SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NILSA WAHLA,

predstavljeni 20. oktobra 2016 ( 1 )

Zadeva C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

proti

Evropski komisiji

„Pritožba – Člen 102 PDEU – Zloraba prevladujočega položaja – Rabati za zvestobo – Opredelitev kot zloraba – Pravno merilo, ki se uporablja – Enotna in trajajoča kršitev – Pravica do obrambe – Člen 19 Uredbe (ES) št. 1/2003 – Razgovor v zvezi s predmetom preiskave – Pristojnost Komisije – Izvajanje – Učinki“

Kazalo

I – Pravni okvir II – Dejansko stanje III – Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank V – Presoja pritožbenih razlogov A – Uvodne opombe B – Prvi pritožbeni razlog: pravno merilo, ki ga je treba uporabiti za tako imenovane „rabate za izključnost“ 1. Glavne trditve strank 2. Analiza a) Glavna presoja pritožničinih rabatov in plačil, ki jo je opravilo Splošno sodišče i) Osnovna načela sodne prakse Sodišča v zvezi z rabati ii) Okoliščine zadeve kot sredstvo za ugotovitev, ali ima sporno ravnanje verjeten učinek na konkurenco iii) V skladu s sodno prakso obstajata samo dve kategoriji rabatov – Domneve nezakonitosti na podlagi oblike ni mogoče ovreči – Rabati za zvestobo niso vedno škodljivi – Učinki rabatov za zvestobo so odvisni od okvira – Pri povezanih praksah je treba presoditi vse okoliščine iv) Vmesna ugotovitev b) Presoja zmožnosti, ki jo je opravilo Splošno sodišče zaradi celovitosti i) Zmožnost in/ali verjetnost ii) Dejavniki, ki jih je upoštevalo Splošno sodišče v podporo ugotovitvi zlorabe iii) Druge okoliščine – Pokritost trga – Trajanje – Tržna uspešnost konkurenta in padajoče cene – Test AEC c) Sklepna ugotovitev C – Drugi pritožbeni razlog: pokritost trga pri ugotavljanju, ali je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj 1. Glavne trditve strank 2. Analiza D – Tretji pritožbeni razlog: opredelitev nekaterih rabatov kot „rabatov za izključnost“ 1. Glavne trditve strank 2. Analiza E – Četrti pritožbeni razlog: pravica do obrambe 1. Glavne trditve strank 2. Analiza a) Zadevni sestanek je bil razgovor v smislu člena 19 Uredbe št. 1/2003 b) Z internim zapiskom ni bila odpravljena postopkovna napaka c) Posledice nezapisa zadevnega sestanka F – Peti pritožbeni razlog: pristojnost 1. Glavne trditve strank 2. Analiza a) Splošne opombe: izvajanje in/ali učinki? b) Presoja uporabe upoštevnih meril pristojnosti Splošnega sodišča i) Izvajanje ii) „Opredeljeni“ učinki G – Šesti pritožbeni razlog: znesek globe 1. Glavne trditve strank 2. Analiza VI – Posledice presoje VII – Predlog

1. Družba Intel Corporation (v nadaljevanju: Intel ali pritožnica) s to pritožbo Sodišču predlaga, naj razveljavi sodbo z dne 12. junija 2014, Intel/Komisija, ( 2 ) s katero je Splošno sodišče zavrnilo njeno tožbo za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije C(2009) 3726 final z dne 13. maja 2009 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (zdaj člen 102 PDEU) in člena 54 Sporazuma EGP (zadeva COMP/C‑3/37.990 – Intel) (v nadaljevanju: sporna odločba). ( 3 )

2. Zadeva odpira vrsto pomembnih načelnih vprašanj. Ta se nanašajo na uporabo pojma „enotna in trajajoča kršitev“ v okviru člena 102 PDEU, diskrecijsko pravico, ki bi jo Komisija morala imeti v zvezi z zapisom razgovorov, ki jih opravi med svojimi preiskavami, in obseg pristojnosti Komisije za izvajanje preiskav kršitev, ki izvirajo iz tujine.

3. Poleg tega ima Sodišče v tej zadevi priložnost, da izpopolni svojo sodno prakso v zvezi z zlorabo prevladujočega položaja na podlagi člena 102 PDEU. Natančneje, postavlja se vprašanje, ali je glede na sodno prakso, ki izhaja iz sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija, ( 4 ) upravičeno razlikovati med različnimi vrstami rabatov. Sodišče mora ob upoštevanju navedene sodne prakse določiti pravilno pravno merilo, ki ga je treba uporabiti za posebno kategorijo rabatov, ki jih je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi poimenovalo „rabati za izključnost“.

4. Sodišče je zlasti pozvano, naj odloči, ali je Splošno sodišče pravilno menilo, da so rabati, kot so ti v obravnavani zadevi, že po naravi protikonkurenčni. Če bi bili navedeni rabati že po naravi protikonkurenčni, ne bi bilo treba presoditi vseh okoliščin zadeve za ugotovitev, ali zadevno ravnanje dejansko lahko omejuje konkurenco na določenem trgu.

I – Pravni okvir

5. V uvodni izjavi 25 Uredbe (ES) št. 1/2003 ( 5 ) je pojasnjeno, da mora biti Komisija zlasti pristojna za opravljanje razgovorov z vsemi osebami, ki bi lahko razpolagale z uporabnimi informacijami, in za zapisovanje njihovih izjav.

6. Člen 19 Uredbe se nanaša na pooblastilo Komisije za razgovore. V njegovem odstavku 1 je navedeno: „Za izpolnjevanje dolžnosti, ki jih nalaga ta uredba, lahko Komisija opravi razgovor z vsemi fizičnimi ali pravnimi osebami, ki v razgovor privolijo, zaradi zbiranja informacij v zvezi s predmetom preiskave.“

7. Člen 27(2) navedene uredbe določa: „Pravica do obrambe strank se v postopkih v celoti spoštuje. Strankam je zagotovljena pravica do vpogleda v spis Komisije, ob upoštevanju pravnega interesa podjetij za varstvo poslovnih skrivnosti. Pravica do vpogleda v spis se ne razširi na zaupne informacije in interno dokumentacijo Komisije ali organov, pristojnih za konkurenco v državah članicah. […]“

8. V uvodni izjavi 3 Uredbe (ES) št. 773/2004 ( 6 ) je pojasnjeno, da bi morale biti osebe, s katerimi Komisija opravlja razgovore, seznanjene z namenom razgovora in z morebitnim zapisnikom tega razgovora.

9. Člen 3 navedene uredbe se nanaša na pooblastilo Komisije za razgovore. V njem je določeno: „1. Kadar Komisija opravi razgovor z osebo z njeno privolitvijo v skladu s členom 19 Uredbe [št. 1/2003], na začetku razgovora navede pravno podlago in namen razgovora ter opozori na njegov prostovoljni značaj. Prav tako osebi, s katero opravlja razgovor, sporoči svoj namen vodenja zapisnika o razgovoru. 2. Razgovor se lahko opravi z uporabo vseh pripomočkov, vključno s telefonom ali elektronskimi sredstvi. 3. Komisija lahko na kakršen koli način zabeleži izjave, ki so jih podale osebe, s katerimi vodi razgovor. Kopija kakršnega koli zapisa se posreduje v potrditev osebi, s katero je bil opravljen razgovor. Če je potrebno, Komisija določi rok, v katerem ji oseba, s katero vodi razgovor, lahko sporoči kakršne koli popravke k izjavi.“

II – Dejansko stanje

10. Dejansko stanje spora, kot je predstavljeno v izpodbijani sodbi, je mogoče povzeti tako.

11. Intel je družba s sedežem v Združenih državah, ki se ukvarja z zasnovo, razvojem, proizvodnjo in trženjem centralnih procesnih enot (v nadaljevanju: CPE), naborov čipov in drugih polprevodniških komponent ter rešitev za računalniška okolja za obdelavo podatkov in komunikacijske naprave.

12. Družba Advanced Micro Devices, Inc. (v nadaljevanju: AMD) je 18. oktobra 2000 pri Komisiji vložila uradno pritožbo na podlagi Uredbe št. 17, ( 7 ) ki jo je v okviru dodatne pritožbe z dne 26. novembra 2003 dopolnila z novimi dejstvi in trditvami.

13. Komisija je maja 2004 začela preiskave v zvezi s trditvami iz dodatne pritožbe družbe AMD.

14. Družba AMD je 17. julija 2006 vložila pritožbo pri Bundeskartellamt (zvezni urad za varstvo konkurence, Nemčija), v kateri je trdila, da je družba Intel izvajala med drugim poslovne prakse izrivanja skupaj z družbo Media-Saturn-Holding GmbH (v nadaljevanju: MSH), evropskim trgovcem z mikroelektronskimi napravami in vodilnim evropskim trgovcem z namiznimi računalniki. Zvezni urad za varstvo konkurence si je o tej zadevi izmenjal informacije s Komisijo.

15. Komisija se je 23. avgusta 2006 sestala z g. D1, višjim vodstvenim delavcem družbe Dell Inc., stranke družbe Intel. ( 8 ) Komisija v spis zadeve ni vložila okvirnega seznama tem, ki so bile predmet tega sestanka, in ni pripravila zapisnika o njem. Član skupine Komisije, ki je bila odgovorna za spis, je pripravil zapisek nekaj časa po sestanku, ki ga je Komisija opredelila kot interen. Komisija je 19. decembra 2008 pritožnici posredovala nezaupno različico tega zapiska.

16. Komisija je 26. julija 2007 pritožnici poslala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (v nadaljevanju: obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2007) glede njenega ravnanja v razmerju do petih večjih proizvajalcev originalne opreme, in sicer do družb Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. in International Business Machines Corp. (IBM).

17. Komisija je 17. julija 2008 pritožnici poslala dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah glede njenega ravnanja v razmerju do družb MSH in Lenovo Group Ltd (v nadaljevanju: Lenovo). To obvestilo je vključevalo nove dokaze o ravnanju družbe Intel v razmerju do nekaterih proizvajalcev originalne opreme, zajetih v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2007, ki jih je Komisija pridobila po njegovi objavi.

18. Komisija je po različnih postopkovnih ukrepih 13. maja 2009 sprejela sporno odločbo, v kateri je menila, da je družba Intel med oktobrom 2002 in decembrom 2007 kršila člen 82 ES in člen 54 Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP) s tem, da je izvajala strategijo, namenjeno izključitvi konkurenta, in sicer družbe AMD, s trga CPE z arhitekturo x86 (v nadaljevanju: CPE x86).

19. Navedena odločba je vključevala naslednje ugotovitve.

20. Zadevni proizvodi so CPE. Arhitektura x86 je standard, ki ga je zasnovala družba Intel za svoje CPE. Na tej arhitekturi lahko delujejo operacijski sistemi Windows in Linux. Operacijski sistemi Windows so povezani predvsem z naborom ukazov arhitekture x86. Pred letom 2000 je bilo proizvajalcev CPE x86 več. Vendar je odtlej večina izstopila s trga. V skladu s sporno odločbo sta družbi Intel in AMD praktično edini podjetji, ki še proizvajata CPE x86.

21. Poleg tega je Komisija v sporni odločbi ugotovila, da upoštevni trg proizvodov ni obsežnejši od trga CPE x86. Vendar pa je pustila odprto vprašanje, ali obstaja enotni trg CPE x86 za vse računalnike ali pa je treba razlikovati med tremi ločenimi trgi CPE x86, in sicer med trgom CPE x86 za namizne računalnike, trgom CPE x86 za prenosne računalnike in trgom CPE x86 za strežnike. V skladu s sporno odločbo se ob upoštevanju tržnih deležev, ki jih je imela družba Intel v vsakem od navedenih segmentov, ugotovitve glede prevladujočega položaja ne razlikujejo.

22. V sporni odločbi je bil geografski trg opredeljen kot svetovni.

23. Kar zadeva prevladujoč položaj, je imela družba Intel v desetletnem obdobju, ki ga je Komisija preučila (1997–2007), vedno približno 70‑odstotne ali večje tržne deleže. Poleg tega je Komisija ugotovila precejšnje ovire za vstop na trg CPE x86 in za širitev na tem trgu. Te ovire naj bi bile posledica zlasti nepovratnih naložb v raziskave in razvoj, intelektualno lastnino ter proizvodne zmogljivosti, ki so potrebne za proizvodnjo CPE x86. Na podlagi tržnih deležev družbe Intel ter ovir za vstop na upoštevni trg in za širitev na njem je Komisija ugotovila, da je imela družba Intel prevladujoči položaj na navedenem trgu vsaj v obdobju, zajetem z odločbo, to je od oktobra 2002 do decembra 2007.

24. Komisija je v sporni odločbi opredelila dve vrsti ravnanj družbe Intel v razmerju do njenih poslovnih partnerjev, in sicer pogojne rabate in t. i. „gole omejitve“ (naked restrictions).

25. Kar zadeva prvo vrsto, je družba Intel odobrila rabate štirim proizvajalcem originalne opreme, in sicer družbam Dell, Lenovo, HP in NEC, če so pri njej nabavljale vse ali skoraj vse svoje CPE x86. Družba Intel je tudi odobrila plačila družbi MSH, če je ta prodajala izključno računalnike, opremljene s CPE x86 družbe Intel.

26. V skladu s sporno odločbo pogojni rabati, ki jih je dajala družba Intel, pomenijo rabate za zvestobo. Kar zadeva pogojna plačila družbe Intel družbi MSH, je Komisija ugotovila, da je ekonomski mehanizem teh plačil enakovreden mehanizmu pogojnih rabatov, ki so bili dani proizvajalcem originalne opreme.

27. Sporna odločba vsebuje tudi ekonomsko analizo možnosti, da bi bil zaradi rabatov in plačil družbi MSH s trga izrinjen konkurent, ki bi bil enako učinkovit kot družba Intel (test enako učinkovitega konkurenta, v nadaljevanju: test AEC). ( 9 )

28. Komisija je na podlagi navedenih preudarkov ugotovila, da je bila posledica pogojnih rabatov in plačil družbe Intel zagotovitev zvestobe strateških proizvajalcev originalne opreme in družbe MSH. Učinki teh praks so se dopolnjevali in tako znatno zmanjšali zmožnost konkurentov za konkuriranje na podlagi učinkovitosti svojih CPE x86. Protikonkurenčno ravnanje družbe Intel je torej povzročilo zmanjšanje izbire za potrošnike in spodbud za inovativnost.

