SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIILA JÄÄSKINENA,

predstavljeni 15. decembra 2011( )

Zadeva C‑572/10

Clément Amédée

proti

Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés

in

Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo tribunal administratif de Saint Denis de la Réunion (Francija))

„Socialna politika – Časovna veljavnost (protokol Barber) – Delavci in delavke – Enako plačilo – Pokojnine – Dodatek za vzgojo otrok, ki se uradnikom prizna ne glede na spol pod pogojem prekinitve poklicne dejavnosti – Neobstoj zakonskega okvira, na podlagi katerega bi imeli uradniki pravico do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu dopustu, do katerega so upravičene uradnice – Posredna diskriminacija“





I – Uvod

1. Vprašanja za predhodno odločanje, ki so bila Sodišču predložena v obravnavanem primeru, so bila postavljena v okviru spora med C. Amédéejem ter ministre de la Justice et des Libertés (v nadaljevanju: minister za pravosodje) in ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l'Etat (v nadaljevanju: minister za proračun) Francoske republike, nanašajo pa se na zakonitost sklepa, s katerim mu je bila kot nekdanjemu uradniku dodeljena pokojnina.

2. C. Amédée je francoskim organom očital, da so ga oškodovali, ker so mu kot uradniku odrekli pravico do dodatka za starše, ki so se posvetili vzgoji otrok, do katerega naj bi imele uradnice po njegovem mnenju lažji dostop zaradi dvomesečnega porodniškega dopusta, do katerega so samodejno upravičene samo one in ki je plačan. Meni, da zakonsko pogojevanje dodelitve navedenega dodatka s prekinitvijo poklicne dejavnosti za vsaj dva meseca zapored ni združljivo s pravom Skupnosti, ker naj bi taka zahteva dejansko povzročila posredno diskriminacijo delavcev moškega spola.

3. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (Francija) in zoper katerega je bila vložena pritožba, se nanaša na razlago člena 157 PDEU( ) in člena 6(3) Sporazuma o socialni politiki( ) ter Direktive Sveta 79/7/EGS z dne 19. decembra 1978 o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti( ).

4. Vseeno moram takoj opozoriti, da se je C. Amédée upokojil 22. decembra 2003, zato je treba vprašanja, postavljena v tej zadevi, dejansko preučiti na podlagi predpisov, ki so se na tem področju uporabljali takrat, in sicer na podlagi člena 141 ES( ) in Direktive Sveta 86/378/EGS z dne 24. julija 1986 o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v poklicnih sistemih socialne varnosti( ), kakor je bila spremenjena z Direktivo 96/97/ES( ).

5. Pojasniti moram, da je Sodišče že v sodbi v zadevi Griesmar( ) izrazilo stališče do francoskega pokojninskega sistema za uradnike, zlasti mehanizma dodatka, enakega tistemu, ki je predmet spora o glavni stvari, vendar v obliki, ki jo je ta mehanizem imel pred spremembo, ki jo je francoski zakonodajalec leta 2003 uvedel prav za odpravo kršitve prava Skupnosti, ugotovljene v navedeni sodbi( ). Novi predpisi se torej razlikujejo od predpisov, na podlagi katerih je bila sprejeta ta predhodna sodba, saj je bila uradnica takrat že samo kot biološka mati upravičena do tega dodatka, medtem ko uradnik, ki se je posvetil vzgoji svojih otrok, ni imel nikakršne pravice do uveljavljanja spornega dodatka.

6. Opozoriti moram še, da je ta predlog za sprejetje predhodne odločbe še posebej pomemben, saj je iz stališč, ki jih je Sodišču predložil C. Amédée, razvidno, da zadevno sodišče obravnava skoraj petdeset podobnih tožb, kot je ta, in da se je odločilo, da bo v okviru te zadeve „serijsko“ obravnavalo vse zadeve, o katerih še ni odločilo.

II – Pravni okvir

7. Določbe nacionalnega prava, upoštevne v obravnavanem primeru, so določbe francoskega zakonika o civilnih in vojaških pokojninah (v nadaljevanju: zakonik o pokojninah), kakor so bile spremenjene z zakonom št. 2003‑775 z dne 21. avgusta 2003 o pokojninski reformi( ) (v nadaljevanju: zakon št. 2003‑775).

8. S členom 48(I) tega zakona je bil pod naslovom III „Določbe o sistemih javnih uslužbencev“ člen L. 12(b) zakonika o pokojninah spremenjen tako:

„Dejanski delovni dobi se pod pogoji, določenimi v dekretu Conseil d’État, prištejejo naslednji dodatki: [...]

(b) uradniki in vojaški uslužbenci imajo za vsakega zakonskega in nezakonskega otroka, rojenega pred 1. januarjem 2004, ter za vsakega otroka, posvojenega pred 1. januarjem 2004, in pod pogojem, da so ga vzgajali vsaj devet let pred njegovim enaindvajsetim letom starosti, za vsakega od drugih otrok, naštetih v točki II člena L.18, za katerega sta se varstvo in vzgoja začela pred 1. januarjem 2004, pravico do dodatka enega leta, ki se prišteje dejanski delovni dobi, če so prekinili svojo dejavnost pod pogoji, določenimi v dekretu Conseil d’État“.

9. S členom 48(I) zakona št. 2003‑775 je bil v zakonik o pokojninah vključen tudi člen L. 12(b)a, ki določa, da se „[d]odatek iz točke (b) prizna uradnicam ali vojaškim uslužbenkam, ki so rodile med študijem in pred zaposlitvijo v javni upravi, če so se zaposlile v dveh letih po pridobitvi diplome, ki je bila pogoj za sodelovanje na natečaju, ne da bi se jim lahko naložil pogoj prekinitve dejavnosti“.

