SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MACIEJA SZPUNARJA,

predstavljeni 9. septembra 2014 ( 1 )

Zadeva C‑282/13

T-Mobile Austria GmbH

proti

Telekom-Control-Kommission(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Verwaltungsgerichtshof (Avstrija))

„Elektronske komunikacije — Varstvo pravic, ki izhajajo iz pravnega reda Unije, pred nacionalnim sodiščem — Pravica do pravnega sredstva zoper odločbo nacionalnega regulativnega organa — Pojem osebe, ki je ‚prizadeta‘ z odločbo nacionalnega regulativnega organa — Člen 4(1) Direktive 2002/21/ES — Prenos pravic uporabe frekvenc — Člen 5(6) Direktive 2002/20/ES“

I – Uvod

1. Sodišče je s to zadevo dobilo priložnost, da pojasni obseg procesnega upravičenja za izpodbijanje odločb, ki jih sprejmejo nacionalni regulativni organi na področju elektronskih komunikacij. Hkrati se mu ponuja tudi priložnost za splošnejši razmislek o tem, koliko lahko pravo Unije posega v procesno pravo držav članic, s katerim so urejeni pogoji za pravna sredstva zoper upravne odločbe.

2. Avstrijsko sodišče Verwaltungsgerichtshof (vrhovno upravno sodišče) je vložilo predlog za sprejetje predhodne odločbe v zvezi z razlago pojma osebe, ki je „prizadeta“ z odločbo nacionalnega regulativnega organa v smislu člena 4 Direktive 2002/21/ES (v nadaljevanju: okvirna direktiva) ( 2 ) v okviru postopka v zvezi s prenosom pravic uporabe frekvenc, določenim v členu 5(6) Direktive 2002/20/ES (v nadaljevanju: Direktiva o odobritvi). ( 3 )

3. Vprašanje predložitvenega sodišča zadeva opredelitev kroga oseb, ki imajo pravico do pravnega sredstva zoper odločbe regulativnega organa v okviru konkretnega postopka v zvezi s pravom elektronskih komunikacij. Vendar bo odgovor na to vprašanje širšega pomena, saj so analogna pravila vključena tudi v druge pravne akte Unije v zvezi z organiziranimi trgi. ( 4 )

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

4. Usklajeno pravo elektronskih komunikacij temelji na okvirni direktivi in posebnih direktivah, med katerimi je tudi Direktiva o odobritvi.

5. Člen 4(1) okvirne direktive določa: „Države članice zagotovijo, da so na nacionalni ravni na voljo učinkoviti mehanizmi, po katerih ima vsak uporabnik ali podjetje, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja in/ali storitve ter je prizadet z odločbo nacionalnega regulativnega organa, pravico do pritožbe zoper odločbo pri pritožbenem organu, ki je neodvisen od udeleženih strank. Ta organ, ki je lahko sodišče, mora imeti ustrezno strokovno znanje in izkušnje, da lahko učinkovito izpolni svoje naloge. Države članice zagotovijo, da se vsebina same zadeve primerno upošteva in da je na voljo učinkovit pritožbeni mehanizem.“

6. Člen 5(6) Direktive o odobritvi določa: „Pristojni nacionalni organi zagotovijo, da se radijske frekvence uporabljajo smotrno in učinkovito v skladu s členoma 8(2) in 9(2) Direktive 2002/21/ES (Okvirna direktiva). Prav tako zagotovijo, da se konkurenca ne izkrivlja zaradi prenosa ali kopičenja pravic uporabe radijskih frekvenc. V te namene lahko države članice sprejmejo ustrezne ukrepe, kot je pooblastitev za prodajo ali dajanje v zakup pravic uporabe radijskih frekvenc.“

B – Avstrijsko pravo

7. Člen 8 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1994 (splošni zakon o upravnem postopku iz leta 1991, BGBl. 51/1991), kakor je bil objavljen leta 2004 (BGBl. I 10/2004) (v nadaljevanju: AVG), določa: „Osebe, ki uporabijo dejavnost organa ali na katere se ta dejavnost nanaša, so udeležene osebe; če imajo v zvezi s predmetom te dejavnosti pravico ali pravni interes, so stranke.“

8. Postopek dodelitve radijskih frekvenc iz člena 5(6) Direktive o odobritvi je urejen s členi od 54 do 57 Telekommunikationsgesetz 2003 (zakon o telekomunikacijah iz leta 2003, v nadaljevanju: TKG 2003) (BGBl. I, 70/2003).

9. Natančneje, člen 56 TKG 2003 določa: „1. Za prenos pravic uporabe frekvenc, ki jih je dodelil regulativni organ, je potrebna predhodna odobritev tega organa. Regulativni organ mora objaviti prošnjo za in odločbo o odobritvi prenosa pravic uporabe frekvenc. Pri sprejemu odločbe mora v vsakem primeru posebej presoditi tehnične učinke in zlasti učinke prenosa na konkurenco. V odločbi o odobritvi je mogoče določiti dodatne pogoje, če so ti potrebni za to, da se prepreči škoda za konkurenco. Odobritev je treba vsekakor zavrniti, če bi lahko prenos kljub določitvi dodatnih pogojev škodoval konkurenci. […] 2. Za bistvene spremembe lastniške strukture podjetij, ki so jim bile v postopku na podlagi člena 55 dodeljene pravice uporabe frekvenc, je potrebna predhodna odobritev regulativnega organa. Smiselno se uporablja odstavek 1, tretji do zadnji stavek.“

III – Postopek v glavni stvari

10. Postopek pred predložitvenim sodiščem se nanaša na tožbo, ki jo je vložil operater omrežja mobilne telefonije, družba T-Mobile Austria GmbH (v nadaljevanju: T-Mobile), zoper odločbo, ki jo je sprejela Telekom-Control-Kommission (avstrijska komisija za nadzor telekomunikacij, v nadaljevanju: TKK). TKK je s to odločbo zavrnila zahtevo družbe T-Mobile, da se ji prizna status stranke v postopku v zvezi z odobritvijo prenosa pravic uporabe frekvenc med dvema drugima avstrijskima operaterjema omrežja mobilne telefonije.

