SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MELCHIORJA WATHELETA,

predstavljeni 15. novembra 2017 ( 1 )

Združeni zadevi C‑327/16 in C‑421/16

Marc Jacob

proti

Ministre des Finances et des Comptes publics (C‑327/16)

in

Ministre des Finances et des Comptes publics

proti

Marc Lassus (C‑421/16)

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložil Conseil d’État (državni svet, Francija))

„Predhodno odločanje – Obdavčenje – Združitve, delitve, prenosi sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic – Direktiva 90/434/EGS – Člen 8 – Mehanizem odloga obdavčenja – Pristojnost obdavčitve države rezidentstva – Prenos davčnega domicila – Vpliv – Svoboda ustanavljanja – Člen 49 PDEU – Odštetje izgube – Različno obravnavanje primerljivih obdavčljivih operacij glede na to, ali je davčni zavezanec uresničil svojo pravico do ustanavljanja v drugi državi članici ali ne – Utemeljitev – Ohranitev razdelitve pristojnosti obdavčitve med državami članicami“

I. Uvod

1. Obravnavana vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je 10. junija 2016 ( 2 ) in 28. julija 2016 ( 3 ) v sodnem tajništvu Sodišča vložil Conseil d’État (državni svet, Francija), se nanašajo na razlago člena 8 Direktive Sveta 90/434/EGS z dne 23. julija 1990 o skupnem sistemu obdavčitve za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic. ( 4 )

2. Ta predloga sta bila vložena v okviru sporov med M. Jacobom in ministre des Finances et des Comptes publics (minister za javne finance, Francija) ter med ministre des Finances et des Comptes publics in M. Lassusom v zvezi z odločitvijo davčne uprave, da ob poznejšem prenosu prejetih vrednostnih papirjev obdavči kapitalski dobiček, ustvarjen ob zamenjavi vrednostnih papirjev.

3. Predložitveno sodišče meni, da mora za odločitev o sporu, o katerem odloča, med drugim vedeti, ali člen 8(2) Direktive 90/434 nasprotuje nacionalni zakonodaji, kot je ta iz postopkov v glavni stvari, ki uvaja mehanizem odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ustvarjenega na datum zamenjave prenesenih delnic ali vrednostnih papirjev, do njihovega poznejšega prenosa.

4. V skladu s tem mehanizmom se davčna osnova za kapitalski dobiček določi na datum zamenjave delnic ali vrednostnih papirjev, medtem ko se obdavčitev ( 5 ) izvede šele, ko so zadevne delnice ali vrednostni papirji pozneje preneseni. ( 6 ) M. Jacob in M. Lassus pa menita, da se s členom 8(2) Direktive 90/434 zahteva mehanizem mirovanja in ne odloga, kar pomeni, da je zamenjava delnic ali vrednostnih papirjev samo davčno nevtralna vmesna operacija in da je obdavčljiv dogodek lahko samo poznejši prenos delnic ali vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi. Na tej podlagi M. Jacob in M. Lassus menita, da kapitalski dobiček, ustvarjen ob prenosu zadevnih vrednostnih papirjev ali delnic, ne more biti predmet zadevnih obdavčitev.

5. Francoska vlada je leta 2000 ta sistem odloga obdavčenja nadomestila s sistemom mirovanja obdavčenja, v skladu s katerim se vsa pravila za obdavčitev določijo ob prenosu vrednostnih papirjev; določijo se davčna osnova, davčna stopnja in znesek davka, ki ga je treba plačati. Takrat je po mnenju M. Jacoba francoska vlada vzporedno uvedla sistem exit tax (to je sistem „izstopnega obdavčenja“).

6. Ta pojma „mirovanje“ oziroma „odlog obdavčenja“ je treba razlikovati od odloga pobiranja, ki bi pomenil, da se vsa pravila za obdavčitev (določitev davčne osnove za kapitalski dobiček in davčne stopnje) določijo na datum zamenjave delnic ali vrednostnih papirjev, medtem ko je plačilo tako določenega davka odloženo do njihovega poznejšega prenosa. Ta mehanizem je osrednje vprašanje v zadevah, ki so pripeljale do sodne prakse, razvite v sodbah z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785); z dne 23. januarja 2014, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20); z dne 21. maja 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), in z dne 21. decembra 2016, Komisija/Portugalska (C‑503/14, EU:C:2016:979).

II. Pravni okvir

A. Pravo Unije

7. Člen 49 PDEU (prejšnji člen 43 PES) določa: „V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice prepovejo[…]“

8. V prvi, četrti in šesti uvodni izjavi Direktive 90/434 je navedeno: „[…] združitve, delitve, prenosi sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic [so lahko] potrebne, da se v Skupnosti ustvarijo pogoji, podobni tistim na notranjem trgu, in da se s tem zagotovi oblikovanje in dejansko delovanje skupnega trga; […] teh operacij ne smejo ovirati omejitve, pomanjkljivosti ali izkrivljanja, ki izhajajo predvsem iz davčnih predpisov držav članic; […] za te operacije [je treba] zato uvesti davčna pravila, ki so s stališča konkurence nevtralna, in podjetjem omogočiti, da se prilagodijo zahtevam skupnega trga, povečajo produktivnost in izboljšajo svojo konkurenčno moč na mednarodni ravni; […] […] skupni davčni sistem [naj bi] odpravil obdavčitev v zvezi z združitvami, delitvami, prenosi sredstev ali zamenjavo kapitalskih deležev ter hkrati zavaroval finančne interese države, v kateri je prenosna družba ali prevzeta družba; […] […] sistem odloga obdavčitve kapitalskih dobičkov iz prenesenih sredstev do časa njihovega dejanskega razpolaganja, ki se uporablja za sredstva, prenesena stalni enoti, [omogoča] oprostitev obdavčitve ustreznih kapitalskih dobičkov, hkrati pa zagotavlja, da jih dokončno obdavči država, v kateri je prenosna družba, v času dejanskega razpolaganja“.

9. Člen 8 Direktive 90/434 določa: „1. Dodelitev vrednostnih papirjev ob združitvi, delitvi ali zamenjavi kapitalskih deležev, ki predstavljajo kapital družbe prejemnice ali prevzemnice, družbeniku prenosne družbe ali prevzete družbe v zamenjavo za vrednostne papirje, ki predstavljajo kapital slednje, sama po sebi ne povzroči obdavčitve dohodka, dobičkov ali kapitalskih dobičkov tega družbenika. 2. Države uporabljajo odstavek 1 pod pogojem, da družbenik ne pripiše prejetim vrednostnim papirjem višje vrednosti za davčne namene, kakor so jo imeli zamenjani vrednostni papirji tik pred združitvijo, delitvijo ali zamenjavo. Uporaba odstavka 1 ne preprečuje državam članicam, da obdavčijo dobiček, ki izhaja iz poznejšega prenosa sprejetih vrednostnih papirjev, enako kakor dobiček, ki izhaja iz prenosa vrednostnih papirjev pred pridobitvijo. […]“

B. Konvencijsko pravo

10. Člen 18 konvencije med Francijo in Belgijo z dne 10. marca 1964 o izogibanju dvojnega obdavčevanja ter določitvi pravil o vzajemni upravni in pravni pomoči na področju davkov na dohodek določa: „Če v prejšnjih členih te konvencije ni določeno drugače, se dohodki rezidentov ene od pogodbenic lahko obdavčijo samo v tej državi.“

11. Člen 13(3) in (4) konvencije, ki sta jo 22. maja 1968 v Londonu podpisali vlada Francoske republike in vlada Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska, o izogibanju dvojnega obdavčevanja in preprečevanju utaj na področju davka od dohodka (v nadaljevanju: francosko-britanska davčna konvencija), določa: „3. Dobiček iz naslova odtujitve vseh sredstev, razen sredstev iz odstavkov 1 in 2, je obdavčljiv le v državi pogodbenici, katere rezident je odtujitelj. 4. Ne glede na določbe odstavka 3 je dobiček, ki ga fizična oseba, ki je rezidentka države pogodbenice, ustvari z odtujitvijo več kot 25 % deležev, ki jih ima sama ali s povezanimi osebami neposredno ali posredno v družbi, ki je rezidentka druge države pogodbenice, obdavčljiv v tej drugi državi. Določbe tega odstavka se uporabljajo, le če: (a) je fizična oseba državljanka druge države pogodbenice in ni državljanka prve države pogodbenice in (b) je bila fizična oseba rezidentka druge države pogodbenice v katerem koli obdobju petih let tik pred odtujitvijo deležev.“

C. Francosko pravo

12. Člen 92(B)(II)(1) code général des impôts (splošni davčni zakonik, v nadaljevanju: CGI) je v različici, ki se je uporabljala za kapitalski dobiček, katerega obdavčenje je bilo na dan 1. januarja 2000 odloženo, določal: „1. Od 1. januarja 1992 ali od 1. januarja 1991 za prenose vrednostnih papirjev na družbo, zavezano za plačilo davka od dohodka pravnih oseb, se lahko obdavčenje kapitalskega dobička, ustvarjenega pri prenosu vrednostnih papirjev, ki izhaja iz javne ponudbe, združitve, delitve, združitve skupnih sredstev, ki jih je vložila naložbena družba z variabilnim kapitalom v skladu z veljavno zakonodajo, ali prenosa vrednostnih papirjev na družbo, zavezano plačevati davek od dohodkov pravnih oseb, odloži na trenutek prenosa ali odkupa vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi […]“

13. Člen 160(I) in (Ib) CGI je v različici, ki se je uporabljala v času dejanskega stanja iz postopkov v glavni stvari, določal: „I. […] Obdavčenje tako ustvarjenega kapitalskega dobička je odvisno samo od pogoja, da pravice, ki jih imajo odsvojitelj ali njegov zakonec, njuni predniki in njuni potomci neposredno ali posredno v dobičku družbe, skupaj presegajo 25 % tega dobička kadar koli v zadnjih petih letih. Vendar če se prenos odobri v korist ene od oseb iz tega odstavka, je kapitalski dobiček oproščen davka, če ti deleži družbe v celoti ali delno v petih letih niso dalje prodani tretji osebi. Če ta pogoj ni izpolnjen, je kapitalski dobiček obdavčen pri prvem odsvojitelju v letu nadaljnje prodaje deležev tretji osebi. […] Izgube, ustvarjene v danem letu, se lahko odštejejo izključno od istovrstnega kapitalskega dobička, ustvarjenega v istem letu ali naslednjih petih letih“. ( 7 ) „Ib. […] 4. Obdavčenje kapitalskega dobička, ustvarjenega od 1. januarja 1991 v primeru zamenjave deležev v družbi z združitvijo, delitvijo, prenosom vrednostnih papirjev na družbo, zavezano plačevati davek od dohodkov pravnih oseb, se lahko odloži pod pogoji, določenimi v odstavku II člena 92B[…]“

14. V skladu s členom 164B(I)(f) CGI v različici, ki se je uporabljala leta 1999, ( 8 ) se za dobiček iz francoskega vira šteje „dobiček iz člena 160, ki izhaja iz prenosa deležev družb s sedežem v Franciji“.

