SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 27. januarja 2011( )

Zadeva C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki ‑ Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

proti

Evropski centralni banki

„Pritožba – Javna naročila storitev – Evropska centralna banka – Združenja – Procesno upravičenje posameznih članov konzorcija – Sodni nadzor nad uporabo nacionalnega prava s strani organov Unije“

1. Družba Evropaïki Dynamiki (v nadaljevanju tudi: pritožnica) s pritožbo predlaga razveljavitev sklepa Sodišča prve stopnje (zdaj Splošno sodišče) z dne 2. julija 2009 v zadevi Evropaïki Dynamiki proti ECB (T‑279/06)( ). S tem sklepom je Splošno sodišče deloma zavrglo kot očitno nedopustno in deloma zavrnilo kot očitno neutemeljeno tožbo, ki jo je pritožnica vložila zoper dopis Evropske centralne banke (ECB), s katerim jo je ta 31. julija 2006 obvestila o izključitvi iz nadaljnjega postopka javnega razpisa za opravljanje informacijskih storitev.

I – Pravni okvir

A – Pravo Unije

1. Ureditev naročil ECB

2. V času dejanskega stanja je naročila ECB urejala upravna okrožnica št. 8/2003 z dne 16. septembra 2003. Neposredno se niso uporabljale niti direktive o javnih naročilih, ki so po naravi namenjene državam članicam, niti določbe, ki se uporabljajo za institucije, zlasti določbe Finančne uredbe( ) in z njo povezane Izvedbene uredbe( ).

3. Določbe upravne okrožnice št. 8/2003 niso neposredno upoštevne za to pritožbo, zato jih bom v nadaljevanju sklepnih predlogov navajal le, če bo to potrebno.

2. Poslovnik Splošnega sodišča

4. Člen 114(1) Poslovnika Splošnega sodišča določa:

„Če stranka predlaga, naj Splošno sodišče odloči o nedopustnosti, nepristojnosti ali drugem procesnem vprašanju, ne da bi odločalo o zadevi po temelju, mora svoj predlog vložiti z ločenim aktom.

Vloga obsega poleg predlogov še dejanske in pravne razloge ter v prilogi vse dokaze, na katere se stranka sklicuje.“

B – Nemško pravo

5. Kot bomo videli v obnovi dejanskega stanja v tej zadevi, je rešitev tega spora delno odvisna od uporabe nekaterih določb nacionalnega prava, ki bi se uporabljale za pogodbo, ki jo je ECB nameravala skleniti s ponudnikom, izbranim na podlagi javnega razpisa. Natančneje, gre za zakon o posredovanju delavcev (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz; v nadaljevanju: AÜG) z dne 7. avgusta 1972.

6. Člen 1 AÜG zlasti določa:

„1. Delodajalci, ki želijo v okviru svoje gospodarske dejavnosti posredovati delavce […] tretjim […] za opravljanje dela, potrebujejo dovoljenje.

[…]“

II – Dejansko stanje

7. ECB je 19. julija 2005 objavila obvestilo( ) o postopku s pogajanji za „opravljanje storitev svetovanja in razvoja“( ) na področju informatike.

8. Izvirna različica obvestila je v točki III.1.3 izključevala možnost, da v postopku sodelujejo združenja podjetij in konzorciji. Vendar je bil 11. avgusta 2005 objavljen popravek( ), s katerim je bila sporna točka spremenjena in tako dovoljena udeležba konzorcijem ter priložnostnim združenjem.

9. Pritožnica je v postopku sodelovala kot članica konzorcija E2Bank, ki ga je poleg nje sestavljala še italijanska družba Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10. V dokumentih, ki jih je ECB poslala udeležencem, in zlasti v povabilu k predložitvi ponudb in prilogah je bila med drugim navedena zahteva, da imajo vsi ponudniki dovoljenje, določeno v členu 1 AÜG (v nadaljevanju: dovoljenje). Vendar naj bi bilo to posedovanje potrebno le ob podpisu morebitne pogodbe; ponudba konzorcija E2Bank se je zato štela za popolno in pravilno, ker sta se družbi, ki sta sestavljali konzorcij, čeprav nista imeli zadevnega dokumenta, zavezali, da ga bosta pravočasno pridobili.

11. Konzorcij E2Bank je uspel v prvi fazi razpisnega postopka in je bil vključen na „shortlist“ najboljših ponudnikov. Vendar je bila nato njegova ponudba uvrščena na četrto mesto in tako izključena iz zaključne faze izbire, v katero so se uvrstili trije najboljši ponudniki. Pritožnica je bila o tem obveščena z dopisom z dne 31. julija 2006, ki ga je izpodbijala pred Splošnim sodiščem.

III – Tožba pri Splošnem sodišču in izpodbijana odločba

12. Tožba, ki jo je pritožnica pri Splošnem sodišču vložila v imenu konzorcija E2Bank, je vsebovala osem tožbenih razlogov.

13. Splošno sodišče je pred preučitvijo tožbenih razlogov, ki jih je uveljavljala pritožnica, zavrnilo ugovor nedopustnosti, ki ga je vložila ECB in ki je temeljil na zatrjevanju, da pritožnica nima pravnega interesa, ker ni imela dovoljenja za posredovanje začasnega dela in ga, kot je sama priznala, nikoli ne bi mogla pridobiti. Splošno sodišče je poudarilo, da se je eden od tožbenih razlogov pritožnice nanašal na zahtevo po posedovanju omenjenega dovoljenja: tožbo je bilo zato treba šteti za dopustno, saj je bila namenjena ravno temu, da se doseže odprava pogoja v zvezi z dovoljenjem.