11. Navedeni prenos frekvenc je bil opravljen v okviru prevzema družbe Orange Austria Telecommunication GmbH (v nadaljevanju: Orange) od družb Hutchinson 3G Austria Holdings GmbH in Hutchison 3G Austria GmbH (ki sta se nato združili v družbo Hutchison Drei Austria Holdings GmbH, v nadaljevanju: Hutchison).

12. Kot je razvidno iz postopka pred predložitvenim sodiščem, se je število operaterjev mobilne telefonije s pravicami uporabe frekvenc v Avstriji po tej koncentraciji zmanjšalo na tri, to so družbe A1 Telekom Austria AG (v nadaljevanju: A1), T-Mobile in Hutchison.

13. Koncentracija in z njo povezane operacije so se obravnavale v postopkih pred Komisijo in avstrijskimi organi.

A – Postopek pred Komisijo

14. Iz spisa te zadeve izhaja, da sta družbi Hutchison in Orange 7. maja 2012 Komisiji priglasili načrtovano koncentracijo v skladu s členom 4 Uredbe (ES) št. 139/2004. ( 5 )

15. Komisija je v postopku resno podvomila o skladnosti načrtovane koncentracije z notranjim trgom. Po preučitvi trga je ugotovila, da dejstvo, da na trgu ne bo več družbe Orange, prinaša težave na področju konkurence. Menila je, da je bila za ta trg že značilna visoka stopnja koncentracije in da je bilo v praksi nemogoče vstopiti nanj. Družba Hutchison je zato predstavila sklop zavez, ki so vključevale zlasti zavezo, da bo frekvence, ki jih ima po koncentraciji, prepustila novemu potencialnemu operaterju in zavezo, da bo virtualnim operaterjem pod določenimi pogoji zagotovila veleprodajni dostop do svojega omrežja.

16. Komisija je družbi T-Mobile kot udeleženi osebi odobrila sodelovanje v postopku nadzora koncentracij.

17. Komisija je s sklepom z dne 12. decembra 2012 ( 6 ) odločila, da je koncentracija združljiva z notranjim trgom, če bo družba Hutchison v celoti izpolnila določene zaveze.

18. Vendar iz navedenega sklepa izhaja, da Komisija ni preučila dveh drugih transakcij, od katerih je bila odvisna koncentracija in ki sta zadevali, prvič, prodajo hčerinskega podjetja družbe Orange družbi A1 ter, drugič, prenos nekaterih frekvenc, ki jih je pred koncentracijo imela družba Orange, na družbo A1. Komisija je v sklepu navedla, da je za prenos frekvenc potrebno zlasti soglasje TKK. ( 7 )

B – Postopek pred TKK

19. Družbi Hutchison in Orange sta 23. maja 2012 TKK na podlagi člena 56(2) TKG 2003 zaprosili za odobritev spremembe lastniške strukture zaradi koncentracije. 9. julija 2012 sta skupaj z družbo A1 na podlagi člena 56(1) TKG 2003 zaprosili za odobritev prenosa nekaterih frekvenc na družbo A1.

20. Družba T-Mobile je TKK predložila stališča, v katerih je predlagala, naj se družbam, udeleženim pri koncentraciji, naložijo obveznosti, da se prepreči izkrivljanje konkurence.

21. Poleg tega je družba T-Mobile 10. decembra 2012 TKK zaprosila, naj ji podeli status stranke v postopkih v zvezi z odobritvijo spremembe lastniške strukture in prenosa frekvenc.

22. TKK je z odločbo z dne 13. decembra 2012 odobrila spremembo lastniške strukture in prenos pravic uporabe frekvenc na družbo A1. Prošnjo družbe T-Mobile z dne 10. decembra 2012 za priznanje statusa stranke v upravnem postopku pa je zavrnila.

23. TKK je v zvezi s prošnjo družbe T-Mobile menila, da niti nacionalno pravo niti pravo Unije ne zahtevata, da se v upravnih postopkih v zvezi z odobritvijo spremembe lastniške strukture in prenosom frekvenc podeli status stranke subjektom, ki so konkurenti operaterjev omrežja mobilne telefonije, ki zahtevajo tako odobritev.

C – Postopek pred predložitvenim sodiščem in vprašanje za predhodno odločanje

24. Družba T-Mobile je pri Verwaltungsgerichtshof vložila tožbo zoper odločbo TKK z dne 13. decembra 2012.

25. Družba T-Mobile je v utemeljitev tožbe trdila, da je konkurentka strank, ki sodelujejo pri obravnavani operaciji, in da ima frekvence na istem trgu. Torej bi morala biti v izpodbijani odločbi TKK obravnavana kot „prizadeto“ podjetje v smislu člena 4(1) okvirne direktive. V skladu z nacionalnim pravom bi ji bilo treba odobriti tudi sodelovanje v upravnem postopku pred sprejetjem take odločbe.

