SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

F. G. JACOBSA,

predstavljeni 8. julija 2004( )

Zadeva C-27/02

Petra Engler

proti

Janus Versand GmbH





1. Po zadevi Gabriel( ) se Sodišču znova predlaga, naj v skladu z Bruseljsko konvencijo( ) odloči o sodišču, pristojnem za sodne postopke, v katerih fizična oseba zahteva izplačilo „nagrade“, ki jo je domnevno podelila gospodarska družba.

2. Tožeča stranka je imela v zadevi Gabriel in tudi v tej zadevi stalno prebivališče v Avstriji, v kateri posebno pravilo varstva potrošnikov omogoča sodno uveljavitev takšne nagrade, pri čemer ji je podjetje s sedežem v Nemčiji poslalo sporočilo o dobitku.

3. V zadevi Gabriel je bilo izplačilo nagrade izrecno pogojevano s potrošnikovim naročilom blaga določene vrednosti in takšno naročilo je bilo tudi oddano. Sodišče je menilo, da je treba pristojnost ugotoviti na podlagi dejstva, da je bil zahtevek za izplačilo nagrade pogodbene narave in da je posebej zadeval potrošniško pogodbo v smislu Konvencije.

4. V tej zadevi pa ni bil izražen noben takšen pogoj in oddano nobeno naročilo. Vprašanje se zastavlja v zvezi s pravilno podlago za določitev sodne pristojnosti.

Bruseljska konvencija

5. Bruseljska konvencija se uporablja v civilnih in gospodarskih zadevah. Naslov II določa pristojnost med državami pogodbenicami. Načelno pravilo v členu 2 določa, da so pristojna sodišča države pogodbenice, v kateri ima tožena stranka stalno prebivališče. Izjemoma pa so druga sodišča pristojna za obravnavo določenih vrst tožb.

6. Člen 5, točka 1, Konvencije pristojnost „v zadevah v zvezi s pogodbenimi razmerji“ daje „sodiščem v kraju izpolnitve zadevne obveznosti“.

7. Člen 5, točka 3, pristojnost „v zadevah v zvezi z delikti ali kvazidelikti“ daje „sodiščem kraja, kjer je prišlo do škodnega dogodka“.

8. Oddelek 4 Naslova II Konvencije, ki ga sestavljajo členi od 13 do 15, je naslovljen „Pristojnost za potrošniške pogodbe“. Člen 13 v zvezi s tem določa:

„V zadevah v zvezi s pogodbo, ki jo sklene oseba za namen, za katerega se šteje, da je izven njene poklicne ali pridobitne dejavnosti, v nadaljevanju imenovana ‚potrošnik‘, se pristojnost določi v skladu s tem oddelkom [...], če gre za:

1. pogodbo o prodaji blaga na obroke; ali

2. pogodbo o posojilu z obročnim odplačevanjem ali za kakršno koli drugo obliko posojila za financiranje prodaje blaga; ali

3. vsako drugo pogodbo, katere predmet je opravljanje storitev ali dobava blaga, če:

(a) je bila pred sklenitvijo pogodbe v državi stalnega prebivališča potrošnika nanj naslovljena posebna ponudba ali oglaševanje, in

(b) je potrošnik v tej državi izvršil dejanja, potrebna za sklenitev te pogodbe.

[...]“

9. Člen 14 določa, da lahko potrošnik sproži postopek zoper drugo pogodbeno stranko „bodisi pred sodišči v državi pogodbenici, v kateri ima ta stranka stalno prebivališče, ali pred sodišči v državi pogodbenici, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče“.

Upoštevna nacionalna zakonodaja

10. Člen 5j avstrijskega Konsumentenschutzgesetz( ) (zakon o varstvu potrošnikov) je bil vstavljen z zakonom o pogodbah, sklenjenih na daljavo.( ) Določa:

„Podjetniki, ki na določenega potrošnika naslovijo obljube nagrade ali podobna sporočila, s katerimi pri potrošniku vzbudijo vtis o tem, da je zadel določeno nagrado, morajo to nagrado dati potrošniku; potrošnik lahko nagrado zahteva pred sodišči.“

Dejansko stanje in postopek

11. Petra Engler, ki ima stalno prebivališče v Avstriji, je v tej državi sprožila postopek zoper Janus Versand GmbH (v nadaljevanju: Janus), družbo s sedežem v Nemčiji, na podlagi člena 5j zakona o varstvu potrošnikov. Zahtevala je izplačilo domnevne nagrade v znesku 455.000 ATS (33.066,14 EUR).

