SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

L. A. GEELHOEDA,

predstavljeni 24. junija 2004( )

Zadeva C-126/03

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Zvezni republiki Nemčiji

„Kršitev členov 8 in 11(1) Direktive Sveta 92/50/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev – Pogodba o prevozu odpadkov, ki jo je ob neupoštevanju evropskih predpisov o javnih naročilih sklenilo mesto München“

I – Uvod

1. V predloženi zadevi Komisija očita Zvezni republiki Nemčiji, da ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev( ) s tem, da je mesto München sklenilo pogodbo o prevozu odpadkov ob neupoštevanju določb iz te direktive.

2. Osrednje vprašanje je, ali je treba mesto München, ki ima vlogo regionalne ali lokalne oblasti, šteti za naročnika, če sodeluje v postopku javnega naročanja in tako na trgu nastopa kot ponudnik (vendar določene storitve dovoli izvajati zasebnemu podjetju, ne da bi za to izvedlo postopek javnega naročanja).

II – Pravni okvir

3. Na podlagi člena 1(a) Direktive 92/50 pomenijo javna naročila storitev pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom, razen pogodb, navedenih v točkah od (i) do vključno (x).

4. V skladu s členom 1(a)(ii) Direktive 90/531/CEE so izvzete „pogodbe za naročila, oddana na področjih iz členov 2, 7, 8 in 9 Direktive 90/531/EGS ali tistih, ki izpolnjujejo pogoje iz člena 6(2) iste direktive“.

5. Člen 1(b) Direktive 92/50 določa, da so „naročnik“ država, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena oziroma več takšnih oblasti ali teles, za katere velja javno pravo.

6. V skladu s členom 8 Direktive 92/50 se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi I A, oddajajo v skladu z določbami iz Naslovov od III do VI.

7. Člen 11(1) Direktive 92/50 določa, da naročniki pri oddaji javnih naročil storitev uporabljajo postopke iz člena 1(d), (e) in (f), prilagojene za to direktivo.

8. Na podlagi člena 11(3)(d) Direktive 92/50 lahko naročniki javna naročila storitev oddajo po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, če je to nujno potrebno in je nujni primer nastal zaradi dogodkov, ki jih naročniki v tej zadevi niso mogli predvideti, ter časovne omejitve za odprti ali omejeni postopek oziroma postopek s pogajanji iz členov od 17 do 20 ni mogoče upoštevati. Okoliščine, zaradi katerih je nujni primer nastal, ne smejo v nobenem primeru biti takšne, da bi jih lahko pripisali naročnikom.

III – Dejansko stanje in predhodni postopek

9. Novembra 1997 je podjetje za ravnanje z odpadki Donau-Wald, družba z omejeno odgovornostjo in naročnik z območja odstranjevanja Donau-Wald, začelo postopek za oddajo javnega naročila za določene storitve v zvezi s toplotno obdelavo odpadkov. V tem postopku sta ponudbi oddali mesto München, kot upravitelj toplarne München-Nord, ki je hkrati obrat za sežiganje odpadkov, in zasebno podjetje za odstranjevanje odpadkov Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (v nadaljevanju: podjetje Rethmann).

10. Ker mesto München nima potrebnih prevoznih zmogljivosti, sta se pred tem dogovorili, da podjetje Rethmann kot podizvajalec prevzame prevoz odpadkov, če naročilo dobi mesto München. Po drugi strani naj bi, če bi naročilo dobilo podjetje Rethmann, mesto München, ki ima zadostne zmogljivosti za odstranjevanje, prevzelo predelavo odpadkov v svojem obratu za sežiganje odpadkov.

11. 27. februarja 1998 je bilo naročilo v celoti oddano mestu München. V skladu z dogovorom, sklenjenim pred tem, je to prevoz odpadkov kot podizvajalcu zaupalo podjetju Rethmann, ne da bi upoštevalo postopek, predviden v Direktivi 92/50.

12. Po mnenju Komisije je mesto München naročnik. Ker naročilo prevoznih storitev ni bilo oddano po postopku na podlagi Direktive 92/50, Nemčija ni izpolnila obveznosti iz te direktive.

13. Po tem, ko je nemški vladi dala možnost, da poda izjavo, ji je Komisija 25. julija 2001 poslala obrazloženo mnenje. Ker je odgovor nemške vlade, posredovan 30. oktobra 2001, ni zadovoljil, je Komisija pri Sodišču vložila to tožbo.

