Zadeva C-280/08 P

Deutsche Telekom AG

proti

Evropski komisiji

„Pritožba – Konkurenca – Člen 82 ES – Trgi telekomunikacijskih storitev – Dostop do fiksnega omrežja prvotnega operaterja – Veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ki se zagotavljajo konkurentom – Maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike – Praksa oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem – Zbijanje marž konkurentov – Cene, ki jih odobri nacionalni regulativni organ – Manevrski prostor podjetja s prevladujočim položajem – Pripisovanje kršitve – Pojem ‚zloraba‘ – Merilo enako učinkovitega konkurenta – Izračun zbijanja marž – Učinki zlorabe – Znesek globe“

Povzetek sodbe

1. Pritožba – Razlogi – Zgolj ponovitev razlogov in trditev, predstavljenih pred Splošnim sodiščem – Nedopustnost – Izpodbijanje razlage ali uporabe prava Skupnosti s strani Splošnega sodišča – Dopustnost

(člen 225 ES; Statut Sodišča, člen 58, prvi odstavek 1; Poslovnik Sodišča, člen 112(1)(c))

2. Pritožba – Razlogi – Razlog, prvič naveden v okviru pritožbe – Nedopustnost

(Poslovnik Sodišča, člen 113(2))

3. Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Pravica Komisije, da vloži tožbo – Diskrecijsko izvajanje

(členi 81 ES, 82 ES in 226 ES)

4. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Zloraba – Učinek cenovnih škarij – Storitve dostopa do telekomunikacijskega omrežja, ki jih ponuja operater, ki je lastnik edine obstoječe infrastrukture – Odločba Komisije, v kateri je ugotovljena zloraba, čeprav je cene potrdil nacionalni regulativni organ – Odgovornost za kršitev

(člena 81 ES in 82 ES)

5. Pritožba – Razlogi – Nezadostna obrazložitev – Dopustnost

(Statut Sodišča, člen 58, prvi odstavek)

6. Konkurenca – Pravila Skupnosti – Kršitve – Naklepna ali malomarnostna izvršitev – Pojem – Učinek cenovnih škarij zaradi cen podjetja, ki ima monopol na trgu vmesnih storitev in skoraj monopolni položaj na trgu maloprodajnih storitev

(Uredba Sveta št. 17, člen 15(2), prvi pododstavek)

7. Akti institucij – Obveznost obrazložitve – Predmet – Obseg

(člen 253 ES)

8. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Zloraba – Učinek cenovnih škarij – Storitve dostopa do telekomunikacijskega omrežja, ki jih ponuja operater, ki je lastnik edine obstoječe infrastrukture – Negativna ali nezadostna razlika med cenami za konkurente in maloprodajnimi cenami

(člen 82 ES)

9. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Zloraba – Učinek cenovnih škarij – Pojem

(člen 82 ES)

10. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Zloraba – Učinek cenovnih škarij – Storitve dostopa do telekomunikacijskega omrežja, ki jih ponuja operater, ki je lastnik edine obstoječe infrastrukture – Izračun zbitja marž konkurentov

(člen 82 ES)

11. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Zloraba – Učinek cenovnih škarij – Enake možnosti – Neobstoj – Upoštevanje prihodkov od drugih telekomunikacijskih storitev – Izključitev

(člen 82 ES)

12. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Zloraba – Pojem – Ravnanja, ki omejujejo konkurenco

(člen 82 ES)

13. Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Merila – Teža kršitve – Resna kršitev – Učinek cenovnih škarij zaradi cen podjetja, ki ima monopol – Olajševalne okoliščine

(Uredba Sveta št. 17, člen 15(2); sporočilo Komisije 98/C 9/03, točka 1, A, drugi odstavek)

14. Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Pooblastila Komisije – Sprememba prejšnje prakse – Kršitev načela nediskriminacije – Neobstoj

(Uredba Sveta št. 17)

1. Iz člena 225 ES, člena 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča in člena 112(1)(c) Poslovnika Sodišča je razvidno, da je treba v pritožbi jasno navesti izpodbijane elemente sodbe, katere razveljavitev se predlaga, ter pravne trditve, ki ta predlog specifično utemeljujejo. Pritožba, v kateri so le ponovljeni tožbeni razlogi ali trditve, ki so bili že predstavljeni pred Splošnim sodiščem, ne da bi vsebovala posebno obrazložitev o napačni uporabi prava, ki naj bi bila podana pri izpodbijani sodbi, ne izpolnjuje te zahteve. Taka pritožba namreč dejansko pomeni predlog za ponovno obravnavanje tožbe, vložene pri Splošnem sodišču, za kar pa Sodišče ni pristojno.

Vendar se, kadar pritožnica izpodbija razlago ali uporabo prava Unije, ki jo poda Splošno sodišče, pravna vprašanja, obravnavana na prvi stopnji, lahko ponovno obravnavajo v pritožbi. Če namreč pritožnica pritožbe ne bi mogla utemeljiti z razlogi in trditvami, ki jih je že navajala pred Splošnim sodiščem, bi postopek s pritožbo deloma izgubil smisel.

(Glej točki 24 in 25.)

2. Pritožba ne sme spreminjati predmeta spora pred Splošnim sodiščem. Pristojnost Sodišča v okviru pritožbe je namreč omejena na presojo pravnih ugotovitev o razlogih, o katerih se je razpravljalo na prvi stopnji. Stranka torej ne more pred Sodiščem prvič navajati razloga, ki ga ni navajala pred Splošnim sodiščem, ker bi ji to omogočalo, da Sodišču, katerega pristojnost glede pritožb je omejena, predloži spor, katerega predmet je širši od tistega, o katerem je odločalo Splošno sodišče.

(Glej točke 34, 42 in 49.)

3. Vsaka država članica mora sprejeti vse ustrezne ukrepe, splošne ali posebne, da bi zagotovila, da bodo nacionalni regulativni organi izpolnili obveznosti, ki jih imajo v skladu s pravom Unije. Člena 81 ES in 82 ES v zvezi s členom 10 ES državam članicam nalagata, naj ne sprejmejo ali ohranjajo v veljavi ukrepov, vključno z zakoni in drugimi predpisi, ki bi lahko izničili polni učinek pravil konkurence, ki veljajo za podjetja.

Vendar se mora Sodišče glede na možnost Komisije, da zoper državo članico vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti, ker se izpodbijana sodba, ki je predmet te pritožbe, nanaša le na zakonitost odločbe, ki jo je Komisija na podlagi člena 82 ES sprejela zoper družbo, ki je vložila pritožbo, v okviru te pritožbe omejiti na preizkus, ali je mogoče na podlagi očitkov, navajanih v njeno podporo, ugotoviti, da je Splošno sodišče pri preizkusu zakonitosti take odločbe napačno uporabilo pravo, in to neodvisno od vprašanja, ali bi Komisija lahko vzporedno ali alternativno zoper zadevno državo članico sprejela odločitev o kršitvi prava Unije.

Torej, čeprav ni mogoče izključiti, da so nacionalni regulativni organi kršili pravo Unije, in čeprav bi se Komisija lahko odločila, da na podlagi tega zoper državo članico vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, take možnosti v postopku s pritožbo niso upoštevne. V sistemu, vzpostavljenem s členom 226 ES, ima Komisija diskrecijsko pravico glede vložitve tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, in ni naloga Sodišča, da presoja o primernosti njenega ravnanja.

(Glej točke od 45 do 47.)

4. Člena 81 ES in 82 ES se ne uporabljata le, če gre za protikonkurenčno ravnanje, ki je podjetjem naloženo z nacionalno zakonodajo, ali če ta ustvarja pravni okvir, ki sam odpravlja vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja. V takem položaju namreč omejevanje konkurence ni posledica samostojnega ravnanja podjetij, kar implicitno izhaja iz teh dveh določb.

Po drugi strani se člena 81 ES in 82 ES lahko uporabljata, če se izkaže, da nacionalna zakonodaja pušča možnost konkurence, ki bi jo lahko ovirala, omejevala ali izkrivljala samostojna ravnanja podjetij. Sodišče je torej samo omejeno dopustilo možnost izključitve določenega protikonkurenčnega ravnanja s področja uporabe členov 81 ES in 82 ES, kadar je bilo to zadevnim podjetjem naloženo z obstoječo nacionalno zakonodajo ali ker je ta odpravila vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja. Če se namreč nacionalni zakon omejuje le na to, da samo spodbuja ali lajša odločitev podjetij za samostojno protikonkurenčno ravnanje, so ta podjetja še vedno predmet členov 81 ES in 82 ES. Podjetja s prevladujočim položajem imajo namreč posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogrožajo dejanske in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu.

V zvezi s tem zgolj okoliščina, da so dejanja nacionalnega regulativnega organa, kot je organ za regulacijo telekomunikacij in pošte, podjetje s prevladujočim položajem v sektorju telekomunikacij spodbudila k nadaljnji uporabi svojih praks oblikovanja cen, ki so povzročile zbijanje marž njegovih vsaj tako učinkovitih konkurentov, kot taka nikakor ne more izključiti njegove odgovornosti na podlagi člena 82 ES.

Namreč, kadar je imelo podjetje ne glede na ta dejanja manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, je odgovorno za zbijanje marž. Ne glede na to, ali je ravnanje, in sicer neizraba manevrskega prostora, krivdno, ni mogoče izpodbiti ugotovitve, da je podjetje v zvezi s tem ravnanjem imelo manevrski prostor, pri čemer se to lahko upošteva le v okviru ugotavljanja protipravnosti tega ravnanja in v fazi določitve globe.

(Glej točke od 80 do 85, 88 in 89.)

5. Ali je obrazložitev sodbe Splošnega sodišča zadostna, je pravno vprašanje, ki se kot tako lahko navaja v okviru pritožbe.

(Glej točko 123.)

6. Glede vprašanja, ali so bile kršitve pravil o konkurenci storjene naklepno ali iz malomarnosti in ali jih je zato mogoče kaznovati z globo v skladu s členom 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17, je ta pogoj izpolnjen, če podjetje ne more prezreti, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno, ne glede na to, ali se zaveda, da je kršilo pravila o konkurenci iz Pogodbe.

To je podano v primeru podjetja iz sektorja telekomunikacij, ki ni moglo prezreti, da je kljub odobritvenim sklepom organa za regulacijo telekomunikacij in pošte imelo dejanski manevrski prostor za določitev svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, in ker je zbijanje marž ob upoštevanju njegovega monopolnega položaja na veleprodajnem trgu storitev dostopa do krajevne zanke in njegovega skoraj monopolnega položaja na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike povzročilo znatne omejitve konkurence.

(Glej točki 124 in 125.)

7. Obveznost obrazložitve iz člena 253 ES je bistvena postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta. S tega vidika mora biti obrazložitev, ki se zahteva v členu 253 ES, prilagojena naravi obravnavanega akta in mora jasno in nedvoumno izražati razlogovanje institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko stranke seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in da lahko pristojno sodišče izvede nadzor.

Zahtevo po obrazložitvi je treba presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino pravnega akta, naravo navedenih razlogov in interes za pojasnila, ki ga lahko imajo naslovniki akta ali katere koli druge osebe, ki jih ukrep neposredno in posamično zadeva. V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh upoštevnih dejanskih in pravnih okoliščin, ker je treba vprašanje, ali je obrazložitev posameznega akta v skladu z zahtevami iz člena 253 ES, presojati ne samo glede na njegovo besedilo, ampak tudi glede na njegov kontekst in skupek pravnih pravil, ki urejajo zadevno področje.

(Glej točki 130 in 131.)

8. Člen 82, drugi odstavek, (a), ES podjetju s prevladujočim položajem izrecno prepoveduje neposredno ali posredno določanje nepoštenih cen in zlasti prakse oblikovanja cen, ki imajo lahko učinek izrinjanja njegovih prav tako učinkovitih sedanjih ali potencialnih konkurentov, to pomeni prakse, ki lahko tem otežijo ali celo onemogočijo dostop do trga, sopogodbenikom tega podjetja pa otežijo ali celo onemogočijo izbiro med več viri dobave ali poslovnimi partnerji, s čimer okrepi svoj prevladujoči položaj z uporabo sredstev, ki ne temeljijo na konkurenci na podlagi sposobnosti. S tega vidika vsake cenovne konkurence torej ni mogoče šteti za legitimno.

Ker ima podjetje s prevladujočim položajem v sektorju telekomunikacij manevrski prostor za zmanjšanje ali odpravo zbijanja marž svojim vsaj enako učinkovitim konkurentom s spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, lahko to zbijanje marž glede na mogoči učinek izrinjenja teh konkurentov samo po sebi pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES.

Cilj omenjenega člena 82 ES je zlasti varstvo potrošnikov z neizkrivljeno konkurenco. V zvezi s tem ni upoštevno, da mora podjetje, ki ima prevladujoči položaj, zvišati svoje cene, da odpravi zlorabo.

Tako zbijanje marž z nadaljnjim zmanjševanjem stopnje konkurence, ki obstaja na trgu storitev dostopa za naročnike in ki je že tako oslabljena prav zaradi prisotnosti tega podjetja, kar pripelje do okrepitve prevladujočega položaja, ki ga ima to podjetje na tem trgu, povzroči tudi škodo potrošnikom zaradi omejitve njihove možnosti izbire in zato pričakovanega dolgoročnega znižanja maloprodajnih cen zaradi konkurence, ki jo izvajajo vsaj tako učinkoviti konkurenti na navedenem trgu.

