SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 30. januarja 2014 ( 1 )

Zadeva C‑382/12

MasterCard in drugi

proti

Komisiji

„Pritožba — Konkurenca — Člen 81 ES — Plačilni sistem z debetnimi karticami, karticami z odloženim plačilom in kreditnimi karticami — Nadomestne večstranske medfranšizne provizije — Sklepi podjetniškega združenja — Omejitve konkurence kot posledice — Pojem ‚pomožna omejitev‘ — Objektivna nujnost — Sporazumi o nadomestnih večstranskih medfranšiznih provizijah znotraj EGP, ki jih uporablja družba MasterCard pri čezmejnih transakcijah s plačilnimi karticami — Pogoji za izvzetje na podlagi člena 81(3) ES — Postopek pred Splošnim sodiščem — Pogoji dopustnosti prilog k tožbi“

I – Uvod

1. Predmet te zadeve so pritožba, ki so jo vložile holdinška družba MasterCard Incorporated in njeni hčerinski družbi (v nadaljevanju: MasterCard Inc., MasterCard International Inc. in MasterCard Europe ter skupaj: vložnice glavne pritožbe), ter nasprotni pritožbi, pri čemer je prvo vložila banka Royal Bank of Scotland Plc (v nadaljevanju: RBS), drugo pa banki Lloyds TSB Bank Plc (v nadaljevanju: LTSB) in Bank of Scotland Plc (v nadaljevanju: BOS), zoper sodbo z dne 24. maja 2012 v zadevi MasterCard in drugi proti Komisiji (v nadaljevanju: izpodbijana sodba), ( 2 ) s katero je Splošno sodišče zavrnilo ničnostno tožbo tožečih strank zoper Odločbo Komisije C(2007) 6474 final z dne 19. decembra 2007 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP (zadeve COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards, v nadaljevanju: sporna odločba).

2. V središču zadeve je plačilna organizacija, ki jo zastopajo vložnice glavne pritožbe (v nadaljevanju: plačilna organizacija MasterCard ali družba MasterCard). Ta organizacija je bila v lasti in pod upravo povezanih bančnih institucij do 25. maja 2006. Tistega dne – medtem ko je tekel upravni postopek, ki je vodil do sprejetja sporne odločbe – so bile delnice družbe MasterCard Inc. na borzi v New Yorku (Združene države) predmet prve javne ponudbe (initial public offering) (v nadaljevanju: IPO), s katero sta bila spremenjena njena struktura in upravljanje.

3. Družba MasterCard upravlja tako imenovan odprti (ali štiristranski) sistem kartic. Odprti sistem, v katerega se lahko povežejo različne finančne institucije s skupno znamko kartice – drugače od zaprtega (ali tristranskega) sistema, kot ga ima družba American Express in v katerem imetnik sistema sam sklepa pogodbe z imetniki kartic in trgovci – zajema tri ravni medsebojnega vpliva: prvi je med imetnikom sistema in povezanimi bankami, drugi med bankami izdajateljicami (ali izdajatelji) ( 3 ) in bankami pridobiteljicami (ali pridobitelji) ( 4 ) ter tretji med bankami in njihovimi strankami, to so imetniki kartic in trgovci. ( 5 ) V takem sistemu njegov imetnik običajno – poleg tega, da ima v lasti oznako plačilnih kartic in jo promovira – usklajuje delovanje povezanih bank in lahko kot omrežni operater deluje tako, da zagotovi informacijsko infrastrukturo za prenos elektronskih sporočil, s katerimi se končujejo transakcije. Bankam zaračunava provizije in stroške za vključenost v sistem, če deluje kot omrežni operater, pa zaračunava stroške za obdelavo plačil s karticami. ( 6 )

4. Natančneje, obravnavani primer se nanaša na sklepe družbe MasterCard o določitvi večstranskih medfranšiznih provizij, ki se nadomestno uporabljajo v EGP ali v euroobmočju, to je, kadar med banko izdajateljico in banko pridobiteljico ni bil sklenjen dvostranski sporazum ali kadar medfranšizne provizije niso kolektivno določene na nacionalni ravni (v nadaljevanju: VMP). ( 7 ) Te provizije banke pridobiteljice plačujejo bankam izdajateljicam za vsako transakcijo, opravljeno med državami članicami z območja EGP ali euroobmočja s plačilnimi karticami, na katerih sta oznaki MasterCard ali Maestro ( 8 ) (v nadaljevanju: skupaj: kartice MasterCard). VMP so načeloma v celoti vključene v stroške, ki jih banke pridobiteljice zaračunavajo trgovcem („merchant service charge“, stroški za storitve, opravljene za trgovca (v nadaljevanju: MSC)), ( 9 ) in tako se ti stroški prevalijo na navedene trgovce kot skupni proizvodni stroški. ( 10 ) V skladu s trditvijo, ki so jo zagovarjale vložnice glavne pritožbe med upravnim postopkom in ki jo je Komisija sprejela kot osnovo za svojo presojo, so VMP „mehanizem za vzpostavitev ravnovesja med zahtevami imetnikov kartice na eni in trgovcev na drugi strani“, da bi se porazdelili stroški za opravljanje storitev med izdajatelje in pridobitelje v navedenem sistemu. ( 11 )

5. VMP je do 25. maja 2006 določal regionalni upravni odbor MasterCarda za Evropo (v nadaljevanju: evropski upravni odbor), ki je združeval predstavnike bank s sedeži v celotnem EGP. Po tem datumu je za sprejemanje sklepov v zvezi z VMP ostal pristojen le svetovni upravni odbor družbe MasterCard v novi sestavi.

6. Komisija je v sporni odločbi ugotovila, da sklepi, ki določajo VMP in ki jih je opredelila kot sklepe podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES, omejujejo konkurenco med bankami pridobiteljicami v nasprotju s tem členom in členom 53 Sporazuma EGP, ker naj bi dejansko določali najnižjo raven MSC. ( 12 ) Zato je plačilni organizaciji MasterCard in vložnicam glavne pritožbe odredila, v nasprotnem primeru pa zagrozila z dnevno denarno kaznijo, ( 13 ) naj v šestih mesecih, to je do 21. junija 2008, prenehajo s kršitvijo, tako da odpravijo VMP ( 14 ) in na podlagi tega spremenijo omrežna pravila, razveljavijo vse sklepe v zvezi z VMP ( 15 ) ter sprejete ukrepe sporočijo finančnim institucijam, ki so del omrežja MasterCard. ( 16 )

7. Vložnice glavne pritožbe so Splošnemu sodišču primarno predlagale, naj sporno odločbo v celoti razglasi za nično, podredno pa naj za nične razglasi člene od 3 do 5 in 7 te odločbe, s katerimi je Komisija določila zgoraj navedene korektivne ukrepe ter dnevno denarno kazen. Šest finančnih institucij, med katerimi so tri vložnice nasprotnih pritožb, je interveniralo v podporo navedenim predlogom, Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska ter združenji British Retail Consortium (v nadaljevanju: BRC), ki zastopa trgovce na drobno v Združenem kraljestvu, in Eurocommerce, ki zastopa trgovino na drobno in debelo ter mednarodno trgovino v Evropski uniji, pa so intervenirali v podporo predlogom Komisije za zavrnitev tožbe. Splošno sodišče je po preučitvi vseh tožbenih razlogov v podporo glavnim in stranskim predlogom ter razglasitvi nedopustnosti nekaterih prilog k tožbi tožbo zavrnilo in vložnicam glavne pritožbe naložilo plačilo stroškov.

8. Družba MasterCard je 12. junija 2008 začasno odpravila čezmejne VMP, hkrati pa je nadaljevala razprave s Komisijo. Te so se nazadnje končale z zavezami družbe MasterCard, ki so se med drugim nanašale na sprejetje nove metode izračunavanja VMP, pri čemer jih je morala bistveno znižati glede na raven, za katero je bilo presojeno, da je v nasprotju s pravili o konkurenci iz Pogodbe. ( 17 )

9. Družbi MasterCard International Inc. in MasterCard Europe sta 4. avgusta 2012 v sodnem tajništvu Sodišča vložili glavno pritožbo v tem postopku. V podporo nujnim predlogom sta poleg bank RBS, LTSB in BOS, ki so vložile tudi nasprotno pritožbo, intervenirali banki MBNA Europe Bank Ltd. (v nadaljevanju: MBNA) in HSBC Bank PLC (v nadaljevanju: HSBC). V podporo predlogom Komisije za zavrnitev glavne pritožbe pa so intervenirali združenji BRC in Eurocommerce ter Združeno kraljestvo.

II – Pritožbe

A – Dopustnost

10. Komisija dvomi o dopustnosti nasprotnih pritožb zaradi njihove neskladnosti s formalnimi zahtevami iz člena 176(2) Poslovnika Sodišča, ki je začel veljati 1. novembra 2012. V tej določbi, s katero se je spremenil stari poslovnik, je navedeno, da se nasprotna pritožba vloži z ločeno vlogo, ki ni odgovor na pritožbo.

11. Nasprotni pritožbi banke RBS ter bank LTSB in BOS sta bili v obravnavanem primeru poslani po elektronski pošti 31. oktobra 2012, pri čemer je sodno tajništvo Sodišča izvirnik prve vloge prejelo 2. novembra 2012, izvirnik druge pa 5. novembra 2012. V skladu s členom 57(7) Poslovnika pa „se z vidika procesnih rokov upoštevata dan in ura, ko sodno tajništvo po telefaksu ali s katerim drugim tehničnim sredstvom sporočanja, ki je na voljo Sodišču, prejme prepis podpisanega izvirnika procesnega akta […], če je podpisani izvirnik akta, ki so mu priloženi priloge in prepisi iz odstavka 2, v sodnem tajništvu vložen največ deset dni pozneje“. Ker sta bili nasprotni pritožbi v sodnem tajništvu Sodišča vloženi pred 1. novembrom 2012, ugovor nedopustnosti, ki ga je vložila Komisija, vsebinsko ni utemeljen in ga je zato treba zavrniti.

12. Komisija poleg tega navaja vrsto posameznih ugovorov nedopustnosti, ki večinoma zadevajo pritožbene razloge ter argumente, navedene v utemeljitev glavne pritožbe in nasprotnih pritožb. Navedeni očitki bodo preučeni ločeno v okviru analize, v kateri bodo obravnavani ti različni pritožbeni razlogi in argumenti.

B – Utemeljenost

13. Družbe MasterCard Inc., MasterCard International Inc. in MasterCard Europe v utemeljitev svoje pritožbe navajajo tri razloge. Prva dva se nanašata na napačno uporabo prava in/ali nezadostno obrazložitev v delih izpodbijane sodbe, v katerih je Splošno sodišče preučilo objektivno nujnost domnevne omejitve konkurence in naravo podjetniškega združenja MasterCard. S tretjim pritožbenim razlogom trdijo, da je Splošno sodišče kot nedopustne napačno izločilo več prilog k tožbi na prvi stopnji.

14. Banka RBS se v utemeljitev nasprotne pritožbe sklicuje na en sam razlog, in sicer da je Splošno sodišče pri presoji obstoja omejevalnega učinka na konkurenco napačno uporabilo pravo. Skupna nasprotna pritožba bank LTSB in BOS (v nadaljevanju: skupaj: banki LBG) pa temelji na dveh pritožbenih razlogih. Prvi se podobno kot prvi pritožbeni razlog, naveden v utemeljitev nasprotne pritožbe banke RBS, nanaša na napačno uporabo prava pri presoji Splošnega sodišča v zvezi z učinki VMP na konkurenco. Banki LBG z drugim pritožbenim razlogom trdita, da je Splošno sodišče v analizi, ki jo je opravilo na podlagi člena 81(3) ES, napačno uporabilo pravo. Banka RBS in banki LBG podpirajo in razvijajo prvi in drugi razlog iz glavne pritožbe.

15. Razen tretjega razloga iz glavne pritožbe je mogoče različne pritožbene razloge in argumente v utemeljitev glavne in nasprotnih pritožb zbrati okoli teh štirih vprašanj: opredelitev podjetniškega združenja MasterCard, obstoj omejevalnih učinkov na konkurenco, nujnost omejitve in uporaba člena 81(3) ES.

16. Preden se lotim posameznega vprašanja, je treba preučiti tretji razlog iz glavne pritožbe v delu, v katerem je navedeno, da je Splošno sodišče nezakonito izločilo nekatere dokumente, priložene tožbi, pri čemer se želi s tem očitkom v bistvu dokazati, da se je to sodišče pri presoji oprlo na nepopoln dokazni okvir.

1. Tretji razlog iz glavne pritožbe v zvezi z domnevo, da je Splošno sodišče napačno kot nedopustne izločilo več prilog k tožbi na prvi stopnji

17. Vložnice glavne pritožbe trdijo, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je nekatere priloge, ki so mu jih predložile, razglasilo za nedopustne. Prvič, izpodbijajo obstoj pravne podlage, ki bi utemeljevala pristop, uporabljen v izpodbijani sodbi. V skladu z določbami, na katere se sklicuje Splošno sodišče v navedeni sodbi, naj bi morala tožeča stranka v tožbi le navesti predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov. Sicer pa naj ne bi bilo pravne podlage, ki bi tožeči stranki preprečevala, da tožbene predloge podpre z argumenti v prilogah, če so ti jasno povzeti v tožbi. Preveč omejevalen pristop Splošnega sodišča naj bi tako kršil načelo učinkovitega sodnega varstva, ki naj bi ga hkrati zagotavljala člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) in člen 6(1) EKČP ter čigar vsaka omejitev bi morala biti določena z zakonom, in načelo sorazmernosti. Drugič, vložnice glavne pritožbe izpodbijajo obravnavo nekaterih prilog, ki jo je v konkretnem primeru opravilo Splošno sodišče.

18. Kar na prvem mestu zadeva očitek v zvezi s pravno podlago za obravnavo prilog, je treba poudariti, da se je Splošno sodišče v točkah 68 in 69 izpodbijane sodbe oprlo na člen 21 Statuta Sodišča in člen 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča. V skladu z navedenima določbama morata biti v vsaki tožbi navedena predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov.

