Začasna izdaja

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 20. oktobra 2022( )

Zadeva C‑376/20 P

Evropska komisija

proti

CK Telecoms UK Investments Ltd

„Pritožba – Konkurenca – Koncentracije – Dejavnosti brezžičnih telekomunikacijskih storitev – Maloprodajni trg storitev mobilnih telekomunikacij – Veleprodajni trg vhodnih in odhodnih klicev v javna mobilna omrežja – Prevzem družbe Telefónica Europe s strani družbe Hutchison – Sklep o nezdružljivosti koncentracije z notranjim trgom in delovanjem Sporazuma EGP – Oligopolni trg – Bistveno oviranje učinkovite konkurence – Neusklajeni učinki – Dokazno breme – Dokazni standard – Polje proste presoje Komisije glede ekonomskih zadev – Obseg sodnega nadzora – Smernice o presoji horizontalnih združitev – Pojem ,pomembno gonilo konkurence‘ – Pojem ,bližnji konkurenti‘ – Kvantitativna analiza pričakovanega pritiska na zvišanje cen – Povečanje učinkovitosti – Sporazumi o skupni rabi omrežja – Izkrivljanje – Obveznost obrazložitve“





Kazalo





I. Uvod

II. Ozadje spora

A. Dejansko stanje

B. Sporni sklep

C. Izpodbijana sodba

III. Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

IV. Presoja

A. Uvodne ugotovitve

B. Prvi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče uporabilo strožji dokazni standard od tistega, ki se priznava v sodni praksi

C. Drugi pritožbeni razlog: napačna razlaga člena 2(3) Uredbe št. 139/2004

1. Prvi del drugega pritožbenega razloga: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče izenačilo pogoje, na podlagi katerih se ugotovi, da bi zadevna koncentracija lahko povzročila neusklajene učinke, s pogoji, s katerimi se ugotovi obstoj prevladujočega položaja

2. Drugi del drugega pritožbenega razloga: ozka razlaga člena 2(3) Uredbe št. 139/2004

D. Tretji pritožbeni razlog: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče med drugim prekoračilo meje sodnega nadzora pri razlagi pojmov „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“, ter izkrivljanje spornega sklepa in odgovora na tožbo na prvi stopnji

1. Prvi del tretjega pritožbenega razloga: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče prekoračilo meje sodnega nadzora pri razlagi pojmov „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“

2. Drugi del tretjega pritožbenega razloga: napačna razlaga pojma „pomembno gonilo konkurence“ ter izkrivljanje spornega sklepa in odgovora na tožbo na prvi stopnji

a) Prvi očitek

b) Drugi očitek

3. Tretji del tretjega pritožbenega razloga: napačna razlaga pojma „bližnji konkurenti“ in izkrivljanje spornega sklepa

a) Prvi očitek

b) Drugi očitek

4. Četrti del tretjega pritožbenega razloga: kršitev obveznosti obrazložitve v zvezi z morebitno nezdružljivostjo Smernic z Uredbo št. 139/2004

E. Četrti pritožbeni razlog: izkrivljanje trditev Komisije v zvezi z njeno kvantitativno analizo in napačna uporaba prava

1. Upoštevnost četrtega pritožbenega razloga

2. Prvi del četrtega pritožbenega razloga: izkrivljanje trditev Komisije v zvezi z zvišanjem cen, do katerega bi lahko prišlo zaradi zadevne koncentracije, in napačna uporaba prava s strani Splošnega sodišča pri presoji kvantitativne analize

3. Drugi del četrtega pritožbenega razloga: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče od Komisije zahtevalo, naj v analizo UPP vključi „standardno“ povečanje učinkovitosti

F. Peti pritožbeni razlog: napačna uporaba prava, ker Splošno sodišče ni presodilo vseh upoštevnih dejavnikov in dokazov

G. Šesti pritožbeni razlog: izkrivljanje spornega sklepa in kršitev obveznosti obrazložitve

1. Upoštevnost šestega pritožbenega razloga

2. Prvi del šestega pritožbenega razloga: izkrivljanje spornega sklepa

3. Drugi del šestega pritožbenega razloga: kršitev obveznosti obrazložitve

V. Vrnitev zadeve v razsojanje Splošnemu sodišču

VI. Predlog





I. Uvod

1. Ta zadeva daje Sodišču po zadevah Komisija/Tetra Laval( ) ter Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala( ) novo priložnost, da pojasni načelna vprašanja v zvezi z zahtevami glede izvajanja dokazov ter glede dokaznega bremena in dokaznega standarda, ki jih mora Evropska komisija upoštevati pri nadzoru koncentracij, ter v zvezi z obsegom nadzora, ki ga morajo v zvezi s tem izvajati sodišča Unije.

2. Natančneje, v teh zadevah se je moralo Sodišče izreči o teh zahtevah v okviru koncentracij, zaradi katerih je prišlo do nastanka oziroma krepitve „konglomeratnega“ ali „kolektivnega“ prevladujočega položaja združenega subjekta. Po drugi strani pa je ta zadeva prva, ki se nanaša na koncentracijo na oligopolnem trgu, za katero Komisija meni, da bistveno ovira učinkovito konkurenco v smislu člena 2(3) Uredbe (ES) št. 139/2004 Sveta z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (Uredba ES o združitvah)( ) zaradi tako imenovanih horizontalnih „neusklajenih“ ali „enostranskih“ učinkov“, torej ne da bi imel združeni subjekt prevladujoč položaj. To pomeni, da je ta zadeva tudi prva, v kateri ima Sodišče priložnost pojasniti obseg pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, kadar to temelji na takih neusklajenih ali enostranskih učinkih. Ta pojem je bil namreč v središču reforme, ki se je začela s sprejetjem Uredbe št. 139/2004, kot je med drugim razvidno iz uvodnih izjav 25 in 26 navedene uredbe ter točke 24 in naslednjih Smernic Komisije o presoji horizontalnih združitev na podlagi Uredbe Sveta o nadzoru koncentracij podjetij (v nadaljevanju: Smernice)( ).

3. V obravnavani zadevi Komisija s pritožbo predlaga razveljavitev sodbe Splošnega sodišča Evropske unije z dne 28. maja 2020, CK Telecoms UK Investments/Komisija (v nadaljevanju: izpodbijana sodba),( ) s katero je to razglasilo ničnost Sklepa Komisije C(2016) 2796 final z dne 11. maja 2016, s katerim je bila koncentracija v zvezi s prevzemom družbe Telefónica Europe plc s strani družbe Hutchison 3G UK Investments Ltd razglašena za nezdružljivo z notranjim trgom (v nadaljevanju: sporni sklep)( ). Po mnenju Splošnega sodišča je Komisija v bistvu kršila dokazne standarde, ki se uporabljajo na področju nadzora koncentracij, ki privedejo do neusklajenih učinkov na oligopolnem trgu. Komisija v okviru pritožbe v bistvu izpodbija tako te standarde kot obseg nadzora, ki ga je Splošno sodišče izvedlo v zvezi s tem, ker naj ne bi bili združljivi z ustreznimi merili, ki izhajajo iz sodne prakse Sodišča, med drugim iz sodbe z dne 10. julija 2008, Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala( ).

II. Ozadje spora

A. Dejansko stanje

4. Splošno sodišče je dejansko stanje spora predstavilo v točkah od 1 do 25 izpodbijane sodbe, ki jih je za potrebe tega pritožbenega postopka mogoče povzeti, kot sledi.

5. Komisija je 11. septembra 2015 prejela priglasitev načrtovane koncentracije v skladu s členom 4 Uredbe št. 139/2004, s katero je družba CK Hutchison Holdings Ltd prek svoje posredne hčerinske družbe Hutchison 3G UK Investments, ki je postala tožeča stranka na prvi stopnji, CK Telecoms UK Investments Ltd (v nadaljevanju: CK Telecoms), nameravala pridobiti izključni nadzor v smislu člena 3(1)(b) te uredbe nad družbo Telefónica Europe (v nadaljevanju: O2).

6. V času dejanskega stanja, iz katerega izhaja ta spor, so bili na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacijskih storitev v Združenem kraljestvu (v nadaljevanju: maloprodajni trg) štirje operaterji mobilnih omrežij: družba EE Ltd, hčerinska družba družbe BT Group plc, ki jo je zadnjenavedena prevzela leta 2016 (v nadaljevanju: skupaj: BT/EE), družba O2, družba Vodafone in družba Hutchison 3G UK Ltd (v nadaljevanju: Three), posredna hčerinska družba CK Hutchison Holdings, katerih tržni deleži glede na naročnike so bili približno [med 30 in 40 %], [med 20 in 30 %], [med 10 in 20 %] ter [med 10 in 20 %]. Koncentracija, na katero se nanaša ta spor (v nadaljevanju: zadevna koncentracija), naj bi združenemu subjektu, ki bi združeval družbi Three in O2 (v nadaljevanju obe skupaj: stranki koncentracije), omogočila, da bi pomenil približno [med 30 in 40 %] maloprodajnega trga in bi tako postal glavni akter na tem trgu, pred nekdanjim prvotnim operaterjem BT/EE in družbo Vodafone.

7. Poleg teh operaterjev mobilnih omrežij je bilo na maloprodajnem trgu še več operaterjev virtualnih mobilnih omrežij, kot so Tesco Mobile, Virgin Mobile in TalkTalk, ki omrežij, ki so jih uporabljali za zagotavljanje mobilnih storitev potrošnikom v Združenem kraljestvu, niso imeli v lasti in so torej sklenili sporazume z enim od operaterjev mobilnih omrežij, da so si tako zagotovili dostop do njegovega omrežja po veleprodajnih cenah. Družba Tesco Mobile je bila v enakih deležih v lasti družb Tesco in O2. Na maloprodajnem trgu so bili še preprodajalci (v nadaljevanju skupaj z operaterji virtualnih mobilnih omrežij: ponudniki mobilnih storitev brez lastnega mobilnega omrežja) in neodvisni trgovci na drobno, na primer družba Dixons.

8. Ena od značilnosti tega trga je bila, da so družbi BT/EE in Three na eni strani ter družbi Vodafone in O2 na drugi strani združile svoja omrežja na podlagi sporazumov o skupni rabi omrežja. To je družbama BT/EE in Three (sporazum MBNL, v nadaljevanju: MBNL) ter družbama Vodafone in O2 (sporazum Beacon, v nadaljevanju: Beacon) omogočilo delitev stroškov pri vzpostavitvi njihovih omrežij, čeprav so si na maloprodajni ravni še vedno konkurirale.

9. Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska je 2. oktobra 2015 prek Competition and Markets Authority (CMA, organ za konkurenco in trge, Združeno kraljestvo) predlagalo, naj se mu na podlagi člena 9(2)(a) Uredbe št. 139/2004 predloži zadevna koncentracija. Združeno kraljestvo je v tem predlogu menilo, da bi lahko koncentracija pomenila bistveno oviranje konkurence na maloprodajnem in veleprodajnem trgu vhodnih in odhodnih klicev v javna mobilna omrežja v Združenem kraljestvu (v nadaljevanju: veleprodajni trg). Poleg tega je trdilo tudi, da je v najboljšem položaju za obravnavo koncentracije.

10. Komisija je 4. decembra 2015 sprejela Sklep C(2015) 8534 final v zvezi s členom 9 Uredbe št. 139/2004 v zadevi M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, s katerim je ta predlog za predložitev zavrnila. Komisija se je v tem sklepu sklicevala zlasti na nujnost zagotovitve skladnega in doslednega pristopa pri presoji združitev v telekomunikacijskem sektorju v različnih državah članicah ter na znatno strokovno znanje, ki ga je pridobila pri presoji koncentracij na evropskih trgih mobilnih telekomunikacij.

11. Komisija je po prvi fazi preiskave ugotovila, da koncentracija vzbuja resne dvome glede združljivosti z notranjim trgom, in je 30. oktobra 2015 sprejela sklep o začetku postopka v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe št. 139/2004.

12. Komisija je 4. februarja 2016 na podlagi druge faze preiskave, v okviru katere so bile dopolnjene ugotovitve iz prve faze, izdala obvestilo o nasprotovanju. Družba CK Telecoms je 26. februarja 2016 glede obvestila o nasprotovanju predložila pisna stališča.

13. Ta družba je za odpravo težav glede konkurence, navedenih v obvestilu o nasprotovanju, 2. marca 2016 predložila prvi sklop zavez.

14. Na zahtevo navedene družbe se je 7. marca 2016 opravilo zaslišanje.

15. Ta družba je 15. marca 2016 predložila spremenjene zaveze (v nadaljevanju: drugi sklop zavez). Komisija je 18. marca 2016 izvedla tržni preskus drugega sklopa zavez. Ta preskus je bil namenjen, prvič, sedanjim in potencialnim prihodnjim ponudnikom mobilnih telekomunikacijskih storitev v Združenem kraljestvu, ponudnikom infrastrukturnih storitev v sektorju mobilnih telekomunikacij ter združenjema MVNO Europe in iMVNOx, in drugič, nacionalnim telekomunikacijskim regulatorjem, vključno s telekomunikacijskim regulatorjem Združenega kraljestva (Ofcom). Poleg tega so nacionalni organi Združenega kraljestva, Nemčije in Nizozemske, pristojni za konkurenco, izrazili svoje stališče glede drugega sklopa zavez.

16. Komisija je 17. in 23. marca 2016 družbi CK Telecoms poslala dopisa, v katerih je navedla dodatne dokaze iz svojega spisa v utemeljitev predhodnih ugotovitev iz obvestila o nasprotovanju. Družba CK Telecoms je 29. marca in 4. aprila 2016 predložila pisna stališča glede opisov dejanskega stanja z dne 17. marca in 23. marca 2016.