14. Splošno sodišče je nato preizkusilo tožbene razloge, najprej zadnjega v zvezi z domnevno nezakonitostjo klavzule o zahtevi po posedovanju dovoljenja. V tožbi pred Splošnim sodiščem je pritožnica, poleg zatrjevanja nezakonitosti pogoja, priznala, da je med postopkom ugotovila, da dovoljenja ne more pridobiti. Nemški organi naj bi namreč izdali dovoljenje le tistim podjetjem s sedežem v tujini, ki to dovoljenje že imajo v svoji matični državi, pravo države članice, v kateri ima pritožnica sedež (Grčija), pa to dovoljenje podeljuje le podjetjem, ki se ukvarjajo izključno s posredovanjem začasnega dela. Ker posredovanje začasnega dela ni izključna dejavnost pritožnice, ta ne bi nikoli mogla pridobiti dovoljenja v Grčiji in posledično tudi ne v Nemčiji.

15. Splošno sodišče je pri preizkusu tožbenega razloga − potem ko je spomnilo, da je bilo v razpisni dokumentaciji jasno navedeno, da se bo za pogodbo uporabljalo nemško pravo, pritožnica pa temu ni oporekala − presodilo, da je ECB pravilno razlagala nacionalno pravo, ko je presodila, da nemško pravo za opravljanje dejavnosti, navedenih v razpisu, dejansko določa zahtevo posedovanja dovoljenja. V zvezi s težavami, ki so posledica dejstva, da ima pritožnica sedež v Grčiji in zato ne bi mogla pridobiti dovoljenja nemških organov, je Splošno sodišče opozorilo, da v postopku z ničnostno tožbo na podlagi člena 230 ES ni mogoče preveriti, ali je nacionalna določba morebiti diskriminatorna ali splošneje, v nasprotju s pravom Unije.

16. Splošno sodišče je tako ob zavrnitvi osmega tožbenega razloga opozorilo, da pritožnica, kot je tudi sama navedla, nikoli ne bi mogla pridobiti dovoljenja za posredovanje začasnega dela delavcev. Po potrditvi zakonitosti klavzule zato naj ne bi bil potreben preizkus preostalih sedmih tožbenih razlogov, saj ti nikakor ne bi mogli privesti do oddaje naročila pritožnici, zaradi neposedovanja navedenega dovoljenja. Splošno sodišče je zato ugotovilo očitno nedopustnost prvih sedmih tožbenih razlogov. Tožba je bila tako v celoti zavrnjena.

IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

17. Pritožba je bila v sodnem tajništvu vložena 3. oktobra 2009. Z njo pritožnica, ki nastopa v imenu konzorcija E2Bank, Sodišču predlaga, naj:

– razveljavi izpodbijani sklep;

– razglasi ničnost aktov, s katerimi je ECB izključila pritožnico iz postopka in naročilo oddala drugemu ponudniku;

– ECB naloži plačilo stroškov, vključno s stroški postopka na prvi stopnji.

18. ECB nasprotno Sodišču predlaga, naj:

– pritožbo zavrne;

– pritožnici naloži plačilo stroškov.

V – Dopustnost pritožbe

19. ECB je vložila ugovor nedopustnosti pritožbe: iz očitnih razlogov bom najprej preučil ta ugovor.

A – Stališča strank

20. ECB meni, da se je pooblastilo za vložitev tožbe, ki ga je druga družba, ki sestavlja konzorcij E2Bank, podelila pritožnici in je bilo priloženo k tožbi na prvi stopnji, nanašalo le na postopek pred Splošnim sodiščem in se zato ne sme uporabiti v postopku pred Sodiščem. Zato naj pritožnica ne bi imela pravice do vložitve pritožbe v imenu konzorcija.

21. Poleg tega po mnenju ECB posamezni člani podjetniškega združenja nimajo samostojne pravice izpodbijati odločb, ki se nanašajo na združenje kot celoto: družba Evropaïki Dynamiki naj torej ne bi bila upravičena vložiti individualne pritožbe kot članica konzorcija.

22. Zato bi bilo treba celotno pritožbo šteti za nedopustno.

23. Pritožnica je v repliki oporekala obema vidikoma ugovora nedopustnosti, ki ga je vložila ECB.

24. Po eni strani naj pooblastilo, podeljeno pritožnici, nikakor ne bi bilo omejeno le na postopek pred Splošnim sodiščem, ampak naj bi zajemalo tudi morebitni sodni postopek na drugi stopnji.

25. Po drugi strani naj bi imeli posamezni člani konzorcija samostojno pravico izpodbijanja aktov, ki škodujejo konzorciju. Pritožnica dalje poudarja, da konzorcij E2Bank ni bil pravna oseba in da je bila sama glavni partner v konzorciju, medtem ko je imela druga družba v konzorciju povsem podrejen položaj, primerljiv s položajem podizvajalca.

B – Presoja

26. Po mojem mnenju se ugovoru nedopustnosti, ki ga je vložila ECB, ne sme ugoditi. V nadaljevanju bom obrazložil svoje stališče, pri čemer bom ločeno obravnaval razlago pooblastila in pravice do pritožbe posameznih članov podjetniškega združenja.

1. Razlaga pooblastila, podeljenega pritožnici

27. Najprej, besedilo pooblastila, ki je bilo pritožnici podeljeno 11. septembra 2006, kategorično ne izključuje možnosti, da pooblastilo velja ne le v postopku pred Splošnim sodiščem, ampak tudi v morebitnem pritožbenem postopku pred Sodiščem.

28. Res je, da se v prvem delu pooblastila družbo Evropaïki Dynamiki pooblašča, da „prek odvetnikov po svoji izbiri izvede vsa potrebna pravna dejanja, v svojem imenu ali v imenu konzorcija E2Bank, pred Sodiščem prve stopnje“. Vendar je takoj za tem navedeno, da „bo to pooblastilo […] ostalo veljavno do dokončanja vseh pravnih dejanj, kot jih določajo veljavni predpisi“.

