SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 3. oktobra 2018 ( 1 )

Zadeva C‑168/17

SH

proti

TG

ob udeležbi

UF

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Kúria (vrhovno sodišče, Madžarska))

„Skupna zunanja in varnostna politika – Omejevalni ukrepi glede na razmere v Libiji – Uredba št. 204/2011 – Člen 5(2) – Prepoved dajanja na razpolago sredstev osebam, naštetim v Prilogi III k Uredbi – Člen 12 – Klavzula o izključitvi zahtevkov – Člen 9 – Plačila z odstopanjem od prepovedi iz člena 5(2) – Veriga pogodb za izdajo bančne garancije v korist subjekta, vključenega na seznam iz Priloge III k Uredbi“

1. Kúria (vrhovno sodišče, Madžarska) s predlogom za sprejetje predhodne odločbe, ki je predmet teh sklepnih predlogov, Sodišču postavlja več vprašanj, ki se nanašajo na razlago člena 5(2), členov 9 in 12 Uredbe Sveta (EU) št. 204/2011 z dne 2. marca 2011 o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji ( 2 ) ter člena 17 Uredbe 2016/44 ( 3 ). Ta vprašanja so se pojavila v okviru spora med dvema bankama, SH in TG, ki imata obe sedež v Uniji, in sicer spor izhaja iz tega, da je prvonavedena banka drugonavedeni banki plačala provizije in druge stroške garancije v okviru dveh pogodb o kontragaranciji za obveznosti plačila stroškov garancije, ki jih je prevzela libijska banka do libijskega subjekta v povezavi s pogodbo o javnem naročilu, sklenjeno med tem subjektom in madžarskim podjetjem.

I. Pravni okvir

2. Svet je 28. februarja 2011 sprejel Sklep 2011/137/SZVP ( 4 ). V skladu z Resolucijo Varnostnega Sveta Združenih narodov (RVSZN) 1970 (2011) (v nadaljevanju: RVSZN 1970 (2011)) ( 5 ) ter nadaljnjimi resolucijami so bili s tem sklepom določeni embargo na orožje, prepoved opreme za notranjo represijo ter omejitve glede sprejemanja nekaterih oseb in subjektov, povezanih s hudimi kršitvami človekovih pravic zoper osebe v Libiji, vključno s kršenjem mednarodnega prava z napadi na civilno prebivalstvo in objekte, ter zamrznitev sredstev in gospodarskih virov tem osebam in subjektom. ( 6 )

3. Svet je 2. marca 2011 sprejel Uredbo št. 204/2011, da bi določil ukrepe, potrebne za izvajanje embarga.

4. Člen 5(1) navedene uredbe določa: „Vsa sredstva in gospodarski viri, ki pripadajo fizičnim ali pravnim osebam, subjektom in organom iz prilog II in III, ki so v njihovi lasti, posesti ali s katerimi ti razpolagajo, se zamrznejo.“ ( 7 ) Odstavek 2 navedenega člena določa: „Nobena sredstva ali gospodarski viri se ne smejo neposredno ali posredno dati fizičnim ali pravnim osebam, subjektom ali organom iz prilog II in III na razpolago ali v njihovo korist.“ ( 8 ) Odstavek 3 navedenega člena določa: „Prepovedano je zavestno in namerno sodelovanje v dejavnostih, katerih namen ali posledica je neposredno ali posredno izogibanje ukrepom iz odstavkov 1 in 2.“

5. Člen 9(1)(a) in (b) Uredbe št. 204/2011 določa: „Člen 5(2) se ne uporablja za prilive na zamrznjenih računih, kot so: (a) obresti ali drugi dohodki na teh računih; ali; (b) zapadla plačila po pogodbah, sporazumih ali obveznostih, ki so bili sklenjeni ali so nastali pred datumom, ko je Odbor za sankcije, Varnostni svet ali Svet fizično ali pravno osebo, subjekt ali organ iz člena 5 uvrstil na seznam […], če so take obresti, drugi dohodki in plačila zamrznjeni v skladu s členom 5(1)“ ( 9 ).

6. Člen 12 Uredbe št. 204/2011 v svoji prvotni različici določa: „V zvezi s pogodbami ali drugimi transakcijami, katerih izvedba je bila posredno ali neposredno, v celoti ali deloma ovirana zaradi ukrepov, uvedenih v skladu z RVSZN 1970 (2011), vključno z ukrepi, ki so jih Unija ali države članice sprejele v skladu z ustreznimi sklepi Varnostnega sveta, za njihovo izvajanje ali v zvezi s tem, ali ukrepi, zajetimi v tej uredbi, se ne odobri nobena terjatev, vključno z zahtevki za odškodnino ali podobnimi terjatvami, kot so zahtevki za terjatev ali uveljavljanje garancije, vladi Libije, ali drugim osebam ali subjektom, ki zahtevke vlagajo prek nje ali v njeno korist.“ Ta člen je bil dvakrat zaporedoma spremenjen, ( 10 ) drugič z Uredbo št. 45/2014 ( 11 ). Odstavka 1 in 2 člena 12 Uredbe št. 204/2011, kakor je bila spremenjena z Uredbo št. 45/2014, določata: „1. V zvezi s katero koli pogodbo ali transakcijo, katere izvedba je bila neposredno ali posredno, v celoti ali deloma ovirana zaradi ukrepov, uvedenih v skladu s to uredbo, se ne ugodi nobenemu zahtevku, vključno z zahtevki za nadomestilo škode ali kakršnimi koli drugimi zahtevki te vrste, kot je odškodninski zahtevek ali zahtevek za uveljavljanje garancije, zlasti zahtevek za podaljšanje dospelosti obveznice, garancije ali jamstva, predvsem finančne garancije ali finančnega jamstva v kakršni koli obliki, ki ga zahtevajo: (a) določene osebe, subjekti ali organi s seznamov iz prilog II ali III; (b) katera koli druga libijska oseba, subjekt ali organ, vključno z libijsko vlado; (c) katera koli oseba, subjekt ali organ, ki deluje prek oseb, subjektov ali organov iz točk (a) ali (b) ali v njihovem imenu. 2. V vseh postopkih za uveljavitev zahtevka dokazno breme glede dokazovanja, da izpolnitev zahtevka ni prepovedana z odstavkom 1, nosi oseba, ki uveljavlja zahtevek.“

7. Uredba št. 204/2011 je bila z 20. januarjem 2016 nadomeščena z Uredbo 2016/44. Besedilo člena 12 Uredbe št. 204/2011 je bilo brez sprememb vključeno v člen 17 Uredbe 2016/44.

II. Postopek v glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

8. Dejansko stanje v postopku v glavni stvari, ki izhaja iz predložitvene odločbe in iz spisa, se lahko povzame, kot je navedeno v nadaljevanju.

9. Družba Libyan Housing and Infrastructure Board (v nadaljevanju: HIB), libijski subjekt kot naročnik, in UF (intervenientka na strani tožeče stranke v postopku v glavni stvari), družba madžarskega prava kot izvajalec, sta 7. julija 2009 sklenili pogodbo, katere predmet je bil razvoj javne infrastrukture v libijski regiji Zawya.

10. Družba HIB je v zvezi z navedeno pogodbo od družbe UF zahtevala predložitev dveh bančnih garancij: garancije za vračilo predplačila, ki ga je družba UF prejela od družbe HIB (v nadaljevanju: garancija APG), in garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (v nadaljevanju: garancija PG). Družba HIB je zahtevala, naj navedeni garanciji v njeno korist izda libijska banka Sahara Bank. Ta banka je od banke TG (tožena stranka v postopku v glavni stvari) zahtevala izdajo kontragarancije in akreditiva, banka TG pa je zahtevala izdajo kontragarancije od banke SH (tožeča stranka v postopku v glavni stvari).

11. Banka SH in družba UF sta 16. oktobra 2009 sklenili pogodbo, s katero se je banka SH zavezala, da bo izdala kontragarancijo v korist banke TG (v nadaljevanju: kontragarancija APG banke SH), da bi zagotovila kontragarancijo, ki jo je morala banka TG izdati v korist banke Sahara Bank (v nadaljevanju: kontragarancija APG banke TG) v zvezi z garancijo APG, ki jo je izdala libijska banka družbi HIB. V skladu z navedeno pogodbo je bila 20. novembra 2009 v korist banke TG izdana kontragarancija APG banke SH v znesku 69.499.610 LYD, ki je potekla 14. septembra 2013. Posledično je bila 24. novembra 2009 v korist banke Sahara Bank izdana kontragarancija APG banke TG, ki je potekla 30. avgusta 2013.

12. Banka SH in družba UF sta 16. oktobra 2009 poleg tega sklenili pogodbo, s katero se je banka SH zavezala, da bo izdala kontragarancijo v korist banke TG (v nadaljevanju: kontragarancija PG banke SH), da bi zagotovila nepreklicen stand-by akreditiv, ki ga je morala banka TG izdati v korist banke Sahara Bank (v nadaljevanju: kontragarancija PG banke TG) v zvezi z garancijo PG, ki jo je izdala libijska banka družbi HIB. V skladu z navedeno pogodbo je bila 16. decembra 2009 v korist banke TG izdana kontragarancija PG banke SH v znesku 6.567.000 EUR, ki je potekla 15. julija 2014. Posledično je bila 17. decembra 2009 v korist banke Sahara Bank izdana kontragarancija PG banke TG, ki je potekla 30. junija 2014.