29. Kar zadeva drugo vrsto ravnanja, opredeljenega v sporni odločbi, to je „gole omejitve“, je Komisija menila, da je družba Intel odobrila plačila trem proizvajalcem originalne opreme, in sicer družbam HP, Acer in Lenovo, če so odložile ali odpovedale uvajanje proizvodov, opremljenih s CPE družbe AMD, na trg in/ali uvedle omejitve za distribucijo teh proizvodov. Komisija je ugotovila, da je ravnanje družbe Intel v zvezi z golimi omejitvami škodilo konkurenci, ker so bile stranke prikrajšane za izbiro, ki bi jo sicer imele. Po njenem mnenju to ni pomenilo normalne konkurence na podlagi učinkovitosti.

30. Komisija je v sporni odločbi ugotovila, da vsako od spornih ravnanj družbe Intel v razmerju do zgoraj navedenih proizvajalcev originalne opreme in do družbe MSH pomeni zlorabo v smislu člena 102 PDEU, da pa so bile vse te zlorabe tudi del celovite strategije, namenjene izrinjenju družbe AMD, edinega pomembnejšega konkurenta družbe Intel, s trga CPE x86. Te zlorabe so zato tvorile enotno kršitev v smislu člena 102 PDEU.

31. Komisija je na podlagi Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 23(2)(a) Uredbe št. 1/2003 (v nadaljevanju: smernice iz leta 2006), ( 10 ) pritožnici naložila globo v višini 1,06 milijarde EUR.

32. V sporni odločbi je določeno: „Člen 1 Družba Intel […] je med oktobrom 2002 in decembrom 2007 storila enotno in trajajočo kršitev člena [102 PDEU] in člena 54 Sporazuma EGP s tem, da je izvajala strategijo, namenjeno izrinjenju konkurentov s trga CPE x86, pri čemer so to kršitev tvorili naslednji elementi: (a) rabati za družbo Dell med decembrom 2002 in decembrom 2005, katerih višina je bila pogojena s tem, da družba Dell pri družbi Intel nabavlja vse svoje CPE x86; (b) rabati za družbo HP med novembrom 2002 in majem 2005, katerih višina je bila pogojena s tem, da družba HP pri družbi Intel nabavlja vsaj 95 % CPE x86 za svoje namizne računalnike za podjetja; (c) rabati za družbo NEC med oktobrom 2002 in novembrom 2005, katerih višina je bila pogojena s tem, da družba NEC pri družbi Intel nabavlja vsaj 80 % CPE x86 za svoje delovne postaje; (d) rabati za družbo Lenovo med januarjem 2007 in decembrom 2007, katerih višina je bila pogojena s tem, da družba Lenovo pri družbi Intel nabavlja vse CPE x86 za svoje prenosne računalnike; (e) plačila družbi [MSH] med oktobrom 2002 in decembrom 2007, katerih višina je bila pogojena s tem, da družba [MSH] prodaja samo računalnike, opremljene s CPE x86 družbe Intel; (f) plačila družbi HP med novembrom 2002 in majem 2005, če: (i) družba HP prodajo namiznih računalnikov HP za podjetja, opremljenih s CPE x86 družbe AMD, namesto na velika podjetja osredotoči na mala in srednja podjetja ter stranke v vladnem, izobraževalnem in zdravstvenem sektorju; (ii) družba HP svojim distribucijskim partnerjem prepove ustvarjanje zalog namiznih računalnikov HP za podjetja, opremljenih s CPE x86 družbe AMD, tako da so ti računalniki strankam na voljo samo z naročilom pri družbi HP (bodisi neposredno bodisi prek distribucijskih partnerjev družbe HP, ki delujejo kot trgovski zastopniki); (iii) družba HP za šest mesecev odloži uvajanje svojega namiznega računalnika za podjetja, opremljenega s CPE x86 družbe AMD, v določeni regiji (Evropa, Bližnji vzhod in Afrika); (g) plačila družbi Acer med septembrom 2003 in januarjem 2004, če družba Acer odloži uvajanje prenosnega računalnika, opremljenega s CPE x86 družbe AMD, na trg; (h) plačila družbi Lenovo med junijem 2006 in decembrom 2006, če družba Lenovo odloži in nazadnje odpove uvajanje svojih prenosnih računalnikov, opremljenih s CPE x86 družbe AMD.“

III – Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba

33. Pritožnica je s tožbo, vloženo 22. julija 2009, Splošnemu sodišču predlagala, naj sporno odločbo razglasi za nično. Združenje Association for Competitive Technology, Inc. (v nadaljevanju: ACT) je interveniralo v podporo družbi Intel.

34. Splošno sodišče je z izpodbijano sodbo tožbo v celoti zavrnilo.

IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

35. Družba Intel s pritožbo, ki je bila pri Sodišču vložena 26. avgusta 2014, Sodišču predlaga, naj: — izpodbijano sodbo v celoti ali delno razveljavi; — sporno odločbo razglasi za nično v celoti ali delno; — odpravi ali bistveno zniža naloženo globo; — podredno, zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču za odločitev v skladu s sodbo Sodišča; — Komisiji naloži plačilo stroškov tega postopka in postopka pred Splošnim sodiščem.

36. Združenje ACT je predložilo odgovor v podporo predlogom pritožnice.

37. Komisija Sodišču predlaga, naj pritožbo zavrne in pritožnici naloži plačilo stroškov.

38. Družba Intel, združenje ACT in Komisija so na obravnavi 21. junija 2016 podali ustne navedbe.

V – Presoja pritožbenih razlogov

39. Pritožnica v podporo pritožbi navaja šest pritožbenih razlogov. Prvi pritožbeni razlog se nanaša na napačno uporabo prava pri pravni opredelitvi rabatov, ki jih je Splošno sodišče poimenovalo „rabati za izključnost“. Drugi pritožbeni razlog se nanaša na napačno uporabo prava pri ugotovitvi kršitve v letih 2006 in 2007 ter pri presoji upoštevnosti pokritosti trga. Tretji pritožbeni razlog se nanaša na napačno uporabo prava, kar zadeva opredelitev nekaterih dogovorov glede rabatov, ki so se nanašali zgolj na manjši del strankinih nabav, kot „rabatov za izključnost“. Četrti pritožbeni razlog se nanaša na domnevno postopkovno napako zaradi nepravilne razlage člena 19 Uredbe št. 1/2003 v povezavi s členom 3 Uredbe št. 773/2004 glede neobstoja obveznosti zapisa razgovora. Peti pritožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 102 PDEU in na pristojnost Komisije, da za pritožničine dogovore z družbo Lenovo na Kitajskem v letih 2006 in 2007 uporabi člen 102 PDEU. Nazadnje, šesti pritožbeni razlog se nanaša na znesek globe, ki naj bi izhajal iz napačne uporabe prava v zvezi z retroaktivno uporabo smernic o določanju glob iz leta 2006.

40. Vsa ta vprašanja bom obravnaval po vrsti. Vendar se mi pred tem zdi koristno navesti nekaj uvodnih opomb v zvezi s strukturo in ratio legis člena 102 PDEU. Navedene opombe so izhodišče za presojo prvih treh pritožbenih razlogov, ki sledi.

A – Uvodne opombe

41. Cilj pravil EU o konkurenci je že od začetka vzpostaviti sistem neizkrivljene konkurence v okviru notranjega trga, ki ga je vzpostavila EU. ( 11 ) Pri tem ni mogoče dovolj poudariti, da je varstvo na podlagi pravil EU o konkurenci zagotovljeno za konkurenčni postopek, in ne na primer za konkurente. ( 12 ) Prav tako niso zaščiteni konkurenti, ki so primorani trg zapustiti zaradi hude konkurence in ne zaradi protikonkurenčnega ravnanja. Zato ni vsak izstop s trga nujno znak nezakonitega ravnanja, ampak je lahko znak agresivne, vendar zdrave in dopustne konkurence. ( 13 ) Razlog za to je, da je glede na gospodarsko naravo konkurenčnega prava njegov cilj navsezadnje okrepiti učinkovitost. Pomen, ki se pripisuje učinkovitosti, je po mojem mnenju tudi jasno izražen v sodni praksi sodišč EU.

42. Iz tega poudarka seveda sledi, da se za prevladujoč položaj ne šteje, da je v nasprotju s členom 102 PDEU. Ravnanje, s katerim se tržna moč izraža v škodo konkurence in s tem potrošnikov, je namreč prepovedano in se ustrezno sankcionira kot zloraba prevladujočega položaja.

43. Logična posledica cilja okrepljene učinkovitosti je, da protikonkurenčni učinki določene prakse postanejo bistvenega pomena. Ne glede na to, ali imamo opravka z bližnjico pri izvrševanju, kot jo ponuja pojem „omejitev zaradi cilja“ v okviru člena 101 PDEU, ( 14 ) ali z ravnanjem samo enega podjetja, ki spada na področje uporabe člena 102 PDEU, je namen pravil EU o konkurenci zajeti ravnanje, ki ima protikonkurenčne učinke. Do zdaj se oblika določene prakse ni štela za pomembno.

44. Splošno sodišče je v izpodbijani sodbi razlikovalo med tremi kategorijami rabatov: količinskimi rabati, „rabati za izključnost“ in rabati, ki temeljijo na mehanizmu, ki ima lahko učinek spodbujanja zvestobe. V nasprotju s sistemom rabatov, ki temeljijo zgolj na obsegu nabav (kategorija 1), ki izražajo večjo učinkovitost in ekonomijo obsega, sistemi rabatov za izključnost (kategorija 2) glede na taksonomijo, ki jo je uporabilo Splošno sodišče, niso v skladu s ciljem neizkrivljene konkurence na notranjem trgu. Taki rabati so pogojeni s tem, da stranka vse količine, ki jih potrebuje, ali večino teh količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem. ( 15 )

45. Poleg dveh predhodno navedenih kategorij rabatov je v izpodbijani sodbi navedena še ena kategorija rabatov, ki vključuje mehanizem pridobitve zvestobe, ne da bi bila neposredno povezana z izključno ali skoraj izključno nabavo (kategorija 3). Ta kategorija vključuje rabate, kot so retroaktivni rabati. ( 16 ) Splošno sodišče je menilo, da je treba rabate iz kategorije 3 razlikovati od „rabatov za izključnost“, ker niso neposredno pogojeni z izključnostjo. Iz tega razloga je Splošno sodišče priznalo, da je treba za ugotovitev, ali je s takimi rabati mogoče omejevati konkurenco, presoditi vse okoliščine. ( 17 )

46. Splošno sodišče je zaradi pogojenosti rabatov rabate in plačila, ki jih je ponujala pritožnica, opredelilo kot „rabate za izključnost“. Ob upoštevanju sodne prakse, ki izhaja iz sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36), je menilo, da je za ugotovitev, ali je zadevno podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj, zadostovalo, da so bili rabati „rabati za izključnost“, ki spadajo v kategorijo 2. Ko je bilo to ugotovljeno, ni bilo več treba presoditi „vseh okoliščin“, da bi se preverilo, ali je bilo z zadevnim ravnanjem mogoče omejevati konkurenco. Tako zmožnost je bilo mogoče predpostavljati zgolj na podlagi oblike ravnanja. Splošno sodišče je tako menilo, ker je običajno namen takih rabatov kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire oskrbovalnih virov in tako preprečiti, da bi se stranke oskrbovale pri konkurenčnih proizvajalcih. ( 18 )

47. V skladu z navedeno metodologijo predpostavka, da „rabati za izključnost“, ki jih ponuja podjetje s prevladujočim položajem, vedno in brez izjeme privedejo do protikonkurenčnega izrinjenja, prežema celotno izpodbijano sodbo. Na podlagi te predpostavke je Splošno sodišče zavrnilo upoštevnost okvira in posledično potrebo po presoji zmožnosti, da bi ravnanje imelo protikonkurenčne učinke.

48. Ob upoštevanju navedenega je usoda prvega, drugega in tretjega pritožbenega razloga v končni fazi odvisna od tega, ali Sodišče navedeno predpostavko šteje za pravilno.

B – Prvi pritožbeni razlog: pravno merilo, ki ga je treba uporabiti za tako imenovane „rabate za izključnost“

1. Glavne trditve strank

49. Družba Intel najprej trdi, pri čemer jo podpira združenje ACT, da je Splošno sodišče storilo napako pri pravni opredelitvi tega, kar je poimenovalo „rabati za izključnost“, to je „rabati za zvestobo v smislu sodne prakse Hoffmann-La Roche“. ( 19 ) Po njenem mnenju je Splošno sodišče zmotno ugotovilo, da so v nasprotju z drugimi rabati in praksami oblikovanja cen taki rabati že po naravi taki, da je mogoče z njimi omejevati konkurenco, in so torej protikonkurenčni, ne da bi bilo treba presoditi bodisi upoštevne okoliščine zadevnih rabatov bodisi verjetnost, da bi se z rabati omejevala konkurenca. ( 20 ) V tem okviru pritožnica trdi, da je Splošno sodišče napačno pritrdilo ugotovitvi zlorabe, ne da bi presodilo verjetnost protikonkurenčne škode. Poleg tega družba Intel trdi, da je Splošno sodišče vsekakor napačno podredno ugotovilo, da je bilo mogoče z zadevnimi rabati omejevati konkurenco. ( 21 )

50. Komisija trdi, da bi bilo treba prvi pritožbeni razlog zavrniti. V bistvu trdi, da ta pritožbeni razlog temelji na zmotnem mišljenju: da „rabati za izključnost“ pomenijo zgolj prakso oblikovanja cen. Komisija navaja, da se „rabati za izključnost“ že po naravi razlikujejo od drugih praks oblikovanja cen. Po njenem mnenju imajo rabati, ki so pogojeni z izključnostjo, značilnosti, zaradi katerih ni treba preverjati, ali je v določenem primeru z njimi mogoče omejevati konkurenco. Komisija zlasti meni, da sodna praksa Sodišča v zvezi z rabati ne podpira stališča pritožnice, da se ne bi smelo razlikovati med „rabati za izključnost“ ter drugimi rabati, ki imajo učinek spodbujanja zvestobe, niti praksami oblikovanja cen.

