SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MACIEJA SZPUNARJA,

predstavljeni 20. maja 2014 ( 1 )

Zadeva C‑202/13

Sean Ambrose McCarthy

Helena Patricia McCarthy Rodriguez

Natasha Caley McCarthy Rodriguez

proti

Secretary of State for the Home Department

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) (Združeno kraljestvo))

„Pravica do vstopa in kratkotrajnega prebivanja — Državljan tretje države, ki je družinski član državljana Unije in ima dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdala država članica — Nacionalna zakonodaja, ki pogojuje vstop na nacionalno ozemlje s predhodno pridobitvijo dovoljenja za vstop“

Kazalo

I – Uvod II – Pravni okvir A – Pravo Unije 1. Pogodba o delovanju Evropske unije 2. Protokol št. 20 3. Direktiva 2004/38 4. Uredba (ES) št. 539/2001 5. Uredba (ES) št. 562/2006 B – Nacionalno pravo III – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari IV – Vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem V – Analiza A – Uporaba Direktive 2004/38 1. Uvodne ugotovitve in posebnosti zadeve 2. Analiza izvedene pravice do prebivanja v novejši sodni praksi Sodišča 3. Uporaba Direktive 2004/38 v primeru, ko gre državljan Unije, ki je predhodno dejansko uporabil svojo pravico do prostega gibanja, v državo članico, katere državljanstvo ima a) Teleološka utemeljitev širše razlage Direktive 2004/38 i) Neujemanje med državo članico, iz katere izvira državljan Unije, in državo članico, katere državljanstvo ima ii) Različne smeri gibanja državljanov Unije b) Kratek pregled upoštevne sodne prakse v zvezi z izvedeno pravico do prebivanja c) Vmesni predlog 4. Uporaba Direktive 2004/38, kadar državljan Unije, ki dejansko uporablja svojo pravico do prostega gibanja in prebiva v državi gostiteljici, potuje v državo članico, katere državljanstvo ima, to pravico uresničuje sočasno, ko potuje v državo članico, katere državljanstvo ima: primer pravice do vstopa in kratkotrajnega prebivanja a) Uresničevanje pravice do prostega gibanja v državi članici gostiteljici sočasno s prebivanjem v državi članici, katere državljanstvo ima državljan Unije b) Uresničevanje pravice do prostega gibanja po dejanskem prebivanju v državi članici gostiteljici, ki se uresničuje sočasno s pravico do vstopa in kratkotrajnega prebivanja v državi članici, katere državljanstvo ima državljan Unije c) Vmesni predlog B – Opredelitev ukrepov, ki se lahko sprejmejo na podlagi člena 35 Direktive 2004/38 1. Pojem zlorabe pravice v upoštevni sodni praksi Sodišča 2. Razlaga člena 35 Direktive 2004/38 ob upoštevanju sodne prakse Sodišča 3. Ugovori, ki jih navaja Združeno kraljestvo C – Protokol št. 20 VI – Predlog

I – Uvod

1. Država članica je uvedla in ohranila v veljavi splošen ukrep, ki od državljanov tretjih držav, ki so družinski člani državljana Unije in želijo vstopiti v to državo članico, zahteva, da imajo vstopni vizum, ki ga izda ta država.

2. V tej zadevi je Sodišču prvič predložen predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanaša na razlago člena 35 Direktive 2004/38/ES ( 2 ) na eni strani in člena 1 Protokola št. 20 k Pogodbi o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju: Pogodba DEU) ( 3 ) na drugi strani.

3. Da bi Sodišče odgovorilo na to vprašanje, se mora zlasti izreči o uporabi Direktive 2004/38 za državljanko tretje države, ki z možem in hčerko, državljanoma Unije, prebiva v državi članici, ki ni država državljanstva moža in hčerke, in želi z njima na kratkotrajno potovanje v državo, katere državljana sta. Čeprav je Sodišče v nedavni sodbi O. in B. ( 4 ) že obravnavalo vprašanje, ki je tesno povezano s tem vprašanjem, se zdi, da rešitev iz te sodbe glede na okoliščine obravnavanega primera ni zadovoljiva. Zato bom predlagal splošnejšo rešitev, ki bo omogočila zagotavljanje skladnosti med področjema uporabe PDEU in Direktive 2004/38.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

1. Pogodba o delovanju Evropske unije

4. Člen 20(1) PDEU uvaja državljanstvo Unije in določa, da so državljani Unije „vse osebe z državljanstvom ene od držav članic“. V skladu s členom 20(2)(a) imajo državljani Unije „pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic“.

5. Člen 21(1) PDEU dodaja, da se ta pravica uporablja „ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s Pogodbama in ukrepi, ki so bili sprejeti za njuno uveljavitev“.

2. Protokol št. 20

6. Člen 1 Protokola št. 20 določa: „Združeno kraljestvo lahko ne glede na člena 26 in 77 Pogodbe o delovanju Evropske unije, druge določbe navedene pogodbe ali Pogodbe o Evropski uniji, katere koli ukrepe, sprejete na podlagi teh pogodb, ali mednarodne pogodbe, ki so jih sklenile Unija ali Unija in njene države članice z eno ali več tretjimi državami, izvaja na svojih mejah z drugimi državami članicami takšno kontrolo oseb, ki želijo vstopiti v Združeno kraljestvo, kakršna se mu zdi potrebna zaradi: (a) preverjanja pravice do vstopa v Združeno kraljestvo državljanov držav članic, ter njihovih vzdrževancev, ki uresničujejo svoje pravice po pravu Unije, pa tudi državljanov drugih držav, ki jim te pravice pripadajo na podlagi sporazuma, ki zavezuje Združeno kraljestvo, in (b) odločitve o tem, ali naj se drugim osebam izda dovoljenje za vstop v Združeno kraljestvo. Člena 26 in 77 Pogodbe o delovanju Evropske unije ali katera koli druga določba navedene pogodbe ali Pogodbe o Evropski uniji ali kateri koli ukrep, sprejeti na njuni podlagi, v ničemer ne posegajo v pravico Združenega kraljestva sprejeti ali izvajati takšne kontrole. Napotitev na Združeno kraljestvo v tem členu vključuje ozemlja, za katerih zunanje odnose je odgovorno Združeno kraljestvo.“

3. Direktiva 2004/38

7. V uvodni izjavi 5 te direktive je navedeno, da bi morala biti „[p]ravica vseh državljanov Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic […] zagotovljena tudi njihovim družinskim članom, ne glede na državljanstvo, če naj bi se uresničevala v objektivnih pogojih svobode in dostojanstva“.

8. V uvodni izjavi 28 Direktive 2004/38 je navedeno: „[d]a bi se zaščitile pred zlorabo pravic ali goljufijo, zlasti pred navideznimi sklenitvami zakonskih zvez ali katerimi koli drugimi oblikami razmerij, sklenjenih izključno zaradi uživanja pravice do prostega gibanja in prebivanja, bi morale imeti države članice možnost sprejeti potrebne ukrepe“.

9. V zvezi z osebnim področjem uporabe Direktive 2004/38 člen 3(1) z naslovom „Upravičenci“ določa: „Ta direktiva se uporablja za vse državljane Unije, ki se preselijo ali prebivajo v državi članici razen v tisti državi, katere državljani so, in za njihove družinske člane, kot opredeljene v točki 2 člena 2, ki jih spremljajo ali se jim pridružijo.“

10. V zvezi s pravico do vstopa državljanov Unije in njihovih družinskih članov, državljanov tretjih držav, člen 5(1) in (2) Direktive 2004/38 določa: „1. Brez vpliva na določbe o potnih listinah, ki se uporabljajo pri nadzorih državne meje, države članice dovolijo državljanom Unije vstop na njihovo ozemlje z veljavno osebno izkaznico ali potnim listom ter dovolijo družinskim članom, ki niso državljani države članice, vstop na njihovo ozemlje z veljavnim potnim listom. Od državljanov Unije se ne sme zahtevati nobenega vstopnega vizuma ali enakovrednih formalnosti. 2. Družinski člani, ki niso državljani države članice, morajo imeti samo vstopni vizum v skladu z Uredbo (ES) št. 539/2001 ali, če ustreza, z nacionalno zakonodajo. Za namene te direktive so družinski člani, ki imajo veljavnim[-o] dovoljenjem[-e] za prebivanje, navedeno v členu 10, izvzeti iz zahteve po vizumu. Države članice nudijo takšnim osebam vse ugodnosti za pridobitev potrebnih vizumov. Takšni vizumi se izdajajo brezplačno v čim krajšem času in po skrajšanem postopku.“

11. V zvezi s pravico do prebivanja in izdajo dovoljenja za prebivanje družinskim članom državljana Unije, ki so državljani tretjih držav, člen 10 te direktive določa: „1. Pravica do prebivanja družinskih članov državljana Unije, ki niso državljani države članice, se dokaže z izdajo listine, imenovane ‚dovoljenje za prebivanje družinskega člana državljana Unije‘ in sicer najpozneje v šestih mesecih od datuma vloge. Potrdilo o predložitvi vloge za dovoljenje za prebivanje se izda takoj. 2. Države članice zahtevajo, da se za izdajo dovoljenja za prebivanje predložijo naslednje listine: (a) veljavni potni list; (b) listino, ki potrjuje obstoj družinskega razmerja ali registriranega partnerstva; (c) potrdilo o prijavi ali, če sistem prijavljanja ne obstaja, katero koli drugo dokazilo o prebivanju v državi članici gostiteljici za državljana Unije, ki ga spremljajo ali so se mu pridružili; (d) v primerih, navedenih v točkah (c) in (d) člena 2(2), dokazilo o izpolnjevanju pogojev, ki so v njih določeni; (e) v primerih, navedenih v členu 3(2)(a), listino, ki jo je izdal pristojni organ v izvorni državi ali v državi, iz katere prihajajo[,] in ki potrjuje, da so vzdrževane osebe ali člani gospodinjstva državljana Unije, ali dokazilo o obstoju resnih zdravstvenih razlogov, ki dosledno zahtevajo, da državljan Unije osebno skrbi za družinskega člana; (f) v primerih, navedenih v členu 3(2)(b), dokazilo o obstoju trajnega razmerja z državljanom Unije.“

12. V skladu s členom 11 Direktive 2004/38 dovoljenje za prebivanje, izdano na podlagi člena 10, načeloma velja pet let. V členih od 12 do 15 so določena pravila za ohranitev in izgubo pravice do prebivanja družinskih članov državljana Unije.

13. V zvezi s sprejetjem ukrepov v primeru morebitne zlorabe pravic, dodeljenih z Direktivo 2004/38, člen 35 določa: „Države članice lahko sprejmejo potrebne ukrepe za zavrnitev, prenehanje ali preklic katere koli pravice, dodeljene s to direktivo, v primeru zlorabe pravic ali prevare, kot so navidezne sklenitve zakonske zveze. Vsak takšen ukrep je sorazmeren in zavezan postopkovnim jamstvom, predvidenim v členih 30 in 31.“

4. Uredba (ES) št. 539/2001

14. V uvodni izjavi 4 Uredbe (ES) št. 539/2001 ( 5 ) je navedeno, da „Združeno kraljestvo in Irska v skladu s členom 1 Protokola o stališču Združenega kraljestva in Irske, ki je priloga Pogodbe o Evropski uniji in Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, ne sodelujeta pri sprejetju te uredbe. Zaradi tega in brez poseganja v člen 4 omenjenega protokola določbe te uredbe ne veljajo za Irsko niti za Združeno kraljestvo.“

5. Uredba (ES) št. 562/2006

15. Uredba (ES) št. 562/2006 ( 6 ) določa, da oseb pri prehajanju notranjih meja med državami članicami Evropske unije ne kontrolirajo, in določa pravila za izvajanje kontrole oseb pri prehajanju zunanjih meja držav članic Evropske unije. V skladu z uvodno izjavo 27 ta uredba „predstavlja razvoj določb schengenskega pravnega reda, v katerem Združeno kraljestvo v skladu s Sklepom Sveta 2000/365/ES z dne 29. maja 2000 o prošnji Združenega kraljestva Velik[a] Britanij[a] in Severn[a] Irsk[a] za sodelovanje pri izvajanju nekaterih določb schengenskega pravnega reda ne sodeluje. Združeno kraljestvo zato ne sodeluje pri sprejetju te uredbe, ki zanj ni zavezujoča in se zanj ne uporablja.“