13. V skladu z dogovori, ki sta jih sklenili banki SH in TG v zvezi z izdajo kontragarancije APG banke TG in kontragarancije PG banke TG, se je banka SH zavezala, da bo banki TG vrnila zneske, ki jih je ta plačala banki Sahara Bank, in ji četrtletno plačevala provizijo v višini 1,30 % letno.

14. Banka SH je izpolnila svoje plačilne obveznosti do banke TG do marca 2011.

15. 2. marca 2011 je bila sprejeta Uredba št. 204/2011. Družba HIB in banka Sahara Bank sta bili navedeni na seznamu iz Priloge III k navedeni uredbi in sta na njem ostali do 29. januarja 2014 ( 12 ) oziroma do 2. septembra 2011 ( 13 ).

16. Banki SH in TG sta 20. decembra 2012 sklenili memorandum o soglasju za ureditev njunih razmerij, da bi upoštevali posledice sprejetja Uredbe št. 204/2011. Na isti datum sta skupaj z depozitarjem sklenili tristransko pogodbo o depozitu (v nadaljevanju: pogodba o depozitu). Na podlagi člena V navedene pogodbe naj bi bilo treba deponirane zneske ( 14 ) nakazati banki TG, če bi bila družba HIB črtana s seznama pred datumom poteka kontragarancij APG in PG banke SH ter akreditiva (14. septembra 2013 oziroma 15. julija 2014). V nasprotnem primeru naj bi bili zadevni zneski vrnjeni banki SH. Banka SH je tako še naprej redno na depozitni račun nakazovala zneske, dolgovane v zvezi s kontragarancijama APG in PG banke TG.

17. Na podlagi zahteve družbe HIB je banka Sahara Bank večkrat poskušala uveljaviti zahtevo za unovčenje kontragarancije APG banke TG. Banka TG je to zavrnila, pri čemer je kot razlog navedla nezakonitost zahteve. Fővárosi Ítélőtábla (višje sodišče v Budimpešti, Madžarska) je s pravnomočnim sklepom z dne 22. aprila 2013 banki TG prepovedalo izvedbo plačila banki Sahara Bank, dokler HIB ostane na seznamu iz Priloge III k Uredbi št. 204/2011.

18. Banka TG je 10. januarja 2013 zahtevala unovčenje kontragarancije APG banke SH. Banka SH je zahtevo zavrnila, ker so še vedno veljali omejevalni ukrepi.

19. 14. septembra 2013 je kontragarancija APG banke SH potekla. 17. julija 2014 je potekla tudi kontragarancija PG banke SH, ne da bi bil vložen zahtevek za unovčenje. Banka SH je zato od banke TG zahtevala, naj odobri sprostitev deponiranih zneskov, s predložitvijo potrebne izjave volje depozitarju. Vendar banka TG ni želela predložiti take izjave.

20. Banka SH se je zato obrnila na sodišče, da bi dosegla izpolnitev obveznosti banke TG na podlagi pogodbe o depozitu. Banka TG je z vložitvijo nasprotne tožbe ( 15 ) predlagala, naj se banki SH naloži plačilo stroškov v zvezi z zagotovitvijo zadevnih kontragarancij, vključno z vračilom zneskov, ki so bili že plačani banki Sahara Bank. ( 16 )

21. Prvostopenjsko sodišče je ugodilo tožbi banke SH in soglašalo s sprostitvijo zneskov, deponiranih v njeno korist. V zvezi s tem je izrečena sodba postala pravnomočna. Nasprotno tožbo pa je navedeno sodišče zavrnilo v delu, ki se je nanašal na zneske, ki jih je banka TG plačala banki Sahara Bank, in ji ugodilo v delu, ki se je nanašal na provizije, ki jih je banka SH dolgovala banki TG. Po navedbah tega sodišča so navedene provizije pomenile plačilo za storitev, ki jo je opravila pravna oseba madžarskega prava, in niso spadale na področje uporabe Uredbe št. 204/2011. Banki SH je bilo zato naloženo, naj banki TG plača znesek 1.352.713,04 EUR, vključno z zamudnimi obrestmi. Banka SH, družba UF in banka TG so vse izpodbijale sodbo, ki jo je izdalo prvostopenjsko sodišče.

22. Na stopnji pritožbe je bila prvostopenjska sodba delno spremenjena, nasprotna tožba pa v celoti zavrnjena. Po eni strani je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je navedena tožba neutemeljena glede na pogodbo o depozitu, s katero so se spremenili prvotno sklenjeni dogovori med bankama SH in TG, po drugi pa je menilo, da v skladu z omejevalnimi ukrepi proti družbi HIB banka TG ni mogla zagotoviti nobene garancije in torej ni imela pravice do kritja zadevnih stroškov. Banka TG je vložila pritožbo zoper sodbo pritožbenega sodišča pri Kúria (vrhovno sodišče,), predložitvenem sodišču.

23. To sodišče meni, da je za ugotovitev, ali je – v verigi pogodb za izdajo bančnih garancij v korist družbe HIB – banka TG imela pravico do plačila stroškov kontragarancij, izdanih na podlagi naročila banke SH, treba razložiti pravo Unije, zlasti člena 5 in 12 Uredbe št. 204/2011, in po potrebi njen člen 9, ter člene 5, 9 in 17 Uredbe 2016/44.

24. V predložitveni odločbi je navedeno, da sta se stranki iz postopka v glavni stvari obrnili na Evropsko komisijo (Služba za instrumente zunanje politike, IPE) za pravno presojo položaja. IPE je 18. novembra 2013 izdala „pravno mnenje“, v skladu s katerim naj bi bilo ustrezno in pravilno ravnanje to, da se sredstva neposredno ali posredno ne sprostijo družbi HIB ali uporabijo v njeno korist, ker je ta subjekt vključen na seznam iz Priloge III k Uredbi št. 204/2011. IPE je 10. marca 2014 na podlagi vprašanja stalnega predstavništva Francije pri Evropski uniji izdala še eno mnenje, v katerem je razlikovala med „zahtevo za unovčenje garancije“ in „plačilom, izvedenim na podlagi garancije“. IPE je navedla, da glede na to, da se člen 12 Uredbe št. 204/2011 ne uporabi, se „zahtevi za unovčenje garancije“ v korist organa s seznama lahko ugodi, vendar pa se „plačilo na podlagi garancije“ ne sme izvesti, če zadevni organ spada na področje uporabe ukrepov iz člena 5 Uredbe št. 204/2011, razen če se plačilo lahko opravi na podlagi določb člena 9 navedene uredbe.