51. V zvezi s presojo vseh okoliščin zaradi celovitosti Komisija meni, da pritožnica ni navedla nobenega argumenta, s katerim se izpodbija presoja zmožnosti, ki jo je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi opravilo zaradi celovitosti.

2. Analiza

52. Bistvo pristopa iz prvega pritožbenega razloga je v določitvi pravilnega pravnega merila, ki ga je treba uporabiti za tako imenovane „rabate za izključnost“. Drugače povedano, postavlja se vprašanje, ali je Splošno sodišče utemeljeno ugotovilo, da ni treba presoditi „vseh okoliščin“, da se preveri, ali imajo lahko navedeni rabati protikonkurenčni učinek. Preprosto se postavlja vprašanje, ali je Splošno sodišče pravilno ugotovilo, da „rabatov za izključnost“ ne more zaradi njihove oblike niti njihov okvir rešiti pred obsodbo.

53. Najprej, v nasprotju z navedbami Komisije v njenih pisanjih ne vidim razloga, zakaj Sodišče prvega pritožbenega razloga ne bi preučilo v celoti. Pritožnica s tem razlogom očitno poskuša izpodbijati napačno uporabo prava, ki jo po njenem mnenju vsebuje opredelitev rabatov in plačil družbe Intel kot „rabatov za izključnost“, ki so ločeni od drugih rabatov za spodbujanje zvestobe. Natančneje, Splošnemu sodišču očita, da je menilo, da ni treba presoditi vseh okoliščin, preden je ugotovilo, da je sporno ravnanje pomenilo zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena 102 PDEU. Družba Intel izpodbija tudi presojo „zmožnosti“, ( 22 ) ki jo je opravilo Splošno sodišče zaradi celovitosti. Po njenem mnenju pri tej presoji ni ustrezno upoštevanih več okoliščin, ki so upoštevne za ugotovitev, ali je mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco. Čeprav je to vprašanje tesno povezano s presojo dejanskega stanja, se ne more izogniti sodnemu nadzoru, ker je Sodišče na podlagi člena 256 PDEU pristojno, da opravi nadzor nad tem, kako je Splošno sodišče pravno opredelilo to dejansko stanje in katere pravne posledice je iz njega izpeljalo.

54. Kar zadeva vsebino prvega pritožbenega razloga, bom najprej preučil, ali je Splošno sodišče upravičeno menilo, da pri presoji „rabatov za izključnost“, ki jih je družba Intel ponujala zadevnim proizvajalcem originalne opreme, in tržnih dogovorov z družbo MSH ni bilo treba preučiti „vseh okoliščin“, da bi se ugotovilo, ali sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ki je v nasprotju s členom 102 PDEU. V tem okviru bodo predstavljena osnovna načela upoštevne sodne prakse, da bi ponazoril, da se s sodno prakso zahteva presoja vseh okoliščin. Kot logično posledico navedene ugotovitve bom nato preučil presojo, ki jo je Splošno sodišče zaradi celovitosti opravilo v zvezi z zmožnostjo rabatov, ki jih je ponujala pritožnica, za omejevanje konkurence.

a) Glavna presoja pritožničinih rabatov in plačil, ki jo je opravilo Splošno sodišče

55. Kot je navedeno zgoraj (točke od 44 do 46), je Splošno sodišče na podlagi sodne prakse Sodišča razlikovalo med tremi kategorijami rabatov: količinskimi rabati (kategorija 1), „rabati za izključnost“, pogojenimi s tem, da je stranka vse količine, ki jih je potrebovala, ali večino teh količin nabavljala pri podjetju s prevladujočim položajem (kategorija 2), in drugimi vrstami rabatov, pri katerih dodelitev finančne spodbude ni neposredno povezana z izključno ali skoraj izključno nabavo (kategorija 3). ( 23 )

56. Natančneje, Splošno sodišče je ugotovilo, da so rabati, odobreni družbam Dell, HP, NEC in Lenovo, ki jih je Komisija navedla zlasti v členu 1, točke od (a) do (d), sporne odločbe, „rabati za izključnost“, ki spadajo v kategorijo 2. To je ugotovilo, ker so bili navedeni rabati pogojeni s tem, da so navedene družbe pri družbi Intel vsaj v določenem segmentu nabavljale bodisi vse CPE x86, ki so jih potrebovale (kot je bilo v primeru družb Dell in Lenovo), bodisi večino teh CPE x86 (in sicer 95 % v primeru družbe HP in 80 % v primeru družbe NEC). ( 24 ) V zvezi s plačili družbi MSH je Splošno sodišče ugotovilo, da Komisiji ni bilo treba preučiti okoliščin zadeve, temveč je morala le dokazati, da je pritožnica dodelila finančno spodbudo, za katero je veljal pogoj izključnosti. ( 25 )

57. Zlasti je Splošno sodišče, ki se je oprlo na trditev Sodišča v sodbi z dne 13. februarja 1979, Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36), ( 26 ) menilo, da možnost opredelitve „rabata za izključnost“ kot nezakonitega ni odvisna od analize zmožnosti rabatov za omejevanje konkurence glede na okoliščine zadeve. ( 27 )

58. Pritožnica trdi, da je ta ugotovitev pravno napačna. Zlasti trdi, da je Splošno sodišče napačno prezrlo upoštevnost navedb Sodišča v drugih zadevah v zvezi z rabati na podlagi člena 102 PDEU, pa tudi tistih, ki se nanašajo na druge prakse oblikovanja cen.

59. V nadaljevanju bom pojasnil, zakaj se strinjam s pritožnico.

i) Osnovna načela sodne prakse Sodišča v zvezi z rabati

60. Na splošno se v sodni praksi Sodišča kaže nezaupanje do vrste različnih mehanizmov rabatov, ki jih ponujajo podjetja s prevladujočim položajem. To je mogoče pojasniti z dejstvom, da se na splošno šteje, da imajo podjetja s prevladujočim položajem posebno odgovornost, da ne dopustijo, da bi s svojim ravnanjem ogrožala konkurenco na notranjem trgu. ( 28 ) Iz te posebne odgovornosti izhaja, da se za mehanizme, s katerimi so stranke tako ali drugače vezane na oskrbovanje pri podjetju s prevladujočim položajem, šteje, da se z njimi spodbuja zvestoba in se torej domneva, da niso zakoniti.

61. Iz sodne prakse, ki izhaja iz osnovne sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36), je razvidno, da se domneva, da rabati, ki so pogojeni s tem, da stranka vse količine, ki jih potrebuje, ali večino teh količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem, niso zakoniti. Enaka domneva nezakonitosti se uporablja za druge rabate, s katerimi se prav tako spodbuja zvestoba, čeprav formalno ne temeljijo na izključnosti. Sodišče je rabate, naj bodo retroaktivni in individualizirani kot v sodbah Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisija, ( 29 ) British Airways/Komisija ( 30 ) in Tomra in drugi/Komisija ( 31 ) ali temelječi na tržnem deležu in individualizirani kot v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija, ( 32 ) štelo za protikonkurenčne. Do zdaj so bili edini rabati, ki so se izognili domnevi nezakonitosti, količinski rabati. Ti rabati so povezani izključno z obsegom nabav pri podjetju s prevladujočim položajem. ( 33 )

62. Rabate in plačila, ki jih je ponujala družba Intel, je mogoče opisati kot rabate za zvestobo, temelječe na tržnem deležu. ( 34 ) Da bi bila stranka upravičena do popusta, mora določen delež količin, ki jih potrebuje, nabavljati pri podjetju s prevladujočim položajem. Kot je bilo pojasnjeno, je Splošno sodišče, ki se je oprlo na trditev Sodišča v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36), menilo, da na podlagi okoliščin zadeve, kadar je rabat rabat za izključnost, ki spada v kategorijo 2, ni treba presojati zmožnosti takega rabata za omejevanje konkurence. ( 35 )

63. V sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) je bil obravnavan sistem rabatov, temelječih na tržnem deležu, ki je bil pogojen s tem, da je stranka določen delež količin, ki jih je potrebovala, nabavljala pri podjetju s prevladujočim položajem. Natančneje, rabati so se povečevali glede na delež prometa, doseženega z nabavami. ( 36 ) Sodišče je v navedeni zadevi razsodilo, da razen v izjemnih okoliščinah rabati za zvestobo ne temeljijo na gospodarski storitvi, zaradi katere bi bila ta obveznost ali ugodnost upravičena. Nasprotno, po mnenju Sodišča je bil njihov namen kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire oskrbovalnih virov in drugim proizvajalcem preprečiti dostop do trga. ( 37 ) Po mnenju Sodišča torej „[p]odjetje s prevladujočim položajem na trgu, ki kupce […] z zavezo ali obljubo obveže, da bodo celotno ali velik del količine, ki jo potrebujejo, nabavljali izključno pri navedenem podjetju, zlorablja svoj prevladujoči položaj v smislu člena [102 PDEU], če je zadevna obveznost določena brez podrobnejšega opisa in če se sprejme zaradi odobritve rabata“. ( 38 ) Sodišče je nadalje navedlo, da „[e]nako velja, kadar navedeno podjetje – ne da bi kupce formalno obvezalo – uporabi, bodisi v skladu s sporazumi, sklenjenimi s temi kupci, bodisi enostransko, shemo rabatov za zvestobo, to je popuste, ki so odvisni od tega, da stranka, naj je obseg njenih nakupov velik ali majhen, vse ali večino potrebnih količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem“. ( 39 )

64. Sodišče pri tej ključni trditvi ni omenilo potrebe po presoji vseh okoliščin, kadar se ugotavlja, ali je bila zloraba prevladujočega položaja pravno zadostno dokazana.

65. Ob upoštevanju navedenega morda ni presenetljivo, da je Splošno sodišče odločilo tako, kot je.

66. Vendar je treba že tu poudariti, da je v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) ugotovitev v zvezi z nezakonitostjo zadevnih rabatov kljub temu temeljila na temeljiti analizi, ki se je med drugim nanašala na pogoje odobritve rabatov in pokritost trga z njimi. ( 40 ) Na podlagi navedene presoje je Sodišče menilo, da je bil namen zadevnih rabatov v navedeni zadevi s finančno ugodnostjo strankam preprečiti, da bi se oskrbovale pri konkurenčnih proizvajalcih.

67. Od sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) se je sodna praksa, kot je Splošno sodišče pravilno poudarilo, ( 41 ) osredotočila predvsem na oblikovanje ustreznih meril za ugotovitev, ali je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj s tem, da je uporabilo sistem rabatov, ki niso neposredno povezani z izključno ali skoraj izključno nabavo. To so rabati, ki v skladu s taksonomijo, uporabljeno v izpodbijani sodbi, spadajo v kategorijo 3.

68. V tej poznejši sodni praksi je Sodišče nenehno ponavljalo načelno trditev iz sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) v zvezi z domnevo o nezakonitosti rabatov za zvestobo. Vendar je, kot je združenje ACT pravilno poudarilo na obravnavi, v praksi pri ugotavljanju, ali sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ki je v nasprotju s členom 102 PDEU, dosledno upoštevalo „vse okoliščine“.

69. Sodišče je v sodbi Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisija, ki se nanaša na ciljne rabate, menilo, da je treba presoditi vse okoliščine, kadar se obravnava sistem popustov, ki ne temelji na ekskluzivnosti ali na obveznosti, da se določen delež potrebnih količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem. ( 42 ) V nadaljnjih zadevah v zvezi z rabati, ki niso neposredno pogojeni z izključnostjo, je Sodišče menilo, da je pri ugotavljanju, ali je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj, koristno upoštevati merila in pravila za odobritev popusta ter preučiti, ali se s popustom, ki zagotavlja korist, ki ne temelji na gospodarski storitvi, ki bi ga upravičevala, kupcu poskuša odvzeti ali omejiti možnost izbire oskrbovalnih virov, konkurentom preprečiti dostop do trga ali z izkrivljanjem konkurence okrepiti prevladujoč položaj. ( 43 )

70. Vendar ponavljanje načelne trditve v zvezi z domnevo nezakonitosti, kot je razvidno iz sodne prakse Sodišča, ni enakovredno opustitvi presoje okoliščin v konkretni zadevi. Izpodbijana sodba je namreč eden od zelo redkih primerov, v katerih je bila trditev Sodišča iz sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) uporabljena verbatim, ne da bi bile pred ugotovitvijo, da je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj, preučene okoliščine zadeve. ( 44 ) Splošno sodišče je za utemeljitev takega strogega pristopa k „rabatom za izključnost“ v izpodbijani sodbi menilo, da so bili rabati in plačila družbe Intel pogojeni z izključnostjo (podobno, vendar ne enako kot v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija, glede na neobstoj formalne obveznosti glede izključnosti). Navedena okoliščina je bila uporabljena za razlikovanje te zadeve od zadev, navedenih v prejšnji točki.

71. Na prvi pogled bi torej bilo mogoče zlahka ugotoviti, da je z izpodbijano sodbo obstoječa sodna praksa zgolj znova potrjena in uporabljena za ravnanje družbe Intel.

72. Vendar bi bil v skladu z isto sodno prakso s tako ugotovitvijo prezrt pomen pravnega in gospodarskega okvira.

ii) Okoliščine zadeve kot sredstvo za ugotovitev, ali ima sporno ravnanje verjeten učinek na konkurenco

73. V tem oddelku bom pojasnil, zakaj se zloraba prevladujočega položaja nikoli ne dokazuje abstraktno: tudi v primeru domnevno nezakonitih praks je Sodišče vedno preučilo pravni in gospodarski okvir spornega ravnanja. V tem smislu je presoja okvira ravnanja, ki se pregleduje, nujna posledica ugotavljanja zlorabe prevladujočega položaja. To ni presenetljivo. Da bi ravnanje, ki se pregleduje, spadalo pod prepoved iz člena 102 PDEU, mora biti z njim mogoče vsaj izriniti konkurente s trga. ( 45 )

74. Celo iz hitre preučitve zgoraj obravnavanih zadev (točke od 66 do 69) je razvidno, da se v sodni praksi ne opušča preučitev pravnega in gospodarskega okvira ravnanja – ali, če se uporabi standardna formulacija v zadevah na podlagi člena 102 PDEU, „vseh okoliščin“ – da bi se ugotovilo, ali je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj. To velja za rabate, ki so pogojeni z izključnostjo, in za druge vrste dogovorov, s katerimi se spodbuja zvestoba.