10. Člen 48(II) zakona št. 2003‑775 določa, da se „[d]oločbe točke (b) člena L. 12 francoskega zakonika o […] pokojninah, kot izhajajo iz odstavka 2 točke I, […] uporabljajo za pokojnine, izplačane od 28. maja 2003“.

11. S členom 6 dekreta št. 2003‑1305 z dne 26. decembra 2003( ) (v nadaljevanju: dekret št. 2003‑1305) je bil v zakonik o pokojninah vključen nov člen R. 13, ki določa pogoje, pod katerimi je uradnik upravičen do dodatka iz novega člena L. 12(b) istega zakonika:

„Določbe člena L. 12(b) je mogoče uporabiti v primeru prekinitve dejavnosti za neprekinjeno obdobje vsaj dveh mesecev v okviru porodniškega dopusta, posvojiteljskega dopusta, starševskega dopusta ali dopusta za starševsko prisotnost [...] oziroma v primeru neplačanega dopusta zaradi vzgoje otroka, mlajšega od osem let […]“

III – Spor o glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

12. C. Amédée, nekdanji uradnik, je bil predčasno upokojen s sklepom z dne 22. decembra 2003, torej po 28. maju 2003, ki je bil s prehodnim pravnim pravilom iz člena 48(II) zakona št. 2003‑775 določen kot rok. V njegovem primeru se torej uporabljajo določbe zakonika o pokojninah, kakor so bile spremenjene z navedenim zakonom.

13. Stranka je uveljavljala pravico do dodatka k pokojnini za otroke, ki je določen v členu L. 12(b) zakonika o pokojninah. Pravica do dodatka ji je bila zavrnjena, ker ni izpolnjevala pogojev iz člena R. 13 navedenega zakonika.

14. C. Amédée je v okviru prvega postopka pri tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion vložil tožbo za razglasitev ničnosti sklepa, s katerim mu je bila zavrnjena pravica do takega dodatka. Ta tožba je bila zavrnjena s sodbo z dne 22. julija 2005, ki jo je Conseil d’État potrdilo s sodbo z dne 22. avgusta 2007.

15. C. Amédée je 23. maja 2009 pri tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion vložil novo tožbo, s katero predlaga, naj se Franciji naloži povračilo škode, ki jo je utrpel zaradi neskladnosti zgoraj navedenih določb zakona št. 2003‑775 in njegovega izvedbenega dekreta ter zaradi vsebine navedenih sklepov tega sodišča in Conseil d’État, ker naj bi vsebovala očitno kršitev določb prava Skupnosti, s katerimi so posameznikom priznane pravice.

16. Po mnenju C. Amédéeja pogoj prekinitve dejavnosti, uveden z zakonom št. 2003‑775, pomeni posredno diskriminacijo moških, ki je prepovedana. Trdi, da uradnice sistematično izpolnjujejo navedeni pogoj, saj je porodniški dopust, do katerega so upravičene, samodejen, obvezen in plačan, medtem ko naj uradnikom večinoma ne bi bila priznana pravica do dodatka, saj ni zakonskega mehanizma, na podlagi katerega bi lahko svojo dejavnost prekinili pod enakimi pogoji, kot veljajo za porodniški dopust.

17. Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion je v teh okoliščinah s sodbo z dne 25. novembra 2010 prekinilo odločanje in Sodišču postavilo ta vprašanja za predhodno odločanje:

„1) Ali je za mehanizem, vzpostavljen z določbami člena L. 12(b) zakonika o […] pokojninah, kakor so bile spremenjene z določbami člena 48 zakona z dne 21. avgusta 2003, in z določbami člena R. 13 navedenega zakonika, kakor so bile spremenjene z določbami člena 6 dekreta z dne 26. decembra 2003, mogoče šteti, da se z njim izvaja posredna diskriminacija – v smislu člena 157 [PDEU, prej člen 141 ES]( ) – staršev bioloških otrok glede na delež moških, ki lahko izpolnjujejo pogoj v zvezi s prekinitvijo dejavnosti za neprekinjeno obdobje vsaj dveh mesecev, in to predvsem zaradi neobstoja zakonskega okvira, ki bi jim omogočal izpolnitev tega pogoja v okviru plačanega dopusta?

2) Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali je tako vzpostavljena posredna diskriminacija lahko upravičena z določbami člena 6(3) Sporazuma, priloženega [k] Protokolu št. 14 o socialni politiki?

3) Če je odgovor na drugo vprašanje nikalen, ali določbe Direktive št. 79/7 […] ovirajo ohranitev določb členov L. 12(b) in R. 13 zakonika o […] pokojninah?

4) Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, odgovora na drugo in tretje vprašanje pa nikalna, ali mora biti izpodbijanje določb navedenih členov omejeno le na diskriminacijo, ki jo vsebujejo te določbe, ali pa se kaže kot nezmožnost uradnikov obeh spolov, da zahtevajo uporabo teh določb?“

18. Kot je razvidno iz dopisa, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispel 21. marca 2011, je predložitveno sodišče Sodišče obvestilo, da je minister za pravosodje 15. februarja 2011 pri cour administrative d’appel de Bordeaux vložil tožbo zoper sodbo, ki jo je 25. novembra 2010 izdalo tribunal administratif de Saint‑Denis de La Réunion. Cour administrative d’appel je Sodišču posredovalo vlogo z dne 9. junija 2011, iz katere je razvidno, da je iz enakih razlogov razveljavitev te sodbe zahteval tudi minister za proračun. Sodišče je 6. julija 2011 obvestilo, da je C. Amédée vložil nasprotno pritožbo, med drugim za razveljavitev sodbe o predlogu za sprejetje predhodne odločbe in spremembo vprašanj, postavljenih v zvezi s tem. Isto sodišče je v dopisu z dne 8. novembra 2011 navedlo, da je za 15. december 2011 razpisalo obravnavo glede spora o glavni stvari.