15. Člen 244aB CGI v različici, ki se je uporabljala na datum prenosa vrednostnih papirjev leta 1999, ( 9 ) je določal: „Dobiček iz prenosa deležev družbe, navedenih v členu 160, ki ga opravijo fizične osebe, ki niso davčni rezidenti v Franciji v smislu člena 4B, ali pravne osebe oziroma organi, ne glede na obliko, s sedežem družbe zunaj Francije, se obdavči v skladu s postopki iz člena 160.“

III. Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

A. Zadeva C‑327/16

16. M. Jacob je 23. decembra 1996 vrednostne papirje, ki jih je imel v družbi Dubocage SAS, prenesel na družbo Dubocage Développement SAS (dve francoski družbi) in v zameno prejel vrednostne papirje, ki jih je izdala ta družba. Obdavčenje kapitalskega dobička, ustvarjenega ob tej zamenjavi vrednostnih papirjev, je bilo na njegovo zahtevo odloženo v skladu s tedaj veljavnimi francoskimi določbami. ( 10 )

17. M. Jacob je 1. oktobra 2004 svoj davčni domicil prenesel v Belgijo.

18. Nato je 21. decembra 2007 prenesel vse vrednostne papirje, ki jih je imel v družbi Dubocage Développement SAS. Po tem prenosu je bil kapitalski dobiček, ki je ostal ob odlogu obdavčenja, obdavčen za leto 2007 v znesku 1.342.384 EUR, skupaj z zamudnimi obrestmi in 10‑odstotnim zvišanjem.

19. Tribunal administratif de Montreuil (upravno sodišče v Montreuilu, Francija) je 8. junija 2012 odločilo, da se plačilo teh zneskov oprosti, toda Cour administrative d’appel de Versailles (višje upravno sodišče v Versaillesu, Francijo) je s sodbo z dne 28. maja 2015, izdano na podlagi pritožbe ministra za javne finance, to prvostopenjsko sodbo razveljavilo in ponovno naložilo plačilo spornih davkov. M. Jacob je 1. oktobra 2015 pri Conseil d’État (državni svet) vložil kasacijsko pritožbo.

20. Conseil d’État (državni svet) ugotavlja, da iz določb CGI, ki se uporabljajo, izhaja, da je njihov učinek ta, da se – z odstopanjem od pravila, po katerem obdavčljivi dogodek za obdavčitev kapitalskega dobička nastane v letu, ko je ta dobiček ustvarjen – kapitalski dobiček od zamenjave ugotovi in obračuna v letu te zamenjave, obdavči pa se v letu, v katerem nastane dogodek, s katerim se konča odlog obdavčenja, v obravnavanem primeru prenos vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi. Po mnenju Conseil d’État to, da je davčni zavezanec medtem svoj davčni domicil prenesel v drugo državo, ne vpliva na pristojnost države, v kateri je stalno prebival, ko je ustvaril kapitalski dobiček od zamenjave, da ta dobiček obdavči ob končnem prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi.

21. Vendar Conseil d‘État opozarja, da M. Jacob navaja, da v teh določbah CGI, kakor jih razlaga Conseil d‘État, niso upoštevani cilji, ki izhajajo iz zgoraj navedenih določb člena 8 Direktive 90/434, ker francoski vladi omogočajo, da ob prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, obdavči kapitalski dobiček, ustvarjen ob zamenjavi vrednostnih papirjev, ki jih je imel najprej v lasti in pri katerih je bilo obdavčenje odloženo, saj po mnenju M. Jacoba zamenjave kapitalskih deležev ni mogoče šteti za obdavčljivi dogodek, ampak bi jo bilo treba obravnavati kot davčno nevtralno vmesno operacijo; kapitalski dobiček naj bi nastal ob prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi.

22. V teh okoliščinah je Conseil d’État prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji: „1. Ali je treba določbe člena 8 Direktive [90/434] razlagati tako, da pri operaciji zamenjave vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe navedene direktive, prepovedujejo mehanizem obdavčenja, ki določa, da se – z odstopanjem od pravila, po katerem obdavčljivi dogodek za obdavčitev kapitalskega dobička nastane v letu, ko je ta dobiček ustvarjen – kapitalski dobiček od zamenjave ugotovi in obračuna ob operaciji zamenjave vrednostnih papirjev, obdavči pa se v letu, v katerem nastane dogodek, s katerim se konča odlog obdavčenja in ki je lahko med drugim prenos vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi? 2. Ali je treba določbe člena 8 Direktive [90/434] razlagati tako, da pri operaciji zamenjave vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe navedene direktive, kapitalski dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev, ob predpostavki, da je obdavčljiv, obdavči država, v kateri davčni zavezanec stalno prebiva ob operaciji zamenjave, čeprav je ta na datum prenosa vrednostnih papirjev, prejetih ob tej zamenjavi, ko je kapitalski dobiček dejansko obdavčen, svoj davčni domicil že preselil v drugo državo članico?“

B. Zadeva C‑421/16

23. M. Lassus je britanski davčni rezident od leta 1997. Dne 7. decembra 1999 je na luksemburško družbo Gemplus International prenesel vrednostne papirje ( 11 ) francoske družbe Gemplus Associates ( 12 ) in v zameno prejel vrednostne papirje, ki jih je izdala prvonavedena družba. ( 13 ) Ob tej zamenjavi je ustvaril kapitalski dobiček v višini 17.814.460 EUR, katerega obdavčenje je bilo odloženo na podlagi zadevne zakonodaje. ( 14 ) Po tej zamenjavi je M. Lassus pridobil še druge vrednostne papirje družbe Gemplus International.

24. Decembra 2002 je M. Lassus prenesel 45 % vrednostnih papirjev, ki jih je imel v družbi Gemplus International. ( 15 ) Francoska davčna uprava ( 16 ) je takrat menila, da so bili vrednostni papirji, ki jih je M. Lassus 7. decembra 1999 prejel ob zamenjavi, preneseni v višini 45 % in je obdavčila ustrezni delež kapitalskega dobička, katerega obdavčenje je bilo odloženo, kot ga je ugotovila na ta datum. Zato je ta uprava M. Lassusu naložila plačilo dodatne dohodnine za leto 2002.

25. M. Lassus je to plačilo izpodbijal pred Tribunal administratif de Paris (upravno sodišče v Parizu, Francija), ki je njegovo tožbo zavrnilo. Cour administrative d’appel de Paris (višje upravno sodišče v Parizu, Francija) je na podlagi pritožbe razveljavilo odločitev tega prvostopenjskega sodišča in posledično M. Lassusa oprostilo tega plačila. Davčna uprava je nato pri Conseil d’État (državni svet) vložila kasacijsko pritožbo.

26. Predložitveno sodišče navaja, da je bil v skladu z zakonodajo, obravnavano v postopku v glavni stvari, in členom 13(4)(a) in (b) francosko-britanske davčne konvencije kapitalski dobiček od zamenjave, ki ga je M. Lassus, britanski davčni rezident, ustvaril leta 1999, lahko obdavčen v Franciji.

27. Predložitveno sodišče poleg tega meni, da je učinek zadevne nacionalne zakonodaje ta, da se – z odstopanjem od pravila, po katerem obdavčljivi dogodek za obdavčitev kapitalskega dobička nastane v letu, ko je ta dobiček ustvarjen –kapitalski dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev ugotovi in obračuna v letu te zamenjave in da se obdavči v letu, v katerem nastane dogodek, s katerim se konča odlog obdavčenja, to je prenos vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi. V tem okviru okoliščina, da je kapitalski dobiček od poznejšega prenosa prejetih vrednostnih papirjev lahko obdavčen v drugi državi članici, ki ni država članica, v kateri je bil kapitalski dobiček od zamenjanih vrednostnih papirjev obdavčljiv ob zamenjavi, po mnenju navedenega sodišča ne vpliva na pristojnost te druge države članice, ( 17 ) da kapitalski dobiček od zamenjanih vrednostnih papirjev obdavči ob končnem prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi.

28. Vendar M. Lassus izpodbija to razlago.

29. Na eni stani primarno trdi, da je mehanizem odloga obdavčenja, vzpostavljen z nacionalno zakonodajo, ki ni združljiv s členom 8 Direktive 90/434, ker ta člen kot obdavčljivi dogodek določa prenos prejetih vrednostnih papirjev in ne zamenjavo vrednostnih papirjev, saj je slednja davčno nevtralna vmesna operacija. Poleg tega trdi, da je v obravnavani zadevi na dan tega prenosa francoska davčna uprava izgubila svojo pristojnost obdavčitve, ker je bil prenos v davčni pristojnosti Združenega kraljestva.

30. Ker je na podlagi nacionalne zakonodaje mogoče izgubo pri prenosu odšteti od istovrstnega kapitalskega dobička, naj bi bila na drugi strani, če je prenos obdavčljiv v Franciji, zavrnitev davčne uprave, ki izgube, ki je nastala pri prenosu vrednostnih papirjev leta 2002, ni odštela od kapitalskega dobička od zamenjave, katerega obdavčenje je bilo odloženo, v nasprotju s cilji iz člena 8 Direktive 90/434 in naj bi pomenila oviro za svobodo ustanavljanja, zagotovljeno s členom 49 PDEU.

