SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 26. maja 2011( )

Zadeva C‑275/10

Residex Capital IV CV

proti

Gemeente Rotterdam

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hoge Raad der Nederlanden (Nizozemska))

„Konkurenca – Državna pomoč – Razveljavitev državne pomoči, ki je v nasprotju s pravom Unije – Poroštvo za posojilo – Neveljavnost pravnih poslov po nacionalnem pravu, kadar kršijo kogentna zakonska določila – Pristojnost nacionalnih sodišč – Člen 108(3), tretja poved, PDEU“

Uvod

1. Ali je mogoče terjati javni organ iz naslova poroštva, če je ta sklenil poroštvo v nasprotju s predpisi prava Unije o državnih pomočeh in brez dovoljenja Evropske komisije? To je glavno pravno vprašanje, s katerim se bo Sodišče ukvarjalo v tem primeru.

2. Urad nizozemske občine Rotterdam je leta 2003 v skrivnostnih okoliščinah sklenil poroštvo za posojilo v višini dobrih 23 milijonov eurov, ki ga je družba Residex odobrila družbi Aerospace. Ker družba Aerospace posojila ni vrnila v celoti, je družba Residex na podlagi poroštva terjala občino in jo leta 2004 tožila zaradi izplačila več kot 10 milijonov eurov. Občina se v postopku brani predvsem s trditvijo, da je bilo sporno poroštvo sklenjeno v nasprotju s pravom Unije in tako nima civilnopravnega učinka.

3. Sodišče naj zdaj odgovori na vprašanje, ali konkurenčno pravo Evropske unije – natančneje prepoved izvajanja državnih pomoči v skladu s členom 108(3), tretja poved, PDEU – upravičuje ali celo zavezuje nacionalno sodišče, da komunalno poroštvo, ki Komisiji ni priglašeno in ga ta ni odobrila, obravnava kot neveljavno.

I – Pravni okvir

A – Pravo Unije

4. Pravni okvir Unije je v tem primeru določen s členom 108(3), tretja poved, PDEU (nekdanji člen 88(3), tretja poved, ES). Poleg tega je treba opozoriti na informacije in objave, v katerih Evropska komisija kot organ, pristojen za konkurenco v EU, pojasnjuje svojo upravno prakso in svoja pravna stališča glede vprašanj, povezanih z določbami o državnih pomočeh. V danem primeru sta pomembni obvestilo o poroštvih in obvestilo o vlogi nacionalnih sodišč.

Obvestilo o garancijah

5. Iz „Obvestila Komisije o uporabi členov 87 in 88 Pogodbe ES (ki sta postala člena 107 in 108 PDEU) za državno pomoč v obliki poroštev“( ) (obvestilo o poroštvih), ki je bilo objavljeno leta 2008, izhaja, da je lahko poroštvo javnega organa za kredit ali drugo finančno obveznost pomoč tako za posojilojemalca kot tudi za posojilodajalca.

6. V oddelku „2.2 Pomoč posojilojemalcu“ je navedeno:

„Navadno je do pomoči upravičen posojilojemalec. […] Kadar posojilojemalcu ni treba plačati premije ali plača nizko premijo, pomeni to zanj prednost. […] V nekaterih primerih posojilojemalec brez državnega poroštva ne bi našel finančne ustanove, ki bi mu bila pripravljena odobriti posojilo pod kakršnimi koli pogoji. […]“

7. V oddelku „2.3 Pomoč posojilodajalcu“ to dopolnjuje:

„2.3.1 Čeprav je navadno do pomoči upravičen posojilojemalec, ni mogoče izključiti možnosti, da pod določenimi pogoji pomoč prinaša neposredne ugodnosti tudi posojilodajalcu. Zlasti če je na primer državno poroštvo za že odobreno posojilo ali drugo finančno obveznost dodeljeno naknadno, brez prilagoditve pogojev navedenega posojila oziroma finančnih obveznosti, ali če se posojilo s poroštvom uporabi za poplačilo drugega posojila brez poroštva isti kreditni ustanovi, gre morda tudi za pomoč posojilodajalcu, če se zavarovanje posojil poveča. […]“

„2.3.2 Poroštva se razlikujejo od ostalih oblik državnih pomoči, kot so dotacije ali davčne olajšave, saj pri poroštvu država prav tako vstopi v pravno razmerje s posojilodajalcem. Zato je treba proučiti, kakšne so morebitne posledice nezakonito dodeljene državne pomoči za tretje stranke. […] Vprašanje, ali nezakonitost pomoči vpliva na pravna razmerja med državo in tretjimi strankami, je treba proučiti v skladu z nacionalno zakonodajo. Nacionalna sodišča bodo morda morala proučiti, ali nacionalna zakonodaja preprečuje upoštevanje poroštvenih pogodb, ob tem pa naj bi po mnenju Komisije upoštevala kršitev zakonodaje Skupnosti. […]“

8. V oddelku 3.1 obvestila o garancijah je glede „Pogoj[ev], ki izključujejo obstoj pomoči“ pod „Splošni[mi] premisleki“ navedeno:

„Če posamezno državno poroštvo […] ne prinaša nikakršnih prednosti določenemu podjetju, državne pomoči ni.