75. Zato menim, da je Splošno sodišče pri razlagi sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) spregledalo pomemben vidik. V nasprotju s tem, kar je bilo razsojeno v izpodbijani sodbi, ( 46 ) je Sodišče v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija presodilo več okoliščin v zvezi s pravnim in gospodarskim okvirom rabatov pri ugotovitvi, ali je zadevno podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj. Res je, da v navedeni sodbi ni izrecno navedeno, da je analiza vseh okoliščin ključna za ugotovitev, ali sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja. Vendar je, kot je omenjeno zgoraj (točka 66), iz natančnejše preučitve sodbe razvidno, da je Sodišče zelo podrobno preučilo posebnosti zadevnega farmacevtskega trga, pokritost trga z rabati in pogoje pogodb med podjetjem s prevladujočim položajem in njegovimi strankami. ( 47 ) Na podlagi te podrobne analize pravnega in gospodarskega okvira rabatov, to je pogojev za odobritev rabatov, pokritosti trga z njimi in trajanja dogovorov o rabatih, je ugotovilo, da rabati za zvestobo niso zakoniti, razen v izjemnih okoliščinah. ( 48 )

76. Kot je Splošno sodišče priznalo v izpodbijani sodbi, ( 49 ) je bilo razen v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) v sodni praksi Sodišča v zvezi s sistemi rabatov (razen tistimi, ki temeljijo zgolj na količini) dosledno in izrecno razsojeno, da je še posebej pomembno presoditi vse okoliščine, da se ugotovi, ali sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ki je v nasprotju s členom 102 PDEU. ( 50 ) To samo po sebi ni presenetljivo: razen sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija mi ni znano, da bi Sodišče obravnavalo druge zadeve v zvezi z obveznostmi izključne nabave, ki bi bile podobne tem, obravnavanim v tej zadevi. Zato ni presenetljivo, da je bila potreba po presoji vseh okoliščin znova ponovljena v sodbi Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651), izdani v postopku predhodnega odločanja po izdaji izpodbijane sodbe, v zvezi z retroaktivnimi rabati, ki niso vezani na obveznost v zvezi z izključnostjo. ( 51 )

77. Vendar kaj vključuje presoja „vseh okoliščin“?

78. Menim, da je namen analize „okvira“ – ali „vseh okoliščin“, kot je to poimenovano v sodni praksi Sodišča – izključno, vendar bistveno, ugotoviti, da je bilo pravno zadostno dokazano, da je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj. ( 52 ) Tudi v primeru navidez očitnega izključevalnega ravnanja, kot je oblikovanje cen pod stroški, okvira ni mogoče prezreti. ( 53 ) V nasprotnem primeru bi bilo ravnanje, ki včasih preprosto ne more omejevati konkurence, zajeto s splošno prepovedjo. Pri taki splošni prepovedi bi obstajalo tudi tveganje, da se zajame in sankcionira prokonkurenčno ravnanje.

79. Zato je okvir bistvenega pomena.

iii) V skladu s sodno prakso obstajata samo dve kategoriji rabatov

80. Za namene člena 102 PDEU rabati za zvestobo pomenijo – po mojem mnenju – skoraj enako kot omejitev zaradi cilja iz člena 101 PDEU. To pa zato, ker za rabate za zvestobo tako kot za omejitve zaradi cilja velja domneva nezakonitosti. Vendar, kot sem omenil že zgoraj (točka 61), je treba rabate za zvestobo razumeti tako, da ne zajemajo samo rabatov, ki so pogojeni s tem, da stranka vse količine, ki jih potrebuje, ali večino teh količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem, temveč tudi druge strukture oblikovanja cen, ki so pogojene s tem, da stranka doseže določen cilj.

81. V nasprotju s presojo Splošnega sodišča v izpodbijani sodbi se v sodni praksi razlikuje med dvema, in ne tremi kategorijami rabatov. Po eni strani za nekatere rabate, kot so količinski rabati, velja domneva zakonitosti. ( 54 ) Pri vsaki preiskavi glede (ne)zakonitosti takih rabatov je nujno treba v celoti preučiti njihove dejanske ali morebitne učinke. Ti rabati v tej zadevi niso sporni.

82. Po drugi strani Sodišče za rabate za zvestobo (za katere velja domneva nezakonitosti), če so neposredno pogojeni z izključnostjo ali ne, uporablja pristop, pri katerem so opazne nekatere podobnosti s pristopom glede omejitev zaradi cilja iz člena 101 PDEU. To pa zato, ker je treba tudi na podlagi te določbe za ugotovitev, ali neko ravnanje pomeni omejitev zaradi cilja, najprej preučiti pravni in gospodarski okvir spornega ravnanja, da bi se izključilo kakršno koli drugo verjetno pojasnilo za to ravnanje. Drugače povedano, upoštevanja posebnega okvira spornega ravnanja se nikoli ne opusti.

83. Kot je že bilo navedeno zgoraj, je Sodišče v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) presodilo vse okoliščine. Sodišče je zahtevo v zvezi s tem pozneje izrecno oblikovalo v sodbi Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisija (322/81, EU:C:1983:313) v zvezi z rabati, ki niso neposredno povezani z izključnostjo. Navedena zahteva je bila nato podrobneje opredeljena v zadevah, kot so British Airways/Komisija (C‑95/04 P, EU:C:2007:166), Michelin/Komisija (T‑203/01, EU:T:2003:250) in Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221). Namen analize vseh okoliščin je ugotoviti, ali je bila zloraba prevladujočega položaja pravno zadostno dokazana in ali je posledično z rabati mogoče doseči protikonkurenčno izrinjenje.

84. Vendar je šlo Splošno sodišče v izpodbijani sodbi korak dlje. S tem, da je trditev Sodišča iz sodbe Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) za zadnjenavedeno sodbo uporabilo dobesedno, ne da bi to trditev postavilo v primeren okvir, je eno podvrsto rabatov za zvestobo, ki jih je poimenovalo „rabati za izključnost“, razlikovalo od drugih vrst rabatov, s katerimi se spodbuja zvestoba. ( 55 ) S tem je oblikovalo „super kategorijo“ rabatov, za katere ni potrebna presoja vseh okoliščin, da se ugotovi, da sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ki je v nasprotju s členom 102 PDEU. Kar je še pomembnejše, nezakonitost takih rabatov se domneva abstraktno, zgolj na podlagi njihove oblike.

85. To nikakor ni metodološko samoumeven korak. Z naslednjimi štirimi razlogi je pojasnjeno zakaj.

– Domneve nezakonitosti na podlagi oblike ni mogoče ovreči

86. Prvič, če bi bilo sprejeto, da „rabati za izključnost“ pomenijo ločeno kategorijo rabatov, ki jo je treba razlikovati od drugih vrst sistemov rabatov, s katerimi se spodbuja zvestoba, osnovne domneve nezakonitosti ne bi bilo več mogoče ovreči. ( 56 ) To pa zato, ker taka prepoved temelji na obliki ravnanja, namesto na njegovih učinkih.

87. Zdi se namreč, da je v izpodbijani sodbi uporabljeno izhodišče, da „rabat za izključnost“, ki ga da podjetje s prevladujočim položajem, ne more v nobenih okoliščinah imeti koristnih učinkov za konkurenco. To je zato, ker je po mnenju Splošnega sodišča konkurenca omejena že samo zaradi obstoja prevladujočega položaja. ( 57 ) Tako stališče pomeni zanikanje možnosti sklicevanja na objektivno (prokonkurenčno) utemeljitev uporabe zadevnih rabatov, ki je bila sprejeta že v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija ( 58 ) in ponovljena v izpodbijani sodbi ( 59 ).

88. V nasprotju s trditvami Komisije na obravnavi podjetju pri utemeljevanju uporabe „rabatov za izključnost“ ne more pomagati sklicevanje na učinkovitost ali druge preudarke, če se pri prepovedi upošteva oblika, in ne učinki. ( 60 ) Oblika namreč ne glede na učinke ostaja ista. To je problematično. Podjetje s prevladujočim položajem bi moralo biti sposobno, kot je Splošno sodišče pravilno poudarilo v izpodbijani sodbi ( 61 ) in kot je Komisija priznala v svojih pisanjih, utemeljiti uporabo sistema rabatov s predložitvijo dokazov, da se lahko nastali izključevalni učinek izniči ali celo preseže s prednostmi v smislu učinkovitosti. ( 62 )

– Rabati za zvestobo niso vedno škodljivi

89. Drugič, oblikovanje „super kategorije“ rabatov je upravičeno, samo če se šteje, da ne morejo obstajati nikakršne pozitivne lastnosti v zvezi z dogovori, ki so pogojeni z izključnostjo, ne glede na individualne okoliščine posamezne zadeve. Vendar je, paradoksno, Splošno sodišče priznalo, da imajo lahko pogoji izključnosti tudi koristne učinke. Kljub temu pa je zavrnilo kakršno koli potrebo po preučitvi teh učinkov z obrazložitvijo, da je zaradi prevladujočega položaja podjetja na trgu konkurenca že neizpodbitno omejena. ( 63 )

90. Iz izkušenj in ekonomskih analiz ne izhaja nedvoumno, da so rabati za zvestobo praviloma škodljivi ali protikonkurenčni, tudi če jih ponujajo podjetja s prevladujočim položajem. ( 64 ) To pa zato, ker rabati krepijo tekmovalnost, ki je bistvo konkurence.

91. Vendar je res, da naj bi se največji konkurenčni pomislek v zvezi z rabati pojavil, kadar morajo stranke podjetja s prevladujočim položajem imeti delež njegovih proizvodov in/ali kadar je popust pogojen s tem, da stranka vse količine, ki jih potrebuje (ali njihov večji del), nabavlja pri njem. To bi lahko bil argument v prid strožji obravnavi „rabatov za izključnost“. Vendar imajo lahko druge vrste rabatov podoben učinek izkrivljanja. To velja, tudi kadar sistem ni izrecno povezan z izključnostjo. ( 65 )

92. V sodni praksi je namreč jasno ponazorjeno, da je lahko mehanizem, s katerim se spodbuja zvestoba, različnih oblik. Tako kot v sodbah Hoffmann-La Roche/Komisija ( 66 ) in Tomra in drugi/Komisija ( 67 ) je lahko mehanizem spodbujanja zvestobe neločljivo povezan z zahtevo, da stranka vse količine, ki jih potrebuje, ali večino teh količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem. Lahko je tudi v obliki individualiziranih prodajnih ciljev ( 68 ) ali premij ( 69 ), ki niso nujno vezane na določen delež potrebnih količin ali prodaje.

93. S tega vidika ni objektivnega razloga, zakaj bi bilo treba rabate kategorije 2 obravnavati strožje kot rabate kategorije 3.

– Učinki rabatov za zvestobo so odvisni od okvira

94. Tretjič, v sodobni ekonomski literaturi se pogosto poudarja, da so učinki izključnosti odvisni od okvira. ( 70 ) Vendar pa bo malo komentatorjev zanikalo, da imajo lahko zlasti rabati za zvestobo – odvisno od okoliščin – protikonkurenčni učinek izrinjenja.

95. Zavedanje odvisnosti od okvira lahko tudi pomaga pojasniti, zakaj je Sodišče v svoji nedavni sodni praksi o členu 102 PDEU poudarilo pomen presoje vseh okoliščin. To je med drugim storilo v sodbi Tomra in drugi/Komisija. Res je, da so se, kot je navedlo Splošno sodišče, ( 71 ) rabati, obravnavani v pritožbenem postopku v zadevi Tomra in drugi/Komisija, nanašali na individualizirane retroaktivne rabate, to je rabate, ki v skladu s taksonomijo, uporabljeno v izpodbijani sodbi, spadajo v kategorijo 3. Vendar Sodišče v sodbi Tomra in drugi/Komisija ni izrecno razlikovalo med rabati iz kategorije 2 in rabati iz kategorije 3. Ugotovilo je zgolj, da je treba, kadar so rabati pogojeni s tem, da stranka vse količine, ki jih potrebuje, ali večino teh količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem, presoditi vse okoliščine, da se ugotovi, ali sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja. ( 72 )

96. Stranki iz trditve Sodišča izpeljujeta nasprotujoče si ugotovitve: strinjata se, da enkrat za vselej odpravlja nasprotujoča si mnenja glede pravnega merila, ki ga je treba uporabiti v zvezi z „rabati za izključnost“. Še naprej pa se ne strinjata glede tega, katero merilo bi to moralo biti.

97. Menim, da trditev Sodišča v sodbi Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221) pri tem ne pomaga. Kot ponazarjajo diametralno nasprotne razlage strank, je jezik, uporabljen v navedeni sodbi v zvezi z vrsto rabatov, pri katerih je treba presoditi vse okoliščine, preprosto preveč dvoumen.

98. Postavlja pa se vprašanje, ali je razlikovanje med sodbama Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221) in Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36), ki ga je Splošno sodišče vzpostavilo v izpodbijani sodbi, upravičeno. V zvezi s tem bi opozoril na dve točki.

99. Po eni strani so imeli rabati, obravnavani v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36), podobno kot v sodbi Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221) nekatere značilnosti individualiziranih retroaktivnih rabatov. Več pogodb, preučenih v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija, namreč ni vključevalo samo klavzule o rabatih v zvezi z večino kupčevih potrebnih količin. Vključevale so tudi klavzule o rabatih, s katerimi je bil določen popust, katerega odstotek naj bi se povečal, odvisno od tega, ali je bil delež kupčevih ocenjenih potreb v referenčnem obdobju dosežen. ( 73 ) Po drugi strani, tudi če bi bilo razlikovanje upravičeno zaradi domnevne intrinzične razlike med rabati, obravnavanimi v dveh zadevah – kar po mojem mnenju ne drži – Sodišče v sodbi Hoffmann-La Roche/Komisija nikakor ni prezrlo okvira spornih rabatov. Zakaj bi to moralo storiti v sodbi Tomra in drugi/Komisija več kot tri desetletja pozneje?

