SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (prvi razširjeni senat)

z dne 28. maja 2020 ( *1 )

„Konkurenca – Koncentracije – Dejavnosti brezžičnih telekomunikacijskih storitev – Maloprodajni trg storitev mobilnih telekomunikacij – Veleprodajni trg vhodnih in odhodnih klicev v javna mobilna omrežja – Prevzem družbe Telefónica Europe s strani družbe Hutchison – Sklep o nezdružljivosti koncentracije z notranjim trgom – Oligopolni trg – Bistveno oviranje učinkovite konkurence – Neusklajeni učinki – Dokazno breme – Dokazni standard – Tržni deleži – Učinki koncentracije na cene – Kvantitativna analiza pričakovanega pritiska na zvišanje cen – Tesni konkurenti – Pomemben konkurenčni pritisk – Pomembno gonilo konkurence – Sporazumi o skupni rabi omrežja – Stopnja koncentracije – Herfindahl‑Hirschmannov indeks – Napačna uporaba prava – Napaka pri presoji“

V zadevi T‑399/16,

CK Telecoms UK Investments Ltd s sedežem v Londonu (Združeno kraljestvo), ki jo zastopajo T. Wessely in O. Brouwer, odvetnika, A. Woods, M. Davis, I. Ditchfield, S. Prichard, J. Aitken, R. Romney, M. Dickson, K. Asakura, solicitors, in B. Kennelly, QC,

tožeča stranka,

proti

Evropski komisiji, ki jo zastopajo T. Christoforou, G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski in C. Urraca Caviedes, agenti,

tožena stranka,

ob intervenciji

Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska, ki ga zastopajo S. Jones, S. Brandon, S. Huijts, C. Blairs, M. Rahman, J. McInnes, M. Brown, B. Potterill, S. Cardell, C. Brannigan, S. Munday, C. Short in A. Dadley, agenti, skupaj z R. Williamsom in J. Morrison, barristers,

in

EE Ltd s sedežem v Hatfieldu (Združeno kraljestvo), ki jo zastopajo A. Lindsay, barrister, C. Chapman in J. Hulsmann, solicitors,

intervenienta,

zaradi predloga na podlagi člena 263 PDEU za razglasitev ničnosti Sklepa Komisije C(2016) 2796 final z dne 11. maja 2016, s katerim je bila koncentracija v zvezi s prevzemom družbe Telefónica Europe plc s strani družbe Hutchison 3G UK Investments Ltd razglašena za nezdružljivo z notranjim trgom (zadeva COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK),

SPLOŠNO SODIŠČE (prvi razširjeni senat),

v sestavi M. van der Woude, predsednik, E. Buttigieg, P. Nihoul, J. Svenningsen in U. Öberg (poročevalec), sodniki,

sodna tajnica: S. Bukšek Tomac, administratorka,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 2. in 3. maja 2019

izreka naslednjo

Sodbo

I. Dejansko stanje

1 Evropska komisija je 11. septembra 2015 prejela priglasitev načrtovane koncentracije v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 40), s katero družba CK Hutchison Holdings Ltd prek svoje posredne hčerinske družbe Hutchison 3G UK Investments Ltd, ki je postala tožeča stranka CK Telecoms UK Investments Ltd, pridobi izključni nadzor v smislu člena 3(1)(b) navedene uredbe nad družbo Telefónica Europe Plc (v nadaljevanju: O2).

2 V času dejanskega stanja, iz katerega izhaja ta spor, so bili na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacijskih storitev v Združenem kraljestvu (v nadaljevanju: maloprodajni trg) štirje operaterji mobilnih omrežij: družba EE Ltd, hčerinska družba družbe BT Group plc, ki jo je zadnjenavedena prevzela leta 2016 (v nadaljevanju skupaj: BT/EE), družba O2, družba Vodafone in družba Hutchison 3G UK Ltd (v nadaljevanju: Three), posredna hčerinska družba CK Hutchison Holdings, katerih tržni deleži glede na naročnike so bili približno [med 30 in 40 %], [med 20 in 30 %], [med 10 in 20 %] ter [med 10 in 20 %]. Koncentracija, na katero se nanaša ta spor (v nadaljevanju: koncentracija), naj bi združenemu subjektu, ki bi združeval družbi Three in O2 (v nadaljevanju skupaj: stranki koncentracije), omogočila, da bi predstavljal približno [med 30 in 40 %] maloprodajnega trga in bi tako postal glavni akter na tem trgu, pred nekdanjim prvotnim operaterjem BT/EE in družbo Vodafone.

3 Poleg teh operaterjev mobilnih omrežij je bilo na maloprodajnem trgu še več operaterjev virtualnih mobilnih omrežij, kot so Tesco Mobile, Virgin Mobile in TalkTalk, ki omrežij, ki so jih uporabljali za zagotavljanje mobilnih storitev potrošnikom v Združenem kraljestvu, niso imeli v lasti in so torej sklenili sporazume z enim od operaterjev mobilnih omrežij, da so si tako zagotovili dostop do njegovega omrežja po veleprodajnih cenah. Družba Tesco Mobile je v enakih deležih v lasti družb Tesco in O2. Na maloprodajnem trgu so bili še preprodajalci (v nadaljevanju: skupaj z operaterji virtualnih mobilnih omrežij: ponudniki mobilnih storitev brez lastnega mobilnega omrežja) in neodvisni trgovci na drobno, na primer družba Dixons.

4 Ena od značilnosti tega trga je bila, da so družbi BT/EE in Three na eni strani ter družbi Vodafone in O2 na drugi strani svoja omrežja združile na podlagi sporazumov o skupni rabi omrežja. To je družbama BT/EE in Three (sporazum MBNL, v nadaljevanju: MBNL) ter družbama Vodafone in O2 (sporazum Beacon, v nadaljevanju: Beacon) omogočilo delitev stroškov pri vzpostavitvi njihovih omrežij, čeprav so si na maloprodajni ravni še vedno konkurirale.

5 Združeno kraljestvo je 2. oktobra 2015 prek Competition and Markets Authority (organ za konkurenco in trge, Združeno kraljestvo) predlagalo, naj se mu na podlagi člena 9(2)(a) Uredbe št. 139/2004 predloži koncentracija. Združeno kraljestvo je v tem predlogu menilo, da bi lahko koncentracija pomenila bistveno oviranje konkurence na maloprodajnem in veleprodajnem trgu vhodnih in odhodnih klicev v javna mobilna omrežja v Združenem kraljestvu (v nadaljevanju: veleprodajni trg). Poleg tega je trdilo tudi, da je v najboljšem položaju za obravnavo koncentracije.

6 Komisija je 4. decembra 2015 sprejela Sklep C(2015) 8534 final v zvezi s členom 9 Uredbe št. 139/2004 v zadevi M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, s katerim je ta predlog za predložitev zavrnila. Komisija se v tem sklepu sklicuje zlasti na nujnost zagotovitve skladnega in doslednega pristopa pri presoji združitev v telekomunikacijskem sektorju v različnih državah članicah, in na znatno strokovno znanje, ki ga je pridobila pri presoji koncentracij na evropskih trgih mobilnih telekomunikacij.

7 Komisija je po prvi fazi preiskave ugotovila, da koncentracija vzbuja resne dvome glede združljivosti z notranjim trgom, in je 30. oktobra 2015 sprejela sklep o začetku postopka v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe št. 139/2004.

8 Komisija je 4. februarja 2016 na podlagi druge faze preiskave, v okviru katere so bile dopolnjene ugotovitve iz prve faze, izdala obvestilo o nasprotovanju. Tožeča stranka je 26. februarja 2016 glede obvestila o nasprotovanju predložila pisna stališča.

9 Tožeča stranka je za odpravo težav glede konkurence, navedenih v obvestilu o nasprotovanju, 2. marca 2016 predložila prvi sklop zavez.

10 Na zahtevo tožeče stranke se je 7. marca 2016 opravilo zaslišanje.

11 Tožeča stranka je 15. marca 2016 predložila spremenjene zaveze (v nadaljevanju: drugi sklop zavez). Komisija je 18. marca 2016 izvedla tržni preskus drugega sklopa zavez. Ta preskus je bil namenjen, prvič, sedanjim in potencialnim prihodnjim ponudnikom mobilnih telekomunikacijskih storitev v Združenem kraljestvu, ponudnikom infrastrukturnih storitev v sektorju mobilnih telekomunikacij ter združenjema MVNO Europe in iMVNOx, in drugič, nacionalnim telekomunikacijskim regulatorjem, vključno s telekomunikacijskim regulatorjem Združenega kraljestva (v nadaljevanju: Ofcom). Poleg tega so nacionalni organi Združenega kraljestva, Nemčije in Nizozemske, pristojni za konkurenco, izrazili svoje stališče glede drugega sklopa zavez.

12 Komisija je 17. in 23. marca 2016 tožeči stranki poslala dopisa, v katerih je navedla dodatne dokaze iz svojega spisa v utemeljitev predhodnih ugotovitev iz obvestila o nasprotovanju. Tožeča stranka je 29. marca in 4. aprila 2016 predložila pisna stališča glede opisov dejanskega stanja z dne 17. marca in 23. marca 2016.

13 Tožeča stranka je po tržnem preskusu 6. aprila 2016 predložila še en spremenjeni sklop zavez.

14 Svetovalni odbor za koncentracije je 27. aprila 2016 obravnaval osnutek sklepa Komisije in izdal pozitivno mnenje.

15 Komisija je 11. maja 2016 sprejela Sklep C(2016) 2796 final, s katerim je koncentracijo razglasila za nezdružljivo z notranjim trgom (COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK) (v nadaljevanju: izpodbijani sklep).

16 Povzetek izpodbijanega sklepa je bil 29. septembra 2016 objavljen v Uradnem listu Evropske unije (UL 2016, C 357, str. 15).

II. Izpodbijani sklep

17 Komisija v izpodbijanem sklepu opredeljuje dva upoštevna trga: maloprodajni in veleprodajni trg.

18 Komisija je izoblikovala tri teorije škode, ki vse temeljijo na obstoju tako imenovanih „neusklajenih“ učinkov na oligopolnem trgu.

19 Prvi dve teoriji škode se nanašata na maloprodajni, tretja pa na veleprodajni trg.

20 Natančneje, prva teorija škode se nanaša na obstoj neusklajenih učinkov na maloprodajnem trgu, povezanih z odstranitvijo pomembnih konkurenčnih pritiskov. Komisija v bistvu meni, da bi močno zmanjšanje konkurence, do katerega bi prišlo zaradi koncentracije, verjetno povzročilo zvišanje cen storitev mobilne telefonije v Združenem kraljestvu in omejitev izbire za potrošnike.

21 Po drugi teoriji škode, ki se nanaša na obstoj neusklajenih učinkov na maloprodajnem trgu, povezanih s skupno rabo omrežja, naj bi bilo mogoče, da bi koncentracija negativno vplivala tudi na kakovost storitev za potrošnike v Združenem kraljestvu, in sicer z oviranjem razvoja infrastrukture mobilnega omrežja v tej državi.

22 Tretja teorija škode se nanaša na obstoj neusklajenih učinkov, povezanih z odstranitvijo pomembnih konkurenčnih pritiskov na veleprodajnem trgu. Štirje operaterji mobilnega omrežja na tem trgu zagotavljajo storitve gostovanja ponudnikom mobilnih storitev brez lastnega mobilnega omrežja, ki nato ponujajo maloprodajne storitve naročnikom. Natančneje, po mnenju Komisije bi prevzem lahko povzročil pomembne neusklajene učinke na veleprodajnem trgu zaradi zmanjšanja števila operaterjev mobilnih omrežij s štirih na tri, izključitve družbe Three kot pomembnega gonila konkurence, odstranitve pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankami, in zmanjšanja konkurenčnih pritiskov na preostale akterje.

23 Komisija v zvezi s povečanjem učinkovitosti, ki ga zatrjuje tožeča stranka, meni, da ga ne bi bilo mogoče preveriti, da ne bi bilo specifično za koncentracijo ter ne bi moglo koristiti potrošnikom.

24 Komisija v zadnjem oddelku izpodbijanega sklepa preuči korektivne ukrepe, ki jih je tožeča stranka predlagala v obliki zavez. Komisija meni, da se z drugim sklopom zavez ugotovljene težave glede konkurence ne bi odpravile, s tretjim sklopom zavez, predlaganim 6. aprila 2016, se ugotovljene težave glede konkurence ne bi v celoti odpravile, ta pa naj tudi ne bi bil povsem izčrpen in učinkovit.

25 Komisija je zato koncentracijo razglasila za nezdružljivo z notranjim trgom.

III. Postopek

26 Tožeča stranka je 25. julija 2016 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila to tožbo.

27 Tožeča stranka je v tožbi predložila predlog za ukrep procesnega vodstva oziroma pripravljalni ukrep, s katerim naj se od Komisije zahteva, naj Splošnemu sodišču predloži določene informacije iz svojega spisa, ki so potrebne za to, da Splošno sodišče preuči tožbo, vendar so za tožečo stranko zaupne in do katerih naj bi imeli v upravnem postopku dostop le njeni odvetniki in zunanji ekonomski svetovalci.

28 Družba BT/EE in Združeno kraljestvo sta v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 1. decembra 2016 vložila predloga za intervencijo v tej zadevi v podporo predlogom Komisije.

29 Komisija je 21. decembra 2016, tožeča stranka pa 5. januarja 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča predložila stališča glede predlogov za intervencijo, ki sta ju vložili družba BT/EE in Združeno kraljestvo.

30 Komisija je 31. januarja 2017 vložila odgovor na tožbo.

31 Komisija je v odgovoru na tožbo navedla, da nima ugovorov zoper predložitev dokumentov, na katere se nanaša predlog za ukrep procesnega vodstva oziroma pripravljalni ukrep, podan v tožbi, če se v skladu s členom 103(3) Poslovnika Splošnega sodišča uporabijo ustrezni ukrepi v zvezi z zaupnostjo.