[…]“

9. V svojem bistvu je enake formulacije vsebovala že predhodna različica obvestila o garancijah( ) iz leta 2000.

Obvestilo o vlogi nacionalnih sodišč

10. V „Obvestil[u] [K]omisije o izvrševanju zakonodaje o državni pomoči na nacionalnih sodiščih“( ) (obvestilo o vlogi nacionalnih sodišč) se nahaja oddelek 2.2 o „[n]ezakonit[ih] državn[ih] pomoč[eh]“.

11. V njem je v pododdelku „2.2.1 Preprečitev izplačila nezakonite pomoči“ zapisano:

„28. Nacionalna sodišča morajo varovati pravice posameznikov, ki so jih prizadele kršitve obveznosti mirovanja. Zato morajo v primeru kršitve člena [108(3) PDEU] v skladu z nacionalno zakonodajo ugotoviti vse pravne posledice in ustrezno ukrepati […] Vendar pa obveznosti nacionalnih sodišč niso omejene na že izplačano nezakonito pomoč. Zajemajo tudi primere, v katerih je nezakonito izplačilo ravno pred izvedbo. […] Če je nezakonita pomoč ravno pred izplačilom, mora nacionalno sodišče preprečiti izvedbo tega izplačila.

[…]“

12. V pododdelku „2.2.2 Izterjava nezakonite pomoči“ je navedeno:

„30. Kadar nacionalno sodišče obravnava nezakonito dodeljeno pomoč, mora ugotoviti vse pravne posledice te nezakonitosti in v skladu z nacionalno zakonodajo ustrezno ukrepati. Nacionalno sodišče mora zato načeloma odrediti, da se od upravičenca v celoti izterja nezakonita državna pomoč […]“

B – Nacionalno pravo

13. V nizozemskem pravu je upošteven drugi odstavek člena 3:40 Burgerlijk Wetboeka( ) (v nadaljevanju: BW), ki se glasi:

„Kršitev zavezujoče zakonske določbe povzroči ničnost pravnega posla ali, kadar določba izključno varuje eno stranko večstranskega pravnega posla, zgolj njegovo izpodbojnost. Oboje je mogoče le, če ni v nasprotju z namenom določbe.“

II – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari

14. Družba Residex Capital IV CV (v nadaljevanju: Residex) je pridobila leta 2001 delež v družbi MD Helicopters Holding NV (v nadaljevanju: MDH), hčerinski družbi RDM Aerospace NV (v nadaljevanju: Aerospace)( ). Družba Residex je ob tem pridobila tudi prodajno opcijo, ki ji omogoča, da svoj delež v družbi MDH pod določenimi pogoji proda družbi Aerospace nazaj.

15. To opcijo je družba Residex uveljavila februarja 2003. Vendar družba Residex v nadaljevanju ni poskrbela, da bi se ji izplačala kupnina, do katere je bila upravičena. Prav nasprotno je marca 2003 preoblikovala pripadajočo terjatev v višini približno 8,5 milijona eurov v posojilo družbi Aerospace. Ob tem je družba Residex družbi Aerospace odobrila dodatnih 15 milijonov USD( ) posojila. S tem je znesek celotnega posojila, ki ga je družba Aerospace dobila od družbe Residex, znašal preračunano okoli 23 milijonov eurov.

16. Razlog za odobritev takega posojila je očitno bilo vedenje takratnega vodje občinske pristaniške uprave Rotterdam( ), ki je družbi Residex ponudil, da bi pristaniška uprava prevzela poroštvo za posojilo družbi Aerospace. Pristaniška uprava je marca 2003 dejansko prevzela poroštvo v razmerju z družbo Residex do skupno 23.012.510 eurov, z vštetimi stroški posojila in obrestmi.

17. Kot navaja predložitveno sodišče, družba Aerospace brez tega poroštva, ki se ni priglasilo Evropski komisiji in ga ta tako niti ni odobrila, ne bi mogla pridobiti takega posojila.

18. Kot navaja družba Residex, je družba Aerospace posojilo vrnila le do višine 16 milijonov eurov. Družba Residex je zato decembra 2004 za znesek v višini 10.240.252 eurov z vštetimi obrestmi in stroški vodenja posojila uveljavila pri občini Rotterdam poroštvo. Vendar je občina plačilo zavrnila.

19. V sodnem postopku sta družba Residex in občina Rotterdam v sporu glede vprašanja, ali je poroštvo, ki ga je prevzela občinska pristaniška uprava, sploh veljavno. Na eni strani gre za pravni spor o pravici vodje pristaniške uprave do zastopanja in o združljivosti poroštva z občinskimi predpisi. Na drugi strani občina trdi, da poroštvo ni veljavno, ker krši prepoved državnih pomoči prava Unije. Ob tem občina ugovarja tudi zoper višino tožbenega zahtevka družbe Residex.

20. Tako v postopku na prvi stopnji pred Rechtbank Rotterdam kot tudi v pritožbenem postopku pred Gerechtshof te ’s-Gravenhage zahtevkom družbe Residex ni bilo ugodeno. Opirajoči se na drugi odstavek člena 3:40 BW sta obe sodišči sklepali, da je poroštvo nično, ker gre v skladu s členom 87(1) ES (ki je postal člen 107(1) PDEU) za državno pomoč in ker v nasprotju s členom 88(3) ES (ki je postal člen 108(3) PDEU) ni bilo priglašeno Evropski komisiji.

