SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØEJA,

predstavljeni 6. julija 2016 ( 1 )

Zadeva C‑216/15

Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH

proti

Ruhrlandklinik gGmbH(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče, Nemčija))

„Predhodno odločanje — Socialna politika — Delo prek agencij za zagotavljanje začasnega dela — Direktiva 2008/104/ES — Področje uporabe — Člen 1(1) in (2) — Pojem delavca — Pojem gospodarske dejavnosti — Član nepridobitnega društva, ki ga to plačuje in je napoten k tretji osebi za opravljanje dela v skladu z navodili zadnjenavedene — Nadomestilo, ki krije stroške osebja in upravne stroške ter ga tretja oseba plača društvu“

I – Uvod

1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče, Nemčija), se nanaša na razlago Direktive 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. novembra 2008 o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela ( 2 ) in še zlasti člena 1 te direktive, v katerem je opredeljeno področje uporabe tega akta.

2. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vložen v okviru spora med podjetjem, ki upravlja bolnišnico, in organom, ki zastopa osebje v okviru tega podjetja, zaradi zavrnitve izdaje soglasja tega organa za to, da se medicinska sestra, ki je članica nepridobitnega društva, trajno napoti v navedeno bolnišnico na podlagi pogodbe, ki je bila sklenjena med podjetjem in navedenim društvom.

3. Čeprav je Sodišču postavljeno samo eno vprašanje, iz obrazložitve odločbe predložitvenega sodišča izhaja, da se to v bistvu sprašuje o pomenu in področju uporabe dveh različnih pojmov. Po eni strani se namreč sprašuje, ali je treba člane društva, ki svojo poklicno dejavnost opravljajo pod nadzorom tretje osebe, v takem okviru opredeliti kot „delavce“ v smislu člena 1(1) Direktive 2008/104, čeprav na podlagi nemškega prava nimajo tega statusa, in po drugi, ali dejstvo, da društvo svoje člane napoti proti plačilu nadomestila, ki ga plača tretja oseba, pomeni „gospodarsko dejavnost“ v smislu odstavka 2 istega člena.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

4. Člen 1(1) in (2) Direktive 2008/104, ki opredeljuje področje uporabe Direktive, določa: „1. Ta direktiva se uporablja za delavce, ki imajo z agencijo za zagotavljanje začasnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje in so napoteni v podjetje uporabnika, kjer začasno delajo pod nadzorom in v skladu z navodili tega podjetja. 2. Ta direktiva se uporablja za javna in zasebna podjetja, ki so agencije za zagotavljanje začasnega dela ali podjetja uporabniki, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na to, ali gre za pridobitno ali nepridobitno poslovanje.“

5. V skladu s členom 2 Direktive 2008/104 je „[n]amen te direktive […] zagotovitev varstva delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, izboljšanje kakovosti dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela z zagotavljanjem uporabe načela enakega obravnavanja, kot je določeno v členu 5, za delavce, zaposlene pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, in s priznavanjem agencij za zagotavljanje začasnega dela kot delodajalcev, ob upoštevanju potrebe po vzpostavitvi ustreznega okvira za uporabo dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, da bi s tem učinkovito prispevali k odpiranju delovnih mest in razvoju prožnih oblik dela“.

6. Člen 3 navedene direktive z naslovom „Opredelitve“ določa: „1. V tej direktivi: (a) ‚delavec‘ pomeni vsako osebo, ki je v zadevni državi članici zaščitena kot delavec po nacionalni zakonodaji o delovnem pravu; (b) ‚agencija za zagotavljanje začasnega dela‘ pomeni vsako fizično ali pravno osebo, ki v skladu z nacionalnim pravom sklepa pogodbe o zaposlitvi ali delovna razmerja z delavci, zaposlenimi pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, da bi jih napotila v podjetja uporabnike, kjer začasno delajo pod nadzorom in v skladu z navodili teh podjetij; (c) ‚delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela‘ pomeni delavca, ki ima z agencijo za zagotavljanje začasnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje in je napoten v podjetje uporabnika, kjer začasno dela pod nadzorom in v skladu z navodili tega podjetja; […] 2. Ta direktiva ne posega v nacionalno zakonodajo glede opredelitve pojma plačila, pogodbe o zaposlitvi, delovnega razmerja ali delavca. […]“

B – Nemško pravo

7. Betriebsverfassungsgesetz (zakon o socialnih razmerjih v podjetju, v nadaljevanju: BetrVG) v različici, ki je veljala na datum dejanskega stanja spora o glavni stvari, ( 3 ) v členu 99, naslovljenem „Soodločanje v primeru individualnih ukrepov v zvezi z osebjem“, določa: „1. V podjetjih, ki imajo praviloma več kot dvajset delavcev z glasovalno pravico, mora delodajalec svet delavcev pred vsako zaposlitvijo […] s predložitvijo ustreznih dokumentov seznaniti z učinki načrtovanega ukrepa in pridobiti soglasje sveta delavcev k načrtovanemu ukrepu. […] 2. Svet delavcev lahko izdajo soglasja zavrne, če […] bi bil lahko ukrep v zvezi s članom osebja v nasprotju z zakonom […].“ ( 4 )

8. Z Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (zakon o prepuščanju delavcev, v nadaljevanju: AÜG), kakor je bil spremenjen z zakonom z dne 28. aprila 2011, ( 5 ) je bila Direktiva 2008/104 prenesena v notranje pravo. V členu 1(1) tega zakona je določeno, da „[d]elodajalci, ki želijo kot ponudniki delovne sile v okviru svoje gospodarske dejavnosti k tretjim osebam (podjetjem uporabnikom) napotiti delavce (delavce, zaposlene pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela), potrebujejo dovoljenje“ in da je „[n]apotitev delavcev v podjetje uporabnika začasna“.

III – Spor o glavni stvari, vprašanje za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

9. DRK‑Schwesternschaft Essen eV (društvo medicinskih sester nemškega Rdečega križa v Essnu (Nemčija); v nadaljevanju: društvo medicinskih sester ( 6 )) je nepridobitno registrirano društvo, ki je včlanjeno v Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz eV (zveza društev medicinskih sester nemškega Rdečega križa). ( 7 ) Društvo je imetnik dovoljenja za napotitev delovne sile.

10. Od leta 2003 društvo medicinskih sester ne sklepa več pogodb o zaposlitvi z negovalnim osebjem, ampak ga sprejema samo še kot člane društva. V skladu s statutom tega društva njegovi člani, ki imajo dovoljenje za opravljanje poklicne dejavnosti na področju zdravstva, to dejavnost v celoti opravljajo bodisi v okviru društva medicinskih sester bodisi v zdravstvenih ustanovah na podlagi pogodb o napotitvi. ( 8 ) Kadar so člani društva medicinskih sester napoteni k tretji osebi, zanje veljajo strokovna in organizacijska navodila zadnjenavedene.

11. Društvo medicinskih sester na podlagi svojega poslovnika svojim članom izplača mesečno plačilo, izračunano na podlagi parametrov, ki so običajni v zadevnem sektorju dejavnosti, skupaj s povračilom nekaterih potnih stroškov in stroškov selitve. Navedeni člani imajo poleg tega pravico do plačanega dopusta in dodatne starostne pokojnine, ki sta določena z veljavnimi določbami v tem sektorju, in do ohranitve svojega plačila in dodatnih nadomestil v primeru nezmožnosti za delo zaradi bolezni ali nesreče.

