SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

ATHANASIOSA RANTOSA,

predstavljeni 15. decembra 2022 ( 1 )

Zadeva C‑545/21

ANAS SpA

proti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

(predlog za sprejetje predhodne odločbe Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija))

„Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Strukturni skladi – Evropski sklad za regionalni razvoj (ESRR) – Uredba (ES) št. 1083/2006 – Člen 2, točka 7 – Pojem ‚nepravilnost‘ – Ravnanja, s katerimi naj bi se med postopkom oddaje javnega naročila dajala prednost gospodarskemu subjektu – Člen 98(1) in (2) – Finančni popravki držav članic – Javna naročila gradenj – Direktiva 2004/18/ES – Člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d) – Neobvezni razlogi za izključitev – Huda poklicna napaka“

Uvod

1. Tribunale amministrativo per il Lazio (upravno sodišče za Lacij, Italija) je vložilo predlog za sprejetje predhodne odločbe v sporu med družbo Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (v nadaljevanju: ANAS) in Ministero delle Instrastrutture e Trasporti (ministrstvo za infrastrukturo in promet, Italija) v zvezi z odločitvijo tega ministrstva, da zaradi nepravilnosti pri oddaji javnega naročila izterja zneske, ki so bili družbi ANAS izplačani v okviru projekta za izvedbo gradenj, sofinanciranih iz Evropskega sklada za regionalni razvoj (ESRR).

2. Vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, se v bistvu nanašajo najprej na razlago pojma „nepravilnost“ v smislu Uredbe (ES) št. 1083/2006 ( 2 ) v zvezi z dejanji ali poskusi korupcije v zvezi z razpisno komisijo v okviru izvedbe gradenj, financiranih iz proračuna Unije, nato na prenos člena 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18/ES ( 3 ) v zvezi z določbami o izključitvi ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila v italijansko pravo in nazadnje na merila za izračun zneska finančnega popravka, ki se uporabi v primeru nepravilnosti.

Pravni okvir

Pravo Unije

Uredba št. 1083/2006

3. Člen 1 Uredbe 1083/2006, naslovljen „Področje uporabe“, določa: „Ta uredba določa splošna pravila, ki urejajo Evropski sklad za regionalni razvoj (ESRR), Evropski socialni sklad (ESS) (v nadaljevanju: ‚Strukturni skladi‘) in Kohezijski sklad, brez poseganja v posebne določbe iz uredb (ES) št. 1080/2006 ( 4 ), (ES) št. 1081/2006 ( 5 ) in (ES) št. 1084/2006 ( 6 ). Ta uredba opredeljuje cilje, h katerim naj prispevajo Strukturni skladi in Kohezijski sklad (v nadaljevanju: ‚skladi‘), merila upravičenosti držav članic in regij do pomoči v okviru teh skladov, razpoložljiva finančna sredstva in merila za njihovo dodeljevanje. Ta uredba opredeljuje kontekst za kohezijsko politiko, vključno z metodo določanja strateških smernic Skupnosti o koheziji, nacionalnim strateškim referenčnim okvirom in preverjanjem na ravni Skupnosti. Uredba v ta namen določa načela in pravila partnerstva, programiranja, vrednotenja, upravljanja, vključno s finančnim upravljanjem, spremljanja in nadzora na podlagi delitve pristojnosti med državami članicami in Komisijo.“

4. Člen 2, točka 7, te uredbe določa: „V tej uredbi imajo naslednji izrazi naslednji pomen: [...] 7. ‚nepravilnost‘: kakršna koli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo splošnemu proračunu Evropske unije“.

5. Člen 9(5) navedene uredbe določa: „Projekti, ki jih financirajo skladi, so skladni z določbami Pogodbe in akti, ki so bili sprejeti v skladu z njo.“

6. Člen 70(1)(b) iste uredbe določa: „Države članice so pristojne za upravljanje in nadzor operativnih programov zlasti z naslednjimi ukrepi: […] (b) preprečevanjem, odkrivanjem in odpravljanjem nepravilnosti ter vračilom neupravičeno plačanih zneskov, skupaj z zamudnimi obrestmi, kjer je primerno. Sporočajo jih Komisiji in jo obveščajo o poteku upravnih in pravnih postopkov.“

7. Člen 98 Uredbe št. 1083/2006 določa: „1. Države članice imajo prvostopenjsko odgovornost za preiskovanje nepravilnosti na podlagi dokazov o večji spremembi, ki vpliva na naravo okoliščin izvajanja ali nadzora projektov ali operativnih programov in povzroči izvajanje potrebnih finančnih popravkov. 2. Država članica izvede potrebne finančne popravke v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov. Popravki države članice obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa. Država upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. […]“.

Direktiva 2004/18

8. Člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 določa: „Vsak gospodarski subjekt je lahko izključen iz postopka oddaje naročila, če: […] (d) je bil spoznan za krivega zaradi hude poklicne napake, ki je bilo dokazano s sredstvi, ki jih naročniki lahko utemeljijo.“

Italijansko pravo

9. Člen 38(1)(c) in (f) decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (zakonska uredba št. 163 – zakonik o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga, ki prenaša direktivi 2004/17/ES in 2004/18/ES) z dne 12. aprila 2006 ( 7 ) določa: „1. Iz postopkov oddaje koncesij in javnih naročil gradenj, blaga in storitev so izključene in ne smejo sodelovati kot podizvajalci ter ne smejo skleniti s temi naročili povezanih pogodb osebe: […] (c) ki so bile s pravnomočno obsodilno sodbo, s pravnomočno kazensko obsodilno odločbo ali s sodbo, s katero je v skladu s členom 444 zakona o kazenskem postopku naložena dogovorjena kazen, obsojena za hudo kaznivo dejanje v škodo države ali Skupnosti, ki vpliva na njihovo poklicno integriteto; vsekakor je razlog za izključitev pravnomočna obsodba za eno ali več kaznivih dejanj sodelovanja v kriminalni združbi, korupcije, goljufije ali pranja denarja, ki so opredeljena v predpisih Skupnosti, navedenih v členu 45(1) Direktive 2004/18; […] (f) ki so bile na podlagi utemeljene ocene naročnika spoznane za krive hude malomarnosti ali slabe vere pri opravljanju storitev, ki jim jih je oddal naročnik, ki je objavil obvestilo o javnem naročilu; ali ki so storile resno napako pri opravljanju svoje poklicne dejavnosti, kar je z vsemi dokaznimi sredstvi ugotovil naročnik.“

Spor o glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

10. V okviru nacionalnega operativnega programa „Omrežja in mobilnost“ za obdobje 2007–2013, ki ga je odobrila Evropska komisija, je družba ANAS prejela sredstva za izvedbo projekta posodobitve ceste.

