Dokler poleg tega postopek javnega razpisa še poteka in v okviru tega postopka ni bilo oddano še nobeno javno naročilo niti podpisana nobena pogodba, ni mogoče uporabiti navzkrižja interesov, na katerega se sklicuje, kot razlog za izključitev, saj je to navzkrižje še negotovo in hipotetično. Da bi bil ponudnik v položaju navzkrižja interesov, pa bi moralo zatrjevano navzkrižje vplivati na potek ali izid postopka javnega razpisa.

V zvezi s tem naročnik zgolj zaradi ugotovitve, da so matična družba in njene različne hčerinske družbe v razmerju odvisnosti, ne more samodejno izključiti eno od teh družb iz postopka javnega razpisa, ne da bi preveril, ali je to razmerje dejansko vplivalo na njeno ravnanje v okviru tega postopka. Enako a fortiori velja za ugotovitev o izvedbi nekaterih pripravljalnih del družbe iz skupine podjetij, od katerih druga družba kot članica konzorcija, ki je ponudnik, sodeluje pri postopku javnega razpisa, pri čemer mora zadnjenavedena družba imeti možnost dokazati, da tak položaj ne prinaša nikakršne nevarnosti za konkurenco med ponudniki.

Na področju oddaje javnih naročil mora obstoj navzkrižja interesov naročnika pripeljati do izključitve zadevnega ponudnika, kadar ta korak pomeni edini možen ukrep za izognitev kršitvi načel enakega obravnavanja in preglednosti, ki veljata za vsak postopek oddaje javnega naročila, to je, kadar ni manj omejevalnega ukrepa za zagotovitev spoštovanja navedenih načel. Navzkrižje interesov objektivno pomeni hudo nepravilnost ali resno anomalijo, ne da bi bilo treba za njeno opredelitev upoštevati namere zadevnih oseb in njihovo dobro ali slabo vero.

Če se v teh okoliščinah naročnik zadovolji s slovesno izjavo kot dokazom za neobstoj razlogov za izključitev iz člena 93(1)(e) Uredbe št. 1605/2002 in je z razpisno dokumentacijo uvedena izrecna obveznost predložitve posebnih dokazov v zvezi s tem, katere nespoštovanje nujno pripelje do izključitve zadevnega ponudnika, navedeni naročnik očitno ni izpolnil dolžnosti skrbnega ravnanja pri preiskavi obstoja, med drugim, razloga za izključitev, določenega v razpisni dokumentaciji in členu 93(1)(e) navedene uredbe. Zato krši ti določbi in načelo enakega obravnavanja ponudnikov, v skladu s katerim bi bilo treba na podlagi obveznosti izključitve, določene v razpisni dokumentaciji, iz postopka javnega razpisa izključiti zadevnega ponudnika.

V skladu s členom 134(3), prvi pododstavek, Uredbe št. 2342/2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, mora ponudnik za javno naročilo za namene postopka javnega razpisa, torej pred oddajo javnega naročila, predložiti izpisek iz kazenske evidence novejšega datuma ali, če tega ne more predložiti, podoben dokument, ki ga izda sodni ali upravni organ matične države ali države porekla, ki dokazuje, da ni izpolnjen nobeden od razlogov za izključitev v smislu člena 93(1)(a)(b) in (e) Uredbe št. 1605/2002. Teh dokazov ni mogoče nadomestiti z izjavo pod prisego ali slovesno izjavo med drugim pred notarjem v matični državi ali državi porekla.

V skladu s členom 21 Statuta Sodišča, ki se na podlagi člena 53, prvi odstavek, tega statuta uporablja za Splošno sodišče, in členom 44(1)(c) Poslovnika iz leta 1991 morata biti v vsaki tožbi navedena predmet postopka in kratek povzetek tožbenih razlogov. Zato je za dopustnost tožbe pred Splošnim sodiščem med drugim potrebno, da izhajajo bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih tožba temelji, vsaj na kratko, vendar usklajeno in razumljivo, iz besedila same tožbe. V zvezi s tem je glede tožbenega razloga, ki se nanaša na očitne napake pri presoji glede raznih meril in podmeril za oddajo javnega naročila, ob upoštevanju, da gre za tehnična merila, vprašanje, ali bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih temeljijo različni očitki, vsaj na kratko ali sumarno, vendar usklajeno in razumljivo izhajajo iz besedila tožbe, mogoče obravnavati šele v okviru preizkusa utemeljenosti vsakega od očitkov. V primeru tožbenega razloga, ki je utemeljen s trditvami, s katerimi se napotuje na prilogo k tožbi, je namreč mogoče samo s takim preizkusom ugotoviti, ali se s premisleki, navedenimi v prilogi k tožbi, zgolj podpira in dopolnjuje besedilo tožbe glede specifičnih vprašanj, zlasti s sklicevanjem na določene odlomke iz navedene priloge, ali pa gre glede nekaterih očitkov za splošno sklicevanje na obrazložitev v tej prilogi, ki ne more nadomestiti bistvenih elementov dejanske in pravne utemeljitve, ki morajo biti v tožbi. V teh okoliščinah je treba, namesto da se tožbeni razlog razglasi za nedopusten, počakati s preizkusom dopustnosti premislekov, navedenih v prilogi k tožbi, in opraviti presojo utemeljenosti različnih očitkov, navedenih v okviru navedenega tožbenega razloga, ki se nanašajo na očitne napake pri presoji glede uporabe tehničnih meril za oddajo, pri čemer se razume, da mora ta presoja v glavnem temeljiti na dejanskih in pravnih argumentih, predstavljenih v tožbi.