29. Ni dvoma, da je pravkar navedeno besedilo precej neposrečeno. Vendar obstoj končne klavzule, ki se nanaša na dokončanje vseh pravnih dejanj, ne dopušča, da bi absolutno izključili veljavnost pooblastila tudi za pritožbeni postopek pred Sodiščem. Z vidika sodelujočega pri javnem razpisu, ki se odloči za vložitev tožbe, je sklicevanje na Splošno sodišče mogoče razlagati tudi kot splošno in skoraj odvečno navedbo, ki se nanaša na sodišče, pri katerem se vloži tožba na začetku postopka, ki se lahko v primeru pritožbe zaključi pred Sodiščem. S tega stališča je mogoče končno klavzulo razlagati kot potrditev, da je pooblastilo mogoče uporabiti na obeh stopnjah sodnega postopka.

30. Zato menim, da lahko pooblastilo, podeljeno pritožnici za nastopanje v imenu konzorcija E2Bank, štejemo za veljavno tudi v pritožbenem postopku pred Sodiščem.

2. Samostojna pravica članov združenja do pritožbe

31. Za primer, da se Sodišče ne bi strinjalo z mojo široko razlago pooblastila, ki sem jo razdelal v zgornjih točkah, v vsakem primeru pa zaradi celovitosti, bom zdaj preučil vprašanje glede možnosti, da se člani podjetniškega združenja načeloma samostojno pritožijo zoper akt, naslovljen na združenje.

32. Vprašanje ni povsem novo, vendar se Sodišče še ni izreklo o njem v okoliščinah, ki bi bile podobne okoliščinam tega primera. Doslej so se namreč sodne odločbe nanašale zlasti na vprašanje združljivosti področnih nacionalnih predpisov z Direktivo 89/665 (tako imenovana direktiva o revizijskih postopkih)( ).

33. V tem kontekstu je Sodišče odločilo, da je s pravom Skupnosti združljiv nacionalni predpis, ki dopušča le tožbo, ki so jo vložili vsi člani priložnostnega podjetniškega združenja,( ) in določba, ki nasprotno dopušča tudi tožbo, ki jo vloži eno izmed združenih podjetij.( ) Direktiva 89/665 namreč določa le „minimalne pogoje, ki jih morajo izpolnjevati revizijski postopki v nacionalnih pravnih redih, da se zagotovi spoštovanje skupnostnih določb na področju javnega naročanja“.( )

34. Nasprotno pa se glede odškodninskih zadev šteje, da pravo Unije določa pravico do individualne tožbe za posamezne družbe, ki sestavljajo priložnostno združenje.( )

35. Direktive 89/665 kot take ni mogoče uporabiti za naročila, ki jih izvedejo institucije ali ECB, ker gre za dokument, ki je naslovljen na države članice. Direktiva namreč pomeni izraz pravice do učinkovitega sodnega varstva, ki je splošno načelo prava Unije,( ) na posebnem področju. Kot je znano, je to načelo zdaj potrjeno tudi v členu 47 Listine o temeljnih pravicah, ki ima v skladu s členom 6 PEU enako pravno veljavnost kot Pogodbi.( )

36. V zvezi s tem je treba poudariti, da je na splošno Direktiva 89/665 jasno in očitno naklonjena vlaganju tožb. Določa minimalno raven sodnega varstva, ki jo je treba priznati, pri čemer na primer dopušča, da države članice zagotavljajo – kot smo videli zgoraj – pravico do tožbe širšemu krogu subjektov, kot je določen v direktivi. To je poleg tega očitno že iz besedila, ki v členu 1 določa, da je možnost vložitve tožbe treba zagotoviti „vsaj“ subjektom, na katere je naslovljen škodljiv ukrep.( )

37. V obravnavanem primeru ni dvoma, da je naslovnik izpodbijanega akta konzorcij kot celota, tako kot so to bila priložnostna združenja v zgoraj navedenih sodbah Sodišča. Prav tako ni dvoma, da je družba Evropaïki Dynamiki kot članica takega konzorcija imela dejanski interes za razglasitev ničnosti akta, ki je, po njenem mnenju, nezakonito oškodoval konzorcij, katerega del je bila.

38. Torej, ker ni izrecne omejitve pravice do tožbe, menim, da je tako pravico treba priznati tako konzorciju kot takemu, kot tudi posameznim družbam, ki sodelujejo v njem. Če bi se zakonodajalec v primeru naročil institucij Unije odločil, da pravico do tožbe pridrži le konzorciju kot celoti, bi moral to odločitev izrecno izraziti. Ker tega ni storil, mora prevladati načelo, ki daje prednost vlaganju tožb.

39. V zgoraj navedenem sklepu Consorzio Elisoccorso San Raffaele je Sodišče sicer poudarilo, da nacionalni predpis, ki dovoljuje individualno ničnostno tožbo posameznim članom konzorcija in ki še zdaleč ni v nasprotju z direktivo, prispeva k doseganju njenih ciljev ( ).

40. Ne smemo zanemariti niti dejstva, da konzorcij v obravnavanem primeru, kolikor je znano, ni imel pravne osebnosti. V teh okoliščinah bi individualno pravico družb v konzorciju do tožbe lahko podkrepila „transparentnost“ konzorcija.( )

41. Menim, da ni mogoče sprejeti ugovora ECB, da bi priznanje individualne pravice do pritožbe članom konzorcija povzročilo nesprejemljivo tveganje za nasprotujoče si sodne odločbe. Z vsakim pravnim položajem je namreč neločljivo povezano tveganje, da bo v zvezi z njim izdano več sodnih odločb, ki si lahko tudi nasprotujejo. Poleg tega je v duhu Direktive 89/665 njen temeljni cilj, da se v kar največjem številu primerov doseže razveljavitev nezakonitih postopkov: ta cilj je na splošno mogoče lažje doseči s široko kot s strogo razlago pravice do pravnega sredstva.

