SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIILA JÄÄSKINENA,

predstavljeni 11. marca 2010( )

Zadeva C‑393/08

Emanuela Sbarigia

proti

Azienda USL RM/A





ob udeležbi

Comune di Roma,

Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia),

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma





(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italija))





„Deželna zakonodaja, s katero so urejeni urniki in obratovalni časi lekarn – Prepoved možnosti odpovedi letnemu obdobju zaprtja in možnosti prekoračitve predvidenega najdaljšega obratovalnega časa – Izjemno dovoljenje“

I – Uvod

1. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italija) (v nadaljevanju: Tribunale) je bil predložen spor med E. Sbarigia, lekarnarico, in upravo občine Rim zaradi deželne zakonodaje, s katero je urejen obratovalni čas lekarn in s katero se zlasti izključuje vsaka možnost odpovedi letnemu obdobju zaprtja. V tem okviru je predložitveno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo dve vprašanji, od katerih se prvo nanaša na razlago členov 49 ES, 81 ES, 82 ES, 83 ES, 84 ES, 85 ES in 86 ES, drugo pa na razlago členov 152 ES in 153 ES( ).

2. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe izhaja, da predložitveno sodišče dvomi o združljivosti zadevne deželne zakonodaje zlasti z načeli, na katerih temelji politika svobodne konkurence. Vendar povezava med določbami prava Unije, navedenimi v predlogu za sprejetje predhodne odločbe, in to razpravo v zvezi s konkurenco, ki se odvija na nacionalni in deželni ravni, ni jasno ugotovljena. Zato se sprašujem, ali sta vprašanji, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, dopustni in ali ju morda ne bi bilo treba preoblikovati.

II – Pravni okvir

3. V Italiji je opravljanje lekarniških storitev organizirano predvsem v obliki koncesij za javne storitve, za katere mora biti izdano dovoljenje.

4. Da bi se zagotovilo neprekinjeno izvajanje lekarniških storitev in s tem varovanje javnega zdravja, so urniki, dežurstva in dopusti lekarn urejeni z deželno zakonodajo. Kar zadeva deželo Lacij, gre za deželni zakon št. 26 z dne 30. julija 2002 (Legge regionale Lazio št. 26/2002, v nadaljevanju: deželni zakon št. 26/2002)( ).

5. Členi od 2 do 8 deželnega zakona št. 26/2002 določajo obratovalni čas, prostovoljna dežurstva, tedensko zaprtje in letne dopuste lekarn. Zlasti so s temi določbami predpisani najdaljši obratovalni čas, obvezno zaprtje ob nedeljah, praznikih in pol dneva na teden ter najkrajši letni dopust. Za uporabo več členov deželnega zakona št. 26/2002 veljajo pogoji, povezani z geografskimi posebnostmi zadevnih občin in lokacijo lekarn.

6. Člen 10 deželnega zakona št. 26/2002 določa:

„1. V občini Rim vsaka lokalna zdravstvena enota (USL) ob dogovoru z drugimi zadevnimi USL sprejme ukrepe, ki so predvideni s tem zakonom in spadajo v okvir njene pristojnosti.

2. Za lekarne v posebnih občinskih območjih se lahko tedenski obratovalni čas, dopusti mestnih lekarn in pol prostega dneva na teden […] spremenijo z odločbo krajevno pristojne USL ob soglasju župana zadevne občine, pokrajinske lekarniške zbornice in najbolj reprezentativnih pokrajinskih poklicnih organizacij javnih in zasebnih lekarn.“

III – Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

7. E. Sbarigia je lastnica stare lekarne v posebnem območju, imenovanem „del Tridente“, v zgodovinskem središču Rima. Ta četrt, ki je namenjena izključno pešcem, je v središču turističnega območja prestolnice.

8. Zaradi te lokacije in precejšnjega povečanja števila uporabnikov v četrti med poletno sezono od julija do avgusta je E. Sbarigia 31. maja 2006 pri krajevno pristojni Azienda USL RM/A zaprosila za dovoljenje, da bi se odpovedala zaprtju med dopusti poleti 2006.

9. Ta prošnja, vložena na podlagi člena 10(2) deželnega zakona št. 26/2002, je bila pozneje razširjena na prošnjo za oprostitev zaprtja za celotno obdobje poletnih dopustov ter možnost podaljšanja tedenskega obratovalnega časa skozi vse leto in obratovanja ob praznikih. E. Sbarigia v zvezi s tem trdi, da je bilo tako dovoljenje 8. septembra 2006 izdano neki drugi lekarni, ki obratuje v okolici železniške postaje Termini in ima prav tako posebno sestavo strank kot njena lekarna.

10. Azienda USL RM/A je na podlagi člena 10(2) deželnega zakona št. 26/2002 ob upoštevanju negativnih mnenj občine Rim, zbornice Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma (lekarniška zbornica pokrajine Rim) ter poklicnih združenj Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia) in Confservizi večkrat zavrnila prošnje E. Sbarigia.

11. Tribunale opozarja, da obratovalni čas lekarn, nedeljska dežurstva, zaprtja ob praznikih in letni dopusti ne spadajo v okvir svobodnega določanja in organizacijskih zahtev posameznega lekarnarja. Možnosti odstopanja naj bi bile omejene in vedno odvisne od diskrecijske pravice občinske uprave, zato naj bi bilo zavrnilne odločbe težko izpodbijati.