12. P. Engler navaja, da je po pazljivem branju besedila in vsebine pošiljke, ki jo je prejela na svoje ime in naslov v začetku leta 2001, dobila vtis, da je zadela 455.000 ATS pri „žrebanju gotovinskih dobitkov“, ki ga je organizirala družba Janus, in da mora za izplačilo dobitka zgolj vrniti priložen „izplačilni bon“, kar je tudi storila. Janus se najprej ni odzvala, nato pa je izplačilo zavrnila.

13. Čeprav izplačilo nagrade ni bilo pogojeno z naročilom blaga in P. Engler takšnega naročila dejansko ni oddala, navaja, da je skupaj z obvestilom o nagradi prejela katalog družbe Janus in obrazec za poskusno naročilo brez obveznosti. Meni, da je zadeva vključevala potrošniške elemente, ker je obstajal namen, da se jo vzpodbudi k sklenitvi pogodbe za dobavo blaga.

14. Landesgericht Feldkirch je tožbo zavrglo zaradi krajevne nepristojnosti, v bistvu zato, ker P. Engler ni dokazala, da sta pošiljatelj pošiljke, na katero se je sklicevala, Handelskontor Janus GmbH, in Janus Versand GmbH ista oseba.

15. Pri obravnavi njene pritožbe na zavrženje tožbe je Oberlandesgericht Innsbruck menilo, da je treba najprej ugotoviti, ali dejstva, ki jih navaja P. Engler, dajejo pristojnost avstrijskim sodiščem, preden bo mogoče ugotoviti obstoj teh dejstev, in še zlasti, ali je bila istovetnost Janus Versand in Handelskontor Janus ustrezno ugotovljena, čeprav je tudi to pogoj za pristojnost.( )

16. Oberlandesgericht je zato prekinilo odločanje in predlagalo sprejetje predhodne odločbe o naslednjem vprašanju:

„Ali ima po Bruseljski konvenciji […] potrošnik, ki ima na podlagi člena 5j avstrijskega zakona o varstvu potrošnikov […], pravico, da s tožbo pred sodišči zahteva nagrado, ki jo je domnevno zadel, v primeru, ko podjetja na posameznega potrošnika naslovijo obljubo o nagradi ali podobno sporočilo, na podlagi katerega je lahko potrošnik sklepal, da je zadel določeno nagrado:

1. pravico pogodbene narave v smislu člena 13, točka 3,

ali

2. pravico pogodbene narave v smislu člena 5, točka 1,

ali

3. pravico v zvezi z delikti ali kvazidelikti v smislu člena 5, točka 3,

pod pogojem, ko je bil povprečno skrben potrošnik spričo poslanih listin upravičeno prepričan, da mora zgolj zahtevati ponujeno vsoto tako, da vrne priložen izplačilni bon in da izplačilo nagrade ni pogojeno z naročilom in dostavo blaga s strani podjetja, ki je obljubilo nagrado, vendar pa je potrošnik skupaj z zatrjevano obljubo nagrade prejel katalog s proizvodi istega podjetja, ki mu je bil priložen obrazec za naročilo brez obveznosti?“

17. Pisna stališča so predložile stranki postopka v glavni stvari, avstrijska vlada in Komisija, pri čemer so tudi ustno predstavile svoja stališča na obravnavi 26. maja 2004.

Presoja

Člen 13, točka 3

18. P. Engler in avstrijska vlada menita, da je treba ta spor obravnavati v skladu s členom 13, točka 3, zlasti zato, ker je bila k obvestilu o nagradi priložena ponudba za naročilo blaga, ki je bila tako pripravljalno dejanje za sklenitev potrošniške pogodbe. Janus in Komisija se s tem ne strinjata, pri čemer prva poudarja, da ni nobene recipročne obveznosti na strani P. Engler, druga pa, da ni bila „sklenjena“ nobena potrošniška pogodba.

19. V bistvu soglašam s Komisijo.

20. Člen 13, točka 3, nesporno ureja pogodbo o dobavi blaga ali opravljanju storitev, za sklenitev katere je potrošnik izvedel potrebna dejanja in ki je bila sklenjena.