42. Po mojem mnenju se tudi ni mogoče opreti na dejstvo, da morebitni udeleženci konzorcija ne bi imeli več interesa za tožbo, tako da bi z dopustitvijo individualne tožbe družbi tvegali uvedbo postopka, ki ne bi (več) ustrezal interesom drugih družb v konzorciju. Sodišče je podoben ugovor že zavrnilo( ) in ga je vsekakor mogoče uporabiti v obratnem smislu, kot ga je navedla ECB. Če bi nestrinjanje posameznega člana konzorcija glede vložitve tožbe lahko zavezovalo tudi vse druge družbe v konzorciju, bi to omogočilo zlorabe, ker bi lahko izbrani ponudnik vedno preprečil vložitev tožb tako, da bi poskrbel, da vsaj en član konkurenčnega konzorcija ne bi imel več interesa za vložitev: na primer tako, da bi mu izbrani ponudnik ponudil pogodbo o podizvajalstvu.

43. Nazadnje, tudi če je treba sprejeti razlago, da je pooblastilo, ki ga je konzorcij E2Bank podelil družbi Evropaïki Dynamiki, veljavno le v sodnem postopku pred Splošnim sodiščem, je treba pritožnici kljub temu priznati pravico, da samostojno izpodbija odločbo, ki zadeva konzorcij, katerega članica je.

44. Pritožbo je zato treba šteti za dopustno.

VI – Utemeljenost pritožbe

45. Pritožnica v podporo pritožbi navaja štiri pritožbene razloge v zvezi s kršitvijo člena 114 Poslovnika Splošnega sodišča, z napačno razlago pojma pravni interes, uporabo nemške zakonodaje o začasnem delu in s kršitvijo obveznosti obrazložitve. V nadaljevanju bom pritožbene razloge obravnaval po vrstnem redu, ki se mi zdi primernejši za logičen razvoj argumentov: zlasti moram tretji pritožbeni razlog obravnavati pred drugim.

A – Prvi pritožbeni razlog: kršitev člena 114 Poslovnika Splošnega sodišča

1. Trditve strank

46. Družba Evropaïki Dynamiki s prvim pritožbenim razlogom zatrjuje, da je Splošno sodišče kršilo člen 114 svojega poslovnika s tem, ko je ugovor nedopustnosti, ki ga je vložila ECB, razglasilo za dopusten, čeprav ni bil vložen z ločenim aktom.

47. ECB meni, da pritožbeni razlog ni utemeljen, ker člen 114 Poslovnika Splošnega sodišča določa vložitev ugovora nedopustnosti z ločenim aktom le, kadar se predlaga, naj Splošno sodišče odloči o njem, ne da bi odločalo o zadevi po vsebini.

2. Presoja

48. Najprej se je treba vprašati, ali je pritožbeni razlog dopusten. Njegov namen namreč ni sprememba izreka izpodbijanega sklepa: dejansko zavrnitev ugovora nedopustnosti, kot je to storilo Splošno sodišče, ali razglasitev njegove nedopustnosti, kar bi po navedbah pritožnice moralo storiti, privedeta do enakega rezultata.

49. Sodišče je v sodbi Francija proti Comafrica in drugim priznalo, da lahko subjekt, ki mu je Splošno sodišče zavrnilo ugovor nedopustnosti, ta del sodbe izpodbija tudi, če je uspel po vsebini.( ) V obravnavanem primeru pa spremembe dela sklepa o ugovoru nedopustnosti ni predlagala stranka, ki je vložila ugovor (ECB), ampak pritožnica, ki meni, da je ugovor treba razglasiti za nedopusten.

50. Torej, zdi se mi, da je s stališča pritožnice dejstvo, da je ugovor nedopustnosti razglašen za nedopusten, enakovredno zavrnitvi ugovora. Če namreč štejemo, da sta vprašanje dopustnosti in vprašanje utemeljenosti v okviru iste zadeve predmet dveh ločenih odločb, lahko vidimo, da sta obravnavani položaj in položaj iz v prejšnji točki navedene sodbe Francija proti Comafrica in drugim različna. Medtem ko je bil cilj pritožbe v navedeni sodbi razveljavitev odločbe o dopustnosti (razglasitev nedopustnosti tožbe, in ne zavrnitev po vsebini), pa bi v tem primeru odločba o dopustnosti ostala enaka (ugovor nedopustnosti zavrnjen kot nedopusten in ne kot neutemeljen). Z drugimi besedami, morebitna pritrditev zadevnemu pritožbenemu razlogu ne bi prav nič spremenila dejstva, da je bil ugovor nedopustnosti zavrnjen.

51. Zato se nagibam k mnenju, da pritožnica nima interesa za uveljavljanje prvega pritožbenega razloga. Še posebej se mi zdi, da je ta položaj z določenih vidikov podoben tistemu, v katerem subjekt, ki je uspel po vsebini zadeve, oporeka dejstvu, da se prvostopenjsko sodišče ni izreklo o njegovem ugovoru nedopustnosti. Znano je, da sodna praksa Sodišča v takih primerih ne priznava obstoja pravnega interesa.( ) Zato v resnici ne gre za odločbo o dopustnosti, ki jo je mogoče razveljaviti. Drži, da je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o nedopustnosti, vendar ni predlagana njena razveljavitev. Zoper njo bi se lahko pritožil le tisti, ki v tem smislu ni uspel, se pravi ECB.

52. Zato menim, da je treba prvi pritožbeni razlog šteti za nedopusten.

53. V vsakem primeru pa pritožbeni razlog, ne glede na njegovo dopustnost, ni utemeljen. Ugotoviti je namreč treba, da člen 114 Poslovnika Splošnega sodišča, tako kot člen 91 Poslovnika Sodišča, ne določa, da je treba vsak ugovor nedopustnosti vložiti z ločenim aktom. Nasprotno, kot je jasno razvidno iz določbe, je vložitev z ločenim aktom nujna le v primeru, če stranka, ki ga vlaga, predlaga, naj sodišče odloči o dopustnosti, „ne da bi odločalo o zadevi po temelju“. Tako Splošno sodišče kot Sodišče to spoštujeta v praksi, ko so ugovori nedopustnosti pogosto navedeni v rednih vlogah, ki se obravnavajo hkrati z vsebinsko presojo.

