SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PEDRA CRUZA VILLALÓNA,

predstavljeni 20. marca 2014 ( 1 )

Zadeva C‑611/12

Jean‑François Giordano

proti

Evropski komisiji

„Pritožba — Ribolovne kvote — Nujni ukrepi, ki jih sprejme Komisija — Tožba zaradi nepogodbene odgovornosti Evropske unije — Škoda, ki jo je treba nadomestiti — Dejanska in gotova škoda — Izguba priložnosti kot del škode, ki jo je treba nadomestiti“

1. Ta pritožba, ki jo je vložil Jean-François Giordano, se umešča v širši okvir, v katerega spadata tudi pritožbi v zadevah C‑12/13 P in C‑13/13 P (Buono in drugi proti Komisiji), v katerih bom svoje mnenje podal v drugih sklepnih predlogih, predstavljenih na isti dan. Vsem navedenim pritožbam je skupen odškodninski zahtevek proti Uniji zaradi Uredbe Komisije (ES) št. 530/2008 o sprejemu nujnih ukrepov glede ribolova na navadnega tuna z zapornimi plavaricami v Atlantskem oceanu vzhodno od zemljepisne dolžine 45° Z in v Sredozemskem morju. ( 2 )

2. Glede na to, da je predmet obravnavane zadeve druga sodba Splošnega sodišča, kot je izpodbijana v zadevah C‑12/13 P in C‑13/13 P, pa tudi zaradi različnosti navedenih pritožbenih razlogov, bom v teh sklepnih predlogih analiziral predvsem – v kontekstu odgovora na zadevno pritožbo – vprašanje škode, ki jo je treba nadomestiti. Natančneje, podrobno bom preučil, ali je mogoče „izgubo priložnosti“ vključiti v škodo, ki jo je treba nadomestiti in za katero se lahko prizna odškodnina v okviru tožbe zaradi nepogodbene odgovornosti Evropske unije.

3. Izguba priložnosti je bila v sodni praksi Sodišča že večkrat priznana kot škoda, ki jo je treba nadomestiti. Vendar pa je do navedenega priznanja vedno prišlo v posebnih okvirih, kot sta področji evropskih javnih uslužbencev ali javnega naročanja v Uniji. Na podlagi te zadeve se bo Sodišče o tem vprašanju lahko izreklo s širšega vidika.

I – Pravni okvir

4. Člen 340, drugi odstavek, PDEU tako vzpostavlja materialnopravno ureditev, ki velja za nepogodbeno odgovornost Unije: „V primeru nepogodbene odgovornosti pa Unija v skladu s splošnimi načeli, ki so skupna pravnim ureditvam držav članic, nadomesti kakršno koli škodo, ki so jo povzročile njene institucije ali njeni uslužbenci pri opravljanju svojih dolžnosti.“

5. Ribolov na navadnega tuna je urejen tako na mednarodni kot na evropski ravni. Unija je od leta 1997 pogodbenica Mednarodne konvencije za ohranitev tunov v Atlantiku, katere Mednarodna komisija za ohranitev tunov v Atlantiku (ICCAT) sprejema priporočila in načrte z namenom zagotavljanja ohranitve navedenega vira. Unija je ob izpolnjevanju odločb ICCAT sprejela več aktov, med katerimi za namene tega postopka izstopata Uredba (ES) št. 520/2007 o nekaterih tehničnih ukrepih za ohranitev nekaterih staležev izrazito selivskih vrst in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 973/2001 ( 3 ) in Uredba (ES) št. 1559/2007 o vzpostavitvi večletnega načrta za obnovo staleža modroplavutega tuna v vzhodnem Atlantiku in Sredozemskem morju in spremembah Uredbe (ES) št. 520/2007. ( 4 )

6. Navedene določbe Unije poleg tega spadajo tudi na področje uporabe Uredbe (ES) št. 2371/2002 o ohranjevanju in trajnostnem izkoriščanju ribolovnih virov v okviru skupne ribiške politike. ( 5 ) Ta instrument uvaja skupek splošnih ukrepov, namenjenih ohranjanju, upravljanju in izrabi živih vodnih virov, ki se izvajajo na ozemlju držav članic ali v vodah Skupnosti, ali pa jih izvajajo ribiška plovila Unije.

7. Med različnimi ukrepi, ki jih določa Uredba št. 2371/2002, izstopa člen 7, ki pod naslovom „Nujni ukrepi Komisije“ določa: „1. Če obstaja dokaz o resni grožnji ohranjevanju živih vodnih virov ali morskemu ekosistemu zaradi ribolovnih aktivnosti in se zahteva takojšnje ukrepanje, Komisija na podlagi utemeljene zahteve države članice ali na svojo pobudo lahko odloči o nujnih ukrepih, ki trajajo največ šest mesecev. Komisija lahko sprejme novo odločbo za podaljšanje nujnih ukrepov za največ šest mesecev. 2. Država članica istočasno posreduje zahtevo Komisiji, drugim državam članicam in zadevnim regionalnim svetovalnim svetom. Ti lahko predložijo svoje pisne pripombe Komisiji v petih delovnih dneh od prejema zahteve. Komisija se odloči v 15 delovnih dneh od prejema zahteve iz odstavka 1. 3. Nujni ukrepi začnejo veljati takoj. Sporočijo se zadevnim državam članicam in objavijo v Uradnem listu. 4. Zadevne države članice lahko odločbo Komisije predajo Svetu v 10 delovnih dneh od prejema obvestila. 5. Svet, ki odloča s kvalificirano večino, lahko sprejme drugačno odločbo v enem mesecu od datuma prejema obvestila.“

8. Uredba (ES) št. 40/2008 določa ribolovne možnosti za leto 2008 in s tem povezane pogoje za nekatere staleže rib, vključno z navadnim tunom. ( 6 ) Akt uvaja omejitve ulova in določa količino navadnega tuna, ki ga lahko ulovijo plovila Skupnosti v Atlantskem oceanu vzhodno od zemljepisne dolžine 45° Z in v Sredozemskem morju. Navedene omejitve in količine so bile spremenjene na podlagi Uredbe Komisije (ES) št. 446/2008. ( 7 )

9. Komisija je glede na informacije, ki so ji jih tedaj posredovali inšpektorji med obiski v zadevnih državah, menila, da bi bile lahko možnosti ribolova na navadnega tuna v Atlantskem oceanu vzhodno od zemljepisne dolžine 45° Z in v Sredozemskem morju, dodeljene plovilom, ki plujejo pod zastavo Grčije, Francije, Italije, Cipra in Malte, 16. junija 2008 izčrpane. Ribolovne možnosti plovil z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod špansko zastavo, pa naj bi se štele za izčrpane 23. junija 2008. Glede na ta dejstva je Komisija v skladu z zgoraj navedenim členom 7 Uredbe št. 2371/2002 sprejela Uredbo št. 530/2008. ( 8 ) Trije členi Uredbe št. 530/2008 določajo: „Člen 1 Ribolov na navadnega tuna v Atlantskem oceanu vzhodno od zemljepisne dolžine 45° Z in v Sredozemskem morju na plovilih z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod zastavo Grčije, Francije, Italije, Cipra in Malte ali so v navedenih državah registrirana, se prepove s 16. junijem 2008. Od navedenega datuma naprej je tudi prepovedano obdržati na krovu, dajati v mrežaste kletke za pitanje ali gojenje, pretovarjati, prenašati ali iztovarjati navedeni stalež, ki ga ulovijo navedena plovila. Člen 2 Ribolov na navadnega tuna v Atlantskem oceanu vzhodno od zemljepisne dolžine 45° Z in v Sredozemskem morju na plovilih z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod zastavo Španije ali so v navedeni državi registrirana, se prepove s 23. junijem 2008. Od navedenega datuma naprej je tudi prepovedano obdržati na krovu, dajati v mrežaste kletke za pitanje ali gojenje, pretovarjati, prenašati ali iztovarjati navedeni stalež, ki ga ulovijo navedena plovila. Člen 3 1. Ob upoštevanju drugega odstavka nosilci dejavnosti v Skupnosti od 16. junija 2008 naprej v vodah ali pristaniščih Skupnosti ne sprejmejo iztovarjanja, dajanja v mrežaste kletke za pitanje ali gojenje in pretovarjanja navadnega tuna, ulovljenega v Atlantskem oceanu vzhodno od zemljepisne dolžine 45° Z in v Sredozemskem morju na plovilih z zaporno plavarico. 2. Do 23. junija 2008 je v vodah ali pristaniščih Skupnosti dovoljeno iztovarjati, dajati v mrežaste kletke za pitanje ali gojenje in pretovarjati navadnega tuna, ulovljenega v Atlantskem oceanu vzhodno od zemljepisne dolžine 45° Z in v Sredozemskem morju na plovilih z zaporno plavarico, ki plujejo pod zastavo Španije ali so v navedeni državi registrirana.“

II – Ozadje

10. J.‑F. Giordano je lastnik ladje „Janvier Giordano“, plovila z zaporno plavarico, ki pluje pod zastavo Francije in dejavnost ribolova opravlja v Sredozemskem morju.