12. Družba Ruhrlandklinik upravlja bolnišnico v Essnu. Leta 2010 je z društvom medicinskih sester sklenila pogodbo o napotitvi, s katero se je navedeno društvo obvezalo, da bo na delo k družbi napotilo negovalno osebje, ki ga sestavljajo njegovi člani. V skladu s to pogodbo društvo medicinskih sester v zameno za vsako napotitev prejme nadomestilo, ki krije bruto stroške osebja, in 3‑odstotno pavšalno nadomestilo iz naslova upravnih stroškov. Člani navedenega društva, napoteni v družbo Ruhrlandklinik, prejemajo enako plačilo kot delavci, ki so v tej družbi zaposleni neposredno, zanje pa veljajo skoraj enaka pravila in delovni pogoji.

13. Ga. K. je članica društva medicinskih sester. S 1. januarjem 2012 bi morala biti na podlagi pogodbe med družbo Ruhrlandklinik in navedenim društvom kot medicinska sestra napotena v družbo Ruhrlandklinik.

14. Betriebsrat der Ruhrlandklinik ( 9 ) (svet delavcev družbe Ruhrlandklinik; v nadaljevanju: svet delavcev) je z dopisom z dne 2. decembra 2011 zavrnil izdajo soglasja k temu ukrepu na podlagi člena 99(1) in (2) BetrVG z obrazložitvijo, da napotitev ge. K ni bila mišljena kot začasna in bi zato bila v nasprotju s členom 1(1) AÜG, ki določa, da je napotitev delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v podjetje uporabnika začasna.

15. Družba Ruhrlandklinik je menila, da ta zavrnitev ni utemeljena, ker naj se člen 1(1) AÜG, to je zakona, s katerim je prenesena Direktiva 2008/104, ne bi uporabljal za zaposlitev osebe, ki ima status člana društva in ne status delavca. Zato se je odločila, da bo zadevno osebo zaposlila začasno in vložila tožbo za pridobitev sodne odločbe, s katero bi bila odobrena trajna zaposlitev zadevne osebe. Ker so nižjestopenjska sodišča temu predlogu ugodila, je svet delavcev pri Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče) vložil pritožbo.

16. Bundesarbeitsgericht navaja, da če bi se za materialne elemente, ki se zahtevajo z Direktivo 2008/104, štelo, da so prisotni v primeru, kot je ta v sporu o glavni stvari, bi bilo treba člen 1(1) AÜG glede na načela razlage v skladu s pravom Unije razlagati tako, da pomeni, da uporaba ge. K. pomeni nezačasno napotitev delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ki na podlagi nacionalne zakonodaje ni zakonita.

17. Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče) je z odločbo z dne 17. marca 2015, ki je na Sodišče prispela 12. maja 2015, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali se člen 1(1) in (2) Direktive [2008/104] uporablja za napotitev člana društva v drugo podjetje, v katerem opravlja delo v skladu z njegovimi strokovnimi in organizacijskimi navodili, če se je član društva pri včlanitvi zavezal, da bo delo opravljal tudi za tretje osebe proti plačilu mesečnega nadomestila od društva, ki se obračunava na podlagi meril, ki so običajna za navedeno dejavnost, in društvo za prepustitev prejme povračilo stroškov dela za člana društva in pavšalno nadomestilo upravnih stroškov?“

18. Pisna stališča so predložili svet delavcev, družba Ruhrlandklinik, češka vlada in Evropska komisija. Poleg tega so svet delavcev, družba Ruhrlandklinik in nemška vlada pisno odgovorili na vprašanja, ki jim jih je Sodišče postavilo v skladu s členom 61(1) svojega poslovnika. Svet delavcev, družba Ruhrlandklinik in Komisija so bili zastopani na obravnavi 20. aprila 2016.

IV – Analiza

A – Pojem „delavci “ v smislu člena 1(1) Direktive 2008/104

1. Predmet in okoliščine postavljenega vprašanja

19. Predložitveno sodišče Sodišče v bistvu sprašuje o morebitni uporabi Direktive 2008/104 o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela v primeru, kot je ta v sporu o glavni stvari, v katerem je eden od članov društva napoten v podjetje uporabnika, da bi tam v skladu z njegovimi navodili opravljal delo, za katero prejme plačilo društva. Drugače povedano, izvedeti želi, ali je v takih okoliščinah navedenega člana mogoče opredeliti kot „delavca“ v smislu te direktive.

20. Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče) v utemeljitev svojega predloga za sprejetje predhodne odločbe pojasnjuje, da pravilo, določeno v členu 1(1) AÜG, v skladu s katerim je napotitev delovne sile prepovedana, če ni začasna, velja samo za „delavce“, zaposlene v podjetju, ki zagotavlja delovno silo tretji osebi.

21. Navaja, da ta pojem v nacionalni zakonodaji ni opredeljen, vendar da v skladu z njegovo sodno prakso „delavec“ v nemškem pravu pomeni „osebo, ki je na podlagi pogodbe zasebnega prava dolžna za drugo osebo opravljati delo, ki ga ta določi, v skladu z njenimi navodili in v okviru razmerja osebne podrejenosti“. ( 10 ) Prav tako v skladu z njegovo sodno prakso člani društva medicinskih sester, kot je to v zadevi v glavni stvari, glede na nemško pravo nimajo statusa delavca, ker s tem društvom niso povezani na podlagi pogodbe zasebnega prava, ampak na podlagi njihovega članstva v njem, in to čeprav izpolnjujejo druga zgoraj navedena merila. ( 11 )

22. V okviru tega se predložitveno sodišče sprašuje, ali se ne glede na to, da član takega društva na podlagi veljavne nacionalne zakonodaje nima statusa „delavca“, zanj vseeno lahko šteje, da ima ta status na podlagi prava Unije in natančneje na podlagi člena 1(1) Direktive 2008/104.

23. V zvezi s tem družba Ruhrlandklinik po eni strani meni, da se Direktiva 2008/104 ne uporablja za delavce, zaposlene pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, če niso delavci na podlagi nacionalne zakonodaje, in po drugi, da varstvo, ki se želi doseči s to direktivo, ne zadeva članov nemškega Rdečega križa. Po mnenju sveta delavcev, češke vlade in Komisije pa člani društva, kot je to v zadevi v glavni stvari, ne morejo biti izključeni s področja uporabe Direktive 2008/104 in jih je treba šteti za „delavce“ v smislu člena 1(1) navedene direktive. ( 12 ) Tudi sam se strinjam s tem zadnjim mnenjem iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

2. Priporočena razlaga

24. Najprej poudarjam, da se zdi, da besedilo člena 1(1) in člena 3(1)(c) Direktive 2008/104 utemeljuje prožno ali celo široko razumevanje pojma „delavec“ za opredelitev področja uporabe te direktive. V njem je namreč izrecno določeno, da je lahko pravna podlaga razmerja, ki povezuje agencijo za zagotavljanje začasnega dela z delavcem, ki ga je zaposlila, da bi ga napotila k tretji osebi, ( 13 )„pogodba o zaposlitvi ali delovno razmerje“, to je alternativa, ki je navedena tudi v drugih določbah navedene direktive ( 14 ) in tudi drugih direktivah o socialnem varstvu delavcev ( 15 ).

