SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

M. POIARESA MADURA,

predstavljeni 10. novembra 2005 ( 1 )

Zadeva C-205/03 P

Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN)

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

„Pritožba — Konkurenca — Subjekti, ki upravljajo španski nacionalni zdravstveni sistem — Storitve oskrbe — Pojem ‚podjetje‘ — Plačilni pogoji, naloženi dobaviteljem sanitarnega materiala“

1. Da bi za subjekt veljalo konkurenčno pravo Skupnosti, mora biti opredeljen kot podjetje. Čeprav se Pogodba ES pogosto sklicuje na ta pojem, ga ne opredeli, ampak ga natančneje pojasni sodna praksa, ki mu pripiše funkcionalno vsebino. Ugotovljeno je, da je subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegov pravni status in način financiranja, podjetje v smislu členov od 81 ES do 86 ES ( 2 ). Medtem ko je priznana negospodarska narava nekaterih nalog splošnega interesa, kot sta ohranjanje in izboljšanje varnosti zračne plovbe ( 3 ) ali varstvo okolja ( 4 ), pa je pri dejavnostih, ki so povezane z delovanjem nacionalnega sistema socialne varnosti, težje določiti, kdaj se lahko opredelijo kot negospodarske, saj sodna praksa v tem okviru preučuje zadeve od primera do primera in preveri, ali je treba zaradi načela solidarnosti izključiti uporabo pravil Skupnosti o konkurenci. Težko je namreč določiti okoliščine, v katerih to načelo dejavnosti odvzame njeno gospodarsko naravo.

2. Osrednje vprašanje v tej zadevi se nanaša na nakup medicinskih instrumentov, ki ga opravi javni subjekt, odgovoren za upravljanje španskega nacionalnega zdravstvenega sistema (v nadaljevanju: SNS). Pozornost bo namenjena dvema točkama. Na eni strani bo treba ugotoviti, ali dejstvo, da je dejavnost, ki jo opravlja ta subjekt, podvržena načelu solidarnosti, preprečuje, da se subjekt opredeli kot podjetje, in na drugi strani, ali je mogoče dejavnosti nakupa ločiti od dejavnosti zagotavljanja zdravstvenih storitev.

3. Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (v nadaljevanju: Fenin) je vložil pritožbo zoper sodbo z dne 4. marca 2003 v zadevi Fenin proti Komisiji (T-319/99, Recueil, str. II-357, v nadaljevanju: izpodbijana sodba), s katero je Sodišče prve stopnje Evropskih skupnosti potrdilo odločitev Komisije Evropskih skupnosti o zavrnitvi pritožbe, s katero je sklenila, da se pravo konkurence za zadevni subjekt ne uporablja, ker ta ni opredeljen kot podjetje. S to pritožbo se Sodišče poziva, da odloči o skladnosti navedenega sklepa s pojmom podjetje, kot je opredeljen v njegovi sodni praksi.

I – Pritožba

4. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je predmet spora odločba Komisije z dne 26. avgusta 1999 (v nadaljevanju: izpodbijani akt) o zavrnitvi prijave, ki jo je vložil Fenin zato, da se ugotovi, da je 26 javnih subjektov, med njimi tri ministrstva španske vlade, ki upravljajo SNS, kršilo člen 82 ES, ker so svoje račune Feninu poravnavali z velikimi zamudami, ki so v povprečju znašale 300 dni.

5. Fenin je združenje večine podjetij, ki tržijo medicinske proizvode, ki se uporabljajo v bolnišnicah v Španiji. Fenin je 12. decembra 1997 vložil prijavo na Komisijo, v kateri je navedel, da naj bi imeli organi, ki upravljajo SNS, prevladujoč položaj na španskem trgu medicinskih proizvodov in da naj bi ta položaj z zavlačevanjem plačila svojih dolgov zlorabili. Fenin je 12. maja 1998 Komisiji predložil dodatne spise. Komisija je z dopisom z dne 2. decembra 1998 pritožnika obvestila o svoji začasni odločitvi, da zavrne pritožbo. Fenin je Komisiji odgovoril s pripombami z dne 10. februarja 1999. Z izpodbijanim aktom je bila pritožba Fenina dokončno zavrnjena, ker, na eni strani, „zadevnih 26 ministrstev in organov niso podjetja, kadar sodelujejo pri upravljanju javne zdravstvene službe“, in, na drugi strani, „položaja vlagatelja, ki ga ima zadevnih 26 ministrstev in organov, ni mogoče ločiti od poznejše ponudbe“. Komisija je iz tega sklepala, da zadevni organi ne delujejo kot podjetja in zato za njih člen 82 ES ne velja.

6. Fenin je 10. novembra 1999 v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložil ničnostno tožbo zoper izpodbijani akt, v kateri je kot tožbeni razlog navedel zlasti, da je Komisija storila očitno napako pri presoji glede uporabe členov 82 ES in 86 ES. Komisija je trdila, da je pri presoji položaja SNS uporabila funkcionalno merilo opredelitve podjetja, kot ga je opredelilo Sodišče v sodbi Poucet in Pistre ( 5 ).

7. V izpodbijani sodbi je Sodišče prve stopnje zavrnilo tožbo Fenina in ugotovilo, da je Komisija pravilno uporabila pojem podjetje v smislu členov 82 ES in 86 ES. Sodišče prve stopnje je do te ugotovitve prišlo na podlagi razlogovanja v treh fazah. V točki 36 navedene sodbe najprej razlikuje med dejavnostjo nakupa in ponudbe ter navede, da „pojem gospodarska dejavnost označuje dejavnost, ki na določenem trgu ponuja blago ali storitve, in ne dejavnosti nakupa kot take“. Sodišče prve stopnje potem ugotavlja, da „se za določitev narave uporabe dejavnost nakupa ne sme ločiti od poznejše uporabe pridobljenega proizvoda s strani kupca“. Zato je treba preučiti, ali ima uporaba kupljenega proizvoda gospodarsko ali negospodarsko naravo. Sodišče prve stopnje na koncu svoje analize, ki temelji na zgoraj navedeni sodbi Poucet in Pistre ter sodbi FFSA in drugi ( 6 ), v točki 39 izpodbijane sodbe navaja, da „SNS, ki ga upravljajo ministrstva in drugi subjekti, navedeni v pritožbi, ki jo je vložil pritožnik, deluje v skladu z načelom solidarnosti, ker se financira iz socialnih prispevkov in drugih državnih prispevkov ter ker brezplačno opravlja storitve za svoje člane na podlagi splošnega zavarovalnega kritja“. Zato je dejavnost nakupa, povezana z dejavnostjo negospodarske narave, prav tako negospodarske narave. Sodišče prve stopnje tako sklene, da iz tega izhaja, da subjekti, navedeni v prijavi Fenina, niso podjetja v smislu členov 82 ES in 86 ES.

8. Pritožba, ki jo je vložil Fenin, se nanaša na ta del izpodbijane sodbe. Fenin kot edini pritožbeni razlog navaja, da naj bi Sodišče prve stopnje napačno razložilo pojem podjetje v smislu konkurenčnega prava Skupnosti. V prvem delu pritožbe Fenin trdi, da, na eni strani, Sodišče prve stopnje napačno ni upoštevalo, da je dejavnost nakupa gospodarska dejavnost, in, na drugi strani, da je Sodišče prve stopnje napačno povezalo naravo dejavnosti nakupa z naravo pozneje opravljene storitve. V drugem delu pritožbe Fenin podredno trdi, da bi Sodišče moralo upoštevati, da je dejavnost nakupa gospodarske narave, ker ima poznejša dejavnost, tj. zagotovitev zdravstvene oskrbe, gospodarsko naravo. Komisija v svojih ugotovitvah v odgovoru podpira stališče, da je analiza, ki jo je opravilo Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, v skladu s pojmom podjetje v smislu konkurenčnega prava Skupnosti, kot ga razlaga sodna praksa. Komisija tudi meni, da je drugi del pritožbe nedopusten, ker je prvič predstavljen šele na stopnji pritožbe. Poleg tega bi ta pritožbeni razlog pomenil izpodbijanje presoje dejstev s strani Sodišča prve stopnje, kar ne more biti predmet pritožbe. Združeno kraljestvo in Kraljevina Španija sta intervenirali v podporo stališčem Komisije. Po njunem mnenju niti nakup kot tak niti zagotovitev zdravstvene oskrbe ne pomenita gospodarske dejavnosti.

9. Pred preučitvijo obeh delov edinega pritožbenega razloga se je treba najprej vrniti na pojem podjetje v smislu konkurenčnega prava Skupnosti, kot ga je izdelala sodna praksa Sodišča. Navedena bo tudi praksa sodnih oblasti in organov za konkurenco v državah članicah.

II – Predhodno vprašanje: pojem podjetje

10. Kot je bilo že navedeno, je opredelitev subjekta kot podjetja v smislu prava Skupnosti odvisna od gospodarske narave dejavnosti, ki jo opravlja. Ker je analiza narave subjekta razčlenjena po posameznih dejavnostih, je povsem mogoče, da se isti subjekt obravnava kot podjetje v zvezi z nekaterimi od njegovih dejavnosti, medtem ko v zvezi z drugimi ne spada v konkurenčno pravo ( 7 ). Sodna praksa se pri določitvi razlike med dejavnostjo gospodarske in negospodarske narave opira na več meril, ki se uporabljajo kumulativno ali alternativno in jih je treba predstaviti, saj pritožba Fenina temelji na tem, da je Sodišče prve stopnje to sodno prakso napačno uporabilo.