100. Če že, potem se razlika med zadevnimi rabati v sodbah Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221) in Hoffmann-La Roche/Komisija (85/76, EU:C:1979:36) nanaša na stopnjo, in ne na vrsto. Enako je mogoče reči za sodbo Post Danmark, v kateri je bila nedavno potrjena upoštevnost okvira in vseh okoliščin pri ugotavljanju, ali sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja. ( 74 )

– Pri povezanih praksah je treba presoditi vse okoliščine

101. Četrtič in nazadnje, s sodno prakso o praksah oblikovanja cen in cenovnih škarij se zahteva, kot pritožnica pravilno poudarja, presoja vseh okoliščin, da bi se ugotovilo, ali je zadevno podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj. ( 75 )

102. Splošno sodišče je zavrnilo upoštevnost navedene sodne prakse z obrazložitvijo, da v nasprotju s spodbudo za izključno nabavo določena cena ne more biti nezakonita. ( 76 ) Vendar pa se v izpodbijani sodbi rabati družbe Intel štejejo za protikonkurenčne zaradi cene. ( 77 ) Menim, da je zavrnitev upoštevnosti navedene sodne prakse problematična: privede do neupravičenega razlikovanja med različnimi vrstami praks oblikovanja cen. Rabatom za zvestobo, praksam cenovnih škarij in plenilskim cenam je namreč skupno to, da pomenijo „izključitev, ki temelji na ceni“. ( 78 )

103. Samoumevno je, da je izjemno pomembno, da so pravna merila, ki se uporabijo za eno kategorijo ravnanja, v skladu s tistimi, ki se uporabijo za primerljive prakse. Razumna in skladna pravna kategorizacija ne koristi samo podjetjem v smislu povečane pravne varnosti, ampak tudi pomaga organom za konkurenco pri izvrševanju konkurenčnega prava. Samovoljna kategorizacija jim ne koristi oziroma ne pomaga.

104. Zdi se, da se Sodišče strinja s tem. Nedavno je v sodbi Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651) uporabilo sodno prakso v zvezi s praksami oblikovanja cen in cenovnih škarij, da bi utemeljilo svoje ugotovitve v zvezi s sistemom rabatov, ki ga je ponujalo podjetje s prevladujočim položajem. ( 79 ) Vendar pa je res, da bi bilo mogoče sodbo v tej zadevi razlagati tudi tako, da podpira stališče, da v zvezi z „rabati za izključnost“ morda ne bo treba presoditi vseh okoliščin. ( 80 ) Razlog za je, da je Sodišče v navedeni zadevi zadevne rabate razlikovalo od rabatov, ki temeljijo na obveznosti v zvezi z izključnostjo, preden je odločilo, da je treba za ugotovitev, ali je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj, presoditi vse okoliščine. Če že kaj, so bili retroaktivni rabati, ki jih je Sodišče obravnavalo v navedeni zadevi, podobni tistim, ki so se v izpodbijani sodbi šteli za rabate, s katerimi se spodbuja zvestoba in ki spadajo v kategorijo 3. ( 81 )

105. Kot je pojasnjeno zgoraj, je tako razlikovanje razlikovanje brez razlike (glede na to, da je razlika v obliki, in ne v učinkih). Še bolj bistveno pa je, da bi bila taka razlaga navedene sodbe v nasprotju s pristopom Sodišča – ki je zasedalo v velikem senatu – v sodbi Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), v kateri je odločilo, da je treba pri praksah oblikovanja cen presoditi vse okoliščine. ( 82 ) Pomenljivo je, da je Sodišče ob drugi priložnosti v svoji sodbi Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651) ponovilo – in pri tem ni razlikovalo med različnimi vrstami sistemov rabatov – „da je [treba] […] zmožnost sistema rabatov, da se z njim omeji konkurenca, [presojati] ob upoštevanju vseh upoštevnih okoliščin“. ( 83 ) Nedvomno je to storilo zato, da bi zagotovilo skladen pristop v sodni praksi k presoji ravnanja, ki spada v okvir člena 102 PDEU.

iv) Vmesna ugotovitev

106. Ob upoštevanju navedenega se „rabati za izključnost“ ne bi smeli šteti za ločeno in edinstveno kategorijo rabatov, pri kateri za ugotovitev, ali sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ni treba presoditi vseh okoliščin. Zato menim, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo z ugotovitvijo, da je mogoče „rabate za izključnost“ opredeliti kot zlorabo brez analize zmožnosti rabatov za omejevanje konkurence glede na okoliščine zadeve.

107. Splošno sodišče je nato zaradi celovitosti podrobno presodilo, ali je bilo mogoče z rabati in plačili, ki jih je ponujala pritožnica, omejevati konkurenco. Se pravi, preučilo je „vse okoliščine“. Zato ugotovitev v zvezi z napačno uporabo prava iz prejšnje točke ne pomeni nujno, da je treba izpodbijano sodbo razveljaviti. Taka ugotovitev je mogoča, samo če se pri presoji, ki jo je opravilo Splošno sodišče zaradi celovitosti, razkrije napačna uporaba prava.

108. Zato je treba zdaj preiti na navedeno presojo, opravljeno zaradi celovitosti.

b) Presoja zmožnosti, ki jo je opravilo Splošno sodišče zaradi celovitosti

109. Pritožnica v bistvu navaja tri sklope trditev, s katerimi izpodbija podredno presojo zmožnosti, ki jo je opravilo Splošno sodišče zaradi celovitosti. Prvič, trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je pritrdilo ugotovitvi Komisije, da zadevno ravnanje pomeni zlorabo, ne da bi presodilo verjetnost protikonkurenčnih učinkov. Drugič, dejavniki, ki jih je upoštevalo Splošno sodišče, naj bodisi ne bi bili upoštevni bodisi nepravilno ocenjeni. Tretjič, Splošno sodišče naj bi nepravilno presodilo več drugih dejavnikov, ki so bistvenega pomena za ugotovitev zlorabe.

110. Komisija trdi, da ni višjega praga „verjetnosti“, ki mora biti izpolnjen (v primerjavi s standardom „zmožnosti“), da bi se ugotovil obstoj zlorabe prevladujočega položaja: zmožnost zadostuje. Po njenem mnenju trditve, ki jih navaja pritožnica, ne omajajo ugotovitev v izpodbijani sodbi v zvezi s tem, da je lahko družba Intel s svojim ravnanjem omejevala konkurenco.

111. Pritožnica s svojimi trditvami izpodbija pravno merilo, ki je bilo v izpodbijani sodbi uporabljeno za ugotovitev, da je bilo s spornim ravnanjem mogoče omejevati konkurenco. Prvič: kakšna raven verjetnosti se zahteva v presoji zmožnosti? Drugič: katere so upoštevne okoliščine, ki jih je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali je mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco? Vprašanji bom preučil po vrsti.

i) Zmožnost in/ali verjetnost

112. Pritožnica trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s potrditvijo ugotovitve zlorabe, ne da bi presodilo verjetnost protikonkurenčne škode zaradi spornega ravnanja.

113. Splošno sodišče je v svoji presoji, ki jo je opravilo zaradi celovitosti, pojasnilo, da se lahko Komisija omeji na ugotovitev, da je bilo mogoče z obravnavanim ravnanjem omejevati konkurenco. Poleg tega je poudarilo, da Komisiji ni treba dokazati, da se je uresničil konkretni učinek izrinjenja, tudi kadar se upoštevajo vse okoliščine. ( 84 )

114. Zagotovo dokazov o konkretnih učinkih ni treba predložiti. To je zato, ker v zvezi z ravnanjem, za katero velja domneva nezakonitosti, zadostuje, da je mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco. Vendar je pomembno, da zmožnost ne sme biti zgolj hipotetična ali teoretično mogoča. Sicer sploh ne bi bilo treba presojati vseh okoliščin.

115. Res je, da v sodni praksi obstajajo razhajanja glede uporabljene terminologije. V sodni praksi se navajata zmožnost in verjetnost, včasih celo zamenljivo. ( 85 ) Menim, da navedena izraza označujeta en in isti obvezni korak pri analizi, s katero se poskuša ugotoviti, ali uporaba rabatov za zvestobo pomeni zlorabo prevladujočega položaja.

116. Toda kakšna stopnja verjetnosti protikonkurenčnega izrinjenja se zahteva? To vprašanje je jedro nestrinjanja med pritožnico in Komisijo v zvezi z ustreznostjo presoje zmožnosti, ki jo je opravilo Splošno sodišče: medtem ko Komisija meni, da je bila presoja ustrezna, družba Intel trdi, da Splošno sodišče ni preverilo, ali je lahko pritožnica v okoliščinah zadeve s svojim ravnanjem omejevala konkurenco.

117. Namen presoje zmožnosti je ugotoviti, ali ima sporno ravnanje po vsej verjetnosti protikonkurenčni učinek izrinjenja. Iz tega razloga mora biti verjetnost bistveno več kot zgolj možnost, da se lahko z določenim ravnanjem omejuje konkurenca. ( 86 ) Nasprotno, dejstvo, da se izključevalni učinek zdi bolj verjeten kot njegov neobstoj, preprosto ne zadostuje. ( 87 )

118. Čeprav nedvomno drži, da je Sodišče v svoji sodni praksi dosledno poudarjalo posebno odgovornost podjetij s prevladujočim položajem, te odgovornosti ni mogoče razlagati tako, da pomeni, da se lahko prag za uporabo prepovedi zlorabe iz člena 102 PDEU tako zniža, da postane skoraj neobstoječ. To bi veljalo, če stopnja verjetnosti, potrebna za ugotovitev, da sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ne bi bila nič več kot zgolj teoretična možnost izključevalnega učinka, kot se zdi, da predlaga Komisija. Če bi bila taka nizka raven verjetnosti sprejeta, bi bilo treba sprejeti, da se s konkurenčnim pravom EU sankcionira oblika, in ne protikonkurenčni učinki.

119. Jasno je, da bi to bistveno oviralo doseganje ciljev konkurenčnega prava EU. S predpostavljanjem obstoja zlorabe na podlagi tega, da se v celoti gledano protikonkurenčno izrinjenje zdi bolj verjetno kot njegov neobstoj, se tvega, da ne bodo zajeti samo osamljeni primeri praks, ampak nezanemarljivo število takih praks, ki so lahko v resnici prokonkurenčne. Cena za tak napačen pristop bi bila nesprejemljivo visoka, saj bi tak pristop povzročil preobsežno zajetje.

120. Za preprečitev preobsežnega zajetja je treba presojo zmožnosti, kar zadeva domnevo o nezakonitosti ravnanja, razumeti tako, da se z njo ugotavlja, da zadevno ravnanje ob upoštevanju vseh okoliščin nima samo ambivalentnih učinkov na trg ali samo pomožnih omejevalnih učinkov, potrebnih za izvajanje nečesa, kar je prokonkurenčno, ampak da so njegovi domnevni omejevalni učinki dejansko potrjeni. Če taki učinki niso potrjeni, je treba opraviti celovito analizo.

121. Posledično se v tej zadevi postavlja vprašanje, ali je presoja zmožnosti, ki jo je opravilo Splošno sodišče, prepričljiva, ker je na podlagi te presoje mogoče potrditi, da je pritožnica zlorabila svoj prevladujoči položaj v nasprotju s členom 102 PDEU. Zlasti je treba ugotoviti, ali je, kot se zahteva s sodno prakso, z navedeno presojo mogoče potrditi, da se z rabati kupcu odvzame ali omeji možnost izbire oskrbovalnih virov, konkurentom prepreči dostop do trga ali z izkrivljanjem konkurence okrepi prevladujoči položaj. ( 88 )

ii) Dejavniki, ki jih je upoštevalo Splošno sodišče v podporo ugotovitvi zlorabe

122. Splošno sodišče je v izpodbijani sodbi ugotovitev, da je bilo z rabati in plačili, ki jih je ponujala pritožnica, mogoče omejevati konkurenco, oprlo na naslednje dejavnike: (i) pritožnica je bila neizogiben trgovinski partner za zadevne stranke; (ii) zaradi nizkih operativnih marž proizvajalcev originalne opreme so bili rabati privlačni in je bila okrepljena njihova spodbuda za upoštevanje pogoja izključnosti; (iii) stranke so upoštevale rabate pritožnice pri odločitvi, da vse količine, ki jih potrebujejo, ali skoraj vse te količine nabavijo pri navedeni družbi; (iv) dve različni praksi pritožnice sta se medsebojno dopolnjevali in krepili; (v) pritožnica je ciljala na podjetja, ki so bila posebej strateško pomembna za dostop do trga, in nazadnje (vi) rabati pritožnice so bili del dolgoročne strategije, namenjene preprečevanju dostopa družbe AMD do najpomembnejših prodajnih kanalov. ( 89 )

123. Družba Intel meni, da se na navedene dejavnike ni mogoče opreti, da bi se pravno zadostno dokazalo, da je lahko družba Intel s svojimi rabati in plačili povzročila protikonkurenčni učinek izrinjenja. Natančneje, pritožnica trdi, da se dejavniki, na katere se je oprlo Splošno sodišče, v bistvu nanašajo na dve točki: da so proizvajalci originalne opreme upoštevali rabate družbe Intel, ker so bili privlačni, in da je družba Intel uporabila dve dopolnjujoči se kršitvi, da bi družbi AMD preprečila dostop do pomembnih strank.

124. Prvič, pritožnica torej izpodbija upoštevnost okoliščine, da so bili zadevni rabati in plačila dejansko upoštevani v poslovnih odločitvah tistih, ki so jih izkoristili. ( 90 )

125. Strinjam se s pritožnico.

126. Privlačna ponudba, ki vključuje finančno spodbudo, da bi stranka ostala pri dobavitelju, ki zagotavlja to ponudbo, je lahko dejavnik, ki kaže na učinek spodbujanja zvestobe na ravni posamezne stranke. Vendar pa je nekoristna pri dokazovanju, da imajo rabati verjeten protikonkurenčni učinek izrinjenja. Kot pravilno poudarja pritožnica, je namreč bistvo konkurence, da stranke pri odločanju o nakupu upoštevajo nižje cene. Drugače povedano, dejstvo, da je nižja cena dejansko upoštevana, omogoča učinek izrinjenja, vendar po drugi strani tudi ne izključuje nasprotnega. Drugače povedano, navedeni dejavnik preprosto ne zadostuje za namene ugotovitve, ali lahko sporno ravnanje z zadostno verjetnostjo omejuje konkurenco.