11. Francoska republika je v skladu z določbami zakonodaje Unije za leto 2008 razpolagala s 4164 tonami ribolovnih kvot za navadnega tuna, od katerih jih je bilo 90 % dodeljenih plovilom z zaporno plavarico, ki plujejo pod zastavo Francije in lovijo v Sredozemskem morju.

12. Minister za kmetijstvo in ribolov je plovilu „Janvier Giordano“ z odločbo št. 2008PS008-LR z dne 16. aprila 2008 podelil posebno ribolovno dovoljenje za ulov navadnega tuna, in sicer za kvoto, ki je znašala 132,02 ton. Dovoljenje je dopuščalo ribolov od 1. aprila do 30. junija 2008.

13. Plovilo „Janvier Giordano“ je 2. junija 2008 začelo svojo ribolovno sezono v sredozemskih vodah, ki je bila 16. junija 2008 prekinjena zaradi sprejetja in uveljavitve Uredbe Komisije št. 530/2008, katere izvajanje je povzročilo, da je bilo zgoraj omenjeno ribolovno dovoljenje z odločbo prefekta regije Languedoc-Roussillon preklicano.

14. J.‑F. Giordano je navedeno prefektovo odločbo izpodbijal pri francoskih upravnih sodiščih. Tako upravno sodišče kot prizivno upravno sodišče v Marseillu sta pravni sredstvi J.‑F. Giordana zavrnili z obrazložitvijo, da je prepovedni ukrep temeljil na Uredbi Komisije št. 530/2008, ne pa na prefektovi odločbi.

III – Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba

15. Tožba zaradi nepogodbene odgovornosti Unije, ki jo je zaradi prepovedi ribolova na podlagi Uredbe Komisije št. 530/2008 vložil J.‑F. Giordano, je v tajništvo Splošnega sodišča prispela 25. februarja 2011.

16. Sodišče se je na podlagi predloga za sprejetje predhodne odločbe za presojo veljavnosti, ki ga je vložilo Prim’Awla tal-Qorti Ċivili z Malte, nekaj dni pozneje, 17. marca 2011, izreklo v zadevi AJD Tuna. ( 9 ) V navedeni zadevi se je postavljalo več vprašanj v zvezi z veljavnostjo navedene uredbe.

17. Sodišče je v omenjeni sodbi razsodilo, da navedena uredba krši splošno načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva.

18. Zato sta bila J.‑F. Giordano in Evropska komisija kot tožena stranka pred obravnavo pred Splošnim sodiščem pozvana, naj na obravnavi podata svoje mnenje o učinkih sodbe AJD Tuna za ta postopek.

19. J.‑F. Giordano je v pisnih in ustnih stališčih Splošnemu sodišču predlagal, naj ugotovi, da je bila z Uredbo št. 530/2008 povzročena škoda za pravni položaj tožeče stranke, Komisiji pa naloži plačilo zneska v višini 542.594 EUR iz naslova odškodnine. Komisija pa je Splošnemu sodišču predlagala, naj tožbo v celoti zavrne.

20. Splošno sodišče je s sodbo z dne 7. novembra 2012 zavrnilo tožbo, ki jo je vložil J.‑F. Giordano, in mu naložilo plačilo stroškov. Splošno sodišče je v obrazložitvi, ki vsebuje enajst točk, menilo, da J.‑F. Giordano ni uspel izkazati resničnosti domnevno utrpljene škode.

21. Po mnenju Splošnega sodišča, ki se je oprlo na svojo sodbo v zadevi Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo in drugi proti Svetu, ( 10 ) dodelitev ribolovne kvote ne pomeni subjektivne pravice do konkretnega denarnega zneska, temveč le zgornjo mejo količine ulova, ki pa ni nikakor zagotovljena. Splošno sodišče je zato razglasilo, da neizpolnjena kvota, pa čeprav je do tega prišlo zaradi prepovedi javnega organa, ni povzročila ne dejanske ne gotove škode.

22. Ker eden od treh pogojev, ki so potrebni za ugotovitev nepogodbene odgovornosti Unije, ni bil izpolnjen, je Splošno sodišče tožbo v celoti zavrnilo in tožeči stranki naložilo plačilo stroškov.

IV – Pritožba in trditve strank

23. Pritožba, ki jo je J.‑F. Giordano vložil zoper sodbo Splošnega sodišča z dne 7. novembra 2012, je v tajništvo Sodišča prispela 8. januarja 2013.

24. J.‑F. Giordano Sodišču predlaga, naj: — izpodbijano sodbo razveljavi; — razglasi, da je sprejetje Uredbe Komisije št. 530/2008 z dne 12. junija 2008 tožeči stranki povzročilo škodo, ki jo je treba nadomestiti; — Komisiji naloži, da mora tožeči stranki plačati znesek v višini 542.594 EUR iz naslova odškodnine; — Komisiji naloži plačilo stroškov tega postopka s pritožbo in postopka na prvi stopnji.

25. Komisija Sodišču predlaga, naj: — pritožbe ne dopusti; — podredno, zavrne pritožbo; — podredno, zavrne tožbo zaradi nepogodbene odgovornosti; — pritožniku naloži plačilo stroškov, nastalih v tem postopku s pritožbo in postopku na prvi stopnji.

V – Dopustnost

26. Po mnenju Komisije pritožba ni dopustna, ker se dva razloga (drugi in tretji) nanašata na pogoje za nepogodbeno odgovornost, ki jih Splošno sodišče ni analiziralo, tretji razlog (prvi) pa se nanaša na analizo dejstev, ki jo je opravilo že Splošno sodišče.

27. Oba ugovora nedopustnosti je treba zavrniti.

28. Prvi ugovor nedopustnosti, ki ga je navedla Komisija, formalno ne vpliva na dopustnost pritožbe, temveč na drugi in tretji razlog, ki ju je navedel pritožnik. Presoja navedenih razlogov bo namreč potrebna, le če Sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in v skladu s členom 61 Statuta Sodišča neposredno meritorno odloči o zadevi. Zato je treba predlog Komisije, da se drugi in tretji razlog zavržeta kot nedopustna, zavrniti.

29. Drugi ugovor nedopustnosti, ki ga navaja Komisija, je treba prav tako zavrniti. Komisija meni, da je Splošno sodišče z ugotovitvijo, da škoda, ki jo zatrjuje tožeča stranka, ni ne dejanska ne gotova, opravilo analizo dejstev, ki v skladu z ustaljeno sodno prakso ne dopušča nikakršne preveritve na pritožbeni stopnji. Kljub temu pristop, ki ga zagovarja Komisija, ni v skladu z mejami pritožbe, na katere se je Sodišče večkrat sklicevalo, saj prepoved vsakršne analize dejstev vpliva na strogo dejansko presojo nepravnih dokazov, ki jih v postopku predložijo stranke.

30. Za to pa ne gre v obravnavanem primeru, saj pritožnik ne izpodbija analize dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče, temveč to, da je navedeno sodišče dodelitev ribolovnih kvot obravnavalo kot dodelitev, ki za določitev škode ni pravno upoštevna. Drugače povedano, Splošno sodišče ni opravilo analize konkretnih dejstev, kot jih je predložila tožeča stranka, temveč je opravilo pravno presojo, da ribolovne kvote, ki iz nenadno nastalih razlogov niso izčrpane, niso del škode, ki jo je treba nadomestiti. Ta ugotovitev, izražena v točkah 18 in 19 izpodbijane sodbe, ni dejanska, temveč pravna, zato jo je mogoče v postopku s pritožbo preveriti.

31. Drugi ugovor nedopustnosti Komisije je zato treba zavrniti.

VI – Pritožba

A – Razlog, ki temelji na „gotovosti “ utrpljene škode

1. Trditve strank

32. Pritožnik zavrača argumente Splošnega sodišča, ki temeljijo na neobstoju gotove škode. Nasprotno od tega, kar je navedeno v izpodbijani sodbi, pritožnik izpodbija nujno povezavo, ki jo Splošno sodišče vzpostavlja med subjektivno pravico do izčrpanja kvote in škodo, ki jo je treba nadomestiti. Po mnenju pritožnika to, da ne obstaja subjektivna pravica do izčrpanja kvote, ne pomeni, da ne obstaja resna možnost za izčrpanje te kvote. Po mnenju pritožnika praksa namreč potrjuje, da ribiška plovila zaradi omejevalne narave sedanjih dovoljenj za ribolov na navadnega tuna sistematično izčrpajo svoje kvote.