31. V teh okoliščinah je Conseil d’État prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali je treba zgoraj navedene določbe člena 8 Direktive [90/434] razlagati tako, da pri operaciji zamenjave vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe navedene direktive, prepovedujejo sistem odloga obdavčenja, ki določa, da se – z odstopanjem od pravila, po katerem obdavčljivi dogodek za obdavčitev kapitalskega dobička nastane v letu, ko je ta dobiček ustvarjen – kapitalski dobiček od zamenjave ugotovi in obračuna ob operaciji zamenjave vrednostnih papirjev in se obdavči v letu, v katerem nastane dogodek, s katerim se konča odlog obdavčenja in ki je lahko med drugim prenos vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi? 2. Ali lahko kapitalski dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev ob predpostavki, da je obdavčljiv, obdavči država, ki je bila ob zamenjavi pristojna za obdavčitev, medtem ko je bil prenos vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, v davčni pristojnosti druge države članice? 3. Če je odgovor na prejšnji vprašanji, da Direktiva [90/434] ne nasprotuje temu, da se dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev obdavči ob poznejšem prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, tudi če obe operaciji ne spadata v davčno pristojnost iste države članice, ali lahko država članica, v kateri je bilo odloženo obdavčenje dobička od zamenjave, ta dobiček obdavči ob tem prenosu, ob upoštevanju določb veljavnega dvostranskega davčnega dogovora, ne da bi upoštevala izid prenosa, če je ta izid izguba? To vprašanje se postavlja glede Direktive [90/434] in glede svobode ustanavljanja, ki jo zagotavlja člen 49 [PDEU], ker bi se lahko davčnemu zavezancu, rezidentu v Franciji, pri operacijah zamenjave in prenosa vrednostnih papirjev pod pogoji, navedenimi v točki 4 tega sklepa, ( 18 ) odštela izguba pri prenosu. 4. Če je odgovor na tretje vprašanje, da je treba upoštevati izgubo pri prenosu vrednostnih papirjev, prejetih pri zamenjavi, ali mora država članica, v kateri je bil ustvarjen dobiček od zamenjave, od tega odšteti izgubo pri prenosu, ali pa se mora odreči obdavčitvi dobička od zamenjave, če prenos ni v njeni davčni pristojnosti? 5. Če je odgovor na četrto vprašanje, da je treba izgubo pri prenosu odšteti od dobička od zamenjave, katero nabavno ceno prenesenih vrednostnih papirjev je treba uporabiti za izračun te izgube pri prenosu? Ali je treba kot nakupno ceno na enoto prenesenih vrednostnih papirjev uporabiti skupno vrednost vrednostnih papirjev družbe, prejetih ob zamenjavi, kot je navedena v izjavi o dobičku, deljeno s številom vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, oziroma ali je treba uporabiti tehtano povprečno nakupno ceno, pri kateri se upoštevajo tudi operacije, opravljene po zamenjavi, kot so druge pridobitve ali brezplačno razdeljevanje vrednostnih papirjev te družbe?“

IV. Postopek pred Sodiščem

32. V zadevi Jacob (C‑327/16) so M. Jacob, francoska, finska in švedska vlada ter Evropska komisija predložili pisna stališča. V zadevi Lassus (C‑421/16) so francoska, avstrijska, finska in švedska vlada ter Komisija predložile pisna stališča.

33. S sklepom predsednika Sodišča z dne 10. novembra 2016 sta bili na podlagi člena 54 Poslovnika Sodišča zadevi Jacob (C‑327/16) in Lassus (C‑421/16) združeni za ustni postopek in izdajo sodbe.

34. M. Jacob, francoska in švedska vlada ter Komisija so na obravnavi 13. septembra 2017 ustno podali stališča.

V. Pristojnost Sodišča v zadevi Jacob (C‑327/16)

35. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe v zadevi Jacob (C‑327/16) je razvidno, da se je dejansko stanje spora nanašalo na operacije zamenjave delnic, ki so vključevale družbe s sedežem v isti državi članici, zaradi česar so te operacije a priori izključene s področja uporabe Direktive 90/434 ( 19 ) in pomenijo torej povsem notranji položaj.

36. Vendar je iz tega predloga razvidno, da je M. Jacob zatrjeval, da se določbe, s katerimi je zagotovljen prenos Direktive 90/434 v francosko pravo, to je določbe členov 92B(II) in 160(1b)(4) CGI, uporabljajo tudi za operacije zamenjave delnic, ki so posledica operacije združitve, delitve ali prenosa, izvedene med francoskima družbama.

37. Potem ko je Sodišče 21. julija 2016 Conseil d’État (državni svet) poslalo zahtevo po informacijah, je predsednik tretjega senata Conseil d’État (državni svet) v dopisu z dne 1. avgusta 2016 potrdil, da se „sporne določbe členov 92B in 160 CGI, sprejetih za prenos Direktive [90/434], […]za operacije zamenjave delnic uporabljajo pod istimi pogoji, ne glede na to, ali se izvedejo med francoskima družbama, med družbama različnih držav članic ali tretjih držav, če […] ima davčni zavezanec, ki je imetnik teh delnic, davčni domicil v Franciji na datum zamenjave“.

38. Opozoriti je treba, da je Sodišče v skladu s členom 267 PDEU pristojno za predhodno odločanje o razlagi pogodb in aktov institucij Evropske unije. V okviru sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, kot je določeno v tem členu, je nacionalno sodišče tisto, ki glede na posebnosti vsake zadeve presodi o nujnosti sprejetja predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in tudi o upoštevnosti vprašanj, ki jih postavi Sodišču.

39. Če se torej postavljena vprašanja nacionalnih sodišč nanašajo na razlago prava Unije, mora Sodišče načeloma odločiti. Glede na to sodno prakso je Sodišče že velikokrat odločilo, da je v okoliščinah, v katerih dejstva v postopku v glavni stvari niso neposredno spadala na področje uporabe prava Unije, pristojno za odločanje o predlogih za sprejetje predhodne odločbe glede določb prava Unije, kadar so se navedene določbe uporabljale na podlagi nacionalne zakonodaje, s katero so za povsem notranje položaje sprejete enake rešitve, kot jih določa pravo Unije.

40. V takih primerih je namreč gotovo v interesu Unije, da se določbe ali pojmi, prevzeti iz prava Unije, zaradi izognitve prihodnjim različnim razlagam razlagajo enako, ne glede na okoliščine, v katerih se uporabljajo. ( 20 )

41. Kar zadeva predlog za sprejetje predhodne odločbe v zadevi Jacob (C‑327/16) je treba ugotoviti – ker je iz odgovora Conseil d’État (državni svet) z dne 1. avgusta 2016 ( 21 ) razvidno, da se je francoski zakonodajalec odločil enako obravnavati notranje položaje in položaje, za katere velja člen 8 Direktive 90/434 – da je Sodišče pristojno za odgovor na postavljeni vprašanji, ki se nanašata na ta člen.

VI. Uporaba Direktive 90/434

42. Avstrijska vlada dvomi o uporabi Direktive 90/434 za zadevo Lassus (C‑421/16).

43. Meni, da se pravila iz te direktive nanašajo samo na „državo, v kateri ima družbenik prenositelj svoj davčni domicil, in državo, v kateri ima družba prejemnica svoj davčni domicil. Če ima družbenik prenositelj svoj davčni domicil v drugi (tretji) državi članici, se Direktiva, kot se zdi, zanj ne uporablja.“

44. Avstrijska vlada ugotavlja, da je to razvidno iz sistematike Direktive 90/434. Po njenem mnenju v tej direktivi ni določeno nobeno pravilo za „primere, v katerih država članica zaradi prenosa izgubi svojo pravico do obdavčitve vrednostnih papirjev prevzete družbe, ne da bi bila ta pravica do obdavčitve nadomeščena z novimi obdavčljivimi vrednostnimi papirji družbe prevzemnice, in ki zadevni državi članici dajejo zakonodajni manevrski prostor, ki ni omejen s to direktivo, pri čemer morajo biti davčni ukrepi držav članic vseeno združljivi s temeljnimi svoboščinami“. Po mnenju avstrijske vlade to „velja za obravnavani primer: zaradi francosko-britanske konvencije o dvojnem obdavčevanju ima Francija pravico obdavčiti kapitalski dobiček, ustvarjen do zamenjave vrednostnih papirjev. Na podlagi te operacije so vrednostni papirji luksemburške družbe prevzemnice ob zamenjavi izdani družbeniku, ki ima domicil v Združenem kraljestvu. Ti vrednostni papirji, prejeti ob zamenjavi, so lahko obdavčeni samo v Združenem kraljestvu, in ne v Franciji.“

45. Menim, da omejitev področja uporabe Direktive 90/434, ki jo omenja avstrijska vlada, nikakor ni podprta niti z besedilom niti s sistematiko te direktive.

46. Iz člena 1 Direktive 90/434 je jasno razvidno, da vsaka država članica to direktivo uporablja za „združitve, delitve, delne delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev, pri katerih so udeležene družbe iz dveh ali več držav članic“. Ni pa sporno, da je operacija, obravnavana v zadevi Lassus (C‑421/16), čezmejna operacija, ki se nanaša na družbi dveh držav članic, v tem primeru Francoske republike in Velikega vojvodstva Luksemburg.

47. Po mojem mnenju niti člen 1 Direktive 90/434 niti njen člen 8 ne določata omejitve njunega področja uporabe na podlagi davčnega domicila prenosne družbe ali družbe prevzemnice, ki sta stranki v čezmejni operaciji.

48. Poleg tega v nasprotju s stališčem avstrijske vlade o „primerih, v katerih država članica zaradi prenosa izgubi svojo pravico do obdavčitve vrednostnih papirjev prevzete družbe“, menim, da člen 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 državi članici ne preprečuje, da med drugim določi mehanizem odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev, do poznejšega prenosa navedenih papirjev. ( 22 ) Iz tega sledi, da na podlagi člena 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 zadevna država članica, v tem primeru Francoska republika, ohrani svojo pravico do obdavčitve ustvarjenega kapitalskega dobička na podlagi davčne pristojnosti, ki jo je imela pred zamenjavo vrednostnih papirjev. ( 23 )

VII. Vsebinska preučitev

A. Prvo vprašanje za predhodno odločanje

49. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v teh zadevah v bistvu sprašuje, ali člen 8 Direktive 90/434 nasprotuje predpisom države članice, v skladu s katerimi zamenjava delnic ali vrednostnih papirjev pripelje do odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ki je bil ugotovljen in obračunan ob operaciji zamenjave, do leta, v katerem nastane dogodek, s katerim se konča ta odlog, to je v obravnavani zadevi poznejši prenos teh delnic ali vrednostnih papirjev.

50. Čeprav je francoski zakonodajalec dal prednost mehanizmu odloga obdavčenja, ( 24 ) v skladu s katerim se davčna osnova za kapitalski dobiček od vrednostnih papirjev določi ob zamenjavi teh papirjev ter se ta dobiček obdavči in pobere šele ob poznejšem prenosu vrednostnih papirjev, dobljenih ob zamenjavi vrednostnih papirjev, M. Jacob in M. Lassus menita, da se s členom 8 Direktive 90/434 zahteva mehanizem mirovanja obdavčenja, ( 25 ) da bi se upoštevalo načelo davčne nevtralnosti iz te direktive.