12. Po mnenju Tribunale obravnavanje lekarniških storitev kot javnih storitev, s katerimi se zagotavlja varovanje zdravja uporabnikov, ne zadošča za upravičenje teh zavezujočih določb o obratovalnem času lekarn. Liberalizacija urnika in obratovalnega časa za vse lekarne naj bi omogočila splošno povečanje ponudbe, s porazdelitvenimi načrti pa naj bi se zagotovila enakomerna geografska porazdelitev lekarn v korist uporabnikov. Poleg tega naj bi se taka reforma priporočala v poročilu Nacionalnega organa za varstvo konkurence in trga z dne 1. februarja 2007.

13. Poleg tega se zdijo zadevne določbe predložitvenemu sodišču pretirane in neupravičene. Javni interes in zahteve, povezane z lekarniškimi storitvami, naj bi bili bolje zaščiteni s konkurenčnimi ukrepi za liberalizacijo obratovalnega časa.

14. Zato Tribunale dvomi o združljivosti spornih omejitev z nekaterimi načeli prava Skupnosti.

15. V teh okoliščinah se je Tribunale odločilo, da Sodišču postavi ti vprašanji za predhodno odločanje:

„1. Ali so določbe deželnega zakona št. 26/2002, v skladu s katerimi se lekarne ne smejo odpovedati letnemu dopustu in ki določajo omejitve glede njihovega obratovanja in v skladu s katerimi je lekarnam v občini Rim mogoče odstopanje od teh omejitev (člen 10(2)) dovoliti le pod pogojem, da uprava, ki ima glede tega diskrecijsko pravico (v soglasju z enotami in organizacijami iz tega člena), oceni, da je izpolnjeno merilo posebnega občinskega območja, v skladu z načeloma Skupnosti varstva svobodne konkurence in svobode opravljanja storitev, določenima med drugim v členih 49 [ES], 81 [ES], 82 [ES], 83 [ES], 84 [ES], 85 [ES] in 86 ES?

2. Ali je v skladu s členoma 152 [ES] in 153 [ES], da se lekarniški javni službi zaradi varovanja javnega zdravja predpišejo omejitve ali prepovedi glede dnevnega, tedenskega in letnega obratovalnega časa lekarn, kakršne so določene v deželnem zakonu št. 26/2002?“( )

IV – Postopek pred Sodiščem

16. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil v sodnem tajništvu Sodišča vložen 11. septembra 2008.

17. Pisna stališča so predložile E. Sbarigia, občina Rim, grška, italijanska, nizozemska in avstrijska vlada ter Komisija Evropskih skupnosti.

18. V prilogi k vabilu na javno obravnavo so bile stranke pozvane, naj se pri podajanju ustnih navedb izrečejo o – kar zadeva dopustnost – povezanosti s pravom Skupnosti in – kar zadeva temelj – razlagi členov 28 ES, 29 ES, 30 ES, 31 ES in 86(2) ES.

19. Na obravnavi 17. decembra 2009 so bili zastopani E. Sbarigia, združenje Assiprofar, zbornica Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, grška, italijanska in avstrijska vlada ter Komisija.

V – Analiza

A – Uvod

20. Takoj je treba ugotoviti, da v predlogu za sprejetje predhodne odločbe ni nikjer pojasnjeno, zakaj naj bi devet členov Pogodbe ES in načeli prava Unije, ki sta navedeni, potrebovalo razlago. Zdi se, da se tudi pri strankah, ki so predložile pisna stališča, pojavlja dvom v zvezi s tem.

21. Najprej bi rad opozoril, da je treba v predložitveni odločbi navesti jasne razloge, ki so nacionalnemu sodišču vzbudili dvom o razlagi prava Unije in zaradi katerih meni, da je treba na Sodišče nasloviti vprašanja za predhodno odločanje.( ) V teh okoliščinah je nujno, da nacionalno sodišče vsaj minimalno obrazloži razloge, zakaj je izbralo določbe Skupnosti, katerih razlago predlaga, in povezavo, ki jo je ugotovilo med temi določbami in nacionalno zakonodajo, ki se uporablja v sporu o glavni stvari.( )

22. Predlog za sprejetje predhodne odločbe bom analiziral v tem vrstnem redu: po analizi dopustnosti vprašanj se bom lotil drugega vprašanja v zvezi s členoma 152 ES in 153 ES, nato pa še prvega vprašanja v zvezi s konkurenčnim pravom (členi od 81 ES do 86 ES) in svobodo opravljanja storitev (člen 49 ES).

B – Dopustnost

23. V okviru te zadeve sta bila navedena dva razloga za nedopustnost.

24. Prvič, italijanska vlada v pisnih stališčih trdi, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe nedopusten, ker ne vsebuje dejanskih in pravnih elementov, ki so nujni za razumevanje, zakaj so navedene določbe upoštevne v obravnavanem primeru.