33. Po mnenju pritožnika lahko plovilo z zaporno plavarico svojo letno ribolovno kvoto izčrpa v 15 dneh. Plovilo „Janvier Giordano“ naj bi namreč v trinajstih dneh sezone tega plovila neposredno pred prepovedjo, odrejeno z Uredbo št. 530/2008, ujelo skupno 71,571 tone, torej 54 % svoje kvote. Po mnenju pritožnika bi se kvota, če bi se sezona lahko neprekinjeno nadaljevala do zaključnega datuma, 30. junija 2008, izčrpala. Uredba št. 530/2008 naj bi zato povzročila dejansko in gotovo škodo, katere obseg pritožnik podrobno opredeljuje glede na prodajno ceno za kilogram navadnega tuna v sezoni 2008 in skupno težo preostale neizpolnjene kvote. Zato po mnenju pritožnika utrpljena škoda vključno z obrestmi znaša 542.594 EUR.

34. Pritožnik prav tako poudarja, da je treba utrpljeno škodo obravnavati kot izgubo priložnosti in da je Sodišče v svoji sodni praksi priznalo to vrsto škode. V podporo tej trditvi navaja sodbo z dne 14. maja 1975 v zadevi CNTA proti Komisiji (C-74/74, Recueil, str. 533). Pritožnik prav tako izpostavlja, da pravo Unije za tiste, ki jih doleti nenadna prekinitev ribolovne dejavnosti, ki posega v izpolnitev kvote, določa izravnalne ukrepe. Tako primeroma navaja člen 21(4) Uredbe (EGS) št. 2847/93 z dne 12. oktobra 1993. ( 11 ) Določba, ki splošno napotuje na „ukrepe“ z namenom „primerne odškodnine za povzročeno škodo“, naj bi potrjevala, da pravo Unije priznava, da neizpolnjena kvota zaradi odredbe za prekinitev ribolova povzroči škodo, ki jo je treba nadomestiti.

35. Komisija argumente pritožnika prereka z dvema obrambnima stališčema.

36. Prvič, Komisija zavrača možnost uveljavljanja izgube priložnosti v primeru, kakršen je obravnavani. Po njenem mnenju je iz sodne prakse Sodišča razvidno, da je izgubo priložnosti na področju odškodnine mogoče dopustiti le tedaj, ko se dokaže obstoj pravice, ali vsaj legitimnega pričakovanja, do ustvaritve zaslužka. Po mnenju Komisije J.‑F. Giordano ni uspel izkazati, da razpolaga s kakršno koli pravico do pridobitve neke količine ulova, niti ni predložil dokazov, ki bi z matematično natančnostjo izkazali njegove dejanske možnosti za dosego teh količin ulova.

37. Drugič, Komisija zavrača, da bi kvota, dodeljena J.‑F. Giordanu, pomenila pravico, ali da bi evropska zakonodaja s področja ribolova priznavala pravico do odškodnine, če kvota ni izpolnjena. Po mnenju Komisije je edini namen kvote določitev zgornje meje ulova, ne pa zagotovitev pričakovanj glede ribolova. Ta vloga meje ulova je skladna s temeljnim ciljem, ki prežema skupno ribiško politiko, ki stremi k ravnotežju med gospodarsko dejavnostjo in ohranjanjem živih morskih virov. Poleg tega so predpisi Unije po mnenju Komisije namenjeni ohranitvi načela relativne stabilnosti, v skladu s katerim so države članice imetnice „pravice“ do neke vnaprej določene ravni ribolovnih možnosti. Vendar to, da imajo države članice to „pravico“, ne povzroči ustvaritve individualnih pravic za vsakega posameznega imetnika ribolovne kvote. V tem okviru naj bi se razlagale določbe, ki jih je navedel pritožnik, saj se te nanašajo bolj na „pravico“ držav članic do nadomestila za neizpolnjene kvote, ne pa na pravico imetnikov kvot v primeru nenadne prekinitve dejavnosti iz okoljskih razlogov in razlogov ohranjanja živih morskih virov.

2. Analiza

a) Uvodna ugotovitev

38. V okviru tega razloga se postavlja predvsem vprašanje „gotovosti“ škode, ki jo je utrpela tožeča stranka. Splošno sodišče je menilo, da tožeča stranka, ker ni imetnica subjektivne pravice do izčrpanja kvote, zgolj zato, ker se je njena sezona ribolova na navadnega tuna predčasno končala, ni utrpela „gotove“ škode. Tožeča stranka zavrača ta presojo.

39. Iz stališč tožeče stranke in Komisije je razvidno, da imajo okoliščine te zadeve značaj izgube priložnosti. Komisija naj bi z odreditvijo obveznega prenehanja sezone dva tedna pred njenim koncem tožečo stranko prikrajšala za možnost izčrpanja njene kvote za leto 2008. Ta okoliščina – ne izguba zagotovljenega zaslužka, temveč izguba priložnosti za ustvaritev zaslužka – je tista, ki jo je Splošno sodišče zavrnilo, ker ni štelo, da gre za primer „gotove“ škode v smislu, kot se uporablja v sodni praksi Sodišča o nepogodbeni odgovornosti Unije.

40. Do zdaj se je ta pojem izgube priložnosti v sodni praksi Sodišča razvijal v nekoliko sivem območju. Po eni strani jo je Sodišče uradno priznalo v sporih v zvezi z javnimi uslužbenci Unije in sporih s področja javnega naročanja Unije, čeprav v zadnjenavedenem primeru zelo omejeno. ( 12 ) Po drugi strani je zakonodajalec Unije po posameznih sektorjih določil usklajevalne ukrepe, namenjene zagotavljanju, da države članice nadomestijo tovrstno škodo v odškodninskih zahtevkih zoper njih. ( 13 ) V tem že tako zapletenem položaju se je s sodno prakso redno širila kategorija izgubljenega dobička, in sicer do te točke, da je bila v nekaterih primerih izenačena s tem, kar bi se ustrezneje štelo za izgubo priložnosti.

41. Na te elemente se mora Sodišče osredotočiti pri podaji odgovora v zadevi, v kateri je treba s širšega vidika obravnavati vprašanje izgube priložnosti v sporu v zvezi z nepogodbeno odgovornostjo Unije in, natančneje, glede na člen 340, drugi odstavek, PDEU.

b) Izguba priložnosti in teorija tveganja

42. Pojav izgube priložnosti v odškodninskem pravu je relativno nov. Kot je znano, ta vrsta škode ni bila del odškodninskega prava do konca dvajsetega stoletja, časovno pa sovpada s pojavom tako imenovanih teorij tveganja na področju družbenih ved. ( 14 )

43. Na splošno se izguba priložnosti od drugih delov škode, ki jo je treba nadomestiti, razlikuje po tem, da se nanaša na prihodnjo, vendar zgolj verjetno korist. Izguba priložnosti se ne nanaša na gotov zaslužek, temveč na priložnosti za zaslužek, ki so same po sebi realne, ne glede na količinsko opredelitev tega zaslužka. Logično je, da takšne priložnosti za zaslužek ne morejo biti zgolj hipotetične, temveč mora iti za realne priložnosti, za katere je zelo verjetno, da bo iz njih nastal denarni zaslužek. Zato je to, kar je značilno za izgubo priložnosti in jo bistveno loči od izgube dobička, verjetnostni dejavnik, čeprav ne katere koli verjetnosti, temveč resne verjetnosti, da bo neko pričakovanje izpolnjeno.

44. Res je, da lahko priznanje pravice do odškodnine zaradi izgube gole verjetnosti za prihodnji zaslužek povzroči znatno pravno negotovost. Torej ni čudno, da izguba priložnosti dolgo ni našla prostora v odškodninskem pravu držav članic, prav tako tudi ne v pravu drugih držav, kot so države s common law tradicijo, ali državah s celinsko-evropskim vplivom, kot so države Latinske Amerike. ( 15 ) Kljub temu je nastanek teorij tveganja, s katerimi je mogoče količinsko opredeliti stopnjo verjetnosti prihodnjih dogodkov v nekih dejanskih okvirih, nacionalnim sodiščem in zakonodajalcem nekaterih držav omogočil, da verjetnost prihodnjega zaslužka spremenijo v del sedanjega premoženja fizične ali pravne osebe. ( 16 )

45. Resno in količinsko opredeljivo verjetnost prihodnjega zaslužka mora biti namreč mogoče preoblikovati v sestavni del škode, ki jo je treba nadomestiti. Če je to verjetnost zaslužka mogoče dokazati in če je ta verjetnost lahko predmet količinske – na primer odstotne – opredelitve v skladu z dovolj natančno metodologijo, potem navedena priložnost za zaslužek postane del premoženja tistega, ki to priložnost ima. Zato je treba izgubo navedene priložnosti, nastalo zaradi nezakonitega akta, spremeniti v sestavni del škode, ki jo je treba nadomestiti.