21. Glede na ta dejstva ni bila sklenjena nobena pogodba v tej zadevi, ki bi ustrezala navedeni opredelitvi. Čeprav je nedvomno obstajalo upanje, da bo P. Engler oddala naročilo blaga, pa tega ni storila, izvedla ni nobenih dejanj za to, sklenjena pa tudi ni bila nobena pogodba za opravljanje storitev.

22. P. Engler in avstrijska vlada sta kljub temu odločno trdili – zlasti na obravnavi –, da so ob široki razlagi okoliščine tega primera zajete s členom 13 Bruseljske konvencije, ker očitno sodijo na področje potrošniških pogodb na splošno in vključujejo vsiljivo ravnanje prodajalca v odnosu do potrošnika, ki se šteje za šibkejšo stranko in mu zato pripada varstvo, ki ga predvidevajo člen 13 in naslednji členi Konvencije.

23. Čeprav simpatiziram s tem stališčem, pa se z njim ne morem strinjati. V mojih sklepnih predlogih v zadevi Gabriel( ) sem poudaril, da člena 13 ni mogoče razlagati preozko. Vendar pa to ne pomeni, da ga je mogoče razlagati tako široko, da bi to nasprotovalo njegovemu jasnemu besedilu, ki zahteva sklenitev pogodbe o dobavi blaga ali opravljanju storitev, tudi če bi bil takšen izid zaželen glede na okoliščine tega primera.

24. V sodbi Gabriel je bilo odločeno, da se za postopek, sprožen na podlagi iste nacionalne določbe kot v tem primeru, uporabi člen 13, ker je družba pri potrošniku vzbudila vtis o tem, da bo zadel nagrado, če bo naročil blago, in je takšno naročilo dejansko tudi oddal. Ključni razlog za takšno odločitev Sodišča je bilo to, da je bil postopek obvestila o nagradi tako tesno povezan s potrošniško pogodbo (naročilom blaga), da je bil od nje neločljiv; zato mora, da bi se izognili položaju, v katerem bi bilo za eno samo pogodbo pristojnih več sodišč, obstajati možnost sprožitve postopka pred sodiščem, ki je pristojno za potrošniške pogodbe.( )

25. V primeru P. Engler pa ni mogoče ugotoviti nobene primerljive pogodbe, s katero bi bilo obvestilo o nagradi neločljivo povezano. Sklenitev takšne pogodbe ni bila pogoj za izplačilo nagrade, takšna pogodba pa tudi ni bila sklenjena. Zato ni nevarnosti, da bi bila v različnih sporih, tesno povezanih z njo, pristojna različna sodišča.

26. Dejstvo, da je bila k obvestilu o nagradi priložena ponudba za naročilo, nedvomno kot vzpodbuda k naročilu, ne more biti pomembno. Če posameznik prejme katalog za prodajo po pošti, pa ne odda naročila, pogodba o dobavi blaga ali opravljanju storitev ni sklenjena. Tudi prejem obvestila o nagradi ne more oblikovati takšne pogodbe.

27. Menim, da tudi skrb za varstvo potrošnika ne zahteva obravnave dejanskega stanja tega primera po členu 13 in naslednjih členih Bruseljske konvencije.

28. Gotovo je namen teh določb „zaščititi potrošnika kot ekonomsko šibkejše in v pravnih zadevah manj izkušene stranke, kot je druga pogodbena stranka, ki ga zato od sodnega postopka ne sme odvrniti to, da bi moral vložiti tožbo pri sodiščih države pogodbenice, v kateri ima druga pogodbena stranka sedež.“( )

29. Vendar pa je dejanski cilj, kot je na obravnavi poudaril pooblaščenec družbe Janus, zaščititi potrošnika, ne pa, da obogati. Upravičeno poskuša preprečiti težave, s katerimi bi se potrošnik lahko soočil v sporu glede odplačne pogodbe o dobavi blaga ali opravljanju storitev, če bi moral tožiti v drugi državi. Potreba po odpravi takšnih težav pa ni očitna, ko mora oseba, ki prejme obvestilo o nagradi, v zvezi s katero ni imela nobenih izdatkov, sprožiti postopek za uveljavitev svojega zahtevka v drugi državi.

30. Zato menim, da ni bila sklenjena nobena pogodba, ki bi jo urejal člen 13 in naslednji členi Bruseljske konvencije, in da pristojnosti ni mogoče določiti na podlagi teh določb.