25. V zvezi s tem zadošča ugotovitev, da je mogoče v skladu z ustaljeno sodno prakso sprejetje predhodne odločbe o vprašanju, ki ga postavi nacionalno sodišče, zavrniti le, kadar je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nikakršne zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, kadar gre za hipotetičen problem ali kadar Sodišče nima na voljo potrebnih dejanskih in pravnih elementov, da bi lahko koristno odgovorilo na postavljena vprašanja.( )

26. Vendar ima po mojem mnenju Sodišče glede na dejanske in pravne elemente, ki jih je zagotovilo Tribunale, dovolj elementov za odločanje o predlogu za sprejetje predhodne odločbe.

27. Drugič, na zahtevo Sodišča je bila pozornost namenjena vprašanju dopustnosti tudi na obravnavi, in sicer z vidika neobstoja kakršnega koli čezmejnega elementa v sporu.

28. Zdi se mi jasno, da zadevno dejansko stanje, ki je predmet postopka v glavni stvari, ne vključuje tujega elementa. Vendar iz sodne prakse Sodišča izhaja, da neobstoj čezmejnega elementa v takem primeru ne more biti razlog za to, da Sodišče predlog za sprejetje predhodne odločbe razglasi za nedopusten. Kar namreč natančneje zadeva vprašanja, ki se nanašajo na razlago člena 49 ES, bi odgovor – čeprav ni sporno, da so vsi elementi spora, o katerem odloča predložitveno sodišče, omejeni na eno samo državo članico, v obravnavanem primeru pa na njeno deželo –predložitvenemu sodišču vseeno lahko koristil, zlasti če bi nacionalno pravo določalo, da ima italijanski državljan enake pravice, kot bi jih imel v enakem položaju državljan druge države članice na podlagi prava Unije.( )

29. Naj mimogrede navedem, da je Sodišče v postopkih za predhodno odločanje, katerih pomen je bil povsem notranji, uporabilo različne pristope.

30. V prvem nizu odločitev je Sodišče s sodbami ugotovilo, da navajanih določb Pogodbe ni mogoče uporabiti za dejavnosti, katerih vsi upoštevni elementi so omejeni na eno samo državo članico,( ) in da je vprašanje, ali je dejavnost taka, odvisno od ugotavljanja dejstev, to pa je dolžnost nacionalnega sodišča.( )

31. V drugem nizu odločitev je bilo s sklepi ugotovljeno, da upoštevno pravo Unije ne nasprotuje zadevnim nacionalnim predpisom.( )

32. Pri tretjem pristopu je bilo poudarjeno, da zadevni nacionalni predpisi ne spadajo v okvir prava Unije in da predmet spora ni povezan z nobenim od primerov, predvidenih v določbah pogodb. V teh primerih je Sodišče s sklepi odločilo, da je očitno nepristojno za odgovor na postavljeno vprašanje.( )

33. Nazadnje, Sodišče je v četrtem nizu odločitev vsebinsko preučilo določbe prava Unije, katerih razlaga je bila predlagana, saj naj bi se nacionalno pravo, ki je predmet postopka v glavni stvari, lahko uporabilo v čezmejnem položaju, tudi če so bili vsi elementi spora o glavni stvari omejeni na eno samo državo članico.( )

34. Ob upoštevanju teh pristopov ugotavljam, da Sodišče izbira med sodbo in sklepom glede na prakso, določeno v členu 92(1) Poslovnika. Kar zadeva vprašanje, ali gre za notranji položaj ali ne, odgovor nanj nikakor ne bi smel vplivati na pristojnost Sodišča pri odločanju o merilih za uporabo določb prava Unije in po potrebi o njihovi razlagi.

35. Zdi se mi, da bi moralo Sodišče, če se pojavi dvom, v osnovi izhajati iz predpostavke, da je treba načelno vprašanja za predhodno odločanje preučiti vsebinsko, ne pa jih razglasiti za nedopustna. Če bi se Sodišče omejilo na navedbo, da je vprašanje nedopustno, bi lahko nacionalna sodišča to razumela kot nespoštovanje načela dobrega sodelovanja z navedenimi sodišči, ki je temeljno načelo tega razmerja. Poleg tega se preučevanje nedopustnosti v okviru neposredne tožbe ali pritožbe bistveno razlikuje od preučevanja nedopustnosti v okviru vprašanja za predhodno odločanje. Pri neposredni tožbi je preučitev dopustnosti namenjena predvsem zaščiti interesov tožene stranke. Pri pritožbi je stroga uporaba meril dopustnosti pomembna zaradi spoštovanja porazdelitve pristojnosti med različnimi sodnimi stopnjami. Ti razlogi niso enaki v okviru predloga za sprejetje predhodne določbe.

36. Kar zadeva ta primer, opozarjam, da zahteva po čezmejnem elementu ni enako pomembna pri vseh temeljnih svoboščinah( ). Iz tega izhaja, da je možnost uporabe določb Pogodbe odvisna od njihove razlage. Glede na to, da se lahko Sodišču enaka vprašanja predložijo tudi v okviru tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, ne da bi morebitni neobstoj čezmejnega elementa kakor koli vplival na dopustnost postopka, je treba po mojem mnenju problem „povsem notranjega“ položaja reševati z vsebinsko preučitvijo v okviru razlage zadevnih določb, ne pa tako, da se ga obravnava kot vprašanje pristojnosti Sodišča, ki se preučuje na ravni dopustnosti vprašanj za predhodno odločanje.

