SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

CHRISTINE STIX-HACKL,

predstavljeni 14. septembra 200611( )

Zadeva C-532/03

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Irski

„Javna naročila – Člena 43 in 49 ES – Direktiva 92/50/EGS – Pisna pogodba – Oddaja naročila brez objave (razpisa) – Reševalne službe – Preglednost – Enakost – Kršitev pogodbe“

I – Uvodne ugotovitve

1. Ta postopek zaradi neizpolnitve obveznosti zadeva enako kot vzporedno začet postopek zaradi neizpolnitve obveznosti kršitve pogodbe( ) vprašanje, katere cilje zasleduje primarno pravo v zvezi s preglednostjo postopka oddaje naročil. V tem postopku gre posebej za obveznosti, ki se nanašajo na oddaje na podlagi temeljnih svoboščin in splošnih pravnih načel, ki niso zaobsežene z direktivami o oddajah naročil. Nazadnje gre za razlago in sodno prakso Sodišča v zadevah Telaustria( ) in Coname( ).

2. Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev( ) (v nadaljevanju: Direktiva 92/50), ki jo je medtem že nadomestil tako imenovani zakonodajni paket, sicer zajema oddaje, ki se nanašajo na zadevne storitve reševalnih služb, vendar zajema samo takšna naročila, ki temeljijo na pisni pogodbi.

3. II – Pravni okvir

A – A – Pravo Skupnosti

4. V tem postopku gre v prvi vrsti za svobodo opravljanja storitev, tj. za člen 49 ES.

5. Dalje gre za pravilo iz člena 86 ES. V 1. odstavku so določene obveznosti držav članic glede določenih podjetij. 2. odstavek nasprotno določa obveznosti določenih podjetij, in sicer predvsem tistih, ki opravljajo storitve v splošnem gospodarskem interesu.

6. B – Nacionalno pravo

7. Člen 65(1) Health Act 1953 določa:

„S pridržkom splošnih navodil ministra lahko zdravstveni urad pod pogoji in zahtevami, ki jih šteje za primerne, odobri podporo organu, ki opravlja storitev, ali predlaga opravljanje storitve, ki je podobna storitvi, ki jo lahko opravlja zdravstveni urad, oziroma tako storitev dopolnjuje v eni ali več naslednjih oblikah:

a) s prispevki za kritje stroškov, ki nastanejo temu organu;

[…]“

8. Člen 25 Fire Services Act 1981 določa:

„Urad za požarno varstvo [v skladu z 9. členom zakona so uradi za požarno varstvo krajevni uradi] lahko izvede vse nujne posega ali pa pri njih sodeluje, ne glede na to, ali obstaja nevarnost požara, in temu ustrezno sprejme takšne ukrepe za reševanje ali varnost oseb in zaščito stvari, ki jih šteje za primerne v ta namen.“

II – Dejansko stanje, pripravljalni postopek in postopek pred sodiščem

9. Komisija je na podlagi pritožbe izvedela za način oddaje izvrševanja reševalnih služb na Irskem. Ker je Komisija menila, da bi ta oddaja v skladu z Direktivo 92/50 morala biti objavljena, je začela dopisovanje z Irsko. To dopisovanje se je nanašalo na vprašanje, ali je obstajala pogodba, za katero bi morale veljati določene obveznosti objave.

10. 28. novembra 2001 je Komisija od irskih organov zahtevala informacije glede razmerja med Dublin City Council (v nadaljevanju: DCC) in Eastern Regional Health Authority (v nadaljevanju: Authority). Ker Komisija odgovora ni prejela, je uvedla postopek zaradi neizpolnitve obveznosti po členu 226 ES.

11. V odgovoru z dne 18. junija 2002 so irski organi navedli, da so bile storitve, ki jih je opravil DCC in plačala Authority v skladu s členom 65(1)(a) Health Act 1953, opravljene neodvisno s strani DCC kot „principal“ in ne na podlagi pogodbe z ustanovo Authority niti pod kontrolo ali nadzorom s strani ustanove Authority. Poleg tega pa so se take storitve tako opravljale že desetletja.

12. V dopisu z dne 9. avgusta 2002 je Komisija od irskih organov zahtevala vse zadevne dokumente za ugotovitev razmerja med DCC in Authority.

13. 19. septembra 2002 je služba za zdravje in otroke pisno odgovorila in poslala številne dokumente.

14. Komisija je ostala pri stališču, da je šlo za kršitev prava Skupnosti in je poslala Irski 17. decembra 2002 obrazloženo mnenje v skladu s členom 226 ES. Z dopisom z dne 14. februarja 2003 so irski uradi poslali Komisiji natančen odgovor. Komisija je menila, da ta odgovor ni zadovoljiv.

15. V tožbi, vloženi pri Sodišču, Komisija predlaga:

1) 1. naj se ugotovi, da Irska s tem, ko je dovolila, da Dublin City Council opravlja prevoze z reševalnimi vozili, ne da bi Eastern Regional Health Authority prej objavila obvestilo o tem, ni izpolnila obveznosti iz Pogodbe;

2) 2. naj se Irski naloži plačilo stroškov Komisije.

