlja se torej vprašanje, ali mora nacionalno sodišče, potem ko je v skladu s sodno prakso Sodišča preverilo, da je nizozemski zakon v skladu s členom 49 ES, preizkusiti in dokazati tudi, da je zapoved družbi Ladbrokes, da onemogoči dostop do svoje internetne strani osebam, ki prebivajo na ozemlju Nizozemske, primerna za uresničitev ciljev, ki jim sledi ta zakon, in sorazmerna z njimi.

111. Menim, da nacionalno sodišče ni dolžno opraviti tega preizkusa, ker se zapoved strogo omejuje na to, da se zagotovi uporaba člena 1(a) nizozemskega zakona, ki določa, da je katerikoli osebi, ki nima dovoljenja, prepovedano prirejanje iger za denar na Nizozemskem. Zapoved sama po sebi ne postavlja nobene nove omejitve glede svobode opravljanja storitev, ki ne bi bila že določena z navedeno določbo. Njen cilj in posledica je le zagotovitev uporabe te določbe.

112. Zato ni potrebno, da nacionalno sodišče preizkusi in dokaže, da je zadevni izvršilni ukrep v skladu s skupnostnim načelom sorazmernosti, v posebnih okoliščinah primera, ki ga obravnava, in, natančneje, glede gospodarskega subjekta, proti kateremu se sprejme. Presoja nacionalnega sodišča, da je nizozemski zakon v skladu s členom 49 ES, mora veljati za vse ukrepe, ki so strogo omejeni na zagotovitev spoštovanja tega predpisa, ne glede na vrsto zadevnega gospodarskega subjekta in vrsto postopka, v okviru katerega se predlaga izvršitev.

113. Da bi se prepričali o nepotrebnosti takega preizkusa, zadošča ugotovitev, da če bi sledili tezi družbe Ladbrokes, bi morali upoštevati možnost, da bo treba sporno zapoved razglasiti za nično, zaradi česar bi bila nizozemska zakonodaja neučinkovita glede tega gospodarskega subjekta, čeprav je bilo presojeno, da je omejitev, ki jo določa ta zakonodaja, v skladu s pravom Skupnosti. Z drugimi besedami, teza družbe Ladbrokes ponovno vzbuja dvom o tej skladnosti.

114. Na podlagi teh ugotovitev lahko sklepam, da ta analiza ni odvisna od tega, ali zadevni izvršilni ukrep predlaga javni organ ali pa ga, kot v obravnavanem primeru, zahteva gospodarski subjekt, ki je imetnik dovoljenja za prirejanje iger za denar v zadevni državi članici, v okviru spora med zasebnopravnimi subjekti.

115. Pomembno je, da je nacionalna zakonodaja, ki omejuje svoboščino prostega pretoka in uporabo katere ima zadevni ukrep namen zagotoviti, v skladu s pravom Skupnosti. Če se je spoštovanje tega pogoja preizkusilo v skladu s sodno prakso Sodišča, spada izbira ukrepa, ki je strogo omejen na zagotavljanje uporabe te zakonodaje, v okvir lastnih pristojnosti zadevne države članice. Ta lahko torej svobodno odloči, ali morajo biti ti ukrepi sprejeti na podlagi predloga javnega organa ali pa, kot v obravnavanem primeru, na podlagi tožbe zasebnopravnega subjekta v okviru spora med zasebnopravnimi subjekti.

116. Sodišču torej predlagam, naj na drugo vprašanje, točki (a) in (b), Hoge Raad der Nederlanden odgovori tako. Po eni strani nacionalno sodišče, potem ko ugotovi, da je njegova zakonodaja v skladu s členom 49 ES, ni dolžno v vsakem konkretnem primeru uporabe preveriti tudi, ali je ukrep, s katerim se želi zagotoviti spoštovanje te zakonodaje – kot je zapoved gospodarskemu subjektu, da onemogoči dostop do svoje spletne strani, na kateri ponuja igre za denar, osebam s prebivališčem na nacionalnem ozemlju – primeren za uresničitev ciljev, ki jima sledi navedena zakonodaja, in ali je navedeni ukrep sorazmeren, če je ta izvršilni ukrep strogo omejen na to, da se zagotovi spoštovanje te zakonodaje. Po drugi strani odgovor na to vprašanje ne more biti različen glede na to, ali zadevni ukrep predlaga javni organ ali zasebnopravni subjekt v okviru spora med zasebnopravnimi subjekti.