127. Drugič, pritožnica trdi, da obstoj celovite strategije, ki je vključevala dve vrsti kršitev (rabate in plačila ter gole omejitve), ki naj bi se medsebojno dopolnjevali in krepili, ne more dokazovati zmožnosti omejevanja konkurence. ( 91 )

128. Čeprav je lahko strategija izrinjenja nedvomno znak subjektivnega namena izrinjenja konkurentov, zgolj želja to doseči ne pomeni zmožnosti omejevanja konkurence. Vendar je mogoče iz sklepanja Splošnega sodišča razbrati bolj bistveno težavo. Podrobnejša preučitev izpodbijane sodbe namreč razkriva, da se je Splošno sodišče zadeve lotilo na napačnem koncu. Pri ugotavljanju zmožnosti spornega ravnanja za omejevanje konkurence se je oprlo na celovito strategijo, ki temelji na dveh dopolnjujočih se kršitvah. Pri tem je svoje sklepanje začelo s predpostavko, da obravnavana strategija ni bila zakonita, namesto da bi presodilo vse okoliščine, da bi ugotovilo, ali je bila kršitev pravno zadostno dokazana.

129. Potem ko sem najprej navedel ti dve posebni graji, bom zdaj prešel na preučitev splošnejše graje, ki jo je pritožnica navedla v zvezi s presojo zmožnosti. Pritožnica trdi, da dejavniki, ki se štejejo za upoštevne, ne zadostujejo za ugotovitev, da lahko sporno ravnanje povzroči protikonkurenčno izrinjenje. Zlasti Splošno sodišče ni pripisalo pomena drugim dejavnikom, ki so temeljnega pomena pri taki presoji.

130. Naj spomnim, da je namen presoje vseh okoliščin ugotoviti, ali sporno ravnanje po vsej verjetnosti vodi do protikonkurenčnega izrinjenja. Ob upoštevanju navedenega se postavlja naslednje vprašanje: ali so ugotovitve v izpodbijani sodbi – da je bila družba Intel neizogiben trgovinski partner ter da so bili sporni rabati in plačila usmerjeni na podjetja, ki so bila posebej strateško pomembna za dostop do trga – pravno zadostne, da se dokaže odgovornost družbe Intel? Odgovor na to vprašanje je odvisen od tega, ali okoliščine, za katere družba Intel trdi, da so bistvene, Splošno sodišče pa jih šteje za neupoštevne, vzbujajo dvom o domnevni protikonkurenčnosti ravnanja družbe Intel.

131. To vprašanje bom obravnaval v nadaljevanju.

iii) Druge okoliščine

132. Pritožnica trdi, da je Splošno sodišče storilo napako pri svoji analizi okoliščin zadeve, ker ni upoštevalo naslednjih okoliščin: (i) nezadostne pokritosti trga s spornimi rabati in plačili; (ii) kratkega trajanja spornih rabatov; (iii) tržne uspešnosti konkurenta in padajočih cen ter (iv) testa AEC, ki ga je opravila Komisija.

133. Komisija meni, da je bilo v izpodbijani sodbi pravno zadostno dokazano, da je bilo z rabati in plačili, ki jih je ponujala družba Intel, mogoče doseči protikonkurenčno izrinjenje. Neizpodbijani dejavniki naj bi zadostovali za potrditev ugotovitve, da je bilo z rabati in plačili družbe Intel mogoče omejevati konkurenco.

134. Ne strinjam se s Komisijo.

135. Kot je že bilo pojasnjeno, nekako podobno kot bližnjica pri izvrševanju v zvezi z omejitvami zaradi cilja iz člena 101 PDEU presoja vseh okoliščin na podlagi člena 102 PDEU vključuje preučitev okvira spornega ravnanja za ugotovitev, ali je mogoče potrditi, da ima protikonkurenčni učinek. Če katera koli od tako preučenih okoliščin vzbuja dvom o protikonkurenčnosti ravnanja, je potrebna temeljitejša analiza učinkov.

136. Kot bom pojasnil v naslednjih točkah, bi morala presoja vseh okoliščin Splošno sodišče privesti do ugotovitve, da je bila za določitev, ali je sporno ravnanje pomenilo zlorabo prevladujočega položaja v nasprotju s členom 102 PDEU, potrebna analiza dejanskih ali morebitnih učinkov navedenega ravnanja.

– Pokritost trga

137. Pritožnica trdi, da je treba pri presoji verjetnega učinka na konkurenco upoštevati pokritost trga z zadevnimi rabati. Po njenem mnenju je malo verjetno, da bi bilo mogoče z rabati za zvestobo omejevati konkurenco, kadar je pokritost trga z njimi majhna, ker lahko konkurenti dosežejo večje dele trga, ne da bi se morali kosati s temi popusti. Pritožnica tudi poudarja, da je bil v njenem primeru vezani delež trga pri primerjavi povprečno bistveno manjši kot na primer v zadevah Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221) in Van den Bergh Foods/Komisija ( 92 ). Na primer, v zadevi Tomra in drugi/Komisija je bil vezani delež trga (v povprečju) 39‑odstoten. ( 93 ) Po drugi strani Komisija meni, da vprašanje pokritosti trga ni upoštevno pri ugotavljanju, ali je s spornim ravnanjem mogoče doseči protikonkurenčno izrinjenje.

138. Splošno sodišče je v okviru presoje zmožnosti, ki jo je opravilo zaradi celovitosti, navedlo, da je bila pokritost trga z rabati in plačili, ki jih je ponujala pritožnica, povprečno približno 14‑odstotna v celotnem obdobju kršitve (če izračun ni omejen zgolj na spremenljivi delež povpraševanja). ( 94 ) To pokritost je štelo za znatno. ( 95 ) V skladu z izpodbijano sodbo je rabate in plačila, ki jih je ponujala družba Intel, mogoče razlikovati od okoliščin, ki so bile podlaga za sodbo Van den Bergh Foods/Komisija (T‑65/98, EU:T:2003:281), ker je bila oblika obravnavanega sistema drugačna od oblike, ki se obravnava v tem postopku. ( 96 )

139. Nisem prepričan, da sodna praksa, na katero se sklicuje pritožnica, ni upoštevna, kot je navedlo Splošno sodišče. Mehanizem izključnosti v sodbi Van den Bergh Foods/Komisija (T‑65/98, EU:T:2003:281) je sicer deloval na podlagi dobave brezplačnega zamrzovalnika. Vendar je to razlikovanje brez razlike. Dobava navedenega zamrzovalnika je bila pogojena z njegovo izključno uporabo za shranjevanje sladoleda podjetja s prevladujočim položajem. Posledično je za 40 % prodajalcev sladoleda veljala izključnost proizvoda. ( 97 )

140. Kot je bilo pojasnjeno, so pravila EU o konkurenci vseskozi osredotočena na učinke, ne na obliko. S tega vidika je velikost vezanega deleža trga prav tako upoštevna, ne glede na obliko sistema. Zato je splošno sprejeto, da se verjetnost negativnih učinkov na konkurenco povečuje v skladu z velikostjo vezanega tržnega deleža. ( 98 )

141. Ob upoštevanju navedenega opredelitev stopnje pokritosti trga, ki lahko povzroči protikonkurenčne učinke, nikakor ni aritmetična vaja. Zato ni presenetljivo, da je Sodišče zavrnilo zamisel, da je treba določiti natančen prag blokiranja trga, nad katerim je mogoče sporne prakse šteti za nezakonite za namene uporabe člena 102 PDEU. To je Sodišče potrdilo v sodbi Tomra in drugi/Komisija. ( 99 )

142. Nedvomno drži, da se lahko pragi izkažejo za problematične zaradi posebnosti različnih trgov in okoliščin vsake posamezne zadeve. Na primer, kadar so rabati za zvestobo usmerjeni na stranke, ki so za konkurente še posebej pomembne za vstop na trg ali povečanje tržnega deleža, lahko celo skromna pokritost trga privede do protikonkurenčnega izrinjenja. To bo odvisno od vrste dejavnikov, specifičnih za navedene rabate.

143. Glede na navedeno 14‑odstotna pokritost trga lahko ima protikonkurenčni učinek izrinjenja ali pa ga nima. Zagotovo pa na podlagi take pokritosti trga ni mogoče izključiti, da zadevni rabati nimajo protikonkurenčnega učinka izrinjenja. To velja tudi ob predpostavki, da so zadevni rabati in plačila usmerjeni na ključne stranke. ( 100 ) Preprosto povedano, 14 % ne zadostuje.

144. Navedene nezadostnosti ne odpravi opiranje – v izpodbijani sodbi – na dokazano dejstvo, da je bila pritožnica na trgu CPE neizogibni trgovinski partner. Spomniti je treba, da po mnenju Splošnega sodišča dejstvo, da je podjetje neizogibni trgovinski partner, pomeni vsaj indic, da lahko „rabat za izključnost“ ali plačilo, ki ga ponuja tako podjetje, omejuje konkurenco. ( 101 )

145. Navedena ugotovitev je pravilna, samo če je sprejeto, da zahtevana stopnja verjetnosti ne pomeni ni več kot zgolj možnost, da ima določeno ravnanje protikonkurenčne učinke. Vendar je, kot je bilo pojasnjeno zgoraj, namen presoje vseh okoliščin ugotoviti, ali ima sporno ravnanje po vsej verjetnosti protikonkurenčni učinek.

146. Na tej podlagi ugotavljam, da presoja pokritosti trga, opravljena v izpodbijani sodbi, ni prepričljiva. Predvsem z njo ni mogoče pravno zadostno dokazati, da je delež trga, ki je bil prizadet z rabati in plačili, zadostoval za uresničitev protikonkurenčnega izrinjenja.

– Trajanje

147. Pritožnica meni, da je trajanje dogovora o rabatih ključno za analizo zmožnosti omejevanja konkurence. Zlasti izpodbija presojo trajanja v izpodbijani sodbi, ki je temeljila na kopičenju več kratkoročnih sporazumov.

148. Komisija po drugi strani meni, da se družba Intel moti, ko meni, da lahko morebitni izključevalni učinki rabatov za zvestobo izhajajo le iz pogodbene obveznosti: nasprotno, zaradi tržne moči podjetja s prevladujočim položajem take pogodbene obveznosti niso potrebne. Skratka, trajanje ni upoštevno.

149. Splošno sodišče je zlasti menilo, da upoštevno merilo ni dolžina roka za odpoved pogodbe ali opredeljeno trajanje posamezne pogodbe v nizu zaporednih pogodb. Po njegovem mnenju je upoštevno merilo celotno obdobje, v katerem pritožnica uporablja rabate in plačila za izključnost v zvezi s stranko. ( 102 ) Navedeno obdobje je znašalo približno pet let v primeru družbe MSH, tri leta v primeru družb Dell in NEC, več kot dve leti v primeru družbe HP in približno eno leto v primeru družbe Lenovo. Za dajanje „rabatov za izključnost“ in plačil v takih obdobjih se je štelo, da je bilo z njim na splošno mogoče omejevati konkurenco. Po mnenju Splošnega sodišča je to še zlasti veljalo za trg CPE, ki je zelo dinamičen in za katerega so značilni kratki življenjski cikli proizvodov. ( 103 )

150. Na začetku naj navedem, da kratko trajanje dogovora ne izključuje, da ima lahko dogovor protikonkurenčne učinke. Prav tako ni pomembno, ali je celotno obdobje v abstraktnem smislu kratko ali dolgo.

151. Kadar je tako kot v tej zadevi izključnost nazadnje odvisna od izbire stranke, da bo večino svojih količin nabavljala pri podjetju s prevladujočim položajem, ni mogoče preprosto predpostavljati – ex post facto – da kopičenje kratkoročnih sporazumov kaže, da je z navedenimi rabati mogoče omejevati konkurenco.

152. Za to obstajata vsaj dva razloga.

153. Prvič, v nasprotju s položajem ekskluzivnega posla zamenjava dobavitelja ne vključuje kazni. To drži, če lahko konkurent vsaj načeloma nadomesti izgubljeni rabat. Če pa konkurent zadevnega blaga ne more prodati brez izgube, je stranka de facto vezana na podjetje s prevladujočim položajem. S tega vidika tudi višine rabata ni mogoče šteti za popolnoma nepomembno.

154. Natančneje, v naknadni analizi trajanja, kot v tej zadevi, je nujno ugotoviti, ali bi lahko drug dobavitelj nadomestil izgubo rabatov. Drugače bi se izbira strank, da ostanejo pri podjetju s prevladujočim položajem, avtomatično štela za znak zlorabe, kljub dejstvu, da lahko stranke brez omejitev prekinejo svoje sporazume s podjetjem s prevladujočim položajem.

155. Preprosto povedano, na podlagi izbire stranke, da ostane pri podjetju s prevladujočim položajem, ni mogoče kar predpostavljati, da je navedena izbira izraz zlorabe. To pa zato, ker lahko obstajajo druga verjetna pojasnila za navedeno izbiro. Ta med drugim vključujejo pomisleke glede kakovosti, varnost dobave in preference končnih uporabnikov.

156. Drugič, dolgo skupno trajanje dogovora lahko nedvomno kaže na učinek spodbujanja zvestobe, ki ga ima mehanizem rabatov na ravni posamezne stranke. Vendar razen če niso bili predloženi nadaljnji prepričljivi dokazi v zvezi s tem učinkom, dejstvo, da se je stranka odločila ostati pri podjetju s prevladujočim položajem, ne more zadostovati za pravno zadosten dokaz, da lahko ponujeni rabati omejujejo konkurenco. Upoštevati je namreč treba, da bodo rabati za zvestobo, če ima stranka možnost redno menjavati dobavitelje, tudi če te možnosti ni izkoristila, tudi okrepili tekmovalnost. Torej imajo lahko tudi prokonkurenčni učinek.

157. Menim torej, da presoja trajanja, opravljena v izpodbijani sodbi – ki je bila omejena na presojo skupnega trajanja preučenih dogovorov – ni prepričljiva. Preprosto, navedena presoja ne pomaga pri ugotovitvi, ali ima navedeno ravnanje po vsej verjetnosti protikonkurenčni učinek.