Splošno sodišče nikakor ni dolžno ugotoviti, da veleprodajne cene posredniških storitev dostopa do krajevne zanke ali maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike same po sebi predstavljajo zlorabo zaradi čezmerne višine ali plenilske narave, odvisno od primera.

(Glej točke 172, 177 in od 180 do 183.)

9. Za presojo, ali je mogoče s prakso oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem izločiti konkurenta ob kršitvi člena 82 ES, je treba uporabiti merilo, ki temelji na stroških in strategiji podjetja s prevladujočim položajem. V zvezi s tem podjetje s prevladujočim položajem ne sme imeti možnosti izriniti s trga podjetja, ki so enako učinkovita, vendar zaradi slabšega finančnega položaja ne morejo kljubovati konkurenci.

Kadar je zloraba pri praksi določanja cen s strani podjetja s prevladujočim položajem rezultat njenega učinka izrinjanja konkurentov tega podjetja, je treba analizo te zlorabe opreti le na cene in stroške podjetja s prevladujočim položajem. Tako merilo namreč omogoča preveritev, ali bi lahko podjetje s prevladujočim položajem maloprodajne storitve naročnikom ponujalo drugače kot z izgubo, če bi moralo predhodno plačati veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke. Tako merilo je zato primerno za ugotovitev, ali praksa oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem vodi do učinka izrivanja konkurentov z zbijanjem njihovih marž.

Tak pristop je toliko bolj utemeljen, saj je prav tako v skladu s splošnim načelom pravne varnosti, ker upoštevanje stroškov podjetja s prevladujočim položajem temu v zvezi s posebno odgovornostjo, ki jo ima na podlagi člena 82 ES, omogoča, da presodi zakonitost svojega ravnanja. Podjetje s prevladujočim položajem namreč ob tem, da pozna svoje stroške in cene, načeloma ne pozna stroškov in cen svojih konkurentov.

Teh ugotovitev ni mogoče izpodbijati z okoliščino, da so konkurenti podjetja s prevladujočim položajem podvrženi manj zavezujočim zakonskim in materialnim pogojem glede opravljanja telekomunikacijskih storitev za naročnike. Taka okoliščina namreč, tudi če bi bila dokazana, ne bi mogla vplivati niti na dejstvo, da podjetje s prevladujočim položajem ne sme izvajati praks oblikovanja cen, ki bi lahko vsaj tako učinkovite konkurente izrinile z zadevnega trga, niti na dejstvo, da mora biti tako podjetje ob upoštevanju svoje posebne odgovornosti na podlagi člena 82 ES sposobno samo ugotoviti, ali so njegove prakse oblikovanja cen v skladu s to določbo.

(Glej točke od 198 do 203.)

10. Čeprav s stališča naročnika storitve dostopa in komunikacijske storitve dejansko lahko tvorijo celoto, je Komisija glede na načeli prestrukturiranja cen in enakih možnosti upravičena preučiti obstoj zbijanja marž le na ravni storitev dostopa brez vključitve komunikacijskih storitev.

Splošno sodišče nikakor ne uporabi prava napačno, če načelo prestrukturiranja cen, ki izhaja iz predpisov s področja telekomunikacij, uporabi za preizkus, ali je Komisija utemeljeno uporabila člen 82 ES za prakso oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem, ki predstavlja zlorabo. Namreč, ker predpisi s področja telekomunikacij opredeljujejo pravni okvir, ki se uporablja zanj, in ker s tem prispevajo k določitvi pogojev konkurence, v katerih podjetje s prevladujočim položajem opravlja svoje dejavnosti na upoštevnih trgih, so ti upošteven dejavnik za uporabo člena 82 ES za ravnanje tega podjetja, bodisi za opredelitev upoštevnih trgov, bodisi za presojo, ali tako ravnanje pomeni zlorabo, bodisi za določitev glob.

Te ugotovitve ne omaje dejstvo, da se načelo prestrukturiranja cen uporablja le za podjetje s prevladujočim položajem, in ne za njegove konkurente, saj se je Splošno sodišče za ugotovitev, ali prakse oblikovanja cen tega podjetja s prevladujočim položajem v skladu z merilom enako učinkovitega konkurenta pomenijo zlorabo v smislu člena 82 ES, oprlo na položaj in stroške tega podjetja.

Zato je Splošno sodišče ob ugotovitvi, da je za ponovno uravnoteženje cen, določeno v predpisih Unije na področju telekomunikacij, potrebno zlasti znižanje cen nacionalnih in mednarodnih komunikacij ter zvišanje mesečne naročnine in cene lokalnih komunikacij, lahko upravičeno sklepalo, da je ločeno upoštevanje maloprodajnih cen za storitve dostopa in maloprodajnih cen za komunikacijske storitve za opredelitev zadevne prakse oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem kot zlorabe vključeno v načelo prestrukturiranja cen.

(Glej točke 221 in od 223 do 226.)

11. Sistem neizkrivljene konkurence je lahko zagotovljen le, če so različnim gospodarskim subjektom zagotovljene enake možnosti.

To pomeni, da so podjetje s prevladujočim položajem v sektorju telekomunikacij in njegovi vsaj tako učinkoviti konkurenti enakopravni na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike. Ta pogoj ni izpolnjen, če se lahko veleprodajne cene, plačane podjetju s prevladujočim položajem za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, vključijo v njihove maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike le tako, da se te ponujajo z izgubo.

Ker je namreč, prvič, maloprodajni trg za storitve dostopa za naročnike ločen trg in ker so, drugič, posredniške storitve dostopa do krajevne zanke nujne, da vsaj tako učinkoviti konkurenti, kot je prevladujoče podjetje, učinkovito vstopijo v konkurenco na tem trgu s tem podjetjem, ki ima na njem prevladujoč položaj, ki pretežno izhaja iz zakonsko določenega monopola, ki ga je imel pred liberalizacijo področja telekomunikacij, vzpostavitev sistema neizkrivljene konkurence zahteva, da to podjetje s prevladujočim položajem ne more s svojo prakso oblikovanja cen na tem maloprodajnem trgu vsaj tako učinkovitim konkurentom nalagati konkurenčnih ovir, tako da bi jim preprečilo ali omejilo dostop na ta trg ali razvoj dejavnosti na njem.

To velja še toliko bolj, ker morebitno opravljanje drugih telekomunikacijskih storitev za naročnike s strani teh konkurentov prek fiksnega omrežja podjetja s prevladujočim položajem prav tako zahteva nakup posredniških storitev dostopa do krajevne zanke pri njem, zato ta neugoden konkurenčni položaj na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike nujno vpliva na trge, povezane s temi drugimi telekomunikacijskimi storitvami. Po drugi strani pa ta zadnja okoliščina ne pomeni, da je treba prihodke od drugih telekomunikacijskih storitev upoštevati pri preizkusu, ali vsaj tako učinkoviti konkurenti, kot je podjetje s prevladujočim položajem, nimajo enakih možnosti v konkurenčnih pogojih na maloprodajnem trgu storitev za naročnike. Te druge telekomunikacijske storitve namreč spadajo na trge, ki so ločeni od tega zadnjega.

Zato je treba ugotoviti, da prakse oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike postavljajo njegove vsaj tako učinkovite konkurente na tem trgu v neenakopraven položaj glede na to podjetje, kar vodi do zbijanja marž teh konkurentov glede storitev dostopa.

(Glej točke 230, od 233 do 236 in 240.)

12. S prepovedjo zlorabe prevladujočega položaja na trgu, če bi to lahko vplivalo na trgovino med državami članicami, se člen 82 ES nanaša na ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki z drugimi sredstvi, kot so sredstva običajne konkurence med proizvodi ali storitvami na podlagi dejavnosti gospodarskih subjektov, preprečujejo ohranjanje stopnje še obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence. Torej praksa oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem, ki vodi do zbijanja marž njegovih vsaj enako učinkovitih konkurentov, pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES, le če je dokazan protikonkurenčni učinek.

Protikonkurenčni učinek, ki ga mora dokazati Komisija glede praks oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem, ki vodi do zbijanja marž njegovih vsaj tako učinkovitih konkurentov, se nanaša na morebitne ovire, ki bi jih lahko imele te prakse oblikovanja cen za razvoj ponudbe na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike in zato za stopnjo konkurenco na njem. Taka praksa oblikovanja cen pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES, ker z učinkom izrivanja konkurentov, ki so vsaj tako učinkoviti kot podjetje s prevladujočim položajem, lahko otežuje ali celo onemogoča dostop do zadevnega trga in tako krepi prevladujoči položaj tega podjetja na njem na škodo potrošnikovih interesov.

Če podjetje s prevladujočim položajem dejansko izvaja prakso oblikovanja cen, ki vodi do zbijanja marž njegovih vsaj tako učinkovitih konkurentov, katerega namen je njihovo izrinjenje z zadevnega trga, dejstvo, da želeni rezultat ni dokončno dosežen, ne more spremeniti opredelitve te prakse za zlorabo v smislu člena 82 ES. Vendar ob neobstoju najmanjšega učinka na konkurenčni položaj konkurentov take prakse oblikovanja cen ni mogoče opredeliti kot izrivanje, kadar ta praksa nikakor ne otežuje prodora konkurentov na zadevni trg.

(Glej točke od 251 do 254.)

13. Komisija ima v skladu z ustaljeno sodno prakso pri izbiri metode izračuna globe široko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. Ta metoda, ki jo določajo Smernice o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) Pogodbe ESPJ, Komisiji omogoča veliko fleksibilnosti pri izvajanju pooblastila za odločanje po prostem preudarku v skladu z navedenimi določbami. Sodišče mora preveriti, ali je Splošno sodišče pravilno presodilo izvrševanje tega pooblastila za odločanje po prostem preudarku s strani Komisije.

Težo kršitve konkurenčnega prava Unije je treba ugotoviti ob upoštevanju številnih dejavnikov, kot so okoliščine posameznega primera, njegov kontekst in odvračilen učinek glob, pri čemer ni zavezujočega in dokončnega seznama meril, ki jih je treba obvezno upoštevati. Med dejavniki, ki se lahko upoštevajo pri presoji teže kršitev, so ravnanje zadevnega podjetja, vloga tega podjetja pri izvajanju zadevne prakse, korist, ki jo lahko ima od te prakse, njegova velikost in vrednost zadevnega blaga ter nevarnost, ki jo tovrstna kršitev pomeni za cilje Unije.

(Glej točke od 271 do 274.)

14. Dejstvo, da je Komisija v preteklosti nalagala globe v določeni višini za nekatere vrste kršitev, ne pomeni, da te višine ne more povečati v okviru meja, določenih v Uredbi št. 17, če je to potrebno za zagotovitev izvajanja politike konkurence Unije. Pravilna uporaba pravil Unije o konkurenci namreč zahteva, da lahko Komisija kadar koli prilagodi višino glob potrebam te politike.

(Glej točko 294.)

SODBA SODIŠČA (drugi senat)

z dne 14. oktobra 2010( )





Kazalo





I – Dejansko stanjeI – 4

II – Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodbaI – 8

III – Predlogi strankI – 10

IV – PritožbaI – 11

A – DopustnostI – 11

B – UtemeljenostI – 12

1. Uvodne ugotovitveI – 13

2. Prvi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava pri obravnavi reguliranja dejavnosti pritožnice s strani RegTP kot pristojnega nacionalnega regulativnega organaI – 17

a) Prvi del prvega pritožbenega razloga: odgovornost za kršitevI – 17

i) Izpodbijana sodbaI – 17

ii) Trditve strankI – 20

iii) Presoja SodiščaI – 22

b) Drugi del prvega pritožbenega razloga: načelo varstva legitimnih pričakovanjI – 26

i) Izpodbijana sodbaI – 26

ii) Trditve strankI – 26

iii) Presoja SodiščaI – 27

c) Tretji del prvega pritožbenega razloga: namerna kršitev člena 82 ES ali malomarnostI – 28

i) Izpodbijana sodbaI – 28

ii) Trditve strankI – 29

iii) Presoja SodiščaI – 30

d) Ugotovitev glede prvega pritožbenega razlogaI – 33

3. Drugi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava pri uporabi člena 82 ESI – 33

a) Izpodbijana sodbaI – 33

b) Prvi del drugega pritožbenega razloga: upoštevnost merila zbijanja marž za ugotovitev zlorabe v smislu 82 ESI – 38

i) Trditve strankI – 38

ii) Presoja SodiščaI – 39

c) Drugi del drugega pritožbenega razloga: ustrezna metoda izračuna zbijanja maržI – 44

i) Trditev glede napačne uporabe merila enako učinkovitega konkurentaI – 44

– Trditve strankI – 44

– Presoja SodiščaI – 45

ii) Očitek napačne uporabe prava, ker se komunikacijske storitve in druge telekomunikacijske storitve niso upoštevale pri izračunu zbijanja maržeI – 47

– Trditve strankI – 47

– Presoja SodiščaI – 49

d) Tretji del drugega pritožbenega razloga: učinki zbijanja maržI – 54

i) Trditve strankI – 54

ii) Presoja SodiščaI – 54

e) Ugotovitev glede drugega pritožbenega razlogaI – 56

4. Tretji pritožbeni razlog: napačna uporaba prava pri izračunu glob zaradi neupoštevanja regulacije cenI – 57

a) Izpodbijana sodbaI – 57

b) Trditve strankI – 58

i) Prvi del tretjega pritožbenega razloga: teža kršitveI – 58

– Trditve strankI – 58

– Presoja SodiščaI – 59

ii) Drugi del tretjega pritožbenega razloga: neustrezno upoštevanje uravnavanja cen kot olajševalne okoliščineI – 61