54. Prvi pritožbeni razlog je treba zato zavrniti.

B – Tretji pritožbeni razlog: zahteva po posedovanju dovoljenja za posredovanje začasnega dela

1. Trditve strank

55. Pritožnica s tretjim pritožbenim razlogom zatrjuje, da je Splošno sodišče napačno potrdilo zahtevo ECB, da morajo sopogodbeniki imeti ali pridobiti dovoljenje, ki ga nemško pravo predpisuje za posredovanje začasnega dela. Pritožnica trdi, da nemška zakonodaja v resnici ne nalaga tovrstnih formalnosti v položajih, kot je obravnavani. Pritožnica naj bi z ECB že sklenila druge pogodbe in od nje naj se ne bi nikoli prej zahtevala pridobitev dovoljenja.

56. ECB nasprotno trdi, da del storitev, ki jih je treba opraviti za izpolnitev pogodbe, povsem jasno spada na področje uporabe AÜG, s posledično obveznostjo, da ima tisti, ki posreduje začasno delo delavcev, dovoljenje. Zato naj Splošno sodišče ne bi napačno uporabilo prava v zvezi s tem.

2. Presoja

(a) Dopustnost pritožbenega razloga

57. Čeprav stranki tega vidika nista posebej navedli, se je najprej treba vprašati, ali je pritožbeni razlog, ki v bistvu povzema osmi tožbeni razlog, predložen Splošnemu sodišču, dopusten.

58. Tu se ne sklicujem na nedopustnost, ki jo je ECB v obrambi na prvi stopnji zatrjevala glede celotne tožbe pritožnice, ker ta ni imela dovoljenja. Kot smo že videli, je Splošno sodišče ta ugovor upravičeno zavrnilo.

59. Nedopustnost, ki jo je treba obravnavati na tem mestu, se nasprotno posebej nanaša na pritožbeni razlog v zvezi z zahtevo po posedovanju dovoljenja in izhaja iz dejstva, da – kot to jasno izhaja in čemur stranki nista oporekali – pritožnica ni bila izključena iz razpisa zato, ker ni imela dovoljenja. Kot je razvidno iz obnove dejanskega stanja spora, konzorcij, katerega del je bila družba Evropaïki Dynamiki, sploh ni bil nikoli izključen iz postopka zaradi neizpolnjevanja pogojev, saj naj bi bilo dovoljenje treba imeti šele ob morebitnem podpisu pogodbe z ECB. Nasprotno, zgodilo se je to, da po prvi fazi izbirnega postopka kandidatov, v katero se je uvrstila pritožnica, njena ponudba ni štela za eno od treh najboljših, ki so se uvrstile v zaključno fazo izbire.

60. Splošno sodišče bi torej lahko štelo, da pritožnica, ker ji določbe razpisa, ki so nalagale posedovanje dovoljenja, niso povzročile nikakršne dejanske škode, ni imela interesa za njihovo izpodbijanje. V zvezi s tem je treba spomniti, da lahko sodišče Unije v skladu z ustaljeno sodno prakso tudi po uradni dolžnosti preveri obstoj pravnega interesa.( )

61. Vseeno menim, da je bila glede na okoliščine primera odločitev Splošnega sodišča, da obravnava tožbeni razlog po vsebini, pravilna. Ugotoviti je namreč treba, da bi imela razglasitev nedopustnosti osmega tožbenega razloga, uveljavljanega pred Splošnim sodiščem, za posledico razglasitev nedopustnosti tudi prvih sedmih tožbenih razlogov, saj je pritožnica v tožbi navedla, da ne bi mogla pridobiti dovoljenja za posredovanje začasnega dela. Z drugimi besedami, prišlo bi do paradoksalnega položaja, ko bi bila razglašena nedopustnost nekaj tožbenih razlogov (prvih sedem) zaradi neizpolnjevanja pogoja, ki je predmet osmega tožbenega razloga, ki pa ga pritožnica ne bi mogla izpodbijati, saj ji konkretno ni povzročil nobene škode.

62. Čeprav torej konzorcij, ki ga je sestavljala družba Evropaïki Dynamiki, ni bil izključen zato, ker ni izpolnjeval zahteve po pridobitvi dovoljenja, je Splošno sodišče pravilno preizkusilo utemeljenost osmega tožbenega razloga. Tudi sicer je relativno pogost primer, ko sodišče Unije namesto, da bi se zadržalo pri dopustnosti, neposredno zavrne tožbeni razlog po vsebini.( )

(b) Utemeljenost pritožbenega razloga

63. Čeprav stranki nista izrecno in poglobljeno razpravljali o tem vprašanju, preizkus utemeljenosti tretjega pritožbenega razloga terja nekaj preudarkov glede vrste nadzora, ki ga lahko na splošno Sodišče izvaja nad tem, kako organi Unije uporabljajo določbe nacionalnega prava. Kot smo videli, je bistvo tega pritožbenega razloga nasprotje glede razlage nemške zakonodaje o posredovanju začasnega dela.