Vendar sodišče Unije, kadar ponudnik pri tožbi zoper odločbo naročnika o zavrnitvi njegove ponudbe ne izpodbija izrecno in neposredno nenatančnosti ali nejasnosti tega merila za oddajo, ne more po uradni dolžnosti preizkusiti zakonitosti navedenega merila, temveč mora svoj nadzor omejiti na izrecne trditve, ki jih je navedel ta ponudnik.

Besedilo merila za oddajo v postopku oddaje javnega naročila mora biti dovolj jasno, natančno in nedvoumno, da bi bilo vsem razumno obveščenim in običajno skrbnim ponudnikom omogočeno, da ga razlagajo enako, in da ga naročnik lahko objektivno in enotno uporabi pri preverjanju, ali njihove ponudbe ustrezajo zahtevam navedenega merila.

Če razlogi, navedeni v podporo odločbi o zavrnitvi ponudbe ponudnika, temu ponudniku in sodišču Unije preprečujejo presojo utemeljenosti ocene naročnika v zvezi s tem, ta ocena ni zadostno obrazložena, kar mora sodišče Unije preizkusiti po uradni dolžnosti kot razlog javnega reda in česar naročnik med postopkom ne more več popraviti.

Na področju oddaje javnih naročil je to, da naročnik našteje podmerila naknadno v poročilu o oceni ponudnikov, v katerem je ocena kakovosti ponudb ponudnikov, očitno v nasprotju z ustaljeno sodno prakso, v kateri je bilo razsojeno, da morajo biti za zagotavljanje spoštovanja načel enakega obravnavanja in preglednosti potencialni ponudniki ob pripravi njihovih ponudb seznanjeni z vsemi elementi, ki jih naročnik upošteva za opredelitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, in, če je mogoče, njihovo relativno težo in da zato ponudnik ne more za merila za oddajo uporabiti podmeril, s katerimi ni prej seznanil ponudnikov.

Na področju oddaje javnih naročil lahko ponudnik posredno izpodbija zakonitost formule za finančno oceno, ki je bila določena v razpisni dokumentaciji in ki jo je naročnik uporabil ob primerjalnem ocenjevanju ponudb. V zvezi z materialno zakonitostjo izbire izpodbijane formule za finančno oceno ima naročnik široko diskrecijsko pravico glede izbire, vsebine in izvajanja upoštevnih meril za oddajo, povezanih z zadevnim naročilom, vključno s tistimi za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer morajo ta merila ustrezati vrsti, predmetu in posebnostim navedenega naročila in kar najbolje služiti potrebam in ciljem, ki jim naročnik sledi.

Čeprav ima naročnik načeloma široko diskrecijsko pravico glede izbire hierarhično razvrščenih meril za oddajo in točk, ki jih je treba dodeliti za različna merila in podmerila, in ni zavezan neizbranemu ponudniku natančno povzeti, kako je pri ocenjevanju njegove ponudbe upošteval vse podrobnosti te ponudbe, ostaja dejstvo, da če je naročnik opravil tako izbiro, mora biti sodišču Unije omogočeno, da na podlagi razpisne dokumentacije in obrazložitve odločbe o dodelitvi naročila preveri ustrezno težo različnih tehničnih meril in podmeril za oddajo pri ocenjevanju, to je pri izračunu končnega rezultata, ter najmanjše in največje število točk za vsako od teh meril ali podmeril. Poleg tega dolžnost obrazložitve, kadar naročnik na to, v kolikšni meri zadevna ponudba izpolnjuje ta različna merila in podmerila, ki so očitno upoštevna za skupno oceno navedene ponudbe, navezuje posebne ocene, nujno zajema potrebo po pojasnitvi, zlasti kako so negativne ocene povzročile zmanjšanje točk.

Spoštovanje te zahteve je namreč še toliko pomembnejše, ker je na podlagi formule za izračun, ki jo je uporabil naročnik, avtomatična posledica morebitnega zmanjšanja neto točk za nekatera merila ali podmerila povečanje števila bruto točk, ki jih je treba dodeliti ponudbam izbranih ponudnikov na podlagi tehnične kakovosti teh ponudb. Drugače povedano, ponudnik ima interes za to, da pozna zmanjšanje točk, ki je bilo izvedeno za vsako od podmeril in podtočk, v zvezi s katerimi ocenjevalno poročilo vsebuje negativno oceno, da bi lahko uveljavljal, da ob upoštevanju očitne napake pri navedeni presoji to zmanjšanje – ki pomeni ustrezno povečanje točk v korist drugih ponudnikov – ni upravičeno.

V zvezi s tem ponudnik, tudi če njegova ponudba na podlagi njene tehnične kakovosti prejme največje število bruto točk, ob upoštevanju načela učinkovitega sodnega varstva iz člena 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki je svojstveno povezava z obveznostjo obrazložitve, ohranja interes za to, da se seznani s tem, v kolikšni meri jo negativne presoje, ki jih navede naročnik, stanejo zmanjšanja neto točk, katerega obseg in upravičenost se lahko v okviru nadzora zakonitosti posamičnega in primerjalnega ocenjevanja ponudb izkažeta za odločilna.

(Glej točke 250, 251 in 253.)