19. V postopku, ki poteka pred Sodiščem, so pisna in ustna stališča predložili C. Amédée, francoska vlada in Komisija.

IV – Analiza

A – Uvodne ugotovitve

– Dejanski podatki

20. Zdi se, da C. Amédée ne trdi, da je prekinil delo ali skrajšal svoj delovni čas, da bi lahko prevzel skrb za vzgojo svojih otrok, in da je bil zato izpostavljen neenakostim v poklicni karieri. Zatrjuje samo, da je bil diskriminiran na podlagi spola, ker so uradnice, ki so zaradi porodniškega dopusta prekinile delo za neprekinjeno obdobje vsaj dveh mesecev, v nasprotju z uradniki samodejno upravičene do zadevnega dodatka.

21. Ker tožeča stranka v glavni stvari Sodišču ni predložila nikakršnih dokazov o tem, da se je dejansko posvetila vzgoji svojih otrok in da je zato prekinila svoje poklicne dejavnosti ali skrajšala svoj delovni čas, kot se po mojem mnenju zahteva v zgoraj navedeni sodbi Griesmar, se je mogoče vprašati o hipotetični naravi vprašanj, ki jih je postavilo predložitveno sodišče.( ) V skladu z ustaljeno sodno prakso utemeljitev sprejetja predhodne odločbe in s tem pristojnosti Sodišča ni oblikovanje posvetovalnih mnenj o splošnih ali hipotetičnih vprašanjih.( )

– Časovni podatki

22. Zdi se mi pomembno opozoriti na vprašanje časovne veljavnosti prava Skupnosti v obravnavanem primeru, zlasti člena 141 ES. Protokol št. 17, priložen k Pogodbi ES( ), namreč določa, da na splošno v členu 141 ES dodatki iz poklicnega sistema socialne varnosti niso osebni prejemki, če in kolikor se nanašajo na obdobja zaposlitve pred 17. majem 1990, datumom sodbe Barber( ).

23. Vprašanje veljavnosti tega Protokola št. 17, tako imenovanega protokola Barber, je bilo obravnavano v zadevi Griesmar( ), vendar Sodišče v zvezi s tem ni izrecno zavzelo stališča. Vseeno se zdi, da je izhajalo iz predpostavke, da navedeni protokol v tej zadevi ni upošteven, ker je odločilni datum datum izplačila pokojnine, ta pa je bila izplačana po 17. maju 1990.

24. V obravnavani zadevi se glede francoskih predpisov, kakor so bili spremenjeni z zakonom št. 2003‑775, postavlja vprašanje, ali bi bil zadevni dodatek priznan v zvezi z delovno dobo C. Amédéeja pred 17. majem 1990, saj je pogoj za dodatek prekinitev poklicne dejavnosti v obdobju vsaj dveh mesecev zaradi enega od razlogov iz člena 6 dekreta št. 2003‑1305, s katerim je bil v zakonik o pokojninah vključen člen R. 13.

25. Opozoriti moram, da je iz spisa razvidno, da so se otroci C. Amédéeja, za katere uveljavlja pravico do dodatka, rodili 7. junija 1981, 14. januarja 1984 in 13. novembra 1985, torej pred končnim datumom iz protokola Barber. Ob upoštevanju datuma rojstva najmlajšega otroka in glede na različne oblike dopusta, naštete v členu R. 13 zakonika o pokojninah, ni jasno, kdaj naj bi zadevna oseba pridobila pravice iz pokojninskega sistema, ki bi vključeval zahtevani dodatek. C. Amédée navaja, da po rojstvu otrok ni mogel vzeti porodniškega dopusta, saj je bila s francosko zakonodajo taka oblika dopusta uradnikom priznana šele leta 1986.

26. Vprašanje je torej, kateri datum bi moral biti odločilen za morebitno priznanje zadevnega dodatka C. Amédéeju. Po mojem mnenju v zvezi s tem obstajajo tri možnosti: bodisi datumi porodniškega dopusta po rojstvu otrok C. Amédéeja, bodisi datumi, ko bi lahko C. Amédée izkoristil eno od oblik dopusta iz člena 6 dekreta št. 2003‑1305, bodisi datum izplačila njegove pokojnine decembra 2003. Prva rešitev bi pomenila, da se ob upoštevanju datumov rojstva vseh treh otrok zadevne stranke člen 141 ES v obravnavani zadevi ne uporablja ratione temporis. Drugi dve rešitvi se nanašata na obdobja zaposlitve po 17. maju 1990.

27. Glede na naravo zadevnega dodatka, ki se šteje bolj za dodatni dejavnik, ki ga je treba upoštevati pri izračunu pokojnine ob njenem izplačilu, kot pa za pokojninsko pravico, pridobljeno in dodeljeno glede na prispevke, plačane v danem obdobju zaposlitve,( ) se zdi, da zadeva, predložena Sodišču, spada na časovno področje uporabe člena 141 ES. Tudi obstoj ali neobstoj kršitve načela enakega obravnavanja moških in žensk je treba po mojem mnenju presojati glede na datum upokojitve zadevnega uradnika, ne pa glede na obdobje, ko je bil upravičen do zakonsko določenega dopusta za vzgojo svojih otrok, v primerjavi s pravicami, ki so bile takrat priznane uradnici.