25. V teh okoliščinah je Kúria (vrhovno sodišče) s sklepom z dne 23. marca 2017 prekinilo postopek v glavni stvari in predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje: „1. Ali so v področju uporabe Uredbe št. 204/2011 ali – če je to upoštevno – Uredbe 2016/44 zajete te obveznosti plačila stroškov garancije, ki izhajajo iz pogodb o kontragaranciji, ki so bile v okviru verige pogodb sklenjene za izdajo bančne garancije v korist [HIB]: 1.1 če ima na podlagi pogodbe o kontragaranciji banka s sedežem v Evropski uniji obveznost plačati stroške libijski banki, navedeni na seznamu prepovedi iz priloge III k Uredbi št. 204/2011; 1.2 če ima na podlagi pogodbe o kontragaranciji banka s sedežem v Evropski uniji obveznost plačati stroške libijski banki, ki ni navedena na seznamu prepovedi iz priloge III k Uredbi št. 204/2011, vendar je bančna garancija izdana v korist družbe HIB, ki pa je vključena na ta seznam; 1.3 če so v obdobju po spremembi Uredbe št. 204/2011 z Uredbo št. 45/2014 z Uredbo št. 204/2011 prepovedana neposredna ali posredna plačila kateremu koli libijskemu subjektu; 1.4 če obveznost plačila stroškov garancije izhaja iz pogodbe o kontragaranciji, ki je bila v okviru razmerja med dvema bankama s sedežema v Evropski uniji sklenjena znotraj verige pogodb za izdajo bančne garancije v korist družbe HIB; 1.5 če do obračuna stroškov garancije pride po izteku garancijskega obdobja v okviru sodnega postopka in po uveljavitvi Uredbe 2016/44? 2. Ali je treba v primeru, če je obveznost plačila stroškov garancije, navedena v točkah 1.1 in 1.2, zajeta v področju uporabe Uredbe, stroške garancije, plačane libijski banki – ki je bila neko obdobje prav tako vključena na seznam prepovedi iz priloge III – za izdajo garancije za vračilo predplačila in garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v korist družbe HIB, šteti za sredstva, ki so neposredno ali posredno uporabljena v korist pravnih oseb, subjektov ali organov iz priloge III k Uredbi št. 204/2011? 3. Ali je treba člen 12(1)(b) Uredbe št. 204/2011 v obdobju po spremembi te uredbe z Uredbo št. 45/2014 (točka 1.3) razlagati tako, da je treba šteti, da stroški in izdatki, ki jih terja libijska banka in jih na podlagi pogodbe o kontragaranciji plača banka s sedežem v Evropski uniji, neposredno ali posredno pomenijo zahtevke iz naslova garancije? 4. Ali je treba za osebo ali subjekt v smislu člena 12(1)(c) Uredbe št. 204/2011, kakor je bila spremenjena z Uredbo št. 45/2014 – oseba ali subjekt, ki deluje prek oseb, subjektov ali organov iz točk (a) ali (b) navedenega člena 12(1) ali v njihovem imenu ali v njihovo korist – šteti banko s sedežem v Evropski uniji, ki je na podlagi pogodbe o kontragaranciji, sklenjene v okviru verige pogodb za izdajo bančne garancije v korist družbe HIB, obvezana plačati stroške garancije libijskemu subjektu (točka 1.4)? Ali je treba šteti, da stroški garancije, ki jih ta banka terja od druge banke s sedežem v Evropski uniji, neposredno ali posredno pomenijo zahtevke iz naslova garancije? 5. Ali se pravilo o izključitvi iz člena 9 Uredbe št. 204/2011 nanaša na katero koli plačilo? 6. Ali – ker do obračuna stroškov garancije pride po uveljavitvi Uredbe Sveta 2016/44, s katero je bila razveljavljena Uredba št. 204/2011, a ki v bistvu vsebuje enake določbe (točka 1.5) – se za rešitev spora med strankami uporabi Uredba 2016/44 in je treba člen 17(1)(b) te uredbe razlagati tako, da je treba šteti, da stroški in izdatki, ki jih terja libijska banka in jih na podlagi pogodbe o kontragaranciji plača banka s sedežem v Evropski uniji, neposredno ali posredno pomenijo zahtevke iz naslova garancije? Ali je treba za osebo ali subjekt v smislu člena 17(1)(c) te uredbe – oseba ali subjekt, ki deluje prek oseb, subjektov ali organov iz točke (a) ali (b) člena 17(1) ali v njihovem imenu ali v njihovo korist – šteti banko s sedežem v Evropski uniji, ki je na podlagi pogodbe o kontragaranciji, sklenjene v okviru verige pogodb za izdajo bančne garancije v korist družbe HIB, obvezana plačati stroške garancije libijskemu subjektu? Ali je treba šteti, da stroški garancije, ki jih ta banka terja od druge banke s sedežem v Evropski uniji, neposredno ali posredno pomenijo zahtevke iz naslova garancije?“

26. Družba UF, banki SH in TG, nemška in madžarska vlada ter Komisija so Sodišču predložile pisna stališča v skladu s členom 23 Statuta Sodišča ter so bile, razen italijanske vlade, zaslišane na obravnavi, ki je potekala 23. aprila 2018.

III. Analiza

A. Uvodne ugotovitve

27. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe izhaja, da Kúria (vrhovno sodišče) nima razumnega dvoma glede dejstva, da bi bilo unovčenje kontragarancij – unovčenje, ki nikoli ni bilo izvedeno in ki ga ni več mogoče izvesti, ker so kontragarancije zdaj potekle – prepovedano na podlagi Uredbe št. 204/2011, vsaj v obdobju, v katerem je bila družba HIB vključena na seznam. Sodišču torej to vprašanje ni predloženo.

28. Kúria (vrhovno sodišče) namesto tega sprašuje Sodišče, kako je treba za uporabo ukrepov embarga, ki jih je Unija sprejela za Libijo, presojati: – plačila, ki jih banka s sedežem v Uniji dolguje libijski banki, ki je vključena na seznam iz Priloge III k Uredbi št. 204/2011, za odloženo kritje stroškov izdaje garancije v korist subjekta, ki je prav tako vključen na navedeni seznam; – plačila, ki jih banka s sedežem v Uniji dolguje libijski banki, ki ni vključena na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, za odloženo kritje stroškov izdaje garancije v korist subjekta, vključenega na navedena seznama; – plačila, ki jih banka s sedežem v Uniji dolguje drugi banki s sedežem v Uniji, za odloženo kritje stroškov izdaje kontragarancije v korist libijske banke, ki ni vključena na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, za izdajo garancije v korist subjekta, ki je bil po njeni izdaji vključen na navedena seznama.

29. Sodišče bo moralo za vsako od navedenih kategorij plačil določiti, ali spadajo na področje uporabe prepovedi iz Uredbe št. 204/2011 ali Uredbe št. 2016/44.

30. Nacionalno sodišče (Kùria (vrhovno sodišče) ali sodišče, ki odloča o vsebini) pa mora določiti, ali je imela banka TG na podlagi pogodb o kontragaranciji, ki sta ju sklenili banki SH in TG, pogodbe o depozitu in prava, ki se uporablja za navedene pogodbe, pravico, da od banke SH prejme plačilo stroškov kontragarancij, ki sta bili izdani po naročilu banke SH (ali katere koli oblike povračila škode ali nadomestila za neupravičeno obogatitev) za obdobje, v katerem je bila družba HIB vključena na seznam iz Priloge III k Uredbi št. 204/2011, čeprav je bilo ime te družbe črtano s tega seznama – v zvezi s kontragarancijo APG banke TG – šele po poteku navedene kontragarancije in čeprav se je zaradi sprejetja omejevalnih ukrepov spremenila izpostavljenost banke TG tveganju, da se bo od nje zahtevalo unovčenje garancije.

B. Prvo vprašanje za predhodno odločanje, točka 1.1, in drugo vprašanje za predhodno odločanje: plačila, ki jih banka s sedežem v Uniji dolguje libijski banki, ki je vključena na seznam iz Priloge III k Uredbi št. 204/2011, za odloženo kritje stroškov izdaje garancije v korist subjekta, vključenega na navedeni seznam

31. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem za predhodno odločanje, točka 1.1, ki ga je treba preučiti skupaj z drugim vprašanjem za predhodno odločanje v delu, v katerem se nanaša na navedeno točko 1.1, v bistvu sprašuje, ali so v okoliščinah, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari, stroški, ( 17 ) ki jih je morala banka TG plačati banki Sahara Bank za izdajo garancij APG in PG v korist družbe HIB, v obdobju, v katerem je bila banka Sahara Bank vključena na seznam, spadali na področje uporabe Uredbe št. 204/2011 oziroma Uredbe 2016/44 in so bili na podlagi upoštevnih določb teh uredb prepovedani.

32. Zlasti je treba pojasniti, da je v zvezi s plačili, ki jih je bilo treba izvesti, ko je veljala Uredba št. 204/2011 – in ker predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali so ta plačila spadala na področje uporabe ukrepov embarga Unije proti Libiji v obdobju, ko so bila dolgovana – za odgovor na vprašanje, ki ga je postavilo navedeno sodišče, upoštevna samo Uredba št. 204/2011.

33. Glede na to zadevna plačila lahko spadajo na področje uporabe navedene uredbe, če spadajo v katerega od primerov iz njenega člena 5(2), torej če pomenijo neposredno ali posredno „dajanje na razpolago“ sredstev ali gospodarskih virov fizičnim ali pravnim osebam, subjektom ali organom iz prilog II in III navedene uredbe ali „uporabo“ sredstev ali gospodarskih virov v korist navedenih subjektov.

34. Ni torej dvoma, da plačila denarnih zneskov, ki jih mora izvesti banka s sedežem v Uniji za subjekt, vključen v navedeni prilogi, v primeru njihove izvedbe pomenijo „neposredno dajanje na razpolago“ sredstev v smislu člena 5(2) Uredbe št. 204/2011 in zato spadajo na njeno področje uporabe. Okoliščina, da taka plačila spadajo med transakcije, za katere je značilno ekonomsko ravnotežje med storitvijo in protistoritvijo in ki pomenijo izvajanje pogodbe, sklenjene pred začetkom veljavnosti Uredbe št. 204/2011, samo po sebi ne dovoljuje, kot je Sodišče že pojasnilo, da se izključijo s področja uporabe navedene uredbe in njenih prepovedi. ( 18 )

35. Kvečjemu se postavlja vprašanje, ali je bilo mogoče navedena plačila izvesti z nakazilom na zamrznjeni račun banke Sahara Bank v skladu s členom 9(1)(b) Uredbe št. 204/2011, na podlagi katerega se člen 5(2) navedene uredbe ne uporablja za plačila, dolgovana v okviru pogodb, ki so bile sklenjene pred datumom vključitve upravičenca na seznama iz prilog II in III navedene uredbe, vendar le če so zamrznjene tudi te. Glede upoštevnosti tega vprašanja za rešitev spora v glavni stvari glej odgovor na peto vprašanje za predhodno odločanje, ki se nanaša na razlago člena 9 Uredbe št. 204/2011.