B – Nacionalno pravo

16. V zvezi s pravico do vstopa državljanov tretje države, ki so družinski člani državljana Unije, člen 11, od (2) do (4), uredbe o priseljevanju (Evropski gospodarski prostor) 2006 (Immigration (European Economic Area) Regulations 2006/1003, v nadaljevanju: uredba o priseljevanju) določa: „2. Osebi, ki ni državljan EGP, je treba dovoliti vstop v Združeno kraljestvo, če je družinski član državljana EGP, družinski član, ki je ohranil pravico do prebivanja, ali oseba s pravico do stalnega prebivališča v skladu s členom 15 in če ob prihodu predloži: (a) veljaven potni list in (b) dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP, dovoljenje za prebivanje ali dovoljenje za stalno prebivanje. 3. Uradnik za priseljevanje ne sme žigosati potnega lista osebe, ki ni državljan EGP in ki ji je bil dovoljen vstop v Združeno kraljestvo v skladu s tem členom, če ta oseba predloži dovoljenje za prebivanje ali dovoljenje za stalno prebivanje. 4. Preden uradnik za priseljevanje v skladu s tem členom zavrne vstop v Združeno kraljestvo osebi, ki ob prihodu ne predloži listine, navedene v odstavku 1 ali 2, ji mora zagotoviti vse razumne možnosti, da v razumnem času pridobi listino, ali da se ji ta priskrbi, ali da kako drugače dokaže, da je – (a) državljan EGP; (b) družinski član državljana EGP s pravico, da spremlja tega državljana ali se mu pridruži v Združenem kraljestvu; ali (c) družinski član, ki je ohranil pravico do prebivanja, ali oseba s pravico do stalnega prebivališča […]“

17. V zvezi z izdajo dovoljenja za vstop družinskega člana državljana EGP iz člena 11 uredbe o priseljevanju člen 12(1), (4) in (5) te uredbe določa: „1. Uradnik, pristojen za preučitev prošenj za dovoljenje za vstop, mora izdati dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP osebi, ki zanj zaprosi, če je ta oseba družinski član državljana EGP in – (a) državljan EGP – (i) prebiva v Združenem kraljestvu v skladu s to uredbo; ali (ii) bo potoval v Združeno kraljestvo v šestih mesecih od datuma vloge in bo ob prihodu v Združeno kraljestvo državljan EGP, ki prebiva v Združenem kraljestvu v skladu s to uredbo; in (b) bo družinski član spremljal državljana EGP v Združenem kraljestvu ali se mu bo tam pridružil in – (i) zakonito prebiva v državi EGP; ali (ii) izpolnjuje zahteve, ki jih določajo pravila o priseljevanju (razen tistih glede dovoljenja za vstop) za dovoljenje za vstop v Združeno kraljestvo kot družinski član državljana EGP ali – v primeru potomcev v ravni črti ali vzdrževanih prednikov v ravni črti zakonca ali partnerja – kot družinski član zakonca ali partnerja, če je državljan EGP ali zakonec ali partner oseba, ki je prisotna in prebiva v Združenem kraljestvu. 4. Dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP se v skladu s tem členom izdaja brezplačno in v čim krajšem času. 5. Dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP pa se v skladu s tem členom ne izda, če je treba zadevnemu prosilcu ali državljanu EGP v skladu s členom 21 vstop v Združeno kraljestvo prepovedati zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja.“

III – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari

18. Sean Ambrose McCarthy ima dvojno, britansko in irsko državljanstvo. ( 7 ) Poročen je z kolumbijsko državljanko, s katero imata hčerko.

19. Po navedbah, ki so jih zastopniki tožečih strank v postopku v glavni stvari podali na obravnavi pred Sodiščem, ima S. A. McCarthy status „britanskega subjekta, ki ima pravico do bivanja v Združenem kraljestvu“. ( 8 ) Ta status izvira iz tega, da je bil rojen na Irskem pred začetkom veljavnosti zakona o britanskem državljanstvu iz leta 1948. ( 9 )

20. Poleg tega je iz stališč, predstavljenih na obravnavi, razvidno, da je S. A. McCarthy na Irskem prebival 52 let, v Združenem kraljestvu pa le 6 let, od leta 1967 do leta 1973.

21. Njegova hči ima dvojno, britansko in irsko državljanstvo, ki je posledica statusa njenega očeta in tega, da je rojena v Združenem kraljestvu, to je v državi članici, v kateri ni nikoli imela stalnega prebivališča.

22. Helena Patricia McCarthy Rodriguez je imetnica dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije, ki so ga izdali španski organi na podlagi člena 10 Direktive 2004/38 ( 10 ).

23. Tožeče stranke v glavni stvari od maja 2010 prebivajo v Španiji, kjer imajo hišo. Hišo pa imajo tudi v Združenem kraljestvu, kamor redno potujejo.

24. V skladu z določbami nacionalnega prava na področju priseljevanja morajo imetniki dovoljenja za prebivanje, da lahko potujejo v Združeno kraljestvo, zaprositi za dovoljenje za vstop (dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP), ki velja šest mesecev. To dovoljenje za vstop se lahko podaljša tako, da se imetnik osebno zglasi na diplomatskem predstavništvu Združenega kraljestva v tujini in izpolni obrazec, ki vsebuje vprašanja o sredstvih in poklicnem položaju prosilca.

25. Ker je v Španiji sedež diplomatskega predstavništva Združenega kraljestva v Madridu, mora H. P. McCarthy Rodriguez, vsakič ko želi podaljšati to dovoljenje za vstop, da lahko z družino potuje v Združeno kraljestvo, iz Marbelle, kjer družina prebiva, v Madrid. Zgodilo se je že, da so ji zavrnili vkrcanje na lete v Združeno kraljestvo, ker je predložila samo dovoljenje za prebivanje, ne pa tudi dovoljenja za vstop družinskega člana državljana EGP.

26. Kot je razvidno iz predložitvene odločbe, je Secretary of State for the Home Department ( 11 ) (v nadaljevanju: Secretary of State) objavil navodila za prevoznike, ki opravljajo prevoze potnikov v Združeno kraljestvo. Ta navodila prevoznike spodbujajo, naj ne sprejmejo potnikov, ki so državljani tretje države in nimajo dovoljenja za prebivanje, ki so ga izdali organi Združenega kraljestva, ali potnih listin, kot je veljavno dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP. ( 12 )

27. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari so 6. januarja 2012 zoper Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska pri predložitvenem sodišču vložile tožbo za ugotovitev, da Združeno kraljestvo ni izpolnilo obveznosti, da v svoj pravni red pravilno prenese člen 5(2) Direktive 2004/38. Trdile so, da je Združeno kraljestvo z neizvršitvijo pravilnega prenosa te določbe in objavo navodil prevoznikom resno kršilo njihovo pravico do prostega gibanja.

28. V zvezi s tem je, kot je razvidno iz predložitvene odločbe, Evropska komisija 22. junija 2011 na podlagi člena 258 PDEU Združenemu kraljestvu poslala pisni opomin, v katerem je ugotovila, da člen 5(2) Direktive 2004/38 ni bil pravilno prenesen. Združeno kraljestvo je odgovorilo 22. septembra 2011. V tem smislu je Komisija je 26. aprila 2012 Združenemu kraljestvu poslala obrazloženo mnenje, na katero je Združeno kraljestvo odgovorilo 24. julija 2012.

29. Iz predložitvene odločbe je razvidno tudi, da so tožeče stranke v postopku v glavni stvari zlasti trdile, da pogoji ureditve za dovoljenje za vstop družinskega člana, ki veljajo za imetnike dovoljenja za prebivanje, družini povzročajo stroške in nevšečnosti. ( 13 )

30. H. P. McCarthy Rodriguez je s sporazumom med strankami v postopku v glavni stvari pred predložitvenim sodiščem dosegla sprejetje začasne odredbe, v skladu s katero se njeno dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP podaljša na pisno zahtevo, ki jo po pošti pošlje na diplomatsko predstavništvo v Madridu, ne da bi se morala tam tudi osebno zglasiti.

31. Secretary of State pa je trdil, da se z uredbo o priseljevanju ne izvaja člen 5(2) Direktive 2004/38 in da je ta uredba utemeljena kot ukrep, potreben na podlagi člena 35 te direktive, in kot ukrep kontrole v smislu člena 1 Protokola št. 20. Trdil je, da je treba upoštevati, da ni enotnega modela, ki bi se uporabljal za dovoljenja za prebivanje iz člena 10 Direktive 2004/38. Med drugim naj ta dovoljenja ne bi bila prevedena v angleščino in naj bi jih bilo mogoče ponarejati. ( 14 ) Poleg tega naj bi obstajal „sistemski problem zlorabe pravic in goljufij“ s strani državljanov tretjih držav. ( 15 ) Secretary of State je v zvezi s tem predložitvenemu sodišču predložil dokaze. ( 16 )

32. Predložitveno sodišče je presodilo dokaze in ugotovilo, da se strinja s pomisleki Secretary of State v zvezi z zlorabo pravic.

IV – Vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

33. V teh okoliščinah je predložitveno sodišče s sodbo z dne 25. januarja 2013, ki jo je sodno tajništvo Sodišča prejelo 17. aprila 2013, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali lahko država članica v skladu s členom 35 [Direktive 2004/38] (v nadaljevanju: Direktiva) sprejme splošen ukrep za zavrnitev, prenehanje ali preklic pravice, ki je podeljena s členom 5(2) Direktive, na podlagi katerega so družinski člani, ki niso državljani EU, imetniki dovoljenj za prebivanje, izdanih v skladu s členom 10 Direktive […], izvzeti iz zahtev po vizumu? 2. Ali lahko Združeno kraljestvo na podlagi člena 1 Protokola št. 20 o uporabi nekaterih vidikov člena 26 Pogodbe o delovanju Evropske unije za Združeno kraljestvo in Irsko od imetnikov dovoljenja za prebivanje zahteva, da pred prihodom na mejo pridobijo vstopni vizum? 3. Če je odgovor na prvo ali drugo vprašanje pritrdilen, ali je ob upoštevanju dokazov, navedenih v sodbi predložitvenega sodišča, pristop Združenega kraljestva do imetnikov dovoljenja za prebivanje v obravnavanem primeru opravičljiv?“

34. Pisna stališča so predložili tožeče stranke v postopku v glavni stvari, Helenska republika, Kraljevina Španija, Republika Poljska, Slovaška republika, Združeno kraljestvo in Komisija.

35. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari, Helenska republika, Kraljevina Španija, Združeno kraljestvo in Komisija so na obravnavi 4. marca 2014 podali tudi ustna stališča.

V – Analiza

36. Namen predloga za sprejetje predhodne odločbe je v bistvu izvedeti, ali člen 35 Direktive 2004/38 in Protokol št. 20 Združenemu kraljestvu omogočata, da sprejme ukrepe, kot se obravnavajo v postopku v glavni stvari, ki na splošno pravico do vstopa državljanov tretjih držav, imetnikov dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije, v Združeno kraljestvo pogojujejo s predhodno pridobitvijo vstopnega vizuma.

37. V nadaljevanju bom najprej preučil, ali za osebo v položaju, kot je položaj H. P. McCarthy Rodriguez, lahko veljajo določbe sekundarne zakonodaje, v skladu s katero so družinski člani državljana Unije, ki nimajo državljanstva države članice, pod določenimi pogoji izvzeti od zahteve po vstopnem vizumu. Če bo odgovor na to vprašanje pritrdilen, bom nato preučil vprašanje, ali ima Združeno kraljestvo na podlagi člena 35 Direktive 2004/38 od državljanov tretjih držav, ki so družinski člani državljana Unije in imajo dovoljenje za prebivanje v smislu člena 10 te direktive, ki ga je izdala druga država članica, pravico zahtevati, da morajo imeti „dovoljenje za vstop družinskega člana“, da lahko vstopijo v Združeno kraljestvo. Nazadnje bom to vprašanje obravnaval še z vidika Protokola št. 20.

A – Uporaba Direktive 2004/38

38. Najprej je treba pojasniti, da stranke in intervenienti, razen Združenega kraljestva, niso nasprotovali uporabi Direktive 2004/38 ne v pisnih stališčih ne v ustnih stališčih, predstavljenih na obravnavi. ( 17 ) Čeprav je Združeno kraljestvo na obravnavi posredno izpodbijalo uporabo te direktive, jo je uporabilo v obravnavanem primeru. Tudi predložitveno sodišče ne postavlja tega vprašanja. Svojo utemeljitev je namreč oprlo na uporabo te direktive. Kljub temu menim, da gre za vprašanje, ki ga je treba preučiti.

1. Uvodne ugotovitve in posebnosti zadeve

39. Maastrichtska pogodba, ki je iz leta 1992uvedla državljanstvo Unije, ( 18 ) je krona dolgega razvoja. ( 19 ) Od „Evrope državljanov“ ( 20 ), o kateri se je razpravljajo v sedemdesetih in osemdesetih letih, do sedanjega državljanstva Unije je bila prehojena dolga pot, katere vodilna misel sta bili zlasti pravici do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic. Danes je državljanstvo Unije status vseh državljanov, ne glede na to, ali so ekonomsko aktivni ( 21 ) ali ne ( 22 ). Njegova vključitev v Pogodbe je dala veljavo procesu evropske integracije in okrepila državljansko udeležbo.

40. Odslej državljani, ki se gibajo na ozemlju držav članic, to gibanje vključujejo v samo jedro vsakodnevnega življenja in ga hkrati razumejo kot osrednji element pojmovanja samega sebe kot državljana Unije. Celota pravic in obveznosti, ki so dodeljene njim in njihovim družinskim članom, jim namreč omogoča gibanje, prebivanje, dostop do študija, iskanje zaposlitve ali delo. Njihovo državljanstvo je torej bistveni element njihove evropske identitete. ( 23 )

41. V položaju, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, želi H. P. McCarthy Rodriguez, državljanka tretje države, pridobiti pravico do vstopa v državo članico, katere državljanstvo imata njena mož in hči, to je Združeno kraljestvo, da bi ju tja lahko spremljala, zlasti med kratkotrajnimi potovanji.