21. Po vložitvi kasacijske pritožbe s strani družbe Residex je spor v glavni stvari zdaj v obravnavi pri Hoge Raad der Nederlanden, predložitvenem sodišču.

III – Predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem

22. S sodbo z dne 28. maja 2010, ki je prispela na Sodišče 2. junija 2010, je Hoge Raad der Nederlanden predložilo Sodišču to vprašanje za predhodno odločanje:

Ali so nacionalna sodišča v skladu s členom 88(3), zadnja poved, ES (ki je postal člen 108(3) PDEU) v primeru, kot je ta, v katerem je bil nezakonit ukrep pomoči izveden tako, da je na podlagi prevzema poroštva v razmerju do posojilodajalca posojilojemalec dobil posojilo, ki ga v običajnih tržnih razmerah ne bi dobil, v okviru svoje dolžnosti odstraniti posledice tega protipravnega ukrepa pomoči dolžna ali pa vsaj pooblaščena, da razveljavijo poroštvo, tudi če to hkrati ne vodi do odprave posojila, ki je bilo dodeljeno na podlagi tega poroštva?

23. V postopku pred Sodiščem so svoje izjave pisno in ustno podale družba Residex, občina Rotterdam, danska, nemška in nizozemska vlada ter Evropska komisija.

IV – Presoja

24. S svojim vprašanjem želi Hoge Raad der Nederlanden izvedeti, ali tretja poved člena 108(3) PDEU nacionalno sodišče pooblašča ali celo zavezuje, da šteje komunalno poroštvo, ki ni bilo priglašeno Evropski komisiji in ga ta ni odobrila, za neveljavno.

25. O tem se prepričanje strank razhaja. Medtem ko družba Residex kot tožeča stranka v postopku v glavni stvari seveda zagovarja veljavnost poroštva in občina Rotterdam kot tožena stranka temu z enako vnemo nasprotuje, so v stališčih večine vlad, ki so se udeležile postopka, kot tudi Komisije predstavljene različne možnosti rešitev z različnimi poudarki.

26. Eno od teh rešitev želim Sodišču v nadaljevanju tudi sama predlagati.

A – Uvodne ugotovitve

27. Vse, kar je znano o sporu v glavni stvari, kaže na to, da je sporno poroštvo državna pomoč v smislu člena 107(1) PDEU (nekdanji člen 87(1) ES), ki ni bila priglašena Komisiji in je ta niti ni odobrila. S tem gre za formalno nezakonito pomoč, ki je bila odobrena v nasprotju s členom 108(3), tretja poved, PDEU (nekdanji člen 88(3), tretja poved, ES). Nobena od strank v postopku tega ni izpodbijala.

28. Drugače kot na področju evropskega kartelnega prava (glej člen 101(2) PDEU) določila evropskih pogodb o državnih pomočeh sicer izrecno ne urejajo, katere civilnopravne posledice sledijo kršitvi zahteve po obvestilu in obveznosti mirovanja pomoči (člen 108(3), tretja poved, PDEU). Kar pa ne pomeni, da kršitev člena 108(3), tretja poved, PDEU ne bi imela posledic.

29. Pravo Unije nalaga nacionalnim sodiščem, da sprejmejo ukrepe, ki so primerni za učinkovito odstranitev posledic protipravnega ukrepa pomoči.( ) V skladu z ustaljeno sodno prakso morajo torej nacionalna sodišča zagotoviti, da bodo v skladu z njihovim nacionalnim pravom odpravljene vse posledice kršitve člena 108(3), tretja poved, ES tako glede veljavnosti izvršilnih aktov o ukrepih pomoči kot glede izterjave finančne podpore, dodeljene v nasprotju s to določbo( ).

30. Iz tega praviloma sledi, da se vsi pravni posli – ne nazadnje civilnopravne pogodbe –, ki se sklenejo v zvezi z odobritvijo formalno protipravnih državnih pomoči, štejejo, da so brez učinka oziroma neveljavni. Sodišče je ugotovilo, da „ima kršitev prepovedi odobravanja pomoči brez privolitve Komisije s strani nacionalnih organov vpliv na veljavnost pravnih aktov za izvedbo ukrepov pomoči“.( )

31. Tako se želi predvsem zagotoviti, da pomoč, ki ni združljiva s skupnim trgom, ne bo nikoli izvedena.( ) Če je kljub temu bila odobrena pomoč v nasprotju z zahtevo po obvestilu in obveznostjo mirovanja pomoči, je treba zagotoviti vsaj, da se upravičencu odvzame iz tega razmerja izhajajoča prednost in da se odpravijo učinki protipravnosti ukrepa pomoči, da ne bi prišlo do izkrivljanja konkurence ali da se ne bi to celo ustalilo.( ) Vzpostaviti je treba prejšnje stanje.( )

32. Vendar je vprašljivo, ali je v vsakem primeru primerna in potrebna ugotovitev nacionalnega sodišča, da je poroštvo javnega organa za zasebno posojilo neveljavno, da bi pripomoglo k doseganju teh ciljev.

33. Kot izhaja že iz predložitvene odločbe, je odločilno, ali se lahko posojilodajalca – v danem primeru torej družbo Residex – opredeli kot (so-)upravičenca do pomoči (glej odsek C) ali pa pomoč koristi samo posojilojemalcu – v danem primeru družbi Aerospace (glej tudi odsek B)( ).