Člen 5, točka 1

31. P. Engler trdi, da je navedena prostovoljna enostranska obveznost, ki jo je mogoče iztožiti na podlagi avstrijskega prava, pogodbene narave. Janus ugovarja, da ex lege obveznost, brez soglasne izjave volj obeh strank, ne ustreza pojmu pogodbe in da ponudba k naročilu blaga ne more biti bistvena, če naročilo dejansko ni bilo oddano. Komisija v ugotovljenem dejanskem stanju ni ugotovila nobenega pravnega razmerja pogodbene narave med družbo Janus in P. Engler in nobene pravne podlage za takšno pravno razmerje.

32. Menim, da glede na člen 5, točka 1, Bruseljske konvencije ni mogoče nadaljevati analogije z razlogovanjem Sodišča v sodbi Gabriel na podlagi člena 13, točka 3.

33. Iz istih razlogov, kot sem jih navedel v točkah od 24 do 26, ni mogoče ugotoviti obstoja pogodbe, primerljive z naročilom blaga v zadevi Gabriel, s katero bi bila obljuba nagrade neločljivo povezana. Čeprav člen 5, točka 1, ne zahteva sklenitve pogodbe, pa mora vseeno obstajati ugotovljiva obveznost z ugotovljivim krajem izpolnitve, sicer podlaga za določitev pristojnosti odpade( ), na podlagi naročila, ki ni bilo oddano, pa ne nastane nobena obveznost.

34. Ni mogoče reči, da okoliščine primera P. Engler ne vsebujejo nobene obveznosti. Obvestilo o nagradi sámo je mogoče šteti za oblikovanje pogodbene obveznosti.

35. Sklicevanje na člen 5j avstrijskega zakona o varstvu potrošnikov je možno, če pošlje podjetje obvestilo o nagradi ali podobno sporočilo določenemu potrošniku, na podlagi katerega ta dobi vtis, da je zadel določeno nagrado, ki mora biti izplačana. Postavlja se vprašanje, ali je v teh okoliščinah pravno razmerje med podjetjem in potrošnikom pogodbene narave v smislu Konvencije.

36. V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba pojem „pogodbena narava“ iz člena 5, točka 1, Bruseljske konvencije razlagati neodvisno, ob upoštevanju ciljev in splošnega sistema Konvencije; ni ga mogoče uporabiti za sklicevanje na nacionalno pravo katere koli zadevne države pogodbenice.( )

37. Menim, da ta pristop ne izključuje sklicevanja na temeljna načela pogodbenega prava, ki so skupna različnim pravnim sistemom držav pogodbenic. Namenjen je oblikovanju opredelitve pojma pogodbena narava na podlagi teh načel, pri čemer je izključeno kakršnokoli sklicevanje na posamezne nacionalne pojme, kot je na primer doctrine of consideration v angleškem pravu.

38. Z razlago člena 5, točka 1, Sodišče ni menilo, da je treba določbo razlagati ozko. Razteza se na „tesne vezi, kot se ustvarijo med pogodbenima strankama“, skupaj z razmerjem med združenjem in njegovimi člani.( ) Tak pristop izraža namen, vsebovan v besedilih različnih jezikovnih različic določbe, ki je znatno širši od namena člena 13.

39. Obstajati pa morajo seveda meje tistega, kar se šteje za pogodbeno, in najpomembnejše merilo, ki ga je uporabilo Sodišče, je, da pojem „pogodbena narava“ ne zajema položaja, ko stranki druga do druge nimata obveznosti, ki bi jih prostovoljno sprejeli.( ) To pomeni, da pojem pogodbena narava vsebuje prostovoljno sprejete zavezujoče obveznosti.

40. Ob upoštevanju teh dveh usmeritev se mi zdi precej tehtno stališče, da izvira spor v tej zadevi iz pravnega razmerja, ki je pogodbene narave.