42. Poleg tega tožeče stranke v glavni stvari prebivajo v državi članici, ki ni država državljanstva S. A. McCarthyja, ki je v obravnavanem primeru Španija, španski organi pa so H. P. McCarthy Rodriguez izdali dovoljenje za prebivanje na podlagi člena 10 Direktive 2004/38.

43. Zadevna potovanja so torej kratkotrajna potovanja v državo članico, katere državljanstvo imata S. A. McCarthy in njegova hči, ki kot državljana Unije uresničujeta pravico do prostega gibanja.

44. Tu je treba navesti, da je bilo na obravnavi pojasnjeno, kot je razvidno iz točk od 19 do 21 teh sklepnih predlogov, da je dvojno, britansko in irsko državljanstvo S. A. McCarthyja in njegove hčere posledica posebnih zgodovinskih okoliščin.

45. Vendar je v obstoječem stanju prava Unije vprašanje, ali ima neka oseba državljanstvo te ali one države članice, odvisno samo od vsebine nacionalnega prava zadevne države članice. ( 24 ) V zvezi s tem je Sodišče potrdilo, da „opredelitev pogojev za pridobitev in izgubo državljanstva v skladu z mednarodnim pravom spada v pristojnost vsake države članice“. ( 25 )

46. Zato sta na podlagi deklaracije iz leta 1983 ( 26 ) in za namene prava Unije S. A. McCarthy in njegova hči britanska državljana. ( 27 )

2. Analiza izvedene pravice do prebivanja v novejši sodni praksi Sodišča

47. Da bi ugotovili, ali izvedena pravica do prebivanja lahko temelji na Direktivi 2004/38, je treba izhajati iz njenega člena 3. V zvezi s tem je Sodišče v svoji sodni praksi podalo dobesedno, sistematično in teleološko razlago določb te direktive, ki jo je potrdilo v nedavni sodbi O. in B. ( 28 )

48. Sodišče je v svoji utemeljitvi po eni strani poudarilo, da čeprav člen 21 PDEU določa, da ima vsak državljan Unije pravico prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ta pravica ni absolutna, temveč se v skladu s tem členom uresničuje „ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s Pogodbama in ukrepi, ki so bili sprejeti za njuno uveljavitev“. ( 29 ) Po drugi strani je v zvezi z Direktivo 2004/38 opozorilo, da je njen namen olajšanje uresničevanja temeljne in individualne pravice do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki je s členom 21(1) PDEU neposredno podeljena državljanom Unije, in zlasti krepitev te pravice. ( 30 )

49. Sodišče je tako poudarilo, da se ne s členom 21(1) PDEU ne z določbami Direktive 2004/38 državljanom tretjih držav ne podeljuje nobena neodvisna pravica. Morebitne obstoječe pravice, ki jih imajo državljani tretjih držav na podlagi določb Pogodbe o državljanstvu Unije, namreč niso lastne pravice teh državljanov, temveč so izvedene iz uresničevanja pravice do prostega gibanja državljana Unije. ( 31 )

50. V zvezi s tem je Sodišče izjavilo, da iz dobesedne, sistematične in teleološke razlage določb Direktive 2004/38 izhaja, da z njimi ni mogoče utemeljiti izvedene pravice do prebivanja državljana tretje države, ki je družinski član državljana Unije, v državi članici, katere državljanstvo ima navedeni državljan Unije. ( 32 ) Natančneje, osebno področje uporabe Direktive 2004/38 je določeno s členom 3(1), ki določa, da se ta direktiva uporablja za vse državljane Unije, ki se „preselijo ali prebivajo“ v državi članici razen v tisti državi, katere državljani so, in za njihove družinske člane, opredeljene v točki 2 člena 2, ki jih spremljajo ali se jim pridružijo. ( 33 )

51. V skladu z razlago Sodišča zato lahko samo upravičenci v smislu člena 3 Direktive 2004/38 pridobijo pravico do prostega gibanja in prebivanja iz te direktive. Tak upravičenec je lahko državljan Unije ali član njegove družine, kot je opredeljen v členu 2, točka (2). ( 34 )

52. V obravnavanem primeru to pomeni, da je položaj H. P. McCarthy Rodriguez, ki je žena državljana Unije, zajet v pojmu „družinski član“ iz člena 2, točka (2),(a) Direktive 2004/38. ( 35 ) Vendar pa, kot je v svojih dopisih opozorila poljska vlada, S. A. McCarthy in njegova hči „potujeta“ v državo članico, katere državljanstvo imata, in ne, kot je določeno v členu 3 Direktive 2004/38, v državo, ki ni država njunega državljanstva. Drugače povedano, načeloma se zdi, da pogoji uporabe člena 3(1) Direktive 2004/38 ne morejo biti izpolnjeni, če se nameni državljan Unije v državo članico, katere državljanstvo ima.

53. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča vsaj razumnost take razlage potrjuje dejstvo, da se druge določbe Direktive 2004/38, zlasti njeni členi 6, 7(1) in (2) ter 16(1) in (2) nanašajo na pravico do prebivanja ( 36 ) državljana Unije in izvedeno pravico do prebivanja njegovih družinskih članov bodisi v „drugi državi članici“ bodisi v „državi članici gostiteljici.“ Zato iz te sodne prakse izhaja, da se državljan tretje države, ki je družinski član državljana Unije, na podlagi te direktive ne more sklicevati na izvedeno pravico do prebivanja v državi članici, katere državljanstvo ima ta državljan Unije. ( 37 )

54. Tako v zvezi s ciljem izvedene pravice do vstopa in prebivanja, ki jo Direktiva 2004/38 podeljuje družinskim članom državljanov Unije, Sodišče poudarja, da je namen te direktive olajšanje uresničevanja temeljne in individualne pravice do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic. ( 38 ) Vendar Sodišče pojasnjuje, da se cilj Direktive, kot izhaja iz njenega člena 1(a), nanaša na pogoje uresničevanja te pravice. ( 39 ) Ker v zvezi s tem v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča država v skladu z enim od načel mednarodnega prava ( 40 ) svojim državljanom ne more zavrniti pravice do vstopa na svoje ozemlje in do tega, da tam ostanejo, Direktiva 2004/38 določa samo pogoje vstopa in prebivanja državljana Unije v eno od držav članic, ki ni tista, katere državljanstvo ima. ( 41 )

55. Je treba zato šteti, da se Direktiva 2004/38 ne uporablja za položaj, kot se obravnava v postopku v glavni stvari?

56. Nisem prepričan. Nasprotno, menim, da je treba področje uporabe Direktive 2004/38 razlagati širše, zato da se tej direktivi ne odvzame polnega učinka.

57. Da bi lahko ugotovili, ali se v položaju, opisanem v točkah od 41 do 43 teh sklepnih predlogov, H. P. McCarthy Rodriguez kot družinska članica državljana Unije lahko izvzame iz zahteve po vstopnem vizumu, se je zato treba vprašati, ali bi Direktiva 2004/38, če se razlaga ob upoštevanju člena 21 PDEU, dovoljevala, da se taka pravica utemelji na predhodni ali sočasni pravici do prostega gibanja S. A. McCarthyja.

58. Za odgovor na to vprašanje je treba najprej pojasniti, da je Sodišče na podlagi Pogodb družinskim članom priznalo dve vrsti pravice do prebivanja v državi, katere državljanstvo ima državljan Unije. ( 42 ) Prva se nanaša na pravico do združitve družine, ki je državljanu dodeljena po predhodnem ali sočasnem uresničevanju pravice do prostega gibanja in izhaja iz prepovedi ovir. ( 43 ) Druga izhaja iz polnega učinka člena 20 PDEU, njen namen pa je preprečiti, da državljan ne bi mogel uresničevati bistvene vsebine pravic, ki mu jih podeljuje državljanstvo Unije. ( 44 )

59. V teh sklepnih predlogih je treba analizirati samo prvo navedeno vrsto pravice do prebivanja. Po mojem mnenju se ta prva vrsta nanaša na dve vrsti položajev, ki ju bom analiziral v nadaljevanju. Prva zadeva položaj državljana, ki „je uresničil“ svojo pravico do prostega gibanja in gre v državo članico, katere državljanstvo ima (predhodna uresničitev), druga pa zadeva položaj državljana, ki svojo pravico do prostega gibanja „uresničuje“ v trenutku, ko potuje v to državo članico (sočasna uresničitev).

3. Uporaba Direktive 2004/38 v primeru, ko gre državljan Unije, ki je predhodno dejansko uporabil svojo pravico do prostega gibanja, v državo članico, katere državljanstvo ima

60. Direktivo 2004/38 bi bilo treba razlagati široko, tako da bi se uporabljala za državljane Unije in njihove družinske člane, državljane tretjih držav, ki grejo v državo članico, katere državljanstvo imajo ti državljani Unije. Taka razlaga se mi zdi upravičena ne le ob upoštevanju vloge državljanstva v obstoječem stanju prava Unije, kot je razvidno iz točk 39 in 40 teh sklepnih predlogov, ampak tudi ob upoštevanju ustrezne sodne prakse Sodišča.

a) Teleološka utemeljitev širše razlage Direktive 2004/38

61. Namen statusa državljana Unije je, „da postane temeljni status državljanov držav članic“ ( 45 ). Zato ti državljani, ki grejo iz ene države članice v drugo, vključno z državo članico, katere državljanstvo imajo, samo uresničujejo svojo pravico do prostega gibanja in prebivanja, ki jim jo podeljuje pravo Unije.

62. V današnji Evropski uniji lahko državljan izvira iz ene države članice, katere državljanstva nima ( 46 ), ali pa ima državljanstvo ene (ali več) držav(e) članic(e), v kateri(h) ni nikdar prebival ( 47 ). Lahko ima tudi več državljanstev ali celo prebiva v dveh ali več državah članicah in z vsemi temi državami ohranja resnične poklicne in osebne vezi.

i) Neujemanje med državo članico, iz katere izvira državljan Unije, in državo članico, katere državljanstvo ima

63. Menim, da se mnenje, da je država članica, iz katere izvira državljan Unije, tudi država, katere državljanstvo ima, ne ujema s sodobno resničnostjo Unije.

64. Naj to pojasnim s primeroma, ki opisujeta položaj številnih državljanov Unije na začetku 21. stoletja.

65. Vzemimo najprej primer francosko-nemškega para, F in A. Že 25 let živita v Združenem kraljestvu. Njun sin FA je rojen v Londonu in ima dvojno, nemško in francosko državljanstvo. Zdaj že leta živi v Berlinu, kjer je imel po končanem šolanju na področju gostinstva različne zaposlitve. V Franciji pa je preživel samo zelo kratka obdobja, zlasti med poletnimi počitnicami. FA se je poročil z Argentinko. Imata otroka, ki je državljan Unije, in zadnje leto živita v Lyonu.

66. Ali je treba ob tej predpostavki meniti, da se je FA, ko se je preselil v Lyon, vrnil v Francijo (eno od držav, katere državljanstvo ima), čeprav tam ni nikdar prebival? Pritrdilni odgovor bi temeljil na zmotni predstavi, da je FA v določenem trenutku svojega življenja zapustil Francijo in šel živet v drugo državo članico.

67. Zdaj pa drugi primer litovsko-poljskega para, L in P. Že 30 let živita v Litvi in imata hčerko LP. Ta je rojena v Vilni, in ker ima litovsko državljanstvo, ne more imeti poljskega državljanstva. ( 48 ) LP je med študijem prebivala v več državah članicah, tudi na Poljskem, kjer je spoznala svojega moža, ki ima čilsko državljanstvo. Par se je nedavno preselil v Krakov.

68. Ali moram ob upoštevanju teh dveh primerov samodejno in, ne da bi si zastavljal vprašanja, meniti, da se država, iz katere izvira državljan Unije, vedno ujema z državo, katere državljanstvo ima? Kar zadeva FA, dokler se ni preselil v Lyon, kljub dvojnemu, francosko-nemškemu državljanstvu ni nikdar živel v Franciji. Kljub temu ni dvoma, da je ta država članica ena od držav, iz katerih FA izvira.

69. Kar pa zadeva LP, nihče ne more dvomiti, da izvira iz obeh držav članic. Njena starša imata namreč eden poljsko in drugi litovsko državljanstvo, ona pa tekoče govori oba jezika in je študirala v obeh državah članicah. Vendar LP nima poljskega državljanstva.

70. Posledično se državi, katerih državljanstvo ima FA, ujemata z državama, iz katerih izvira, kar pa ne velja za LP.

71. Po mojem mnenju ta primera opisujeta resničnost nezanemarljivega dela državljanov Unije. Zdaj pa se vračam k Direktivi 2004/38.