C. Prvo vprašanje za predhodno odločanje, točka 1.2, in drugo vprašanje za predhodno odločanje: plačila, ki jih banka s sedežem v Uniji dolguje libijski banki, ki ni vključena na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, za odloženo kritje stroškov izdaje garancije v korist subjekta, vključenega v navedene sezname

36. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem za predhodno odločanje, točka 1.2, ki ga je treba preučiti skupaj z drugim vprašanjem za predhodno odločanje v delu, v katerem se nanaša na navedeno točko 1.2, v bistvu sprašuje, ali so v okoliščinah, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari, stroški, ki jih je morala banka TG plačati banki Sahara Bank za izdajo garancij APG in PG v korist družbe HIB, v obdobju, v katerem je bila banka Sahara Bank že črtana s seznama v Prilogi III k Uredbi št. 204/2011, spadali na področje uporabe navedene uredbe oziroma Uredbe 2016/44 in so bili prepovedani. Iz enakih razlogov, kot so bili navedeni v točki 32 teh sklepnih predlogov, je za odgovor, ki ga je treba dati na to vprašanje, upoštevna le Uredba št. 204/2011.

37. Plačila denarnih zneskov, ki jih mora izvesti banka s sedežem v Uniji za pravno osebo libijskega prava, ki ni vključena na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, za razliko od primera iz točke 1.1 prvega vprašanja za predhodno odločanje v primeru njihove izvedbe ne pomenijo „neposrednega dajanja na razpolago sredstev“ v smislu člena 5(2) Uredbe št. 204/2011.

38. Kar zadeva „posredno dajanje na razpolago“ ( 19 ) sredstev v smislu navedene določbe, lahko tak položaj nastopi, če so bili denarni zneski, ki so bili predmet teh plačil, prenakazani fizični osebi, subjektu ali organu, vključenemu na navedena seznama, ali če med katerim od teh subjektov in pravno osebo libijskega prava, ki prejme plačilo, obstaja pravna ali finančna povezava (na primer lastniška povezava ali povezava na podlagi razmerja obvladovanja), ( 20 ) na podlagi katere bi navedeni subjekt lahko razpolagal z zadevnimi zneski.

39. Vendar se nagibam k temu, da je mogoče izključiti, da bi šlo v postopku v glavni stvari za tak primer. Po eni strani namreč zneski, ki so predmet plačil, obravnavanih v tem postopku – ker so namenjeni kritju stroškov, ki jih je imela banka za izdajo garancije in ki pomenijo plačilo za njene storitve – načeloma ostanejo v njeni hrambi. Poleg tega, čeprav mora tako okoliščino dokončno izključiti nacionalno sodišče, iz predloga za sprejetje predhodne odločbe ne izhaja, da bi bili zneski, ki jih je banka TG plačala banki Sahara Bank za kritje stroškov izdaje garancij APG in PG v korist družbe HIB, kakor koli dani na razpolago tej družbi.

40. Po drugi strani iz predloga za sprejetje predhodne odločbe ne izhaja, da med banko Sahara Bank in družbo HIB obstaja povezava, kakršna je opisana v točki 38 teh sklepnih predlogov. Vendar mora tudi v tem primeru nacionalno sodišče preveriti, da je to dejansko tako.

41. Potem ko smo izključili okoliščino, da so bila sredstva neposredno ali posredno dana na razpolago, je treba preučiti, ali zadevna plačila pomenijo „uporabo“ sredstev v korist subjekta, ki je vključen na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011 v smislu njenega člena 5(2), če so namenjena odloženemu kritju stroškov za izdajo garancije v korist subjekta, ki je bil med veljavnostjo pogodbe o garanciji vključen na navedena seznama.

42. Temu bi bilo mogoče po mojem mnenju pritrditi, če bi se – na podlagi dogovorov, sklenjenih pred začetkom veljavnosti embarga med banko s sedežem v Uniji kot naročnico in libijsko banko, ki je izdala garancijo, pa tudi na podlagi morebitnih sprememb teh dogovorov, sklenjenih po začetku veljavnosti embarga – izkazalo, da so navedena plačila neposredno ali posredno vplivala na možnost upravičenca, da libijska banka odobri unovčenje garancije, ( 21 ) ali da je banka s sedežem v Uniji s temi plačili nase prevzela stroške, ki bi jih moral na podlagi pogodbe plačati upravičenec. ( 22 )

43. Tako bi na primer, če je pravica do unovčenja garancije v celoti ali delno odvisna od plačila dogovorjenih zneskov iz naslova plačila za njeno izdajo ali če sta se dve banki med trajanjem embarga dogovorili za podaljšanje garancije, za plačila, ki jih mora banka s sedežem v Uniji izvesti za libijsko banko za kritje stroškov, povezanih z izdajo garancije ali njenim podaljšanjem, veljala prepoved iz člena 5(2) Uredbe št. 204/2011. Zneski, ki so predmet teh plačil, bi bili namreč namenjeni temu, da se subjektu, vključenemu na seznama iz prilog II in III k navedeni uredbi, zagotovi pravica do unovčenja garancije, ali temu, da se v korist tega subjekta ohrani veljavnost garancije po prvotno dogovorjenem roku, in bi bili torej uporabljeni v njegovo korist. ( 23 )

44. Na podlagi prejšnjih preudarkov, če ne gre za primere iz točk 38 in 42 teh sklepnih predlogov, plačila, ki jih mora banka s sedežem v Uniji izvesti za libijsko banko, ki ni navedena na seznamih iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, za odloženo kritje stroškov izdaje garancije v korist subjekta, ki je bil med veljavnostjo pogodbe o garanciji vključen na navedena seznama, ne spadajo v nobenega od primerov iz člena 5(2) Uredbe št. 204/2011 in, razen če ne spadajo med dejavnosti, namenjene izogibanju prepovedi iz navedene določbe, v smislu odstavka 3 navedenega člena ( 24 ), v skladu z navedenim členom niso prepovedana.

45. Natančneje, ne menim, da zgolj dejstvo, da je bil končni cilj verige povezanih pogodb, ki so jih sklenili subjekti, vpleteni pred začetkom veljavnosti embarga, in celotne transakcije, subjektu, vključenemu na seznam iz Priloge III k Uredbi št. 204/2011, omogočiti, da pridobi bančno garancijo, samo po sebi zadostuje, da se kakršno koli plačilo, izvedeno v okviru te transakcije, šteje za prepovedano v smislu člena 5(2) navedene uredbe.

46. Vsekakor mora nacionalno sodišče na podlagi dogovorov med bankama TG in Sahara Bank ter glede na vrsto garancije, ki jo je zadnja izdala družbi HIB, izvesti potrebna preverjanja, da se pri zadevnih plačilih dokončno izključi uporaba člena 5 Uredbe št. 204/2011.

D. Prvo vprašanje za predhodno odločanje, točka 1.4: plačila, ki jih banka s sedežem v Uniji dolguje drugi banki s sedežem v Uniji, za odloženo kritje stroškov izdaje kontragarancije v korist libijske banke, ki ni vključena na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, za garancijo v korist subjekta, ki je bil po njeni izdaji vključen na navedena seznama.

47. Kúria (vrhovno sodišče) želi s prvim vprašanjem za predhodno odločanje, točka 1.4, izvedeti, ali v okoliščinah, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari, plačila, katerih predmet so stroški, ( 25 ) ki se jih je banka SH zavezala plačati banki TG za njeno izdajo kontragarancij v korist banke Sahara Bank – namen katerih je bil, da bi ta banka odobrila izdajo garancij APG in PG v korist družbe HIB – spadajo na področje uporabe Uredbe št. 204/2011 oziroma Uredbe 2016/44 ter so na podlagi upoštevnih določb teh uredb prepovedana. Tudi v tem primeru je za odgovor upoštevna le Uredba št. 204/2011, ki je veljala v obdobju, ko so bila na podlagi pogodbe dolgovana navedena plačila.

48. Glede na funkcionalno povezavo, ki kljub njihovi samostojni naravi obstaja med kontragarancijama, ki ju je banka TG na zahtevo banke SH izdala banki Sahara Bank, in garancijama, ki ju je banka Sahara Bank izdala družbi HIB, se ugotovitve iz točk od 38 do 46 teh sklepnih predlogov mutatis mutandis uporabljajo tudi za zadevna plačila v tem delu predloga za sprejetje predhodne odločbe, ne glede na to, da so bila navedena plačila izvedena med bankama, ki imata obe sedež v Uniji. Zato v zvezi s tem samo napotujem na navedene ugotovitve.

E. Prvo vprašanje za predhodno odločanje, točka 1.3, tretje, četrto in šesto vprašanje za predhodno odločanje: vpliv člena 12 Uredbe št. 204/2011 in člena 17 Uredbe 2016/44

49. Uredba št. 204/2011 je od samega začetka v členu 12 vsebovala tako imenovano „no claims clause“ ( 26 ) ali klavzulo o izključitvi zahtevkov, katere področje uporabe je bilo spremenjeno z Uredbo št. 45/2014, da bi se uskladilo s smernicami Sveta v zvezi z omejevalnimi ukrepi ( 27 ), in ki je zdaj navedena v členu 17 Uredbe št. 2016/44.