46. Izguba priložnosti v odškodninskem pravu se je prvič in v jasnejši obliki pojavila na področju zdravniške odgovornosti. ( 17 ) Zdravnik, ki v primeru zdravniške napake ne diagnosticira resne bolezni, za katero je v času nastanka dejstev v skladu z uradno statistiko obstajala 80‑odstotna verjetnost preživetja, povzroči škodo, ki jo je treba nadomestiti, če se ta napaka konča s smrtjo pacienta. Tovrstni položaji, ki združujejo verjetnostni dejavnik – to je visoko raven verjetnosti, ki jo je mogoče ugotoviti s tehničnimi sredstvi – in očitno škodni izid, so odprli vrata priznanju izgube priložnosti v odškodninskem pravu.

47. Prav tako je razvoj zelo naprednih metodologij za izračun tveganj, predvsem na gospodarskem področju, prispeval k temu, da se verjetnostni dejavniki vključujejo – ne v prihodnosti, temveč v sedanjosti – v premoženje fizične ali pravne osebe. Možnosti podjetja za rast, načrti za javno vlaganje v sektorju, v katerem podjetje deluje, ali napoved razvoja na borzi so primeri dejavnikov, ki imajo dejanski vpliv na sedanjo, ne prihodnjo vrednost takih podjetij. To, da so navedene možnosti podvržene dogodkom, katerih verjetnost ni zagotovljena, nikakor ne vpliva na vključitev takih priložnosti (in njihove ustrezne ekonomske vrednosti) v trenutno premoženje zadevne osebe. Izguba priložnosti kot rezultat protipravnega ravnanja bi torej povzročila škodo, ki jo je treba nadomestiti.

48. Takšno je stanje, ki zdaj vlada v večini držav članic, tako na področju nepogodbene odgovornosti kot na področju premoženjske odgovornosti držav članic. ( 18 ) Res je, da se izguba priložnosti pojavlja predvsem v sektorjih, kot so javno naročanje, zdravstvena zakonodaja ali trgovinsko pravo. Vendar pa to ne izključuje, da bi ta kategorija v tem trenutku pridobila zadostno stopnjo splošnosti.

c) Sodna praksa Sodišča in Splošnega sodišča

49. Dokaz, da je izguba priložnosti del omenjenih „splošnih načel, ki so skupna pravnim ureditvam držav članic“ v smislu člena 340, drugi odstavek, PDEU, je najti v sodni praksi Sodišča. V zadnjih letih je namreč vidno zelo očitno nagnjenje k priznavanju upravičenosti do odškodnine za izgubo priložnosti. Gre za predvsem sektorski napredek, ki je bil storjen previdno in katerega splošne poteze bom predstavil v nadaljevanju.

50. Področje, na katerem je izguba priložnosti bila izrecno in večkrat priznana, so javni uslužbenci Unije. Sodišče je namreč na splošno od sodbe Komisija proti Girardot ( 19 ) dalje sprejelo sodno prakso Splošnega sodišča, v skladu s katero izguba priložnosti – na posebnem področju sporov v zvezi z javnimi uslužbenci in torej na podlagi člena 270 PDEU – pomeni „dejansko in gotovo“ škodo, ki jo je treba nadomestiti. Poleg tega taka škoda ni nematerialna ali nepremoženjska, temveč materialna. ( 20 )

51. Dejansko stanje v zadevi Girardot je zelo značilno, saj je šlo za uslužbenko, zaposleno kot začasna uslužbenka, ki je bila zaradi neizpolnjevanja predpisanih zahtev izključena iz notranjega natečaja za oblikovanje rezervnega seznama. Pritožnica se je pozneje prijavila na več delovnih mest v isti instituciji, a je bila izključena iz izbirnih postopkov, ker ni bila del osebja. Torej, če bi pritožnica opravila navedeni notranji natečaj za oblikovanje rezervnega seznama, bi izpolnjevala pogoje za kandidiranje na drugem natečaju.

52. Splošno sodišče je v sodbi z dne 31. marca 2004 ( 21 ) razglasilo nezakonitost prve izključitve pritožnice in v nadaljevanju v vmesni sodbi menilo, da je navedena nezakonita izključitev pritožnico prikrajšala za priložnost kandidirati na poznejšem natečaju. ( 22 ) Pravzaprav se je pritožnica prijavila na devet delovnih mest, razpisanih na drugem natečaju. Splošno sodišče je menilo, da je bila pritožnica neupravičeno prikrajšana za resno priložnost za pridobitev enega od navedenih delovnih mest. Sodišče je v sodbi v postopku s pritožbo potrdilo razlogovanje Splošnega sodišča.

53. Splošno sodišče je v točki 115 sodbe Girardot navedlo, da „ni mogoče šteti za nedvomno, da bi Komisija na koncu prve faze postopka za zasedbo prostih delovnih mest, določenega v členu 29(1) Kadrovskih predpisov, […] izbrala katero od prijav M.‑C. Girardot, niti, posledično, da bi ta imela vse možnosti za dodelitev pogodbe začasne uslužbenke. […] Vendar pa je mogoče šteti, da je M.‑C. Girardot v zvezi s tem vsekakor imela resno priložnost, ki ji je bila odvzeta, ker ji je Komisija zavrnila več prijav, ne da bi navedena institucija dokazala, da je opravila ustrezen preizkus.“ ( 23 )

54. Ta trditev je podlaga, na kateri temelji ugotovitev, da je M.‑C. Girardot utrpela škodo, ki jo je treba nadomestiti; škodo, katere opredeljen obseg ne ustreza znesku plačil, ki bi jih prejela kot začasna uslužbenka, temveč je ta določen z uporabo množitelja – ki ga je Splošno sodišče določilo ex aequo et bono – 0,5 na navedeni znesek. Sodišče je izrecno potrdilo sistem izračuna, ki ga je zasnovalo in uporabilo Splošno sodišče.

55. Podobno obrazložitev, vendar tokrat že na področju člena 340, drugi odstavek, PDEU, je mogoče najti v sodni praksi v zvezi z javnim naročanjem Unije. V primerih, v katerih je ponudnik nezakonito izključen iz postopka oddaje javnega naročila, ki ga vodi institucija Unije, se lahko zgodi, da je nemogoče ponoviti razpisni postopek. V teh okoliščinah je Splošno sodišče večkrat priznalo, da ima izključeni ponudnik pravico do uveljavljanja odškodnine, ki ustreza „izgubi priložnosti, da se mu dodeli naročilo“, ( 24 ) in do izgubljenega dobička, če se lahko z gotovostjo dokaže, da bi moralo biti naročilo dodeljeno zadevnemu ponudniku. Splošno sodišče je večkrat poudarilo „možnost, da se izgubi priložnosti za dodelitev naročila pripiše ekonomska vrednost“. ( 25 )

56. Iz zgornjih navedb je razvidno, da tako na področju javnih uslužbencev kot na področju javnega naročanja Unije resna izguba priložnosti zaradi nezakonitega akta pomeni materialno škodo, ki jo je treba nadomestiti. Ta ugotovitev se še ni splošno razširila na odškodninsko pravo Unije, vendar je iz nekaterih odločb Sodišča videti, da ta pojem splošni sodni praksi navedene institucije ni povsem tuj.