i) Na splošno o nacionalnem pravu pred sodiščem Unije

64. Sektor naročil organov Unije nedvomno spada na področje, na katerem je zelo lahko ugotoviti prepletanje prava Unije in nacionalnega prava. V javnih razpisih institucij so namreč pogosto predvidene klavzule v zvezi s spoštovanjem nacionalne zakonodaje države, v kateri se bo izvajala dejavnost, ki je predmet naročila.( ) Če določbe Pogodb ali protokolov v prilogi ne predvidevajo izjem ali posebnih pravil, ni jasno, kako bi se lahko organi Unije izognili uporabi določb, ki veljajo v kraju, v katerem delujejo. Ugotovimo lahko tudi, da Izvedbena uredba (ki se, opominjam, v zadevnem primeru ne uporablja), kakor je bila spremenjena z Uredbo št. 478/2007( ), v členu 130(4)(c) določa, da „je v primeru, ko so naročniki institucije, pravo Skupnosti pravo, ki se uporablja za pogodbo za oddajo naročila, in po potrebi ga dopolnjuje nacionalno pravo, kot je to določeno v pogodbi za oddajo naročila“.( )

65. Pogodba, ki naj bi jo izbrani ponudnik sklenil z ECB v obravnavanem primeru, je urejala dve vrsti jasno ločenih dejavnosti. Ena od njih je bilo klasično zagotavljanje storitev svetovanja in razvoja, druga pa se je nasprotno nanašala na zagotavljanje osebja, ki bi bilo na voljo ECB, na podlagi posebnih zahtev, ki bi jih ta vsakič izrazila, za izvajanje poklicnih dejavnosti na njenem sedežu. Nujnost posedovanja dovoljenja, ki ga določa AÜG, se seveda navezuje na to drugo vrsto dejavnosti.

66. Preizkus pritožbenega razloga v določeni meri terja, da sodišče Unije poda razlago nacionalnega prava, v tem primeru nemškega. In ni dvoma o tem, da je tak položaj precej kočljiv. Sodišče se je namreč že na začetku jasno izreklo, da je njegova naloga razlagati pravo Skupnosti in ne nacionalno pravo.( ) Dalje Statut Sodišča v členu 58 izrecno določa, da se lahko sodba, izdana v pritožbenem postopku zoper odločbo Splošnega sodišča pri Sodišču, razen na nepravilnosti v zvezi s pristojnostjo in kršitve postopka, nanaša na „kršitve zakonodaje Unije s strani Splošnega sodišča“. Po drugi strani pa so sodišča Unije že zaradi samega dejstva, da lahko postopek javnega naročanja, ki ga izvede institucija, vsebuje sklicevanja na nacionalno pravo, neizogibno „v stiku“ z njim. Poleg tega smo tu priča primeru, ko sodišču Unije ni treba uporabiti nacionalnega prava, ampak mora le preveriti njegovo razlago, ki jo je podal organ Unije, v fazi (upravnega postopka oddaje naročila), v katero nacionalna sodišča ne morejo poseči. Kakšen mora biti pristop v teh primerih?( )

67. Možna rešitev vprašanja se kaže v sodni praksi Splošnega sodišča in je nakazana tudi v izpodbijani sodbi, v skladu s katero se nadzor sodišč Unije ne razširja na razlago in uporabo nacionalnega prava, ampak se omejuje na preizkus, ali zadevna institucija ni storila bistvene in očitne napake pri razlagi nacionalnih določb, ki jih je treba spoštovati pri izvršitvi naročila.( ) Ta sodna praksa se mi vseeno ne zdi povsem prepričljiva, saj lahko vsaj delno onemogoči sodni nadzor nad nekaterimi deli upravne prakse institucij Skupnosti.

68. Ugotoviti je sicer treba, da je sodišče Unije večkrat zaprošeno za razlago nacionalnega prava države članice.

69. Prvič, kot je očitno, pride do tega v primeru tožb zaradi neizpolnitve obveznosti, na podlagi katerih poteka sodni postopek o možni kršitvi prava Unije z nacionalno določbo. V teh primerih je jasno, da je to nacionalno določbo treba presoditi in torej razložiti.

70. Drugič, člen 272 PDEU, ki ustreza prejšnjemu členu 238 ES, določa pristojnost Sodišča za izrekanje sodb „na podlagi arbitražne klavzule v pogodbah, ki jih sklene Unija ali ki so sklenjene v njenem imenu, ne glede na to, ali jih ureja javno ali zasebno pravo“. V takih primerih je povsem običajno, da sodišče Unije razlaga nacionalno pravo, ki se uporablja, pri čemer upošteva tudi morebitno nacionalno sodno prakso s tega področja.( )

71. V obravnavanem primeru je predmet sodnega nadzora akt, ki ga je sprejel organ Unije. V teh okoliščinah menim, da se sodišče Unije, kljub vsej previdnosti, ne more izogniti obveznosti, da preuči vse upravne akte, ki so predmet njegovega nadzora, vključno z delom aktov, v katerem je bila izvedena presoja nacionalnega prava.

72. Zlasti se mi zdi preozko mišljenje, da lahko sodišče Unije preizkusi razlago, ki jo institucije podajo glede nacionalnega prava, samo za preverjanje morebitnega izkrivljanja ali očitne napake. Menim, da kadar institucija „inkorporira“ nacionalno pravo v svoj pravni akt, to nacionalno pravo postane del pravnega okvira, ki ga sodišče Unije mora upoštevati pri svoji presoji.

73. To ne vpliva na načelo, da morajo nacionalno pravo nedvomno razlagati predvsem nacionalna sodišča. Tovrstna „inkorporacija“ nacionalnega prava v pravo Unije, ki sem jo opisal v prejšnji točki, se izvede z njegovo vključitvijo v akt institucije ali drugega organa Unije, in torej velja le za poseben primer, brez vsakršne možnosti posploševanja. Še več, kot sem že opozoril, predmet sodnega nadzora sodišča Unije v tem primeru ni nacionalno pravo kot tako, ampak le pravni akt organa Unije, ki vsebuje presojo/razlago nacionalnega prava.