37. Nazadnje, kot bo ugotovljeno v nadaljevanju, ni nujno, da so merila, ki omogočajo presojo dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, enaka kot tista, ki se uporabljajo za vsebinsko analizo zadostnosti dejanskih in pravnih elementov, kot jih je zagotovilo predložitveno sodišče.

38. Zato Sodišču predlagam, naj ima predlog za sprejetje predhodne odločbe za dopusten.

C – Uvodne ugotovitve o deželni zakonodaji

39. V Italiji spada določanje pravil, s katerimi so urejeni urniki in obratovalni časi lekarn, v okvir deželne pristojnosti. Stranke so na obravnavi navedle, da dežele v zvezi s tem uporabljajo različne rešitve.

40. Zdi se, da je v Italiji uporaba načela svobodne konkurence za lekarne sporna. V vsakem primeru je bila v Italiji prodaja zdravil brez recepta liberalizirana. Čeprav so lekarne gospodarski subjekti, morajo kljub temu zagotavljati tudi storitve splošnega pomena.( )

41. Vendar je treba poudariti, da ta zadnji vidik izhaja tudi iz deželnega zakona št. 26/2002. Ta zakon je treba šteti za oblastveni akt, s katerim so jasno določene posamezne naloge, ki ustrezajo obveznostim javne službe in so naložene vsem lekarnam iz tega zakona. V členih od 2 do 8 deželnega zakona št. 26/2002 so podrobno opredeljene obveznosti javne službe glede obratovalnega časa, dnevnih in nočnih dežurstev lekarn ob nedeljah in praznikih – to je obveznih storitev, ki jih morajo lekarne zagotavljati zunaj običajnega obratovalnega časa, ki velja ob delavnikih –, prostovoljnih dežurstev, prostih dni na teden in letnih dopustov. Z obveznostmi, katerih namen je zagotoviti stalno, obsežno in redno preskrbo bolnikov z zdravili, se poslovna svoboda lekarn omejuje v obsegu, ki močno presega običajne pogoje, pod katerimi se izda dovoljenje za opravljanje dejavnosti v nekem sektorju.

42. Kot se zdi, je deželni zakonodajalec menil, da stalnost in učinkovitost preskrbe z zdravili zahtevata, da lekarne spoštujejo nekatera pravila o obratovalnem času in določanju letnih dopustov.

43. Poleg tega je namen geografske porazdelitve lekarn, ki imajo enako zalogo zdravil in so redno dostopne v obratovalnem času, enotno določenem na deželni ravni, zagotoviti preskrbo v bližini odročnih območij, to pa je nujni razlog splošnega interesa, priznan s sodno prakso Sodišča.( ) Vendar ima lahko ureditev obratovalnih časov dve slabosti. Lekarna z dobro lokacijo ima tako ureditev za oviro, če želi podaljšati svoj obratovalni čas, ker je njena dejavnost posebej donosna, lekarna s slabšo lokacijo pa jo ima lahko – nasprotno – za prisilo, če želi skrajšati obratovalni čas, da bi omejila stroške, povezane z obratovanjem.

44. Analize vprašanj, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, se je treba lotiti z vidika zgoraj navedenih elementov.

D – Člena 152 ES in 153 ES

45. Najprej se bom lotil členov 152 ES (javno zdravje) in 153 ES (varstvo potrošnikov), čeprav se nanje nanaša drugo vprašanje.

46. E. Sbarigia meni, da ta člena nasprotujeta uporabi zahtev v zvezi z dnevnim, tedenskim in letnim obratovalnim časom lekarn, kot jih določa deželni zakon št. 26/2002. Po drugi strani tožena stranka v postopku v glavni stvari trdi, da ta člena ne nasprotujeta zadevnemu deželnemu zakonu.

47. Komisija in vlade, ki so predložile pisna stališča, z izjemo grške vlade, v bistvu trdijo, da sta člena 152 ES in 153 ES preprosti pravili o pristojnosti, naslovljeni predvsem na zakonodajalca Skupnosti, zato bi ju bilo treba razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki za lekarne določa omejitve glede njihovih urnikov in obratovalnih časov. Grška vlada meni, da določanje obratovalnega časa lekarn ni v nasprotju z zahtevami členov 152 ES in 153 ES.

48. Naj najprej priznam, da sem imel težave z ugotavljanjem upoštevnosti razlage člena 153 ES za rešitev spora, o katerem odloča predložitveno sodišče. Ta člen, na katerega se nanaša vprašanje za predhodno odločanje, je povezan z varstvom potrošnikov in določa zlasti okvir, kako Evropska unija dosega cilje na tem področju. Predložitveno sodišče nikjer ne pojasnjuje povezave med sporom in varstvom potrošnikov, tako da mislim, da se vprašanje v resnici nanaša samo na člen 152 ES.

49. Kar zadeva člen 152 ES, se strinjam z razlago, ki so jo predlagale Komisija in države članice, z izjemo Helenske republike, da člen 152 ES vsebuje predvsem pravilo o pristojnosti, naslovljeno zlasti na zakonodajalca Skupnosti. Člen 152(1) ES določa, da se pri opredeljevanju in izvajanju vseh politik in dejavnosti Evropske skupnosti zagotavlja visoka raven varovanja zdravja ljudi. Vendar obravnavani primer ni povezan z izvajanjem politik in dejavnosti Skupnosti.