72. V zvezi s tem, ali je pravica do prostega gibanja in prebivanja načeloma dodeljena le državljanom Unije in njihovim družinskim članom, ki potujejo v državo članico, ki ni država njihovega državljanstva, ali ni – milo rečeno – paradoksalno, da se LP lahko sklicuje na Direktivo 2004/38, FA pa ne?

73. Ali ni v teh okoliščinah državljanstvo Unije delno žrtev lastnega uspeha?

ii) Različne smeri gibanja državljanov Unije

74. Tako Direktiva 2004/38 izhaja iz predpostavke, da gre državljan Unije, ki se giba v Uniji, vedno iz države članice, katere državljanstvo ima, v drugo državo članico, čeprav ni vedno tako, kot kažeta navedena primera. Menim, da tudi izčrpno naštevanje različnih smeri, v katerih se znotraj Unije gibajo državljani Unije, ni nič bolj v skladu s sodobno resničnostjo državljanstva Unije. ( 49 ) Zdi se mi, da zakonodajalec Unije ni nameraval uvesti omejenega števila možnih gibanj (numerus clausus), tako da bi izključil gibanje med državo članico gostiteljico in državo članico, katere državljanstvo ima državljan Unije. Kot sem pojasnil v točki 62 teh sklepnih predlogov, je težko določiti vse vrste gibanja državljanov Unije. Zato ne menim, da je treba člen 3(1) Direktive 2004/38 razlagati tako, da je zakonodajalec uvedel omejeno število možnih gibanj in tako s področja uporabe te direktive izključil primere, navedene v točkah od 64 do 73 teh sklepnih predlogov.

75. V tem primeru bi taka razlaga vodila v paradoks in najmanj v razmišljanje, da bi H. P. McCarthy Rodriguez svojega moža lahko spremljala na potovanjih v vse države članice, razen v državo članico, katere državljan je! Z drugimi besedami, pravica do prostega gibanja državljana Unije, ki ga spremljajo družinski člani, državljani tretjih držav, bi bila omejena s številom državljanstev, ki jih ima ta državljan Unije! Poleg tega, ali lahko sprejmemo razlago Direktive 2004/38, ki bi omogočala drugačno obravnavanje družinskih članov državljana Unije glede na to, v katero državo grejo?

76. Ob upoštevanju teh ugotovitev sem prepričan, da potrebujemo razlago Direktive 2004/38, ki je skladnejša z resničnostjo državljanov Unije, če želimo ohraniti njen polni učinek. Da bi prišli do take razlage, bom najprej na kratko obravnaval upoštevno sodno prakso Sodišča v zvezi z izvedeno pravico do prebivanja.

b) Kratek pregled upoštevne sodne prakse v zvezi z izvedeno pravico do prebivanja

77. Kot sem opozoril v točki 58 teh sklepnih predlogov, je v skladu s sodno prakso Sodišča državljanu Unije, ne glede na to, ali je aktiven ( 50 ) ali ne ( 51 ), dodeljena pravica, da ga spremlja družinski član, državljan tretje države, ko se vrne v državo članico, katere državljanstvo ima, potem ko je uresničil pravico do prostega gibanja (predhodna uresničitev) v drugi državi članici, v kateri je prebival s tem družinskim članom. Naj v zvezi s tem na kratko opozorim na ugotovitev, do katere je Sodišče prišlo v sodbah Singh ( 52 ) in Eind ( 53 ).

78. V sodbi Singh ( 54 ) je Sodišče menilo, da ima državljan, ki se vrne v državo članico, katere državljanstvo ima, da bi opravljal dejavnost kot samozaposlena oseba, potem ko je bil nekaj časa zaposlen v drugi državi članici, na podlagi Pogodb in sekundarne zakonodaje pravico, da ga spremlja njegov zakonec, državljan tretje države, pod enakimi pogoji, kot je določeno v sekundarni zakonodaji. ( 55 ) V nasprotnem primeru bi ga to lahko odvrnilo od odločitve, da zapusti svojo državo zaradi opravljanja dejavnosti kot zaposlena ali samozaposlena oseba v drugi državi članici. ( 56 ) V zvezi s pravno podlago te sodbe naj pojasnim, da se izrek sodbe Singh glasi: „[d]oločbe člena 52 Pogodbe EGS in določbe Direktive 73/148 je treba razlagati tako, da država članica mora dovoliti vstop na svoje ozemlje in prebivanje na njem zakoncu, ne glede na narodnost, državljana te države, ki je z zakoncem odšel na ozemlje druge države članice zaradi zaposlitve […] in se je vrnil […] na ozemlje države, katere državljanstvo ima […]“. ( 57 ) Vendar se zdi, da je Sodišče Direktivo 73/148 uporabilo le po analogiji, kot je pozneje izrecno storilo v sodbah Eind ( 58 ) in O. in B. ( 59 ).

79. Sodišče je v sodbi Eind ( 60 ) menilo, da ima državljan države članice, ki se mu je pridružila hči iz tretje države, medtem ko je delal v drugi državi članici, pravico, da ga ta hči spremlja, ko se kot ekonomsko neaktiven vrne v državo članico, katere državljanstvo ima. Sodišče je upoštevalo odvračilni učinek, ki bi nastal zaradi preproste možnosti, da po vrnitvi v državo članico, katere državljanstvo ima, ne bo mogel nadaljevati skupnega življenja s svojimi družinskimi člani. Zato je sodba Eind ( 61 ) utemeljena tako z določbami Pogodbe kot z določbami Uredbe Sveta (EGS) št. 1612/68 z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovaščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 15). V zvezi z tem po mnenju Sodišča „pravica delavca migranta, da se vrne in prebiva v državi članici, katere državljan je, potem ko je bil […] zaposlen v drugi državi članici, izhaja iz prava Skupnosti, saj je njeno priznavanje nujno za doseganje polnega učinka določb, ki zagotavljajo pravico do prostega gibanja delavcev, ki jo imajo na podlagi člena 39 ES in določb, sprejetih za izvajanje navedene pravice, kot so te iz Uredbe št. 1612/68. Ta razlaga je podkrepljena z uvedbo statusa državljana Unije, katerega namen je postati temeljni status državljanov držav članic“. ( 62 ) Vendar je Sodišče jasno povedalo, da se Uredba št. 1612/68 uporablja „po analogiji“. ( 63 )

80. Sodišče je nedavno tega v sodbi O. in B. menilo, da je treba člen 21(1) PDEU razlagati tako, da se v položaju, v katerem je državljan Unije z državljanom tretje države med dejanskim prebivanjem v skladu in ob upoštevanju pogojev iz členov 7(1) in (2) ali 16(1) in (2) Direktive 2004/38 v drugi državi članici od tiste, katere državljan je, razvil ali utrdil družinsko življenje in se navedeni državljan Unije z zadevnim družinskim članom vrne v državo članico, katere državljanstvo ima, „po analogiji“ ( 64 ) uporabi Direktiva 2004/38. ( 65 )

81. Prvič, iz te sodne prakse Sodišča je razvidno, da se ob upoštevanju ne le primarne, temveč tudi sekundarne zakonodaje državljanu Unije in njegovim družinskim članom, državljanom tretje države, prizna pravica do prebivanja v državi članici, katere državljanstvo ima, potem ko je „predhodno“ uresničil pravico do prostega gibanja. Z drugimi besedami, Sodišče je to pravico do prebivanja sprejelo v primeru dokončne vrnitve v državo članico izvora po prebivanju v drugi državi članici.

82. Drugič, iz te sodne prakse je razvidno, da je Sodišče svoje sodbe utemeljilo bolj s Pogodbami kot pa s sekundarno zakonodajo. Čeprav se strinjam z ugotovitvijo Sodišča, sem skeptičen glede njegovega razlogovanja. Sodišče je namreč v teh sodbah Pogodbo razlagalo ob upoštevanju sekundarne zakonodaje, zlasti Direktive 2004/38. ( 66 ) Naj v zvezi s tem izrazim vsaj dvom o taki razlagi, če upoštevamo načelo hierarhije med primarno in sekundarno zakonodajo. Menim namreč, da je treba sekundarno zakonodajo razlagati ob upoštevanju Pogodb, ne obratno. Ali nas ne bi moralo skrbeti, da bo akt ali praksa institucij ali držav članic povzročila spremembo Pogodb mimo za to predvidenih postopkov?

83. Zato menim, da bi bila manj ozka razlaga Direktive 2004/38 primernejša, njena posledica pa bi očitno bila zagotoviti skladnost med področjem uporabe Pogodbe in Direktive.

c) Vmesni predlog

84. Po mojem mnenju je ta zadeva posebna priložnost za Sodišče, da preuči vprašanje uporabe Direktive 2004/38 v primeru, ko gre državljan Unije po predhodni uresničitvi prostega gibanja z družinskim članom, državljanom tretje države, v državo članico, katere državljanstvo ima.

85. Menim, da je treba najprej podati skladnejšo razlago te direktive ob upoštevanju sistema pravnih virov Unije in vloge, ki jo ima danes v Uniji državljanstvo Unije. Taka razlaga bi zlasti preprečila, kot je razvidno iz točke 75 teh sklepnih predlogov, nelogične rešitve, na primer, da H. P. McCarthy Rodriguez lahko spremlja svojega moža na potovanjih v vse države članice, razen v državo članico, katere državljanstvo ima mož.

86. Dalje, ta zadeva ponuja priložnost za razvoj sodne prakse Sodišča v zvezi s pravico državljana Unije, da ga na potovanjih spremlja družinski član, državljan tretje države, tako da bo bolj ustrezala resničnosti migracij državljanov Unije v današnji Uniji, v kateri pojem države izvora postaja ohlapen. S tega vidika je sodba O. in B. ( 67 ) prvi korak v tej smeri, kajti Sodišče se je izreklo za to, da se Direktiva 2004/38 uporablja po analogiji. Vendar si ni težko predstavljati, da – v celoti gledano – uporaba te direktive po analogiji vključuje številne slabosti.

87. Nazadnje, Sodišče ni upoštevalo drugih položajev, ki bodo v prihodnosti nedvomno nastali, zlasti položajev državljanov Unije, ki niso nikdar živeli v državi članici, katere državljanstvo imajo. Zato bi Sodišče lahko izkoristilo to priložnost in pojasnilo, da se Direktiva 2004/38 uporablja za družinske člane državljana Unije, ne glede na to, katera država članica je namembna država članica.

88. Na podlagi vseh teh preudarkov predlagam, naj se ugotovi, da se Direktiva 2004/38 uporablja za državljane tretjih držav, ki so družinski člani državljana Unije v smislu njenega člena 2, točka (2), če gre državljan Unije in njegovi družinski člani, potem ko je državljan Unije uresničil pravico do prostega gibanja in je dejansko prebival v drugi državi članici, v državo članico, katere državljanstvo ima.

4. Uporaba Direktive 2004/38, kadar državljan Unije, ki s tem, ko prebiva v državi gostiteljici, dejansko uporablja svojo pravico do prostega gibanja, potuje v državo članico, katere državljanstvo ima, to pravico uresničuje sočasno, ko potuje v državo članico, katere državljanstvo ima: primer pravice do vstopa in kratkotrajnega prebivanja

89. Sodišču sem predlagal, naj razširi področje uporabe Direktive 2004/38 na izvedeno pravico do prebivanja, ki bi jo imel državljan Unije, potem ko je uresničil pravico do prostega gibanja in gre z družinskim članom, državljanom tretje države, v državo članico, katere državljanstvo ima. Če Sodišče ne bi sledilo temu razlogovanju, bom v nadaljevanju preučil še uporabo te direktive v primeru, ko državljan Unije svojo pravico do prostega gibanja uresničuje sočasno s tem, ko gre v državo članico, katere državljanstvo ima, izključno v zvezi s pravico do vstopa in kratkotrajnega prebivanja.

