SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PEDRA CRUZA VILLALÓNA,

predstavljeni 14. septembra 20101( )

Zadeva C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

Van Spijker Infrabouw BV

De Jonge Konstruktie BV

proti

Provincie Drenthe

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Rechtbank Assen (Nizozemska))

„Javna naročila – Revizijski postopki oddaje javnih naročil gradenj in blaga – Začasni ukrepi, sprejeti zaradi zavarovanja – Škoda, nastala zaradi kršitve prava Unije – Merila za ugotavljanje odgovornosti in ovrednotenje škode“

1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Rechtbank Assen (v nadaljevanju: Rechtbank) se nanaša na razlago Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov v zvezi z uporabo revizijskih postopkov pri oddaji javnih naročil za blago in gradnje,( ) kakor je bila spremenjena z Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992( ) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665).

2. Rechtbank s petimi vprašanji, od katerih je večina razdeljena na podvprašanja, predlaga Sodišču, naj odloči o dveh očitno različnih problematikah.

3. Prvič, o tem, ali revizijski postopki, predpisani v Direktivi 89/665, še posebej člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6), nasprotujejo nacionalnim postopkovnim pravilom o začasnih ukrepih, kot so nizozemski, ki na področju javnih naročil določajo, na splošno, pristojnost civilnih sodišč, hkrati pa določajo omejitve glede navajanja trditev in izvajanja dokazov in, nazadnje, te ukrepe določajo kot samostojne glede na postopek v glavni stvari, v katerem se dokončno vzpostavijo pravna razmerja in tako postanejo stalna.

4. Drugič, Rechtbank sprašuje, ali v smislu člena 2(1)(c) Direktive 89/665, ko „se povrne škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve“, pravo Unije določa merila za ugotovitev odgovornosti ter za ugotovitev in ovrednotenje škode.

5. Tako ta zadeva ponuja priložnost, da se natančno pojasnijo nekatera pravila Direktive 89/665, ki so v interesu ohranitve zakonitosti, ki jo pravo Evropske unije zahteva za področje javnih naročil.

I – Dejansko stanje

6. S ciljem, da bi v občini Emmen obnovili dvižna mostova na plovnem odseku mreže kanalov Erica-Ter, se je vlada pokrajine Drenthe (v nadaljevanju: pokrajina) odločila za javni razpis za oddajo naročila za gradnje, ki je bil objavljen v Uradnem listu Evropske unije 18. julija 2007.( )

7. Evropska unija je projektu dodelila subvencijo, če se dela dokončajo v določenem roku, ki se je iztekel 1. julija 2008.

8. Ponudbe so predložili štirje ponudniki, najnižjo ceno je vsebovala ponudba podjetja Machinefabriek Emmen B.V (v nadaljevanju: MFE), na drugem mestu pa je bilo podjetje Combinatie Spijker Infrabouw (v nadaljevanju: Combinatie).

9. Pokrajina je 2. oktobra 2007 obvestila podjetje Combinatie, da namerava oddati naročilo podjetju MFE, ker je ponudilo najnižjo ceno.

10. Podjetje Combinatie je 18. oktobra 2007 odgovorilo na odločitev o oddaji in od sodišča, pristojnega za izdajo začasnih ukrepov – Rechtbank Assen (v nadaljevanju: sodišče, pristojno za izdajo začasnih ukrepov) –, zahtevalo, naj ugotovi, da ponudba, ki jo je predložilo podjetje MFE, ni bila veljavna, zato je podjetje Combinatie tisto, ki je ponudilo najnižjo ceno, in naj bo naročilo oddano njemu, če bi pokrajina nadaljevala postopek oddaje.

11. Vendar pa je pokrajina 1. novembra 2007, ko je postopek za izdajo začasnih ukrepov še potekal, vse ponudnike obvestila o razveljavitvi javnega naročila zaradi bistvenih kršitev postopka,( ) s tem pa je tudi razveljavila svojo odločitev o oddaji, ki je bila vročena 2. oktobra 2007.

12. Kljub temu podjetje Combinatie ni umaknilo zahteve za izdajo začasnih ukrepov. Po drugi strani pa je podjetje MFE, prvi izbrani ponudnik, 9. novembra 2007 pri sodišču, pristojnem za izdajo začasnih ukrepov, vztrajalo, naj se mu naročilo odda. Pokrajina je na obravnavi zatrdila, da ni želela oddati naročila nobenemu od ponudnikov.

13. Sodišče, pristojno za izdajo začasnih ukrepov, je 28. novembra 2007 sprejelo sklep – začasno izvršljiv –, katerega odločilni del za to zadevo, se glasi: ob upoštevanju, da je „pokrajina 2. oktobra 2007 z dopisom obvestila, da je želela oddati naročilo podjetju Machinefabriek Emmem, in če se v roku 15 dni ne bi začel postopek za izdajo začasnih ukrepov, pokrajina ne bi mogla v tej fazi razpisnega postopka in v skladu z načeli enakega obravnavanja, legitimnih pričakovanj in dobre vere v predpogodbeni fazi oddati naročila v drugem razpisnem postopku za isti predmet osebi, ki ni tista, ki je imela pravico do oddaje naročila na osnovi prvega razpisnega postopka“,( ) kar za izrek sklepa pomeni „prepoved dodelitve naročila tretjemu, ki ni podjetje Machinefabriek“.