74. Poleg tega bo moralo sodišče Unije pri razlagi in uporabi nacionalnega prava vedno upoštevati način, kako sodišča države članice razlagajo in uporabljajo svoje pravo.( )

75. Po mojem mnenju bi s tem, da ne bi dovolili nadzora nad razlago, ki jo organi Unije podajo o nacionalnem pravu, lahko ogrozili tudi pravico do učinkovitega sodnega varstva, ki je temeljno načelo prava Unije in je zdaj določeno tudi v Listini o temeljnih pravicah.( )

76. Splošno sodišče je zato ravnalo pravilno, ko je podrobno preučilo nemško zakonodajo, ki jo je uporabila ECB, upoštevajoč tudi nacionalno sodno prakso na tem področju.

ii) Razlaga nemškega prava, ki jo je opravilo Splošno sodišče

77. Menim, da je v tem primeru razlaga nemškega pravnega okvira, ki jo je podalo Splošno sodišče, prepričljiva, in da trditvam, ki jih je pritožnica uporabila zoper njo, ni mogoče pritrditi.

78. Nemška zakonodaja o posredovanju dela delavcev, kot jo razlaga nacionalna sodna praksa in v nasprotju s trditvami pritožnice, določa posedovanje dovoljenja za subjekte, katerih glavna dejavnost ni posredovanje dela delavcev,( ) in za subjekte s sedežem v tujini, ki posredujejo delo delavcev v Nemčiji, saj nacionalna zakonodaja glede tega ne predvideva nobene izjeme. Ni mogoče prezreti, da je to v skladu z dejstvom, da je Sodišče priznalo, da lahko države članice, ob upoštevanju občutljivosti področja posredovanja dela delavcev, za izvajanje te dejavnosti na svojem ozemlju določijo pogoj posedovanja posebnega nacionalnega dovoljenja.( )

79. Če bi pritožnica dokazala, da izpolnjuje pogoje za posredovanje dela delavcev v skladu s predpisi druge države članice in še zlasti države, v kateri ima sedež (lahko bi šlo za izrecno dovoljenje ali pa za dovoljenje, ki se implicitno prizna vsem gospodarskim subjektom te države), in bi poleg tega zatrjevala enakovrednost teh pogojev s pogoji, ki jih določa nemška zakonodaja, v smislu sodne prakse Sodišča iz prejšnje točke, bi se ECB eventualno lahko zastavilo vprašanje, ali je ponudba pritožnice sprejemljiva tudi brez dovoljenja, ki ga določa nemško pravo. Pritožnica pa je predložila le splošne navedbe in je dejansko zanikala, da bi imela dovoljenje, ki ga določa grško pravo.

80. Po drugi strani pa tudi če bi želeli priznati, da obstajajo dvomi o razlagi nemške zakonodaje, odločitve ECB, da zahteva posedovanje dovoljenja, ne bi mogli grajati. Če bi namreč obstajala zgolj možnost, da organ zadevne države članice šteje, da je za dejavnost, ki se bo opravljala, potrebno dovoljenje, bi bilo, po mojem mnenju, ravnanje institucije Unije, da od udeležencev konkretnega javnega razpisa zahteva posedovanje dovoljenja, pametno in povsem v skladu z načelom dobrega upravljanja.

81. Na koncu ugotavljam, da je dejstvo, da je pritožnica že pridobila javna naročila v Nemčiji, ne da bi si morala kadar koli priskrbeti dovoljenje, povsem neupoštevno, kar je Splošno sodišče upravičeno poudarilo v izpodbijanem sklepu. Kot smo videli, je po eni strani dovoljenje potrebno le za posredovanje dela delavcev in ne za običajno opravljanje storitev, ki je nedvomno najsplošnejša dejavnost podjetja, kot je pritožnica. Po drugi strani pa dejstvo, da so bila nekatera prejšnja naročila morda oddana brez spoštovanja zakona, ECB gotovo ni odvezalo spoštovanja tega zakona.

82. Zato menim − in s tem končujem ta del razmišljanja −, da je treba zavrniti tudi tretji pritožbeni razlog pritožnice.

C – Drugi pritožbeni razlog: obstoj pravnega interesa pritožnice tudi po zavrnitvi osmega tožbenega razloga s strani Splošnega sodišča

1. Trditve strank

83. Pritožnica z drugim pritožbenim razlogom zatrjuje, da bi Splošno sodišče tudi po zavrnitvi osmega tožbenega razloga moralo preučiti prvih sedem tožbenih razlogov in ne bi smelo šteti, da ni pravnega interesa. Iz sodne prakse Sodišča naj bi namreč izhajalo, da je pravni interes treba razlagati široko. Tak pristop naj bi potrjevala sama direktiva o revizijskih postopkih.

84. Pritožnica poleg tega zatrjuje,( ) da bi − tudi če bi morali zavrniti osmi tožbeni razlog in torej priznati zakonitost pogoja dovoljenja − lahko dovoljenje namesto nje pridobila njena hčerinska družba v Nemčiji.

85. ECB nasprotno zatrjuje, da je presoja Splošnega sodišča pravilna. Analiza zakonodaje in sodne prakse naj bi pokazala, da v primeru, kot je obravnavani, pritožnica po zavrnitvi osmega tožbenega razloga ni imela več pravnega interesa, saj je sama priznala, da ne bi mogla pridobiti zahtevanega dovoljenja.