90. V zvezi s tem je treba takoj navesti, da je pravica do vstopa s členom 21 PDEU zagotovljena vsem državljanom. Člen 5(1) Direktive 2004/38 podrobneje določa pogoje uporabe te pravice, ki temelji zgolj na državljanstvu Unije. Zato je tesno povezana s pravico do prebivanja do treh mesecev iz člena 6 te direktive.

a) Uresničevanje pravice do prostega gibanja v državi članici gostiteljici sočasno s prebivanjem v državi članici, katere državljanstvo ima državljan Unije

91. V skladu s sodno prakso Sodišča ima državljan Unije, ki z družinskim članom, državljanom tretje države, prebiva v državi članici, katere državljanstvo ima, in sočasno v drugi državi članici uresničuje pravico do prostega gibanja, pravico do združitve družine za tega družinskega člana v državi, katere državljanstvo ima. Za tak primer gre v sodbi Carpenter. ( 68 )

92. Ta sodba se nanaša na ponudnika storitev s sedežem v državi članici, katere državljanstvo ima, ki opravlja storitve za uporabnike, ki prebivajo v drugih državah članicah. Sodišče je odločilo, da bi, če se njegovi ženi zavrne dovoljenje za prebivanje, ta zavrnitev „otežila njuno družinsko življenje, P. Carpenterju pa bi posledično otežila tudi pogoje za izvrševanje temeljne svoboščine“. ( 69 ) Tako je Sodišče na podlagi člena 49 Pogodbe ES (postal člen 56 PDEU) odločilo, da država članica, katere državljanstvo ima P. Carpenter, na podlagi Pogodb njegovi ženi ne more zavrniti pravice do prebivanja, še posebej ker je odločitev, da jo izženejo, poseg v izvrševanje pravice P. Carpenterja do spoštovanja družinskega življenja. ( 70 )

93. Podobno je Sodišče nedavno v sodbi S. in G. menilo, da člen 45 PDEU družinskemu članu državljana Unije, ki je državljan tretje države, daje izvedeno pravico do prebivanja v državi članici, katere državljanstvo ima ta državljan Unije, kadar navedeni državljan v tej državi prebiva, vendar redno potuje v drugo državo članico kot delavec v smislu navedene določbe, če ima zavrnitev podelitve te pravice do prebivanja odvračalni učinek na učinkovito izvrševanje pravic, ki jih ima zadevni delavec na podlagi člena 45 PDEU. ( 71 )

94. Iz teh sodb je razvidno, da je Sodišče v primerih sočasne uporabe pravice do prostega gibanja, zlasti za redna potovanja, ki ne vključujejo preselitve državljana Unije v drugo državo članico, predvsem ob upoštevanju primarne zakonodaje, državljanom tretjih držav, ki so družinski člani državljana Unije, priznalo izvedeno pravico do prebivanja.

b) Uresničevanje pravice do prostega gibanja po dejanskem prebivanju v državi članici gostiteljici, ki se uresničuje sočasno s pravico do vstopa in kratkotrajnega prebivanja v državi članici, katere državljanstvo ima državljan Unije

95. V uvodu je treba ugotoviti, da Sodišče, če državljan Unije ni uporabil pravice do prostega gibanja ( 72 ) ali če niso izpolnjeni drugi pogoji iz člena 3(1) Direktive 2004/38, v sodni praksi njegovim družinskim članom, državljanom tretje države, ni podelilo izvedene pravice do prebivanja ne v okviru Direktive ne ob upoštevanju Pogodbe.

96. V zvezi s tem se mi zdi zanimivo poudariti, da je Sodišče prav v okviru te sodne prakse potrdilo zahtevo, da morajo biti izpolnjeni pogoji za uporabo člena 3(1) Direktive 2004/38, kadar gre državljan Unije v državo članico, katere državljanstvo ima. ( 73 ) Sodišče je namreč izjavilo, da na podlagi Direktive 2004/38 pravice do vstopa in prebivanja v državi članici nimajo vsi državljani tretjih držav, temveč le tisti, ki so v smislu člena 2, točka (2), te direktive „družinski član[i]“ državljana Unije, ki izvršuje pravico do prostega gibanja, s tem ko je začel prebivati v državi članici, ki ni država članica, katere državljan je. ( 74 )

97. Kljub temu se sprašujem, ali je primerno to sodno prakso prenesti na primer, kot se obravnava v postopku v glavni stvari. Natančneje, dvom se mi poraja v zvezi z izključitvijo državljana Unije, ki je uresničil pravico do prostega gibanja v drugi državi članici sočasno s potovanji v državo članico, katere državljanstvo ima, in njegovih družinskih članov, državljanov tretje države, ki ga spremljajo, s področja uporabe Direktive 2004/38.

98. V nasprotju z obravnavanim primerom državljani Unije, na katere so se nanašale zlasti zadeve, v katerih so bile izrečene sodbe McCarthy ( 75 ), Dereci ( 76 ), O. in drugi ( 77 ), Ymeraga in Ymeraga-Tafarshiku ( 78 ) ali Iida ( 79 ), (i) bodisi nikdar niso uresničili pravice do prostega gibanja in so vedno prebivali v državi članici, katere državljanstvo imajo, (ii) bodisi jih v drugo državo članico ni spremljal oziroma se jim tam ni pridružil družinski član, državljan tretje države. V teh zadevah zadevni državljani Unije torej niso izpolnjevali pogojev iz člena 3(1) Direktive 2004/38.

99. Dejansko stanje v sporu o glavni stvari se razlikuje tudi od zadev, v katerih sta bili izrečeni novejši sodbi O. in B. ter S. in G., ( 80 ) ker so državljani Unije s prebivališčem v državi članici, katere državljanstvo imajo, (i) bodisi prebivali v državi članici gostiteljici, ne kot delavci, ampak kot državljani Unije na podlagi člena 21(1) PDEU, ali kot osebe, ki so jim opravljene storitve namenjene, v smislu člena 56 PDEU ( 81 ); (ii) bodisi so šli v tujino kot delavci, ki v drugi državi članici delajo za delodajalca s sedežem v drugi državi članici, ali kot delavci, ki v okviru dejavnosti, ki jih opravljajo za delodajalca s sedežem v državi članici, katere državljanstvo imajo, redno potujejo v drugo državo članico. Z drugimi besedami, tako kot v sodbi Carpenter se tudi v teh sodbah državljan Unije ni preselil v državo članico gostiteljico.

100. V zvezi s tem je treba spomniti, da sta v obravnavanem primeru S. A. McCarthy in njegova hči uresničila svojo pravico do prostega gibanja, ko „sta začela prebivati v državi članici, ki ni država njunega državljanstva“, to je v Španiji. H. P. McCarthy Rodriguez ju je spremljala v to državo članico, v kateri je prejela dovoljenje za prebivanje v smislu člena 10 Direktive 2004/38. Dejstvo, da tožeče stranke v postopku v glavni stvari „zdaj“ prebivajo v Španiji, priča o tem, da so se tja preselile in da tam dejansko prebivajo. V skladu z novejšo sodno prakso Sodišča je to dejansko prebivanje element, ki se upošteva, da se Direktiva 2004/38 lahko uporablja, ( 82 ) pa čeprav samo po analogiji.

101. H. P. McCarthy Rodriguez je sočasno s tem, ko kot družinska članica državljana Unije dejansko prebiva v Španiji, želela uresničiti svojo izvedeno pravico do vstopa in kratkotrajnega prebivanja, da bi potovala z družino v Združeno kraljestvo. Zato menim, da v obravnavanem primeru ni dvoma o uporabi Direktive 2004/38.

102. To razlago podpira besedilo člena 3(1) Direktive 2004/38. Ta določa dva pogoja: (a) da se državljan Unije preseli ali prebiva v državi članici, ki ni država njegovega državljanstva, in (b) da ga spremlja ali se mu pridruži družinski član, državljan tretje države.

103. Po mojem mnenju gre za kumulativna pogoja, ki morata biti izpolnjena, ko družinski člani zadevnega državljana Unije zaprosijo za pravico do vstopa in kratkotrajnega bivanja. Zato menim, da zadeva spada na področje uporabe te direktive, saj sta S. A. McCarthy in njegova hči s H. P. McCarthy Rodriguez zakonito prebivala v Španiji, ko so odšli na kratkotrajno potovanje v Združeno kraljestvo. S. A. McCarthy namreč „prebiva“ v drugi državi članici, to je v Španiji, ko uveljavlja pravice, ki so mu podeljene s to direktivo, da „potuje“ v Združeno kraljestvo.

104. Ker je prosto gibanje oseb eden od temeljev Unije, je treba odstopanja od te temeljne svoboščine razlagati ozko. ( 83 ) Ob upoštevanju sobesedila in ciljev, ki jih zasleduje Direktiva 2004/38, ter temeljne pravice do prostega gibanja in prebivanja, določene v členu 21(1) PDEU, določb te direktive ni mogoče razlagati restriktivno in se jim nikakor ne sme odvzeti njihovega učinka. ( 84 )

c) Vmesni predlog

105. Če Sodišče ne bi sledilo mojemu prvemu predlogu ( 85 ) in ker člen 5 Direktive 2004/38 določa samo pravico do vstopa, ki je tesno povezana s kratkotrajnim prebivanjem (prebivanje do treh mesecev) ( 86 ), Sodišču predlagam, naj Direktivo 2004/38 uporabi vsaj za državljane Unije in njihove družinske člane, državljane tretje države, ki dejansko uresničujejo pravico do prostega gibanja, tako da prebivajo v drugi državi članici in sočasno za krajša obdobja potujejo v državo, katere državljanstvo imajo zadevni državljani Unije. V tem primeru bi Sodišče s področja uporabe te direktive izključilo samo položaje, v katerih državljan Unije, potem ko je uresničil pravico do prostega gibanja, z družinskimi člani, državljani tretje države, potuje v državo članico, katere državljanstvo ima, zaradi prebivanja, ki ni kratkotrajno prebivanje.

B – Opredelitev ukrepov, ki se lahko sprejmejo na podlagi člena 35 Direktive 2004/38

106. Pri prvem in tretjem vprašanju za predhodno odločanje, ki ju je treba obravnavati skupaj, gre za vprašanje, ali in pod kakšnimi pogoji člen 35 Direktive 2004/38 omogoča državi članici, ki ocenjuje, da se srečuje s „sistemsko zlorabo pravic“ pri izdajanju dovoljenj za prebivanje v smislu člena 10 te direktive, da sprejme ukrep, kot se obravnava v zadevi v glavni stvari. To je splošen in preventiven ukrep, ki ne temelji na tem, da je bila v konkretnem primeru ugotovljena zloraba pravice.

107. Da bi odgovoril na ti vprašanji, bom začel s kratko analizo pojma zlorabe pravice v upoštevni sodni praksi Sodišča. Nato bom ob upoštevanju te sodne prakse preučil, kako je treba razlagati člen 35 Direktive 2004/38, zlasti ob upoštevanju argumentov, ki jih navaja vlada Združenega kraljestva.

1. Pojem zlorabe pravice v upoštevni sodni praksi Sodišča

108. Najprej bi rad povedal, da pojem zlorabe pravice pozna večina držav članic. Na primer, klasična opredelitev zlorabe pravice je v skladu s francosko doktrino taka: „pretirana uporaba pravne prerogative; ravnanje imetnika pravice, pooblastila ali funkcije, ki z izvrševanjem te pravice, pooblastila ali funkcije presega standarde, ki veljajo za njegovo ali njeno zakonito uporabo“. ( 87 ) Zato je treba pojasniti, da funkcija tega pojma predpostavlja, da je storilec zlorabe imetnik pravice. ( 88 )

109. Opredelitev po nemški doktrini je taka: „izvrševanje subjektivne pravice, ki formalno izpolnjuje zakonske zahteve, vendar se ob upoštevanju okoliščin primera izkaže za neskladno z dobro vero“. ( 89 )

110. Po poljskem pravu nobenega dejanja ali opustitve s strani imetnika pravice, ki se, čeprav formalno ustreza uporabi te pravice, izvršuje v nasprotju s pravili socialnega soobstoja ali njenega socialno-ekonomskega cilja, ni mogoče šteti za izvrševanje zadevne pravice in ne more biti predmet pravnega varstva. ( 90 )

111. Ker se v pravu Unije ta pojem v sekundarni zakonodaji pojavlja samo sporadično ( 91 ), je treba za njegovo preučitev uporabiti sodno prakso Sodišča. Ta v njem po eni strani vidi načelo nacionalnega prava, kadar se pravni subjekt sklicuje na pravo Unije „samo zato, da bi se izognil uporabi nacionalnega prava“, ( 92 ) in po drugi strani načelo prava Unije, kadar pravni subjekt „pravico, ki mu je dodeljena s pravom Unije, uporabi pretirano ali goljufivo“ ( 93 ).

112. Iz sodne prakse Sodišča je razvidno, da je pojem zlorabe pravice samostojen pojem prava Unije, v skladu s katerim „je za dokaz, da gre za zlorabo, po eni strani potreben skupek objektivnih okoliščin, iz katerih izhaja, da cilj, ki mu ta predpis sledi, čeprav so bili spoštovani formalni pogoji, določeni v predpisu [Unije], ni bil dosežen. Po drugi strani mora obstajati subjektivni element, namreč namen pridobiti korist, ki izhaja iz predpisa [Unije], tako da se umetno ustvarijo pogoji za pridobitev te koristi“. ( 94 )

113. Komisija za namene Direktive meni, da je zloraba „nepristno ravnanje z izključnim namenom pridobiti pravico do prostega gibanja in prebivanja na podlagi prava [Unije], ki kljub formalnemu izpolnjevanju pogojev, določenih s pravili [Unije], ne izpolnjuje ciljev, ki jih zasledujejo navedena pravila“. ( 95 )

114. Sodišče je poleg tega poudarilo, da mora nacionalno sodišče v skladu z dokaznimi pravili nacionalnega prava, „če to ne ogroža učinkovitosti prava [Unije]“, ugotoviti obstoj teh dveh elementov, objektivnega in subjektivnega. ( 96 ) Opozorilo je tudi na to, da izvajanje nacionalnega predpisa o zlorabi pravice ne sme ogroziti polnega učinka in enotne uporabe predpisov Unije v državah članicah in da zlasti nacionalna sodišča ne smejo spreminjati obsega te določbe ali ogrožati ciljev, ki jim ta določba sledi, kadar presojajo izvajanje pravice, ki izhaja iz določbe prava Unije. ( 97 )

115. V zvezi s tem menim, da ni nobenega dvoma, da Združeno kraljestvo ni predložilo dokazov o zlorabi pravic, saj v obravnavanem primeru ni mogoče opredeliti nobenega, ne objektivnega ne subjektivnega elementa. Kljub temu se mi zdi primerneje poglobiti stališče, ki sem ga predstavil pri analizi člena 35 Direktive 2004/38 ob upoštevanju sodne prakse Sodišča in argumentov, ki jih navaja Združeno kraljestvo.