51. Pri tem Sodišču v okviru teh dveh zadev ni treba preučiti niti zakonitosti mehanizma mirovanja obdavčenja z vidika člena 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434, niti prednosti takega mehanizma v primerjavi z mehanizmom odloga obdavčenja. To vprašanje predložitvenega sodišča se nanaša samo na mehanizem odloga obdavčenja, ki velja v Franciji. Zato Sodišču v tej zadevi ni treba dvomiti o presoji predložitvenega sodišča, ki je opredelilo pravni in dejanski okvir spora, ki mu je bil predložen, in tega vidika težave ni vključilo v svoje vprašanje. ( 26 )

52. Opozoriti je treba, da je Sodišče v sodbi z dne 5. julija 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, točka 32), razsodilo, da je cilj Direktive 90/434 „odpraviti davčne ovire za čezmejna prestrukturiranja podjetij – prvič, s tem, da se zagotovi, da se morebitno povečanje vrednosti deležev ne obdavči, preden dejansko ne pride do njega, in drugič, s tem, da se izogne temu, da operacije, ki zajemajo zelo visoke kapitalske dobičke, uresničene ob zamenjavi deležev, ne bi bile obdavčene zgolj zato, ker so del prestrukturiranja“.

53. Drugače povedano, cilj člena 8(1) Direktive 90/434 je med drugim preprečiti finančne neugodnosti, ki bi nastale zaradi tega, če bi bilo treba davek na kapitalski dobiček, ugotovljen ob zamenjavi delnic ali vrednostnih papirjev, plačati pred njegovo realizacijo. ( 27 )

54. Člen 8(1) Direktive 90/434 namreč določa, da operacija zamenjave kapitalskih deležev ali vrednostnih papirjev sama po sebi ne povzroči obdavčitve. ( 28 ) Iz tega sledi, da je s to zahtevo glede davčne nevtralnosti v zvezi z zamenjavo delnic ali vrednostnih papirjev namen te direktive, kot izhaja iz prve in četrte uvodne izjave, zagotoviti, da takih operacij zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic ne ovirajo omejitve, pomanjkljivosti ali izkrivljanja, ki izhajajo predvsem iz davčnih pravil držav članic. ( 29 )

55. Vendar kljub tej zahtevi glede davčne nevtralnosti iz člena 8(1) Direktive 90/434 člen 8(2), drugi pododstavek, navedene Direktive določa, da države članice lahko ( 30 )„obdavčijo dobiček, ki izhaja iz poznejšega prenosa sprejetih vrednostnih papirjev, enako kakor dobiček, ki izhaja iz prenosa vrednostnih papirjev pred pridobitvijo“.

56. Če je torej s členom 8(1) Direktive 90/434 prepovedana obdavčitev zamenjave delnice ob zamenjavi, iz člena 8(2), drugi pododstavek, navedene direktive izhaja, da s temi določbami vseeno ni predvidena dokončna oprostitev obdavčitve kapitalskega dobička, povezanega s to zamenjavo. ( 31 )

57. V točki 35 sodbe Sodišča z dne 11. decembra 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705), je Sodišče odločilo, da „je namen same Direktive 90/434, v skladu z njeno četrto uvodno izjavo, zavarovati finančne interese države, v kateri je prenosna družba. V členu 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 je določeno, da uporaba odstavka 1 ne preprečuje državam članicam, da obdavčijo dobiček, ki izhaja iz poznejšega prenosa sprejetih vrednostnih papirjev, enako kakor dobiček, ki izhaja iz prenosa vrednostnih papirjev pred pridobitvijo.“ ( 32 )

58. Omeniti je treba, kot ugotavljata švedska vlada in Komisija, ( 33 ) da člen 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 ne vsebuje nobene določbe o pravilih za morebitno obdavčitev delnic ali vrednostnih papirjev ob njihovem poznejšem prenosu. Ker v členu 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 to ni določeno, imajo države članice določen manevrski prostor pri prenosu in izvajanju te določbe prava Unije, če s tem niso kršene določbe Pogodbe DEU, zlasti svoboda ustanavljanja, zagotovljena s členom 49 PDEU, ( 34 ) ali druge določbe Direktive 90/434, zlasti njen člen 8(1).

59. Člen 8 Direktive 90/434 državi članici ne preprečuje, da določi mehanizem odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev, do poznejšega prenosa navedenih papirjev. Pri mehanizmu odloga obdavčenja je upoštevano načelo davčne nevtralnosti, ker zagotavlja, da operacija zamenjave vrednostnih papirjev sama po sebi ne povzroči nobene obdavčitve in da morebitna povečanja vrednosti vrednostnih papirjev niso obdavčena pred njihovo dejansko realizacijo, hkrati pa se upoštevajo interesi države članice, v kateri je bil ustvarjen kapitalski dobiček od zamenjave. Ta mehanizem zadevni državi članici, v obravnavani zadevi Francoski republiki, zagotavlja njeno pravico, da pozneje, ob njegovi realizaciji, obdavči kapitalski dobiček, ki ob zamenjavi vrednostnih papirjev ni bil realiziran.

60. Ugotovitev kapitalskega dobička ob zamenjavi vrednostnih papirjev in odlog njegovega obdavčenja do poznejšega prenosa zamenjanih vrednostnih papirjev se namreč ne moreta šteti za enakovredna obdavčenju, ki je prepovedano s členom 8(1) Direktive 90/434. Ta mehanizem ne povzroči finančnih neugodnosti, ki bi nastale zaradi njega, če bi bilo treba davek na kapitalski dobiček, ugotovljen ob zamenjavi delnic ali vrednostnih papirjev, plačati pred njegovo realizacijo.

61. Kadar ni ureditve Unije o uporabi člena 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434, natančna postopkovna pravila za zaščito pravic, ki jih imajo osebe na podlagi zlasti člena 8 navedene direktive, izhajajo iz pravnega reda vsake države članice po načelu postopkovne avtonomije držav članic, vendar le če ta pravila niso manj ugodna kot tista, ki urejajo podobne notranje položaje (načelo enakovrednosti), in če v praksi ne onemogočajo ali čezmerno otežujejo uresničevanja pravic, ki jih priznava pravni red Unije (načelo učinkovitosti). ( 35 )

62. V zvezi s tem morajo biti pravila za izvajanje člena 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434, določena v nacionalnem pravu in konvencijskem pravu, pregledna in skladna, da se zagotovi pravna varnost davčnih zavezancev, kar mora preveriti predložitveno sodišče.

63. Zato menim, da je treba člen 8(1) in (2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 razlagati tako, da ne nasprotuje mehanizmu, kot je ta v postopku v glavni stvari, s katerim se do poznejšega prenosa vrednostnih papirjev odloži obdavčitev kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe navedene direktive.

B. Drugo vprašanje za predhodno odločanje

64. Z drugim vprašanjem v obravnavanih zadevah predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali lahko kapitalski dobiček od zamenjave, ob predpostavki, da je obdavčljiv, obdavči država članica, ki je bila ob zamenjavi pristojna za obdavčitev, medtem ko je bil naknadni prenos vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, v davčni pristojnosti druge države članice.

65. Na drugo vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, je treba odgovoriti ob upoštevanju mojega odgovora na prvo vprašanje, v skladu s katerim je lahko kapitalski dobiček, ugotovljen ob zamenjavi vrednostnih papirjev, obdavčen ob poznejšem prenosu teh papirjev.

66. Pojasniti moram, da se drugo vprašanje nanaša na možnost, da se kapitalski dobiček, ki izhaja iz zamenjave vrednostnih papirjev, obdavči ob poznejšem prenosu teh papirjev, in ne na možnost, da se obdavči morebiten kapitalski dobiček, ki bi nastal ob poznejšem prenosu teh vrednostnih papirjev. ( 36 )

67. Z Direktivo 90/434 so za zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic uvedena davčna pravila, ki so s stališča konkurence nevtralna, da bi se podjetjem omogočilo, da se prilagodijo zahtevam skupnega trga, in da bi se preprečilo, da bi te operacije ovirale omejitve, pomanjkljivosti in izkrivljanja, ki izhajajo predvsem iz davčnih predpisov držav članic. ( 37 )

68. Čeprav z Direktivo 90/434 merila za razdelitev davčne pristojnosti držav članic niso harmonizirana ( 38 ) in čeprav zaradi neobstoja harmonizacije na ravni Unije države članice ostajajo pristojne, da s konvencijami ali enostransko opredelijo merila za razdelitev svoje davčne pristojnosti, med drugim zaradi izogibanja dvojega obdavčevanja, ( 39 ) pa je namen odstavka 2 člena 8 Direktive 90/434, kot sem navedel v točki 59 teh sklepnih predlogov, zavarovati tudi finančne interese države, v kateri je bil ustvarjen kapitalski dobiček od zamenjave.

69. Glede na moj odgovor na prvo vprašanje, v skladu s katerim člen 8(1) in (2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 ne nasprotuje mehanizmu odloga obdavčenja kapitalskega dobička od zamenjave, ki je ugotovljen in obračunan ob zamenjavi vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe navedene direktive, ( 40 ) do samega prenosa teh vrednostnih papirjev, menim, da dejstvo, da prenos vrednostnih papirjev, ki so bili predmet zamenjave, spada v davčno pristojnost države članice, ki ni država članica, pristojna za obdavčenje kapitalskega dobička od zamenjave, v obravnavanem primeru Francoska republika, nima nobenega vpliva.

70. Člen 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 namreč ne izključuje možnosti, da država članica določi obdavčitev kapitalskega dobička od zamenjave vrednostnih papirjev ob poznejšem prenosu teh papirjev, pri čemer je glede na tuj element, ki se je pojavil med zamenjavo vrednostnih papirjev in njihovim prenosom, možno, da ta prenos ni v davčni pristojnosti te države članice.