14. Čez pet dni, 3. decembra 2007, je pokrajina oddala naročilo podjetju MFE.

15. Podjetje Combinatie je 11. decembra 2007 vložilo pritožbo pri Gerechtshof Leeuwaarden, v kateri je zahtevalo, naj se odloži izvršitev sklepa sodišča, pristojnega za izdajo začasnih ukrepov.

16. Gerechtshof Leeuwaarden je 30. januarja 2008 z vmesno sodbo zavrnilo zahtevo za odložitev, z utemeljitvijo, da je imelo podjetje MFE upravičen interes, da se izvrši sklep, ki ga je sprejelo sodišče, pristojno za izdajo začasnih ukrepov. Čeprav bi se lahko pritožba obravnavala tudi zaradi drugih predlogov zato, da razveljavi ali potrdi sklep sodišča za uvedbo začasnih ukrepov,( ) je podjetje Combinatie zahtevo umaknilo.

17. Nato je podjetje Combinatie vložilo tožbo proti pokrajini pri Rechtbank, v kateri je zdaj zahtevalo nadomestilo za škodo, nastalo zaradi razpleta javnega naročila gradnje. Pokrajina je sodni poziv prejela 29. februarja 2008. Rechtbank je 22. decembra 2008 postavilo vprašanja za predhodno odločanje.

II – Vprašanja za predhodno odločanje

18. Rechtbank je v predložitveni odločbi že vnaprej predvidelo, kar se bo pokazalo še za zelo pomembno, da je bila odločitev pokrajine o umiku odločitve o oddaji naročila z dne 2. oktobra 2007 in ponovitvi razpisnega postopka, po njegovi presoji, edina spoštljiva možnost in da je bilo pravo javnih naročil pravilno uporabljeno.

19. Na podlagi te domneve je navedeno sodišče prekinilo postopek odločanja in v skladu s členom 267 PDEU Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

„1. (a) Ali je treba člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665/EGS razlagati tako, da se ta člena kršita, če je pravno varstvo, ki ga mora zagotoviti nacionalno sodišče v sporih s področja javnih naročil v okviru evropskega prava, oteženo s tem, da so lahko v pravnem redu, v katerem sta lahko tako upravno kot civilno sodišče pristojni za enake odločitve in njihove posledice, sprejete nasprotujoče si odločitve?

1. (b) Ali je v zvezi s tem dopustno, da je upravno sodišče omejeno na presojanje in odločanje glede odločitev o oddaji naročil, in če je, zakaj in/ali pod katerimi pogoji?

1. (c) Ali je v zvezi s tem dopustno, da Algemene wet bestuursrecht (splošni zakon o upravnem postopku), ki na splošno ureja dostop do upravnega sodišča, izključuje tožbo, kadar gre za odločitve o sklenitvi pogodbe s strani naročnika z enim od ponudnikov, in če je tako, zakaj in/ali pod katerimi pogoji?

1. (d) Ali je v zvezi s tem pomemben odgovor na drugo vprašanje?

2. (a) Ali je treba člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665/EGS razlagati tako, da nasprotujeta ureditvi, kadar je hitro odločitev mogoče doseči samo v enem postopku, za katerega je značilno, da je v osnovi usmerjen v hiter ukrep za vzdrževanje reda, da ni pravice do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna sredstva načeloma le pisna in da se zakonska dokazna pravila ne uporabljajo?

2. (b) Če ni tako, ali velja to tudi, kadar sodna odločba ne vodi do dokončne določitve pravnih razmerij in tudi ne pomeni del postopka za sprejetje odločitev, s katerimi se dokončno določijo ta razmerja?

2. (c) Ali je pri tem pomembno, da sodna odločba zavezuje samo procesni stranki, čeprav lahko obstajajo tudi drugi s pravnim interesom?

3. Ali je združljivo z Direktivo 89/665/EGS, da sodišče, pristojno za izdajo začasnih ukrepov, naročniku naloži sprejetje odločitve o oddaji, kar se pozneje v postopku v glavni stvari razglasi za nezdružljivo z evropskimi predpisi o javnih naročilih?

4. (a) Če je odgovor na to vprašanje nikalen: Ali je treba šteti, da naročnik za to odgovarja, in če je tako, v kakšnem smislu?

4. (b) Ali to velja tudi, če je odgovor na vprašanje pritrdilen?

4.c) Če bi moral naročnik plačati odškodnino, ali pravo Skupnosti določa merila, na podlagi katerih je treba ugotoviti in ovrednotiti škodo, in če je tako, katera so ta merila?

4. (d) Če naročnika ni mogoče obravnavati kot odgovornega, ali je glede na pravo Skupnosti mogoče določiti drugo osebo, ki je odgovorna, in kakšna je pravna podlaga za to?