17. Ta družba je po tržnem preskusu 6. aprila 2016 predložila še en spremenjeni sklop zavez.

18. Svetovalni odbor za koncentracije je 27. aprila 2016 obravnaval osnutek sklepa Komisije in izdal pozitivno mnenje.

19. Komisija je 11. maja 2016 sprejela sporni sklep.

B. Sporni sklep

20. Komisija je v spornem sklepu opredelila dva upoštevna trga, in sicer maloprodajni in veleprodajni trg.

21. Komisija je izoblikovala tri teorije škode, ki vse temeljijo na obstoju „neusklajenih“ učinkov na oligopolnem trgu.

22. Prvi dve teoriji škode se nanašata na maloprodajni, tretja pa na veleprodajni trg.

23. Natančneje, prva teorija škode se nanaša na obstoj neusklajenih učinkov na maloprodajnem trgu, povezanih z odstranitvijo pomembnih konkurenčnih pritiskov. Komisija v bistvu meni, da bi močno zmanjšanje konkurence, do katerega bi prišlo zaradi zadevne koncentracije, verjetno povzročilo zvišanje cen storitev mobilne telefonije v Združenem kraljestvu in omejitev izbire za potrošnike.

24. Po drugi teoriji škode, ki se nanaša na obstoj neusklajenih učinkov na maloprodajnem trgu, povezanih s skupno rabo omrežja, naj bi bilo mogoče, da bi koncentracija negativno vplivala tudi na kakovost storitev za potrošnike v Združenem kraljestvu, in sicer z oviranjem razvoja infrastrukture mobilnega omrežja v tej državi.

25. Tretja teorija škode se nanaša na obstoj neusklajenih učinkov, povezanih z odstranitvijo pomembnih konkurenčnih pritiskov na veleprodajnem trgu. Štirje operaterji mobilnega omrežja na tem trgu zagotavljajo storitve gostovanja ponudnikom mobilnih storitev brez lastnega mobilnega omrežja, ki nato ponujajo maloprodajne storitve naročnikom. Natančneje, po mnenju Komisije bi zadevna koncentracija lahko povzročila pomembne neusklajene učinke na veleprodajnem trgu zaradi zmanjšanja števila operaterjev mobilnih omrežij s štirih na tri, izključitve družbe Three kot pomembnega gonila konkurence, odprave velikega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankama, in zmanjšanja konkurenčnih pritiskov na preostale akterje.

26. Komisija je v zvezi s povečanjem učinkovitosti, ki ga je zatrjevala družba CK Telecoms, menila, da ga ne bi bilo mogoče preveriti, da ne bi bilo specifično za zadevno koncentracijo ter ne bi moglo koristiti potrošnikom.

27. Komisija je v zadnjem oddelku spornega sklepa preučila korektivne ukrepe, ki jih je družba CK Telecoms predlagala v obliki zavez. Menila je, da se z drugim sklopom zavez ugotovljene težave glede konkurence ne bi odpravile ter da se s tretjim sklopom zavez, predlaganim 6. aprila 2016, ugotovljene težave glede konkurence ne bi v celoti odpravile, ta sklop pa naj tudi ne bi bil povsem izčrpen in učinkovit.

28. Komisija je zato zadevno koncentracijo razglasila za nezdružljivo z notranjim trgom.

C. Izpodbijana sodba

29. Družba CK Telecoms je 25. julija 2016 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila tožbo za razglasitev ničnosti spornega sklepa.

30. Družba CK Telecoms je v utemeljitev tožbe navedla pet tožbenih razlogov, s katerimi je zaporedoma izpodbijala vse tri teorije škode, podane v spornem sklepu, in ugotovitve Komisije v zvezi z zavezami, sprejetimi za odpravo pomislekov te institucije.

31. Prvi in četrti tožbeni razlog na prvi stopnji sta se nanašala na prvo oziroma tretjo teorijo škode, ki sta bili razviti v spornem sklepu in se z njima zatrjuje odprava konkurence med družbama Three in O2 na maloprodajnem trgu (prvi tožbeni razlog) in veleprodajnem trgu (četrti tožbeni razlog). Drugi tožbeni razlog se je nanašal na presojo, ki jo je Komisija opravila v zvezi s hipotetično možnostjo, na kateri je temeljila presoja maloprodajnega in veleprodajnega trga. Tretji tožbeni razlog se je nanašal na drugo teorijo škode v zvezi z maloprodajnim trgom, ki se nanaša na skupno rabo omrežja, in na zaveze glede skupne rabe omrežja. Peti tožbeni razlog se je nanašal na druge zaveze, ki jih je predložila družba CK Telecoms.

32. Splošno sodišče je z izpodbijano sodbo razglasilo ničnost spornega sklepa v celoti, predvsem zato, ker Komisija ni upoštevala dokaznih standardov v zvezi z dokazovanjem usklajenih učinkov, ki privedejo do bistvenega oviranja učinkovite konkurence v smislu člena 2(3) Uredbe št. 139/2004. Splošno sodišče je v ta namen ugodilo nekaterim očitkom iz drugega dela prvega tožbenega razloga, ki so se nanašali na opredelitev družbe Three kot „pomembno gonilo konkurence“, ter tretji in peti del tega tožbenega razloga, ki sta se nanašala na presojo bližine konkurence oziroma kvantitativne učinke koncentracije na cene. Ugodilo je tudi prvemu, tretjemu, četrtemu, petemu in šestemu delu tretjega tožbenega razloga, ki so se nanašali na potrebo po usklajenosti med strankami sporazumov o skupni rabi omrežja in obseg te usklajenosti, na sposobnost družbe Three za oviranje enostranskih ukrepov družbe BT/EE ali njihov odlog, na morebitni negativni vpliv koncentracije na konkurente, ne pa na konkurenco, na škodo konkurenčnemu položaju preostalih operaterjev mobilnega omrežja in na vpliv okrepljene preglednosti na globalne naložbe v omrežja. Nazadnje je Splošno sodišče ugodilo prvim trem delom četrtega tožbenega razloga, ki so se nanašali na neusklajene učinke na veleprodajnem trgu.

III. Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

33. Komisija je 7. avgusta 2020 v sodnem tajništvu Sodišča vložila to pritožbo.

34. Komisija je z drugim aktom, vloženim istega dne, Sodišču predlagala, naj samo v zvezi z družbo EE, enim od dveh intervenientov na prvi stopnji, zaupno obravnava nekatere dele te pritožbe, ki vsebujejo informacije, za katere velja obveznost varovanja poslovne skrivnosti in ustrezajo informacijam, ki jih je Splošno sodišče obravnavalo zaupno na prvi stopnji. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 1. oktobra 2020, Komisija/CK Telecoms UK Investments,( ) temu predlogu ugodil.

35. Družba CK Telecoms je z aktom, vloženim v sodnem tajništvu Sodišča 20. novembra 2020, Sodišču predlagala, naj samo v zvezi z družbo EE zaupno obravnava nekatere informacije iz njenega odgovora na pritožbo, za katere velja poslovna skrivnost in se zato ne smejo posredovati družbi EE, ki je konkurentka družbe CK Telecoms, in ustrezajo informacijam, za katere je Splošno sodišče odobrilo zaupno obravnavo v zvezi z družbo EE na prvi stopnji. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 26. januarja 2021, Komisija/CK Telecoms UK Investments,( ) odločil, da se ta odgovor na pritožbo v zvezi z družbo EE obravnava zaupno.

36. Nadzorni organ Efte je 24. marca 2021 v sodnem tajništvu Sodišča vložil predlog za intervencijo v tej zadevi v podporo predlogom Komisije. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 4. junija 2021, Komisija/CK Telecoms UK Investments,( ) Nadzornemu organu Efte dovolil, da predstavi svoja stališča na obravnavi.

37. Komisija ob podpori Nadzornega organa Efte Sodišču predlaga, naj:

– razveljavi izpodbijano sodbo;

– zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču;

– družbi CK Telecoms naloži plačilo stroškov v zvezi s to pritožbo in

– pridrži odločitev o stroških postopka na prvi stopnji.

38. Družba CK Telecoms Sodišču predlaga, naj:

– pritožbo zavrne in

– Komisiji in intervenientom naloži plačilo stroškov postopka pred Splošnim sodiščem in Sodiščem.

39. Sodišče je 5. maja 2022 stranki in Nadzorni organ Efte pozvalo, naj odgovorijo na pisna vprašanja, delno pisno, kar so storili v roku, delno pa na obravnavi.

40. Stranki in Nadzorni organ Efte so na obravnavi 14. junija 2022 ustno predstavili stališča in odgovorili na vprašanja Sodišča.

IV. Presoja

A. Uvodne ugotovitve

41. To je prva zadeva, s katero se Sodišču ponuja možnost, da se izreče o pojmu „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ v delu, v katerem temelji na neusklajenih učinkih, ter poda pojasnila glede dokaznih standardov, ki jih mora Komisija upoštevati za namene uporabe tega pojma, in glede obsega nadzora zakonitosti, ki ga mora v zvezi s tem opraviti sodišče Unije.

42. V obravnavani zadevi namreč ni sporno, da zadevna koncentracija ni privedla do nastanka ali krepitve prevladujočega položaja na upoštevnih trgih, ki imajo vsi oligopolno strukturo. Vendar bi v skladu s spornim sklepom lahko ustvarila neusklajene učinke na teh trgih, ki načeloma zadostujejo za uresničitev pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ v smislu člena 2(3) Uredbe št. 139/2004. Da bi dokazala obstoj takega oviranja, ki ga ustvarijo neusklajeni učinki, se je Komisija v tem sklepu oprla na tri teorije škode, ki se nanašajo na upoštevne maloprodajne in veleprodajne trge (glej točke od 21 do 25 teh sklepnih predlogov).

43. Splošno sodišče je ta pristop Komisije v veliki meri grajalo, zato Komisija navaja šest pritožbenih razlogov, ki se v bistvu nanašajo na, prvi, napačno uporabo prava, ker naj bi Splošno sodišče uporabilo strožji dokazni standard od tistega, ki ga priznava Sodišče, drugi, na napačno razlago pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ iz člena 2(3) Uredbe št. 139/2004, tretji, na napačno uporabo prava, ker naj bi Splošno sodišče prekoračilo meje sodnega nadzora s tem, da je razlagalo pojma „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“, in podalo napačno, na izkrivljanju temelječo razlago spornega sklepa in odgovora na tožbo, ki mu je bil predložen, četrti, na izkrivljanje trditev Komisije, ki se nanašajo na njeno kvantitativno analizo pričakovanega pritiska na zvišanje cen (upward pricing pressure, v nadaljevanju: kvantitativna analiza ali analiza UPP), in napačno uporabo prava Splošnega sodišča pri presoji te analize, peti, na napačno uporabo prava, ker naj Splošno sodišče ne bi presodilo vseh upoštevnih dejavnikov in dokazov, ter, šesti, na izkrivljanje spornega sklepa v zvezi z analizo morebitnega poslabšanja kakovosti omrežja združenega subjekta in kršitev obveznosti obrazložitve.

44. Komisija meni, da je vsaka od teh domnevnih napačnih uporab prava sama po sebi dovolj za to, da povzroči razveljavitev izpodbijane sodbe. Glede na pomen vprašanj, ki se postavljajo v obravnavani zadevi, in dejstvo, da bi jo bilo treba vrniti v razsojanje Splošnemu sodišču, pa Komisija poziva Sodišče, naj kar najbolj razjasni postavljena pravna vprašanja, da bo Splošno sodišče razpolagalo s smernicami, potrebnimi za dokončno rešitev spora.

45. V središču tega pritožbenega postopka so tako prvi trije pritožbeni razlogi, ki se nanašajo na dokazne standarde oziroma obseg pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“. V zvezi s tem natančna določitev standardov, ki urejajo dokazovanje obstoja neusklajenih učinkov, na eni strani, in nadzor nad uporabo tega pojma, ki ga morajo opraviti sodišča Unije, na drugi strani, učinkujeta drug na drugega in lahko vsaj delno vplivata na odgovore, ki jih je treba dati na različne dele teh pritožbenih razlogov. Takšno pojasnilo se zdi toliko bolj pomembno, ker je iz kontradiktornih razprav med strankama, vključno na obravnavi, razvidno, da obstaja nevarnost, da se pojem „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, obseg sodnega nadzora v zvezi z njegovo uporabo s strani Komisije in s tem povezani dokazni standardi pretirano mešajo in celo zamenjujejo.( )

B. Prvi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče uporabilo strožji dokazni standard od tistega, ki se priznava v sodni praksi

46. Komisija s svojim prvim pritožbenim razlogom trdi, da je Splošno sodišče s tem, da je v točki 118 izpodbijane sodbe menilo, da mora Komisija predložiti dovolj dokazov za to, da obstaja „resna verjetnost“ bistvenega oviranja učinkovite konkurence, napačno uporabilo pravo, ker je uporabilo strožji dokazni standard od tistega, ki se priznava v sodni praksi Sodišča na področju nadzora koncentracij. Poleg tega Komisija z drugim pritožbenim razlogom trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker je na eni strani pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da se ugotovi, da je zadevna koncentracija lahko povzročila neusklajene učinke, izenačilo s tistimi, ki morajo biti izpolnjeni, da se dokaže obstoj prevladujočega položaja (prvi del), in ker je na drugi strani preozko razlagalo člen 2(3) Uredbe št. 139/2004 (drugi del).

47. Uvodoma je treba zavrniti trditev družbe CK Telecoms, da sta pritožba in zlasti prvi pritožbeni razlog brezpredmetna, ker Komisija ni izpodbijala ugotovitev Splošnega sodišča, ki ji je očitalo, da je napačno razlagala pojem „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, zlasti „bistvenost“ tega oviranja, ki ga domnevno povzročajo očitani neusklajeni učinki, vključno v zvezi s presojo pojmov „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“. Kot pravilno navaja Komisija, je iz točk 119, 172, 216, 281 in 396 izpodbijane sodbe med drugim razvidno, da je dokazni standard iz točke 118 navedene sodbe sama osnova za poznejšo presojo upoštevnih dejstev in dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče, da je ugotovilo, da Komisija ni pravno zadostno dokazala obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence, in to tudi v okviru razlogovanja v tej sodbi, ki se nanaša na pojma „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“, ki sta predmet tretjega pritožbenega razloga.