11. Leta 2012 je družba ANAS kot naročnik po omejenem postopku oddaje javnega naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe oddala javno naročilo za izvedbo teh del začasnemu združenju podjetij, sestavljenemu iz družb Aleandri S.p.a. in CCC Società Cooperativa, pri čemer so se dela medtem že zaključila.

12. Zaradi predkazenskega postopka zaradi korupcije, ki je bil leta 2020 uveden proti trem uradnikom družbe ANAS, vključno z dvema članoma razpisne komisije, družbi Aleandri in njenemu zakonitemu zastopniku, ( 8 ) je ministrstvo za infrastrukturo in promet odredilo izterjavo zneskov, ki so bili že plačani družbi ANAS za financiranje navedenega projekta, in razglasilo, da preostalega zneska, ki še ni bil plačan, ni dolžno plačati, ker je bila pri oddaji zadevnega naročila ugotovljena „nepravilnost“, ki ima značilnosti goljufije, v smislu člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 ter členov 4 in 5 Uredbe [...] (ES, Euratom) št. 2988/95 ( 9 ).

13. Družba ANAS s tožbo pred predložitvenim sodiščem predlaga odpravo te odločbe z utemeljitvijo, da ni bila obsojena, ( 10 ) da ni dokazov, da je družba Aleandri nezakonito pridobila zadevno javno naročilo, in da ji ni mogoče očitati nobenega nepravilnega ravnanja članov razpisne komisije. Ker so bila poleg tega zadevna dela opravljena, naj ne bi bilo nobene povezave med domnevno nepravilnostjo ali goljufijo in stroški, financiranimi iz splošnega proračuna Unije.

14. Predložitveno sodišče ugotavlja, da je zadevna gradnja izpolnjevala pogoje za financiranje iz splošnega proračuna Unije, da je bila korektno izvedena ter da ni znano, ali so ravnanja, ki so predmet zgoraj navedenega predkazenskega postopka, vplivala na postopek oddaje javnega naročila. Zato se v bistvu sprašuje o pojmu „nepravilnost“ v smislu Uredbe št. 1083/2006 in o pravilih izračuna finančnega popravka, ki jih je treba uporabiti zaradi take nepravilnosti, ter o združljivosti nacionalne zakonodaje s členom 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 v zvezi z neobvezno izključitvijo ponudnika, ki je storil hudo poklicno napako, iz sodelovanja v postopku javnega naročanja.

15. V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložilo naslednja vprašanja: „1. Ali je treba člen 70(1)(b) Uredbe (EU) št. 1083/2006, člen 27(c) Uredbe (EU) št. 1828/2006,[ ( 11 )] člen 1 [Konvencije, pripravljene na podlagi člena K.3 Pogodbe o Evropski uniji, o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti, podpisane v Bruslju 26. julija 1995 ( 12 )], člen 1(2) Uredbe št. 2988/95 in člen 3(2)(b) [Direktive (EU) 2017/1371 ( 13 )] razlagati tako, da ravnanja, ki bi lahko dajala prednost gospodarskemu subjektu v postopku za oddajo javnega naročila, spadajo v obseg uporabe pojma ‚nepravilnost‘ ali ‚goljufija‘ in so zato pravna podlaga za preklic pomoči, čeprav ni zadostnih dokazov, da je do takih ravnanj dejansko prišlo, oziroma ni zadostnih dokazov, da so bila odločilna pri izbiri upravičenca? 2. Ali člen 45(2)[ prvi pododstavek, točka ](d), [Direktive 2004/18]nasprotuje določbi, kot je člen 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006, ki ne dovoljuje, da se iz razpisa izloči gospodarski subjekt, ki je poskušal vplivati na postopek odločanja javnega naročnika, zlasti če gre pri tem poskusu za podkupovanje nekaterih članov razpisne komisije? 3. Ali je treba v primeru pritrdilnega odgovora na eno ali obe zgoraj navedeni vprašanji navedene predpise razlagati tako, da od države članice vedno zahtevajo preklic pomoči in od Komisije 100‑odstotni finančni popravek, čeprav je bila ta pomoč uporabljena za namen, za katerega je bila dodeljena, in za projekt, ki je bil upravičen do evropskega financiranja in dejansko izveden? 4. Če je odgovor na tretje vprašanje nikalen, in sicer, da ni treba preklicati pomoči ali izvesti finančnega popravka v višini 100 %, ali predpisi, navedeni v prvem vprašanju, in spoštovanje načela sorazmernosti omogočajo preklic pomoči in finančni popravek ob upoštevanju gospodarske škode, ki je dejansko nastala za splošni proračun Evropske unije, in zlasti, ali se v okoliščinah, kakršne so v obravnavani zadevi, ‚finančne posledice‘ v smislu člena [99](3) Uredbe (EU) št. 1083/2006 ( 14 ) lahko določijo pavšalno, in sicer z uporabo meril iz tabele iz oddelka 2 [Priloge k] Sklep[u] (2013) Komisije št. 9527 z dne 19. decembra 2013 ( 15 )[, naslovljene ‚Smernice za določitev finančnih popravkov izdatkov, ki jih financira Unija v okviru deljenega upravljanja, zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih‘ (v nadaljevanju: Smernice iz leta 2013)]?“

16. Družba ANAS, italijanska vlada in Komisija so predložile pisna stališča. Sodišče je v skladu s členom 76(2) Poslovnika sklenilo, da bo o zadevi odločilo brez obravnave.

Analiza

Prvo vprašanje za predhodno odločanje

17. S prvim vprašanjem za predhodno odločanje predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 70(1)(b) Uredbe št. 1083/2006, člen 27(c) Uredbe št. 1828/2006, člen 1 Konvencije ZFI, člen 1(2) Uredbe št. 2988/95 in člen 3(2)(b) Direktive 2017/1371 razlagati tako, da ravnanja, ki bi lahko dajala prednost gospodarskemu subjektu v postopku za oddajo javnega naročila, spadajo pod pojem „nepravilnost“ ali „goljufija“ in so zato pravna podlaga za umik prispevka, čeprav taka ravnanja ali njihov vpliv na postopek izbire niso bila povsem dokazana.