19. Sodišče je imelo v zvezi z navedenima določbama že priložnost pojasniti, da ju je treba razlagati tako, da je za dopustnost tožbe nujno, da iz besedila tožbe izhajajo oziroma so v njem vsaj povzeti, vendar koherentno in razumljivo, bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih tožba temelji, in da – čeprav je besedilo tožbe glede posebnih vprašanj lahko podprto in dopolnjeno s sklicevanjem na odlomke iz dokumentov, ki so ji priloženi – splošno sklicevanje na druga pisanja, čeprav so priložena tožbi, ne more nadomestiti pomanjkanja bistvenih elementov pravne argumentacije, ki morajo biti na podlagi zgoraj navedenih določb zajeti v tožbi. Sodišče je v istih okoliščinah pojasnilo, da podobne zahteve veljajo, če se argument navaja v utemeljitev tožbenega razloga. ( 18 ) Ta razlaga temelji na zgolj dokazni in pomožni funkciji prilog, ki pomeni, da morajo biti, kadar priloženi dokument vsebuje pravne elemente, na katerih temeljijo nekateri tožbeni razlogi, navedeni v tožbi, ti podani v samem besedilu tožbe, h kateri je ta priloga priložena, ali pa morajo biti v tej vlogi vsaj dovolj prepoznavni. Glede na to funkcijo prilog namreč Splošnemu sodišču v prilogah ni treba iskati in prepoznavati razlogov, ki bi jih lahko štelo za temelj tožbe. ( 19 )

20. Taka razlaga člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča nikakor ne nasprotuje načelu učinkovitega sodnega varstva. Iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP), ki se nanaša na razlago člena 6(1) EKČP, ki jo je treba upoštevati v skladu s členom 52(3) Listine, namreč izhaja, da pravica dostopa do sodišča ni absolutna. Za uresničevanje te pravice veljajo določene omejitve, zlasti glede pogojev dopustnosti tožbe ( 20 ) in torej a fortiori tožbenega razloga, argumenta ali priloge k pisanjem strank. Vendar so te omejitve po mnenju tega sodišča dopustne samo pod pogoji, da se z njimi poskuša doseči zakonit cilj, da so sorazmerne s tem ciljem ter da možnosti dostopa do sodišča, ki se zagotavlja posamezniku, ne omejijo do te mere, da bi bilo ogroženo bistvo zadevne pravice. ( 21 ) Čeprav morajo poleg tega zainteresirane osebe pričakovati, da se bodo ta pravila uporabljala, njihova uporaba kljub temu posameznikom ne sme preprečiti, da uporabijo razpoložljivo pravno sredstvo. ( 22 )

21. Vložnice glavne pritožbe v zvezi s ciljem člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča, to je zagotoviti pravno varnost in učinkovito izvajanje sodne oblasti, priznavajo, da je zakonit. Poleg tega se pristop, po katerem morajo tožeče stranke v tožbi vsaj povzeti dejanske in pravne elemente, na katerih temeljijo navedeni tožbeni razlogi in argumenti, ne zdi niti nesorazmeren glede na te cilje niti ne more poseči v bistvo pravice dostopa do sodišča.

22. Iz navedenega izhaja, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava s tem, da je v izpodbijani sodbi, zlasti v točkah 68 in 69, svoj pristop glede obravnave prilog k pisanjem strank oprlo na določbi, navedeni v točki 20 zgoraj, kot ju je razlagalo Sodišče.

23. Na drugem mestu je treba analizirati, kako je Splošno sodišče v konkretnem primeru uporabilo navedene določbe pri prilogah, katerih obravnavo vložnice glavne pritožbe izpodbijajo. Njihovi argumenti se posebej nanašajo na analizo v točkah od 183 do 190 izpodbijane sodbe, zlasti obravnavo prilog A.13, A.14 in A.15, ter na analizo v točkah od 275 do 282 izpodbijane sodbe, zlasti obravnavo Priloge A.20. Vložnice glavne pritožbe trdijo, da so v tožbi povzele tožbene razloge ter da sta Splošno sodišče in Komisija razumela argumente, ki so jih navedle. Poleg tega naj bi bile navedbe v prilogah dejstva. Ker pa priloge vsebujejo le dejstva, naj teh ne bi bilo treba navesti v besedilu tožbe. Splošno sodišče naj bi torej moralo ugotoviti, da je bila tožba dovolj natančna, kar zadeva navedene tožbene razloge in argumente, in da so bile zato navedene priloge dopustne.

24. Kar najprej zadeva obravnavo prilog A.13, A.14 in A.15, je mogoče iz besedila tožbe, ki so jo na prvi stopnji vložile vložnice glavne pritožbe, ugotoviti, da je Splošno sodišče upravičeno menilo, da so te navedle očitek – v zvezi s preučitvijo gospodarskih dokazov, predloženih med upravnim postopkom – tako skopo, da v besedilu tožbe ni bilo mogoče razbrati argumentacije, ki bi ga lahko podpirala. Vsi argumenti v podporo očitku so namreč navedeni in jih je treba poiskati v navedenih prilogah. To poleg tega jasno izhaja iz točk 185 in 186 izpodbijane sodbe. Enaka analiza velja za obravnavo Priloge A.20, navedene v točki 280 izpodbijane sodbe. V zvezi s to prilogo je namreč treba ugotoviti, da so se vložnice glavne pritožbe v tožbi pred Splošnim sodiščem le splošno sklicevale na to prilogo v opombi brez kakršnega koli drugega pojasnila. V teh okoliščinah menim, da Splošno sodišče ni napačno obravnavalo navedenih prilog.

25. V zvezi z argumentom, da dejstva, kadar priloge vsebujejo le dejstva, ne bi smela biti navedena v besedilu tožbe, je treba spomniti, da morajo biti v skladu s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 18, bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih temelji tožba, ali tožbeni razlog ali celo argument ne le biti povzeti v tožbi, temveč morajo koherentno in razumljivo izhajati iz njenega besedila, kar pa – kot izhaja iz točke 24 zgoraj – ne velja za obravnavani primer.

26. Z vidika vsega zgoraj navedenega menim, da je treba pritožbeni razlog v zvezi s pravnimi napakami glede dopustnosti nekaterih prilog zavrniti.

2. Narava podjetniškega združenja MasterCard (drugi pritožbeni razlog iz glavne pritožbe)

a) Izpodbijana sodba

27. Splošno sodišče je obravnavalo vprašanje opredelitve družbe MasterCard in sklepov o določitvi VMP glede na člen 81(1) ES v točkah od 241 do 260 izpodbijane sodbe. Najprej je obseg tega vprašanja omejilo na to, ali je „plačilna organizacija MasterCard kljub spremembam, ki jih je povzročila IPO, […] še naprej pomeni[la] institucionalno obliko usklajevanja [ravnanja] bank“ (točka 244) in ali so VMP izraz tega usklajevanja. ( 23 ) Nato je na eni strani v točkah od 245 do 247 ugotovilo, da so „bile banke po IPO še naprej skupaj pristojne za odločanje o bistvenih vidikih delovanja plačilne organizacije [MasterCard], tako na nacionalni kot na evropski ravni“ in da ohranitev take pristojnosti za odločanje „precej relativizira posledice, ki jih je treba pripisati IPO“. Na drugi strani je v točkah od 250 do 258 presodilo, da je lahko zaradi skupnih interesov družbe MasterCard in bank, da se določijo visoke VMP, Komisija lahko veljavno štela, da „so VMP odražale interese bank, čeprav te po IPO niso več nadzorovale družbe MasterCard“. Ugotovilo je torej, da je Komisija glede na same elemente kontinuitete, na katere se je oprla, upravičeno vztrajala pri opredelitvi družbe MasterCard za podjetniško združenje in opredelitvi sklepov, ki so jih sprejeli organi družbe MasterCard o določitvi VMP, za sklepe podjetniškega združenja.

b) Pritožba

28. Vložnice glavne pritožbe ob intervenciji bank RBS, LBG, HSBC in MBNA trdijo, da je Splošno sodišče z ugotovitvijo, da je družba MasterCard pri določanju VMP podjetniško združenje, napačno uporabilo pravo in/ali jo nezadostno obrazložilo. Trdijo, prvič, da prvi razlog, s katerim je v izpodbijani sodbi podprta ta ugotovitev, in sicer, da so banke po IPO v plačilni organizaciji MasterCard delno ohranile pristojnost za določanje, ni upošteven, ker naj bi se ta pristojnost uveljavljala pri drugih vprašanjih in ne pri določanju VMP in ker naj bi Splošno sodišče v točki 245 izpodbijane sodbe priznalo, da so sklepe v zvezi s temi provizijami „po IPO […] sprejema[li] organi plačilne organizacije MasterCard in da banke pri tem postopku odločanja [niso] sodel[ovale]“. Na drugi strani trdijo, da drugi razlog, na katerega se je oprlo Splošno sodišče, to so domnevni skupni interesi plačilne organizacije MasterCard in bank pri določanju VMP, glede na sodno prakso Sodišča ni niti upošteven niti zadosten za dokaz obstoja podjetniškega združenja, ker naj na ta obstoj zlasti ne bi bilo mogoče sklepati le iz tega, da lahko družba pri poslovnih odločitvah upošteva interese svojih strank. Poleg tega naj bi bilo iz razlogovanja Splošnega sodišča razvidno, da imajo tudi banke pridobiteljice interes, da se določijo visoke VMP, čeprav bi to zanje pomenilo višje stroške in s tem morebitno znižanje dobička.

c) Analiza

29. Vprašanje opredelitve družbe MasterCard in njenih sklepov glede na člen 81(1) ES, potem ko so bile delnice družbe MasterCard na borzi predmet prve javne ponudbe, se z upravnim postopkom vključuje v dialektičen odnos med prekinitvijo in kontinuiteto. Čeprav so vložnice glavne pritožbe – ki niso izpodbijale opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja za obdobje pred 25. majem 2006 – vztrajale pri pomenu sprememb strukture in upravljanja organizacije po tem datumu, sta Komisija in Splošno sodišče ugotovila vsebinsko enakost njenega načina delovanja pred IPO in po njem ter sklepala, da se s tem nista spremenila niti prejšnje ravnovesje med vzajemnimi interesi različnih akterjev v sistemu niti gospodarska stvarnost VMP.

30. Čeprav analizirani očitki v takih okoliščinah zajemajo več dejavnikov, očitanih presojam dejstev, ki jih je opravilo Splošno sodišče, se ob njih vseeno – v nasprotju s trditvami Komisije – postavlja pravno vprašanje v zvezi z razlago in uporabo pojma podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES v obravnavanem primeru.

i) Domnevna kršitev sodne prakse Sodišča v zvezi s pojmom podjetniškega združenja

31. Vložnice glavne pritožbe najprej Splošnemu sodišču očitajo, da se je oddaljilo od sodne prakse Sodišča v zvezi s tem pojmom. Menijo, da je mogoče v skladu s to sodno prakso nek subjekt opredeliti za podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES, le če ga sestavlja večina zastopnikov zadevnih podjetij in če sme glede na veljavno nacionalno zakonodajo sprejemati sklepe, ki so v izključnem interesu navedenih podjetij.

32. Naj že takoj navedem, da se mi zdi taka razlaga preozka. Čeprav dejansko temelji na dveh merilih, ki sta povezani s sestavo in pravnim okvirom dejavnosti zadevnega subjekta ter izhajata iz sodne prakse Sodišča, vseeno povzroča njuno ozko uporabo, ki ni združljiva z namenom člena 81 ES, da zajame vsako obliko sodelovanja med podjetji, ki nasprotuje njegovim ciljem, niti s širokim obsegom, ki je v sodni praksi priznan pojmu podjetniškega združenja.

33. Kot je upravičeno opozorilo Splošno sodišče v izpodbijani sodbi, ( 24 ) iz sodne prakse na splošno izhaja, da je namen pojmov „sporazum“, „usklajeno ravnanje“ in „sklep podjetniškega združenja“ iz člena 81(1) ES zajeti vse oblike tajnih dogovorov med podjetji, ki imajo lahko učinke, prepovedane s to določbo, ne glede na izrazno obliko. ( 25 ) Zato naj se podjetja ne bi mogla izogniti prepovedi iz navedene določbe le zato, ker usklajujejo ravnanje na trgu prek skupnega organa ali strukture ali za tako usklajevanje pooblastijo neodvisno organizacijo. ( 26 ) Kar natančneje zadeva pojem podjetniškega združenja, se je ta razlagal široko kot organizacija, tudi če ni pravna oseba ali ni pridobitna ( 27 ) ter ne glede na njeno pravno opredelitev glede na nacionalno pravo ( 28 ) in okoliščino, ali so njeni člani fizične ali pravne osebe ali tudi sama podjetniška združenja. ( 29 ) Široka razlaga je bila sprejeta tudi v zvezi s pojmom sklepa podjetniškega združenja. Iz sodne prakse namreč izhaja, da ta zajema vsak akt, tudi če ni zavezujoč, ( 30 ) ki izraža resnično voljo združenja usklajevati ravnanje svojih članov. ( 31 )

34. V nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe iz predhodnih primerov v sodni praksi, ki jih navajajo, zlasti iz sodbe Wouters, ( 32 ) ni mogoče sklepati, da je namen zgoraj navedenih meril, da se uporabljata za katero koli organizacijo. Zadeva, v kateri je bila sprejeta ta sodba, se podobno kot druge zadeve, na katere se sklicujejo vložnice glavne pritožbe, ( 33 ) ni nanašala na zasebne organizacije zgolj pridobitnega značaja, kot je družba MasterCard, temveč na javne organizacije, zlasti poklicne, ki imajo pogosto zakonsko določene regulativne pristojnosti in poleg skupnih interesov svojih članov poskušajo doseči tudi cilje v splošnem interesu. ( 34 ) V vseh navedenih zadevah je šlo zlasti za presojo, ali so navedene organizacije glede na javnopravno ureditev, ki je veljala zanje, na trgu ravnale samostojno, tako da je bilo mogoče njihova ravnanja in akte, ki so jih sprejemale ali pri sprejemanju katerih so sodelovale, šteti za omejevalne sporazume v smislu člena 81(1) ES. Sodišče je v okviru te presoje včasih, kot je bilo to v zadevi Wouters in nedavno v zadevi Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, ( 35 ) ločilo med dejavnostmi, pri katerih je zadevni subjekt deloval kot organizacija, ki ima javna pooblastila in/ali poskuša doseči cilje v javnem interesu, in dejavnostmi, pri katerih je ravnal kot združenje, ki deluje v izključnem interesu svojih članov.