26. Predložitveno sodišče navaja, da je v skladu z ustaljeno avstrijsko sodno prakso odgovor na vprašanje, ali naj se družbi T-Mobile na podlagi člena 56 TKG 2003 in člena 5(6) Direktive o odobritvi podeli status stranke v upravnem postopku, odvisen od tega, ali je družbo T-Mobile z odločbo, ki jo je TKK sprejela v tem postopku, „prizadeta“ v smislu člena 4(1) okvirne direktive. V avstrijskem pravu obstaja tesna povezava med statusom stranke v upravnem postopku in pravico do pravnega sredstva zoper odločbe, določeno s členom 4(1) okvirne direktive.

27. Predložitveno sodišče meni, da sodba Tele2 Telecommunication ( 8 ) ne omogoča nedvoumnega odgovora na postavljeno vprašanje.

28. Prvič, glede tega navaja, da se je treba strinjati s trditvijo TKK, da odločba, sprejeta v postopku odobritve spremembe lastniške strukture in prenosa frekvenc, neposredno še ne ustvarja pravic v korist tretjih strank. Njihov pravni položaj se ne spremeni, saj lahko še naprej razpolagajo s frekvencami, ki so jim bile dodeljene.

29. Drugič, predložitveno sodišče še navaja, da družba T-Mobile v svojih stališčih trdi, da koncentracija med družbama Orange in Hutchison vpliva na njen položaj zlasti zaradi spremembe deležev frekvenc, dodeljenih različnim operaterjem, ki delujejo na trgu. Prav tako nanjo vpliva odločba v zvezi s prenosom frekvenc, saj naj bi se z njo odpravili negativni učinki koncentracije za konkurenco.

30. Zato je Verwaltungsgerichtshof prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali je treba člena 4 in 9b [okvirne direktive] ter člen 5(6) Direktive [o odobritvi] razlagati tako, da konkurentu v nacionalnem postopku iz člena 5(6) Direktive o odobritvi priznavajo položaj ‚prizadete‘ osebe v smislu člena 4(1) okvirne direktive?“

IV – Postopek pred Sodiščem

31. Sodišče je predlog za sprejetje predhodne odločbe prejelo 24. maja 2013.

32. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 30. septembra 2013 zavrnil prošnjo predložitvenega sodišča za to, da se zadeva obravnava po hitrem postopku iz člena 23a Statuta Sodišča in člena 105 Poslovnika.

33. Družbe T-Mobile, Hutchison in A1 ter avstrijska vlada in Komisija so predložile pisna stališča. TKK, ki ni sodelovala v pisnem postopku, in družba T-Mobile sta predlagali, naj se opravi obravnava.

34. Družba T-Mobile, TKK, družbi Hutchison in A1 ter Komisija so se udeležile obravnave, ki je potekala 15. maja 2014.

V – Analiza

A – Uvodne ugotovitve

35. Uvodoma želim poudariti, da spor iz postopka pred predložitvenim sodiščem ne zadeva neposredno pravice do vložitve pravnega sredstva zoper odločbo regulativnega organa v smislu člena 4(1) okvirne direktive. Družba T-Mobile namreč v postopku v glavni stvari ne izpodbija vsebine odločbe v zvezi s prenosom frekvenc, temveč izpodbija to, da ji je bil zavrnjen status stranke v postopku pred regulativnim organom.

36. Vprašanje za predhodno odločanje je za odločanje v sporu o glavni stvari pomembno zaradi avstrijske sodne prakse, na podlagi katere podelitev statusa stranke v upravnem postopku odvisna od tega, ali ima obravnavana oseba pravico do pravnega sredstva zoper odločbo, s katero se konča postopek, v smislu člena 4(1) okvirne direktive. Predložitveno sodišče navaja, da je oseba, „prizadeta“ z odločbo regulativnega organa, v smislu člena 4(1) okvirne direktive, upravičena tudi do statusa stranke v postopku v smislu člena 8 AVG, saj imajo prav te stranke pravico vložiti tožbo zoper zadevno odločbo.

37. Za odgovor na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, je treba razložiti člen 4(1) okvirne direktive in člen 5(6) Direktive o odobritvi.

38. Pred analizo teh določb bom preučil premiso, na kateri temelji člen 4(1) okvirne direktive.

B – Člen 4(1) okvirne direktive in obseg avtonomije nacionalnega procesnega prava

39. Predložitveno sodišče se v odločbi ne sklicuje le na člen 4(1) okvirne direktive, temveč tudi na nacionalne določbe in nacionalno sodno prakso v zvezi s procesnim upravičenjem v postopku pred upravnim sodiščem.

40. Preučiti je treba, ali je tako sklicevanje ustrezno za določitev oseb, ki imajo procesno upravičenje na področju, urejenem s pravom Unije v zvezi z elektronskimi komunikacijami.

41. Naj opozorim, da se, če na nekem področju ni ureditve Unije, sistem ukrepov in postopkov za zagotovitev varstva pravic, ki jih posameznikom daje pravo Unije, načeloma določi v nacionalnem pravnem redu vsake države članice. Ti ukrepi se v nacionalnem pravu določijo avtonomno ob upoštevanju načel učinkovitosti in enakovrednosti. ( 9 )

42. Vendar sem prepričan, da načelo procesne avtonomije ne more obsegati tudi same možnosti vložitve pravnega sredstva za varstvo pravic, ki jih posameznikom daje pravo Unije. Na to načelo se je mogoče sklicevati le v fazi določanja posebnih pravic in postopkov v zvezi s pravili izvajanja pravic, ki izhajajo iz prava Unije. To še toliko bolj drži v okoliščinah, ko – kot v obravnavani zadevi – pravo Unije vsebuje konkretne določbe, ki določajo obstoj posebnega pravnega sredstva.