B – Morebiten obstoj posredne diskriminacije

28. Nacionalno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali domnevno nepristransko merilo vsaj dvomesečne neprekinjene prekinitve poklicne dejavnosti glede na svoje učinke, med drugim glede deleža moških, ki bi lahko izpolnjevali ta pogoj, povzroča njihovo posredno diskriminacijo, in sicer predvsem glede na to, da moški v nasprotju z ženskami in njihovo pravico do porodniškega dopusta nimajo pravice do plačanega starševskega dopusta.

29. Opozoriti moram, da se šteje, da gre za posredno diskriminacijo, kadar je zaradi kakšne na videz nevtralne določbe, merila ali prakse neka oseba v primerjavi z drugimi v slabšem položaju. Tako razlikovanje je v pravu Skupnosti prepovedano, razen če objektivno temelji na zakonitem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna.( )

30. Najprej je treba navesti, da je Sodišče že razsodilo, da pokojnine, ki se izplačujejo na podlagi francoskega pokojninskega sistema za uradnike, spadajo na področje uporabe ratione materiae člena 141 ES.( ) Zdi se, da je dodatek, določen v členu L. 12 zakonika o pokojninah, kakor je bil spremenjen z zakonom št. 2003‑775, dejansko osebni dohodek iz zaposlitve, za katerega velja načelo enakega obravnavanja delavcev in delavk iz člena 141 ES.

31. V skladu z ustaljeno sodno prakso enako obravnavanje, določeno kot splošno načelo prava Skupnosti, zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in da se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je tako razlikovanje objektivno upravičeno.( ) Zahteva po enakosti plačil, ki je poseben izraz splošnega načela prepovedi diskriminacije, tako predpostavlja, da so zadevni delavci in delavke v primerljivem položaju.( ) Merilo glede primerljivosti je torej bistveni element pri ugotavljanju morebitne diskriminacije.

32. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Griesmar razsodilo, da je pokojninski sistem, ki se je v Franciji uporabljal v času navedene zadeve, povzročil neposredno diskriminacijo, ker je bila pravica do dodatka za delovno dobo, dodeljenega ob upokojitvi, priznana samo uradnicam z otroki, čeprav taka razlika v obravnavanju moških ni bila upravičena. Po tej sodbi je bil dostop do tega mehanizma dodatka razširjen na uradnike s členom L. 12(b) zakonika o pokojninah, kot je izhajal iz zakona št. 2003‑775. Postavljen je bil nov pogoj za dostop, in sicer prekinitev poklicne dejavnosti za vsaj dva meseca zapored v okviru porodniškega dopusta, posvojiteljskega dopusta, starševskega dopusta ali dopusta za starševsko prisotnost oziroma v primeru neplačanega dopusta zaradi vzgoje otroka, pri čemer je bilo opozorjeno, da so vse oblike dopusta, naštete v členu R. 13 zakonika o pokojninah, uvedenega z dekretom št. 2003‑1305, razen porodniškega dopusta neobvezno na voljo moškim in ženskam ter niso plačane.

33. Obstoj obveznega in plačanega porodniškega dopusta je določen z zakonodajo, sprejeto na ravni Evropske unije.( ) To pravico, ki je biološkim materam prav tako priznana s konvencijami Mednarodne organizacije dela (ILO)( ), Sodišče pojmuje kot sredstvo varstva socialnega prava, ki ima poseben pomen( ).

34. Ta dopust je obvezen iz dveh razlogov: po eni strani gre za varstvo biološkega stanja ženske med njeno nosečnostjo ter po drugi strani za varstvo posebnega odnosa med materjo in otrokom v času, ki sledi porodu, da se ta odnos ne bi porušil zaradi dvojne obremenitve zaradi hkratnega opravljanja poklicne dejavnosti.( )

35. Glede finančnih vidikov porodniškega dopusta Direktiva 92/85 določa, da za ohranitev polnega učinka določb v zvezi z njim noseča delavka ali delavka, ki je pred kratkim rodila ali doji, ohrani vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi, zlasti se ji zagotovi ohranitev plačila in/ali pravice do ustreznega nadomestila( ). Iz sodne prakse izhaja, da čeprav ni nujno, da je znesek tega nadomestila enak celotnemu znesku plače zadevne osebe, temveč je lahko nižji, je omejenost takega znižanja izražena z zahtevo, da ta znesek ne sme biti minimalen, tako da bi ženske odvračal od materinstva in bi postavljal pod vprašaj cilj varstva, ki ga določa pravo Unije.( ) Ohranitev plačila ženske, ki je po zakonu dolžna prekiniti poklicno dejavnost zaradi porodniškega dopusta, je ukrep, ki je nujen za izravnavo številnih neenakosti, ki jim je ženska med poklicno potjo izpostavljena zaradi odsotnosti z dela, povezanih z materinstvom.( )

36. Pravo Unije razen v posebnem primeru porodniškega dopusta od držav članic ne zahteva, da morajo določiti še druge oblike plačanega dopusta iz družinskih razlogov. V skladu z Direktivo 96/34/ES je moškim in ženskim delavcem dodeljena individualna pravica do starševskega dopusta v primeru rojstva ali posvojitve otroka, da bodo lahko skrbeli za tega otroka, in sicer za najmanj tri mesece.( ) V besedilu je pojasnjeno, da je ta dopust mogoče koristiti do določene otrokove starosti, in sicer najkasneje do njegovega osmega leta. Po drugi strani pa status pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja med dopustom, ki je določen z okvirnim sporazumom, priloženim k tej direktivi, opredelijo države članice.( ) Države članice zato zadevnim staršem niso dolžne dodeliti ali ohraniti plačila med njihovim starševskim dopustom.