B – Pravni položaj, ko posojilodajalec iz poroštva nima lastne prednosti

34. Zdi se, da predložitveno sodišče – podobno kot družba Residex, občina Rotterdam in danska vlada – izhaja iz tega, da je v danem primeru le družba Aerospace kot posojilojemalka imela ekonomsko prednost iz komunalnega posojila in je tako upravičenka do pomoči.

35. Takšna prednost za posojilojemalca se domneva, če mu za poroštvo ni bilo treba plačati premije ali je ta bila nižja od običajne tržne( ). Če je finančni položaj posojilojemalca tako slab, da na trgu ne bi več mogel dobiti nikakršnih sredstev, je treba v takem primeru za ekonomsko prednost šteti celoten s poroštvom kriti znesek.( )

36. Ne glede na to, ali v tem primeru gledamo samo prednost pri premiji v primerjavi z običajnim tržnim poroštvom ali celotno s poroštvom krito vsoto kot prednost družbe Aerospace( ): ugotovitev predložitvenega sodišča, da je poroštvo neveljavno, samo po sebi ne bi privedla do tega, da bi se upravičeni družbi – v tem primeru torej družbi Aerospace – odvzela pridobljena prednost. Kajti neveljavnost ne bi nujno privedla niti do tega, da bi družba Aerospace izgubila znesek posojila, niti ne bi bilo treba, v primeru neveljavnosti poroštva, družbi Aerospace avtomatično plačati premijo občini Rotterdam.

37. V teh okoliščinah se postavlja vprašanje, ali je lahko v skladu z namenom člena 108(3), tretja poved, PDEU upravičeno, da za posojilodajalca nastopi tako težka pravna posledica, kot je neveljavnost poroštva. V postopku pred Sodiščem je bila ta problematika obravnavana z različnih vidikov, ki se jih bom v nadaljevanju na kratko posvetila.

1. Sodba Komisija proti Portugalski: „Odprava z vračilom“

38. Prvič navaja v tej povezavi sodbo Komisija proti Portugalski predložitveno sodišče samo( ). Izraža dvome o tem, kako to sodbo pravilno razumeti. Po mnenju nekaterih udeležencev v postopku naj bi iz nje izhajalo, da se mora državno poroštvo, ki je v nasprotju s pravom Unije, obravnavati kot neveljavno oziroma se mora razglasiti za neveljavno.

39. Ta pristop ne prepriča.

40. Primer Komisija proti Portugalski se je nanašal na družbo EPAC( ), ki je delniška družba, ki se ukvarja s kmetijsko dejavnostjo in je v državni lasti. Leta 1996 je portugalska vlada družbi EPAC dovolila vzeti pri privatnem konzorciju bank posojilo do največ 50 milijard PTE( ), pri čemer je bilo 30 milijard PTE( ) zavarovanih s poroštvom države. Z Odločbo 97/762/ES z dne 9. julija 1997 je Komisija naložila portugalski republiki, „naj odpravi pomoči, ki jih je odobrila družbi EPAC“( ). Ker Portugalska ni ugodila zahtevam te odločbe, je Sodišče v sodbi Komisija proti Portugalski na predlog Komisije ugotovilo neizpolnitev obveznosti.

41. Res je, da Odločba Komisije 97/762 in sodba Komisija proti Portugalski govorita o „odpravi“ „pomoči“( ), pri čemer se „pomoč“ razume kot poroštvo portugalske države.( ) Vendar se pri podrobnejši obravnavi pokaže, da je z „odpravo“ poroštva dejansko mišljeno vračilo ugodnosti v obliki obresti, ki bi jih družba EPAC pridobila na podlagi poroštva države v primerjavi z običajnimi tržnimi obrestmi.( )

42. Tako je šlo v sodbi Komisija proti Portugalski pravzaprav le za to, da bi portugalska država v razmerju do posojilojemalca – torej proti družbi EPAC – morala ukrepati, da bi ji odvzela to njeno protipravno ekonomsko prednost – prednost v obliki obresti.( ) O nadaljnji dolžnosti Portugalske, da bi poroštvo države, ki je v nasprotju s pravom Unije, kot tako razveljavila ali razglasila za neveljavno, ni omenjeno v nobenem delu sodbe Komisija proti Portugalski, prav tako v zvezi s tem ni bila ugotovljena kršitev obveznosti Portugalske.

43. Povsem splošno je v skladu z ustaljeno sodno prakso „odprava nezakonite pomoči z vračilom logična posledica ugotovitve njene nezakonitosti“( ). Vendar pa se vračilo prednosti ne sme nikakor enačiti z razglasitvijo neveljavnosti pravnih poslov, na katerih temeljijo.

44. Ob upoštevanju navedenega iz dosedanje sodne prakse ni mogoče sklepati, niti iz sodbe Komisija proti Portugalski, da bi obstajala dolžnost razglasitve neveljavnosti poroštva, ki je bilo sklenjeno ob kršitvi prava Unije in pri katerem je le posojilojemalca mogoče šteti za upravičenca iz pomoči.