50. Cilj te klavzule, vključene v večino pravnih instrumentov Unije, ki določajo omejevalne ukrepe, ( 28 ) je preprečiti, da bi lahko subjekti, za katere so bili sprejeti omejevalni ukrepi, libijska vlada ali njene službe in na splošno libijske osebe, subjekti ali organi prejeli nadomestila za negativne učinke embarga, in gospodarske subjekte zaščititi pred zahtevki, ki jih lahko zoper njih vložijo libijski partnerji na podlagi pogodb, na izvajanje katerih so vplivali navedeni ukrepi, ali so v povezavi s temi pogodbami. ( 29 )

51. Ker ima klavzula o izključitvi zahtevkov iz člena 12 Uredbe št. 204/2011 drugačen cilj, se ne prekriva s prepovedmi iz člena 5(2) navedene uredbe, temveč ima lastno ločeno področje uporabe. Tako, razen v primerih iz točke (a) člena 12, Uredbe št. 204/2011, v katerih gre za zahtevke, ki so jih vložili subjekti, vključeni na seznama iz prilog II in III k tej uredbi, ugoditev zahtevkom, ki spadajo na področje uporabe tega člena, načeloma ne spada med primere dajanja na razpolago ali uporabe sredstev ali ekonomskih virov, ki sta z zgoraj navedenim členom 5(2) prepovedana. Drugačna razlaga navedenega člena bi mu odvzela vsak polni učinek.

52. Ta klavzula poleg tega lahko v skladu s svojo funkcijo učinkuje, ne le dokler trajajo omejevalni ukrepi, temveč tudi po odpravi teh ukrepov. Če ta klavzula ostane veljavna, ima učinek tudi po odpravi ukrepov embarga, ( 30 ) s čimer so odškodninske tožbe, vložene zaradi začasnega ali stalnega neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti od začetka veljavnosti navedenih ukrepov, nedopustne.

53. Namen klavzule o izključitvi zahtevkov je zato natančno določiti učinke ukrepov embarga na pogodbe, ki so bile sklenjene pred sprejetjem teh ukrepov, ob priznavanju – v mejah njenega področja uporabe – dolžniku, katerega storitev je postala v celoti ali delno, začasno ali stalno, neizvedljiva, oprostilni učinek, ki je v civilnem pravu povezan s primeri višje sile, ki so odvisni od nastopa „factum principis“. Čeprav začasnost embarga načeloma povzroči le „zamrznitev“ in ne prenehanja pogodb, sklenjenih pred začetkom njegove veljavnosti – pri čemer mora posledično obstajati možnost, da se lahko storitve, ki so medtem še veljavne in ki niso postale dokončno neizvedljive, izvedejo po odpravi omejevalnih ukrepov – obstoj klavzule o izključitvi zahtevkov povzroči – tudi po prenehanju odložilnega učinka embarga – nedopustnost odškodninskih zahtevkov, vloženih zaradi neizpolnitve pogodb v zvezi s transakcijami, na izvršitev katerih so vplivali navedeni ukrepi, kar v nekaterih primerih dejansko privede do prenehanja trajajočih razmerij. ( 31 )

54. Garancije in kontragarancije v zvezi s pogodbo, na primer o javnem naročilu ali dobavi, na izvajanje katere so vplivali omejevalni ukrepi, sprejeti na podlagi Uredbe št. 204/2011, so izrecno navedene v členu 12 navedene uredbe in zdaj v členu 17 Uredbe 2016/44 kot viri „zahtevkov“, ki jim ni dovoljeno ugoditi v smislu te določbe. Tako je kljub samostojni naravi teh garancij (ali kontragarancij) glede na temeljno pogodbo, iz katere izvirajo, njihovo unovčenje s strani subjektov, naštetih v točkah od (a) do (c) člena 12 Uredbe št. 204/2011 in zdaj člena 17 Uredbe 2016/44, na podlagi teh členov prepovedano, ( 32 ) če se ugotovi, da so na izvajanje temeljne pogodbe vplivali ukrepi, sprejeti na podlagi navedene uredbe.

55. Garancije in kontragarancije so ne glede na svojo povezavo s temeljno pogodbo tudi same po sebi pogodbe, na katere lahko v smislu člena 12 Uredbe št. 204/2011 vplivajo omejevalni ukrepi, sprejeti na podlagi te uredbe.

56. Začetek veljavnosti embarga namreč za obdobje svojega trajanja upravičencem, za katere so bili sprejeti navedeni ukrepi (ali subjektom, ki so vključeni v kategorije, naštete v členu 12 Uredbe št. 204/2011), onemogoča unovčenje garancije ali kontragarancije in s tem izdajatelju garancije (ali kontragarancije) onemogoča izvajanje storitve. Podaljšanje garancij in kontragarancij je poleg tega izrecno prepovedano z navedenim členom 12 in če bi se izvedlo, bi bila s tem, kot je bilo prikazano, kršena prepoved iz člena 5(2) Uredbe št. 204/2011. Ker izdajatelj garancije (ali kontragarancije) ne more izvajati svoje storitve zaradi višje sile, je torej oproščen odgovornosti za svojo neizpolnitev obveznosti, in sicer za celotno obdobje, v katerem ostanejo veljavni omejevalni ukrepi in klavzula o neugoditvi zahtevkom. ( 33 ) Če garancija ali kontragarancija poteče pred koncem embarga, je dokončno oproščen svojih obveznosti. Nasprotno pa – tudi če se prizna, da ima sprejetje ukrepov embarga le odložilni učinek na pogodbe, ki so v teku – je treba vseeno izključiti ohranitev veljavnosti samostojnih garancij, sklenjenih za določeno obdobje, po poteku prvotno dogovorjenega roka. ( 34 )

57. Čeprav provizije in drugi stroški, povezani z izdajo bančne garancije ali kontragarancije, niso izrecno navedeni v členu 12 Uredbe št. 204/2011, lahko spadajo na področje uporabe tega člena, če izvajanje pogodbe o garanciji ali kontragaranciji, na katero se nanašajo, ovirajo ukrepi, uvedeni z navedeno uredbo, in je torej mogoče zahtevek za plačilo teh provizij in stroškov s strani subjektov, ki spadajo v kategorije, naštete v tej določbi, obravnavati kot zahtevek, vložen „v zvezi s pogodbami, na izvajanje katerih [so] vpliva[li]“ ti ukrepi. ( 35 )

58. Nacionalno sodišče mora v obravnavani zadevi presoditi, ali in kako se klavzula o izključitvi zahtevkov, določena v uredbah št. 204/2011 in 2016/44, uporablja za zahtevke, ki jih je vložila banka TG proti banki SH. To presojo je treba po mojem mnenju opraviti na podlagi naslednjih meril.

59. Na prvem mestu je treba za ugotavljanje, katero različico klavzule je treba ratione temporis uporabiti za plačila iz postopka v glavni stvari, ločiti med zneski, ki jih je banka TG plačala banki Sahara Bank, katerih vračilo zahteva banka SH, in zneski, ki jih zadnjenavedena banka dolguje banki TG, zlasti iz naslova provizij za izdajo kontragarancij APG in PG. V okviru prve kategorije je treba dalje ločiti med plačili, izvedenimi v obdobju od začetka veljavnosti Uredbe št. 204/2011 do začetka veljavnosti Uredbe št. 45/2014 (22. januar 2014), in plačili, izvedenimi od tega datuma do datuma poteka garancij, ki jih je izdala banka Sahara Bank. Za prvonavedena plačila se uporablja prvotna različica člena 12 Uredbe št. 204/2011, medtem ko se za drugonavedena plačila uporablja njegova spremenjena različica iz Uredbe št. 45/2014. Po drugi strani pa menim, da za nobeno od navedenih plačil ni mogoče uporabiti Uredbe 2016/44. Za določitev, ali so bila ta plačila na podlagi klavzule o izključitvi zahtevkov prepovedana, je namreč upoštevno pravo, ki se uporablja za obdobje, v katerem so bila plačila izvedena, in ne za obdobje, v katerem se sodno zahteva povračilo zadevnih zneskov. Za neplačane provizije, ki jih banka SH dolguje banki TG, pa se upošteva obdobje, v katerem se zahteva njihovo plačilo, in se torej uporablja Uredba 2016/44, katere člen 17 je poleg tega vsebinsko enak členu 12 Uredbe št. 204/2011.

