Zadeva T-417/05

Endesa, SA

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

„Konkurenca – Koncentracija – Uredba (ES) št. 139/2004 – Trg električne energije – Odločba, s katero je ugotovljeno, da koncentracija nima razsežnosti Skupnosti – Izračun prometa – Računovodski standardi – Prilagoditve – Dokazno breme – Pravice obrambe“

Povzetek sodbe

1. Konkurenca – Koncentracije – Preučitev, ki jo opravi Komisija – Obveznost odločitve o zahtevi za napotitev v desetih dneh

(Uredba Sveta št. 139/2004, člen 22(3))

2. Konkurenca – Koncentracije – Preučitev, ki jo opravi Komisija

(Uredba Sveta št. 139/2004)

3. Konkurenca – Koncentracije – Preučitev, ki jo opravi Komisija – Pristojnost Komisije, omejena na postopke z razsežnostjo Skupnosti

(člen 10 ES; Uredba Sveta št. 139/2004, člena 1(1) in 21)

4. Konkurenca – Koncentracije – Preučitev, ki jo opravi Komisija – Obveznosti Komisije glede pritožnika, ki uveljavlja kršitev obveznosti priglasitve

(Uredba Sveta št. 139/2004)

5. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija z razsežnostjo Skupnosti – Merila presoje

(Uredba Sveta št. 139/2004, člen 5)

6. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija z razsežnostjo Skupnosti – Merila presoje

(Uredba Evropskega parlamenta in Sveta št. 1606/2002, člen 4; Uredba Sveta št. 139/2004, člen 5; Uredba Komisije št. 707/2004)

7. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija z razsežnostjo Skupnosti – Merila presoje

(Uredba Sveta št. 139/2004; Obvestilo Komisije 98/C 66/04)

8. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija z razsežnostjo Skupnosti – Merila presoje

(člen 95(1) ES; Uredba Evropskega parlamenta in Sveta št. 1606/2002; Uredba Sveta št. 139/2004, člena 1 in 5)

9. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija z razsežnostjo Skupnosti – Merila presoje

(Uredba Sveta št. 139/2004; Obvestilo Komisije 98/C 66/04, točki 26 in 27)

10. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija z razsežnostjo Skupnosti – Merila presoje

(Uredba Sveta št. 139/2004; Obvestilo Komisije 98/C 66/04, točki 26 in 27)

11. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija z razsežnostjo Skupnosti – Merila presoje

(Uredba Sveta št. 139/2004, člen 5(1); Obvestilo Komisije 98/C 66/04, točki 9 in 13)

1. Člen 22(3) Uredbe št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij določa, da mora Komisija o zahtevi za napotitev odločiti v desetih dneh, sicer sledi odločba na podlagi molka o sprejetju zahteve za napotitev.

Komisija pri vprašanju glede določitve razsežnosti Skupnosti postopka koncentracije ne sme odločiti o navedeni razsežnosti, preden ne sprejme odločbe o zahtevi za napotitev, ker če bi bilo tako, ne bi mogla z vso zahtevano skrbnostjo preizkusiti tega vprašanja.

(Glej točko 64.)

2. Uredba št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij ne predvideva posebnega postopka za ugotovitev razsežnosti Skupnosti postopka koncentracije. Dejstvo, da Komisija pritožniku ni sporočila, po katerem postopku je nameravala preizkusiti razsežnost Skupnosti koncentracije, bi lahko vplivalo na zakonitost odločbe, sprejete po koncu tega postopka, le če bi iz njega izhajala kršitev pravic obrambe.

(Glej točki 72 in 73.)

3. Iz tega, da ima Komisija izključno pristojnost za pregled postopkov koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, ni mogoče avtomatično sklepati, da je Komisija izključno pristojna za določitev, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti.

V zvezi s tem je v skladu z Uredbo št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij, prvič, dolžnost zadevnih podjetij, da opravijo prvo presojo razsežnosti koncentracije in določijo, kateremu organu je treba priglasiti nameravano koncentracijo. Dalje, če postopek koncentracije ni priglašen Komisiji, ampak organom ene ali več držav članic, je dolžnost teh, da zlasti glede na obveznost lojalnega sodelovanja, ki izhaja iz člena 10 ES, in glede na člen 21 navedene uredbe, ki predvideva izključno pristojnost Komisije za pregled združljivosti koncentracije, ki ima razsežnost Skupnosti, in s tem povezano prepoved za države članice, da za navedene koncentracije uporabijo svoje nacionalno pravo o konkurenci, preverijo, ali koncentracija, ki jim je predložena, nima razsežnosti Skupnosti, vendar ima Komisija vedno možnost odločiti, da ima koncentracija v nasprotju z mnenjem organov držav članic razsežnost Skupnosti, in izhaja iz svoje izključne pristojnosti.

(Glej točki 98 in 99.)

4. Uredba št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij ne vsebuje posebne določbe, ki bi izrecno predvidevala obveznost Komisije, da se po uradni dolžnosti prepriča, da vsak postopek koncentracije, ki ji ni bil priglašen, dejansko nima razsežnosti Skupnosti. Vendar če Komisija prejme pritožbo podjetja, ki meni, da ima Komisiji nepriglašena koncentracija razsežnost Skupnosti, je Komisija načeloma zavezana, da odloči na podlagi svoje pristojnosti kot nadzorni organ. V tem primeru mora načeloma pritožnik dokazati utemeljenost svoje pritožbe, dolžnost Komisije pa je zaradi dobrega upravljanja izvesti skrben in nepristranski pregled pritožb, ki jih je prejela, in obrazloženo odgovoriti na trditve pritožnikov, da bi dokazala, da je postopek koncentracije izključno v njeni pristojnosti.

(Glej točko 100.)

5. V okviru določitve, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti, Komisija ne more biti zavezana, da mora v vsakem primeru po uradni dolžnosti preveriti, ali revidirani računovodski izkazi, ki so ji bili predloženi, natančno izražajo dejansko stanje, in preizkusiti vse nameravane prilagoditve. Komisija jih mora preizkusiti, le če je opozorjena na posebne težave.

(Glej točko 115.)

6. V okviru določitve, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti, se Uredba št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij iz praktičnih razlogov nujno sklicuje na promet prejšnjega poslovnega leta. Razlog za to je, da revidirani računovodski izkazi običajno obstajajo šele za popolno zadnje poslovno leto, saj računovodski izkazi nedavnejših obdobij nimajo zagotovil, ki jih ponujajo revidirani računovodski izkazi.

V primeru postopka koncentracije, izvedenega leta 2005, so računovodski izkazi zadnjega poslovnega leta v smislu člena 5 navedene uredbe tisti, ki se nanašajo na leto 2004. Podjetje, ki mora vzpostaviti letne računovodske izkaze, zavezane reviziji, ima samo eno vrsto uradnih računovodskih izkazov, in sicer tiste, ki so bili vzpostavljeni in revidirani v skladu z veljavno zakonodajo. V skladu s členom 4 Uredbe št. 1606/2002 o uporabi mednarodnih računovodskih standardov standardi MSRP veljajo in so obvezni šele od poslovnega leta 2005. V Uredbi št. 707/2004 o spremembi Uredbe št. 1725/2003 o sprejetju mednarodnih računovodskih standardov v skladu z Uredbo št. 1606/2002 je predvidena „uskladitev“ računovodskih izkazov za leto 2004 z načeli MSRP samo za olajševanje prehoda med starimi in novimi standardi, pri čemer je delničarjem in investitorjem zagotovljeno napotilo, s katerim se primerjajo računovodski izkazi za leto 2005, ki so prvi računovodski izkazi, vzpostavljeni v skladu z novimi standardi. Poleg tega računovodski izkazi za „uskladitev“ za poslovno leto 2004, vzpostavljeni samo za namene primerjave, ne ponujajo enakih zagotovil kot uradni računovodski standardi, vzpostavljeni v skladu s splošnimi računovodskimi načeli in zavezani reviziji. Iz tega izhaja, da dejstvo, da je nova računovodska ureditev MSRP veljala na dan objave javne ponudbe odkupa, ni upoštevno.

(Glej točki 128 in 129.)

7. Če sistem Skupnosti na področju koncentracij omogoča upoštevanje dogodkov med obratovanjem podjetja po koncu zadnjega računovodskega leta, kot so prenosi ali pridobitve podjetij med poslovnim letom, se ta domneva, kot izhaja iz Obvestila o izračunavanju prometa po Uredbi št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij, načeloma nanaša na upoštevanje sprememb v gospodarskem položaju podjetja in ne na izvedbo popolnega knjigovodskega obravnavanja nespremenjene gospodarske realnosti. Če bi želeli, da je uporabnost Uredbe Skupnosti o koncentracijah v vsakem primeru odvisna od tega, da Komisija izvede popolni ponovni preizkus knjigovodstva zadevnih podjetij, bi bilo to v nasprotju z zahtevami pravne varnosti in hitrega obravnavanja zakonodajalca Skupnosti.

(Glej točko 132.)

8. Cilj meritve gospodarske moči podjetij Komisije ne zavezuje, da v posameznem primeru uporabe členov 1 in 5 Uredbe št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij opravi splošno presojo prednosti različnih računovodskih pristopov, ki jih predvideva pravo Skupnosti, še posebej če obstajajo revidirani računovodski izkazi glede na enega samega od teh standardov in če je prav ta standard tisti, ki ga zahtevata tako nacionalno pravo kot takrat veljavno pravo Skupnosti.

Po drugi strani okoliščina, da je zakonodajalec Skupnosti menil, da bi morali mednarodni računovodski standardi, ki so bili sprejeti z Uredbo št. 1606/2002 o uporabi mednarodnih računovodskih standardov, omogočati natančen prikaz finančnega položaja podjetij, dejansko ne pomeni tehnične večvrednosti teh računovodskih standardov za namene uporabe člena 5 Uredbe št. 139/2004 o koncentracijah v primerjavi z računovodskimi standardi, ki so na podlagi zakonodaje držav članic veljali do 1. januarja 2005. Uredba št. 1606/2002, sprejeta na podlagi člena 95(1) ES, je usklajevalni ukrep in ne vsebuje nobene vrednostne ocene različnih nacionalnih standardov.

(Glej točki 144 in 145.)

9. Iz Obvestila o izračunavanju prometa po Uredbi št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij izhaja, da je treba promet podjetij izračunati na podlagi zanesljivih, objektivnih in lahko razpoznavnih številk. Če točka 26 Obvestila natančno določa, da „[se bo] Komisija torej praviloma sklicevala na revidirane ali druge dokončne računovodske izkaze […]“ in da „[se] v vsakem primeru nerada zanaša na kratka interna finančna poročila ali katero koli obliko začasnih računovodskih izkazov, razen če gre za izjemne okoliščine“, pa to ne pomeni, da Obvestilo izenačuje revidirane računovodske izkaze in „druge dokončne računovodske izkaze“. Točka 26 Obvestila se ne bi smela razlagati, kot da ponuja več možnosti, med katerimi bi bilo mogoče poljubno izbirati, ampak kot da je namenjena pokrivanju posebnih položajev, v katerih za zadnje poslovno leto ni revidiranih računovodskih izkazov. Točka 27 Obvestila se sicer sklicuje samo na revidirane računovodske izkaze zadnjega poslovnega leta, in ne več na „druge dokončne računovodske izkaze“.

(Glej točko 146.)

10. Izjemne okoliščine, navedene v točkah 26 in 27 Obvestila o izračunavanju prometa po Uredbi št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij, ki Komisiji omogočajo, da se zanaša na kratka interna finančna poročila ali katero koli obliko začasnih računovodskih izkazov, se – razen glede razlik med računovodskimi standardi držav nečlanic Evropske unije – nanašajo le na nujnost upoštevanja znatnih in trajnih sprememb, ki vplivajo na dejansko ekonomsko stanje zadevnih podjetij (pridobitev ali odsvojitev po revidiranih računovodskih izkazih, zaprtje tovarne).

(Glej točko 179.)

11. Kot je navedeno v točki 9 Obvestila o izračunavanju prometa po Uredbi št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij, se pojem promet iz člena 5 navedene uredbe izrecno nanaša na „zneske, ki izvirajo iz prodaje proizvodov in opravljanja storitev“.

V Obvestilu je izjemoma predvidena možnost, da se v nekaterih okoliščinah promet določi drugače kot s sklicevanjem na vso prodajo proizvodov in opravljanje storitev. V zvezi s tem je v točki 13 Obvestila natančno določeno, da promet storitvenega podjetja, ki nastopa kot posrednik, lahko obsega le znesek provizij, ki jih podjetje prejema. Ta točka Obvestila se nanaša na posebno vrsto posrednikov, ki so povezani samo s sektorjem storitev in katerih edino plačilo so provizije, ki jih prejmejo. Zato gre za izjemo od splošnega pravila, da je treba upoštevni promet določiti na podlagi skupnega zneska prodaje. Pojem posrednika je zato treba razlagati ozko.

Iz tega izhaja, da dejavnosti distributerjev, ki je zlasti kupovanje električne energije ali plina pri dobaviteljih ter zagotavljanje distribucije in prodaje končnemu potrošniku, ni mogoče šteti za opravljanje storitev, ki se omejuje na zagotavljanje proizvoda za račun proizvajalcev in drugih dobaviteljev. Takega podjetja za distribucijo tako s pravnega vidika ni mogoče šteti za samo posrednika v smislu točke 13 Obvestila in načeloma ne more biti izjema, ki je tam predvidena, ker prihodki, ki jih ima z distribucijo, ustrezajo njegovim rednim dejavnostim v smislu člena 5(1) Uredbe št. 139/2004.

(Glej točke 203, 208, 210, 211 in 216.)

SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (tretji senat)

z dne 14. julija 2006( )

„Konkurenca – Koncentracija – Uredba (ES) št. 139/2004 – Trg električne energije – Odločba, s katero je ugotovljeno, da koncentracija nima razsežnosti Skupnosti – Izračun prometa – Računovodski standardi – Prilagoditve – Dokazno breme – Pravice obrambe“

V zadevi T‑417/05,

Endesa, SA, s sedežem v Madridu (Španija), ki jo zastopajo J. Flynn, QC, S. Baxter, solicitor, M. Odriozola Alén, M. Muñoz de Juan, M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez in J. Varcárcel Martínez, odvetniki,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopajo F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan in M. Schneider, zastopniki,

tožena stranka,

ob intervenciji

Kraljevine Španije, ki jo zastopa N. Díaz Abad, abogado del Estado,

in

Gas Natural SDG, SA, s sedežem v Barceloni (Španija), ki jo zastopajo F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia in A. Leis García, odvetniki,

intervenientki,

zaradi predloga za razglasitev ničnosti odločbe Komisije z dne 15. novembra 2005, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija nima razsežnosti Skupnosti (zadeva COMP/M.3986 – Gas Natural proti Endesi),

SODIŠČE PRVE STOPNJE

EVROPSKIH SKUPNOSTI (tretji senat),

v sestavi M. Jaeger, predsednik, V. Tiili, sodnica, in O. Czúcz, sodnik,

sodni tajnik: J. Palacio González, glavni administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 9. marca 2006

izreka naslednjo

Sodbo

Pravni okvir

Uredbe o nadzoru koncentracij

1 Prvi člen Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 24, str. 1, v nadaljevanju: Uredba) določa:

„1. Brez poseganja v člen 4(5) in člen 22 ta uredba velja za vse koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, kakor so opredeljene v tem členu.

2. Koncentracija ima razsežnost Skupnosti, kadar

a) vsa udeležena podjetja na svetovnem trgu skupno ustvarijo več kakor 5000 milijonov EUR skupnega prometa; in

b) skupni promet na trgu Skupnosti vsakega od vsaj dveh udeleženih podjetij presega 250 milijonov EUR,

razen če vsako od udeleženih podjetij ustvari več kakor dve tretjini svojega skupnega prometa na trgu Skupnosti v eni in isti državi članici.

[…]“

2 Člen 5 Uredbe z naslovom „Izračun prometa“ določa:

„1. Skupni promet v smislu te uredbe obsega prihodke, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v predhodnem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja, zmanjšane za prodajne rabate in davek na dodano vrednost ter druge davke, neposredno povezane s prometom. Skupni promet udeleženega podjetja ne vključuje prodaje proizvodov ali opravljanja storitev med katerimi koli podjetji iz odstavka 4.

Promet na območju Skupnosti ali na območju države članice obsega prodane proizvode in storitve, opravljene za podjetja ali potrošnike, na območju Skupnosti ali na območju te države članice.

[…]“

3 Člen 19 Uredbe določa:

„1. Komisija pošlje pristojnim organom držav članic kopije priglasitev v treh delovnih dneh in čimprej kopije najpomembnejših dokumentov, ki so bili predloženi Komisiji ali ki jih je Komisija izdala v skladu s to uredbo. […]

2. Komisija izvede postopke, določene v tej uredbi, delujoč v tesni in stalni povezavi s pristojnimi organi držav članic, ki lahko izrazijo svoje poglede na te postopke. […]“

4 Člen 21 Uredbe določa:

„2. Komisija ima izključno pristojnost za sprejemanje odločb, predvidenih s to uredbo, ki jih lahko pregleda Sodišče.

3. Nobena država članica ne uporabi svojega nacionalnega prava o konkurenci za katero koli koncentracijo z razsežnostmi Skupnosti.“

5 Člen 22 Uredbe določa:

„1. Ena ali več držav članic lahko zahteva, da Komisija pregleda vsako koncentracijo, kakor je opredeljena v členu 3, ki nima razsežnosti Skupnosti v smislu člena 1, a vpliva na trgovanje med državami članicami in grozi, da bo bistveno vplivala na konkurenco na ozemlju države članice ali držav članic, ki zahtevo vložijo.

Takšno zahtevo je treba vložiti najpozneje v 15 delovnih dneh po dnevu priglasitve koncentracije, če priglasitev ni potrebna, pa zadevno državo članico obvestiti drugače.

2. Komisija nemudoma obvesti pristojne organe države članice in udeležena podjetja o vsaki zahtevi, ki jo je prejela skladno z odstavkom 1.

Vsaka druga država članica ima pravico, da se prvotni zahtevi pridruži v roku 15 delovnih dni po tem, ko jo Komisija obvesti o prvotni zahtevi.

Vsi nacionalni roki glede koncentracije se zadržijo, dokler se skladno s postopkom iz tega člena ne odloči, kje se bo koncentracija presojala. Takoj ko država članica obvesti Komisijo in udeležena podjetja, da se zahtevi ne želi pridružiti, se pri njenih nacionalnih rokih zadržanje prekine.

3. Komisija se lahko najpozneje v 10 delovnih dneh po izteku roka iz odstavka 2 odloči za pregled koncentracije, kadar meni, da ta vpliva na trgovanje med državami članicami in predstavlja resno grožnjo, da bo bistveno vplivala na konkurenco na ozemlju države članice ali držav članic, ki vložijo zahtevo. Če Komisija v tem obdobju ne sprejme odločitve, šteje, da je sprejela odločitev o presoji koncentracije skladno z zahtevo.

Komisija o svoji odločitvi obvesti vse države članice in udeležena podjetja. Zahteva lahko predložitev priglasitve skladno s členom 4.

Država članica ali članice, ki so vložile zahtevo, pri koncentraciji več ne uporabljajo svojega nacionalnega prava o konkurenci.

[…]“

6 Člen 17(3) Uredbe Komisije (ES) št. 802/2004 z dne 7. aprila 2004 o izvajanju Uredbe (UL L 133, str. 1) določa:

„Pravica do dostopa do dokumentacije se ne nanaša na zaupne podatke ali na interno dokumentacijo Komisije ali pristojnih organov držav članic. Pravica do dostopa do dokumentacije prav tako ne velja za dopisovanje med Komisijo in pristojnimi organi držav članic ali med slednjimi.“

7 Člen 1 Uredbe (ES) št. 1606/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. julija 2002 o uporabi mednarodnih računovodskih standardov (UL L 243, str. 1) določa:

„Cilj te uredbe je sprejetje in uporaba mednarodnih računovodskih standardov v Skupnosti z namenom uskladitve finančnih informacij, ki jih predložijo družbe iz člena 4, in zagotovitev visoke stopnje preglednosti in primerljivosti računovodskih izkazov in s tem učinkovito delovanje kapitalskega trga Skupnosti in notranjega trga.“

Ureditev knjigovodstva družb

8 Člen 4 Uredbe št. 1606/2002 (z naslovom „Konsolidirani računovodski izkazi javnih družb“) določa:

„Za vsako poslovno leto, ki se začne 1. januarja 2005 ali po tem datumu, družbe, ki jih ureja zakonodaja države članice, pripravijo svoje konsolidirane računovodske izkaze skladno z mednarodnimi računovodskimi standardi, sprejetimi v skladu s postopkom iz člena 6(2), če so njihovi vrednostni papirji na datum zaključka bilance sprejeti v trgovanje na reguliranem trgu katere koli države članice v smislu člena 1(13) Direktive Sveta 93/22/EGS z dne 10. maja 1993 o investicijskih storitvah na področju vrednostnih papirjev.“

9 Uredba Komisije (ES) št. 1725/2003 z dne 29. septembra 2003 o sprejetju nekaterih mednarodnih računovodskih standardov v skladu z Uredbo (ES) št. 1606/2002 Evropskega parlamenta in Sveta (UL L 261, str. 1) določa:

„Člen 1

Sprejmejo se mednarodni računovodski standardi, navedeni v Prilogi.

[…]“

10 Mednarodni računovodski standard MRS 18 z naslovom „Prihodki“, priložen k Uredbi št. 1725/2003, določa:

„Opredelitve pojmov

7. V tem standardu so uporabljeni naslednji izrazi, katerih pomeni so natančno določeni:

Prihodki so kosmati pritoki gospodarskih koristi v obdobju, ki nastajajo med rednim delovanjem podjetja, če povzročajo povečanja kapitala, razen povečanj iz novih vplačil prinašalcev kapitala.

Poštena vrednost je znesek, s katerim je mogoče zamenjati sredstvo oziroma poravnati obveznost med dobro obveščenima in voljnima strankama v premišljenem poslu.

8. Prihodki obsegajo samo kosmate pritoke prejetih gospodarskih koristi in terjatev na račun podjetja. Zneski, zbrani v korist tretjih strank, kot so prometni davki, davki od proizvodov in storitev ter davki na dodano vrednost, niso gospodarske koristi, ki pritekajo v podjetje, in tudi ne povečujejo njegovega kapitala. Zato so izključeni iz prihodkov. Podobno v zastopniškem razmerju kosmati pritok gospodarskih koristi vključuje zneske, zbrane v korist opravnika, zaradi katerih se kapital v podjetju ne poveča. Zneski, ki so zbrani v korist opravnika, niso prihodki. Toda prihodki so zneski opravnin.“

11 Uredba Komisije (ES) št. 707/2004 z dne 6. aprila 2004 o spremembi Uredbe (ES) št. 1725/2003 (UL L 111, str. 3) določa:

„Člen 1

V Prilogi k Uredbi […] št. 1725/2003 se SOP-8 prva uporaba MRS kot glavne podlage računovodstva nadomesti z besedilom iz Priloge k tej uredbi.

Člen 2

Ta uredba začne veljati dvajseti dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije.

[…]“

12 Priloga k Uredbi št. 707/2004 z naslovom „MSRP 1 – Prva uporaba Mednarodnih standardov računovodskega poročanja“ določa:

„36. Za uskladitev z MRS 1, Predstavljanje računovodskih izkazov, prvi računovodski izkazi podjetja v skladu z MSRP vključujejo najmanj eno leto primerjalnih informacij v skladu z MSRP.

[…]

47. Podjetje uporabi ta MSRP, če so njegovi prvi računovodski izkazi v skladu z MSRP za obdobje, ki se začne na ali po 1. januarju 2004. Spodbuja se čim prejšnja uporaba. […]“

Obvestilo o izračunavanju prometa

13 Točka 26 Obvestila Komisije o izračunavanju prometa po Uredbi Sveta (EGS) št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij (UL 1998, C 66, str. 25, v nadaljevanju: Obvestilo) določa:

„Komisija se želi opirati na najbolj natančne in zanesljive razpoložljive podatke. Komisija se bo torej praviloma sklicevala na revidirane ali druge dokončne računovodske izkaze. Vendar pa lahko Komisija smatra, da je [treba] te izračune prometa prevrednotiti v skladu s standardi Skupnosti v tistih primerih, kjer se opazi velike razlike med računovodskimi standardi Skupnosti in standardi države nečlanice. V vsakem primeru se Komisija nerada zanaša na kratka interna finančna poročila ali katero koli obliko začasnih računovodskih izkazov, razen če gre za izjemne okoliščine (glej naslednji odstavek). Kjer pride do koncentracije v prvih mesecih leta in revidirani računovodski izkazi za zadnje računsko leto še niso na voljo, se upoštevajo podatki, ki se nanašajo na leto pred tem. Kjer pride do prevelikih razhajanj med dvema sklopoma računovodskih izkazov in še posebej kjer je na voljo končni osnutek podatkov za zadnja leta, se lahko Komisija odloči, da bo upoštevala ta osnutek.“

14 Točka 27 Obvestila določa:

„Ne glede na odstavek 26 so vedno potrebne prilagoditve za utemeljitev pridobitev ali odsvojitev po datumu revidiranih računovodskih izkazov. To je potrebno, kadar se mora dejanske vire, ki se koncentrirajo, še opredeliti. Tako, če podjetje proda del svoje dejavnosti kadarkoli pred podpisom pogodbe ali napovedjo javne ponudbe ali pred pridobitvijo kontrolnega deleža, ki je podlaga za koncentracijo, ali kjer so take odsvojitve ali zaprtje predpogoj za operacijo [7], se mora tisti del prometa, ki sodi k temu poslovanju, odšteti od prometa priglasitelja, kot se kaže v njegovem zadnjem revidiranem računovodskem izkazu. V nasprotju pa se mora za namen priglasitve promet, ki sodi k premoženju, nad katerim se je pridobil nadzor šele po pripravah na najnovejši revidirani računovodski izkaz, dodati prometu priglasitelja.“

Dejansko stanje

15 Tožeča stranka, Endesa, SA, je gospodarska družba, ki kotira zlasti na madridski borzi. Je na vrhu skupine Endesa, največje skupine za električno energijo v Španiji, ki deluje v Italiji, Franciji, na Portugalskem, Poljskem in v Latinski Ameriki.

16 Gas Natural SDG, SA (v nadaljevanju: Gas Natural) je gospodarska družba, ki kotira na madridski borzi. Je na vrhu skupine Gas Natural, skupine podjetij, ki opravlja storitve v energetskem sektorju in posreduje predvsem pri oskrbi, distribuciji in trženju zemeljskega plina v Španiji, Italiji in Latinski Ameriki. Razvija tudi dejavnosti v sektorju električne energije, zlasti pri proizvodnji in trženju električne energije, torej v sektorju, v katerem je nova udeleženka na trgu.

17 Gas Natural je 5. septembra 2005 sporočila svojo namero za javno ponudbo odkupa (v nadaljevanju: JPO), ki se nanaša na celotni delniški kapital družbe Endesa in bi privedel do postopka koncentracije v skladu s členom 3 Uredbe. Upravni organi družbe Endesa so JPO razglasili za sovražno.

18 Gas Natural je 12. septembra 2005 španskim organom, pristojnim za konkurenco, priglasila postopek koncentracije.

19 Kmalu zatem, ko je Gas Natural objavila JPO, se je družba Endesa obrnila na Komisijo, da bi ji pojasnila, da ima koncentracija po njenem mnenju razsežnost Skupnosti v smislu člena 1 Uredbe. Iz tega je po mnenju družbe Endesa sledilo, da bi bilo treba po eni strani postopek koncentracije priglasiti Komisiji na podlagi člena 4 Uredbe in da po drugi strani španski organ, pristojen za konkurenco, ni bil pristojen za izrekanje o tem postopku.