16. Irska predlaga:

3) 1. naj se tožba Komisije zavrne;

4) 2. naj se Komisiji naloži plačilo stroškov Irske.

III – Trditve strank in intervenienta

A – Komisija

17. Po mnenju Komisije obstajajo določene obveznosti glede opravljanja reševalnih služb, čeprav te zaradi neobstoja pisne pogodbe ne spadajo na področje uporabe Direktive 92/50, pač pa izhajajo iz temeljnih svoboščin, posebno iz členov 43 in 49 ES ter iz splošnih pravnih načel. K tem načelom nedvomno spadata načeli preglednosti in enakopravnosti oziroma nediskriminacije. Pri tem se Komisija sklicuje na sodbe v zadevah Telaustria in Vestergaard.

18. Države članice so svobodne pri izbiri določenega postopka, vendar morajo pri tem vsekakor upoštevati predpise prava Skupnosti. Tako morajo izvesti primeren način objave. Ta je odvisen od vrste storitve in od tega, kakšnemu krogu podjetij bi bilo naročilo v interesu.

19. Komisija meni, da pri tem predstavlja vodilo njeno razlagalno sporočilo na področju koncesij v pravu Skupnosti( ).

20. Iz več dopisov, posebno iz „Finance Officer and Treasurer“ s strani DCC z dne 15. januarja 1999, izhaja, da so bili junija 1998 sprejeti določeni dogovori glede storitev, ki naj bi bile izvedene. To je pripeljalo tudi do tega, da je bil oblikovan osnutek pogodbe. Kako je ta kategoriziran po nacionalnem pravu, za pravo Skupnosti ni pomembno.

21. Tako Komisija zavrača argument Irske, da storitve niso bile izvedene za ustanovo Authority. Med nalogami, ki jih je opravljala Authority, je namreč med drugim nadzor zagotavljanja storitev. Tudi če DCC nima obveznosti glede opravljanja storitev, mora za njihovo zagotovitev skrbeti Authority. To na primer izhaja iz zgoraj omenjenega osnutka pogodbe.

22. Če Irska zatrjuje, da zagotavljanje – brez predhodne objave – storitev temelji na členu 65(1)(a) Health Act, pomeni to le, da je ta določba v nasprotju s členoma 43 in 49 ES. Po mnenju Komisije pa ta določba pooblašča ustanovo Authority le za sklepanje dogovorov. Ne omejuje pa je glede izvedbe razpisa. Način storitve in njena neprivlačnost za podjetja ne pomeni, da ni treba izvesti nikakršne objave.

23. Tudi to, da Authority zadevnih storitev ne bi prepustila v zunanje izvajanje, če jih ne bi zagotovil DCC, ne pomeni, da je postopek zakonit.

24. Dalje po mnenju Komisije tudi ne drži, da je tu mogoče uporabiti izjemo iz člena 6 Direktive 92/50.

25. Končno Komisija zavrača tudi argument, da gre za zagotavljanje storitev v splošnem gospodarskem interesu v smislu člena 86(2) ES. Upoštevanje iz Pogodbe ES izhajajočih obveznosti naj namreč ne bi omejevalo izpolnitve prenesenih posebnih nalog. Poleg tega ni jasno, ali se štejeta DCC ali Authority za podjetje, pooblaščeno za opravljanje storitev.

26. Glede argumenta Irske, da so reševalne službe zagotovljene brezplačno, naj bi ta zamešala storitve v korist posameznikov s tistimi storitvami, ki so namenjene Authority.

27. V zvezi z navedbami Irske, po katerih podjetju DCC niso bili povrnjeni vsi stroški, Komisija opozarja, da to ni bistveno, in poleg tega izpodbija resničnost teh navedb.

28. V zvezi s stališčem nizozemske vlade, da je uporaba temeljnih svoboščin pogojena s čezmejnim dejavnikom, Komisija navaja, da je ta v obravnavanem primeru podan.

29. Omejitev glede prednosti uskladitvenih predpisov, na katero se sklicuje nizozemska vlada, temelji na napačnem razumevanju imenovane zadeve. Poleg tega sama Direktiva 92/50 v členu 3(2) določa prepoved diskriminacije.

30. Po mnenju Komisije je treba zavrniti tudi stališče, po katerem se zahteva po preglednosti nanaša le na prostovoljno izvedbo postopka oddaje, in stališče, po katerem v obravnavanem primeru obstajajo upravičeni dvomi, ali so izpolnjeni pogoji iz člena 86(2) ES.

31. Glede primerne stopnje javnosti Komisija poudarja, da ne zahteva v vseh primerih nacionalnega ali mednarodnega razpisa, pač pa lahko zadošča obvestilo določenim podjetjem. Izvedba postopka oddaje naročila, kot je predvidena z direktivami, ni potrebna.

B – Irska

32. Irska oporeka potrebnosti objave obravnavanih storitev.

33. Po mnenju Irske Komisija v osnovi spodbija obstoj dogovora in ne nove oddaje naročila. Predpisi, na katere se sklicuje Komisija, pa tu niso uporabljivi. Sprememba obstoječih dogovorov ne more biti zahtevana.