32 Tožeča stranka je 31. januarja 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča predložila predloga za zaupno obravnavanje ter nezaupni različici tožbe v zvezi s, prvič, družbo BT/EE, in drugič, Združenim kraljestvom.

33 Predsednik prvega senata Splošnega sodišča je s sklepoma z dne 16. marca 2017 družbi BT/EE in Združenemu kraljestvu dovolil intervencijo v podporo predlogom Komisije in to, da se jima predloži nezaupna različica vsakega procesnega akta, ki sta ga vročili glavni stranki, odločitev o utemeljenosti predlogov za zaupno obravnavanje pa se je pridržala.

34 Splošno sodišče je s sklepom o pripravljalnem ukrepu z dne 16. marca 2017 Komisijo pozvalo, naj predloži dokumente, na katere se je nanašal predlog za ukrep procesnega vodstva oziroma pripravljalni ukrep iz tožbe. Komisija je navedene dokumente predložila 3. aprila 2017.

35 Splošno sodišče je 17. marca 2017 v okviru ukrepov procesnega vodstva iz člena 89 Poslovnika tožečo stranko pozvalo, naj predloži novo različico svojega predloga za zaupno obravnavanje v zvezi z družbo BT/EE.

36 Sodno tajništvo Splošnega sodišča je stranki z dopisom z dne 17. marca 2017 obvestilo, da je odločitev o drugi izmenjavi vlog pridržana.

37 Tožeča stranka je 31. marca 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča predložila novo različico svojega predloga za zaupno obravnavanje v zvezi z družbo BT/EE ter predloga za zaupno obravnavanje in nezaupni različici odgovora na tožbo v zvezi s, prvič, družbo BT/EE, in drugič, Združenim kraljestvom.

38 Splošno sodišče je na predlog prvega senata na podlagi člena 28 Poslovnika odločilo, da zadevo dodeli razširjeni sestavi.

39 Združeno kraljestvo in družba BT/EE sta 21. aprila 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila ugovora zoper predloga za zaupno obravnavanje, ki ju je vložila tožeča stranka.

40 Stranke, njihovi predstavniki in sodnik poročevalec so se 26. aprila 2017 udeležili sestanka, na katerem so obravnavali vprašanji zaupnosti ter možnosti združitve tožbenih razlogov in trditev glavnih strank v postopku.

41 Tožeča stranka je 10. maja 2017 predložila stališča o upoštevnosti dokumentov, na katere se je nanašal predlog za ukrep procesnega vodstva oziroma pripravljalni ukrep iz tožbe. Komisija je 31. maja 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila predlog za zaupno obravnavanje in nezaupno različico navedenih stališč v zvezi z družbo BT/EE.

42 Splošno sodišče je 16. maja 2017 v okviru ukrepov procesnega vodstva iz člena 89 Poslovnika stranki pozvalo, naj predložita nekatere dokumente, ter jima postavilo pisna vprašanja in ju pozvalo, naj nanje pisno odgovorita.

43 Stranki sta stališča v odgovor predložili 2. oziroma 16. junija 2017, stališča v prilogi k repliki oziroma dupliki pa 4. julija oziroma 31. oktobra 2017. Tožeča stranka je zlasti predložila popravljeno različico predlogov za zaupno obravnavanje v zvezi z družbo BT/EE. Družba BT/EE tem predlogom v predpisanem roku ni ugovarjala. Poleg tega sta tožeča stranka in Združeno kraljestvo navedla, da sta sklenila dogovor, v skladu s katerim bo tožeča stranka Združenemu kraljestvu posredovala zaupne različice različnih listin iz spisa. Glavni stranki sta predložili še predloga za nerazkritje nekaterih podatkov javnosti.

44 Tožeča stranka je 4. julija 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila repliko skupaj s predlogom za zaupno obravnavanje in nezaupno različico v zvezi z družbo BT/EE ter predlogom za nerazkritje nekaterih podatkov javnosti. Tožeča stranka je v prilogi k repliki v odgovor na enega od ukrepov procesnega vodstva z dne 16. maja 2017 predložila končni povzetek dokazov s pojasnilom o upoštevnosti vsakega od njih.

45 Komisija je 28. avgusta 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila predlog za zaupno obravnavanje in nezaupno različico replike v zvezi z družbo BT/EE.

46 Združeno kraljestvo in družba BT/EE sta 31. avgusta 2017 predložila vsak svojo intervencijsko vlogo.

47 Komisija je 18. septembra 2017 predložila predlog za nerazkritje nekaterih podatkov iz replike javnosti.

48 Predsednik prvega senata Splošnega sodišča je s sklepom z dne 26. septembra 2017 družbi BT/EE po tem, ko je Komisija v zvezi z njo vložila predloge za zaupno obravnavanje, dovolil, da se ji predloži nezaupna različica vsakega procesnega akta, ki sta ga vročili glavni stranki, odločitev o utemeljenosti predlogov za zaupno obravnavanje pa se je pridržala.

49 Glavni stranki sta 6. oktobra 2017 v zvezi z intervencijsko vlogo Združenega kraljestva vložili predlog za nerazkritje nekaterih podatkov javnosti in predlog za zaupno obravnavanje v zvezi z družbo BT/EE, ki sta mu priložili ustrezni nezaupni različici. Družba BT/EE temu predlogu za zaupno obravnavanje v predpisanem roku ni ugovarjala.

50 Družba BT/EE je 20. oktobra 2017 potrdila, da ne ugovarja predlogom za zaupno obravnavanje replike, ki sta ju vložili glavni stranki.

51 Komisija je 31. oktobra 2017 vložila odgovor na tožbo. Komisija je v prilogi k dupliki v odgovor na enega od ukrepov procesnega vodstva z dne 16. maja 2017 predložila končni povzetek dokazov s pojasnilom o upoštevnosti vsakega od njih.

52 Glavni stranki sta 28. novembra 2017 v zvezi z dupliko vložili skupni predlog za nerazkritje nekaterih podatkov javnosti in skupni predlog za zaupno obravnavanje v zvezi z družbo BT/EE, ki sta mu priložili ustrezni nezaupni različici. Družba BT/EE temu predlogu za zaupno obravnavanje v predpisanem roku ni ugovarjala.

53 Tožeča stranka je 31. oktobra 2017 predložila stališča o intervencijskih vlogah družbe BT/EE in Združenega kraljestva. Komisija je navedla, da glede navedenih vlog nima stališč. Glavni stranki sta 14. decembra 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložili skupni predlog za zaupno obravnavanje in skupno nezaupno različico v zvezi z družbo BT/EE, stališča tožeče stranke o intervencijskih vlogah družbe BT/EE in Združenega kraljestva ter skupni predlog za nerazkritje nekaterih podatkov javnosti. Družba BT/EE tem predlogom v predpisanem roku ni ugovarjala.

54 Tožeča stranka je z vlogo, v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vloženo 9. februarja 2018, predlagala, naj se opravi obravnava. Komisija do predloga za izvedbo obravnave v predpisanem roku ni zavzela stališča.

55 Splošno sodišče je 17. aprila in 25. julija 2018 v okviru ukrepov procesnega vodstva iz člena 89 Poslovnika strankam postavilo pisna vprašanja in jih pozvalo, naj nanje pisno odgovorijo.

56 Stranke so stališča v odgovor predložile 1., 2. in 18. maja, 25. junija, 13. julija ter 8. in 13. avgusta 2018. Ker so tožeča stranka, družba BT/EE in Združeno kraljestvo med drugim predložili zaveze o zaupnosti, ki so jih podpisali njihovi predstavniki, so jim bili vročeni dokumenti, na katere se je nanašal predlog za ukrep procesnega vodstva oziroma pripravljalni ukrep iz tožbe. Tožeča stranka je poleg tega predložila stališča glede navedenih dokumentov. Glavni stranki sta nato vložili predlog za zaupno obravnavanje in skupne nezaupne različice teh stališč v zvezi z družbo BT/EE, Združenim kraljestvom in javnostjo. Družba BT/EE in Združeno kraljestvo nista želela predložiti stališč v zvezi s temi dokumenti.

57 Komisija je 23. novembra 2018 predložila stališča glede stališč tožeče stranke o dokumentih, na katere se je nanašal predlog za ukrep procesnega vodstva oziroma pripravljalni ukrep iz tožbe. Glavni stranki sta nato vložili predlog za zaupno obravnavanje in skupne nezaupne različice teh stališč v zvezi z družbo BT/EE, Združenim kraljestvom in javnostjo.

58 Tožeča stranka je 14. decembra 2018 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila dopis v zvezi z izvedbo obravnave. Komisija je 8. februarja 2019 predložila stališče o navedenem dopisu.

59 Splošno sodišče je z ukrepom procesnega vodstva z dne 15. februarja 2019 glavni stranki pozvalo, naj predložita skupni nezaupni različici poročila z obravnave v zvezi z družbo BT/EE in javnostjo. Glavni stranki sta navedeni različici predložili 1. marca 2019.

60 Splošno sodišče (prvi razširjeni senat) je na predlog sodnika poročevalca odločilo, da 1. marca 2019 začne ustni del postopka.

61 Splošno sodišče je s sklepom o pripravljalnem ukrepu z dne 19. marca 2019 Komisijo pozvalo, naj predloži nekatere dokumente. Komisija je navedene dokumente predložila 2. aprila 2019.

62 Splošno sodišče je z ukrepom procesnega vodstva z dne 19. marca 2019 strankam postavilo pisna vprašanja in jih pozvalo, naj nanje pisno odgovorijo. Stranke so svoja stališča v odgovor predložile 10. aprila 2019. Glavni stranki sta vložili predlog za zaupno obravnavanje in skupni nezaupni različici svojih stališč v zvezi z družbo BT/EE in javnostjo.

63 Tožeča stranka je 22. marca 2019 v tajništvu Splošnega sodišča predložila dopis, v katerem je predlagala, naj se javnost izključi iz dela obravnave. Stališča glede tega dopisa je 2. aprila 2019 predložila Komisija, 3. aprila 2019 družba BT/EE in 4. aprila 2019 Združeno kraljestvo..

64 Splošno sodišče je 15. aprila 2019 sprejelo ukrep procesnega vodstva v zvezi z obravnavo.

65 Tožeča stranka je 24. aprila 2019 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila dopis v zvezi z izvedbo obravnave. Družba BT/EE je 30. aprila 2019 predložila stališče glede navedenega dopisa.

66 Tožeča stranka je po obravnavi, ki je potekala 2. in 3. maja 2019, 10. maja 2019, v sodnem tajništvu Splošnega sodišča predložila dopis, v katerem so bili odgovori na vprašanja, postavljena na obravnavi. Glavni stranki sta v tajništvu Splošnega sodišča vložili predlog za zaupno obravnavanje in skupni nezaupni različici tega dopisa v zvezi z družbo BT/EE in javnostjo.

67 Ustni del postopka je bil končan 27. junija 2019.

IV. Predlogi strank

68 Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj: – izpodbijani sklep razglasi za ničen; – Komisiji naloži plačilo stroškov postopka, vključno s stroški morebitnih intervenientov.

69 Komisija ob podpori družbe BT/EE in Združenega kraljestva Splošnemu sodišču predlaga, naj: – tožbo zavrne; – tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

V. Pravo

A. Pravni okvir

70 V okviru prvega dela prvega tožbenega razloga tožeča stranka navaja trditve glede intenzivnosti sodnega nadzora, ki ga opravi Splošno sodišče na področju koncentracij, glede pravnega okvira, ki se uporablja po sprejetju Uredbe št. 139/2004, ter glede dokaznega bremena in dokaznih standardov, ki jih mora upoštevati Komisija pri dokazovanju bistvenega oviranja učinkovite konkurence v skladu s členom 2(3) Uredbe št. 139/2004.

71 Ker so te trditve upoštevne za preizkus vseh tožbenih razlogov in trditev, ki so jih navedle stranke, je treba ta prvi del prvega tožbenega razloga preizkusiti pred preostalimi tožbenimi razlogi in trditvami tožeče stranke. Splošno sodišče poleg tega meni, da je primerno opozoriti še na nekaj načel v zvezi z obveznostjo obrazložitve.

1. Intenzivnost sodnega nadzora na področju koncentracij

72 Najprej je treba opozoriti, da je bil namen priključitve Splošnega sodišča Sodišču in instituta dvostopenjskega sodnega varstva, prvič, izboljšati sodno varstvo posameznikov, zlasti glede tožb, pri katerih je potreben temeljit preizkus kompleksnega dejanskega stanja, in drugič, ohraniti kakovost in učinkovitost sodnega nadzora v okviru pravnega reda Evropske unije tako, da se Sodišču omogoči, da svojo dejavnost osredotoči na svojo bistveno nalogo, ki je zagotavljanje spoštovanja prava pri razlagi in uporabi prava Unije (glej v tem smislu sodbo z dne 17. decembra 1998, Baustahlgewebe/Komisija, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, točka 41).

73 V strukturi sodnega sistema Unije, v katerem je Splošno sodišče zadolženo za ugotavljanje dejstev in izvedbo vsebinske preučitve spora, se obseg nadzora zakonitosti iz člena 263 PDEU razteza na vse elemente sklepov Komisije, sprejetih na podlagi Uredbe št. 139/2004, nad katerimi Splošno sodišče zagotavlja poglobljen nadzor, tako glede prava kot glede dejstev, ob upoštevanju razlogov, ki jih navedejo tožeče stranke, in vseh elementov, ki jih te predložijo.

74 Ničnostna tožba ponuja postopkovni okvir, ki je posebej primeren za poglobljen in kontradiktoren preizkus dejanskih in pravnih vprašanj, zlasti na kompleksnih področjih, med katere spada področje konkurence, kot izhaja iz tretje uvodne izjave Sklepa Sveta 88/591/ESPJ, EGS, Euratom, z dne 24. oktobra 1988 o ustanovitvi Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 1, zvezek 1, str. 181) (glej po analogiji sodbo z dne 25. julija 2018, Georgsmarienhütte in drugi, C‑135/16, EU:C:2018:582, točka 19).