20 Družba Endesa je 19. septembra 2005 Komisijo prosila, naj odloči o svoji pristojnosti za analizo postopka koncentracije zaradi njegove razsežnosti Skupnosti.

21 Družba Endesa je v teh dopisih navedla zlasti, prvič, da je treba za promet leta 2004 upoštevati številke, izračunane na podlagi novih mednarodnih standardov računovodskega poročanja (MSRP), in ne tistih, ki izhajajo iz revizije računovodskih izkazov, in, drugič, da je treba navesti določeno število drugih prilagoditev teh številk, da bi izpolnili določbe Obvestila Komisije o izračunavanju prometa. Na podlagi tako pridobljenih številk družba Endesa meni, da leta 2004 v Španiji ni ustvarila več kot dve tretjini svojega skupnega prometa v Skupnosti.

22 Portugalski organ, pristojen za konkurenco, je 20. septembra 2005 Komisiji predlagal, naj sprejme napotitev postopka koncentracije na podlagi člena 22 Uredbe. Komisija je 22. septembra 2005 druge države članice obvestila o tej zahtevi za napotitev in jim dala možnost, da se ji pridružijo. Španski organ, pristojen za konkurenco, je 28. septembra 2005 Komisiji sporočil, da se ne želi pridružiti portugalski zahtevi. Italijanski organ je 7. oktobra 2005 Komisijo obvestil, da se želi pridružiti portugalski zahtevi. Komisija je 27. oktobra 2005 zavrnila te zahteve za napotitev, ker naj nacionalni organi ne bi dokazali, koliko je postopek koncentracije vplival na trgovanje v Skupnosti in na prosto konkurenco, in sklenila, da ni najprimernejši organ za odločanje v zadevi.

23 Komisija je 26. septembra 2005 pisala družbi Gas Natural in od nje zahtevala, naj podrobno navede, na kateri podlagi je španskemu organu, pristojnemu za konkurenco, priglasila postopek koncentracije, in naj ji sporoči svoja stališča glede trditev družbe Endesa. Družba Gas Natural je 3. oktobra 2005 odgovorila na ta dopis. V svojem odgovoru je navedla, da je za določitev organa, pristojnega za konkurenco, uporabila številke, objavljene v revidiranih izkazih družbe Endesa za leto 2004. Po mnenju družbe Gas Natural ti izkazi kažejo, da je družba Endesa (tako kot Gas Natural) več kot dve tretjini svojega skupnega prometa v Skupnosti ustvarila v Španiji.

24 Komisija je 26. septembra 2005 pisala tudi družbi Endesa in zahtevala več podrobnosti v zvezi z njenimi dopisi. Poleg tega je 4. oktobra 2005 družbi Endesa predložila kopijo stališč družbe Gas Natural o njenih prvih dopisih in zahtevala, naj izrazi svoja stališča glede njih. Družba Endesa je na ti zahtevi odgovorila 5. in 7. oktobra 2005.

25 Španski organ, pristojen za konkurenco, je 6. oktobra 2005 Komisiji sporočil svoje nestrinjanje s trditvami družbe Endesa in navedel svoje mnenje, da je pristojen za presojo zadevnega postopka.

26 Komisija je 25. oktobra 2005 družbi Gas Natural predložila kopijo dopisov družbe Endesa z dne 5. in 7. oktobra 2005 in ji dala možnost, da nanje odgovori. Komisija je 26. oktobra 2005 družbi Gas Natural in Endesa ter španski organ, pristojen za konkurenco, pozvala, naj ji sporočijo svoje mnenje o razlagi člena 5 Uredbe o koncentracijah glede na točko 40 zgoraj navedenega obvestila Komisije. Obenem je španskemu organu, pristojnemu za konkurenco, poslala kopijo dopisov družbe Endesa z dne 5. in 7. oktobra 2005 in mu dala možnost, da izrazi mnenje o vseh zadevnih vprašanjih.

27 Španski organ, pristojen za konkurenco, je 27. oktobra 2005 Komisijo obvestil, da nima dodatnih pripomb glede prilagoditev, in ji predložil mnenje o razlagi člena 5 Uredbe o koncentracijah glede na točko 40 upoštevnega obvestila Komisije. Družbi Gas Natural in Endesa sta 2. novembra 2005 sporočili svoje mnenje. Poleg tega je družba Gas Natural na podlagi dopisov družbe Endesa z dne 5. in 7. oktobra 2005 izrazila nova stališča o prilagoditvah, ki jih je predlagala družba Endesa. V teh komentarjih je družba Gas Natural predlagala nove prilagoditve, na katere naj bi po njenem mnenju družba Endesa pozabila. Kopija teh predlogov prilagoditev je bila 4. novembra 2005 poslana družbi Endesa, ki je 9. novembra 2005 sporočila svoja stališča glede tega.

28 Komisija je 15. novembra 2005 sprejela odločbo, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija nima razsežnosti Skupnosti (zadeva COMP/M.3986 – Gas Natural proti Endesi), in ki je predmet te tožbe (v nadaljevanju: Odločba).

29 Kar zadeva nacionalni postopek nadzora koncentracij, je španski minister za gospodarstvo 7. novembra 2005 odločil, da začne „drugo fazo“ navedenega postopka, pri čemer je spis Servicio de Defensa de la Competencia (organ za varstvo konkurence, v nadaljevanju: SDC) poslal Tribunal de Defensa de la Competencia (sodišče za varstvo konkurence, v nadaljevanju: TDC).

30 Comisión Nacional de la Energía (nacionalna komisija za energijo, v nadaljevanju: CNE) je 20. decembra 2005 podala svoje mnenje o postopku koncentracije, v katerem je predlagala odobritev postopka pod določenimi pogoji.

31 TDC je 5. januarja 2006 podalo svoje mnenje, v katerem je predlagalo prepoved postopka koncentracije.

32 Španski Svet ministrov je 3. februarja 2006 odobril postopek koncentracije pod določenimi pogoji.

33 Gospodarsko sodišče št. 3 v Madridu je 21. marca 2006 prekinilo postopek koncentracije.

Postopek

34 Družba Endesa je v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 29. novembra 2005 vložila tožbo. Z ločeno vlogo, vloženo istega dne, je tožeča stranka predlagala, naj se njena tožba obravnava po hitrem postopku odločanja v skladu s členom 76a Poslovnika Sodišča prve stopnje.

35 Tožeča stranka je z ločeno vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 29. novembra 2005, predlagala, da se odredi odložitev izvršitve odločbe in da se Komisijo zadolži, naj španskim organom, pristojnim za konkurenco, odredi prekinitev vseh nacionalnih postopkov.

36 Družba Gas Natural in Kraljevina Španija sta z ločenima dopisoma, vloženima v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 2. in 9. decembra 2005, predlagali intervencijo v podporo predlogom tožene stranke na podlagi člena 115(1) in (2) Poslovnika.

37 Oba predloga za intervencijo sta bila strankam vročena v skladu s členom 116(1) Poslovnika.

38 Tožeča stranka je z dopisom, vloženim v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 15. decembra 2005, predlagala, naj se na podlagi drugega stavka člena 116(2) Poslovnika nekateri elementi postopka ne sporočijo morebitnim intervenientkam.

39 Tretji senat Sodišča prve stopnje, ki mu je bila zadeva dodeljena, je 15. decembra 2005 sprejel sklep, da bo v tej zadevi odločil po hitrem postopku.

40 Predsednik tretjega senata Sodišča prve stopnje je 16. decembra 2005 ugodil prošnjama za intervencijo družbe Gas Natural in Kraljevine Španije ter pridržal odločitev o utemeljenosti predloga za zaupno obravnavanje.

41 Družba Gas Natural in Kraljevina Španija sta z dopisoma, vloženima v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 3. in 4. januarja 2006, ugovarjali zaupnemu obravnavanju določenih elementov postopka, ki so jima bili sporočeni.

42 Tožeča stranka je z dopisom, vloženim v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 11. januarja 2006, umaknila predlog za zaupno obravnavanje poročila v zvezi z družbo Gas Natural, ki ga je pripravila družba Deloitte, SL, in je priloženo tožbi.

43 Družba Gas Natural in Kraljevina Španija sta 12. in 13. januarja 2006 vložili intervencijski vlogi.

44 Komisija je 19. januarja 2006 vložila odgovor na tožbo.

45 Predsednik tretjega senata Sodišča prve stopnje je 24. januarja 2006 delno ugodil predlogu tožeče stranke za zaupno obravnavanje, odredil predložitev nezaupne različice vseh elementov postopka intervenientkama in ju pozval, naj dodatna stališča v zvezi s tem podata na obravnavi. Poleg tega je pridržal odločitev o stroških.

46 Predsednik Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 1. februarja 2006 v zadevi Endesa proti Komisiji (T‑417/05 R, povzetek v ZOdl., str. II-18*) zavrnil predlog za izdajo začasne odredbe z obrazložitvijo, da tožeča stranka ni dokazala, da bi brez začasnih ukrepov lahko utrpela resno in nepopravljivo škodo, in pridržal odločitev o stroških.

47 Sodišče prve stopnje (tretji senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo o odprtju ustnega postopka in v okviru ukrepov procesnega vodstva stranke pozvalo, naj odgovorijo na pisna vprašanja. Stranke so se pozivu odzvale v predpisanem roku.

48 Stranke so ustno podale svoje trditve in odgovarjale na ustna vprašanja na obravnavi 9. marca 2006.

Predlogi strank

49 Družba Endesa Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– njeno tožbo razglasi za dopustno;

– odločbo razglasi za nično;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

50 Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj

– tožbo zavrne;

– tožeči stranki naloži plačilo stroškov, tudi stroškov postopka za izdajo začasne odredbe.

51 Kraljevina Španija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– tožbo zavrne;

– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

52 Gas Natural Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– tožbo zavrne;

– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

Pravo

53 Tožeča stranka v podporo svoji tožbi navaja pet tožbenih razlogov, prvič, procesne napake, drugič, prevalitev dokaznega bremena in neobrazložitev, tretjič, neuporabo računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu z računovodskimi standardi MRS/MSRP, četrtič, zavrnitev predlaganih prilagoditev in, petič, kršitev meril, določenih v Obvestilu, neobstoj analize in obrazložitve ter zlorabo pooblastil.

Prvi tožbeni razlog: procesne napake

Prvi del: odločanje o zahtevah za napotitev pred sprejetjem Odločbe

– Trditve strank

54 Družba Endesa trdi, da iz Uredbe jasno izhaja, da se mora vsaka odločba, ki temelji na njenem členu 22, nanašati na postopek koncentracije, ki ne presega pragov enega ali več nacionalnih predpisov in nima razsežnosti Skupnosti. Tako naj bi mehanizem iz člena 22 Komisiji omogočal, da je pristojna za postopke, ki naj prvotno ne bi bili v njeni pristojnosti.

55 Iz tega naj bi izhajalo, da na podlagi člena 22 Uredbe neobstoj razsežnosti Skupnosti pomeni bistven prvi pogoj odločbe o napotitvi. Zato je po mnenju družbe Endesa Komisija, potem ko jo je Endesa formalno prosila, naj poda stališče, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, lahko izbirala med zavrnitvijo predloga brez odprtja postopka zaradi njegove očitne neutemeljenosti ter odprtjem postopka in uradno opredelitvijo o vprašanju, kateri organ je pristojen, preden odloči o odločbah o napotitvi. Dodaja, da dejstvo, da je rok za odločitev o odločbah o napotitvi predviden v Uredbi (deset delovnih dni po izteku roka, predvidenega za to, da se nacionalni organi pridružijo eni ali več zahtevam), ne more upravičiti preobrata logičnega vrstnega reda, ki ga mora Komisija upoštevati pri preizkusu. Ker naj Uredba ne bi omenjala procesnih vprašanj v zvezi z določitvijo organa, ampak vprašanja, ki se nanašajo na stvarno pristojnost (na podlagi pravil o napotitvah iz člena 22), bi se moral rok, predviden za druge, po analogiji uporabiti za prve. Tudi če Komisija ni imela vseh elementov, potrebnih za sprejetje odločbe, in je morala zahtevati dodatne informacije, bi morala njena zahteva za informacije avtomatično zadržati rok, ki ga je imela za odločitev, in nujno tudi roke za sprejetje vseh iz nje izhajajočih pravnih aktov, med katerimi je Odločba na podlagi člena 22.

56 Družba Endesa trdi, da je v tem primeru preteklo 38 dni med prvo zahtevo po napotitvi in odločbo Komisije, s katero je zavrnila zahteve Italijanske republike in Portugalske republike. Komisija naj bi s sprejetjem odločb o napotitvi, preden je raziskala, ali ima postopek nacionalno razsežnost ali razsežnost Skupnosti, vnaprej odločila o izidu odločbe, čeprav je v njej izrazila popolnoma formalni pridržek glede tega. To naj bi jasno izhajalo iz obrazložitve odločbe o zahtevah za napotitev, v kateri je bilo navedeno zlasti, da naj Komisija ne bi bila najprimernejši organ za odločanje o zadevnem postopku. Ne glede na temelje te trditve naj bi bilo očitno, da je bila vsaj ena od presoj, ki bi jih morala Komisija opraviti v okviru preizkusa postopka z razsežnostjo Skupnosti, opravljena prezgodaj, in sicer presoja o morebitnih zahtevah za napotitev na podlagi člena 9 Uredbe.

57 Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je tožbeni razlog čisto brezpredmeten, da ni analogije med položajem države članice, ki vlaga zahtevo na podlagi člena 22, in položajem, v katerem podjetje od Komisije zahteva, naj poda stališče o lastni pristojnosti, in da odločbe, sprejete o zahtevah, vloženih na podlagi člena 22, niso prenagljeno rešile vprašanj v zvezi s pristojnostjo Skupnosti, saj se je o navedenih zahtevah izrekla izrecno in ne glede na ta vidik.