34. Poleg tega naj ne bi obstajala pogodba ali kakršenkoli drug pogodbeni dogovor med DCC in Authority. Tako imenovani dogovor iz junija 1998 zadeva medinstitucionalni dogovor med dvema javnima ustanovama in pogajanje o prispevanju k stroškom DCC.

35. Podjetje DCC posluje na podlagi svojih zakonskih pooblastil in v svojem imenu. DCC ni podvrženo nadzoru ustanove Authority. Prispevanje h kritju stroškov s strani Authority naj ne bi predstavljalo plačila in stroškov ne krije v celoti.

36. Irska se sklicuje na to, da obravnavane storitve spadajo na področje Priloge I B k Direktivi 92/50. Tudi če bi bila sklenjena pisna pogodba, bi se v skladu s členom 9 Direktive 92/50 uporabljal le olajšan režim, torej člena 14 in 16. V nasprotnem primeru bi morala Komisija predlagati ustrezno spremembo Direktive.

37. Iz tega, da na Irskem reševalne službe nudijo svojo pomoč brezplačno, izhaja, da ne gre za storitve, ki se sicer opravljajo za plačilo. Tako naj tudi člena 43 in 49 ES ne bi bila uporabna. Nadalje naj tudi ne bi obstajala nobena diskriminacija tujih zasebnih podjetij.

38. Dalje Irska zatrjuje, da s strani Komisije navedena sodna praksa Sodišč v zadevah Telaustria in Bellini( ) ni relevantna.

39. Člen 295 ES dovoljuje državam članicam prosto izbiro lastninskopravne ureditve.

40. Nazadnje Irska opozarja na posebne določbe glede opravljanja storitev v splošnem gospodarskem interesu po členu 16 ES in 86(2) ES.

C – Intervenient

41. Kraljevina Nizozemska, ki se je udeležila postopka kot intervenient na strani Irske, opozarja, da načelo preglednosti ne obvezuje k uporabi zahtev Direktive 92/50. Poleg tega po njenem mnenju obstajajo številne izjeme od tega načela. Prvič, manjka element zveze z notranjim trgom. Ni vpliva na svobodo opravljanja storitev. Ni razloga za ugotavljanje skladnosti z načelom nediskriminacije. Če vrednostni prag direktive ni dosežen, tudi ni razloga za uveljavitev zahteve po preglednosti.

42. Drugič, zahteva po preglednosti tudi ne pride v poštev, če sekundarno pravo Skupnosti vsebuje ustrezne določbe. Ravno tako ne pride v poštev v primerih, za katere direktive o oddajah javnih naročil določajo izjemo, kot na primer člena 4 in 6 Direktive 92/50. Ker direktive predvidevajo le minimalno uskladitev glede preglednosti, lahko države članice seveda to presežejo.

43. Tretjič, država članica naj bi morala upoštevati temeljna načela Pogodbe ES le takrat, kadar je uveden postopek oddaje naročila.

44. Četrtič, treba bi bilo preveriti, ali obstajajo upravičeni razlogi ali pa so podani pogoji iz člena 86(2) ES.

45. Glede vsebine zahteve po preglednosti nizozemska vlada navaja, da je treba določiti, kaj je primerna stopnja javnosti. To bi moralo biti v vsakem postopku oddaje prepuščeno naročnikom. V oktobru 2005 je Komisija predstavila osnutek obrazložitvenega sporočila, ki se nanaša na zahtevo po preglednosti. Zato je skrajni čas, da Sodišče natančneje določi vsebino te zahteve.

IV – Presoja

A – Uvodne ugotovitve

46. V zvezi s tožbenim zahtevkom Komisije je treba ugotoviti, da je ta naravnan le na ugotovitev, da je opravljanje določenih storitev v nasprotju s pravom Skupnosti. Pri tem gre v skladu z naravo stvari za ravnanje tožene države članice v preteklosti, in sicer (tudi) v določenem trenutku. To je po poteku roka, ki je postavljen v obrazloženem mnenju. Zato je lahko načeloma tudi ohranitev določenega ravnanja, vključno z opustitvijo, predmet kršitve člena 226 ES.

47. Zahtevek Komisije se ne nanaša na – ravno tako zanimivo – problematiko, ali in kako ima posamezen naročnik ali dajalec koncesije obveznost odpovedati sklenjeno pogodbo. Za Irsko pa se postavlja to vprašanje le v toliko, kolikor se v primeru ugotovljene nezakonitosti dogovora po členu 228(1) ES postavlja obveznost sprejetja ukrepov, ki izhajajo iz sodbe Sodišča( ).

48. Tožba Komisije se omejuje na zahtevano ugotovitev, da bi konkretni postopek moral biti predmet razpisa. Tako ima Komisija verjetno v mislih neki način objave obvestila o oddaji naročila.

49. Ta postopek zaradi neizpolnitve obveznosti tako ne meri k temu, da bi se ugotovilo, kakšen bi bil postopek v konkretnem primeru oddaje naročila, ampak le, da naj na vsak način ne bi bilo dopustno izpeljati postopka oddaje naročila brez objave.