50. Poleg tega tudi člen 152(5) ES ni neposredno povezan s sporom. Sodišče je glede tega že razsodilo, da pravo Skupnosti ne posega v pristojnost držav članic glede ureditve njihovih sistemov socialne varnosti in zlasti glede sprejetja določb za organizacijo zdravstvenih storitev, na primer lekarn. Vendar morajo države članice pri izvajanju te pristojnosti spoštovati pravo Unije, zlasti določbe Pogodbe o prostem pretoku, vključno s svobodo ustanavljanja, ki bo analizirana v nadaljevanju.( )

51. Torej člena 152 ES v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti.

E – Členi od 81 ES do 86 ES

52. E. Sbarigia trdi, da zadevna deželna zakonodaja ni združljiva s členi od 81 ES do 86 ES. Po drugi strani tožena stranka v postopku v glavni stvari meni, da so deželne določbe v skladu s pravom Unije. Po mnenju nizozemske in avstrijske vlade navedenih členov ni mogoče uporabiti, grška vlada pa ugotavlja, da sklicevanje na člene od 81 ES do 86 ES ni natančno, ker predložitveno sodišče ni pojasnilo upoštevnosti teh različnih določb. Komisija dvomi o upoštevnosti vseh navedenih določb, vendar vseeno predlaga, naj se člena 10 ES in 81 ES razlagata tako, da ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki določa, da se je treba pri postopku odločanja o urnikih in obratovalnih časih lekarn posvetovati z najbolj reprezentativnimi pokrajinskimi poklicnimi organizacijami javnih in zasebnih lekarn, ter s pokrajinsko lekarniško zbornico.

53. Tako kot Komisija menim, da ta del prvega vprašanja za predhodno odločanje sploh ni pomemben za rešitev spora o glavni stvari.

54. Takoj je treba ugotoviti, da členi 83 ES, 84 ES in 85 ES v okviru spora, o katerem odloča predložitveno sodišče, nikakor niso upoštevni, saj gre za bodisi popolnoma postopkovne določbe (kot v primeru členov 83 ES in 85 ES) bodisi prehodne določbe (kot v primeru člena 84 ES).

55. Nato je treba preveriti možnost uporabe člena 81 ES. Zdi se mi, da je dejanski namen vprašanja predložitvenega sodišča ugotoviti, ali so določbe, kot jih vsebuje deželni zakon št. 26/2002, združljive s členom 81 ES v povezavi s členom 10 ES.

56. Ustaljena sodna praksa namreč določa, da čeprav se člen 81 ES nanaša le na ravnanje podjetij, in ne na zakone ali druge predpise, ki jih sprejmejo države članice, to še ne pomeni, da ta člen, v povezavi s členom 10 ES, ki določa dolžnost sodelovanja, držav članic ne zavezuje k temu, da ne sprejmejo ali ohranjajo v veljavi ukrepov, tudi zakonskih ali podzakonskih, ki bi lahko izničili polni učinek pravil konkurence, ki veljajo za podjetja.( )

57. Sodišče je torej razsodilo, da gre za kršitev členov 10 ES in 81 ES, če država članica bodisi predpiše ali spodbuja sklepanje sporazumov, ki so v nasprotju s členom 81 ES, ali krepi učinke takih sporazumov bodisi svojim predpisom odvzame naravo državnega ukrepa s prenosom pristojnosti za sprejetje odločitev v gospodarskem interesu na zasebne subjekte.( )

58. Vendar je treba navesti, da predpis, kot je deželni zakon št. 26/2002, s katerim se predpisujejo pravila, namenjena določanju obratovalnih časov lekarn, in možnosti odstopanja od teh časov, ne spada v okvir nobene od predpostavk povezane uporabe členov 10 ES in 81 ES.

59. Po mojem mnenju ni nobenega elementa, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti, da se z deželnim zakonom št. 26/2002 spodbuja, krepi ali uzakonja sporazum ali odločitev podjetij. Prej se mi zdi, da se s posvetovanjem z lekarniškimi združenji, ki ga določa ta deželni zakon, odgovarja na potrebo po organizaciji dežurstev med lekarnami. Prav tako iz predložitvene odločbe ne izhaja, da bi bila zadevnemu predpisu odvzeta narava državnega ukrepa, ker bi zadevna država članica prenesla pristojnosti za sprejemanje odločitev v gospodarskem interesu na zasebne subjekte.

60. Nazadnje, iz predložitvene odločbe ne izhaja, da obravnavani primer zadeva kakršen koli sporazum med podjetji, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica bi bilo preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu v smislu člena 81 ES.

61. Kar zadeva člen 82(1) ES, ta določa:

„Kot nezdružljiva s skupnim trgom je prepovedana vsaka zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami.“

62. Sklicevanje na člen 82 ES, s katerim se prepoveduje zloraba prevladujočega položaja, se tako izkaže za neupoštevno, ker iz spisa zadeve v glavni stvari ne izhaja, da bi se lekarna v lasti E. Sbarigia ali kakšno drugo konkurenčno podjetje znašlo v takem položaju.