25. Opozarjam, da v skladu s sodno prakso Sodišča pojem „delavec“ v smislu prava Unije zagotovo ni enoten, ( 16 ) ampak ga je treba opredeliti glede na objektivna merila, ki so značilna za delovno razmerje ob upoštevanju pravic in dolžnosti zadevnih oseb, da se zagotovi enakovredno varstvo delavcev v različnih državah članicah. Večkrat je bilo razsojeno, da je „bistvena značilnost tega razmerja okoliščina, da oseba neki čas v korist druge osebe in po njenih navodilih opravlja delo, v zameno za katero prejme plačilo“. ( 17 )

26. Kot poudarja Komisija, je ta opredelitev na splošno sprejeta v pravu Unije, če so zgoraj navedeni pogoji izpolnjeni, ne glede na to, ali je bila z zadevno osebo sklenjena pogodba o zaposlitvi ali ne, in ne glede na posledice, ki izhajajo iz tega na podlagi nacionalne zakonodaje. ( 18 ) Zdi se, da položaj v zadevi v glavni stvari izpolnjuje vse te pogoje, saj člani društva medicinskih sester opravljajo poklicno dejavnost v korist in v skladu z navodili zdravstvenih ustanov, v katere jih občasno napoti to društvo, ki jim v zameno za to izplačuje plačilo.

27. Tako se glede na pravo Unije in v nasprotju s tem, kar velja v nemškem pravu, za uporabo te direktive zdi nepomembno, ali so zadevne stranke sklenile pogodbo ali ne. ( 19 ) Predložitveno sodišče torej pravilno ugotavlja, da se glede na besedilo zgoraj navedenih določb Direktive 2008/104 zdi, da je „pravna narava pravnega razmerja med agencijo za zagotavljanje dela in osebo, ki je napotena za opravljanje dela, brez pomena“.

28. Vendar lahko v obravnavani zadevi vseeno obstaja dvom, kajti za opredelitev statusa „delavca“ v smislu Direktive 2008/104 je v njenem členu 3 dvakrat omenjeno pravo držav članic. V odstavku 1(a) tega člena je namreč navedeno, da „delavec“ pomeni vsako osebo, ki je v zadevni državi članici zaščitena kot delavec po nacionalni zakonodaji o delovnem pravu, ( 20 ) medtem ko je v odstavku 2, prvi pododstavek, tega člena pojasnjeno, da navedena direktiva „ne posega v nacionalno zakonodajo glede opredelitve […] delavca“. ( 21 ) Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče) meni, da „se na podlagi sklicevanja na nacionalno zakonodajo pri razlagi notranje zakonodaje ni treba opreti na opredelitev delavca iz prava Unije“.

29. Po mojem mnenju se dejstvo, da se s tema določbama navedenega člena 3 ohranja pojmovanje držav članic v zvezi z „delavci“, ki jih morajo zaščititi v okviru svoje notranje ureditve, katerega uskladitev ni cilj Direktive 2008/104, kot je navedeno v odstavku 2 tega člena, ne sme razumeti tako, da se je zakonodajalec Unije odpovedal svojemu pooblastilu, da opredeli področje uporabe ratione personae te direktive.

30. Če bi se namreč lahko meje navedenega področja uporabe spreminjale glede na različne pristope, uporabljene na nacionalni ravni, bi to povzročilo veliko pravno negotovost, saj je v preambuli k tej direktivi poudarjeno, da „znotraj Evropske unije obstajajo precejšnje razlike glede uporabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela in glede pravnega položaja, statusa in delovnih pogojev delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela“. ( 22 )

31. Menim, da je, čeprav se ne zdi, da bi bilo na organe držav članic preneseno pooblastilo, da opredelijo področje uporabe Direktive 2008/104, to razmejeno s členom 3(1)(a) v povezavi s točko (c), v katerem je pojasnjeno, da pojem „delavec“ v smislu tega akta prava Unije zajema vsako osebo, ki opravlja delo in ki je na tej podlagi zaščitena v državi članici, v kateri opravlja dejavnost, ne glede na naravo in obliko razmerja, ki ga povezuje z agencijo za zagotavljanje začasnega dela.

32. Ker se ta člen ne sklicuje preprosto na pravo držav članic, morajo po mojem mnenju, če se ugotovi, da je bolj omejeno razumevanje pojma „delavec“, ki se uporablja na nacionalni ravni, v nasprotju z določbami navedene direktive, prevladati zadnjenavedene. V obravnavani zadevi okoliščina, da ima glede na nemško pravo posameznik status „delavca“, samo če je sklenil pogodbo zasebnega prava, ne more povzročiti, da se tako omeji področje uporabe Direktive 2008/104, saj je njeno besedilo namenjeno temu, da so v njen sistem varstva brez razlikovanja vključene osebe, vezane s pogodbo o zaposlitvi, in osebe, vezane z delovnim razmerjem.

33. To stališče je potrjeno s preudarkom, da je, kot med drugim poudarja predložitveno sodišče, Sodišče že razsodilo, da kadar je državam članicam odobreno polje proste presoje za opredelitev pojmov, ki jih vsebuje taka direktiva, sprejeta na socialnem področju, njihovo pooblastilo ni neomejeno. Zdi se mi, da je ta sodna praksa, ki se nanaša na druge direktive, s katerimi so bile določene minimalne zahteve v delovnem pravu – ( 23 ) in zlasti načelo enakega obravnavanja delavcev – tako kot Direktiva 2008/104 ( 24 ) koristna za pojasnitev te zadeve. ( 25 )

34. Iz tega izhaja, da je nekatere izraze, uporabljene v določbah prava Unije, sicer mogoče opredeliti glede zakonodajo in/ali prakso, ki velja v državah članicah, ( 26 ) vendar morajo te vseeno po eni strani zagotoviti, da zavarujejo cilje zadevnega akta, ( 27 ) in po drugi, da upoštevajo splošna načela prava Unije. ( 28 ) Sodišče je zlasti razsodilo, da država članica ne more nekaterih kategorij oseb samovoljno izločiti iz varstva, ki se ga želi doseči z zadevnim aktom, sicer bi škodila polnemu učinku tega akta in kršila načelo enakega obravnavanja, določeno v njem, pri čemer so to posebno pomembna pravna pravila Unije, ki morajo veljati za vse delavce. Taka izključitev je dopustna, samo če je različno obravnavanje navedenih kategorij upravičeno iz objektivnih razlogov in zlasti s posebno naravo osnovnega delovnega razmerja. ( 29 )

35. V obravnavani zadevi po analogiji menim, da država članica ne sme imeti možnosti uporabiti notranjo ureditev tako, da bi s tem ogrožala uresničitev ciljev, ki se jim sledi z Direktivo 2008/104, ( 30 ) in ji s tem odvzela njen polni učinek. Natančneje, opredelitev pojma „delavec“ v nacionalni zakonodaji ne sme privesti do tega, da so nekatere kategorije poklicnih oseb brez objektivnega razloga izključene iz te opredelitve in s tem iz varstva, ki ga zagotavlja navedena direktiva.