48. Na prvem mestu je treba opozoriti, kot je to storilo tudi Splošno sodišče v točki 81 in naslednjih izpodbijane sodbe, da je bil pojem „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ v smislu člena 2(2) in (3) Uredbe št. 139/2004 predmet korenite reforme, do katere je prišlo s sprejetjem navedene uredbe, kar potrjujeta njeni uvodni izjavi 25 in 26. V prejšnjih določbah, to je členu 2(2) in (3) Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij,( ) je bil namreč ta isti pojem še tesno povezan z ustvarjanjem in krepitvijo prevladujočega položaja( ). Povedano drugače, kot je razvidno iz navedenih uvodnih izjav Uredbe št. 139/2004, je bilo tako imenovano merilo „prevladujočega položaja“, katerega posledica bi bilo resno oviranje učinkovite konkurence, nadomeščeno s širšim merilom „bistvenega oviranja učinkovite konkurence“, ki poleg pojma prevladujočega položaja vključuje tudi pojem neusklajenih učinkov na oligopolnih trgih.

49. Vendar iz nobenega zakonodajnega besedila niti iz sodne prakse ne izhaja, da bi Komisija ta novi širši pojem „bistvenega oviranja učinkovite konkurence“ lažje ali težje uporabljala ali da bi bil dokaz o manjši stopnji škodljivosti za konkurenco dovolj za to, da bi ta institucija lahko prepovedala koncentracijo na podlagi člena 2(3) Uredbe št. 139/2004. Nasprotno, Komisija je bila pred reformo iz leta 2004, pa tudi po njej še vedno dolžna dokazati „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, neodvisno od tega, ali je (bilo) to oviranje posledica prevladujočega položaja ali ne.

50. Na drugem mestu, iz tega izhaja, da mora biti obseg sodnega nadzora glede uporabe pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, ki je pravni pojem, enak ne glede na vrsto zadevne koncentracije, ki bi lahko privedla do takega oviranja.

51. V zvezi s tem so v sodni praksi določena merila, ki urejajo sodni nadzor nad zapletenimi ekonomskimi presojami, vključno z napovedmi, ki jih izvaja Komisija v okviru nadzora koncentracij. Ta institucija ima namreč polje proste presoje glede ekonomskih vprašanj za izvajanje materialnih pravil Uredbe št. 139/2004, zlasti člena 2 te uredbe. Iz tega izhaja, da je nadzor, ki ga izvede sodišče Unije nad sklepom Komisije, sprejetim na področju koncentracij, omejen na preverjanje, ali je bilo pravilno ugotovljeno dejansko stanje in ali je bila storjena očitna napaka pri presoji. Zato to sodišče ne sme s svojo presojo ekonomskih vprašanj nadomestiti presoje Komisije za namene uporabe teh pravil, četudi to ne pomeni, da se mora vzdržati nadzora pravne opredelitve podatkov ekonomske narave, ki jo je podala Komisija.( )

52. Načela iz prejšnje točke ne posegajo v pojasnila Sodišča na področju dokaznega bremena, izvajanja dokazov in dokaznih standardov,( ) kadar Komisija izvaja svojo diskrecijsko pravico,( ) ki jo bom obravnavala v nadaljevanju. Poleg tega Splošno sodišče teh načel v izpodbijani sodbi ni izrecno navedlo, temveč se je izreklo zgolj o, prvič, „obsegu spremembe, vpeljane z Uredbo št. 139/2004“,( ) in, drugič, o „dokaznem bremenu in dokaznem standardu na področju koncentracij“( ). Res pa je, da se je Splošno sodišče v navedeni sodbi na več mestih oddaljilo od pojma „očitne napake pri presoji“ in ugotovilo obstoj zgolj „napak pri presoji“( ). Čeprav Komisija tega pristopa v pritožbi ni neposredno izpodbijala, tako da ga v obravnavani zadevi ni mogoče dodatno preučiti, pa ta pristop sam po sebi pomeni, da je Splošno sodišče izvedlo izčrpnejši sodni nadzor od tistega, ki je opisan v točki 51 teh sklepnih predlogov.

53. Na tretjem mestu je treba pobližje preučiti merila, ki urejajo dokazno breme in izvajanje dokazov, ter dokazni standard, ki ga mora sodišče Unije zahtevati od Komisije, kadar ta prepove koncentracijo zaradi bistvenega oviranja učinkovite konkurence, ki je posledica neusklajenih učinkov na oligopolnem trgu.

54. V zvezi s tem menim, da je treba navesti dve načelni ugotovitvi, od katerih prve, kot je videti, ni izpodbijala nobena od strank, zlasti ne na obravnavi.

55. Po eni strani, kot izhaja iz sodbe z dne 10. julija 2008, Bertelsmann in Sony Corporation of America/Impala( ), v členu 2(2) in (3) Uredbe št. 139/2004 niso določeni različni dokazni standardi za odločbe o odobritvi ali prepovedi koncentracije, ampak so ti standardi povsem simetrični.

56. Po drugi strani, čeprav v tej sodbi( ) Sodišče ni izrecno določilo, da je upoštevno merilo, ki ureja zahtevani dokazni standard, merilo „tehtanja verjetnosti“, to ne spremeni dejstva, da je od Komisije zahtevalo, naj predloži dokaz za „posledic[e] […], do katerih bo najverjetneje prišlo“, ali dokaz „verodostojnosti“ svoje analize napovedi, ki obsega preučitev, kako bi lahko zadevna koncentracija povzročila bistveno oviranje učinkovite konkurence glede na različne nize razlogov in učinkov, ki si jih je mogoče zamisliti.( ) Kot pa pravilno trdita Komisija in Nadzorni organ Efte, se zdi, da zahteva po dokazovanju največje verjetnosti ali verodostojnosti ekonomske analize napovedi Komisije natančno ustreza merilu „tehtanja verjetnosti“, ki sem ga opisala v sklepnih predlogih v tej zadevi in v skladu s katerim ni nujno, da je napovedani razvoj trga „zelo verjeten“ ali „še posebej verjeten“ ali da je celo dokazan „onstran razumnega dvoma“ (beyond a reasonable doubt) po posebej visokem standardu, ki se uporablja v kazenskih zadevah ali zadevah, ki so tem podobne.( ) Poleg tega se v nasprotju s tem, kar je mogoče izpeljati iz točke 118 in fine izpodbijane sodbe, Sodišče ni odločilo, tako kot generalni pravobranilec A. Tizzano, med drugim v primeru „konglomeratnih“ koncentracij, za dokazni standard, ki je enak potrebi po dokazovanju „zelo verjetnega“ ustvarjanja ali okrepitve prevladujočega položaja in s tem nujno tudi bistvenega oviranja učinkovite konkurence.( ) Vsekakor se mi zdi samo dokazni standard, ki je povezan z merilom „verodostojnosti“ ali „tehtanja verjetnosti“, združljiv z diskrecijsko pravico, ki jo ima Komisija v okviru svojih zapletenih ekonomskih analiz (napovedi) na področju koncentracij, kar je tudi razlog za to, da je obseg sodnega nadzora v bistvu omejen na iskanje očitnih napak pri presoji (glej točko 51 teh sklepnih predlogov).( )

57. Nasprotno pa je v točki 118 izpodbijane sodbe navedeno, prvič, da mora Komisija predložiti dovolj dokazov za obstoj „resne verjetnosti“, da zadevna koncentracija povzroči bistveno oviranje, in, drugič, da je dokazni standard, ki se uporablja, zato „strožji“ od tistega, v skladu s katerim je bistveno oviranje učinkovite konkurence „bolj verjetno kot ne“ na podlagi „tehtanja verjetnosti“. Kot pravilno trdi Komisija, je Splošno sodišče s tem zahtevalo višji dokazni standard, kar je v nasprotju s predpostavkami iz sodne prakse, povzetimi v točkah 55 in 56 teh sklepnih predlogov, in je torej napačno uporabilo pravo.

58. Ta ugotovitev je še toliko prepričljivejša, ker napovedi prihodnosti ni mogoče „objektivno“ dokazati niti ni brez negotovosti ali dvomov. Tako lahko na splošni ali abstraktni ravni vsaka analiza napovedi prihodnjega razvoja upoštevnega trga in prihodnjega ravnanja gospodarskih subjektov, ki so dejavni na njem, temelji izključno na ugotovitvi večje ali manjše verjetnosti, katere verodostojnost v smislu dokaznega standarda v obliki „tehtanja verjetnosti“ je takšna, da je v posameznem primeru mogoče z njo dokazati utemeljenost teze Komisije.( )

59. Samo v posameznem primeru se namreč v okviru proste presoje dokazov, ki jo opravi sodišče Unije, postavi vprašanje, kako je mogoče podpreti tako verodostojnost – da bi prepričali to sodišče – z dovolj pomembnimi in prepričljivimi dokazi, pri čemer je pomen velike kakovosti teh dokazov poudarjen v sodni praksi v zvezi s koncentracijami, ki povzročajo nastanek „kolektivnih“ ali „konglomeratnih“ prevladujočih položajev.( ) Kot pa je bilo navedeno v sodni praksi, na splošno ne vrsta koncentracije ne zapletenost presoje verodostojnosti učinkov koncentracije kot taki ne vplivata na zahtevani dokazni standard, ki je torej v vseh primerih enoten.( ) Nasprotno, glede na enotnost pojma bistvenega „oviranje učinkovite konkurence“ ne glede na obravnavano vrsto koncentracije (glej točko 49 teh sklepnih predlogov) in simetričnost dokaznih standardov, navedeno v točki 55 teh sklepnih predlogov, ni nobenega utemeljenega razloga za to, da se v primeru koncentracij, ki povzročajo neusklajene učinke na oligopolnih trgih, zahteva višji dokazni standard kot v primeru koncentracij, ki povzročajo „konglomeratne“ ali „kolektivne“ prevladujoče položaje.

60. Iz zgornjih preudarkov izhaja, da je bilo v točki 118 izpodbijane sodbe napačno uporabljeno pravo. Enako velja za ugotovitev iz točke 111 te sodbe, da mora v bistvu sodišče Unije zahtevati višji dokazni standard, kadar Komisija v podporo bistvenemu oviranju učinkovite konkurence, ki naj bi ga povzročila koncentracija, navede teorijo škode, ki je kompleksna ali negotova oziroma izhaja iz niza razlogov in učinkov, ki ga je težko dokazati.

61. V teh točkah Splošno sodišče meša prepričanje, ki ga mora sodišče Unije v posameznem primeru pridobiti pri prosti presoji dokazov, ki so mu predloženi v podporo verodostojnosti različnih posledic te koncentracije in za opredelitev tiste, ki je najverjetnejša( ), na eni strani, z enotnim in splošno uporabnim dokaznim standardom, ki temelji na merilu „tehtanja verjetnosti“, na drugi strani. Poleg tega, čeprav je Splošno sodišče v točki 113 in fine izpodbijane sodbe samo sprejelo merilo „posledic […], do katerih bo najverjetneje prišlo“, pa ga je nazadnje v točki 118 te sodbe protislovno in napačno zavrnilo ter zahtevalo strožji dokazni standard. Nazadnje, zlasti točki 332 in 368 te sodbe, v katerih je napoteno na točko 111 te iste sodbe, dokazujeta, da je ta napačna uporaba prava dejansko vplivala na kasnejšo presojo Splošnega sodišča.( )

62. Iz tega izhaja, da navedbe iz točk od 110 do 118 izpodbijane sodbe temeljijo na napačni uporabi prava.

63. V zvezi s tem ni mogoče sprejeti trditve, ki jo je navedla družba CK Telecoms na obravnavi in v skladu s katero se mora v obravnavani zadevi zahtevati višji dokazni standard, da se prepreči, da bi Komisija pri izvajanju svoje diskrecijske pravice sistematično prepovedovala horizontalne koncentracije na oligopolnih trgih zaradi zatrjevanih neusklajenih učinkov. Družba CK Telecoms ne navaja nobenega prepričljivega elementa, s katerim bi lahko dokazala, da bi bil takšen pristop predviden ali dejansko možen glede na merila iz sodne prakse, navedena v točkah 51 in 56 teh sklepnih predlogov.

64. To velja še toliko manj, ker mora Komisija v skladu s točkami od 26 do 38 Smernic obravnavati in presoditi številne dejavnike in dokaze, ki bi lahko privedli do ugotovitve obstoja neusklajenih učinkov in s tem bistvenega oviranja učinkovite konkurence, kar je tudi pristop, ki ga je Komisija uporabila v obravnavani zadevi. Tako je Splošno sodišče v točki 287 izpodbijane sodbe samo priznalo, da je ta institucija v ta namen v točkah od 330 do 1174 obrazložitve izpodbijanega sklepa zaporedoma preučila različne dejavnike in v točkah od 1175 do 1225 obrazložitve tega sklepa povzela svojo kvalitativno in kvantitativno analizo, da je nato v točkah 1226 in 1227 obrazložitve tega sklepa opravila celovito presojo.

65. Zato je treba prvemu pritožbenemu razlogu ugoditi.

66. Iz tega poleg tega izhaja, da če bi Sodišče uporabilo zgoraj predlagani pristop, bi bila že samo ta napačna uporaba prava načeloma dovolj za razveljavitev izpodbijane sodbe, ne da bi bilo treba preučiti druge pritožbene razloge Komisije, in za vrnitev zadeve v odločanje Splošnemu sodišču.

67. Vendar bom zaradi izčrpnosti v skladu z zahtevo Komisije in glede na številne očitke v zvezi s kršenjem veljavnih pravil, ki jih je zoper njo izrazilo Splošno sodišče, preučila tudi druge pritožbene razloge. Vrh tega se mi zdi koristno pojasniti kar največje število pravnih vprašanj glede na morebitno vrnitev te zadeve v razsojanje Splošnemu sodišču.

C. Drugi pritožbeni razlog: napačna razlaga člena 2(3) Uredbe št. 139/2004

68. Drugi pritožbeni razlog vsebuje dva dela, ki se nanašata, prvi, na napačno uporabo prava, ker je Splošno sodišče izenačilo pogoje, na podlagi katerih se ugotovi, da bi zadevna koncentracija lahko povzročila neusklajene učinke, s pogoji, s katerimi se ugotovi obstoj prevladujočega položaja, in, drugi, na ozko razlago člena 2(3) Uredbe št. 139/2004.