35. Sodišče je prav v okviru te mešanice javnih in zasebnih pooblastil in interesov oblikovalo in uporabilo merili, na kateri so se opirale vložnice glavne pritožbe. Sodišče je v istih okoliščinah uporabilo funkcionalni pristop, na katerega so se navedene pritožnice prav tako sklicevale in v skladu s katerim je lahko subjekt podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES, kadar opravlja le nekatere naloge in ne drugih, tako da naj bi njegova pravilna opredelitev glede na pravila o konkurenci izhajala le iz narave funkcij, ki jih izvaja med sprejemanjem akta, pri katerem so kršena ta pravila.

36. Vendar ni sporno, da je družba MasterCard organizacija zasebnega prava, ki je pridobitna. Zanjo ne velja niti javnopravna ureditev niti ne opravlja javne službe, sklepi, ki jih sprejmejo njeni organi, pa so odvisni le od zasebnih interesov. V takih okoliščinah in glede na premisleke iz točk 34 in 35 zgoraj Splošnemu sodišču ni bilo treba uporabiti navedenih meril, oblikovanih za presojo vsebinsko drugačnih okoliščin od teh v obravnavanem primeru, in je lahko – ne da bi pojem podjetniškega združenja razlagalo drugače, kot se razlaga v sodni praksi Sodišča – upoštevalo druge dejavnike presoje.

ii) Domnevna neupoštevnost dejavnikov, na katere se je oprlo Splošno sodišče

37. Vložnice glavne pritožbe poleg tega navajajo, da dejavniki, na katere se je oprlo Splošno sodišče, to je po eni strani okoliščina, da so banke ohranile pristojnost za odločanje v plačilni organizaciji MasterCard, in po drugi okoliščina, da so imele ta organizacija in banke skupne interese pri določitvi VMP, niso upoštevni za presojo, ali gre za podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES, in vsekakor niso zadostni za opredelitev takega združenja.

38. V zvezi s prvim dejavnikom trdijo, da to, da so banke po IPO ohranile pristojnost za odločanje, ni upoštevno, ker naj se te pristojnosti ne bi nanašale na določanje VMP. Splošno sodišče naj z opiranjem na to okoliščino, pri čemer je ugotovilo, da je družba MasterCard delovala kot podjetniško združenje pri določanju VMP, ne bi upoštevalo funkcionalnega pristopa Sodišča v sodbi Wouters.

39. V zvezi s tem, ne da bi se spuščal v utemeljenost presoje Splošnega sodišča glede pomena, pripisanega navedenim pristojnostim za odločanje, najprej ugotavljam, da se ta presoja razlikuje od presoje vložnic glavne pritožbe, ki želijo prikazati te pristojnosti kot vsebinsko zanemarljive. Splošno sodišče je namreč v točki 247 izpodbijane sodbe dejansko poudarilo, da je evropski upravni odbor še vedno pristojen za odločanje o „bistvenih vprašanjih“, ki se nanašajo na različne vidike delovanja organizacije na regionalni ravni.

40. S tem pojasnilom se sklicujem na premisleke, navedene v točkah 34 in 35 zgoraj, ter na ugotovitve iz točke 36 zgoraj, iz katerih izhaja, da Splošnemu sodišču v okoliščinah obravnavanega primera ni bilo treba uporabiti navedenega funkcionalnega pristopa in je lahko torej kot dejavnik presoje upoštevalo pristojnosti za odločanje, ki so jih ohranile banke po IPO, ne da bi bilo treba preveriti, kot zatrjujejo vložnice glavne pritožbe, ali bi lahko take pristojnosti vplivale na določanje VMP.

41. Vložnice glavne pritožbe v zvezi z drugim zgoraj navedenim dejavnikom, to je obstoj skupnih interesov med družbo MasterCard in bankami pri določanju VMP, v bistvu trdijo, da bi bil člen 81 ES, če bi se iz golega sovpadanja interesov med gospodarskima subjektoma sklepalo na podjetniško združenje, uporabljen brez kakršnega koli dokaza za dogovor, ki naj bi pomenil obstoj soglasja.

42. To trditev je treba po mojem mnenju zavrniti. Splošno sodišče je namreč v obravnavanem primeru ugotovilo obstoj institucionaliziranega okvira, v katerega spadajo navedene banke in v katerem sodelujejo med seboj in z družbo MasterCard za uresničitev skupnega načrta, ki vključuje omejitve njihove poslovne samostojnosti in določa smer njihovega vzajemnega delovanja. Gre torej za zelo drugačen primer od gole podobnosti ravnanj, ki so jo navedle vložnice glavne pritožbe, v kateri interes zadevnih podjetij, da si ne konkurirajo, uresničuje vsako med njimi samostojno, tako da svoje ravnanje uskladi z ravnanjem konkurentov. Obravnavana zadeva se razlikuje tudi od zadeve BAI in Komisija proti Bayer, ( 36 ) na katero se sklicujeta banki LBG. Čeprav je Splošno sodišče v navedeni zadevi res ugotovilo, da je Komisija, ker ni dokazala obstoja soglasja med družbo Bayer in njenimi trgovci na debelo glede zmanjšanega obsega vzporedne trgovine, zmotno ugotovila obstoj sporazuma na podlagi člena 81 ES, je ta ugotovitev temeljila na trditvi, da se je posamezna volja strank razlagala napačno in da nista bili dokazani niti namera družbe Bayer, da naloži prepoved izvoza, niti privolitev trgovcev na debelo, tudi če je bila tiha, v to naložitev. ( 37 )

43. Iz analize v točkah od 32 do 35 zgoraj izhaja, da organizacija spada pod pojem podjetniškega združenja v smislu te določbe, če pomeni okvir, v katerem podjetja usklajujejo svoje ravnanje na trgu, ali instrument, s katerim to počnejo, če tega usklajevanja ali rezultatov, do katerih pride, ne zahtevajo javni organi. Poleg tega iz te analize izhaja, da je treba glede na funkcijo pojmov „podjetniško združenje“ in „sklep podjetniškega združenja“ v sistematiki člena 81(1) ES vprašanje, ali se navedena pojma uporabljata v konkretnem primeru, presojati glede na vse upoštevne okoliščine obravnavanega primera, iz katerih mora izhajati volja zadevnih podjetij, da uskladijo svoje ravnanje na trgu prek kolektivne strukture ali skupnega organa.

44. Toda upoštevnosti obeh elementov, navedenih v točki 37 zgoraj, ni mogoče izpodbijati v okoliščinah obravnavanega primera, v katerih je vprašanje opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES vključevalo zlasti presojo vpliva IPO na njen način delovanja, na njena razmerja do povezanih bank ter, splošneje, na ravnovesja znotraj nje. V zvezi s tem naj opozorim, da so trditve, ki so jih na prvi stopnji navedle vložnice glavne pritožbe, da bi izpodbijale tako opredelitev, temeljile zlasti na trditvi, da po 25. maju 2006 bankam ni bilo mogoče pripisati usklajevanja v zvezi z VMP, ker naj bi te od tedaj določala družba MasterCard, povezane banke pa naj bi jih uporabljale v okviru razmerja med ponudnikom storitev in stranko.

45. V zvezi z vprašanjem, ali so bili navedeni dejavniki v obravnavanem primeru zadostni za potrditev opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja, ki jo je navedla Komisija, menim, da na podlagi vseh prejšnjih premislekov ni mogoče vnaprej izključiti, da je mogoče organizacijo opredeliti kot podjetniško združenje, tudi če – kot v primeru družbe MasterCard – sklepov, ki jih sprejema, niti ne sprejme večina zastopnikov zadevnih podjetij niti niso v izključnem interesu teh podjetij, ker iz presoje vseh okoliščin obravnavanega primera izhaja, da navedena podjetja nameravajo na podlagi navedenih sklepov usklajevati svoje ravnanje na trgu ali to vsaj sprejemajo in da njihovi skupni interesi sovpadajo z interesi, upoštevanimi ob sprejetju navedenih sklepov. Tako opredelitev je mogoče toliko manj vnaprej izključiti v okoliščinah, kakršne so v obravnavanem primeru, v katerih so imela zadevna podjetja več let isti cilj, to je skupno uravnavanje trga v okviru iste organizacije, čeprav v različnih oblikah.

46. Toda Splošno sodišče je na podlagi presoje dejstev in okoliščin obravnavanega primera ugotovilo, da so sklepi svetovnega upravnega odbora družbe MasterCard Inc. o določitvi VMP še naprej izražali skupne interese bank, povezanih v navedeni sistem, in da so te še naprej zavestno usklajevale svojo politiko na področju čezmejnih medfranšiznih provizij na podlagi navedenih sklepov, čeprav niso več sodelovale pri postopku odločanja, ki je vodil v njihovo sprejetje. Za nadzor nad to presojo s pridržkom izkrivljanja dejstev in/ali dokazov ( 38 ) ni pristojno Sodišče.

47. V zvezi s tem je treba zavrniti očitek vložnic glavne pritožbe, naveden ob intervenciji banke HSBC zoper Splošno sodišče, da je potrdilo trditev Komisije, da so imele tudi banke pridobiteljice interes za določitev visokih VMP. Prvič, namen tega očitka je izpodbijati presojo dejstev in dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče, brez sklicevanja na to, da bi se prvi ali drugi izkrivljali, in brez navedbe dokaza, ki bi presegal gole trditve. ( 39 ) Drugič, Splošno sodišče v nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe v zvezi s tem ni samo trdilo, da so imele banke pridobiteljice možnost, da VMP prevalijo na svoje stranke, temveč je pojasnilo, da sistem nadomestnega večstranskega določanja medfranšiznih provizij, kot je sistem VMP, pri katerem banke pridobiteljice dobijo zagotovilo, da se bodo navedene provizije povečevale, ne bi vplival na njihov konkurenčni položaj. ( 40 ) Vložnice glavne pritožbe nazadnje, kar zadeva sklicevanje Splošnega sodišča na sistem MasterCard, po katerem so morale banke, ki so želele pridobivati transakcije, opravljati tudi dejavnost izdajanja kartic, ne morejo podpreti njegove neupoštevnosti z golim opiranjem na okoliščino, da se je to pravilo uporabljalo do 31. decembra 2004 in na datum IPO ni bilo več veljavno. Iz točke 254 izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je Splošno sodišče sprejelo razlago Komisije, da so bile skoraj vse banke, ki so opravljale dejavnost pridobivanja, tudi izdajateljice kartic in so zato prejemale VMP, in tako je ostalo tudi po odpravi navedenega pravila. Poleg tega iz iste točke izpodbijane sodbe izhaja, da tožeče stranke Splošnemu sodišču niso predložile dejstev, s katerimi bi lahko izpodbijale utemeljenost takega pojasnila.

48. Skratka, s preučitvijo očitkov, navedenih pod zadevo, ni bilo mogoče ugotoviti, da bi Splošno sodišče s potrditvijo opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja, ki jo je sprejela Komisija, napačno razlagalo pojem podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES, kot ga razlaga sodišče Unije.

3. Obstoj omejevalnih učinkov na konkurenco (edini pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe banke RBS in prvi pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe bank LBG)

a) Sporna odločba in izpodbijana sodba

49. Zaradi jasnosti je treba na kratko povzeti različne dele analize iz sporne odločbe v zvezi z učinki VMP na konkurenco. Komisija je v navedeni odločbi ugotovila, da so VMP – zaradi vpliva na znesek medfranšiznih provizij, ki so jih banke izdajateljice zaračunavale bankam pridobiteljicam, ( 41 ) te pa so ta strošek prevalile na trgovce, ki so jim zaračunavale stroške – imele omejevalne učinke na cenovno konkurenco na trgu pridobivanja v škodo trgovcev in njihovih strank. ( 42 ) Do te ugotovitve je prišla tako, da je, prvič, z opiranjem na dve kvantitativni analizi ugotovila, da so VMP določale najnižjo raven stroškov, ki so jih banke pridobiteljice zaračunavale trgovcem ne glede na njihovo velikost. ( 43 ) Drugič, na podlagi raziskave, ki jo je pri trgovcih opravila leta 2004 (v nadaljevanju: tržna raziskava iz leta 2004), je sklepala, da so VMP preprečevale znižanje MSC pod določeno raven. Tretjič, Komisija je, potem ko je zavrnila trditve družbe MasterCard, da VMP niso imele omejevalnega učinka na konkurenco na trgu pridobivanja, ( 44 ) preučila učinke VMP na trg izdajanja, pri čemer je ugotovila, da so se banke, dejavne na tem trgu, nagibale k dajanju prednosti karticam, ki so prinašale najvišji dobiček od medfranšiznih provizij, in da je obstajala možnost, da bi taka strategija še dodatno zvišala strošek sprejemanja kartic na trgu pridobivanja. ( 45 ) Četrtič, pripomnila je, da medsistemska konkurenca (med različnimi omrežji plačevanja s karticami, zlasti med sistemoma Visa in MasterCard) družbi MasterCard ne le da ni preprečila ohranitve visokih medfranšiznih provizij, temveč je nanjo povzročila pritisk za zvišanje, s čimer se je povečalo izkrivljanje konkurence na trgu pridobivanja. ( 46 ) Petič, ugotovila je, da glede VMP niso izvajali pritiska niti trgovci niti banke pridobiteljice. ( 47 ) Glede zadnjenavedenega je Komisija med drugimi dejavniki upoštevala omrežno pravilo družbe MasterCard, po katerem morajo trgovci (in banke pridobiteljice) sprejeti vse kartice, to je vse proizvode, ki jih ponuja družba MasterCard na trgu izdajanja, ne glede na banko izdajanja (Honour-All-Cards Rule, v nadaljevanju: pravilo HACR). Komisija je nazadnje menila, da so člani družbe MasterCard skupaj uveljavljali tržno moč nad trgovci in njihovimi strankami ter da so jim VMP omogočile izkoriščanje te moči.