– Tržna uspešnost konkurenta in padajoče cene

158. Pritožnica izpodbija dejstvo, da je Splošno sodišče tržno uspešnost družbe AMD in dokaze v zvezi z neobstojem izrinjenja (padajoče cene CPE x86) v okviru presoje zmožnosti zavrnilo kot neupoštevne.

159. Po mnenju Splošnega sodišča uspeh konkurenta in padanje cen nista mogla izključevati, da prakse pritožnice niso imele nikakršnega učinka. Navedlo je, da je, če teh praks ne bi bilo, mogoče upravičeno sklepati, da bi lahko bili tržni delež konkurenta ter njegove naložbe v raziskave in razvoj večji, cena CPE x86 pa bi se še bolj znižala. ( 104 )

160. Po mojem mnenju je Splošno sodišče pravilno menilo, da tržna uspešnost družbe AMD in znižanje cene CPE x86 ne zadostujeta za ugotovitev, ali je mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco. Vendar bi enaka ugotovitev veljala, če bi bila uspešnost konkurenta slaba. Menim, da je lahko upoštevanje takih dejanskih elementov smiselno samo v okviru podrobne presoje dejanskih ali morebitnih učinkov na konkurenco. Ne pomaga pa pri ugotavljanju, ali je mogoče z domnevno nezakonitim sistemom rabatov omejevati konkurenco.

– Test AEC

161. Pritožnica meni, da je, kadar je Komisija tako kot v tej zadevi opravila vsebinsko analizo gospodarskih okoliščin v zvezi z domnevno nezakonitim ravnanjem, pravno napačno ne upoštevati te analize samo zato, ker ni v pomoč pri dokazovanju kršitve.

162. Komisija trdi, da test AEC ni upošteven za dokazovanje, da je mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco. Po njenem mnenju sodna praksa Sodišča ne podpira pritožničine trditve, da bi moral biti test AEC del presoje vseh okoliščin.

163. Splošno sodišče je v izpodbijani sodbi zavrnilo upoštevnost testa AEC za namene ugotavljanja – v okviru presoje vseh okoliščin – ali je mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco. Zato ni preučilo testa, ki ga je v sporni odločbi uporabila Komisija. Prvič, menilo je, da test AEC ni upošteven, ker Komisiji ob upoštevanju oblike „rabatov za izključnost“ ni treba v vsakem primeru posebej dokazati njihove zmožnosti izrinjenja. V izpodbijani sodbi je bila upoštevnost testa AEC zavrnjena v bistvu zato, ker se z njim samo preveri, da sporno ravnanje ne onemogoča dostopa do trga. V skladu z izpodbijano sodbo lahko „rabati za izključnost“ ovirajo dostop do trga za konkurente podjetja s prevladujočim položajem, tudi če dostop do trga z ekonomskega stališča ni povsem nemogoč, ampak samo otežen. ( 105 ) Drugič, navedlo je, da se celo v zvezi z rabati, ki spadajo v kategorijo 3, s sodno prakso ne zahteva uporaba testa AEC. Tretjič, ugotovilo je, da je Sodišče test AEC štelo za upošteven samo v zadevah o praksah oblikovanja cen in cenovnih škarij, ki so po naravi drugačne od zadev o „rabatih za izključnost“. ( 106 )

164. Prvič, kot sem prikazal zgoraj (točke od 122 do 160), je treba za ugotovitev, ali se lahko z zadevnim ravnanjem izrini konkurente, presoditi vse okoliščine, tudi kar zadeva „rabate za izključnost“. Drugače povedano, zmožnost izrinjenja je treba dokazati v vsakem primeru posebej. Nedvomno je test AEC mogoče zavrniti kot neupošteven, če predpostavimo, da zgolj hipotetična ali teoretična možnost, da ima sporno ravnanje protikonkurenčni učinek izrinjenja, zadostuje za dokaz zlorabe. Teoretično ima lahko namreč vsak rabat, ki ga da podjetje s prevladujočim položajem, v nekaterih okoliščinah protikonkurenčni učinek.

165. Vendar glede na to, da je potreben izključevalni učinek, testa AEC ni mogoče prezreti. Kot je navedlo Splošno sodišče, se test uporabi za opredelitev ravnanja, ki enako učinkovitemu konkurentu ekonomsko onemogoči, da si zagotovi spremenljivi delež strankinega povpraševanja. Drugače povedano, pomaga lahko opredeliti ravnanje, ki ima po vsej verjetnosti protikonkurenčni učinek. Nasprotno pa je, kadar test pokaže, da je enako učinkovit konkurent sposoben kriti svoje stroške, verjetnost protikonkurenčnega učinka bistveno manjša. Zato je z vidika zajetja ravnanja, ki bo verjetno imelo protikonkurenčni učinek izrinjenja, test AEC še posebej koristen.

166. Kar zadeva drugi in tretji preudarek, sem zgoraj (točke od 101 do 105) pojasnil, zakaj se ne sme prezreti sodna praksa v zvezi s praksami oblikovanja cen in cenovnih škarij. Vsekakor je bila vsaka preostala negotovost v zvezi s tem odpravljena s sodbo Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651). Navedena zadeva kaže, da sodne prakse v zvezi z drugimi vrstami izključitve na podlagi cene ni mogoče preprosto spregledati v okviru zadev o rabatih. Kot je potrdilo Sodišče, med drugim s sklicevanjem na navedeno sodno prakso, se test AEC lahko izkaže za koristen tudi v okviru presoje sistema rabatov. ( 107 )

167. Vendar je treba navesti tudi, da je bilo Sodišče v sodbi Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651) II previdno pri opredelitvi svojega stališča glede testa AEC. Posebej je opomnilo, da se lahko test AEC v nekaterih primerih sicer izkaže za koristen, vendar ni nobene pravne obveznosti, da se navedeni test uporabi. ( 108 ) To je v skladu s trditvijo Sodišča v istem smislu v sodbi Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221). V navedeni zadevi je Sodišče menilo, da Komisiji ni treba dokazati, da so zaradi rabatov za zvestobo konkurenti podjetja s prevladujočim položajem prisiljeni zaračunavati cene, nižje od stroškov, da bi konkurirali za spremenljivi delež trga. Namesto tega je menilo, da je Komisija lahko dokazala, da je bilo z zadevnimi rabati mogoče omejevati konkurenco, na podlagi kvalitativnih elementov, ki so kazali na njihovo protikonkurenčnost. ( 109 )

168. V tem smislu bi se nedvomno zdelo mikavno ugotoviti, da v tej zadevi ni treba uporabiti testa AEC. Če sledimo tej logiki, kot jo zagovarja Komisija, pri presoji zmožnosti, ki jo je opravilo Splošno sodišče, ne bi bilo napačno uporabljeno pravo v zvezi s tem, da je bil test AEC prezrt kot neupošteven.

169. Vendar pri navedenem stališču nista upoštevana dva vidika. V nasprotju z zadevo Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221) je Komisija v sporni odločbi dejansko opravila obsežno analizo AEC. Kar je še bolj bistveno, druge okoliščine, ki jih je presodilo Splošno sodišče, ne podpirajo nedvoumno ugotovitve učinka na konkurenco. V takih okoliščinah mi je jasno, da testa AEC ni mogoče preprosto spregledati kot neupoštevne okoliščine.

170. Splošno sodišče je torej napačno uporabilo pravo, ker analize AEC, ki jo je Komisija opravila v sporni odločbi, ni štelo za del presoje vseh okoliščin.

171. Svojo analizo presoje zmožnosti, ki jo je opravilo Splošno sodišče zaradi celovitosti, zaključujem z naslednjo ugotovitvijo.

172. Na podlagi okoliščin, obravnavanih v navedeni presoji, ni mogoče potrditi učinka na konkurenco. Navedena presoja kaže kvečjemu, da ima sporno ravnanje teoretično lahko protikonkurenčni učinek izrinjenja, vendar tak učinek ni bil potrjen. Načeloma je treba pri presoji vseh okoliščin upoštevati vsaj pokritost trga in trajanje spornega ravnanja. Poleg tega bo morda treba presoditi druge okoliščine, ki se lahko od primera do primera razlikujejo. V tej zadevi testa AEC ravno zato, ker je Komisija navedeni test opravila v sporni odločbi, ni mogoče prezreti pri ugotavljanju, ali ima lahko sporno ravnanje protikonkurenčni učinek izrinjenja. Presoja upoštevnih okoliščin bi kot celota morala omogočiti, da se z zadostno verjetnostjo ugotovi, ali je zadevno podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj v nasprotju s členom 102 PDEU. Če to ni potrjeno zaradi, na primer, majhne pokritosti trga, kratkega trajanja spornih dogovorov ali pozitivnega rezultata testa AEC, je za ugotovitev zlorabe potrebna temeljitejša ekonomska presoja dejanskih ali morebitnih učinkov na konkurenco.

c) Sklepna ugotovitev

173. Ugotovil sem, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je, prvič, ugotovilo, da „rabati za izključnost“ pomenijo ločeno in edinstveno kategorijo rabatov, pri kateri za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja v nasprotju s členom 102 PDEU ni treba presoditi vseh okoliščin. Drugič, napačno je uporabilo pravo pri presoji zmožnosti, ki jo je opravilo zaradi celovitosti, ker ni na podlagi vseh okoliščin ugotovilo, ali so imeli rabati in plačila, ki jih je ponujala pritožnica, po vsej verjetnosti protikonkurenčni učinek izrinjenja.

174. Iz tega sledi, da bi bilo treba prvi pritožbeni razlog sprejeti.

C – Drugi pritožbeni razlog: pokritost trga pri ugotavljanju, ali je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj

1. Glavne trditve strank

175. Pritožnica v drugem pritožbenem razlogu trdi, da ne glede na ugotovitev v zvezi s prvim pritožbenim razlogom pokritost trga z ravnanjem družbe Intel ni tej družbi v letih 2006 in 2007 nikakor omogočala omejevanja konkurence. V navedenem obdobju je kršitev zadevala samo družbi MSH in Lenovo. Po mnenju pritožnice je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je menilo, da lahko, ker je Komisija v sporni odločbi ugotovila obstoj enotne in trajajoče kršitve za leta od 2002 do 2007, ugotovitev kršitve za leti 2006 in 2007 temelji na povprečni pokritosti trga v celotnem obdobju od leta 2002 do leta 2007 (namesto na pokritosti trga z ravnanjem v zadevnih dveh letih). ( 110 )

176. Komisija poudarja, da je drugi pritožbeni razlog zgolj dodatek k prvemu. Temeljil naj bi na povsem enakih premisah kot prvi. Navedena institucija meni, da pokritost trga ni upoštevna za namene določitve, ali je lahko družba Intel z rabati omejevala konkurenco: pokritost trga s praksami družbe Intel je povezana zgolj z obsegom, v katerem so navedene prakse dejansko omejevale konkurenco. zaradi strateškega pomena proizvajalcev originalne opreme, na katere so bile prakse usmerjene v letih 2006 in 2007, naj pomembnosti praks družbe Intel ne bi bilo mogoče izmeriti zgolj s sklicevanjem na pokritost trga. V tem okviru Komisija trdi, da bi bilo treba pokritost trga v teh dveh letih obravnavati z vidika enotne in trajajoče kršitve, ki se nanaša na obstoj celovite strategije za izrinjenje družbe AMD s svetovnega trga CPE.

2. Analiza

177. Zgoraj sem ugotovil, da je Splošno sodišče storilo napako pri presoji zmožnosti, ki jo je v skladu z vsemi okoliščinami opravilo zaradi celovitosti. Zlasti je storilo napako pri presoji pokritosti trga, ker ni priznalo, da na podlagi 14‑odstotnega vezanega tržnega deleža ni mogoče pravno zadostno dokazati, da je mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco. Zgolj na tej podlagi bi bilo treba tudi drugi pritožbeni razlog sprejeti.

178. Kljub temu menim, da si ta pritožbeni razlog zasluži lastno kratko obravnavo. To pa zato, ker so ugotovitve Splošnega sodišča v zvezi z obstojem enotne in trajajoče kršitve podlaga za ugotovitev kršitve za leti 2006 in 2007. Splošno sodišče je namreč menilo, da v okviru enotne in trajajoče kršitve, ki temelji na celoviti strategiji za izrinjenje, celovita presoja povprečnega deleža vezanega trga zadostuje za ugotovitev, da je zadevno ravnanje omogočalo protinkonkurenčno izrinjenje. ( 111 )

179. Bistvo tega pritožbenega razloga je torej v opredelitvi vloge pojma enotne in trajajoče kršitve pri oceni zmožnosti, da se z ravnanjem samo enega podjetja omejuje konkurenca. Natančneje, vprašanje je, ali se lahko z uporabo navedenega pojma popravi dejstvo, da je pokritost trga premajhna, da bi dokazovala, da je bilo s spornim ravnanjem v določenem obdobju mogoče omejevati konkurenco.

180. V sodni praksi Sodišča je bil pojem enotne in trajajoče kršitve uporabljen zlasti v okviru člena 101 PDEU, da bi se za namene izvrševanja pod okriljem enotne in trajajoče kršitve zajelo več elementov protikonkurenčnega ravnanja. V zvezi s tem je osnovno vodilo zagotoviti učinkovito izvrševanje v zadevah, v katerih so kršitve sestavljene iz sklopa protikonkurenčnih praks, ki so lahko različnih oblik in se razvijajo skozi čas. ( 112 )

181. Drugače povedano, cilj je izogniti se nesrečnemu rezultatu izvrševanja, pri katerem se različni sporazumi in usklajena ravnanja v smislu člena 101 PDEU, ki so v resnici del celovitega načrta za omejevanje konkurence, obravnavajo ločeno. Iz tega razloga se z uporabo pojma enotne in trajajoče kršitve omili dokazno breme, ki ga običajno nosijo izvršilni organi v zvezi s potrebo, da se dokaže trajajoča narava obravnavanih protikonkurenčnih praks. Natančneje, kadar se sklop sporazumov in praks izvaja daljše obdobje, ni neobičajno, da se v zadevnem obdobju spremenijo obseg in oblika navedenih sporazumov in/ali praks ter sodelujoči pri njih. Brez pomoči pojma enotne in trajajoče kršitve bi Komisija morala dosegati višji dokazni prag. Morala bi opredeliti in dokazati obstoj več ločenih protikonkurenčnih sporazumov in/ali usklajenih ravnanj ter posebej opredeliti stranke, vključene v vsakega od njih. Z ločenim obravnavanjem spornih praks bi lahko v nekaterih primerih starejši sporazumi in/ali usklajena ravnanja tudi zastarali. S tem bi izvrševanje postalo manj učinkovito.