60. Na drugem mestu ni dvoma, da banka Sahara Bank spada v kategorijo subjektov, navedenih v točki (b) člena 12 Uredbe št. 204/2011 v različici, spremenjeni z Uredbo št. 45/2004, in da torej plačila, ki jih je za to banko izvedla banka TG od začetka veljavnosti te spremembe, lahko spadajo na področje uporabe prepovedi, določene s tem členom, če so izpolnjeni drugi pogoji iz tega člena. Tega pa ni mogoče trditi, kot je pravilno poudarila Komisija v pisnih stališčih, v zvezi z različico tega člena pred spremembo. V zvezi s tem mora nacionalno sodišče opraviti potrebna preverjanja, da bi ugotovilo, ali se v okoliščinah spora v glavni stvari lahko šteje, da je banka Sahara Bank kot upnica obveznosti plačila stroškov, povezanih z izdajo garancije v korist družbe HIB, na podlagi pogodbe, sklenjene z banko TG, „oseba[…] ali subjekt[…], ki zahtevke vlaga[…] prek [libijske vlade] ali v njeno korist“. V nasprotnem primeru se za plačila, ki jih je izvedla banka TG za banko Sahara Bank v obdobju pred začetkom veljavnosti Uredbe št. 45/2004, ne more šteti, da so bila izvedena v nasprotju s prepovedjo iz člena 12 Uredbe št. 204/2011. Možnost, da se šteje, da banka TG v okoliščinah postopka v glavni stvari spada pod opredelitev iz navedenega člena v njegovi prvotni različici ali da spada v kategorijo subjektov, navedeno v odstavku 1, točka (c), navedenega člena, kakor je bil spremenjen z Uredbo št. 45/2014, ali v člen 17 Uredbe 2016/44 pa se mi zdi že od samega začetka izključena. Po eni strani namreč, kot je pravilno ugotovila nemška vlada, zgolj na podlagi tega, da je banka s sedežem v Uniji na podlagi pogodbe o garanciji povezana z libijsko banko, ni mogoče sklepati, da prvonavedena banka deluje v imenu drugonavedene banke, če od tretje banke s sedežem v Uniji, s katero je povezana na podlagi pogodbe o kontragaranciji, zahteva vračilo stroškov garancije, plačanih libijski banki. Po drugi strani, po zavrnitvi argumenta – kot sem storil v točki 44 teh sklepnih predlogov – da je treba vsak zahtevek, ki je vložen v okviru verige pogodb o garanciji in kontragaranciji iz postopka v glavni stvari, šteti za „neveljaven“ zaradi okoliščine, da se prispeva h končnemu cilju zagotavljanja garancije v korist subjekta, vključenega na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, se lahko zahtevek, ki ga je vložila banka TG, za plačilo provizij, povezanih s pogodbo o kontragaranciji, sklenjeno z bank SH, šteje le za zahtevek subjekta Unije, ki ga je ta vložil v svojem izključnem interesu in s katerim uveljavlja plačilo nadomestila za storitve, zagotovljene drugemu subjektu Unije.

61. Nazadnje, nacionalno sodišče bo moralo ugotoviti, kako so omejevalni ukrepi, uvedeni z Uredbo št. 204/2011, vplivali na pogodbe o garanciji in kontragaranciji iz postopka v glavni stvari, da bi presodilo, ali zahtevki, ki jih je vložila banka TG v postopku v glavni stvari in za katere treba šteti, da spadajo na področje uporabe te klavzule, na podlagi pojasnila iz prejšnje točke spadajo pod prepoved iz navedene uredbe. Naj v zvezi s tem navedem le, da je seveda mogoče, da nacionalno sodišče pri tem ugotavljanju pride do ugotovitve, da ukrepi, uvedeni z Uredbo št. 204/2011, niso mogli vplivati na izvajanje garancije banke Sahara Bank v korist družbe HIB, izdaja katere je pogoj za plačila, ki jih je izvedla banka TG za libijsko banko – in prek povezave s pogodbama o kontragaranciji, ki sta bili sklenjeni med bankama TG in SH, vračil, ki jih je zadnja dolgovala banki TG. Vendar navedeno sodišče na tej podlagi ne bi smelo samodejno izključiti zahtevkov, ki jih je vložila banka TG, s stvarnega področja uporabe klavzule o izključitvi zahtevkov, ker so omejevalni ukrepi, uvedeni z Uredbo št. 204/2011, nedvomno vplivali na verigo tesno povezanih pogodb, med katerimi je bila tudi pogodba med bankama TG in Sahara Bank, ter s tem na celotno „transakcijo“ v zvezi z garancijo. V zvezi s tem naj poudarim, da se navedeni člen 12 izrecno nanaša ne le na „pogodbe“, na katere so vplivali ukrepi, sprejeti na podlagi Uredbe št. 204/2011, temveč tudi vsako „transakcijo“, na katero so vplivali ti ukrepi.

F. Peto vprašanje za predhodno odločanje: možna uporaba člena 9 Uredbe št. 204/2011

62. Predložitveno sodišče s petim vprašanjem v bistvu sprašuje Sodišče, ali plačila, obravnavana v sporu o glavni stvari, ali nekatera med njimi, spadajo na področje uporabe odstopanja od člena 5(2) Uredbe št. 204/2011, ki je določeno v členu 9 navedene uredbe.

63. V zvezi s tem naj zlasti poudarim, da se tako odstopanje v skladu z odstavkom 1 navedenega člena 9 – ki, kot je pravilno poudarila Komisija v svojih stališčih, vseeno ne dovoljuje odobritve plačil, za katera je treba šteti, da kršijo klavzulo o izključitvi zahtevkov – nanaša na plačila, ki naj bi se izvedla na račune, v zvezi s katerimi so bili sprejeti ukrepi zamrznitve, določeni s členom 5(1) Uredbe št. 204/2011, torej na račune, ki so v lasti oseb, subjektov ali organov, vključenih na seznama iz prilog II in III k navedeni uredbi. Zato naj bi lahko v zvezi z nacionalnim postopkom na področje uporabe člena 9(1) Uredbe št. 204/2011 spadala le plačila v korist družbe HIB ali banke Sahara Bank, ki so bila izvedena ali ki naj bi se izvedla v obdobju, ko sta bili vključeni na seznam iz Priloge III k navedeni uredbi. Vendar se po eni strani postopek v glavni stvari ne nanaša na plačila v korist družbe HIB, po drugi strani pa se med strankami ne zdi sporno, da banka TG za banko Sahara Bank v obdobju, v katerem je bila ta vključena na navedeni seznam, ni izvedla nobenega plačila. ( 36 ) Iz tega izhaja, da zahtevki, ki jih je vložila banka TG v postopku v glavni stvari, ne zadevajo zneskov, ki so bili predmet plačil, ki bi morebiti lahko spadala na področje uporabe člena 9 Uredbe št. 204/2011.

IV. Predlog

64. Glede na vse navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Kúria (vrhovno sodišče, Madžarska), odgovori: 1. Člen 5(2) Uredbe Sveta (EU) št. 204/2011 z dne 2. marca 2011 o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji je treba razlagati tako, da: – plačilo, ki ga banka s sedežem v Uniji izvede za libijsko banko, vključeno na seznam iz Priloge III k tej uredbi, za stroške izdaje garancije v korist subjekta, ki je prav tako vključen na navedeni seznam, pomeni prepovedano dajanje na razpolago sredstev; – plačilo, ki ga banka s sedežem v Uniji izvede za libijsko banko, ki ni vključena na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, za stroške izdaje garancije v korist subjekta, vpisanega na katerega od navedenih seznamov, ne pomeni prepovedanega dajanja na razpolago sredstev ali njihove prepovedane uporabe, pod pogojem, da: – se ta plačila ne nakažejo fizični osebi, subjektu ali organu, ki so vključeni na navedena seznama; – med katerim od teh subjektov in pravno osebo libijskega prava, ki prejme plačilo, ne obstaja pravna ali finančna povezava, zaradi katerega bi navedeni subjekt dobil možnost razpolaganja z zadevnimi zneski; – navedena plačila ne vplivajo neposredno ali posredno na možnost upravičenega libijskega subjekta, da libijska banka odobri unovčenje garancije, in banka s sedežem v Uniji s temi plačili nase ne prevzame stroškov, ki bi jih moral na podlagi pogodbe plačati navedeni subjekt; – pod enakimi pogoji plačilo banke s sedežem v Uniji drugi banki s sedežem v Uniji za stroške izdaje kontragarancije v korist libijske banke, ki ni vključena na seznama iz prilog II in III k Uredbi št. 204/2011, in sicer za izdajo garancije v korist subjekta, ki je bil po njeni izdaji vključen na navedena seznama, ne pomeni prepovedanega dajanja na razpolago sredstev ali njihove prepovedane uporabe. 2. Člen 12 Uredbe št. 204/2011 v različici pred spremembo Uredbe št. 45/2014 in v različici po tej spremembi je treba razlagati tako, da zahtevek za plačilo stroškov, povezanih z izdajo garancije ali kontragarancije, ni izključen iz prepovedi ugoditve zahtevkom iz navedenega člena, če ga vloži kateri od subjektov iz navedenega člena in če so ukrepi, uvedeni na podlagi Uredbe št. 204/2011, neposredno ali posredno vplivali na izvajanje pogodbe o garanciji ali kontragaranciji ali na transakcijo, del katere je navedena pogodba. 3. Člen 12(1) Uredbe št. 204/2011 v različici, ki izhaja iz spremembe Uredbe št. 45/2014, je treba razlagati tako, da banka s sedežem v Uniji, ki mora na podlagi pogodbe o kontragaranciji, ki je del verige povezanih pogodb za izdajo garancije v korist libijskega subjekta, libijski banki plačati stroške izdaje garancije, ne spada v kategorijo subjektov iz točke (c) navedene določbe, če ni elementov, iz katerih bi bilo mogoče razbrati, da deluje v imenu ali za račun libijske banke. 4. Člen 9 Uredbe št. 204/2011 je treba razlagati tako, da se ne uporablja za plačila, kakršna so obravnavana v postopku v glavni stvari in ki so bila izvedena ali bodo izvedena v korist subjektov, za katere niso bili sprejeti omejevalni ukrepi, uvedeni z navedeno uredbo.