50. V skladu s sodno prakso Sodišča člen 49 ES prepoveduje „omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene. V skladu z ustaljeno sodno prakso ta določba zahteva odpravo vseh omejitev, tudi če velja brez razlikovanja za nacionalne ponudnike storitev in ponudnike iz drugih držav članic, kadar lahko prepreči ali ovira dejavnosti ponudnika s sedežem v drugi državi članici, kjer zakonito opravlja podobne storitve“.( )

51. Glede pravnih podlag, katerih kršitev je predmet tega postopka, pridejo zaradi širokega zahtevka Komisije, ki očita kršitve „obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe“, v poštev poleg členov 43 in 49 ES tudi splošna pravna načela ter tudi člen 10 ES. Zadnje navedeni predpis pride v poštev pri zahtevah za enakost in učinkovitost.( )

52. V skladu s sodno prakso Sodišča( ) se določbe primarnega prava uporabljajo, kadar oddaja naročil ni zaobsežena z nobeno direktivo. Ta predpostavka je izpolnjena pri oddaji, ki je predmet tega postopka, ker kot ustrezno navajata stranki v sporu, pri neobstoju pisne pogodbe oddaja ni zaobsežena z Direktivo 92/50.

53. Postopek oddaje naročila, ki je osnova za ta postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, zadeva določen mehanizem za uporabo javnih sredstev za določene storitve. Irska sama priznava, da obstaja določena vrsta dogovora.

54. Kot prikazuje sodba v zadevi Komisija proti Španiji, zajemajo direktive o oddajah naročil tudi dogovore o sodelovanju med javno upravo in drugimi javnimi ustanovami.( ) Da je šlo v zadevi za pisne sporazume, za ta postopek ni bistveno, ker tu ne gre za izpolnitev elementov direktiv, ampak za uporabo primarnega prava. Primarno pravo postavlja še manj stroge zahteve kot direktive, kar zadeva naravo razmerij. V vsakem primeru tudi v tem postopku ni sporno, da gre za dve med seboj različni ustanovi.

55. V obravnavanem postopku je v središču uporaba svobode opravljanja storitev. Ta predpostavlja, da so predmet sporne oddaje „storitve“ v smislu člena 50 ES.

56. Mogoče bi bilo zavzeti stališče, da prevoza bolnikov in/ali nujnega prevoza praviloma ne plačuje neposredno tisti, ki koristi storitev, ampak da stroške pokrije zavarovanje ali jih neposredno plača državni proračun. Ker v skladu s sodno prakso Sodišča ravno na področju javnega zdravja( ) zadostuje, če je storitev plačana s strani tretje osebe, je odveč podrobneje pregledati obračunski sistem za sporne storitve. V vsakem primeru ni sporno, da East Coast Area Health Board plačuje tako imenovani „prispevek“. Tako za ta postopek ni treba ugotavljati, kako visok je njegov delež glede na dejanske stroške.

B – Načelo: zahteva po preglednosti

57. Sporni predmet tega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti je vprašanje, ali je bila v konkretnem postopku kršena zahteva po preglednosti.

58. Kot je bilo že prikazano v mojih sklepnih predlogih v zadevi Coname, zajema preglednost že po direktivah celo vrsto vidikov.( ) V tem postopku gre le za določene obveznosti objave glede oddaje določenih storitev.

59. V skladu s sodno prakso Sodišča je treba v korist morebitnega ponudnika „zagotoviti določeno stopnjo javnosti [...], ki odpre koncesijo za storitve konkurenci in omogoča preveritev postopka“.( ) Ta zahteva pa ne velja le za oddaje, ki so v obliki koncesij in zato zunaj dometa Direktive 92/50, ampak tudi za oddaje, ki iz drugih razlogov niso zaobsežene s to ali kakšno drugo direktivo o oddaji naročil. Le zaradi jasnosti je tu dodano, da isti standard ne velja za vse oddaje, neodvisno od njihovega predmeta in vrednosti.

60. Merilo za presojo zakonitosti postopka tožene države članice je, ali je bila zagotovljena primerna stopnja preglednosti.

61. Treba je torej ugotoviti, ali v konkretnem primeru opustitev tako imenovanega razpisa predstavlja kršitev te obveznosti. Kot je sklenilo Sodišče v sodbi v zadevi Coname, „je treba preveriti, ali podelitev koncesije izpolnjuje zahteve po preglednosti, ki so, ne da bi nujno zajemale obveznost izvedbe postopka s povabilom k oddaji ponudb, predvsem take, da dopuščajo, da bi podjetje, ki se nahaja na ozemlju druge države članice […], lahko imelo dostop do ustreznih informacij o zadevni koncesiji, preden je ta podeljena, tako da bi imelo, če bi to želelo, možnosti izkazati interes za njeno pridobitev“.( )

62. Iz sodne prakse torej izhaja, da je treba ugotavljati, kaj je primerno glede na konkretno oddajo naročila. Pri tem ni treba upoštevati le dejansko zainteresiranih ponudnikov, krog obsega tudi morebitne zainteresirane osebe v drugih državah članicah.