C – Veljavnost načela vzajemnega priznavanja dovoljenja za prirejanje iger prek interneta, ki ga je izdala država članica gospodarskemu subjektu, ki ima sedež na njenem ozemlju (zadevi C‑203/08 in C-258/08)

117. Le Raad van State s prvim vprašanjem za predhodno odločanje v zadevi C‑203/08 in Hoge Raad der Nederlanden s tretjim vprašanjem za predhodno odločanje v zadevi C-258/08 Sodišče v bistvu sprašujeta, ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da okoliščina, da je država članica ponudniku iger prek interneta, ki ima sedež na njenem ozemlju, izdala dovoljenje za opravljanje dejavnosti na njenem ozemlju, nasprotuje temu, da pristojni organi druge države članice, v kateri za igre za denar velja sistem dovoljenj, ki so omejena na le en subjekt, takemu ponudniku storitev prepovejo ponujanje iger prek interneta osebam, ki prebivajo na ozemlju te druge države.

118. To vprašanje je Sodišču predloženo, ker je družba Betfair navedla, da mora Kraljevina Nizozemska na podlagi načela vzajemnega priznavanja, navedenega v sodbi Rewe-Zentral, imenovani „Cassis de Dijon“( ), priznati dovoljenja, ki so jih izdale druge države članice.

119. Menim, da temu stališču ni mogoče pritrditi iz dveh razlogov.

120. Po eni strani – v skladu s stališčem, ki ga je Sodišče sprejelo v zgoraj navedeni sodbi Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Baw International – načelo vzajemnega priznavanja ne velja za dovoljenja za prirejanje iger za denar prek interneta.

121. Tako je Sodišče v navedeni sodbi presodilo, da lahko država članica – ker igre za denar, ki se ponujajo prek interneta, niso predmet usklajevanja na ravni Skupnosti – upravičeno meni, da same okoliščine, da gospodarski subjekt zakonito ponuja take storitve v drugi državi članici – v kateri ima sedež in v kateri zanj načeloma že veljajo pravni pogoji ter ga nadzorujejo pristojni organi te države – ni mogoče šteti za zadostno jamstvo, da bodo nacionalni potrošniki zavarovani pred nevarnostjo goljufije in kaznivih dejanj, če se upoštevajo težave, ki jih imajo pri tem organi države članice, v kateri ima sedež, pri presoji poklicne usposobljenosti in neoporečnosti takega gospodarskega subjekta.( )

122. Iz tega je razvidno, da okoliščina, da je Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska družbama Ladbrokes in Betfair, ki imata sedež na njegovem ozemlju, izdalo dovoljenje za ponujanje iger prek interneta, ne more vzbuditi dvoma o skladnosti s pravom Skupnosti predpisa, kakršen je nizozemski zakon, ki je za pravico do ponujanja iger za denar osebam, ki prebivajo na Nizozemskem, določil sistem dovoljenja, ki se izda samo enemu gospodarskemu subjektu.

123. Po drugi strani je namen sistema izključne pravice ravno v tem, da se vsem subjektom, razen imetniku oziroma imetnikom te pravice, prepove opravljati dejavnost, ki jo ureja ta sistem. Če je ta sistem veljavno utemeljen in tako v skladu s pravom Skupnosti, potem dejstvo, da so subjekti, ki želijo prirejati igre za denar v državi članici, v kateri obstaja tak monopol, pridobili dovoljenje za opravljanje te dejavnosti v državi članici, v kateri imajo sedež, ni pomembno.

124. Sodišču torej predlagam, naj odgovori, da je treba člen 49 ES razlagati tako, da okoliščina, da država članica ponudniku iger prek interneta, ki ima sedež na njenem ozemlju, dovoli opravljanje dejavnosti na tem ozemlju, ne nasprotuje temu, da pristojni organi druge države članice, v kateri za igre za denar velja sistem dovoljenja, ki se izda samo enemu subjektu, takemu ponudniku storitev prepovejo ponujanje iger prek interneta osebam, ki prebivajo na ozemlju te druge države.

D – Veljavnost načela enakega obravnavanja in obveznosti preglednosti (zadeva C-203/08)

125. Raad van State želi presoditi, ali sta podaljšanji dovoljenj fundaciji De Lotto in družbi SGR z odločbama z dne 10. decembra 2004 oziroma 21. junija 2005 v skladu s pravom Skupnosti, ob predpostavki, da sta bili ti odločbi sprejeti brez javnega razpisa.

126. Tako z drugim vprašanjem sprašuje, ali načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti, ki iz njega izhaja, ki ju morajo na podlagi sodne prakse države članice spoštovati ob izdajanju koncesije za javne storitve na področju iger za denar, veljata tudi v okviru sistema dovoljenja, ki se podeli samo enemu subjektu.