41. Prvič: izjava ene stranke, da bo drugi priskrbela določen predmet ali korist, ali ji plačala določeno vsoto denarja – kar izraža vrsta sporočila, na katero se nanaša člen 5j avstrijskega zakona –, lahko oblikuje prostovoljno sprejeto zavezujočo obveznost, čeprav bo dejanski izid odvisen od določenih okoliščin in pravnih pravil, na podlagi katerih se presojajo. V pravnih sistemih vseh držav pogodbenic je mogoče od tistega, ki obljubi, izterjati vsaj nekaj vrst enostranskih zavez k izvršitvi določenega dejanja v korist drugega, pod pogojem, da so izpolnjeni določeni, za vsak sistem specifični pogoji, in s splošno zahtevo, da je zaveza pisna.( )

42. Drugič: takšna zaveza je prostovoljna in zakon ne nalaga nobene nadaljnje obveznosti. Iz obrazložitvenega memoranduma k spremembi, s katero je bil v zakon o varstvu potrošnikov vstavljen člen 5j, naveden v sklicu, izhaja namen, da se odpravijo civilnopravne ovire za iztožljivost takšnih obljub („Zusagen“), ki bi sicer lahko bile neiztožljive kot posli na področju stav ali igralništva. Zato se šteje, da izvira obveznost iz volje zavezane osebe; zakonska določba je ne oblikuje, temveč zgolj omogoča njeno iztožljivost.

43. Če se izrazim splošneje, zakon lahko obravnava nekatere obveznosti kot neiztožljive; če sprememba zakonodaje odpravi oviro za iztožljivost, to ne spremeni temeljne narave obveznosti.

44. V vsakem pravnem sistemu o vprašanju, ali iz prostovoljno sprejete zaveze izhaja pogodbena obveznost, odloči pravo, ki se uporabi za pogodbo. Pristojnost v sporu o obstoju pogodbene obveznosti pa se določi v skladu s členom 5, točka 1.( )

45. Tretjič: čeprav člen 5j sam po sebi izrecno ne zahteva vzajemnosti, pa zgolj dejstvo, da je treba nagrado zahtevati – če se ne pošlje samodejno in torej spora ni –, pomeni, da bo vedno sprejeto tisto, kar je bilo obljubljeno ali glede česar obstaja zaveza; obstajalo bo torej dvostransko pravno razmerje, ki se na splošno šteje za glavno značilnost pogodbe.

46. Verjetno je, da bo pošiljatelj obvestila o nagradi v smislu te določbe od naslovnika, ki zahteva izplačilo nagrade, po navadi ali vedno zahteval, naj sprejme določene pogoje, s katerimi je nagrada pogojevana. V tej zadevi je morala P. Engler potrditi, da je prebrala in sprejela „pogoje izplačila in sodelovanja“. Ne glede na vsebino pogojev pa strinjanje z njimi pomeni pravno razmerje pogodbene narave v širšem smislu.

47. Četrtič: za obveznosti, kot so te, ki so iztožljive na podlagi člena 5j se zdi, da „sta jih stranki druga do druge prostovoljno sprejeli“. Obravnavana sporočila se pošljejo po volji pošiljatelja posameznemu naslovniku na način, ki ga pošiljatelj svobodno izbere. Pošiljatelj se mora zavedati, da lahko ustvarijo vtis, da namerava naslovniku izplačati nagrado. Če jih pošlje naslovnikom v Avstriji, se mora zavedati, da lahko imajo v tej državi za posledico obveznost izplačila obljubljene nagrade.

48. Res je, kot poudarja Komisija, da lahko pregled „drobnega tiska“ razkrije, da pošiljatelj dejansko ne namerava izplačati obljubljene nagrade – vsaj določenemu naslovniku ne ali dokler ne bodo izpolnjeni določeni dodatni pogoji, kot je uspeh pri žrebanju, ki bo šele v prihodnosti –, v tem primeru člen 5j nadomesti manjkajoči namen. Vendar pa je v tem smislu tako izražen pošiljateljev namen pogodbene narave. Drobni tisk se preveri zgolj v okviru spora, ki se nanaša na neko vrsto pogodbenega razmerja ali obstoj takšnega pogodbenega razmerja.

49. Zato menim, da je pravno razmerje med družbo Janus in P. Engler, ali med pošiljateljem in naslovnikom sporočila, kakor je opredeljeno v členu 5j avstrijskega zakona o varstvu potrošnikov, dovolj pogodbene narave, da se spor, ki se nanaša na domnevno obveznost izplačila obljubljene nagrade, šteje kot spor „pogodbene narave“ v smislu člena 5, točka 1, Bruseljske konvencije.