63. V sladu s členom 86(1) ES „[d]ržave članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe, zlasti iz člena 12 in členov [od] 81 do 89“. Na podlagi sodne prakse Sodišča država članica krši tako predpisane prepovedi, če začne zadevno podjetje zaradi samega izvrševanja posebnih ali izključnih pravic, ki so mu bile podeljene, zlorabljati prevladujoči položaj ali če bi se zaradi teh pravic lahko ustvarile razmere, v katerih bi to podjetje izvajalo tako zlorabo.( )

64. Vendar predložitvena odločba ne vsebuje nobene navedbe zlasti glede opredelitve upoštevnega trga, izračuna tržnih deležev, ki jih imajo različna podjetja na trgu, ali domnevne zlorabe prevladujočega položaja. V predlogu za sprejetje predhodne določbe ni navedeno nobeno nacionalno oziroma deželno pravilo v zvezi z lokacijo lekarn. V njem tudi ni informacij o tem, ali je v posebnem območju, kot sta četrt, imenovana „del Tridente“, ali železniška postaja Termini, ena lekarna ali jih je več. Prav tako v tem predlogu ni pojasnjeno, ali obstajajo pravila glede najmanjših razdalj med lekarnami.

65. Kar zadeva člen 86(2) ES, je treba najprej opozoriti, da v skladu s to določbo „[p]odjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega monopola, ravnajo po pravilih iz te pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Skupnosti.“

66. S členom 86(2) ES se spoštovanje pravil Pogodbe nalaga podjetjem, pooblaščenim za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetjem, ki imajo značaj dohodkovnega monopola,( ) poleg tega pa se s tem členom omogočajo tudi nekatera odstopanja v korist teh podjetij.( ) A ker obstoj kakršne koli nezdružljivosti s Pogodbo ni bil dokazan, določb člena 86(2) ES ni mogoče uporabiti. Enako je mogoče ugotoviti v zvezi z možnostjo uporabe člena 86(1) ES.

67. Na podlagi informacij, ki jih je zagotovilo predložitveno sodišče, je mogoče sklepati, da gre v tem primeru bolj za vsebinsko nemožnost uporabe navedenih določb kot za delno nedopustnost prvega vprašanja za predhodno odločanje. Kot sem navedel zgoraj, Sodišče vprašanja za predhodno odločanje ne bi smelo razglasiti za nedopustno, ampak bi ga moralo preučiti vsebinsko, da bi ugotovilo, ali se zadevne določbe lahko uporabijo ali ne.( )

68. Zato Sodišču predlagam, naj odgovori, da je treba člena 10 ES in 81 ES razlagati tako, da ne nasprotujeta deželni zakonodaji, ki določa, da se je treba pri postopku odločanja o urnikih in obratovalnih časih lekarn posvetovati z najbolj reprezentativnimi pokrajinskimi poklicnimi organizacijami javnih in zasebnih lekarn ter s pokrajinsko lekarniško zbornico. Drugih določb, na katere se je sklicevalo predložitveno sodišče, ni mogoče upoštevati.

F – Svoboda opravljanja storitev (člen 49 ES)

69. Kar zadeva temeljne svoboščine, je predložitveno sodišče predlagalo samo razlago člena 49 ES.

70. S členom 49 ES se prepovedujejo omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.

71. Po mnenju E. Sbarigia deželni zakon št. 26/2002 in njegova uporaba nista združljiva s členom 49 ES. Grška in avstrijska vlada po drugi strani trdita, da tega člena ob neobstoju kakršnega koli čezmejnega elementa ni mogoče uporabiti.

72. Komisija meni, da je sklicevanje na člen 49 ES očitno napačno. Pri tem navaja ustaljeno sodno prakso, v skladu s katero spada državljan neke države članice, ki stalno in trajno opravlja poklicno dejavnost v drugi državi članici, v okvir poglavja Pogodbe, ki zadeva pravico do ustanavljanja, in ne v okvir poglavja o storitvah.( ) Tako naj se zadnjenavedeno poglavje – za razliko od poglavja o pravici do ustanavljanja – ne bi nanašalo ne na položaj državljana neke države članice, ki stalno in trajno sodeluje v gospodarskem življenju druge države članice, ampak samo na položaj izvajalca storitev, ki svojo dejavnost začasno opravlja na ozemlju druge države članice.

73. Strinjam se z analizo Komisije. Iz predložitvene odločbe namreč izhaja, da je E. Sbarigia lastnica lekarne v Rimu, kjer stalno in trajno opravlja dejavnost prodaje farmacevtskih in parafarmacevtskih izdelkov.

74. Preučiti je treba tudi položaj prejemnikov zadevnih storitev. Z zadevno zakonodajo se za turiste omejuje možnost, da bi uporabljali storitve lekarne E. Sbarigia v obdobjih obveznega zaprtja. Vendar ta omejitev ne pomeni diskriminacije na podlagi državljanstva, vsak lahko uporablja druge lekarne, ki so odprte oziroma dežurne.( )

75. Zato Sodišču predlagam, naj odgovori, da je treba v primeru, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, člen 49 ES razlagati tako, da ne nasprotuje deželni zakonodaji, s katero se omejuje dnevni, tedenski in letni obratovalni čas lekarn.