– Trditve strankI – 61

– Presoja SodiščaI – 61

iii) Tretji del tretjega pritožbenega razloga: naložitev simbolične globeI – 62

– Trditve strankI – 62

– Presoja SodiščaI – 62

c) Ugotovitev o tretjem pritožbenem razloguI – 63

StroškiI – 63





„Pritožba – Konkurenca – Člen 82 ES – Trgi telekomunikacijskih storitev – Dostop do fiksnega omrežja prvotnega operaterja – Veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ki se zagotavljajo konkurentom – Maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike – Praksa oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem – Zbijanje marž konkurentov – Cene, ki jih odobri nacionalni regulativni organ – Manevrski prostor podjetja s prevladujočim položajem – Pripisovanje kršitve – Pojem ‚zloraba‘ – Merilo enako učinkovitega konkurenta – Izračun zbijanja marž – Učinki zlorabe – Znesek globe“

V zadevi C‑280/08 P,

zaradi pritožbe na podlagi člena 56 Statuta Sodišča, vložene 23. junija 2008,

Deutsche Telekom AG s sedežem v Bonnu (Nemčija), ki jo zastopajo U. Quack, S. Ohlhoff in M. Hutschneider, odvetniki,

pritožnica,

druge stranke v postopku so

Evropska komisija, ki jo zastopajo K. Mojzesowicz, W. Mölls in O. Weber, zastopniki, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožena stranka na prvi stopnji,

Vodafone D2 GmbH, nekdanja Vodafone AG & Co. KG, s sedežem v Eschbornu (Nemčija), ki jo zastopa M. Klusmann, odvetnik,

Versatel NRW GmbH, nekdanja Tropolys NRW GmbH, nekdanji CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice in TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, s sedežem v Essnu (Nemčija),

EWE TEL GmbH s sedežem v Oldenburgu (Nemčija),

HanseNet Telekommunikation GmbH s sedežem v Hamburgu (Nemčija),

Versatel Nord GmbH, nekdanja Versatel Nord-Deutschland GmbH, nekdanja KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, s sedežem v Flensburgu (Nemčija),

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH s sedežem v Kölnu (Nemčija),

Versatel Süd GmbH, nekdanja Versatel Süd-Deutschland GmbH, nekdanja tesion Telekommunikation GmbH, s sedežem v Stuttgartu (Nemčija),

Versatel West GmbH, nekdanja Versatel West-Deutschland GmbH, nekdanja Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, s sedežem v Dortmundu (Nemčija),

ki jih zastopa N. Nolte, odvetnik,

intervenientke na prvi stopnji,

SODIŠČE (drugi senat),

v sestavi J. N. Cunha Rodrigues, predsednik senata, A. Arabadžiev, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (poročevalec), sodniki, in P. Lindh, sodnica,

generalni pravobranilec: J. Mazák,

sodni tajnik: B. Fülöp, administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 25. novembra 2009,

po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 22. aprila 2010,

izreka naslednjo

Sodbo

1 Družba Deutsche Telekom AG s pritožbo predlaga razveljavitev sodbe Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti (zdaj Splošno sodišče) z dne 10. aprila 2008 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji (T‑271/03, ZOdl., str. II‑477, v nadaljevanju: izpodbijana sodba), s katero je to zavrnilo njeno tožbo za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije 2003/707/ES z dne 21. maja 2003 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 Pogodbe ES (zadeve COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (UL L 263, str. 9, v nadaljevanju: sporna odločba).

I – Dejansko stanje

2 Splošno sodišče je dejansko stanje v točkah od 1 do 24 izpodbijane sodbe navedlo tako:

„1 Tožeča stranka družba Deutsche Telekom AG je prvotni telekomunikacijski operater v Nemčiji. […]

2 Tožeča stranka upravlja nemško telefonsko omrežje. Pred popolno liberalizacijo telekomunikacijskih trgov je imela zakonit monopol nad zagotavljanjem telekomunikacijskih storitev naročnikom na fiksno omrežje. Od 1. avgusta 1996, ko je začel veljati Telekommunikationsgesetz (nemški zakon o telekomunikacijah, v nadaljevanju: TKG) z dne 25. julija 1996 (BGBl. 1996 I, str. 1120), sta se trg zagotavljanja infrastrukture in trg telekomunikacijskih storitev v Nemčiji liberalizirala. Od takrat se tožeča stranka na teh trgih srečuje z različno stopnjo konkurence s strani drugih operaterjev.

3 Krajevna omrežja tožeče stranke obsegajo več krajevnih zank do naročnikov. Izraz ‚krajevna zanka‘ označuje fizični vod, ki povezuje omrežno priključno točko v prostorih naročnika z glavnim razdelilnikom ali enakovredno napravo v fiksnem javnem telefonskem omrežju.

4 Tožeča stranka zagotavlja dostop do svojih krajevnih zank drugim telekomunikacijskim operaterjem in naročnikom. Glede storitev dostopa in cen tožeče stranke je treba razlikovati med storitvami dostopa do krajevnega omrežja, ki jih tožeča stranka zagotavlja svojim konkurentom (v nadaljevanju: posredniške storitve dostopa do krajevne zanke), in storitvami dostopa do krajevnega omrežja, ki jih tožeča stranka zagotavlja svojim naročnikom (v nadaljevanju: storitve dostopa za naročnike).

I – [Posredniške storitve dostopa do krajevne zanke]

5 Tožeči stranki je bila z odločbo št. 223 a zveznega ministrstva za pošto in telekomunikacije […] z dne 28. maja 1997 naloženo, da od junija 1997 svojim konkurentom omogoči popolnoma razvezan dostop do krajevne zanke.

6 Cene [posredniških storitev dostopa do krajevne zanke] tožeče stranke so sestavljene iz dveh delov, in sicer iz cene za mesečno naročnino in začetne priključnine. […]

7 Cene [posredniških storitev dostopa do krajevne zanke] tožeče stranke mora v skladu s členom 25(1) TKG predhodno odobriti Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regulativni organ za telekomunikacije in pošto, v nadaljevanju: RegTP).

8 V tem okviru RegTP preveri, ali cene, ki jih tožeča stranka predlaga za [posredniške storitve dostopa do krajevne zanke], izpolnjujejo pogoje iz člena 24 TKG. Tako je treba v skladu s členom 24(1) TKG ‚[c]ene določiti glede na stroške učinkovitega opravljanja storitev‘. […]

[…]

II – Storitve dostopa za naročnike

10 Kar zadeva storitve dostopa za naročnike, tožeča stranka ponuja dve osnovni možnosti, in sicer tradicionalni analogni vod […] in digitalni ozkopasovni vod […]. Ti osnovni možnosti, ki omogočata priključitev naročnikov, se lahko ponujata na prvotnem omrežju bakrenih paric tožeče stranke (ozkopasovne povezave). Ta ponuja svojim naročnikom tudi širokopasovne povezave ([…] ADSL), za katere je morala preurediti obstoječi omrežji [ozkopasovni], da je lahko ponudila širokopasovne storitve, na primer hitri internetni dostop.

[…]

12 [Maloprodajne cene tožeče stranke za storitve dostopa za naročnike] so sestavljene iz dveh delov: mesečne naročnine, ki je odvisna od kakovosti vodov in ponujenih storitev, in začetne priključnine za vzpostavitev ali prevzem voda […]

A – Cene dostopa do analognih naročniških vodov […] in digitalnih ozkopasovnih vodov […]

13 Cene dostopa do analognih naročniških vodov in [digitalnih ozkopasovnih vodov] se določijo v okviru sistema zamejevanja cen. V skladu z drugo povedjo člena 27(1) in členom 25(1) TKG […] se maloprodajne cene za priključitev na omrežje tožeče stranke in komunikacije ne določijo posamično za vsako storitev na podlagi nastalih stroškov, ampak se določijo skupaj za več storitev, pri čemer so različne storitve združene v košarice.

14 […] Zadevni sistem je 1. januarja 1998 uveljavil RegTP. Ob tej priložnosti je RegTP oblikoval dve košarici, prva je zajemala storitve za zasebne uporabnike, druga pa storitve za poslovne uporabnike. Obe košarici sta zajemali storitve dostopa za naročnike […] in celotno ponudbo tožeče stranke na področju telefonije, kot so krajevne, regionalne, medkrajevne in mednarodne komunikacije.

[…]

17 Tožeča stranka je morala v skladu s sklepom [zveznega ministrstva za pošto in telekomunikacije] z dne 17. decembra 1997 za 4,3 % znižati skupno ceno vsake od obeh košaric v obdobju od 1. januarja 1998 do 31. decembra 1999 (prvo obdobje zamejevanja cen). Ob koncu tega prvega obdobja 31. decembra 1999 je RegTP s sklepom z dne 23. decembra 1999 v bistvu ohranil sestavo košaric in znižal cene za 5,6 % za obdobje od 1. januarja 2000 do 31. decembra 2001 (drugo obdobje zamejevanja cen).

18 Tožeča stranka je v tem zavezujočem okviru znižanja cen lahko spremenila cene različnih elementov vsake košarice, potem ko je dobila predhodno dovoljenje RegTP. […] Sistem je tako omogočal zvišanje cen enega ali več elementov košarice, če najvišje cene košarice niso bile presežene. […]

19 Tožeča stranka je v prvih dveh obdobjih zamejevanja cen [od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001] znižala maloprodajne cene za obe košarici, pri čemer je presegla znižanja, ki so ji bila naložena. Ta znižanja cen so v bistvu zadevala cene komunikacij. Maloprodajne cene za analogne vode […] so nasprotno ostale nespremenjene v obeh obdobjih zamejevanja cen […]. Tožeča stranka je za maloprodajne cene za [digitalne ozkopasovne vode] v istem obdobju znižala cene mesečne naročnine […].

20 Od 1. januarja 2002 obstaja novi sistem zamejevanja cen […]. V novem sistemu sta bili prejšnji košarici, ki sta vsebovali storitve za zasebne uporabnike in storitve za poslovne uporabnike, zamenjani s štirimi košaricami, ki zajemajo naslednje storitve: telefonske priključke (košarica A), krajevne komunikacije (košarica B), nacionalne medkrajevne komunikacije (košarica C) in mednarodne komunikacije (košarica D).

21 Tožeča stranka je 15. januarja 2002 obvestila RegTP, da namerava zvišati mesečne naročnine za analogne vode in [digitalne ozkopasovne vode] […] RegTP je to zvišanje dovolil […]

22 Tožeča stranka je 31. oktobra 2002 ponovno zaprosila za zvišanje svojih maloprodajnih cen. RegTP je to zvišanje delno zavrnil […]

B – Cene za ADSL […]

23 Cene za ADSL […] se ne uravnavajo v okviru sistema zamejevanja cen. Te cene se v skladu s členom 30 TKG lahko uravnavajo naknadno.

24 RegTP je 2. februarja 2001, potem ko je prejel več pritožb konkurentov tožeče stranke, sprožil naknadno preiskavo o cenah za ADSL tožeče stranke, da bi po potrebi ugotovil obstoj prodaje z izgubo, ki je v nasprotju z nemškimi pravili o konkurenci. RegTP je postopek ustavil 25. januarja 2002, potem ko je ugotovil, da zvišanje cen, ki ga je tožeča stranka napovedala 15. januarja 2002, ne vzbuja več suma o prodaji z izgubo.“

3 Komisija Evropskih skupnosti je na podlagi pritožb, ki so jih konkurenčna podjetja pritožnice vložila leta 1999, sprejela sporno odločbo, s katero pritožnici, zlasti v točkah 57, 102, 103 in 107 obrazložitve te odločbe očita ravnanje, ki pomeni zlorabo, in sicer v obliki „cenovnih škarij“ („margin squeeze“, v nadaljevanju: zbijanje marž), ki izhaja iz neustrezne razlike med veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike.

4 Glede tega zbijanja marž je Splošno sodišče v točki 38 izpodbijane sodbe opozorilo na besedilo točk od 102 do 105 obrazložitve sporne odločbe, v katerih je navedeno:

„102 [Zbijanje marž] obstaja, če morajo konkurenti zaradi zneska mesečne naročnine in začetne priključnine, ki jo je treba plačati [pritožnici] za posredniške storitve [dostopa do krajevne zanke], svojim naročnikom zaračunavati višje cene od tistih, ki jih [pritožnica] zaračunava svojim naročnikom za iste storitve. Če so [veleprodajne] cene posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] višje od maloprodajnih cen [storitev dostopa za naročnike], konkurenti [pritožnice] nikakor ne morejo ustvariti dobička, čeprav so najmanj tako učinkoviti kot [pritožnica], saj morajo nositi stroške (trženje, zaračunavanje, izterjava …), ki se prištevajo k ceni posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke].