18. Čeprav se predložitveno sodišče sklicuje na pojma „nepravilnost“ in „goljufija“, za začetek menim, da je treba, kot trdi Komisija, analizo osredotočiti na vprašanje, ali zadevna ravnanja spadajo pod pojem „nepravilnost“, ki vključuje bolj omejen pojem „goljufija“. ( 16 ) Poleg tega je treba prvo vprašanje za predhodno odločanje preučiti ne le glede na člen 70(1)(b) Uredbe št. 1083/2006 in člen 1(2) Uredbe št. 2988/95, ki ga je navedlo predložitveno sodišče, temveč tudi in predvsem glede na člen 2, točka 7, te uredbe, ki se nanaša na pojem „nepravilnost“. ( 17 )

19. Zdaj ko sem to pojasnil, naj spomnim, da Uredba št. 1083/2006 v členu 1 med drugim določa pravila upravljanja, spremljanja in nadzora operacij, ki se financirajo iz skladov, na podlagi delitve pristojnosti med državami članicami in Komisijo. ( 18 ) Poleg tega so države članice zlasti v skladu s členom 70(1)(b) te uredbe pristojne za upravljanje in nadzor operativnih programov, tako da zlasti preprečujejo, odkrivajo in popravljajo „nepravilnosti“ ter izterjajo neupravičeno plačane zneske.

20. V ta namen se v skladu s členom 2, točka 7, navedene uredbe pojem „nepravilnost“ predvsem v okviru ESRR nanaša na kakršno koli kršitev določbe zakonodaje Unije, ki je posledica delovanja ali opustitve gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo splošnemu proračunu Unije. ( 19 ) Natančneje, Sodišče je pojasnilo, da morajo biti za obstoj take nepravilnosti izpolnjeni trije elementi, in sicer, prvič, obstoj kršitve prava Unije, drugič, dejstvo, da je ta kršitev posledica delovanja ali opustitve gospodarskega subjekta, in tretjič, obstoj dejanske ali potencialne škode za proračun Unije. ( 20 )

21. Na prvem mestu, v zvezi z obstojem kršitve prava Unije, je s tega vidika iz člena 9(5) Uredbe št. 1083/2006 razvidno, da je naloga Unije, da prek svojih skladov financira samo dejavnosti, ki se izvajajo ob polni skladnosti s pravom Unije, vključno s pravili, ki se uporabljajo na področju javnih naročil. ( 21 ) Poleg tega je Sodišče odločilo, da se člen 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 ne nanaša le na kršitve določbe prava Unije, ampak se nanaša tudi na kršitve določb nacionalnega prava, ki se uporabljajo za operacije, financirane iz strukturnih skladov, in tako prispevajo k zagotavljanju pravilne uporabe prava Unije s področja upravljanja projektov, ki se financirajo iz teh skladov Unije. ( 22 )

22. Glede zadeva, prvič, opredelitve kršenih določb, naj opozorim, da morajo naročniki v skladu s členom 2 Direktive 2004/18 in ustreznimi nacionalnimi predpisi gospodarske subjekte obravnavati enako in delovati transparentno. Poleg tega iz ustaljene sodne prakse Sodišča na področju javnih naročil prav tako izhaja, da mora naročnik spoštovati načelo enakega obravnavanja ponudnikov. ( 23 )

23. Kot poudarja Komisija, se mi zdi, da ravnanje, kakršno je ravnanje, očitano nekaterim uradnikom družbe ANAS, in sicer da so sprejeli plačila od izbranega podjetja, da bi imel prednost pri oddaji naročila temu podjetju, pomeni vsaj kršitev načel enakega obravnavanja v postopku oddaje naročila, ( 24 ) ne glede na to, ali je dejansko vplivalo na zadevni razpisni postopek. ( 25 )

24. Poleg tega člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 naročniku omogoča, da iz sodelovanja pri javnem naročilu izključi gospodarski subjekt, ki je storil hudo poklicno napako. Menim, da bi obstoj takega razloga za izključitev, ki je sicer neobvezen, a je s členom 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006 določen v italijanskem pravu, pomenil, če bi ga potrdilo predložitveno sodišče, ( 26 ) tudi kršitev v smislu sodne prakse, navedene v točki 21 teh sklepnih predlogov.

25. Drugič, predložitveno sodišče dvomi o dokaznem standardu, ki je potreben za ugotovitev obstoja kršitve in s tem nepravilnosti, ter poudarja, da v obravnavanem primeru sporna ravnanja in njihov vpliv na oddajo naročila niso povsem dokazani.

26. V zvezi s tem je dovolj ugotoviti, da če področje ni urejeno z zakonodajo Unije, vsaka država članica v svojem pravnem redu uredi postopkovna pravila glede pravnih sredstev, katerih namen je varstvo pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Unije, vključno z dokaznim standardom, ki je potreben za ugotovitev nepravilnosti, pri čemer se s temi pravili spoštujeta načeli enakovrednosti in učinkovitosti. ( 27 )

27. Ta pristop, ki že prevladuje glede načel enakosti in preglednosti, na kateri se sklicujem v točki 22 teh sklepnih predlogov, je izrecno priznan v členu 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18, ki ob domnevi, da je upošteven v tem primeru, ( 28 ) naročniku omogoča, da iz sodelovanja pri javnem naročilu izključi gospodarski subjekt, ki je storil hudo poklicno napako, dokazano „s sredstvi“, ki jih naročniki lahko utemeljijo. ( 29 )

28. V obravnavanem primeru bi samo pripomnil, da mora, kot pravilno poudarja Komisija, izključitev zaradi hude poklicne kršitve temeljiti na neodvisni ugotovitvi naročnika, da obstaja tako nestrokovno ravnanje, pri tem pa se mora opreti na vsa dokazna sredstva in po potrebi na dokaze, ki izhajajo iz kazenskega postopka, vendar ne samodejno. V zvezi s tem je Sodišče pojasnilo, da lahko sodna odločba, tudi če še ni pravnomočna, glede na predmet te odločbe naročniku da ustrezno sredstvo za utemeljitev obstoja hude poklicne napake, pri čemer je njegova odločitev vsekakor lahko predmet sodnega nadzora. ( 30 ) Po mojem mnenju veljajo enaki premisleki glede načel enakosti in preglednosti, navedenih v točki 22 teh sklepnih predlogov.

29. Na drugem mestu, v obravnavani zadevi ni vprašljivo, ali mora taka kršitev prava Unije ali nacionalnega prava, ki se uporabi, izhajati iz dejanja ali opustitve gospodarskega subjekta.