75 Ker je bil izpodbijani sklep sprejet zlasti na podlagi člena 8 Uredbe št. 139/2004 in ker gre za akt, s katerim se za koncentracijo izvaja člen 2 navedene uredbe, se mora Splošno sodišče v okviru nadzora zakonitosti tega sklepa omejiti na analizo stališča Komisije glede priglašene koncentracije, kar pomeni, da mora glede na tožbene razloge in trditve, ki jih navaja tožeča stranka, preučiti način, na katerega se je pravo uporabilo za dejansko stanje, in odločiti glede utemeljenosti presoje Komisije v zvezi z vplivom priglašene koncentracije na konkurenco (glej v tem smislu sodbo z dne 6. junija 2002, Airtours/Komisija, T‑342/99, EU:T:2002:146, točka 53).

76 Kot pa je Sodišče že večkrat razsodilo, mora sodišče Unije, tudi če je Komisija opravila kompleksne presoje, preveriti ne le vsebinsko pravilnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost, ampak tudi, ali so v teh dokazih vsi upoštevni podatki za presojo kompleksnega položaja in ali je z njimi mogoče utemeljiti iz njih izpeljane sklepe (sodba z dne 15. februarja 2005, Komisija/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, točka 39; glej tudi sodbo z dne 26. marca 2019, Komisija/Italija, C‑621/16 P, EU:C:2019:251, točka 104 in navedena sodna praksa).

2. Obseg spremembe, vpeljane z Uredbo št. 139/2004

77 Tožeča stranka trdi, da je Komisija napačno uporabila pravo s tem, da je v izpodbijanem sklepu določila tako nizek prag za ukrepanje, da je bila zahteva po bistvenem oviranju učinkovite konkurence brez pomena. Z uporabo pravnega merila, ki ga je Komisija privzela v obravnavani zadevi in ki temelji na Smernicah o presoji horizontalnih združitev na podlagi uredbe Sveta o nadzoru koncentracij podjetij (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 10, v nadaljevanju: Smernice), naj bi lahko preprečila kakršno koli horizontalno koncentracijo na oligopolnem trgu.

78 Tožeča stranka v tožbi Splošnemu sodišču predlaga, naj pojasni merila, ki se uporabljajo pri dokazovanju obstoja „bistvenega oviranja učinkovite konkurence“, če ni prevladujočega položaja niti usklajevanja med strankami na oligopolnem trgu.

79 Po mnenju tožeče stranke se zaradi spremembe člena 2(3) Uredbe št. 139/2004, katere namen je zajeti primere neusklajenih učinkov na oligopolnih trgih, ni znižal prag za ukrepanje Komisije na področju koncentracij.

80 Komisija trdi, da v skladu z uvodno izjavo 25 Uredbe št. 139/2004 sicer še ni mogoče predpostaviti obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence na podlagi oligopolne strukture trga, vendar kljub temu navaja, da si oligopoli, čeprav ni mogoče v obravnavani zadevi na podlagi take strukture izpeljati nobene ugotovitve, zaslužijo posebno pozornost.

81 Splošno sodišče v zvezi s tem opozarja, da je bilo z Uredbo Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 31), ki jo je nadomestila Uredba št. 139/2004, uvedeno načelo, da je treba koncentracijo z razsežnostjo Unije, ki ustvarja ali krepi prevladujoči položaj, ki bi bistveno oviral učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, razglasiti za nezdružljivo s skupnim trgom, kar je potrjeno v uvodni izjavi 24 Uredbe št. 139/2004.

82 V uvodni izjavi 26 Uredbe št. 139/2004 je pojasnjeno, da je bistveno oviranje učinkovite konkurence na splošno posledica ustvarjanja ali krepitve prevladujočega položaja, ter navedeno, da bi bilo „[o]b upoštevanju smernic, ki jih lahko dobimo iz preteklih sodb evropskih sodišč in odločb Komisije skladno z Uredbo […] št. 4064/89, in hkratnem upoštevanju standardov škode konkurence, ki so jih določili Komisija in sodišča Skupnosti glede združljivosti koncentracije s skupnim trgom, [treba] s to uredbo uveljavi[ti] načelo, da se koncentracija z razsežnostjo Skupnosti, ki lahko bistveno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, zlasti kot posledica ustvarjanja ali krepitve prevladujočega položaja, razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom“.

83 Poleg tega člen 2(3) Uredbe št. 139/2004, s katerim je bil nadomeščen člen 2(3) Uredbe št. 4064/89, zdaj določa, da je treba koncentracijo, ki bi bistveno ovirala učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, zlasti z ustvarjanjem ali krepitvijo prevladujočega položaja, razglasiti za nezdružljivo s skupnim trgom.

84 Iz tega izhaja, da se lahko dokaz ustvarjanja ali krepitve prevladujočega položaja v smislu Uredbe št. 139/2004 v nekaterih primerih ujema z dokazom bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Ta ugotovitev pa nikakor ne pomeni, da drugo merilo pravno sovpada s prvim, ampak samo, da lahko iz ene in iste dejanske analize danega trga izhaja, da sta obe merili izpolnjeni (glej v tem smislu sodbo z dne 21. septembra 2005, EDP/Komisija, T‑87/05, EU:T:2005:333, točka 49).

85 Sodišče Unije doslej še ni izrecno razložilo Uredbe št. 4064/89 ali Uredbe št. 139/2004 v zvezi s tem, ali so koncentracije, ki privedejo do neusklajenih učinkov na oligopolnem trgu, združljive z notranjim trgom.

86 Iz pripravljalnih dokumentov in besedila člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 (glej predvsem prislov „zlasti“) je razvidno, da je bila ta določba sprejeta za uresničitev treh spodaj navedenih ciljev.

87 Na prvem mestu je šlo za to, da se področje uporabe nadzora razširi na vsebinski ravni, tako da se Komisiji omogoči, da v posebnem okviru oligopolnih trgov obravnava koncentracije, ki bistveno ovirajo učinkovito konkurenco, čeprav zadevnim podjetjem ne omogočajo, da bi ustvarila ali okrepila individualni ali kolektivni prevladujoči položaj.

88 Na drugem mestu je bil namen člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 ohraniti in celo okrepiti pojem prevladujočega položaja s priznanjem vloge, ki jo ima ta pojem v sistemu, ki se je v Uniji izoblikoval s konkurenčnim pravom, kot ga razlaga sodišče Unije in ki je organom omogočiti ukrepanje v okoliščinah, v katerih velja svoboda gospodarske pobude, kadar se srečajo s koncentracijami, ki bi, če bi bile izvedene, enemu ali več akterjem omogočile določanje pogojev konkurence in popolno ali delno izgubo konkurence na zadevnem trgu, ne da bi se pri tem bali odziva konkurentov in potrošnikov.

89 Na tretjem mestu je namen te določbe okrepiti pravno varnost ter povečati preglednost in predvidljivost analize koncentracij, ki jo opravi Komisija.

90 Da bi se upoštevali ti elementi, je treba člen 2(3) Uredbe št. 139/2004 razlagati tako, da Komisiji omogoča, da lahko v nekaterih okoliščinah na oligopolnih trgih prepove koncentracije, ki – čeprav se zaradi njih ne ustvari ali krepi individualni ali kolektivni prevladujoči položaj – lahko vplivajo na pogoje konkurence na trgu v obsegu, primerljivem s tistim, ki ga je mogoče pripisati takim položajem, saj združeni subjekt s tem pridobi tako moč, da lahko sam določa parametre konkurence in zlasti določa cene, namesto da bi jih sprejemal.

91 Ker pa zakonodajalec Unije pogojev in omejitev take razširitve področja uporabe Uredbe št. 139/2004 ni pojasnil, jo je treba razložiti ob upoštevanju njenih ciljev.

92 Člen 3(3) PEU določa, da Unija vzpostavi notranji trg, ki v skladu s Protokolom (št. 27) o notranjem trgu in konkurenci, priloženim Lizbonski pogodbi (UL 2010, C 83, str. 309), ki ima v skladu s členom 51 PEU enako veljavnost kot Pogodbi, vključuje sistem, s katerim se preprečuje izkrivljanje konkurence.

93 Uredba št. 139/2004 torej spada, tako kot člena 101 in 102 PDEU, med pravila o konkurenci, ki so – kot tista iz člena 3(1)(b) PDEU – nujna za delovanje navedenega notranjega trga. Cilj teh pravil je namreč ravno preprečiti izkrivljanje konkurence v škodo splošnega interesa, posameznih podjetij in potrošnikov ter tako prispevati k zagotavljanju blaginje v Uniji (glej po analogiji sodbi z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, točke od 20 do 22, in z dne 12. decembra 2018, Servier in drugi/Komisija, T‑691/14, v pritožbenem postopku, EU:T:2018:922, točka 238).

94 Natančneje, v skladu z zdaj ustaljeno sodno prakso je namen Uredbe št. 139/2004 zlasti zagotoviti, da reorganizacija podjetij ne povzroča trajne škode konkurenci. V skladu z uvodnimi izjavami 5, 6 in 8 Uredbe št. 139/2004 mora pravo Unije vsebovati določbe, ki veljajo za tiste koncentracije, ki lahko bistveno ovirajo učinkovito konkurenco na notranjem trgu ali na njegovem znatnem delu, ter ki omogočajo učinkovit nadzor vseh koncentracij glede na njihov učinek na strukturo konkurence v Uniji (sodbi z dne 7. septembra 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, točka 21, in z dne 31. maja 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, točka 41).

95 Natančneje, ugotoviti je treba, da je v uvodni izjavi 25 Uredbe št. 139/2004 navedeno, da „lahko v nekaterih okoliščinah koncentracije, vključujoče odstranitev pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankami koncentracije, pa tudi zmanjšanje konkurenčnega pritiska na preostale konkurente, tudi kadar ne obstaja verjetnost usklajevanja med člani oligopola, bistveno ovirajo učinkovito konkurenco“.

96 Tako je treba člen 2(3) Uredbe št. 139/2004 razlagati ob upoštevanju njene uvodne izjave 25, v kateri sta navedena dva kumulativna pogoja za to, da lahko neusklajeni učinki koncentracije v nekaterih okoliščinah bistveno ovirajo učinkovito konkurenco: koncentracija mora vključevati na eni strani „odstranitev pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankami koncentracije“, in na drugi strani „zmanjšanje konkurenčnega pritiska na preostale konkurente“.

97 Iz tega sledi, da zgolj učinek zmanjšanja konkurenčnih pritiskov na preostale konkurente načeloma še ne zadostuje za to, da se dokaže bistveno oviranje učinkovite konkurence v okviru teorije škode, ki temelji na neusklajenih učinkih.

98 Zlasti ob upoštevanju teh preudarkov je treba pojasniti, da se je Komisija v izpodbijanem sklepu oprla na pojme „neusklajeni učinki“, „bližina konkurence“, „zmanjšanje konkurenčnih pritiskov na preostale konkurente“ in „pomembno gonila konkurence“, ki niso vključeni v člen 2(3) Uredbe št. 139/2004, temveč zgolj v uvodno izjavo 25 te uredbe in v Smernice.

99 V zvezi s tem iz sodne prakse izhaja, da so za Komisijo smernice in obvestila, ki jih sprejme na področju nadzora koncentracij, če ne odstopajo od standardov, ki jih določata Pogodba in Uredba št. 139/2004, zavezujoči (glej sodbo z dne 7. junija 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Komisija, T‑405/08, neobjavljena, EU:T:2013:306, točka 58 in navedena sodna praksa).

100 Poleg tega, čeprav sta praksa, ki jo je Komisija upoštevala v svojih prejšnjih sklepih, in vsebina smernic lahko koristna oporna točka in bi nedvomno lahko bili zanimivi v obravnavani zadevi, Splošno sodišče analize ne more opraviti zgolj na njuni podlagi. Smernice Komisije in njena predhodna praksa namreč nikakor ne morejo zavezovati sodišča Unije, ki je v skladu s členom 19 PEU edino pristojno za razlago prava Unije, saj je v teh smernicah zlasti zgolj opisano, kako Komisija kot upravni organ razlaga upoštevno zakonodajo in kot organ Unije, pristojen za konkurenco, zlasti z ekonomskega vidika uporablja Uredbo št. 139/2004 (glej v tem smislu sodbe z dne 7. marca 2002, Italija/Komisija, C‑310/99, EU:C:2002:143, točka 52; z dne 1. oktobra 2015, Electrabel in Dunamenti Erőmű/Komisija, C‑357/14 P, EU:C:2015:642, točka 68, in z dne 13. decembra 2017, Crédit mutuel Arkéa/ECB, T‑712/15, EU:T:2017:900, točka 75).

101 Vendar ti preudarki Splošnemu sodišču še ne preprečujejo, da v okviru svoje naloge razlage prava Unije uporabi ekonomske ali pravne usmeritve in presoje iz prakse odločanja Komisije ali njenih smernic, kot da bi bile njegove.

102 Kot poudarja Komisija v točki 24 Smernic, ki se nanaša na neusklajene učinke, lahko koncentracija bistveno ovira učinkovito konkurenco na trgu s tem, da se z njo odpravi znaten konkurenčni pritisk na enega ali več prodajalcev, katerih tržna moč se posledično poveča. Najbolj neposredni učinek koncentracije je izguba konkurence med podjetji, ki se združujejo. Če bi na primer pred združitvijo eno od podjetij, ki se združuje, dvignilo svoje cene, bi izgubilo del prodaje v korist drugega podjetja, ki se združuje. Z združitvijo se ta posebna omejitev odpravi.

103 Tudi podjetja na istem trgu, ki se ne združujejo, naj bi lahko imela korist od združitve zaradi zmanjšanja konkurenčnega pritiska, ki je posledica združitve, ker lahko povečanje cen pri podjetjih, ki se združujejo, preusmeri del povpraševanja h konkurenčnim podjetjem, ki ugotovijo, da se jim splača povišati svoje cene. Zmanjšanje tega konkurenčnega pritiska naj bi lahko privedlo do bistvenih zvišanj cen na upoštevnem trgu.