1. Prvi del drugega pritožbenega razloga: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče izenačilo pogoje, na podlagi katerih se ugotovi, da bi zadevna koncentracija lahko povzročila neusklajene učinke, s pogoji, s katerimi se ugotovi obstoj prevladujočega položaja

69. V prvem delu drugega pritožbenega razloga Komisija meni, da je Splošno sodišče v točki 90 izpodbijane sodbe s tem, da je uporabilo izraz „sam“, izenačilo pogoje, na podlagi katerih se ugotovi, da bi zadevna koncentracija lahko povzročila neusklajene učinke, s pogoji, s katerimi se ugotovi obstoj prevladujočega položaja, s tem pa podalo ozko razlago člena 2(3) Uredbe št. 139/2004.

70. Vendar je ta trditev, kot trdi družba CK Telecoms, brezpredmetna, ker se z njo izpodbija splošna ugotovitev Splošnega sodišča, ki ni bila podlaga za konkretno presojo napake, ki naj bi jo storila Komisija pri uporabi pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ v smislu člena 2(3) Uredbe št. 139/2004. Komisija tako ni opredelila nobenega odlomka v izpodbijani sodbi, ki bi temeljil na tej ugotovitvi, v smislu, da bi se ta institucija v spornem sklepu oprla na tržno moč združenega subjekta, ki bi bila enaka tržni moči, povezani s prevladujočim položajem, in s katero bi ta subjekt pridobil možnost, da (enostransko) določa parametre konkurence in celo cene.

71. Prvemu delu drugega pritožbenega razloga zato ni mogoče ugoditi.

2. Drugi del drugega pritožbenega razloga: ozka razlaga člena 2(3) Uredbe št. 139/2004

72. Komisija z drugim delom drugega pritožbenega razloga trdi, da je Splošno sodišče v točkah 95 in 96 izpodbijane sodbe napačno menilo, da je treba člen 2(3) Uredbe št. 139/2004 v povezavi z uvodno izjavo 25 te uredbe razlagati tako, da če po koncentraciji ne nastane ali se ne okrepi prevladujoči položaj, je mogoče bistveno oviranje učinkovite konkurence ugotoviti le, če Komisija dokaže, da sta izpolnjena dva kumulativna in izčrpna pogoja, in sicer odstranitev pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankami koncentracije, na eni strani, in zmanjšanje konkurenčnega pritiska na preostale konkurente na drugi strani. Zlasti trdi, da pristop Splošnega sodišča izhaja iz preozke razlage pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, v okviru uporabe katere bi morala poleg zmanjšanja konkurenčnega pritiska na konkurente upoštevati tudi konkurenčni pritisk, ki se izvaja s strani konkurentov, kot to velja v drugi teoriji škode, ki se uporablja v spornem sklepu in ki jo je Splošno sodišče v točki 370 izpodbijane sodbe označilo za nezadostno.

73. Strinjam se s tezo Komisije, da je iz točk 95 in 96 (in nenazadnje iz točke 370) izpodbijane sodbe, katerih vsebino je pravilno povzela, razvidna hkrati formalistična in poenostavljena razlaga pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ v smislu člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 s tem, da je ta omejen na dva domnevno kumulativna pogoja, navedena v uvodni izjavi 25 te uredbe. Ta uvodna izjava je sicer, v skladu z voljo zakonodajalca Unije, pomemben element za opredelitev obsega tega pojma. Vendar kot taka ni niti pravno zavezujoča( ) niti ni mogoče z njo utemeljiti razlage tega člena 2, ki bi bila v nasprotju s cilji, ki se uresničujejo s to uredbo, in sicer zlasti z učinkovitim nadzorom vseh koncentracij, ki spadajo na njeno področje uporabe in bi lahko bistveno ovirale učinkovito konkurenco, med drugim tudi na oligopolnih trgih. Enako sicer velja za točko 25 Smernic, katerih besedilo se v veliki meri prekriva z besedilom uvodne izjave 25 Uredbe št. 139/2004, glede na to, da taka pravila ravnanja, ki jih sprejme Komisija, niso pravno zavezujoča ne za sodišča Unije ne za države članice( ).

74. Ugotoviti pa je treba, da bi razlaga člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 iz točke 96 izpodbijane sodbe, če bi jo bilo treba sprejeti, imela za posledico, da Komisija poleg tega, da ne bi mogla obravnavati, upoštevati in tehtati vseh konkurenčnih odnosov in gonil konkurence, ki določajo delovanje oligopolnega trga, ne bi mogla niti razviti teorij škode v zvezi s predvideno koncentracijo na takem trgu, ki ne izpolnjujejo obeh domnevno kumulativnih in celo izčrpnih pogojev, ki ju je navedlo Splošno sodišče. V obravnavani zadevi bi tako tem zahtevam lahko ustrezala samo prva teorije škode Komisije, kot je opisana v točkah od 128 do 133 izpodbijane sodbe, ne pa tudi njena druga teorija škode, ki je bila predmet presoje v točki 330 in naslednjih navedene sodbe, kot je potrjeno v točki 370 te sodbe.

75. Kategorični pristop Splošnega sodišča bi moral imeti za posledico zlasti prepoved upoštevanja zmanjšanja konkurenčnega pritiska s strani konkurentov po koncentraciji, ker je v nasprotju s členom 2(3) Uredbe št. 139/2004. Vendar je tak pritisk splošno gledano sestavni del vsake analize za namene uporabe pravil konkurence Unije, med drugim tiste za opredelitev zadevnega trga, tržne moči gospodarskih subjektov na tem trgu ali ravnanja, ki lahko privede do protikonkurenčnega omejevanja dostopa.( ) Takšna ozka razlaga se mi torej ne zdi utemeljena z nobeno prepričljivo ugotovitvijo.

76. Tak pristop je še toliko manj mogoč, ker je uvodno izjavo 25 Uredbe št. 139/2004, neodvisno od njenega pravno nezavezujočega značaja, glede na to, da je v njej uporabljen veznik „pa tudi“, mogoče razlagati tudi tako, da zgolj kot primera navaja dva posebej upoštevna ali ponavljajoča se položaja, ki lahko privedeta do bistvenega oviranja učinkovite konkurence, ki ga povzročijo horizontalni neusklajeni učinki. V navedeni uvodni izjavi pa zaradi tega, ker sta v njej navedena ta primera, niso izključeni drugi položaji, ki bi lahko ustvarili enake učinke ali prispevali k njihovemu nastanku, zlasti ne tisti, v katerem bi bil konkurenčni pritisk, izvajan s strani konkurentov, močno zmanjšan. Nazadnje, zdi se, da ni izključeno, da je že samo eden od teh položajev, katerih učinki bi lahko bili posebej škodljivi za konkurenco, dovolj za ugotovitev obstoja takega bistvenega oviranja.

77. Zato je presoja iz točke 96 izpodbijane sodbe dvakrat napačna, ker sta v njej, prvič, oba pogoja iz uvodne izjave 25 Uredbe št. 139/2004 opredeljena hkrati za „kumulativna“ in, vsaj implicitno, izčrpna ter, drugič, ker se opira na to razlago za določitev obsega pojma „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ iz člena 2(3) te uredbe.

78. Poleg tega, kot pravilno trdi Komisija, je iz točke 370 izpodbijane sodbe razvidno, da je pristop Splošnega sodišča v zvezi s tem protisloven, ker je upoštevalo konkurenčni pritisk, izvajan s strani konkurentov, čeprav ta ni naveden v uvodni izjavi 25 Uredbe št. 139/2004. Natančneje, Splošno sodišče v tej točki ni izključilo upoštevnosti morebitnega učinka zmanjšanja konkurence, ki jo izvajajo preostali konkurenti na trgu, kar se tiče kakovosti, temveč je navedlo, da zgolj ta učinek ne zadostuje kot dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

79. Poleg tega Splošno sodišče ni zavrnilo prve od podteorij škode, predstavljenih v okviru druge teorije škode, ki je povzeta v točki 298 izpodbijane sodbe in v točki 1232 obrazložitve spornega sklepa, ker ta podteorija ni izpolnjevala kumulativnih pogojev, navedenih v točki 96 te sodbe. Pri tej podteoriji gre v bistvu za ugotovitev zmanjšanja konkurenčnega pritiska, ki ga izvajata preostala konkurenta, to sta družbi BT/EE in Vodafone, na združeni subjekt po zadevni koncentraciji. Splošno sodišče je kljub (napačni) razlagi obsega uvodne izjave 25 Uredbe št. 139/2004 vendarle preučilo to podteorijo in jo vsebinsko zavrnilo, ker po njegovem mnenju Komisiji ni uspelo pravno zadostno dokazati nezmožnosti družb BT/EE in Vodafone za izvajanje učinkovitega konkurenčnega pritiska na združeni subjekt.( ) Nazadnje, Splošno sodišče kljub temu, da je v točki 359 te sodbe znova izpostavilo potrebo po izpolnjevanju kumulativnih pogojev iz točke 96 te sodbe, v tej sodbi ni upoštevalo drugega domnevno kumulativnega pogoja, na podlagi katerega naj bi Komisija morala dokazati, da zadevna koncentracija povzroča „zmanjšanje konkurenčnega pritiska na preostale konkurente“ (moj poudarek).

80. Splošno sodišče je na ta način uporabilo protisloven pristop in napačno uporabilo pravo pri razlagi meril, zahtevanih za to, da se dokaže bistveno oviranje učinkovite konkurence, tako da je treba ugoditi drugemu delu drugega pritožbenega razloga.

D. Tretji pritožbeni razlog: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče med drugim prekoračilo meje sodnega nadzora pri razlagi pojmov „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“, ter izkrivljanje spornega sklepa in odgovora na tožbo na prvi stopnji

81. Tretji pritožbeni razlog vsebuje v bistvu štiri dele, ki se nanašajo, prvi, na napačno uporabo prava, ker naj bi Splošno sodišče prekoračilo meje sodnega nadzora pri razlagi pojmov „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“, drugi, na napačno razlago pojma „pomembno gonilo konkurence“ ter izkrivljanje spornega sklepa in odgovora na tožbo na prvi stopnji, tretji, na napačno razlago pojma „bližnji konkurenti“ in izkrivljanje tega sklepa in, četrti, naveden podredno, na kršitev obveznosti obrazložitve v zvezi z morebitno nezdružljivostjo Smernic z Uredbo št. 139/2004.

1. Prvi del tretjega pritožbenega razloga: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče prekoračilo meje sodnega nadzora pri razlagi pojmov „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“

82. Komisija s prvim delom tretjega pritožbenega razloga v bistvu trdi, da se je Splošno sodišče s tem, da je menilo, prvič, v točki 174 izpodbijane sodbe, da je lahko podjetje opredeljeno kot „pomembno gonilo konkurence“ samo, če se od svojih konkurentov razlikuje po vplivu na konkurenco, in, drugič, v točki 242 navedene sodbe, da mora Komisija dokazati, da sta stranki koncentracije „posebej bližnja konkurenta“, oddaljilo od opredelitev pojmov „pomembno gonilo konkurence“ in „bližnji konkurenti“ iz Smernic in od tam določenega ekonomskega okvira. Zato naj bi kršilo polje proste presoje Komisije glede ekonomskih zadev in neupravičeno nadomestilo presojo te institucije s svojo ekonomsko presojo. Splošno sodišče naj bi s tem prekoračilo meje sodnega nadzora.

83. Komisija meni, kot izhaja iz njenih uvodnih ugotovitev v okviru tretjega pritožbenega razloga, da ima na podlagi svojega polja proste presoje glede ekonomskih zadev izključno pravico v zvezi z razlago ekonomskih pojmov iz Smernic. Natančneje, ta institucija meni, da ker so te smernice združljive z zahtevami Uredbe št. 139/2004 in primarnim pravom Unije, se mora Splošno sodišče pri sodnem nadzoru omejiti na preverjanje, ali je sporni sklep skladen z merili, ki jih je Komisija določila v teh smernicah ob uveljavljanju tega polja proste presoje.

84. Res je, da ima Komisija pri nadzoru koncentracij polje proste presoje glede ekonomskih zadev. Ker mora Komisija v tem okviru opraviti zapletene ekonomske presoje, Splošno sodišče, kot je navedeno v točki 51 teh sklepnih predlogov, ne sme nadomestiti presoje te institucije s svojo ekonomsko presojo.

85. Vendar je iz ustaljene sodne prakse, navedene v točki 73 teh sklepnih predlogov, razvidno tudi, da Smernice ne morejo pravno zavezovati sodišča Unije. Zavezujoče so le za samo Komisijo, ki se je z njihovim sprejetjem sama omejila pri izvajanju svoje diskrecijske pravice, tako da od njih ne more odstopati brez objektivnega razloga ali celo ob morebitni kršitvi načela enakega obravnavanja.( ) Le v tem okviru sodna praksa ne izključuje možnosti, da so taka pravila ravnanja pod nekaterimi pogoji in glede na njihovo vsebino lahko splošno veljavna in lahko imajo pravne učinke.( ) To še toliko bolj velja za ekonomske pojme, ki jih Komisija pojasnjuje v okviru takih smernic, da bi usmerjala svojo upravno prakso.

86. Nasprotno pa je položaj drugačen, kadar navedeni pojmi izhajajo iz pravnih pojmov primarnega ali sekundarnega prava ali so od njih odvisni. Glede (neopredeljenih) pravnih pojmov, vključno s pojmom „bistveno oviranje učinkovite konkurence“, ima namreč sodišče Unije izključno in dokončno pravico razlage.( )

87. Glede na navedeno torej ugotovitev iz točke 100 izpodbijane sodbe, v skladu s katero v bistvu Smernice Komisije in njena predhodna praksa nikakor ne morejo zavezovati sodišča Unije, ki je edino pristojno za razlago prava Unije, ne pomeni napačne uporabe prava.

88. Naj pojasnim, da dejstvo, da akt Komisije, kot so smernice, ni zavezujoč v strogem pomenu besede, za Sodišče ni ovira, da ga med drugim v okviru postopka predhodnega odločanja v skladu s členom 267, prvi odstavek, točka (b), PDEU razloži.( ) Poleg tega ni izključeno, da se sodišče Unije za pojasnitev obsega pravnih pojmov iz prava Unije in celo za priznanje novih pojmov ali pravnih meril opre na ekonomske pojme, ki izhajajo iz pravil ravnanja ali upravne prakse Komisije. Nasprotno, v tem pogledu obstajajo številni primeri iz sodne prakse, vključno s področja konkurence v širšem pomenu.( ) Ugotovitev iz točk 101 in 163 izpodbijane sodbe, v skladu s katero se lahko Splošno sodišče po potrebi opre na navodila in ekonomske ali pravne presoje, ki jih vsebujejo praksa odločanja Komisije ali smernice, torej ni pravno napačna.