A – Sodna praksa v zvezi s pojmom podjetje

11. Uporaba primerjalnega merila, iz katerega izhaja funkcionalna in obširna zasnova pojma podjetje, se je začela z zgoraj navedeno sodbo v zadevi Höfner in Elser. Sodišče je razsodilo, da je zadevna dejavnost gospodarske narave, ker „dejavnosti posredovanja delovnih mest niso vedno izvajali in jih tudi ne izvajajo nujno javni subjekti“ ( 8 ). Na podlagi enakega sklepanja je generalni pravobranilec Tesauro v svojih sklepnih predlogih v zgoraj navedeni zadevi Poucet in Pistre menil, da lahko zadevno dejavnost opravlja samo javni organ in da ni primerljiva z zavarovalniškimi dejavnostmi zasebnih podjetij, zaradi česar je sklenil, da zadevni subjekt ni podjetje ( 9 ). Sodba v zadevi Ambulanz Glöckner dodatno ponazarja, kako Sodišče uporablja primerjalno merilo: zdravstvene organizacije, ki zagotavljajo storitve na trgu nujnih prevozov in prevozov bolnikov, so bile obravnavane kot podjetja, ker „takih dejavnosti niso vedno izvajale in jih tudi ne izvajajo nujno take organizacije ali javni organi“ ( 10 ).

12. Če konkurenčni trg, na katerem več podjetij tekmuje med seboj, ne obstaja, postaneta vprašanje gospodarske narave dejavnosti in uporaba primerjalnega merila težavnejša. Da neobstoj dejanske konkurence na trgu ne bi pripeljal do samodejne izključitve s področja uporabe prava Skupnosti, primerjalno merilo razširi pojem gospodarska dejavnost na vsako dejavnost, ki bi jo lahko opravljala profitna organizacija ( 11 ). Čeprav Sodišče te primerjave ne izvaja sistematično, se skoraj v vseh svojih sodbah, ki se nanašajo na pojem podjetje, sklicuje na zgoraj navedeno sodbo v zadevi Höfner in Elser, ki ostaja podlaga za njegovo presojo. Vendar pa to primerjalno merilo, uporabljeno dobesedno, omogoča, da se na področje uporabe konkurenčnega prava vključi vsaka dejavnost ( 12 ). Dejansko bi skoraj vse dejavnosti lahko izvajali zasebni subjekti. Tako teoretično nič ne nasprotuje temu, da se obramba države odda podizvajalcem, za kar obstajajo primeri v preteklosti. Zato je Sodišče v svojih poznejših sodbah poglobilo ta pojem, tako da ga je povezalo z udeležbo na trgu.

13. Drugo merilo, ki ga je izdelala sodna praksa za opredelitev dejavnosti kot gospodarske, je merilo udeležbe na trgu ali opravljanje dejavnosti v tržnem okviru. Čeprav v zgoraj navedeni sodbi Höfner in Elser gospodarska narava dejavnosti iz udeležbe na trgu izhaja le implicitno, ker je država sprejela udeležbo zasebnih podjetij na trgu, pa je Sodišče v drugih primerih ugotovilo jasno povezavo med udeležbo na trgu in opravljanjem gospodarske dejavnosti. Sodišče namreč pri ugotovitvi, da so italijanski carinski špediterji podjetja, njihovo dejavnost opiše tako: „Ti proti plačilu ponujajo storitve, ki vključujejo opravljanje carinskih formalnosti, povezanih zlasti z uvozom, izvozom in tranzitom blaga, ter druge dodatne storitve, kot so storitve na denarnem, komercialnem in davčnem področju“ ( 13 ). V poznejših sodbah Sodišče jasno poveže udeležbo na trgu in gospodarsko naravo dejavnosti, ki se izvaja. Tako v sodbah v zadevi Pavlov in drugi ter v zadevi Ambulanz Glöckner navaja, da „gospodarska dejavnost pomeni vsako dejavnost, ki na določenem trgu ponuja blago ali storitve“ ( 14 ). Ni odločilno preprosto dejstvo, da lahko dejavnost teoretično opravljajo zasebni subjekti, ampak dejstvo, da se dejavnost izvaja pod tržnimi pogoji. Za te je značilno vedenje s ciljem kapitalizacije v nasprotju z načelom solidarnosti. Na podlagi tega je mogoče ugotoviti, ali obstaja trg ali ne, čeprav veljavna zakonodaja preprečuje nastanek resnične konkurence na trgu. Vendar pa ko država dovoli, da se razvije delna konkurenca, zadevna dejavnost nujno pomeni udeležbo na trgu.

14. V tem okviru je sklicevanja v sodni praksi na možnost kršitev konkurenčnega prava mogoče razumeti kot utemeljitev za opredelitev subjekta kot podjetja ( 15 ). Čeprav se ne opravlja nobena pridobitna dejavnost, lahko obstaja udeležba na trgu, ki lahko škoduje ciljem konkurenčnega prava. Iz sodne prakse Sodišča ne izhaja, da bi to merilo zadostovalo za opredelitev subjekta kot podjetja, ampak okrepi ugotovitev, da je treba uporabiti konkurenčno pravo.

15. Poleg zgoraj navedenih meril, na podlagi katerih je Sodišče v različnih zadevah razsodilo, da gre za podjetje, je prav tako koristno, da se preuči sodna praksa, v kateri je Sodišče določene dejavnosti označilo za „negospodarske“. Ta opredelitev nasprotno omogoča omejitev področja uporabe konkurenčnega prava Skupnosti. Sodišče preuči naravo, namen in pravila, ki veljajo za dejavnost ( 16 ). Na podlagi te preučitve je s področja uporabe konkurenčnega prava izključilo naloge splošnega interesa, kot sta ohranjanje zračne varnosti ( 17 ) in varstvo okolja ( 18 ), ker se štejejo kot del bistvenih nalog države ( 19 ). Povedano splošneje, vse oblike izvajanja javne oblasti, katerih namen je ureditev trga in ne udeležba na trgu, so izključene iz uporabe konkurenčnega prava ( 20 ).

16. Čeprav je zdravstveni sektor vse bolj odprt za konkurenco, pa so najpogosteje na pobudo nacionalnega zakonodajalca ( 21 ) celotni deli tega sektorja še vedno izključno dejavnost države. Kakor koli že, konkurenčno pravo se za ta sektor lahko uporabi samo, če v njem ne prevladuje solidarnost. Za oceno stopnje prisotne solidarnosti se je Sodišče v sodbah, ki jih je izdalo na to temo, oprlo na vrsto znakov, da bi ugotovilo, ali je obvezno članstvo v pokojninskih skladih ali v sistemih zavarovanja ali pokojninskih sistemih v skladu s konkurenčnim pravom. V dveh primerih je ocenilo, da zadevna dejavnost ni gospodarske narave, medtem ko je v treh primerih ugotovilo nasprotno.

17. V zgoraj navedeni zadevi Poucet in Pistre je bilo postavljeno vprašanje o združljivosti obveznega članstva v sistemu socialne varnosti s konkurenčnim pravom. Ker se to ni nanašalo na nobeno določeno dejavnost, se je Sodišče sklicevalo na naravo zadevnih subjektov. V izreku sodbe je navedeno, da „pojem podjetje v smislu členov 85 in 86 Pogodbe ne zajema organov, odgovornih za upravljanje sistemov socialne varnosti, kot so opisani v predložitvenih sodbah“. Da bi prišlo do tega sklepa in ne da bi navedlo pomen, ki ga pripisuje vsakemu posameznemu elementu, Sodišče navede, da „se ti sistemi uporabljajo za socialni namen in slonijo na načelu solidarnosti“ ( 22 ). Pregled različnih izrazov načela solidarnosti tvori podlago za opredelitev subjekta ( 23 ), medtem ko naj bi „izključno socialna“ narava funkcije, ki jo opravljajo ti organi, izhajala iz dejstva, da „temelji na načelu nacionalne solidarnosti in je v celoti nepridobitna“. Sodišče dodaja, da so „plačane dajatve zakonite dajatve in neodvisne od zneska prispevkov“ ( 24 ).

18. V zgoraj navedeni zadevi Cisal je bilo treba ugotoviti, ali je obvezno članstvo v nacionalnem sistemu zavarovanja za nezgode pri delu in poklicne bolezni v skladu s členoma 82 ES in 86 ES. V tej sodbi je Sodišče ugotovilo, da zadevni organ, tj. Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Italijanski nacionalni zavod za zavarovanje za nezgode pri delu, v nadaljevanju: INAIL) deluje v skladu z načelom solidarnosti ( 25 ) ter je podvržen nadzoru države, ki določi znesek prispevkov in narekuje obvezno članstvo. Zato je Sodišče izključilo, da INAIL opravlja gospodarsko dejavnost, kar preprečuje uporabo konkurenčnega prava.