57. Najprej je treba poudariti zgodnjo sodno prakso Sodišča iz srede sedemdesetih let, v kateri je jasno potrjeno, da se zahteva po „gotovi“ škodi ne more nanašati na absolutno gotovost. ( 26 ) Ta trditev ni naključna, saj je oblikovana z namenom razlikovanja med pogoji za odškodninsko tožbo iz členov 34 in 40 Pogodbe ESPJ in tistimi iz Pogodbe EGS, pri čemer so bili slednji bolj velikodušni. Sodišče je s priznanjem, da mora biti škoda „gotova“, vendar ne absolutno natančno določena, želelo ravnati v skladu s širšo določbo nekdanjega člena 215 EGS. Navedena ugotovitev pa ni neposredno vplivala na konkreten položaj pritožnikov, saj se je formulacija pojavljala v točki v zvezi z dopustnostjo pravnega sredstva. Enako se je zgodilo v več zadevah v sedemdesetih in osemdesetih letih, v katerih je Sodišče omiljevalo pogoj glede „gotovosti“ škode, da bi ugotovilo pravni interes pritožnika za namene aktivne legitimacije, nato pa kasneje, pri meritornem odločanju, pravno sredstvo zavrnilo zaradi neobstoja nezakonitega akta. ( 27 )

58. Poleg tega je Sodišče v drugih zadevah pri vsebinski analizi imelo priložnost izreči se o „gotovosti“ škode, pri čemer je razmišljalo podobno, kot je opisano v prejšnji točki. Tako je v zadevi Ireks Arkady proti Svetu in Komisiji ( 28 ) Sodišče razglasilo odgovornost Skupnosti zaradi odprave nadomestil za proizvodnjo quellmehl. Ta odprava je bila predhodno razglašena za nezakonito, ker je bila v nasprotju z načelom prepovedi diskriminacije, v sodbi Sodišča v zadevi Ruckdeschel in drugi, ( 29 ) saj se je štelo, da med quellmehl in škrobom v prahu obstaja neupravičeno različno obravnavanje. Čeprav je Svet ponovno vzpostavil nadomestila za proizvodnjo quellmehl, je bilo to storjeno z retroaktivnim učinkom od dneva izdaje navedene sodbe Ruckdeschel in drugi dalje.

59. Tako je Sodišče pri obravnavi tožbe zaradi nepogodbene odgovornosti, ki so jo proizvajalci quellmehl vložili po izdaji sodbe Ruckdeschel, v zadevi Ireks-Arkady proti Svetu in Komisiji razglasilo, da je Svet resno in očitno prekoračil meje, ki jih mora spoštovati pri izvajanju svojih diskrecijskih pravic. Po mnenju Sodišča je škoda, ki jo je zatrjevala tožeča stranka, izvirala iz tega, da je Svet odpravil nadomestila, ki bi morala biti plačana proizvajalcem quellmehl za obdobje od datuma odprave nadomestil do datuma objave sodbe Ruckdeschel in drugi. Čeprav so iz odločbe Sodišča vidne težave, ki bi jih predstavljala natančna določitev obsega navedene škode, dejstvo, da ta škoda ni bila kategorično gotova, ni predstavljalo nikakršnih ovir za razglasitev odgovornosti Skupnosti.

60. Razlogovanje v sodbi Ireks-Arkady proti Svetu in Komisiji ni osamljeno v sodni praksi. Sodišče je nedavno v zadevi Agraz in drugi proti Komisiji ( 30 ) obravnavalo primer, v katerem je bilo sporno, ali zaradi diskrecijske pravice, ki jo ima Komisija pri določitvi najnižje cene in zneska pomoči za predelane proizvode iz paradižnika za sezono 2000/2001, ni bilo mogoče šteti, da je bila škoda, ki so jo utrpeli proizvajalci navedenih proizvodov v več državah članicah, „gotova“. V navedeni zadevi Komisija pri določitvi zneska pomoči ni upoštevala cene kitajskih paradižnikov, ki je dejavnik, ki ga na tem področju zahteva evropska zakonodaja. Sodišče prve stopnje je razglasilo ničnost uredbe, s katero je bil določen znesek pomoči, saj je menilo, da ta iz zgoraj navedenega razloga vsebuje bistveno kršitev postopka. Sodišče prve stopnje pa je kljub temu – glede na to, da je diskrecijska pravica Komisije pri določitvi zneska pomoči zelo široka – menilo, da ne gre za „gotovo“ škodo.

61. Sodišče se je v sodbi Agraz in drugi proti Komisiji oddaljilo od rešitve, ki jo je sprejelo Sodišče prve stopnje, in menilo, da je bila škoda, ki so jo utrpeli proizvajalci paradižnika, dejansko „gotova“. Sodišče je navedlo, da je „obstoj škode, ki jo uveljavljajo tožeče stranke, nesporen in daleč od tega, da bi bil hipotetičen ali le morebiten. Kljub nadaljnji negotovosti glede natančnega obsega, je ta škoda tudi gospodarsko ocenljiva.“ ( 31 ) Sodišče ni štelo za pomembno to, da v sezoni zadevnega leta proizvodnje Skupnosti ni bilo težavno odprodati, niti to, da je sistem načrtovanega upravljanja omogočil zagotovitev odprodaje proizvodnje paradižnika v sezoni. Ker je bil znesek pomoči določen v nasprotju s pravom, so bili proizvajalci paradižnika več držav članic prikrajšani za možnost njegovega trženja pod ugodnejšimi pogoji. Ta okoliščina – ne glede na to, da ovrednotenje škode ni bilo absolutno gotovo – je po mnenju Sodišča pritožnikom omogočila, da uveljavljajo odškodnino za materialno škodo, ki jo je treba nadomestiti.

d) Povzetek in predlog

62. Glede na vse navedeno menim, da je sodna praksa Sodišča dosegla znaten napredek, ki ga je treba preučiti s splošnejšega vidika. Iz zgornje analize gre sklepati, da izguba priložnosti ni le pravica do nadomestila, rezervirana za uslužbence institucij, temveč se kaže kot samostojna kategorija, ki sega na več področij prava Unije. Če se k temu prišteje, da gre za kategorijo, ki je prisotna v več državah članicah, se ne zdi prisiljeno zatrditi, da je izguba priložnosti kot sestavni del škode, ki jo je treba nadomestiti, zajeta v „splošnih načelih, ki so skupna pravnim ureditvam držav članic“, kot zahteva člen 340, drugi odstavek, PDEU.

63. Prej navedena sodna pa ne priznava izgube priložnosti kar tako. Nasprotno, v navedenih sodbah je opaziti veliko previdnost pri priznavanju tovrstne škode, ki ga obdajajo različni pogoji, ki jih ni lahko izpolniti.

64. Prvič, izguba priložnosti mora biti „resna“, kot je poudarjeno v sodbi Girardot. Čeprav obstajajo različne metode merjenja verjetnosti, mora Sodišče izbrati merilo, ki temelji na trdnem obstoju bodočega prikrajšanja. Izguba priložnosti mora vsekakor vedno biti dovolj predvidljiva, da jo je mogoče dokazati z običajnimi dokaznimi sredstvi.

65. Drugič, resna izguba priložnosti ni enaka nastanku škode, za katero bi bila verjetnost potrditve absolutna, saj sicer ne bi šlo za izgubo priložnosti, temveč za izgubljeni dobiček. Opozoriti je treba, da so sodišča Unije v večini zadev, v katerih so se v zvezi s tem izrekla, količinsko opredelitev izgube priložnosti v primeru odločbe na podlagi pritožbe naložila v vmesni oziroma v novi sodbi na prvi stopnji po vrnitvi zadeve v odločanje. To pojasnjuje, zakaj Sodišče do danes ni imelo veliko priložnosti za nadaljnji razvoj svoje sodne prakse glede tega vprašanja.

66. Tretjič, izguba priložnosti ne podeljuje pravice do povračila škode za celotno izgubo zaslužka, v zvezi s katerim niso bila izpolnjena pričakovanja. M.‑C. Girardot ni mogla zahtevati celotnega zneska plač, ki bi jih prejela, če bi se jo zaposlilo, enako kot izključeni ponudnik ni mogel zahtevati celotne vrednosti naročila pod pogoji iz njegove ponudbe. Sodišče in Splošno sodišče sta sledila praksi državi članic, da se prizna škoda, ki je vedno v večji ali manjši meri nižja od morebitnega zaslužka, do katerega ni prišlo. Tako je Splošno sodišče v zadevi Girardot izbralo metodo – ki jo je Sodišče izrecno potrdilo – v skladu s katero je za izgubo plač, ki jo je utrpela M.‑C. Girardot, uporabilo množitelj 0,5. Ta koeficient je ocena odstotka možnosti, ki naj bi jih imela M.‑C. Girardot za zaposlitev na enem od delovnih mest, v tem primeru 50 %.

67. Četrtič in zadnjič, dokazno breme glede priložnosti v konkretnem primeru mora kajpak imeti tožeča stranka, saj mora ta dokazati ne le resnost izgubljene priložnosti, temveč tudi stopnjo verjetnosti, da je ta dejansko obstajala. Pojav zelo naprednih metodologij, s katerimi je mogoče meriti verjetnost bodočega zaslužka, strankam pomaga pri tej nalogi, zlasti na področju gospodarskega prava, ko je treba natančno določiti denarni znesek izgubljene priložnosti.