30. Vsekakor naj poudarim, da je družba ANAS dejansko „gospodarski subjekt“ ( 31 ) in da pojem „dejanje ali opustitev“ ne zahteva subjektivnega elementa. Sodišče je namreč pojasnilo, da če opredelitev pojma „nepravilnost“ iz člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 ne vsebuje nobenega pojasnila glede namernega ali malomarnega ravnanja zadevnega upravičenca, take narave ni mogoče šteti za element, ki je nujno potreben, da bi se lahko ugotovila nepravilnost v smislu te določbe. ( 32 )

31. Tretjič, v zvezi z obstojem škode, povzročene proračunu Unije zaradi take opustitve, iz člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 izhaja, da kršitev prava Unije ali nacionalnega prava, ki se uporablja za operacije, financirane iz skladov, pomeni „nepravilnost“ v smislu te določbe, če zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi lahko škodovala splošnemu proračunu Unije.

32. Predložitveno sodišče poudarja, da v obravnavani zadevi ni bilo dokazano, da je bila proračunu Unije povzročena škoda.

33. Vendar je Sodišče to določbo razlagalo tako, da neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil pomeni nepravilnost v smislu navedene določbe, če ni mogoče izključiti možnosti, da bo to neupoštevanje vplivalo na proračun zadevnega sklada, ne da bi bilo treba dokazati obstoj natančnega finančnega vpliva. ( 33 )

34. V obravnavanem primeru menim, da bi ravnanje, kot ga je navedlo predložitveno sodišče, ki pomeni vsaj kršitev načel enakega obravnavanja in preglednosti, lahko z dajanjem prednosti izbranemu podjetju nezakonito vplivalo na zadevni postopek oddaje javnega naročila. Ne da bi bilo treba dokazati obstoj dejanske finančne škode, ni mogoče izključiti, da bi bilo, če tega ravnanja ne bi bilo, naročilo oddano drugemu ponudniku ali pod ugodnejšimi pogoji za proračun Unije, kar v skladu s sodno prakso iz prejšnje točke vključuje tretji pogoj iz sodne prakse, navedene v točki 20 teh sklepnih predlogov.

35. Zato predlagam, naj se na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je treba člen 2, točka 7, in člen 70(1)(b) Uredbe št. 1083/2006 razlagati tako, da ravnanje, za katero bi se po oceni pristojnih organov lahko izkazalo, da daje prednost gospodarskemu subjektu med postopkom oddaje naročila, spada pod pojem „nepravilnost“ in praviloma pripelje do odvzema neupravičeno pridobljene koristi, če ni mogoče izključiti možnosti, da je to ravnanje vplivalo na proračun zadevnega sklada.

Drugo vprašanje za predhodno odločanje

36. Z drugim vprašanjem za predhodno odločanje predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 nasprotuje določbi, kot je člen 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006, ki ne dovoljuje, da se iz postopka oddaje javnega naročila izloči gospodarski subjekt, ki je poskušal vplivati na odločanje javnega naročnika, zlasti če gre pri tem poskusu za podkupovanje nekaterih članov razpisne komisije.

37. Člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 se nanaša na razloge za izključitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila in določa, da je iz sodelovanja pri javnem naročilu mogoče izključiti gospodarski subjekt, ki je storil hudo poklicno napako, dokazano s sredstvi, ki jih naročniki lahko utemeljijo.

38. Člen 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006 s prenosom te določbe v italijansko pravo med drugim iz postopkov oddaje koncesij in javnih naročil gradenj, blaga in storitev izključuje osebe, ki so pri opravljanju svoje poklicne dejavnosti storile resno napako, kar je z vsemi dokaznimi sredstvi ugotovil naročnik.

39. Medtem ko predložitveno sodišče to določbo razlaga tako, da ne dopušča, da bi se iz postopka oddaje naročila izključil gospodarski subjekt, ki je poskušal vplivati na postopek odločanja naročnika, zlasti s poskusi korupcije, italijanska vlada in Komisija očitno menita, da v skladu z italijansko sodno prakso in upravno prakso, nasprotno, navedena določba dopušča, da se poskusi vplivanja na odločanje naročnika vključijo v pojem „huda napaka“. ( 34 )

40. Naj v zvezi s tem po eni strani spomnim, da sodna praksa Sodišča nacionalnemu zakonodajalcu daje manevrski prostor glede načina prenosa člena 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18. ( 35 )

41. Po drugi strani se mi zdi, da je besedilo člena 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006 tako kot člena 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 oblikovano zelo široko in v bistvu prevaja pojem „huda poklicna napaka, dokazana s sredstvi“ v ustrezni pojem „resna napaka pri opravljanju poklicne dejavnosti, ugotovljena z vsemi dokaznimi sredstvi“ ( 36 ); k temu je treba dodati dejstvo, ki ga je navedla Komisija, da je zadevno nacionalno določbo zaradi njene široke formulacije zlahka mogoče razlagati v skladu z določbo, ki jo prenaša. ( 37 )

42. Ne da bi želel posegati v pristojnost predložitvenega sodišča za razlago nacionalnega prava, se mi torej zdi, da je besedilo določbe o prenosu skladno s preneseno določbo. ( 38 )

43. Poleg tega umestnost vprašanja, ki ga je postavilo nacionalno sodišče, ni očitna, saj iz spisa, ki je bil predložen Sodišču, ni razvidno, da je „nepravilnost“, ki so jo v tem primeru ugotovili pristojni organi, povezana s kršitvijo člena 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18, kot je bila prenesena v člen 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006, zaradi česar bi moral naročnik iz postopka javnega naročanja izključiti ponudnika, ki je pozneje postal ponudnik, ki je bil izbran za to naročilo. ( 39 ) Kot poudarja Komisija, si je v tem primeru dejansko težko predstavljati obstoj „nepravilnosti“ na strani družbe ANAS, ker zadevnega ponudnika ni izključila iz postopka javnega naročanja zaradi hude poklicne napake, ki je bila odkrita precej po oddaji naročila.

44. Vendar naj spomnim, da v skladu z ustaljeno sodno prakso za vprašanja v zvezi z razlago prava Unije, ki jih nacionalna sodišča postavijo v pravnem in dejanskem okviru, ki so ga pristojna opredeliti sama in katerega pravilnosti Sodišče ne preizkuša, velja domneva upoštevnosti ( 40 ) in da v tej zadevi ni očitno, da razlaga zadevne določbe prava Unije, za katero je bilo zaprošeno, ni povezana z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari.

45. Zato predlagam, naj se na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je treba člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 razlagati tako, da načeloma in ob upoštevanju obveznosti razlage nacionalnega prava v skladu s cilji te določbe ne nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki iz postopkov oddaje koncesij in javnih naročil gradenj, blaga in storitev izključuje osebe, ki so pri opravljanju svoje poklicne dejavnosti storile resno napako, kar je z vsemi dokaznimi sredstvi ugotovil naročnik.

Tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje

46. S tretjim in četrtim vprašanjem za predhodno odločanje, ki ju je treba obravnavati skupaj, predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba določbe iz prvega in drugega vprašanja v primeru „nepravilnosti“ razlagati tako, da morajo države članice vedno uporabiti stopnjo finančnega popravka v višini 100 %, in če ne, kakšna so merila za določitev te stopnje popravka ob upoštevanju teh pravil in načela sorazmernosti.

47. To sodišče zlasti dvomi o združljivosti uporabe stopnje finančnega popravka v višini 100 % z navedenimi pravili in načelom, saj so bili zadevni prispevki plačani za dela, ki so bila upravičena do evropskega financiranja in so bila izvedena. Sprašuje se, ali ne bi bilo treba tega finančnega popravka določiti ob upoštevanju gospodarske škode, povzročene splošnemu proračunu Unije, in ali je mogoče finančne posledice ugotovljenih pomanjkljivosti ( 41 ) določiti pavšalno z uporabo meril, navedenih v tabeli v oddelku 2 Smernic iz leta 2013. ( 42 )

48. V skladu s členom 98(1) in (2) Uredbe št. 1083/2006 morajo države članice po ugotovitvi nepravilnosti izvesti potrebne finančne popravke, ki obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa, in določiti znesek popravka, ki se uporabi, ob upoštevanju treh meril, namreč narave ugotovljene nepravilnosti, njene resnosti in finančne izgube zadevnega sklada. Poleg tega, če gre za posamično in ne sistemsko nepravilnost, je v sodni praksi Sodišča pojasnjeno, da ta zadnja zahteva pomeni, da je nujna preučitev od primera do primera, pri čemer se upoštevajo vse okoliščine vsake zadeve, ki so upoštevne glede na eno od teh treh meril. ( 43 )

49. V zvezi z vprašanjem, prvič, ali vsaka nepravilnost sproži obveznost uporabe stopnje finančnega popravka v višini 100 %, menim, da bi bila taka razlaga očitno v nasprotju z načeli in sodno prakso iz prejšnje točke, ki od držav članic zahtevajo, da pri izvedbi finančnega popravka zaradi nepravilnosti upoštevajo vse okoliščine primera, vključno s posledicami nepravilnosti za razdeljevanje prispevkov in izvedbo del, ki so upravičena do financiranja. ( 44 )

50. Vendar ta ugotovitev po mojem mnenju ne pomeni obveznosti, da je treba finančni popravek v vseh okoliščinah omejiti na finančno izgubo, ki jo je utrpel zadevni sklad. Dejansko obstajajo primeri, v katerih tveganje, da bi v primeru ugotovljenih nepravilnosti utrpeli izgubo, omejeno na delež, na katerega se nepravilnost nanaša, ne bi imelo odvračilnega učinka. V takih primerih bi bil celoten odvzem sredstev lahko sorazmeren, ne glede na to, ali je bila dokazana ustrezna izguba zadevnega sklada, ( 45 ) in ne da bi bilo dejstvo, da je bil subvencionirani projekt na koncu izveden, v tem pogledu odločilno. ( 46 )

51. V tem primeru menim, da so dejanja ali poskusi korupcije, v katere so vpleteni člani razpisne komisije, verjetno posebno resno in graje vredno kaznivo dejanje, ( 47 ) ne glede na dokaze o njihovem finančnem vplivu na proračun Unije, tako da lahko tako ravnanje načeloma povzroči popravek v višini 100 % prispevka, kar mora presoditi in utemeljiti pristojna nacionalna uprava pod nadzorom predložitvenega sodišča glede na okoliščine primera in v skladu z načelom sorazmernosti.

52. Drugič, v zvezi z izračunom zneska finančnega popravka naj spomnim, da so smernice iz leta 2013, na katere se sklicuje predložitveno sodišče, sicer namenjene določitvi finančnih popravkov, ki jih Komisija uporabi za izdatke, ki jih financira Unija v okviru deljenega upravljanja, v primeru neskladnosti s pravili o javnih naročilih, vendar so lahko tudi vodilo, kadar države članice same odpravljajo nepravilnosti, a jih ne zavezujejo. ( 48 ) Zlasti oddelek 1.3 teh smernic, ki se nanaša na merila za stopnje popravkov, ki jih je treba uporabiti, v prvem odstavku navaja vrsto popravkov (5 %, 10 %, 25 % in 100 %), ki jih je treba uporabiti za izdatke, povezane z naročilom glede na resnost nepravilnosti in načelo sorazmernosti, kadar ni mogoče natančno kvantitativno določiti finančnih posledic za zadevno naročilo. Drugi odstavek tega oddelka nato določa, da se resnost nepravilnosti in finančni učinek na proračun Unije ocenita ob upoštevanju ravni konkurence, preglednosti in enake obravnave, pri čemer se nepravilnost šteje za resno, če ima zadevno neupoštevanje odvračilen učinek na potencialne ponudnike ali privede do oddaje naročila za drugo ponudbo in ne tisto, ki bi ga morala dobiti. V istem oddelku je med drugim določeno, da se popravek ne izvede, če je nepravilnost izključno formalne narave in nima dejanskega ali možnega finančnega učinka (tretji odstavek), medtem ko se finančni popravek v višini 100 % lahko uporabi v najbolj resnih primerih, ko imajo zaradi nepravilnosti nekateri ponudniki/kandidati prednost ali se nepravilnost nanaša na goljufijo, kar ugotovi pristojni sodni ali upravni organ (šesti odstavek).

53. Te smernice torej predložitvenemu sodišču zagotavljajo ustrezna merila za izračun zneska finančnega popravka, da bi ga določilo ob upoštevanju finančne izgube, povzročene splošnemu proračunu Unije, v smislu člena 98(2) Uredbe št. 1083/2006. ( 49 )

54. Zato predlagam, naj se na tretje in četrto vprašanje odgovori je treba člen 98 Uredbe št. 1083/2006 razlagati tako, da morajo pristojni nacionalni organi, ko se zaradi obstoja nepravilnosti v smislu člena 2, točka 7, te uredbe od njih sistematično zahteva, da izvedejo finančni popravek, znesek popravka, ki se uporabi, določiti ob upoštevanju načela sorazmernosti in ob upoštevanju vseh zadevnih konkretnih okoliščin, in sicer narave in resnosti ugotovljene nepravilnosti ter finančne izgube zadevnega sklada, ne da bi bili ti organi zavezani, da v vseh okoliščinah omejijo finančni popravek na finančne izgube, ki jo je utrpel ta sklad, tako da je mogoče, da se za posebej resno in graje vredno kaznivo dejanje načeloma izvede popravek v višini 100 % prispevka, ne glede na dokaze o kakršni koli finančni posledici za proračun Unije.