63. Treba je tudi izbrati tisto stopnjo preglednosti, ki zadostuje tej zahtevi. Vprašanje pa je, ali je to nujno v obliki tako imenovanega razpisa ali objave oddaje naročila.

1. Nujnost razpisa?

64. Najprej je treba razjasniti, ali primarno pravo v vseh primerih zahteva tako imenovani razpis.

65. To bi lahko podprli sodbi prvega senata v zadevah Parking Brixen in ANAV, v katerih je Sodišče sklenilo, da „države članice ne [smejo] pustiti v veljavi nacionalnih predpisov, ki omogočajo oddajo koncesij za javne storitve brez razpisa, ker je taka oddaja v nasprotju s členom 43 ES ali 49 ES oziroma z načeli enakega obravnavanja, nediskriminacije in preglednosti“.( )

66. Vendar pa bi lahko šlo tu za nenatančnost v nemški različici sodbe. Kajti tako francoska različica v obeh zadevah kot tudi italijanska različica v zadevi ANAV govori o „mise en concurrence“ oziroma o „procedura concorrenziale“. Torej namerno ni govor o „appel d’offres“ ali o „bando di gara“, torej o objavi oddaje naročila v smislu direktiv o javnih oddajah naročil.

67. Poleg tega Sodišče izrecno poudarja v sodbi velikega senata v zadevi Coname, da primarno pravo ne zahteva v vseh primerih razpisa v smislu objave oddaje naročila.( )

68. To sodbo Sodišča je zato treba šteti kot načelno odločitev in tako postavlja izhodiščno točko naslednje presoje. Poleg tega, da gre v zadevi Coname za sodbo velikega senata in imajo ostale sodbe jezikovne nenatančnosti, to izhaja tudi iz načelnih razlogov.

69. Stališču, po katerem oddaja brez objave (razpisa) in neposrednega obvestila določenih podjetij v splošnem ni dopustna, že zato ni mogoče slediti, ker celo direktive o oddajah naročil določajo izjeme od obveznosti objave. Ampak Komisija izrecno opozarja, da z njenega vidika ne gre za prenos obveznosti objave v skladu z Direktivo 92/50 v primarno pravo. Če bi bila po primarnem pravu objava oddaje naročila vedno potrebna, bi bili javni naročniki zunaj direktiv o oddajah naročil podvrženi strožjim pravilom, kot so predvidena v območju uporabe teh direktiv.

70. Poleg tega je Sodišče v sodbi v zadevi Coname priznalo tudi določene izjeme od upoštevanja obveznosti primarnega prava. Te izjeme je treba še posebej obravnavati.

71. Tako je treba pritrditi, da je mogoče naročanje, za katero ni treba izvesti tako imenovanega razpisa, torej objave oddaje naročila.

72. V tej zvezi se mi zdi potrebno spomniti na stališče, ki sem ga zastopal že v sklepnih predlogih v zadevi Coname,( ) in sicer da ne obstaja enoten režim oddaje naročil v primarnem pravu, pač pa je razlikovanje prilagojeno okoliščinam konkretne oddaje naročila. Obravnavani postopek ponuja Sodišču priložnost, da zagotovi potrebno pojasnilo.

2. Razlikovanje glede na konkretno oddajo naročila

73. Treba je torej izhajati iz načela, da so podrobnosti zahteve po preglednosti vsakokrat odvisne od okoliščin posameznega primera.

74. Nadaljnja izvajanja se, v skladu s predmetom tega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti, nanašajo na pogoje, pod katerimi razpis ni potreben, in ali so ti in concreto izpolnjeni.

75. Za usmeritev so v pomoč načelo, da mora biti zagotovljena možnost preveritve postopka, kot tudi načela sorazmernosti in enakega obravnavanja. Poleg tega je treba upoštevati cilje celotnega prava Skupnosti o javnih naročilih, kot so zagotovitev konkurence in notranjega trga ter „effet utile“ določb primarnega prava.

76. Vsebina vsakokratne obveznosti po preglednosti je odvisna od različnih dejavnikov, kot sta predmet, torej ali gre za storitve, dobavo blaga ali gradnjo, in ocenjena vrednost naročila.

77. Ker gre v obravnavanem postopku za storitve iz Priloge I B k Direktivi 92/50, torej za neprioritetne storitve, je treba preveriti, ali je z Direktivo določeno razlikovanje med prioritetnimi in neprioritetnimi storitvami pomembno tudi za primarno pravo.

78. Ta določitev kategorij v Direktivi bi lahko temeljila na ideji, ki je splošno veljavna na področju oddaje naročil, da so določene oddaje relevantnejše za notranji trg kot druge, tj. da so v interesu večjega kroga gospodarskih subjektov, in sicer tudi podjetij iz drugih držav članic. Ta vidik bi bil lahko pomemben prav za uporabo temeljnih svoboščin, če te vključujejo čezmejni dejavnik.( )

79. Zakonodajalec Skupnosti je sicer režimu Direktive 92/50 v celoti podvrgel le določene kategorije storitev, in sicer prioritetne storitve, vendar zato ne gre zaključiti, da druge storitve, ki niso prioritetne, niso relevantne za notranji trg, tj. da v bistvu ne bi mogle biti zagotovljene čezmejno. Čeprav je zakonodajalec Skupnosti to delitev ohranil pri noveliranju teh pravil, tj. v Direktivi 2004/18 – še z isto utemeljitvijo( ) –, to načeloma še ne izključuje uporabe primarnega prava.