127. S tretjim vprašanjem, točka (a), sprašuje Sodišče, ali je lahko v sistemu dovoljenja, ki se podeli samo enemu subjektu, podaljšanje dovoljenja imetniku tega dovoljenja, ne da bi bil postavljen v položaj, ko bi konkuriral drugim ponudnikom storitev, primerno in sorazmerno sredstvo za uresničitev ciljev, ki na podlagi sodne prakse štejejo za legitimne razloge za omejitev svobode opravljanja storitev na področju iger za denar, in če je tako, pod katerimi pogoji.

128. S tretjim vprašanjem, točka (b), sprašuje, ali odgovor na drugo vprašanje vpliva na odgovor na tretje vprašanje, točka (a).

129. Sodišču predlagam, naj ta tri vprašanja razume tako. Prvič, Raad van State postavlja načelno vprašanje, ali obveznost preglednosti velja v sistemu dovoljenja, ki se podeli samo enemu subjektu, na področju iger za denar. Drugič, če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, želi izvedeti, ali je lahko podaljšanje dovoljenja za prirejanje iger za denar brez javnega razpisa utemeljeno z legitimnimi razlogi, kot sta varstvo potrošnikov pred nevarnostjo odvisnosti od iger in varovanje javnega reda.

130. Preden pristopim k preučitvi teh dveh vprašanj, se mi zdi koristno opozoriti na glavne smernice sodne prakse v zvezi z obveznostjo preglednosti, razvite v okviru pogodb o oddaji javnih naročilih ali koncesij.

1. Glavne smernice sodne prakse v zvezi z obveznostjo preglednosti

131. Javni organi države članice, ki nameravajo skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila ali koncesiji, morajo spoštovati temeljna pravila, ki izhajajo iz Pogodbe, in zlasti svoboščine prostega pretoka.( )

132. V skladu s sodno prakso pomeni nepregledna oddaja javnega naročila ali koncesije – če bi bila tako javno naročilo ali taka koncesija lahko zanimiva tudi za podjetje s sedežem v državi članici, ki ni država članica, iz katere je naročnik – podjetju, ki je v državi članici naročnika, različno obravnavanje v škodo prvega podjetja.( )

133. Zaradi popolne nepreglednosti to podjetje namreč nima nobene resnične možnosti, da bi izkazalo svoj interes za pridobitev zadevnega javnega naročila ali koncesije.

134. Na podlagi tega je Sodišče presodilo, da tako različno obravnavanje, ki je z izključitvijo vseh podjetij iz drugih držav članic predvsem njim v škodo, pomeni posredno diskriminacijo glede na državljanstvo, ki je na podlagi členov 43 ES in 49 ES prepovedana, razen če je upravičeno z objektivnimi okoliščinami.( )

135. Zato je treba obveznost preglednosti spoštovati, da bi bila vsem podjetjem iz drugih držav članic, ki niso država članica, iz katere je naročnik, in ki bi bila potencialno zainteresirana za načrtovano javno naročilo ali koncesijo, omogočena sklenitev pogodbe. Gre torej za konkreten in specifičen izraz načela enakega obravnavanja in njen namen je, da se podjetjem omogoči dejansko izvrševanje pravic, ki so jim podeljene na podlagi členov 43 ES in 49 ES.

136. Če načrtovane pogodbe o oddaji javnih naročilih ali koncesij spadajo na področje uporabe direktiv s področja javnih naročil, ti uskladitveni predpisi določajo pogoje in načine, na podlagi katerih se ta obveznost preglednosti uresničuje z določitvijo natančnih pravil naročanja.

137. Če načrtovane pogodbe o oddaji javnih naročilih ali koncesij ne spadajo na področje uporabe teh uskladitvenih predpisov, države članice niso nič manj dolžne spoštovati obveznost preglednosti, saj ta izhaja iz temeljnih pravil Pogodbe in iz načela enakega obravnavanja.( )

138. Tako je v sodbi z dne 13. septembra 2007 v zadevi Komisija proti Italiji( ), ki jo je navedlo Raad van State, Sodišče ugotovilo, da pomeni podelitev sprejemanja in pobiranja konjskih stav v Italiji koncesijo za javne storitve, in spomnilo, da so koncesije za javne storitve izključene s področja uporabe Direktive Sveta 92/50/EGS.( ) Nato je navedlo, da morajo javni organi, ki sklepajo take pogodbe, spoštovati temeljna pravila Pogodbe na splošno, zlasti člena 43 ES in 49 ES ter načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, ki so poseben izraz načela enakega obravnavanja, ti dve načeli pa vključujeta obveznost preglednosti.( )

139. Sodišče je obseg te obveznosti, kadar načrtovana pogodba ne spada na področje uporabe direktiv s področja javnih naročil, določilo na podlagi ciljev, ki jim navedena obveznost sledi. Po eni strani se ta obveznost nanaša na to, da se vsakemu potencialno zainteresiranemu podjetju omogoči, da je informirano in da lahko kandidira. Po drugi strani je njen namen zagotoviti nadzor nad nepristranskostjo postopka oddaje naročila.