43. Po mojem mnenju je zakonodajalec Unije v členu 4(1) okvirne direktive postavil tako premiso.

44. Člen 4(1) okvirne direktive določa, da ima vsako podjetje, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja in/ali storitve, in vsak uporabnik, ki je „prizadet“ z odločbo regulativnega organa, pravico do pravnega sredstva zoper navedeno odločbo.

45. V skladu s sodno prakso Sodišča je pojem osebe, „prizadete“ z odločbo v smislu navedenega člena 4, samostojen pojem prava Unije, katerega obseg je treba presojati glede na cilj te določbe. ( 10 ) V skladu s to sodno prakso je navedena določba izraz načela učinkovitega sodnega varstva, na podlagi katerega morajo sodišča držav članic zagotoviti sodno varstvo pravic, ki izhajajo iz prava Unije. ( 11 )

46. Menim, da namen te določbe ni le prenesti načelo učinkovitega sodnega varstva, ki je določeno že s hierarhično višjim predpisom, to je s členom 19(1), drugi pododstavek, PEU in členom 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.

47. Cilj člena 4(1) okvirne direktive je določiti enoten obseg procesnega upravičenja za osebe zasebnega prava na področju elektronskih komunikacij.

48. Namen te določbe je preprečiti položaj, v katerem bi osebi v enakih dejanskih okoliščinah v eni državi članici pripadalo procesno upravičenje za izpodbijanje odločbe regulativnega organa, da bi tako zavarovala svoje pravice, v drugi državi pa ne. Obstoj takih razlik v zvezi z dostopom do pravnega sredstva bi privedel do tega, da bi se vsebina pravic, ki za posameznike izhajajo iz prava Unije na področju elektronskih komunikacij, v posameznih državah članicah dojemala različno. Zaradi takih razlik bi bil lahko v nekaterih državah članicah celo sam obstoj takih pravic vprašljiv.

49. Pri razlagi te določbe je treba upoštevati zlasti razmisleke glede namena te določbe, navedene v prejšnji točki.

50. Razlaga člena 4(1) okvirne direktive mora biti dovolj natančna, da se preprečijo bistvene razlike v zvezi s procesnim upravičenjem v različnih državah članicah, saj bi te razlike – kot sem navedel že v točki 48 – omajale enotno uporabo določb prava Unije na področju elektronskih komunikacij. Navedenih določb ne bi bilo mogoče uporabljati enotno, če bi nacionalno pravo lahko določalo osebe, ki jim pripada procesno upravičenje.

C – Razlaga člena 4(1) okvirne direktive

1. Sodba Tele2 Telecommunication

51. Sodišče se je v sodbi Tele2 Telecommunication že izreklo v zvezi z razlago člena 4(1) okvirne direktive.

52. Sodišče je v tej zadevi upoštevalo sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Madure in odločilo, da imajo pravico do pravnega sredstva zoper odločbo regulativnega organa uporabniki ali podjetja, ki sicer niso naslovniki te odločbe, vendar ta „neugodno vpliva na njihove pravice“. Ta razlaga vključuje tudi primer, ko imajo uporabniki in konkurenčna podjetja subjektivne pravice, ki izhajajo iz prava Unije, zlasti direktiv o telekomunikacijah, ter jih v teh pravicah prizadene odločba, ki jo sprejme nacionalni regulativni organ. ( 12 )

53. Sodišče je v zvezi z upravnim postopkom, ki je bil obravnavan v zadevi Tele2 Telecommunication – torej postopkom analize trga iz člena 16 okvirne direktive – poudarilo, da se lahko na podlagi tega postopka podjetju z znatno tržno močjo naložijo posebne regulatorne obveznosti. Take obveznosti, zlasti obveznost enakega obravnavanja konkurentov in obveznost omogočiti jim dostop do omrežnih naprav, so zaščitni ukrepi, predvideni v interesu konkurentov. Iz njih lahko torej izhajajo individualne pravice, ki ustrezajo obveznostim, naloženim podjetju z znatno tržno močjo. ( 13 )

54. Sodišče je torej svojo sodbo utemeljilo z ugotovitvijo, da lahko obveznosti, ki jih regulativni organ z odločbo naloži operaterju z znatno tržno močjo, potencialno podeljujejo pravice tretjim osebam, ki jih lahko taka odločba prizadene.

55. Sodišče je s podobno razlago utemeljilo tudi sodbo Arcor v zvezi z razlago člena 5a(3) Direktive 90/387/EGS, ( 14 ) ki je vsebovala podobno ureditev, kot je tista iz člena 4(1) okvirne direktive.

56. Sodišče je v tej sodbi menilo, da pravica do pravnega sredstva zoper odločbo v zvezi z odobritvijo cen dostopa do lokalnega omrežja ne koristi le operaterju omrežja, temveč tudi podjetju, ki je upravičeno do razvezanega dostopa do omrežja in je v zvezi s tem sklenilo pogodbo z navedenim operaterjem. Pri tem je upoštevalo dejstvo, da je odločba prizadela subjektivne pravice tožeče stranke kot pogodbene stranke pri navedeni pogodbi. Vendar je hkrati pojasnilo, da se za ugotovitev upravičenja do vložitve pravnega sredstva ne zahteva obstoj pogodbene vezi. ( 15 )

2. Težave v zvezi z uporabo sodbe Tele2 Telecommunication

57. Kot sem že navedel, imajo na podlagi sodbe Tele2 Telecommunication podjetja, katerih subjektivne pravice, ki izhajajo iz prava Unije, bi bile lahko prizadete zaradi učinka odločbe regulativnega organa, pravico do pravnega sredstva zoper navedeno odločbo.