104 Kot Komisija poudarja v točki 28 Smernic, ki se nanaša na primer, ko sta udeleženca združitve „bližnja konkurenta“, je dejstvo, da je bila tekmovalnost med strankami pomemben vir konkurence na trgu, osrednji dejavnik pri tej analizi.

105 Ob upoštevanju te razlage člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 bo treba zaporedoma preučiti prvi, tretji in četrti tožbeni razlog tožeče stranke, ki se nanašajo na tri teorije škode, ki jih je Komisija razvila v izpodbijanem sklepu.

3. Dokazno breme in dokazni standard na področju koncentracij

106 Pred in med obravnavo so bile stranke pozvane, naj se izrečejo o tem, kdo nosi dokazno breme, in o dokaznem standardu pred Splošnim sodiščem na področju koncentracij in v obravnavani zadevi.

107 Splošno sodišče opozarja, da mora Komisija za razglasitev nezdružljivosti koncentracije z notranjim trgom v skladu s členom 2(3) Uredbe št. 139/2004 dokazati, da bi izvedba priglašene koncentracije bistveno ovirala učinkovito konkurenco na notranjem trgu ali njegovem znatnem delu, zlasti kot posledica ustvarjanja ali krepitve prevladujočega položaja (sodba z dne 6. julija 2010, Ryanair/Komisija, T‑342/07, EU:T:2010:280, točka 26).

108 V okviru postopkov nadzora koncentracij je treba opozoriti, da analiza napovedi, ki je potrebna na tem področju, obsega preučitev, kako bi lahko taka koncentracija spremenila dejavnike, ki določajo stanje in strukturo konkurence na zadevnih trgih. Za to vrsto analize si je treba zamisliti različen niz razlogov in učinkov, da se ugotovi, kateri izmed njih je najbolj verjeten (glej v tem smislu sodbo z dne 16. januarja 2019, Komisija/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, točka 32).

109 Kot je upravičeno poudarila tožeča stranka, se dokazni standard, ki se uporablja za to, da se dokaže obstoj neusklajenih učinkov na oligopolnem trgu, ne razlikuje bistveno od dokaznega standarda, ki se uporablja pri dokazovanju usklajenih učinkov. Če to ne bi držalo, bi lahko Komisija dejstva opredelila tako, da bi izkoristila najugodnejšo ureditev dokazovanja pred Splošnim sodiščem.

110 Opozoriti je treba, da je kompleksnost, ki je lastna eni ali več teorijam škode, navedenih v podporo eni ali več bistvenim oviram za učinkovito konkurenco, ki se zatrjujejo v zvezi s koncentracijo, dejavnik, ki ga je treba upoštevati pri presoji verjetnosti različnih posledic te koncentracije, da bi se opredelila tista, ki je najverjetnejša, vendar ta kompleksnost ne vpliva na zahtevani dokazni standard (glej v tem smislu sodbo z dne 10. julija 2008, Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, točka 51).

111 Vendar bolj kot je analiza usmerjena v prihodnost, niza razlogov in učinkov pa komaj opazna, nezanesljiva in težko ugotovljiva, pomembnejša je kakovost dokazov, ki jih je predložila Komisija, da bi dokazala nujnost sprejetja sklepa, s katerim je koncentracija razglašena za nezdružljivo z notranjim trgom (glej v tem smislu sodbo z dne 15. februarja 2005, Komisija/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, točka 44). Drugače povedano, bolj kot je teorija škode v podporo bistvenemu oviranju učinkovite konkurence, ki naj bi ga povzročila koncentracija, kompleksna in negotova oziroma izhaja iz niza razlogov in učinkov, ki ga je težko dokazati, bolj zahtevno mora biti sodišče Unije pri konkretnem preizkusu dokazov, ki jih je v zvezi s tem predložila Komisija.

112 Iz sodne prakse prav tako izhaja, da je treba analizo napovedi iste vrste, kot so analize, potrebne pri nadzoru koncentracij, opraviti z veliko pozornostjo, ker ne gre niti za preučitev preteklih dogodkov, za katere je pogosto na voljo veliko dokaznih elementov, ki omogočajo razumevanje razlogov, niti za preučitev sedanjih dogodkov, temveč za napovedovanje dogodkov, ki se bodo, če ne bo sprejet noben sklep, ki bi prepovedoval ali določal pogoje za koncentracijo, bolj ali manj verjetno zgodili v prihodnosti (glej v tem smislu sodbo z dne 15. februarja 2005, Komisija/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, točka 42).

113 Ta analiza zahteva najprej presojo prihodnjega ravnanja, ki ga bodo po mnenju Komisije po koncentraciji izvajali združeni subjekt in drugi subjekti (glej v tem smislu sodbo z dne 14. decembra 2005, General Electric/Komisija, T‑210/01, EU:T:2005:456, točka 464), na podlagi presoje ekonomskih posledic zadevne koncentracije, do katerih bo najverjetneje prišlo (glej v tem smislu sodbo z dne 10. julija 2008, Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, točka 51).

114 Splošno sodišče poleg tega opozarja, da lahko Komisija v skladu z ustaljeno sodno prakso razglasi koncentracijo za nezdružljivo z notranjim trgom le, če je bistveno oviranje učinkovite konkurence neposredna in takojšnja posledica koncentracije. Tako oviranje, ki bi izhajalo iz bodočih odločitev enote, ki se združuje, se lahko šteje za neposredno in takojšnjo posledico koncentracije, če je postalo to prihodnje ravnanje mogoče in ekonomsko smotrno zaradi spremembe značilnosti in strukture trga, ki jo je povzročila koncentracija (glej sodbo z dne 11. decembra 2013, Cisco Systems in Messagenet/Komisija, T‑79/12, EU:T:2013:635, točka 118 in navedena sodna praksa).

115 Ta ocena se nato dopolni s presojo – na podlagi analize napovedi za referenčni trg – ali bo to prihodnje ravnanje verjetno pripeljalo do položaja, v katerem je učinkovita konkurenca na zadevnem trgu bistveno ovirana (glej v tem smislu sodbo z dne 6. junija 2002, Airtours/Komisija, T‑342/99, EU:T:2002:146, točka 59).

116 Torej mora Komisija glede na ekonomske posledice zadevne koncentracije, do katerih bo najverjetneje prišlo, v naslednjem koraku dokazati, da bi navedena koncentracija verjetno in bistveno ovirala učinkovito konkurenco na zadevnem trgu (glej v tem smislu sodbo z dne 14. decembra 2005, General Electric/Komisija, T‑210/01, EU:T:2005:456, točka 364).

117 Ker je druga faza analize, ki jo mora opraviti Komisija, rezultat presoje, ki temelji na hipotezah, ni mogoče zahtevati predložitve dokaza o tem, da se bodo možnosti in teorije škode, upoštevani v okviru te presoje, neizogibno uresničili. Vendar pa morajo biti te možnosti in teorije škode z vidika analize vseh upoštevnih dejavnikov dovolj realistične in verodostojne ter torej ne zgolj teoretično mogoče.

118 Komisija mora v okviru analize bistvenega oviranja učinkovite konkurence, katerega obstoj naj bi bilo mogoče izpeljati iz vrste dokazov in indicev ter ki temelji na več teorijah škode, predložiti dovolj dokazov za to, da po izvedbi koncentracije obstaja resna verjetnost bistvenega oviranja. Zato je dokazni standard, ki se uporablja v obravnavani zadevi, strožji od tistega, v skladu s katerim je bistveno oviranje učinkovite konkurence „bolj verjetno kot ne“ na podlagi „tehtanja verjetnosti“, kot trdi Komisija. Nasprotno pa je manj strog od tistega, ki temelji na „neobstoju razumnega dvoma“ (glej v tem smislu sklepne predloge generalnega pravobranilca A. Tizzana v zadevi Komisija/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2004:318, točke od 72 do 77, in generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zadevi Francija/Komisija, C‑559/12 P, EU:C:2013:766, točki 34 in 35; glej, a contrario, sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2007:790, točke od 209 do 211).

119 Ob upoštevanju teh preudarkov je treba preučiti trditve, ki jih je tožeča stranka navedla v utemeljitev tožbe, in zlasti tri teorije škode, ki jih je razvila Komisija.

4. Obrazložitev

120 Splošno sodišče ugotavlja, da Komisiji v obrazložitvi sklepov, sprejetih na podlagi Uredbe št. 139/2004, ni treba sprejeti stališča glede vseh elementov in trditev, ki so bili navedeni pred njo, vključno s tistimi, ki so za presojo povsem drugotnega pomena, zaradi česar lahko razloči bistvena vprašanja od manj pomembnih.

121 Nasprotno pa mora jasno in jedrnato navesti odločilna dejstva ter pravne in ekonomske ugotovitve, kakor tudi tožbene razloge in dokaze, ki so bistveni v strukturi sklepa na področju koncentracij. Poleg tega mora biti obrazložitev logična in v njej zlasti ne sme biti notranjih protislovij (glej v tem smislu sodbo z dne 10. julija 2008, Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, točka 169).

122 Poleg tega iz ustaljene sodne prakse izhaja tudi, da Splošno sodišče z obveznostjo obrazložitve na podlagi člena 36, prvi stavek, in člena 53, prvi odstavek, Statuta Sodišča Evropske unije ni dolžno podati natančne obrazložitve, ki bi izčrpno in posamično sledila vsem tožbenim razlogom in trditvam strank v sporu (glej sodbo z dne 21. julija 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, neobjavljena, EU:C:2011:512, točka 46 in navedena sodna praksa).

123 Za zagotovitev ekonomičnosti postopka in zaradi upoštevanja načela učinkovitega izvajanja sodne oblasti lahko namreč sodišče Unije o tožbi odloči, ne da bi se moralo nujno izreči o vseh tožbenih razlogih in trditvah, ki so jih navedle stranke.

B. Povzetek tožbenih razlogov in strukture tožbe

124 Tožeča stranka v tožbi navaja pet tožbenih razlogov. Pri tem zaporedoma izpodbija vse tri teorije škode, podane v izpodbijanem sklepu, in ugotovitve Komisije v zvezi z zavezami, ki jih je sprejela za odpravo težav, ki jih navaja ta institucija.

125 Prvi in četrti tožbeni razlog se nanašata na prvo oziroma tretjo teorijo škode, ki ju je razvila Komisija in se z njima zatrjuje odprava konkurence med družbama Three in O2 na maloprodajnem trgu (prvi tožbeni razlog) in veleprodajnem trgu (četrti tožbeni razlog). Drugi tožbeni razlog se nanaša na presojo, ki jo je Komisija opravila v zvezi s hipotetično možnostjo, na kateri naj bi temeljila presoja maloprodajnega in veleprodajnega trga. Tretji tožbeni razlog se nanaša na drugo teorijo škode v zvezi z maloprodajnim trgom, ki se nanaša na skupno rabo omrežja, in na zaveze glede skupne rabe omrežja. Peti tožbeni razlog se nanaša na preostale zaveze.

126 Povezava med strukturo izpodbijanega sklepa in strukturo tožbe je ponazorjena v spodnji preglednici, ki jo je predložila tožeča stranka.

127 Najprej je torej treba zaporedoma preučiti prvi, tretji in četrti tožbeni razlog tožeče stranke, ki se nanašajo na tri teorije škode, ki jih je razvila Komisija, nato pa še drugi in peti tožbeni razlog.

C. Prva teorija škode, ki se nanaša na neusklajene učinke na maloprodajnem trgu

1. Povzetek izpodbijanega sklepa

128 Komisija v okviru prve teorije škode – ob upoštevanju pomembnega konkurenčnega pritiska, ki ga izvajata družbi Three in O2, tesnosti njunega konkurenčnega razmerja, njunih tržnih deležev in spodbud za združeni subjekt, da zviša cene, pa tudi sposobnosti konkuriranja njegovih konkurentov – v točki 1226 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotavlja, da „lahko koncentracija povzroči neusklajene protikonkurenčne učinke na maloprodajnem trgu“.

129 Natančneje, Komisija navaja, da sta družbi Three in O2 edina operaterja mobilnega omrežja v Združenem kraljestvu, katerih tržna deleža sta se v zadnjih letih nenehno povečevala (točke od 330 do 406 obrazložitve izpodbijanega sklepa), ter da tesno konkurirata med seboj in z drugimi operaterji mobilnih omrežij (točke od 407 do 463 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

130 Komisija v točkah od 468 do 681 obrazložitve izpodbijanega sklepa meni, da je bila družba Three pred koncentracijo „pomembno gonilo konkurence“ v smislu točke 37 Smernic oziroma da je vsekakor izvajala pomemben konkurenčni pritisk. Šlo naj bi namreč za najbolj agresiven in najbolj inovativen subjekt, ki je ponujal najkonkurenčnejše cene pri neposredni prodaji ter ki je 4G ponudil brez dodatnih stroškov in s tem konkurente prisilil, da opusti strategije prodaje 4G po višjih cenah.

131 Komisija v točkah od 682 do 776 obrazložitve izpodbijanega sklepa meni, da bi družba Three, če ne bi prišlo do koncentracije, verjetno še naprej izvajala pomemben konkurenčni pritisk, saj je bila finančno trdna in je bilo malo verjetno, da bi se soočala z omejitvami zmogljivosti, kot je pojasnjeno v Prilogi C k izpodbijanemu sklepu, ki je sestavni del navedenega sklepa.

132 Komisija podobno meni, da je družba O2 pred koncentracijo izvajala pomemben konkurenčni pritisk in da bi ga verjetno izvajala še naprej, če ne bi bilo koncentracije (točke od 778 do 872 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

133 S koncentracijo naj bi se odstranili konkurenčni pritiski, ki sta jih družbi Three in O2 izvajali druga na drugo in na druge operaterja mobilnih omrežij, kar naj bi močno oslabilo konkurenco na maloprodajnem trgu. Zlasti naj bi se zdelo verjetno, da bo združeni subjekt zvišal cene (točke od 873 do 906 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

134 Komisija tako sklepa na podlagi kvantitativne presoje verjetnih cenovnih učinkov odprave konkurence na maloprodajnem trgu (točke od 1191 do 1225 obrazložitve izpodbijanega sklepa), ki je podrobno predstavljena v Prilogi A k izpodbijanemu sklepu, ki je sestavni del navedenega sklepa.