5. Če na podlagi nacionalnega prava in/ali na podlagi odgovorov na zgornja vprašanja uveljavljanje odškodninske odgovornosti dejansko ni mogoče ali je izjemno težko, kaj mora potem narediti nacionalno sodišče?“

III – Postopek pred Sodiščem

20. Predložitveni sklep je bil v sodnem tajništvu Sodišča vložen 22. decembra 2008.

21. Podjetje Combinatie, pokrajina, nizozemska vlada in Komisija so pisna stališča predložili v roku, določenemu v členu 23 Statuta Sodišča.

22. Na obči seji Sodišča, ki je potekala 1. decembra 2009, je Sodišče v skladu s členom 104(5) Poslovnika Sodišča sklenilo, da zaprosi Rechtbank za več pojasnil o finančni vrednosti javnega naročila, ki ga je razpisala pokrajina. V odgovoru, ki je bil v sodnem tajništvu Sodišča vložen 2. februarja 2010, je Rechtbank pojasnilo, da pomeni javno naročilo del obsežnejših gradbenih del, ki se nanašajo na plovno povezavo Erica-Ter Appel, katere celotna vrednost je ocenjena na 6.100.000 EUR brez DDV.

23. Zadeva je bila ponovno obravnavana na obči seji 23. marca 2010, na kateri je bilo sklenjeno, da se pisno oblikuje več vprašanj o vprašanjih za predhodno odločanje, ki se nanašajo na izvrševanje začasnih ukrepov v nizozemskem pravu, na možnosti, ki jih to pravo daje za razveljavitev razpisa, kot tudi na možnosti, ki jih je imela pokrajina po izdaji sklepa o začasnem ukrepu.

24. Zadnji odgovori, prevedeni v francoščino, so bili prejeti 7. junija 2010, in ker nobena od strank ni predlagala začetka ustnega postopka, je treba predstaviti sklepne predloge.

IV – Pravo, ki se uporabi

A – Pravo Unije

1. Direktiva 2004/18/ES( )

25. Člen 7(c) določa vrednostni prag javnih naročil gradenj:

„Ta direktiva se mora uporabljati za javna naročila, ki niso izključena […] in katerih vrednost je brez davka na dodano vrednost (DDV) enaka ali večja od naslednjih pragov:

[…]

5.278.000 evrov za javna naročila gradenj.“( )

2. Direktiva 89/665

26. V skladu s členom 1(1) Direktive 89/665 „države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se glede na postopke oddaje javnih naročil, ki sodijo na področje uporabe direktiv 71/305/EGS in 77/62/EGS in 92/50/EGS, lahko odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, učinkovito pregledajo, predvsem pa čim hitreje v skladu s pogoji, določenimi v naslednjih členih in zlasti v členu 2(7) na podlagi tega, da se je s takimi odločitvami kršila zakonodaja Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi, s katerimi se to pravo izvaja“.( )

27. Člen 1(3) določa:

„Države članice zagotovijo, da so na voljo revizijski postopki v skladu s podrobnimi predpisi, ki jih države članice lahko sprejmejo, vsaj za vsako osebo, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo v zvezi s preskrbo ali javno naročilo za gradnje, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve. Države članice lahko zlasti zahtevajo, da mora oseba, ki zahteva revizijo, naročnika predhodno obvestiti o domnevni kršitvi in svoji nameri, da bo zahtevala revizijo.“

28. Odstavki 1, 5 in 6 člena 2 določajo:

„1. Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določeni v členu 1, vključujejo določbo, ki omogoča, da:

a) se ob prvi priložnosti in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, katerih cilj je, da se popravijo domnevne kršitve ali prepreči nadaljnja škoda zainteresiranim ponudnikom, vključno z ukrepi, s katerimi se začasno prekine ali zagotovi začasna prekinitev postopka oddaje javnih naročil ali izvajanje katere koli odločitve, ki jo sprejme naročnik;

b) se razveljavi ali zagotovi, da se razveljavijo nezakonito sprejete odločitve, vključno z odpravo diskriminacijskih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila;

c) se povrne škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.

[…]

5. Države članice lahko predvidijo, da mora organ s potrebnimi pooblastili, kadar se odškodnina zahteva na podlagi nezakonito sprejete odločitve, najprej razveljaviti izpodbijano odločitev.

6. Učinke izvajanja pooblastil, navedenih v odstavku 1, na pogodbo, ki se sklene po oddaji, določi nacionalna zakonodaja.

Poleg tega lahko država članica določi, razen v primeru, ko je treba odločitev, še pred določitvijo odškodnine, razveljaviti, da se po sklenitvi pogodbe, ki sledi oddaji javnega naročila, omejijo pooblastila organa, ki je odgovoren za revizijske postopke, na določanje odškodnine osebi, oškodovani zaradi kršitve.