G – Morebitna sprememba pravne podlage vprašanj za predhodno odločanje

76. Po preučitvi obeh vprašanj za predhodno odločanje, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, menim, da Sodišču analize ne bi bilo treba razvijati naprej.

77. Res je, da so nekatere stranke, ki so Sodišču predložile pisna stališča, navedle še dva druga člena, in sicer člen 43 ES v zvezi s svobodo ustanavljanja in člen 28 ES, ki zadeva prosti pretok blaga, ter da je bila na obravnavi omenjena možnost uporabe teh členov.

78. Kljub temu se mi zdi, da Sodišču ne bi bilo treba odločati o teh dveh določbah, o katerih ga predložitveno sodišče ni vprašalo, in sicer zaradi dveh razlogov.

79. Prvič, predložitveno sodišče mora opredeliti določbe prava Unije, katerih razlaga se mu zdi potrebna za rešitev spora o glavni stvari. V predložitveni odločbi je Tribunale to storilo na način, ki se mi zdi izčrpen, saj se je izrecno sklicevalo na natančno določena načela, na katerih temelji precej določb prava Unije. V takem primeru ni naloga Sodišča, da poišče vse druge določbe prava Unije, katerih razlaga bi lahko koristila predložitvenemu sodišču. Sodišče se je po mojem mnenju izreklo za pristojno za preoblikovanje vprašanj za predhodno odločanje, da bi lahko predložitvenemu sodišču pomagalo najti pravilno izrazitev težave v zvezi z razlago upoštevnega prava Unije v sporu. S tega vidika mora Sodišče problematiko, na katero se nanaša predlog za sprejetje predhodne odločbe, razjasniti, ne pa razširiti.( )

80. Drugič, to omejevalno razlago potrjuje tudi Statut Sodišča Evropske unije. Predložitvena odločba, kot jo sestavi predložitveno sodišče, se v skladu s Statutom Sodišča posreduje predvsem državam članicam in institucijam Unije. Na podlagi tega dokumenta države članice in institucije presodijo, ali bi bilo koristno predstaviti pisna stališča in sodelovati v postopku pred Sodiščem.( ) Tudi za Sodišče je to referenčni dokument. Brez dvoma je za preoblikovanje nujno, da ima Sodišče na voljo vse potrebne in upoštevne elemente, vključno s tistimi, ki zadevajo dejstva in nacionalni pravni okvir.

81. Poleg tega je treba vsekakor opozoriti na ustaljeno sodno prakso, iz katere izhaja, da se člen 28 ES ne uporablja za nacionalno zakonodajo v zvezi s časom zapiranja trgovin, ki velja za vse gospodarske subjekte, ki opravljajo dejavnosti na nacionalnem ozemlju, ter enako, tako s pravnega kot dejanskega vidika, vpliva na trženje nacionalnih proizvodov in proizvodov iz drugih držav članic.( )

82. Kar zadeva člen 43 ES, je Sodišče nedavno ugotovilo, da so s Pogodbo združljive precej omejevalne italijanske določbe v zvezi z lekarnami, ki so mnogo bolj neposredno povezane s svobodo ustanavljanja kot določbe, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari.( )

83. Poleg tega se mi zdi, da deželne zakonodaje, kot je deželni zakon št. 26/2002, ki se brez razlikovanja uporablja za vse lekarne v zadevni deželi, ni mogoče uvrščati med ukrepe, ki podjetjem iz drugih držav članic prepovedujejo ali jih ovirajo pri uveljavljanju svobode ustanavljanja oziroma se z njimi zmanjšuje njegova privlačnost. Torej ne gre za omejitev svobode ustanavljanja, ki bi ustrezala opredelitvi iz sodne prakse Sodišča.( )

84. Po mojem mnenju bi bila nasprotna ugotovitev mogoča le, če bi bila zakonodaja o obratovalnih časih in dopustih popolnoma nepregledna ali če bi bila njena uporaba odločilno odvisna od diskrecijskih pravic uprave.

85. E. Sbarigia, nizozemska vlada in Komisija so postavile vprašanje, ali je način sprejemanja odločitev, kar zadeva odstopanja od člena 10(2) deželnega zakona št. 26/2002, v resnici združljiv s členom 28 ES in/ali členom 43 ES, zlasti glede na predvidena posvetovanja in široko diskrecijsko pravico, ki jo ima uprava.

86. Zdi se mi, da se diskrecijska pravica, ki jo ima uprava na podlagi deželnega zakona št. 26/2002, nanaša zlasti na uporabo odstopanj in izvzetij iz členov 2(6), 6, 7(3), 8(1)(d) in (e) ter 10(2) deželnega zakona št. 26/2002.