135 Komisija meni, da bo koncentracija najverjetneje negativno vplivala na konkurenčno sposobnost preostalih operaterjev mobilnega omrežja. Koncentracija naj bi namreč ogrozila dobro delovanje obstoječih sporazumov o skupni rabi omrežja. Komisija prav tako meni, da je zelo verjetno, da bosta družbi BT/EE in Vodafone glede na njuno zgodovino ter sedanjo strategijo in položaj sledili zviševanjem cen združenega subjekta (točke od 907 do 960 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

136 Glede operaterjev brez lastnega mobilnega omrežja naj bi bila njihova konkurenčna in inovacijska sposobnost omejena (točke od 961 do 1148 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

2. Povzetek prvega tožbenega razloga in glavnih dokazov, predloženih v podporo prvi teoriji škode

137 Tožeča stranka s prvim tožbenim razlogom trdi, da je Komisija v izpodbijanem sklepu storila napake pri uporabi prava in očitne napake pri presoji ter bistvene kršitve postopka, prvič, pri razlagi merila „pomembnega gonila konkurence“ in njegovi uporabi za družbo Three (drugi del tožbenega razloga), drugič, v zvezi s tesnostjo konkurenčnega razmerja (tretji del), in tretjič, v zvezi s preučitvijo tržnih deležev (četrti del).

138 Poleg tega naj bi Komisija storila napake pri uporabi prava in očitne napake pri presoji ter naj bi izkrivila dokaze pri presoji kvantitativnih učinkov koncentracije na cene (peti del) in motivov novega subjekta po koncentraciji (šesti del). Nazadnje naj Komisija teh različnih dejavnikov ne bi preučila celovito (sedmi del).

139 Komisija je na obravnavi pojasnila, da prva teorija škode večinoma temelji na teh treh dokazih: dejstvu, da je družba Three pomembno gonilo konkurence, bližini konkurence med družbama Three in O2 ter kvantitativni analizi učinkov koncentracije na cene.

140 Splošno sodišče tako meni, da je treba v prvi fazi najprej preučiti četrti del tega tožbenega razloga, ki se nanaša na analizo tržnih deležev, in drugi del, ki se nanaša na opredelitev družbe Three kot pomembnega gonila konkurence, pri čemer se ta dela delno prekrivata, nato pa še tretji del, ki se nanaša na presojo bližine konkurence, in peti del, ki se nanaša na kvantitativne učinke koncentracije na cene. V drugi fazi bo treba po potrebi preučiti šesti in sedmi del tega tožbenega razloga.

a) Analiza tržnih deležev

141 Tožeča stranka v okviru četrtega dela prvega tožbenega razloga trdi, da je Komisija storila očitno napako pri presoji in napako pri uporabi prava, ker je menila, prvič, da bi imel novi subjekt po koncentraciji najpomembnejši tržni delež, in drugič, da je treba ta položaj obravnavati kot indic za zmanjšanje pomembnega konkurenčnega pritiska.

142 Tožeča stranka trdi, prvič, da bi bil tržni delež novega subjekta manjši od 50 %, drugič, da Komisija v svoji presoji tržnih deležev ni upoštevala drugih dejavnikov, kot je moč konkurenčnih družb Three in O2, in tretjič, da ni upoštevala učinkov odprodaje deleža družbe O2 v družbi Tesco Mobile, ki jo je tožeča stranka predlagala v okviru zavez, predloženih Komisiji.

143 Komisija te trditve izpodbija.

144 Najprej je treba opozoriti, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso ustrezna opredelitev upoštevnega trga nujni predhodni pogoj za vsako presojo učinka koncentracije na konkurenco (sodbi z dne 31. marca 1998, Francija in drugi/Komisija, C‑68/94 in C‑30/95, EU:C:1998:148, točka 143, in z dne 7. junija 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Komisija, T‑405/08, neobjavljena, EU:T:2013:306, točka 116).

145 Opredelitev upoštevnih trgov je namreč bistvena faza nadzora nad koncentracijami, saj v prvi fazi omogoča opredelitev obsega, znotraj katerega se izvaja konkurenca med podjetji, v drugi fazi pa presojo njihove tržne moči.

146 Trg proizvodov, na katere se nanaša koncentracija, je treba za oceno dejanske gospodarske moči zadevnega(-ih) podjetja(-ij) opredeliti ob upoštevanju vseh ekonomskih okoliščin, v ta namen pa je najprej treba opredeliti proizvode, ki so, čeprav jih ni mogoče zamenjati z drugimi, dovolj medsebojno zamenljivi z lastnimi proizvodi podjetja, in to glede njihovih objektivnih značilnosti in pogojev konkurence ter tudi strukture ponudbe in povpraševanja na trgu (sodba z dne 6. junija 2002, Airtours/Komisija, T‑342/99, EU:T:2002:146, točka 20).

147 Če je namreč bistveno oviranje učinkovite konkurence na splošno posledica ustvarjanja ali krepitve prevladujočega položaja, se lahko tržni deleži uporabijo kot indic za težave glede konkurence le, če je bil trg, na katerega se ti deleži nanašajo, predhodno pravilno opredeljen. Enako velja za Herfindahl‑Hirschmannov indeks (ki se uporablja za merjenje stopnje koncentracije na trgu) (v nadaljevanju: indeks HHI), na katerega se Komisija sklicuje v točkah od 398 do 405 obrazložitve izpodbijanega sklepa.

148 V obravnavani zadevi Splošno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka ne izpodbija, da bi se zaradi koncentracije okrepil oligopolni trg na že tako močno koncentriranem trgu. Gre namreč za trg, na katerem si štirje akterji – ali trije, če se koncentracija uresniči – delijo 90 % trga. Koncentracija naj bi združenemu subjektu, ki bi vključeval družbi Three in O2, omogočila, da bi predstavljal [med 30 in 40 %] maloprodajnega trga in tako postal glavni akter pred družbama BT/EE in Vodafone, katerih tržna deleža znašata [med 30 in 40 %] oziroma [med 20 in 30 %].

149 Čeprav pa bi se lahko na podlagi take analize, ki temelji na bolj ali manj primerljivih tržnih deležih, ki ustvarjajo učinke simetrije, ugodne za poenostavitev tajnega dogovarjanja, lahko ugotovila krepitev koncentracije na oligopolnem trgu, pa se na njeni podlagi ne bi moglo ugotoviti, da bi taka koncentracija povzročila trajno škodo za konkurenco, ki bi lahko kot taka pomenila bistveno oviranje učinkovite konkurence v okviru teorije škode, ki temelji na neusklajenih učinkih.

150 Tako razlogovanje bi Komisiji v praksi omogočilo, da prepove kakršno koli horizontalno koncentracijo na oligopolnem trgu, saj bi bili merili, ki izhajata iz uporabe uvodne izjave 25 Uredbe št. 139/2004, torej merili odstranitve na eni strani pomembnega konkurenčnega pritiska, ki obstaja med strankami koncentracije, na drugi strani pa konkurenčnega pritiska na preostale konkurente, že po naravi stvari izpolnjeni.

151 Zato Komisija upravičeno navaja, da tržni deleži, preučeni v točkah od 330 do 406 obrazložitve izpodbijanega sklepa, predstavljajo le „prvi podatek“ konkurenčnega pomena strank koncentracije (glej točki 330 in 406 obrazložitve ter opombo 271 izpodbijanega sklepa). V točki 406 obrazložitve izpodbijanega sklepa navaja, da „sta velikost in spremembe tržnih deležev strank na upoštevnem trgu in v segmentih, ki ga sestavljajo, prvi podatek o pomembnem konkurenčnem pritisku, ki ga izvajata družbi Three in O2“.

152 Komisija torej dejstva, da bi imel novi subjekt največji tržni delež – v nasprotju s trditvijo tožeče stranke – ni obravnavala kot indic za zmanjšanja pomembnega konkurenčnega pritiska, ampak je menila, da sta velikost in sprememba tržnih deležev družb Three in O2 prvi podatek o pomembnem konkurenčnem pritisku, ki ga izvajata ti družbi in ki bi bil s koncentracijo odstranjen.

153 Poleg tega z analizo tržnih deležev ni ugotovljeno nič drugega, kot to, da bi se zaradi koncentracije še povečala koncentriranost omejenega oligopola mobilnih komunikacij v Združenem kraljestvu, ne da bi ob tem povzročila protikonkurenčne učinke, primerljive s tistimi, ki bi lahko izhajali iz izoblikovanja ali okrepitve individualnega ali kolektivnega prevladujočega položaja.

154 Četrti del prvega tožbenega razloga je treba zato zavrniti.

b) Opredelitev družbe Three kot „pomembnega gonila konkurence“

155 Kot je bilo navedeno v izpodbijanem sklepu, je bil eden od dejavnikov, na podlagi katerih je Komisija ugotovila, da bi koncentracija privedla do neusklajenih učinkov, dejstvo, da „je družba Three pomembno gonilo konkurence na maloprodajnem trgu […] v smislu točke 37 Smernic oziroma da vsekakor izvaja pomemben konkurenčni pritisk na tem trgu, ki bi ga verjetno še naprej izvajala, če koncentracija ne bi bila uresničena“ (točka 777 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

156 V drugem delu prvega tožbenega razloga, ki se nanaša na napake pri opredelitvi družbe Three kot pomembnega gonila konkurence, tožeča stranka navaja tri očitke, ki se nanašajo na izkrivljanje pojma pomembnega gonila konkurence, stopnjo konkurenčnega pritiska, ki ga izvaja družba Three na maloprodajnem trgu, oziroma izkrivljanje pojma pomembnega konkurenčnega pritiska, pri čemer bi po njenem mnenju vsak od njih zadostoval za to, da se izpodbijani sklep razglasi za ničen.

1) Izkrivljanje pojma „pomembno gonilo konkurence“

157 Tožeča stranka meni, da je Komisija napačno uporabila pravo, ker je menila, da za ugotovitev, da je podjetje pomembno gonilo konkurence, zadostuje, da „stalno in neprekinjeno prispeva h konkurenčnemu procesu“, saj naj se pri tej razlagi pojma „pomembno gonilo konkurence“ ne bi razlikovalo med prispevkom h konkurenčnemu procesu vsakega konkurenta na oligopolnem trgu in posebno vlogo, ki jo ima pomembno gonilo konkurence v smislu točk 37 in 38 Smernic.

158 Trditev Komisije iz točke 326 obrazložitve izpodbijanega sklepa in odgovora na tožbo, da se „pomembnemu gonilu konkurence“ ni treba razlikovati od svojih konkurentov z vidika vpliva na konkurenco, naj bi pomenila napačno uporabo prava, zlasti ker naj bi lahko na podlagi tega stališča lahko kot pomembno gonilo konkurence opredelila vsako podjetje na oligopolnem trgu, kar bi privedlo do dejanske prepovedi horizontalnih koncentracij na oligopolnih trgih, kršeno pa bi bilo tudi načelo pravne varnosti.

159 Način, kako naj bi Komisija uporabila pojem „pomembno gonilo konkurence“, naj prav tako ne bi bil združljiv z načinom, kako ta pojem uporabljajo organi za varstvo konkurence v Združenem kraljestvu in ZDA, ter z načinom, kako se je ta pojem izoblikoval v pripravljalnih dokumentih za Uredbo št. 139/2004, predhodnih sklepih in smernicah.

160 Komisija odgovarja, da je iz točke 37 Smernic razvidno, da v nasprotju s trditvijo tožeče stranke ni treba, da se podjetje za to, da je pomembno gonilo konkurence, od svojih konkurentov razlikuje z vidika vpliva na konkurenco, ampak je potrebno samo to, da ima pomembnejšo vlogo v konkurenci, kakor bi nakazovali njegovi tržni deleži.

161 Trditev tožeče stranke, da Komisija ni razlikovala med prispevkom vsakega udeleženca h konkurenčnemu procesu na oligopolnem trgu in posebno vlogo, ki jo ima pomembno gonilo konkurence, naj očitno ne bi bila utemeljena, saj – kot je razvidno iz točke 872 obrazložitve izpodbijanega sklepa – družbe O2 ni opredelila kot pomembno gonilo konkurence. Poleg tega bi imel lahko član oligopola zaradi precej obrambnega pristopa omejen vpliv na konkurenco.

162 Nazadnje, trditev tožeče stranke, da pristop Komisije med drugim očitno ni združljiv s pristopom organov za varstvo konkurence v Združenem kraljestvu in ZDA, naj ne bi bila upoštevna in utemeljena. Smernice naj bi se tako namenoma razlikovale od enakovrednih ameriških smernic. Poleg tega naj bi organ Združenega kraljestva za varstvo konkurence in trge podprl ugotovitve Komisije v zvezi s konkurenčnim pritiskom, ki ga izvaja družba Three, kar naj bi bilo razvidno iz točke 483 obrazložitve izpodbijanega sklepa.

163 Splošno sodišče ugotavlja – kot je bilo navedeno v točkah 100 in 101 zgoraj – da smernice Komisije in njena predhodna praksa odločanja sodišča Unije sicer ne morejo zavezovati, lahko pa Splošno sodišče, če je to potrebno, kot svoje uporabi ekonomske ali pravne usmeritve in presoje iz prakse odločanja Komisije ali njenih smernic.

164 Splošno sodišče poleg tega opozarja, da je Komisija v nekaterih zadevah (glej zadeve COMP/M.6203 – Western Digital Irland/Viviti Technologies (2011), COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012), COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (2014) (v nadaljevanju: nemška zadeva), COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (2014) (v nadaljevanju: irska zadeva), COMP/M.7421 – Orange/Jazztel (2015), COMP/M.7637 – Liberty Global/BASE Belgium (2016), COMP/M.7758 – Hutchinson 3G Italy/Wind/JV (2016)) eno ali dve stranki koncentracije opredelila kot „pomembno(-i) gonilo(-i) konkurence“, katerega odstranitev zaradi koncentracije – v povezavi z drugimi dejavniki (ovire za vstop, stopnja koncentracije trga, zvišanje cen, tesnost konkurenčnega razmerja med strankami koncentracije itd.) – bi lahko povzročila bistveno oviranje učinkovite konkurence, pri čemer je koncentracijo pogojno dovolila.