140. Tako v skladu s sodno prakso na podlagi obveznosti preglednosti ni nujno, da se izvede javni razpis, vendar pa mora naročnik v dobro vseh potencialno zainteresiranih podjetij zagotoviti ustrezno stopnjo obveščenosti javnosti, ki omogoča odprtje javnega naročila ali koncesije za storitve konkurenci in nadzor nad nepristranskostjo postopkov oddaje.( )

141. Podjetju s sedežem na ozemlju druge države članice mora biti torej pred podelitvijo zagotovljen dostop do ustreznih informacij glede zadevnega naročila ali koncesije, tako da lahko izrazi svoj interes za pridobitev tega naročila ali koncesije, če to želi.( )

142. Poleg tega morajo biti merila, na podlagi katerih se podeljuje naročilo ali koncesija, objektivna, nediskriminatorna in vnaprej znana, tako da določijo meje izvrševanja diskrecijske pravice naročnika, zato da to odločanje ne bi bilo samovoljno.( )

143. Vendar pa obstajata v zvezi z obveznostjo preglednosti dve izjemi.

144. Po eni strani ta obveznost, ki izhaja iz pravil Pogodbe, ne velja, če zadevno javno naročilo ali koncesija nima nikakršnega čezmejnega interesa.( ) Z drugimi besedami, ta obveznost ne velja, če podjetje iz druge države članice ne bi v nobenem primeru imelo interesa za to naročilo ali to koncesijo( ), zlasti zaradi premajhnega gospodarskega pomena.( )

145. Po drugi strani obveznost preglednosti ne velja, čeprav zadevno naročilo ali koncesija spadata na področje uporabe direktive, če javni organ, ki je naročnik, izvaja nad subjektom, ki je izbrani ponudnik, podoben nadzor kot nad lastnimi službami, in kadar ta izbrani subjekt hkrati opravlja dejavnost predvsem za organ oziroma organe, katerih del je.( )

146. Ta druga izjema temelji na tem, da lahko javni organ naloge v javnem interesu, ki so mu naložene, izpolni z lastnimi upravnimi in tehničnimi sredstvi in se ni dolžan obrniti na zunanje subjekte, ki niso del njegovih služb.( )

147. V tej fazi je treba preučiti, ali se to sodno prakso lahko uporabi na področju iger za denar v okviru sistema izključne pravice, ki se podeli samo enemu subjektu.

2. Veljavnost načela preglednosti na področju iger za denar v okviru sistema izključne pravice, ki se podeli samo enemu subjektu

148. Raad van State z drugim vprašanjem sprašuje, ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti, ki iz njega izhaja, veljata tudi za sistem dovoljenja na področju iger za denar, na podlagi katerega se to dovoljenje podeli samo enemu subjektu.

149. Po mnenju nizozemske vlade to načelo in ta obveznost v tem primeru ne veljata. Ta vlada navaja, da sta omejena na koncesije, ki ne spadajo na področje uporabe uskladitvenih predpisov Skupnosti, ker se pri takšnih koncesijah ni mogoče izogniti pravilom Pogodbe. Vendar te obveznosti ni mogoče razširiti na sistem dovoljenja, ki izhaja iz ureditve upravnega dovoljenja, ne pa iz Pogodbe. Poleg tega navaja, da bi imela uvedba konkurence pri javnem razpisu enake posledice kot konkurenca na trgu. Med drugim bi imetnik dovoljenja, če bi bilo to začasno, skušal iztržiti čim večji dobiček v času veljavnosti dovoljenja.

150. Nizozemska vlada in fundacija De Lotto navajata tudi, da obveznost preglednosti ne velja, ker morajo na podlagi nizozemske zakonodaje imetniki dovoljenja prihodek iz dejavnosti nameniti določenim ustanovam. Poleg tega poudarjata, da fundacija De Lotto ne more ustvariti dobička, zaradi česar nobeno tržno podjetje ne bi moglo biti zainteresirano za opravljanje dejavnosti pod temi pogoji.

151. Danska, grška, avstrijska, finska in norveška vlada tudi menijo, da obveznost preglednosti v sistemu dovoljenja, ki se podeli enemu samemu subjektu, ne velja.

152. S temi stališči se ne strinjam. Po mojem mnenju sodna praksa glede obveznosti preglednosti velja za sistem dovoljenj, ki se podelijo enemu samemu subjektu, na področju iger za denar, in to zaradi teh ugotovitev.