36. Da izključitev, obravnavana v tej zadevi, ne bi bila samovoljna, bi bilo treba na podlagi zgoraj navedene sodne prakse ugotoviti, ali in v kakšnem obsegu se razmerje, ki povezuje društvo medicinskih sester z njegovimi člani, po naravi „bistveno razlikuje od tistega med delodajalci in njihovimi zaposlenimi, ki na podlagi nacionalne zakonodaje spadajo v kategorijo delavcev“, kar bo moralo ugotoviti predložitveno sodišče. ( 31 ) Vendar pa lahko Sodišče zagotovi koristne informacije, da bi navedenemu sodišču pojasnilo elemente, ki jih mora upoštevati pri presoji.

37. Poudarjam, da je že v predložitveni odločbi pravilno navedeno, da so člani društev medicinskih sester enako kot delavci, zaposleni pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, na podlagi pravnih razmerij, ki so jih sklenili s subjektom, ki jih napoti k tretji osebi, dolžni opravljati odvisno delo v zameno za plačilo in da za obe kategoriji osebja veljajo navodila podjetij uporabnikov. Predložitveno sodišče dodaja, po mojem mnenju prav tako pravilno, da ni razlike – kar tokrat zadeva delodajalce – med dejavnostjo pravnih subjektov, ki po eni strani delujejo kot agencije za zagotavljanje začasnega dela in po drugi kot ponudniki delovne sile. Tako kot svet delavcev, češka vlada in Komisija torej menim, da se izključitev varstva, zagotovljenega z Direktivo 2008/104, v obravnavanem primeru ne zdi upravičena, ker se delovno razmerje, ki zadevno društvo povezuje z njegovimi člani, po svoji naravi ne razlikuje bistveno od delovnega razmerja delavcev, ki so zaščiteni na podlagi nacionalne zakonodaje.

38. Kot je bilo navedeno že v okviru predhodnih zadev, menim, da zgolj oblika pravnega razmerja, na katerem temelji zadevna zaposlitev, ne more označevati objektivne razlike v položajih, ki se zahteva za utemeljitev različnega obravnavanja glede na zgoraj navedeno sodno prakso ( 32 ) in ki mora po mojem mnenju temeljiti na vsebinskih in ne formalističnih preudarkih. ( 33 ) V obravnavanem primeru izključitve kategorije oseb iz opredelitve „delavcev“ in torej s področja uporabe Direktive 2008/104 po mojem mnenju ne bi smelo biti mogoče, ne da bi bil ogrožen polni učinek navedene direktive, utemeljiti s samo enim razlogom, uporabljenim v nemškem pravu, in sicer, da zadevne osebe niso sklenile pogodbe zasebnega prava. ( 34 )

39. Družba Ruhrlandklinik nasprotno trdi, da če bi bilo za Direktivo 2008/104 ugotovljeno, da se ne uporablja za člane društva, kot je društvo medicinskih sester, zaradi opredelitve „delavca“, sprejete v nemškem pravu, to ne bi pomenilo, da bi se cilji te direktive zaobšli, saj varstvo zadevnih poklicnih oseb ne bi bilo zmanjšano. V tem smislu trdi, da navedeni člani v praksi niso deležni manj ugodnih delovnih pogojev in plačila, ampak so nasprotno deležni ugodnejših od tistih, ki so odobreni osebam, ki so v nemškem pravu opredeljene kot „delavci“, in zlasti zaposlenim v njeni bolnišnici, ki jih je zaposlila neposredno.

40. Vendar menim, da ta priložnostna trditev ni prepričljiva glede na razlago Direktive 2008/104, ki jo je treba splošno uporabljati. Tudi če bi bilo v obravnavani zadevi dokazano enako obravnavanje, to vseeno ne bi bilo zagotovljeno sistematično in trajno za vsakega delavca, kot bi to omogočala ugotovitev, da se ta direktiva uporablja za take položaje. Zgolj preprosto dejstvo, da je oseba lahko v vseh okoliščinah zajeta s tovrstnimi varstvenimi pravili, pomeni precej pomembno prerogativo. ( 35 ) Poleg tega je treba upoštevati tudi drugo, ekonomsko plat ciljev iz člena 2 te direktive, ( 36 ) iz katere po mojem mnenju izhaja zlasti, da bi morali biti vsi subjekti, ki opravljajo tovrstno dejavnost, upravičeni do enakovrednega konkurenčnega položaja. ( 37 )

41. Glede na te elemente menim, da je treba v okoliščinah, kot so te v sporu o glavni stvari, člane društva opredeliti kot „delavce“ v smislu člena 1(1) Direktive 2008/104, ker so napoteni v podjetje, da bi tam opravljali delo pod nadzorom in v skladu z navodili tega podjetja v zameno za plačilo, ki jim ga izplača društvo. Navedeni člani ne morejo biti izključeni s področja uporabe ratione personae te direktive samo zaradi okoliščine, da niso sklenili pogodbe o zaposlitvi z društvom in zato nimajo statusa „delavca“ na podlagi veljavne nacionalne zakonodaje.

B – Pojem „podjetja […], ki opravljajo gospodarsko dejavnost “ v smislu člena 1(2) Direktive 2008/104

42. V drugem delu vprašanja za predhodno odločanje in obrazložitvi v zvezi z njim predložitveno sodišče Sodišče zaproša, naj odloči o vprašanju, ali lahko dejstvo, da društvo medicinskih sester svoje člane napoti v podjetja uporabnike proti povračilu bruto stroškov osebja in izplačilu pavšalnega nadomestila za upravne stroške, pomeni „gospodarsko dejavnost“ v smislu člena 1(2) Direktive 2008/104.

43. V zvezi s tem navaja, da iz besedila navedenega odstavka 2 izhaja, da neobstoj pridobitnega cilja podjetij, ki zagotavljajo delovno silo, ne izključuje opravljanja gospodarske dejavnosti, iz česar bi lahko sledilo, da se Direktiva 2008/104 uporablja, tudi če osebje napotijo organizacije v javnem interesu.

44. Družba Ruhrlandklinik meni, da dejavnost, kot je dejavnost društva medicinskih sester, ne spada na področje uporabe te direktive, medtem ko svet delavcev in Komisija zagovarjata nasprotno stališče. ( 38 ) Strinjam se s tem zadnjim stališčem, in sicer iz naslednjih razlogov.

45. V skladu s členom 1(2) Direktive 2008/104 se ta nanaša na subjekte, „ki so agencije za zagotavljanje začasnega dela“. Člen 3(1)(b) vsebuje po mojem mnenju samostojno opredelitev tega, kaj je treba razumeti kot „agencijo za zagotavljanje začasnega dela“ v smislu te direktive, ( 39 ) za uresničitev minimalne uskladitve, ki se ji sledi z njo. ( 40 ) Iz tega izhaja, da se lahko Direktiva 2008/104 uporablja tudi za delavca, ki na podlagi notranjega prava držav članic ne bi bil opredeljen tako, če zadevna oseba izpolnjuje vse pogoje iz navedenih členov 1 in 3. ( 41 ) Poleg tega pomen in obseg uporabe tega izraza po mojem mnenju nista nujno enaka izrazu, ki je naveden tudi v Direktivi 96/71/ES, ( 42 ) čeprav je v preambuli k Direktivi 2008/104 ( 43 ) uvedena povezava med tema instrumentoma.