19. Vprašanje, predloženo Sodišču v zgoraj navedeni sodbi v zadevi FFSA in drugi, se je nanašalo na monopol upravljanja sistema starostnega zavarovanja, zaupanega vzajemnemu skladu. Na podlagi analize so organi, ki upravljajo sistem dopolnilnega in neobveznega pokojninskega zavarovanja, opredeljeni kot podjetja. Sodišče vztraja pri dejstvu, da je članstvo v sistemu pokojninskega zavarovanja neobvezno, da se ta sistem upravlja v skladu z načelom kapitalizacije in da se dajatve izračunavajo na podlagi prispevkov. Obstoj konkurence s podjetji za življenjsko zavarovanje je tako implicitno priznan. Nazadnje, čeprav bi bilo mogoče navesti elemente solidarnosti, Sodišče meni, da ti ne morejo „omajati“ opredelitve kot podjetja.

20. Nizozemski sektorski pokojninski sklad, ki ga je Sodišče obravnavalo v zadevi Albany ( 26 ), prav tako velja za podjetje v smislu konkurenčnega prava. Navedeni so trije elementi, in sicer neobvezno članstvo v skladu, upravljanje v skladu z načelom kapitalizacije in sorazmernost dajatev s plačanimi prispevki, iz česar izhaja, da obstaja določena konkurenca med skladom in zasebnimi podjetji za življenjsko zavarovanje. Socialni cilj, neobstoj pridobitnega namena, zahteva po solidarnosti in pravne omejitve ne zadostujejo, da bi izvajani dejavnosti „odvzeli“ njeno gospodarsko naravo. Solidarnost, ki jo je uvedel sklad, je dejansko omejena, saj koristi le njegovim članom.

21. Podobno sklepanje je bilo uporabljeno v zgoraj navedeni sodbi Pavlov in drugi. Potem ko je Sodišče predstavilo podobnosti med nizozemskim dopolnilnim pokojninskim skladom za zdravnike in zasebnim podjetjem, ki upravlja življenjska zavarovanja, je izključilo, da bi zahteve po solidarnosti, ki bremenijo organizacijo, lahko spremenile njeno opredelitev kot podjetje.

22. Nazadnje je treba navesti zgoraj navedeno sodbo AOK-Bundesverband in drugi, v kateri Sodišče ne preuči članstva v pokojninski shemi ali skladu, ampak določitev najvišjih zneskov za prevzem stroškov za zdravila, ki so jo izvedli nemški skladi za zdravstveno zavarovanje. Čeprav bi Sodišče to lahko storilo, pa ne izključi možnosti opredelitve skladov kot podjetij, ker naj bi opravljali funkcijo uravnavanja trga. V svoji utemeljitvi se naveže na pojem solidarnost, ki jo izvaja država, saj elementi konkurence, ki obstajajo v sektorju zdravstvenega zavarovanja, ne morejo ustvariti tržnih razmer. Vseeno pa je treba navesti, da je v točki 58 te sodbe Sodišče izrecno pustilo odprto možnost, da zadevni subjekti delujejo kot podjetja, kadar „izvajajo dejavnosti, katerih cilji niso socialni“.

B – Merilo, ki se uporablja na nacionalni ravni

23. Iz študije primerjalnega prava izhaja, da se v nacionalnem pravu držav članic uporabljajo merila, ki so podobna merilom, ki jih je opredelilo Sodišče. Koristno je navesti nekaj primerov, ker kažejo, kako so nacionalni organi in sodišča razložili pojem podjetje. Merila, ki jih uporabljajo sodišča Skupnosti, je mogoče najti v nemški ( 27 ) in španski ( 28 ) praksi odločanja. Zdi se, da bo državni subjekt obravnavan kot podjetje, podvrženo konkurenčnemu pravu, če opravlja dejavnost na trgu, ki bi lahko imela protikonkurenčne učinke.

24. Sodba, ki jo je izdalo Competition Commission Appeal Tribunal v zadevi BetterCare proti The Director of Fair Trading ( 29 ), si zasluži posebno pozornost. Le North & West Belfast Health & Social Services Trust (v nadaljevanju: N & W) je bil po zakonu dolžan zagotavljati storitve bolniške oskrbe in nastanitve za starejše osebe. N & W je lastnik domov, nekatere med njimi trenutno upravljajo zasebna podjetja. Eno od teh podjetij, BetterCare, je prijavilo zlorabo prevladujočega položaja N & W, ker naj bi ga ta kot edini kupec njegovih storitev prisilil k prenizki ceni. Po mnenju angleškega sodišča je bilo odločilno dejstvo, da N & W sklepa posle na področju storitev z zasebnimi podjetji, ki upravljajo domove, iz česar izhaja, da so njegove dejavnosti komercialne narave. Sodišče tudi ugotavlja, da upravljanje domov in bolniško oskrbo izvaja zasebni sektor ter da je v tem okviru N & W v konkurenci z zasebnimi subjekti. Nazadnje Sodišče poudari, da bi lahko N & W kršil konkurenčno pravo.

25. Dejstvo, da dejavnost opravlja državni subjekt na podlagi zakonske določbe, lahko po finskem pravu prispeva k temu, da ta izgubi svojo gospodarsko naravo. Vseeno pa je organ za konkurenco menil, da bi se za javno bolnišnico, obtoženo zaračunavanja plenilskih cen za laboratorijske in radiološke storitve na zasebnem trgu, lahko štelo, da zanjo velja konkurenčno pravo ( 30 ). Tudi v švedski sodni praksi se izvajanje pooblastil javnega organa izogne konkurenčnemu pravu, če to poteka na podlagi zakona ( 31 ). Nasprotno pa irski organi razlikujejo samo med gospodarskimi dejavnostmi in izvajanjem reguliranih funkcij ali funkcij, ki vključujejo organizacijo odnosov med delodajalci in delavci. Irski organ za konkurenco je tako menil, da je zdravstveni organ, odgovoren za upravljanje zdravstvenih storitev in zagotavljanje bolniških storitev na določenem geografskem območju, ki je oddajal nepremičnine, opravljal gospodarsko dejavnost ( 32 ).

C – Merilo, ki se uporablja

26. Kadar Sodišče poskuša ugotoviti, ali je dejavnost, ki jo izvaja država ali državni subjekt, gospodarske narave, stopi na nevaren teren, saj mora najti ravnotežje med potrebo po zaščiti neizkrivljene konkurence in upoštevanjem pristojnosti držav članic ( 33 ). Oblast države, ki se izvaja na političnem področju, je podvržena demokratičnemu nadzoru. Drugačni vrsti nadzora so izpostavljeni gospodarski subjekti, dejavni na trgu: njihovo ravnanje ureja konkurenčno pravo. Vendar pa se, kadar država deluje kot gospodarski subjekt, ne zdi upravičeno, da bi bilo njeno delovanje oproščeno vsakega nadzora. Nasprotno, v takih primerih mora upoštevati enaka pravila. Zato je nujno treba izdelati jasno merilo, da bi določili točko, na kateri začne veljati konkurenčno pravo. Načelno se pravila konkurenčnega prava uporabljajo samo za gospodarske subjekte, udeležene na trgu, in ne za države, razen kadar izplačajo pomoč za podjetja (členi od 88 ES do 92 ES). Vendar pa zahteva po skladnosti pomeni, da se za državo lahko uporabijo členi od 81 ES do 86 ES, če ta ratificira odločitve, ki jih sprejmejo podjetja ( 34 ), ali če se dejansko vede kot gospodarski subjekt. Dodati je treba, da bi bil člen 86(2) ES odveč, če bi se konkurenčno pravo prenehalo uporabljati, takoj ko bi na trg stopila država ( 35 ).

27. Seveda uvedba konkurenčnih zahtev v sektorje, ki nimajo tržnih značilnosti, ne bi bila smiselna. To bi lahko pripeljalo do tega, da bi se morale države članice vselej zagovarjati na podlagi člena 86(2) ES, in bi pomenilo neomejeno razširitev področja uporabe konkurenčnega prava. Predvsem država ne deluje kot tržni subjekt, saj je ena njenih glavnih nalog vzpostaviti mehanizme prerazdelitve. Ker v tem okviru ravnanje države narekuje samo cilj solidarnosti, to ni povezano s tržno logiko. Konkurenčno pravo se zanjo uporablja samo, če se subjekti, odgovorni za izpolnjevanje ciljev solidarnosti, štejejo za podjetja. Nasprotno pa se to pravo ne uporablja, če se dejavnost izvaja brez cilja kapitalizacije, kar preprečuje pojav tržne logike. Za državo prav tako velja zahteva po skladnosti: s trga lahko prosto umakne nekatere dejavnosti samo, če dejansko izvaja načelo solidarnosti in organizira politike prerazdelitve. S tem se prizna, da ima država dve različni vlogi; odvisno od tega, ali deluje kot tržni udeleženec ali deluje v politične namene v imenu solidarnosti. Vendar pa se ne more skriti pod pretvezo solidarnosti, da bi gospodarskim subjektom omogočila, da se izognejo konkurenčnemu pravu.