80. Če bi izhajali iz domneve, da neprioritetne storitve ne zanimajo ponudnikov iz drugih držav članic, bi morala Komisija v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti dokazati, da je ta oddaja naročila potencialno vendar v čezmejnem interesu.

81. Načeloma je sicer v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti Komisija dolžna izkazati svoje navedbe z dejanskega in pravnega vidika. Iz tega bi lahko zaključili, da mora Komisija v smislu analize trga izkazati, kateri gospodarski subjekti imajo interes za načrtovano oddajo naročila kot potencialni konkurenti, pri čemer igrata odločilno vlogo vrednost in predmet oddaje.

82. Niti pisne niti ustne navedbe Komisije ne zadostujejo tem zahtevam. Torej če to strogo merilo velja za delitev dokaznega bremena, bi bilo treba zahtevek Komisije kot neutemeljen zavrniti.

83. V tej zvezi pa se ne sme spregledati, da Sodišče doslej ni postavilo tako strogega merila na področju oddaje naročil.( ) Nasprotno, kadar ni drugačnih opornih točk, bi Sodišče verjetno izhajalo iz tega, da je oddaja naročil določene velikosti v dvomu potencialno v interesu podjetjem iz drugih držav članic.

84. Tako ostaja v obravnavanem primeru pri načelu, da je treba preskrbeti toliko informacij, kot jih potencialno zainteresirani ponudniki potrebujejo, da se lahko odločijo glede udeležbe v postopku oddaje naročila ali glede oddaje ponudbe. V nobenem primeru ne obvezuje primarno pravo k tistim podatkom, ki so predvideni v vzorcih, ki jih direktive o oddaji naročil predpisujejo za javno objavo.( )

85. Iz dokumentov v postopku ali iz ustne obravnave ne izhaja, da je konkretna oddaja naročila zaradi svojih posebnih značilnosti takšna, da upravičuje opustitev kakršne koli objave. Ne letna vrednost ne predmet storitev ne kažejo na to, da je taka opustitev v skladu s pravom Skupnosti.

86. Preostaja torej le še preveriti, ali je ta opustitev utemeljena na podlagi izjem, ki jih izrecno predvideva primarno pravo, ali na podlagi upravičenih razlogov, ki izhajajo iz sodne prakse na področju temeljnih svoboščin na splošno ali na področju oddaje naročil.

87. Ker v obravnavanem primeru sploh ni bilo nobene objave načrtovanih storitev, ni treba podrobno raziskati, kateri medij bi moral biti izbran za objavo in kakšna bi morala biti minimalna vsebina razpisa.

C – Izjeme in upravičeni razlogi

88. V nadaljevanju je treba raziskati, ali zaradi majhnega učinka omejitev ni vpliva na temeljne svoboščine, ali se tožena država članica lahko sklicuje na kakšno določbo Pogodbe, ki v splošnem izvzema ukrepe držav članic iz dosega primarnega prava, ali pride v poštev kakšen izmed izrecno v Pogodbi predvidenih oziroma s sodno prakso priznanih upravičenih razlogov in ali se uporablja člen 86(2) ES. Nazadnje je treba ugotoviti, ali pridejo v poštev izjeme direktiv, posebno člen 6 Direktive 92/50, kot take ali po analogiji.

1. Majhen učinek oddaje naročila

89. V sodbi v zadevi Coname je Sodišče ponovno sprejelo smer sodne prakse, ki se je razvila na področju prostega pretoka blaga, po kateri „ne izhaja, da bi lahko zaradi posebnih okoliščin, kot je zelo zmanjšan gospodarski interes, razumno zatrdili, da naj podjetij iz druge države članice, kot je država, ki ji pripada […], ne bi zanimala obravnavana koncesija in da bi bilo učinke na zadevne temeljne svoboščine zato treba šteti kot premalo gotove in posredne, da bi lahko sklepali o njihovi morebitni kršitvi“.( )

90. Poleg tega, da je vprašljivo, kje je meja za zelo zmanjšan interes, sporna oddaja v vrednosti več milijonov irskih funtov letno v vsakem primeru ne izpolnjuje teh zahtev. Leta 2001 naj bi vrednost letnih storitev znašala že več kot 7 milijonov funtov. Tako je bil široko prekoračen celo vrednostni prag Direktive 92/50.

2. Izrecno v Pogodbi določeni upravičeni razlogi

91. Najprej je treba opozoriti na določbe Pogodbe, ki izvzemajo ukrepe držav članic iz dosega primarnega prava na splošno – čeprav pod določenimi pogoji. Za področje oddaje naročil so najprej pomembne izjeme, ki se nanašajo na varnost, in sicer člena 296 in 297 ES. Te izjeme pa ne pridejo v poštev v obravnavanem primeru, saj ni za to nobene podlage.