153. Prvič, ta sodna praksa temelji na posledicah pogodbe o oddaji javnega naročila in koncesijske pogodbe, ki nastanejo na področju svoboščin prostega pretoka, ne pa na dejstvu, da so te posledice pogodbenega izvora. Kot smo videli zgoraj, mora biti v zvezi s temi pogodbami najprej izveden javni razpis, ker je njihov cilj in posledica dodelitev izvajanja določene dejavnosti enemu ali več gospodarskim subjektom. Ob neobstoju ustrezne obveščenosti bi bilo načelo enakega obravnavanja kršeno, ker podjetja s sedežem v drugih državah članicah, ki bi bila lahko zainteresirana za to dejavnost, ne bi imela možnosti izraziti svojega interesa in tako izvrševati pravic, ki jih imajo na podlagi členov 43 ES in 49 ES.

154. Tako je obveznost preglednosti nujni predpogoj pravice države članice, da podeli enemu ali več zasebnim subjektom izključno pravico za izvrševanje gospodarske dejavnosti, ne glede na način izbire tega subjekta oziroma teh subjektov.

155. Po mojem mnenju torej ta obveznost velja tudi v okviru sistema dovoljenja, ki ga država članica podeli samo enemu subjektu ob izvrševanju upravnih pristojnosti, saj so posledice takšnega dovoljenja za podjetja, ki imajo sedež v drugih državah članicah in bi bila lahko zainteresirana za opravljanje te dejavnosti, enake kot tiste, ki nastanejo pri koncesijski pogodbi.

156. Poleg tega zaradi dejstva, da monopol izvajanja dejavnosti izhaja iz dovoljenja, ki je izdano na podlagi upravnega postopka, ne pa na podlagi koncesijske pogodbe, nevarnost pristranskosti – ki jo obveznost preglednosti med drugim preprečuje – ni odstranjena.

157. Drugič, menim, da posebna narava iger za denar ne upravičuje, da bi državi članici dovolili odstopanja od te obveznosti.

158. Po mojem mnenju bi morali zaradi nevarnosti te dejavnosti in zaradi moralnih vprašanj, ki se zastavljajo v zvezi z njo, državi članici priznati pravico, da opravlja to dejavnost sama ob posredovanju subjekta, ki ji je podrejen. Država članica namreč nedvomno laže vodi in nadzoruje dejavnost takega subjekta kot zasebnopravnega subjekta. S takim sistemom se torej lahko zagotovi učinkovitejše varstvo potrošnikov pred nevarnostjo odvisnosti od iger in varstvo javnega reda pred nevarnostjo goljufij in nezakonitih iger.( )

159. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, posebna narava iger za denar upravičuje tudi, da se državi članici dovoli, da podeli monopol izvajanja dejavnosti zasebnopravnemu subjektu.

160. Vendar, če se država članica odloči, da prepusti prirejanje določene vrste iger za denar zasebnemu sektorju, mora spoštovati načelo enakega obravnavanja glede vseh potencialno zainteresiranih gospodarskih subjektov.

161. Ne verjamem namreč, da bi uvedba konkurence pri javnem razpisu povzročila primerljive škodljive posledice kot konkurenca na trgu. Uvedba konkurence na trgu, torej konkurenca med več subjekti, ki bi imeli dovoljenje za opravljanje istovrstnih iger za denar, je škodljiva zato, ker bi te subjekte vodila v tekmovanje v inovativnosti, da bi bila njihova ponudba bolj privlačna, zaradi česar bi se povečali potrošnja za te igre in nevarnost odvisnosti. Nasprotno pa takih posledic po mojem mnenju ni pričakovati v fazi podeljevanja dovoljenja.

162. V okviru sistema izključnega dovoljenja, ki se izda enemu samemu subjektu, se varstvo potrošnikov pred nevarnostjo odvisnosti in boj proti goljufijam zagotovita prek pogojev, ki jih naloži država članica temu subjektu, da bi strogo omejila njegovo dejavnost. Ta dva cilja se uresničujeta tudi s sredstvi, ki jih uporablja država članica, da oceni posledice te dejavnosti in da preveri, ali se spoštujejo pogoji, ki so bili naloženi subjektu. Ne vidim, v čem bi javni razpis v fazi izbire tega subjekta povzročil, da izbrani subjekt ne bi spoštoval pogojev, ki so določeni za njegovo dejavnost.

163. Menim, da se lahko z enako gotovostjo potrdi, da bi tak razpis pristojnim organom omogočil podelitev dovoljenja subjektu, ki bi po njihovem mnenju najbolj dosledno spoštoval vse te pogoje. Poleg tega je glede na finančni interes, ki ga pomenijo te igre za denar, zelo zaželeno, da so pogoji, pod katerimi država članica podeli monopol zasebnemu subjektu, pregledni in da je mogoče preveriti njihovo nepristranskost.