58. Čeprav je tak pristop nedvomno utemeljen, ( 16 ) pa po mojem mnenju ne določa dovolj natančnih meril za zagotovitev enotne razlage člena 4(1) okvirne direktive.

59. Okoliščine iz obravnavane zadeve, ki je tretji predlog za sprejetje predhodne odločbe v zvezi s procesnim upravičenjem na področju elektronskih komunikacij, dokazujejo, da s sodbo Tele2 Telecommunication niso bili odpravljeni dvomi, povezani s tem vprašanjem.

60. Prvič, ta sodba ne izključuje razlage člena 4(1) okvirne direktive, po kateri bi bilo procesno upravičenje pogojeno s tem, da tožeča stranka dokaže, da zanjo iz prava Unije izhaja konkretna subjektivna pravica.

61. Natančneje, kot izhaja iz pisnih stališč avstrijske vlade, je na podlagi avstrijske sodne prakse pogoj za to, da je tožeča stranka „prizadeta“ z odločbo, izpolnjen, le če se upravni organ izreče ali se mora izreči o subjektivnih pravicah te tožeče stranke. ( 17 ) V obravnavani zadevi se TKK in avstrijska vlada sklicujeta na to sodno prakso in trdita, da s členom 5(6) Direktive o odobritvi niso določene subjektivne pravice v korist konkurenčnih podjetij, temveč je v njem le navedeno, da lahko države članice sprejmejo „ustrezne ukrepe“, s katerimi preprečijo izkrivljanje konkurence.

62. S tako razlago sodbe Tele2 Telecommunication – ki se mi ne zdi pravilna – se zabrisujejo razlike, ki obstajajo med pravico do začetka postopka in predmetom tega postopka. Vložitve pravnega sredstva ni mogoče pogojevati z njegovim izidom, to je z ugotovitvijo pravic, ki jih ima tožena stranka.

63. Drugič, upoštevati je treba, da je mogoče pojem subjektivnih pravic razlagati različno glede na kontekst in da ima lahko tudi različne pomene v različnih pravnih sistemih.

64. Vendar sodbi Tele2 Telecommunication in Arcor ne dajeta jasnega odgovora na vprašanje, ali merilo procesnega upravičenja, s katerim se predpostavlja, da odločba „negativno vpliva na pravice“ tožeče stranke, zadeva: — subjektivne pravice navedene stranke v odnosu do upravnega organa, — njene pravice, ki ustrezajo regulativnim obveznostim, naloženim drugi osebi zasebnega prava, ali — druge pravice, ki izhajajo na primer iz pogodbe zasebnega prava.

65. V zadevi Tele2 Telecommunication je Sodišče v svoji odločbi na primer izhajalo iz predpostavke, da izpodbijana odločba prizadene subjektivne pravice konkurentov, ki ustrezajo obveznostim, naloženim podjetju s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu. ( 18 ) Nasprotno pa je v sodbi Arcor poudarilo, da so bile z odločbo regulativnega organa prizadete pravice tožeče stranke, ker ima ta status pogodbene stranke v pogodbi o dostopu do lokalnih zank. ( 19 ) Nobena od teh sodb ne zadeva javnih subjektivnih pravic tožeče stranke.

66. V obravnavani zadevi družbi Hutchison in A1 ter avstrijska vlada v zvezi z razlago iz sodbe Tele2 Telecommunication trdijo, da z dodelitvijo odobritve za prenos frekvenc ali zavrnitvijo take odobritve še ne nastanejo obveznosti, zaradi katerih bi bile lahko tretjim osebam podeljene pravice v odnosu do strank v zadevni operaciji. Po njihovem mnenju je to posledica narave postopka prenosa frekvenc, katerega namen ni naložiti regulativne obveznosti v korist tretjih oseb, temveč zagotoviti učinkovito konkurenco v splošnem interesu.

67. Vendar predložitveno sodišče ob upoštevanju sodbe Arcor kljub temu opozarja, da odločba regulativnega organa v zvezi s prenosom frekvenc vpliva na pravice strank v operaciji in na pravice drugih potencialnih pridobiteljev frekvenc. Družba Hutchison sicer trdi, da družba T-Mobile ni nikoli izrazila namere o pridobitvi frekvenc, zato ni njihov potencialni pridobitelj.

68. Zaradi predstavljenih dvomov je treba pojasniti merila za procesno upravičenje na podlagi člena 4(1) okvirne direktive.

3. Predlog razlage člena 4(1) okvirne direktive

69. Po mojem mnenju je treba pogoj v zvezi s tem, da odločba osebo „prizadene“ v smislu člena 4(1) okvirne direktive, razumeti, kot da se nanaša na učinke upravne odločbe na interese navedene osebe, za katero se uporablja pravno varstvo. ( 20 )

70. Nasprotno pa tožeči stranki za priznanje procesnega upravičenja ni treba dokazati, da so bile kršene njegove konkretne subjektivne pravice.