50. Takšen pristop se zdi povsem v skladu s sodno prakso Sodišča na tem področju. Ne samo, da se ujema s sodbo Peters( ) glede stališča, da se pojem „pogodbena narava“ ne sme razlagati ozko, temveč utrjuje zahtevo, posebej poudarjeno v sodbah Handte( ) in Tacconi( ), da mora obstajati obveznost, ki sta jo „stranki v medsebojnem pravnem razmerju prostovoljno sprejeli“ – tudi če, kot v tem primeru, zakon opredeljuje značilnosti te obveznosti na način, ki ga stranki ne moreta prostovoljno spremeniti.

51. Moj predlog v zvezi s členom 5, točka 1, zadošča za rešitev vprašanja pristojnosti, ki je predmet spora v postopku v glavni stvari. Pripomore lahko tudi k razmisleku o tretji možnosti, ki jo je poudarilo nacionalno sodišče: člen 5, točka 3, Konvencije.

Člen 5, točka 3

52. P. Engler se sklicuje na obrazložitveni memorandum k spremembi, s katero je bil v zakon o varstvu potrošnikov vstavljen člen 5j, in poudarja tiste dele, ki označujejo obravnavana sporočila kot ravnanja nelojalne konkurence, zavajajoča za potrošnike. Janus poudarja, da je domneva o nastanku določene izgube ali škode pogoj za uveljavljanje odškodnine iz naslova delikta ali kvazidelikta, vendar pa te v tem primeru ni. Komisija meni, da je bilo obvestilo o nagradi očitno zavajajoče ali zlonamerno in je zato lahko podlaga za uveljavljanje odškodninskega zahtevka iz naslova delikta ali kvazidelikta; poleg tega pa je P. Engler na prvi stopnji predlagala, naj se njen zahtevek podredno tako obravnava.

53. Glede na člen 5, točka 1, je treba pojem „delikt ali kvazidelikt“ v členu 5, točka 3, razlagati neodvisno v smislu ciljev in splošnega sistema Konvencije. Zajema vse tožbe, s katerimi se ugotavlja odgovornost tožene stranke, in niso v zvezi s pogodbo v smislu člena 5, točka 1.( )

54. Na prvi pogled je zato tožba, ki ni zajeta v členu 5, točka 1, njuno zajeta v členu 5, točka 3.

55. Vendar nisem povsem prepričan, da je takšna preprosta razdelitev v dve kategoriji pravilna. Ne le, da se zdi, da zožuje obseg splošnega načela iz člena 2 na raven manj pomembne preostale določbe,( ) pač pa očitno obstajajo vrste odškodninskih tožb, ki ne sodijo niti v člen 5, točka 1, niti v člen 5, točka 3. Člen 5, točka 2, na primer zajema tožbe, na podlagi katerih se ugotavlja dolžnost preživljanja med drugim roditelja, toda tudi če te določbe ne bi bilo, je težko predvideti, kako bi se ta obveznost obravnavala v smislu člena 5, točka 1, ali člena 5, točka 3. Nerazumno bi bilo domnevati, da ni drugih kategorij, ki niso posebej opredeljene v Konvenciji.

56. Čeprav se zdi preveč posplošeno trditi, da člen 5, točka 3, zajema vse tožbe, s katerimi se ugotavlja odgovornost in niso zajete s členom 5, točka 1, in čeprav nedvomno obstajajo položaji, v katerih navedeno ne drži, ni v tem primeru nobenega razloga za sklepanje, da je ta postopek zunaj skupnega področja uporabe obeh določb.

57. Toda tudi v teh okoliščinah ni dovolj zgolj vprašati, ali se postopek nanaša na pogodbo. Kategorija delikta ali kvazidelikta ni zgolj negativna ali odvečna, ampak ima pozitivno vsebino. Zlasti v primerih, ki ne sodijo nesporno v eno od kategorij, je koristno preveriti oboje.( )

58. Medtem ko bi bil vsak poskus oblikovanja izčrpne opredelitve pojma „delikt ali kvazidelikt“ na podlagi predpisov držav pogodbenic vprašljiv,( ) pa je mogoče ugotoviti določene splošno ponavljajoče se značilnosti.

59. Prvič: običajni element deliktnega ali kvazideliktnega ravnanja je kršitev pravnega pravila.

60. Ta element je verjetno prisoten v mnogih tožbah na podlagi člena 5j avstrijskega zakona o varstvu potrošnikov. Obrazložitveni memorandum k spremembi, s katero je bila vstavljena ta določba, sicer posebej navaja, da v večini primerov obravnavana sporočila kršijo zakon o nelojalni konkurenci iz leta 1984. Vendar pa v členu 5j ni ničesar, kar bi zahtevek pogojevalo z dokazovanjem obstoja takšne kršitve – ali zlonamernosti oziroma drugega izrecno protipravnega ravnanja.