Predlog

55. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanja Tribunale amministrativo per il Lazio (upravno sodišče za Lacij, Italija) odgovori tako: 1. Člen 2, točka 7, in člen 70(1)(b) Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu ter razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 je treba razlagati tako, da: ravnanje, za katero bi se po oceni pristojnih organov lahko izkazalo, da daje prednost gospodarskemu subjektu med postopkom oddaje naročila, spada pod pojem „nepravilnost“ in praviloma pripelje do odvzema neupravičeno pridobljene koristi, če ni mogoče izključiti možnosti, da je to ravnanje vplivalo na proračun zadevnega sklada. 2. Člen 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da: načeloma in ob upoštevanju obveznosti razlage nacionalnega prava v skladu s cilji te določbe ne nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki iz postopkov dodelitve koncesij in javnih naročil gradenj, blaga in storitev izključuje osebe, ki so pri opravljanju svoje poklicne dejavnosti storile resno napako, kar je z vsemi dokaznimi sredstvi ugotovil naročnik. 3. Člen 98 Uredbe št. 1083/2006 je treba razlagati tako, da: morajo pristojni nacionalni organi, ko se zaradi obstoja nepravilnosti v smislu člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 od njih sistematično zahteva, da izvedejo finančni popravek, znesek popravka, ki se uporabi, določiti ob upoštevanju načela sorazmernosti in ob upoštevanju vseh zadevnih konkretnih okoliščin, in sicer narave in resnosti ugotovljene nepravilnosti ter finančne izgube zadevnega sklada, ne da bi bili ti organi zavezani, da v vseh okoliščinah omejijo finančni popravek na finančno izgubo, ki jo je utrpel ta sklad, tako da je mogoče, da se za posebej resno in graje vredno kaznivo dejanje načeloma izvede popravek v višini 100 % prispevka, ne glede na dokaze o kakršni koli finančni posledici za proračun Unije.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Uredba Sveta z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 (UL 2006, L 210, str. 25).

( 3 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132).

( 4 ) Uredba (ES) št. 1080/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o Evropskem skladu za regionalni razvoj in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1783/1999 (UL 2006, L 210, str. 1).

( 5 ) Uredba (ES) št. 1081/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o Evropskem socialnem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1784/1999 (UL 2006, L 210, str. 12).

( 6 ) Uredba Sveta (ES) št. 1084/2006 z dne 11. julija 2006 o ustanovitvi Kohezijskega sklada in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1164/94 (UL 2006, L 210, str. 79).

( 7 ) Redni dodatek h GURI št. 100 z dne 2. maja 2006, str. 1, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 163/2006. Ta uredba, ki se uporabi v postopku v glavni stvari, je bila razveljavljena z decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (zakonska uredba št. 50 – zakonik o javnih naročilih) z dne 18. aprila 2016 (redni dodatek h GURI št. 91 z dne 19. aprila 2016).

( 8 ) V okviru tega predkazenskega postopka je bil na podlagi postopka pogajanja uradnik družbe ANAS obsojen za kaznivo dejanje korupcije, medtem ko so ob predložitvi te zadeve drugi kazenski postopki za druge vpletene osebe še tekli. In sicer se je nekaterim uradnikom družbe ANAS očitalo, da so sprejeli plačila izbranega podjetja, da bi imelo prednost pri dodelitvi naročila.

( 9 ) Uredba Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 1, zvezek 1, str. 340).

( 10 ) Družba ANAS prav tako trdi, da sodba, s katero je bil eden od njenih uradnikov obsojen zaradi korupcije, nima učinka zunaj kazenskega postopka, saj je bila sprejeta na podlagi postopka pogajanj.

( 11 ) Uredba Komisije z dne 8. decembra 2006 o pravilih za izvajanje Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu ter Uredbe (ES) št. 1080/2006 Evropskega parlamenta in Sveta o Evropskem skladu za regionalni razvoj (UL 2006, L 371, str. 1 in popravek UL 2007, L 45, str. 3).

( 12 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 8, str. 57 (v nadaljevanju: Konvencija ZFI).

( 13 ) Direktiva (EU) 2017/1371 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2017 o boju proti goljufijam, ki škodijo finančnim interesom Unije, z uporabo kazenskega prava (UL 2017, L 198, str. 29).

( 14 ) Predložitveno sodišče se napačno sklicuje na člen 98(3) te uredbe. Glej tudi opombo 41 teh sklepnih predlogov.

( 15 ) Sklep o opredelitvi in odobritvi smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, financiranih s strani Unije v okviru deljenega upravljanja, ki jih izvede Komisija zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih.

( 16 ) Zdi se mi namreč, da pojem „nepravilnost“ vključuje vse vrste kršitev predpisov Unije in nacionalnih predpisov (glej točko 21 teh sklepnih predlogov), vključno s tistimi, ki urejajo pojem „goljufija“. Poleg tega je za zadnjenavedeni pojem potrebna namernost dejanja ali opustitve in je nujna sodna ugotovitev kaznivosti, kar so elementi, ki niso razvidni iz dejanskega stanja zadeve, kot ga je predstavilo predložitveno sodišče.

( 17 ) Po drugi strani pa druge določbe, na katere se sklicuje predložitveno sodišče, in sicer člen 27(c) Uredbe št. 1828/2006, člen 1 Konvencije ZFI in člen 3(2)(b) Direktive 2017/1371, v tem pogledu niso upoštevne, ker se nanašajo le na pojem „goljufija“.

( 18 ) V zvezi s tem glej sodbo z dne 1. oktobra 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, točka 46 in navedena sodna praksa). V uvodni izjavi 65 Uredbe 1083/2006 je navedeno, da bi morale v skladu z načeli subsidiarnosti in sorazmernosti imeti države članice glavno odgovornost za izvajanje in nadzor posegov.