165 Glede trditve tožeče stranke, da način, kako naj bi Komisija uporabila pojem „pomembno gonilo konkurence“, ni združljiv z njenimi predhodnimi sklepi, je treba ugotoviti, da je stališče, ki ga zagovarja Komisija v izpodbijanem sklepu, v skladu s stališčem, ki ga je podala v nemški zadevi (točke od 120 do 122 obrazložitve; glej točko 164 zgoraj) ter zadevah COMP/M.7421 – Orange/Jazztel (2015) (točka 245 obrazložitve) in COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012) (točki 265 in 283 obrazložitve).

166 Poleg tega je Komisija v zadevi COMP/M.5650 – T‑Mobile/Orange (2010) zlasti preučila, ali je mogoče eno ali drugo stranko te koncentracije obravnavati kot „posebno pomembnega konkurenta“ na trgu mobilnih telekomunikacij v Združenem kraljestvu, ki „še posebej omejuje“ druge udeležence na tem trgu. Komisija je v tem sklepu na podlagi analize bruto prirasta naročnikov ugotovila, da je mogoče družbo 3UK obravnavati kot „motilca na trgu“, saj je „ulovila“ več strank družb Orange in T‑Mobile, kot bi bilo mogoče sklepati na podlagi njenega tržnega deleža. Poleg tega je v tem sklepu še menila, da je družba 3UK vodilna na trgu, kar zadeva cene in inovacije pri storitvah.

167 Komisija je v točki 380 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovila, da za to, da je podjetje pomembno gonilo konkurence, ni treba, da je „odpadniško podjetje“ na trgu. Natančneje, menila je, da mora tako podjetje bistveno in stalno prispevati h konkurenčnemu procesu na trgu na podlagi parametrov, kot so cena, kakovost, izbira in inovacije. Koncentracija, ki bi vključevala podjetje, ki je pred kratkim vstopilo na trg in za katero bi bilo mogoče predpostaviti, da izvaja pomemben konkurenčni pritisk na trgu, bi bila po mnenju Komisije le primer položaja, ko bi se lahko pojavili pomembni neusklajeni protikonkurenčni učinki.

168 Splošno sodišče opozarja, da je tožeča stranka – kot je razvidno iz točke 318 obrazložitve izpodbijanega sklepa – med upravnim postopkom že trdila, da se mora podjetje, da ga je mogoče opredeliti kot „pomembno gonilo konkurence“, od svojih konkurentov razlikovati po svojem vplivu na konkurenco, in sicer tako, da ima edinstveno vlogo na trgu, ki mu omogoča izvajanje močnih in nesorazmernih pritiskov na druge udeležence v primerjavi z njegovimi tržnimi deleži, kar je nujno potrebno za ohranjanje učinkovite konkurence.

169 Komisija je v točki 326 obrazložitve izpodbijanega sklepa na to trditev odgovorila, da ni treba, da se „pomembno gonilo konkurence“ od svojih konkurentov razlikuje po vplivu na konkurenco. Po njenem mnenju to, da je v svoji predhodni praksi odločanja menila, da so bila nekatera podjetja edinstvena zaradi svoje „agresivnosti“ na trgu in da so svojo navzočnost na tem trgu povečala hitreje kot kateri koli drugi konkurent, zato so bila pomembna gonila konkurence, še ne pomeni, da obstaja ena sama opredelitev pojma „pomembno gonilo konkurence“.

170 Po drugi strani pa je Komisija v odgovoru na tožbo priznala, da mora „pomembno gonilo konkurence“ imeti pomembnejšo vlogo, kot bi to izhajalo iz njegovih tržnih deležev, izvajati še posebej agresivno konkurenco in prisiliti preostale konkurente, da ravnajo enako.

171 Iz izpodbijanega sklepa je razvidno, da Komisija – glede odstranitve „pomembnega gonila konkurence“ – meni, da bi že zmanjšanje konkurenčnega pritiska, do katerega bi prišlo zlasti zaradi izginotja podjetja s pomembnejšo vlogo, kot so njegovi tržni deleži, samo po sebi zadostovalo kot dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

172 Vendar bi se s tako razlago pojma „pomembno gonilo konkurence“, izoblikovano v izpodbijanem sklepu, če bi se obravnavala kot samostojno pravno merilo, uvedel dodaten in alternativen pojem pojmu „pomemben konkurenčni pritisk“ iz uvodne izjave 25 Uredbe št. 139/2004. S tem bi se znižal dokazni standard, ki se zahteva za dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence, glede na to, ali bi Komisija predvidljive učinke koncentracije opredelila kot „neusklajene učinke“ ali „usklajene učinke“.

173 Pristop, ki ga je Komisija uporabila v izpodbijanem sklepu, bi namreč v praksi privedel do mešanja treh pojmov, in sicer pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, ki je pravno merilo iz člena 2(3) Uredbe št. 139/2004, pojma „odstranitev pomembnega konkurenčnega pritiska“ iz uvodne izjave 25 iste uredbe in pojma odstranitve „pomembnega gonila konkurence“, uporabljenega v izpodbijanem sklepu in izpeljanega iz Smernic. Komisija z mešanjem teh pojmov precej razširja področje uporabe člena 2(3) Uredbe št. 139/2004, saj bi bila tako vsakršna odstranitev pomembnega gonila konkurence enakovredna odstranitvi pomembnega konkurenčnega pritiska, ta pa bi upravičevala ugotovitev obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

174 Komisija v točki 326 obrazložitve izpodbijanega sklepa je torej napačno uporabila pravo in storila napako pri presoji, ko je ugotovila, da ni treba, da se „pomembno gonilo konkurence“ od svojih konkurentov razlikuje po vplivu na konkurenco, zlasti zato, ker bi lahko na podlagi takega stališča kot „pomembno gonilo konkurence“ opredelila vsako podjetje na oligopolnem trgu, ki izvaja konkurenčni pritisk.

175 Kot je upravičeno poudarila tožeča stranka, bi Komisiji lahko že samo zaradi tega dejstva prepovedala horizontalne koncentracije na takih trgih, s čimer bi bilo kršeno načelo pravne varnosti, saj Komisiji tako ne bi bilo treba analizirati morebitne odstranitve pomembnega konkurenčnega pritiska, ki obstaja med strankami koncentracije, ampak bi namesto tega uporabila teorijo škode, ki bi temeljila zgolj na zmanjšanju konkurenčnega pritiska na preostale konkurente.

176 Očitek glede izkrivljanja pojma „pomembno gonilo konkurence“ je torej utemeljen.

2) Stopnja konkurenčnega pritiska družbe Three na maloprodajnem trgu

177 Ugotovitev Komisije iz izpodbijanega sklepa, da je družba Three „pomembno gonilo konkurence“ ali da vsekakor izvaja pomemben konkurenčni pritisk na tem trgu, temelji na teh elementih: prvič, bruto prirastu naročnikov, večjem od njenega tržnega deleža (točka 481 obrazložitve), drugič, razvoju njenega tržnega deleža in bazena strank (točke od 475 do 480 obrazložitve), tretjič, njenih cenovnih politikah (točke od 578 do 633 obrazložitve), četrtič, njenih prispevkih k inovacijam in konkurenci (točke od 485 do 577 obrazložitve), in petič, kakovosti njenega omrežja, njenih storitvah strankam in zvestobi njenih strank (točke od 653 do 680 obrazložitve).

178 Tožeča stranka meni, da je Komisija pri presoji prvih štirih dejavnikov storila očitne napake pri presoji.

i) Bruto prirast naročnikov

179 Komisija se je pri ugotovitvi, da je družba Three „pomembno gonilo konkurence“ ali da vsekakor izvaja pomemben konkurenčni pritisk na maloprodajnem trgu, oprla zlasti na to, da naj bi bil njen bruto prirast naročnikov večji od njenega tržnega deleža (točke od 481 do 484 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

180 Tožeča stranka meni, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ker je v točki 397 obrazložitve izpodbijanega sklepa menila, da je bruto prirast naročnikov (torej delež novopridobljenih strank) družbe Three „prvo znamenje, da družba Three na maloprodajnem trgu izvaja pomembnejši konkurenčni pritisk, kot to izhaja iz njenega tržnega deleža“, čeprav naj bi bil bruto delež novih naročnikov družbe Three, to je [med 10 in 20 %] (glede na izračune, ki sta jih uporabili družba Three oziroma Komisija), prvič, z vidika absolutne vrednosti zelo majhen, in drugič, primerljiv z njenim deležem naročnikov, ki znaša [med 10 in 20 %], ali celo manjši od njega.

181 Komisija v obravnavani zadevi v točki 388 obrazložitve izpodbijanega sklepa navaja, da je po njenih izračunih bruto delež novih naročnikov družbe Three večji od njenega tržnega deleža.

182 Vendar Komisija v točkah 65 in 74 odgovora na tožbo priznava, da bruto deleži novih strank družbe Three za leto 2014 in prvo polletje 2015 – na podlagi rekonstrukcije tržnih deležev in bruto deležev novih strank – zgolj nekoliko presegajo njene tržne deleže za isto obdobje. Drugače povedano, med bruto deleži novih strank družbe Three in njenimi tržnimi deleži naj ne bi bilo bistvene razlike.

183 V zvezi s tem je treba ugotoviti, da bruto deleži novih strank družbe Three ne kažejo na to, da ima v konkurenci pomembnejšo vlogo, kakor bi nakazovali njeni tržni deleži. Na podlagi za Komisijo najugodnejše predpostavke, po kateri je podjetje beležilo nenehno rast, bi bruto prirast naročnikov, značilen za njegovo dejavnost, znašal [med 10 in 20 %]. Prvič, tak znesek je v primerjavi s tržnimi deleži, opisanimi v točkah 335 in 343 obrazložitve izpodbijanega sklepa, zelo majhen. Drugič, tak prirast je treba obravnavati kot zelo omejen, če se primerja s številkami v zvezi z novimi naročniki podjetij, ki jih je Komisija v svoji predhodni praksi odločanja opredelila kot „pomembna gonila konkurence“, in sicer v zadevah M.3916 – T‑Mobile Austria/Tele.ring (2006) in COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012) ter v nemški in irski zadevi (glej točko 164 zgoraj).

184 Komisija se je v odgovor na vprašanje, ki ga je Splošno sodišče postavilo na obravnavi v zvezi s pomenom, ki ga je treba kot dokaznemu sredstvu za obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence pripisati bruto prirastu naročnikov, ki bi bil [med 0 in 5 %] večji od tržnih deležev, navedla le, da je ta prirast zgolj eden od indicev med drugimi, ki jih je uporabila za celovito presojo več dejavnikov v podporo svojim ugotovitvam iz izpodbijanega sklepa.

185 Natančneje, Komisija je trdila, da dejstvo, da ima operater, kot je družba Three, bruto delež novih strank, ki je lahko celo omejen v primerjavi z njegovim tržnim deležem, še vedno zadostuje za to, da se opredeli kot „pomembno gonilo konkurence“, če se upošteva dejstvo, da se je isti operater na upoštevnem trgu ves čas razvijal. Po mnenju Komisije je namreč dejstvo, da je družba Three v letih pred sprejetjem izpodbijanega sklepa beležila zelo veliko rast bruto deleža novih naročnikov, zadosten podatek, na podlagi katerega naj bi bilo mogoče dokazati, da je ta družba konkurentka, ki izvaja konkurenčni pritisk na maloprodajnem trgu.

186 Vendar je treba ugotoviti, da se – v primerjavi s tržnimi deleži, opisanimi v točkah 335 in 343 obrazložitve izpodbijanega sklepa – bruto prirast naročnikov, ki bi ga bilo mogoče v skladu s hipotezo, ki bi bila za trditev Komisije najugodnejša, če bi bila rast največja, količinsko opredeliti na približno [med 10 in 20 %], zdi zelo majhen in ni primerljiv s številkami v zvezi z novimi naročniki podjetij, ki jih je Komisija opredelila kot „pomembna gonila konkurence“ v svoji predhodni praksi odločanja, torej v zadevah M.3916 – T‑Mobile Austria/Tele.ring (2006) in COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012) ter v nemški in irski zadevi (glej točko 164 zgoraj).

187 Poleg tega je tožeča stranka v pisnem delu postopka in na obravnavi trdila – Komisija pa ji v zvezi s tem ni nasprotovala – da je bruto delež novih naročnikov drugih podjetij, ki naj bi jih Komisija prav tako opredelila kot „pomembna gonila konkurence“ v okviru koncentracij, zaradi katerih se je število konkurentov v sektorju mobilnih komunikacij zmanjšalo s štiri na tri, znašal med 21 in 50 %, kar za družbo Three očitno ne drži.

188 Iz tega izhaja, da Komisija v okviru teorije škode, ki temelji na neusklajenih učinkih, iz bruto prirasta naročnikov družbe Three vsekakor ni mogla izpeljati, da je ta operater „pomembno gonilo konkurence“.

189 Iz tega sledi, da je bila pri ugotovitvi Komisije iz točke 397 obrazložitve izpodbijanega sklepa, to je, da je bruto prirast naročnikov družbe Three „prvo znamenje, da družba Three na maloprodajnem trgu izvaja pomembnejši konkurenčni pritisk, kot to izhaja iz njenih tržnih deležev“, storjena napaka pri presoji.

190 Trditve, ki se v bistvu nanašajo na napako pri presoji v zvezi z bruto prirastom naročnikov družbe Three, so torej utemeljene.

ii) Rast naročnikov družbe Three

191 Tožeča stranka meni, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ker je v točki 474 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da razvoj tržnega deleža družbe Three kaže na to, da je ta družba „pomembno gonilo konkurence“. Podatki, navedeni v točkah 335, 343, 475 in 477 obrazložitve izpodbijanega sklepa, naj bi namreč dokazovali, da je rast družbe Three izjemno počasna.