61. Drugič: zahtevek iz naslova delikta ali kvazidelikta ponavadi, morda vedno, zahteva vsaj domnevo nastanka škode,( ) kar se izraža v izrazu „škodni dogodek“ v členu 5, točka 3, Konvencije.

62. Prejemnik lažnega obvestila o nagradi bi res lahko trdil, da je bil oškodovan. Lahko je bil zvabljen v nepotreben ali neugoden nakup z navidezno obljubo nagrade ali pa je prevzel druge obveznosti/stroške v pričakovanju, da jo bo prejel. Prejemnik, dobro seznanjen s svojimi pravicami po avstrijskem pravu, pa lahko ni utrpel nobene škode, ampak se je veselil nepričakovanega dobitka, ne da bi ga to kaj stalo – vendar spet v nobenem primeru ni nobene zahteve, da je za uspešno uveljavljanje njegovega zahtevka potreben dokaz o škodi ali domneva o njej.

63. V tej zadevi niti v predlogu za sprejetje predhodne odločbe niti v stališčih P. Engler ni omenjena škoda, ki bi jo ta utrpela. Ne zdi se mi pomembno niti dejstvo, da je na prvi stopnji predlagala, naj se podredno („hilfsweise“) njena tožba obravnava kot tožba zaradi delikta ali kvazidelikta. Slednje je bil zgolj odgovor na trditev družbe Janus, da se Bruseljska konvencija ne uporablja. V prvotni tožbi je povsem jasno navedla, da je njen zahtevek „pogodbene narave“ („vertraglicher Natur“) in zdi se, da je v vseh svojih zahtevkih pred nacionalnimi sodišči vztrajala, da obstaja potrošniška pogodba, in poudarila obstoj obljube plačila, ni pa zatrjevala nastanka škode.

64. Tretjič: na splošno velja, da sta v vsakem znesku, ki ga sodišče tožeči stranki prisodi iz naslova delikta ali kvazidelikta, najprej upoštevana vrsta in obseg utrpljene škode in nato teža (protipravnega) dejanja, ki je podlaga za zahtevek. Običajno obstaja osrednja sestavina odškodnine, čeprav se lahko končni prisojeni znesek v nekaterih primerih poveča na odvrnilno ali zmanjša na simbolično raven.

65. Nič od tega se ne zdi verjetno v zahtevku na podlagi člena 5j avstrijskega zakona. P. Engler je bila prepričana, da bo prejela 455.000 ATS, do česar je upravičena na podlagi določbe. Če bi šlo za desetkratnik tega zneska ali njegovo desetino, bi bila pač upravičena do tega, ne glede na to, ali je utrpela večjo ali manjšo škodo. Nagrada je v vseh primerih znesek – ali druga korist –, ki ga je vnaprej določila tožena stranka. Medtem ko je cilj določbe odvrniti trgovce od določenega ravnanja, pa je bil cilj uporabljene metode preprosto ta, da bi se držali „obljub“ – ideja, znatno bolj sorodna področju pogodb.

66. Ob upoštevanju teh stališč menim, da kljub morebitnim elementom delikta ali kvazidelikta v tovrstnih primerih te elemente razločno odtehtajo drugi, ki povezujejo tožbo z razmerjem pogodbene narave.

Predlog

67. Predlagam, naj Sodišče na vprašanje, ki ga je predložilo Oberlandesgericht, odgovori:

Pravila o pristojnosti, ki jih določa Bruseljska konvencija, je treba razlagati tako, da se tožba nanaša na pogodbo v smislu člena 5, točka 1, če potrošnik s stalnim prebivališčem v državi pogodbenici v skladu z njeno zakonodajo zahteva izplačilo nagrade od družbe s sedežem v drugi državi pogodbenici, ki se ukvarja s prodajo po pošti in mu je poslala pošiljko, na podlagi katere je dobil vtis:

– da je zadel nagrado in

– da nagrada ni odvisna od naročila in dostave blaga podjetja, ki jo je obljubilo.

Dejstvo, da je skupaj z obvestilom o nagradi potrošniku poslan katalog in obrazec za poskusno naročilo brez obveznosti, na to razlago ne vpliva, če naročilo dejansko ni bilo oddano.