89. Iz tega izhaja, da sodišču Unije načeloma nič ne preprečuje, da bi pojasnilo obseg pojmov „bližnji konkurenti“ in „pomembno gonilo konkurence“ iz točk 28, 37 in 38 Smernic, da bi med drugim ugotovilo, ali je Komisija navedene pojme v obravnavani zadevi pravilno uporabila pri ugotovitvi obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence oziroma ali je ostala v mejah pravil ravnanja, ki si jih je določila.

90. Zato Splošno sodišče s tako konceptualno razlago ni kršilo polja proste presoje Komisije glede ekonomskih zadev niti ni neupravičeno nadomestilo presoje te institucije s svojo ekonomsko presojo ali prekoračilo meje sodnega nadzora.

91. Prvega dela tretjega pritožbenega razloga torej ni mogoče sprejeti.

2. Drugi del tretjega pritožbenega razloga: napačna razlaga pojma „pomembno gonilo konkurence“ ter izkrivljanje spornega sklepa in odgovora na tožbo na prvi stopnji

92. Drugi del tretjega pritožbenega razloga vsebuje dva očitka.

a) Prvi očitek

93. S prvim očitkom drugega dela tretjega pritožbenega razloga Komisija trdi, da je Splošno sodišče izkrivilo sporni sklep in odgovor na tožbo na prvi stopnji, zaradi česar presoja, predstavljena v točkah od 173 do 175 te sodbe, vsebuje napake. Po eni strani Komisija Splošnemu sodišču očita, da je v točki 171 te sodbe napačno ocenilo, da je Komisija v spornem sklepu menila, da je dejstvo, da je ena od strank koncentracije opredeljena kot „pomembno gonilo konkurence“ na oligopolnem trgu, dovolj za to, da se šteje, da bi zadevna koncentracija privedla do bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Po drugi strani zatrjuje, da je Splošno sodišče v točki 170 te sodbe izkrivilo točko 39 tega odgovora, zaradi česar je to sodišče ustvarilo lastno opredelitev pojma „pomembno gonilo konkurence“, ki je drugačna od tiste v točki 37 Smernic.

94. Na prvem mestu, v zvezi z zatrjevanim izkrivljanjem spornega sklepa, je iz primerjave točk 155 in 171 izpodbijane sodbe razvidno, da je razlogovanje Splošnega sodišča dejansko protislovno.

95. Splošno sodišče v točki 155 izpodbijane sodbe pravilno ugotavlja, da je iz točke 777 obrazložitve spornega sklepa razvidno, da „je bil eden od dejavnikov, na podlagi katerih je Komisija ugotovila, da bi koncentracija privedla do neusklajenih učinkov, dejstvo, da ,je družba Three pomembno gonilo konkurence na maloprodajnem trgu […] v smislu točke 37 Smernic oziroma da vsekakor izvaja pomemben konkurenčni pritisk na tem trgu, ki bi ga verjetno še naprej izvajala, če koncentracija ne bi bila uresničena‘“.( )

96. Nasprotno pa je v točki 171 izpodbijane sodbe navedeno, da je „[i]z [spornega] sklepa […] razvidno, da Komisija – glede odstranitve ,pomembnega gonila konkurence‘ – meni, da bi že zmanjšanje konkurenčnega pritiska, do katerega bi prišlo zlasti zaradi izginotja podjetja s pomembnejšo vlogo, kot so njegovi tržni deleži, samo po sebi zadostovalo kot dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence“.( )

97. Vrh tega je Komisija, v nasprotju s tem, kar je razvidno iz točke 171 izpodbijane sodbe, v splošnih oddelkih spornega sklepa, naslovljenih „Presoja konkurenčnosti“ in „Analitični okvir“,( ) ter v oddelku, naslovljenem „Vsebinsko merilo“,( ) in še posebej v točkah 313 in 321 obrazložitve tega sklepa menila, da Smernice vsebujejo določeno število dejavnikov, ki bi lahko vplivali na vprašanje, ali bi koncentracija lahko povzročila horizontalne neusklajene učinke na upoštevnem trgu ali ne. Čeprav drži, da je Komisija v spornem sklepu pojasnila tudi, da ni treba, da so vsi ti dejavniki nujno izpolnjeni, da so taki učinki verjetni, in da bi obstoj navedenih dejavnikov lahko vplival na stopnjo neusklajenih učinkov, pa je res tudi, da na podlagi tega ni sklepala, da bi bil obstoj enega samega od teh istih dejavnikov dovolj za ugotovitev, da bi ta koncentracija lahko privedla do bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

98. Končno, ne iz spornega sklepa ne iz pisanj družbe CK Telecoms ni razvidno, da bi Komisija v okviru presoje zadevne koncentracije dejansko prišla do ugotovitve, ki je predstavljena v točki 171 izpodbijane sodbe. To se zdi še toliko manj verjetno, ker je v skladu s točko 26 Smernic, ki jo je v obravnavani zadevi uporabila Komisija, okoliščina, da je ena od strank koncentracije lahko opredeljena kot „pomembno gonilo konkurence“, le eden od dejavnikov, navedenih v točkah od 27 do 38 teh smernic, ki lahko vplivajo na verjetnost, da bo koncentracija povzročila bistvene neusklajene učinke.

99. Zato menim, da gre v točki 171 izpodbijane sodbe dejansko za izkrivljanje, ki je očitno razvidno iz listin v spisu, ne da bi bilo treba opraviti novo presojo dejstev in dokazov.( ) Kot je razvidno, med drugim, iz točk od 172 do 174 te sodbe, je bila posledica tega izkrivljanja to, da je med drugimi ugotovitvami pripeljalo Splošno sodišče do tega, da je ugotovilo obstoj napačne uporabe prava in „napake pri presoji“ v točki 326 obrazložitve spornega sklepa.

100. Zato je treba ugoditi prvemu očitku v delu, v katerem se Splošnemu sodišču očita izkrivljanje spornega sklepa v točki 171 izpodbijane sodbe.

101. Na drugem mestu, glede trditve, da je Splošno sodišče po svoje opredelilo pojem „pomembno gonilo konkurence“, jo je mogoče zavrniti že na podlagi razlogov, navedenih v točkah od 83 do 90 teh sklepnih predlogov,

102. Na tretjem mestu, menim, da je treba ugoditi prvemu očitku v delu, v katerem Komisija Splošnemu sodišču očita, da je izkrivilo točko 39 odgovora na tožbo s tem, da je v točki 170 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je Komisija „priznala, da mora ,pomembno gonilo konkurence‘ imeti pomembnejšo vlogo, kot bi to izhajalo iz njegovih tržnih deležev, izvajati še posebej agresivno konkurenco in prisiliti preostale konkurente, da ravnajo enako“.

103. Kot izhaja iz zadnjega dela stavka točke 216 te sodbe, se namreč Splošno sodišče na to opredelitev pojma „pomembno gonilo konkurence“, ki je bila domnevno navedena v tem odgovoru, opira pri preverjanju, ali je Komisija pravno zadostno dokazala, da je družba Three vodila posebej agresivno konkurenco glede cen in da je druge akterje na trgu silila, da so se ravnali po njenih cenah, ali da je njena cenovna politika lahko pomembno spremenila konkurenčne dinamike na trgu. Na podlagi tega je na koncu ugotovilo obstoj „napake pri presoji“, ki naj bi jo storila Komisija v zvezi s tem, ker tega podjetja ni mogoče opredeliti kot „pomembno gonilo konkurence“.

104. Vendar je treba ugotoviti, da iz spornega sklepa ne izhaja nobena taka opredelitev, med drugim niti iz točke 326 obrazložitve tega sklepa, v zvezi s katero Splošno sodišče trdi, da je opravilo nadzor zakonitosti v tem okviru.( ) Dodati je treba, da je v zadnjih dveh stavkih točke 39 odgovora na tožbo naveden le primer za utemeljitev teze Komisije, v skladu s katero „nimajo vsi konkurenti na oligopolnem trgu z vidika konkurence pomembnejše vloge, kot bi to izhajalo iz njihovih tržnih deležev ali katerega koli drugega podobnega kazalnika“.

105. Zato je treba prvemu očitku drugega dela tretjega pritožbenega razloga ugoditi v delu, v katerem se Splošnemu sodišču očita izkrivljanje spornega sklepa in odgovora na tožbo na prvi stopnji.

b) Drugi očitek

106. Komisija z drugim očitkom Splošnemu sodišču v bistvu očita, da je napačno uporabilo pravo, ker je določilo pretirane zahteve za opredelitev podjetja kot „pomembno gonilo konkurence“. V zvezi s tem je treba spomniti, da je v točki 174 izpodbijane sodbe navedeno, da mora Komisija za tako opredelitev med drugim preučiti, ali se to podjetje od svojih konkurentov razlikuje po vplivu na konkurenco. Poleg tega je v točkah 170 in 216 navedene sodbe pojasnjeno, da mora Komisija pravno zadostno dokazati, da to podjetje „vodi[…] posebej agresivno konkurenco glede cen“ in „druge akterje na trgu sili[…], da […] se ravna[jo] po nje[gov]ih cenah, ali da je nje[gov]a cenovna politika lahko pomembno spremenila konkurenčne dinamike na trgu, v skladu z opredelitvijo pojma ,pomembno gonilo konkurence‘“.

107. Po drugi strani je v točki 37 Smernic, ki jo je Komisija uporabila v obravnavani zadevi, navedeno le, da imajo „[n]ekatera podjetja […] večji vpliv na razvoj konkurence, kakor bi nakazovali njihovi tržni deleži ali podobna merila“ in da lahko „[z]družitev, ki vključuje takšno podjetje, […] na protikonkurenčen način bistveno spremeni razvoj konkurence, zlasti kadar je trg že koncentriran“. V tej točki je tako naveden primer podjetja, ki je pred nedavnim vstopilo na trg in ki bi lahko „v prihodnje izvajalo velik konkurenčni pritisk na druga podjetja na trgu“.( )

108. Zato se niti v točki 37 niti v točki 38 teh smernic ne zahteva, da se mora podjetje, ki je opredeljeno kot „pomembno gonilo konkurence“, od svojih konkurentov razlikovati po vplivu na konkurenco ali celo izkazovati „posebej agresivno konkurenco glede cen“, tako da navedene konkurente sili, da se ravnajo po njegovih cenah. Dovolj je, da ima pomembnejšo vlogo v konkurenci, kakor bi nakazovali njegovi tržni deleži ali podobna merila, in to neodvisno od ostalih konkurentov na trgu.

109. Zato Splošno sodišče ni upravičeno očitalo Komisiji, pa čeprav implicitno, da se je v spornem sklepu oddaljila o meril, ki si jih je določila v točkah 37 in 38 Smernic. Poleg tega se obe merili, navedeni v točkah 170 in 216 izpodbijane sodbe, ki v tem sklepu ne nastopata, v resnici nanašata le na primer, podan v odgovoru na tožbo na prvi stopnji, katerega vsebino je Splošno sodišče izkrivilo (glej točki 102 in 103 teh sklepnih predlogov). Namen tega primera je namreč predstaviti položaj, v katerem bi bilo mogoče šteti, da je podjetje zajeto s pojmom „pomembno gonilo konkurence“, ne pa pojasniti obseg tega pojma na splošno. Prav tako dejstvo, da je Komisija v svoji predhodni praksi odločanja, kot je povzeta v točkah od 164 do 167 izpodbijane sodbe in ki ni zavezujoča za sodišče Unije( ), menila, da imajo nekatera podjetja edinstveno vlogo kot „motilci na trgu“, ne pomeni, da so to edini primeri, v katerih je mogoče uporabiti pojem „pomembno gonilo konkurence“.

110. Poleg tega ni bila navedena nobena prepričljiva trditev, s katero bi bilo dokazano, da je treba obseg pojma „pomembno gonilo konkurence“ v smislu točk 37 in 38 Smernic razlagati tako ozko ali drugače kot v navedeni točki 37 in v točki 326 obrazložitve spornega sklepa. Nasprotno, s tako razlago bi se lahko že vnaprej podcenila obstoječa gonila konkurence na že koncentriranem oligopolnem trgu. Čeprav naj bi se s pridevnikom „pomembno“ zadevnemu podjetju pripisovalo bistveno konkurenčno ravnanje na tem trgu, katerega kakovost bi lahko „na protikonkurenčen način bistveno spremeni[la] razvoj konkurence“ in ki presega svoj pomen glede tržnih deležev ali podobnih meril, pa ga ni mogoče razlagati tako, da zahteva izvajanje „posebej agresivn[e] konkurenc[e] glede cen“.

111. V tem pogledu trditve, ki je bila sprejeta v točki 175 izpodbijane sodbe, da bi Komisija v primeru kakršne koli drugačne razlage zelo verjetno sistematično prepovedovala vsako horizontalno koncentracijo na oligopolnem trgu, ni mogoče sprejeti. Poleg dejstva, da tak razvoj ni dokazan (glej točko 63 teh sklepnih predlogov), ta trditev nazadnje temelji na strožjem dokaznem standardu, ki je bil naložen Komisiji, da bi dokazala obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence kot posledice neusklajenih učinkov, za katerega ni nobene prepričljive utemeljitve (glej točke od 46 do 65 teh sklepnih predlogov). Ravno v tem okviru se torej kažejo posledice tega, da Splošno sodišče ni upoštevalo zahtevanega dokaznega standarda, kot je bilo ugotovljeno v odgovoru na prvi in drugi pritožbeni razlog. Iz istih razlogov Komisiji ni mogoče očitati, kot je to storilo Splošno sodišče v točki 173 izpodbijane sodbe, da je „precej razšir[il]a področje uporabe člena 2(3) Uredbe št. 139/2004“ in celo pomešala različne pravne pojme.