– Presoja Sodišča prve stopnje

58 Družba Endesa trdi, da bi bilo treba Odločbo sprejeti pred odločitvijo o zahtevah za napotitev na podlagi člena 22 Uredbe, ker neobstoj razsežnosti Skupnosti pomeni bistven prvi pogoj za odločbo o napotitvi.

59 Člen 22(1) Uredbe določa, da „[e]na ali več držav članic lahko zahteva, da Komisija pregleda vsako koncentracijo […], ki nima razsežnosti Skupnosti v smislu člena 1, a vpliva na trgovanje med državami članicami in grozi, da bo bistveno vplivala na konkurenco na ozemlju države članice ali držav članic, ki zahtevo vložijo. […]“

60 Opozoriti je treba, da je družba Endesa 19. septembra 2005 od Komisije zahtevala, naj se izreče o svoji pristojnosti za analizo postopka koncentracije. Portugalski organ, pristojen za konkurenco, je 20. septembra 2005 Komisijo zaprosil, naj sprejme preizkus koncentracije na podlagi člena 22 Uredbe. Potem ko je Komisija drugim državam članicam prenesla to zahtevo za napotitev, je italijanski organ, pristojen za konkurenco, 7. oktobra 2005 Komisijo obvestil, da se želi pridružiti zahtevi portugalskega organa, pristojnega za konkurenco. Komisija je 27. oktobra 2005 zavrnila ti zahtevi za napotitev, ker je menila, da ni bilo dokazano, da bi postopek lahko vplival na konkurenco na Portugalskem in v Italiji ter da bi bila Komisija primernejša za presojo takih učinkov.

61 V zvezi s tem je treba navesti, da se napaka, ki jo zatrjuje tožeča stranka, ne nanaša na Odločbo, ampak samo na odločbe z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev, ki niso predmet te tožbe. Zato je očitek vsekakor brezpredmeten.

62 Sicer je treba spomniti, kot zatrjuje Komisija, da pravna posledica trditev tožeče stranke ni jasno izražena. Če bi bile namreč te trditve sprejete, bi na vsako odločbo, vključno z odločbo o razglasitvi, da ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti, sprejeto po odločbah z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev, vplivala očitana nepravilnost in bi bila torej lahko razglašena za nično iz enakih razlogov, kot jih navaja tožeča stranka. Tako bi bilo treba vsako odločbo, ki jo je Komisija o zahtevi družbe Endesa sprejela po tem datumu, razglasiti za nično.

63 Po drugi strani je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni dokazala, v čem naj bi odločbe z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev prenagljeno rešile vprašanje o pristojnosti Skupnosti, ker je bilo v odločbah o zahtevah za napotitev nasprotno izrecno navedeno, da so bile sprejete ne glede na presojo, ki se nanaša na razsežnost Skupnosti nameravanega postopka koncentracije.

64 Poleg tega se Komisiji ne bi smelo očitati, da je o zahtevah za napotitev odločila, preden je odločila o razsežnosti Skupnosti. Člen 22(3) Uredbe namreč določa, da mora Komisija o zahtevi za napotitev odločiti v desetih dneh, sicer sledi odločba zaradi molka o sprejetju zahteve za napotitev. Komisija je zato zavezana, da o zahtevi za napotitev odloči hitro. V teh okoliščinah bi morala, če se je morala predhodno izreči o razsežnosti Skupnosti, to storiti v manj kot desetih dneh, tako da ni mogla z vso zahtevano skrbnostjo preizkusiti vprašanja v zvezi z razsežnostjo Skupnosti nameravanega postopka.

65 To, da je Komisija opravila preizkus razsežnosti Skupnosti in je odločbo sprejela šele po odločbah z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev, torej nikakor ni škodovalo interesom družbe Endesa, ampak je v obravnavanem primeru nasprotno omogočilo, da odločba o razsežnosti Skupnosti temelji na skrbnem preizkusu vseh upoštevnih elementov.

66 Poleg tega je treba zavrniti trditev tožeče stranke, da naj bi bil rok, predviden za odločitev o zahtevah, ki so bile predložene na podlagi člena 22 Uredbe, po analogiji zadržan, dokler ni odločeno, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Iz Uredbe namreč ne izhaja, da se v takih okoliščinah rok za odločitev o zahtevi, predloženi na podlagi člena 22, zadrži. Torej, kar zadeva roke, ki imajo pravne učinke, bi moral biti vsak razlog za zadržanje izrecno predviden. Glede na to je treba opozoriti na pomembnost zagotavljanja nadzora postopkov koncentracij v rokih, ki so hkrati v skladu z zahtevami dobrega upravljanja in zahtevami gospodarskega prometa (sodba Sodišča z dne 25. septembra 2003 v zadevi Schlüsselverlag J. S. Moser in drugi proti Komisiji, C‑170/02 P, Recueil, str. I‑9889, točka 34).

67 Na podlagi tega je treba prvi del prvega tožbenega razloga zavrniti.

Drugi del : nepreglednost in kršitev pravic obrambe

– Trditev strank

68 Družba Endesa opaža, da Uredba ne predvideva posebnega postopka za ugotovitev, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Zato bi morala Komisija v odgovoru na formalno prošnjo družbe Endesa, naj odloči o določitvi organa, pristojnega za presojo o koncentraciji, jasno navesti, kateri postopek bo uporabila; to bi zagotovilo minimum pravne varnosti. Družba Endesa naj bi Komisijo na začetku postopka izrecno prosila, naj stranke obvesti o pravilih postopka, vendar naj ta prošnja ne bi bila upoštevana.

69 Poleg tega naj bi bil postopek, po katerem je Komisija ravnala, nepregleden, saj družbi Endesa ni podrobno pojasnila, o katerih dokumentih je bila obveščena družba Gas Natural in katere navedbe je ta predložila Komisiji. Predvsem naj družbi Endesa ne bi bila posredovana stališča SDC, čeprav se je postopku pridružil kot intervenientka, niti naj ne bi bila obveščena o njih, in to kljub izrecnim in ponovnim zahtevam, ki jih je predložila v dopisih z dne 23. septembra ter 10. in 12. oktobra 2005.

70 Zmeda in nepreglednost uporabljenih procesnih pravil naj bi pomenili očitno kršitev pravic obrambe. Enako naj bi veljalo za prenos Endesinih dokumentov SDC, ne da bi jo prosili za privolitev, razen za prenos prvotne vloge, ki jo je tožeča stranka na zahtevo Komisije poslala neposredno SDC.

71 Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je udeležba družbe Endesa v postopku zagotovo zadostovala za varovanje njenih interesov.

– Presoja Sodišča prve stopnje

72 Kar zadeva, prvič, očitek, da Komisija tožeče stranke ni obvestila o postopku, ki ga je treba uporabiti, je treba pripomniti, da Uredba ne predvideva posebnega postopka za ugotovitev, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Ugotoviti je tudi treba, da tožeča stranka ni dokazala, kako naj bi ta neobveščenost vplivala na zakonitost Odločbe.

73 Vsekakor bi lahko dejstvo, da Komisija tožeči stranki ni sporočila, po katerem postopku je nameravala preizkusiti, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, vplivalo na zakonitost odločbe, sprejete po koncu tega postopka, le če bi bila njegova posledica kršitev pravic obrambe. To pa, kot izhaja iz preudarkov, navedenih v nadaljevanju, v obravnavanem primeru ni tako.

74 Kar zadeva, drugič, očitek tožeče stranke, da ji Komisija ni podrobno pojasnila, o katerih dokumentih je bila obveščena družba Gas Natural, je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni natančno dokazala, zakaj je ta okoliščina vplivala na njene pravice ali vsebino Odločbe. Poleg tega niti iz pravic obrambe tožeče stranke niti iz njene pravice do dostopa do spisa ne izhaja obveznost, da bi morala biti obveščena tudi o dostopu drugih oseb do nekaterih elementov v spisu. V teh okoliščinah je treba očitek zavrniti.

75 Kar zadeva, tretjič, očitek, da ji Komisija ni sporočila vseh trditev družbe Gas Natural, je treba najprej ugotoviti, da je Komisija priznala, da je izpustila nekatere zaupne informacije. Nato je treba poudariti, da tožeča stranka, kot opozarja Komisija, ne dokaže, da je zahtevala dostop do informacij, ki se štejejo za zaupne. Nazadnje in predvsem tožeča stranka nikakor ne dokaže, da bi bile te informacije koristne za njeno udeležbo v postopku ali zato, ker gre za informacije, citirane v Odločbi, ali zato, ker gre za informacije, ki bi lahko dokazale, da ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Ker sta se različni mnenji družbe Endesa in Komisije nanašali zlasti na določitev prometa družbe Endesa, in ne družbe Gas Natural, se poleg tega zdi, da zaupne informacije družbe Gas Natural v tej zvezi niso pomembne. Zato je treba očitek zavrniti.

76 Kar zadeva, četrtič, očitek, da ji Komisija ni sporočila vseh trditev SDC, je treba poudariti, da iz sodne prakse (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 1. aprila 1993 v zadevi BPB Industries in British Gypsum proti Komisiji, T‑65/89, Recueil, str. II‑389, točka 33) izhaja, da dopisi med Komisijo in državami članicami načeloma pomenijo notranje dokumente, ki jih ni treba posredovati osebam, ki sodelujejo v postopku. Poleg tega na podlagi člena 17(3) Uredbe št. 802/2004 pravica do dostopa do dokumentacije ne velja za dopisovanje med Komisijo in pristojnimi organi držav članic. Vsekakor je treba ugotoviti, da tožeča stranka ne navaja, katere informacije, ki jih je prenesla SDC, naj bi Komisija uporabila ali bi lahko vplivale na njene pravice ali na Odločbo. Zato je očitek neutemeljen.

77 Končno, kar zadeva, petič, očitek tožeče stranke, da naj bi Komisija SDC posredovala dokumente družbe Endesa, ne da bi jo prosila za privolitev, zadošča opozorilo, da člen 19(2) Uredbe predvideva, da Komisija izvede postopke, določene v tej uredbi, delujoč v tesni in stalni povezavi s pristojnimi organi držav članic, in da odstavek 1 istega člena predvideva, da Komisija pristojnim organom držav članic pošlje kopije priglasitev v treh delovnih dneh in čim prej kopije najpomembnejših dokumentov, ki so bili predloženi Komisiji ali ki jih je Komisija izdala v skladu s to uredbo. Vsekakor je treba spomniti, da tožeča stranka ni dokazala, kako bi lahko posredovanje dokumentov SDC učinkovalo na zakonitost Odločbe. V teh okoliščinah očitka ni mogoče sprejeti.

78 Glede na navedeno je treba drugi del prvega tožbenega razloga zavrniti.

Tretji del: neprekinitev nacionalnega postopka

– Trditve strank

79 Družba Endesa trdi, da bi morala Komisija med postopkom v zvezi z določitvijo pristojnega organa zahtevati prekinitev nacionalnega postopka, ki je vzporedno potekal pred španskimi organi, pristojnimi za konkurenco, in pred španskimi regulativnimi organi. Meni, da je naredila hudo procesno napako, ker ni zahtevala te prekinitve.

80 Družba Endesa zatrjuje, da je bila prekinitev obvezna na podlagi člena 21(3) Uredbe, ki določa, da države članice ne uporabijo svojega nacionalnega prava o konkurenci za koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, in zaradi splošne dolžnosti sodelovanja iz člena 10 ES. Poleg tega bi bilo treba upoštevati, da če je v členu 22 Uredbe določeno zadržanje nacionalnih rokov do takrat, ko Komisija odloči o svoji pristojnosti, da bi se tako izognilo vzporednim postopkom, bi bilo treba uporabiti isto sklepanje, ko je bilo ugotovljeno, da glede odločitve, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti, obstaja vrzel v Uredbi. Komisija bi morala zato zahtevati prekinitev nacionalnih postopkov.

81 Družba Endesa opozarja, da bi morala biti prekinitev preizkusa zahtev za napotitev do takrat, ko je sprejeta odločba o pristojnem organu, avtomatična na podlagi člena 22 Uredbe. Dejstvo, da je bila odločba sprejeta ob nespoštovanju splošnih načel sistema nadzora koncentracij, in sicer načela „vse na enem mestu“, ki omogoča izognitev vzporednim postopkom Skupnosti in nacionalnim postopkom, naj bi pomenilo, da je ta odločba nična. Poleg tega naj bi to, da je bila družba Endesa z odločbo zavezana hkratnemu delovanju pri organih Skupnosti in pri nacionalnih organih, pomenilo kršitev pravic obrambe. Kršitev teh pravic naj bi v skladu z ustaljeno sodno prakso pomenila razlog za razglasitev ničnosti (sodba Sodišča z dne 27. septembra 1988 v združenih zadevah Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 in od 125/85 do 129/85, Recueil, str. 5193, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 22. oktobra 2002 v zadevi Schneider Electric proti Komisiji, T‑310/01, Recueil, str. II‑4071).

82 Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da – neodvisno od vprašanja, ali je dejansko imela pooblastila, ki ji jih pripisuje tožeča stranka – je ta ni nikoli jasno pozvala, naj jih uporabi. Poleg tega ne more obstajati obveznost prekinitve samo po analogiji. Prav tako naj pravica udeležbe v upravnem postopku ne bi vključevala pravice udeležbe v samo enem upravnem postopku.

– Presoja Sodišča prve stopnje

83 Kar zadeva očitek, da Komisija od španskih pristojnih organov ni zahtevala prekinitve nacionalnega postopka, zadošča ugotovitev, da v okviru te tožbe nikakor ni upošteven. Tožeča stranka pa sicer ni dokazala, kako bi lahko neprekinitev nacionalnega postopka, čeprav izhaja iz krivdnega ravnanja Komisije, vplivala na zakonitost Odločbe.