2. Razlaga člena 35 Direktive 2004/38 ob upoštevanju sodne prakse Sodišča

116. Člen 35 Direktive 2004/38 dovoljuje državam članicam, da v primeru zlorabe pravic ali prevare, kot so navidezne sklenitve zakonske zveze, sprejmejo potrebne ukrepe za zavrnitev, prenehanje ali preklic katere koli pravice, dodeljene s to direktivo.

117. V zvezi s tem se postavlja vprašanje, kakšne vrste ukrepov lahko sprejmejo države članice, da se na podlagi tega člena zaščitijo pred zlorabo pravic: samo posamične ali tudi splošne in preventivne ukrepe?

118. Za odgovor na to vprašanje je treba člen 35 razlagati ob upoštevanju sodne prakse Sodišča, navedene v točkah 112 in 114 zgoraj, v skladu s katero je treba, da bi odločili, ali gre za zlorabo pravic v smislu tega člena, uporabiti dvostopenjski preizkus za preverjanje omenjenih objektivnih in subjektivnih elementov. ( 98 )

119. Pred tem preizkusom pa se je treba vprašati, kaj je cilj člena 5(2) Direktive 2004/38.

120. V zvezi s tem iz uvodne izjave 5 te direktive izhaja, da bi morala biti „[p]ravica vseh državljanov Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic […] zagotovljena tudi njihovim družinskim članom, ne glede na državljanstvo, če naj bi se uresničevala v objektivnih pogojih svobode in dostojanstva […]“.

121. Prvič, v zvezi z vsemi objektivnimi okoliščinami, iz katerih naj bi bilo razvidno, da kljub formalnemu spoštovanju pogojev, določenih z Direktivo 2004/38, cilj člena 5(2) ni bil dosežen, organi Združenega kraljestva preprosto niso izpolnili svoje obveznosti, da jih preučijo. Naj spomnim, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča očitano ravnanje v okviru zlorabe pravice preizkusiti in concreto. ( 99 ) Kot je razvidno iz večine pisnih stališč, predloženih Sodišču, člen 35 Direktive 2004/38 zahteva, da se v konkretnem primeru ugotovi zloraba pravic, da se imetnikom dovoljenja za prebivanje v smislu člena 10 te direktive lahko zavrne pravica do vstopa brez vizuma, določena s členom 5.

122. Zato si upam trditi, da v obravnavanem primeru ni objektivnega elementa zlorabe pravic, ki jo zatrjuje Secretary of State, ker je bil po mojem mnenju cilj člena 5(2) Direktive 2004/38 dosežen. Uresničevanje pravice tožečih strank v postopku v glavni stvari do prostega gibanja je namreč de facto povzročilo, da so se preselile v državo članico, to je v Španijo, da bi tam skupaj prebivale in za krajša obdobja odhajale prebivat v Združeno kraljestvo. Z drugimi besedami, upoštevanje te določbe ni samo formalno. Potovanja tožečih strank v postopku v glavni stvari niso navidezna, ampak resnična. Ta potovanja se ujemajo z zakonito uporabo njihove pravice do prostega gibanja, saj se niso hotele izogniti predpisom Združenega kraljestva in niti niso goljufivo in pretirano uporabljale pravic, dodeljenih s to direktivo, česar Združeno kraljestvo ne izpodbija.

123. Drugič, v zvezi s subjektivnim elementom, ki se nanaša na željo po okoriščanju z Direktivo 2004/38, je očitno, da niti tega ni. Organi Združenega kraljestva se namreč niso oprli na individualno ravnanje tožečih strank v postopku v glavni stvari, da bi odrekli uporabo člena 5(2) Direktive 2004/38.

124. Nasprotno, organi Združenega kraljestva niso ne pisno ne ustno na obravnavi izpodbijali verodostojnosti sklenitve zakonske zveze S. A. McCarthyja in H. P. McCarthy Rodriguez ter tega, da par dejansko živi skupaj v Španiji. V zvezi s tem se zakonska zveza za namene Direktive 2004/38 lahko opredeli kot navidezno sklenjena zakonska zveza le, če je sklenjena „z izključnim namenom uživanja pravice do prostega gibanja in prebivanja na podlagi Direktive, ki sicer ne bi bila sklenjena [ki je zadevna oseba sicer ne bi mogla uživati]“. ( 100 )

125. Naj spomnim, da se za ukrepe iz člena 35 Direktive 2004/38 uporabljata člena 30 in 31 te direktive. Kot je razvidno iz večine stališč, predloženih Sodišču, bi splošen ukrep postopkovnim jamstvom iz teh členov odvzel smisel. Zato so ukrepi iz člena 35 posamični ukrepi, ki ne upravičujejo sistematičnega odrekanja pravic, dodeljenih s to direktivo. Nasprotno, sistematično odrekanje teh pravic ne nacionalnemu sodišču ne Sodišču ne omogoča, da bi preverili, ali so bili pogoji, zaradi katerih organi Združenega kraljestva te pravice v obravnavanem primeru niso priznali, dejansko izpolnjeni.

126. V skladu s Smernicami sistem Direktive 2004/38 temelji prav na posamičnih odločitvah, nacionalni organi pa morajo potrebno pozornost nameniti vsem okoliščinam posameznega primera. Natančneje, oceniti morajo vedenje zadevnih oseb glede na cilje prava Unije in ukrepati na podlagi objektivnih dokazov. ( 101 )

127. Kot namreč Komisija upravičeno ugotavlja v teh smernicah, je treba pri razlagi pojma zlorabe v okviru Direktive 2004/38 vso potrebno pozornost nameniti statusu državljana Unije. V skladu z načelom primarnosti prava Unije je treba oceno o morebitni zlorabi prava Unije izvesti ob upoštevanju prava Unije in ne ob upoštevanju nacionalne zakonodaje na področju migracij. Direktiva državam članicam ne preprečuje preiskovanja posamičnih primerov, kadar obstaja utemeljen sum zlorabe. Vendar pa pravo Unije prepoveduje sistematična preverjanja. Poleg tega ukrepi, ki jih sprejmejo države članice za boj proti navidezno sklenjenim zakonskim zvezam, ne smejo biti takšni, da bi državljane Unije in njihove družinske člane odvrnili od izvrševanja pravice do prostega gibanja ali da bi neupravičeno posegali v njihove zakonite pravice. Ukrepi ne smejo vplivati na učinkovitost prava [Unije] ali razlikovati na podlagi državljanstva. ( 102 )

128. Nazadnje menim, da ni dvoma, da je Združeno kraljestvo pri presoji uresničevanja pravice H. P. McCarthy Rodriguez do vstopa, ki izhaja iz člena 5(2) Direktive 2004/38, spremenilo obseg te določbe in ogrozilo njene cilje. V zvezi s tem Združeno kraljestvo trdi, da se zloraba pravice lahko konča tako, da se določba, ki je predmet morebitne zlorabe pravice, preprosto ne uporabi, kar je po mojem mnenju v nasprotju s samim pojmom zlorabe pravice in kar ogroža cilje Direktive 2004/38.

3. Ugovori, ki jih navaja Združeno kraljestvo

129. V nasprotju z drugimi strankami in intervenienti, ki so predložili stališča, je Združeno kraljestvo v pisnih stališčih in ustnih navedbah na obravnavi trdilo, da je dejansko izpostavljeno precejšnjemu številu zlorab pravice do vstopa s strani družinskih članov, ki so državljani tretjih držav, da bi se izognili kontrolam na področju priseljevanja in mejnim kontrolam. Ta položaj označuje kot „sistemsko zlorabo pravic“.

130. Združeno kraljestvo trdi, da če bi privolilo v to, da vsa dovoljenja za prebivanje, ki naj bi bila izdana na podlagi člena 10 Direktive, omogočijo državljanom tretjih držav, da so izvzeti iz vizumske kontrole, bi ta dovoljenja omogočila lažji vstop na njegovo ozemlje. V zvezi s tem vlada Združenega kraljestva navaja, da je predložila dokaze za obstoj sistemske zlorabe pravic.

131. Čeprav menim, da uporaba pridevnika „sistemski“ ni združljiva s pojmom zlorabe pravic v pravu Unije, je kljub temu treba preučiti, ali dokazi, ki jih je predložila ta država članica, izpolnjujejo pogoje, ki se zahtevajo s tem pojmom.

132. Dokumenti, ki jih je Združeno kraljestvo predložilo kot dokaz, se nanašajo zlasti na študijo, ki jo je leta 2011 opravila služba za mejni nadzor te države članice, ki naj bi ugotovila 1494 „poskusov“ uporabe lažnih dokumentov, pridobljenih z goljufijo, to je z navidezno sklenitvijo zakonske zveze ali lažnimi dokazilnimi listinami. ( 103 ) Združeno kraljestvo naj bi bilo izpostavljeno uporabi lažnih dokumentov ali dokumentov, pridobljenih z goljufijo, to je z navidezno sklenitvijo zakonske zveze, ali lažnih dokazilnih listin. ( 104 ) Analiza dovoljenj za prebivanje, izdanih v drugih državah članicah, ki jo je opravil organ Združenega kraljestva, naj bi pokazala, da dovoljenja dvanajstih držav članic ne izpolnjujejo minimalnih varnostnih standardov, ki jih je Mednarodna organizacija civilnega letalstva določila za potne listine Unije. Poleg tega naj bi države članice priznale, da so goljufije in zloraba pravice do prostega gibanja s strani državljanov tretjih držav resen problem. ( 105 ) Združeno kraljestvo naj bi bilo zlasti zaskrbljeno zaradi neobstoja enotnih minimalnih standardov za dovoljenja za prebivanje iz člena 10 in tveganja zlorab, ki iz tega izhaja, zaradi izogibanja kontrolam na področju priseljevanja.

133. Jasno je, da dokazov, ki jih je predložilo Združeno kraljestvo, ni mogoče šteti za konkretne dokaze, ki se nanašajo na individualno ravnanje tožečih strank v postopku v glavni stvari. Ti dokazi ne izpolnjujejo objektivnega in subjektivnega pogoja, ki morata biti izpolnjena, da se v konkretnem primeru ugotovi obstoj zlorabe pravice, kot je razvidno iz točk od 121 do 127 teh sklepnih predlogov. V zvezi s tem naj spomnim, da ni bilo sporno, da ravnanje tožečih strank v postopku v glavni stvari ni zloraba pravice v smislu prava Unije.

134. Treba je tudi spomniti, da splošna domneva goljufije ne more zadoščati za utemeljitev ukrepa, ki omejuje cilje Pogodbe DEU. ( 106 ) Zlorabe načeloma presojajo nacionalna sodišča, vendar njihova ocena v nobenem primeru ne sme ogroziti enotnosti in učinkovitosti prava Unije. ( 107 )

135. Poleg tega je v zvezi s trditvijo Združenega kraljestva glede nespoštovanja minimalnih varnostnih standardov, ki jih je določila Mednarodna organizacija civilnega letalstva, zastopnik Kraljevine Španije na obravnavi poudaril, da dovoljenja za prebivanje za družinske člane državljana Unije, ki jih izdajajo španski organi, izpolnjujejo standarde te organizacije.

136. V zvezi z morebitnim nespoštovanjem varnostnih standardov, ki jih Kraljevina Španija izvaja na svojem ozemlju, bi vsekakor rad poudaril, da morebitno nespoštovanje Direktive 2004/38 s strani države članice ne spada na področje zlorabe pravic in ga člen 35 te direktive ne pokriva. ( 108 )

137. V zvezi z dovoljenjem za vstop družinskega člana menim, da je enakovreden vizumski obveznosti, ki pa ni le v nasprotju s členom 5(2) Direktive 2004/38, ampak tudi z njenimi cilji in sistemom. Seveda ima dovoljenje za prebivanje, izdano na podlagi člena 10 te direktive, ugotovitveni učinek in ne ustvarja nobenih pravic, saj le potrdi že obstoječo pravico. Vendar je mogoče trditi, da če državljan tretje države, ki je družinski član državljana Unije, izpolnjuje pogoje za pravico do prostega gibanja v skladu s pravom Unije, morajo države članice to dovoljenje sprejeti. ( 109 )

138. Nazadnje menim, da če bi neki državi članici dovolili, da ne upošteva dovoljenja za prebivanje, ki ga je izdala druga država članica, bi bilo to v nasprotju z načelom vzajemnega priznavanja. Treba je navesti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča pravic, ki izhajajo iz prostega gibanja, ni mogoče uresničevati brez predložitve dokumentov o statusu oseb, ki jih praviloma izda država izvora delavca. Iz tega sledi, da morajo upravni in sodni organi države članice upoštevati potrdila in podobne listine o osebnem statusu, ki jih izdajajo pristojni organi drugih držav članic, razen če njihove pravilnosti resno ne ogrozijo konkretni dokazi, ki se nanašajo na posamezni zadevni primer. ( 110 )

139. Če bi se v zvezi s tem strinjali, da Združeno kraljestvo izvaja splošne ukrepe, bi bilo enako, kot če bi državi članici dovolili, da zaobide pravico do prostega gibanja, kar bi povzročilo, da bi take ukrepe lahko sprejele še druge države članice in enostransko prenehale uporabljati Direktivo.