[…]“

3. Člen 2(7) Direktive 92/13/EGS( )

29. „Kadar se uveljavlja nadomestilo škode v zvezi s stroški pripravljanja ponudbe ali udeležbe v postopku oddaje javnega naročila, se od osebe, ki nadomestilo uveljavlja, zahteva le, da dokaže kršitev prava Skupnosti na področju javnega naročanja ali nacionalnih predpisov, s katerimi se to pravo izvaja, da bi imela resnično možnost pridobiti naročilo in da je kršitev negativno vplivala na to možnost.“

B – Nizozemsko pravo

30. Nizozemska ni sprejela posebnih ukrepov za prenos Direktive 89/665/EGS, ker je menila, da nacionalna zakonodaja izpolnjuje vse zahteve, določene z navedeno direktivo.( )

31. Posebnost ureditve tega področja na Nizozemskem izhaja iz dejstva, da zasebno pravo( ) ureja oddajo javnega naročila in da se predhodne odločitve upravnih organov v okviru razpisnega postopka( ) obravnavajo le kot pripravljalni akti za zasebnopravni akt.

32. Tako imajo na Nizozemskem civilna sodišča( ) izključno pristojnost za reševanje sporov na področju oddaje javnih naročil glede odločanja o začasnih ukrepih in glede postopka v glavni stvari, ki je omejen na pridobitev odškodnine za povzročeno škodo.

33. Upravna sodišča( ) nimajo nobene pristojnosti, razen če poseben zakon določa drugače.( )

34. Členi od 254 do 260 Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (nizozemskega zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju: zakon o pravdnem postopku) urejajo postopek za izdajo začasnega ukrepa, ki je omejen na nujne primere, zato mora biti hiter in v celoti prevladuje nad ustnostjo, spremljajo pa ga posebna pravila dokazovanja, ki so drugačna od pravil v običajnem postopku.

V – Vprašanja glede dopustnosti

A – Predhodno vprašanje: finančna vrednost projekta

35. Komisija in nizozemska vlada v stališčih navajata, da iz predložitvenega sklepa ni razvidna vsota načrtovanega naročila gradenj, kar zahteva vnaprejšnjo razjasnitev.

36. Predpogoj za uporabo Direktive 89/665 v obravnavani zadevi je, da razpis pokrajine presega najnižji finančni prag, določen z Direktivo 2004/18, ki je v tistem času za javna naročila gradenj znašal 5.278.000 EUR, kot sem pojasnil že prej.

37. Po drugi strani mora v skladu s členom 9 Direktive 2004/18 izračun ocenjene vrednosti javnega naročila temeljiti na celotnem plačljivem znesku brez DDV, kot ga je ocenil naročnik (odstavek 1), ne da bi se smel ločiti kateri projekt gradnje, „da bi se izognili uporabi te direktive“ (odstavek 3). Če iz predlagane gradnje lahko izhaja naročilo, ki se oddaja sočasno v ločenih sklopih, „se upošteva celotna ocenjena vrednost vseh teh sklopov“ [odstavek 5(a)].

38. Gleda na pojasnila, ki jih je posredovalo Rechtbank, so gradnje, ki so predmet glavnega razpisa, del obsežnega projekta, katerega namen je izgradnja mednarodne, plovne turistične povezavo med Nemčijo in Nizozemsko. Ta dela so bila razvrščena v različne faze, vendar s funkcionalnega vidika sledijo istemu cilju, zato jih v skladu z navedenimi določbami v zvezi z njihovim ovrednotenjem ne smemo izvzeti iz celotnega projekta. Zato kot trdi predložitveno sodišče, in če upoštevamo, da je pristojni organ, zadolžen za izvedbo, določil stroške, za katere se lahko dobi subvencija na 6.100.000 EUR, je jasno, da znesek vrednosti vseh projektov močno presega referenčni finančni prag.

39. Zaradi finančne vrednosti se za javno naročilo gradenj, ki obsegajo obnovitev dveh dvižnih mostov na plovnem odseku mreže kanalov Erica‑Ter Apel, uporablja Direktiva 2004/18 in zato se zanj uporabljajo jamstva za pravna sredstva, ki jih določa Direktiva 89/665.

B – Hipotetičnost prvega vprašanja

40. Rechtbank je Sodišču predložilo podroben sklop vprašanj, med katerimi je prvo, kot bomo videli pozneje in je očitno, hipotetično in zato ni dopustno.