84 Prvič, ker tožeča stranka svoj očitek v zvezi z neprekinitvijo nacionalnih postopkov utemeljuje na členu 21(3) Uredbe in na splošni dolžnosti sodelovanja iz člena 10 ES, zadošča poudariti, kot je to storila tožena stranka, da bi šlo za nezakonito ravnanje Kraljevine Španije, in ne Komisije. Nobena odločba Komisije zato ne more biti izvor te nezakonitosti in nikakor ne more vplivati na zakonitost Odločbe.

85 Drugič, ker očitek temelji na členu 22(2), tretji pododstavek, Uredbe, ki določa zadržanje nacionalnih rokov do takrat, ko Komisija odloči o svoji pristojnosti, je treba opozoriti, da ne obstaja analogija med položajem države članice, ki predloži zahtevo za napotitev na podlagi člena 22, in tistim, v katerem podjetje od Komisije zahteva, da sprejme stališče o svoji pristojnosti, in da ne more obstajati obveznost prekinitve zgolj po analogiji.

86 Tretjič, kar zadeva trditev tožeče stranke, da je bila Odločba sprejeta ob neupoštevanju načela „vse na enem mestu“ in da naj bi bile kršene pravice obrambe s tem, da je družbo Endesa zavezala k temu, da se hkrati obrne na organe Skupnosti in nacionalne organe, zadošča opozorilo, da tožeča stranka, ki je sama zahtevala poseganje Komisije, ni dokazala niti tega, kako niti zakaj naj bi bila izpostavljena težavam pri hkratnem zastopanju svojega stališča pred več organi, niti tega, kako bi ta okoliščina lahko vplivala na Odločbo. Poleg tega je treba opozoriti, da morajo podjetja postopke koncentracije, ki nimajo razsežnosti Skupnosti, pogosto priglasiti več nacionalnim organom.

87 Zato je treba tretji del prvega tožbenega razloga zavrniti.

88 Iz navedenega izhaja, da je prvi tožbeni razlog tožeče stranke neutemeljen.

Drugi tožbeni razlog: prevalitev dokaznega bremena in neobrazložitev

Trditve strank

89 Družba Endesa trdi, da je obrazložitev Odločbe nezadostna, ker Komisija ni spoštovala členov 1, 5 in 21 Uredbe. Čeprav ni v nobeni določbi Uredbe izrecno predpisano, da naj bi bila Komisija zaradi izključne pristojnosti, ki jo ima za odločanje o postopkih, ki imajo razsežnost Skupnosti, zavezana določiti pristojni organ (v točki 66 navedena sodba Schlüsselverlag J. S. Moser in drugi proti Komisiji). Zaradi te izključne pristojnosti naj bi Komisija določila, ali velja člen 1 Uredbe. Za to bi morala v skladu s pravili iz člena 5 Uredbe natančno določiti in ugotoviti, kolikšen promet so zadevna podjetja ustvarila v zadnjem obračunskem letu.

90 Družba Endesa trdi, da Komisija ne more prevaliti dokaznega bremena glede določitve pristojnega organa. Ker ima Komisija izključno pristojnost za določitev, kateri organ je pristojen za odločanje o koncentraciji, mora biti izključno odgovorna, da preveri in predvsem dokaže promet zadevnih podjetij.

91 V nasprotju s tem naj bi Komisija Odločbo opirala na dejstvo, da družba Endesa ni predložila zadostnih dokazov, ki bi dokazali nujnost uporabe računovodskih izkazov, vzpostavljenih na podlagi računovodskih standardov MRS/MSRP, in izvedbe več prilagoditev na podlagi Obvestila. Ta razlog naj ne bi bil sprejemljiv zaradi same narave veljavnih pravil, ki urejajo določitev pristojnega organa in so nujna. Šlo naj bi za obrazložitev, ki je v nasprotju z vsako logiko in temeljnimi načeli pravnega reda Skupnosti, saj bi se Komisija lahko zanesla na popolno sodelovanje družbe Endesa in bi lahko od nje zahtevala vse dodatne informacije, za katere je menila, da so upoštevne. Dejansko naj bi Komisija skoraj dva meseca, kolikor je trajal postopek, posvetila preizkusu vidikov, ki nazadnje v Odločbi niso bili obravnavani.

92 Ker je v Odločbi določeno, da je dolžnost gospodarskih subjektov prepričati Komisijo, da je izključno pristojna, naj bi bila Odločba zelo pomanjkljivo obrazložena, Komisija pa naj bi bila, po pritožbi ali po uradni dolžnosti, v okviru odgovornosti, ki so ji kot varuhinji Pogodbe naložene z njo, zavezana z gotovostjo dokazati področja, ki spadajo v njeno pristojnost.

93 V zvezi s tem se družba Endesa sklicuje na sodbo Sodišča prve stopnje z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji (T‑87/05, ZOdl., str. II-3745), v kateri je Sodišče prve stopnje v okviru uporabe drugega obvestila o koncentracijah v zvezi z zavezami opozorilo, da Komisija ne more prevaliti dokaznega bremena s tem, da strankam naloži obveznost, ki temelji samo na Obvestilu in nima nobenega pravnega temelja v Uredbi. Dolžnost zadevne stranke naj bi bila Komisiji zagotoviti vse potrebne elemente za presojo postopka, dolžnost Komisije opraviti to presojo, ne da bi prevalila dokazno breme.

94 Komisija naj bi imela za uspešno izvedbo te presoje pomembna postopkovna sredstva, kot je zahteva za informacije. Komisija bi se tako lahko za preveritev računovodskih izkazov družbe Endesa obrnila na neodvisne strokovnjake, če bi ocenila, da je to potrebno, in naj bi v dveh mesecih uspešno izvedla podrobno in izčrpno analizo za določitev prometa družbe Endesa v letu 2004.

95 Poleg tega naj noben element iz spisa, predložen Komisiji, ne bi omogočal potrditve, da so bile informacije, ki jih je predložila družba Endesa, nezadostne. Na koncu postopka, med katerim je družba Endesa kar najtesneje sodelovala s Komisijo, naj ne bi bilo mogoče trditi, da so bile predložene informacije nezadostne.

96 Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je bila razprava, ki je potekala med postopkom pred njo, predvsem pravna in da je v Odločbi odgovorila na trditve tožeče stranke zato, ker obveznost obrazložitve njenih odločb vključuje obveznost odgovoriti na trditve, ki jih stranke predložijo, če se te zavrnejo, in ne zato, ker bi menila, da je imela tožeča stranka dokazno breme.

Presoja Sodišča prve stopnje

97 Družba Endesa zatrjuje, da je Komisija prevalila dokazno breme v zvezi z določitvijo organa, pristojnega za preizkus postopka koncentracije, s tem da je Odločbo opirala na to, da družba Endesa ni predložila zadostnih dokazov, ki bi dokazali nujnost uporabe računovodskih izkazov, vzpostavljenih na podlagi računovodskih standardov MRS/MSRP, in izvedbe vrste prilagoditev.

98 Opozoriti je treba, da ima koncentracija razsežnost Skupnosti, kadar skupni promet zadevnih podjetij presega meje, predvidene z Uredbo. V skladu s sedemnajsto uvodno izjavo Uredbe je ob upoštevanju nadzora Sodišča Komisiji dodeljena izključna pristojnost za uporabo Uredbe. V skladu s členom 1(1) Uredba velja za vse koncentracije z razsežnostjo Skupnosti. Komisija ima torej pri postopku koncentracije z razsežnostjo Skupnosti izključno pristojnost za njen pregled. Vendar pa iz tega ni mogoče avtomatično sklepati, da je Komisija izključno pristojna za določitev, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti.

99 V zvezi s tem je treba navesti, da je, prvič, dolžnost zadevnih podjetij, da opravijo prvo presojo razsežnosti koncentracije in določijo, kateremu organu je treba priglasiti nameravano koncentracijo. Dalje, če kot v obravnavanem primeru postopek koncentracije ni priglašen Komisiji, ampak organom ene ali več držav članic, je dolžnost teh, da zlasti glede na obveznost lojalnega sodelovanja, ki izhaja iz člena 10 ES, in glede na člen 21 Uredbe, ki predvideva izključno pristojnost Komisije za pregled združljivosti koncentracije, ki ima razsežnost Skupnosti, in s tem povezano prepoved za države članice, da za navedene koncentracije uporabijo svoje nacionalno pravo o konkurenci, preverijo, ali koncentracija, ki jim je predložena, nima razsežnosti Skupnosti. V tem primeru ima Komisija seveda vedno možnost odločiti, da ima koncentracija v nasprotju z mnenjem organov držav članic razsežnost Skupnosti, in izhaja iz svoje izključne pristojnosti.

100 Sicer Uredba o nadzoru koncentracij ne vsebuje posebne določbe, ki bi izrecno predvidevala obveznost Komisije, da se po uradni dolžnosti prepriča, da vsak postopek koncentracije, ki ji ni bil priglašen, dejansko nima razsežnosti Skupnosti. Vendar iz sodne prakse izhaja, da če Komisija prejme pritožbo podjetja, ki meni, da ima Komisiji nepriglašena koncentracija razsežnost Skupnosti, je Komisija načeloma zavezana, da odloči na podlagi svoje pristojnosti kot nadzorni organ (v točki 66 navedena sodba Schlüsselverlag proti Komisiji, točki 27 in 28). V tem primeru mora načeloma pritožnik dokazati utemeljenost svoje pritožbe, dolžnost Komisije pa je zaradi dobrega upravljanja izvesti skrben in nepristranski pregled pritožb, ki jih je prejela, in obrazloženo odgovoriti na trditve pritožnikov, da bi dokazala, da je postopek koncentracije izključno v njeni pristojnosti.

101 V nasprotju s trditvami tožeče stranke iz navedenega izhaja, da Komisija načeloma ni zavezana dokazati, da ni pristojna za odločanje o koncentraciji, ki ji ni bila priglašena, in da navedeni postopek nima razsežnosti Skupnosti, tudi če prejme pritožbo.

102 Vsekakor je treba ugotoviti, da se v nasprotju s trditvami tožeče stranke Komisija ni zadovoljila z ugotovitvijo, da družba Endesa ni dokazala, da je imela koncentracija razsežnost Skupnosti, ampak je dejansko podrobno pregledala elemente v zvezi z razsežnostjo koncentracije in sklenila, da postopek ni imel razsežnosti Skupnosti, ter zavrnila trditve tožeče stranke.

103 Iz besedila Odločbe namreč izhaja, da je Komisija natančno pojasnila razloge, zakaj ni štela za smotrno niti uporabe računovodskih izkazov MRS/MSRP niti izvedbe predlaganih prilagoditev.

104 Na prvem mestu, kar zadeva zatrjevano nujnost uporabe računovodskih izkazov, vzpostavljenih na podlagi standardov MRS/MSRP, je Komisija v točki 20 Odločbe najprej navedla, da iz člena 1 Uredbe in Obvestila izhaja, da je treba promet načeloma izračunati na podlagi revidiranih računovodskih izkazov in da je Komisiji samo v izjemnih okoliščinah dovoljeno neupoštevanje tega načela. Komisija je nato sklenila, da je zato, ker je na podlagi prometa, navedenega v revidiranih računovodskih izkazih družbe Endesa za leto 2004, ta družba ustvarila več kot dve tretjini svojega prometa v Skupnosti v Španiji, njena dolžnost, da predloži zadostne dokaze, ki kažejo na izjemne okoliščine, ki upravičujejo sklicevanje na drug promet, kot je ta, naveden v teh revidiranih računovodskih izkazih (točka 21 Odločbe).

105 Komisija je nato sicer zatrdila, da družba Endesa ni predložila takih zadostnih dokazov (točka 23 Odločbe). Vendar je Komisija pojasnila razloge, zaradi katerih take izjemne okoliščine v obravnavanem primeru ne obstajajo, in predložila razloge, zakaj je bilo treba dati prednost računovodskim izkazom, vzpostavljenim na podlagi splošnih računovodskih načel (v nadaljevanju: SRN), ter s tem ovrgla trditve tožeče stranke.

106 Prvič, Komisija je v Odločbi navedla, da je bila družba Endesa zakonsko zavezana vzpostaviti svoje konsolidirane računovodske izkaze za leto 2004 na podlagi SRN in da je bila ta zahteva v skladu z veljavnimi računovodskimi pravili Skupnosti. Poleg tega je navedla, da družba Endesa ni bila zavezana vzpostaviti revidiranih konsolidiranih računovodskih izkazov v skladu s standardi MRS/MSRP pred 1. januarjem 2005. Dodaja, da je bila družba Endesa zavezana vzpostaviti računovodske izkaze MRS/MSRP za leto 2004 samo zaradi primerjave novih računovodskih izkazov MRS/MSRP za poslovno leto 2005 s tistimi, vzpostavljenimi za prejšnje leto, kar pojasni tudi to, da družba Endesa ni bila zavezana revidirati svojih računovodskih izkazov MRS/MSRP za leto 2004. Poleg tega trdi, da ti računovodski izkazi niso dokončni in se lahko spremenijo, saj standardi MRS/MSRP, na podlagi katerih je treba vzpostaviti računovodske izkaze za leto 2005, še niso bili popolnoma dokončani.

107 Drugič, Komisija je v Odločbi pojasnila, da ji cilj merjenja gospodarske moči podjetij ne nalaga niti ne omogoča, da v posebnem primeru uporabe členov 1 in 5 Uredbe na splošno presodi prednosti različnih računovodskih pristopov, ki jih predvideva pravo Skupnosti ali zakon držav članic, še posebej kadar obstajajo samo računovodski izkazi, revidirani na podlagi enega samega računovodskega standarda, in da je ta standard v zadevnem obdobju zahtevalo tako nacionalno pravo kot pravo Skupnosti. Komisija je navedla, da bi bilo to v neskladju tudi z veljavnimi cilji uporabe preprostih meril in ciljev za določitev pristojnosti Komisije na področju koncentracij ter spoštovanja splošnega načela pravne varnosti. Trdila je, da se njena vloga omejuje na preizkus nekaterih prilagoditev, ki jih zahteva člen 5 Uredbe (točka 25 Odločbe).