71. Drugače povedano, davčna pristojnost držav članic ob prenosu vrednostnih papirjev, ki so bili predmet zamenjave, ne vpliva na pravico druge države članice, da v okviru svoje davčne pristojnosti obdavči kapitalski dobiček, ki je nastal ob zamenjavi vrednostnih papirjev, ( 41 ) in to tudi če so preneseni šele pozneje. Taka možnost nikakor ne vpliva na davčno nevtralnost zamenjave vrednostnih papirjev, hkrati pa upošteva interese države članice, v kateri je bil ustvarjen kapitalski dobiček od zamenjave. ( 42 )

72. Zato menim, da je treba člen 8(1) in (2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 ( 43 ) razlagati tako, da lahko kapitalski dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev ob njihovem poznejšem prenosu obdavči država članica, ki je imela pristojnost obdavčitve tega kapitalskega dobička ob zamenjavi, tudi če je poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev v davčni pristojnosti druge države članice.

C. Tretje vprašanje za predhodno odločanje

73. Tretje vprašanje, postavljeno v zadevi Lassus (C‑421/16), je treba obravnavati, samo če se na prvi vprašanji odgovori tako, da Direktiva 90/434 ne nasprotuje mehanizmu odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ustvarjenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev, kot je obravnavan v tej zadevi.

74. Predložitveno sodišče s tem vprašanjem v bistvu sprašuje, ali Direktiva 90/434 in/ali člen 49 PDEU nasprotujeta temu, da država članica, v kateri je bilo obdavčenje kapitalskega dobička od zamenjave odloženo, ta dobiček obdavči, ne da bi upoštevala izgubo, nastalo pri poznejšem prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, ker ta prenos vrednostnih papirjev ni v davčni pristojnosti te države članice.

75. M. Lassus je pred predložitvenim sodiščem trdil, da bi bil v skladu s četrtim pododstavkom člena 160(I) CGI, ki določa, da se izgube, ustvarjene v danem letu, odštejejo od istovrstnega kapitalskega dobička, ustvarjenega v istem letu ali naslednjih petih letih, davčni zavezanec, ki ima ob operaciji zamenjave in ob operaciji prenosa vrednostnih papirjev davčni domicil v Franciji, lahko upravičen do odštetja izgube, ki je bila ustvarjena pri prenosu.

76. Ugotavljam, da je predložitveno sodišče v odgovoru na zahtevo Sodišča po pojasnilih sicer potrdilo, da se člen 92B in člen 160 CGI „za operacije zamenjave delnic uporablja[ta] pod istimi pogoji, ne glede na to, ali se izvedejo med francoskima družbama, med družbama različnih držav članic ali tretjih držav“, ( 44 ) vendar pa je v predlogu za sprejetje predhodne odločbe zapisalo, da je po navedbah M. Lassusa francoska davčna uprava zavrnila odštetje izgube pri prenosu, ki ga je izvedel leta 2002, od kapitalskega dobička, katerega obdavčitev je bila odložena leta 1999, to je v manj kot petih letih, kot je določeno v četrtem pododstavku člena 160(I) CGI, z obrazložitvijo, da to ni mogoče zaradi razdelitve pristojnosti obdavčitve med Francijo in Združenim kraljestvom.

77. Francoska vlada namreč meni, da je Sodišče v sodbi z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 56), že priznalo, da neupoštevanja kapitalskih izgub, do katerih je prišlo po prenosu sedeža dejanske uprave družbe, od države članice izvora te družbe ni mogoče šteti za nesorazmerno glede na cilj uravnotežene razdelitve pristojnosti obdavčitve med državami članicami, ki mu sledi obravnavana ureditev. ( 45 )

78. Kar zadeva Direktivo 90/434, poleg dejstva, da merila za razdelitev pristojnosti obdavčitve med državami članicami z njo niso harmonizirana in da njen člen 8(2), drugi pododstavek, ne vsebuje nobene določbe o pravilih za morebitno obdavčitev zamenjanih vrednostnih papirjev ob njihovem poznejšem prenosu, ta direktiva ne ureja pravice ali obveznosti, da se odšteje morebitna izguba, nastala ob poznejšem prenosu zamenjanih vrednostnih papirjev.

79. Ker ni harmonizacije, je treba to vprašanje preučiti z vidika člena 49 PDEU.

80. Iz spisa pred Sodiščem je razvidno, kot je navedla Komisija ( 46 ), da izvajanje francoske zakonodaje ( 47 ) in francosko-britanske davčne konvencije vodi do različnega obravnavanja primerljivih obdavčljivih operacij glede na to, ali je davčni zavezanec uresničeval svojo pravico do ustanavljanja v drugi državi članici ali ne, ( 48 ) kar pomeni omejitev svobode ustanavljanja v smislu člena 49 PDEU. ( 49 )

81. Iz ustaljene sodne prakse je razvidno, da je omejitev svobode ustanavljanja dopustna, samo če jo upravičujejo nujni razlogi v splošnem interesu. V takem primeru mora biti tudi primerna za zagotavljanje uresničitve zadevnega cilja in ne sme presegati tega, kar je potrebno za dosego tega cilja. ( 50 )

82. V zvezi s tem francoska vlada meni, da so pravila za obdavčitev kapitalskega dobička od zamenjave vrednostnih papirjev, pri katerih se ne upošteva izguba, eventualno nastala pri poznejšem prenosu zamenjanih vrednostnih papirjev, kadar ta prenos ni v njeni davčni pristojnosti, utemeljena s ciljem uravnotežene razdelitve pristojnosti obdavčitve med državami članicami. ( 51 )

83. Komisija meni, da je Francoska republika „dolžna upoštevati izgubo pri prenosu, ki ustreza vrednostnim papirjem, zamenjanim leta 1999, ker je na ta datum imela pristojnost obdavčitve […]. Zato se [Francoska republika] od trenutka, ko se je na podlagi določb o prenosu Direktive [90/434], ki ponuja možnost odloga obdavčenja kapitalskega dobička od zamenjave, odločila za enako obravnavanje delničarjev rezidentov in delničarjev nerezidentov, ne more opirati na pravila iz konvencije o razdelitvi pristojnosti obdavčitve med državami članicami, da bi zavrnila pravico do odštetja ustrezne izgube, nastale pri prenosu, davčnemu zavezancu, ki je uresničil svojo pravico do ustanavljanja v drugi državi članici, medtem ko bi tako ugodnost odobrila davčnemu zavezancu rezidentu. Tako pri prvotni odloženi obdavčitvi kot pri upoštevanju izgube iz naslova delnic, katerih obdavčitev je bila odložena, gre namreč za vprašanje pristojnosti le ene države članice za obdavčitev, in sicer [Francoske republike].“ ( 52 )

84. Ohranitev razdelitve pristojnosti obdavčitve med državami članicami je legitimen cilj, ki ga Sodišče priznava. ( 53 )

85. V točki 46 sodbe z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), je namreč Sodišče razsodilo, da je v skladu z načelom davčne teritorialnosti država članica upravičena, da ob prenosu sredstev na stalno poslovno enoto, ki je v drugi državi članici, obdavči kapitalski dobiček, ki je nastal na njenem ozemlju pred navedenim prenosom. Namen takega ukrepa je namreč preprečiti položaje, ki bi lahko posegali v pravico matične države članice, da izvršuje svojo davčno pristojnost v zvezi z dejavnostmi, ki se opravljajo na njenem ozemlju.

86. To pomeni, da se v primeru prenosa sredstev v drugo državo članico državi članici ni treba odpovedati svoji pravici do obdavčitve kapitalskega dobička, ki je nastal v okviru njene davčne pristojnosti pred prenosom teh sredstev z njenega ozemlja. ( 54 )

87. V točki 58 sodbe z dne 21. decembra 2016, Komisija/Portugalska (C‑503/14, EU:C:2016:979), je Sodišče, navajajoč točko 52 sodbe z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), opozorilo, da zakonodaja države članice, ki nalaga takojšnjo izterjavo davka na nerealizirani kapitalski dobiček, ki se nanaša na premoženje družbe, ki prenese sedež dejanske uprave v drugo državo članico, ob navedenem prenosu, ni sorazmerna, ker obstajajo ukrepi, ki manj posegajo v svobodo ustanavljanja kot takojšnja izterjava tega davka. Vendar se ta razprava ni nanašala na odlog obdavčenja, temveč na odlog pobiranja. ( 55 )

88. V sodbi z dne 21. maja 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331, točka 48), je Sodišče razsodilo, da je sorazmerno, da država članica zaradi ohranitve izvrševanja svoje davčne pristojnosti določi višino davka, ki ga je treba plačati na nerealiziran kapitalski dobiček, ki je nastal na njenem ozemlju, od sredstev, prenesenih z njenega ozemlja, ko preneha njena davčna pristojnost v zvezi z zadevnimi sredstvi, v obravnavanem primeru v trenutku prenosa zadevnih sredstev z ozemlja te države članice. Sodišče je v zvezi s pobiranjem takega davka v točki 49 te sodbe dodalo, da je treba davčnemu zavezancu dati možnost izbire med, na eni strani, takojšnjim plačilom tega davka, in na drugi strani, poznejšim plačilom navedenega davka, h kateremu se po potrebi prištejejo obresti v skladu z veljavno nacionalno ureditvijo. ( 56 )

89. Poleg tega je Sodišče razsodilo, da morebitno neupoštevanje kapitalskih izgub s strani države članice gostiteljice matični državi članici ne nalaga nobene obveznosti, da ob realizaciji zadevnih sredstev ugotovi vrednost davčnega dolga, ki je bila dokončno določena takrat, ko je zadevna družba zaradi prenosa sedeža dejanske uprave prenehala biti zavezana za plačilo davka v matični državi članici. ( 57 )

90. Menim, da je – drugače kot v položaju iz zadeve, v kateri je bila izdana sodba z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), in v kateri je država članica izvora v celoti (ob upoštevanju morebitnega odloga pobiranja) izvajala svojo pravico, da obdavči nerealiziran kapitalski dobiček, ustvarjen na njenem ozemlju v zvezi s sredstvi, ki so bila prenesena z njenega ozemlja, in to v trenutku, ko je do tega prenosa prišlo – ( 58 ) država članica izvora v zadevi Lassus (C‑421/16), to je Francoska republika, ki na podlagi člena 8(1) Direktive 90/434 ni imela nobene pravice, da kapitalski dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev, izvedene leta 1999, obdavči ob tej zamenjavi, v skladu s členom 8(2), drugi pododstavek, te direktive uvedla mehanizem odloga obdavčenja kapitalskega dobička od zamenjave vrednostnih papirjev do njihovega poznejšega prenosa. Spomniti je treba še, da je, kot se zdi, iz nacionalnega spisa, vloženega v sodnem tajništvu Sodišča, razvidno, da se pravila za obdavčitev kapitalskega dobička od zamenjave, kot je davčna stopnja, določijo na datum poznejšega prenosa zamenjanih vrednostnih papirjev in da je bil davek, ki ga je treba plačati, določen šele na ta datum.