14. Komisija predlaga, naj se ugotovi, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti iz Direktive 92/50 s tem, da je bila pogodba o prevozu odpadkov, ki jo je sklenilo mesto München, oddana ob neupoštevanju postopkovnih določb, predvidenih v členu 8 v zvezi s členom 11(1), in naj se Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov postopka.

15. Komisija zastopa stališče, da gre pri mestu München za regionalno ali lokalno oblast v smislu člena 1(b) Direktive 92/50, da je prevoz odpadkov storitev v smislu kategorije 16 priloge IA direktive in da bi moralo biti zato na podlagi člena 8 Direktive naročilo, katerega predmet je ta storitev, oddano v skladu z določbami naslovov od III do VI.

16. Nemška vlada po drugi strani meni, da kršitev Direktive ni podana, saj mesta München v predloženi zadevi ni mogoče šteti za naročnika.

17. Nemška vlada priznava, da je treba mesto München praviloma šteti za naročnika v smislu Direktive in da je pogodba o prevozu, ki jo je sklenilo in katere vrednost presega mejni prag, zajeta s pojmom javnega naročila storitev v smislu člena 1(a) v zvezi s kategorijo 16 Priloge IA Direktive 92/50. Toda v skladu s smislom in z namenom te direktive določb v predloženi zadevi ni mogoče uporabiti.

18. V zvezi s tem navaja: prvič, mesto München tu ne nastopa kot povpraševalec po storitvah prevoza odpadkov. Poleg tega naročilo ni bilo oddano ob izpolnjevanju nalog splošnega interesa mesta München, temveč v povezavi z gospodarsko dejavnostjo, ki jo je treba od tega razlikovati, in sicer s poslovanjem toplarne in obrata za sežiganje odpadkov. Ta gospodarska dejavnost je podvržena konkurenci.

19. Nemška vlada še navaja, da mesto München nikoli ne bi moglo ponuditi svojih storitev za območje Donau-Wald, če ne bi bilo prepričano, da lahko uporabi prevozne storitve podjetja Rethmann. Če bi moralo biti to naročilo za prevozne storitve kljub temu razpisano, bi bile transportne storitve, ki bi jih moralo opraviti podjetje Rethmann, v odprtem postopku oddane dvakrat. „Razpis v razpisu“ ni smiseln.

20. Nadalje opozarja, da za izvedbo naročila niso bila uporabljena nikakršna javna sredstva. Poleg tega je naročilo na podlagi člena (1)(a)(ii) Direktive 92/50 v zvezi s členom 7 Direktive 93/38( ) izvzeto iz postopka za oddajo javnega naročila. V skladu z zadnjenavedenim predpisom ta direktiva namreč ne velja za naročila, ki se oddajo za posredovanje ali oddajo tretjim osebam.

21. Nazadnje nemška vlada navaja, da pred postopkom za oddajo javnega naročila, v katerem je bilo udeleženo mesto München, praktično ni bilo mogoče izvesti razpisa za tisti del storitev, ki bi ga po pooblastilu moral izvesti podizvajalec. Prvič, naročilo bi bilo v tem trenutku še hipotetično. Drugič, obdobje med prejetjem poziva za oddajo ponudb in iztekom roka za prispetje ponudb bi bilo prekratko za izvedbo popolnega postopka za oddajo javnega naročila. Enako velja za možnost, da se prevoz odpadkov na podlagi poznejšega razpisa odda podizvajalcu. To v praksi naleti tudi na drugo oviro praktične narave, saj mora ponudnik pri oddaji ponudbe v dokaz svoje zahtevane ustreznosti in usposobljenosti navesti identiteto morebitnega podizvajalca.

22. Ob upoštevanju tega, da se obravnavane storitve umeščajo v okvir poslovanja toplarne München-Nord, nemška vlada sklepa, da mesta München v predloženi zadevi ni mogoče šteti za naročnika v smislu člena 1(b) Direktive 92/50.

23. Če bi bilo treba mesto München kljub temu treba šteti za naročnika, je mogoče uporabiti izjemo iz člena 11(3)(d) Direktive 92/50. Zaradi kratkega obdobja med pozivom za oddajo ponudbe in iztekom roka za prispetje ponudbe naj bi bila podana nujnost, ki se zahteva za oddajo zadevnega naročila, ker nujnost ni bila predvidljiva in je izhajala iz narave stvari, saj je bilo mesto München ponudnik v drugem postopku.