71. Ob natančnejšem pregledu sodbe Tele2 Telecommunication lahko ugotovimo, da Sodišče člena 4(1) okvirne direktive ni razlagalo v smislu, da se upoštevanje pogoja v zvezi s tem, da je obravnavano osebo odločba prizadela, v tem členu pogojuje z dejansko kršitvijo subjektivne pravice. Nasprotno, Sodišče je menilo, da mora odločba negativno vplivati na pravice, katerih „potencialni upravičenec“ je tožeča stranka. ( 21 )

72. Poleg tega sem prepričan, da namen razlagane določbe ni le zagotoviti varstvo pravic z vidika drugih oseb zasebnega prava, kot to trdijo zgoraj navedene stranke v pisnih stališčih, temveč tudi zavarovati javne subjektivne pravice, kar je treba razumeti kot možnost, da se od regulativnega organa zahteva ravnanje, ki se sklada s pravom. ( 22 )

73. Zame ni nobenega dvoma o tem, da vsaka odločba prizadene pravni interes njenega naslovnika. Nasprotno pa vprašanje, ali ta pogoj izpolnjujejo tretje osebe, ki niso naslovnice odločbe, zahteva bolj poglobljeno analizo.

74. Naj spomnimo, da člen 4(1) okvirne direktive zadeva dve kategoriji oseb: uporabnike ter podjetja, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in/ali storitve. V drugi kategoriji lahko razločimo tudi kategorijo podjetij, ki so konkurenti naslovnika odločbe na trgih elektronskih komunikacij.

75. Zadnjenavedena kategorija je v okviru ureditve elektronskih komunikacij še posebej pomembna. Na tem mestu je treba poudariti, da je namen te ureditve spodbujati konkurenco pri zagotavljanju elektronskih omrežij in komunikacij.

76. Zlasti s členom 8(2)(b) okvirne direktive je državam članicam naloženo, da zagotovijo, da nacionalni regulativni organi sprejmejo vse primerne ukrepe za spodbujanje konkurence pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih storitev, tako da skrbijo, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence, in da odpravijo preostale ovire pri zagotavljanju teh storitev. ( 23 )

77. Pravo elektronskih komunikacij temelji na ureditvi trga ex ante in vključuje tudi določbe, s katerimi so postavljeni pogoji za pridobitev odobritev regulativnega organa za dejavnosti ali operacije, ki bi lahko z izkrivljanjem konkurence povzročile bistvene spremembe na upoštevnih trgih.

78. S tega vidika namen prava elektronskih komunikacij ni zgolj varovanje konkurenčne strukture trga, temveč tudi prizadevanje za varstvo pravic konkurenčnih podjetij.

79. V zvezi s tem je treba poudariti, da pravila konkurence niso namenjena le in predvsem varstvu neposrednih interesov konkurentov, ampak varstvu strukture trga in s tem konkurence. ( 24 ) Vendar pa lahko javni interes, ki se kaže v spodbujanju konkurence, kljub temu sovpada s posamičnim interesom konkurenčnih podjetij, to je interesom, da se ta zavarujejo zoper akte, s katerimi je prizadet njihov položaj na trgu.

80. Odločba, ki jo sprejme regulativni organ v postopku, katerega namen je zavarovati konkurenco, nedvomno vpliva na posamični interes podjetij, katerih položaj na trgu bi se lahko zaradi ukrepov iz odločbe bistveno spremenil.

81. Ta interes ni le dejanski, temveč – ob upoštevanju zgoraj navedenih ciljev ureditve – tudi pravni. Določbe prava Unije upoštevajo položaj konkurenčnih podjetij, saj je z njimi regulativnemu organu naložena obveznost, da sprejme ukrepe za preprečitev bistvene spremembe položaja konkurenčnih podjetij na trgu, ki bi lahko povzročila izkrivljanje ali omejevanje konkurence.

82. Kar zadeva podjetja, ki so konkurenti naslovnika odločbe, je po mojem mnenju pogoj v zvezi z vprašanjem, ali je odločba osebo „prizadela“ v smislu člena 4(1) okvirne direktive, izpolnjen, če se regulativni organ izreče v postopku, določenem s predpisom Unije za varstvo konkurence, in če odločba zadeva dejavnosti ali operacije, ki bistveno prizadenejo položaj tožeče stranke na trgu.

83. Kot navaja Komisija v pisnih stališčih, je bilo procesno upravičenje podjetij, ki so konkurenti naslovnika odločbe, v pravu Unije podobno opredeljeno v okviru razlage člena 263, četrti pododstavek, PDEU.

84. Na področju nadzora državnih pomoči pripada procesno upravičenje za izpodbijanje odločbe Komisije z vidika vsebinske presoje pomoči ali za izpodbijanje odločbe, sprejete v formalnem postopku, izključno podjetjem, ki so konkurenti prejemnika pomoči in katerih položaj na trgu je zaradi podeljene pomoči znatno prizadet. ( 25 )

85. Prav tako pripada procesno upravičenje za izpodbijanje odločbe Komisije na področju nadzora koncentracij podjetju, ki sicer ni niti stranka pri koncentraciji niti naslovnik izpodbijane odločbe, vendar zlasti dokaže, da je vsaj potencialni konkurent in da lahko operacija znatno spremeni njegov položaj na upoštevnih trgih. ( 26 )

86. V teh primerih, ki izhajajo iz procesnega prava Unije, procesno upravičenje torej ni pogojeno s kršitvijo subjektivnih pravic. O morebitni kršitvi subjektivnih pravic se izreče zgolj organ, ki vsebinsko preučuje zadevo.

87. Ob upoštevanju zgoraj navedenega menim, da je treba člen 4(1) okvirne direktive razlagati tako, da ima pravico do pravnega sredstva zoper odločbo regulativnega organa podjetje, ki je dejanski ali potencialni konkurent naslovnika odločbe, če se regulativni organ izreče v postopku, ki ga določa pravo Unije za varstvo konkurence in odločba zadeva dejavnosti ali operacijo, ki bi lahko bistveno prizadele položaj tožeče stranke na trgu.