108 V Odločbi je poleg tega natančneje navedeno, da dejstvo, da je zakonodajalec Skupnosti menil, da bi morali standardi MRS/MSRP, ki so bili sprejeti z Uredbo št. 1606/2002, omogočati dosego natančnega prikaza finančnega položaja podjetja, dejansko ne pomeni tehnične večvrednosti teh računovodskih standardov, ker je ta zahteva po natančni predstavitvi prisotna tudi v zakonodaji Skupnosti, s katero so urejeni prejšnji nacionalni računovodski standardi (točka 26 Odločbe).

109 Končno, Komisija v Odločbi ni menila, da bi bila v obravnavanem primeru uporaba računovodskih izkazov MRS/MSRP prednostna za zagotovitev enotne uporabe pravil o nadzoru postopkov koncentracij. Navaja, da naj bi uporaba nerevidiranih računovodskih izkazov MRS/MSRP v tem primeru privedla do neenakega obravnavanja glede na vse zadeve, v katerih se je Komisija sklicevala na revidirane računovodske izkaze v poslovnem letu 2004, vzpostavljene na podlagi nacionalnih standardov.

110 Glede na navedeno je treba ugotoviti, da Komisija tožeči stranki ni naložila, naj določi, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti ali nacionalno razsežnost, ampak je, po eni strani, preizkusila razsežnost navedenega postopka in navedla razloge, zaradi katerih se je bilo treba v obravnavanem primeru opreti na računovodske izkaze, vzpostavljene na podlagi SRN (glej v tem smislu v točki 93 navedeno sodbo EDP proti Komisiji, točka 73), in je, po drugi strani, ugotovila, da tožeča stranka ni navedla ničesar, kar bi lahko ovrglo to analizo.

111 Na drugem mestu, enako velja, kar zadeva zatrjevano nujnost izvedbe vrste prilagoditev. Komisija je sicer tako glede prilagoditev „pass through“ kot prilagoditev v zvezi s trgovanjem s plinom v Odločbi (točki 32 in 38) ponovno zatrdila, da družba Endesa ni zagotovila dovolj elementov, s katerimi bi jo prepričala, da so take prilagoditve njenih revidiranih računovodskih izkazov utemeljene na podlagi člena 5 Uredbe in Obvestila. Vendar je treba ugotoviti, da je Komisija ovrgla trditve tožeče stranke in podala razloge, zakaj predlaganih prilagoditev ni štela za smotrne, ne da bi prevalila dokazno breme.

112 Tako je, prvič, kar zadeva prilagoditev „pass through“, Komisija v Odločbi (točke od 30 do 36) navedla, da se Obvestilo ne nanaša na pojem prenesenega (delnega) dohodka, ki izhaja iz prodaje izdelkov in opravljanja storitev. Dodala je, da španskih podjetij za distribucijo električne energije ni mogoče primerjati s podjetji, ki se omejujejo na vlogo posrednika in katerih promet bi lahko pomenil samo znesek opravnin, ki jih prejmejo. Komisija je poleg tega opazila, da tveganje, da končni potrošniki oskrbe z električno energijo ne bodo plačali po predpisani ceni, nosijo družbe za distribucijo, in ne upravljavci prenosnih omrežij, proizvajalci električne energije ali pool.

113 Drugič, kar zadeva prilagoditev v zvezi s trgovanjem s plinom, je Komisija v Odločbi (točke od 37 do 40) menila, da je treba to trgovanje šteti za transakcije, s katerimi družba Endesa prodaja in kupuje ustrezno količino plina, kar naj bi izkazovalo dejstvo, da so te transakcije zaračunane ločeno. Poleg tega je navedla, da dejstvo, da sta prodajna in nakupna cena enaki, v zvezi s tem ni upoštevno in pomeni le, da družba Endesa s temi transakcijami, gledano v celoti, ne ustvarja nobene marže.

114 Sklepamo lahko, da Komisija tožeči stranki niti ni naložila dokaznega bremena v zvezi s temi prilagoditvami. Nasprotno, preizkusila je predlagane prilagoditve in pojasnila, zakaj je ocenila, da jih ni treba izvesti.

115 Sicer je treba navesti, da Komisija ne more biti zavezana, da mora v vsakem primeru po uradni dolžnosti preveriti, ali revidirani računovodski izkazi, ki so ji bili predloženi, natančno izražajo dejansko stanje, in preizkusiti vse nameravane prilagoditve. Komisija jih mora preizkusiti, kot je storila v obravnavanem primeru, le če je opozorjena na posebne težave.

116 Končno, tožeča stranka, tretjič, zatrjuje, da noben element iz spisa, predložen Komisiji, ne omogoča trditve, da so bile informacije, ki jih je predložila, nezadostne. Poleg tega trdi, da na koncu skoraj dva meseca trajajočega postopka, med katerim je družba Endesa kar najtesneje sodelovala s Komisijo in med katerim bi lahko ta od nje zahtevala vse dodatne informacije, ki bi jih štela za upoštevne, ni bilo mogoče trditi, da bi bile predložene informacije nezadostne.

117 V zvezi s tem je treba pripomniti, da se Komisija v Odločbi nikakor ni opirala na trditev, da so bile informacije, ki jih je predložila družba Endesa, nezadostne. Kot opozarja Komisija, je bila poleg tega razprava, ki je potekala v postopku pred njo, v glavnem pravna in se je nanašala na razlago veljavnih določb. Iz razlogov, ki so bili v Odločbi sprejeti za zavrnitev upoštevanja računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu s standardi MRS/MSRP, in predlaganih prilagoditev izhaja, da Komisija tožeči stranki ni očitala, da ji ni zagotovila potrebnih dejanskih informacij, ampak je ugotovila, da trditve tožeče stranke niso bile prepričljive.

118 Ker je družba Endesa trdila, da ne bi bilo treba uporabiti njenih revidiranih računovodskih izkazov in izvesti prilagoditev, ki niso ustrezale običajni praksi in niso bile predvidene v nobenem od veljavnih besedil, se je vsekakor znašla v položaju pritožnika v smislu v točki 66 navedene sodbe Schlüsselverlag J. S. Moser in drugi proti Komisiji. V teh okoliščinah je bila ob upoštevanju še posebej nujno potrebne hitrosti, ki je značilna za postopke nadzora koncentracij, njena dolžnost, da natančneje navede svoje trditve in dokaže njihovo utemeljenost. Tožeča stranka ne bi smela očitati domnevne prevalitve dokaznega bremena še zlasti zato, ker je želela izpodbijati lastne računovodske izkaze in ker bi morala zato natančno poznati vse upoštevne elemente.

119 Iz navedenega izhaja, da je drugi tožbeni razlog neutemeljen.

Tretji tožbeni razlog: neuporaba računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu z računovodskimi standardi MRS/MSRP

120 Tožeča stranka svoj tožbeni razlog deli na tri dele, in sicer na neuporabo standardov MRS/MSRP kot edinih veljavnih računovodskih standardov, na prevlado računovodskih standardov MRS/MSRP in, nazadnje, na napačno uporabo prava in očitne napake pri presoji, ki vplivajo na zavrnitev računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu z računovodskimi standardi MRS/MSRP.

Prvi del: neuporaba standardov MRS/MSRP kot edinih veljavnih računovodskih standardov

– Trditve strank

121 Družba Endesa trdi, da se Komisija ni izrekla o dejstvu, da so bili na dan objave JPO, 5. septembra 2005, standardi MRS/MSRP edini veljavni računovodski standardi. Po tem, ko so standardi MRS/MSRP nadomestili vse nacionalne računovodske standarde, bi morali biti edini konsolidirani računovodski izkazi, ki bi jih bilo mogoče upoštevati za določitev, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, tisti, vzpostavljeni v skladu z veljavnimi računovodskimi standardi.

122 Družba Endesa opozarja, da je treba določiti, ali ima postopek razsežnost Skupnosti, na dan nastanka obveznosti priglasitve. V tem primeru naj bi obveznost priglasitve nastala na dan objave JPO. Na podlagi člena 5 Uredbe naj bi promet obsegal prihodke, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v zadnjem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja. To sklicevanje na redno poslovanje v zadnjem poslovnem letu bi lahko bilo samo formalno določilo, na katero se je zakonodajalec ob priglasitvi postopka skliceval zaradi nezmožnosti upoštevanja prometa tekočega poslovnega leta. To, da se je iz praktičnih razlogov obvezno sklicevati na prejšnje poslovno leto, naj ne bi pomenilo, da bi bilo treba ali bi bilo mogoče uporabiti razveljavljene pravne norme ali prejšnje računovodske standarde.

123 Za določitev prometa za namene dokazovanja, da ima postopek razsežnost Skupnosti, je zato neizogibna ugotovitev, da so bili edini veljavni računovodski standardi tisti, ki so veljali na dan, ko je bila objavljena JPO družbe Gas Natural. Ker so na ta dan obstajali usklajeni računovodski izkazi in ker so bili poleg tega javni in dokončni, bi Komisija pri presoji, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, morala uporabiti izključno navedene računovodske izkaze.

124 Odločba naj ne bi upoštevala dejstva, da določitev prometa na evropski ravni upošteva načela, ki so zelo drugačna od tistih v drugih pravnih sistemih, kot je pravni sistem Združenih držav Amerike. V zadnjem bi bilo pristojnost na področju koncentracije mogoče določiti tudi na podlagi rezultatov, pridobljenih v prejšnjem poslovnem letu, vendar brez upoštevanja dogodkov po koncu navedenega poslovnega leta. Zakonodajalec Skupnosti naj bi nasprotno dajal prednost uporabi merila dejanske gospodarske moči zadevnih podjetij ob priglasitvi.

125 Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je sklicevanje na dejstvo, da je nova računovodska ureditev začela veljati septembra 2005, namenjeno zgolj prikrivanju tega, da bi bilo treba računovodske izkaze iz leta 2004 obvezno vzpostaviti v skladu s SRN.

– Presoja Sodišča prve stopnje

126 Družba Endesa zatrjuje, da Komisija ni upoštevala dejstva, da so bili na dan objave JPO standardi MRS/MSRP edini veljavni računovodski standardi, zaradi česar naj bi bila Odločba nična.

127 Treba je spomniti, da v skladu s členom 5 Uredbe „[s]kupni promet […] obsega prihodke, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v predhodnem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja“.

128 Tako kot priznava tožeča stranka, se Uredba iz praktičnih razlogov nujno sklicuje na promet prejšnjega poslovnega leta. Razlog za to je, da revidirani računovodski izkazi običajno obstajajo šele za popolno zadnje poslovno leto, saj računovodski izkazi nedavnejših obdobij nimajo zagotovil, ki jih ponujajo revidirani računovodski izkazi.

129 V obravnavanem primeru velja, da so računovodski izkazi zadnjega poslovnega leta v smislu člena 5 Uredbe tisti, ki se nanašajo na leto 2004. Opozoriti je tudi treba, da ima podjetje, ki mora vzpostaviti letne računovodske izkaze, zavezane reviziji, samo eno vrsto uradnih računovodskih izkazov, in sicer tiste, ki so bili vzpostavljeni in revidirani v skladu z veljavno zakonodajo. Torej ni mogoče izpodbijati, da je bilo treba letne računovodske izkaze tožeče stranke za leto 2004, ki so bili zavezani obveznosti revizije, obvezno vzpostaviti v skladu s španskimi SRN. Če bi tožeča stranka za poslovno leto 2004 predložila računovodske izkaze, vzpostavljene na podlagi standardov MSRP, prav tako ne bi izpolnila svojih zakonskih obveznosti v Španiji. V skladu s členom 4 Uredbe št. 1606/2002 standardi MSRP veljajo in so obvezni šele od poslovnega leta 2005. V Uredbi št. 707/2004 je predvidena „uskladitev“ računovodskih izkazov za leto 2004 z načeli MSRP samo za olajševanje prehoda med starimi in novimi standardi, pri čemer je delničarjem in investitorjem zagotovljeno napotilo, s katerim se primerjajo računovodski izkazi za leto 2005, ki so prvi računovodski izkazi, vzpostavljeni v skladu z novimi standardi. Poleg tega računovodski izkazi za „uskladitev“ za poslovno leto 2004, vzpostavljeni samo za namene primerjave, ne ponujajo enakih zagotovil kot uradni računovodski standardi, vzpostavljeni v skladu s SRN in zavezani reviziji. Trditev tožeče stranke v zvezi s tem, da je nova računovodska ureditev MSRP veljala na dan objave JPO, 5. septembra 2005, torej ni upoštevna.

130 Poleg tega je treba pripomniti, da bi se zaradi argumentacije tožeče stranke vselej, ko bi nastale spremembe v računovodski ureditvi, razveljavili revidirani uradni računovodski izkazi in bi se zahtevala nova priprava teh računovodskih izkazov v skladu z načeli, ki bi začela veljati ob nastanku obveznosti priglasitve, kar pa ni niti razumno niti previdno, saj ti novi nerevidirani računovodski izkazi ne dajejo enakih zagotovil kot uradni računovodski izkazi, zavezani reviziji.

131 Tožeča stranka prav tako napačno zatrjuje, da je Komisija uporabila že razveljavljena pravna pravila. Komisija v resnici ni uporabila nobenega računovodskega standarda, ampak se sklicuje, kot ji nalaga Uredba, na računovodske izkaze ustreznih podjetij za zadnje poslovno leto, ki pomenijo preteklo dejstvo in ki jih je treba presoditi v skladu s standardi, ki so veljala zanje. Ker bi bilo treba v obravnavanem primeru računovodske izkaze tožeče stranke za poslovno leto 2004, kot je bilo ugotovljeno zgoraj, vzpostaviti v skladu s SRN, tožeča stranka ne bi smela zatrjevati, da Komisija ni upoštevala časovno veljavnega področja uporabe zadevnih standardov. Ker je Uredba št. 1606/2002 uvedla obvezno uporabo standardov MSRP šele od računovodskih izkazov za poslovno leto 2005, bi nasprotno zaradi teze tožeče stranke prišlo do retroaktivnega učinka, s tem ko bi bila uporabljena za računovodske izkaze za poslovno leto 2004. Sicer pa niti Uredba št. 1606/2002 niti Uredba št. 707/2004 ne omogočata domneve, da je imel zakonodajalec Skupnosti namen zavrniti uradne računovodske izkaze, vzpostavljene na podlagi veljavnih nacionalnih računovodskih izkazov, in jih na splošno ali za namene Uredbe o nadzoru koncentracij nadomestiti z računovodskimi izkazi za poslovno leto 2004, ki so bili usklajeni z MSRP in vzpostavljeni samo primerjalno.