28. Razlikovati je treba med dvema primeroma. Na eni strani, če zasebni in javni subjekti opravljajo enako dejavnost, se med njimi lahko pojavi konkurenca, čeprav omejena in regulirana. Dejstvo, da enako dejavnost opravljata dve vrsti subjektov, pomeni, da so opravljene storitve podobne in da zadovoljujejo isto povpraševanje na trgu. Sodišče primerjalnega merila ne uporabi v smislu, da je treba vsako dejavnost, v kateri je udeležena država, liberalizirati, ampak si prizadeva preprečiti, da bi javni subjekti lahko delovali v konkurenci s podjetji, medtem ko bi se istočasno sklicevali na to, da zanje konkurenčno pravo ne velja. Z vidika tega pristopa je mogoče razložiti zgoraj navedeno sodbo Höfner in Elser. Dejansko se zdi, da je bil odločilen element pri sklepanju Sodišča nesposobnost države, da bi zadovoljila povpraševanje na trgu, ker je v praksi dopustila, da so zasebne družbe posegle v njeno izključno pravico za posredovanje delovnih mest ( 36 ). Država lahko tržne pogoje v tem sektorju poveže z omejitvami, kot na primer z obveznostjo zagotavljanja univerzalne storitve ( 37 ). Subjekti pod nadzorom države se bodo torej obravnavali kot podjetja, odgovorna za upravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, kot so opredeljene v členu 86(2) ES. Preveriti bo treba, ali so pogoji iz tega člena izpolnjeni, se pravi, ali uporaba pravil konkurence ne preprečuje izpolnitve naloge, ki jim je bila dodeljena. Na tej stopnji se bodo socialne zahteve upoštevale glede na cilj ohranitve neizkrivljene konkurence ( 38 ).

29. Na drugi strani, če si je država pridržala zakoniti monopol nad izvajanjem neke dejavnosti, kar pomeni, da se ne bo mogla razviti učinkovita konkurenca, vseeno ni izključeno, da deluje kot tržni udeleženec, saj obstoj takega monopola ne more spremeniti narave zadevne dejavnosti ( 39 ). V tem okviru bo na podlagi ustreznih znakov treba preveriti, ali je dejavnost organizirana tako, da v prevladujoči meri ustreza zahtevam solidarnosti, ali nasprotno sledi tržni logiki, katere cilj je kapitalizacija. Nezmožnost zadevnega subjekta, da bi brez prispevka države v njegov proračun dosegel finančno ravnotežje, bo znak, da primer spada v prvo predpostavko.

30. Ne glede na zadevno področje je lahko solidarnost, ki jo izvaja država, bolj ali manj velika. Pri zavarovanju obstajajo, kot je to ugotovilo Sodišče v svoji sodni praksi v zvezi s članstvom v skladih ali sistemih pokojninskega ali zdravstvenega zavarovanja, trije elementi, ki omogočajo določitev stopnje solidarnosti: obvezno članstvo, povezava med prispevki, ki jih je treba plačati, in tveganjem zavarovanca ali, nasprotno z vidika solidarnosti, z njegovimi dohodki, ter nazadnje razmerje med izplačanimi dajatvami in plačanimi prispevki ( 40 ).

31. Če gre za določitev stopnje solidarnosti pri zagotavljanju storitve, so ustrezni parametri drugačni. Zagotovitev univerzalnega dostopa za uporabnike, naj bo to na področju zdravja, telekomunikacij ali energije, ustreza uvedbi solidarnosti, če se razlike v dejanskih stroških izbrišejo v prid enotne cene. Vseeno pa breme, povezano z univerzalnim dostopom, samo po sebi zadevni dejavnosti ne more odvzeti njene gospodarske narave. Višja stopnja solidarnosti je dosežena, če je zadevna storitev na voljo brezplačno, saj potem ne obstaja nobena povezava med stroškom storitve in ceno, ki jo plača uporabnik. Še zadnji pogoj je odločilen za ugotovitev, da za sektor ne velja tržna logika. Če namreč javni in zasebni subjekti opravljajo enake storitve, je treba analizo opraviti v okviru člena 86(2) ES. Nasprotno pa, če lahko zdravstveno oskrbo zagotavljajo samo ustanove pod nadzorom države, ki so dolžne brezplačno zdraviti vse bolnike, ki se obrnejo nanje, tu torej ne obstaja nobena tržna logika in dejavnost sledi izključno načelu solidarnosti.

32. Čeprav se ta zadeva nanaša na zdravstveni sektor, se vseeno razlikuje od zgoraj navedenih sodb. Iz izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je SNS poleg upravljanja sistema zdravstvenega zavarovanja v Španiji odgovoren tudi za zagotavljanje zdravstvenih storitev za svoje člane. Če bi šlo za odnose prejemnikov zdravstvene oskrbe z organom, odgovornim za nacionalni zdravstveni sistem, bi se bilo treba opreti na merila, ki omogočajo oceno stopnje solidarnosti sistema, kot jih je opredelilo Sodišče od zgoraj navedene sodbe Poucet in Pistre naprej. Vendar pa je vprašanje, ki ga sproža pritožba, drugačno, saj se nanaša na gospodarsko naravo, na eni strani, zagotavljanja brezplačnih zdravstvenih storitev za svoje člane in, na drugi strani, nakupa medicinske opreme pri svojih dobaviteljih (točka 40 izpodbijane sodbe). Za odgovor na to bo na podlagi zgornje analize treba določiti, ali je bilo v izpodbijani sodbi pravilno ugotovljeno, da te dejavnosti niso gospodarske narave.

III – Presoja pritožbenega razloga

33. Potem ko sem zavrnil ugovore Komisije glede dopustnosti, bom naprej preučil drugi del pritožbe, kajti če je Sodišče prve stopnje dejavnost zagotavljanja brezplačnih zdravstvenih storitev, ki jo je izvajal SNS, napačno opredelilo kot negospodarsko, bi se njegov sklep znašel na majavih temeljih. Nato bom pozornost namenil povezavi med dejavnostjo nakupa in uporabo, kateri je ta namenjena, kar je predmet prvega dela pritožbe.

A – Dopustnost

34. Komisija trdi, da naj bi bil drugi del pritožbenega razloga Fenina nedopusten, ker naj se ne bi nikoli skliceval nanj na prvi stopnji in ker naj bi se nanašal na dejanske ugotovitve.

35. Po mnenju Komisije naj Fenin v svojih pisnih vlogah, vloženih na Sodišče prve stopnje, ne bi zanikal, da dejavnost, ki jo opravljajo subjekti, ki upravljajo SNS kot ponudniki zdravstvenih storitev, ne pomeni gospodarske dejavnosti.

36. Vendar pa je treba opozoriti, da se je v odgovoru na vprašanje, ki ga je postavilo Sodišče prve stopnje dne 8. februarja 2002 v zvezi s sodbo Smits in Peerbooms ( 41 ), pritožnik moral izreči o gospodarski naravi brezplačno opravljenih zdravstvenih storitev. Ker je bila torej opredelitev te dejavnosti, ki jo opravlja SNS, predmet razprave pred Sodiščem prve stopnje, je treba šteti, da je bila del predmeta spora pred tem sodiščem.

37. Poleg tega je Sodišče prve stopnje to vprašanje obravnavalo v točki 40 svoje sodbe, v kateri je ugotovilo negospodarsko naravo te dejavnosti. Vendar ni sporno, da lahko stranka izpodbija razloge, ki podpirajo utemeljitev sodbe ( 42 ). Zato bi bilo treba drugi del pritožbenega razloga razglasiti za dopustnega.

38. Opredelitev dejavnosti kot gospodarske ali negospodarske, kot je bila opravljena v točki 39 izpodbijane sodbe o brezplačnem zagotavljanju zdravstvenih storitev, je zadeva, ki jo mora Sodišče preveriti v okviru pritožbe, in ne ugotovitev dejstva ( 43 ). Iz tega izhaja, da noben od razlogov za nedopustnost, ki jih je navedla Komisija, ne utemeljuje zavrnitve drugega dela pritožbenega razloga.

B – Narava dejavnosti ponudbe brezplačnih zdravstvenih storitev članom SNS

39. Sodišče prve stopnje je v točki 39 izpodbijane sodbe menilo, da „SNS, ki ga upravljajo ministrstva in drugi subjekti, navedeni v pritožbi, ki jo je vložil pritožnik, deluje skladno z načelom solidarnosti, ker se financira iz socialnih prispevkov in drugih državnih prispevkov ter svojim članom brezplačno zagotavlja storitve na podlagi splošnega zavarovalnega kritja“. Iz tega in na podlagi sodne prakse Sodišča v zvezi s pojmom podjetje je Sodišče prve stopnje sklepalo, da „ti organi pri svoji dejavnosti upravljanja SNS ne delujejo kot podjetja“.

40. Glede na pritožbo naj bi Sodišče prve stopnje storilo dve napaki; prvo s tem, ko pojma gospodarska dejavnost ni razložilo funkcionalno, in drugo s tem, da je načelo solidarnosti razložilo preobširno.

41. Po mnenju pritožnika prva napaka izhaja iz tega, da Sodišče prve stopnje ni opredelilo vsake dejavnosti SNS posebej. Sodišče prve stopnje naj bi namreč dejavnosti SNS opredelilo kot celoto, pri čemer ni upoštevalo, da SNS na eni strani zagotavlja obvezno zdravstveno zavarovanje za svoje člane in da jim je na drugi strani dolžan brezplačno zagotavljati zdravstvene storitve. Čeprav dejstvo, da je oseba zavarovana, pomeni pravico do zdravstvene oskrbe, je mogoče zagotavljanje zdravstvenih storitev upoštevati neodvisno od obveznosti zavarovanja. Lahko domnevamo, da obvezno zavarovanje ureja načelo solidarnosti, vendar dokler bo konkurenca med ponudniki zdravstvenih storitev uspevala, bodo zavarovanci lahko prosto izbirali, kdo jih bo zdravil.

42. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je SNS dejansko pristojen za ti dve dejavnosti. Prav tako ni sporno, da je Sodišče prve stopnje, namesto da bi opredelilo vsako dejavnost posebej, opravilo eno in skupno opredelitev dejavnosti SNS.

43. Vendar pa iz sodne prakse izhaja, da je treba vsako dejavnost, ki jo izvaja organ, obravnavati posebej, da bi tako določili, ali jo je treba opredeliti kot gospodarsko ( 44 ). Opredelitev vsake dejavnosti posebej je še toliko nujnejša, kadar gre za javni subjekt, saj lahko ta deluje kot gospodarski subjekt v zvezi z eno samo dejavnostjo, medtem ko drugače izvaja funkcije negospodarske narave.

44. S tem ko je Sodišče prve stopnje dejavnosti SNS opredelilo kot celoto, ne da bi posebej preučilo njegovo dejavnost zagotavljanja brezplačnih zdravstvenih storitev, je torej napačno uporabilo pravo. Ta napaka pa ne bi vplivala na sklepe izpodbijane sodbe, če bi bilo treba samo dejavnost brezplačnega zagotavljanja storitev opredeliti kot negospodarsko ( 45 ).

45. Vendar pa naj bi po mnenju pritožnika Sodišče prve stopnje napačno opredelilo dejavnost brezplačnega zagotavljanja zdravstvene oskrbe kot negospodarsko s tem, da je preobširno razložilo pojem solidarnost. Ta del pritožbe se nanaša na glavno točko, ki jo mora Sodišče obravnavati v tej zadevi, tj. ali je bila dejavnost brezplačnega opravljanja zdravstvenih storitev SNS pravilno opredeljena kot negospodarska.

46. Da bi Sodišče prve stopnje ugotovilo, da je SNS opravljal dejavnost negospodarske narave, je razložilo zgoraj navedeni sodbi Poucet in Pistre, FFSA in drugi ter Albany in nato v točki 38 izpodbijane sodbe navedlo, da „organi, ki upravljajo sklade za zdravstveno zavarovanje […], opravljajo funkcijo izključno socialne narave, da ta dejavnost temelji na načelu nacionalne solidarnosti ter, nazadnje, da pri navedeni dejavnosti ni pridobitnega cilja, saj so izplačane dajatve predvidene z zakonom in neodvisne od zneska prispevkov“.

47. Vendar pa merilo, ki ga je izdelalo Sodišče v zgoraj navedenih sodbah, ne ponuja ustrezne podlage za opredelitev narave dejavnosti zagotavljanja zdravstvenih storitev. Medtem ko je v sodbah, na katere se je opiralo Sodišče prve stopnje, Sodišče preučilo, kot je navedeno zgoraj, skladnost obveznega članstva v bolniški blagajni ali zdravstvenem zavarovanju s konkurenčnim pravom Skupnosti, pa ni sporno, da pri dejavnosti, ki jo je treba opredeliti, ne gre za obvezno zdravstveno zavarovanje, ki jo tudi izvaja SNS, ampak za zagotavljanje zdravstvenih storitev. Zato je treba obstoječo stopnjo solidarnosti v tem sektorju presoditi na podlagi drugih parametrov, kot so tisti, ki veljajo za dejavnost bolniške blagajne ali zdravstvenega zavarovanja ( 46 ).

48. Ker se je Sodišče že večkrat izreklo o zdravstvenih dejavnostih v okviru svobode opravljanja storitev, bi bilo za oceno narave opravljanja brezplačnih zdravstvenih storitev s strani SNS za svoje člane koristno potegniti vzporednico s to sodno prakso.

49. Iz člena 50 ES izhaja: „V tej pogodbi so storitve ‚storitve‘ takrat, kadar se praviloma opravljajo za plačilo in kolikor jih ne urejajo določbe, ki se nanašajo na prost pretok blaga, kapitala in oseb“ ( 47 ). Splošneje je Sodišče razsodilo, da „medicinske dejavnosti spadajo na področje uporabe člena 60 ES“ ( 48 ). V zvezi s tem lahko citiramo generalnega pravobranilca Tesaura, ki je navedel, da sektor socialne varnosti ni „otoček, ki ga vpliv prava Skupnosti ne more doseči“ ( 49 ), tako da nacionalni predpisi, ki se nanašajo na ta sektor, ne spadajo zunaj področja uporabe tega prava. Po mnenju Sodišča avtonomija držav članic pri organiziranju sistemov socialne varnosti ni v nasprotju z uporabo temeljnih svoboščin ( 50 ). Vendar pa je stvar nacionalne zakonodaje, da opredeli „na eni strani pogoje glede pravice ali obveznosti včlanjenja v sistem socialne varnosti in na drugi strani pogoje za upravičenost do dajatev“ ( 51 ).

50. Udeležba države pri financiranju zdravstvenih storitev ne pomeni, da zdravstvene dejavnosti ni mogoče opredeliti kot storitve ( 52 ). Sodna praksa je prav tako določila, da samo dejstvo, da se lahko zdravstvena storitev za bolnika opravi brezplačno, ne zadostuje za izključitev te dejavnosti s področja uporabe člena 49 ES. Sodišče je namreč v sodbi Smits in Peerbooms izrecno razsodilo, da so zdravstvene storitve, ki jih bolnišnice opravljajo brezplačno, storitve v smislu člena 49 ES. Ni pomembno, da storitve ne plača njen uporabnik, kajti „plačila, ki jih opravijo bolniške blagajne […], vsekakor pomenijo nadomestilo za bolnišnične storitve in nedvomno pomenijo vrsto plačila“ ( 53 ).

51. Na prvi pogled se zdi zaželeno, da bi se sprejela podobna rešitev glede svobode opravljanja storitev in svobodne konkurence, saj si te določbe prava Skupnosti prizadevajo doseči skupni cilj uresničitve notranjega trga ( 54 ). Vendar pa se področje uporabe svobodne konkurence in področje uporabe svobode opravljanja storitev ne ujemata popolnoma. Nič namreč ne preprečuje, da se transakcija, ki obsega izmenjavo, ne bi opredelila kot opravljanje storitev, čeprav udeleženi subjekti niso podjetja v smislu konkurenčnega prava ( 55 ). Kot je bilo navedeno zgoraj ( 56 ), lahko države članice s področja konkurence izločijo nekatere dejavnosti, če jih organizirajo tako, da prevladuje načelo solidarnosti, kar povzroči izključitev iz konkurenčnega prava. Način, kako je dejavnost organizirana na nacionalni ravni, pa nasprotno nima nobenega vpliva na uporabo načela prostega opravljanja storitev. Torej, čeprav je brezplačno opravljanje zdravstvenih storitev nedvomno gospodarska dejavnost v smislu člena 49 ES ( 57 ), to ne pomeni nujno, da za subjekte, ki jih izvajajo, velja konkurenčno pravo.

52. V tem primeru se ne zdi, da bi se dejavnost opravljanja zdravstvenih storitev, ki jo izvaja SNS za svoje člane, razlikovala od dejavnosti, ki so jo opravljale javne bolnišnice v zgoraj navedeni zadevi Smits in Peerbooms. Čeprav ne obsega samo bolnišnične oskrbe, pa tako oskrbo vseeno vključuje. Prav tako, če bolniki zdravnikom ne plačajo cene oskrbe, ki so je bili deležni, ti zdravniki vseeno dobijo plačilo. Vendar pa je treba za določitev, ali mora biti ta dejavnost podvržena konkurenčnemu pravu, ugotoviti, ali je država v prizadevanju za uvedbo politike prerazdelitve dejavnost s tem, ko jo je zaupala izključno državnim subjektom, ki naj bi jih vodilo izključno načelo solidarnosti, nameravala izključiti iz kakršne koli tržne logike.

53. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da mora SNS za vse svoje člane zagotoviti brezplačno splošno zavarovalno kritje. Vendar pa Sodišče prve stopnje ni natančno navedlo, ali potrebe trga v celoti zadovoljujejo javni subjekti ali pa so na trgu udeleženi tudi zasebni subjekti, ki imajo lastnosti podjetja. Manjkajo torej bistveni podatki za sklepanje, da je dejavnost opravljanja zdravstvenih storitev SNS negospodarske narave.

54. Zdi se, da zakon Ley 15/1997 z dne 25. aprila sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud ( 58 ) SNS dovoljuje, da opravljanje zdravstvenih storitev odda v podizvajanje zasebnim subjektom. Tudi iz odgovorov španske vlade na vprašanje, ki ga je nanjo naslovilo Sodišče prve stopnje 15. januarja 2002, izhaja, da del zdravstvenih storitev zagotavlja zasebni sektor. Zato je treba zadevo vrniti na Sodišče prve stopnje, da to ugotovi dejstva, potrebna za presojo, ali v Španiji hkrati obstajata javni in zasebni zdravstveni sektor in ali če je solidarnost, ki je prisotna v dejavnosti opravljanja brezplačnih zdravstvenih storitev, prevladujoča.