164. Nazadnje, trditev nizozemske vlade in fundacije De Lotto, da obveznost preglednosti ne velja zaradi obveznosti glede namenske porabe prihodkov, ki so ob izdaji dovoljenja naložene imetnikom monopola, po mojem mnenju ne vzbuja dvoma o veljavnosti te obveznosti v okoliščinah obravnavanega primera.

165. Nedvomno ima država članica pravico določiti, da se prihodki, ki so ustvarjeni s prirejanjem iger za denar, v celoti ali deloma namenijo za tisto, kar je v javnem interesu. Res je tudi, da obveznost preglednosti na podlagi sodne prakse ne velja, če za zadevno naročilo ni čezmejnega interesa, zlasti zaradi zelo majhnega gospodarskega pomena.

166. Vendar se po mojem mnenju pojem zelo majhnega gospodarskega pomena ne nanaša le na gospodarsko vrednost zadevnega naročila.( ) Nanaša se na primer na izvedbo gradnje skromnega obsega, ki je sorazmerno daleč od državnih mej države članice. Na podlagi skromnega obsega del in razdalje, ki jo je treba opraviti, se lahko predpostavlja, da nobeno podjetje s sedežem v drugi državi članici ne bi bilo zainteresirano za to gradnjo. Nasprotno pa se pojem zelo majhnega gospodarskega pomena ne nanaša na položaj, ko bi imela družba s sedežem v drugi državi članici majhen gospodarski interes za naročilo zaradi pogojev, ki uokvirjajo opravljanje zadevne dejavnosti, in meril, na podlagi katerih se izbira izvajalec.

167. Po mojem mnenju so ravno ti pogoji in ta merila tisto, kar mora obveznost preglednosti razkriti ponudnikom storitev, ki bi bili lahko zainteresirani za zadevno naročilo. Čeprav so pogoji, ki jih nalaga država članica, dejansko takšni, da podjetja odvračajo od tega, da bi izrazila svoj interes za zadevno dejavnost, morajo biti o teh pogojih dejansko obveščena, da bi lahko sprejela tako odločitev.

168. Tako v tem sporu ni mogoče zanikati, da bi nizozemski trgi glede dejavnosti prirejanja lota, športnih stav in številčnih iger ter stav na konjske dirke, pri katerih imajo ponudniki celo monopolni položaj, lahko zanimali subjekte, ki opravljajo dejavnost prirejanja iger in imajo sedež v drugih državah članicah, glede na visoke prihodke, ki se s temi dejavnostmi ustvarjajo.( )

169. Zato menim, da se nizozemska vlada ne more sklicevati na izjemo glede neobstoja čezmejnega interesa.

170. Po mojem mnenju to ozko razlago navedene izjeme upravičuje dejstvo, da morajo imeti države članice na voljo široko diskrecijsko pravico na področju iger za denar, tako glede določitve ciljev njihovih zakonodaj kot tudi glede sredstev za njihovo uresničitev. Preglednost, ki ima v javnem življenju sodobnih družb vse večji pomen in postaja vidno merilo stopnje demokratičnosti, je v tem primeru pravična protiutež nespoštovanju svoboščin prostega pretoka, do katerega so države članice ob izvajanju svoje suverene oblasti na tem področju upravičene. Z drugimi besedami, obveznost preglednosti velja toliko bolj, ker je državam članicam na področju iger za denar priznana široka diskrecijska pravica. Izključnost ne pomeni nepreglednosti.

171. Iz navedenega je razvidno, da morajo nizozemski organi, pristojni za izdajo dovoljenja za prirejanje iger za denar na Nizozemskem, izvesti ustrezen javni razpis, razen če lahko dokažejo, da izvajajo nad subjektom, ki je izbrani ponudnik, podoben nadzor, kot je ta, ki ga izvajajo nad lastnimi službami, in kadar ta subjekt hkrati opravlja dejavnost predvsem za te organe.

172. Nacionalno sodišče mora v obravnavanem primeru to preveriti glede fundacije De Lotto.

173. Na podlagi teh ugotovitev menim, da je treba člen 49 ES razlagati tako, da načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti, ki iz njega izhaja, veljata tudi na področju iger za denar v okviru sistema dovoljenja, ki se podeli samo enemu subjektu.

3. Podaljšanje dovoljenja za prirejanje igre za denar brez javnega razpisa

174. V nizozemskem pravu se dovoljenja načeloma podelijo za obdobje petih let. Družba Betfair navaja, da sta bili dovoljenji fundacije De Lotto in družbe SGR podaljšani decembra 2004 oziroma junija 2005, ne da bi imela družba Betfair možnost predložiti kandidaturo za pridobitev teh dovoljenj.