112. Iz tega izhaja, da je Splošno sodišče v točkah od 173 do 175 izpodbijane sodbe po eni strani napačno uporabilo pravo, ker je menilo, da bi bilo – če bi bila razlaga Komisije sprejeta – mogoče kot „pomembno gonilo konkurence“ opredeliti vsako podjetje na oligopolnem trgu, ki izvaja konkurenčni pritisk. Po drugi strani je Splošno sodišče prav tako napačno ugotovilo, da bi razlaga Komisije privedla to tega, da bi bilo dejstvo, da je ena od strank koncentracije opredeljena kot „pomembno gonilo konkurence“ na oligopolnem trgu, dovolj za to, da bi se štelo, da bi zadevna koncentracija povzročila bistveno oviranje učinkovite konkurence.

113. Drugemu očitku drugega dela tretjega pritožbenega razloga je tako treba ugoditi.

3. Tretji del tretjega pritožbenega razloga: napačna razlaga pojma „bližnji konkurenti“ in izkrivljanje spornega sklepa

114. Tretji del tretjega pritožbenega razloga vsebuje dva očitka.

a) Prvi očitek

115. Komisija s prvim očitkom tretjega dela tretjega pritožbenega razloga Splošnemu sodišču očita, da je v točki 242 izpodbijane sodbe napačno menilo, da je dolžna dokazati, da sta stranki koncentracije „posebej bližnja konkurenta“. Po mnenju Komisije se je Splošno sodišče pri tem oprlo na pretirano strog dokazni standard, ki je v nasprotju s Smernicami. Za ugotovitev obstoja bližine konkurence med strankami koncentracije kot upoštevnega dejavnika za ugotovitev obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence naj namreč ne bi bilo nujno, da so stranke koncentracije posebej bližnji konkurenti. Dejstvo, da so drugi konkurenti prav tako bližnji ali celo še bližji, naj ne bi moglo omajati te ugotovitve.

116. Presoja Splošnega sodišča, ki se nanaša na stopnjo bližine konkurence med strankama koncentracije, je del njegove preučitve prve teorije škode Komisije v zvezi z neusklajenimi učinki na maloprodajnem trgu. Kot je navedeno v točki 128 izpodbijane sodbe, se je Komisija v okviru te teorije oprla na pomemben konkurenčni pritisk, ki sta ga izvajali družbi Three in O2, na tesnost njunega konkurenčnega razmerja, na njune tržne deleže in na spodbude za združeni subjekt, da zviša cene, ter na sposobnost konkuriranja njegovih konkurentov. Na podlagi tega je ugotovila, v točki 1226 obrazložitve spornega sklepa, da lahko zadevna koncentracija „povzroči neusklajene protikonkurenčne učinke na maloprodajnem trgu“.

117. Splošno sodišče je v točki 234 izpodbijane sodbe priznalo, da v Uredbi št. 139/2004 ni pojma „bližnji konkurent“, temveč je samo v Smernicah. V točkah 235 in 241 navedene sodbe pa je v bistvu navedeno, da mora za uporabo člena 2(3) Uredbe št. 139/2004 v povezavi z uvodno izjavo 25 te uredbe priti do „odstranitve pomembnega konkurenčnega pritiska“, ki je pred tem obstajal med strankama koncentracije, kar je najneposrednejši enostranski učinek koncentracije na oligopolnem trgu. Splošno sodišče je iz tega v točkah 242, 247 in 249 te sodbe v bistvu sklepalo, da mora Komisija dokazati, ker gre za oligopolni trg, na katerem so si vsi subjekti že po definiciji bolj ali manj blizu, da sta ti stranki „posebej bližnja konkurenta“, in ne „bližnja konkurenta.“

118. Nazadnje, Splošno sodišče je v točkah 249 in 250 izpodbijane sodbe sprejelo trditve družbe CK Telecoms v zvezi s šibko dokazno močjo analize bližine konkurenčnega razmerja med družbama Three in O2. Splošno sodišče je to stališče obrazložilo z dejstvom, da sta družbi Three in O2 zgolj razmeroma bližnji konkurentki v delu segmentov koncentriranega trga, ki šteje štiri operaterje mobilnih omrežij. To pa naj z vidika zgoraj navedenih zahtev ne bi bilo dovolj, razen če se že načelno ne prepove vsakršna koncentracija, pri kateri se število operaterjev zmanjša s štirih na tri.

119. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Komisija, ko je v spornem sklepu presojala merilo bližine konkurence med strankama koncentracije, na osnovi kvalitativne analize koeficientov odklona, ki temeljijo na podatkih o prenosljivosti mobilnih številk,( ) med drugim uporabila točko 26 Smernic. V skladu s to točko je tako merilo zgolj eden od upoštevnih dejavnikov, ki lahko vplivajo na verjetnost, da bo koncentracija povzročila znatne neusklajene učinke. V skladu s to določbo je treba to verjetnost oceniti ob upoštevanju številnih dejavnikov, ki vsak posebej niso nujno odločilni in za katere ni nujno, da so v ta namen vsi izpolnjeni. Kot potrjuje moja preučitev drugega očitka iz tretjega dela tretjega pritožbenega razloga, ki je predstavljen v točkah od 127 do 131 teh sklepnih predlogov, je to merilo bližine konkurence v skladu s to določbo zgolj eden od dejavnikov, ki jih je presojala Komisija v utemeljitev svoje prve teorije škode.( )

120. Poleg tega iz točke 28 Smernic izhaja, da se bližina konkurence presoja glede na stopnjo zamenljivosti med proizvodi strank koncentracije. V skladu s to točko se po eni strani proizvodi na istem zadevnem trgu lahko razlikujejo tako, da so nekateri proizvodi bližji substituti kakor drugi, in, po drugi strani, višja ko je stopnja zamenljivosti med proizvodi teh strank, večja je verjetnost, da bodo te bistveno povišale cene.( ) Kot je navedeno v točki 444 obrazložitve spornega sklepa, je v točki 29 teh smernic določeno, da se lahko stopnja zamenljivosti oceni med drugim s koeficienti odklona,( ) kar je naredila Komisija v obravnavani zadevi.

121. To pomeni, da Smernice izhajajo iz predpostavke, da med strankami koncentracije res obstajajo različne stopnje bližine konkurence. Vendar iz tega ne izhaja, da mora biti za namene presoje merila bližine konkurence kot upoštevnega dejavnika za to, da se ugotovi obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence, upoštevna stopnja bližine enaka stopnji bližine „posebej bližnjih konkurentov“, kot je zahtevano v točkah 242, 247 in 249 izpodbijane sodbe.

122. Zato Splošno sodišče ni upravičeno očitalo Komisiji, pa čeprav implicitno, da v spornem sklepu ni upoštevala meril, ki si jih je določila v točkah 26, 28 in 29 Smernic. To se mi zdi še toliko manj mogoče, ker je merilo bližine konkurence le eden od dejavnikov, ki jih mora Komisija upoštevati skupaj z drugimi upoštevnimi dejavniki, da bi lahko menila, da je zadevna koncentracija lahko povzročila neusklajene protikonkurenčne učinke in s tem privedla do bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Splošno sodišče pa zgolj ob upoštevanju tega edinega dejavnika, ne da bi upoštevalo druge dejavnike, ki jih je presodila Komisija, ni moglo ugotoviti, da ni dokazov za obstoj takega oviranja.

123. Enako, v nasprotju s tem, kar izhaja iz celotnega besedila točk 235, 241, 242, 245 in 247 izpodbijane sodbe, zatrjevana zahteva po tem, da imajo stranke koncentracije „posebej“ bližnja konkurenčna razmerja, ni podprta niti z besedilom uvodne izjave 25 Uredbe št. 139/2004, v skladu s katero se v členu 2(3) te uredbe zahteva odstranitev „pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankami koncentracij“, niti s pojmom „bistveno oviranje učinkovite konkurence“ kot takim.

124. Kot sem pojasnila v točki 111 teh sklepnih predlogov, ta zatrjevana zahteva nazadnje temelji na pretirano strogem dokaznem standardu, ki ga je Splošno sodišče naložilo Komisiji, da bi dokazala obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence kot posledice neusklajenih učinkov, za katerega ni nobene prepričljive utemeljitve (glej točke od 46 do 65 zgoraj). Tudi v tem okviru se torej kažejo posledice tega, da Splošno sodišče ni upoštevalo zahtevanega dokaznega standarda, kot je bilo ugotovljeno v odgovor na prvi in drugi pritožbeni razlog. To potrjuje ugotovitev iz točke 249 izpodbijane sodbe, da to, da je Komisija dokazala, da sta družbi Three in O2 „posebej bližnja konkurenta“ samo v delu segmentov koncentriranega trga, ki šteje štiri operaterje mobilnih omrežij, ne zadostuje kot dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence, razen če se že načelno ne prepove vsakršna koncentracija, pri kateri se število operaterjev zmanjša s štirih na tri.

125. Menim torej, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je v točki 250 izpodbijane sodbe menilo, da je analiza bližine konkurenčnega razmerja med družbama Three in O2, ki jo je izvedla Komisija, napačna.

126. Prvemu očitku tretjega dela tretjega pritožbenega razloga je torej treba ugoditi.

b) Drugi očitek

127. Z drugim očitkom tretjega dela tretjega pritožbenega razloga Komisija Splošnemu sodišču očita, da je izkrivilo sporni sklep in v točki 249 izpodbijane sodbe med drugim napačno ugotovilo, da je v navedenem sklepu izhajala iz predpostavke, da je bližina konkurence med družbama Three in O2 na zadevnem trgu sama po sebi dovolj, da se šteje, da bi zadevna koncentracij privedla do bistvenega oviranja učinkovite konkurence. V zvezi s tem Komisija navaja, kot je navedlo Splošno sodišče sámo v točki 227 izpodbijane sodbe, da je to samó eden od dejavnikov, na podlagi katerega je ta institucija ugotovila, da bi ta koncentracija ustvarila neusklajene učinke.

128. V skladu s točko 249 izpodbijane sodbe ugotovitev, da sta družbi Three in O2 razmeroma bližnji konkurentki v delu segmentov koncentriranega trga, ki šteje štiri operaterje mobilnih omrežij, v bistvu ne zadostuje niti kot dokaz odstranitve pomembnega konkurenčnega pritiska, ki je pred tem obstajal med strankama koncentracije, niti kot dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence, razen če se že načelno ne prepove vsakršna koncentracija, pri kateri se število operaterjev zmanjša s štirih na tri.

129. Kot navaja Komisija, sporni sklep sicer ne vsebuje nobene obrazložitve niti elementov okvira, da bi ga bilo mogoče razlagati tako, da potrjuje, da je bližina konkurence med družbama Three in O2 sama po sebi dovolj, da se šteje, da je zadevna koncentracija lahko privedla do bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Nasprotno, kot je navedeno v točkah od 119 do 121 teh sklepnih predlogov, iz povezane razlage točk 313, 321, 444 in 463 obrazložitve navedenega sklepa izhaja, da je Komisija v okviru prve teorije škode uporabila merila iz točk 26, 28 in 29 Smernic, ki predvidevajo več dejavnikov, med njimi dejavnik bližine konkurence, določen na osnovi koeficientov odklona, da bi dokazala, da je zadevna koncentracija lahko povzročila neusklajene učinke na upoštevnem trgu.

130. Drži pa tudi, da je razlogovanje Splošnega sodišča iz točke 249 izpodbijane sodbe dvoumno in ga ni nujno razumeti tako, da se z njim Komisiji očita, da je v spornem sklepu sama menila, da je tak dokaz sam po sebi zadosten. Taka razlaga spornega sklepa se zdi še toliko manj mogoča, kot sicer pravilno navaja Komisija, ker je Splošno sodišče v točki 227 navedene sodbe priznalo, da je bližina konkurenčnega razmerja le „en dejavnik, na podlagi katerega je Komisija ugotovila, da bo [zadevna] koncentracija privedla do neusklajenih učinkov“.( ) To razlogovanje je bolj kot izkrivljanje vsebine tega sklepa del presoje, pri kateri je Splošno sodišče večkrat napačno uporabilo pravo, kot je med drugim navedeno v točkah 124 in 125 teh sklepnih predlogov, ker je zahtevalo previsok dokazni standard, med drugim za vsakega od elementov, ki jih je presojalo, da bi ugotovilo, ali je mogoče z njimi dokazati obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

131. V tem delu se drugi očitek ujema s prvim očitkom tretjega dela tretjega pritožbenega razloga (točke od 115 do 125 teh sklepnih predlogov) in ga je treba zavrniti v delu, v katerem se Splošnemu sodišču očita, da je izkrivilo sporni sklep.

4. Četrti del tretjega pritožbenega razloga: kršitev obveznosti obrazložitve v zvezi z morebitno nezdružljivostjo Smernic z Uredbo št. 139/2004

132. Komisija s četrtim delom tretjega pritožbenega razloga podredno trdi, da ker družba CK Telecoms ni izpodbijala združljivosti Smernic s členom 2 Uredbe št. 139/2004 pred Splošnim sodiščem, to ne more preučiti tega vprašanja na lastno pobudo.

133. V zvezi s tem je dovolj poudariti, prvič, da je treba prvemu, drugemu in tretjemu delu tega pritožbenega razloga, ki so bili vloženi primarno, v bistvu ugoditi (glej točke od 82 do 131 teh sklepnih predlogov) in, drugič, da Splošno sodišče v izpodbijani sodbi ni ugotovilo, da navedene smernice niso združljive s členom 2 Uredbe št. 139/2004. Iz tega izhaja, da četrtega dela tretjega pritožbenega razloga ni treba preučiti.

E. Četrti pritožbeni razlog: izkrivljanje trditev Komisije v zvezi z njeno kvantitativno analizo in napačna uporaba prava

1. Upoštevnost četrtega pritožbenega razloga

134. S prvim delom četrtega pritožbenega razloga Komisija na eni strani trdi, da je Splošno sodišče izkrivilo njene trditve iz odgovora na tožbo in duplike na prvi stopnji, ker je v točki 273 izpodbijane sodbe ugotovilo, da med strankama ni sporno, da bi zvišanje cen, do katerega lahko pride zaradi zadevne koncentracije, znašalo [zaupno] %, medtem ko je Komisija to številko med postopkom izpodbijala. Na drugi strani Komisija Splošnemu sodišču očita, da je v tej točki napačno uporabilo pravo, ker je ugotovilo, da to zvišanje cen ni bistveno, ker je nižje od zvišanja cen v predhodnih zadevah v zvezi s koncentracijami, ki jih je Komisija pod določenimi pogoji odobrila.