92. Poleg tega se lahko države članice sklicujejo na v Pogodbi izrecno določene upravičene razloge po členu 46 ES v povezavi s členom 55 ES, kot sta javni red ali zdravje. V obravnavanem primeru pa je treba opozoriti, da se tožena država članica ni branila na način, da bi izkazala obstoj ustreznega upravičenega razloga.( )

93. Eden izmed upravičenih razlogov v zvezi z javno oblastjo, izhajajoč iz člena 45 ES, tudi zahteva izpolnitev določenih pogojev. V skladu z ustaljeno sodno prakso „je treba člena 45 in 55 ES kot izjemi od temeljnega načela svobode ustanavljanja razlagati tako […], da je njun domet omejen na to, kar je nujno potrebno za varstvo interesov, ki je državam članicam omogočeno s tema določbama“.( )

94. S temi členi predvidene izjeme so morajo v skladu z ustaljeno sodno prakso omejiti na dejavnosti, ki predstavljajo neposredno in specifično udeležbo pri izvajanju javne oblasti.( )

95. V tem primeru pa te zahteve, postavljene s sodno prakso, glede teh izrecno določenih razlogov niso izpolnjene.

3. Upravičeni razlogi, ki niso izrecno določeni v Pogodbi, ali razlogi v splošnem interesu

96. V skladu s sodno prakso Sodišča( ), ki je bila načeloma prenesena tudi na področje oddaje naročil( ), so lahko omejitve svobode ustanavljanja in prostega pretoka storitev upravičene, če izpolnjujejo določene pogoje.

97. Po tej sodni praksi morajo biti omenjene omejitve, ki so upravičene z nujnimi razlogi v splošnem interesu, primerne za zagotovitev ciljev, ki jih zasledujejo, in ne smejo presegati, kar je potrebno za dosego teh ciljev. V vsakem primeru morajo biti uporabljene na nediskriminatoren način.

98. V tej zvezi pa je treba opozoriti, da tožena država članica ni prikazala, da upravičeni razlogi, ki jih priznava Sodišče, ali razlogi v javnem interesu, kot je varstvo potrošnikov, upravičujejo izbrani način postopka oddaje naročila.

99. Nazadnje je treba opozoriti na upravičeni razlog „objektivnih okoliščin“, ki ga je razvilo Sodišče.( ) Podrobnejše obravnavanje te možnosti, ki je Sodišče ni natančneje obrazložilo in ki opravičuje določene predpise držav članic, še posebej pogojev za uporabo tega razloga, je ni potrebno, ker Irska ni predložila takih navedb.

4. Člen 86 ES

100. V tem postopku je omenjen tudi člen 86 ES.

101. Treba je opozoriti, da gre pri konkretni oddaji za dodelitev izključnih pravic, in sicer na področju reševalnih služb, in sicer gre za nujne reševalne prevoze.

102. Pri tem se postavlja vprašanje, ali je tudi prenos takih pravic in ne šele nadaljnji državni ukrepi, ki se nanašajo na podjetja, katerim države članice dodelijo izključne ali posebne pravice, zajet s členom 86(1) ES. Iz sodne prakse Sodišča je mogoče sklepati, da dodelitev izključnih pravic, in sicer kot vzpostavitev prevladujočega položaja na trgu, tudi sodi v obseg člena 86(1) ES v zvezi s členom 82 ES. To pa ne pomeni, da je taka dodelitev avtomatično prepovedana.( ) Ali je dodelitev, torej na primer pravica do zagotavljanja reševalnih storitev s strani DCC, skladna s pravom Skupnosti, je razen s členom 86(1) ES treba dognati s pomočjo drugih predpisov. K relevantnim materialnopravnim predpisom v tem pogledu spada v splošnem tudi člen 86(2) ES. Tako dobi ta določba pomen, ki se prek ukrepov podjetij, na katere se ta določba nanaša, razteza na državne ukrepe.

103. V obravnavanem postopku pa ne gre za prenos pravic na Authority, pač pa za njeno ravnanje v okviru storitev splošnega pomena, in sicer za oddajo teh storitev, tj. prenos reševalnih služb na DCC. Ravnanje ustanov, ki so jim prenesene določene pravice, je tisto, ki mu člen 86(2) ES pripisuje pravni pomen.

104. Glede prenosa reševalnih služb na DCC je treba raziskati, ali Authority izpolnjuje pogoje iz člena 86(2) ES, tj. ali gre za podjetje, ki opravlja storitve v splošnem gospodarskem interesu, ter ali bi uporaba predpisov primarnega prava temu podjetju pravno ali dejansko preprečila izpolnitev njemu prenesenih nalog.

105. Načelno je treba priznati, da lahko izvedba postopka oddaje naročila z razpisom – zaradi s tem povezanega poteka časa in roka, predvidenega za predložitev ponudb – v določenih primerih prepreči izpolnitev nalog. Tak primer bi bil na primer v infrastrukturnem podjetju, če bi zaradi tega prišlo do prekinitve ali zakasnitve pri preskrbi z energijo ali vodo.