2. Presoja

86. Najprej poudarjam, da je Splošno sodišče, po mojem mnenju, pravilno odločilo, da v primeru zavrnitve osmega tožbenega razloga ni bilo več treba odgovoriti na prvih sedem tožbenih razlogov. Kot je namreč ugotovljeno v izpodbijanem sklepu, je sodna praksa v zvezi s tem ustaljena. Z zavrnitvijo osmega tožbenega razloga in torej s potrditvijo zahteve po posedovanju dovoljenja za sklenitev pogodbe pritožnica ni več imela možnosti, da bi s tožbo dosegla zadoščenje.( )

87. Kljub temu bi se lahko vprašali, ali bi bilo v primeru, kot je ta, pravilneje govoriti o brezpredmetnosti prvih sedmih tožbenih razlogov kot o njihovi nedopustnosti zaradi pomanjkanja pravnega interesa. Načeloma je namreč v skladu s sodno prakso neučinkovit tisti tožbeni razlog, ki tudi če se mu ugodi, ne more privesti do cilja, ki mu sledi tožeča stranka. Neučinkovitost tožbenega razloga ni odvisna od njegove dopustnosti.( )

88. Vseeno menim, da je tu primernejša opredelitev prvih sedmih tožbenih razlogov za nedopustne kot za brezpredmetne. Na splošno je namreč neučinkovitost tožbenega razloga posledica njegove nezmožnosti, da povzroči spremembo izpodbijanega akta. Praviloma je neučinkovit tožbeni razlog, ki graja en vidik akta, na primer del obrazložitve, v primerih, ko lahko akt legitimno temelji tudi na drugih vidikih, na primer drugih delih obrazložitve. V našem primeru pa bi prvih sedem tožbenih razlogov, če bi jim bilo ugodeno, lahko privedlo tudi do razveljavitve akta in nadomestitve z novim aktom z drugačno vsebino: vendar bi neposedovanje dovoljenja v vsakem primeru privedlo do tega, da pritožnica nikakor ne bi mogla pridobiti javnega naročila. Z drugimi besedami, dejstvo, da ni bilo treba preizkusiti prvih sedem tožbenih razlogov, ni izhajalo iz njihove narave, ampak iz specifičnega individualnega položaja pritožnice.

89. Tudi če bi bilo treba prvih sedem tožbenih razlogov opredeliti za neučinkovite in ne za nedopustne, bi bilo treba drugi pritožbeni razlog vseeno zavrniti. Spomniti je namreč treba, da je v skladu s sodno prakso „treba pritožbo zavrniti, če je iz obrazložitve sodbe Splošnega sodišča razvidna kršitev prava Skupnosti, vendar je njen izrek utemeljen z drugimi pravnimi razlogi“.( ) Povedano drugače, tudi če bi bilo treba prvih sedem tožbenih razlogov razglasiti za neučinkovite, bi lahko Sodišče le spremenilo obrazložitev.

90. Ni mogoče sprejeti trditve pritožnice, da je zadržala interes v zvezi s prvimi sedmimi tožbenimi razlogi, ker bi kljub vsemu lahko pridobila zahtevano dovoljenje, morebiti z ustanovitvijo hčerinske družbe na nemškem ozemlju.

91. V zvezi s tem je namreč treba ugotoviti, da je pritožnica v tožbi pred Splošnim sodiščem jasno opisala stanje absolutne nezmožnosti pridobiti dovoljenje. Pritožnica ni nikjer v tožbi navedla, da bi vseeno lahko pridobila zadevni dokument ali da bi to lahko storila druga konzorcijska družba. Prav nasprotno, v tožbi je navedla, da dovoljenja ne bi mogla pridobiti. Ni mogoče grajati Splošnega sodišča, da je obravnavalo tožbeni razlog, kot ga je predstavila tožnica, ki mora skrbno in pravilno predstaviti svoje trditve.

92. Zato je treba tudi drugi pritožbeni razlog zavrniti.

D – Četrti pritožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve

93. Četrti pritožbeni razlog pritožnice se glasi „Neuporaba določb o obveznosti obrazložitve naročnika (člen 253 ES, člen 12(1) Direktive 92/50, člen 100(2) Finančne uredbe, člen 149(2) Izvedbene uredbe)“. Pritožnica zatrjuje, da Splošno sodišče v zadevnem primeru ni pravilno uporabilo določb o obveznosti obrazložitve aktov Unije, zlasti glede na to, da ECB pritožnici ni sporočila dovolj podatkov v zvezi z odločitvijo, da njena ponudba ni najugodnejša.

94. Pritožbeni razlog, ki ga je pritožnica predstavila zelo na kratko, je po mojem mnenju treba šteti za nedopusten.

95. Prvič, ni jasno, kateri del izpodbijanega sklepa se graja. Kot smo videli, je Splošno sodišče obravnavalo le tožbeni razlog v zvezi z zahtevo, da se od nemških organov pridobi dovoljenje za posredovanje dela delavcev, preostale tožbene razloge pa je štelo za nedopustne. Vprašanja, ali so bile informacije, ki jih je ECB sporočila pritožnici, zadostne ali ne, Splošno sodišče − pravilno − ni obravnavalo.

96. Drugič, pritožbeni razlog je obrazložen tako na kratko in zmedeno, in je poleg tega v njem naveden cel niz določb, ki jih v tem primeru ni mogoče uporabiti, da po mojem mnenju ne dosega minimalnega praga, ki bi Sodišču omogočil razumevanje razloga in odločanje o njem. Zlasti je treba opozoriti, da v skladu s sodno prakso zgolj navedba pritožbenega razloga, brez podrobnejše razlage, ne more zadostovati za izpolnitev obveznosti obrazložitve pritožbe.( )

97. Če pa bi želeli zaradi skrbnosti podati razlago pritožbenega razloga v smislu, da naj bi grajal odločitev Splošnega sodišča, da ne odgovori na nekatere trditve pritožnice na prvi stopnji (v mislih imam zlasti peti tožbeni razlog, ki je vsaj deloma podoben), bo dovolj, da spomnim na svoje zgornje ugotovitve glede presoje prvih sedmih tožbenih razlogov s strani Splošnega sodišča.( ) Kot smo videli, je bila odločitev Splošnega sodišča, da jih ne obravnava po vsebini, pravilna.

98. Torej ugotavljam, da tudi četrtemu pritožbenemu razlogu ni mogoče ugoditi.

VII – Predlog

99. Na podlagi zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj:

– pritožbo zavrne;

– pritožnici naloži plačilo stroškov.