91. Zato francoska vlada s tem uveljavlja svojo pristojnost, da ob poznejšem prenosu ( 59 ) obdavči zamenjane vrednostne papirje ( 60 ), in to ne glede na to, da naj obdavčitev morebitnega kapitalskega dobička od poznejšega prenosa zamenjanih vrednostnih papirjev ne bi bila v njeni davčni pristojnosti.

92. Iz tega sledi, da je – drugače kot v okoliščinah v zadevah, v katerih so bile izdane sodbe z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785); z dne 21. maja 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), in z dne 21. decembra 2016, Komisija/Portugalska (C‑503/14, EU:C:2016:979) – v zadevi Lassus (C‑421/16) država članica izvora, to je Francoska republika, izvrševala svojo pravico obdavčitve ob realizaciji izgube ( 61 ) leta 2002.

93. Menim, da v teh okoliščinah ohranjanje razdelitve pristojnosti obdavčitve ne utemeljuje različnega obravnavanja davčnih zavezancev rezidentov in davčnih zavezancev nerezidentov, ker gre samo za vprašanje pristojnosti obdavčitve, ki jo ima francoska vlada.

94. Zato država članica izvora davčnemu zavezancu, ki je uresničeval svojo pravico do ustanavljanja v drugi državi članici, ne bi smela zavrniti pravice do odštetja izgube, nastale v času vpliva svoje nacionalne zakonodaje, ( 62 ) medtem ko bi tako ugodnost odobrila davčnemu zavezancu rezidentu.

95. Na tretje vprašanje, ki ga je predložitveno sodišče postavilo v zadevi Lassus (C‑421/16) je treba odgovoriti, da člen 49 PDEU nasprotuje temu, da država članica, v kateri je bilo obdavčenje kapitalskega dobička od zamenjave odloženo v skladu s členom 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434, ta kapitalski dobiček obdavči ob poznejšem prenosu zamenjanih vrednostnih papirjev brez upoštevanja izgube, nastale po zamenjavi, medtem ko bi bila taka ugodnost odobrena davčnemu zavezancu rezidentu. Dejstvo, da poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev ni v davčni pristojnosti te države članice, ne utemeljuje tega diskriminatornega obravnavanja.

D. Četrto vprašanje za predhodno odločanje

96. Predložitveno sodišče s četrtim vprašanjem v zadevi Lassus (C‑421/16) ki je postavljeno, če se na tretje vprašanje odgovori, da je treba upoštevati izgubo pri prenosu, v bistvu sprašuje, ali mora država članica izvora od kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev, odšteti izgubo pri prenosu navedenih papirjev ali pa se mora odpovedati obdavčitvi zadevnega kapitalskega dobička, ker sam prenos ni v njeni davčni pristojnosti.

97. Iz mojih odgovorov na prvo in tretje vprašanje izhaja, da člen 8 Direktive 90/434 ne določa dokončne oprostitve obdavčitve kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev v skladu s to direktivo, zato ima država članica izvora možnost določiti mehanizem odloga obdavčenja kapitalskega dobička od zamenjave do poznejšega prenosa navedenih vrednostnih papirjev, in to ne glede na to, da prenos ni v njeni davčni pristojnosti. V skladu s stališčem francoske vlade menim, da se z okoliščino, da je prenos zamenjanih vrednostnih papirjev povzročil izgubo, ne more podvomiti o davčni pristojnosti države članice izvora.

98. Če je v nacionalnem pravu določen mehanizem odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe Direktive 90/434, do poznejšega prenosa teh papirjev in če je v tem pravu določeno upoštevanje izgube, nastale po zamenjavi vrednostnih papirjev, za davčne zavezance rezidente, pa mora država članica izvora v skladu s členom 49 PDEU odobriti enako ugodnost davčnim zavezancem nerezidentom. Ta obveznost državi članici izvora ne nalaga, da se mora – ker naj poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev ne bi bil v njeni davčni pristojnosti – odpovedati obdavčitvi kapitalskega dobička od zamenjave.

E. Peto vprašanje za predhodno odločanje

99. Predložitveno sodišče s petim vprašanjem v zadevi Lassus (C‑421/16), ki je postavljeno, če se na tretje in četrto vprašanje odgovori, da je treba izgubo pri prenosu odšteti od kapitalskega dobička od zamenjave, v bistvu sprašuje o pravilih za tako odštetje.

100. V skladu s stališčem francoske vlade ( 63 ) in Komisije ( 64 ) menim, da zadevna pravila za odštetje niso določena niti v Direktivi 90/434 niti v drugih predpisih prava Unije.

101. Zato pravila o morebitnem odštetju izgube, nastale pri poznejšem prenosu vrednostnih papirjev, spadajo v okvir nacionalnega prava države članice izvora ob upoštevanju prava Unije, zlasti člena 49 PDEU o svobodi ustanavljanja.

VIII. Predlog

102. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Conseil d’État (državni svet, Francija), odgovori: — Člen 8(1) in (2), drugi pododstavek, Direktive Sveta 90/434/EGS z dne 23. julija 1990 o skupnem sistemu obdavčitve za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic ne nasprotuje mehanizmu odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi teh vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe navedene direktive, do poznejšega prenosa vrednostnih papirjev. — Člen 8(1) in (2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 je treba razlagati tako, da lahko kapitalski dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev ob njihovem poznejšem prenosu obdavči država članica, ki je imela pristojnost obdavčitve tega kapitalskega dobička v trenutku zamenjave, tudi če bi bil poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev v davčni pristojnosti druge države članice. — Člen 49 PDEU nasprotuje temu, da država članica, v kateri je bilo obdavčenje kapitalskega dobička od zamenjave v skladu s členom 8(2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 odloženo do poznejšega prenosa zamenjanih vrednostnih papirjev, obdavči ta kapitalski dobiček ob tem prenosu brez upoštevanja izgube, nastale po zamenjavi, medtem ko bi bila taka ugodnost odobrena davčnemu zavezancu rezidentu. Dejstvo, da poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev ni v davčni pristojnosti te države članice, ne utemeljuje tega diskriminatornega obravnavanja. — Če je v nacionalnem pravu določen mehanizem odloga obdavčenja kapitalskega dobička, ugotovljenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev, ki spada na področje uporabe Direktive 90/434, do poznejšega prenosa teh papirjev in če je v tem pravu določeno upoštevanje izgube, nastale po zamenjavi vrednostnih papirjev, za davčne zavezance rezidente, mora država članica izvora v skladu s členom 49 PDEU odobriti enako ugodnost davčnim zavezancem nerezidentom. Ta obveznost državi članici izvora ne nalaga, da se mora – ker naj poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev ne bi bil v njeni davčni pristojnosti – odpovedati obdavčitvi kapitalskega dobička od zamenjave. — Pravila o morebitnem odštetju izgube, nastale pri poznejšem prenosu vrednostnih papirjev, spadajo v okvir nacionalnega prava države članice izvora, ob upoštevanju prava Unije, zlasti člena 49 PDEU.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) V zadevi Jacob (C‑327/16).

( 3 ) V zadevi Lassus (C‑421/16).

( 4 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 9, zvezek 1, str. 142. Člen 8 te direktive je bila spremenjen z Direktivo 2005/19/ES Sveta z dne 17. februarja 2005 (UL 2005, L 58, str. 19). Pozneje je bila Direktiva 90/434 razveljavljena z Direktivo Sveta 2009/133/ES z dne 19. oktobra 2009 o skupnem sistemu obdavčitve za združitve, delitve, delne delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic ter za prenos statutarnega sedeža SE ali SCE med državami članicami (UL 2009, L 310, str. 34). Vendar je besedilo člena 8(1) in (2), drugi pododstavek, Direktive 90/434 skoraj enako besedilu člena 8(1) in (6) te direktive, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2005/19, in besedilu člena 8(1) in (6) Direktive 2009/133.

( 5 ) Na podlagi davčne osnove, določene ob zamenjavi.

( 6 ) Zdi se, da je iz nacionalnega spisa, vloženega v sodnem tajništvu Sodišča, razvidno, da se druga pravila za obdavčitev kapitalskega dobička,zlasti davčna stopnja, določijo na datum poznejšega prenosa. Conseil d’État (državni svet) se s prvim vprašanjem za predhodno odločanje v teh združenih zadevah namreč sklicuje na „kapitalski dobiček od zamenjave[, ki se] določi in obračuna ob operaciji zamenjave vrednostnih papirjev in se obdavči v letu, v katerem nastane dogodek, s katerim se konča odlog obdavčenja“. Moj poudarek.

( 7 ) Po mnenju predložitvenega sodišča se je s to „zakonodajno [določbo] zlasti omogočilo, da se pri obdavčitvi dobička izguba odšteje od tega dobička, za katerega je bilo predhodno odloženo obdavčenje, v letu, v katerem nastane dogodek, s katerim se konča odlog obdavčenja“.

( 8 ) Ta datum je upošteven za zadevo Lassus (C‑421/16). Glej točko 24 teh sklepnih predlogov.

( 9 ) Ta datum je upošteven za zadevo Lassus (C‑421/16). Glej točko 24 teh sklepnih predlogov.

( 10 ) Glej člena 92B(II) in 160(1b)(4) CGI.

( 11 ) V obravnavanem primeru 11.924 vrednostnih papirjev.

( 12 ) Prvotno družba Mars Sun.

( 13 ) V zameno je prejel 599.874 vrednostnih papirjev družbe Gemplus International.

( 14 ) Člena 160(1b) in 92B CGI.

( 15 ) Na družbo Sagem.

( 16 ) Kapitalski dobiček od zamenjave, ki ga je M. Lassus ustvaril 7. decembra 1999, je bil obdavčljiv v Franciji, čeprav prebiva v Združenem kraljestvu od leta 1997, v skladu s členom 13(4) francosko-britanske davčne konvencije.

( 17 ) V obravnavani zadevi Francoske republike.

( 18 ) Glej točko 13 teh sklepnih predlogov.

( 19 ) Člen 1 Direktive 90/434 namreč določa:

„Države članice uporabljajo to direktivo za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev, v katerih so udeležene družbe iz dveh ali več držav članic.“

( 20 ) Sodba z dne 14. marca 2013, Allianz Hungária Biztosító in drugi (C‑32/11, EU:C:2013:160, točki 19 in 20 ter navedena sodna praksa). Glej tudi sodbo z dne 18. oktobra 1990, Dzodzi (C‑297/88 in C‑197/89, EU:C:1990:360, točke od 33 do 37).