132 Kar zadeva, končno, trditev, da naj Odločba ne bi upoštevala dejstva, da določitev prometa na evropski ravni upošteva načela, ki so drugačna od tistih v drugih pravnih sistemih, je treba najprej pripomniti, da ameriški sistem samo potrjuje nujnost možnosti, da se hitro in predvidljivo določi, ali je treba koncentracijo priglasiti, in, če je tako, pri katerem organu. Nato je treba poudariti, da drugače kot sistem Združenih držav Amerike sistem Skupnosti omogoča upoštevanje dogodkov med obratovanjem podjetja po koncu zadnjega računovodskega leta, kot so prenosi ali pridobitve podjetij med poslovnim letom. Ta domneva se, kot izhaja iz Obvestila, načeloma nanaša na upoštevanje sprememb v gospodarskem položaju podjetja in ne na izvedbo popolnega knjigovodskega obravnavanja nespremenjene gospodarske realnosti. Če bi želeli, da je uporabnost Uredbe Skupnosti o koncentracijah v vsakem primeru odvisna od tega, da Komisija izvede popolni ponovni preizkus knjigovodstva zadevnih podjetij, bi bilo to v nasprotju z zahtevami pravne varnosti in hitrega obravnavanja zakonodajalca Skupnosti.

133 Iz tega izhaja, da je treba prvi del tretjega tožbenega razloga zavrniti.

Drugi del: prevlada računovodskih standardov MRS/MSRP

– Trditve strank

134 Družba Endesa trdi, da bi morala Komisija dokazati vsaj, kateri računovodski standardi, MRS/MSRP ali SRN, so omogočali določitev kar najnatančnejšega dejanskega prometa, ki je ustrezal računovodskemu letu 2004. Dodaja, da bi morala Komisija s tem ciljem zgolj analizirati različne računovodske standarde in obe računovodski stanji, ki ju je imela na voljo, ker sta bili obe veljavni, zakoniti in dokončni.

135 Družba Endesa meni, da če bi se opravila taka analiza, bi se moralo nujno dati prednost računovodskim izkazom MRS/MSRP, ker ti poudarjajo bolj vsebino kot obliko, medtem ko standardi SRN storijo prav nasprotno: določene transakcije se vpišejo v računovodske izkaze na podlagi čisto formalnih elementov, čeprav nimajo dejanske ekonomske vsebine.

136 Družba Endesa opozarja, da se v obrazložitvi Odločbe (točka 20) izhaja iz tega, da bi bilo treba zaradi splošnega načela promet izračunati na podlagi revidiranih računovodskih izkazov podjetja in da bi se Komisija lahko odmaknila od tega načela samo v izjemnih okoliščinah. Ta utemeljitev naj bi bila očitno napačna. Ne samo, da naj bi se zdelo, da posredno predlaga, naj se obveznost Komisije, pravilno določiti razsežnost Skupnosti, omejuje zgolj na preverjanje revidiranih računovodskih izkazov zadevnih podjetij, ampak naj bi poleg tega temeljila na namerno nepopolni razlagi praks Komisije in Obvestila, s tem ko revidirane računovodske izkaze in druge dokončne računovodske izkaze šteje za enako pomembne. Komisija naj bi v Odločbi opozarjala na točko 26 Obvestila, vendar naj bi v obrazložitvi pozabila, da se ta sklicuje tako na revidirane računovodske izkaze kot na „druge potrjene računovodske izkaze“, saj bi se nedokončni računovodski izkazi lahko uporabili samo v izjemnih okoliščinah.

137 Družba Endesa trdi, da Odločba pomeni nesprejemljivo odpoved Komisije obveznostim, ki ji jih nalaga pravo Skupnosti, ki jo zavezuje, da svoje izključne pristojnosti izvaja, ne da bi se skrila za domnevami o domnevni skladnosti revidiranih računovodskih izkazov. Teh domnev, ki bi jih za to postavila Komisija, ne bi podprla nobena določba Uredbe, ki ne samo da naj bi se izogibala sklicevanju na revidiranost ali nerevidiranost računovodskih izkazov, ampak naj bi poleg tega vsebovala natančno in brezpogojno obveznost Komisije, da v vsakem primeru določi dejanski promet zadevnih podjetij. Sklicevanje na revidirane računovodske izkaze naj bi bilo prikazano samo v Obvestilu Komisije, ki v nobenem primeru ne bi moglo spremeniti vsebine ali področja veljavnosti Uredbe. Najmanjše nesoglasje med obema bi bilo zavezano načelu hierarhije predpisov (sodbi Sodišča z dne 28. januarja 1992 v zadevi Soba, C‑266/90, Recueil, str. I‑287; z dne 16. junija 1994 v zadevi Peugeot proti Komisiji, C‑322/93 P, Recueil, str. I‑2727, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 12. decembra 1996 v zadevi AIUFFASS in AKT proti Komisiji, T‑380/94, Recueil, str. II‑2169). Vendar naj bi v tem primeru Obvestilo priznavalo enak položaj revidiranih računovodskih izkazov in drugih dokončnih računovodskih izkazov, to je tistih, ki se nanašajo na popolno in končano davčno obdobje.

138 Družba Endesa poleg tega opozarja, da je mnenje Komisije o tej temi v nasprotju z njeno prakso. Tako naj bi Komisija v eni od prejšnjih zadev (M.705 Deutsche Telekom proti SAP) dovolila uporabo najnovejših nerevidiranih računovodskih izkazov, ker so se zelo razlikovali od revidiranih računovodskih izkazov in so bili edini, ki so dokazovali, da ima postopek razsežnost Skupnosti. Komisija naj bi dovolila tudi uporabo nerevidiranih računovodskih izkazov v zadevi M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroelectrica del Cantabrico.

139 Družba Endesa trdi, da je Komisija storila dodatno napako, ker je menila, da konsolidirani računovodski izkazi družbe Endesa, vzpostavljeni na podlagi standardov MRS/MSRP, o katerih je bil trg obveščen pet mesecev pred objavo JPO, ne pomenijo dokončnih računovodskih izkazov. Komisija naj ne bi upoštevala dejstva, da so bili računovodski izkazi MRS/MSRP približevanje revidiranih računovodskih izkazov za leto 2004 novim računovodskim standardom, niti dejstva, da so vsa podjetja, ki so kotirala na borzi, predložila Comisión Nacional del Mercado de Valores (nacionalna komisija za trg vrednostnih papirjev, v nadaljevanju: CNMV) svoje konsolidirane računovodske izkaze za leto 2004, ki so bili približani računovodskim standardom MRS/MSRP (v nadaljevanju: usklajeni računovodski izkazi), in vse občasne informacije za poslovno leto 2004, niti dejstva, da so to zadnji računovodski izkazi, ki jih trg šteje za referenčne.

140 Komisija naj tako ne bi samo kršila pravil o pristojnosti, s tem ko je uvedla v Uredbi neobstoječo domnevo v korist revidiranih računovodskih izkazov, ampak naj bi storila tudi očitno napako pri presoji, s tem ko je računovodske izkaze MRS/MSRP štela za dokončne. Obrazložitev te teme naj bi bila poleg tega protislovna, saj Komisija po eni strani navaja, da računovodski izkazi MRS/MSRP niso upoštevani, ker niso revidirani (pri čemer pozablja sklicevanje na „druge potrjene računovodske izkaze“ iz točke 26 Obvestila), in po drugi strani zatrjuje, da je razlog za njihovo zavrnitev to, da niso dokončni. Odločba bi tako morala biti razglašena za nično zaradi teh pomanjkljivosti in ker ne določa, kateri konsolidirani računovodski izkazi za leto 2004 so najbližje zahtevam iz člena 5 Uredbe.

141 Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da tožeča stranka izhaja iz napačne premise, da imajo SRN in računovodski izkazi MRS/MSRP za leto 2004 enak status, in dodaja, da računovodskih izkazov za leto 2004, ki jih je predložila tožeča stranka, ni mogoče šteti za potrjene.

– Presoja Sodišča prve stopnje

142 Kar zadeva, prvič, domnevno večjo pravilnost usklajenih računovodskih izkazov tožeče stranke, je treba najprej opozoriti, da je Komisija v točkah od 19 do 27 Odločbe pojasnila, iz katerih razlogov je bilo treba promet tožeče stranke določiti na podlagi uradnih računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu s SRN, in ne na podlagi usklajenih računovodskih izkazov. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, je Komisija v zvezi s tem pravilno navedla, da je bila družba Endesa zakonsko zavezana vzpostaviti svoje uradne konsolidirane računovodske izkaze za poslovno leto 2004 v skladu s SRN, da je bila ta zahteva v skladu s takrat veljavnimi računovodskimi pravili Skupnosti in da bi morali biti usklajeni računovodski izkazi vzpostavljeni samo primerjalno.

143 Dalje je treba ugotoviti, kot je bilo navedeno v točkah 25 in 26 Odločbe, da ni mogoče sprejeti trditve tožeče stranke, da naj bi računovodska načela MSRP natančneje odražala gospodarsko moč podjetij.

144 Po eni strani cilj meritve gospodarske moči podjetij Komisije ne zavezuje, da v posameznem primeru uporabe členov 1 in 5 Uredbe opravi splošno presojo prednosti različnih računovodskih pristopov, ki jih predvideva pravo Skupnosti, še posebej če obstajajo revidirani računovodski izkazi glede na enega samega od teh standardov in če je prav ta standard tisti, ki ga zahtevata tako nacionalno pravo kot takrat veljavno pravo Skupnosti.

145 Po drugi strani trditev tožeče stranke, da standardi MSRP bolje odražajo ekonomsko realnost, ker ima v nasprotju s standardi SRN vsebina prednost pred obliko, nikakor ni dokazana. Kot je navedeno v točki 26 Odločbe, okoliščina, da je zakonodajalec Skupnosti menil, da bi morali mednarodni računovodski standardi, ki so bili sprejeti z Uredbo št. 1606/2002, omogočati natančen prikaz finančnega položaja podjetij, dejansko ne pomeni tehnične večvrednosti teh računovodskih standardov za namene uporabe člena 5 Uredbe o koncentracijah v primerjavi z računovodskimi standardi, ki so na podlagi zakonodaje držav članic veljali do 1. januarja 2005. Uredba št. 1606/2002, sprejeta na podlagi člena 95(1) ES, je usklajevalni ukrep in ne vsebuje nobene vrednostne ocene različnih nacionalnih standardov. Poleg tega, kot je poudarila družba Gas Natural, številni španski računovodski standardi, ki so uporabili SRN, določajo, da mora vsebina vedno prevladati nad obliko in da splošni računovodski okvir poudarja idejo „natančnega prikaza“, ki je posledica „mehanizma, ki lahko izrazi dejansko ekonomsko stanje izvedenih transakcij“.

146 Kar zadeva, drugič, trditev tožeče stranke, da bi bilo treba usklajene računovodske izkaze šteti za „druge potrjene računovodske izkaze“ v smislu točke 26 Obvestila, je treba opozoriti, kot izhaja iz Obvestila, da je treba promet podjetij izračunati na podlagi zanesljivih, objektivnih in lahko razpoznavnih številk. Če točka 26 Obvestila natančno določa, da „[se bo] Komisija torej praviloma sklicevala na revidirane ali druge dokončne računovodske izkaze […]“ in da „[se] v vsakem primeru nerada zanaša na kratka interna finančna poročila ali katero koli obliko začasnih računovodskih izkazov, razen če gre za izjemne okoliščine“, pa to ne pomeni, da Obvestilo izenačuje revidirane računovodske izkaze in „druge dokončne računovodske izkaze“. Točka 26 Obvestila se ne bi smela razlagati, kot da ponuja več možnosti, med katerimi bi bilo mogoče poljubno izbirati, ampak kot da je namenjena pokrivanju posebnih položajev, v katerih za zadnje poslovno leto ni revidiranih računovodskih izkazov. Točka 27 Obvestila se sicer sklicuje samo na revidirane računovodske izkaze zadnjega poslovnega leta, in ne več na „druge dokončne računovodske izkaze“. V obravnavanem primeru ni sporno, da obstajajo revidirani računovodski izkazi za leto 2004, in torej ni treba upoštevati drugih dokončnih računovodskih izkazov.

147 Vsekakor je treba ugotoviti, da tožeči stranki ni uspelo dokazati, da so usklajeni računovodski izkazi, ki jih je predložila Komisiji, potrjeni ali dokončni.

148 V zvezi s tem zadostuje, da opozorimo na vsebino komentarjev družbe Endesa, ki so jih spremljali njeni usklajeni računovodski izkazi, ko jih je 5. aprila 2005 sporočila CNMV. V delu „Splošni preudarki“ družba Endesa trdi, da „konsolidirane bilance stanja in uspeha za poslovno leto 2004, vzpostavljene v skladu z merili ocene in razvrstitve MRS/MSRP, pomenijo izkaze pro forma, ki se uporabljajo le za primerjavo s tistimi iz leta 2005, ki je prvo poslovno leto, za katero bodo računovodski izkazi vzpostavljeni na podlagi MSRP“ (str. 3, točka 1). Družba Endesa poleg tega omenja, da obstaja več izjem od prve uporabe standardov MRS/MSRP (str. 13). Končno družba Endesa v pravnem mnenju II (str. 34) pojasni, da bi lahko Uprava za mednarodne računovodske standarde (International Accounting Standards Board (IASB)) objavila nove standarde, ki bi veljali od 1. januarja 2005, in da še ni pristojnega organa, ki bi skrbel za pravilno uporabo standardov in s katerim bi se lahko posvetovalo o tem, da lahko spremembe, ki lahko izhajajo iz zgoraj navedenega in iz razvoja praks sektorja, vplivajo tudi na način razlage standardov in da bi se lahko posledično spremenile informacije, predložene pred njihovo objavo (leta 2006) na podlagi primerjave v letnih računovodskih izkazih za poslovno leto 2005.