50. Splošno sodišče je preučilo vprašanje učinkov VMP na konkurenco v točkah od 123 do 193 izpodbijane sodbe. Na prvem mestu je obravnavalo in zavrnilo očitke v zvezi z nepreučitvijo konkurence, kakršna bi bila, če ne bi bilo VMP. V teh okoliščinah je zavrnilo po eni strani očitke v zvezi s tem, da je Komisija v analizi na podlagi nasprotnih dejstev upoštevala pravilo, ki prepoveduje naknadno določanje cen, ( 48 ) kot nadomestno pravilo za VMP (točka 132 izpodbijane sodbe), in po drugi očitke v zvezi s sklicevanjem Komisije v tej analizi na dejstvo, da so med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami potekala dvostranska pogajanja, po katerih naj bi bile nazadnje odpravljene medfranšizne provizije (točka 133). Poleg tega je zavrnilo trditve, v katerih se Komisiji očita, da ni dokazala, da bi odprava VMP povečala raven konkurence med pridobitelji (točke od 135 do 136), zlasti trditev o izenačitvi VMP s skupnim vstopnim stroškom, ki naj bi bil konkurenčno nevtralen (točka 143). Na drugem mestu, Splošno sodišče je v točkah od 168 do 182 izpodbijane sodbe obravnavalo in zavrnilo nekatere očitke, povezane s preučitvijo proizvodnega trga, pri čemer je potrdilo tržno analizo iz sporne odločbe. Zlasti v zvezi z obstojem samostojnega trga pridobivanja je poudarilo, prvič, da je bilo mogoče kljub določeni dopolnilnosti med postavkama „izdajanje“ in „pridobivanje“ razlikovati storitve, ki se zagotavljajo imetnikom kartic in trgovcem, in drugič, da so imetniki kartic in trgovci izvajali ločen konkurenčni pritisk na banke izdajateljice oziroma pridobiteljice (točki 176 in 177). V teh okoliščinah je menilo, da so bile glede očitkov v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga posebej omenjene gospodarske ugodnosti, ki naj bi izvirale iz VMP, in da torej ti očitki niso bili upoštevni v okviru tožbenega razloga v zvezi s kršitvijo člena 81(1) ES. Splošno sodišče je nazadnje zavrnilo očitek vložnic glavne pritožbe (glej točko 139 in naslednje spodaj) v zvezi s preučitvijo gospodarskih dokazov, predloženih med upravnim postopkom, in očitek v zvezi z nezadostno obrazložitvijo zaradi spremenjenega pristopa Komisije glede na Odločbo Visa z dne 24. julija 2002. ( 49 )

b) Edini pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe banke RBS

i) Očitek v zvezi z napačno uporabljenim pravom pri analizi na podlagi nasprotnih dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče

51. Banka RBS je s prvim pritožbenim razlogom ob intervenciji vložnic glavne pritožbe najprej Splošnemu sodišču očitala, da ni preverilo, ali je verjetno, da bi predpostavka, ki jo je oblikovala Komisija v okviru analize na podlagi nasprotnih dejstev, temelječa na uporabi pravila, ki bankam izdajateljicam prepoveduje naknadno določanje cen, lahko nastala, če ne bi bilo VMP. S tem ko se je omejilo na potrditev gospodarske vzdržnosti takega pravila, naj bi analizo učinkov večstranskih medfranšiznih provizij na konkurenco pomešalo z analizo objektivne nujnosti omejitve, ki naj bi jo te povzročile.

52. Za presojo, ali je sporazum (ali sklep podjetniškega združenja) treba šteti za prepovedan zaradi njegovih učinkov na trg, je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso konkurenco preučiti v stvarnem okviru, v katerem bi do nje prišlo brez spornega sporazuma (ali sklepa). ( 50 ) Analizna metoda, ki jo je navedlo Sodišče, zato vključuje primerjavo med konkurenčno strukturo, ki jo je povzročila domnevna omejitev, in konkurenčno strukturo, ki bi prevladala brez nje.

53. Ker drugi hipotetični primerjalni položaj izhaja iz presoje, ki temelji na predpostavkah, ni mogoče zahtevati predložitve dokaza, da se bo nujno uresničil scenarij, sprejet v okviru te presoje, kakršna bi bila, če ne ni bilo domnevne omejitve. ( 51 ) Vendar se mora ta scenarij zdeti dovolj uresničljiv in verjeten, torej ne le teoretično mogoč, glede na analizo vseh upoštevnih dejavnikov, kot so zlasti značilnosti zadevnih proizvodov ali storitev, položaj udeležencev sporazuma na zadevnem trgu, ( 52 ) njegova struktura ter gospodarski, pravni in tehnični okvir njegovega delovanja, ( 53 ) dejanske in morebitne konkurenčne razmere, ( 54 ) obstoj vstopnih ovir, ( 55 ) stopnja nasičenosti trga in zvestoba potrošnikov obstoječim znamkam ( 56 ) ter obstoj ali izvajanje pravic intelektualne lastnine.

54. Komisija je v obravnavanem primeru v točkah od 458 do 460 sporne odločbe preučila konkurenco, ki bi nastala na trgu pridobivanja, če ne bi bilo VMP, pri čemer je ugotovila, da če ne bi bilo VMP in bi bilo naknadno določanje cen prepovedano, bi se cene, ki bi jih pridobitelji zaračunavali trgovcem, „določale le ob upoštevanju dodatnih stroškov pridobitelja in njegove trgovske marže“. Po navedbah Komisije bi „negotovost bank pridobiteljic glede ravni medfranšiznih provizij, za katere bi njihovi konkurenti dvostransko sprejeli, da se plačujejo izdajateljem, povzročila pritisk na pridobitelje“, tako da „bi bilo mogoče dolgoročno pričakovati, da bi pri tem procesu nazadnje nastali medbančne terjatve in dolgovi v nominalni vrednosti plačila, to pomeni brez kakršnega koli zmanjšanja za medfranšizno provizijo“. Splošno sodišče je v točki 133 izpodbijane sodbe potrdilo to analizo. V sporni odločbi v nasprotju s trditvami RBS in vložnic glavne pritožbe torej ni opuščena analiza na podlagi nasprotnih dejstev in Splošno sodišče v sodbi ni napačno uporabilo prava, s tem ko Komisiji ni naložilo sankcij zaradi take domnevne opustitve.

55. Banka RSB izpodbija trditev iz točke 132 izpodbijane sodbe, da „okoliščina, da se zdi predpostavka o sistemu MasterCard, ki zgolj na podlagi pravila o prepovedi naknadnega določanja cen deluje brez VMP, ekonomsko vzdržna, zadostuje za utemeljitev, da se upošteva pri analizi učinkov VMP na konkurenco“.

56. Za razumevanje pomena in obsega te točke je treba poudariti, da je Splošno sodišče po očitku v zvezi z napako pri preučitvi objektivne nujnosti VMP v izpodbijani sodbi obravnavalo očitke v zvezi z napakami pri presoji v analizi učinkov VMP na konkurenco. Menilo je namreč, da je bilo glede na očitke, navedene zoper presojo Komisije na podlagi člena 81(1) ES, bolje preveriti gospodarsko vzdržnost sistema MasterCard, ki bi deloval brez VMP, pred presojo, kot je zahtevano v sodni praksi, navedeni v točki 52 zgoraj, kako bi se na trgu pridobivanja izvajala konkurenca v takem sistemu.

57. Splošno sodišče je na podlagi takega postopka v okviru preučitve učinkov VMP na konkurenco prišlo do enakih ugotovitev kot na koncu preučitve v zvezi z njihovo objektivno nujnostjo. Tako je na koncu te preučitve ugotovilo, da je Komisija lahko upravičeno ugotovila, da nadomestni mehanizem za poravnavanje transakcij, ki je zajemal VMP s pozitivno ravnjo, ni bil objektivno potreben za vzdržnost sistema MasterCard in da bi ta lahko deloval na podlagi manj omejevalne alternative, to je pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, zato je v navedeni točki 132 menilo, da je ta institucija lahko kot izhodišče sprejela svojo analizo konkurence, kakršna bi bila, če ne bi bilo VMP, kar bi bil scenarij, po katerem bi veljalo tako pravilo. Splošno sodišče takega scenarija na podlagi nasprotnih dejstev v nasprotju s trditvami banke RBS na obravnavi ni izdelalo zato, da bi zapolnilo vrzel iz sporne odločbe, temveč je bil ta scenarij že zajet v njej. ( 57 )

58. Splošno sodišče torej ni niti pomešalo meril iz analize učinkov omejitve na konkurenco in meril, ki se uporabljajo pri preučitvi objektivne nujnosti pomožne omejitve, niti ni kršilo načel iz sodne prakse, navedene v točki 52 zgoraj, s tem ko je „stvarni okvir“, v katerem je treba presojati konkurenco, kakršna bi bila, če ne bi bilo domnevne omejitve, nadomestilo z „ekonomsko vzdržnim“ okvirom. V zgoraj obravnavani točki 132 izpodbijane sodbe je na podlagi rezultatov presoje objektivne nujnosti VMP v bistvu samo opozorilo na pogoje, pod katerimi bi lahko sistem MasterCard še naprej deloval, če ne bi bilo domnevne omejitve.

59. V zvezi s trditvijo vložnic glavne pritožbe, ki jo te znova navajajo v odgovoru na nasprotno pritožbo banke RBS, da uvedba novega pravila, ki bi prepovedovalo nadomestno določanje cen, ne bi bila izvedljiva, da tako pravilo ne bi bilo rezultat tržnih sil in da ga družba MasterCard ne bi nikoli sprejela, razen če bi jo k temu zavezoval regulativni poseg, se sklicujem na premisleke iz točk od 101 do 106 spodaj v okviru preučitve objektivne nujnosti VMP. Na tej točki naj poudarim le, da so vložnice glavne pritožbe na prvi stopnji dolgo vztrajale po eni strani pri dejstvu, da je nadomestni mehanizem za poravnavanje transakcij temeljna zahteva vsakega štiristranskega sistema, za katerega je značilno pravilo HACR, in po drugi pri neobstoju tržnega procesa med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami. V teh okoliščinah se sprašujem, ali tak nadomestni mehanizem ni nujno rezultat posega, ki ne bi izhajal iz tržnih sil, naj gre za odločitev, sprejeto znotraj plačilnega sistema, ( 58 ) ali poseg organa za varstvo konkurence. ( 59 )

60. Gre torej za zelo drugačen primer v primerjavi s tistim, v zvezi s katerim je bila sprejeta sodba O2, ( 60 ) na katero so se prav tako sklicevale vložnice glavne pritožbe v odgovoru na nasprotno pritožbo banke RBS. Splošno sodišče je v tej sodbi Komisiji očitalo, da ni pravilno rekonstruirala konkurenčne strukture, ki bi prevladala, če ne bi bilo spornega sporazuma, ker naj bi zlasti menila, da je bila navzočnost družbe O2 na trgu mobilne telefonije 3G samoumevna, čeprav naj tak podatek ne bi bil le nepodprt, temveč tudi v nasprotju z analizo, ki jo je opravila na podlagi člena 81(3) ES. V obravnavanem primeru pa se Komisiji v bistvu očita, da je preučila konkurenčni položaj na trgu pridobivanja, kakršen bi bil, če ne bi bilo VMP, ne da bi upoštevala nadomestni mehanizem, za katerega bi se MasterCard odločil, da bi z njim nadomestil VMP.

61. Iz zgoraj navedenih razlogov se zdi, da je treba zavrniti očitek banke RBS v zvezi z napačno uporabo prava v analizi na podlagi nasprotnih dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče.

ii) Očitek v zvezi z nezadostno analizo učinkov VMP na konkurenco

62. Banka RBS Komisiji in Splošnemu sodišču poleg tega očita, da analize učinkov VMP na konkurenco nista podprla s posebnimi in dejanskimi dokazi, temveč sta se omejila le na splošne premisleke in gole domneve, pri čemer naj bi uporabila pristop, ki naj bi bil ustrezen v primeru domneve, da gre za omejitev zaradi cilja, ne tako kot v obravnavanem primeru, v katerem gre za omejitev zaradi učinka.

63. Ta očitek je premalo podroben, saj je v njem v bistvu navedena le splošnost trditev Splošnega sodišča, branje izpodbijane sodbe pa je selektivno. V nasprotju s tem, kar je mogoče razbrati iz sklicevanja banke RBS na besedilo, navedeno v drugem stavku točke 143 izpodbijane sodbe, ( 61 ) Splošno sodišče ni samo sklepalo na omejevalne učinke VMP iz gole trditve, da je bila z njimi določena najnižja raven MSC. Nasprotno, prvič, v točki 140 izpodbijane sodbe je opozorilo na vsebino člena 81(1)(a) ES, pri čemer je poudarilo, da je njegov namen „podjetjem prepovedati izkrivljanje običajnega razvoja cen na trgu“. Drugič, ob zavrnitvi očitka, da naj bi VMP delovale kot skupni vstopni strošek, je pojasnilo, da „VMP [….] omejujejo pritisk, ki ga lahko trgovci izvajajo na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, ker zmanjšujejo možnost, da bi cene padle pod določen prag“ (točka 143, tretji stavek). Tretjič, obravnavalo in zavrnilo je različne očitke in trditve vložnic glavne pritožbe ter intervenientov zoper analizo omejevalnih učinkov VMP, zajeto v sporni odločbi. V teh okoliščinah je preučilo in potrdilo presojo Komisije zlasti v zvezi z vprašanji, ali je ta pravno zadostno dokazala, da je bila z VMP določena najnižja raven MSC (točke od 159 do 165) in da pritisk, ki so ga izvajali trgovci na VMP, ni bil zadosten (točki 157 in 158), ali je Komisija pravilno opredelila proizvodni trg (točke od 169 do 173) ter za samostojen in upošteven trg štela trg pridobivanja (točke od 175 do 178) ter ali je upravičeno iz analize izločila konkurenčni pritisk, ki bi se izvajal prek drugih načinov plačila na raven VMP (točka 180), ter dvojnost trga (točki 181 in 182). Splošno sodišče je nazadnje preučilo in potrdilo zanesljivost in dokazno vrednost dokumentov, na katere se je oprla Komisija, to so po eni strani izjave naftne družbe, verige supermarketov v Združenem kraljestvu, letalske družbe in trgovine s pohištvom (točki 146 in 147) in po drugi tržna raziskava iz leta 2004 (točke od 148 do 158).