( 19 ) Podobno člen 1(2) Uredbe št. 2988/95 v bistvu določa, da je „nepravilnost“ vsako kršenje določb zakonodaje Unije, ki je posledica dejanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki je ali bi lahko škodljivo vplivalo na proračun Unije ali proračunska sredstva, ki jih upravlja, bodisi z zmanjšanjem ali izgubo prihodkov iz lastnih sredstev, ki se zbirajo neposredno v imenu Unije, bodisi z neupravičenimi izdatki. Pojasniti je treba, da – kot izhaja iz sodne prakse Sodišča – Uredba št. 2988/95 zgolj določa splošna pravila o nadzoru in kaznih z namenom zaščite finančnih interesov Unije in da je treba izterjave napačno uporabljenih sredstev izvesti na podlagi sektorskih določb (glej v tem smislu sodbo z dne 26. maja 2016, Județul Neamț in Județul Bacău, C‑260/14 in C‑261/14, EU:C:2016:360, točka 32 in navedena sodna praksa). Čeprav pojem „nepravilnost“ v smislu člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 in člena 1(2) Uredbe št. 2988/95 zahteva enotno razlago, saj sta zadevni uredbi del istega normativnega dela, ki zagotavlja dobro upravljanje sredstev Unije in zaščito njenih finančnih interesov (glej v tem smislu sodbo z dne 26. maja 2016, Județul Neamț in Județul Bacău, C‑260/14 in C‑261/14, EU:C:2016:360, točka 34), je treba torej v obravnavanem primeru ta pojem razlagati predvsem glede na Uredbo št. 1083/2006.

( 20 ) Glej sodbo z dne 1. oktobra 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, točka 51).

( 21 ) Glej sodbo z dne 6. decembra 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere (C‑408/16, EU:C:2017:940, točka 57 in navedena sodna praksa).

( 22 ) Glej sodbo z dne 1. oktobra 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, točka 52 in navedena sodna praksa).

( 23 ) Glej sodbo z dne 29. aprila 2004, Komisija/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, točka 108 in navedena sodna praksa).

( 24 ) Glej člen 2 Direktive 2004/18, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, v skladu s katerim morajo naročniki gospodarske subjekte obravnavati enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno, ter sodno prakso, v skladu s katero mora naročnik spoštovati načelo enakega obravnavanja ponudnikov (glej zlasti sodbo z dne 29. aprila 2004, Komisija/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, točka 108 in navedena sodna praksa).

( 25 ) Poleg tega vnaprej poudarjam, da za ugotovitev obstoja „nepravilnosti“ v smislu člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 ni treba dokazati namernosti ali malomarnosti upravičenca, saj je mogoče družbi ANAS pripisati „objektivno“ odgovornost na podlagi odgovornosti njenih uradnikov, kot bom pojasnil v točki 30 in opombi 32 teh sklepnih predlogov.

( 26 ) Če se v obravnavanem primeru uporablja člen 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006, kar se mi ne zdi očitno (glej v zvezi s tem analizo drugega vprašanja za predhodno odločanje).

( 27 ) Glej po analogiji sodbo z dne 22. novembra 2012, Cuadrench Moré (C‑139/11, EU:C:2012:741, točka 25 in navedena sodna praksa).

( 28 ) Kot sem navedel v opombi 26 teh sklepnih predlogov, dvomim, da se ta določba (ali natančneje nacionalna določba o prenosu, in sicer člen 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006) uporablja v obravnavanem primeru.

( 29 ) V zvezi s tem je Sodišče pojasnilo, da za ugotovitev poklicne napake v smislu člena 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18 ni potrebna pravnomočna sodba (glej v tem smislu sodbi z dne 13. decembra 2012, Forposta in ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, točka 28, in z dne 20. decembra 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani in Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, točka 44).

( 30 ) Glej sodbo z dne 20. decembra 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani in Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, točka 47).

( 31 ) Člen 27(a) Uredbe št. 1828/2006 namreč opredeli „gospodarski subjekt“ kot katero koli fizično ali pravno osebo ali drug subjekt, ki sodeluje pri izvajanju pomoči iz skladov, razen države članice, ki izvršuje javno oblast.

( 32 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 1. oktobra 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767), v kateri je kot rezultat na eni strani sistematične razlage člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 (točke od 59 do 62) in na drugi strani teleološke razlage te uredbe (točka 63) Sodišče, potem ko je pojasnilo, da obveznost vračila koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnosti, ne pomeni sankcije, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi, ki izhaja iz predpisov Unije, niso bili spoštovani, zaradi česar pridobljena korist ni upravičena, v bistvu ugotovilo, da dokaz kakršne koli namernosti ali malomarnosti upravičenca ni nujen za namene obstoja „nepravilnosti“ v smislu člena 2, točka 7, Uredbe št. 1083/2006 (točka 65). Glede morebitne ugotovitve „objektivne“ odgovornosti družbe ANAS na podlagi odgovornosti njenih uradnikov, Sodišče je prav tako pojasnilo, da pravo Unije izhaja iz predpostavke, da pravne osebe delujejo prek svojih zastopnikov in da lahko, med drugim, ravnanje v nasprotju s poklicno integriteto teh zastopnikov pomeni dejavnik, ki se upošteva pri presoji poklicne integritete nekega podjetja (glej sodbo z dne 20. decembra 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani in Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, točka 34).

( 33 ) Glej v tem smislu sodbe z dne 14. julija 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562, točki 44 in 45 ter navedena sodna praksa); z dne 6. decembra 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere (C‑408/16, EU:C:2017:940, točki 60 in 61), in z dne 1. oktobra 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, točka 67).

( 34 ) Komisija meni, da sodna praksa Consiglio di Stato (državni svet, Italija), ki jo navaja predložitveno sodišče (sodba št. 5704 z dne 4. decembra 2017), ne pripelje do ugotovitve navedenega sodišča. Italijanska vlada v podporo svoji razlagi navaja še drugo sodno prakso Consiglio di Stato (državni svet) (sodba št. 5299 z dne 20. novembra 2015) ter odločbo in smernice nacionalnega protikorupcijskega organa, ki naj bi nasprotovale razlagi, ki jo je predlagalo predložitveno sodišče.

( 35 ) V skladu s to sodno prakso člen 45(2) Direktive 2004/18 namreč ne določa enotne uporabe razlogov za izključitev, ki so v njej navedeni, na ravni Unije, ker imajo države članice možnost, da sploh ne uporabijo vseh razlogov za izključitev ali da jih vključijo v nacionalne predpise s stopnjo strogosti, ki bi se, odvisno od primera, lahko spreminjala glede na ugotovitve pravne, gospodarske ali socialne ureditve, ki prevladuje na nacionalni ravni (glej sodbo z dne 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, točka 29 in navedena sodna praksa).

( 36 ) Naj pripomnim, da je v členu 38(1)(f) zakonske uredbe št. 163/2006 uporabljen isti izraz („resna napaka“) kot v italijanski različici člena 45(2), prvi pododstavek, točka (d), Direktive 2004/18, medtem ko je v isti določbi v drugih jezikovnih različicah uporabljen drug izraz, ki se nanaša na pojem „kršitve“ (na primer „faute grave“ v francoski različici ali „grave professional misconduct“ v angleški različici).