46. Glede na besedilo člena 1(2) Direktive 2008/104 ni pomembno, da je subjekt, ki deluje kot agencija za zagotavljanje začasnega dela, v tem primeru karitativno društvo in da mu zneski, ki jih prejme v zameno za napotitev delovne sile, morda ne zagotavljajo nikakršnega dobička, kot navaja družba Ruhrlandklinik. ( 44 ) Edino zares odločilno merilo je to, ali zadevni subjekt, naj pripada javnemu ali zasebnemu sektorju, opravlja gospodarsko dejavnost. ( 45 )

47. Vendar opredelitev zadnjenavedenega pojma ne izhaja jasno niti iz vsebine Direktive 2008/104 niti iz pripravljalnih del v zvezi z njo. ( 46 ) Menim, da bi ga bilo treba razlagati glede na sodno prakso Sodišča, s katero so bili opredeljeni sestavni elementi „gospodarske dejavnosti“ na drugih področjih prava Unije, kot predlagata svet delavcev ( 47 ) in Komisija ( 48 ).

48. Opozarjam, da je bil pojem „gospodarska dejavnost“ v smislu prava Unije izpeljan v tesni povezavi s pojmom „podjetje“ v okviru določb Pogodbe o DEU v zvezi z notranjim trgom, ( 49 ) zlasti glede na člena 49 in 56 PDEU, ki se nanašata na pravico do ustanavljanja oziroma svobodo opravljanja storitev, ter v okviru konkurenčnega prava. Sodišče nobenega od teh pojmov ni razlagalo ozko, ker je njun namen razmejiti področje uporabe temeljnih svoboščin, zagotovljenih s Pogodbo. ( 50 )

49. Po mojem mnenju mora enako veljati, kar zadeva pojem „gospodarska dejavnost“ v smislu Direktive 2008/104, ne samo zato, ker je v njeni preambuli navedeno, da „bi se morala izvajati v skladu z določbami Pogodbe glede svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja“, ( 51 ) ampak tudi, da se zagotovi uresničitev vseh ciljev, ki se jim sledi s to direktivo, ( 52 ) in prepreči nelojalna konkurenca. ( 53 )

50. V skladu z ustaljeno sodno prakso pojem podjetja zajema „vsak subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravno obliko in način financiranja“, „gospodarska dejavnost pa je vsaka dejavnost, s katero se na določenem trgu ponujajo izdelki ali storitve“. ( 54 ) Poleg tega je bilo večkrat razsojeno, da „je treba za gospodarsko dejavnost v smislu člena 2 Pogodbe [ES] šteti opravljanje plačanega dela ali opravljanje storitev za plačilo“, to je v zameno za protidajatev. ( 55 )

51. Iz tega izhaja, na prvem mestu, da pravni status zadevnega subjekta, v obravnavanem primeru društva, ne vpliva na možnost, da se to opredeli kot „podjetje“ v smislu prava Unije in ne vpliva na morebitni gospodarski značaj dejavnosti, ki jo opravlja. Besedilo člena 3(1)(b) Direktive 2008/104 ima enak pomen, ker v pojem „agencija za zagotavljanje začasnega dela“ v smislu te direktive ( 56 ) vključuje „vsako fizično ali pravno osebo“ ne glede na njeno pravno obliko, ( 57 ) ki opravlja dejavnost, povezano z delom prek agencije za zagotavljanje začasnega dela, pod pogoji, opredeljenimi s to določbo.

52. Na drugem mestu, opredelitev kot podjetje, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ki spada pod delo prek agencij za zagotavljanje začasnega dela v smislu Direktive 2008/104, je treba po mojem mnenju uporabiti, kadar zadevni subjekt ponuja storitev, ki vključuje napotitev delavcev, s katerimi je sam sklenil delovna razmerja prav zato, da bi jih napotil k tretjim podjetjem. ( 58 ) To pa dejansko velja za društvo medicinskih sester. Zgolj domnevni socialni cilj zadevnega subjekta ne zadostuje, da njegova dejavnost ne bi bila opredeljena kot gospodarska. ( 59 ) Poleg tega se zadevna dejavnost opravlja na določenem trgu, ki je v obravnavanem primeru trg zdravstvenih storitev, na katerem so na enaki podlagi dejavni drugi subjekti, to je klasične agencije za zagotavljanje začasnega dela, ki prav tako ponujajo napotitev negovalnega osebja.

53. Tako kot Komisija menim, da glede na Direktivo 2008/104 ni pomembno, da dejavnosti zadevnega subjekta niso omejene na napotitev delavcev k tretji osebi, ( 60 ) pri čemer je treba opozoriti, da lahko v obravnavanem primeru člani društva medicinskih sester po statutu za to delajo tudi neposredno. Po mojem mnenju ni namreč niti v njenem členu 1 niti v njenem členu 3(1)(b) nobenega konkretnega elementa, na podlagi katerega bi bilo mogoče omejiti uporabo te direktive na podjetja, katerih izključna dejavnost je napotitev osebja v podjetja uporabnike. ( 61 )

54. Na tretjem mestu, v skladu s sodno prakso Sodišča in členom 57 PDEU je treba vsako opravljanje storitev za plačilo šteti za gospodarsko dejavnost, ( 62 ) pri čemer je nujno, a tudi zadostuje, da obstaja protidajatev. ( 63 ) Okoliščina, da zadevna dejavnost morebiti ni tako donosna kot primerljive storitve, ki jih opravljajo drugi gospodarski subjekti, ne more preprečevati, da je lahko gospodarska. ( 64 ) V obravnavani zadevi društvo medicinskih sester dejansko napoti osebje k tretjim osebam v zameno za ekonomsko protidajatev, ki jo zagotovijo zadnjenavedene, to je nadomestilo, ki krije stroške osebja in upravne stroške, nastale zaradi postopka, pri čemer ni pomembno, da mu ta protidajatev ne prinaša dobička.

55. Nazadnje poudarjam, da se mi v nasprotju z ugovori družbe Ruhrlandklinik ( 65 ) za zagotovitev polnega učinka Direktive 2008/104 zdi ustrezno, da se na njeno področje uporabe vključijo subjekti, kot je ta v tej zadevi, na isti podlagi kot agencije za zagotavljanje začasnega dela komercialnega značaja, saj bi v nasprotnem primeru za prve veljale šibkejše pravne omejitve kot za druge, čeprav ponujajo podobne storitve na istem trgu, kar bi lahko povzročilo izkrivljanje konkurence. Ta zadnja skrb, ki je izražena tudi v predložitveni odločbi in stališčih češke vlade, je še toliko manj zanemarljiva, kadar to tako kot v tej zadevi potencialno zadeva veliko število delavcev. ( 66 )

56. Zato menim, da opravljanje storitev, kot je to v sporu o glavni stvari, spada pod določbe člena 1(2) Direktive 2008/104, ker zadevno društvo opravlja storitve, ki so enakovredne storitvam agencije za zagotavljanje začasnega dela, tako da delovno silo napoti k tretjim osebam na trgu zdravstvenega osebja, to je storitve, v zameno za katere prejme finančno nadomestilo.