64. Glede na navedeno po mojem mnenju Splošnemu sodišču ni mogoče očitati, da je – kot mu ugovarja banka RBS – opravilo nezadostno analizo v zvezi z omejitvijo zaradi učinka. Čeprav Komisija v Odločbi MasterCard res ni zavzela dokončnega stališča glede morebitnega protikonkurenčnega cilja VMP in je torej morala presojati njihove učinke na trg, vsekakor nič manj ne drži, kadar kot v obravnavanem primeru gre za omejevalni sporazum, ki zadeva neposredno mehanizem oblikovanja cen, da je mogoče njegovo zmožnost izkrivljanja običajnega razvoja cen na trgu dejansko sorazmerno lažje dokazati. V zvezi s tem poudarjam, da je Splošno sodišče v sodbi v zvezi z avstrijskimi bankami ( 62 ) potrdilo, pri čemer mu Sodišče, pri katerem je bila vložena pritožba, ni ugovarjalo, ( 63 ) da za ugotovitev, ali je imel omejevalni sporazum o cenah, ki ga izvajajo podjetja, sodelujoča pri njem, dejanski vpliv na trg, „zadostuje, da so se dogovorjene cene uporabljale kot podlaga za določanje posameznih transakcijskih cen in tako omejevale pogajalski prostor strank“. ( 64 ) Res je, da se je zadevni omejevalni sporazum v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba, štel za omejevalen zaradi cilja in da je Komisija upoštevala njegove učinke na trg le pri presoji teže kršitve, da bi določila globo. Vendar ni mogoče šteti, da se manjša stopnja strogosti pri dokazovanju učinkov omejevalnega sporazuma na trg za določitev ravni globe zahteva le za presojo, ali spada na področje uporabe člena 81(1) ES. ( 65 )

iii) Očitek v zvezi s protislovjem v obrazložitvi izpodbijane sodbe

65. Banka RBS nazadnje poudarja protislovje v zvezi z zmožnostjo trgovcev, da vplivajo na politiko družbe MasterCard in njenih članov pri cenah, in sicer protislovje med trditvami iz točke 143 izpodbijane sodbe in ugotovitvami iz točk 150, 157 in 158 iste sodbe.

66. Menim, da je treba zavrniti tudi ta očitek. „Pritisk“, obravnavan v točkah 150, 157 in 158 izpodbijane sodbe, je namreč ta, ki so ga lahko trgovci izvajali na raven VMP, s tem ko so zavračali uporabo kartic MasterCard ali odvračali od njihove uporabe, pri čemer sta Komisija in Splošno sodišče ta pritisk na podlagi tržne raziskave iz leta 2004 štela za nezadosten zaradi negativnih učinkov, ki bi jih lahko tako ravnanje dela trgovcev imelo na njihove stranke. ( 66 ) Splošno sodišče pa se v točki 143 izpodbijane sodbe sklicuje na „pritisk“, ki ga lahko izvajajo trgovci na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, pri čemer naj bi ta pritisk omejevale VMP – ki pomenijo prag, pod katerega naj se MSC načeloma ne bi mogle znižati – vendar naj bi se ta pritisk povečal na trgu pridobivanja, ki bi deloval brez njih. Očitno torej ni protislovja med točkami izpodbijane sodbe, ki jih je navedla banka RBS, ker zadevajo različne primere.

iv) Sklepni predlog o edinem pritožbenem razlogu iz nasprotne pritožbe banke RBS

67. Na podlagi vseh prejšnjih premislekov menim, da je treba edini pritožbeni razlog banke RBS in s tem nasprotno pritožbo zavrniti kot neutemeljena.

c) Prvi pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe bank LBG

68. Banki LBG v okviru prvega pritožbenega razloga v bistvu navajata tri očitke zoper izpodbijano sodbo.

69. Splošnemu sodišču, prvič, očitata, da ni ustrezno obrazložilo, zakaj VMP izkrivljajo konkurenco na trgu pridobivanja, čeprav naj bi pomenile skupni vstopni strošek. V zvezi s tem je dovolj spomniti, da je Splošno sodišče zavrnilo očitek, da so VMP delovale kot vstopni strošek v točki 143 izpodbijane sodbe, v kateri je pojasnilo, da VMP v primerjavi s trgom pridobivanja, ki bi deloval brez njih, „omejujejo pritisk, ki ga lahko trgovci izvajajo na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, ker zmanjšujejo možnost, da bi cene padle pod določen prag“. To pojasnilo se pridružuje sklicevanju na ugotovitev Komisije, potrdilo pa ga je tudi Splošno sodišče v zvezi z vzdržnostjo sistema MasterCard, ki bi deloval brez VMP. Taka obrazložitev, vzeta kot celota in podprta z obstojem obratnega sorazmerja med pogajalskim prostorom trgovcev v zvezi z MSC in ravnjo VMP ter s trditvijo, da so VMP umetne in niso objektivno nujne, je po mojem mnenju zadostna za razumevanje razlogovanja Splošnega sodišča.

70. Drugič, banki LBG Splošnemu sodišču v bistvu očitata, da je ugotovilo obstoj omejevalnega sporazuma o cenah na trgu izdajanja, vendar naj bi preučilo njegove učinke na prodajni trg pridobivanja. V zvezi s tem se sklicujeta le na trditve iz točk od 48 do 52 intervencijske vloge, predložene Splošnemu sodišču, na katero naj to ne bi odgovorilo.

71. Ta očitek po navedbah Komisije ni dopusten, saj naj se banki LBG kot intervenientki ne bi smeli sklicevati na navedene trditve, s katerimi naj bi dejansko navedli nov pritožbeni razlog glede na tiste, na katere naj bi se sklicevali v utemeljitev tožbe, in sicer pritožbeni razlog v zvezi z napačno opredelitvijo upoštevnega trga. V zvezi s tem naj poudarim, da sta banki LBG v zgoraj navedenih točkah intervencijske vloge na prvi stopnji v bistvu želeli očitati Komisiji, da je, prvič, v analizi na podlagi nasprotnih dejstev izbrala predpostavko – to je sistem MasterCard, ki deluje brez VMP, vendar po pravilu, ki prepoveduje naknadno določanje cen – ki naj bi imela enak učinek na konkurenco med bankami pridobiteljicami kot VMP (točki 49 in 50), drugič, da se je oprla na tržno raziskavo iz leta 2004, katere dokazna vrednost naj bi bila vprašljiva (točka 51), in tretjič, da je sprejela „neobičajen“ pristop, s tem ko naj bi preučila omejevalne učinke VMP na trg pridobivanja in ne na trg izdajanja, na katerem naj bi bil sklenjen omejevalni sporazum (točke od 52 do 54). Splošno sodišče pa je odgovorilo na prva očitka ali očitka, precej podobna tistim, ki so jih navedle vložnice glavne pritožbe v točkah 143 in od 149 do 156 izpodbijane sodbe. Tretji očitek se delno ujema z očitkom v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga, ki sta ga prav tako navedli banki LBG na prvi stopnji in ki je obravnavan v tretjem očitku teh bank v okviru analiziranega pritožbenega razloga, pri čemer je ta očitek preučen v točkah od 73 do 75 spodaj, njegov namen pa je delno izpodbijati izbiro Komisije glede upoštevnega trga. Splošno sodišče je v zvezi z zadnjim vidikom navedlo odgovor v točkah od 168 do 178 izpodbijane sodbe. Banki LGB sta se torej načeloma lahko sklicevali na morebitno napačno uporabo prava pri presojah iz zgoraj navedenih točk izpodbijane sodbe.

72. Vendar je treba analizirani očitek vseeno vsebinsko zavrniti v delu, v katerem je navedena domnevna opustitev odločanja, ker je – kot sem pravkar navedel – Splošno sodišče dejansko odgovorilo na različne trditve, ki sta jih banki LBG navedli v zgoraj navedenih točkah intervencijske vloge. Ker v preostalem ni ugovorov, ki bi posebej merili na točke izpodbijane sodbe, v katerih je zajet tak odgovor, je mogoče golo trditev, da Splošno sodišče „ni ustrezno obravnavalo“ predloženih trditev in dokazov, razlagati le kot zahtevo, naj Sodišče ponovno preuči navedene trditve in dokaze, kot taka pa ni sprejemljiva na stopnji pritožbe.

73. Enako velja za tretji očitek, ki sta ga navedli banki LBG zoper izpodbijano sodbo, in sicer, da Splošno sodišče ni upoštevalo niti pomena pritiska, ki se je izvajal „z drugimi plačilnimi sistemi“ na trgu izdajanja, niti dvojnosti trga.

74. Banki LBG v bistvu trdita le, da je Splošno sodišče napačno izločilo ta vprašanja iz analize na podlagi člena 81(1) ES in priznalo njihovo upoštevnost le za uporabo odstavka 3 tega člena, ne da bi pojasnili, zakaj bi bil tak postopek napačen, temveč sta samo ponovili trditve, ki sta jih že navedli v okviru prvega in drugega očitka, in se sklicevali na vsebino svoje intervencijske vloge na prvi stopnji. V zvezi s tem naj poudarim, da je Splošno sodišče v točkah 180 in 181 izpodbijane sodbe menilo, da očitki v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga „v tožbenem razlogu, ki se nanaša na kršitev člena 81(1) ES, ni[so] upoštevn[i]“, saj „[so bile] pri tem [v njih] posebej omenj[ene] gospodarske ugodnosti, ki naj bi izvirale iz VMP“. Banki LBG pa v nasprotni pritožbi niti nista navedli nobene trditve, s katero bi izpodbijali tako razlago trditev, ki sta jih predstavili v zvezi s tem na prvi stopnji, niti nista pojasnili, katere ugodnosti bi moralo Splošno sodišče upoštevati na podlagi člena 81(1) ES in zakaj bi bilo tako upoštevanje v obravnavanem primeru nujno, zlasti glede na sodno prakso Sodišča in Splošnega sodišča v zvezi s tem. Poleg tega naj poudarim, da je Splošno sodišče v nasprotju s tem, kar dozdevno trdita banki LBG, v točkah 179 in 180 izpodbijane sodbe, obravnavalo in zavrnilo trditev v zvezi s tem, da Komisija ni upoštevala „drugih načinov plačila niti v okviru enotnega trga s sistemi bančnih kartic niti – v nobenem primeru – kot izvajanje konkurenčnega pritiska“. Banki LBG niti v tem primeru ne navajata ugovora zoper presojo Splošnega sodišča. Sodišče bi moralo zaradi premalo podrobne utemeljitve izvajati nadzor na podlagi golega zatrjevanja, da je bila analiza Splošnega sodišča domnevno pomanjkljiva.

75. Del predmeta spora, v katerem je navedena nezadostna obrazložitev zadevnih točk, je treba po mojem mnenju zavrniti kot neutemeljen, ker je mogoče na podlagi upoštevnih tožbenih razlogov iz izpodbijane sodbe razumeti razlogovanje Splošnega sodišča.

76. Na podlagi zgoraj navedenega je treba po mojem mnenju prvi pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe bank LBG v celoti zavrniti.

4. Objektivna nujnost VMP (prvi pritožbeni razlog iz glavne pritožbe)

a) Izpodbijana sodba

77. Splošno sodišče je obravnavalo objektivno nujnost VMP v točkah od 77 do 121 izpodbijane sodbe. Pred tako preučitvijo je v točki 75 pojasnilo, da je treba sklicevanje vložnic glavne pritožbe na domnevno objektivno nujnost VMP „razlagati tako, da naj bi Komisija morala ugotoviti, da so te provizije pomožna omejitev, povezana s sistemom MasterCard, in da naj zato ne bi smela samostojno presojati njihovih učinkov na konkurenco, temveč naj bi jih morala presojati v povezavi z učinki sistema MasterCard na konkurenco, s katerim so povezane“.

78. Potem ko je Splošno sodišče na kratko spomnilo na načela, določena s sodbo M6 in drugi proti Komisiji ( 67 ) v zvezi s pomožnimi omejitvami, je preučilo in zavrnilo očitek vložnic glavne pritožbe v zvezi z uporabo napačnih pravnih meril (točke od 84 do 92 izpodbijane sodbe). Nato je ločeno analiziralo domnevno objektivno nujnost VMP kot nadomestni način poravnave transakcij (točke od 94 do 99) in kot mehanizem za prenos sredstev na banke izdajateljice (točke od 100 do 121). V okviru prve preučitve je potrdilo presojo Komisije, da bi bila uvedba pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, v sistem MasterCard manj omejevalna alternativa od VMP s pozitivno vrednostjo. Splošno sodišče je na koncu analize ugotovilo, da je lahko Komisija veljavno dokazala, da VMP niso bile objektivno nujne za delovanje sistema MasterCard.

b) Prvi pritožbeni razlog iz glavne pritožbe

79. Vložnice glavne pritožbe s prvim pritožbenim razlogom ob intervenciji bank RBS, MBNA, HSBC in LBG Splošnemu sodišču očitajo, da je večkrat napačno uporabilo pravo in nezadostno obrazložilo presojo objektivne nujnosti VMP. Ta pritožbeni razlog je razdeljen na štiri dele, pri čemer se prvi navezuje na uporabo napačnega pravnega merila, drugi na nepreučitev omejitve konkurence v njegovem okviru, tretji na nadomestitev presoje Komisije s presojo Splošnega sodišča in četrti na izvajanje nezadostne ravni nadzora.

i) Prvi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z uporabo napačnega pravnega merila

80. Vložnice glavne pritožbe s prvim delom prvega pritožbenega razloga Splošnemu sodišču očitajo, da ni upoštevalo pravnega merila, ki se uporablja za preučitev objektivne nujnosti pomožne omejitve, kot je med drugim opredeljeno v sodbi Sodišča DLG ( 68 ) in sodbi Splošnega sodišča M6 in drugi proti Komisiji ( 69 ). Čeprav naj bi sodišče Unije v svojih predhodnih primerih pojasnilo, da je omejitev objektivno nujna, če brez nje ni mogoče uresničiti cilja glavne transakcije ali če bi bila zmožnost strank za njeno izvršitev prizadeta, to je, če bi se ta transakcija „izka[zala] za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo“, ( 70 ) v točki 89 izpodbijane sodbe pa naj bi Splošno sodišče poostrilo navedeno merilo s trditvijo: „Samo za omejitve, ki so vsekakor nujne za delovanje glavnega ukrepa, je […] mogoče šteti, da spadajo na področje uporabe teorije o pomožnih omejitvah“. Po navedbah vložnic glavne pritožbe in intervenientov bi moralo biti ustrezno merilo, ki bi ga bilo treba uporabiti, „s tržnega vidika uresničljivo“, ne bi pa se smelo zahtevati stroge nujnosti na sistematični ravni. Na podlagi tega merila naj bi bilo mogoče šteti, da je objektivno nujna omejitev, ki bi „dejansko preprečevala učinkovito izvršitev“ glavne transakcije ali njeno zmožnost „učinkovitega“ delovanja.