IV – Presoja

24. Osrednje vprašanje v tej zadevi je, ali je treba mesto München šteti za naročnika. Ali bi moralo razpisati naročilo prevoznih storitev ali pa je res, kot navaja nemška vlada, da je bilo na trgu dejavno kot ponudnik storitev in zato za storitve, ki jih je v tem okviru oddalo podizvajalcem, ni bilo dolžno razpisati naročila.

25. V zvezi s tem se nemška vlada zavzema za funkcionalno obravnavanje pojma „naročnik“. Meni, da je oporne točke za funkcionalno obravnavanje mogoče najti v smislu in namenu direktive ter tudi v sodni praksi Sodišča( ). Meni, da je iz tega mogoče sklepati, da predpisov o oddaji naročila v odprtem postopku ni mogoče uporabiti, če oseba na trgu deluje kot ponudnik storitev. Nadalje je opozorila na to, da zagotavljanje odstranjevanja odpadkov v regiji Donau-Wald ne sodi med naloge v javnem interesu, ki jih ima mesto München, in da je to v normalnih pogojih konkurence dobilo naročilo za odstranjevanje odpadkov v zadevni regiji.

26. Najprej ugotavljam, da je mesto München regionalna ali lokalna oblast. Tega nemška vlada ne prereka. V skladu s členom 1(b) Direktive 92/50 pomeni javni naročnik državo, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena oziroma več takšnih oblasti ali teles, za katera velja javno pravo. Torej je regionalna ali lokalna oblast, kot pravilno ugotavlja Komisija, per definitionem naročnik v smislu Direktive. V skladu z ustaljeno prakso Sodišča( ) je kvalifikacija osebe kot naročnika odločilna za uporabo Direktive 92/50, pri čemer ta ni odvisna od tega, na kaj se naročilo nanaša. Ni treba, da je predmet naročila povezan z opravljanjem javnih nalog osebe javnega prava, nasprotno, lahko se nanaša tudi na dejavnosti, ki niso javnega značaja. Prav tako, v nasprotju s trditvami nemške vlade, ni pomembno, ali naročnik nastopa kot povpraševalec ali ponudnik.

27. Poleg tega se mesto München, ki ob tem nima potrebnih prevoznih zmogljivosti in mora zato uporabljati storitve tretjih, lahko šteje za povpraševalca.

28. Tudi če naročnik na trgu deluje kot ponudnik, vendar določene dele svojega naročila odda tretjemu kot podizvajalcu, namreč ni mogoče izključiti, da so pri njegovi izbiri v igri interesi, ki niso ekonomski, in da se kadar koli med izvajanjem posla uporabijo javna sredstva.

29. V zvezi s sodno prakso, na katero nemška vlada opira svoje navedbe,( ) je treba opozoriti, da se nanaša na vprašanje, kdaj je mogoče govoriti o ustanovi javnega prava. Ustanova je ustanova javnega prava, ko so kumulativno izpolnjena tri merila, in sicer da je bila ustanova ustanovljena s posebnim namenom izpolnjevanja nepridobitnih nalog splošnega interesa, da je pravna oseba in da je tesno povezana z državo, regionalno ali lokalno oblastjo oziroma drugo ustanovo javnega prava. V nasprotju z regionalno ali lokalno oblastjo torej ustanova javnega prava ni že per definitionem javni naročnik. Če pa so kumulativna merila izpolnjena, je tudi ustanova javnega prava per definitionem naročnik v smislu Direktive, zato se v celoti uporabljajo postopkovne določbe Direktive, neodvisno od tega, ali se oddaja zadevnih storitev nanaša na določene naloge, ki so v splošnem interesu, ali ne, ter ne glede na to, ali se izvajajo v skladu s tržnimi pravili ali ne.

30. V zvezi s tem opozarjam na sodbo v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria( ), v kateri je Sodišče razložilo, da člen 1(b) Direktive ne razlikuje med javnimi naročili za gradnjo, ki jih javni naročnik odda za izpolnjevanje svojih nalog splošnega interesa, in naročili, ki niso v nobeni povezavi s temi nalogami, ter da je razlog za to, da takega razlikovanja ni, v tem, da se pri oddaji naročila izključi nevarnost, da bi naročniki favorizirali domače ponudnike ali kandidate.