135. Komisija z drugim delom četrtega pritožbenega razloga v bistvu trdi, da ji je Splošno sodišče v točkah od 277 do 279 napačno naložilo, da mora v svojo analizo UPP vključiti „standardno“ povečanje učinkovitosti, ki je po mnenju tega sodišča lastno vsaki koncentraciji.

136. Trditve družbe CK Telecoms, da je ta pritožbeni razlog brezpredmeten, ni mogoče sprejeti.

137. V zvezi s tem je treba, prvič, opozoriti, da je Splošno sodišče v točkah od 255 do 259 te sodbe zavrnilo trditve družbe CK Telecoms, v skladu s katerimi analiza UPP nima nobene dokazne moči in je ni mogoče uporabiti kot skladni dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

138. Drugič, čeprav je Splošno sodišče v točki 268 navedene sodbe menilo, da analiza UPP ni odločilen dokaz, pa ni zanikalo njene dokazne moči. Namesto tega je ugotovilo, da ta analiza ne more zadostovati kot dokaz za to, da bi odstranitev pomembnih konkurenčnih pritiskov, ki so pred tem obstajali med strankama, povzročila bistveno zvišanje cen in s tem bistveno oviranje učinkovite konkurence.

139. Tretjič, Splošno sodišče je, da je prišlo do ugotovitve iz točke 282 izpodbijane sodbe, v skladu s katero Komisija ni z zadostno verjetnostjo dokazala, da se bodo cene „bistveno“ zvišale, v točki 273 te sodbe navedlo, da „po trditvah [CK Telecoms] – ki ji Komisija v zvezi s tem ne nasprotuje –“ zvišanje cen, do katerega lahko pride zaradi zadevne koncentracije, znaša [zaupno] %. Vendar naj bi bilo to zvišanje manjše od zvišanj cen v zadevah COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (v nadaljevanju: irska zadeva) in COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (v nadaljevanju: nemška zadeva), ki sta znašali 6,6 % oziroma 9,5 %, kar Komisiji ni preprečilo odobritve zadevnih koncentracij ob upoštevanju določenih pogojev.

140. Četrtič, Splošno sodišče je v točkah od 277 do 281 izpodbijane sodbe Komisiji v bistvu očitalo, da v analizo UPP ni vključila povečanja učinkovitosti kot posledice zadevne koncentracije, ki naj bi bilo vendarle njen sestavni del. Po mnenju Splošnega sodišča Komisiji zato tudi ni uspelo dokazati obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence zaradi poslabšanja kakovosti omrežja, na katerem je delno temeljila njena druga teorija škode.

141. Glede na navedeno trditve Komisije, s katero je želela dokazati, prvič, da je izpodbijala natančen odstotek zvišanja cen, do katerega bi lahko prišlo zaradi zadevne koncentracije, drugič, da je Splošno sodišče obravnavano zadevo napačno primerjalo z drugimi predhodno obravnavanimi zadevami z zvezi s koncentracijo in, tretjič, da ji v analizo UPP ni bilo treba vključiti povečanja učinkovitosti, kakršno je to iz točk od 277 do 279 izpodbijane sodbe, ni mogoče opredeliti kot brezpredmetne. Vsak od teh treh očitkov namreč lahko omaja pravno utemeljenost ugotovitve, do katere je Splošno sodišče prišlo v točki 282 izpodbijane sodbe.

142. Zato je treba te očitke vsebinsko preučiti.

2. Prvi del četrtega pritožbenega razloga: izkrivljanje trditev Komisije v zvezi z zvišanjem cen, do katerega bi lahko prišlo zaradi zadevne koncentracije, in napačna uporaba prava s strani Splošnega sodišča pri presoji kvantitativne analize

143. S prvim očitkom prvega dela četrtega pritožbenega razloga Komisija Splošnemu sodišču očita, da je izkrivilo njene trditve iz točke 157 odgovora na tožbo in točke 61 duplike na prvi stopnji, ker je v točki 273 izpodbijane sodbe napačno menilo, da ni sporno, da zvišanje cen, do katerega lahko pride zaradi zadevne koncentracije, znaša [zaupno] %, medtem ko je Komisija to številko med postopkom izpodbijala.

144. Kot je navedeno v točki 139 teh sklepnih predlogov, je Splošno sodišče v točki 273 izpodbijane sodbe ugotovilo, da Komisija v postopku ni izpodbijala trditve družbe CK Telecoms, da bo zvišanje cen, do katerega lahko pride zaradi zadevne koncentracije, znašalo [zaupno] %.

145. Vendar je treba ugotoviti, da je Komisija v točki 157 odgovora na tožbo to številko dejansko izpodbijala in navedla, da mora znašati [zaupno] %, kar potrjujeta točki 159 in 160 tega odgovora ter točka 61 duplike. V skladu s sodno prakso iz točke 99 teh sklepnih predlogov iz listin v spisu torej očitno izhaja, da Splošno sodišče v točki 273 izpodbijane sodbe ni samo izkrivilo trditev Komisije iz točke 157 navedenega odgovora na tožbo, temveč tudi napačno uporabilo pravila, ki urejajo dokazno breme in izvajanje dokazov, s tem ko je priznalo, da je upoštevno dejstvo, to je morebitno zvišanje cen za [zaupno] %, nesporno med strankama, čeprav drži ravno nasprotno.( )

146. V odgovor na drugi očitek prvega dela tega pritožbenega razloga je dovolj navesti, da je Splošno sodišče že samo iz tega razloga v točki 273 izpodbijane sodbe Komisiji neupravičeno očitalo, da ni prepričljivo dokazala, da zvišanje cen, do katerega lahko pride zaradi zadevne koncentracije, ni bistveno, ker (implicitno) je navedeno zvišanje samo [zaupno] % manjše od zvišanja iz irske zadeve (6,6 %) in znatno manjše od zvišanja v nemški zadevi (9,5 %), v katerih sta bili zadevni koncentraciji odobreni ob upoštevanju določenih pogojev. Tak očitek, ki temelji na nedokazanem dejstvu, je v nasprotju s pravili v zvezi s presojo dokazov in torej pomeni napačno uporabo prava.

147. Poleg tega je Splošno sodišče, ker v izpodbijani sodbi ni razložilo primerljivosti zadevnih položajev, to ugotovitev neupravičeno oprlo na primerjavo s tema drugima zadevama, v katerih so stranke koncentracij ponudile zaveze in uspele odpraviti pomisleke Komisije v zvezi s konkurenco. Te zadeve torej niso bile nujno primerljive z obravnavano zadevo, katere posebne okoliščine so privedle do prepovedi zadevne koncentracije, med drugim na podlagi prve teorije škode. Zato je Splošno sodišče tudi iz tega razloga v točki 273 izpodbijane sodbe dokaze, ki jih je predložila Komisija v utemeljitev te teorije, napačno zavrnilo kot neprepričljive.

148. Nasprotno pa ne menim, da gre pri tej napaki, kot trdi Komisija, tudi za prepovedano nadomestitev njene zapletene ekonomske presoje bistvenosti zvišanja cen v okviru analize UPP. Iz točke 273 izpodbijane sodbe namreč izhaja, da Splošno sodišče ni bilo prepričano o trditvah Komisije. Splošno sodišče je, da je prišlo do svoje ugotovitve, tako zgolj uporabilo pravila v zvezi z izvajanjem dokazov in dokaznim bremenom ter izkoristilo svojo svobodo pri presoji dokazov, ni pa izvedlo pravega izračuna bistvenosti zvišanja cen.

149. Glede na ugotovitve iz točk od 145 do 147 zgoraj je torej treba prvemu delu četrtega pritožbenega razloga ugoditi.

3. Drugi del četrtega pritožbenega razloga: napačna uporaba prava, ker je Splošno sodišče od Komisije zahtevalo, naj v analizo UPP vključi „standardno“ povečanje učinkovitosti

150. Komisija z drugim delom četrtega pritožbenega razloga Splošnemu sodišču očita, da je v točkah od 277 do 279 izpodbijane sodbe napačno presodilo, da bi morala v svojo analizo UPP vključiti „standardno“ povečanje učinkovitosti, ki je po mnenju tega sodišča lastno vsaki koncentraciji.

151. Splošno sodišče je namreč v točki 277 izpodbijane sodbe zavzelo precej inovativno stališče, da kakršna koli koncentracija povzroči povečanje učinkovitosti, katerega obseg je prav tako odvisen od zunanjega konkurenčnega pritiska. Po njegovem mnenju to povečanje izhaja zlasti iz racionalizacije in integracije proizvodnih in distribucijskih procesov združenega subjekta, zaradi katerih bi ta lahko znižal cene. Kot izhaja iz točk 278 in 279 te sodbe, je Splošno sodišče to povečanje učinkovitosti razlikovalo od tistega iz Smernic, katerega obstoj mora dokazati stranka priglasiteljica, to je obstoj, ki ga je Komisija v obravnavani zadevi zavrnila.( ) Splošno sodišče je pojasnilo, da medtem ko je treba zadnjenavedeno povečanje učinkovitosti preučiti v okviru celovite konkurenčne presoje koncentracije, da se tako ugotovi, ali je mogoče z njo uravnotežiti njene omejevalne učinke, je „standardno“ povečanje učinkovitosti lastno vsaki koncentraciji in „zgolj sestavni del kvantitativnega modela, katerega namen je ugotoviti, ali lahko koncentracija povzroči takšne omejevalne učinke“. Na podlagi navedenega sklepam, da je Splošno sodišče menilo, da mora Komisija v vseh primerih sistematično in na lastno pobudo upoštevati „standardno“ povečanje učinkovitosti.

152. Ta nova kategorija tako imenovanega „standardnega“ povečanja učinkovitosti, ki jo je opredelilo Splošno sodišče in za katero to predpostavlja, da je lastno vsaki horizontalni koncentraciji, ustreza tipologiji „privzetega“ povečanja učinkovitosti, katerega priznavanje priporočajo nekateri avtorji, zlasti ekonomisti, za uravnoteženje negotovosti, ki izhajajo iz analize UPP.( ) Tako se predlaga, da se v tako analizo vključi določen odstotek „dobropisa“, na primer 10 %, iz naslova „privzetega“ povečanja učinkovitosti, povezanega neposredno s koncentracijo, s katerim je mogoče uravnotežiti ta odstotek ocenjenega zvišanja cen v okviru analize UPP.( )

153. Vendar priznavanje take kategorije povečanja učinkovitosti na področju nadzora koncentracij Unije ne izhaja ne iz Uredbe št. 139/2004, ne iz Uredbe (ES) št. 802/2004( ), ne iz Smernic. Poleg tega Splošno sodišče ni navedlo pravne podlage, na osnovi katere bi Sodišče lahko priznalo upoštevnost tega povečanja učinkovitosti in utemeljilo obveznost Komisije, da ga upošteva zunaj pravnega okvira, ki se uporablja, ne da bi poseglo v njeno diskrecijsko pravico na področju upravljanja konkurenčne politike in nadzora koncentracij.

154. Sodišče je sicer že razsodilo, da mora Komisija upoštevati posebne pozitivne vidike konkurence, povezane s sporazumom, na katere se sklicujejo stranke, kot njegov ekonomski okvir, da presodi, ali je s temi zatrjevanimi pozitivnimi vidiki konkurence mogoče omajati ugotovitev, da ta sporazum pomeni omejevanje konkurence „zaradi cilja“, in oceni potrebo po prehodu na analizo omejevanja konkurence „zaradi posledic“ v skladu s členom 101(1) PDEU( ). Vendar je Sodišče pojasnilo tudi, da se za tak pristop ne uporablja „pravilo razumne presoje“ (rule of reason), kakršno se priznava v konkurenčnem pravu Združenih držav, po katerem bi morala Komisija po uradni dolžnosti opraviti tehtanje vseh pozitivnih in negativnih učinkov na konkurenco v okviru izključno odstavka 1 tega člena,( ) saj se mora tako tehtanje izvesti v okviru odstavka 3 tega člena( ).

155. Prav tako ni nobenega prepričljivega razloga za to, da bi priznali, zunaj regulativnega okvira, ki se uporablja za nadzor koncentracij, obveznost Komisije, da v presojo obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence, ki je med drugim posledica horizontalnih neusklajenih učinkov, nastalih zaradi koncentracije na oligopolnem trgu, vključi „privzeto“ preučitev povečanja učinkovitosti takšnega tipa, kot ga zahteva Splošno sodišče v obravnavani zadevi. Naloga Komisije pri izvajanju njene diskrecijske pravice na tem področju, zlasti v okviru morebitne spremembe Smernic, je kvečjemu, da na lastno pobudo preveri potrebo po izvedbi take analize.

156. V skladu s sedanjim stanjem prava Unije pa je v uvodni izjavi 29 Uredbe št. 139/2004 navedeno le verjetno povečanje učinkovitosti, ki ga predložijo udeležena podjetja in ga mora Komisija upoštevati, da ugotovi učinek koncentracije na strukturo konkurence na notranjem trgu, na katero se Splošno sodišče sklicuje v točki 279 izpodbijane sodbe. Enako mora v skladu z oddelkom 9 Priloge I k Uredbi št. 802/2004 zadevno podjetje predložiti opis vsakega zatrjevanega povečanja učinkovitosti, skupaj z dokazili. Nazadnje, upoštevna merila, ki urejajo upoštevanje takega povečanja učinkovitosti, so navedena v točkah od 76 do 88 Smernic.

157. V teh okoliščinah menim, da je Splošno sodišče s tem, ko je v točkah od 277 do 279 izpodbijane sodbe od Komisije zahtevalo, da v analizo UPP vključi „standardno“ povečanje učinkovitosti, ki v tej ureditvi ni določeno, napačno uporabilo pravo.

158. Zato je treba ugoditi tudi drugemu delu četrtega pritožbenega razloga in posledično temu pritožbenemu razlogu v celoti.