103 [Pritožnica] s tem, da svojim konkurentom zaračunava [veleprodajne] cene posredniških storitev dostopa do krajevne zanke, ki so višje od maloprodajnih cen, ki jih zaračunava svojim naročnikom, konkurentom preprečuje, da bi poleg telefonskih komunikacij ponujali storitve dostopa do krajevne zanke. […]

104 [Pritožnica] meni, da je v obravnavanem primeru dokazilo o oblikovanju cen v obliki [zbijanja marž], ki pomeni zlorabo, izključeno, čeprav samo zato, ker [veleprodajne] cene posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] zavezujoče določa RegTP. […]

105 Vendar je v nasprotju s trditvijo [pritožnice] oblika zlorabe, kot je [zbijanje marž], upoštevna za obravnavani primer. Na povezanih trgih, kjer konkurenti kupujejo posredniške storitve [dostopa do krajevne zanke] od prvotnega operaterja in je to v njihovem interesu, če želijo uspeti na [maloprodajnem] trgu proizvodov ali storitev, lahko obstaja [zbijanje marž] med uravnavanimi [veleprodajnimi] cenami posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] in maloprodajnimi cenami [storitev dostopa za naročnike]. Saj nazadnje za dokazilo obstoja [zbijanja marž] najprej zadostuje obstoj nesorazmerja med obema ravnema cen, ki povzroča omejevanje konkurence.[…]“

5 Komisija je tako v členu 1 sporne odločbe ugotovila, da je „[pritožnica] od leta 1998 kršila člen 82, točka (a), Pogodbe ES, ker je svojim konkurentom in [svojim] naročnikom zaračunavala nepravične cene za vzpostavitev dostopa do krajevne zanke in mesečno naročnino za ta dostop, s čimer je znatno ovirala konkurenco na trgu dostopa do krajevne zanke“.

6 Komisija je v skladu s členom 3 te odločbe pritožnici za to kršitev naložila globo 12,6 milijona EUR.

II – Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba

7 Pritožnica je 30. julija 2003 vložila tožbo pri sodnem tajništvu Splošnega sodišča, v kateri je predlagala razglasitev ničnosti sporne odločbe in, podredno, zmanjšanje v njej naložene globe.

8 Pritožnica je v podporo svojemu predlogu za razglasitev ničnosti sporne odločbe navajala zlasti tožbeni razlog kršitve člena 82 ES ter razlog zlorabe pooblastil in kršitve načel sorazmernosti, pravne varnosti in varstva legitimnih pričakovanj.

9 Tožbeni razlog kršitve člena 82 ES je imel več delov, od katerih so v okviru te pritožbe pomembni trije, in sicer prvi, ki se nanaša na neobstoj ravnanja, ki bi pomenil zlorabo, zaradi nezadostnega manevrskega prostora, ki ga je imela pritožnica, da bi preprečila zbijanje marž, drugi, ki zadeva nezakonitost metode, ki jo je Komisija uporabila za ugotovitev zbijanja marž, ter četrti, s katerim je zatrjevala, da zbijanje marž ni imelo učinka na trg.

10 Splošno sodišče je vse te dele zavrnilo, pri čemer je v okviru tega preizkusa v točkah 150 in 242 izpodbijane sodbe med drugim navedlo, da pritožnica v svoji tožbi ni izpodbijala opredelitve zadevnih trgov v sporni odločbi, na podlagi katere je treba razlikovati na eni strani veleprodajni trg za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in na drugi strani maloprodajni trg dostopa, ki zajema trg ozkopasovnega dostopa in trg širokopasovnega dostopa, oba na nacionalni ravni.

11 Splošno sodišče je glede prvega dela tega tožbenega razloga v točkah 140 in 151 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je Komisija v sporni odločbi lahko upravičeno ugotovila, da je imela pritožnica v zadevnem obdobju zadosten manevrski prostor za zmanjšanje zbijanja marž, očitanega v navedeni odločbi, s spremembo maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.

12 Splošno sodišče je glede drugega dela tega tožbenega razloga v točki 168 izpodbijane sodbe zavrnilo očitek pritožnice, da zbijanje marž, ki pomeni zlorabo, ne more izhajati samo iz njenih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, ki pomenijo zlorabo. Dalje je v točkah 193, 203 in 206 izpodbijane sodbe menilo, da je Komisija svojo analizo praks oblikovanja cen pritožnice, ki so pomenile zlorabo, v skladu z merilom enako učinkovitega konkurenta, upravičeno oprla samo na poseben položaj te stranke, in sicer na njene cene in stroške, ter da je upoštevala le prihodke od storitev dostopa, ne pa tudi prihodkov od drugih storitev, kot so komunikacijske storitve, in primerjala veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke z maloprodajnimi cenami za vse storitve dostopa za naročnike, in sicer za ozkopasovni in širokopasovni dostop.

13 Splošno sodišče je glede četrtega dela istega tožbenega razloga v točki 237 izpodbijane sodbe navedlo zlasti, da bo zadevno zbijanje marž praviloma oviralo razvoj konkurence na maloprodajnih trgih storitev dostopa za naročnike.

14 Splošno sodišče je prav tako v celoti zavrnilo tožbeni razlog zlorabe pooblastil in kršitve načel sorazmernosti, pravne varnosti in varstva legitimnih pričakovanj. Glede očitka, da je Komisija cene, ki jih je zaračunavala pritožnica, podvrgla dvojni regulaciji in tako kršila načeli sorazmernosti in pravne varnosti, je Splošno sodišče v točki 265 izpodbijane sodbe navedlo zlasti:

„Čeprav ni mogoče izključiti, da so tudi nemški organi kršili pravo Skupnosti – in zlasti določbe Direktive [90/388/EGS Komisije z dne 28. junija 1990 o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev (UL L 192, str. 10)], kakor je bila spremenjena z Direktivo [96/19 Komisije z dne 13. marca 1996 (UL L 74, str. 13)] –, ko so se odločili za postopno ponovno uravnoteženje cen povezav in cen komunikacij, taka neizpolnitev obveznosti, če bi bila ugotovljena, ne bi odpravila manevrskega prostora, ki ga je pritožnica dejansko imela za zmanjšanje [zbijanja marž].“

15 Poleg tega je Splošno sodišče glede očitka v zvezi s kršitvijo načela varstva legitimnih pričakovanj v točki 269 izpodbijane sodbe ugotovilo, da sklepi RegTP pritožnici niso mogli vzbuditi takih pričakovanj.

16 Na koncu je Splošno sodišče glede očitka v zvezi z zlorabo pooblastil v točki 271 te sodbe razsodilo:

„Komisija v [sporni] odločbi obravnava samo prakso oblikovanja cen tožeče stranke, in ne odločb nemških organov. Čeprav bi RegTP kršil pravila Skupnosti in čeprav bi Komisija zato lahko sprožila postopek zaradi neizpolnitve obveznosti proti Zvezni republiki Nemčiji, take možnosti nikakor ne bi mogle vplivati na zakonitost [sporne] odločbe. Komisija je v tej odločbi namreč samo ugotovila, da je pritožnica kršila člen 82 ES, ki ne zadeva držav članic, ampak samo gospodarske subjekte. Komisija torej ni zlorabila pooblastil, ko je izvedla to ugotovitev na podlagi člena 82 ES.“

17 Pritožnica je na prvi stopnji v podporo svojemu zahtevku za zmanjšanje naložene globe navajala šest razlogov, od katerih se zlasti tretji nanaša na neobstoj malomarnosti in krivdnega ravnanja, četrti na nezadostno upoštevanje uravnavanja cen pri izračunu globe in šesti na neupoštevanje olajševalnih okoliščin. Splošno sodišče je v točkah od 290 do 321 izpodbijane sodbe te tri razloge zavrnilo.

18 Tako je Splošno sodišče zavrnilo tožbo v celoti in odločilo, da pritožnica nosi svoje stroške ter stroške, ki jih je priglasila Komisija.

III – Predlogi strank

19 Pritožnica s pritožbo Sodišču predlaga, naj:

– izpodbijano sodbo razveljavi;

– sporno odločbo razglasi za nično;

– podredno, na podlagi svoje neomejene pristojnosti zmanjša globo, ki ji je bila naložena v členu 3 sporne odločbe, in

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

20 Komisija Sodišču predlaga, naj pritožbo zavrne, pritožnici pa naloži plačilo stroškov.

21 Družbe Vodafone D2 GmbH, nekdanji Vodafone AG & Co. KG, (v nadaljevanju: Vodafone) Sodišču predlaga, naj zavrže pritožbo kot nedopustno oziroma naj jo vsaj zavrne kot neutemeljeno ter naj pritožnici naloži plačilo stroškov.

22 Družbe Versatel NRW GmbH, nekdanja Tropolys NRW GmbH, nekdanji CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice in TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, nekdanja Versatel Nord-Deutschland GmbH, nekdanja KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, nekdanja Versatel Süd-Deutschland GmbH, nekdanja tesion Telekommunikation GmbH, in Versatel West GmbH, nekdanja Versatel West-Deutschland GmbH, nekdanja Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (v nadaljevanju: Versatel), so na obravnavi prav tako predlagale, naj se pritožba zavrne, in se pridružile predlogom Komisije in družbe Vodafone.

IV – Pritožba

A – Dopustnost

23 Družbi Vodafone in Versatel sta v prvi vrsti menili, da pritožba ni dopustna, ker je pritožnica v prvem pritožbenem razlogu ter v prvem in drugem delu drugega pritožbenega razloga, ki se v bistvu nanašajo na izpodbijanje presoje Splošnega sodišča v zvezi z uporabo člena 82 ES za zadevno prakso pritožnice glede oblikovanja cen in za spoštovanje načel sorazmernosti, pravne varnosti in varstva legitimnih pričakovanj, le povzela trditve in utemeljitve iz postopka na prvi stopnji, zgolj zato, da bi jih Sodišče znova obravnavalo.

24 V zvezi s tem je treba opozoriti, da je iz člena 225 ES, člena 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča in člena 112(1)(c) Poslovnika Sodišča razvidno, da je treba v pritožbi jasno navesti izpodbijane elemente sodbe, katere razveljavitev se predlaga, ter pravne trditve, ki ta predlog specifično utemeljujejo. Pritožba, v kateri so le ponovljeni tožbeni razlogi ali trditve, ki so bili že predstavljeni pred Splošnim sodiščem, ne da bi vsebovala posebno obrazložitev o napačni uporabi prava, zaradi katere bi bila razveljavljena izpodbijana sodba, ne izpolnjuje te zahteve. Taka pritožba namreč dejansko pomeni predlog za ponovno obravnavanje tožbe, vložene pri Splošnem sodišču, za kar pa Sodišče ni pristojno (glej zlasti sodbi z dne 4. julija 2000 v zadevi Bergaderm in Goupil proti Komisiji, C‑352/98 P, Recueil, str. I‑5291, točki 34 in 35, in z dne 30. septembra 2003 v zadevi Eurocoton in drugi proti Svetu, C‑76/01 P, Recueil, str. I‑10091, točki 46 in 47).

25 Vendar se, kadar pritožnica izpodbija razlago ali uporabo prava Unije, ki jo poda Splošno sodišče, pravna vprašanja, obravnavana na prvi stopnji, lahko ponovno obravnavajo v pritožbi. Če namreč pritožnica svoje pritožbe ne bi mogla utemeljiti z razlogi in trditvami, ki jih je že navajala pred Splošnim sodiščem, bi postopek s pritožbo deloma izgubil smisel (glej zlasti sodbo z dne 16. maja 2002, ARAP in drugi proti Komisiji, C‑321/99 P, Recueil, str. I‑4287, točka 49).

26 V tej zadevi pa se pritožba, natančneje v svojem prvem in drugem razlogu, če ju obravnavamo skupaj, nanaša na prerekanje stališča, ki ga je podalo Splošno sodišče glede več pravnih vprašanj, ki so mu bila predložena na prvi stopnji v zvezi z uporabo člena 82 ES za zadevne prakse oblikovanja cen pritožnice in v zvezi s spoštovanjem nekaterih splošnih načel prava Unije. V zvezi s tem vsebuje pritožba natančno navedbo spornih delov izpodbijane sodbe ter razloge in očitke, na katere se opira.

27 Torej prvega in drugega pritožbenega razloga, če ju obravnavamo skupaj, ni mogoče šteti za nedopustna. Zato bo treba dopustnost posebnih očitkov, navedenih v podporo tema pritožbenima razlogoma, preizkusiti v okviru presoje vsakega od njiju.

B – Utemeljenost

28 Pritožnica se v podporo pritožbi sklicuje na tri razloge, ki se nanašajo na napačno uporabo prava v zvezi z obravnavo reguliranja njenih dejavnosti s strani RegTP kot pristojnega nacionalnega regulativnega organa, napačno uporabo prava pri uporabi člena 82 ES in napačno uporabo prava pri izračunu glob zaradi neupoštevanja navedene regulacije.

29 V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Splošno sodišče z izpodbijano sodbo v celoti zavrnilo tožbo, ki jo je pritožnica vložila zoper sporno odločbo, s tem da je v bistvu odločilo, da je Komisija, kot je razvidno iz točk od 3 do 6 te sodbe, pritožnici upravičeno naložila globo za kršitev člena 82 ES, ker je ta izvajala nepravično prakso oblikovanja cen, ki je pripeljala do zbijanja marž konkurentov, vsaj tako učinkovitih, kot je sama, do katerega je prišlo zaradi neustrezne razlike med veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike, tako da ji ti niso mogli učinkovito konkurirati pri opravljanju zadnjenavedenih storitev.

30 Pritožnica s tremi pritožbenimi razlogi v bistvu izpodbija presojo Splošnega sodišča v izpodbijani sodbi, ki se nanaša na:

– odgovornost za kršitev zaradi manevrskega prostora, ki ga je imela za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike in upoštevnost reguliranja cen telekomunikacijskih storitev s strani nacionalnih regulativnih organov za uporabo člena 82 ES;

– ustreznost – za ugotovitev zlorabe v smislu člena 82 ES – merila zbijanja marž v okoliščinah obravnavane zadeve, če se upošteva reguliranje veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke s strani nacionalnih regulativnih organov, ter zakonitosti metode izračuna tega zbijanja in analize njegovih učinkov glede na ta člen in

– utemeljenost zneska globe, če se upošteva regulacija telekomunikacijskega sektorja s strani nacionalnih regulativnih organov.