31. V tej zadevi torej ni pomembno, da dejavnost ni povezana z nalogami splošnega interesa ali da se zanjo ne uporabljajo javna sredstva. Iz Direktive izhaja, da morajo osebe, ki so zajete s pojmom naročnik, naročila oddajati v skladu z določbami te direktive. To velja torej tudi, če naročnik na trgu deluje kot ponudnik, vendar določene dele svojega naročila odda tretjemu kot podizvajalcu. Ni namreč mogoče izključiti, da so lahko pri njegovi izbiri v igri interesi, ki niso ekonomski, in da se lahko kadar koli med izvajanjem posla uporabijo javna sredstva.

32. Poleg tega moram opozoriti, da se strinjam s Komisijo v delu, kjer navaja, da bi lahko mesto München, če bi storitve pod normalnimi tržnimi pogoji želelo opraviti tretjim, ustanovilo pravno samostojen subjekt. Če pa subjekt posluje za doseganje dobička in nosi izgube, ki so povezane z izvajanjem nalog, ter ne opravlja javnih nalog, potem ni ustanova javnega prava in s tem tudi ne naročnik v smislu Direktive. Potem za njene dejavnosti tudi ni mogoče uporabiti določb direktiv o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil. Subjekt, ki posluje za doseganje dobička in sam nosi tveganja, povezana z dejavnostjo, praviloma ne bo izvajal postopkov za oddajo javnih naročil pod pogoji, ki niso ekonomsko upravičeni.( )

33. Nemčija je zatrjevala, da razpis ni zahtevan v razpisu v evropskem pravu javnih naročil. Pri tem se sklicuje na pravilo iz člena 1(a)(ii) Direktive 92/50, v skladu s katerim so določena naročila izvzeta s področja uporabe Direktive, in v zvezi s tem napotuje na člen 7 sektorske Direktive 93/38. V skladu s to določbo, ki na podlagi napotila po mnenju nemške vlade velja tudi za Direktivo 92/50, naročila, ki se oddajo zato, da se jih posreduje ali odda tretjim osebam, ne sodijo na področje uporabe te direktive. Razlog za to izvzetje je, da prodaja blaga, po katerem se povprašuje, načeloma poteka v prosti konkurenci, zato sektorski naročniki zaradi gospodarske discipline, ki izhaja iz nje, določenim ponudnikom ne bodo poskušali dati prednosti iz razlogov, ki niso ekonomske narave. Podobno se je zgodilo v predloženi zadevi.

34. Z mnenjem Nemčije se ne morem strinjati. Namen člena 1(a)(ii) Direktive 92/50 je, da se s področja uporabe Direktive 92/50 izvzame tista naročila – katerih materija se nanaša na sektorsko Direktivo Sveta 90/531/EGS z dne 17. septembra 1990 o oddaji javnih naročil na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL L 297, str. 1), ki jo je medtem nadomestila sektorska Direktiva 93/38 –, ker zanje velja Direktiva 93/38, nekdanja Direktiva 90/571. Tu gre torej, kot je opozorila tudi Komisija, za razmejitveno merilo med Direktivo 92/50 in Direktivo 93/38. Tako razmejitveno merilo je mogoče najti tudi v Direktivi 93/36( ) in Direktivi 93/37( ). Člen 7 sektorske Direktive lahko igra vlogo le, če je sektorsko Direktivo 93/97 mogoče uporabiti. Toda v predloženi zadevi se ne uporabi Direktiva 93/38, temveč Direktiva 92/50. Iz tega sledi, da se člen 7 Direktive 93/38 ne uporabi in analogna uporaba te določbe ne pride v poštev.

35. Prav tako ne vzdržijo navedbe nemške vlade, da niti prej niti pozneje ne bi bil mogoč postopek oddaje javnega naročila za določene storitve, ki bi jih moral podizvajalec izvesti v okviru postopka oddaje javnega naročila, v katerem je bilo udeleženo mesto München. Prvič, to ne more biti razlog za neupoštevanje evropskih predpisov o javnih naročilih. Poleg tega iz procesnih dokumentov izhaja, da niti v objavi niti v razpisni dokumentaciji ni bil zapisan pogoj, da mora ponudnik vnaprej navesti morebitne podizvajalce. V razpisni dokumentaciji je bila možnost podizvedbe z objavo razpisa izrecno navedena. V tem primeru je bilo določeno, da mora biti sekundarni razpis opravljen pod normalnimi pogoji konkurence, izvajalec pa bi moral na zahtevo naročnika dodatno sporočiti ime podizvajalca.