V – Predlog

57. Na podlagi navedenega predlagam, naj Sodišče na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Bundesarbeitsgericht (zvezno delovno sodišče, Nemčija), odgovori: Člen 1(1) in (2) Direktive 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. novembra 2008 o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela je treba razlagati tako, da se ti določbi uporabljata, kadar nepridobitno društvo v zameno za finančno nadomestilo v podjetje napoti enega od svojih članov, da bi tam pod nadzorom in v skladu z navodili tega podjetja opravljal delo za plačilo, ki ga izplačuje društvo.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) UL 2008, L 327, str. 9.

( 3 ) Različica z dne 25. septembra 2001 (BGBl. 2001 I, str. 2518).

( 4 ) Predložitveno sodišče pojasnjuje, da se v skladu z njegovo sodno prakso za pojem „zaposlitev“ v smislu navedenega člena 99(1) ne zahteva sklenitev delovnega razmerja z zadevnim podjetjem in da zadostuje, da zadevna oseba v njem opravlja delo v skladu s ciljem in navodili tega podjetja.

( 5 ) Zakon o spremembah, ki je začel veljati 1. decembra 2011 (BGBl. 2011 I, str. 642).

( 6 ) Izraz „medicinske sestre“ je treba tukaj razumeti splošno, tako da se ne nanaša samo na ženske članice, ampak tudi na moške člane takega društva.

( 7 ) Iz predložitvene odločbe izhaja, da obstaja 33 društev medicinskih sester nemškega Rdečega križa, ki so porazdeljena po vsem nacionalnem ozemlju in štejejo skoraj 22.000 članov. Družba Ruhrlandklinik gGmbH navaja, da ima društvo v Essnu skoraj 1650 članov.

( 8 ) Družba Ruhrlandklinik v svojih stališčih trdi, da je ta zadnji primer „daleč najpogostejši“ in da „medicinske sestre nemškega Rdečega križa pogosto več let ostanejo v službi pogodbenih partnerjev [takega društva]“.

( 9 ) V nemškem pravu je „Betriebsrat“ organ, ki zastopa zaposlene v podjetju in ima prerogative, ki segajo od preproste pravice do obveščenosti do pooblastila za soodločanje na področjih, navedenih v zakonu, kar pomeni, da mora delodajalec pridobiti soglasje tega organa, preden sprejme nekatere odločitve, zlasti individualne ukrepe, kot je zaposlitev delavcev, v skladu s členom 99 BetrVG.

( 10 ) Bundesarbeitsgericht navaja eno od svojih zadnjih odločb v tem smislu z dne 17. septembra 2014 (10 AZB 43/14, točka 18).

( 11 ) Bundesarbeitsgericht pojasnjuje, da je lahko pravna podlaga za opravljanje dela v okviru razmerja osebne podrejenosti to, da ima oseba status člana društva, če se ne zaobidejo kogentni predpisi delovnega prava, ki pa v skladu z eno od njegovih odločb z dne 6. julija 1995 niso zaobiti, kar zadeva društva medicinskih sester (5 AZB 9/93).

( 12 ) Nemška vlada se v pisnih odgovorih na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče, ni neposredno izrekla o vsebini predloga za sprejetje predhodne odločbe.

( 13 ) V zvezi s tem opozarjam, da je posebnost razmerij v okviru dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela ta, da so tristranska, ker obstajajo povezave različne narave, na eni strani med delavcem in agencijo za zagotavljanje začasnega dela, ki je njegova delodajalka, na drugi med to agencijo in podjetjem uporabnikom, in nazadnje med podjetjem uporabnikom in delavcem, ki dela v skladu z njegovimi navodili. Glej zlasti sodbo z dne 17. decembra 1970, Manpower (35/70, EU:C:1970:120, točki 5 in 6).

( 14 ) Glej člene 1(3); 3(1)(b), 3(2), drugi pododstavek, 6(2), prvi pododstavek, in 6(3).

( 15 ) Glej zlasti določbi 2 in 3 Okvirnega sporazuma, priloženega Direktivi Sveta 97/81/ES z dne 15. decembra 1997 o okvirnem sporazumu o delu s krajšim delovnim časom, sklenjenim med UNICE, CEEP in ETUC (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 3, str. 267) ter določbe 1, 2, 3 in 5 Okvirnega sporazuma, priloženega Direktivi Sveta 1999/70/ES z dne 28. junija 1999 o okvirnem sporazumu o delu za določen čas, sklenjenem med ETUC, UNICE in CEEP (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 3, str. 368).

( 16 ) Zlasti sodba z dne 1. marca 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, točka 30).

( 17 ) Glej zlasti sodbi z dne 13. februarja 2014, Komisija/Italija (C‑596/12, EU:C:2014:77, točki 16 in 17), in z dne 4. decembra 2014, FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2411, točka 34).

( 18 ) Glej sodbo z dne 11. novembra 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, točki 40 in 42 ter navedena sodna praksa).

( 19 ) V poročilu skupine strokovnjakov o prenosu Direktive 2008/104 iz avgusta 2011, izdelanem pod okriljem Komisije (v nadaljevanju: poročilo iz leta 2011), je navedeno, da „izraz ‚delovno razmerje‘ zajema položaje, v katerih so prisotne značilnosti, ki so lastne delovnemu razmerju, vendar v katerih uradna pogodba o zaposlitvi ni bila sklenjena“ (str. 14).

( 20 ) Moj poudarek. Ugotavljam, da člen 2(1)(d) Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. marca 2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 4, str. 98) vsebuje enako besedilo, ki v bistvu povzema besedilo iz točke 28 sodbe z dne 11. julija 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331), ki se je nanašala na razlago akta, ki je bil nadomeščen z navedeno direktivo.

( 21 ) Moj poudarek. Ugotavljam, da se je tako kot člen 2(2) Direktive 2001/23, ki je bila sprejeta ob podobnem času, člen 3(2) prvotnega predloga Komisije z dne 20. marca 2001, ki je privedel do sprejetja Direktive 2008/104 (COM(2002) 149 final), na nacionalno zakonodajo nanašal samo v zvezi z opredelitvijo „pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja“. Evropski parlament je želel v zadnjenavedeno določbo vključiti pojem „plačilo“ (stališče, sprejeto na prvi obravnavi 21. novembra 2002, UL 2004, C 25 E, str. 368). S spremenjenim predlogom Komisije z dne 28. novembra 2002 je bil med drugim vanjo vključen pojem „delavec“ brez pojasnil v zvezi s tem (COM(2002) 701 final).

( 22 ) Uvodna izjava 10 Direktive 2008/104. Glej tudi razlike, ki obstajajo med „nacionalnimi zakonodajami“, opisane v obrazložitvi prvotnega predloga Komisije (COM(2002) 149 final, oddelek 2, odstavek 2).