175. Raad van State v bistvu sprašuje, ali je podaljšanje dovoljenja za prirejanje igre za denar brez javnega razpisa lahko utemeljeno z legitimnimi razlogi za omejitev svoboščin prostega pretoka na področju iger za denar, in, če je tako, pod katerimi pogoji.

176. Najprej je treba opozoriti, da so pristojni nacionalni organi v postopku pred sodiščem, ki meritorno odloča v zadevi, navedli, da je omejitev dovoljenja na pet let namenjena le temu, da si pristojni organ določi časovni okvir za prilagoditev pravil, ki se nanašajo na to dovoljenje, če je ta prilagoditev potrebna, tako da je dovoljenje dejansko izdano za stalno.

177. Predložitveno sodišče, ki ima nalogo razlagati nacionalno pravo, ki se v danem primeru uporabi, in presojati dejanski stan v sporu, ki mu je predložen, ni upoštevalo te analize. S tem ko sprašuje, ali je mogoče odstopiti od obveznosti preglednosti in v kolikšni meri, je sicer implicitno, vendar nujno potrdilo, da sta bili dovoljenji fundacije De Lotto in družbe SGR podaljšani oziroma obnovljeni.

178. V nasprotnem primeru bi Sodišče vprašalo, ali je sistem izključne pravice, podeljene dejansko za stalno, v skladu s pravom Skupnosti.

179. Če bi postavilo to vprašanje, potem bi izrazil dvom o skladnosti takega sistema s svoboščinami prostega pretoka.

180. Razlogi, s katerimi je mogoče upravičiti omejitev svoboščin prostega pretoka na področju iger za denar, lahko po mojem mnenju utemeljijo podelitev izključnih pravic za dovolj dolgo obdobje več let. Tako lahko država članica presodi, da je zaradi varstva potrošnikov pred nevarnostmi nedovoljenih iger, posebej iger prek interneta, potrebna določena mera stalnosti pri izbiri imetnika oziroma imetnikov izključnih pravic.

181. Poleg tega je iz obravnavanega razvidno, da so v monopolnem sistemu dobički, ki lahko nastanejo, omejeni. Če se država odloči podeliti to monopolno pravico neodvisnemu zasebnemu subjektu, potem se čas veljavnosti dovoljenja lahko uporabi kot primerno sredstvo za odtehtanje majhnosti gospodarskega interesa tega naročila, da bi se s tem vzbudilo interes več gospodarskih subjektov in tako lahko opravilo izbiro.

182. Po mojem mnenju je podelitev izključnih pravic za nedoločen čas a priori težko upravičljiva, ker časovno neomejeno zapre trg države članice za vse potencialno zainteresirane gospodarske subjekte. Če se država članica odloči, da bo prirejanje neke igre zaupala neodvisnemu gospodarskemu subjektu, si težko zamislim razloge, iz katerih bi moral imeti ta subjekt to izključno pravico za nedoločen čas.( )

183. Glede vprašanja, ali je dovoljenje, izdano za določen čas, mogoče podaljšati ali obnoviti brez javnega razpisa, ponuja sodna praksa, zlasti zgoraj navedena sodba Komisija proti Italiji z dne 13. septembra 2007, prvi del odgovora.

184. Prvič, ni izključeno, da bi lahko bila obnovitev izključnega dovoljenja za prirejanje igre za denar brez javnega razpisa upravičena z obrambo bistvenega interesa, določenega v členih 45 ES in 46 ES, ali iz nujnega razloga v splošnem interesu, ki ga je določila sodna praksa, kot sta varstvo potrošnikov pred nevarnostjo pretiranega zapravljanja in odvisnostjo od igre ter preprečevanje goljufij.( )

185. Drugič, država članica mora dokazati, da je odstopanje od načela enakega obravnavanja in obveznosti preglednosti upravičeno z enim od teh razlogov in da je to odstopanje v skladu z načelom sorazmernosti.( )

186. V obravnavanem primeru nizozemska vlada le napoti na argumentacijo, ki jo je predstavila v okviru prejšnjega vprašanja. Razloge, iz katerih menim, da ta argumentacija ni prepričljiva, sem že navedel.

187. Ne razumem namreč, zakaj bi razpisni postopek pri podelitvi naročila v obliki petletnega dovoljenja oviral uresničevanje ciljev nizozemske zakonodaje, ki sta varstvo potrošnikov pred odvisnostjo od iger na srečo in boj proti kriminalu. Kot sem navedel, se ta cilja dejansko uresničujeta s podelitvijo monopola za opravljanje dejavnosti in s pogoji, ki uokvirjajo dejavnost pooblaščenega subjekta, ter s postopki ocenjevanja in nadzora, ki jih je vzpostavila država članica. Nizozemska vlada ne dokaže, da bi javni razpis glede dovoljenja spodkopal učinkovitost takšnega sistema.