31 Po drugi strani pritožnica načeloma ne prereka dejstva, da je treba prakso oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem, ki je povzročila zbijanje marž njenih vsaj tako učinkovitih konkurentov, šteti za nepravično v smislu člena 82 ES.

32 Pritožnica namreč Splošnemu sodišču ne očita, da je ugotovilo, da podjetje zlorablja prevladujoči položaj v smislu te določbe, ker njegove prakse oblikovanja cen zaradi neustrezne razlike med njegovimi veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in njegovimi maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike na trgih, kjer ima prevladujoč položaj, vodijo do takega zbijanja. V zvezi s tem v okviru drugega pritožbenega razloga trdi le, da zbijanje marž v obravnavani zadevi ni upoštevno merilo za ugotovitev, da je kršila člen 82 ES, ker so njene veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke predmet regulacije s strani nacionalnih regulativnih organov.

33 V teh okoliščinah je treba pritožbene razloge preizkusiti po istem vrstnem redu, kot jih je predložila pritožnica in ki ustreza vrstnemu redu, po katerem so bili predloženi tožbeni razlogi na prvi stopnji, ki jih je Splošno sodišče preizkusilo v izpodbijani sodbi.

1. Uvodne ugotovitve

34 Za preizkus utemeljenosti pritožbenih razlogov, ki jih zoper to sodbo navaja pritožnica, je najprej treba poudariti, da pritožba v skladu s členom 113(2) Poslovnika Sodišča ne more spreminjati predmeta spora pred Splošnim sodiščem. Pristojnost Sodišča v okviru pritožbe je namreč omejena na presojo pravnih ugotovitev o razlogih, o katerih se je razpravljalo na prvi stopnji. Stranka torej ne more pred Sodiščem prvič navajati razloga, ki ga ni navajala pred Splošnim sodiščem, ker bi ji to omogočalo, da Sodišču, katerega pristojnost glede pritožb je omejena, predloži spor, katerega predmet je širši od tistega, o katerem je odločalo Splošno sodišče (glej v tem smislu zlasti sodbe z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Brazzelliju Lualdiju in drugim, C‑136/92 P, Recueil, str. I‑1981, točka 59; z dne 26. oktobra 2006 v zadevi Koninklijke Coöperatie Cosun proti Komisiji, C‑68/05 P, ZOdl., str. I‑10367, točka 96, in z dne 12. novembra 2009 v zadevi SGL Carbon proti Komisiji, C‑564/08 P, neobjavljena v ZOdl., točka 22).

35 Pritožnica je tako v pritožbi kot tudi na obravnavi zatrjevala, da ni imela nobenega manevrskega prostora za določitev veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ker je te določil nacionalni regulativni organ, in sicer RegTP. Vendar naj bi zbijanje marž dejansko izviralo iz previsokih veleprodajnih cen, kot jih je določil RegTP. Da bi odpravila to zbijanje marž, bi morala torej Komisija, namesto da je zoper pritožnico sprejela odločbo na podlagi člena 82 ES, zoper Zvezno republiko Nemčijo vložiti tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES zaradi kršitve prava Unije. Poleg tega naj bi bilo stališče, da so veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke določene na podlagi stroškov pritožnice, napačno. Te cene naj bi določil RegTP na podlagi stroškov učinkovitega opravljanja storitev v skladu z modelom, ki ga je oblikoval nacionalni regulativni organ.

36 Komisija in družba Versatel nasprotno trdita, da je za veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke odgovorna pritožnica, ker v skladu s TKG te cene določi RegTP na podlagi predloga, ki ga je vložila pritožnica, glede na njene stroške. Ta se torej ne more pritoževati, da so navedene cene previsoke. Kot je razvidno iz sporne odločbe, naj bi bila pritožnica poleg tega pravno zavezana pri RegTP vložiti nov predlog za znižanje veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ko se njeni stroški zmanjšajo.

37 Družba Versatel je poleg tega na obravnavi v zvezi s tem trdila, da je pritožnica od leta 1997 sistematično skušala negativno vplivati na pravilni nacionalni postopek določanja veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke s tem, da je umaknila svoje predloge za odobritev in da kljub obveznosti, ki je v tem smislu določena v nacionalnem pravu, ni predložila nobenega dokaza ali potrdila o stroških, ki bi lahko upravičili te veleprodajne cene.

38 Vendar je treba glede teh spornih točk med strankami opozoriti, prvič, da se o vprašanju manevrskega prostora, ki ga ima pritožnica za spreminjanje veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ni razpravljalo pred Splošnim sodiščem, ki je sprejelo izpodbijano sodbo na podlagi hipoteze, ki pred tem sodiščem ni bila sporna, in sicer, da pritožnica ni imela takega manevrskega prostora.

39 Splošno sodišče je namreč v točki 93 izpodbijane sodbe opozorilo, da Komisija v sporni odločbi – čeprav ne izključuje možnosti, da pritožnica zniža svoje veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke – analizira le vprašanje, ali je pritožnica imela dejanski manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.

40 Ker se to stališče pred Splošnim sodiščem ni prerekalo, je to torej v točkah od 85 od 152 izpodbijane sodbe, da bi odločilo, ali je za učinek zbijanja, ugotovljenega v sporni odločbi, odgovorna pritožnica, le preizkusilo, ali je Komisija v navedeni odločbi upravičeno sklepala, da je imela pritožnica dejanski manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, da bi odpravila ali zmanjšala ta učinek zbijanja. V zvezi s tem je v točkah 140 in 151 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je bilo stališče Komisije, da tak manevrski prostor obstaja, ne glede na uravnavanje maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike s strani RegTP, pravilno.

41 Splošno sodišče je enako, preden je v točkah od 183 do 213 izpodbijane sodbe zavrnilo očitke pritožnice, s katerimi je izpodbijala obstoj zlorabe in metodo izračuna zbijanja marž, ki je bilo ugotovljeno v sporni določbi, v točki 167 izpodbijane sodbe poudarilo, da je Komisija ugotovila le, da je pritožnica imela manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.

42 Sodišče v teh okoliščinah v okviru te pritožbe ni pristojno preizkusiti obsega, v katerem bi lahko pritožnica glede na okoliščine primera, kot zatrjujeta Komisija in družba Versatel, spremenila veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, saj bi tak preizkus presegal razloge, o katerih se je razpravljalo na prvi stopnji. Vsak razlog ali očitek glede tega vprašanja v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 34 te sodbe, presega meje te pritožbe in zato ni dopusten.

43 Za presojo utemeljenosti očitkov, ki jih je navajala pritožnica, da bi omajala zakonitost izpodbijane sodbe, zlasti njenih očitkov, s katerimi nasprotuje svoji odgovornosti za kršitev ter ugotovitvi, da zbijanje marž, ugotovljeno v sporni odločbi, predstavlja zlorabo, pri čemer gre za očitke, ki so predmet prvega in drugega pritožbenega razloga, se je treba opreti le na hipotezo, podano v izpodbijani sodbi, da ima pritožnica manevrski prostor le za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, pri čemer pa se ta manevrski prostor v okviru navedene pritožbe ni izpodbijal.

44 Drugič, poudariti je treba, da s to pritožbo ni mogoče, ne da bi se spremenil predmet spora pred Splošnim sodiščem, temu sodišču očitati, da ni grajalo Komisije, ker ni sprožila postopkov zoper ravnanje nacionalnih regulativnih organov, ker naj bi bili z določitvijo previsokih veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke sami odgovorni za zbijanje marž, ugotovljeno v sporni odločbi.

45 V skladu s sodno prakso Sodišča je res, da mora vsaka država članica sprejeti vse ustrezne ukrepe, splošne ali posebne, da bi zagotovila, da bodo nacionalni regulativni organi izpolnili obveznosti, ki jih imajo v skladu s pravom Unije (glej v tem smislu sodbo z dne 15. aprila 2008 v zadevi Impact, C‑268/06, ZOdl., str. I‑2483, točka 85). Poleg tega člena 81 ES in 82 ES v zvezi s členom 10 ES državam članicam nalagata, naj ne sprejmejo ali ohranjajo v veljavi ukrepov, vključno z zakoni in drugimi predpisi, ki bi lahko izničili polni učinek pravil konkurence, ki veljajo za podjetja (glej zlasti sodbi z dne 16. novembra 1977 v zadevi GB-Inno-BM, 13/77, Recueil, str. 2115, točka 31, in z dne 5. oktobra 1995 v zadevi Centro Servizi Spediporto, C-96/94, Recueil, str. I-2883, točka 20).

46 Vendar se mora Sodišče glede na možnost Komisije, da zoper zadevno državo članico vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti, ker se izpodbijana sodba, ki je predmet te pritožbe, nanaša le na zakonitost odločbe, ki jo je Komisija sprejela zoper pritožnico na podlagi člena 82 ES, v okviru te pritožbe omejiti na preizkus, ali je mogoče na podlagi očitkov, navajanih v njeno podporo, ugotoviti, da je Splošno sodišče pri preizkusu zakonitosti take odločbe napačno uporabilo pravo, in to neodvisno od vprašanja, ali bi Komisija lahko vzporedno ali alternativno zoper zadevno državo članico sprejela odločbo o kršitvi prava Unije.

47 Zato – kot je Splošno sodišče v bistvu samo ugotovilo med drugim v točkah 265 in 271 izpodbijane sodbe – čeprav ni mogoče izključiti, da so nacionalni regulativni organi v tem primeru kršili pravo Unije in čeprav bi se Komisija tako lahko upravičeno odločila, da na podlagi tega zoper Zvezno republiko Nemčijo vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, take možnosti v postopku obravnavane pritožbe niso upoštevne. To v skladu s sodno prakso Sodišča velja še toliko bolj, ker ima Komisija v sistemu, vzpostavljenem s členom 226 ES, diskrecijsko pravico za vložitev tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, in ni naloga Sodišča, da presoja o primernosti njenega ravnanja (glej zlasti sodbo z dne 26. junija 2003 v zadevi Komisija proti Franciji, C‑233/00, ZOdl., str. I‑6625, točka 31).

48 Glede domnevno previsokih veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ki jih navaja pritožnica, je treba tudi poudariti, da ta v svoji tožbi pred Splošnim sodiščem ni nikoli poskušala izpodbijati zakonitosti teh cen glede na pravo Unije. Pritožnica je namreč v zvezi s tem zatrjevala le, prvič, da če so veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke določili nacionalni regulativni organi, pri čemer jih sama ni mogla spremeniti, lahko le maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike pomenijo zlorabo v smislu člena 82 ES, in drugič, da če je politika oblikovanja cen teh organov, ki se nanašajo na navedene storitve, v nasprotju s pravom Unije, mora Komisija zoper te organe vložiti tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti.

49 Tako Sodišče v okviru te pritožbe ne more preizkusiti očitkov, katerih cilj je izpodbitje zakonitosti veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, zlasti glede njihove domnevno čezmerne višine glede na stroške, ki jih je imela pritožnica za opravljanje teh storitev (glej glede tega sodbo z dne 24. aprila 2008 v zadevi Arcor, C‑55/06, ZOdl., str. I‑2931, točka 69). Taki očitki presegajo tožbene razloge, o katerih se je razpravljalo na prvi stopnji, in zato v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 34 te sodbe, v postopku obravnavane pritožbe niso dopustni.

50 Tretjič, ugotoviti je treba, da pritožnica, kot je navedlo Splošno sodišče v točkah 150 in 242 izpodbijane sodbe, v okviru tožbe na prvi stopnji ni prerekala opredelitve zadevnih trgov, ki jo je Komisija navedla v sporni odločbi, na podlagi katere je na eni strani zadevni geografski trg nemški trg in na drugi strani, v zvezi z zadevnimi storitvenimi trgi, veleprodajni trg posredniških storitev dostopa do krajevne zanke pomeni en sam trg, ki se razlikuje od maloprodajnega trga storitev dostopa za naročnike, ki se deli na dva ločena segmenta, in sicer na dostop do ozkopasovnih vodov in na dostop do širokopasovnih vodov.

51 Poleg tega je treba opozoriti, da pritožnica pred Splošnim sodiščem ni nikoli izpodbijala ugotovitve Komisije v sporni odločbi, da je imela na vseh teh storitvenih trgih prevladujoč položaj v smislu člena 82 ES.

52 Torej v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 34 te sodbe, niti opredelitve zadevnih trgov iz izpodbijane sodbe Splošnega sodišča niti ugotovitve, da je pritožnica imela na vseh teh trgih prevladujoč položaj, ni mogoče izpodbijati v okviru preizkusa obravnavane pritožbe.

53 Dalje, treba je opozoriti, zlasti v zvezi s presojo pogojev na trgu in konkurenčnega položaja, da Sodišče v okviru pritožbe presoje Splošnega sodišča ne sme nadomestiti s svojo. V skladu s členom 225 ES in členom 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča je namreč pritožba omejena na pravna vprašanja. Presoja dejstev, razen ob morebitnem izkrivljanju dejstev ali dokazov, na kar pa se v tem primeru ni sklicevalo, ne pomeni pravnega vprašanja, ki je kot tako predmet nadzora Sodišča (glej sodbo z dne 15. marca 2007 v zadevi British Airways proti Komisiji, C‑95/04 P, ZOdl., str. I‑2331, točka 78 in navedena sodna praksa).