192 Komisija trdi, da tržni delež družbe Three, kar se tiče naročnikov in prometa, ves čas narašča. Enoodstotno letno rast družbe Three kot ponudnika med letoma 2013 in 2014 naj bi bilo treba umestiti v okvir trga, na katerem noben drug akter – z izjemo družbe O2 – ni mogel doseči take stopnje rasti, kot je to ponazorjeno v točkah 343 in 346 obrazložitve izpodbijanega sklepa. Poleg tega naj bi – v nasprotju s trditvijo tožeče stranke – stranke družbe Three nenehno beležile [zaupno] ( 1 ) na trgu med letoma 2010 in 2014, pri čemer naj bi se skupno število naročnikov družb Three, O2 in Vodafone povečalo za [zaupno], število naročnikov družbe BT/EE pa naj bi se zmanjšalo za skoraj [zaupno] (točka 477 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

193 Splošno sodišče ugotavlja, da podatki iz točk 335, 343, 346 in 477 obrazložitve izpodbijanega sklepa kažejo na to, da je družba Three dosegala večjo rast kot njeni konkurenti. V zvezi s tem je Komisija trdila, da je Splošno sodišče v sodbi z dne 14. decembra 2005, General Electric/Komisija (T‑210/01, EU:T:2005:456), razsodilo, da je stalna rast tržnih deležev prepričljiv dejavnik konkurenčnega pritiska nekega subjekta.

194 Ugotoviti je treba, da krepitev tržnih deležev v več zaporednih letih dejansko lahko kaže na konkurenčno moč. Vendar je treba obravnavano zadevo razlikovati od ugotovitev, do katerih je prišlo Splošno sodišče v sodbi z dne 14. decembra 2005, General Electric/Komisija (T‑210/01, EU:T:2005:456), v kateri je bila tožeča stranka daleč največji dobavitelj letalskih motorjev, pri čemer je imela najvišjo stopnjo rasti na trgu in je bila tako v prevladujočem položaju.

195 Tega razlogovanja za obravnavano zadevo namreč ni mogoče uporabiti, saj se ne nanaša na podjetje v prevladujočem položaju, ki je okrepilo svojo moč na trgu. Zgolj okoliščina, da je bruto delež novih naročnikov najmanjšega operaterja mobilnega omrežja na oligopolnem trgu, torej družbe Three, ki jo je Komisija v preteklosti (zadeva COMP/M.5650 – T-Mobile/Orange) in v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah v tej zadevi opredelila kot „odpadniško podjetje“, v več zaporednih letih naraščal, še ni zadosten indic, na podlagi katerega bi se lahko sklepalo na moč tega operaterja na trgu ali na odstranitev pomembnega konkurenčnega pritiska, ki ga stranki koncentracije izvajata druga na drugo.

196 Poleg tega Splošno sodišče ugotavlja – kot je trdila tožeča stranka v tožbi in na obravnavi – da je iz diagramov št. 19 in št. 20 v izpodbijanem sklepu razvidno, da so tržni deleži družbe Three med letoma 2012 in 2014 stagnirali ali so se stabilizirali [med 5 in 10 %], in sicer tako z vidika naročnikov kot prihodkov. V skladu s temi diagrami je družba Three z vidika naročnikov v zadnjih letih beležila šibko rast.

197 Torej je bila tudi pri ugotovitvi Komisije iz točke 474 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katero naj bi razvoj tržnega deleža družbe Three kazal na to, da je ta družba „pomembno gonilo konkurence“, storjena napaka pri presoji.

198 Trditve, ki se v bistvu nanašajo na napako pri presoji v zvezi z rastjo naročnikov družbe Three, so torej utemeljene.

iii) Cenovna politika družbe Three

199 Tožeča stranka trdi, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ker je v točkah 578 in 579 obrazložitve izpodbijanega sklepa na podlagi „kvalitativne in kvantitativne analize cen“ menila, da je „družba Three s svojimi tarifami vedno izvajala pomemben konkurenčni pritisk na trgu“.

200 Analize tožeče stranke naj bi namreč kazale, da je družba Three zaračunavala nekoliko nižje cene, kot so jih zaračunavali drugi operaterji mobilnih omrežij pri neposredni prodaji, vendar hkrati precej višje od cen, ki so jih zaračunavali preostali operaterji mobilnih omrežij pri posredni prodaji in operaterji virtualnih mobilnih omrežij.

201 V zvezi s kvalitativno analizo cen, ki jo je opravila Komisija, naj se v njej ne bi upoštevali posredni distribucijski kanali, v njej opravljena presoja prodaje operaterjev virtualnih mobilnih omrežij pa naj bi bila zelo omejena.

202 Komisija v zvezi s svojo kvalitativno analizo cen trdi, da je v točkah od 1032 do 1079 obrazložitve izpodbijanega sklepa izrecno upoštevala tarifno postavko operaterjev virtualnih mobilnih omrežij in posrednih distributerjev ter njihovo omejeno zmožnost izravnave verjetnih učinkov koncentracije na cene.

203 Poleg tega naj bi kvantitativna analiza tožeče stranke, navedena v točki 604 obrazložitve izpodbijanega sklepa, potrjevala, da je bila družba Three med oktobrom 2014 in februarjem 2016 najcenejši operater mobilnega omrežja pri neposredni prodaji.

204 V zvezi s kvalitativno analizo cen, ki jo je izvedla Komisija in je navedena v točkah od 580 do 602 obrazložitve izpodbijanega sklepa, naj bi bilo iz nje razvidno, da je družba Three ponujala najkonkurenčnejše cene na trgu za določeno število pogodb v primerjavi s preostalimi operaterji mobilnih omrežij, pa tudi med najkonkurenčnejšimi na trgu za druge pogodbe.

205 Po navedbah tožeče stranke naj bi kvalitativne in kvantitativne analize iz njenega odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah – pa tudi študija, ki jo je izvedla družba Hutchison – vse kazale, da so bile cene družbe Three povprečne ter da so nihale med tistimi, ki so jih zaračunavali drugi operaterji mobilnih omrežij pri neposredni prodaji, in tistimi, ki so jih zaračunavali operaterji virtualnih mobilnih omrežij pri posredni prodaji.

206 Natančneje, na podlagi kvantitativne analize strank, ki je temeljila na 80.000 cenah med letoma 2014 in 2016, naj bi se lahko ugotovilo, da je bila družba Three „povprečna“ konkurentka, ki je bila „nekoliko cenejša“ od drugih operaterjev mobilnih omrežij pri neposredni prodaji, vendar „precej dražja“ od preostalih operaterjev mobilnih omrežij pri posredni prodaji in od operaterjev virtualnih mobilnih omrežij. Poleg tega naj bi bila v izpodbijanem sklepu določitev nizkih cen izenačena z agresivno cenovno politiko, čeprav bi lahko bila ta zgolj odraz ponudbe nižje kakovosti ali manjše vrednosti znamke in torej ne bi imela pomembnih učinkov na konkurenco.

207 Po navedbah tožeče stranke naj bi ta izčrpna analiza vseh cen na trgu v zadevnem obdobju dokazovala, da je bila politika določanja tarif družbe Three v skladu s cenami na trgu. Nasprotno naj bi bilo v izpodbijanem sklepu napoteno na selektivne ali celo anekdotične cene v primerjavi z nekaterimi pavšali v nekaterih trenutkih, ne da bi bil pojasnjen razlog za ta izbor.

208 Komisija v zvezi s tem trdi, da se je njena analiza nanašala na najbolj reprezentativne mobilne telefone v Združenem kraljestvu. Po njenih navedbah se tarife, ki jih ponujajo operaterji, sicer med seboj razlikujejo (glede količin podatkov, minut pogovora itd.) in ne zajemajo vedno enakih pogojev, vendar zato niso nič manj primerljive.

209 Splošno sodišče v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, ugotavlja, da je Komisija v točkah 584, 589, 590, od 592 do 595 in 601 obrazložitve izpodbijanega sklepa upoštevala cene operaterjev brez lastnega mobilnega omrežja in posrednih distributerjev. Čeprav je Komisija v izpodbijanem sklepu tako upoštevala tarife operaterjev virtualnih mobilnih omrežij, je hkrati pojasnila, da je bilo določeno število tarif, zlasti tiste, ki sta jih zaračunavali družbi Tesco Mobile in Virgin Mobile, cenejših od tarif družbe Three.

210 Splošno sodišče poleg tega ugotavlja, da je Komisija v zadevi COMP/M.5650 – T‑Mobile/Orange menila, da „imajo na maloprodajnem trgu Združenega kraljestva operaterji ,virtualnih‘ mobilnih omrežij pomembno vlogo […] Operaterji ,virtualnih‘ mobilnih omrežij ne le konkurirajo svojim operaterjem gostiteljem s cenami in storitvami strankam, ampak tudi spodbujajo konkurenco z uvajanjem inovativnih poslovnih modelov.“

211 Komisija je v točki 969 in naslednjih obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da so bili operaterji virtualnih mobilnih omrežij doslej nezmožni učinkovito omejiti konkurenčno ravnanje operaterjev mobilnih omrežij na maloprodajnem trgu.

212 Vendar iz tega ne izhaja, da je družba Three s svojo tarifno politiko izvajala pomemben konkurenčni pritisk.

213 Ne da bi namreč moralo Splošno sodišče zavzeti stališče o tem vprašanju, je treba ugotoviti, da zgolj dejstvo, da tarife družbe Three vključujejo storitve 4G brez dodatnih stroškov, še ne zadostuje kot dokaz, da je družba Three vodila posebej agresivno politiko.

214 Prav tako – kot upravičeno poudarja tožeča stranka – zgolj dejstvo, da je bila ponudba družbe Three za nekatere, ne pa vse segmente trga cenejša, nikakor ne zadostuje kot dokaz, da je ta družba „pomembno gonilo konkurence“, saj mora biti njena cenovna politika zmožna pomembno spremeniti konkurenčne dinamike.

215 V izpodbijanem sklepu je namreč v točkah od 588 do 590 obrazložitve v zvezi s cenami družbe Three navedeno le, da so „med najnižjimi [cenami] na trgu“ in „med najcenejšimi za segment podatkov nižjega razreda“. S tem opisom družbe Three še zdaleč ni dokazano, da lahko njena cenovna politika pomembno spremeni konkurenčne dinamike na trgu.

216 Trditve, ki se v bistvu nanašajo na napako pri presoji cenovne politike družbe Three, so torej utemeljene, saj Komisija v obravnavani zadevi ni pravno zadostno in s prepričljivimi dokazi dokazala, da je družba Three vodila posebej agresivno konkurenco glede cen in da je druge akterje na trgu silila, da so se ravnali po njenih cenah, ali da je njena cenovna politika lahko pomembno spremenila konkurenčne dinamike na trgu, v skladu z opredelitvijo pojma „pomembno gonilo konkurence“, na katerega je bili opozorjeno v točki 170 zgoraj in ki ga je tudi sama Komisija podrobno pojasnila v odgovoru na tožbo.

iv) Zgodovinska vloga, ki jo je družba Three odigrala na trgu

217 Tožeča stranka meni, da je dejansko stanje, navedeno v točkah od 497 do 575 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v zvezi z zgodovinsko vlogo, ki jo je odigrala družba Three na trgu, anekdotično in na njegovi podlagi ni mogoče uporabiti opredelitve za „pomembno gonilo konkurence“. Z dokazi, ki jih je predložila tožeča stranka, naj bi bil izkazan omejen vpliv pobud družbe Three, na katere je napoteno v izpodbijanem sklepu, na konkurenco.

218 Komisija odgovarja, da je zgodovinsko vlogo, ki jo je družba Three odigrala na trgu, mogoče upoštevati, saj naj bi kazala na to, da se je ta družba sposobna soočiti z izzivi konkurence, in naj bi omogočala napoved njenega ravnanja v prihodnje (točka 486 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Njene pobude naj bi pomembno pripomogle k njeni letni rasti. Dokazi iz spisa naj bi kazali, da je imela družba Three bistveno vlogo pri znižanju cen za 4G.

219 Splošno sodišče opozarja, da je Komisija v izpodbijanem sklepu predstavila način, kako je družba Three, ki je zadnja vstopila na maloprodajni trg, spremenila navade v sektorju, v zvezi z omejevanjem uporabe podatkov in višanjem cene podatkov, tako da je začela tržiti svoj „One Plan“ (glej točke od 497 do 522 obrazložitve, še zlasti točki 515 in 522) in brezplačno mednarodno gostovanje (roaming) (točke od 523 do 538 obrazložitve) ter ponudila 4G brez dodatnih stroškov, s čimer je konkurente prisilila, da so opustili svoje strategije prodaje 4G po višji ceni (točke od 539 od 572 obrazložitve, še zlasti točki 565 in 572).

220 Kot pa poudarja tožeča stranka, so poslovne pobude družbe Three, ki jih je Komisija preučila v točkah od 497 do 575 obrazložitve izpodbijanega sklepa, da bi tako dokazala močno konkurenčno ravnanje te družbe, zdaj že zgodovinske, saj jih je ta večinoma izpeljala še pred svojo glavno spremembo strategije konec leta 2013, ko se je ta družba s cenovne konkurence preusmerila na konkurenco na podlagi znamke.

221 Vendar je Komisija v prvi fazi v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah očitno potrdila svojo predhodno opredelitev družbe Three kot „odpadniškega podjetja“ na trgu mobilnih komunikacij v Združenem kraljestvu.

222 Komisija je namreč v točkah 1258 in 1357 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah menila, da bi družba Three po koncentraciji postala vodilno podjetje na trgu, ki bi imelo zgolj malo ali pa nobene spodbude za motenje kakršnega koli potencialnega usklajevanja. Po koncentraciji bi bila tako na trgu tri podjetja, ki ne bi motila usklajevanja, kar bi lahko povzročilo usklajene učinke na trgu, poskusi usklajevanja pred tem pa naj bi propadli zaradi motenja družbe Three.