68. Skratka, ne najdem razlogov za splošno izključitev tega, da bi bila izguba priložnosti sestavni del škode, ki jo je treba nadomestiti na podlagi člena 340, drugi odstavek, PDEU. Razvoj primerjalnega prava, razvoj sodne prakse Sodišča in sredstva za dokazovanje, ki so zdaj na voljo strankam, Sodišču omogočajo, da razsodi, da se v skladu z odškodninskim pravom Unije nadomestijo resne izgube priložnosti, ki so posledica nezakonitega akta, ki ga sprejme institucija.

69. Z vidika pravkar navedenega razlogovanja bom v nadaljevanju analiziral razlog, ki ga je navedel J.‑F. Giordano in ki se nanaša na „gotovost“ škode v obravnavanem primeru.

e) Presoja razloga, ki je predmet analize

70. Splošno sodišče je v izpodbijani sodbi menilo, da pritožnik ni utrpel gotove škode, ker zakonodajalec Unije ni podelil subjektivne pravice do izčrpanja kvote. Splošno sodišče je na tej predpostavki, v okviru katere je pojem subjektivne pravice do kvote in njenega izčrpanja tesno povezan s tretjim pogojem za nepogodbeno odgovornost Unije, torej obstojem škode, ki jo je treba nadomestiti, razglasilo, da škoda, ki jo je utrpel J.‑F. Giordano, ni „gotova“, zato je njegovo tožbo zavrnilo.

71. Splošno sodišče v podporo svoji obrazložitvi „po analogiji“ navaja sodbo Sodišča prve stopnje v zadevi Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo in drugi proti Svetu, ( 32 ) v kateri je bilo odločeno, da določitev kvote z aktom Unije imetniku te kvote ne podeljuje nobene pravice, temveč določa le zgornjo mejo ulova. ( 33 )

72. Pomembno je poudariti, da je bila sodba Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo izpodbijana s pritožbo pred Sodiščem in da je bilo razlogovanje Sodišča prve stopnje na splošno potrjeno. ( 34 ) Vendar pa se je Sodišče opredelilo le do tega, ali kvota podeljuje pravico v zvezi z nezakonitostjo, ne pa v zvezi s škodo. Sodišče je – enako kot Sodišče prve stopnje – sklenilo, da so bili ukrepi, razglašeni za nezakonite, v nasprotju z nekaterimi normami prava Unije, konkretno z načelom relativne stabilnosti in Aktom o pogojih pristopa Kraljevine Španije in Portugalske republike, „katerih namen ni podelitev subjektivnih pravic posameznikom“. ( 35 ) Zato kršitev navedenih norm pritožnikom ni podeljevala pravice do odškodnine v skladu s tedanjim členom 288 ES (zdaj člen 340, drugi odstavek, PDEU).

73. Sodišče se v sodbi v navedeni zadevi v nobenem trenutku ni izreklo glede tega, ali je kršitev povzročila „gotovo“ škodo. Sodišče prve stopnje pa se je v sodbi, ki se je tedaj izpodbijala, izreklo in menilo, da škoda, ki so jo utrpeli pritožniki, zaradi neobstoja subjektivne pravice in nepredvidljivosti bodočih ulovov ni bila „gotova“ in je zato ni bilo treba nadomestiti.

74. Glede na navedeno menim, da Splošno sodišče v izpodbijani sodbi, s tem ko je presodilo, da škoda, ki jo je utrpel J.‑F. Giordano, ni „gotova“, ni sledilo sodni praksi Sodišča, temveč je uporabilo sodno prakso v zvezi z nezakonitostjo ukrepa, s katerim je bila povzročena škoda. ( 36 ) Zaradi te sodne prakse je Splošno sodišče po mojem mnenju napačno uporabilo pravo.

75. V zadevi Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo se je namreč uveljavljala škoda, ki je bila posledica kršitve načela relativne stabilnosti in Akta o pogojih pristopa Kraljevine Španije in Portugalske republike. Sodišče je utemeljeno potrdilo, da te določbe imetnikom ribolovnih kvot ne podeljujejo subjektivne pravice, temveč le vzpostavljajo sistem delitve živih morskih virov med državami članicami, katerega poznejši razvoj zahteva številne določbe zakonodaje Unije in nacionalnih zakonodaj.

76. Kršitev, ki je povzročila škodo, je v obravnavani zadevi, kot bo prikazano v nadaljevanju in kot sem imel priložnost podrobno pojasniti v sklepnih predlogih v združenih zadevah Buono in drugi proti Svetu, pravzaprav kršitev načela prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, ki je norma, ki v skladu z obširno ustaljeno sodno prakso v primeru kršitve pomeni kršitev višje norme, ki posameznikom podeljuje pravice. Zato je Splošno sodišče napačno menilo, da je kršitev, kakršna je bila določena v zadevi Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo in drugi proti Svetu, primerljiva s kršitvijo iz obravnavane zadeve, ki se dejansko nanaša na načelo prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo.

77. Glede na to povezavo med obema zadevama je bil v izpodbijani sodbi sprejet zaključek, da škoda, ki jo je utrpel J.‑F. Giordano, ni „gotova“. Vendar pa ta obrazložitev ni sprejemljiva.

78. Kot izhaja iz spisa, je J.‑F. Giordano imel ribolovno dovoljenje, ki ga je izdal prefekt in je bilo vezano na ustrezno kvoto, ki je znašala 132,02 ton. Dovoljenje je dovoljevalo ribolov od 1. aprila do 30. junija 2008. Ribolov na navadnega tuna je bil v vodah, v katerih je lovil J.‑F. Giordano, kot posledica Uredbe prekinjen z učinkom od 16. junija. Do navedenega datuma je ulov J.‑F. Giordana, kot je razvidno iz spisa, znašal skupno 71,571 tone. Zato J.‑F. Giordano zaradi Uredbe št. 530/2008 ni mogel uloviti 60,449 tone, ki jih je imel na voljo na podlagi dovoljenja.

79. Glede na ugotovitve iz točk od 38 do 69 teh sklepnih predlogov je očitno, da je bila J.‑F. Giordanu odvzeta priložnost za bodoči zaslužek, to pomeni za zaslužek, ki izhaja iz izčrpanja njegove ribolovne kvote. To, da ni pravice do kvote, ne pomeni, da škoda ni gotova, enako kot to, da ima institucija diskrecijsko pravico, ne odvzame gotovosti škodi, ki se jo lahko povzroči. Splošno sodišče napačno povezuje pogoj glede podelitve pravice, kot ga zahteva sodna praksa Sodišča pri določitvi nezakonitega ravnanja, s pogojem glede gotovosti, ki se zahteva od škode. Gre za povezavo, ki ni samo tuja tradicionalnemu pojmovanju škode iz sodne prakse Sodišča, temveč poleg tega otežuje in v nekaterih primerih onemogoča vsakršno možnost za odškodnino, čeprav je bila utrpljena znatna ekonomska škoda.

80. Sodba Agraz in drugi proti Komisiji se kategorično nanaša na položaj, v katerem ekonomska škoda obstaja, vendar zanjo hkrati velja visoka raven nedoločnosti, kar zadeva verjetnost. Sodišče je po ugotovitvi, da ima Komisija široko diskrecijsko pravico, ki ne dopušča zagotoviti, da bo v prihodnje sprejeta odločba, ki je ugodna za interese pritožnika, navedlo, da je „kljub nadaljnji negotovosti glede natančnega obsega […] ta škoda tudi gospodarsko ocenljiva“. ( 37 ) Vsekakor je pomembno, kot sem izpostavil že v točki 64 teh sklepnih predlogov, da je verjetnost za pridobitev zaslužka resna.

81. Kot je navedeno zgoraj, je v izpodbijani sodbi razglašeno, le da škoda ni „gotova“, ker ne obstaja subjektivna pravica, ki bi izhajala iz kvote. Ta pristop – skupaj s tem, da je bila J.‑F. Giordanu odvzeta možnost zaslužka, katerega ekonomska vrednost je nedvomna – zadošča za sklep, da je razlog, ki ga navaja J.‑F. Giordano, utemeljen, in s tem za razveljavitev izpodbijane sodbe.

B – Drugi razlogi

82. Glede na navedeno so ostali razlogi brezpredmetni, zaradi česar Sodišču predlagam, naj pritožbi delno ugodi, tako da delno ugodi prvemu pritožbenemu razlogu, ki temelji na napačni razlagi člena 340, drugi odstavek, PDEU v zvezi z „gotovostjo“ škode, ki jo je utrpel pritožnik.

VII – Dokončna rešitev spora

83. Člen 61 Statuta Sodišča določa, da „če je pritožba utemeljena, Sodišče razveljavi odločitev Splošnega sodišča“ in lahko, „če stanje postopka to dovoljuje, […] samo dokončno odloči o zadevi“.