2. Načelo enakovrednosti

45. Kot drugo omenja Komisija načelo enakovrednosti. To načelo – imenovano tudi enakovrednostno načelo – zahteva glede na stalno sodno prakso, da se vsa pravila glede pravnih sredstev brez razlikovanja uporabljajo za pravna sredstva, ki temeljijo na kršitvi prava Unije, in tista, ki temeljijo na kršitvi nacionalnega prava( ). Povedano drugače, za uveljavitev prava Unije pred nacionalnimi sodišči ne smejo veljati manj ugodni pogoji kot za uveljavitev ustreznih predpisov nacionalnega prava( ).

46. Po mnenju Komisije načelo enakovrednosti zahteva, da se poroštvo, ki je bilo ustanovljeno v nasprotju s členom 108(3), tretja poved, PDEU, opredeli kot neveljavno, če se izkaže, da obstajajo zavezujoča določila nacionalnega prava, kršitev katerih po členu 3:40(2) BW ima lahko prav tako za posledico neveljavnost poroštva.

47. Ta utemeljitev ni prepričljiva. Predvideva eno od okoliščin, ki je v resnici šele predmet razlage, namreč, da člen 108(3), tretja poved, PDEU v skladu s svojim namenom varstva zavezujoče določa, da je ukrep pomoči, ki krši pravo Unije, neveljaven.

48. V nacionalnem pravu lahko obstajajo zakoni z namenom varstva, zaradi katerega ima lahko kršitev zakona za posledico civilnopravno neveljavnost pravnih poslov in druge zakone, katerih kršitev, v skladu z namenom varstva zakona, takšna posledica ni zahtevana. Enako sledi pri kršitvah določb prava Unije. Odločilno je, s katerimi določbami primerjamo člen 108(3), tretja poved, PDEU: s tistimi, s katerih kršitvijo se v skladu z njihovim namenom varovanja veže posledica neveljavnosti, ali s tistimi, ki naj takšne posledice ne povzročijo.

49. Samo če bi bilo že jasno, da mora biti poroštvo zaradi kršitve člena 108(3), tretja poved, PDEU z vidika prava Unije obvezno neveljavno, bi načelo enakosti imelo posledice, ki jih navaja Komisija. Ker pa naj bi se ravno v danem postopku ugotovilo, ali pravo Unije obvezno zahteva neveljavnost poroštva, se člen 108(3), tretja poved, PDEU ne more vnaprej enačiti z drugimi nacionalnopravnimi prepovednimi zakoni v smislu člena 3:40(2) BW.

50. Sklicevanje na načelo enakovrednosti tako v danem primeru ne bi privedlo do rešitve.

3. Pogojna povezanost med poroštvom in posojilom

51. Tretjič, v skladu z mnenjem občine Rotterdam obstaja med poroštvom in posojilom pogojna povezanost v taki obliki, da ima morebitna neveljavnost poroštva za posledico takojšnjo zapadlost vračila posojila in vrnitve v prejšnje stanje( ). Tudi to bi bilo v prid domnevi neveljavnosti poroštva, s katerim se krši člen 108(3), tretja poved, PDEU ob uporabi nacionalnopravnega predpisa iz člena 3:40(2) BW.

52. Proti temu je treba ugovarjati, da morebitna neveljavnost poroštva sicer lahko privede do takojšnje zapadlosti, vendar praviloma ne bo imela za cilj natanko tega, da bodo posojilojemalcu odvzete pravu Unije nasprotujoče prednosti.

53. Na eni strani namreč s samo zapadlostjo terjatve vračila ni zagotovljeno, da bo posojilo dejansko nemudoma vrnjeno, predvsem takrat, ko je posojilojemalec že tako v ekonomskih težavah. Na drugi strani bi plačilo celotnega posojila v večini primerov presegalo tisto, kar je potrebno za odvzem prednosti, ki je v nasprotju s pravom Unije; ta prednost je, kot je navedeno zgoraj( ), praviloma le v razliki v proviziji glede na običajno tržno provizijo in se le izjemoma razteza na celoten, s poroštvom zavarovan znesek. Končno je treba dodati, da se tako prednost posojilojemalca, ki je v nasprotju s pravom Unije, ne bi povrnila javnemu organu, ki jo je v obliki poroštva omogočil, temveč tretjemu – posojilodajalcu –, kateremu taka izravnava sploh ne pripada in pri katerem bi lahko sprožila nova izkrivljanja konkurence.

54. Iz tega sledi, da tudi morebitna pogojna povezanost med posojilom in poroštvom, s katerim je zavarovano, ne privede do sklepa, da bi se moralo poroštvo v primeru kršitve člena 108(3), tretja poved, PDEU obvezno šteti za neveljavno.

4. Preprečitev nadaljnjega izvajanja pomoči

55. Četrtič, občina Rotterdam navaja, da bi lahko neveljavnost poroštva preprečila nadaljnje izvajanje pomoči.

56. Vendar ta trditev v obravnavanem primeru, v katerem je posojilo že v celoti izplačano, ni prepričljiva.

57. Če se lahko namreč samo posojilojemalec – v tem primeru torej družba Aerospace – šteje za upravičenca iz pomoči, je sporen ukrep pomoči v celoti izvršen takoj, ko je bilo s poroštvom zavarovano posojilo izplačano. Ali se lahko pozneje terja javni organ kot poroka, ne spremeni dejstva, da je posojilojemalec svojo prednost, ki krši pravila konkurence, prejel v celoti in jo tudi obdržal. V takem primeru ugotovitev neveljavnosti poroštva ne more prispevati k temu, da se prepreči izvršitev pomoči, ki je v nasprotju s pravom Unije.