41. Najprej je treba opozoriti, da je spor pred nacionalnim sodiščem, iz katerega izhaja vprašanje za predhodno odločanje, civilni postopek, katerega predmet je odškodninski zahtevek zaradi oddaje javnega naročila, ki ni bilo v skladu z zakonom in ga na Nizozemskem ureja, kot sem že navedel, zasebno pravo. Ne glede na to, Rechtbank v prvem vprašanju navede več podvprašanj, ki niso v zvezi (ali so v daljni zvezi) s pravo naravo postopka niti ne s postopkom v glavni stvari, ki poteka pri tem sodišču, zato lahko to vprašanje označimo za nedopustno.( )

42. Rechtbank namreč izhaja iz domneve [v točki (a) prvega vprašanja], da bi lahko prišlo do kršitve nekaterih določb Direktive 89/665, če se oteži (kar vključi kot vrednostno presojo v samo vprašanje) pravno varstvo, kar je posledica tega, da nizozemsko pravo dopušča civilnim in upravnim sodiščem „vzporedno sprejetje nasprotujočih si odločitev“. V naslednjih treh točkah prvega vprašanja Rechtbank vztraja pri bistvu omenjene domneve, kot dokazuje uvodni izraz „ v zvezi s tem “, ki ga uporabi na začetku teh točk in se sprašuje, prvič, ali je dopustno, da je upravno sodišče omejeno na presojanje in odločanje glede odločitev o oddaji naročil [v točki (b)], in drugič, ali je dopustno, da splošni zakon o upravnem postopku izključuje tožbo, kadar gre za odločitve o oddaji naročila [v točki (c)],( ) in nazadnje, želi vedeti [že v točki (d)], ali je lahko pomen odgovorov na prvo vprašanje pogojen s tem, da bi lahko na podlagi vprašanja Sodišče ugotovilo morebitno kršitev prava Unije zaradi načina, na katerega nizozemski pravni sistem ureja začasne ukrepe.

43. Nedvomno so vsa podvprašanja prvega vprašanja hipotetična. Dovolj je, če v zvezi s tem navedem, da vsa sodišča, ki so posredovala v postopku od takrat naprej, ko je bil spor na predlog podjetja Combinatie sprožen, torej, tako sodišče, pristojno za izdajo začasnega ukrepa, kot Gerechtshof Leeuwaarden (prvi civilni senat kot pritožbeno sodišče) in tudi Rechtbank (predložitveno sodišče, ki odloča o odškodninskemu zahtevku), del civilne jurisdikcije.

44. Čeprav se lahko, kot navajajo stranke v zvezi z nizozemsko zakonodajo,( ) sočasno odločanje civilnega in upravnega sodišča predstavi kot izjema, v tem primeru ni bilo tako, na podlagi sklepa Rechtbank bi lahko sklepali prav nasprotno. Sklep v danem primeru ne omenja intervencije upravnega sodišča, kajti ubeseditev točke (a) prvega vprašanja, ko se nanaša na dejstvo, da „sta lahko pristojni“, izraža le hipotezo; prav tako ne identificira „iste odločitve“, za katero sta lahko pristojni obe sodišči; različna sta tudi predmeta pravnih sredstev, o katerih odločata sodišče, pristojno za izdajo začasnega ukrepa (odločitev o oddaji naročila podjetju MEF), in Rechtbank, ki sodi le o odškodninskem zahtevku, kar mi dovoljuje sklepati, da v tem primeru ni bilo nasprotujočih si odločitev glede iste odločitve, ker sta bila izpodbijana predmeta in predloga vsebinsko drugačna.

45. Po mojem mnenju je treba prvo vprašanje zavreči kot nedopustno, ker v odločanje v tej zadevi ni posegalo upravno sodišče, na kar se navezujejo podvprašanja prvega vprašanja, in ker člen 267 PDEU ne dopušča Sodišču, da izraža mnenje o splošnih ali hipotetičnih vprašanjih.( )

VI – Vsebinska presoja

46. Presojanje preostalih štirih vprašanj, ki jih je postavilo Rechtbank, kljub nekaterim nejasnostim glede njihovega pomena, se lahko razvrsti z upoštevanjem treh vidikov, da bi jih lahko obravnavali v zvezi z Direktivo 89/665: A – ureditev začasnega sodnega varstva, B – neobstoj meritornega sodnega varstva, ki ni postopek za dodelitev odškodnine, in C – ugotovitev odgovornosti in z njo povezana odškodnina za škodo.

A – Ureditev začasnega sodnega varstva: odgovor na drugo vprašanje

47. Na splošno Rechtbank v drugem vprašanju sprašuje, ali je v skladu s členoma 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665 skrajšani postopek za izdajo začasnega ukrepa, ki je avtonomen od morebitnega postopka v glavni stvari in je usmerjen v hitro sprejetje začasnega ukrepa, pri tem ne predvideva ustne izmenjave stališč, sprejema le pisne dokaze in se zakonska dokazna pravila ne uporabljajo, poleg tega sodna odločitev, s katero se sprejmejo ti ukrepi, ne pomeni dokončne določitve pravnih razmerij in ne učinkuje erga omnes, saj je zavezujoča le za procesne stranke (inter partes).

48. Morda predložitveno sodišče zaradi teže, ki jo nizozemski pravni red pripisuje začasnim ukrepom, česar se zaveda, dvomi v postopkovne določbe sistema začasnih ukrepov z vidika prava Unije, izključno zaradi razlogov, ki so opisani v prejšnji točki.

49. Najprej je treba poudariti, da Direktiva 89/665 pušča državam članicam veliko svobode glede izbire pristojnega sodnega organa, pred katerim se uveljavljajo postopkovna jamstva, ki jih priznava, kot tudi glede postopkovnih določb.