( 23 ) Glej zlasti sodbi z dne 13. septembra 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, točka 29), ki se nanaša na razlago Direktive 1999/70, in z dne 1. marca 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, točka 34), ki se nanaša na razlago Direktive 97/81.

( 24 ) Člen 5 Direktive 2008/104 določa „načelo enakega obravnavanja“, v skladu s katerim morajo biti delovni pogoji in pogoji zaposlitve delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, v času njihove napotitve v podjetju uporabniku vsaj takšni, kot bi bili pogoji, ki bi se uporabili, če bi jih zadevno podjetje zaposlilo neposredno na isto delovno mesto.

( 25 ) Komisija v svojih stališčih meni, da je mogoče stališče, ki ga je Sodišče sprejelo v okviru, v katerem obstajajo razne podobnosti, zlasti strukturne, mogoče prenesti na obravnavano zadevo. V zvezi s skupnimi vidiki, ki obstajajo med direktivami 1999/70, 97/81 in 2008/104, glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, točka 33).

( 26 ) To velja, kadar cilj zadevnega pravnega akta Unije ni doseči popolno uskladitev nacionalnih pravil, veljavnih na področju, ki ga zajema, kot velja v primeru Direktive 2008/104 (glej uvodno izjavo 23 in člen 9).

( 27 ) Tako je v uvodnih izjavah 17 in 16 direktiv 1999/70 oziroma 97/81 jasno navedeno, da „[k]ar zadeva izraze uporabljene v okvirnem sporazumu, ki niso natančno določeni, omogoča ta direktiva državam članicam, da jih opredelijo skladno z nacionalno zakonodajo ali običaji, kakor je to v drugih direktivah o socialnih zadevah, ki uporabljajo podobne izraze, če te opredelitve spoštujejo vsebino okvirnega sporazuma“ (moj poudarek).

( 28 ) Glej zlasti sodbo z dne 1. marca 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, točke od 31 do 35 in navedena sodna praksa), ter sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Poiaresa Madura v zadevi Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, točke od 12 do 15) in sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, točke od 34 do 37).

( 29 ) Glej sodbe z dne 13. septembra 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, točke od 26 do 29); z dne 1. marca 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, točke od 36 do 42), in z dne 3. julija 2014, Fiamingo in drugi (C‑362/13, C‑363/13 in C‑407/13, EU:C:2014:2044, točka 31).

( 30 ) Glej zlasti uvodne izjave 1, 11 in 12 ter člen 2 Direktive 2008/104, v skladu s katerim sta njena cilja predvsem, po eni strani, „zagotovitev varstva delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, izboljšanje kakovosti dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela z zagotavljanjem uporabe načela enakega obravnavanja […] za delavce, zaposlene pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela“, in, po drugi strani, „upoštevanj[e] potrebe po vzpostavitvi ustreznega okvira za uporabo dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, da bi s tem učinkovito prispevali k odpiranju delovnih mest in razvoju prožnih oblik dela“.

( 31 ) Glej sodbo z dne 1. marca 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, točka 42 in naslednje), in sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, točka 43 in naslednje).

( 32 ) Opomba 29 teh sklepnih predlogov.

( 33 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Poiaresa Madura v zadevi Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, točka 15) in sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, točka 44 in naslednje). Sodišče je za utemeljitev različnega obravnavanja prav tako vztrajalo pri potrebi, da se zadevno delovno razmerje po naravi „bistveno razlikuje“ (glej sodbo z dne 1. marca 2012, O’Brien,C‑393/10, EU:C:2012:110, točke od 42 do 44).

( 34 ) Glej v tem smislu Laulom, S., „La directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs intérimaires“, Revue de droit du travail, 2012, str. 308 in naslednje, ki meni, da je „mogoče meniti, da ne bo zadostovalo, da je v nacionalni zakonodaji potrjeno, da ni pogodbe o zaposlitvi, da izključitev s področja uporabe varstva ne bo nadzorovana,“ in Moizard, N., „Les intérimaires dans l’Union européenne: les données du débat“, Revue de droit du travail, 2012, str. 240 in naslednje, ki po omembi sodbe z dne 18. januarja 2007, Confédération générale du travail in drugi (C‑385/05, EU:C:2007:37, točka 35), meni, da „[v] Direktivi 2008/104 ne gre za preprosto napotitev na nacionalno pravo“ in da „ima Sodišče še sredstva za nadzor nad izognitvami, ki jih izvajajo države“.

( 35 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 13. septembra 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, točka 27).

( 36 ) Glej opombo 30 teh sklepnih predlogov. V zvezi z dvema glavnima ciljema Direktive 2008/104 – to je delovnimi pogoji oseb, opredeljenih kot delavci, zaposleni pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, na eni strani, in pogoji, ki veljajo za uporabo dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, na drugi strani – ter njunim dopolnjevanjem glej sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, točka 30 in naslednje).

( 37 ) V zvezi s temi preudarki glej tudi točki 49 in 55 teh sklepnih predlogov.

( 38 ) Češka vlada ni sprejela stališča v zvezi z razlago pojma „gospodarska dejavnost“ v smislu Direktive 2008/104.

( 39 ) Poudarjam, da navedena točka (b) na pravo držav članic napotuje le obrobno z naslednjimi izrazi: „vsak[a] […] oseb[a], ki v skladu z nacionalnim pravom sklepa pogodbe o zaposlitvi ali delovna razmerja z delavci, zaposlenimi pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela […]“. Poleg tega odstavek 2 istega člena 3 ne pridržuje uporabe nacionalne zakonodaje, kar zadeva pojem „agencije za zagotavljanje začasnega dela“.

( 40 ) Glej opombo 26 teh sklepnih predlogov.

( 41 ) Glej v istem smislu poročilo iz leta 2011 (str. 10 in 17).

( 42 ) Direktiva Evropskega parlamenta in sveta z dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 2, str. 431). V zvezi s tem glej poročilo iz leta 2011 (vsaj v francoski različici), v katerem je poudarjeno, da izraz „agencija za zagotavljanje začasnega dela“ vsebujeta francoski različici Direktive 96/71 in Direktive 2008/104, vendar pa da v njunih „različicah v angleškem jeziku […] nista uporabljena ista izraza (tj. temporary employment undertaking ali placement agency v prvi in temporary‑work agency v drugi)“ (str. 17).

( 43 ) Glej uvodno izjavo 22 Direktive 2008/104.

( 44 ) Družba Ruhrlandklinik trdi predvsem, da je statutarni cilj društva medicinskih sester izključno napotitev kvalificiranega negovalnega osebja v zdravstvene ustanove ob upoštevanju načel Rdečega križa (načela človekoljubja, nepristranskosti, nevtralnosti, neodvisnosti, prostovoljstva, enotnosti in univerzalnosti) brez vsake težnje po ustvarjanju dobička in da če bi bilo drugače, to v nemškem pravu ne bi bilo priznano kot organizacija v javnem interesu.

( 45 ) V navedenem odstavku 2 je namreč navedeno, da se Direktiva 2008/104 uporablja za „javna in zasebna podjetja“, ki opravljajo „gospodarsko dejavnost“, ne glede na okoliščino, „ali gre za pridobitno ali nepridobitno poslovanje“.