37. Do oblik dopusta, ki dajejo pravico do spornega dodatka in so določene v členu R. 13 pokojninskega zakonika, na katerega seznam je bilo opozorjeno zgoraj, so upravičeni uradniki obeh spolov, z izjemo porodniškega dopusta, do katerega je neizogibno vedno upravičena ženska. Komisija kljub tej zadnji ugotovitvi nepravilno trdi, da ženske zaradi porodniškega dopusta samodejno izpolnjujejo pogoj v zvezi s prekinitvijo dela za neprekinjeno obdobje vsaj dveh mesecev. Mogoče je namreč, da uradnica rodi še pred zaposlitvijo v javni upravi v takih okoliščinah, da posebno pravilo iz člena L. 12(b)a zakonika o pokojninah ni upoštevno. V takem primeru je njena pravica do dodatka odvisna od prekinitve dela zaradi ene od oblik dopusta, ki ni porodniški dopust, naštetih v navedenem členu. Enaka ugotovitev velja za ženske, ki so prekinile delo, da bi se posvetile vzgoji nebiološkega otroka, torej bodisi posvojenega otroka, bodisi otroka svojega zakonca, bodisi otroka iz ene od preostalih kategorij iz člena L.18 zakonika o pokojninah( ).

38. Glede na posebno ureditev porodniškega dopusta menim, da položaj mater, ki so delo obvezno prekinile zaradi takega dopusta, ni primerljiv s položajem oseb, ki lahko izkoristijo eno od preostalih oblik dopusta, navedenih v členu R. 13 zakonika o pokojninah.

39. Tudi iz sodne prakse izhaja, da načelo enakega plačila ne nasprotuje temu, da se ugodnost dodeli samo delavki, če je namenjena izravnavi neenakosti v poklicni karieri, ki jih je bila ta delavka deležna zaradi odsotnosti z delovnega mesta, ki spada v okvir porodniškega dopusta.( ) Kršitev navedenega načela je v takem primeru izključena, saj se položaj delavca razlikuje od položaja delavke, ker se v nasprotju z biološkimi materami, ki so dolžne prenehati delati, biološki očetje lahko sami odločijo, ali se želijo ali ne posebej posvetiti vzgoji svojih otrok. Na to ugotovitev ne vpliva dejstvo, da so ekonomski pogoji porodniškega dopusta glede na zakonodajo države članice lahko drugačni in ugodnejši od pogojev za druge oblike dopusta iz družinskih razlogov.( )

40. Res je, da bi se v okviru te zadeve lahko štelo, da so moški in ženske z vidika francoskih predpisov v podobnem položaju, ker je dodatek namenjen izravnavi poklicne škode, ki lahko nastane zaradi časa, ki ga oče ali mati posveti vzgoji svojega otroka.( ) Zadevni nacionalni predpisi se namreč nanašajo na uradnike kot starše, ne glede na njihov spol. V tem smislu se položaja uradnika in uradnice zdita primerljiva.

41. Sodišče je v sodbi Griesmar razsodilo, da je treba ugotoviti, ali je bil dodatek, dodeljen pod takrat veljavnimi pogoji, priznan je bil namreč samo ženskam in samo na podlagi dejstva, da so imele otroka, namenjen izravnavi neenakosti v poklicni karieri, ki so jim matere izpostavljene zaradi odsotnosti z delovnega mesta po porodu, tako da položaj delavca ni primerljiv s položajem delavke, ali pa je bil namenjen predvsem izravnavi neenakosti v poklicni karieri, ki so jim bile uradnice izpostavljene zaradi posvečanja vzgoji otrok, v tem primeru pa bi bilo treba preučiti, ali sta položaja uradnika in uradnice primerljiva.( )

42. Prav tako je Sodišče že imelo priložnost opredeliti se do omejitev različnih ukrepov socialne politike, ki so jih uvedle države članice, med drugim v zgoraj navedeni sodbi Roca Álvarez, ki se je nanašala na odmor za dojenje, do katerega so bili po španski zakonodaji upravičeni ženske in moški, katerih žene so bile zaposlene. Ker je lahko pri tem odmoru odpadel biološki dejavnik dojenja in sta ga lahko brez razlike uveljavljala zaposleni oče ali zaposlena mati, je Sodišče menilo, da je tak odmor dejansko vključeval le hranjenje in čas ukvarjanja z otrokom. Ker lahko to enako dobro zagotovita tako oče kot mati, je Sodišče še ugotovilo, da je ta odmor priznan delavcem kot staršem otroka.( ) Sodišče je torej lahko ne samo primerjalo položaja moškega in ženske z vidika njune starševske vloge, temveč je lahko na področju socialnega varstva delavk dejansko razlikovalo med vidikom biološkega varstva ženske in vidikom, ki se nanaša na žensko kot mater.