106. Ob upoštevanju sodne prakse Sodišča je torej treba preveriti, v kakšnem obsegu je bila omejitev ali celo izključitev konkurence drugih udeležencev na trgu potrebna, da se je imetnikom izključnih pravic zagotovilo izpolnitev njihovih nalog splošnega interesa, in to v gospodarsko sprejemljivih razmerah.( )

107. Čeprav ni treba, da bi bilo ob izvedbi razpisa ogroženo preživetje podjetja, pa bi moralo biti izkazano vsaj, da bi bila izpolnitev posebnih obveznosti tega podjetja dejansko ali pravno ogrožena.( )

108. Tožena država članica ni prikazala, da je bil izbrani način postopka potreben, da bi se podjetju DCC omogočila izpolnitev njegove naloge v gospodarsko sprejemljivih razmerah.

109. Tako ni treba raziskati, ali je DCC dejansko podjetje, ki so mu prenesene naloge v splošnem gospodarskem interesu.

110. V tej zvezi je treba spomniti na to, da je treba člen 86(2) ES kot določbo, ki dovoljuje izjeme od pravil Pogodbe ES, razlagati ozko.( ) V obravnavanem postopku tudi iz člena 16 ES ne izhaja nič drugače.

5. Uporaba izjem po direktivah

111. Nazadnje je treba obravnavati uporabo z direktivami določenih izjem od obveznosti predhodne objave oddaje naročila.

112. Treba je izhajati iz načela, da na področju veljave primarnega prava ne morejo veljati natanko enaka pravila za postopek oddaje, kot so določena z direktivami. Vendar pa to ne izključuje, da marsikatera pravila, kot na primer prepoved diskriminacije, ne bi veljala tudi zunaj obsega direktiv – čeprav na podlagi kakšne druge pravne podlage, recimo splošnega pravnega načela.

113. Kot je bilo že večkrat poudarjeno( ), bi morale biti v okviru primarnega prava v vsakem primeru priznane take izjeme, ki ustrezajo tistim, ki jih določajo direktive( ). Tako ne gre izključiti, da obstajajo tudi primeri, v katerih je lahko postopek oddaje speljan brez predhodne objave oddaje, tj. brez razpisa.

114. V zvezi s to vrsto izjem pa je treba opozoriti, da se tožena država članica ni sklicevala na kakšno izmed v Direktivi 92/50 določenih izjem za izvedbo postopka s pogajanji brez objave oddaje naročila.

6. Člen 6 Direktive 92/50

115. V postopku je bil večkrat obravnavan obseg uporabe člena 6 Direktive 92/50. Ta določba izvzema naročila storitev pod določenimi pogoji – med drugim, da naročnik razpolaga z izključno pravico – z območja uporabe te direktive.

116. V zvezi z območjem uporabe te izjeme je treba načeloma opozoriti, da učinkuje le takrat, kadar oddaja sploh spada pod Direktivo 92/50. Ker pa ni sporno, da tu manjkajo že drugi pogoji za uporabnost Direktive 92/50, je odveč preizkus, ali izključna pravica obstaja v obravnavanem postopku.

117. V postopku zaradi neizpolnitve obveznosti je naloga tožene države, da navede možne razloge, zaradi katerih uporaba predpisov prava Skupnosti ne bi prišla v poštev. V obravnavanem postopku pa je bilo obravnavanje omejeno na člen 6 Direktive 92/50 v ozkem smislu.

118. Stranke niso podrobneje obravnavale vprašanja, ali primerljiva izjema obstaja v primarnem pravu morda kot upravičeni razlog ali kot tako imenovana „objektivna okoliščina“ v smislu sodbe Coname, z učinkom, da so taki postopki izvzeti celo iz uporabe primarnega prava.

D – Sklep

119. V celoti iz pregleda postopka, ki je bil predmet tožbe Komisije, sledi, da niso bile podane okoliščine, ki bi dovoljevale opravljanje spornih storitev brez kakršne koli objave.

120. Postopki oddaje naročil, pri katerih obveznost objave v celoti ne pride v poštev, so sicer mogoči, vendar take okoliščine v obravnavanem primeru niso bile podane oziroma vsaj niso bile izkazane.

V – Stroški

121. V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker Irska s predlogi ni uspela in je Komisija predlagala, naj se ji naloži plačilo stroškov, se Irski naloži plačilo stroškov Komisije. V skladu s členom 69(4), prvi odstavek, Poslovnika plača Kraljevina Nizozemska kot intervenient svoje stroške.

VI – Predlog

122. Zaradi navedenega Sodišču predlagam, naj:

1. ugotovi, da Irska, s tem ko je dovolila, da Dublin City Council opravlja prevoz reševalnih vozil, ne da bi Eastern Regional Health Authority prej objavila obvestilo, čeprav niso bile podane okoliščine, ki bi Irski dovoljevale tako ravnanje, ni izpolnila obveznosti iz Pogodbe;

2. naloži Irski plačilo stroškov Komisije;

3. naloži Kraljevini Nizozemski plačilo njenih stroškov.