182. Pojem enotne in trajajoče kršitve torej pomeni postopkovno pravilo.

183. Ker zmanjšuje dokazno breme organov, pristojnih za konkurenco, je pojem še posebno pomemben v okviru naložitve kazni. Natančneje, to, da dokazi v zvezi z nekaterimi določenimi obdobji niso bili predloženi, ne preprečuje, da bi se kršitev štela za dokazano v daljšem skupnem obdobju. Vendar se za to zahteva, da je navedena ugotovitev podprta z objektivnimi in skladnimi indici v zvezi s tem. Običajno v okviru kršitve, ki traja več let, dejstvo, da se je sporazum uporabljal v različnih obdobjih, ki so lahko ločena z daljšimi ali krajšimi časovnimi presledki, ne vpliva na obstoj sporazuma. To velja, če različni ukrepi, ki so del kršitve, uresničujejo samo en cilj in se umeščajo v okvir enotne in trajajoče kršitve. ( 113 ) Posebno pomembno je namreč dejstvo, da je Komisija lahko dokazala celovit načrt omejevanja konkurence. ( 114 )

184. Nasprotno pa se z uporabo pojma enotne in trajajoče kršitve ne razširi – in ne sme razširiti – obseg prepovedi na podlagi Pogodb.

185. V tej zadevi je bil pojem enotne in trajajoče kršitve vključen v popolnoma drugačen okvir. ( 115 ) V izpodbijani sodbi je bil uporabljen za ugotovitev kršitve v zvezi z ravnanjem samo enega podjetja, glede katerega ni bilo preverjeno, ali je bilo mogoče samo z navedenim ravnanjem omejevati konkurenco na notranjem trgu.

186. V zvezi s tem moram izraziti dvom.

187. V bistvu z uporabo pojma enotne in trajajoče kršitve ni mogoče, kot ugotavlja pritožnica, zakonitega ravnanja pretvoriti v kršitev.

188. Vendar pa je Splošno sodišče, ker je Komisija ugotovila obstoj enotne in trajajoče kršitve, menilo, da zadostuje celovita ocena povprečja dela trga, ki je bil blokiran v obdobju od leta 2002 do leta 2007. ( 116 ) Na podlagi tega je menilo, da ni upoštevno, da je bila pokritost trga v letih 2006 in 2007 bistveno manjša od povprečnega vezanega deleža trga (14 %).

189. Drugače povedano, Splošno sodišče je materialno merilo nadomestilo s postopkovnim. Opustilo je zadostno pokritost trga, ki jo je paradoksno štelo za upoštevno za ugotovitev, ali je bilo s spornim ravnanjem mogoče doseči protikonkurenčno izrinjenje, in ga nadomestilo z merilom enotne in trajajoče kršitve. Tega preprosto ni mogoče sprejeti. Bodisi se prizna, da pokritost trga sploh ni pomembna in se s pravili EU o konkurenci sankcionira oblika, in ne učinki (zgoraj sem pojasnil, zakaj to ni sprejemljiva rešitev), bodisi je treba to pokritost resno upoštevati pri presoji vseh okoliščin.

190. Ko je zgoraj navedeno počelo Splošno sodišče, ni ugotavljalo, ali je zadevno ravnanje lahko omejevalo konkurenco v celotnem zadevnem obdobju.

191. Vsekakor bi, če ne bi opustilo ugotavljanja, ali je bilo tako, moralo sklepati, da tako majhen vezani tržni delež ne zadostuje za dokaz, da je bilo mogoče s spornim ravnanjem omejevati konkurenco.

192. Podobno, kot je bilo ugotovljeno zgoraj v točki 143 v zvezi s 14‑odstotnim tržnim deležem, ni mogoče izključiti, da lahko tudi manj kot 5‑odstotni vezani delež trga v nekaterih okoliščinah zadostuje za izrinjenje konkurentov. V okviru presoje zmožnosti tak tržni delež preprosto ne zadostuje. Kot je bilo pojasnjeno, ni mogoče predpostavljati (na podlagi oblike ravnanja), da za nekatere dogovore velja prepoved iz člena 102 PDEU, ne da bi se ustrezno upošteval delež vezanega trga. V okoliščinah, v katerih vezani tržni delež ne zagotavlja prepričljivih dokazov o učinku na konkurenco, je treba za ugotovitev zlorabe presoditi dejanske ali morebitne učinke zadevnega ravnanja.

193. Če ponovim, kadar se pokritost trga šteje za nezadostno za dokaz učinka na konkurenco v določenem obdobju, te težave ni mogoče popraviti z uporabo pojma enotne in trajajoče kršitve. Namesto tega mora, kot kaže že pojem, da bi več primerov ravnanja pomenilo enotno in trajajočo kršitev, tudi vsak primer pomeniti kršitev. Drugače povedano, navedeno ravnanje mora pomeniti kršitev v celotnem zadevnem obdobju.

194. Zato bi bilo treba tudi drugi pritožbeni razlog sprejeti.

D – Tretji pritožbeni razlog: opredelitev nekaterih rabatov kot „rabatov za izključnost“

1. Glavne trditve strank

195. Pritožnica, ki jo podpira združenje ACT, trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je dogovore o rabatih z družbama HP in Lenovo opredelilo kot „rabate za izključnost“. Čeprav so navedeni rabati zajemali 95 % namiznih računalnikov za podjetja družbe HP in 80 % prenosnih računalnikov družbe Lenovo, naj bi predstavljali manjši del celotnih nabav CPE navedenih dveh družb. Družba Intel v bistvu trdi, da se je zahteva po izključnosti, povezana z navedenimi rabati, nanašala na nekatere segmente zahtev za CPE navedenih proizvajalcev originalne opreme, zato je opredelitev zadevnih rabatov kot „rabatov za izključnost“ pravno napačna. Po mnenju pritožnice je Splošno sodišče napačno menilo, da ima to enak učinek kot nabava „vseh ali večine“ strankinih skupnih potrebnih količin. Natančneje, z navedenim pristopom naj bi bila zahtevi „vse ali večino“ dejansko odvzeta vsaka doslednost: to naj bi vodilo do neupravičene razširitve obsega pojma „rabati za izključnost“, ki bi bili na podlagi pristopa Splošnega sodišča k členu 102 PDEU avtomatično prepovedani.

196. Komisija trdi, da bi bilo treba ta pritožbeni razlog zavrniti iz dveh razlogov. Prvič, trdi, da svoboda nabave, ki jo proizvajalci originalne opreme imajo v nekaterih segmentih, ne more nevtralizirati omejitve njihove svobodne izbire oskrbovalnih virov v enem segmentu trga CPE. Drugič, trdi, da je družba Intel napačno razlagala upoštevno sodno prakso Sodišča, s katero se zahteva, da morajo imeti konkurenti podjetja s prevladujočim položajem možnost konkurirati na podlagi učinkovitosti za celotni trg.

2. Analiza

197. Tako kot drugi pritožbeni razlog je tudi tretji tesno povezan s prvim. V bistvu odpira vprašanje, ali je Splošno sodišče pravilno menilo, da je mogoče rabate, ki jih je pritožnica ponujala družbama HP in Lenovo, opredeliti kot „rabate za izključnost“. ( 117 )

198. Zgoraj sem pojasnil, zakaj ne obstaja ločena kategorija „rabatov za izključnost“. Domneva nezakonitosti se uporablja za rabate za zvestobo, med drugim za rabate (vendar ne zgolj zanje), ki jih je Splošno sodišče poimenovalo „rabati za izključnost“. Eden od mogočih razlogov za to, da se rabat šteje za rabat za zvestobo, je, da temelji na zahtevi, da stranka „vse ali večino“ potrebnih količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem. ( 118 ) Vendar pa samo oblika ne določa usode takih rabatov. To je zato, ker je treba presoditi vse okoliščine, preden se lahko ugotovi, da sporno ravnanje pomeni zlorabo prevladujočega položaja. Če bo torej Sodišče ugodilo pritožbi na podlagi prvega pritožbenega razloga, tretjega ni treba preučiti.

199. Vendar tretji pritožbeni razlog ostaja pomemben, če bi Sodišče zavrnilo prvi pritožbeni razlog in menilo, da je treba „rabate za izključnost“ razlikovati od drugih vrst rabatov za zvestobo.

200. Če bi Sodišče sprejelo navedeno ugotovitev, zahteva „vse ali večino“ postane bistvena v presoji navedenih rabatov. To je zato, ker bi samo rabati, ki so pogojeni s tem, da stranka „vse ali večino“ potrebnih količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem, spadali pod pojem „rabati za izključnost“.

201. Ob upoštevanju navedenega bi rad pripomnil naslednje.

202. Kar na primer zadeva družbo HP, se je pogoj izključnosti nanašal na zahtevo, da družba HP 95 % CPE x86 za namizne računalnike za podjetja nabavlja pri pritožnici. To nedvomno ustreza „vsem ali večini“ potrebnih količin CPE v navedenem segmentu. Vendar pa slika ni več tako jasna ob dejstvu, da naj bi navedenih 95 % ustrezalo približno 28 % skupnih potreb družbe HP po CPE. ( 119 ) Za to bi lahko, kot trdi pritožnica, le stežka trdili, da pomeni „vse ali večino“ teh skupnih potrebnih količin.

203. Splošno sodišče je v zvezi s tem v izpodbijani sodbi menilo, da ni upoštevno, ali se pogoj, da stranka „vse ali večino“ količin, ki jih potrebuje, nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem, nanaša na celotni trg ali določen segment trga. ( 120 ) Za utemeljitev navedenega pristopa se je sklicevalo na sodbo Tomra in drugi/Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:221). V skladu s trditvijo Sodišča v navedeni zadevi bi konkurenti morali imeti možnost konkurirati na podlagi zaslug za celotni trg, in ne zgolj za del tega trga. Vendar v tej trditvi ni pojasnjeno, kako bi bilo treba razlagati merilo „vse ali večino“. Namesto tega se nanaša na to, ali je to, da podjetje s prevladujočim položajem blokira bistveni del trga, kljub temu mogoče upravičiti, če spremenljivi delež trga zadostuje za prisotnost omejenega števila konkurentov. ( 121 )

204. To v tej zadevi ni vprašanje. Vprašanje je, ali se lahko zahteva o „vseh ali večini“ potrebnih količin nanaša tudi na določen del upoštevnega trga proizvodov.

205. V sporni odločbi se pri opredelitvi upoštevnega trga proizvodov ni razlikovalo med CPE, ki se uporabljajo v računalnikih za podjetja, in tistih, ki se uporabljajo v računalnikih za posameznike. To pa zato, ker se lahko za določeno vrsto računalnika enake CPE uporabijo v poslovnem/komercialnem segmentu in zasebnem/potrošniškem segmentu. ( 122 ) Možnost zamenjave med segmentoma kaže, da trga ni mogoče ločiti.

206. Splošno sodišče je v zvezi s tem v izpodbijani sodbi navedlo, da vprašanje, ali se CPE, ki se uporabljajo v poslovnem segmentu, razlikujejo od CPE x86, ki se uporabljajo v računalnikih za posameznike, v tem okviru ni upoštevno. Po njegovem mnenju bi bila izbira zadevnih proizvajalcev originalne opreme glede nabave, tudi če bi bile te CPE zamenljive, bistveno omejena v zadevnem segmentu. ( 123 )

207. Navedena trditev je na prvi pogled prepričljiva.

208. Vendar pa v njej ni upoštevana pomembna točka: izhodišče za sklepanje v izpodbijani sodbi je stališče družbe HP (in družbe Lenovo), in ne družbe AMD. Z vidika družbe AMD je popolnoma nepomembno, ali je svobodna izbira družb HP in Lenovo bistveno omejena v enem segmentu ali ne, glede na to, da sta družbi HP in Lenovo stranki družbe Intel, in ne njena konkurenta.

209. Poudariti je namreč treba, da obravnavamo izključevalno ravnanje v razmerju do družbe AMD, ki je pritožničina konkurentka, in ne izkoriščanja pritožničinih strank. Kar šteje z vidika družbe AMD (in torej za namene določitve, ali sporno ravnanje pomeni izključevalno zlorabo prevladujočega položaja v nasprotju s členom 102 PDEU), je skupni delež potrebnih količin, ki so vezane kot posledica rabatov in plačil družbe Intel.

210. Kot poudarja združenje ACT, ni pomembno, ali se nekatere potrebne količine nabavijo za en določen segment. Pomembno je to, ali lahko proizvajalci originalne opreme še vedno nabavijo precejšnje količine pri konkurentih družbe Intel. Zdi se, da to v tej zadevi drži: družbi HP in Lenovo sta še vedno lahko nabavljali precejšnje količine CPE x86 pri družbi AMD. Vprašanje, ali je podjetje zlorabilo svoj prevladujoči položaj z izključitvijo konkurenta, ne more biti odvisno od očitno samovoljne segmentacije trga.

211. Glede na navedeno se zdi težko trditi, da zahteva glede izključnosti v zvezi s 95 % namiznih računalnikov, kar zadeva družbo HP, za podjetja pomeni kaj več kot 28 % skupnih potrebnih količin družbe HP. Prav tako izključnost pri prenosnih računalnikih družbe Lenovo ne ustreza izključnosti na splošno. Preprosto povedano, zahteva o „vseh ali večini“ potrebnih količin v takih okoliščinah ne more biti izpolnjena.

212. Čeprav tvegam, da bom navedel očitno, pristop, uporabljen v izpodbijani sodbi, vodi do rezultata, ki ga je težko upravičiti: celo „rabat za izključnost“ v zvezi s segmentom upoštevnega trga, ki zajema neznaten delež vseh potrebnih količin stranke (recimo, zavoljo razprave, 3 %), bi bil lahko avtomatično obsojen.

213. Ugotavljam torej, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo pri s