55. Vsekakor, če bi bilo ugotovljeno, da SNS opravlja gospodarsko dejavnost, to ne bi moglo postaviti pod vprašaj socialnih ciljev SNS, saj taka ugotovitev ni v nasprotju z izvajanjem načela solidarnosti, naj bo to v zvezi z načinom financiranja s socialnimi prispevki in drugimi državnimi prispevki ali v zvezi z brezplačno naravo storitev za člane na podlagi splošnega zavarovalnega kritja. Uporaba konkurenčnega prava in priznanje, da morajo za nekatere sektorje veljati posebna pravila, medsebojno nista nezdružljiva. Nasprotno, člen 86(2) ES si zlasti prizadeva upravičiti, da se podjetjem, odgovornim za storitve splošnega interesa, podelijo izključne pravice ( 59 ). Učinki, ki jih je mogoče pričakovati, če se nekatere dejavnosti, ki jih opravljajo podjetja, odgovorna za storitve splošnega interesa, podvržejo konkurenčnemu pravu, nič bolj ne vodijo do znižanja socialne zaščite kot učinki, ki izhajajo iz uporabe načela prostega pretoka za sektor zdravstva. V obeh primerih si pravo Skupnosti prizadeva vključiti načeli odprtosti in preglednosti v zdravstvene sisteme, prvotno oblikovane na nacionalni ravni ( 60 ).

56. Vendar v tem primeru, čeprav ni dvoma, da je SNS dejansko odgovoren za brezplačno opravljanje zdravstvenih storitev za svoje člane na podlagi splošnega zavarovalnega kritja (točki 39 in 40 izpodbijane sodbe), pa vloga upravljanja SNS, ki jo imajo ministrstva in drugi subjekti, navedeni v pritožbi, ni jasno opredeljena. Subjekt se lahko opredeli kot podjetje zaradi gospodarskih dejavnosti, ki jih opravlja, samo če je dejanski nosilec zadevnih dejavnosti ( 61 ). Tako bi se bilo treba, čeprav bi ugotovili, da je SNS treba šteti za podjetje, za katerega se uporablja konkurenčno pravo, še vedno prepričati, ali so organi, ki jih navaja pritožba Fenina, nosilci takih dejavnosti. To bo moralo opraviti Sodišče prve stopnje, če bo ugotovilo, da je dejavnost zagotavljanja zdravstvenih storitev, ki jo opravlja SNS, gospodarske narave.

57. Zaradi navedenih razlogov Sodišču predlagam, naj sprejme drugi del pritožbenega razloga in zadevo vrne na Sodišče prve stopnje, da to ugotovi dejstva, potrebna za določitev gospodarske ali negospodarske narave dejavnosti subjektov, ki upravljajo SNS, in s tem utemeljenosti zavrnitve pritožbe Fenina s strani Komisije.

C – Povezava med dejavnostjo nakupa in naravo dejavnosti, za katere so proizvodi ali storitve namenjene

58. Če bi se Sodišče v nasprotju s tem, kar mu je predlagano, odločilo, da potrdi izpodbijano sodbo, tako da opredeli brezplačno zagotavljanje zdravstvenih storitev kot negospodarsko dejavnost, pa je še vedno treba preučiti prvi del pritožbenega razloga, ki graja povezavo, vzpostavljeno med naravo nakupa in poznejšo uporabo pridobljenega blaga.

59. V prvem delu pritožbe Fenin kritizira točko 36 izpodbijane sodbe, ki navaja, da „pojem gospodarska dejavnost označuje dejavnost, ki ponuja blago ali storitve na določenem trgu, in ne dejavnost nakupa kot taka“. Sodišče prve stopnje nadaljuje, da „se dejavnosti nakupa proizvoda ne sme ločiti od poznejše uporabe pridobljenega proizvoda“, ker „gospodarska ali negospodarska narava poznejše uporabe kupljenega proizvoda nujno določa naravo dejavnosti nakupa“.

60. Fenin nasprotuje povezavi, ki jo je Sodišče prve stopnje vzpostavilo med naravo nakupa in naravo njegove poznejše uporabe. Temeljila naj bi na napačni razlagi sodne prakse, povzročala praktične težave in zmanjševala polni učinek konkurenčnega prava Skupnosti.

61. Fenin meni, prvič, da sodna praksa, na katero se opira Sodišče prve stopnje pri svojem sklepanju, tj. sodbi Komisija proti Italiji ( 62 ) in Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali proti Komisiji ( 63 ), zgolj opredeli ponudbo blaga ali storitev na trgu kot gospodarsko dejavnost, ne da bi se izrekla o naravi dejavnosti nakupa. Po mnenju pritožnika ti sodbi torej nista primerni za razsodbo, da nakup ne pomeni gospodarske dejavnosti.

62. Res je, da je eno od koristnih meril za opredelitev subjekta kot podjetja njegova udeležba na trgu. Vendar pa je za trg značilno, da obstajajo izmenjave med gospodarskimi subjekti, ki so v obliki ponudb in nakupov. V tem okviru ni mogoče razumeti, kako je lahko prvo podvrženo nadzoru konkurenčnega prava, drugo pa ne, saj se ponudba in nakup medsebojno pogojujeta. Kljub temu pa ta očitek ne zadostuje, da bi ovrgel sklepanje Sodišča prve stopnje, na podlagi katerega je opredelitev nakupa odvisna od njegove poznejše uporabe.

63. Drugič, Fenin poudarja protislovje med izpodbijano sodbo in zgoraj navedeno sodbo Pavlov in drugi. V tej zadnji sodbi je Sodišče, da bi določilo gospodarsko naravo včlanjenosti zdravnikov v pokojninsko shemo, ugotovilo, da je članstvo tesno povezano z njihovo poklicno dejavnostjo in ga je treba torej obravnavati, kot da pripada k tej dejavnosti, ki je gospodarske narave ( 64 ). Kot je predlagal generalni pravobranilec Jacobs ( 65 ), je Sodišče razlikovalo med dejavnostmi, povezanimi z osebnim področjem, in dejavnostmi, povezanimi s področjem gospodarske dejavnosti zdravnikov. Kajti samo za vmesno povpraševanje v nasprotju s končnim povpraševanjem se lahko šteje, da spada na gospodarsko področje ( 66 ). Nasprotno pa povpraševanje zasebnih potrošnikov, ki je vedno končno povpraševanje, ni podvrženo konkurenčnemu pravu.

64. Izpodbijana sodba ni v nikakršnem nasprotju s tem sklepanjem. Ker gre za javne organe, ki hkrati opravljajo gospodarske dejavnosti in dejavnosti druge narave, lahko na področje uporabe konkurenčnega prava spada le povpraševanje, povezano z njihovimi gospodarskimi dejavnostmi. Nasprotno pa so nakupi, namenjeni negospodarskim dejavnostim, primerljivi s končnim povpraševanjem potrošnikov in ne spadajo na področje uporabe konkurenčnega prava. Vendar pa je v tem primeru nakup medicinskega materiala neizpodbitno povezan z dejavnostjo zagotavljanja zdravstvenih storitev SNS.

65. Po mnenju pritožnika bi moralo Sodišče prve stopnje za določitev, ali je bila dejavnost nakupa SNS gospodarske narave, preučiti, ali bi ta lahko povzročila protikonkurenčne učinke, da se ne bi ustvarila „neupravičena območja imunitete“. Vendar pa takega merila ni mogoče sprejeti, saj bi povzročilo, da bi konkurenčno pravo veljalo za vse nakupe, ki bi jih opravili država, državni subjekt ali potrošniki. Nasprotno pa nakup, kot je že bilo pravilno navedeno v izpodbijani sodbi, spada na področje uporabe konkurenčnega prava samo, če je del opravljanja gospodarske dejavnosti. Poleg tega bi se, če bi upoštevali trditve v pritožbi, zmanjšala polna učinkovitost pravil o javnih naročilih ( 67 ). Povezava, vzpostavljena med vedenjem, ki so ga prijavili pritožniki, in negospodarsko dejavnostjo navedenega organa, je prav tako v središču utemeljitve, izdelane v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Eurocontrol, s katero je bila zavrnjena uporaba konkurenčnega prava. Razsojeno je bilo, da pobiranje pristojbine s strani Eurocontrola ni bilo gospodarske narave, saj je potekalo v okviru negospodarske dejavnosti.

66. Sodba Ambulanz Glöckner, ki jo pritožnik navaja v podporo svojega stališča, nasprotno potrjuje pristop Sodišča prve stopnje, saj Sodišče v tej zadevi ni sprejelo, da bi se zavrnitev javnega organa, da se prevozniku odobri dovoljenje, preučila z vidika člena 81 ES, saj ta odločitev ne zadeva opravljanja gospodarske dejavnosti, ampak je nasprotno namenjena njeni ureditvi in uokvirjenju. Tako se lahko nakup, če je povezan z opravljanjem negospodarskih nalog, izloči s področja uporabe konkurenčnega prava. Ta ugotovitev je skladna z ekonomsko teorijo, ki poudarja, da obstoj monopsona ne pomeni resne grožnje za konkurenco, ker ne vpliva nujno na trg v spodnjem delu verige. Poleg tega podjetje v položaju monopsona nima interesa, da bi tako pritiskalo na svoje dobavitelje, da bi bili prisiljeni zapustiti trg v zgornjem delu verige ( 68 ). Zato ni razloga za razveljavitev izpodbijane sodbe z obrazložitvijo, da naj bi napačno razložila sodno prakso v zvezi z opredelitvijo nakupa kot gospodarske dejavnosti.