( 21 ) Glej točko 37 teh sklepnih predlogov.

( 22 ) Glej točko 59 teh sklepnih predlogov.

( 23 ) Glej točko 59 teh sklepnih predlogov.

( 24 ) Glej člen 92B(II) CGI.

( 25 ) Glej točko 4 teh sklepnih predlogov o razliki med odlogom obdavčenja in mirovanjem obdavčenja. Glej tudi točko 6 teh sklepnih predlogov o pojmu „odlog pobiranja“. M. Jacob meni, da se lahko z mehanizmom odloga obdavčenja, določenim v francoskih predpisih, podvomi o načelu davčne nevtralnosti, zaradi česar je zamenjava vrednostnih papirjev „davčni dogodek“ sam po sebi, „ker bo zato treba določiti kapitalski dobiček, ki ustreza povečanju vrednosti vrednostnih papirjev, danih v zamenjavo, od njihove pridobitve, pri čemer je določitev tega dobička temelj za pravico do obdavčitve, ki jo ima država, katere rezident je bila takrat zadevna oseba“.

( 26 ) „Poleg tega sprememba vsebine vprašanj za predhodno odločanje na zahtevo ene od strank ali odgovor na dopolnilna vprašanja, ki jih stranki v glavni stvari navajata v svojih stališčih, ne bi bila skladna z vlogo Sodišča na podlagi člena 267 PDEU in njegovo obveznostjo, da vladam držav članic in zainteresiranim strankam omogoči, da v skladu s členom 23 Statuta Sodišča Evropske unije predložijo izjave, glede na to, da so na podlagi te določbe zainteresirane osebe obveščene le o predložitvenih odločbah.“ Glej moje sklepne predloge v zadevi Ehrmann (C‑609/12, EU:C:2013:746, točka 27 in navedena sodna praksa).

( 27 ) Glej po analogiji sodbo z dne 11. decembra 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705, točka 36). Glej tudi sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, točka 36): „[člen 8(1) 90/434 naj bi zagotovil] davčno nevtralnost takšne operacije prestrukturiranja in [preprečil], da bi bile tihe rezerve ali drugo povečevanje vrednosti kapitalskih deležev obdavčeni še pred svojo dejansko realizacijo“. Glej tudi sodbo z dne 20. maja 2010, Modehuis A. Zwijnenburg (C‑352/08, EU:C:2010:282, točki 39 in 40). Sodišče je v sodbi z dne 8. marca 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177, točki 28 in 29), opozorilo, da „gre pri operacijah čezmejnih združitev za poseben način izvrševanja svobode ustanavljanja, ki je pomemben za pravilno delovanje notranjega trga, in so torej del gospodarskih dejavnosti, v zvezi s katerimi so države članice dolžne spoštovati to svoboščino. […] Da se ta poseben način izvrševanja svobode ustanavljanja ne bi oviral s posamičnimi omejitvami, pomanjkljivostmi ali izkrivljanji, ki izhajajo iz davčnih predpisov držav članic, Direktiva 90/434, kot to izhaja iz njenih uvodnih izjav od ena do pet, vzpostavlja skupni sistem obdavčitve, tako da določa davčne ugodnosti, kot je odlog obdavčitve kapitalskih dobičkov iz naslova sredstev, ki so bila prenesena v okviru take operacije“. Moj poudarek.

( 28 ) „Besedilo te določbe je nedvoumno in obvezno“. Glej sklepne predloge generalne pravobranilke E. Sharpston v zadevi A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:608, točka 24).

( 29 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 11. decembra 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705, točka 21).

( 30 ) Čeprav je besedilo odstavka 1 člena 8 Direktive 90/434 zavezujoče, pa besedilo njegovega odstavka 2, drugi pododstavek, v katerem je določena možnost, da države članice obdavčijo dobiček od poznejšega prenosa vrednostnih papirjev, očitno ni obvezno.

( 31 ) Glej po analogiji sodbo z dne 19. decembra 2012, 3D I (C‑207/11, EU:C:2012:818, točka 28), ki se nanaša na člena 4 in 9 Direktive 90/434. Po mnenju generalnega pravobranilca N. Jääskinena je namen te direktive „doseči davčno nevtralnost z vzpostavitvijo skupnega sistema odloga obdavčitve kapitalskih dobičkov, ki se nanašajo na čezmejno […] zamenjavo kapitalskih deležev. Pred datumom dejanskega razpolaganja z deleži ali sredstvi ne sme priti do obdavčitve“. Meni, da se „načelo davčne nevtralnosti“ nanaša izključno na davčno obravnavanje v času čezmejne zamenjave kapitalskih deležev in na nobeno drugo fazo. Sklepni predlogi generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zadevi 3D I (C‑207/11, EU:C:2012:433, točki 37 in 39). Po mnenju generalne pravobranilke E. Sharpston Direktiva 90/434 „določa skupni sistem obdavčenja za […] zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic. Njen namen je preprečiti obdavčevanje v zvezi s temi operacijami ob hkratni zaščiti finančnih interesov držav članic, v katerih nastane obdavčljivi dogodek. Ta cilj si v okviru zamenjav kapitalskih deležev prizadeva doseči tako, da predvideva, da dodelitev kapitalskih deležev družbe prevzemnice družbeniku prevzete družbe ‚sama po sebi ne povzroči obdavčitve dohodka, dobičkov ali kapitalskih dobičkov tega družbenika‘, medtem ko državam članicam dopušča, da obdavčijo ‚dobiček, ki izhaja iz poznejšega prenosa prejetih kapitalskih deležev, enako kakor dobiček, ki izhaja iz prenosa kapitalskih deležev pred pridobitvijo‘“. Glej točko 3 sklepnih predlogov generalne pravobranilke E. Sharpston v zadevi A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:608).

( 32 ) Po mnenju avstrijske vlade člen 8 Direktive 90/434 temelji na „ideji, da mora zaradi dodelitve zamenjanih vrednostnih papirjev družbenikom prenosne družbe ali prevzete družbe država, v kateri imajo ti družbeniki domicil, ohraniti možnost poznejše obdavčitve teh pridobljenih vrednostnih papirjev“. Finska vlada meni, da „cilj Direktive 90/434 ni odobriti dokončno davčno oprostitev za prenos, ki se opravi ob zamenjavi vrednostnih papirjev, ki so bile prvotno v lasti prenositelja, temveč samo zagotoviti ugodnost, ki jo pomeni odlog obdavčenja, da bi se olajšale čezmejne zamenjave vrednostnih papirjev. To stališče, skladno s ciljem in besedilom Direktive, je bilo potrjeno tudi v sodni praksi Sodišča, na primer s [sodbo z dne 5. julija 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408)]“.

( 33 ) Po mnenju Komisije Direktiva 90/434 ne ovira tega, da se operacija zamenjave vrednostnih papirjev, ki ji sledi poznejši prenos, razdeli na dve zaporedni fazi, in sicer, prvič, določitev in obračun kapitalskega dobička od zamenjave, katerega obdavčitev je bila odložena, in drugič, dejanska obdavčitev prihodka, ustvarjenega ob poznejšem prenosu istih vrednostnih papirjev.

( 34 ) V točki 41 sodbe z dne 5. julija 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), je imelo Sodišče že priložnost pojasniti, da je „obveznost vsake države članice, na katero je direktiva naslovljena, da v svojem nacionalnem pravnem redu sprejme vse ukrepe, ki so potrebni za zagotovitev popolnega učinka direktive v skladu z njenim ciljem.“„[D]ržave članice lahko izbirajo obliko in metode za izvajanje direktive, ki omogočijo najboljše zagotavljanje cilja, ki ga je treba doseči“ (točka 43 iste sodbe).

( 35 ) Glej po analogiji sodbo z dne 8. marca 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177, točka 36).

( 36 ) V zadevi Jacob (C‑327/16) je M. Jacob ob zamenjavi vrednostnih papirjev prebival in bil obdavčen v Franciji v skladu s členoma 92B(II) in 160(Ib)(4) CGI. Svoj davčni domicil je prenesel po tej zamenjavi in pred zadevnim prenosom vrednostnih papirjev. V zadevi Lassus (C‑421/16) je bil M. Lassus obdavčen v Franciji za kapitalski dobiček od zamenjave iz leta 1999 v skladu s členom 13(4)(a) in (b) francosko-britanske davčne konvencije, čeprav je imel od leta 1997 domicil v Združenem kraljestvu. Po navedbah francoske vlade namreč „[n]a podlagi povezanih določb členov 164B in 244aB CGI, ki sta veljala na dan zamenjave vrednostnih papirjev 7. decembra 1999, […] kapitalski dobiček, ustvarjen pri prenosu pravic na družbah, ki imajo sedež v Franciji, pomeni prihodke iz francoskega vira, ki so obdavčljivi v Franciji v skladu s pravili, določenimi v členu 160 CGI, tudi če prejemnik tega kapitalskega dobička, ki je fizična oseba, nima davčnega domicila v Franciji. […] Poleg tega člen 13(4) francosko-britanske davčne konvencije potrjuje to razdelitev davčne pristojnosti med Francijo in Združenim kraljestvom.“ Nasprotno pa po mnenju francoske vlade sama operacija prenosa vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, to je vrednostnih papirjev luksemburške družbe Gemplus International, ne spada med primere, določene v členih 164B in 244aB CGI ter členu 13(4) francosko-britanske davčne konvencije, saj se je ta prenos nanašal na vrednostne papirje luksemburške družbe, ki so bili v lasti fizične osebe z davčnim domicilom v Združenem kraljestvu. Navesti je treba, da je M. Lassus pred Conseil d’État (državni svet) trdil, da poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev spada v davčno pristojnost vlade Združenega kraljestva, kar v ničemer ne spremeni pristojnosti francoske vlade za obdavčitev zadevnega kapitalskega dobička.

( 37 ) Glej prvo uvodno izjavo Direktive 90/434.

( 38 ) Tako kot M. Jacob, francoska in finska vlada menim, da namen Direktive 90/434 ni določiti pravila o teritorialnosti davka in razdeliti pravico do obdavčenja med državami članicami.

( 39 ) Sodba z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 45 in navedena sodna praksa).

( 40 ) In sicer čezmejna operacija v skladu s členom 1 Direktive 90/434 ali notranja operacija, za katero se ta direktiva uporablja na podlagi nacionalne zakonodaje.