( 1 ) Jezik izvirnika: italijanščina.

( 2 ) UL 2011, L 58, str. 1.

( 3 ) Uredba Sveta (EU) 2016/44 z dne 18. januarja 2016 o omejevalnih ukrepih zaradi razmer v Libiji in razveljavitvi Uredbe (EU) št. 204/2011 (UL 2016, L 12, str. 1).

( 4 ) Sklep Sveta 2011/137/SZVP z dne 28. februarja 2011 o omejevalnih ukrepih zaradi razmer v Libiji (UL 2011, L 58, str. 53). Ta sklep je bil razveljavljen s konsolidiranim Sklepom Sveta (SZVP) 2015/1333 z dne 31. julija 2015 (UL 2015, L 206, str. 34).

( 5 ) Sprejeto 26. februarja 2011.

( 6 ) Glej uvodno izjavo 1 Uredbe št. 204/2011.

( 7 ) Člen 6(1) in (2) Uredbe št. 204/2011 določa: „1. Priloga II zajema fizične ali pravne osebe, subjekte in organe, ki jih je določil Varnostni svet ali Odbor za sankcije Združenih narodov v skladu z odstavkom 22 RVSZN 1970 (2011). 2. Priloga III zajema fizične in pravne osebe, subjekte in organe, ki niso vključeni v Prilogo II in jih je Svet skladno s členom 6(1) Sklepa 2011/137/SZVP opredelil kot osebe in subjekte, ki so bili udeleženi pri resnih kršitvah človekovih pravic prebivalstva v Libiji, ali so sodelovali pri naročanju izvrševanja, nadzoru ali usmerjanju teh kršitev, vključno s sodelovanjem pri načrtovanju, ukazovanju, naročanju ali vodenju napadov na civilno prebivalstvo in objekte, vključno z bombardiranjem, s katerimi se krši mednarodno pravo, ali posameznike ali subjekte, ki delujejo v njihovem imenu ali pod njihovim vodstvom, ali subjekte v njihovi lasti ali pod njihovim nadzorom.“

( 8 ) V skladu s členom 1(a), točke (iv), (v) in (vi), Uredbe št. 204/2011 „sredstva“ v smislu navedene uredbe vključujejo „(iv) obresti, dividende ali druge prihodke iz sredstev ali vrednost, ustvarjeno s sredstvi; (v) kredit, pravico do pobota, garancije, garancije za dobro izvedbo ali druge finančne obveznosti; (vi) kreditna pisma, konosamente, kupoprodajne listine“.

( 9 ) Z Uredbo Sveta (EU) št. 488/2013 z dne 27. maja 2013 o spremembi Uredbe (EU) št. 204/2011 o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji (UL 2013, L 141, str. 1) sta bili v člen 9(1) Uredbe št. 204/2011 v njegovi prvotni različici vključeni dodatni točki v zvezi z vrstami plačil, ki niso povezana z dejanskim stanjem v postopku v glavni stvari.

( 10 ) Prvič je bil spremenjen z Uredbo Sveta (EU) št. 296/2011 z dne 25. marca 2011 o spremembi Uredbe (EU) št. 204/2011 o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji (UL 2011, L 80, str. 2). Novo besedilo je vsebovalo dva odstavka. V prvem odstavku je bilo prevzeto prvotno besedilo člena 12, pri čemer je bila dodana le navedba RVSZN 1973 (2011). V drugem odstavku pa je bilo navedeno: „V zvezi z ukrepi, izvedenimi s strani fizičnih ali pravnih oseb, subjektov ali organov v dobri veri pri izvajanju obveznosti iz te uredbe, za te fizične ali pravne osebe, subjekte ali organe ne nastane nobena odgovornost.“

( 11 ) Uredba Sveta (EU) št. 45/2014 z dne 20. januarja 2014 o spremembi Uredbe (EU) št. 204/2011 o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji (UL 2014, L 16, str. 1).

( 12 ) Glej člena 1 in 2 Izvedbene uredbe Sveta (EU) št. 74/2014 z dne 28. januarja 2014 o izvajanju člena 16(2) Uredbe (EU) št. 204/2011 o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji.

( 13 ) Glej člena 1 in 2 Izvedbene uredbe Sveta (EU) št. 872/2011 z dne 1. septembra 2011 o izvajanju člena 16(2) Uredbe (EU) št. 204/2011 o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji.

( 14 ) Šlo je za znesek 1.668.927,72 EUR plus zneski, ki jih je banka SH deponirala vsakih šest mesecev za obdobje trajanja pogodbe, in pripadajoče obresti.

( 15 ) Nasprotna tožba je temeljila primarno na uveljavljanju izpolnitve pogodbe, podredno na uveljavljanju odškodnine za utrpljeno škodo, še bolj podredno pa na nasprotovanju neupravičeni obogatitvi.

( 16 ) Zaradi poenostavitve bom izraz „stroški“ kontragarancije uporabljal za vse provizije in stroške, ki se jih je banka SH zavezala plačati v zvezi z izdajo kontragarancij APG in PG, kot sta bili navedeni v točki13 teh sklepnih predlogov.

( 17 ) Tudi v tem primeru se nanašam na vse stroške (provizije in druge stroške), ki jih je morala banka TG kot banka naročnica plačati banki Sahara Bank.

( 18 ) V zvezi z Uredbo Sveta (ES) št. 881/2002 z dne 27. maja 2002 o nekaterih posebnih omejevalnih ukrepih za nekatere osebam in subjekte, povezane z Osamo bin Ladnom, mrežo Al-Kaida in talibani, ki razveljavlja Uredbo (ES) št. 467/2001 o prepovedi izvoza nekaterega blaga in storitev v Afganistan, krepitvi prepovedi letov in razširitvi zamrznitve sredstev in drugih finančnih virov v zvezi z afganistanskimi talibani (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 18, zvezek 1, str. 294), glej sodbo z dne 11. oktobra 2007, Möllendorf in drugi (C‑117/06, EU:C:2007:596, točki 49 in 62).

( 19 ) Naj spomnim, da je Sodišče v sodbi z dne 29. junija 2010, E in F (C‑550/09, EU:C:2010:382, točki 67 in 68), navedlo, da je treba izraz „dajati na voljo“ – ki je naveden v členu 2(1)(b) Uredbe Sveta (ES) št. 2580/2001 z dne 27. decembra 2001 o posebnih omejevalnih ukrepih za nekatere osebe in subjekte zaradi boja proti terorizmu (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 18, zvezek 1, str. 207), katerega besedilo je skoraj enako kot v členu 5(2) Uredbe št. 402/2011 – „razumeti široko, tako da vključuje vsa dejanja, ki so potrebna, da bi oseba, skupina ali organizacija s seznama iz člena 2(3) Uredbe št. 2580/2001 dejansko pridobila pravico do popolnega razpolaganja z zadevnimi denarnimi sredstvi, drugim finančnim premoženjem in gospodarskimi viri“ in da to velja „ne glede na to, ali obstaja povezava med osebo, ki daje sredstva na razpolago, in njihovim prejemnikom“, glej tudi sodbo z dne 11. oktobra 2007, Möllendorf in Möllendorf-Niehuus (C‑117/06, EU:C:2007:596, točka 51).

( 20 ) Glej dokument Sveta št. 15598/17 z dne 8. decembra 2017, Smernice v zvezi s sankcijami – posodobitev, točke od 55a do 55e.

( 21 ) Vendar naj poudarim, da se mednarodna praksa v zvezi z garancijami na prvi poziv nagiba k neodvisnosti garancije od rednega plačila stroškov; glej Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale (ICC) relatives aux garanties sur demande, revision 2010, člen 32(c)).

( 22 ) Denimo v primeru iz člena 32(b) enotnih pravil ICC, navedenih v prejšnji opombi.