67. Nazadnje Fenin trdi, da je razlaga Sodišča prve stopnje napačna, ker naj bi povzročala številne praktične težave. Glede na naveden argument naj bi bilo ob nakupu skoraj nemogoče ločiti med nakupi, namenjenimi gospodarskim dejavnostim, in nakupi, namenjenimi negospodarskim dejavnostim.

68. Res je, da je včasih težko ločiti gospodarske dejavnosti od negospodarskih, če jih izvaja isti organ. Vseeno pa in v nasprotju s tem, kar trdi pritožnik, ta težava ne more spremeniti merila uporabe konkurenčnega prava, ki je opravljanje gospodarske dejavnosti. Neizogibna posledica tega merila torej ostaja, da za subjekte, ki opravljajo mešane dejavnosti, konkurenčno pravo velja samo za tisti del njihovih dejavnosti, ki so gospodarske narave ( 69 ). Če bi upoštevali argument pritožnika, bi za organ, kadar bi opravljal gospodarsko dejavnost, konkurenčno pravo veljalo za vse njegove dejavnosti. Tak sklep bi bil v nasprotju s funkcionalnim merilom podjetja, kot se je razvil v sodni praksi.

69. Ker nobena od utemeljitev, predstavljenih v prvem delu pritožbe, ni dokazala, da bi bilo treba nakup medicinskega materiala, ki ga je opravil SNS, ločiti od dejavnosti zagotavljanja zdravstvenih storitev, je treba izpodbijano sodbo v tej točki potrditi.

IV – Predlog

70. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj: 1. sprejme drugi del pritožbenega razloga in zadevo vrne Sodišču prve stopnje Evropskih skupnosti, da to ugotovi dejstva, potrebna za določitev gospodarske ali negospodarske narave dejavnosti subjektov, ki upravljajo španski nacionalni zdravstveni sistem, in zato, ali je bila zavrnitev prijave Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) s strani Komisije Evropskih skupnosti utemeljena; 2. zavrne prvi del pritožbe.

( 1 ) Jezik izvirnika: portugalščina.

( 2 ) Sodba z dne 23. aprila 1991 v zadevi Höfner in Elser (C-41/90, Recueil, str. I-1979).

( 3 ) Sodba z dne 19. januarja 1994 v zadevi SAT Fluggesellschaft, imenovana „Eurocontrol“ (C-364/92, Recueil, str. I-43).

( 4 ) Sodba z dne 18. marca 1997 v zadevi Diego Calì & Figli (C-343/95, Recueil, str. I-1547).

( 5 ) Sodba z dne 17. februarja 1993 (C-159/91 in C-160/91, Recueil, str. I-637).

( 6 ) Sodba z dne 16. novembra 1995 (C-244/94, Recueil, str. I-4013).

( 7 ) Sodba z dne 16. junija 1987 v zadevi Komisija proti Italiji (118/85, Recueil, str. 2599), ki v točki 7 navaja, da „lahko država deluje bodisi z izvajanjem javne oblasti bodisi z izvajanjem gospodarskih dejavnosti industrijske ali komercialne narave, ki na trgu ponujajo blago in storitve“.

( 8 ) Točka 22 zgoraj navedene sodbe Höfner in Elser.

( 9 ) Točka 12 sklepnih predlogov v zgoraj navedeni zadevi Poucet in Pistre.

( 10 ) Sodba z dne 25. oktobra 2001 (C-475/99, Recueil, str. I-8089, točka 20).

( 11 ) Glej točki 67 in 27 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Jacobsa v zgoraj navedeni zadevi Ambulanz Glöckner oziroma v zduženih zadevah AOK-Bundesverband in drugi (sodba z dne 16. marca 2004, C-264/01, C-306/01, C-354/01 in C-355/01, Recueil, str. I-2493).

( 12 ) Chérot, J. Y., „Le droit communautaire de la concurrence fonde-t-il un ordre concurrentiel?“ v L’ordre concurrentiel: mélanges en l’honneur d’A. Pirovano, 2003, kritizira to metodo primerjave ter poudarja „na eni strani, da lahko teoretično vsako dejavnost opravlja zasebno podjetje, in na drugi strani, da izkušnje kažejo, da je vse dejavnosti v tem ali drugem trenutku v zgodovini že opravljalo zasebno podjetje“ (str. 569). Glej tudi Idot, L., „La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur de l’ordre concurrentiel“ v istem delu, po katerem „lahko s tako opredelitvijo jutri vse postane ‚gospodarska dejavnost‘“ (str. 528).

( 13 ) Sodba z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji (C-35/96, Recueil, str. I-3851, točka 37). Navedemo lahko tudi starejšo sodno prakso, tj. zgoraj navedeno sodbo z dne 16. junija 1987 v zadevi Komisija proti Italiji, točka 3, v kateri Sodišče navaja, da „ni sporno, da Amministrazione autonoma dei monopoli di stato opravlja gospodarsko dejavnost, saj ponuja blago in storitve na trgu v sektorju predelanega tobaka“.

( 14 ) Sodba z dne 12. septembra 2000 v zduženih zadevah Pavlov in drugi (od C-180/98 do C-184/98, Recueil, str. I-6451, točka 75); zgoraj navedena sodba v zadevi Ambulanz Glöckner, točka 19. Glej tudi sodbo z dne 19. februarja 2002 v zadevi Wouters in drugi (C-309/99, Recueil, str. I-1577, točka 47) in sodbo z dne 24. oktobra 2002 v zadevi Aéroports de Paris proti Komisiji (C-82/01 P, Recueil, str. I-9297, točka 79).

( 15 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi FFSA in drugi, točka 21, v skladu s katero „samo dejstvo, da CCMSA ni profitni organ, dejavnosti, ki jo opravlja, ne odvzame gospodarske narave, saj […] lahko pripelje do vedenja, ki naj bi ga preprečevala pravila konkurence“. Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Jacobsa v zadevi Cisal (sodba z dne 22. januarja 2002, C-218/00, Recueil, str. I-691), kjer je v točki 71 navedeno, da „se tu postavlja osnovno vprašanje, ali je ta organ sposoben kršiti pravila konkurence“.

( 16 ) Sodišče v točki 30 zgoraj navedene sodbe v zadevi Eurocontrol navede, da „gledano v celoti, dejavnosti Eurocontrola po svoji naravi, namenu in pravilih, ki veljajo zanje“ niso gospodarske narave. Glej tudi točko 23 zgoraj navedene sodbe v zadevi Calì & Figli, ki poudarja, da je taka dejavnost „po svoji naravi, namenu in pravilih, ki veljajo zanjo“, povezana z izvajanjem javne oblasti.

( 17 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi Eurocontrol.

( 18 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi Diego Calì & Figli se je nanašala na preprečevanje onesnaževanja v pristanišču Genova.

( 19 ) Dokaz, da dejavnost spada med naloge splošnega interesa, je mogoče potrditi z njeno uvrstitvijo v rang ustavnega načela v zadevni državi članici. Glej točko 22 zgoraj navedene sodbe v zadevi Diego Calě & Figli.

( 20 ) Sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. septembra 2004 v zadevi Meca-Medina in Majcen proti Komisiji (T-313/02, ZOdl, str. II-3291, točka 41).

( 21 ) Glej na primer dejstva zgoraj navedene sodbe v zadevi AOK-Bundesverband in drugi., in Hervey, T., in McHale, J., Health Law and the European Union, Cambridge, 2004, str. 136.

( 22 ) Točka 8 zgoraj navedene sodbe Poucet in Pistre.

( 23 ) Točka 16 zgoraj navedene sodbe Poucet in Pistre.

( 24 ) Točka 18 zgoraj navedene sodbe Poucet in Pistre.

( 25 ) V točkah od 38 do 40 zgoraj navedene sodbe Cisal je pojasnjeno, da solidarnost dokazuje dejstvo, da prispevki niso strogo sorazmerni s tveganjem zavarovanca in da tudi izplačane dajatve niso strogo sorazmerne z dohodki zavarovanca.

( 26 ) Sodba z dne 21. septembra 1999 (C-67/96, Recueil, str. I-5751).

( 27 ) Glej Van de Gronden, J. W., „Purchasing Care: Economic Activity or Service of General (Economic) Interest?„ ECLR 2004, št. 2, str. 87, zlasti str. 90. Položaj skladov za zdravstveno zavarovanje je drugačen, ker od 1. januarja 2004, ko je začel veljati zakon o posodobitvi zdravstvenega zavarovanja, niso več podvrženi konkurenčnemu pravu. V zvezi s tem glej Jaeger, W., „Die gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager im Wettbewerb“, ZWeR 2005, št. 1, str. 31.

( 28 ) Sodišče za varstvo konkurence je z odločbo z dne 29. januarja 1997„Cruz Roja Española“ (Expte R 179/96) razsodilo, da španski Rdeči križ pri izvajanju prevozov bolnikov z rešilnim avtomobilom deluje kot gospodarski subjekt, ker te storitve ponuja v okviru svobodne konkurence in se ne omejuje na upravljanje javnih sredstev za dobrodelne namene.

( 29 ) Zadeva št. 1006/2/1/01 [2002] Competition Appeal Reports 299.

( 30 ) Kilpailuvirasto, 17. marec 2000, dnro 343/61/1997.

( 31 ) Nacionalna direkcija za konkurenco je na primer ocenila, da v ta okvir spadajo odločitve o odobritvi zdravila, ki jih sprejme nacionalni urad za zdravila.