81. Spomniti je treba, da v skladu z zgoraj navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, ki se obsežno navaja v točkah od 77 do 82 izpodbijane sodbe, „pojem pomožne omejitve obsega vsako omejitev, ki je neposredno povezana in potrebna za izvršitev glavnega ukrepa“. ( 71 ) V skladu s to sodbo je treba za presojo nujnosti take omejitve „po eni strani preučiti, ali je [ta] objektivno potrebna za izvedbo glavne transakcije, in na drugi, ali je sorazmerna glede na njo“. ( 72 ) V zvezi s preučitvijo objektivne nujnosti omejitve navedena sodba določa, da „[n]e gre za to, da bi preučevali, ali je omejitev glede na konkurenčni položaj na zadevnem trgu nujno potrebna za poslovni uspeh glavne transakcije, temveč za to, da se določi, ali je v posebnem okviru glavne transakcije ta omejitev potrebna za izvršitev te transakcije“ in da „[č]e se v odsotnosti take omejitve glavna transakcija izkaže za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo, potem se ta omejitev lahko upošteva kot objektivno potrebna za njeno izvršitev“. ( 73 )

82. Poudariti je treba tudi, da niti vložnice glavne pritožbe niti intervenienti ne izpodbijajo samega pravnega merila, ki se uporablja za preučitev objektivne nujnosti pomožne omejitve, kot je opredeljena v zgoraj navedeni sodbi M6 in drugi proti Komisiji, temveč le navajajo, da je Splošno sodišče to merilo uporabilo le delno, zlasti pa naj pri tem ne bi presodilo, ali bi sistem MasterCard z odpravo VMP postal „težko izvedljiv“. Zato je treba po eni strani opredeliti natančen obseg tega merila in po drugi preveriti, ali je Splošno sodišče storilo očitano napako.

83. V zvezi s prvim vidikom poudarjam, da teorija o pomožnih omejitvah v pravu Unije izvira iz vrste predhodnih primerov Sodišča, ki so se začeli s sodbo Metro ( 74 ), v katerih je to sodišče menilo, da omejitve samostojnosti podpisnic sporazuma, ki so „nujne“ za dosego legitimnega tržnega namena, ne pomenijo omejitve konkurence v smislu člena 81(1) ES. Sodišče je pogoj nujnosti omejitve v teh predhodnih primerih razlagalo in uporabljalo razmeroma ozko, ker je običajno zahtevalo, da je zadevna omejitev nujna za izvršitev poslovne transakcije z vidika „možnosti“, „učinkovitosti“ in „vzdržnosti“. ( 75 )

84. Vzrok za to strogost izvira predvsem iz dejstva, da se take omejitve načeloma samodejno presojajo v korist skladnosti sporazuma s členom 81(1) ES. Taka obravnava je posledica pozitivne presoje, ki je v pravnem redu Unije omejena na pravno-gospodarsko funkcijo sporazuma, in prednosti, ki je v tem pravnem redu priznana zakonitemu cilju sporazuma, pri čemer so dopuščene morebitne (zmerne) omejitve konkurence, ki se izkažejo kot nujne za dosego tega cilja. V skladu s tem razlogom je mogoče kot objektivno nujne pomožne omejitve opredeliti le omejitve, brez katerih sporazum ne bi mogel v celoti izpolnjevati zanj značilne pravno‑gospodarske funkcije in/ali ne bi bil izvedljiv ali bi bilo njegovo izvajanje močno ogroženo. Tako je treba po mojem mnenju razlagati sklicevanje v zgoraj navedeni sodbi DLG na „dobro delovanje“ glavne transakcije in sklicevanje v zgoraj navedeni sodbi M6 in drugi proti Komisiji na njeno „težko izvedljivost“. ( 76 )

85. Zahteva po izognitvi temu, da bi se preučitev objektivne nujnosti pomožne omejitve podvajala s preučitvijo na podlagi člena 81(3) ES, je bila navedena tudi v okviru presoje objektivne nujnosti pomožne omejitve. ( 77 ) Tako je bilo pojasnjeno, da je treba v okviru te določbe in ne določbe iz odstavka 1 istega člena upoštevati omejitve, ki lahko olajšajo izvršitev glavne transakcije, izboljšajo njeno učinkovitost ali zagotovijo njen poslovni uspeh, in na splošno tiste, ki se izkažejo kot „nujne“ glede na konkurenčni položaj na trgu. ( 78 )

86. V nadaljevanju bom torej preučil, ali se je Splošno sodišče s presojo objektivne nujnosti VMP glede na sistem MasterCard oddaljilo od pravnega merila, opredeljenega zgoraj.

87. V zvezi s tem naj najprej poudarim, da je Splošno sodišče v točkah od 77 do 82 izpodbijane sodbe opozorilo na načela, določena z zgoraj navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, vključno s pojasnilom v točki 109 te sodbe v zvezi s tem, da je glavna transakcija „težko izvedljiva“. Nato je v točkah 88 in 89 navedlo, da ugodnosti, ki jih VMP pomenijo za sistem MasterCard, in premisleki v zvezi z njihovo nujnostjo glede na konkurenčni položaj na zadevnem trgu niso pomembni za dokaz njihove objektivne nujnosti na podlagi teorije o pomožnih omejitvah. ( 79 ) V istih okoliščinah je v točki 89 izpodbijane sodbe pojasnilo, da je „samo za omejitve, ki so vsekakor nujne za delovanje glavnega ukrepa, […] mogoče šteti, da spadajo na področje uporabe [te] teorije“, in v točki 90 ugotovilo, da „samo zaradi okoliščine, da lahko neobstoj VMP neugodno vpliva na delovanje sistema MasterCard, še ni treba šteti, da so VMP objektivno nujne, saj je iz proučitve sistema MasterCard v njegovem ekonomskem in pravnem kontekstu razvidno, da lahko deluje tudi brez njih“. V nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe ne menim, da je mogoče te odlomke z ločitvijo od njihovega konteksta razlagati kot poskus Splošnega sodišča, da bi še poostrilo že ozka merila presoje, sprejeta v sodni praksi, navedeni v točki 83 zgoraj.

88. Zdi se, da take razlage ni mogoče potrditi niti z branjem vseh tožbenih razlogov iz izpodbijane sodbe v zvezi s predstavitvijo teh meril niti s presojo Splošnega sodišča v obravnavanem primeru. To je namreč na koncu analize ugotovilo, da težave, ki bi jih povzročila odprava VMP za delovanje sistema MasterCard ter so jih posebej omenjale vložnice glavne pritožbe in intervenienti, niso bile takšne, da bi dejansko preprečevale delovanje tega sistema, obravnavanega v njegovem pravnem in gospodarskem kontekstu. V zvezi s tem še poudarjam, da so vložnice glavne pritožbe v tožbi na prvi stopnji vztrajale pri tem, da bi odprava VMP ogrozila sam obstoj sistema MasterCard – ker naj ta ne bi mogel delovati le na podlagi dvostranskih sporazumov med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami v zvezi z medfranšiznimi provizijami in brez nadomestnega pravila – in ne le otežila njegovo izvajanje.

89. Glede na navedeno menim, da je treba prvi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe zavrniti kot neutemeljen.

ii) Drugi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z nepreučitvijo omejitve konkurence v njegovem okviru

90. Vložnice glavne pritožbe v okviru drugega dela prvega pritožbenega razloga v bistvu navajajo pet očitkov.

– Očitek v zvezi s sprejetjem manj omejevalne alternative, ki ni rezultat tržnih sil

91. Navedene pritožnice na prvem mestu izpodbijajo trditev iz točke 99 izpodbijane sodbe, da Komisiji „[n]i […] bilo treba dokazati, da bi se morale banke izdajateljice in pridobiteljice zaradi tržnih pritiskov same odločiti za sprejetje manj omejevalnega pravila za konkurenco kot VMP“. Menijo, da mora biti ustrezna predpostavka na podlagi nasprotnih dejstev za presojo objektivne nujnosti omejitve nujno rezultat tržnih sil in ne posega zakonodajnega organa – sicer naj bi bila kršena sodna praksa, navedena v točki 53 zgoraj, ki določa upoštevanje stvarnega okvira, do katerega bi prišlo brez spornega sporazuma, sklepa podjetniškega združenja ali usklajenega ravnanja.

92. Komisija izpodbija dopustnost tega očitka. V svoji utemeljitvi trdi, da se vložnice glavne pritožbe v utemeljitev pritožbenega razloga v zvezi z objektivno nujnostjo VMP ne morejo sklicevati na trditev o neustreznosti predpostavke na podlagi nasprotnih dejstev, ki temelji na prepovedi naknadnega določanja cen, to je trditev, ki so jo navedle na prvi stopnji, da bi z njo podprle drugačen tožbeni razlog, to je razlog v zvezi z neobstojem omejitve konkurence. Ta ugovor je treba po mojem mnenju zavrniti. Splošno sodišče je namreč odgovorilo na to trditev v delu obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se navezuje na presojo objektivne nujnosti VMP, vložnice glavne pritožbe pa izpodbijajo pravno utemeljenost tega odgovora v istem kontekstu, zato je analizirani očitek po mojem mnenju dopusten.

93. V zvezi z vsebino poudarjam, da iz sodne prakse Sodišča in Splošnega sodišča izhaja, da pogoj v zvezi z objektivno nujnostjo omejitve pomeni, da je treba po eni strani preučiti, ali je navedena „omejitev objektivno potrebna za izvedbo glavne transakcije, in na drugi, ali je sorazmerna glede na njo“, torej če njeno materialno ter geografsko področje uporabe ne presegata tega (ali nista strogo omejeni na to), kar je potrebno za izvršitev te transakcije. ( 80 )

94. Taka preučitev sorazmernosti pomeni, da te ni mogoče šteti za nujno za izvršitev glavne transakcije, če obstaja manj omejevalna alternativa, ki omogoča dosego zakonitih ciljev zadevne omejitve, in zato spada na področje uporabe člena 81(1) ES. Možnost take alternative je treba presojati z vidika vseh upoštevnih okoliščin in – kot trdi Splošno sodišče v točki 99 izpodbijane sodbe – taka alternativa mora biti izvedljiva, zlasti z gospodarskega vidika.

95. Da bi se lahko v okviru preučitve sorazmernosti pomožne omejitve sprejel alternativni manj omejevalen scenarij, pa po mojem mnenju od Komisije ni mogoče zahtevati, naj v primeru neobstoja take omejitve dokaže, da bi tržne sile povzročile tak scenarij.

96. V zvezi s tem se vložnice glavne pritožbe ne morejo opreti na sodno prakso, navedeno v točki 53 zgoraj, ki ne zadeva preučitve objektivne nujnosti pomožne omejitve posebej. Sodišče je res v skladu s to sodno prakso priznalo, da je za presojo, ali je omejitev objektivno nujna za izvršitev glavne transakcije, s katero je povezana, treba preučiti, kakšna bi bila konkurenca brez te omejitve, ( 81 ) da bi se ugotovilo, ali bi se taka transakcija izkazala za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo. ( 82 ) Vendar te zahteve ni mogoče razlagati tako, da mora Komisija – če meni, da obstaja manj omejevalna alternativa – dokazati, da bi bila ta posledica konkurence, če ne bi bilo omejitve, ki so jo določile strani v glavni transakciji, in še manj, da bi se te verjetno odločile, da jo sprejmejo. ( 83 )

97. Iz sodne prakse nasprotno izhaja, da je v takih okoliščinah po eni strani pomembno, da je taka alternativa vzdržna, zlasti gospodarsko, ( 84 ) in da lahko po drugi izpolni zakonite cilje, za katere je bila zadevna omejitev določena, ne da bi presegala to, kar je potrebno za ta namen, hkrati pa omogoča izvršitev glavne transakcije. ( 85 )

98. Nazadnje v zvezi s tem ugotavljam, da je iz presoje sorazmernosti pomožne omejitve – ker je njen namen preveriti obstoj manj omejevalnih alternativ, ki bi lahko nadomestile določbe, o katerih so se dogovorile strani v glavni transakciji, ter ravnovesje med vzajemnimi obveznostmi, ki ga te zahtevajo – nujno razviden „zakonodajni“ vidik, če uporabimo izraz, ki so ga navedle vložnice glavne pritožbe.

– Očitek v zvezi z neverodostojnostjo uvedbe pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, v sistem MasterCard

99. Na drugem mestu vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo, da je Komisiji „dopustilo“, da se opre na „neverodostojna“ dejstva in scenarij.

100. Tak očitek je treba po mojem mnenju zavreči kot nedopusten, ker je njegov namen dejansko doseči, da bi Sodišče znova opravilo presojo dejstev. Poleg tega je treba kot brezpredmetno zavreči tudi utemeljitev, na katero se opira. Vložnice glavne pritožbe so namreč s trditvijo, da je „teoretično nepojmljivo“, da bi morala družba MasterCard z odpravo VMP in prepovedjo naknadnega določanja cen zaradi tržnih sil izključiti druga sredstva, s katerimi bi lahko plačevala nadomestilo bankam izdajateljicam za ugodnosti, ki jih te zagotavljajo bankam pridobiteljicam in trgovcem, ter da bi bilo bolj logično obratno, spregledale dejstvo, da je Splošno sodišče po preučitvi v točkah od 100 do 119 izpodbijane sodbe ugotovilo, da ni bil potreben noben mehanizem za prenos sredstev z bank pridobiteljic na banke izdajateljice. Splošno sodišče torej v nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe ni molče sprejelo, da so bile VMP s pozitivno vrednostjo nujne za delovanje družbe MasterCard, temveč je izrecno trdilo nasprotno. V zvezi z uvedbo pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, v sistem MasterCard vložnice glavne pritožbe v utemeljitvi niso upoštevale, da je bila taka možnost v točkah 95 in 96 izpodbijane sodbe navedena kot manj omejevalna alternativa za VMP, da banke izdajateljice ne bi mogle z enostranskim določanjem zneska medfranšizne provizije izkoriščati bank pridobiteljic, zavezanih s pravilom HACR.