54 Razloge, ki jih pritožnica navaja v podporo tej pritožbi, je treba preizkusiti glede na navedene preudarke.

2. Prvi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava pri obravnavi reguliranja dejavnosti pritožnice s strani RegTP kot pristojnega nacionalnega regulativnega organa

55 Prvi pritožbeni razlog pritožnice se deli na tri dele, ki se nanašajo na odgovornost za kršitev, načelo varstva legitimnih pričakovanj in na naklep oziroma malomarnost pri kršitvi člena 82 ES.

a) Prvi del prvega pritožbenega razloga: odgovornost za kršitev

i) Izpodbijana sodba

56 Splošno sodišče je glede manevrskega prostora, ki ga je imela pritožnica, da bi se izognila zbijanju marž, potem ko je v točkah od 85 do 89 izpodbijane sodbe opozorilo na načela iz upoštevne sodne prakse Sodišča, v točkah od 97 do 152 navedene sodbe preizkusilo, ali je nemški pravni okvir, zlasti TKG in odločbe, ki jih je sprejel RegTP v obdobju, na katero se nanaša sporna odločba, odpravil vsakršno možnost konkurenčnega ravnanja pritožnice oziroma ali ji je dal zadosten manevrski prostor za določanje svojih cen v višini, ki bi ji omogočala odpraviti ali zmanjšati zbijanje marž, ugotovljeno v sporni odločbi.

57 Prvič, glede obdobja od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001 je Splošno sodišče, potem ko je v točki 100 izpodbijane sodbe navedlo, da bi pritožnica po predhodni odobritvi RegTP znotraj regulativnega okvira, ki se uporabi, lahko spremenila svoje cene, v točki 105 navedene sodbe ugotovilo, da je Komisija upravičeno ugotovila, da je pritožnica ob upoštevanju šestih zahtev za znižanje cen komunikacij v tem obdobju imela manevrski prostor za vložitev predlogov za zvišanje maloprodajne cene za svoje storitve ozkopasovnega dostopa za naročnike, pri čemer bi upoštevala skupno zgornjo vrednost košaric storitev za zasebne uporabnike in storitev za poslovne uporabnike.

58 Dalje, Splošno sodišče je v točkah od 106 do 124 izpodbijane sodbe preizkusilo, ali je imelo posredovanje RegTP pri določanju maloprodajnih cen pritožnice za storitve dostopa za naročnike kljub temu manevrskemu prostoru to posledico, da se za pritožnico člen 82 ES ne uporablja. V zvezi s tem je v točki 107 te sodbe razsodilo, da dejstvo, da mora te maloprodajne cene odobriti RegTP, ne odpravlja odgovornosti pritožnice na podlagi člena 82 ES, ker je sama vplivala na višino svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike s predlogi za odobritev, vloženih pri RegTP.

59 Splošno sodišče je v zvezi s tem v točkah od 108 do 124 izpodbijane sodbe zavrnilo trditev pritožnice, da po členu 82 ES ni odgovorna, ker RegTP predhodno preverja skladnost njenih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike s členom 82 ES.

60 Splošno sodišče je v točkah od 109 do 114 izpodbijane sodbe navedlo, da so maloprodajne cene za dostop do analognih vodov temeljile na odločitvah, ki jih je na podlagi zakonodaje, ki je veljala pred sprejetjem TKG, sprejelo zvezno ministrstvo za pošto in telekomunikacije, da na podlagi določb TKG ni razvidno, da RegTP preučuje skladnost zahtevkov za spremembo maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa s členom 82 ES, da nacionalni regulativni organi ravnajo v skladu z nacionalnim pravom, katerega cilji se glede telekomunikacijske politike razlikujejo od ciljev politike konkurence Unije in da različni sklepi RegTP, na katere se sklicuje pritožnica, ne vsebujejo nobenega sklicevanja na člen 82 ES.

61 V zvezi z dejstvom, da je RegTP v več odločbah preučil vprašanje obstoja zbijanja marž, je Splošno sodišče v točkah od 116 do 119 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je RegTP, potem ko je ugotovil negativno razliko med veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami pritožnice za storitve dostopa za naročnike, vsakokrat sklepal, da mora uporaba navzkrižnega subvencioniranja med cenami storitev dostopa in cenami komunikacij drugim operaterjem omogočiti, da ponudijo svojim naročnikom konkurenčne cene, kar dokazuje, da RegTP ni preučil skladnosti zadevnih cen s členom 82 ES ali pa je vsaj ta člen napačno uporabil.

62 Splošno sodišče je v točki 120 izpodbijane sodbe poudarilo, da tudi če bi RegTP moral preučiti skladnost maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, ki jih je predlagala pritožnica, s členom 82 ES, Komisije nikakor ne bi zavezovala odločba, ki bi jo nacionalni organ izdal na podlagi tega člena.

63 Poleg tega je Splošno sodišče v točkah od 121 do 123 izpodbijane sodbe navedlo, da je za to, ali je morebitno kršitev mogoče pripisati pritožnici, pomembno, ali je pritožnica v času nastanka dejstev imela zadosten manevrski prostor za določitev takih maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa za naročnike, da bi lahko odpravila ali zmanjšala zadevno zbijanje marž. Splošno sodišče je v zvezi s tem ponovilo, da bi pritožnica lahko vplivala na višino teh maloprodajnih cen s predlogi za odobritev, vloženimi pri RegTP. Poleg tega je opozorilo, da je Bundesgerichtshof v svoji sodbi z dne 10. februarja 2004 izrecno potrdilo odgovornost pritožnice za vložitev takih predlogov in dejstvo, da nemški pravni red RegTP ne preprečuje odobritve cen, s katerimi je kršen člen 82 ES.

64 Zato je Splošno sodišče v točki 124 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je imela pritožnica kljub posredovanju RegTP pri določitvi njenih maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa za naročnike v obdobju od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001 zadosten manevrski prostor, da lahko njena cenovna politika spada na področje uporabe člena 82 ES.

65 Drugič, glede obdobja od 1. januarja 2002 je Splošno sodišče po tem, ko je v točkah 144 in 145 izpodbijane sodbe ugotovilo, da pritožnica ne izpodbija, da bi lahko od tega dne naprej zvišala svoje maloprodajne cene za storitve širokopasovnega dostopa (ADSL) in da za njeno prakso oblikovanja cen na tem področju lahko velja člen 82 ES, ker jih določa svobodno v mejah, določenih v nemški zakonodaji, v točkah od 147 do 151 te sodbe preizkusilo, ali bi pritožnica lahko zmanjšala zbijanje marž z zvišanjem svoje maloprodajne cene za storitve širokopasovnega dostopa. V točkah 148 in 149 izpodbijane sodbe je navedeno:

„148 Ker je s storitvami dostopa na ravni posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] mogoče naročnikom ponuditi vse storitve dostopa […], je treba v zvezi s tem opozoriti, da manevrski prostor, ki ga ima tožeča stranka za zvišanje [svojih maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa], lahko zmanjša [zbijanje marž] med [veleprodajnimi] cenami posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] na eni strani in maloprodajnimi cenami za vse storitve dostopa za naročnike na drugi strani. Skupna analiza storitev dostopa […] na ravni naročnikov je potrebna ne samo zato, ker so je zanje potrebna le ena storitev na posredniški (vmesni) ravni, ampak tudi zato, ker ADSL, kot je Komisija pojasnila v [sporni] odločbi, česar tožeča stranka ni izpodbijala, naročnikom ne more biti ponujen ločeno, ker je zaradi tehničnih razlogov vedno potrebna nadgradnja ozkopasovnih vodov […]

149 Stališča tožeče stranke o domnevni navzkrižni cenovni elastičnosti med ADSL in ozkopasovnimi povezavami ter med različicami ADSL je treba zavrniti. Po eni strani ta stališča ne izpodbijajo obstoja manevrskega prostora tožeče stranke za zvišanje cen ADSL. Po drugi strani bi omejeno zvišanje cen ADSL povzročilo višjo povprečno maloprodajno ceno storitev ozkopasovnega in širokopasovnega dostopa in bi tako zmanjšalo ugotovljen[o] [zbijanje marž]. Treba je namreč ugotoviti, da se naročniki storitev širokopasovnega dostopa predvsem zaradi prednosti širokopasovnih povezav pri prenosu podatkov ne bi samodejno odločali za vrnitev k ozkopasovni povezavi, če bi se maloprodajne cene dostopa ADSL zvišale.“

ii) Trditve strank

66 Prvič, pritožnica v zvezi z obdobjem od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001 s prvim očitkom trdi, da se je Splošno sodišče napačno oprlo na predpostavko, na podlagi katere je obstoj manevrskega prostora za spremembo lastnih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, nujni in zadostni pogoj za odgovornost za kršitev. Na podlagi obstoja takega manevrskega prostora namreč ne bi bilo mogoče odgovoriti na vprašanje, ali je dejstvo, da pritožnica pri RegTP ni prosila za odobritev zvišanja teh maloprodajnih cen, pomenilo krivdno ravnanje.

67 Vendar Splošno sodišče po mnenju pritožnice v zvezi s tem ni upoštevalo okoliščine, da je RegTP preučil zatrjevano zbijanje marž in menil, da ni omejevalo konkurence. Če je podjetje s prevladujočim položajem podvrženo regulaciji s strani nacionalnega regulativnega organa, ki je v ta namen ustanovljen v pravnem okviru, usmerjenem h konkurenci, in če neko ravnanje, ne da bi se izpodbijalo, preuči nacionalni regulativni organ, pristojen znotraj tega okvira, se odgovornost za ohranitev strukture trga, ki jo ima podjetje s prevladujočim položajem, nadomesti z odgovornostjo navedenega organa. V takem položaju je odgovornost podjetja s prevladujočim položajem omejena na obveznost, da nacionalnemu regulativnemu organu predloži vse potrebne informacije za nadzor njegovega ravnanja.

68 V teh okoliščinah pritožnica trdi, da je točka 113 izpodbijane sodbe napačna, ker bi moral RegTP spoštovati pravo Unije glede konkurence. Poleg tega naj bi bila v točki 123 te sodbe napaka. Bundesgerichtshof naj namreč ne bi razsodilo, da odgovornost pritožnice, da vloži predloge za spremembo svojih cen, pomeni, da mora presojo nacionalnega regulativnega organa, ki se nanaša na uporabo člena 82 ES, nadomestiti s svojo. Poleg tega naj točka 120 izpodbijane sodbe, na podlagi katere ji je treba pripisati odgovornost za zbijanje marž, ker Komisije ne more zavezovati odločba, ki jo sprejme nacionalni organ na podlagi člena 82 ES, ne bi bila prepričljiva. Na eni strani se namreč vprašanje v obravnavani zadevi nanaša le na odgovornost, in ne na vprašanje, ali presoja RegTP vsebinsko zavezuje Komisijo. Na drugi strani naj bi nacionalni regulativni organi imeli avtonomno vlogo v okviru vzpostavitve konkurenčne ureditve na področju telekomunikacij. Na koncu, načelo pravne varnosti zahteva, da bi moralo biti podjetju s prevladujočim položajem, ki je podvrženo nacionalni regulaciji, dopuščeno, da se opre na pravilnost te ureditve.

69 Pritožnica v okviru drugega očitka zatrjuje, da ugotovitve iz točk od 111 do 119 izpodbijane sodbe niso upoštevne oziroma da je bilo napačno uporabljeno pravo. Razlogovanje Splošnega sodišča naj bi namreč vodilo v nezakonit začarani krog, ker je na podlagi drugačne ugotovitve sklepalo, da se pritožnica ni bila upravičena opreti na rezultat preučitve, ki jo je opravil RegTP. Poleg tega naj pojem „navzkrižno subvencioniranje“, ki ga je uporabil ta organ, ne bi vzbudil nobenega dvoma glede pravilnosti teh ugotovitev. Poleg tega naj bi bilo v točkah od 111 do 114 te sodbe napačno uporabljeno pravo zaradi že v točki 66 te sodbe navedenih razlogov.

70 Pritožnica v okviru tretjega očitka zatrjuje, da v nasprotju s tem, kar je razsodilo Splošno sodišče v točkah 109 in 110 izpodbijane sodbe, dejstvo, da njene maloprodajne cene za dostop do analognih vodov temeljijo na odobritvi zveznega ministrstva za pošto in telekomunikacije, ni upoštevno za preizkus odgovornosti. Nasprotno, odločilna naj bi bila zavrnitev očitka glede zbijanja marž, ki omejuje konkurenco, s strani RegTP.

71 Drugič, pritožnica v zvezi z obdobjem od 1. januarja 2002 do 21. maja 2003 v okviru prvega očitka zatrjuje, da je izpodbijana sodba napačna, ker ji tako kot za predhodno obdobje ni mogoče pripisati odgovornosti za zbijanje marž.

72 Pritožnica z drugim očitkom meni, da je v izpodbijani sodbi protislovje med preizkusom odgovornosti za kršitev in izračunom zbijanja marž. Splošno sodišče naj bi namreč zahtevalo „navzkrižno subvencioniranje“ med dvema trgoma, in sicer med trgom ozkopasovnega dostopa na eni strani in trgom širokopasovnega dostopa na drugi, medtem ko Splošno sodišče v okviru izračuna zbijanja marž ni upoštevalo prihodkov, ki so jih konkurenti dobili od komunikacijskih storitev, zlasti zato, ker jim ni mogoče očitati navzkrižnega subvencioniranja med dvema trgoma, in sicer med trgom storitev dostopa za naročnike na eni strani in trgom komunikacijskih storitev na drugi.