43. Razlikovanje med dolžnostmi matere in dolžnostmi očeta po rojstvu otroka je bolj povezano z dokazovanjem posebnega posvečanja vzgoji tega otroka. Sodišče v sodbi v zadevi Griesmar ni zahtevalo, da se dodatek samodejno dodeli vsem biološkim očetom, da bi se jim zagotovili enaki pogoji kot biološkim materam. Jasno je navedlo, da je treba pravico do dodatka priznati uradniku samo, če ta dokaže, da je prevzel posebno skrb za vzgojo svojih otrok.( )

44. Tako samo po sebi ni nezakonito, če se tako kot v primeru zadevnih nacionalnih določb zahteva dokaz o posebni in dejanski vključenosti moškega v skrb za otroka, kar presega samo vlogo biološkega očeta, ki finančno podpira svojega otroka, da bi bil lahko upravičen do dodatka na tej podlagi. Ker pa je po drugi strani porodniški dopust obvezen za vse biološke matere, ki naj bi v tem obdobju prevzele skrb za vzgojo svojega otroka, razen v izjemnih primerih, kot so prevelike zdravstvene težave po porodu, se ženskam dodatek prizna brez posebnih dokazil, saj se nekako predpostavlja, da so prevzele skrb za vzgojo.

45. Dejstvo, da so ženske na trgu dela v težjem položaju kot moški, kar zadeva plačilo in poklicno napredovanje, je mogoče večinoma pojasniti z neenakomerno porazdelitvijo bremen pri vzgoji otrok med spoloma.( ) Ženske namreč ne glede na prekinitve dela zaradi porodniškega dopusta nesporno pogosteje kot moški spremenijo poklicno dejavnost iz družinskih razlogov v okviru starševskega dopusta ali kake druge ureditve, kot je skrajšanje delovnega časa, tudi če za to ne prejmejo ekonomskega nadomestila.( )

46. Z zadevnimi nacionalnimi določbami je naložen pogoj dejanske prekinitve poklicne dejavnosti, ki je omejevalen. Vseeno se zdi, da ta pogoj ne omejuje bolj pravice do dodatka za moške kot za ženske, saj je do dodatka upravičen vsak oče, ki za neprekinjeno obdobje vsaj dveh mesecev prekine delo, da bi se posvetil vzgoji svojega otroka, čeprav je res, da je obdobje, ki ga upošteva francoski zakonodajalec, popolnoma enako minimalnemu trajanju porodniškega dopusta. Zgolj na podlagi okoliščine, da je sporni dodatek v praksi dodeljen več ženskam kot moškim, ni mogoče sklepati, da gre za posredno diskriminacijo. Po mojem mnenju moški ne morejo trditi, da so diskriminirani, samo zato, ker niso pripravljeni deliti dolžnosti, ki izhajajo iz dejstva, da so prav toliko starši kot ženske.

47. Navedeni pogoj resda ne upošteva drugih ureditev poklicne dejavnosti, ki bi jih lahko biološki oče, krušna mati ali nadomestni starš uporabil, da bi se posvetil vzgoji svojega otroka, in sicer krajšega starševskega dopusta ali dela s skrajšanim delovnim časom. Vendar dejstvo, da se s francosko zakonodajo, ki je veljala v času spora o glavni stvari( ), ni priznavalo, da ima lahko skrajšanje delovnega časa enak pravni učinek kot popolna prekinitev dela, še ne pomeni, da je položaj delavk, ki so morale vzeti porodniški dopust, primerljiv s položajem delavcev, ki sami odločajo o prekinitvi poklicne dejavnosti iz družinskih razlogov.

48. Po mojem mnenju gre dejansko za zelo različen vpliv po eni strani obdobij popolne odsotnosti delavca, na primer v okviru porodniškega, posvojiteljskega ali starševskega dopusta, ki lahko upočasnijo ali celo prekinejo poklicno pot zadevnega starša, in po drugi strani drugih ureditev delovnega časa, kot je delo s skrajšanim delovnim časom, ki povzročijo samo krajšo odsotnost, tako da delodajalec lažje uredi potrebna nadomeščanja in prerazporeditve nalog zadevnega zaposlenega. Sodišče je upravičeno zavzelo stališče, da nosečnost in materinstvo dejansko lahko ženske pripeljeta do neenakosti v njihovi poklicni karieri.( )

49. Nacionalni zakonodajalec ima po mojem mnenju široko polje proste presoje,( ) kar zadeva minimalno posvečanje skrbi za vzgojo, ki ga mora izkazati zadevni starš, kadar uveljavlja dodatek iz tega naslova, pri čemer je treba upoštevati, da se ta dodatek šteje za dodatno pokojninsko pravico, za katero zadevni zaposleni ni prispeval v skladu z običajnimi prispevnimi pravili.

50. Na primer, ali bi za upravičenost do tega dodatka zadostovalo skrajšanje delovnega časa za 10 % ali dvotedenski starševski dopust? Po mojem mnenju teh dveh primerov nikakor ne bi bilo mogoče enačiti z obvezno dvomesečno prekinitvijo dela zaradi porodniškega dopusta, saj ne povzročata enakega poklicnega odrekanja, v vsakem primeru pa bi bila nesorazmerna glede na pridobljeno ugodnost v smislu dodatnega leta delovne dobe, ki se upošteva pri izračunu pokojnine.

51. Kakor koli že, menim, da je odločitev, ali in koliko prekinitev dejavnosti ali skrajšanje delovnega časa upravičuje dodelitev ugodnosti na ravni pokojninskih pravic, predvsem stvar politične presoje, čeprav obstajajo pravne omejitve. Pri tem so lahko odločilni preudarki socialne politike, kot je želja, da delavk ne bi odvrnili od materinstva. Popolnoma mehaničen pristop k primerljivosti položajev žensk in moških na področju zaposlovanja in dela torej ni mogoč.