101. Nazadnje naj mimogrede poudarim, da se zdi, da se vložnice glavne pritožbe, s tem ko VMP obravnavajo kot sistem za plačilo storitev, ki jih banke izdajateljice ponujajo bankam pridobiteljicam in trgovcem, znova vračajo k stališču, ki so ga zagovarjale med upravnim postopkom in pred Splošnim sodiščem, in sicer, da so VMP mehanizem za vzpostavitev ravnovesja med zahtevami imetnikov kartic in trgovcev ter porazdelitev stroškov za storitve med izdajatelje in pridobitelje v navedenem sistemu. ( 86 )

– Očitek, da Splošno sodišče ni upoštevalo trditve, da bi imela prepoved naknadnega določanja cen enake učinke na konkurenco kot VMP, in pomanjkanje ustrezne obrazložitve

102. Na tretjem mestu vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo, da ni upoštevalo trditev, ki so jih navedle na prvi stopnji v zvezi z vsebinsko enakostjo VMP po eni in prepovedjo naknadnega določanja cen po drugi strani glede na učinke na konkurenco. V obeh primerih naj bi šlo namreč za nadomestno pravilo, ki naj bi ga družba MasterCard centralno sprejela in „določa ceno, ki jo med seboj uporabljajo izdajatelji in pridobitelji“.

103. V zvezi s tem zadostuje poudariti, podobno kot že v točki 69 zgoraj pri preučitvi podobnega očitka, ki sta ga navedli banki LBG v nasprotni pritožbi, da je Splošno sodišče na navedene trditve odgovorilo v točki 143 izpodbijane sodbe, v kateri je pojasnilo, da je razlika med navedenima primeroma, da „VMP […] v primerjavi s trgom pridobivanja, ki deluje brez njih, omejujejo pritisk, ki ga lahko trgovci izvajajo na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, ker zmanjšujejo možnost, da bi cene padle pod določen prag“. Iz tega pojasnila res izhaja, da se je Splošno sodišče osredotočilo na vidike, povezane z ravnjo cen, trditve vložnic glavne pritožbe pa so merile bolj na vidike, povezane z njihovo strukturo. Vendar na podlagi te razlike v pristopu ni mogoče sprejeti analiziranega očitka, o katerem ni odločalo. ( 87 ) Za nadzor nad presojo, navedeno v tej točki, poleg tega ni pristojno Sodišče, razen če gre za izkrivljanje dejstev ali dokazov, kar v obravnavanem primeru ni bilo zatrjevano.

104. Zavrniti je treba tudi očitek zoper pomanjkljivo obrazložitev v zvezi z istim vprašanjem, ker se zdi iz točke 143 izpodbijane odločbe jasno in nedvoumno razvidno razlogovanje Splošnega sodišča.

– Očitek v zvezi z neupoštevanjem omejevalnih učinkov pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen pri „postavki izdajanje“ v sistemu MasterCard

105. Na četrtem mestu vložnice glavne pritožbe trdijo, da „VMP z vrednostmi, določenimi na nič, ki jih je predlagala Komisija, ustvarjajo tudi omejitev na drugi strani dvojnega trga, saj izdajateljem onemogočajo, da bi jim pridobitelji plačevali za opravljene storitve“. V zvezi s tem poudarjajo, da „Komisija ni obravnavala tega neizogibnega učinka, temveč se je ukvarjala le z enim vidikom dvojnega trga, to je z učinkom na trgovce“.

106. Ugotoviti je treba, da je ta očitek naveden le zoper presojo Komisije in iz njega ni mogoče razbrati niti točk obrazložitve izpodbijane sodbe, na katere bi meril, niti napak, ki naj bi jih te vsebovale. Ker bi bilo treba ta očitek razumeti tako, da je njegov namen posredno očitati Splošnemu sodišču, da ni ustrezno presodilo učinkov na konkurenco, ki bi jih imelo znižanje VMP na vrednost nič v primerjavi z obstoječimi VMP, ker naj ne bi upoštevalo omejitev, ki bi jih tako znižanje povzročilo na drugem delu dvojnega trga, vsekakor po eni strani poudarjam, da je Splošno sodišče odgovorilo na trditve, v katerih je bila izpodbijana presoja Komisije, ker naj bi gospodarsko analizo omejila na trg pridobivanja v točkah od 172 do 182 izpodbijane sodbe, v katerih v bistvu potrjuje opredelitev trgov izdajanja in pridobivanja kot samostojnih trgov. Po drugi strani ugotavljam, da vložnice glavne pritožbe niso pojasnile, zakaj bi imela omejitev pri razmerjih med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami omejevalne učinke na konkurenco na trgu izdajanja. ( 88 ) V zvezi s tem naj nazadnje spomnim, da so vložnice glavne pritožbe razlago, da so VMP mehanizem za plačilo storitev, ki naj bi jih banke izdajateljice opravljale za banke pridobiteljice in trgovce, opustile med upravnim postopkom.

– Očitek v zvezi z izkrivljanjem sporne odločbe, kot jo je razlagala Komisija na prvi stopnji

107. Na petem mestu in zadnjič vložnice glavne pritožbe trdijo, da je Splošno sodišče napačno opredelilo predpostavko na podlagi nasprotnih dejstev, kot si jo je zamislila Komisija, pri čemer naj bi ta v dupliki navedla, da se v skladu s to predpostavko popolnoma odpravijo VMP in nadomestijo z dvostranskimi pogajanji med bankami, prepoved naknadnega določanja cen pa je bila dodana le podredno.

108. V zvezi s tem je treba poudariti, da je Splošno sodišče v točki 95 v celoti povzelo vsebino točke 554 obrazložitve Odločbe MasterCard, v kateri je Komisija kot mogočo in manj omejevalno alternativo za VMP določila pravilo, ki prepoveduje naknadno določanje cen. Potem ko je Splošno sodišče v točki 96 izpodbijane sodbe menilo, da razlogovanje v navedeni točki obrazložitve ni vsebovalo očitnih napak pri presoji, je analizo v nadaljevanju oprlo na predpostavko, navedeno v njej. Vendar tudi če bi Komisija, kot trdijo vložnice glavne pritožbe, med postopkom dejansko bistveno spremenila stališče, pristopu Splošnega sodišča, pri katerem se je držalo vsebine izpodbijanega akta, ki je bila poleg tega v zvezi z zadevno točko obrazložitve jasna, ni mogoče ničesar očitati.

– Sklepni predlog o drugem delu prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe

109. Glede na vse zgornje premisleke menim, da je treba drugi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe zavrniti.

iii) Tretji del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z nadomestitvijo presoje Komisije s presojo Splošnega sodišča

110. Vložnice glavne pritožbe v okviru tretjega dela prvega pritožbenega razloga trdijo, da je Splošno sodišče v analizi objektivne nujnosti VMP presojo Komisije nadomestilo s svojo presojo, ker naj bi upoštevalo le omejeno število razlogov, na katere se je ta oprla v Odločbi MasterCard.

111. V zvezi s tem naj spomnim, da v skladu z ustaljeno sodno prakso, na katero so se sklicevale vložnice glavne pritožbe v okviru ničnostne tožbe, sodišče Unije obrazložitve avtorja izpodbijanega akta niti ne more nadomestiti s svojo obrazložitvijo ( 89 ) niti ne more med nadzorom nad zapletenimi gospodarskimi presojami Komisije s svojo gospodarsko presojo nadomestiti presoje te institucije. ( 90 )

112. Prvič, vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo „v zvezi z možnostjo uporabe pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, [da je] sprejelo to ugotovitev, ne da bi analiziralo, zakaj bi bilo tako“. Ta očitek meri bolj na to, da je Splošno sodišče opravilo pomanjkljivo analizo, kot pa na to, da je s svojo presojo nadomestilo presojo Komisije, in se ujema s trditvami, navedenimi v podporo četrtemu očitku analiziranega pritožbenega razloga v zvezi z nezadostnim sodnim nadzorom. Vsekakor ugotavljam, da je razlogovanje Splošnega sodišča v točkah od 95 do 99 izpodbijane sodbe strogo povzeto po razlogovanju Komisije. Zato v zvezi s tem ni mogoče, da bi bili presoja in/ali razlogi iz sporne odločbe nadomeščeni.

113. Drugič, vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo, da je v primerjavi s Komisijo „pripisalo veliko večjo težo splošnejšemu kontekstu virov in gospodarskih ugodnosti, ki jih imajo banke od dejavnosti izdajanja kartic“, ter temu, da znižanje medfranšiznih provizij, ki ga je uvedla avstralska centralna banka, ni vplivalo na sistem MasterCard v Avstraliji (v nadaljevanju: avstralski primer). ( 91 )

114. V zvezi s tem menim, da sodišču Unije, ki odloča o ničnostni tožbi, ni mogoče prepovedati, da v okviru svojega nadzora nad zakonitostjo izpodbijanega akta priznava večji pomen nekaterim okoliščinam, navedenim v obrazložitvi tega akta, glede na druge, če s takim pristopom ne spremeni notranje logike zadevnega akta tako, da se razlogi ali presoja, navedeni v njem, dejansko nadomestijo. Menim, da v obravnavanem primeru ni tako. Čeprav se je Splošno sodišče res osredotočilo na prihodke bank od dejavnosti izdajanja in pripisuje poseben pomen avstralskemu primeru, se zdi, da niso bili prezrti ali nadomeščeni niti presoja Komisije niti razlogi iz sporne odločbe, ki prav tako temeljijo na takih okoliščinah. ( 92 )

iv) Četrti del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z izvajanjem nezadostnega nadzora

115. Vložnice glavne pritožbe v okviru četrtega dela prvega pritožbenega razloga ob intervenciji bank MBNA, HSBC, RBS in LBG Splošnemu sodišču očitajo, da je izvajalo zelo omejen sodni nadzor v zvezi z objektivno nujnostjo VMP. Po eni strani naj bi moralo Splošno sodišče glede na začetek veljavnosti Listine in sodno prakso ESČP izvajati celovit nadzor nad temi presojami in ga ne omejiti na očitno napako. Po drugi strani pa naj ne bi bila spoštovana raven sodnega nadzora, ki ga zahteva Sodišče, ker naj bi, prvič, za ugotovitve Komisije uporabilo merilo očitne napake in izključilo res „zapletene“ gospodarske presoje, in drugič, to merilo nadomestilo z manj strogim merilom, omejenim na preverjanje njihove „razumnosti“.

116. Preden preidem na preučitev teh očitkov, ugotavljam, da vložnice glavne pritožbe v okviru analiziranega dela znova navajajo tudi nekatere trditve, ki se ujemajo s trditvami iz tretjega dela, preučenega zgoraj. Gre zlasti za trditev, da se je Splošno sodišče oprlo le na del razlogov iz sporne odločbe, nekaterim med njimi pripisalo večji pomen v primerjavi s Komisijo in s svojo presojo nadomestilo presojo Komisije. Ker so bile te trditve že obravnavane med preučitvijo navedenega dela, se v zvezi s tem samo sklicujem na premisleke, navedene v točkah od 113 do 117 zgoraj, in pri tem še poudarjam določeno vsebinsko protislovje med navedenimi trditvami in trditvijo, da je Splošno sodišče „prekomerno upoštevalo“ diskrecijsko pravico Komisije glede gospodarskih zadev.

117. Glede na navedeno poudarjam, da se s preučevanimi očitki Sodišču znova postavlja občutljivo vprašanje obsega sodnega nadzora, ki ga je treba izvajati nad odločbami Komisije o naložitvi sankcij podjetjem zaradi kršitve pravil o konkurenci. ( 93 )

118. Pri tem nadzoru najprej velja vrsta pristojnosti, ki jo mora sodišče Unije izvajati v okviru svoje sodne funkcije, dodeljene na podlagi Pogodbe. To sodišče razen pri globah, pri katerih ima na podlagi člena 261 PDEU in člena 31 Uredbe št. 1/2003 ( 94 ) neomejeno sodno pristojnost, v skladu s členom 263, prvi odstavek, PDEU nadzira zakonitost, pri čemer lahko samo zavrne ničnostno tožbo ali razglasi ničnost izpodbijane odločbe, ne more pa je spremeniti ali preveriti njene ustreznosti. Druga omejitev, poudarjena v sodni praksi, je institucionalna in izhaja iz delitve pristojnosti med Komisijo in sodišči Unije, pri čemer je Pogodba za prvo določila vlogo nadzora na področju konkurenčnega prava, ki poleg naloge preiskovanja in kaznovanja kršitev pravil o konkurenci vključuje razvoj in vodenje splošne politike, „v skladu s katero se […] upošteva[jo] načela, določena s Pogodbo, in v tem smislu usmerja ravnanje podjetij. ( 95 ) V teh okoliščinah je s sodno prakso priznano, da sodišče Skupnosti v okviru nadzora nad zakonitostjo odločb Komisije na področju konkurence niti ne sme s svojim stališčem nadomestiti stališča te institucije niti ne sme spremeniti sporne odločbe, sicer bi to škodovalo ravnovesju moči med institucijami, določenemu s Pogodbo. ( 96 ) Tretja omejitev nazadnje zadeva vrsto presoj, ki jih Komisija opravlja v odločbah na podlagi člena 81 ES. Določeno polje proste presoje ji je bilo priznano, kadar opravlja zapletene gospodarske ali tehnične presoje na podlagi premisleka, da sta za take presoje lahko potrebna visoka tehnična usposobljenost in obsežno strokovno znanje o gospodarstvu, lahko pa vključujejo tudi odločitve gospodarske politike, za katero je pristojna Komisija. Nadzor sodišča Unije nad temi presojami naj bi bil zato omejen. Tako je ta nadzor v skladu z ustaljeno sodno prakso omejen „na preverjanje, ali so bila spoštovana ustrezna pravila postopka in izpolnjena obveznost obrazložitve, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno in ali so nastale očitne napake pri presoji ter zloraba pooblastil“. ( 97 )