36. Nemška vlada nazadnje navaja, da bi se lahko izjema iz člena 11(3)(d) Direktive 92/50 uporabila tudi, če bi bilo v predloženi zadevi mesto München treba šteti za naročnika. Zaradi rokov, ki veljajo zanj, namreč (sekundarni) razpis za prevozne storitve pred razpisom glavnega naročila ne bi bil mogoč.

37. V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da je treba člen 11(3) Direktive 92/50, ki dovoljuje odstopanje od določbe, ki naj bi zagotavljala učinkovitost pravic, podeljenih s Pogodbo ES na področju javnih naročil storitev, razlagati ozko in da dokazno breme za dejanski obstoj izrednih okoliščin, ki upravičujejo odstopanje, nosi tisti, ki se nanje sklicuje.( )

38. Na podlagi člena 11(3)(d) Direktive 92/50 se lahko objava obvestila o naročilu opusti, če je to nujno potrebno, kadar glede na dogodke, ki jih zadevni naročnik ni mogel predvideti, ni mogoče upoštevati predpisanih rokov. Za uspešno sklicevanje na to izjemo mora biti torej neizpodbitno ugotovljeno, da obstaja nujna potreba, ki poleg tega ni bila predvidena.

39. Iz navedenih preudarkov kljub temu izhaja, da bi do (sekundarnega) razpisa lahko prišlo tudi naknadno. Nemška vlada zato ne more trditi, da razpis za zadevne prevozne storitve ni bil mogoč. Prav tako ni mogoče trditi, da je obstajala nepredvidljivost v smislu člena 11(3)(d) Direktive 92/50. Poleg tega še opozarjam, da se zdi malce absurdno, da naročnik, ki kot soponudnik kandidira za naročilo in vnaprej ve, da bo moral ob prejemu naročila bistveni del izpolnitve pogodbe prepustiti podizvajalcu, ne bi poskrbel za to, da se v zvezi s tem izpolnijo obveznosti iz Direktive. Zato menim, da ugovor, da je (sekundarni) postopek oddaje javnega naročila preveč dolgotrajen, ne vzdrži.

40. V skladu z vsem navedenim se pridružujem mnenju Komisije, da nemška vlada ni izpolnila obveznosti iz Direktive 92/50. Poleg tega je neizpolnitev še vedno podana, ker gre za pogodbo, ki je bila sklenjena za 25 let.

41. Nemška vlada je v zvezi z zadnjim še navedla, da v vsakem primeru ni bila zavezana predčasno odpovedati pogodbe. To, prvič, naj ne bi bilo mogoče zaradi tega, ker pogodba o tem ni vsebovala pravil. Poleg tega naj bi šlo za kršitev pravnega načela pacta sunt servanda. Drugič, nemška vlada napotuje na ureditev iz člena 2(6) Direktive 89/665/EGS( ), v skladu s katero lahko države članice ohranijo učinke sklenjenih pogodb, ki kršijo Direktive o oddaji javnih naročil.

42. Zgoraj navedena določba državam članicam v bistvu ponuja možnost, da določijo, da se organi, pristojni za pritožbe v zvezi s postopki naročanja, po sklenitvi pogodbe, ki sledi dodelitvi naročila, omejijo na priznanje odškodnine tistemu, ki je bil s pravno kršitvijo oškodovan (in tako varujejo legitimna pričakovanja pogodbenih strank). Kot sem že navedel v sklepnih predlogih v povezanih zadevah C-20/01 in C-28/01 – v teh zadevah gre za vprašanje dopustnosti –, to nikakor ne izključuje možnosti in smiselnosti postopka zaradi neizpolnitve Pogodbe. Nasprotno, morebitni oškodovanci imajo lahko interes za ugotovitev neizpolnitve pogodbe.

43. Želel bi še dodati, da države članice s sklicevanjem na načelo pacta sunt servanda in načelo varstva zaupanja v pravo ne morejo neomejeno izogniti posledicam, ki so v skladu s pravom Skupnosti lahko povezane s ponavljajočimi se kršitvami direktiv o oddaji javnih naročil. Ne nazadnje morajo za izpolnjevanje teh direktiv jamčiti v okviru svojega področja pristojnosti.

44. Ker Komisija v tožbi ni načela s tem povezanih vprašanj, jih ni treba obravnavati.

V – Predlog

45. V skladu z navedenim predlagam Sodišču, naj:

1. ugotovi, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti iz člena 8 v zvezi s členom 11(1) Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev;

2. Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov postopka.