87. Jasno je, da se primeri, v katerih mora uprava odločati o odstopanju ali izvzetju, razlikujejo. Prvič, mogoče je, da obstaja prepoved ali splošen pogoj za uporabo, v skladu s katerim lahko uprava odstopanje ali izvzetje odobri, če so izpolnjeni pogoji, predvideni z zakonom. V tem primeru je odobritev odstopanja ali izvzetja tako rekoč samodejna in ne vključuje diskrecijske pravice uprave. V drugem primeru je odobritev odstopanja, tudi če so pogoji za upravičenost do tega odstopanja izpolnjeni, vseeno prepuščena diskrecijski pravici pristojne uprave. Taka ureditev ni nenavadna. Uporaba diskrecijske pravice pri presoji je lahko nujna, na primer ker ni mogoče ugoditi vsem prošnjam za odstopanje. V tretjem primeru zakonodaja ne določa pogojev za odobritev odstopanja. V zadnjem primeru se lahko nad diskrecijsko pravico uprave izvaja sodni nadzor skladnosti s splošnimi načeli upravnega prava, kot so enako obravnavanje, nepristranskost, sorazmernost in prepoved vsakršne zlorabe pooblastil.

88. Zdi se, da je možnost odstopanj, predvidena v členu 10(2) deželnega zakona št. 26/2002, na pol poti med zadnjima primeroma. Za to možnost veljajo nekateri geografski in postopkovni pogoji. Kot sem že navedel, spis zadeve v glavni stvari namreč ne vsebuje podrobnih informacij o morebitnih pravilih glede geografske lokacije lekarn v deželi Lacij. Enaka ugotovitev velja glede vprašanja, kako se pojem „posebno občinsko območje“ razlaga v deželnoupravni in nacionalni sodni praksi. Po mojem mnenju se ta določba nikakor ne sme obravnavati samostojno, pač pa jo je treba preučiti ob upoštevanju vseh določb deželnega zakona št. 26/2002. S tega vidika se zdi, da gre za določbo, s katero se predpisujejo posebna pravila, ki za posamezen primer med drugim vključujejo možnost prilagajanja obratovalnih časov glede na okoliščine.

89. Če bi se člen 10(2) deželnega zakona št. 26/2002 obravnaval samostojno, bi bil zaradi pomanjkanja jasnosti in natančnosti gotovo lahko predmet kritik, ob upoštevanju vseh določb zadevnega deželnega zakona pa se mi zdi smiseln in razumljiv. Vsekakor bom previden, da ne bi za svoje prevzel kritike, izražene glede edinega primera uporabe te določbe, navedenega v spisu, in sicer glede izvzetja, odobrenega lekarni v bližini železniške postaje Termini, in da ne bi te odločitve analiziral kot znak neobjektivne ali diskriminacijske diskrecijske obravnave. Ni nujno, da je mogoče razloge za odobritev posebnega statusa lekarni, ki posluje na stičišču lokalnih, nacionalnih in mednarodnih železniških poti evropske prestolnice, prenesti na turistično območje, kot se obravnava v postopku v glavni stvari.( )

90. Ureditev obratovalnih časov je treba obravnavati z vidika celote. Zastopnik združenja Assiprofar je na obravnavi navedel poučen primer v zvezi s prostovoljnim nočnim dežurstvom, ki se začne ob približno 20. uri. Čas med 20. in 22. uro pomeni za nočne lekarne vrhunec prometa, saj se v tej deželi ob tem času precejšnji delež aktivnega prebivalstva vrača domov, druge lekarne pa so takrat že zaprte. Morebitno podaljšanje dnevnega obratovalnega časa bi pomenilo poseg v najdonosnejši obratovalni čas nočnih lekarn. To bi lahko odvrnilo kandidate za prostovoljno nočno dežurstvo, ker omejitve, povezane s tem dežurstvom, ne bi bile več nadomeščene z dobičkom, ki ga ustvarijo ti kandidati zaradi prednosti obratovanja v navedenem času. Zaradi upada zasebne pobude bi bilo treba spet uvesti sistem obveznih dežurstev.

91. Nazadnje, kar zadeva postopek, določen z deželnim zakonom št. 26/2002, in zlasti zahtevana posvetovanja, je očitno, da ta spadajo v okvir izvajanja diskrecijske pravice uprave. Sodelovanje drugih strank samo po sebi ne pomeni, da je postopek nezdružljiv s pravom Unije. Vendar je pomembno, da se nad odločitvami izvaja sodni nadzor, in v obravnavanem primeru se zdi, da je tako.

92. Glede na besedilo predloga za sprejetje predhodne odločbe torej Sodišču predlagam, naj na postavljeni vprašanji odgovori, kolikor sta upoštevni, in naj ne preseže njunega obsega, kot ga imata v predlogu za sprejetje predhodne odločbe, ki je bil predložen Sodišču.

VI – Predlog

93. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, odgovori:

1. Člen 49 ES je treba v primeru, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, razlagati tako, da ne nasprotuje deželni zakonodaji, s katero se omejuje dnevni, tedenski in letni obratovalni čas lekarn.

2. Člena 10 ES in 81 ES je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta deželni zakonodaji, ki določa, da se je treba v postopku odločanja o urnikih in obratovalnih časih lekarn posvetovati z najbolj reprezentativnimi pokrajinskimi poklicnimi organizacijami javnih in zasebnih lekarn ter s pokrajinsko lekarniško zbornico.

3. Drugih določb Pogodbe ES, ki jih je navedlo predložitveno sodišče, v primeru, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, ni mogoče upoštevati.