F. Peti pritožbeni razlog: napačna uporaba prava, ker Splošno sodišče ni presodilo vseh upoštevnih dejavnikov in dokazov

159. Komisija s petim pritožbenim razlogom Splošnemu sodišču očita, da ni preučilo, ali je na podlagi vseh upoštevnih dejavnikov in dokazov mogoče šteti, da ji je v obravnavani zadevi uspelo dokazati bistveno oviranje učinkovite konkurence. Splošno sodišče naj bi napačno preučilo samo nekatere dejavnike in elemente v utemeljitev prve teorije škode in vprašanje, ali so ti posamezno zadostni v ta namen. Splošno sodišče naj bi v tem pogledu izkrivilo sporni sklep, nadomestilo presojo Komisije s svojo ekonomsko presojo, napačno uporabilo upoštevna pravna merila in kršilo svojo obveznost obrazložitve.

160. Uvodoma menim, da v nasprotju s tem, kar trdi družba CK Telecoms, ta pritožbeni razlog ni niti nedopusten niti brezpredmeten, ker naj bi Komisija Sodišču predlagala, naj razsodi, da mora Splošno sodišče zapolniti vrzeli v spornem sklepu in ponovno preučiti zadevno koncentracijo. Komisija v njem postavlja pravno vprašanje glede celovitosti preučitve pravnih dejavnikov in upoštevnih dokazov s strani Splošnega sodišča in s tem glede pravil, ki urejajo izvajanje in presojo dokazov. To pravno vprašanje pa lahko vpliva na utemeljenost ugotovitve Splošnega sodišča, da Komisija ni pravno zadostno dokazala obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Komisija namreč Splošnemu sodišču očita, da ni opravilo niti celovite analize niti tehtanja vseh teh dejavnikov in dokazov, kot so se presojali v spornem sklepu v okviru različnih teorij škode, temveč je preučilo samo nekatere dejavnike in elemente, s katerimi je utemeljena prva teorija škode, in njihovo zadostnost v ta namen.

161. Glede utemeljenosti, spomniti je treba, da mora Komisija sklep, v katerem ugotovi, da koncentracija povzroči bistveno oviranje učinkovite konkurence ali da ga ne povzroči, utemeljiti z dovolj pomembnimi in skladnimi dokazi,( ) pri čemer so dokazni standardi, kot je navedeno v točki 55 teh sklepnih predlogov, v zvezi s tem povsem simetrični.( )

162. Sodišče Unije pa mora med drugim preveriti ne le vsebinsko pravilnost navedenih dokazov ter njihovo zanesljivost in doslednost, ampak tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji zapletenega položaja, in ali lahko utemeljijo iz njih izvedene sklepe.( ) Zato mora to sodišče načeloma preveriti dokazno moč vseh upoštevnih in skladnih dokazov, ki jih izpodbijajo tožeče stranke in na katere se opira Komisija, da bi dokazala obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Poleg tega se zdi, da se je Splošno sodišče v točki 76 izpodbijane sodbe strinjalo s temi načeli.

163. Tako kot pri dokaznih standardih, ki urejajo uporabo člena 101(1) PDEU( ), je vsekakor možno, da vsak dokaz, ki ga predloži Komisija, sam po sebi še ne dokazuje, da koncentracija povzroča neusklajene učinke, ki vodijo do bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Vendar lahko tak dokaz izhaja iz sklopa dejavnikov in dokazov, ki se presojajo skupaj. To ustreza pristopu Komisije, opredeljenem v točki 26 Smernic, v skladu s katerim lahko številni dejavniki, ki vsak zase niso nujno odločilni, vplivajo na verjetnost, da bo koncentracija povzročila znatne neusklajene učinke, pri čemer za ugotovitev verjetnosti takih učinkov ni nujno, da so prisotni vsi ti dejavniki, ki niso izčrpno našteti v točkah od 27 do 38 navedenih smernic.( ) Dalje, kot je navedeno v točkah 64, 97 in 119 teh sklepnih predlogov in priznano v točki 287 izpodbijane sodbe, je Komisija v spornem sklepu uporabila ta pristop.( )

164. Nasprotno pa ni izključeno, da so lahko nekateri dejavniki ali dokazi posebej pomembni in celo odločilni v okviru analize, s katero se skuša dokazati obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence. V takem primeru je torej za sodišče Unije to, da ne ugotovi obstoja zadostne dokazne moči takih odločilnih dejavnikov ali dokazov, dovolj, da zavrne pristop Komisije.

165. Zdi se, da je Splošno sodišče vsaj implicitno sledilo tej zadnjenavedeni predpostavki pri ugotovitvah iz točk 149, od 171 do 173, 249 in 268 izpodbijane sodbe, ki jih Komisija izpodbija v tem pritožbenem razlogu in v katerih je v bistvu ugotovilo, da preučevani dejavnik oziroma dokaz sam po sebi ni dovolj za dokaz obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

166. Vendar, kot je razvidno iz presoje iz točk od 93 do 100 in od 118 do 122 teh sklepnih predlogov, je v točki 171 izpodbijane sodbe, ki se nanaša na preučitev pojma „pomembno gonilo konkurence“, na eni strani, in točki 249 te sodbe, ki se nanaša na preučitev merila bližine konkurence, na drugi strani, napačno uporabljeno pravo. V teh točkah namreč Splošno sodišče napačno očita Komisiji, da je menila, da sta ta dejavnika sama po sebi dovolj za to, da se dokaže obstoj bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Splošno sodišče jima je s tem v okviru presoje dokazov napačno pripisalo pretiran pomen in ju celo opredelilo kot odločilna za namene prve teorije škode, čeprav ju je Komisija preučila zgolj kot dejavnika med več drugimi dejavniki za dokaz obstoja takšnega oviranja.

167. Poleg tega, kot trdi Komisija, je Splošno sodišče presodilo samo nekatere dejavnike in dokaze, na katerih temelji ugotovitev iz spornega sklepa v zvezi z obstojem bistvenega oviranja učinkovite konkurence. Tako je Splošno sodišče, medtem ko so v točkah od 128 do 136 izpodbijane sodbe povzete bistvene ugotovitve iz navedenega sklepa v zvezi s prvo teorijo škode,( ) menilo, da je dovolj razveljaviti to teorijo in s tem ta sklep v celoti, med drugim na podlagi tega, da z nobenim od dejavnikov, ki sta navedena v točki 166 teh sklepnih predlogov, ni mogoče utemeljiti „bistvenosti“ ugotovljenih neusklajenih učinkov in oviranja učinkovite konkurence, ki je njihova posledica. Ni torej presojalo dokazne moči drugih dejavnikov in dokazov, ki so bili v ta namen preučeni v točkah od 330 do 1174 obrazložitve spornega sklepa.

168. Splošno sodišče je v točki 268 izpodbijane sodbe v zvezi z isto teorijo škode menilo tudi, da analiza UPP ni odločilen dokaz in da ne more zadostovati kot dokaz za to, da bi odstranitev pomembnih konkurenčnih pritiskov, ki so pred tem obstajali med strankama, povzročila bistveno zvišanje cen in s tem bistveno oviranje učinkovite konkurence.

169. Poleg tega je, kot navaja Komisija, Splošno sodišče v točki 455 izpodbijane sodbe menilo, da se ni treba izreči o neodvisnosti ali medsebojni odvisnosti vseh treh teorij škode ali o preostalih trditvah in tožbenih razlogih družbe CK Telecoms. To sodišče torej sámo ni izvedlo celovite analize različnih dejavnikov in dokazov, izpodbijanih s strani družbe CK Telecoms, ki so bili osnova teh teorij in na katerih je temeljila končna ugotovitev iz spornega sklepa v zvezi z obstojem bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

170. Nazadnje, zlasti iz točk 291, 397, 417, 418 in 454 izpodbijane sodbe ter iz točke 32 teh sklepnih predlogov izhaja, da je Splošno sodišče o sporu odločilo s presojo in ugoditvijo ali zavrnitvijo samo dela tožbenih razlogov, delov tožbenih razlogov, očitkov in trditev družbe CK Telecoms.

171. Iz tega sledi, da Komisija Splošnemu sodišču utemeljeno očita, da je za namene razglasitve ničnosti spornega sklepa opravilo selektivno, neuravnoteženo in celo pomanjkljivo presojo dejavnikov in dokazov, ki so bili v tem sklepu sicer opredeljeni kot upoštevni glede na točke od 26 do 38 Smernic, pa tudi tožbenih razlogov in očitkov družbe CK Telecoms v zvezi s tem. Takšen pristop pa je v nasprotju z zahtevami, ki urejajo sodni nadzor dokazov, kot so navedene v točkah 162 in 163 teh sklepnih predlogov.

172. Družba CK Telecoms te ugotovitve ne more omajati s sklicevanjem na točke od 284 do 291 izpodbijane sodbe, ki se nanašajo na celovito presojo neusklajenih učinkov, čeprav Komisija te presoje v okviru svoje pritožbe ni izpodbijala.

173. Res je, da Komisija v utemeljitev tega pritožbenega razloga le obrobno upošteva to presojo.( ) Prav tako ni neposredno izpodbijala točke 289 te sodbe, v kateri ji je Splošno sodišče očitalo, da „v [spornem] sklepu ni […] pojasnila, ali bi bili opredeljeni neusklajeni učinki ,bistveni‘ oziroma bi […] privedli do bistvenega oviranja učinkovite konkurence, kot je zatrdila v točki 1227 obrazložitve [navedenega] sklepa“.( )

174. Vendar je treba ugotoviti, da je Splošno sodišče v točkah od 284 do 291 izpodbijane sodbe zgolj odgovorilo na očitek družbe CK Telecoms, da Komisija v okviru svoje celovite presoje ni „pojasnila“ razlogov, zaradi katerih je menila, da so domnevni neusklajeni učinki in s tem domnevno oviranje učinkovite konkurence „bistveni“.( ) Dejstvo, da so v točki 288 te sodbe v ta namen navedeni trije dejavniki, ki so na podlagi te presoje upoštevni, ne pomeni, da je Splošno sodišče vnovič preučilo njihovo dokazno moč. To potrjuje besedilo, uporabljeno na začetku točke 289 te sodbe („[n]eodvisno od dokazne moči te vrste dokazov in okoliščin“). Preizkus Splošnega sodišča v tem pogledu je tako bolj podoben preizkusu nezadostne obrazložitve v spornem sklepu v utemeljitev celovite presoje upoštevnih dejavnikov in dokazov, kot je razvidno tudi iz uporabe glagola „pojasniti“ in izraza „površno napotilo“.

175. To pomeni, da, v nasprotju s tem, kar meni družba CK Telecoms, s točkami od 284 do 291 izpodbijane sodbe ni mogoče dokazati, da je Splošno sodišče izpolnilo svojo obveznost nadzora dokazov, kot je navedena v točkah 162 in 163 teh sklepnih predlogov.

176. Na podlagi tega ugotavljam, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker ni upoštevalo obsega nadzora, ki bi ga moralo opraviti v zvezi z vsemi upoštevnimi dejavniki in dokazi, s katerimi je bil utemeljen sporni sklep za dokaz bistvenega oviranja učinkovite konkurence.

177. Zato je treba temu pritožbenemu razlogu ugoditi, ne da bi se bilo treba izreči o vprašanju, ali je Splošno sodišče s takim ravnanjem tudi nadomestilo presojo Komisije s svojo ekonomsko presojo, prezrlo upoštevna pravna merila ali kršilo obveznost obrazložitve.

G. Šesti pritožbeni razlog: izkrivljanje spornega sklepa in kršitev obveznosti obrazložitve

1. Upoštevnost šestega pritožbenega razloga

178. Komisija s šestim pritožbenim razlogom Splošnemu sodišču očita, prvič, da je izkrivilo sporni sklep s tem, da je v točkah od 358 do 361 izpodbijane sodbe ugotovilo, da ni preučila morebitnega poslabšanja kakovosti omrežja združenega subjekta po zadevni koncentraciji, in, drugič, da je kršilo svojo obveznost obrazložitve s tem, da je ugodilo šestemu delu tretjega tožbenega razloga na prvi stopnji.

179. Družba CK Telecoms odgovarja, da je šesti pritožbeni razlog brezpredmeten, ker Komisija ne izpodbija glavnih ugotovitev Splošnega sodišča v zvezi z drugo teorijo škode. Natančneje, Komisija naj ne bi izpodbijala ugotovitev iz točk 325, 330, 340, 344, 346 in 347 izpodbijane sodbe, na podlagi katerih naj bi Splošno sodišče v točki 348 navedene sodbe menilo, da je Komisija napačno ugotovila, da bi lahko trajna sprememba sporazuma o skupni rabi omrežja pomenila bistveno oviranje konkurence, ki jo izvaja partner takega sporazuma. Komisija naj prav tako ne bi izpodbijala glavnih ugotovitev Splošnega sodišča iz točk od 362 do 397 izpodbijane sodbe v zvezi z učinki zadevne koncentracije na družbi BT/EE in Vodafone. Splošno sodišče pa naj bi na podlagi vseh teh neizpodbijanih ugotovitev zavrnilo drugo teorijo škode.

180. Kot trdi Komisija v spornem sklepu in zlasti v okviru svoje druge teorije škode, obstoja bistvenega oviranja učinkovite konkurence ni ugotovila zgolj na osnovi neusklajenosti interesov partnerjev v sporazumu o skupni rabi omrežja, temveč je bila ta neusklajenost le eden od dejavnikov, ki jih je upoštevala v okviru svoje analize.( ) Tako ta pritožbeni razlog ne more biti brezpredmeten zaradi dejstva, da Komisija v njegovem okviru ne izpodbija ugotovitev iz točk 347 in 348 izpodbijane sodbe. Iz teh ugotovitev namreč v bistvu izhaja, da morebitna neusklajenost interesov partnerjev v sporazumu o skupni rabi omrežja in trajna sprememba obstoječih sporazumov o skupni rabi kot taki ne pomenita bistvenega oviranja konkurence. Komisija je torej napačno ugotovila, da bi taka trajna sprememba lahko pomenila bistveno oviranje konkurence, ki jo izvaja partner takega sporazuma. Vendar se ta pritožbeni razlog nanaša tudi na druge dejavnike, ki jih je Komisija upoštevala, da bi v okviru druge teorije škode dokazala, da bi zadevna koncentracija privedla do bistvenega oviranja učinkovite