73 Pritožnica s tretjim očitkom zatrjuje, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je neutemeljeno domnevalo, da obstaja možnost zmanjšanja zbijanja marž. Ugotovitev v točki 149 izpodbijane sodbe – čeprav pravilna – da navzkrižna cenovna elastičnost ne odpravlja manevrskega prostora pritožnice za zvišanje njenih cen za ADSL, naj ne bi bila upoštevna. Splošno sodišče pa ni obravnavalo vprašanja, ali in do katere mere naročnik ozkopasovnega voda ne bi želel preiti na širokopasovni vod zaradi povišanja cene tega.

74 Komisija poudarja napačnost glavne teze pritožnice, na podlagi katere ji, prvič, ni mogoče pripisati odgovornosti za kršitev, ker je za to odgovoren nacionalni regulativni organ, in drugič, Komisija ne bi mogla vložiti neposredne tožbe zoper regulirano podjetje v zadevi, ki je že bila predmet odločbe RegTP. Očitke pritožnice bi bilo torej treba zavrniti v celoti.

75 Družba Vodafone trdi, da prvi del prvega pritožbenega razloga ni dopusten, ker je pritožnica le povzela trditev, ki jo je navajala že v postopku pred Splošnim sodiščem, zgolj zato, da bi jo Sodišče znova obravnavalo. Podredno, očitke pritožnice bi bilo treba zavrniti kot neutemeljene.

76 Družba Versatel je na obravnavi prav tako trdila, da je Splošno sodišče upravičeno menilo, da ima pritožnica zadosten manevrski prostor za zvišanje svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.

iii) Presoja Sodišča

77 Najprej je treba ugotoviti, da pritožnica s prvim delom prvega pritožbenega razloga, čeprav res pretežno povzema trditev, ki jo je navajala pred Splošnim sodiščem, temu v bistvu očita, da je napačno uporabilo pravo, ker je uporabilo napačno pravno merilo glede odgovornosti za kršitev na podlagi člena 82 ES. V nasprotju s trditvijo družbe Vodafone je torej ta del prvega pritožbenega razloga v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 25 te sodbe, dopusten.

78 Glede utemeljenosti prvega dela prvega pritožbenega razloga je treba navesti, da pritožnica Splošnemu sodišču v bistvu očita, da je menilo, da je za zbijanje marž, ugotovljeno v sporni odločbi, odgovorna na podlagi člena 82 ES samo zato, ker je imela manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike. Celotni del prvega pritožbenega razloga se v zvezi s tem opira na predpostavko, na podlagi katere tak manevrski prostor ni zadosten pogoj za uporabo člena 82 ES, ker je kot v obravnavani zadevi zadevno prakso oblikovanja cen odobril nacionalni regulativni organ, pristojen za regulacijo področja telekomunikacij, in sicer RegTP.

79 Vendar je taka predpostavka napačna.

80 V skladu s sodno prakso Sodišča se namreč člena 81 ES in 82 ES ne uporabljata le, če gre za protikonkurenčno ravnanje, ki je podjetjem naloženo z nacionalno zakonodajo, ali če ta ustvarja pravni okvir, ki sam odpravlja vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja. V takem položaju namreč omejevanje konkurence, kar implicitno izhaja iz teh dveh določb, ni posledica samostojnega ravnanja podjetij. Po drugi strani se člena 81 ES in 82 ES lahko uporabljata, če se izkaže, da nacionalna zakonodaja pušča možnost konkurence, ki bi jo lahko ovirala, omejevala ali izkrivljala samostojna ravnanja podjetij (sodba z dne 11. novembra 1997 v združenih zadevah Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, C‑359/95 P in C‑379/95 P, Recueil, str. I‑6265, točki 33 in 34 ter navedena sodna praksa).

81 Sodišče je torej samo omejeno dopustilo možnost izključitve določenega protikonkurenčnega ravnanja s področja uporabe členov 81 ES in 82 ES, ker je bilo to zadevnim podjetjem naloženo z obstoječo nacionalno zakonodajo ali ker je ta odpravila vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja (glej sodbe z dne 20. marca 1985 v zadevi Italija proti Komisiji, 41/83, Recueil, str. 873, točka 19; z dne 10. decembra 1985 v združenih zadevah Stichting Sigarettenindustrie in drugi proti Komisiji, od 240/82 do 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 in 269/82, Recueil, str. 3831, točke od 27 do 29, ter z dne 9. septembra 2003 v zadevi CIF, C‑198/01, Recueil, str. I‑8055, točka 67).

82 Tako je Sodišče presodilo, da če nacionalni zakon samo spodbuja ali lajša odločitev podjetij za samostojno protikonkurenčno ravnanje, za ta podjetja še naprej veljata člena 81 ES in 82 ES (sodba z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točke od 36 do 73, in zgoraj navedena sodba CIF, točka 56).

83 V skladu s sodno prakso Sodišča imajo namreč podjetja s prevladujočim položajem posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogrožajo dejanske in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu (sodba z dne 9. novembra 1983 v zadevi Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin proti Komisiji, 322/81, Recueil, str. 3461, točka 57).

84 Torej zgolj okoliščina, da so dejanja nacionalnega regulativnega organa, kot je RegTP, pritožnico spodbudila k nadaljnji uporabi svojih praks oblikovanja cen, ki so povzročile zbijanje marž njenih vsaj tako učinkovitih konkurentov, kot taka nikakor ne more izključiti njene odgovornosti na podlagi člena 82 ES (glej v tem smislu sodbo z dne 30. januarja 1985 v zadevi Clair, 123/83, Recueil, str. 391, točke od 21 do 23).

85 Ker je pritožnica ne glede na taka dejanja imela manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, je lahko Splošno sodišče zgolj iz tega razloga upravičeno ugotovilo, da je odgovorna za zadevno zbijanje marž.

86 Vendar je treba v tem primeru ugotoviti, da pritožnica s trditvijo v okviru prvega dela prvega pritožbenega razloga ne izpodbija obstoja takega manevrskega prostora. Zlasti ne izpodbija ugotovitev, ki jih je Splošno sodišče navedlo v točkah od 97 do 105 in od 121 do 151 izpodbijane sodbe, na podlagi katerih bi lahko v bistvu pri RegTP vložila predloge za odobritev spremembe svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, še posebej svojih maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa za obdobje med 1. januarjem 1998 in 31. decembrom 2001 ter maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa za obdobje od 1. januarja 2002.

87 Nasprotno, pritožnica z različnimi očitki in trditvami zgolj poudarja spodbujevalnost dejanj RegTP, s tem da poudarja zlasti, prvič, da je ta nacionalni regulativni organ sam preučil in odobril zadevno zbijanje marž tako glede na nacionalno pravo kot tudi na pravo Unije na področju telekomunikacijami ter glede na člen 82 ES, in drugič, da je Bundesgerichtshof v sodbi z dne 10. februarja 2004 odločilo, da se pritožnica ne more postaviti v vlogo RegTP za presojo, ali je praksa oblikovanja cen v nasprotju s členom 82 ES.

88 Iz razlogov, navedenih v točkah od 80 do 85 te sodbe, pa na podlagi takih okoliščin nikakor ni mogoče izpodbijati dejstva, da je odgovornost za to prakso oblikovanja cen treba pripisati pritožnici, ker ni sporno, da je imela manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, in so zato take okoliščine brezpredmetne za izpodbijanje te presoje s strani Splošnega sodišča.

89 Pritožnica v zvezi s tem zlasti ne bi mogla Splošnemu sodišču očitati, da ni preizkusilo, ali gre pri njej za „krivdno ravnanje“, ki je v tem, da ni uporabila manevrskega prostora, ki ga je imela za vložitev predloga pri RegTP za odobritev spremembe svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike. Ne glede na to, ali je zadevno ravnanje „krivdno“ ali ne, namreč ni mogoče izpodbiti ugotovitve, da je pritožnica v zvezi s tem ravnanjem imela manevrski prostor, temveč je to vprašanje upoštevno le v okviru ugotavljanja protipravnosti tega ravnanja in v fazi določitve globe.

90 Poleg tega je treba v zvezi s tem poudariti, da Komisije, kot je odločilo Splošno sodišče v točki 120 izpodbijane sodbe, nikakor ne zavezuje sklep, ki ga izda nacionalni organ na podlagi člena 82 ES (glej v tem smislu sodbo z dne 14. decembra 2000 v zadevi Masterfoods in HB, C-344/98, Recueil, str. I-11369, točka 48). V tej zadevi pritožnica poleg tega ne prereka, da sklepi RegTP ne zavezujejo Komisije.

91 Res je, kot meni pritožnica, da ni mogoče izključiti, da so nacionalni regulativni organi sami kršili člen 82 ES v zvezi s členom 10 ES, tako da bi Komisija lahko na tej podlagi zoper zadevno državo članico vložila tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti. Vendar taka okoliščina prav tako ne vpliva na manevrski prostor, ki ga je imela pritožnica za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike in je zato, kot je razvidno že iz točk od 44 do 49 te sodbe, v postopku obravnavane pritožbe brezpredmetna za izpodbijanje ugotovitev Splošnega sodišča o odgovornosti pritožnice za kršitev.

92 To velja tudi za okoliščino, ki jo navaja pritožnica, in sicer, da je namen regulacije s strani RegTP odpreti zadevne trge konkurenci. Ni namreč sporno, da ta regulacija pritožnici nikakor ni odvzela možnosti, da bi spremenila svoje maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike, in ji tako odrekla samostojnega ravnanja, skladnega s členom 82 ES, pri čemer pravila o konkurenci iz Pogodbe ES v zvezi s tem – z izvajanjem nadzora ex post – dopolnjujejo pravni okvir, ki ga je sprejel zakonodajalec Unije, da bi ex ante uredil trge telekomunikacij.

93 Prav tako je treba zavrniti očitek, da je Splošno sodišče zaradi navzkrižne elastičnosti maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa in maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa v točki 149 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo glede možnosti pritožnice, da zmanjša zbijanje marž od 1. januarja 2002 z zvišanjem svojih maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa. Namreč, tako kot je v navedeni točki ugotovilo Splošno sodišče, ta očitek v ničemer ne izpodbije obstoja manevrskega prostora pritožnice za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa. Poleg tega v delu, v katerem želi pritožnica prerekati še to, da je to povišanje pripeljalo do višje povprečne maloprodajne cene za storitve ozkopasovnega dostopa in povezane storitve širokopasovnega dostopa, je treba to trditev v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 53 te sodbe, zavrniti kot nedopustno, ker pritožnica – ne da bi se kakor koli sklicevala na izkrivljanje – z njo izpodbija prosto presojo dejstev s strani Splošnega sodišča v izpodbijani sodbi.

94 Nazadnje, sprejeti ni mogoče niti očitka v zvezi s protislovno obrazložitvijo, navedenega v točki 72 te sodbe, ker temelji na napačni predpostavki. Namreč, čeprav je res, da je Splošno sodišče zlasti v točkah 119 in od 199 do 201 izpodbijane sodbe v fazi izračuna zbijanja marž izključilo možnost navzkrižnega subvencioniranja med dvema različnima trgoma, in sicer trgom storitev dostopa za naročnike in trgom komunikacijskih storitev za naročnike, je napačna ugotovitev, da je tako navzkrižno subvencioniranje zahtevalo v fazi preizkusa odgovornosti za kršitev.

95 Splošno sodišče je namreč v točkah od 148 do 150 izpodbijane sodbe v zvezi s tem ugotovilo le, da manevrski prostor, ki ga je imela pritožnica za zvišanje svojih maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa, lahko zmanjša zbijanje marž, ki je izhajalo iz razlike med veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami za vse storitve dostopa za naročnike. Splošno sodišče s tem nikakor ni zahtevalo prakse navzkrižnega subvencioniranja med storitvami ozkopasovnega dostopa in storitvami širokopasovnega dostopa, in to še toliko manj, ker na ravni posredniških storitev dostopa do krajevne zanke, kot je ugotovilo v točki 148 izpodbijane sodbe, ne da bi pritožnica to izpodbijala v okviru te pritožbe, obstaja samo en ločen trg storitev, pri čemer storitve dostopa, ki se opravljajo na tej ravni, konkurentom pritožnice dopuščajo, da za svoje naročnike opravljajo tako storitve ozkopasovnega kot tudi storitve širokopasovnega dostopa, pri čemer se zadnje naročnikom iz tehničnih razlogov ne morejo ponujati ločeno.

96 Zato je treba prvi del prvega pritožbenega razloga deloma zavreči kot nedopusten in deloma zavrniti kot brezpredmeten oziroma neutemeljen.

b) Drugi del prvega pritožbenega razloga: načelo varstva legitimnih pričakovanj

i) Izpodbijana sodba

97 Splošno sodišče je po tem, ko je v točki 267 izpodbijane sodbe opozorilo, da je RegTP v več sklepih, ki jih je sprejel v zadevnem obdobju, menil, da čeprav obstaja negativna razlika med pritožničinimi veleprodajnimi cenami posredniških storitev dostopa do krajevne zanke in njenimi maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike, bi morala uporaba navzkrižnega subvencioniranja med storitvami dostopa in storitvami komunikacij drugim operaterjem omogočiti, da naročnikom ponudijo konkurenčne cene, v točki 268 navedene sodbe ugotovilo, da sklepi RegTP ne vsebujejo nobenega sklicevanja na člen 82 ES in da je iz sklepov RegTP implicitno, vendar neizogibno razvidno, da imajo prakse oblikovanja cen pritožnice protikonkurenčni učinek, ker morajo konkurenti pritožnice uporabljati navzkrižno subvencioniranje, da lahko ostanejo konkurenčni na trgu storitev dostopa.