5. Morebitna dolžnost skrbnosti kreditodajalca ob upoštevanju dejanskega spoštovanja člena 108(3), tretja poved, PDEU

58. Petič, nekateri udeleženci v postopku izpostavljajo morebitne dolžnosti skrbnosti posojilodajalca, ki naj bi bile potrebne za čim večjo zagotovitev učinkovitosti člena 108(3), tretja poved, PDEU. Posojilodajalec bi smel zaupati obstoju poroštva šele takrat, ko bi Evropska komisija potrdila njegovo skladnost z notranjim trgom. Če bi posojilodajalec s poroštvom zavarovano posojilo izplačal predčasno, bi tveganje za to nosil sam.

59. Vendar menim, da se ni mogoče strinjati niti s to razlago.

60. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča se sicer od vestnega gospodarskega subjekta zahteva, da se prepriča, ali je bil upoštevan postopek iz člena 108(3), tretja poved, PDEU( ). Vendar se je takšna dolžnost skrbnosti po pravu Unije doslej, kolikor je mogoče ugotoviti, domnevala le glede dejanskega prejemnika pomoči, ne pa tudi od tretje družbe, ki – kot je pogosto pri posojilodajalcih( ) – je bila zgolj udeležena pri izvedbi posojila, ne da bi hkrati bila tudi sama upravičenka do pomoči( ).

61. Res je Splošno sodišče Evropske unije v povezavi z že omenjenim portugalskim državnim poroštvom( ) v svoji sodbi EPAC proti Komisiji navajalo, da morajo tudi banke upnice ravnati s primerno skrbnostjo in preudarnostjo ter izvesti potrebne raziskave v zvezi z zakonitostjo pomoči( ). Vendar Splošno sodišče te trditve ni z ničimer podkrepilo( ) in se predvsem ni ukvarjalo z vsemi vidiki, ki so bili v danem primeru predmet obravnave predloga za predhodno odločanje.

62. Seveda bi bilo mogoče doseči največji mogoči odvračalni učinek, če bi se ob odobritvi poroštva javnega organa razširila dolžnost skrbnosti, po pravnih pravilih o državnih pomočeh, vselej tudi na posojilodajalca, ki sam ni upravičenec iz pomoči. Vendar bi po mojem mnenju to presegalo, kar je potrebno za zagotovitev učinkovitega izvrševanja člena 108(3), tretja poved, PDEU.

63. Posojilodajalcu naložiti omenjeno dolžnost skrbnosti glede skladnosti s pravom Unije bi se približalo prenosu ekonomskega tveganja poroštva iz javnega organa na zasebno družbo, ki sama ni upravičenka iz pomoči. Tedaj nevarnosti insolventnosti posojilojemalca ne bi nosil javni organ, ki je porok, temveč posojilodajalec. S tem bi nastala neprimerna spodbuda za javne organe, da bi lahkomiselno sklepali poroštva, ki morda niso v skladu s pravom Unije in ki finančno breme ob morebitni razveljavitvi posla v bistvenem delu prelagajo na posojilodajalca( ).

64. Hkrati bi lahko tak prenos nevarnosti na zasebne posojilodajalce povzročilo odvračalni učinek („chilling effect“), ki bi lahko imel negativen vpliv na preskrbo gospodarskih družb s kapitalom – predvsem v obliki bančnih posojil. Kako velike težave za razvoj celotnega gospodarstva v Evropski uniji lahko nastanejo, če posojilodajalci oklevajo zalagati družbe, ki delujejo na notranjem trgu, s posojili, je zelo nazorno pokazala nedavna gospodarska in finančna kriza.

65. V teh okoliščinah ne vidim razloga, da bi se Sodišče v tej točki pridružilo pravnemu stališču Splošnega sodišča v primeru EPAC proti Komisiji( ). Če se odobri državna pomoč v obliki poroštva, naj tudi zdaj za posojilodajalca, ki sam ni upravičenec iz pomoči, ne nastane dolžnost skrbnega ravnanja.

6. Vmesni predlog

66. Kot je bilo opisano, učinkovito izvajanje določil prava Unije o državnih pomočeh ne zahteva, da bi se državno poroštvo štelo za neveljavno zaradi kršitve člena 108(3), tretja poved, PDEU, če posojilodajalec ni upravičenec iz pomoči.

67. Dodajam, da v takem primeru niti ni v polju proste presoje nacionalnega sodišča, da bi poroštvo, kljub kršitvi člena 108(3), tretja poved, PDEU, obravnavalo kot neveljavno. Kajti iz konkurenčnega prava Unije za družbe, ki poslujejo na notranjem trgu, ne smejo nastati različne pravice in dolžnosti glede na državo članico in pristojno nacionalno sodišče. Mnogo prej se mora evropsko konkurenčno pravo razlagati in uporabljati tako, da v enotnem pravnem okviru za vse družbe, ki delujejo na notranjem trgu, veljajo enakovredni pogoji konkurence („level playing field“)( ).