( 32 ) Odločba št. 358 organa za konkurenco, FDB/Southern Health Board z dne 12. oktobra 1994.

( 33 ) V skladu s členom 152(5) ES je „pri dejavnosti Skupnosti na področju javnega zdravja v celoti upoštevana odgovornost držav članic za organizacijo in zagotavljanje zdravstvenih storitev in zdravstvenega varstva“. Kar zadeva organizacijo socialne varnosti člen 37(4) ES določa, da „določbe, sprejete v skladu s tem členom, ne vplivajo na pravico držav članic, da določijo temeljna načela svojih sistemov socialne varnosti, in ne smejo bistveno poslabšati finančne uravnoteženosti teh sistemov“. Glej tudi sodbi z dne 7. februarja 1984 v zadevi Duphar in drugi (238/82, Recueil, str. 523, točka 16) in z dne 28. aprila 1998 v zadevi Kohll (C-158/96, Recueil, str. I-1931, točka 41). Člen 36 Listine o temeljnih pravicah Evropske unije (UL 2000, C 364, str. 1) določa tudi, da „Unija priznava in spoštuje dostop do storitev splošnega gospodarskega pomena, kakršen je v skladu s Pogodbo o ustanovitvi Evropske skupnosti določen v nacionalnih zakonodajah in običajih, da bi pospeševala socialno in ozemeljsko kohezijo Unije“.

( 34 ) Sodbi z dne 3. decembra 1987 v zadevi BNIC (136/86, Recueil, str. 4789) in z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji (C-35/96, Recueil, str. I-3851).

( 35 ) Čeprav člen 16 ES poudarja potrebo po zagotovitvi delovanja storitev splošnega gospodarskega pomena, ne pomeni omejitev področja uporabe člena 86(2) ES, ampak zagotavlja oporo za razlago te določbe.

( 36 ) Točka 25 zgoraj navedene sodbe v zadevi Höfner in Elser.

( 37 ) Glej sodbi z dne 24. aprila 1994 v zadevi Almelo (C-393/92, Recueil, str. I-1477), katere točka 48 navaja, da „mora tako podjetje na celotnem ozemlju, za katerega je bila podeljena koncesija, zagotavljati neprekinjeno dobavo električne energije za vse porabnike, naj bodo to lokalni distributerji ali končni uporabniki, v zahtevanih količinah ob vsakem času, po enotnih tarifah in po pogojih, ki se lahko spremenijo samo na podlagi objektivnih meril, ki veljajo za vse stranke“, ter z dne 19. maja 1993 v zadevi Corbeau (C-320/91, Recueil, str. I-2533).

( 38 ) Glej Baquero Cruz, J., „Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law“, v Collected Courses of the Academy of European Law, vol. XIV/2, EU Law and the Welfare State: In Search of Solidarity, izdal G. de Burca, Oxford, 2005.

( 39 ) Oddajanje avdiovizualnih programov je bilo včasih rezervirano za državne subjekte, danes pa ga zagotavljajo tudi zasebni subjekti.

( 40 ) V zvezi s tem glej Winterstein, A., „Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law“, [1999] ECLR, št. 6, str. 324; Mossialos, E., in McKee, M., EU Law and the Social Character of Health Care, Bruselj, P. I. E.-Peter Lang, 2002, str. 34.

( 41 ) Sodba z dne 12. julija 2001 (C-157/99, Recueil, str. I-5473).

( 42 ) Člen 113 poslovnika Sodišča. Nasprotno so pravna sredstva, ki se nanašajo na dodatne razloge, nedopustna: sodbe z dne 18. marca 1993 v zadevi Parlament proti Frederiksen (C-35/92 P, Recueil, str. I-991); z dne 22. decembra 1993 v zadevi Pincherle proti Komisiji (C-244/91 P, Recueil, str. I-6965, točka 25) ter z dne 16. junija 1994 v zadevi SFEI in drugi proti Komisiji (C-39/93 P, Recueil, str. I-2681, točka 23).

( 43 ) Sklep z dne 11. julija 1996 v zadevi An Taisce in WWF UK proti Komisiji (C-325/94 P, Recueil, str. I-3727, točka 28); sodba z dne 15. maja 1997 v zadevi Siemens proti Komisiji (C-278/95 P, Recueil, str. I-2507, točka 44).

( 44 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi AOK-Bundesverband in drugi, točka 58, ter sodba z dne 16. junija 1987 v zadevi Komisija proti Italiji, točka 7; točka 114 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Cosmasa v zadevi Ferlini (sodba z dne 3. oktobra 2000, C-411/98, Recueil, str. I-8081).

( 45 ) Sodbi z dne 9. junija 1992 v zadevi Lestelle proti Komisiji (C-30/91 P, Recueil, str. I-3755, točka 28) ter z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France (C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točki 46 in 47).

( 46 ) Glej zgornji točki 30 in 31 sklepnih predlogov.

( 47 ) Sodbe z dne 31. januarja 1984 v zduženih zadevah Luisi in Carbone proti Ministero del Tesoro (286/82 in 26/83, Recueil, str. 377, točka 9); z dne 13. maja 2003 v zadevi Müller-Fauré in van Riet (C-385/99, Recueil, str. I-4509, točka 38) ter z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Inizan (C-56/01, Recueil, str. I-12403, točka 16).

( 48 ) Sodba z dne 4. oktobra 1991 v zadevi Society for the Protection of Unborn Children Ireland, imenovana „Grogan“ (C-159/90, Recueil, str. I-4685, točka 18).

( 49 ) Točka 17 njegovih sklepnih predlogov v zgoraj navedeni zadevi Kohll in zadevi Decker (sodba z dne 28. aprila 1998, C-120/95, Recueil, str. I-1831).

( 50 ) Zgoraj navedene sodbe v zadevi Kohll, točka 21; v zadevi Smits in Peerbooms, točka 54; v zadevi Müller-Fauré in van Riet, točka 39, ter v zadevi Inizan, točka 17.

( 51 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi Kohll, točka 18.

( 52 ) Točka 41 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Tesaura v zgoraj navedenih zadevah Decker in Kohll; zgoraj navedena sodba Smits in Peerbooms, točka 58. Za drugačno mnenje glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja v zgoraj navedeni zadevi Smits in Peerbooms, točke od 42 do 49.

( 53 ) Zgoraj navedena sodba Smits in Peerbooms, točka 58.

( 54 ) K. Mortelmans, „Towards convergence in the application of the rules on free movement and competition?“ CMLRev. 2001, str. 613; točka 22 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Van Gervena v zadevi B & Q (sodba z dne 23. novembra 1989, C-145/88, Recueil, str. I-3851); zgoraj navedena sodba Sodišča prve stopnje v zadevi Meca-Medina in Majcen proti Komisiji, točka 42.

( 55 ) Subjekti, odgovorni za upravljanje zdravstvenega zavarovanja, kot v zgoraj navedeni zadevi Cisal, niso podjetja v smislu konkurenčnega prava, vendar pa pravila, ki zanje veljajo, ne bi mogla izključiti zavarovanja delavcev iz drugih držav članic, ne da bi bila v nasprotju z načelom prostega pretoka delavcev.

( 56 ) Glej zgornje točke od 27 do 29 sklepnih predlogov.

( 57 ) Zgoraj navedena sodba Smits in Peerbooms.

( 58 ) Naveden v opombi 17 Priloge V k pritožbi (BOE št. 100 z dne 26. aprila 1997, str. 13449).

( 59 ) Zgoraj navedena sodba Ambulanz Glöckner.

( 60 ) Davies, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market, Kluwer, La Haye, 2003, poglavje 9, Free Movement of Welfare, zlasti str. 183 in 184.

( 61 ) Po analogiji glej moje sklepne predloge v zadevi BBL (sodba z dne 21. oktobra 2004, C-8/03, Recueil, str. I-10157, točka 16).

( 62 ) Sodba z dne 18. junija 1998, navedena v opombi 13.

( 63 ) Sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. marca 2000 (T-513/93, Recueil, str. II-1807).

( 64 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi Pavlov in drugi, ki v točki 79 navaja, da „včlanjenost zdravnika specialista v tak sistem izvira iz opravljanja poklica“. Točka 80 dodaja, da „dejstvo, da vsak samostojni zdravnik specialist plačuje prispevke v isti poklicni sistem dodatnega pokojninskega zavarovanja, je še toliko bolj povezano z opravljanjem njegove poklicne dejavnosti, ker je za ta sistem značilna visoka stopnja solidarnosti med vsemi zdravniki“.

( 65 ) Točka 115 sklepnih predlogov v zgoraj navedeni zadevi Pavlov in drugi.

( 66 ) Arcelin, L., L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, 2003, str. 223.

( 67 ) Sodba z dne 24. septembra 1998 v zadevi Tögel (C-76/97, Recueil, str. I-5357).

( 68 ) Glej Scherer, F. in Ross, D., Industrial market structure and economic performance, Boston Houghton Mifflin, 1990, str. 517, ter Noll, R., „‚Buyer power‘ and economic policy“, Antitrust Law Journal, vol. 72, 2005, str. 589.

( 69 ) Glej zgoraj navedene sodbe z dne 16. junija 1987 v zadevi Komisija proti Italiji, Eurocontrol in AOK-Bundesverband in drugi ter sklepne predloge generalnega pravobranilca Jacobsa v zgoraj navedeni zadevi Ambulanz Glöckner, točka 72.