4. Uporaba te razlage za člen 5(6) Direktive o odobritvi

88. Nato je treba preučiti, ali je mogoče zgornjo razlago uporabiti za odločbo regulativnega organa v zvezi s prenosom pravic uporabe frekvenc, kot je določen v členu 5(6) Direktive o odobritvi.

89. Frekvence so redek (omejen) vir , ki ne omogoča zadovoljitve potencialnih potreb vseh operaterjev, vendar pa so potrebne za opravljanje nekaterih vrst gospodarske dejavnosti v sektorju elektronskih komunikacij, zlasti za zagotavljanje storitev prek lastnega omrežja mobilne telefonije.

90. Prekomerna koncentracija frekvenc v rokah enega podjetja lahko povzroči izkrivljanje pogojev konkurence, ki se uporabljajo za gospodarsko dejavnost, za katero so nujno potrebne frekvence. Odobritev uporabe javnega dobrega, ki je redek vir, daje gospodarskemu operaterju, ki je njen imetnik, prednost v primerjavi z drugimi operaterji, ki prav tako želijo uporabljati ta vir. ( 27 )

91. Nekatere določbe okvirne direktive in Direktive o odobritvi upoštevajo to premiso.

92. Na podlagi člena 9(1) okvirne direktive je treba odobritve v zvezi z uporabo frekvenc podeliti na podlagi objektivnih, preglednih, nediskriminatornih in sorazmernih meril. Člen 9b(2) te direktive določa, da je treba o nameri prenosa pravic uporabe frekvenc uradno obvestiti regulativni organ in tako namero objaviti.

93. Člen 5(6) Direktive o odobritvi določa, da regulativni organi v državah članicah zagotovijo, da se konkurenca ne izkrivlja zaradi prenosa ali kopičenja pravic uporabe radijskih frekvenc. V ta namen lahko države članice sprejmejo ustrezne ukrepe, kot je pooblastitev za prodajo ali dajanje v zakup pravic uporabe radijskih frekvenc.

94. Čeprav je v zadnjem stavku navedene določbe uporabljen izraz, ki nakazuje na možnost – države članice „lahko“ sprejmejo ustrezne ukrepe – iz predhodnega stavka te določbe v resnici izhaja, da mora država članica, če odobri prenos pravic uporabe frekvenc med operaterji, vzpostaviti tudi ustrezen pravni okvir za regulacijo takih operacij, da tako prepreči izkrivljanje pogojev konkurence. ( 28 )

95. Strinjam se s trditvijo iz pisnih stališč družbe T-Mobile, da je mogoče potegniti vzporednice med prvo dodelitvijo frekvenc in nadaljnjim prenosom pravic.

96. Nobenega dvoma ni, da morajo biti države članice ob prvi dodelitvi frekvenc posebej pozorne na to, da je treba zagotoviti konkurenčno strukturo trga. Ta obveznost ne bi bila učinkovita, če bi lahko nadaljnji prenos pravic med konkurenčnimi podjetji škodoval konkurenčni strukturi.

97. Ob upoštevanju navedenega je torej glavni namen nadzora operacije prenosa frekvenc iz člena 5(6) Direktive o odobritvi in torej tudi postopka pred TKK, ki se obravnava v zadevi v glavni stvari, zavarovati konkurenčno strukturo na trgu.

98. Glede na razlago, ki jo predlagam v zvezi s členom 4(1) okvirne direktive, morajo imeti konkurenti pravico do vložitve pravnega sredstva zoper odločbo, sprejeto v okviru takega postopka, če lahko obravnavana operacija bistveno prizadene njihov položaj na trgu.

99. Kar zadeva učinek operacije med družbama Hutchison in A1 na položaj družbe T-Mobile na trgu, je za odločanje o tem vprašanju pristojno predložitveno sodišče, ki mora za konkretno dejansko stanje uporabiti predpis prava Unije, kot je bil razložen.

100. Vendar moram kljub temu opozoriti, da iz odločbe predložitvenega sodišča izhaja, da je tožeča stranka iz postopka v glavni stvari neposredni konkurent strankam, udeleženim v operaciji prenosa frekvenc. Poleg tega konkurenti delujejo na oligopolnem trgu, za katerega je značilen zlasti obstoj precejšnjih ovir za vstop nanj.

101. Iz teh okoliščin jasno izhaja, da je operacija bistveno prizadela položaj konkurenčnega podjetja na trgu. ( 29 )

102. Poudariti je še treba, da so bile te okoliščine – kot izhaja iz pisnih stališč Komisije – upoštevane za to, da je bil družbi T-Mobile priznan status udeležene stranke v postopku nadzora koncentracij pred Komisijo, ki je potekal v zvezi z združitvijo družb Hutchison in Orange.

103. Kot poleg tega upravičeno trdi Komisija, so cilji postopka iz člena 5(6) Direktive o odobritvi blizu ciljem nadzora koncentracij, le da so omejeni na vprašanja, ki zadevajo prenos frekvenc po združitvi. Namen zahteve po predhodni odobritvi, regulativnega organa je preprečiti okoliščine, v katerih bi prenos pravic uporabe frekvenc privedel do koncentracije teh pravic ali krepitve položaja enega podjetja tako, da bi prišlo do izkrivljanja konkurence.

104. Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba člen 4(1) okvirne direktive razlagati tako, da ima podjetje, ki je konkurent strankam, udeleženim v operaciji prenosa pravic uporabe frekvenc iz člena 5(6) Direktive o odobritvi, pravico do pravnega sredstva zoper odločbo regulativnega organa, s katero se odobri taka operacija, če lahko ta bistveno prizadene njegov položaj na trgu.