98 Splošno sodišče je glede tega v točki 269 izpodbijane sodbe ugotovilo:

„V teh okoliščinah sklepi RegTP pri tožeči stranki niso mogli vzbuditi upravičenih pričakovanj, da je njena praksa oblikovanja cen skladna s členom 82 ES. Poleg tega je treba poudariti, da je Bundesgerichtshof v sodbi z dne 10. februarja 2004, s katero je razveljavilo sodbo Oberlandesgericht Düsseldorf z dne 16. januarja 2002, potrdilo, da ‚upravni postopek preučitve [s strani RegTP] ne izključuje praktične možnosti, da podjetje predloži ceno, s katero zlorablja svoj prevladujoči položaj, in pridobi njegovo dovoljenje, ker zloraba ni odkrita v postopku preučitve‘.“

ii) Trditve strank

99 Pritožnica meni, da je Splošno sodišče napačno uporabilo načelo varstva legitimnih pričakovanj. V sklepih RegTP naj bi bil namreč večkrat zanikan obstoj zbijanja marž, ki omejuje konkurenco, zaradi česar naj bi pritožnica pridobila potrebno in pravno varovano zaupanje v zakonitost svojih cen.

100 Pritožnica v zvezi s tem s prvim očitkom zatrjuje, da vprašanje, ali se sklepi RegTP izrecno sklicujejo na člen 82 ES, ni upoštevno, ker je ta v vsakem primeru zavrnil obstoj zbijanja marž, ki omejuje konkurenco.

101 Pritožnica z drugim očitkom navaja, da v nasprotju z ugotovitvijo Splošnega sodišča v točkah 267 in 268 izpodbijane sodbe niti iz navedbe RegTP glede možnosti „navzkrižnega subvencioniranja“ s cenami komunikacijskih storitev niti iz uporabe pojma „navzkrižno subvencioniranje“ ni razvidno, da so njene prakse oblikovanja cen imele protikonkurenčni učinek.

102 Pritožnica s tretjim očitkom poudarja, da sklicevanje na sodbo Bundesgerichtshof z dne 10. februarja 2004 v točki 269 izpodbijane sodbe ni upoštevno. Ta sodba je bila namreč sprejeta po referenčnem obdobju, zato ne more biti odločilna za vprašanje, ali se je bila pritožnica upravičena opreti na pravilnost sklepov RegTP v navedenem obdobju. Nasprotno, pritožnica bi lahko iz sodbe Oberlandesgericht Düsseldorf z dne 16. januarja 2002 sklepala na druge elemente, ki kažejo, da se je bila upravičena opreti na sklepe RegTP, saj je to sodišče odločilo, da sklepi RegTP izključujejo vsakršno kršitev člena 82 ES.

103 Komisija trdi, da če navedbe RegTP ne pomenijo njegove presoje glede na člen 82 ES, tudi ne morejo utemeljiti legitimnega pričakovanja, da bo Komisija sledila mnenju RegTP. Očitke pritožnice bi bilo torej treba zavrniti kot brezpredmetne oziroma neutemeljene.

104 Družba Vodafone meni, da drugi del prvega pritožbenega razloga ni dopusten, ker je pritožnica v bistvu le povzela očitke, ki jih je navajala že pred Splošnim sodiščem glede pomembnosti prejšnjih sklepov RegTP, njegovih trditev v zvezi z možnostjo navzkrižnega subvencioniranja in pomena sodbe Oberlandesgericht Düsseldorf. Vsekakor naj bi bil ta del neutemeljen, ker bi lahko legitimno pričakovanje ustvaril le organ, pristojen za zadevni pravni položaj.

iii) Presoja Sodišča

105 Opozoriti je treba, da pritožnica s temi očitki trdi le – ne da bi razvila pravno utemeljitev, iz katere bi bil razvidno, zakaj naj bi se v točkah od 267 do 269 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo – da so sklepi, ki jih je sprejel RegTP ali so jih izdala nekatera nacionalna sodišča, pri njej lahko vzbudila legitimno pričakovanje, da so njene prakse oblikovanja cen v skladu s členom 82 ES, pri čemer ponavlja oziroma dopolnjuje trditve, ki jih je navajala že na prvi stopnji pred Splošnim sodiščem, da bi dokazala, da je Komisija kršila načelo varstva legitimnih pričakovanj.

106 Ugotoviti je treba, da želi pritožnica tako z izpodbijanjem sporne odločbe doseči ponovno obravnavo tožbe, predložene Splošnemu sodišču, in da zato njeni očitki v zvezi s tem glede na sodno prasko, navedeno v točki 24 te sodbe, niso dopustni.

107 Poleg tega, ker pritožnica z drugim očitkom prereka, da bi lahko na podlagi sklepov RegTP sklepala, da imajo njene prakse oblikovanja cen učinek omejevanja konkurence, je treba ugotoviti, da izpodbija presojo dejstev Splošnega sodišča, ne da bi zatrjevala kakršno koli izkrivljanje, in da je zato treba tak očitek v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 53 te sodbe, prav tako zavrniti kot nedopusten.

108 Nazadnje, ker se s tretjim očitkom izpodbija upoštevnost sodbe Bundesgerichtshof z dne 10. februarja 2004, ga je treba zavrniti kot brezpredmetnega, ker se nanaša na dodatni razlog v podporo drugim ugotovitvam Splošnega sodišča (glej v tem smislu sodbo z dne 2. aprila 2009 v zadevi Bouygues in Bouygues Télécom proti Komisiji, C‑431/07 P, ZOdl., str. I‑2665, točka 148 in navedena sodna praksa).

109 Kot je namreč razvidno iz uporabe besedne zveze „poleg tega“ na začetku drugega stavka v točki 269 izpodbijane sodbe, se je Splošno sodišče na ugotovitve iz te sodbe Bundesgerichtshof sklicevalo zgolj za potrditev ugotovitve, ki izhaja iz razlogov, navedenih v točkah 267 in 268 izpodbijane sodbe, in je navedena že v prvem stavku točke 269, in sicer, da sklepi RegTP pri pritožnici niso mogli vzbuditi legitimnega pričakovanja, da so bile njene prakse oblikovanja cen v skladu s členom 82 ES.

110 Zato je treba drugi del prvega pritožbenega razloga zavreči kot deloma nedopusten in zavrniti kot deloma brezpredmeten.

c) Tretji del prvega pritožbenega razloga: namerna kršitev člena 82 ES ali malomarnost

i) Izpodbijana sodba

111 Splošno sodišče je zavrnilo tožbeni razlog pritožnice glede neobstoja obrazložitve v zvezi z dejstvom, ali je bila kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti, pri čemer je v točki 286 izpodbijane sodbe navedlo, da sporna odločba vsebuje sklicevanje na člen 15(2) Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve uredbe o izvajanju členov [81] in [82] Pogodbe (UL 1962, 13, str. 204), ki v prvem pododstavku natančno določa pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da lahko Komisija naloži globe, med katerimi je pogoj, da je bila ugotovljena kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti.

112 Poleg tega je Splošno sodišče v točki 287 te sodbe ugotovilo, da je Komisija v sporni odločbi podrobno navedla, zakaj meni, da praksa oblikovanja cen tožeče stranke pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES, in zakaj je treba tožečo stranko šteti za odgovorno za ugotovljeno kršitev, čeprav morajo njene cene odobriti nemški organi.

113 Splošno sodišče je prav tako zavrnilo tožbeni razlog pritožnice glede neobstoja malomarnosti in naklepa. Splošno sodišče je v zvezi s tem v točki 296 izpodbijane sodbe navedlo, da pritožnica ni mogla prezreti, da ima kljub sklepom RegTP o odobritvi dejanski manevrski prostor za zmanjšanje zbijanja marž niti da to zbijanje marž povzroča resno omejevanje konkurence predvsem zaradi njenega monopolnega položaja na trgu posredniških storitev dostopa do krajevne zanke in njenega skoraj monopolnega položaja na trgu storitev dostopa za naročnike.

114 Poleg tega je Splošno sodišče v točki 298 izpodbijane sodbe ugotovilo, da sprožitev predhodnega postopka proti Zvezni republiki Nemčiji ne vpliva na pogoje za uvedbo postopka iz člena 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17, ker pritožnica ni mogla prezreti, da ima po eni strani dejanski manevrski prostor za zvišanje svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike in da po drugi strani njena praksa oblikovanja cen ovira razvoj konkurence na trgu storitev dostopa do krajevne zanke, na katerem je bila stopnja konkurence že oslabljena predvsem zaradi njene prisotnosti.

115 Končno, Splošno sodišče je v točki 299 izpodbijane sodbe zavrnilo očitek glede preučitve zbijanja marž s strani RegTP iz razlogov, navedenih v točkah od 267 do 269 tiste sodbe, ki so predmet točk 97 in 98 te sodbe.

ii) Trditve strank

116 Pritožnica s prvim očitkom navaja, da so v točkah od 284 do 289 izpodbijane sodbe kršene zahteve iz člena 253 ES, ker naj bi se napačno izhajalo iz načela, da je bil očitek malomarnosti ali naklepa v sporni odločbi dovolj obrazložen. Ta odločba namreč ne vsebuje nobene pravne ali dejanske ugotovitve glede vprašanja malomarnosti ali naklepa.

117 Prvič, pritožnica trdi, da s pravnega vidika ne zadostuje, da se Komisija v drugi navedbi sporne odločbe sklicuje na člen 15(2) Uredbe št. 17. Navedba naj namreč ne bi bila del obrazložitve odločbe, v njej naj bi bila podana le pravna podlaga. Vsekakor naj taka navedba ne bi podajala razlogov, iz katerih je Komisija menila, da je bila kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti.

118 Drugič, pritožnica meni, da z vsebinskimi ugotovitvami Komisije, na katere se Splošno sodišče sklicuje v točki 287 izpodbijane sodbe, ni mogoče obrazložiti očitka kršitve člena 82 ES, storjene naklepno ali iz malomarnosti, ker te ugotovitve nikakor niso povezane z vprašanjem subjektivne odgovornosti za ravnanje, to je z vprašanjem, ali je pritožnica lahko prezrla protikonkurenčnost svojega ravnanja ali ne.

119 Pritožnica z drugim očitkom zatrjuje, da presoja krivdnega ravnanja s strani Splošnega sodišča ni obrazložena, poleg tega pa izpodbijana sodba temelji na napačni uporabi člena 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17. Subjektivna odgovornost za morebitno kršitev člena 82 ES naj namreč ne bi bila podana. Vendar naj bi pritožnica v zvezi s sklepi RegTP in ob neobstoju precedensa v Evropski uniji, ne bi zavedala domnevne protikonkurenčnosti svojega ravnanja.

120 Po mnenju pritožnice na podlagi ugotovitev glede sklepov RegTP, navedenih v točkah od 267 do 269 izpodbijane sodbe, na katere se Splošno sodišče sklicuje v točki 299 navedene sodbe, ni mogoče sklepati, da je ravnala krivdno. Dejstvo, da se RegTP ni izrecno skliceval na člen 82 ES, naj ne bi bilo odločilno, ker naj presoja krivdnega ravnanja ne bi bila odvisna od vprašanja, ali se zadevno podjetje zaveda, da s svojim ravnanjem krši člen 82 ES. Poleg tega naj niti pojem navzkrižnega subvencioniranja, ki ga je uporabil RegTP, niti sodba Bundesgerichtshof z dne 10. februarja 2004 ne bi omogočala sklepa, da je pritožnica ravnala krivdno. Nazadnje, Splošno sodišče naj ne bi preizkusilo sklepov, ki jih je pritožnica upravičeno izpeljala iz celotnega ravnanja Komisije, ki ne izhaja le iz začetka postopka zaradi neizpolnitve obveznosti proti Zvezni republiki Nemčiji, ampak tudi iz dejstva, da je Komisija pritožnico obvestila o svoji nameri, da ne bo nadaljevala postopka, ki ga je začela zoper njo.

121 Komisija trdi, da je ureditev področja upoštevna le za vprašanje, ali je pritožnica vedela za nezakonitost svojega ravnanja, ne pa za ugotovitev, ali je bila kršitev naklepna. Tretji del prvega pritožbenega razloga naj bi bil torej brezpredmeten ali vsaj neutemeljen.

122 Družba Vodafone meni, da pritožnica znova navaja trditev, na katero se je sklicevala pred Splošnim sodiščem, da bi pojasnila, da ni ravnala krivdno. V vsakem primeru naj trditve pritožnice ne bi bile dopustne, ker zahteva, da Sodišče v okviru svojega preizkusa obrazložitve sodbe Splošnega sodišča iz razlogov pravičnosti s svojo presojo nadomesti presojo Splošnega sodišča. V preostalem naj ta del ne bi bil utemeljen.

iii) Presoja Sodišča

123 V uvodu je treba ugotoviti, da so ti očitki, čeprav deloma povzemajo trditve, podane pred Splošnim sodiščem, v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 25 te sodbe, dopustni, ker se z njimi Splošnemu sodišču očita, da je sprejelo pravno napačno merilo za uporabo pogoja glede malomarnosti ali namernosti kršitve in za nadzor spoštovanja tega pogoja s strani Komisije glede njene obveznosti obrazložitve. Poleg tega je treba opozoriti, da vprašanje, ali je obrazložitev sodbe Splošnega sodišča zadostna, pomeni pravno vprašanje, ki se kot tako lahko navaja v okviru pritožbe (glej zlasti sodbo z dne 9. septembra 2008 v združenih zadevah FIAMM in FIAMM Technologies proti Svetu in Komisiji, C‑120/06 P in C‑121/06 P, ZOdl., str. I‑6513, točka 90).

124 Prvič, glede očitkov o utemeljenosti presoje Splošnega sodišča je treba