119. V zadnjih nekaj letih se je obseg sodne prakse v zvezi z obrobnim nadzorom precej zmanjšal ( 98 ) tudi zaradi postopne kriminalizacije konkurenčnega prava Unije. Sodišče je tako v sodbah KME in Chalkor proti Komisiji pojasnilo, da „čeprav ima Komisija na področjih, na katerih se opravljajo zapletene gospodarske presoje, polje proste presoje glede gospodarskih zadev, to ne pomeni, da se mora sodišče Unije vzdržati nadzora nad razlago podatkov ekonomske narave, ki jo poda Komisija. Dejansko mora sodišče Unije preveriti tako vsebinsko pravilnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost kot tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke za presojo zapletenega položaja in ali lahko utemeljijo iz njih izpeljane sklepe“. ( 99 ) Sodišče je poleg tega dodalo, da „mora sodišče Unije na podlagi dokazov, ki jih stranka predloži v podporo razlogom, opraviti nadzor zakonitosti“ in da se pri tem nadzoru ne sme opirati na polje proste presoje Komisije, „da bi opustilo izvedbo temeljitega nadzora tako nad uporabo prava kot nad dejstvi“. ( 100 ) Natančen obseg tega pojasnila, na podlagi katerega je mogoče dejansko izničiti samo načelo priznavanja polja proste presoje Komisiji, še ni jasen. ( 101 ) Vendar povsem očitno dokazuje, da je bil namen Sodišča čim bolj omejiti vpliv takega polja proste presoje na obseg sodnega nadzora nad odločbami Komisije o naložitvi sankcije zaradi kršitve člena 81 ES. ( 102 )

120. V zvezi z vprašanjem, ali je obseg sodnega nadzora, ki ga opravljajo sodišča Unije in kot je opisan zgoraj, združljiv s spoštovanjem pravice do učinkovitega pravnega sredstva in do poštenega sojenja, je treba poudariti, da je Sodišče v zgoraj navedenih sodbah KME in Chalkor proti Komisiji trdilo, da „[…] ni mogoče sklepati, da bi bil nadzor zakonitosti, določen v členu 263 PDEU in dopolnjen z neomejeno sodno pristojnostjo glede zneska globe, določeno v členu 31 Uredbe št. 1/2003, v nasprotju z zahtevami načela učinkovitega sodnega varstva, določenega v členu 47 Listine“. ( 103 ) Sodišče je poleg tega v nedavni sodbi Schindler Holding in drugi proti Komisiji to sodbo potrdilo tudi z vidika člena 6 EKČP, na podlagi katerega je treba v skladu s členom 52(3) Listine opredeliti pomen in obseg njenega člena 47. ( 104 )

121. Člen 6(1) EKČP, ki ga je tu treba uporabiti v njegovem kazenskem delu, ( 105 ) ne izključuje, da bi kazensko sankcijo naložil upravni organ, vendar če lahko odločbo tega organa pozneje preveri sodni organ, ki ima „neomejeno sodno pristojnost“. Med značilnostmi takega organa sta po navedbah ESČP „pooblastilo, da glede katerega koli vprašanja tako dejansko kot pravno spremeni sprejeto odločbo,“ in „pristojnost, da odloči o vseh dejanskih in pravnih vprašanjih, upoštevnih za spor, o katerem Splošno sodišče odloča“. ( 106 ) Čeprav se iz navedenega ( 107 ) zdi, da mora imeti organ, ki je pooblaščen za odložen sodni nadzor, zahtevan s členom 6(1) EKČP, pristojnosti, ki presegajo izvajanje nadzora nad zakonitostjo, ( 108 ) in pristojnost, da resnično preuči zadevo, ( 109 ) jih je ESČP v konkretnih primerih izvajalo zelo prožno. ( 110 )

122. Po navedbah ESČP za uporabo člena 6 EKČP, pri čemer gre za posebno pomemben dejavnik zbliževanja metodologij sodne prakse ESČP in Unije, ( 111 ) ni toliko pomembno, da sodišče abstraktno navede vrsto nadzora („šibak“ ali „močan“), ki ga lahko zakonito izvaja ali ga namerava izvajati v obravnavanem primeru, temveč bolj to, da so bile pravice, določene z navedeno konvencijo, z izvajanjem tega nadzora dejansko zaščitene. Ta kazuistični pristop je molče, vendar očitno ( 112 ) potrdilo ESČP v nedavni sodbi Menarini Diagnostics Srl proti Italiji. ( 113 ) Čeprav se v takih okoliščinah, kot je molče potrdilo Sodišče v sodbi Schindler Holding in drugi proti Komisiji, nadzor sodišč Unije nad odločbami Komisije o naložitvi sankcije zaradi kršitve pravil o konkurenci zdi v skladu z zahtevami člena 6(1) EKČP, ( 114 ) je to odvisno od tega, kako se je ta nadzor dejansko izvajal.

123. To, ali je Splošno sodišče v obravnavanem primeru izvajalo zadosten sodni nadzor nad ugotovitvami Komisije v zvezi z objektivno nujnostjo VMP, je treba preučiti na podlagi načel, predstavljenih zgoraj.

124. V zvezi s tem je treba najprej zavrniti ugovor Komisije, da so morale to, da so bile VMP objektivno nujne za delovanje družbe MasterCard, za izognitev prepovedi iz člena 81(1) ES dokazati vložnice glavne pritožbe. Tudi če bi bila taka trditev pravilna, ni nič manj res, da mora Splošno sodišče izvajati praviloma celovit nadzor nad vsemi presojami Komisije, tudi kadar ta želi z njimi zavrniti obrambne trditve zadevnih podjetij.

125. Nato je treba poudariti, da je Splošno sodišče v točki 82 izpodbijane sodbe s sklicevanjem na zgoraj navedeni sodbi M6 in drugi proti Komisiji ter Remia spomnilo, da sodišče Unije izvaja omejen nadzor nad zapletenimi gospodarskimi presojami, ki so bile opravljene za ocenitev objektivne nujnosti pomožne omejitve. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, taki abstraktni navedbi meril za opredelitev obsega nadzora, ki ga namerava opravljati Splošno sodišče, ni mogoče ničesar očitati, če se izkaže, da je v konkretnem primeru opravilo temeljit nadzor tako z vidika prava kot z vidika dejstev, in sicer glede na dejstva, navedena v utemeljitev tožbenih razlogov, podanih pred njim. ( 115 )

126. Vložnice glavne pritožbe najprej trdijo, da Splošno sodišče ni izvajalo zadostnega nadzora nad trditvijo Komisije, da bi bilo mogoče VMP kot nadomestno pravilo nadomestiti s prepovedjo naknadnega določanja cen.

127. Splošno sodišče je v točkah 95 in 96 izpodbijane sodbe res samo v celoti ponovilo točko 554 obrazložitve izpodbijane odločbe in trdilo, da v razlogovanju, navedenem v njej, ni bilo očitnih napak pri presoji. ( 116 ) Toda iz branja tožbe na prvi stopnji izhaja, da so se očitki, ki so jih navedle vložnice glavne pritožbe, nanašali zlasti na zakonodajni vidik predpostavke o sistemu MasterCard, ki bi deloval s prepovedjo naknadnega določanja cen, na neobstoj analize konkurenčnega okolja ter na to, da naj Komisija ne bi dokazala, da bi taka prepoved manj omejevala obseg konkurence kot VMP. Splošno sodišče je te različne trditve obravnavalo v točkah od 97 do 99 in 143 izpodbijane sodbe. Nasprotno pa med temi očitki ni bilo tistega, na katerega se sklicujejo zdaj in ki se navezuje na domnevno neuresničljivost nadomestnega pravila, ki bi bankam izdajateljicam preprečevalo prejemanje nadomestila za storitve, ki jih opravljajo za banke pridobiteljice. Kot je bilo ugotovljeno v točki 105 zgoraj in kot izhaja zlasti iz točke 19 izpodbijane sodbe ter točk od 146 do 155 sporne odločbe, je bila trditev, ki so jo prvotno navedle vložnice glavne pritožbe med upravnim postopkom, in sicer, da VMP sestavljajo ceno, ki jo banke pridobiteljice plačujejo bankam izdajateljicam za storitve, ki jih te opravljajo zanje, pozneje opuščena, VMP pa so bile namesto tega opredeljene kot mehanizem za vzpostavitev ravnovesja med zahtevami imetnikov kartic in trgovcev. Banka HSBC se samo sklicuje na izjavo enega od svojih zaposlenih, priloženo njeni intervencijski vlogi na prvi stopnji, v kateri je navedla, da bi uvedba pravila v zvezi z naknadnim določanjem cen verjetno vodila v opustitev mehanizma za dvostransko določanje medfranšiznih provizij. Vendar niti ne pojasni, zakaj bi tak rezultat, če bi se dokazal, na sistem MasterCard vplival tako, da bi nadomestni mehanizem, ki bi temeljil na prepovedi naknadnega določanja cen, postal neizvedljiv, niti zakaj bi to, da Splošno sodišče ne bi upoštevalo tega rezultata, tudi če bi bilo tako, vplivalo na učinkovitost njegovega sodnega nadzora.

128. Vložnice glavne pritožbe se dalje sklicujejo na to, da Splošno sodišče ni izvedlo zadostnega nadzora nad ugotovitvami Komisije v zvezi z objektivno nujnostjo VMP kot mehanizma za prenos sredstev na banke izdajateljice.

129. Glede tega poudarjam, da iz analize Splošnega sodišča v zvezi s tem v točkah od 100 do 119 izpodbijane sodbe ni razvidna „zadržanost“ v zvezi z domnevnim poljem proste presoje Komisije, analiza pa je nasprotno tako samostojna, da je v glavni pritožbi vzporedno predmet očitka v zvezi z domnevno nadomestitvijo presoje Komisije s presojo Splošnega sodišča. Splošno sodišče je namreč na podlagi svoje analize podatkov iz sporne odločbe v zvezi z gospodarskimi ugodnostmi, ki jih imajo banke iz sistema MasterCard od dejavnosti izdajanja kartic – nad katero Sodišče ne more izvajati nadzora, razen v primeru izkrivljanja, ki pa ni bilo zatrjevano – v točki 110 izpodbijane sodbe menilo, da je mogoče razumno ugotoviti, da zmanjšanje takih ugodnosti v primeru odprave VMP ne bi zadostovalo za ogrozitev vzdržnosti sistema MasterCard, prav tako na podlagi samostojne presoje rezultatov analize učinkov tega, da je avstralska banka znižala medfranšizne provizije družbe MasterCard, je v točki 111 izpodbijane sodbe menilo, da je ta analiza potrdila ugotovitev, da odprava VMP ne bi povzročila zloma sistema MasterCard. ( 117 )

130. Vendar se vložnice glavne pritožbe in banki LBG ne sklicujejo le na „sodniško zadržanost“ v zvezi s presojami Komisije, temveč tudi na „špekulativnost in površnost“ analize Splošnega sodišča, neupoštevanje dokazov, ki so mu bili predloženi, ter na neugotavljanje pomanjkljivosti analize iz sporne odločbe. Trdijo zlasti, da Splošno sodišče ni obravnavalo vprašanja, ali nadomestno določanje medfranšiznih provizij s pozitivno vrednostjo ni bilo nujno glede na dvojnost trga. Upoštevalo naj ne bi niti omejevalnih učinkov, ki naj bi jih VMP z vrednostjo nič povzročile na drugem delu dvojnega trga, to je na trgu izdajanja.

131. V zvezi s tem naj spomnim, da je Splošno sodišče, kot izhaja iz točk 101, 181 in 182 izpodbijane sodbe, menilo, da trditve v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga ter učinkov odprave VMP na „postavko izdajanje“ na tem trgu niso bile upoštevne v okviru analize na podlagi odstavka 3 člena 81 ES tako z vidika objektivne nujnosti VMP kot analize njihovih učinkov na konkurenco. Splošno sodišče je poleg tega v točkah od 176 do 178 izpodbijane sodbe potrdilo opredelitev trga izdajanja kot upoštevnega trga in njegovo samostojnost, kar je v sistematiki njegovega razlogovanja utemeljevalo dejstvo, da je Komisija analizo učinkov VMP na konkurenco omejila na ta trg. Vložnice glavne pritožbe pa ne navajajo trditev za dokaz, da je bilo pri zgoraj navedenih razlogih iz izpodbijane sodbe pravo napačno uporabljeno, banki LBG pa v zvezi s tem navajata le zelo splošne trditve.

132. Vložnice glavne pritožbe nazadnje trdijo, da to, da se je Splošno sodišče v potrditev svojega razlogovanja sklicevalo na avstralski primer, ki zadeva predpostavljeno znižanje VMP in ne njihove odprave, „poudarja vrzeli“ v njegovi analizi.

133. V zvezi s tem naj samo poudarim, da je Splošno sodišče obravnavalo in zavrnilo trditve o domnevni neupoštevnosti avstralskega primera v točkah od 112 do 114 izpodbijane sodbe. Analizirani očitek je treba v delu, v katerem se izpodbija presoja iz teh točk, ne da bi bila zoper njo navedena kakršna koli trditev in še manj izkrivljanje, po mojem mnenju zavrniti.

134. Glede na navedeno menim, da je treba četrti del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe in s tem pritožbeni razlog v celoti zavrniti.

5. Uporaba člena 81(3) ES (tretji pritožbeni razlog iz glavne pritožbe)

135. Banki LBG v nasprotni pritožbi ob intervenciji vložnic glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitata, da je pri uporabi člena 81(3) ES večkrat napačno uporabilo pravo. Očitke bank LBG in vložnic glavne pritožbe je mogoče razdeliti na tri dele.

a) Dokazni standard in načelo in dubio pro reo

136. Na prvem mestu bi moralo Splošno sodišče po navedbah bank LBG ugotoviti, da je Komisija napačno uporabila pravo, ker naj bi zahtevala previsok dokazni standard. Dokazni standard za presojo pogojev, določenih v členu 81(3) ES, naj bi moral biti tisti, ki temelji na tehtanju verjetnosti. To presojo naj bi bilo treba v obravnavanem primeru opraviti glede na celoten sistem MasterCard, ki naj