140. Zato menim, da dokazi, ki jih je predložilo Združeno kraljestvo, niso zadostni za utemeljitev trditve v zvezi z morebitno sistemsko zlorabo pravic.

141. Iz vseh teh razlogov menim, da je treba na prvo in tretje vprašanje odgovoriti, da člen 35 Direktive 2004/38 državi članici ne omogoča, da sprejme splošni ukrep, s katerim se družinskim članom državljana Unije, ki imajo veljavno dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdala druga država članica, odvzame pravica do izvzetja iz zahteve po vizumu, če je ta ukrep preventiven in ne temelji na tem, da je bila v konkretnem primeru ugotovljena zloraba pravice.

C – Protokol št. 20

142. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem Sodišče v bistvu sprašuje, ali lahko Združeno kraljestvo na podlagi člena 1 Protokola št. 20 od državljanov tretjih držav, ki imajo dovoljenje za prebivanje družinskega člana državljana Unije, izdano v skladu z Direktivo 2004/38, zahteva, da pred prihodom na mejo pridobijo vstopni vizum.

143. Najprej je treba navesti, da ni dvoma glede pravne veljave protokolov. V skladu s členom 51 PEU so „[p]rotokoli in priloge […] sestavni del Pogodb“. Zato imajo v hierarhiji predpisov protokoli gotovo prednost pred sekundarno zakonodajo Unije.

144. Natančneje, Protokol št. 20 je odstopanje od obveznosti, ki jih imata Združeno kraljestvo in Irska na podlagi členov 26 PDEU in 77 PDEU, ki temelji na njuni želji, da se izključita iz izvajanja naslova V tretjega dela PDEU, ki je namenjen območju svobode, varnosti in pravice. ( 111 ) Vendar pa, kot je Komisija izrecno navedla, namen tega protokola ni priznati posebne privilegije Združenemu kraljestvu, temveč upoštevati željo te države članice, da ohrani na eni strani kontrole na meji z večino držav članic in na drugi strani „skupno potovalno območje“, ki obstaja med Združenim kraljestvom in Irsko. ( 112 )

145. V zvezi s tem lahko v skladu s členom 2 Protokola št. 20 ti državi članici med seboj še naprej sklepata dogovore o gibanju oseb med njunima ozemljema („skupno potovalno območje“), pri čemer v celoti spoštujeta pravice oseb iz točke (a) prvega odstavka člena 1 tega protokola. Če bi se namreč Združeno kraljestvo odločilo, da se ne bo več sklicevalo na posebno možnost nesodelovanja na območju svobode, varnosti in pravice, bi se enako odločila tudi Irska, kajti njeno stališče je upravičeno izključno z dejstvom, da je z Združenim kraljestvom povezana s tem skupnim potovalnim območjem. ( 113 )

146. Poleg tega člen 3 določa, da lahko druge države članice na svojih mejah ali na kateri koli točki vstopa na njihovo ozemlje izvajajo takšno kontrolo oseb, ki želijo vstopiti na njihovo ozemlje iz Združenega kraljestva ali Irske.

147. Menim, da je treba člen 1 Protokola št. 20 razlagati ob upoštevanju teh ugotovitev.

148. Najprej, na podlagi tega člena lahko Združeno kraljestvo „samo“ na svojih mejah izvaja kontrole, kakršne se mu zdijo potrebne zaradi preverjanja, ali imajo državljani držav članic ali njihovi vzdrževanci, ki uresničujejo svoje pravice po pravu Unije, pravico do vstopa na njegovo ozemlje.

149. Seveda ne v PDEU ne v Protokolu št. 20 ni opredelitve pojma „mejna kontrola“. Vendar člen 2(9) Uredbe št. 562/2006 določa, da nadzor meje pomeni „dejavnost, ki se izvaja na meji v skladu z in za namene te uredbe zgolj kot odziv nameravanega ali dejanskega prehoda meje, ne glede na vse druge okoliščine, kot so mejna kontrola in varovanje meje“. Zato je v tem primeru očitno, da obveznost pridobitve dovoljenja za vstop družinskega člana ni mejna kontrola, zlasti ker je zanj treba zaprositi pred potovanjem na diplomatskih predstavništvih Združenega kraljestva v državah članicah.

150. Dalje, nobenega dvoma ni, da se Direktiva 2004/38 še naprej uporablja, kot je jasno razvidno iz člena 1(a) Protokola št. 20, ki se nanaša na državljane držav članic ter njihove vzdrževance, ki uresničujejo svoje „pravice po pravu Unije“. Zato je treba pravico družinskih članov državljana Unije do vstopa na ozemlje držav članic presojati ob upoštevanju člena 5(2) te direktive, ki določa, kateri dokumenti jim omogočajo vstop.

151. Nazadnje, v skladu s členom 1(a) Protokola št. 20 mejne kontrole vključujejo zlasti pregled dokumentov, s katerim se lahko preveri, ali imajo zadevne osebe pravico do vstopa na ozemlje Združenega kraljestva. Vendar pa to preverjanje tej državi članici ne dovoljuje, da državljanom Unije in njihovim družinskim članom, ki imajo dovoljenje za prebivanje na podlagi člena 10 Direktive 2004/38, enostransko zavrne vstop, tako da na splošno od njih zahteva, da pridobijo dodaten dokument, ki ni predviden s pravom Unije, in ga predložijo na njeni meji.

152. Zato predlagam, da se na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da člen 1 Protokola št. 20 Združenemu kraljestvu ne omogoča, da od državljanov tretjih držav, ki imajo dovoljenje za prebivanje družinskega člana državljana Unije, izdano v skladu s členom 10 Direktive 2004/38, zahteva, da pred prihodom na mejo pridobijo vstopni vizum.

VI – Predlog

153. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court), odgovori: 1. Člen 35 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC državi članici ne omogoča, da sprejme splošni ukrep, s katerim družinskim članom državljana Unije, ki imajo veljavno dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdala druga država članica, odvzame pravica do izvzetja iz zahteve po vizumu, če je ta ukrep preventiven in ne temelji na tem, da je bila v konkretnem primeru ugotovljena zloraba pravice. 2. Člen 1 Protokola št. 20 o uporabi nekaterih vidikov člena 26 Pogodbe o delovanju Evropske unije za Združeno kraljestvo in Irsko Združenemu kraljestvu ne omogoča, da od državljanov tretjih držav, ki imajo dovoljenje za prebivanje družinskega člana državljana Unije, izdano v skladu s členom 10 Direktive 2004/38, zahteva, da pred prihodom na mejo pridobijo vstopni vizum.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 5, str. 46).

( 3 ) Protokol o uporabi nekaterih vidikov člena 26 Pogodbe o delovanju Evropske unije za Združeno kraljestvo in Irsko.

( 4 ) C‑456/12, EU:C:2014:135.

( 5 ) Uredba Sveta z dne 15. marca 2001 o seznamu tretjih držav, katerih državljani morajo pri prehodu zunanjih meja imeti vizume, in držav, katerih državljani so oproščeni te zahteve (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 4, str. 65).

( 6 ) Uredba Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o Zakoniku Skupnosti o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja (Zakonik o schengenskih mejah) (UL L 105, str. 1).

( 7 ) Z izrazom „britansko državljanstvo“ tukaj in v nadaljevanju uporabljam izraz iz predložitvene odločbe.

( 8 ) British subject with a right of abode in the United Kingdom.

( 9 ) British Nationality Act 1948. An Act to make provision for British nationality and for citizenship of the United Kingdom and Colonies and for purposes connected with the matters aforesaid, 30th July 1948. Vendar je treba na podlagi nove izjave Združenega kraljestva z dne 1. januarja 1983 o opredelitvi izraza „državljan“ (UL 1983, C 23, str. 1, v nadaljevanju: izjava iz leta 1983) opredelitev pojma „državljan“ razumeti tako, da se nanaša ne le na britanske državljane stricto sensu, temveč tudi na britanske subjekte, ki imajo pravico do bivanja v Združenem kraljestvu in so zato v tej državi oproščeni kontrole na področju priseljevanja, kot je to v primeru S. A. McCarthyja (izjava iz leta 1983 je bila podana po tem, ko je 1. januarja 1983 začel veljati zakon iz leta 1981 o britanskem državljanstvu (British Nationality Act 1981)).

( 10 ) Iz spisa izhaja, da to dovoljenje za prebivanje poteče 25. aprila 2015.

( 11 ) Minister za notranje zadeve Združenega kraljestva.

( 12 ) V skladu s členom 40 zakona o imigraciji in azilu iz leta 1999 (Immigration and Asylum Act 1999) morajo prevozniki, če te obveznosti ne izpolnjujejo, plačati globo.

( 13 ) V zvezi s tem se sklicujejo na postopek za podaljšanje „dovoljenja za vstop družinskega člana“, zaradi katerega morajo potovati v Madrid in tam prenočevati.

( 14 ) Iz predložitvene odločbe je razvidno, da se Secretary of State sklicuje zlasti na analizo – ki jo je leta 2011 opravila agencija Združenega kraljestva za varovanje meja – dovoljenj za prebivanje, ki jih izdajajo druge države članice, z vidika minimalnih varnostnih standardov za strojno berljive potne listine, ki jih je določila Mednarodna organizacija civilnega letalstva.

( 15 ) Ta izraz in izraz „sistemske zlorabe“ se v predložitveni odločbi uporabljata za zlorabo pravice do prostega gibanja s strani državljanov tretjih držav, zlasti pravice do vstopa, ki jo ima družinski član, ki ni državljan EGP, da bi se izognili nacionalnim kontrolam na področju priseljevanja.

( 16 ) V zvezi s tem je treba pojasniti, da naj bi dovoljenja za prebivanje, ki jih izdajata Zvezna republika Nemčija in Republika Estonija, načeloma izpolnjevala ustrezne varnostne standarde, zlasti standarde Mednarodne organizacije civilnega letalstva, tako da je predvidena sprememba uredbe o priseljevanju za osebe, ki imajo dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdala ena od teh dveh držav članic.

( 17 ) Republika Poljska se je omejila zgolj na vprašanje uporabe te direktive v obravnavanem primeru.

( 18 ) Treba je opozoriti, da je člen 17(1) Pogodbe ES določal, da „[d]ržavljanstvo Unije dopolnjuje in ne nadomešča nacionalnega državljanstva“. Ta stavek, ki je bil dodan z Amsterdamsko pogodbo (UL 1997, C 340, str. 1), je bil spremenjen z Lizbonsko pogodbo, katere člen 20(1) določa, da se državljanstvo Unije „doda nacionalnemu državljanstvu in ga ne nadomesti“. Glej tudi člen 9 Pogodbe EU. Za analizo te spremembe glej De Waele, H., EU citizenship: Revisiting its Meaning, Place and Potential, European Journal of Migration and Law, 12 (2010), str. od 319 do 336, 320.

( 19 ) Za zgodovinski pregled razvoja evropskega državljanstva glej O’Leary, S., The evolving Concept of Community Citizenship, From the Free Movement of Persons to Union Citizenship, Haag, London, Boston (Kluwer), 1996, str. 4; Carabot Benlolo, M., Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne, Bruylant, 2007, str. 1.

( 20 ) Glej poročilo Tindemans z dne 29. decembra 1975, Bilten Evropskih skupnosti, priloga 1/76, in poročilo začasnega odbora „Evropa državljanov“ z dne 29. marca 1985, Bilten Evropskih skupnosti, 85/3.

( 21 ) Glej člene 26 PDEU, 45 PDEU, 49 PDEU in 56 PDEU. Pravice, ki jih imajo zaposleni in samozaposleni ter izvajalci storitev, so starejše od uvedbe državljanstva Unije in spadajo na področje notranjega trga.

( 22 ) Člen 21 PDEU.

( 23 ) Raziskave, opravljene leta 2010, so pokazale, da je skoraj devetdeset odstotkov državljanov seznanjenih s pravico do prostega gibanja. Glej poročilo Komisije o državljanstvu EU iz leta 2010, „Odpravljanje ovir za pravice državljanov EU“ (COM(2010) 603 final, str. 16). Državljanstvo Unije je skoraj sinonim za prosto gibanje. Glej predlog sklepa Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. avgusta 2011 o evropskem letu državljanov (2013) (COM(2011) 489 final, str. 1).