84. Menim, da Sodišče lahko delno odloči o sporu.

85. V zvezi s tem se v skladu z ustaljeno sodno prakso na področju nepogodbene odgovornosti Unije zaradi kršitvenega ravnanja njenih institucij in organov priznava pravica do odškodnine, kadar so izpolnjeni trije pogoji, in sicer, da je namen kršene pravne norme podelitev pravic posameznikom in da je njena kršitev dovolj resna, da je bila dokazana dejanskost škode in, nazadnje, da obstaja neposredna vzročna zveza med kršitvijo, ki jo je mogoče pripisati Uniji, in škodo, ki so jo utrpeli oškodovanci. ( 38 )

A – Kršena pravna norma, katere namen je podelitev pravic posameznikom, pri čemer je kršitev dovolj resna

86. Kot je bilo že navedeno, je za obravnavano zadevo značilno to, da je pravna norma, ki je kršena, načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, kot ga je potrdilo Sodišče v sodbi AJD Tuna. Sodna praksa Sodišča v zvezi s tem je obširna, pri čemer kršitev tega za Unijo bistvenega načela zadošča za ugotovitev, da je kršitev dovolj resna. ( 39 )

87. Edina kršena pravna norma je torej navedeno načelo in nobeno drugo od tistih, ki jih navaja pritožnik, saj je Sodišče med drugim imelo priložnost obravnavati morebitne kršitve načela sorazmernosti, varstva zaupanja v pravo ali lastništva, ki bi bile storjene z Uredbo št. 530/2008. Edini očitek, ki bi se ga lahko po izčrpni analizi, ki jo je Sodišče opravilo v zgoraj navedeni sodbi AJD Tuna, uveljavljalo proti navedeni uredbi, se nanaša na načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva. J.‑F. Giordano je v nasprotju z navedenim načelom dejavnost ribolova smel opravljati en teden manj kot plovila z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod špansko zastavo.

88. Zato je izpolnjen pogoj, ki se nanaša na obstoj kršene pravne norme, katere namen je podelitev pravic posameznikom, pri čemer je ta kršitev dovolj resna.

B – Neposredna vzročna zveza med kršitvijo, ki jo je mogoče pripisati Uniji, in škodo, ki jo je utrpel oškodovanec

89. Poleg tega menim, da obstaja neposredna vzročna zveza med kršitvijo, ki jo je mogoče pripisati Uniji, in škodo, ki jo je utrpel oškodovanec, saj je očitno, da je prekinitev dejavnosti J.‑F. Giordana povzročila le Uredba št. 530/2008.

90. Kljub temu je treba vpeljati merilo, ki pogojuje obseg odgovornosti.

91. Nezakonito ravnanje, ki je J.‑F. Giordanu povzročilo škodo, je, kot je bilo že navedeno, kršitev načela prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, in sicer zaradi neupravičenega različnega obravnavanja med plovili z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod špansko zastavo, in ostalimi plovili z zapornimi plavaricami. Ker so imela plovila z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod špansko zastavo, na voljo še dodaten teden sezone, je bil J.‑F. Giordano prikrajšan za dragoceno obdobje dejavnosti, ki pa so ga ostala plovila imela na voljo.

92. Ker odgovornost, ki jo uveljavlja pritožnik, temelji na nezakonitem aktu, in ker je bil v prejšnji točki izključen obstoj drugih nezakonitosti, ki bi vplivale na Uredbo št. 530/2008, menim, da vzročna zveza obstaja le med ravnanjem, ki uvaja diskriminacijo – torej dodatni teden ribolova na voljo plovilom z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod špansko zastavo – in utrpljeno škodo. Diskriminacija, ki jo je Sodišče v zgoraj navedeni zadevi AJD Tuna razglasilo za nezakonito, je pritožnika v slabši položaj postavljala le za en teden, ne pa tudi za naslednji teden, ko je bila vsem plovilom z zapornimi plavaricami, tudi španskim, prepovedana njihova dejavnost.

93. To, da nepogodbena odgovornost Unije temelji predvsem na nezakonitosti škode, ko jo uveljavlja pritožnik v tej zadevi, torej pomeni, da mora biti vzročna zveza omejena na povezavo med nezakonitimi ravnanji in utrpljeno škodo, ne pa tudi na druga ravnanja, ločena od nezakonitega, pa čeprav bi bila zelo povezana z okoliščinami obravnavane zadeve. Glede na to, da ugotovljena nezakonitost vpliva na teden, v katerem je bil pritožnik neupravičeno prikrajšan za opravljanje gospodarske dejavnosti, je to tisto časovno obdobje, ki je upoštevno za namene nepogodbene odgovornosti zaradi nezakonitosti.

94. Zato Sodišču predlagam, naj vzročno zvezo omeji na tisto, ki je obstajala v obdobju med 16. in 23. junijem 2008, v katerem je bila ribolovna dejavnost pritožnika – drugače kot ribolovna dejavnost španskih plovil z zapornimi plavaricami – z Uredbo št. 530/2008 nezakonito prepovedana.

95. S tem je izpolnjen pogoj v zvezi z obstojem neposredne vzročne zveze med kršitvijo, ki jo je mogoče pripisati Uniji, in škodo, ki jo je utrpel oškodovanec, če je škoda omejena na obdobje med 16. junijem in 23. junijem 2008.

C – Dejanska in gotova škoda

96. Nazadnje je treba ugotoviti, ali je dokazan obstoj škode, ki je dejanska in gotova.

97. Kot je navedeno v točkah od 49 do 61 teh sklepnih predlogov, je bilo v sodni praksi Sodišča večkrat priznano, da ni nujno, da je gotovost škode absolutna, pri čemer se lahko to gotovost ugotovi v primeru resne izgube priložnosti, ki jo je neposredno povzročil nezakonit akt Unije. Na tem mestu ne bom ponavljal, kar sem že podrobno navedel v točkah od 38 do 69 teh sklepnih predlogov; zadošča opozoriti, da resna izguba priložnosti pomeni dejansko in gotovo škodo, ki jo je mogoče nadomestiti.

98. Iz spisa izhaja, da je imel J.‑F. Giordano ribolovno dovoljenje, na podlagi katerega je smel gospodarsko dejavnost opravljati do 30. junija 2008. Poleg tega – in česar Komisija ni izpodbijala – so bile ribolovne kvote lastnikov ladij, kot je J.‑F. Giordano, v prejšnjih letih praviloma izčrpane.

99. Poleg tega dejstvo, da obstajajo resni dokazi, da bi bili ribji staleži izčrpani pred koncem sezone, očitno ni preprečilo, da so plovila z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod špansko zastavo, še naprej lovila med 16. in 23. junijem 2008, in to celo v istih vodah, v katerih običajno lovijo plovila z zapornimi plavaricami, ki plujejo pod francosko zastavo, kakršno je plovilo J.‑F. Giordana.

100. Prav zato, ker izguba priložnosti ne pokriva celotnega zneska izgubljenega zaslužka, argumenti, ki jih je navedla Komisija, le potrjujejo, da verjetnost, da bi J.‑F. Giordano še naprej črpal kvoto v tednu od 16. do 23. junija 2008, ni bila absolutna, vendar v ničemer ne oslabi resnosti izgube priložnosti.

101. Stranki v postopku na prvi stopnji sicer nista imeli priložnosti podrobno razpravljati o natančni verjetnosti za zaslužek J.‑F. Giordana v navedenem obdobju leta 2008. O tem vprašanju, ki je tesno povezano z določitvijo obsega utrpljene škode, se v postopku pred Splošnim sodiščem ni razpravljalo pod tukaj opisanimi pogoji.

102. Zato Sodišče pozivam, naj zadevo vrne Splošnemu sodišču, da se to z vidika zgoraj navedenih argumentov izreče o natančni določitvi obsega škode, ki jo je utrpel pritožnik.

VIII – Stroški

103. Čeprav predlagam, da naj se zadeva delno vrne Splošnemu sodišču, menim, da je bilo glavno vprašanje v tej zadevi v bistvenih točkah rešeno. Zato v skladu s členoma 138(1) in 184(2) Poslovnika Sodišču predlagam, naj plačilo stroškov tega pritožbenega postopka naloži Komisiji.