50. Nacionalni pravni red vsake države članice je tisti, v katerem se, če na nekem področju ni predpisov Unije, določi postopkovna pravila za pravna sredstva, ki zagotavljajo varovanje pravic, ki jih posameznikom( ) zagotavlja pravo Unije, vedno z omejitvami, ki zahtevajo, da varovanje teh pravic upošteva načeli učinkovitosti( ) in enakovrednosti( ).

51. Poudariti moram, da je edino merilo primerjave, ki ga poda Rechtbank, tisto iz Direktive 89/665, ki v tem smislu nič ne določa, zato ni vzroka za očitek, kajti predložitvena odločba ne opiše, v kolikšni meri imajo posebne postopkovne določbe negativne posledice za temeljne pravice posameznikov, še posebej za učinkovitost sodnega varstva, posledice, ki so v nekaterih primerih nastale zaradi kršitve načel enakovrednosti in učinkovitosti.

52. Še več, ne da bi se posvetili podrobnostim glede dokazovanja, je glede na način, na katerega je določeno načelo kontradiktornosti med strankama, ali glede na učinke začasnih ukrepov,( ) razumljivo, da je postopek izdaje začasnih ukrepov zaradi svojega namena in narave drugačen od običajnega postopka, poleg tega Direktiva 89/665 spodbuja hitro izdajo začasnih ukrepov. Direktiva usklajuje zakonodaje držav članic, med drugim si prizadeva, da bi se začasni ukrepi sprejemali „ob prvi priložnosti in z začasnimi postopki“.( )

53. Drugič, točka (b) drugega vprašanja potrjuje okoliščino, da „sodna odločba [, s katero se sprejmejo začasni ukrepi,] ne pomeni del postopka za sprejetje odločitev, s katerimi se dokončno določijo ta [pravna] razmerja“.

54. Ta okoliščina se navezuje na avtonomnost postopka za izdajo začasnih ukrepov v kontekstu nizozemske sistematike pravnih sredstev, ki ji z vidika evropskega prava javnih naročil ni mogoče ničesar očitati, saj gre za zahtevo sodne prakse, ki to pravo razlaga. Prav zato, ker se postopek izdaje začasnih ukrepov obravnava le kot ena od stopenj postopka za meritorno odločitev, namesto da bi se obravnaval kot avtonomni postopek, je Sodišče ugodilo nekaterim tožbam zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jih je vložila Komisija.( )

55. Tudi dejstvo, da se ukrepi izdajo kot preventivni, izraža začasnost, ki je ponazorjena v členu 2(1)(a) Direktive, v delu, ki se nanaša na začasne ukrepe,( ) kar v bistvu pomeni, da pravna razmerja, na katera se nanašajo, niso dokončna.

56. Nekatere od teh značilnosti, ki jih nacionalno sodišče v drugem vprašanju opiše skoraj kot patologije, se v bistvu kažejo celo kot konstitutivni elementi začasnih ukrepov.

57. Zaradi tega predlagam, naj Sodišče na drugo vprašanje odgovori, da če ni bilo dokazano, da se krši učinkovitost prava Unije, člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665 ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, v skladu s katero za izdajo začasnih ukrepov obstaja samo en postopek, za katerega je značilno, da je usmerjen v hitro izdajo ukrepa, da ni pravice do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna sredstva praviloma le pisna in da se zakonska dokazna pravila ne uporabljajo [točka (a)], in to neodvisno od tega, da sodna odločba ne vodi do dokončne določitve pravnih razmerij in tudi ne pomeni del postopka za sprejetje odločitev, s katerimi se dokončno določijo ta razmerja [točka (b)], ali da zavezuje samo stranki postopka [točka (c)].

B – Kolizija med postopkom za izdajo začasnega ukrepa in običajnim postopkom: odgovor na tretje vprašanje

1. Uvodni preudarki

58. V tretjem vprašanju naj se Sodišče izreče o tem, ali je združljivo z Direktivo 89/665, da sodišče, pristojno za izdajo začasnega ukrepa, naročniku naloži sprejetje odločitve o oddaji, ki se pozneje v postopku v glavni stvari razglasi za nezdružljivo z evropskimi predpisi o javnih naročilih.

59. Intervenienti pri tem vprašanju za predhodno odločanje, razen pokrajine, trdijo, da začasna odredba z dne 28. novembra 2007 pravzaprav ne obvezuje pokrajine, da mora oddati naročilo podjetju MFE, menijo namreč, da se je Rechtbank v izreku oprlo na napačno domnevo, zato je treba vprašanje popraviti.( )

60. V tem vprašanju za predhodno odločanje bi ravnanje, ki ga predlagata Komisija in Nizozemska, pomenilo tveganje, da bi izkrivljenje pomena, ki ga je želelo s tem vprašanjem doseči predložitveno sodišče, ki se želi poglobiti v to, kar sem poimenoval kolizija med postopkom za izdajo začasnega ukrepa in postopkom v glavni stvari.