( 23 ) Dejstvo, da ta subjekt nima pravice do razpolaganja z zneski, za katere je bila izdana garancija, če ne zahteva in doseže unovčenja garancije, ni pomembno, saj ima vseeno ekonomsko korist od samega obstoja garancije (ki se lahko poleg tega zato, ker jo je izdala libijska banka, načeloma unovči brez ovir zaradi ukrepov iz Uredbe št. 204/2011); glej v podobnem smislu – čeprav v drugačnih okoliščinah, in sicer v okviru prepovedi posrednega dajanja ekonomskega vira na razpolago, v smislu Uredbe Sveta (ES) št. 423/2007 z dne 19. aprila 2007 o omejevalnih ukrepih proti Iranu (UL 2007, L 103, str. 1) – sodbo z dne 21. decembra 2011, Afrasiabi in drugi (C‑72/11, EU:C:2011:874, točke od 45 do 47), v kateri je Sodišče v bistvu potrdilo, da je lahko sama možnost, da bo zadevni vir, čeprav ni neposredno operativen, uporabljen za pridobitev sredstev, blaga ali storitev, ki lahko pripomorejo k dejavnostim, za preprečevanje katerih je Unija sprejela omejevalne ukrepe, razlog za katero od prepovedi, določeno s temi ukrepi. V nasprotju z nemško vlado se mi ne zdi pomembna niti okoliščina, da prednost, ki izhaja iz pravice do unovčenja garancije, ne vpliva na premoženje banke naročnice, ki plača stroške garancije, temveč bolj na premoženje banke, ki izda garancijo. Namreč v okoliščinah, navedenih v točki42 teh sklepnih predlogov, naj bi obstajala neposredna povezava med tako prednostjo in plačilom navedenih stroškov; glej, nasprotno, sodbo z dne 29. aprila 2010, M in drugi (C‑340/08, EU:C:2010:232, točka 41 in naslednje).

( 24 ) Takšne dejavnosti se razlikujejo od dejanj, s katerimi bi bile formalno kršene prepovedi iz člena 5(2) Uredbe št. 204/2011 in ki vključujejo dejavnosti, za katere je na podlagi objektivnih elementov očitno, da so pod formalnim videzom, zaradi katerega ne izpolnjujejo znakov kršitve člena 5(2) te uredbe, vseeno same zase ali zaradi svoje morebitne povezave z drugimi dejavnostmi namenjene ali je njihova posledica, neposredno ali posredno, neuporaba prepovedi, določene v navedenem členu (glej po analogiji sodbo z dne 21. decembra 2011, Afrasiabi in drugi (C‑72/11, EU:C:2011:874, točke od 45 do 47 in 60), v zvezi s členom 7(4) Uredbe št. 423/2007).

( 25 ) Naj spomnim, da gre po eni strani za stroške, dolgovane banki TG za izdajo kontragarancij, in po drugi strani za zneske, ki jih je banka TG plačala banki Sahara Bank za izdajo garancij APG in PG v korist družbe HIB, to so zneski, ki – kot je bilo prikazano – bi jih morala banka SH na podlagi pogodbe povrniti banki TG.

( 26 ) Ta klavzula ni bila vključena v Skupni predlog Uredbe Sveta o omejevalnih ukrepih glede na razmere v Libiji (COM(2011) 108 final), ampak jo je uvedel Svet v postopku sprejetja navedene uredbe.

( 27 ) Smernice za izvajanje in ocenjevanje omejevalnih ukrepov (sankcij) v okviru skupne zunanje in varnostne politike EU, dokument št. 11205/12 z dne 15. junija 2012, glej uvodno izjavo 2 Uredbe št. 45/2014.

( 28 ) Klavzula o izključitvi zahtevkov je bila prvič določena v členu 2 Uredbe št. 3541/92 v okviru embarga, uvedenega za Irak po zasedbi Kuvajta; glej člen 2 Uredbe Sveta (EGS) št. 3541/92 z dne 7. decembra 1992, ki prepoveduje ugoditev iranskim zahtevkom v zvezi s pogodbami in transakcijami, zoper izvajanje katerih so bile sprejete Resolucija 661 (1990) Varnostnega sveta Združenih narodov in z njo povezane resolucije (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 11, zvezek 18, str. 222). Glej nedavni dokument št. 15598/17.

( 29 ) Cilj take klavzule je jasno razviden iz preambule Uredbe št. 3541/92 (uvodni izjavi 4 in 5), v kateri je – potem ko je bilo poudarjeno, da so bili gospodarski subjekti Skupnosti in tretjih držav po embargu za Irak izpostavljeni tveganju, da bo iraška stran vložila zahtevke (v enem od iraških zakonov iz leta 1990 je bilo določeno, da iraški pogodbeniki niso odgovorni za škodo, ki izhaja iz neizpolnitve njihovih pogodbenih obveznosti zaradi embarga, in da so, nasprotno, za škodo, ki naj bi bila v zvezi s tem povzročena iraškim partnerjem, odgovorni tuji pogodbeniki) – Svet menil, da „je treba subjekte trajno zaščititi pred takimi zahtevki in preprečiti Iraku, da bi dobil odškodnino za negativne posledice embarga“.

( 30 ) Tako na primer odprava splošnega trgovinskega embarga za Irak na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 1210/2003 z dne 7. julija 2003 o nekaterih posebnih omejitvah gospodarskih in finančnih odnosov z Irakom in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 2465/96 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 10, zvezek 3, str. 260) in njegova nadomestitev z omejevalnimi ukrepi ni vplivala na Uredbo št. 3541/92 o ugoditvi zahtevkom iraških subjektov, ki je še vedno veljavna (glej uvodno izjavo 16 Uredbe št. 1210/2003). Poleg tega je bila klavzula o izključitvi zahtevkov ohranjena kljub odpravi embarga za Libijo, o kateri je odločil Varnostni svet 5. aprila 1999 z resolucijo 1192, in po koncu embarga; glej Sklep 2004/698/SZVP z dne 14. oktobra 2004.

( 31 ) V tem smislu so se v zvezi z „no claims clause“, uvedeno z Uredbo št. 3541/92, v bistvu izrekla sodišča nekaterih držav članic; glej v zvezi s samostojnimi garancijami sodbe Tribunale di Padova z dne 1. oktobra 1993, izdano v primeru, ki je zelo podoben temu iz postopka v glavni stvari; višjega sodišča v Parizu z dne 23. junija 1995, in lordske zbornice z dne 5. junija 2001, Shanning International Ltd./Lloyds TSB Bank plc., Lloyds TSB Banc plc. Rasheed Bank (2001) UKHL 31. V zvezi s tem glej A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international, Bruselj, 2012, str. 406.

( 32 ) Terminologija, uporabljena v členu 12 Uredbe št. 204/2011 (v različici pred spremembo, uvedeno z Uredbo št. 45/2014, in različici po tej spremembi) in v členu 17 Uredbe 2016/44, navaja k ugotovitvi, da gre za resnično/pravo prepoved (glej poleg italijanske različice med drugim francosko različico „il n’est fait (aucun) droit à aucune demande“, angleško različico „no claims […] shall be granted“ ali „satisfied“ v besedilu, spremenjenem z Uredbo št. 45/2014, in v členu 17 Uredbe 2016/44, in nemško različico „werden keine Forderungen […] zugelassen“, v prvotnem besedilu člena 12 Uredbe št. 204/2011, „[a]nsprüche […] werden nicht erfüllt“, v besedilu, spremenjenem z Uredbo št. 45/2014, in „[f]orderungen […] werden nicht erfüllt“ v besedilu člena 17 Uredbe 2016/44.

( 33 ) Glede sistema odgovornosti v primeru garancij ali kontragarancij na prvi poziv glej člen 26 enotnih pravil ICC, navedenih v opombi 21 teh sklepnih predlogov.

( 34 ) Ne le, ker bi to imelo učinke, ki so podobni obojestranskemu podaljšanju garancije, temveč tudi ker bi bila začasna zamrznitev samostojne garancije, ki ima natančno določen rok poteka, za nedoločeno in nedoločljivo obdobje težko združljiva z nepreklicnostjo obveznosti, ki jo je prevzel izdajatelj garancije med njeno veljavnostjo.

( 35 ) Zdi se mi, da dejstvo, da ne gre za „nadomestno storitev“, v nasprotju s trditvami nemške vlade, ne omaje te ugotovitve, ker nikjer v členu 12 Uredbe št. 204/2011 niti členu 17 Uredbe št. 2016/44 ni mogoče razbrati, da se lahko z njunega področja uporabe izključi zahtevek za izvajanje storitev iz pogodbe, na katero vplivajo omejevalni ukrepi. Besedilo navedenih členov vključuje zahtevke iz naslova odškodnine, nadomestila ali garancije v okviru uporabe navedene določbe, vendar teh zahtevkov ne omejuje s prepovedjo ugoditve tem zahtevkom. Poleg tega naj poudarim, da je banka TG nasprotno tožbo vložila, podredno, za povrnitev škode ali uveljavljanje odškodnine za neupravičeno obogatitev.

( 36 ) Tako kot nemška vlada ne izključujem, da bi bilo mogoče navedena plačila odobriti na podlagi člena 9(1)(b) Uredbe št. 204/2011, vendar le pod pogojem, da se s temi plačili neposredno ali posredno ne dajejo na razpolago ali v uporabo sredstva v korist družbe HIB (glej v zvezi s tem točke od 38 do 40 ter 42 in43 teh sklepnih predlogov).