223 Ker je Komisija teorijo škode, ki je temeljila na usklajenih učinkih, v izpodbijanem sklepu nato opustila, imajo trditve Komisije v zvezi z zgodovinsko vlogo družbe Three na trgu v celoviti analizi vrste dokazov v podporo prvi teoriji škode anekdotično dokazno vrednost.

224 Tudi če bi bile trditve Komisije v zvezi z zgodovinsko vlogo družbe Three pravilne –tožeča stranka jih očitno ne izpodbija– Komisija v izpodbijanem sklepu ni dokazala, da je bila ta zgodovinska vloga družbe Three reprezentativna za njeno cenovno politiko v času priglasitve koncentracije. Zdi se, da Komisija s svojim razlogovanjem napeljuje na to, da bo podjetje, ki je zgodovinsko odigralo vlogo motilca, enako vlogo nujno imelo tudi v prihodnje in svojega položaja na trgu ne bo moglo spremeniti s sprejetjem drugačne cenovne politike.

225 Trditve, ki se v bistvu nanašajo na napako pri presoji zgodovinske vloge, ki jo je družba Three odigrala na trgu, še zlasti na njeno dokazno moč v zvezi z bistvenim oviranjem učinkovite konkurence, so torej utemeljene.

226 Ob upoštevanju vsega navedenega je treba očitek v zvezi s stopnjo konkurenčnega pritiska družbe Three na maloprodajnem trgu sprejeti.

c) Presoja bližine konkurenčnega razmerja

227 Še en dejavnik, na podlagi katerega je Komisija ugotovila, da bo koncentracija privedla do neusklajenih učinkov, je to, da sta družbi Three in O2 „bližnji konkurentki na celotnem maloprodajnem trgu“ (točka 463 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Ta ugotovitev temelji na kvalitativni analizi koeficientov odklona na podlagi podatkov o prenosljivosti mobilnih številk (v nadaljevanju: PMŠ) in koeficientov odklona na podlagi študije, ki jo je izvedla Komisija.

228 S tretjim delom prvega tožbenega razloga tožeča stranka v bistvu trdi, da je Komisija storila napako, ker je menila, da so si štirje operaterji mobilnih omrežij na maloprodajnem trg vsi blizu (točki 438 in 439 obrazložitve izpodbijanega sklepa), da ni upoštevala visoke stopnje zamenljivosti s ponudbami tretjih ponudnikov ter da je napačno menila, da sta družbi Three in O2 bližnji konkurentki, saj naj ne bi bili najbližji konkurentki. Komisija naj bi pri ugotovitvi o bližini konkurenčnega razmerja napačno uporabila pravo in storila očitno napako pri presoji, ker naj ne bi bila izvedena presoja stopnje bližine med strankama.

229 Komisija na prvem mestu trdi, da je izvedla presojo v zvezi z bližino med strankama (v skladu z načeli, na katera je bilo opozorjeno v točki 323 obrazložitve izpodbijanega sklepa) in ugotovila, da sta družbi Three in O2 za veliko število sodelujočih v anketi o trgu konkurentki, ki sta druga drugi najbližje (točka 417 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Interni dokumenti strank (točke 418, 430 in 438 obrazložitve izpodbijanega sklepa), koeficienti odklona (točki 455 in 460 obrazložitve izpodbijanega sklepa) in študija, ki jo je naročila Komisija (točka 461 obrazložitve izpodbijanega sklepa), naj bi kazali, da družbi Three in O2 vzdržujeta razmerje bližnje konkurence.

230 Komisija poleg tega trdi, da je iz dokazov v spisu izpeljala, da so vsi štirje operaterji mobilnih omrežij bližnji konkurenti na maloprodajnem trgu, kar pa naj ne bi nujno veljalo za vsak trg, sestavljen iz štirih akterjev, ali vsak oligopolni trg.

231 Komisija na drugem mestu trdi, da stopnja zamenljivosti s tretjimi podjetji sicer vpliva na odziv zadnjenavedenih na povišanja cen, ki jih zaračunava združeni subjekt, ne vpliva pa na odstranitev pomembnega konkurenčnega pritiska, ki obstaja med strankama koncentracije, kar je najneposrednejši učinek koncentracije na oligopolnem trgu, na podlagi katerega je mogoče to koncentracijo izmeriti.

232 Ker naj poleg tega ne bi bilo nujno, da sta stranki koncentracije najbližji konkurentki (točka 324 obrazložitve izpodbijanega sklepa), na podlagi dejstva, da so si drugi konkurenti prav tako bližnji ali celo bližji od njiju, še ni mogoče zavrniti obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Dokazi v zvezi z zamenljivostjo s proizvodi tretjih podjetij naj bi bili torej sekundarni v odnosu do dokazov v zvezi z zamenljivostjo med proizvodi strank koncentracije.

233 Komisija na tretjem mestu ne izpodbija, da na podlagi koeficientov odklona, ki temeljijo na podlagi podatkov PMŠ [zaupno]. Da pa bi bilo enostransko zvišanje cen za združeni subjekt dobičkonosno, naj ne bi bilo pomembno to, da so proizvodi strank koncentracije najbližji substituti (točki 324 in 1193 obrazložitve izpodbijanega sklepa), ampak to, da so te stranke bližnji konkurenti in da je bila tekmovalnost med njimi pomemben vir konkurence na trgu (točka 463 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

234 Splošno sodišče ugotavlja, da v Uredbi št. 139/2004 pojma „bližnji konkurent“ ni, ampak se najde le v Smernicah, v katerih je oddelek z naslovom „Podjetja, ki se združujejo, so bližnji konkurenti“.

235 Poleg tega mora za uporabo člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 v povezavi z uvodno izjavo 25 navedene uredbe priti do odstranitve pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankami koncentracije, kar je najneposrednejši enostranski učinek koncentracije na oligopolnem trgu, kot je pred Splošnim sodiščem upravičeno poudarila Komisija.

236 V zvezi s tem je Splošno sodišče „bližino konkurence“ že sprejelo kot ekonomsko dokazno sredstvo, in sicer v sodbah z dne 9. julija 2007, Sun Chemical Group in drugi/Komisija (T‑282/06, EU:T:2007:203), in z dne 6. julija 2010, Ryanair/Komisija (T‑342/07, EU:T:2010:280, točka 63 in naslednje).

237 Sodba z dne 6. julija 2010, Ryanair/Komisija (T‑342/07, EU:T:2010:280), se je nanašala na uporabo pojma „najtesnejša [najbližja] konkurenta“ in na vprašanje, ali je lahko Komisija iz tega samodejno sklepala o obstoju in nato odstranitvi pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankama. Nasprotno pa je Splošno sodišče v sodbi z dne 9. julija 2007, Sun Chemical Group in drugi/Komisija (T‑282/06, EU:T:2007:203), sklenilo, da Komisiji ni mogoče očitati, da v izpodbijanem sklepu ni obravnavala bližine konkurenčnih odnosov med strankama koncentracije.

238 V skladu s točko 28 Smernic se ta bližina presoja glede na stopnjo zamenljivosti med proizvodi strank. V isti točki je tako pojasnjeno, da se „[p]roizvodi na upoštevnem trgu […] lahko razlikujejo tako, da so nekateri proizvodi bližji substituti kakor drugi. Višja ko je stopnja zamenljivosti med proizvodi podjetij, ki se združujejo, večja je verjetnost, da bodo podjetja, ki se združujejo, bistveno povišala cene […] Za podjetja, ki se združujejo, je večja verjetnost, da bo spodbuda za dvig cen omejena, kadar konkurenčna podjetja proizvajajo bližnje substitute proizvodov podjetij, ki se združujejo, kakor takrat, ko ponujajo manj podobne substitute. Zato je manj verjetno, da bo združitev bistveno ovirala učinkovito konkurenco […], kadar obstaja visoka stopnja zamenljivosti med proizvodi podjetij, ki se združujejo, in tistimi, ki jih ponujajo konkurenčni proizvajalci.“

239 Glede na okoliščine lahko namreč upoštevni proizvodni trg zajema bolj ali manj bližnje substitute, tako da se lahko intenzivnost konkurenčnih odnosov med proizvodi, ki pripadajo temu trgu, spreminja neodvisno od tržnih deležev. Torej so lahko neusklajeni učinki koncentracije bolj odvisni od bližine proizvodov strank koncentracije kot pa od tržnih deležev vsake od njih.

240 Prvič, v obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da je v skladu s točko 1366 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah za referenčni trg na splošno značilna šibka stopnja razlikovanja med proizvodi. Na tem trgu naj bi operaterji poskušali preseči ta vidik s strategijami razlikovanja, katerih uspeh pa naj bi bil zgolj omejen.

241 Drugič, Splošno sodišče ugotavlja, da pojem „bližnji konkurent“ iz Smernic omogoča upoštevanje dejstva, da je tekmovalnost med strankami koncentracije pomemben vir konkurence na trgu in je torej lahko ključni dejavnik v analizi, kot je to razvidno iz točke 28 Smernic. Poleg tega je treba opozoriti, da mora za uporabo člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 v povezavi z uvodno izjavo 25 navedene uredbe priti do odstranitve „pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankama koncentracije“, kar je najneposrednejši enostranski učinek koncentracije na oligopolnem trgu, kot je pred Splošnim sodiščem upravičeno poudarila Komisija.

242 Vendar namen večine primerov, navedenih v izpodbijanem sklepu, ni opredeliti stopnjo bližine med strankama ali pokazati, da je med njima pred tem obstajal pomemben konkurenčni pritisk, ampak je njihov namen zlasti pokazati, da sta družbi Three in O2 „bližnja konkurenta“, ne pa „posebej bližnja konkurenta“. Komisija torej očitno analizira bližino konkurence med družbama Three in O2 na eni strani ter preostala operaterja mobilnih omrežij na drugi strani. V točki 1183 obrazložitve izpodbijanega sklepa namreč ugotavlja, da so vsi štirje operaterji mobilnih omrežij – ne pa samo družbi Three in O2 – „bližnji konkurenti“.

243 Tretjič, podatki, na podlagi katerih je Komisija izračunala koeficiente odklona, uporabljene za analizo stopnje bližine med različnimi operaterji, izhajajo iz raziskave, ki jo je izvedla na sorazmerno omejenem vzorcu približno stotih uporabnikov. Poleg tega se rezultati te analize ne ujemajo z rezultati kvantitativne analize, predstavljene v Prilogi A k izpodbijanemu sklepu. Nasprotno pa koeficienti, ki jih je izračunala tožeča stranka, temeljijo na podatkih PMŠ in se nanašajo na 200.000 opazovanj.

244 Četrtič, v skladu s številkami, ki jih je predložila tožeča stranka glede prenosa zasebnih strank družbe O2, [zaupno] s koeficientom odklona samo [zaupno], medtem ko ta koeficient družbe BT/EE znaša [zaupno], družbe Vodafone pa [zaupno]. Poleg tega so najbližji konkurenti družbe O2 [zaupno] v celoti [zaupno], ki predstavljajo [zaupno] prenosov družbe O2. To pomeni, da [zaupno].

245 Tožeča stranka je na obravnavi te številke prepričljivo podkrepila, ne da bi ji Komisija v zvezi s tem nasprotovala, kar potrjuje dejstvo, da družba Three ni bila posebej bližnja konkurentka družbe O2, da bi bila [zaupno] najbližja konkurentka družbe Three in [zaupno] najbližja konkurentka družbe Three, in sicer na precejšnji razdalji.

246 Komisija je poleg tega na obravnavi potrdila, da družba Three ni bila dejavna v segmentu poklicnih potrošnikov mobilne telefonije ter da družbi Three in O2 v tem segmentu torej nista bili konkurentki. Neobstoj bližine konkurence v tem segmentu trga potrjujeta preglednica št. 35 iz izpodbijanega sklepa in še zlasti opomba št. 313 o stopnji koncentracije in indeksu HHI, ki v izpodbijanem sklepu nista bila navedena, saj Komisija ni naletela na strukturne težave v zvezi s tem segmentom trga.

247 Iz tega izhaja, da družbi Three in O2 na trgu mobilnih telekomunikacij v Združenem kraljestvu nista bili posebej bližnja operaterja mobilnih omrežij, čeprav so si na takem trgu vsi operaterji že po opredelitvi bolj ali manj blizu.

248 Še vedno na podlagi številk, ki jih je predložila tožeča stranka na obravnavi in ki jih Komisija ni izpodbijala, kar zadeva prenos strank družbe Three, [zaupno] strank, ki so zapustile družbo Three, torej skoraj [zaupno] kot družbo O2. Skupaj [zaupno] strank, ki zapustijo družbo Three, izbere drugega operaterja, ki ni družba O2.

249 Čeprav je sicer mogoče dokazati, da sta družbi Three in O2 sorazmerno bližnji konkurentki v delu segmentov koncentriranega trga, ki šteje štiri operaterje mobilnih omrežij, zgolj ta element v obravnavani zadevi ne zadostuje kot dokaz odstranitve pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankama koncentracije, in ne zadostuje kot dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence, razen če se že načelno ne prepove vsakršna koncentracija, pri kateri se število operaterjev zmanjša s štirih na tri.

250 Zato je treba tretji del prvega tožbenega razloga, ki se nanaša na šibko dokazno moč analize bližine konkurenčnega razmerja med družbama Three in O2 v obravnavani zadevi, sprejeti.

d) Presoja kvantitativnih učinkov koncentracije na cene

251 Komisija je na podlagi kvantitativne analize pričakovanega pritiska na zvišanje cen (upward pricing pressure) (v nadaljevanju: analiza UPP) v točki 1225 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da „lahko koncentracija združeni subjekt spodbudi k bistvenemu zvišanju cen“.

252 Tožeča stranka s petim delom prvega tožbenega razloga navaja dva očitka, ki se nanašata na analizo UPP. Najprej trdi, da ta analiza nima dokazne moči, ki ji jo pr