61. Člen 267 PDEU temelji na jasni ločitvi nalog med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, pri čemer je slednje pristojno le za odločanje o razlagi ali veljavnosti norme prava Unije na podlagi dejstev, ki jih navede nacionalno sodišče, pristojno za ugotavljanje dejstev, ki so pripeljali do spora, in mora izluščiti posledice za odločbo, ki jo sprejme.( )

62. Zato po mojem mnenju Sodišče s svojo presojo ne more nadomestiti presoje Rechtbank, kar bi storilo, če bi popravilo vprašanje, ker bi menilo, da je v predložitveni odločbi prišlo do napake pri razlagi prej izdane sodne odločbe,( ) ki izvira iz njegove sfere (kot je sodišče, pristojno za izdajo začasnega ukrepa). Nasprotno, omejiti se mora na posredovanje uporabnega odgovora in upoštevati vse elemente dejanskega stanja v zadevi.( )

2. Razhajanje pri merilih med postopkom izdaje začasnega ukrepa in postopkom v glavni stvari

63. Rechtbank, v nasprotju s tem, kar je po njegovem mnenju odločilo sodišče, pristojno za izdajo začasne odredbe, v točki 4.18 obrazložitve sklepa presodi, da je „odločitev pokrajine, da umakne odločitev o oddaji naročila z dne 2. oktobra 2007 in da ponovi postopek razpisa [bila] edina pravilna uporaba prava o javnih naročilih“.

64. Če tretje vprašanje analiziramo dobesedno, se zdi, da ne povzroča preveč negotovosti.

65. Odločitve, sprejete v postopku za izdajo začasnega ukrepa – pa naj bo še tako avtonomen –, imajo status le prehodnih ukrepov (nazadnje so začasni), ker bodo v morebitnem običajnem postopku odpravljene, popravljene ali potrjene, če upravičenec to zahteva,( ) zato morebitno protislovje ne bi smelo biti sporno.

66. Zdi se, da je ta rešitev vsebovana že v predložitveni odločbi (točka 4.18 obrazložitve in fine), v kateri je navedeno, da odločba (dokončna) „nadomesti sklep, ki ga je sprejelo sodišče, pristojno za izdajo začasnega ukrepa“.

67. Če je tako, se moramo vprašati, kje je težava. Odgovor je v sklepu Rechtbank, v katerem je naveden, da je pri različnih rešitvah iz začasnega ukrepa in sodne odločbe v glavni stvari, „položaj problematičen [ker] obstajata dve, avtonomni sodni odločbi, ki imata (ali bi lahko imeli) različne posledice za stranke in tretje osebe“ (točka 4.8 obrazložitve), kot tudi zaradi okoliščine, da ko odločba postane dokončna, „je gradnja že dodeljena in verjetno celo dokončana in bi se lahko dogovorilo le o morebitni odškodnini za podjetje“ (tudi točka 4.18 obrazložitve in fine).

68. Skratka, s temi pomisleki se posredno opozori na drug vidik, ki bi lahko omejil nikalni odgovor na tretje vprašanje: Direktiva 89/665 ne nasprotuje dejstvu, da sodišče, pristojno za izdajo začasnega ukrepa, naročniku naloži sprejetje odločitve o oddaji naročila, ki se pozneje v postopku v glavni stvari razglasi za nezdružljivo z evropskimi predpisi o javnih naročilih, če se lahko učinki začasnega ukrepa nadomestijo z novim položajem, ki izhaja iz odločbe v glavni stvari.

69. Nazadnje se ne morem izogniti preudarku, da je na Nizozemskem od sporočila o odločitvi o oddaji javnega naročila do pogodbe edino učinkovito sredstvo za preprečitev sklenitve pogodbe začasni ukrep, ker ne obstaja možnost za ugotovitev ničnosti odločitve o oddaji, ne pred sklenitvijo pogodbe in ne po njej, kot to potrjuje nizozemska vlada.( ) Nasprotno, s stališča prava Unije je sklenitev pogodbe najpomembnejši in funkcionalni datum za možnost, da se poskusi z razveljavitvijo odločitve o oddaji, ker čeprav ne obstaja postopek za razveljavitev, ko je pogodba že sklenjena, državam članica nalaga, da še pred tem datumom dajo oškodovancu možnost, da vloži zahtevo za razveljavitev odločitve o oddaji.( )

70. Vendar dejstvo, da se na Nizozemskem odločitev o oddaji naročila pred sklenitvijo pogodbe izmakne upravnemu ali sodnemu nadzoru( ), ni zelo pomembno za okoliščine tega primera.( )

71. Prvič, ker je treba spomniti, da je podjetje Combinatie prostovoljno odstopilo od pritožbe pri Gerechtshof Leeuwaarden in je raje sprožilo postopek, v okviru katerega je vložilo odškodninski zahtevek.( ) Drugič, ko se je enkrat zahtevala odškodnina in ker je bila pogodba že sklenjena (3. decembra 2007), razveljavitev ni bila več upravičena v skladu s členom 2(5) in (6) Direktive 89/665. Zadnji preudarek dokazuje pomanjkljivost v razmišljanju Rechtbank v točki 4.14 obrazložitve sklepa, ki temelji na prepričanju, da je mogoče odločitev o oddaji naročila razveljaviti pred odškodnino.( )

72. Treba je ugotoviti, da so prej navedene ugotovitve pravilne, ker v tem primeru in glede na način, na kateri Rechtbank oblikuje vprašanja, nista bili ogroženi načeli učinkovitosti in enakovrednosti, ki pomenita osnovno omejitev procesne avtonomije držav članic, zato za odgovore ni bistveno, da ni možnosti za vložitev tožbe zaradi razveljavitve .