188. Prav tako je mogoče trditi, da bi bilo spoštovanje teh pogojev še v večji meri zajamčeno z javnim razpisom, če bi bila sposobnost doslednega spoštovanja navedenih pogojev uvrščena med merila, na podlagi katerih se podeli dovoljenje.

189. Po mojem mnenju torej okoliščina, da sistem enega dovoljenja, ki ga je uvedla država članica, v svoji zasnovi in v svojem delovanju omogoča uresničitev zastavljenih ciljev – kakor v obravnavanih zadevah –, ni zadosten razlog za upravičenje podaljšanja dovoljenj brez javnega razpisa. Naloga države članice je, da pojasni, zakaj cilji, ki jim sledi njen nacionalni zakon na področju iger za denar, ne dopuščajo možnosti spremembe izvajalca po preteku tega obdobja.

190. Ne želim torej izključiti možnosti, da bi bila v posebnih okoliščinah ta utemeljitev sprejemljiva. Menim le, da je navedeno utemeljitev mogoče sprejeti samo, če se dokaže, da bi javni razpis dejansko preprečeval uresničitev enega od interesov iz členov 45 ES in 46 ES ali interesa, ki ga je sodna praksa opredelila kot nujni razlog v splošnem interesu.

191. Sodišču torej predlagam, naj pri odgovoru na vprašanje sledi predlogom Komisije in uporabi besedilo točke 33 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Italiji z dne 13. septembra 2007, v skladu s katero člen 49 ES nasprotuje temu, da se dovoljenje, izdano samo enemu subjektu, podaljša brez javnega razpisa, razen če je to podaljšanje utemeljeno z bistvenim interesom v smislu členov 45 ES in 46 ES ali z nujno zahtevo v splošnem interesu, ki jo je določila sodna praksa, in je v skladu z načelom sorazmernosti. Nacionalno sodišče mora preveriti, ali je v obravnavanem primeru tako.

IV – Predlog

192. Ob upoštevanju navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj razsodi:

1. Šteti je treba, da zakonodaja države članice, ki omejuje opravljanje iger za denar s ciljema preprečevanja odvisnosti od iger na srečo in boja proti goljufijam in na podlagi katere je imetniku oziroma imetnikom izključne pravice za prirejanje teh iger dovoljeno, da svojo ponudbo z uvajanjem novih iger in oglaševanjem naredijo privlačno, ta cilja uresničuje koherentno in sistematično, če v skladu s presojo nacionalnega sodišča ta zakonodaja, glede na njeno vsebino in način izvajanja, dejansko prispeva k uresničevanju obeh zastavljenih ciljev.

2. Potem ko nacionalno sodišče ugotovi, da je njegova zakonodaja v skladu s členom 49 ES, ni dolžno v vsakem konkretnem primeru uporabe preveriti tudi, ali je ukrep, s katerim se želi zagotoviti spoštovanje te zakonodaje – kot je zapoved gospodarskemu subjektu, da onemogoči dostop do svoje spletne strani, na kateri ponuja igre za denar, osebam s prebivališčem na nacionalnem ozemlju – primeren za uresničitev ciljev, ki jima sledi navedena zakonodaja, in ali je navedeni ukrep sorazmeren, če je ta izvršilni ukrep strogo omejen na to, da se zagotovi spoštovanje te zakonodaje.

Odgovor na to vprašanje ni odvisen od tega, ali zadevni ukrep predlaga javni organ ali zasebnopravni subjekt v okviru spora med zasebnopravnimi subjekti.

3. Člen 49 ES je treba razlagati tako, da okoliščina, da država članica ponudniku iger prek interneta, ki ima sedež na njenem ozemlju, dovoli opravljanje dejavnosti na tem ozemlju, ne nasprotuje temu, da pristojni organi druge države članice, v kateri za igre za denar velja sistem dovoljenja, ki se izda samo enemu subjektu, takemu ponudniku storitev prepovejo ponujanje iger prek interneta osebam, ki prebivajo na ozemlju te druge države.

4. Člen 49 ES je treba razlagati tako, da načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti, ki iz njega izhaja, veljata tudi na področju iger za denar v okviru sistema dovoljenja, ki se podeli samo enemu subjektu.

Člen 49 ES nasprotuje nacionalni zakonodaji, na podlagi katere se dovoljenje, izdano samo enemu subjektu, podaljša brez javnega razpisa, razen če je to podaljšanje utemeljeno z bistvenim interesom v smislu členov 45 ES in 46 ES ali z nujno zahtevo v splošnem interesu, ki jo je določila sodna praksa, in je v skladu z načelom sorazmernosti. Nacionalno sodišče mora preveriti, ali je v obravnavanem primeru tako.