( 24 ) Glej zlasti Izjavo št. 2 o državljanstvu države članice, ki so jo države članice priložile sklepni listini Pogodbe o Evropski uniji (UL 1992, C 191, str. 98), in člen 3 Evropske konvencije o državljanstvu, ki jo je Svet Evrope sprejel 6. novembra 1997 in je začela veljati 1. marca 2000. Kraljevina Španija in Združeno kraljestvo te konvencije nista ne podpisala ne ratificirala.

( 25 ) Glej zlasti sodbe Micheletti in drugi (C‑369/90, EU:C:1992:295, točka 10); Kaur (C‑192/99, EU:C:2001:106, točka 19) ter Zhu in Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, točka 37).

( 26 ) Glej opombo št. 9.

( 27 ) Na tem mestu je treba ugotoviti, da je Sodišče menilo, da se prosto gibanje oseb, svoboda ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev ne bi mogli polno uresničevati, če bi država članica sklicevanje na določbe prava Unije lahko preprečila tistim svojim državljanom, ki prebivajo v drugi državi članici in imajo tudi njeno državljanstvo, ki izkoriščajo možnosti, ki jih ponuja pravo Unije, da na ozemlju prve države opravljajo storitve. Glej sodbo Gullung (292/86, EU:C:1988:15, točka 12).

( 28 ) EU:C:2014:135.

( 29 ) Ibidem, točka 34.

( 30 ) Ibidem, točka 35.

( 31 ) Ibidem, točka 36.

( 32 ) Ibidem, točka 37.

( 33 ) Moj poudarek.

( 34 ) Glej zlasti sklepne predloge generalne pravobranilke E. Sharpston v zadevi O. in B. (EU:C:2013:837, točka 68).

( 35 ) Glej sodbo Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691, točka 57).

( 36 ) Moj poudarek.

( 37 ) Glej sodbo O. in B. (EU:C:2014:135, točka 40).

( 38 ) Glej sodbe Metock in drugi (C‑127/08, EU:C:2008:449, točki 59 in 82); McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277, točka 28) ter Dereci in drugi (C‑256/11, EU:C:2011:734, točka 50).

( 39 ) Glej sodbi McCarthy (EU:C:2011:277, točka 33) in O. in B. (EU:C:2014:135, točka 41).

( 40 ) To načelo je zapisano v členu 3 Protokola št. 4 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin z dne 16. septembra 1963, ki določa, da „[n]ikomur ne sme biti odvzeta pravica do vstopa na ozemlje države, katere državljan je“. Vendar ugotavljam, da Združeno kraljestvo tega protokola ni ratificiralo. Ta protokol je začel veljati 2. maja 1968.

( 41 ) Sodbi McCarthy (EU:C:2011:277, točka 29) in O. in B. (EU:C:2014:135, točki 41 in 42).

( 42 ) Glej Gastaldi, G., „Citoyenneté de l’Union et libre circulation: du critère économique au statut unique“, Dossiers de droit européen, 28, 2013, str. 127.

( 43 ) Glej sodbe Singh (C‑370/90, EU:C:1992:296), Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434) in Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771).

( 44 ) Glej sodbo Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124).

( 45 ) Sodba Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458). To sodno prakso so potrdile številne poznejše sodbe Sodišča, glej zlasti sodbo Huber (C‑524/06, EU:C:2008:724).

( 46 ) Tak primer so državljani Unije, katerih starši imajo vsak drugačno državljanstvo, oni pa imajo le eno državljanstvo teh dveh držav članic.

( 47 ) Tak primer so tudi državljani Unije, katerih starši imajo vsak drugačno državljanstvo in katerih otroci so rojeni v državi članici, ki ni država njihovega državljanstva.

( 48 ) Litovsko pravo ne dovoljuje dvojnega državljanstva.

( 49 ) V nasprotnem smislu glej sklepne predloge generalne pravobranilke E. Sharpston v zadevi O. in B. (EU:C:2013:837, točka 77).

( 50 ) Glej sodbo Singh (EU:C:1992:296).

( 51 ) Glej sodbo Eind (EU:C:2007:771).

( 52 ) EU:C:1992:296.

( 53 ) EU:C:2007:771.

( 54 ) EU:C:1992:296.

( 55 ) Sodišče je izvedene pravice do prebivanja priznalo na podlagi člena 52 Pogodbe EGS (postal člen 49 PDEU) in Direktive Sveta 73/148/EGS z dne 21. maja 1973 o odpravi omejitev gibanja in bivanja v Skupnosti za državljane držav članic v zvezi z ustanavljanjem in opravljanjem storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 167), ki je bila razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/38.

( 56 ) Glej sodbo Singh (EU:C:1992:296, točki 19 in 20).

( 57 ) Ibidem, točka 21.

( 58 ) EU:C:2007:771.

( 59 ) EU:C:2014:135.

( 60 ) EU:C:2007:771.

( 61 ) Ibidem.

( 62 ) Ibidem (točka 32).

( 63 ) Ibidem (izrek).

( 64 ) Moj poudarek.

( 65 ) Sodba O. in B. (EU:C:2014:135, točka 61 in izrek).

( 66 ) Sodba O (EU:C:2014:135).

( 67 ) EU:C:2014:135.

( 68 ) EU:C:2002:434.

( 69 ) Ibidem, točka 39.

( 70 ) Ibidem, točka 41.

( 71 ) C‑457/12, EU:C:2014:136, točka 46 in izrek.

( 72 ) V obravnavanem primeru ni tako.

( 73 ) Glej zlasti sodbe McCarthy (EU:C:2011:277); Dereci in drugi (EU:C:2011:734); O. in drugi (C‑356/11 in C‑357/11, EU:C:2012:776) ter Ymeraga in Ymeraga-Tafarshiku (C‑87/12, EU:C:2013:291).

( 74 ) Glej sodbe Dereci in drugi (EU:C:2011:734, točka 56); Iida (EU:C:2012:691, točka 51); O. in drugi (EU:C:2012:776, točka 41) ter O. in B. (EU:C:2014:135, točka 39).

( 75 ) EU:C:2011:277, točki 31 in 39.

( 76 ) EU:C:2011:734, točka 54.

( 77 ) EU:C:2012:776, točka 42.

( 78 ) EU:C:2013:291, točka 30.

( 79 ) EU:C:2012:691, točka 65.

( 80 ) EU:C:2014:135 in EU:C:2014:136.

( 81 ) Ti državljani se niso preselili v drugo državo članico, tako kot se je S. A. McCarthy.

( 82 ) Glej sodbo O (EU:C:2014:135, točka 53).

( 83 ) Glej po analogiji sodbi Kempf (139/85, EU:C:1986:223, točka 13) in Jipa (C‑33/07, EU:C:2008:396, točka 23). Glej tudi Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu o smernicah za boljši prenos Direktive 2004/38, COM(2009) 313 final, str. 3 (v nadaljevanju: Smernice).

( 84 ) Sodba Metock in drugi (EU:C:2008:449, točka 84).

( 85 ) Glej podnaslov 3, naslov A, teh sklepnih predlogov.

( 86 ) Treba je navesti, da razen pogojev iz člena 5 Direktive 2004/38 države članice za vstop državljanov Unije ne morejo uvesti nobene druge zahteve, na primer vstopni vizum. Glej sodbo Yiadom (C‑357/98, EU:C:2000:604, točka 23). Glej tudi Barnard, C., The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Oxford (Oxford University Press), 2010, str. 424.

( 87 ) Cornu, G., Vocabulaire juridique, Paris PUF, osma izdaja, junij 2009.

( 88 ) Simon, D. in Rigaux, A., „La technique de consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire: l’exemple de l’abus de droit“, Mélanges en hommage à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, zvezek 2 (2004), str. od 559 do 587, str. 563.

( 89 ) „Die Ausübung eines subjektiven Rechts ist missbräuchlich, wenn sie zwar formell dem Gesetz entspricht, die Geltendmachung jedoch wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls treuwidrig ist“. Glej Creifelds, Rechtswörterbuch, 20. izdaja, München 2011, str. 977.

( 90 ) Glej člen 5 poljskega civilnega zakonika in P. Machnikowski, Kodeks cywilny – komentarz, E. Gniewek (ur.), Varšava 2006, str. 14.

( 91 ) Tak primer je zlasti člen 35 Direktive 2004/38.

( 92 ) Tako pojasnjen pojem vključuje umetne konstrukte ali prevaro glede pristojnosti prava Unije, to je zlorabo, ki z umetno ustvarjeno navezno okoliščino s to pravico lahko vpliva na uporabo prava Unije, Lagondet, F., loc. cit., str. 8.

( 93 ) Simon, D. in Rigaux, A., loc. cit., str. 564. Glej tudi Waelbroeck, D., „La notion d’abus de droit dans l’ordre juridique communautaire“, Mélanges en hommage à Jean Victor Louis, vol. I (2003), str. od 565 do 616, str. 597.

( 94 ) Sodba Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, točki 52 in 53).

( 95 ) Glej COM(2009) 313 final, str. 14.

( 96 ) Moj poudarek. Sodba Emsland-Stärke (EU:C:2000:695, točke od 52 do 54) in novejša sodba Madžarska/Slovaška (C‑364/10, EU:C:2012:630, točka 58).

( 97 ) Sodbi Pafitis in drugi (C‑441/93, EU:C:1996:92, točka 68) ter Kefalas in drugi (C‑367/96, EU:C:1998:222, točka 22).

( 98 ) Glej sklepne predloge generalne pravobranilke E. Sharpston v zadevi Bozkurt (C‑303/08, EU:C:2010:413, točka 67).

( 99 ) Glej sodbi Kefalas in drugi (EU:C:1998:222, točka 28) ter Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, točka 34).

( 100 ) Glej COM(2009) 313 final, str. 14.

( 101 ) Glej COM (2009) 313 final, točka 4.3. Glej tudi sodbo Metock in drugi (EU:C:2008:449, točki 74 in 75).

( 102 ) Glej COM (2009) 313 final, str. 15.

( 103 ) Treba je navesti, da Združeno kraljestvo z zlorabo pravic označuje dva popolnoma različna pravna položaja, navidezno sklenitev zakonske zveze in lažne dokazilne listine. Pojem zlorabe pravice se nanaša le na prvega.

( 104 ) V skladu z dokumentom Komisije je ta na zahtevo Sveta pozvala države članice, naj ji sporočijo podatke o zlorabi prostega gibanja s sklenitvijo navidezne zakonske zveze. Dvanajst držav članic je predložilo statistične podatke o „odkritih“ primerih. V skladu s tem dokumentom je Združeno kraljestvo zaradi pomislekov glede verodostojnosti zakonske zveze zavrnilo 176 vlog za dovoljenje za vstop družinskega člana državljana EGP (od 256 primerov suma zlorabe, ki pomenijo približno 2 % vlog v tem obdobju). Glej Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu, Svetu, Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij z dne 25. novembra 2013 z naslovom „Prosto gibanje državljanov EU in njihovih družinskih članov: pet konkretnih ukrepov“, COM(2013) 837 final, str. 8.

( 105 ) Svet naj bi aprila 2012 odobril dokument o ukrepih, ki jih je treba sprejeti, z naslovom „Ukrepanje EU v zvezi z migracijskimi pritiski – strateški odziv“, v katerem naj bi bila ena od prednostnih nalog strateškega ukrepanja „ohranjanje in varovanje prostega gibanja s preprečevanjem zlorab s strani državljanov tretjih držav“.

( 106 ) Glej sodbo Komisija/Belgija (C‑577/10, EU:C:2012:814, točka 53 in navedena sodna praksa).

( 107 ) Simon, D. in Rigaux, A., Le système juridique communautaire, tretja izdaja, 2001, str. 582.

( 108 ) Naj v zvezi s tem spomnim, da mora v skladu s členoma 258 PDEU in 259 PDEU, če država članica ni izpolnila neke obveznosti iz Pogodb, Komisija ali druga država članica pri Sodišču vložiti morebitno tožbo za ugotovitev neizpolnitve obveznosti.

( 109 ) Glej v tem smislu sodbo Dias (C‑325/09, EU:C:2011:498, točka 54).

( 110 ) Glej v tem smislu sodbo Dafeki (C‑336/94, EU:C:1997:579, točka 19).

( 111 ) Ta želja se nanaša tudi na schengenski pravni red, vključen v okvir Evropske unije. Glej Protokol št. 19 o schengenskem pravnem redu, vključenem v okvir Evropske unije.

( 112 ) O spremembah položaja Združenega kraljestva in Irske glede območja svobode, varnosti in pravice, uvedenih z Lizbonsko pogodbo, glej zlasti Chevallier-Govers, C., „Le traité de Lisbonne et la différenciation dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice“, Le traité de Lisbonne. Reconfiguration ou déconstitutionnalisation de l’Union européenne?, Bruylant, 2009, str. 271 in naslednje.

( 113 ) Glej Toth, A. G., The legal effects of the protocols relating to the United Kingdom, Ireland and Denmark, in the European Union after Amsterdam. A legal analysis, 1998, str. od 227 do 252, str. 233; Guillard, C., L’intégration différenciée dans l’Union européenne, disertacija, Bruylant, 2006, str. 466.