68. V nasprotju z mnenjem več udeležencev v postopku iz sodbe CELF ne izhaja nič temu nasprotujočega. Sodišče je v njej zgolj razložilo, da lahko nacionalno sodišče odredi vračilo pomoči, ki je bila izplačana v nasprotju s členom 108(3), tretja poved, PDEU, čeprav jo je pozneje Komisija odobrila( ). Kot je omenjeno zgoraj( ), pa vračilo pridobljene ekonomske prednosti hkrati nikakor ne pomeni tudi civilnopravne neveljavnosti pravnih poslov, povezanih z ukrepom pomoči.

C – Pravni položaj, ko ima posojilodajalec iz poroštva lastno prednost

69. Preučiti je treba, kakšen je pravni položaj, kadar je (tudi) posojilodajalec sam upravičenec iz državne pomoči, ki je povezana s poroštvom.

1. Znaki obstoja lastne prednosti pri posojilodajalcu

70. Nemška vlada in Komisija sta pravilno navajali, da ni nujno, da ima le posojilojemalec koristi iz poroštva javnega organa. Tudi posojilodajalec, čigar terjatev proti posojilojemalcu se zavaruje z državnim poroštvom, lahko ima iz tega poroštva trdne ekonomske prednosti.

71. Predložitveno sodišče bo tako moralo ugotoviti, ali ni mogoče poleg posojilojemalca, družbe Aerospace, tudi posojilodajalca, družbo Residex, šteti za upravičenca iz pomoči( ). V nasprotju z mnenjem družbe Residex vsebujejo ugotovitve o dejanskem stanju iz postopka v glavni stvari znake, da je ta družba v vlogi posojilodajalke iz komunalnega poroštva pridobila dejansko ekonomsko prednost v smislu prava Unije o državnih pomočeh.

72. Seveda takšna prednost ni zgolj posledica tega, da je organ občine Rotterdam sklenil poroštvo za posojilo, ki ga je odobrila družba Residex. Številna podjetja sklepajo pravne posle z javnimi organi – med njimi javna naročila, kreditne posle, poroštva –, pri čemer ni del vsakega od teh element državne pomoči, ki bi ga prepovedovalo pravo Unije( ). Posebej v primeru poroštva javnega organa za zasebno posojilo je upoštevno, da posojilodajalec tako sicer pridobi varnost, s čimer se njegovo tveganje zmanjša; hkrati pa naj bi bile obresti posojila, za katere se v takem primeru posojilodajalec dogovori s posojilojemalcem, bistveno nižje, kot bi bile pri nezavarovanem posojilu.

73. Vendar se v skladu s smernicami( ), objavljenimi v obvestilu Komisije o poroštvih, opredeli posojilodajalec kot upravičenec do državnega poroštva predvsem v dveh skupinah primerov:

– če se poroštvo odobri za naknadno zavarovanje obstoječe terjatve posojilodajalca brez prilagoditve pogojev navedenega posojila oziroma finančnih obveznosti ali

– če se izvede tako reprogramiranje dolgov, da se zavarovano posojilo uporabi tako, da se z njim drugo, nezavarovano posojilo vrne istemu posojilodajalcu.

74. Kot sporoča predložitveno sodišče( ), je imela družba Residex med odobritvijo komunalnega poroštva zoper družbo Aerospace večmilijonsko terjatev na plačilo izkupička iz povratnega odkupa deležev družbe MDH, ki jo je družba Residex pretvorila v posojilo družbi Aerospace, k čemur je bistveno prispevalo poroštvo rotterdamske pristaniške uprave.

75. Vse to močno nakazuje, da se je tukaj komunalno poroštvo odobrilo za naknadno zavarovanje obstoječe terjatve oziroma v okviru reprogramiranja dolga, zaradi česar je družba Residex iz komunalnega poroštva pridobila lastno ekonomsko prednost v smislu prava državnih pomoči. Poleg tega nič ne kaže na to, da bi družba Residex občini Rotterdam kot izravnavo za njeno prednost iz poroštva plačala običajno tržno premijo za prevzem poroštva. S tem bi bilo poleg družbe Aerospace treba tudi družbo Residex šteti za upravičenko iz pomoči.

2. Posledice za veljavnost poroštva

76. Drugače kot v prvem opisanem primeru( ) je neveljavnost poroštva primerno in potrebno sredstvo za zagotavljanje namena člena 108(3), tretja poved, PDEU, kadar je poleg posojilojemalca upravičenec iz pomoči tudi posojilodajalec.

77. Prvič, civilnopravna neveljavnost poroštva je primerna za zagotovitev namena člena 108(3), tretja poved, PDEU, ker pripomore k temu, da se posojilodajalcu kot enemu od upravičencev iz pomoči odvzame ekonomska prednost, ki jo je v nasprotju s pravom Unije pridobil od javnega organa.

78. Vsako plačilo občine Rotterdam iz naslova poroštva bi povečalo kršitev zamrznitve pomoči po pravu Unije in utrdilo neupravičeno prednost, ki jo je družba Residex kot upravičenka morda pridobila iz pomoči, ki ni bila odobrena. Če pa nacionalno sodišče ugotovi neveljavnost poroštva, prepreči s tem vsako nadaljnje omogočanje prednosti družbi Residex. Tako nacionalno sodišče izpolni svojo nalogo, preprečiti izplačilo državnih pomoči, ki so v nasprotju s pravom Unije( ).