( 46 ) Zakonodajni razvoj besedila člena 1(2) Direktive 2008/104 je predstavljen v poročilu iz leta 2011 (str. 7 in naslednje).

( 47 ) Svet delavcev trdi, da se „Direktiva [2008/104] opira […] na splošni evropski pojem podjetja, ki ga vsebuje evropsko pravo o omejevalnih sporazumih (člen 101 PDEU), ki predpostavlja tudi gospodarsko dejavnost,“ pri čemer se sklicuje na nemško pravno literaturo (Rieble, V., in Vielmeier, S., „Umsetzungsdefizite der Leiharbeitsrichtlinie“, Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2011, zvezek 4, str. 474 in naslednje, ter Mestwerdt, W., „Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen vereinsrechtlicher Strukturen“, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2014, str. 281 in naslednje).

( 48 ) Komisija se sklicuje zlasti na sodbo z dne 12. septembra 2000, Pavlov in drugi (od C‑180/98 do C‑184/98, EU:C:2000:428, točka 75 in navedena sodna praksa), izdano na področju konkurence.

( 49 ) Člen 26 in naslednji PDEU.

( 50 ) Glej delovni dokument služb Komisije z dne 7. decembra 2010 z naslovom „Priročnik za uporabo pravil Evropske unije o državnih pomočeh, javnih naročilih in notranjem trgu pri storitvah splošnega gospodarskega pomena, zlasti storitvah splošnega pomena na področju socialne varnosti“ (SEC(2010) 1545 final, v nadaljevanju: priročnik iz leta 2010, točka 6.1), v katerem je navedena sodba z dne 11. aprila 2000, Deliège (C‑51/96 in C‑191/97, EU:C:2000:199, točka 52).

( 51 ) Kot je navedeno v uvodni izjavi 22 Direktive 2008/104.

( 52 ) Glej opombo 30 teh sklepnih predlogov.

( 53 ) V poročilu iz leta 2011 (vsaj v francoski različici) sta navedena prav ta dva preudarka za utemeljitev širokega pojmovanja področja uporabe Direktive 2008/104 v zvezi s podjetji uporabniki in navedeno je, da so se evropski socialni partnerji izrekli za naklonjene temu pristopu (str. 10).

( 54 ) Moj poudarek. Glej zlasti sodbe z dne 1. julija 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, točki 21 in 22); z dne 22. oktobra 2015, EasyPay in Finance Engineering (C‑185/14, EU:C:2015:716, točka 37), in z dne 23. februarja 2016, Komisija/Madžarska (C‑179/14, EU:C:2016:108, točka 147 in naslednje).

( 55 ) Glej zlasti sodbi z dne 11. aprila 2000, Deliège (C 51/96 in C 191/97, EU:C:2000:199, točka 53), in z dne 23. februarja 2016, Komisija/Madžarska (C 179/14, EU:C:2016:108, točka 154).

( 56 ) Ugotavljam, da obstajajo precejšnje razlike v terminologiji med različnimi jezikovnimi različicami Direktive 2008/104 glede uporabljenih izrazov, ne samo v besedilu njenega splošnega naslova, ampak tudi za pojem „agencija za zagotavljanje začasnega dela“ (za ponazoritev primerjava zadevnih izrazov v nemški različici: „über Leiharbeit“, „Leiharbeitsunternehmen“; danski različici: „om vikararbejde“, „vikararbejde“; angleški različici: „on temporary agency work“, „temporary work agency“; italijanski različici: „relativa al lavoro tramite agenzia interinale“, „agenzia interinale“; nizozemski različici: „betreffende uitzendarbeid“, „uitzendbureau“; in portugalski različici: „relativa ao trabalho temporário“, „empresa de trabalho temporário“).

( 57 ) V poročilu iz leta 2011 je poudarjeno, da je Komisija v okviru pripravljalnih del za Direktivo 2008/104 navedla, da „bodo dobrodelne organizacije, oborožene sile, sindikati in javne uprave izključene [samo iz njenega področja uporabe], če ne opravljajo gospodarskih dejavnosti, pa čeprav samo postransko“ (str. 9).

( 58 ) Glej sodbo z dne 10. februarja 2011, Vicoplus in drugi (od C‑307/09 do C‑309/09, EU:C:2011:64, točka 27). V poročilu iz leta 2011 je navedeno, da, nasprotno, pod to opredelitev med drugim ne spada napotitev delavcev v okviru iste skupine podjetij (str. 17).

( 59 ) Glej po analogiji sodbo z dne 22. maja 2003, Freskot (C‑355/00, EU:C:2003:298, točka 77). V priročniku iz leta 2010 je navedenih nekaj primerov, v katerih je Sodišče dejavnosti štelo za negospodarske zaradi njihove „popolnoma socialne narave“ (točka 3.1.4).

( 60 ) Taka izključnost dejavnosti posojanja delovne sile se ne zahteva v nemškem pravu (glej Rémy, P., „L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Deuxième partie“, Revue de droit du travail, 2010, str. 55 in naslednje, opomba 6) niti v danskem pravu (glej Abrahamson, A. M., Vikarloven med kommentarer, Karnov Group, Köbenhavn, 2014, str. 55), medtem ko se na primer zahteva v francoskem pravu (glej člen L 1251‑2 delovnega zakonika).

( 61 ) Komisija je v obrazložitvi svojega predloga za direktivo Sveta na področju začasnega dela z dne 30. aprila 1982 (COM(82) 155 final, str. 7) poudarila, da ta „ne nalaga, da se [agencija za zagotavljanje začasnega dela] ukvarja izključno z zagotavljanjem začasnega dela“.

( 62 ) Glej tudi priročnik iz leta 2010 (točka 6.2); poročilo iz leta 2011 (str. 9, opomba 13) ter Poročilo Komisije Evropskemu parlamentu, Svetu, Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij o uporabi Direktive 2008/104/ES z dne 21. marca 2014 (COM(2014) 176 final, str. 4, opomba 4).

( 63 ) Posledično storitve, ki se opravljajo brez kakršne koli protidajatve, na primer, storitve, ki jih izvaja država v okviru svojih nalog na področju socialne varnosti, ne pomenijo gospodarskih dejavnosti (glej primere v priročniku iz leta 2010, točki 3.1.4 in 6.3, v katerih je med drugim navedena sodba z dne 7. decembra 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, točke od 13 do 19). Po drugi strani ni pomembno, da protidajatve ne plača prejemnik storitve (glej sodbo z dne 12. julija 2001, Smits in Peerbooms, C‑157/99, EU:C:2001:404, točke 48 in od 55 do 58).

( 64 ) Glej sodbo z dne 25. oktobra 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, EU:C:2001:577, točka 21).

( 65 ) Družba Ruhrlandklinik navaja, da če bi se Direktiva 2008/104 uporabljala za društva medicinskih sester nemškega Rdečega križa, bi to povzročilo, da konkretno ne bi bilo več mogoče, da bi svoje člane napotila v zdravstvene ustanove, ker nemško pravo dovoljuje zgolj začasno napotitev, medtem ko so v veliki večini primerov navedeni člani vanje napoteni trajno (glej tudi opombo 8 teh sklepnih predlogov).

( 66 ) Glej opombo 7 teh sklepnih predlogov.