IX – Predlog

104. Glede na navedene preudarke Sodišču predlagam, naj: pritožbi delno ugodi, tako da ugodi prvemu pritožbenemu razlogu, ki temelji na napačni razlagi člena 340, drugi odstavek, PDEU v zvezi z „gotovostjo“ škode, ki jo je utrpel pritožnik, in zato: 1. sodbo Splošnega sodišča v zadevi T‑114/11 z dne 7. novembra 2012 razveljavi; 2. ugodi tožbi zaradi nepogodbene odgovornosti, ki jo je vložil J.‑F. Giordano, in razglasi nepogodbeno odgovornost Unije zaradi sprejetja Uredbe Komisije št. 530/2008 z dne 12. junija 2008, saj je izkazano izpolnjevanje pogojev za nepogodbeno odgovornost, določeno v členu 340, drugi odstavek, Pogodbe o delovanju Evropske unije; 3. zadevo vrne Splošnemu sodišču, da se izreče o obsegu škode, ki jo je utrpel J.‑F. Giordano; 4. Komisiji naloži plačilo stroškov postopka na prvi stopnji (zadeva T‑114/11, v kateri je bila izdana sodba z dne 7. novembra 2012) in postopka s pritožbo.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Uredba z dne 12. junija 2008 (UL L 155, str. 9).

( 3 ) Uredba Sveta z dne 7. maja 2007 (UL L 123, str. 3).

( 4 ) Uredba Sveta z dne 17. decembra 2007 (UL L 340, str. 8).

( 5 ) Uredba Sveta z dne 20. decembra 2002 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 4, zvezek 5, str. 460).

( 6 ) Uredba Sveta z dne 16. januarja 2008 o določitvi ribolovnih možnosti za leto 2008 in s tem povezanih pogojev za nekatere staleže rib in skupine staležev rib, ki se uporabljajo v vodah Skupnosti, in za plovila Skupnosti v vodah, kjer so potrebne omejitve ulova (UL L 19, str. 1).

( 7 ) Uredba z dne 22. maja 2008 o spremembi nekaterih kvot za navadnega tuna v letu 2008 po členu 21(4) Uredbe Sveta (EGS) št. 2847/93 o oblikovanju nadzornega sistema na področju skupne ribiške politike (UL L 134, str. 11).

( 8 ) Navedena zgoraj.

( 9 ) Sodba z dne 17. marca 2011 (C-221/09, ZOdl., str. I-1655).

( 10 ) Sodba z dne 19. oktobra 2005 (C-415/03, ZOdl., str. II-4355).

( 11 ) Uredba Sveta o oblikovanju nadzornega sistema na področju skupne ribiške politike (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 4, zvezek 2, str. 70).

( 12 ) Glej s splošnega vidika Van Raepenbusch, S., La convergence entre les régimes de responsabilité extracontractuelle de l’Union européenne et des États membres, ERA Forum (2012), in Giacobbo-Peyronnel, V., L’indemnisation de la perte de chance en droit de la fonction publique de l’Union européenne, v Mahieu, S. (ur.) Contentieux de l’Union européenne – Questions choisies, Larcier, 2014.

( 13 ) Glej na primer člen 2(7) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 315), ki določa: „Kadar se uveljavlja nadomestilo škode v zvezi s stroški pripravljanja ponudbe ali udeležbe v postopku oddaje javnega naročila, se od osebe, ki nadomestilo uveljavlja, zahteva le, da dokaže kršitev prava Skupnosti na področju javnega naročanja ali nacionalnih predpisov, s katerimi se to pravo izvaja, da bi imela resnično možnost pridobiti naročilo in da je kršitev negativno vplivala na to možnost.“

( 14 ) Glej glede vseh De Ferra, C., De Finetti, la rivoluzione della probabilità, Assicurazioni, št. 2, 2002, str. od 185 do 195, in Majone, G., Foundations of Risk Regulation: Science, Decision-Making, Policy Learning and Institutional Reform, European Journal of Risk Regulation, št. 1, 2010, str. 5 in naslednje.

( 15 ) Glej v zvezi z razvojem z zgodovinskega in primerjalnega vidika Medina Alcoz, L., La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, str. 127 in naslednje.

( 16 ) Glej glede vseh Loevinger, L., Jurimetrics: Science and Prediction in the Field of Law, Minnesota Law Review, št. 46, 1961‑1962, str. 269 in naslednje.

( 17 ) Glej Truckor, M. L., The Loss of Chance Doctrine: Legal Recovery for Patients on the Edge of Survival, University of Dayton Law Review, št. 24, 1999, in Fischer, D. A., Tort Recovery for Loss of a Chance, Wake Forest Law Review, št. 36, 2001, str. 608 in naslednje.

( 18 ) Glej primerjalno analizo v Fleischer, H., Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags- und Deliktsrecht, JZ 15/161999, VVAA, Les limites de la réparation du préjudice, Dalloz, Pariz, 2009, in zgoraj navedeno delo Medina Alcoz, L., str. od 130 do 167.

( 19 ) Sodba z dne 21. februarja 2008 (C-348/06 P, ZOdl., str. I-833).

( 20 ) Glej komentar v zgoraj navedenem delu Giacobbo-Peyronnel, V.

( 21 ) Zadeva Girardot proti Komisiji (T-10/02, ZOdl. JU, str. I-A-109 in II-483).

( 22 ) Sodba z dne 6. junija 2006 v zadevi Girardot proti Komisiji (T-10/02, ZOdl. JU, str. I-A-2-129 in II-A-2-609).

( 23 ) Moj poudarek.

( 24 ) Sodba z dne 20. septembra 2011 Evropaïki Dynamiki proti EIB (T-461/08, ZOdl., str. II-6367).

( 25 ) Sklepa Predsednika z dne 25. aprila 2008 v zadevi Vakakis proti Komisiji (T‑41/08, točki 66 in 67) in z dne 20. januarja 2010 v zadevi Agriconsulting Europe proti Komisiji (T‑443/09, točka 32) ter zgoraj navedena sodba Evropaïki Dynamiki proti EIB (točka 66).

( 26 ) Sodba z dne 2. junija 1976 v združenih zadevah Kampffmeyer proti Svetu in Komisiji (56/74, 57/74, 58/74, 59/74 in 60/74, Recueil, str. 711, točki 7 in 8).

( 27 ) Glej med drugim sodbi z dne 2. marca 1977 v zadevi Eier-Kontor proti Svetu in Komisiji (44/76, Recueil, str. 393, točka 8) in z dne 14. januarja 1987 v zadevi Zuckerfabrik Bedburg proti Svetu in Komisiji (281/84, Recueil, str. 49, točka 14).

( 28 ) Sodba z dne 4. oktobra 1979 (238/78, Recueil, str. 2955).

( 29 ) Sodba z dne 19. oktobra 1997 (117/76 in 16/77, Recueil, str. 1753).

( 30 ) Sodba z dne 9. novembra 2006 (C-243/05 P, Recueil, str. I-10833).

( 31 ) Zgoraj navedena sodba Agraz in drugi proti Komisiji (točka 42).

( 32 ) Zgoraj navedena sodba.

( 33 ) Zgoraj navedena sodba Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo in drugi proti Svetu (točka 118).

( 34 ) Sodba Sodišča z dne 22. novembra 2007 v zadevi Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo in drugi proti Svetu (C‑6/06 P).

( 35 ) Zgoraj navedena sodba Sodišča Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo in drugi proti Svetu (točka 56).

( 36 ) Opozoriti je treba, da je sodba Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo in drugi proti Svetu v izpodbijani sodbi navedena „po analogiji“, ob polnem zavedanju, da se njena uporaba ne nanaša na enako vprašanje.

( 37 ) Zgoraj navedena sodba Agraz in drugi proti Komisiji (točka 42).

( 38 ) Glej med drugim sodbe Sodišča z dne 4. julija 2000 v zadevi Bergaderm in Goupil proti Komisiji (C-352/98 P, Recueil, str. I-5291, točka 42), z dne 10. decembra 2002 v zadevi Komisija proti Camar in Tico (C-312/00 P, Recueil, str. I-11355, točka 53) in z dne 10. julija 2003 v zadevi Komisija proti Fresh Marine (C-472/00 P, Recueil, str. I-7541, točka 25).

( 39 ) Glej med drugim sodbo z dne 25. maja 1978 v združenih zadevah HNL in drugi proti Svetu in Komisiji (83/76 in 94/76, 4/77, 15/77 in 40/77, Recueil, str. 1209, točka 5), zgoraj navedeno sodbo Ireks‑Arkady in drugi proti Svetu (točka 11) ter sodbi z dne 15. septembra 1982 v zadevi Kind proti EGS (106/81, Recueil, str. 2885, točke od 22 do 25) in z dne 18. aprila 1991 v zadevi Assurances du crédit proti Svetu in Komisiji (C-63/89, Recueil, str. I-1799, točke od 14 do 23).