79. Če je družba Residex zaupala v veljavnost poroštva, tega zaupanja ne bi bilo vredno varovati. Saj bi se od nje kot upravičenke iz pomoči lahko pričakovalo, da se v okviru svoje dolžnosti skrbnosti prepriča, ali je bil upoštevan postopek iz člena 108(3), tretja poved, PDEU( ). Tudi morebitna pravna izvedeniška mnenja, ki si jih je očitno pridobila občina Rotterdam( ) in ki so očitno izhajala iz neuporabe člena 108(3), tretja poved, PDEU, ničesar ne spremenijo. Zaupanje, ki ga je vredno varovati, nastane šele, kadar obstaja pravnomočna odločba Komisije kot evropskega organa, pristojnega za konkurenco, v kateri je zanikana njena narava pomoči ali vsaj ugotovljena njena skladnost z notranjim trgom( ).

80. Prav zato, ker je družba Residex imela omenjeno dolžnost skrbnosti, se družba nasproti občini niti ne more sklicevati na prepoved nasprotujočega si ravnanja (venire contra factum proprium)( ). Če bi želeli, da občina Rotterdam ostane v dogovorjenem poroštvu, ki je v nasprotju s pravom Unije, bi to bilo v diametralnem nasprotju z namenom varstva evropskega konkurenčnega prava na splošno in posebej s členom 108(3), tretja poved, PDEU. Javni subjekt mora imeti možnost, da se pred sodiščem brani s tem, da bi prednost oziroma plačilo, ki ga družba od njega zahteva, kršilo pravila konkurence prava Unije( ). Obratno lahko, kot je znano, tudi gospodarska družba pred sodiščem uveljavlja, da denarna dajatev, ki se od nje zahteva, ni združljiva s konkurenčnim pravom( ).

81. Drugič, civilnopravna neveljavnost poroštva, ki ga Komisija ni odobrila, je tudi potrebna za uresničitev namena člena 108(3), tretja poved, PDEU.

82. Čeprav bi bilo zgolj teoretično mogoče, da bi se to poroštvo le delno razveljavilo, namreč v tistem delu, v katerem vsebuje prednost za posojilodajalca, ki je v nasprotju s pravili konkurence. V obravnavanem primeru bi tako morala občina kot porok iz naslova poroštva plačati in bi od zneska, za katerega jamči, lahko ob danih pogojih odštela še znesek, ki bi ustrezal običajni tržni premiji za prevzem poroštva.

83. Vendar za to, da se doseže namen člena 108(3), tretja poved, PDEU, bi bila domneva takšne delne neveljavnosti mnogo manj primerna, kot popolna neveljavnost.

84. Na eni strani bi namreč imelo nacionalno sodišče težavno nalogo ugotoviti, kakšna premija bi med odobritvijo poroštva bila običajna tržna in s tem primerna. Če posojilodajalec – kot v obravnavanem primeru – na trgu posojila sploh ne bi mogel pridobiti, bi se tako ali tako moral celoten znesek posojila, torej celoten znesek, ki je krit s poroštvom, šteti za prednost posojilodajalca, saj brez poroštva do posojila sploh ne bi prišlo( ).

85. Na drugi strani bi se v primeru (zgolj) delne neveljavnosti poroštva posojilodajalce, ki so upravičeni iz pomoči, v veliki meri razbremenilo soodgovornosti za upoštevanje pravil konkurence prava Unije( ). Za posojilodajalce, ki so upravičeni iz pomoči, bi s tem nastala napačna spodbuda, da bi nepremišljeno sodelovali pri financiranju projektov, pri katerih manjka odobritev v skladu z evropskim pravom o državni pomoči.

86. Seveda Sodišče ne zahteva v vsakem primeru popolne razveljavitve ukrepa pomoči, ki je bil sprejet v nasprotju s členom 108(3), tretja poved, PDEU. V zadevi CELF je na primer Sodišču zadostovalo, da je obsodilo upravičenca iz pomoči, da je primerno obrestoval svojo ekonomsko prednost, ki jo je prejel od javnega organa, ne da bi mu bilo treba pomoč kot takšno vrniti( ). Vendar pa sodba v zadevi CELF velja le za primere, v katerih je bila pomoč, ki je bila sprejeta v nasprotju s členom 108(3), tretja poved, PDEU, od Komisije naknadno odobrena s „pozitivno odločbo“ ( ). Odločilno merilo za to, ali lahko upravičenec za obdobje pred sprejetjem pozitivne odločbe dobi izplačano pomoč ali obdrži že izplačano pomoč, je torej ugotovitev Komisije, da je pomoč združljiva s skupnim trgom( ).

3. Vmesni sklep

87. Na podlagi navedenega velja:

Državno jamstvo za zasebno posojilo, ki je bilo dano v nasprotju s členom 108(3), tretja poved, PDEU in ki ga Evropska komisija niti naknadno ni odobrila, je neveljavno, kadar je posojilodajalec sam upravičenec do pomoči.

V – Predlog

88. Na podlagi navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanje Hoge Raad der Nederlanden odgovori:

Državno jamstvo za zasebno posojilo, ki je bilo dano v nasprotju s členom 108(3), tretja poved, PDEU in ki ga Evropska komisija niti naknadno ni odobrila, ni neveljavno, razen kadar je posojilodajalec sam upravičenec do pomoči.