C – Upravičenost morebitne posredne diskriminacije

52. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, ali bi bila lahko posredna diskriminacija, ki bi jo lahko povzročal dodatek na podlagi zadevnih nacionalnih določb, upravičena glede na člen 6(3) Sporazuma o socialni politiki, ki določa, da navedeni člen državi članici ne preprečuje „ohranitve ali sprejetja ukrepov o specifičnih ugodnostih, s katerimi se nezadostno zastopanemu spolu olajša opravljanje poklicne dejavnosti ali prepreči ali izravna neugoden položaj v poklicni karieri“.

53. Poudariti moram, da so bile po začetku veljavnosti Amsterdamske pogodbe 1. maja 1999 navedene določbe vključene v člen 141(4) ES, ki naj bi bil dejansko upošteven ratione temporis za presojo združljivosti nacionalnega instrumenta s pravom Skupnosti, kot sem navedel na začetku teh sklepnih predlogov.

54. Ker Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori nikalno, in ker se je to podredno vprašanje v predložitveni odločbi štelo za neupoštevno, menim, da ni treba preučiti drugega vprašanja za predhodno odločanje, da bi nanj odgovorili.

55. Kljub temu bi rad v zvezi s tem podal nekaj pripomb, za vsak primer, če Sodišče ne bi upoštevalo odgovora, ki sem ga predlagal na prvo vprašanje.

56. V takem primeru bi bilo treba po mojem mnenju na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti na podlagi enakega stališča, kot ga je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Griesmar izrazilo v zvezi z enakim vprašanjem, kot je bilo postavljeno v obravnavani zadevi in ki se je prav tako nanašalo na francoski pokojninski sistem za uradnike. V navedeni sodbi je bilo razsojeno, da ukrepa dodatka iz člena L. 12(b) veljavne različice zakonika o pokojninah ni mogoče šteti za pozitivno dejanje, ki bi ženske v poklicnem življenju postavilo v enakopraven položaj z moškimi v smislu člena 6(3) Sporazuma o socialni politiki, ker za matere določa samo dodatek k pokojninski dobi ob njihovi upokojitvi na podlagi enake ureditve kot za očete, ne odpravlja pa težav, s katerimi se srečujejo med poklicno potjo.( )

57. Iz enakih razlogov v obravnavanem primeru dodatek, predviden z določbami zakona št. 2003‑775 in dekreta št. 2003‑1305, ne bi mogel biti upravičen na podlagi člena 141(4) ES. Taka rešitev izhaja iz zgoraj navedene sodbe Griesmar, ki je bila izdana v sestavi, ki ustreza velikemu senatu. Morebitna sprememba sodne prakse pa bi se lahko zgodila samo v enaki sestavi.

58. Glede na to je uporabljeni pristop po mojem mnenju sporen. Sodišče se je namreč odločilo za ozko pojmovanje neenakosti „v poklicni karieri“ v smislu zadevnih določb prava Skupnosti, pri čemer je izključilo, da bi se izravnale pozneje ob upokojitvi, to je ob prenehanju dela zadevnih uradnikov. S tem se državam članicam naloži obveznost, da ohranijo obstoječo ekonomsko neenakost med ženskami in moškimi tudi ob njihovi upokojitvi, kot je francoska vlada poudarila na obravnavi v tej zadevi,( ) kar se mi ne zdi združljivo z načelom prepovedi diskriminacije.

59. Logika, na kateri temelji ta sodna praksa, po mojem mnenju ne vzdrži, saj vsaka uporaba načela prepovedi diskriminacije, kar zadeva poklicne sisteme varnosti, temelji na zamisli, da je treba za enako delo prejeti enako plačilo. Opozoriti moram, da ima pokojnina resda naravo plačila, vendar pomeni del plačila, ki je prenesen na čas po prenehanju opravljanja poklicne dejavnosti. Ženske so s tega vidika v slabšem položaju, saj nosečnost in materinstvo ovirata razvoj njihove poklicne poti, kot je Sodišče že ugotovilo.( ) Ker se mi ukrepi, s katerimi lahko države članice izravnajo neenakosti, ki lahko ženske doletijo zaradi izpolnjevanja njihovih starševskih dolžnosti med poklicno kariero, zdijo bodisi izključeni (kot v primeru dodatkov k plači, povezanih z nosečnostjo, ki pomenijo posredno diskriminacijo na podlagi spola) bodisi močno omejeni (kot je v zgoraj navedeni sodbi Kalanke določeno glede tako imenovane „pozitivne“ diskriminacije za spodbujanje poklicnega napredovanja žensk), se mi zdi ukrep priznanja dodatne pokojninske pravice pogosto edini način za preprečitev, da bi se taka neenakost nadaljevala tudi po upokojitvi.

D – Združljivost zadevnih nacionalnih določb z Direktivo 79/7

60. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem sprašuje, ali je treba določbe Direktive 79/7 razlagati tako, da nasprotujejo ohranitvi nacionalnih določb, ki so predmet postopka v glavni stvari.

61. C. Amédée, francoska vlada in Komisija so izrazili skupno stališče v tem smislu, da menijo, da se Direktiva 79/7 ne uporablja v zadevnem primeru. Kot sem navedel že na začetku teh sklepnih predlogov, se strinjam s takim stališčem.

62. Direktiva 79/7, ki se nanaša na enako obravnavanje moških in žensk v zadevah socialne varnosti, zajema prejemke, izplačane v okviru pravnih sistemov varstva( ), ta kategorija pa se po navadi označuje kot „prvi steber“( ). Po drugi strani se spor o glavni stvari nanaša na pokojnino, izplačano na podlagi francoskega pokojninskega sistema za uradnike, ki spada v kategorijo poklicnih sistemov, kot je Sodišče že razsodilo( ), kar ustreza „drugemu stebru“. Ob upokojitvi zadevne osebe, in sicer decembra 2003, je take poklicne pokojnine urejala Direktiva 86/378, kakor je bila spremenjena z Direktivo 96/97, pri čemer je bilo pojasnjeno, da so bile te direktive od 15. avgusta 2009 spremenjene z Direktivo 2006/54.