( 41 ) Glej po analogiji sodbo z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 46 in navedena sodna praksa). Glej tudi sodbo z dne 23. januarja 2014, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20, točka 47).

( 42 ) Glej četrto uvodno izjavo Direktive 90/434. Poleg tega, ker taka možnost upošteva tudi interese države članice, v kateri je bil izveden poznejši prenos zamenjanih vrednostnih papirjev, saj ne vpliva na pravico te države članice, da obdavči morebitni kapitalski dobiček, nastal ob tem prenosu, po mojem mnenju ohranja uravnoteženo razdelitev pristojnosti obdavčitve med državami članicami, kar je legitimen cilj, ki ga Sodišče priznava.

( 43 ) Francoska, finska in švedska vlada ter Komisija menijo, da člen 8 Direktive 90/434 ne prepoveduje, da kapitalski dobiček od zamenjave vrednostnih papirjev obdavči država članica, katere rezident je davčni zavezanec ob zamenjavi, medtem ko je ta na datum poznejšega prenosa vrednostnih papirjev prenesel svoje davčno rezidentstvo. M. Jacob meni, da je treba člen 8 Direktive 90/434 razlagati tako, da se v primeru zamenjave vrednostnih papirjev, ki spadajo na področje uporabe Direktive, edini obdavčljivi dogodek zgodi na dan prenosa vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi. Zato meni, da je treba pravila o teritorialnosti davka presojati na ta datum glede na določbe notranjega prava držav članic in davčnih konvencij, ki so jih te države eventualno sklenile med seboj.

( 44 ) Moj poudarek.

( 45 ) Avstrijska vlada meni, da „neupoštevanje izgub ni v nasprotju s svobodo ustanavljanja, saj morajo države članice dokončno določiti znesek davka na nerealiziran kapitalski dobiček – ne da bi upoštevale morebitne izgube ali kapitalske dobičke, ki bi nastali pozneje – ko preneha davčna pristojnost, ki jo ima država članica v zvezi z zadevnimi sredstvi“. Švedska vlada meni, da „država članica razumno ne bi smela biti zavezana upoštevati kapitalske izgube v obliki izgub, nastalih v fazi končne prodaje vrednostnih papirjev, to je, ko nima več davčne pristojnosti. Zato se dejstvo, da se izguba ne upošteva ob takem končnem prenosu, ne bi smelo šteti za oviro za svobodo ustanavljanja. Če bi Sodišče menilo drugače, je taka omejitev vsekakor lahko obrazložena z vidika uravnotežene razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami ter posledično utemeljena z nujnimi razlogi v splošnem interesu in v skladu z načelom sorazmernosti“. Finska vlada meni, da „država članica ni zavezana upoštevati tako izgubo ob obdavčitvi kapitalskega dobička, ustvarjenega ob zamenjavi vrednostnih papirjev. Prvič, glede Direktive 90/434 je dovolj ponoviti, da ta nikakor ne ureja vprašanja razdelitve davčne pristojnosti v zvezi z zamenjavo vrednostnih papirjev med državami članicami. Zato pravica odšteti izgubo, ki tudi spada v okvir vprašanja o razdelitvi pristojnosti obdavčitve, prav tako ni urejena z Direktivo. Tako iz Direktive ne izhaja nobena s tem povezana omejitev za davčno zakonodajo držav članic. Drugič, s členom 49 PDEU se prav tako ne zahteva upoštevanje izgube, nastale pri prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi.“

( 46 ) Po mnenju Komisije „je treba ugotoviti, da je odsvojitelj, ki ne uresničuje svoje pravice do ustanavljanja, lahko upravičen do celotne izravnave kapitalskega dobička od zamenjave, katerega obdavčenje je bilo prvotno odloženo, z odštetjem ustrezne izgube pri prenosu. Nasprotno pa, če uresničuje svojo pravico do ustanavljanja v Združenem kraljestvu, kot je storil davčni zavezanec v zadevi [Lassus (C‑421/16)], se upoštevanje izgube pri prenosu izkaže za precej omejeno zaradi uporabe izračunov na podlagi pravil, ki se ne bi uporabila v povsem notranjem položaju.“

( 47 ) In sicer četrtega pododstavka člena 160(I) CGI. To različno obravnavanje primerljivih obdavčljivih operacij ni razvidno iz besedila zadevnih določb.

( 48 ) Sodba z dne 21. decembra 2016, Komisija/Portugalska (C‑503/14, EU:C:2016:979, točka 46 in navedena sodna praksa).

( 49 ) Francoska vlada „ne zanika, da taka pravila za obdavčitev kapitalskega dobička od zamenjave vrednostnih papirjev pomenijo drugačno obravnavanje operacij zamenjave vrednostnih papirjev, ki jih izvedejo nerezidenti ali nacionalni rezidenti, ki so postali nerezidenti ob prenosu zamenjanih vrednostnih papirjev, glede na zamenjave, ki jih izvedejo nacionalni rezidenti, za katere bi se izguba, eventualno nastala pri poznejšem prenosu zamenjanih vrednostnih papirjev, odštela od kapitalskega dobička od zamenjave, da bi se izračunal dolgovani davek“. Moj poudarek.

( 50 ) Glej sodbo z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 42 in navedena sodna praksa).

( 51 ) Kot navaja francoska vlada, so pravila za obdavčitev kapitalskega dobička od zamenjave vrednostnih papirjev opredeljena v skladu s členom 13(4)) francosko-britanske davčne konvencije. Nasprotno pa naj poznejša izguba, ki bi eventualno nastala ob prenosu vrednostnih papirjev, prejetih ob zamenjavi, ne bi bila v davčni pristojnosti francoske vlade, temveč v davčni pristojnosti Združenega kraljestva. Poleg tega francoska vlada meni, da pravila za obdavčitev zadevnega kapitalskega dobička od zamenjave vrednostnih papirjev ne presegajo tega, kar je potrebno za dosego cilja, ki mu sledijo.

( 52 ) Moj poudarek.

( 53 ) Poleg tega, kot je navedeno v točki 68 obravnavanih sklepnih predlogov, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da države članice ob neobstoju ukrepov za poenotenje ali harmonizacijo, ki jih je sprejela Unija, ostanejo pristojne, da s sporazumom ali enostransko opredelijo merila za razdelitev davčne pristojnosti, zlasti za odpravo dvojnega obdavčevanja. Sodba z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 46).

( 54 ) Sodba z dne 21. maja 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331, točka 44).

( 55 ) Glej točko 6 teh sklepnih predlogov.

( 56 ) Sodba z dne 21. maja 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331, točki 48 in 49 ter navedena sodna praksa). Iz tega sledi, da obdavčitev kapitalskega dobička ni bila odložena na poznejši datum. V zadevi, v kateri je bila izdana ta sodba, je bil davek na zadevni nerealiziran kapitalski dobiček določen ob prenosu, njegovo pobiranje pa je bilo odloženo oziroma postopno v desetih letnih obrokih.

( 57 ) Sodba z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 61). Glej tudi sodbo z dne 21. decembra 2016, Komisija/Portugalska (C‑503/14, EU:C:2016:979, točka 55). O prenosu sedeža uprave trusta glej po analogiji sodbo z dne 14. septembra 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C‑646/15, EU:C:2017:682, točka 58), in sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C‑646/15, EU:C:2016:1000, točke od 61 do 65). Sodišče je v točki 58 sodbe z dne 29. novembra 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), odločilo, da „[k]er bo v položaju, kot je ta v postopku [v tej zadevi], dobiček družbe, ki je prenesla sedež dejanske uprave, po navedenem prenosu obdavčen le v državi članici gostiteljici v skladu z načelom davčne teritorialnosti, povezanim s časovnim dejavnikom, je ob upoštevanju zgoraj navedene povezanosti med sredstvi družbe in njenim obdavčljivim dobičkom in torej zaradi simetrije med pravico do obdavčenja dobička ter možnostjo znižanja izgub naloga države članice gostiteljice tudi, da v svoji davčni ureditvi upošteva spremembe vrednosti sredstev zadevne družbe, ki so se zgodile po tem, ko je matična država članica izgubila vse davčne navezne okoliščine z navedeno družbo“.

( 58 ) Glej po analogiji tudi sodbi z dne 21. maja 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), in z dne 21. decembra 2016, Komisija/Portugalska (C‑503/14, EU:C:2016:979).

( 59 ) Spomniti je treba, da je, kot se zdi, iz nacionalnega spisa, vloženega v sodnem tajništvu Sodišča, razvidno, da se pravila za obdavčitev kapitalskega dobička od zamenjave, kot je davčna stopnja, določijo na datum poznejšega prenosa zamenjanih vrednostnih papirjev.

( 60 ) V zvezi s tem je treba spomniti, kot sem navedel v opombi 36 teh sklepnih predlogov, da je bil M. Lassus obdavčljiv v Franciji za kapitalski dobiček od zamenjave, izvedene leta 1999, v skladu s členom 13(4)(a) in (b) francosko-britanske davčne konvencije, čeprav je imel od leta 1997 domicil v Združenem kraljestvu.

( 61 ) Naj spomnim, da je izguba nastala v manj kot petih letih po zadevni zamenjavi vrednostnih papirjev.

( 62 ) V obravnavani zadevi četrtega pododstavka člena 160(I) CGI. Ugotavljam, da je s to določbo določen najdaljši rok petih let. Menim, da če se prenos zamenjanih vrednostnih papirjev izvede več kot pet let po operaciji zamenjave, ni treba upoštevati izgube pri prenosu. Uporaba člena 49 PDEU zahteva samo enako obravnavanje za primerljive operacije.

( 63 ) Francoska vlada meni, da Sodišče ni pristojno za odgovor na to vprašanje, saj v primarnem pravu in sekundarni zakonodaji Unije ta pravila niso opredeljena. Eventualno meni, da če mora država članica pri obdavčitvi kapitalskega dobička od zamenjave upoštevati morebitno izgubo pri prenosu zamenjanih vrednostnih papirjev, lahko upošteva samo izgubo, povezano s temi papirji. Poleg tega francoska vlada meni, da je treba za izračun zneska izgube kot nakupno ceno upoštevati vrednost teh vrednostnih papirjev ob operaciji zamenjave.

( 64 ) Komisija navaja, da v Direktivi 90/434 niso določena niti pravila za izračun kapitalskega dobička od zamenjave niti ureditev, ki se uporablja za morebitno izgubo pri prenosu.