( 37 ) Zahteva po skladni razlagi nacionalnega prava, ki je nujna v mejah razlage nacionalnega prava contra legem (glej, med drugim, v tem smislu sodbo z dne 28. aprila 2022, Phoenix Contact, C‑44/21, EU:C:2022:309, točka 50 in navedena sodna praksa), vključuje tudi obveznost nacionalnih sodišč, da po potrebi spremenijo ustaljeno sodno prakso, če ta temelji na razlagi nacionalnega prava, ki ni združljiva s cilji direktive (glej v tem smislu sodbo z dne 28. aprila 2022, Phoenix Contact, C‑44/21, EU:C:2022:309, točka 52 in navedena sodna praksa).

( 38 ) Ta premislek ne posega v načelo, da je treba obseg določbe nacionalnega prava določiti glede na razlago, ki so jo podala nacionalna sodišča (glej v tem smislu med drugim sodbo z dne 12. novembra 2009, Komisija/Španija, C‑154/08, neobjavljena, EU:C:2009:695, točka 125), kar mora ob upoštevanju sodne prakse, navedene v prejšnji opombi, preveriti predložitveno sodišče. V zvezi s tem je Sodišče vendarle v bistvu pojasnilo, da ni treba upoštevati posameznih sodnih odločb oziroma odločb, ki so v smislu sodne prakse, za katero je značilna drugačna naravnanost, očitno v manjšini, ali razlag, ki jih je nacionalno vrhovno sodišče zavrnilo, medtem ko je treba upoštevati pomembno sodno razlago, ki je najvišji sodni organ v državi ni zavrnil, ampak jo je potrdil (glej v tem smislu sodbo z dne 9. decembra 2003, Komisija/Italija, C‑129/00, EU:C:2003:656, točki 31 in 32).

( 39 ) Nasprotno, zdi se, da se taka nepravilnost nanaša bolj na kršitev načel enakega obravnavanja in preglednosti (glej točke od 21 do 24 teh sklepnih predlogov).

( 40 ) Glej zlasti sodbo z dne 1. avgusta 2022, Vyriausioji tarnybinės etikos komisija (C‑184/20, EU:C:2022:601, točka 48 in navedena sodna praksa).

( 41 ) Zaradi natančnosti naj pripomnim, da se omenjeno sodišče pri navajanju člena 98 Uredbe št. 1083/2006, ki se nanaša na finančne popravke, ki jih izvedejo države članice, sklicuje na „finančne posledice ugotovljenih pomanjkljivosti v zadevnem operativnem programu“ iz odstavka 3 člena 99 navedene uredbe, ki se nanaša na finančne popravke, ki jih izvede Komisija, medtem ko se navedeni člen 98 v odstavku 2 sklicuje na „finančno izgubo Sklada“.

( 42 ) Sklep C(2013)9527 v skladu s členom 1 v prilogi določa smernice za določitev finančnih popravkov, ki se v primeru neskladnosti s pravili o javnih naročilih uporabijo za izdatke, ki jih Unija financira v okviru deljenega upravljanja, za programski obdobji 2007–2013 in 2014–2020. Člen 2 tega sklepa dodaja, da Komisija pri finančnih popravkih v zvezi z nepravilnostmi, ugotovljenimi po datumu sprejetja tega sklepa, uporablja te smernice, ki nadomeščajo predhodne smernice za programski obdobji 2000–2006 in 2007–2013.

( 43 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 14. julija 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562, točka 48).

( 44 ) Poleg tega bi taka obveznost „samodejnega“ umika celotnega prispevka dejansko pomenila kazen, kar je v nasprotju s sodno prakso, navedeno v opombi 32 teh sklepnih predlogov, v skladu s katero obveznost vračila neupravičeno pridobljene koristi zaradi nepravilnosti ni kazen.

( 45 ) Na primer, v zadevi, ki se je nanašala na financiranje naložbe iz Evropskega kmetijskega usmerjevalnega in jamstvenega sklada (EKUJS), v katerem je bila nepravilnost, povezana z napačnimi podatki, ugotovljena le pri delu naložbe (in sicer pri 28 %), je Sodišče ugotovilo, da je možnost, da se nepravilnost ne kaznuje z zmanjšanjem te pomoči v višini zneska, ki ustreza tej nepravilnosti, temveč z ukinitvijo celotne navedene pomoči, edina, ki ima lahko odvračilni učinek, potrebna za dobro upravljanje sredstev EKUJS (glej sodbo z dne 24. januarja 2002, Conserve Italia/Komisija, C‑500/99 P, EU:C:2002:45, točka 101). V isti zadevi je generalni pravobranilec pojasnil, da če bi upravičenec, ki ravna nezakonito, tvegal zgolj izgubo pomoči samo v delu, v katerem temelji na njegovem nezakonitem ravnanju, bi to pomenilo povabilo k goljufiji (sklepni predlogi generalnega pravobranilca S. Albera v zadevi Conserve Italia/Komisija, C‑500/99 P, EU:C:2001:415, točki 94 in 97).

( 46 ) Kot izhaja iz sodne prakse Splošnega sodišča, dejstvo, da upravičenec do financiranja ne izpolni vseh svojih obveznosti, na splošno upravičuje popravek prispevka Unije, pri čemer samo dejstvo, da je bil projekt izveden, ne zadostuje za utemeljitev plačila tega prispevka (glej v zvezi s tem sodbo z dne 13. julija 2011, Grčija/Komisija, T‑81/09, neobjavljena, EU:T:2011:366, točka 68 in navedena sodna praksa, potrjena s sklepom z dne 10. oktobra 2012, Grčija/Komisija, C‑497/11 P, neobjavljen, EU:C:2012:625).

( 47 ) Dejstvo, da je evropska sredstva prejel in uporabil gospodarski subjekt, ki je imel neupravičeno prednost, resno škodi finančnim interesom Unije, saj ogroža načeli svobodne konkurence in enakega obravnavanja pri oddaji naročila.

( 48 ) V zadnjem odstavku oddelka 1.1 Smernic iz leta 2013 se pristojnim organom držav članic priporoča, da pri odpravljanju nepravilnosti, ki so jih odkrile njihove službe, uporabljajo enaka merila in stopnje, razen če uporabljajo strožje standarde.

( 49 ) Predložitveno sodišče se napačno sklicuje na člen 98(3) te uredbe.