63. Ker se Direktiva 79/7 ratione materiae ne uporablja za dejansko stanje v sporu o glavni stvari, menim, da na tretje vprašanje za predhodno odločanje ni treba odgovoriti.

E – Pravne posledice morebitne nezdružljivosti zadevnih nacionalnih določb s pravom Skupnosti

64. Predložitveno sodišče pogojuje predlog iz četrtega vprašanja s trojno okoliščino, in sicer da bo na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovorjeno pritrdilno ter da bo na drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje odgovorjeno nikalno. Natančneje, to pomeni, da bi Sodišče razsodilo, da v smislu primarne zakonodaje Skupnosti zadevne nacionalne določbe po eni strani povzročajo posredno diskriminacijo, ki je po drugi strani ni mogoče upravičiti, da pa sekundarna zakonodaja Skupnosti ne preprečuje ohranitve navedenih določb.

65. V bistvu sprašuje, kakšne pravne posledice naj bi izhajale iz nezdružljivosti dodatka za vzgojo otrok, ki je določen s členoma L. 12(b) in R. 13 zakonika o pokojninah, s pravom Skupnosti. Sprašuje se, ali bi taka nezdružljivost, dokler ne bi francoski zakonodajalec sprejel ukrepov za odpravo domnevne posredne diskriminacije, pomenila samo, da je treba diskriminacijo, ki izhaja iz navedenih določb, zavrniti v korist uradnikov, ki so v slabšem položaju, ali pa bi nasprotovala temu, da bi bili do zadevnega dodatka upravičeni tako uradniki kot tudi uradnice.

66. Ob upoštevanju stališča v zvezi z drugimi vprašanji za predhodno odločanje, katerega sprejetje predlagam Sodišču, in sicer nikalni odgovor na prvo vprašanje, s tem povezano ustavitev postopka v zvezi z drugim vprašanjem in ugotovitev brezpredmetnosti tretjega vprašanja, vseeno menim, da na to vprašanje ni treba odgovoriti, saj po mojem mnenju niso izpolnjeni trije pogoji, ki jih predložitveno sodišče izrecno navaja kot predpostavke.

67. Kljub temu opozarjam, da iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da morajo nacionalni organi, če se ugotovi diskriminacija, ki je v nasprotju s pravom Unije, do sprejetja reforme notranjega prava, namenjene odpravi tega neenakega obravnavanja, sprejeti splošne ali posebne ukrepe za zagotovitev upoštevanja prava Unije. Kot sta navedla C. Amédée in Komisija, morajo zadevni organi v vlogi delodajalca torej po uradni dolžnosti manj ugodno obravnavanim skupinam oseb, ki naj bi bile v tem primeru uradniki, dodeliti enake ugodnosti na področju obravnavanja, kot so priznane osebam iz privilegirane skupine, v tem primeru uradnicam. Sodišče je prav tako večkrat razsodilo, da nacionalno sodišče ne sme uporabiti nacionalnih predpisov, ki so diskriminatorni glede na pravni red Skupnosti, ne da bi moralo zahtevati ali čakati, da zakonodajalec te predhodno odstrani, in da mora za člane skupine, ki se manj ugodno obravnava, uporabiti enako ureditev, kot je ta, do katere so upravičeni drugi delavci. To obveznost ima neodvisno od obstoja določb nacionalnega prava, ki jim za to priznavajo pristojnost.( )

68. Če bi se izkazalo, da Sodišče domneva obstoj posredne diskriminacije, bi moralo predložitvenemu sodišču zagotoviti vse koristne informacije, da bi to lahko izrazilo stališče do tega, kako konkretno in za kako dolgo bi moral uradnik moškega spola spremeniti svojo poklicno dejavnost, da bi se posvetil vzgoji svojega otroka, da bi bil upravičen do zadevnega dodatka. Komisija predvsem postavlja vprašanje, do katerega bi se moralo Sodišče opredeliti v navedenem primeru, ali je pogoj popolne prekinitve dejavnosti za vsaj dva meseca, določen v členu R. 13 zakonika o pokojninah, preveč omejevalen, zlasti do moških, in se zato ne bi smel uporabljati, ker iz ugodnosti tega dodatka izključuje očete, ki so se posvetili vzgoji svojih otrok kako drugače kot s prekinitvijo poklicne kariere, zlasti s prehodom na skrajšani delovni čas.

V – Predlog

69. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion, odgovori:

1. Nacionalne določbe, ki so predmet postopka v glavni stvari, ki za priznanje dodatka k delovni dobi zaradi vzgoje otroka zahtevajo vsaj dvomesečno neprekinjeno prekinitev poklicne dejavnosti, ne povzročajo posredne diskriminacije glede na člen 141 ES zgolj zato, ker je do tega dodatka ob izračunu pokojnine upravičenih več žensk kot moških, in sicer na podlagi zakonsko obveznega in plačanega porodniškega dopusta za biološke matere.

2. Glede na nikalni odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje o drugem in četrtem vprašanju za predhodno odločanje ni treba razsojati.

3. Tretje vprašanje za predhodno odločanje, ki se nanaša na določbe Direktive Sveta 79/7/EGS z dne 19. decembra 1978 o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti, je brezpredmetno, zato nanj ni treba odgovoriti.