149 V teh okoliščinah je treba reči, da usklajenih računovodskih standardov, ki jih je predložila družba Endesa, ni mogoče šteti za „potrjene“ računovodske izkaze v smislu Obvestila.

150 V zvezi z dvema zadevama, na kateri se sklicuje tožeča stranka in pri katerih naj bi Komisija sprejela uporabo zadnjih nerevidiranih računovodskih izkazov, zadostuje navedba, da sta bila v teh zadevah postopka koncentracije priglašena na začetku leta (prvi februarja 1996 in drugi februarja 2001) in da zadevni podjetji še nista imeli na voljo revidiranih računovodskih izkazov za zadnje poslovno leto. Posledično se je bilo treba odločiti ali za uporabo revidiranih računovodskih izkazov za prejšnje poslovno leto (1994 oziroma 1999) ali za uporabo že končanih računovodskih izkazov zadnjega poslovnega leta, čeprav še niso bili revidirani. Poleg tega v teh dveh primerih najstarejši računovodski izkazi niso odražali pomembnih sprememb v ekonomski dejavnosti podjetij, ki so nastale v zadnjem poslovnem letu, in njihova uporaba bi kršila člen 5 Uredbe. Zato se dejansko stanje teh dveh zadev odločilno razlikuje od okoliščin v tej zadevi.

151 Iz navedenega izhaja, da računovodskih izkazov, ki jih je predložila družba Endesa, vzpostavljenih na podlagi standardov MRS/MSRP, ni mogoče šteti za potrjene, tako da trditev, na podlagi katerih bi jim Komisija morala dati prednost, vsekakor ni mogoče sprejeti.

152 Iz zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da je treba drugi del tretjega tožbenega razloga zavrniti.

Tretji del: napačna uporaba prava in očitna napaka pri presoji ob zavrnitvi usklajenih računovodskih izkazov

– Trditve strank

153 Družba Endesa se sklicuje, prvič, na očitno napačne razloge, ki jih je Komisija sprejela za zavrnitev njenih trditev v zvezi z možnostjo uporabe usklajenih računovodskih izkazov, drugič, na obstoj izjemnih okoliščin v obravnavanem primeru, ki naj bi vsekakor utemeljevale uporabo usklajenih računovodskih izkazov, in, tretjič, na očitno napačne razloge Odločbe v zvezi z domnevno neskladnostjo uporabe usklajenih računovodskih izkazov s ciljem preprostosti, splošnim načelom pravne varnosti in zahtevo po enotni uporabi Uredbe.

154 Družba Endesa najprej trdi, da je utemeljevanje v točki 24 Odločbe nepopolno, ker ne upošteva dejstva, da je v skladu z MSRP-1, sprejetimi z Uredbo št. 707/2004, datum prehoda na standarde MRS/MSRP 1. januar 2004. Podrobneje, zakonodajalec Skupnosti naj bi predvidel obveznost podjetij, ki kotirajo na borzi, da pripravijo konsolidirane in usklajene računovodske izkaze vsaj za leto 2004. V Španiji naj bi CNMV določila 31. avgust 2005 kot rok za predložitev usklajenih računovodskih izkazov za leto 2004. Družba Endesa naj bi se z njimi uskladila 5. aprila 2005. Zato naj bi medsebojno povezana in popolna razlaga namena zakonodajalca Skupnosti v nasprotju z delnim razumevanjem Komisije omogočala sklep, da je bilo obračunsko leto 2004 prehodno obdobje, v katerem sta zaradi zakonske zahteve hkrati obstajala dva računovodska standarda.

155 Družba Endesa dalje navaja, da je Komisija v točki 24 Odločbe tudi navedla, da bi se računovodski izkazi MRS/MSRP za poslovno leto 2004 lahko spremenili in so imeli le primerjalno vrednost ter da neobstoj zakonske obveznosti revizije navedenih računovodskih izkazov dokazuje to tezo. Tako naj bi se zdelo, da Komisija ni upoštevala, da imajo vsi računovodski izkazi podjetja primerjalni cilj in da so bili računovodski izkazi MRS/MSRP za poslovno leto 2004 vzpostavljeni v skladu z obveznostjo, ki jo predvideva pravo Skupnosti. Neobstoj obveznosti revizije navedenih računovodskih izkazov naj bi bil povezan s posebnostmi prehodnega obdobja. Nesmiselno bi bilo, da bi zakonodajalec Skupnosti ali nacionalni zakonodajalec stroškom obračunskega prehoda dodala stroške dvojne revizije za isto poslovno leto, saj računovodski izkazi MRS/MSRP za leto 2004 pomenijo približevanje revidiranim računovodskim izkazom istega obračunskega leta, ki imajo enako računovodsko in zakonsko vrednost.

156 V zvezi s trditvijo, da bi se lahko standardi MRS/MSRP do konca poslovnega leta 2005 spremenili, kar bi na podlagi Odločbe povzročilo, da se jih šteje za dokončne, naj bi Odločba kazala na kršitev računovodskih standardov, ki jih je vzpostavil zakonodajalec Skupnosti, in izvedbenih predpisov, ki jih je v zadnjih mesecih sprejela Komisija sama. Po eni strani naj bi novi računovodski sistem veljal od 1. januarja 2005 in dejstvo, da je Komisija nekatera računovodska pravila novega sistema sprejela po uvedbi JPO, naj ne bi vplivalo na dokončnost računovodskih izkazov, ker so bili usklajeni računovodski izkazi družbe Endesa vzpostavljeni na podlagi določnih in dokončnih podatkov, pri čemer so bila uporabljena računovodska pravila, do takrat pripravljena pri izvajanju standardov MRS/MSRP. Meniti, da navedeni računovodski izkazi niso dokončni, ker so bila v novem pravnem okviru naknadno dodana druga pravila, bi bilo enako nesmiselno kot trditi, da nikoli niso obstajali dokončni računovodski izkazi, ker je prilagajanje in razvoj računovodskega sistema trajen proces.

157 Po drugi strani naj nedavno sprejeta pravila z retroaktivnim učinkom nikakor ne bi vplivala na računovodske izkaze družbe Endesa, ker naj bi se nanašala na finančni in zavarovalniški sektor, ne pa na sektor električne energije. Poleg tega naj spremembe v zvezi z MRS 39 nikakor ne bi vplivale na določitev prometa, ker naj bi določale samo računovodsko obravnavanje finančnih instrumentov. Poleg tega naj ne bi od dne, ko je družba Gas Natural objavila svojo JPO v zvezi z družbo Endesa, nastala nobena sprememba standardov MRS/MSRP, ki bi lahko vplivala na knjiženje prihodkov za poslovni leti 2004 ali 2005, in tudi v prihodnje ne bi mogla nastati nobena.

158 Posledično naj ne bi nobena od trditev Komisije omogočala ugotovitve, da konsolidirani računovodski izkazi za poslovno leto 2004 na podlagi standardov MRS/MSRP niso dokončni računovodski izkazi. Prestaviti uporabo računovodskih izkazov MRS/MSRP za leto 2004 do konca poslovnega leta 2005 naj bi bilo očitno v nasprotju z namenom zakonodajalca Skupnosti, ki naj bi naložil uporabo računovodskih standardov Skupnosti od 1. januarja 2005 in ne od 1. januarja 2006. Zato bi bilo treba vse računovodske informacije, ki jih morajo podjetja, ki kotirajo na borzi, razkriti na trgu v letu 2005 in ki se nanašajo na poslovno leto 2005 ali 2004, sporočiti izključno na podlagi standardov MRS/MSRP.

159 Družba Endesa ugotavlja, da celo če bi bile sprejete spremembe, ker je izpopolnjevanje računovodskega sistema trajen proces, še vedno velja, kot je Komisija večkrat priznala, da je „[n]a podlagi Uredbe […] št. 1606/2002 cilj Komisije, da ima stabilno platformo mednarodnih računovodskih standardov vzpostavljeno s 1. januarjem 2005 […]“ (četrta uvodna izjava Uredbe Komisije (ES) št. 2086/2004 z dne 19. novembra 2004 o spremembi Uredbe (ES) št. 1725/2003 (UL L 363, str. 1) in druga uvodna izjava Uredbe Komisije (ES) št. 2238/2004 z dne 29. decembra 2004 o spremembi Uredbe (ES) št. 1725/2003 (UL L 394, str. 1)).

160 Glede točke 25 Odločbe družba Endesa opozarja, da v Odločbi niso pojasnjeni razlogi, zaradi katerih Komisija ne bi mogla oceniti različnih razpoložljivih računovodskih metod. To stališče Komisije naj bi bilo jasno v nasprotju s točko 60 Obvestila, v katerem naj bi Komisija sama navedla, da je mogoče „upoštevati različna računovodska pravila, še posebej tista, ki se nanašajo na pripravo konsolidiranih računovodskih izkazov in so do neke mere usklajena, vendar ne ista, znotraj Skupnosti“, in da „se ta pomislek nanaša na katero koli podjetje iz Uredbe […]“. Čeprav se ta točka Obvestila v glavnem nanaša na družbe holding, pa naj bi bilo v njej navedeno, da možnost upoštevanja različnih računovodskih standardov velja za vsako podjetje, ne glede na sektor, ki mu pripada.

161 Družba Endesa nasprotuje še eni trditvi iz točke 25 Odločbe, in sicer da „se vloga Komisije, kot je podrobneje opisana v Obvestilu o izračunu prometa, omejuje na preizkus določenih prilagoditev, ki jih zahteva člen 5 Uredbe […]“, in nasprotno meni, da obveznost iz člena 5 Uredbe vključuje preizkus ustreznosti računovodskih izkazov zadevnih podjetij za določitev njihovega dejanskega prometa.

162 Ta trditev iz Odločbe naj bi bila ponovno v očitnem nasprotju s točko 26 Obvestila, da se Komisija „želi opirati na najbolj natančne in zanesljive razpoložljive podatke“. V obravnavanem primeru naj bi po usklajevalnem delu, ki so ga opravile institucije Skupnosti, obstajali dvoji konsolidirani računovodski izkazi, ki ustrezajo obračunskemu letu 2004, in nujno bi bilo določiti, kateri od obeh so najnatančnejši in najzanesljivejši. Glede na poročila zunanjih revizorjev podjetja, ki jih Komisija v Odločbi ni niti enkrat omenila, naj bi bilo torej očitno, da so konsolidirani računovodski izkazi, vzpostavljeni na podlagi španskih računovodskih standardov, znatno popačili prihodke obratovanja podjetja, ki deluje v sektorju električne energije.

163 Kar zadeva tehnično večvrednost računovodskih standardov Skupnosti v primerjavi z nacionalnimi standardi, glede katere naj bi Komisija v točki 26 Odločbe izražala dvome, družba Endesa opozarja, da se Komisija v pripravljalnih aktih Uredbe št. 1606/2002 izrecno sklicuje na nujnost izboljšanja, uskladitve in čim večje zanesljivosti finančnih informacij, pri čemer presega predpise Četrte direktive Sveta 78/660/EGS z dne 25. julija 1978 o letnih računovodskih izkazih posameznih vrst družb, ki temelji na členu 54(3)(g) Pogodbe (UL L 222, str. 11), in da če bi Komisija zagotovila tako natančne in zanesljive informacije, kot jih zahteva nov računovodski sistem, tega ne bi bilo treba sprejeti. V zvezi s tem naj Komisija ne bi upoštevala mnenj zunanjih revizorjev družbe Endesa, ki naj bi jasno pojasnili razlike med rezultati, navedenimi v računovodskih izkazih, vzpostavljenih na podlagi različnih računovodskih standardov.

164 Družba Endesa dodaja, da v razlogih Odločbe, na podlagi katerih je cilj trenutnih računovodskih standardov Skupnosti in prejšnjih standardov natančen prikaz dejanskega ekonomskega stanja podjetij, niso upoštevane konkretne razlike med delno in popolno uskladitvijo standardov ter osnovna pravna načela Skupnosti in najosnovnejša logika. Komisija naj bi sicer sama ugotovila, da prejšnje računovodske direktive „niso več ustrezale potrebam družb, ki želijo kapital dvigniti na panevropsko ali mednarodno raven“ (glej točko 9 Obvestila Komisije Svetu in Evropskemu parlamentu z dne 13. junija 2000 COM(2000) 359 konč.), in naj bi tudi priznala, da „standardi MRS zagotavljajo […] sistem izčrpnih in pojmovno trdnih pravil za finančno informacijo, ki bi morala ustrezati potrebam mednarodne trgovinske skupnosti“.

165 Družba Endesa trdi, da je Komisija tudi napačno menila, da je uporaba nerevidiranih računovodskih izkazov mogoča samo v izjemnih okoliščinah. Ta razlaga naj se ne bi niti izrecno niti posredno pojavila v Uredbi, ki naj bi pomenila edino zavezujočo veljavno ureditev, in naj tudi ne bi bila v skladu z vsebino točke 26 Obvestila, na podlagi katere bi bilo treba dokazati obstoj izjemnih okoliščin, samo če se želijo uporabiti kratka interna finančna poročila ali nedokončni računovodski izkazi.

166 Tudi če bi sprejeli tezo Komisije, bi bilo treba ugotoviti, da v tem primeru dejansko obstajajo izjemne okoliščine. Po eni strani naj bi bilo vprašanje, ali je treba en računovodski standard uporabiti prej kot drugega, samo po sebi izjemno. Po drugi strani naj bi uporaba različnih računovodskih sistemov po