VI – Predlog

105. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje, ki ga je postavilo Verwaltungsgerichtshof (Avstrija), odgovori: Člen 4 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/140/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009, je treba razlagati tako, da ima podjetje, ki je konkurent strankam, udeleženim v operaciji prenosa pravic uporabe frekvenc iz člena 5(6) Direktive 2002/20/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (Direktiva o odobritvi), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/140/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009, pravico do pravnega sredstva zoper odločbo regulativnega organa, s katero se odobri taka operacija, če lahko ta bistveno prizadene njegov položaj na trgu.

( 1 ) Jezik izvirnika: poljščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 349), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/140/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 (UL L 337, str. 37).

( 3 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (Direktiva o odobritvi), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/140/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 (UL L 337, str. 37).

( 4 ) Glej med drugim člen 22(3) Direktive 97/67/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. decembra 1997 o skupnih pravilih za razvoj notranjega trga poštnih storitev v Skupnosti in za izboljšanje kakovosti storitve (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 3, str. 71), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2008/6/ES z dne 20. februarja 2008 (UL L 52, str. 3), člen 37(17) Direktive 2009/72/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo (UL L 211, str. 55) ter člen 41(17) Direktive 2009/73/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 2003/55/ES (UL L 211, str. 94).

V zvezi z zadnjenavedeno določbo pred Sodiščem teče postopek v zadevi E.ON Földgáz Trade (C‑510/13).

( 5 ) Uredba Sveta z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 40).

( 6 ) Sklep Komisije z dne 12. decembra 2012 o združljivosti koncentracije z notranjim trgom in delovanjem Sporazuma EGP (Zadeva COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria) (povzetek objavljen v UL 2013, C 224, str. 12).

( 7 ) Ibidem, točke od 7 do 11.

( 8 ) Sodba Tele2 Telecommunication (C‑426/05, EU:C:2008:103).

( 9 ) Glej sodbi Rewe-Zentralfinanz in Rewe-Zentral (33/76, EU:C:1976:188, točka 5) ter Inuit Tapiriit Kanatami in drugi/Parlament in Svet (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, točka 102).

( 10 ) Sodba Tele2 Telecommunication (EU:C:2008:103, točka 27).

( 11 ) Ibidem, točka 30.

( 12 ) Ibidem, točki 33 in 48.

( 13 ) Ibidem, točke 34, 36 in 39.

( 14 ) Direktiva Sveta z dne 28. junija 1990 o vzpostavitvi notranjega trga za telekomunikacijske storitve z uvedbo zagotavljanja odprtosti omrežij (UL L 192, str. 1), kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/51/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. oktobra 1997 (UL L 295, str. 23).

( 15 ) Sodba Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, točke od 175 do 177).

( 16 ) Temelji na premisi, da je z načelom učinkovitega sodnega varstva državam članicam naloženo, da morajo zagotavljati varstvo pravic, ki za posameznike izhajajo iz prava Unije, glej na primer sodbo Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, točki 37 in 38).

( 17 ) Sodba Verwaltungsgerichtshof z dne 26. marca 2008, VwSlg 17.406 A/2008.

( 18 ) Sodba Tele2 Telecommunication (EU:C:2008:103, točka 36).

( 19 ) Sodba Arcor (EU:C:2008:244, točka 177).

( 20 ) Prav tako se procesno upravičenje oseb zasebnega prava na podlagi člena 263, četrti odstavek, ne navezuje na dokaz o kršitvi subjektivne pravice, ampak – ob upoštevanju ene od treh predpostavk iz te določbe – na pogoj, da se zadevni akt neposredno in posamično nanaša na pravni položaj tožečih strank.

( 21 ) Glej sodbo Tele2 Telecommunication (EU:C:2008:103, točka 36).

( 22 ) V zvezi z različnimi pojmovanji javne subjektivne pravice glej A. Wróbel, Prawo podmiotowe publiczne, System prawa administracyjnego, zvezek 1 – Instytucje prawa administracyjnego, Instytut Nauk Prawnych PAN, Varšava, C.H. Beck 2010, str. od 307 do 344.

( 23 ) Glej sodbi Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, točka 81) in Komisija/Poljska (C‑227/07, EU:C:2008:620, točki 62 in 63).

( 24 ) Glej sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi British Airways/Komisija (C‑95/04 P, EU:C:2006:133, točka 68) ter sodbo GlaxoSmithKline Services in drugi/Komisija in drugi (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P in C‑519/06 P, EU:C:2009:610, točka 63).

( 25 ) Glej sodbi Cofaz in drugi/Komisija (169/84, EU:C:1986:42, točke od 22 do 35) in Komisija/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C‑78/03 P, EU:C:2005:761, točki 37 in 70).

( 26 ) Glej sodbe Air France/Komisija (T‑3/93, EU:T:1994:36, točka 82), Kaysersberg/Komisija (T‑290/94, EU:T:1997:186), ARD/Komisija (T‑158/00, EU:T:2003:246, točki 78 in 95) in BaByliss/Komisija (T‑114/02, EU:T:2003:100, točke od 96 do 100).

( 27 ) V zvezi z utemeljitvijo pristojbin za pravice uporabe frekvenc glej sodbo Belgacom in drugi (C‑375/11, EU:C:2013:185, točka 50 in navedena sodna praksa).

( 28 ) Glej P. Nihoul, P. Rodford, EU Electronic Communications Law, Oxford 2011, str. 101 in 116.

( 29 ) Glej po analogiji sodbo BaByliss/Komisija (EU:T:2003:100, točka 100).