73. Na podlagi teh preudarkov predlagam Sodišču, naj na tretje vprašanje odgovori, da Direktiva 89/665 ne nasprotuje morebitnim različnim rešitvam sodišča, pristojnega za sprejetje začasnega ukrepa, in sodišča, ki odloča v glavni stvari, če niso ogroženi rezultati, ki jih določa Direktiva 89/665 in zlasti tri jamstva iz člena 2(1), kot jih razlaga sodna praksa Skupnosti.

C – Odgovornosti in z njo povezana odškodnina: odgovor na četrto in peto vprašanje

1. Nepristojnost Sodišča, da ugotavlja odgovornost v nacionalnem sporu

74. S četrtim vprašanjem Rechtbank poziva Sodišče, naj se izreče, kdo je odgovoren za morebitno škodo, ki je bila povzročena podjetju Combinatie, in svoje vprašanje razširi na možnost, da se za odgovornega ugotovi naročnika, če bi odgovor na tretje vprašanje potrdil nezdružljivost nizozemske ureditve začasnih ukrepov z Direktivo 89/665 [točka (a) četrtega vprašanja] in tudi če bi Sodišče odločilo, da je ta skladna z Direktivo [točka (b) četrtega vprašanja], pri tem pa nakazuje tudi na druge morebitne odgovore, „če naročnika ni mogoče šteti za odgovornega“ [točka (d) četrtega vprašanja]. V točki (c) četrtega vprašanja je najprej navedena domneva – če bi „naročnik moral plačati odškodnino“ –, ki je podlaga za vprašanje v zvezi z morebitnimi merili, ki jih določa pravo Unije za ugotovitev in ovrednotenje škode.

75. Peto vprašanje je sklep predhodnih, poskuša ugotoviti, „kaj mora potem storiti nacionalno sodišče“, kadar na podlagi odgovorov in na podlagi nacionalnega prava „uveljavljanje odgovornosti dejansko ni mogoče ali je izjemno težko“.

76. Menim, da Sodišče ne more učiti Rechtbank o tem, kdo je odgovoren za škodo, ki jo je morda utrpelo podjetje Combinatie zaradi kršitev predpisov o javnih naročilih, kajti to je jedro spora, o katerem se presoja. Enake razloge, ki sem jih prej navedel, da bi zavrnil možnost popravljanja tretjega vprašanja, ki so temeljili na pristojnosti nacionalnega sodišča, da presoja o dejstvih in okoliščinah spora, ki ga obravnava, zdaj ne potrjujejo pristojnosti Sodišča, da ugotavlja odgovornost različnih udeležencev v razpisu za gradnjo v občini Emmena.

77. Menim, da lahko samo Rechtbank presoja( ) o tem, ali je obstajala odgovornost, in če je, ali se jo pripiše pokrajini ali državi (zaradi ukrepanja sodišča, pristojnega za sprejetje začasnega ukrepa) oziroma kateri koli drugi osebi, pri tem se upoštevajo okoliščine, ki so se izkazale za upoštevne: dejstvo, da pokrajina ne bi počakala z oddajo naročila, prav tako se ne bi pritožila na začasni ukrep, druge možnosti (če so obstajale), kot je oddaja naročila podjetju MFE, ali okoliščine v zvezi z začasno izvršitvijo sklepa sodišča, pristojnega za izdajo začasnega ukrepa, kot tudi prostovoljni umik pritožbe zoper ta sklep s strani družbe Combinatie.

78. Poleg tega, če bi lahko tožba v nacionalnem sporu temeljila na kršitvi prava Unije, je ugoditev tožbi( ), kar nas na tem mestu najbolj zanima, samo v pristojnosti države članice v okviru njenega nacionalnega prava o odškodninski odgovornosti( ).

79. Zato menim, da Sodišče ne sme odgovoriti na tisti del četrtega in petega vprašanja, ki zahteva, naj se izreče o tem, kdo je odgovoren v nacionalnem sporu.

2. Merila za ugotavljanje odgovornosti in obseg škode

80. Kljub povedanemu mora Sodišče Rechtbank pojasniti, ali pravo Unije določa merila za določitev škode, kdo je zanjo odgovoren in za ovrednotenje škode.

a) Uvodne ugotovitve

81. Najprej je treba ugotoviti, kaj želi izvedeti Rechtbank, ko v točki (c) četrtega vprašanja sprašuje Sodišče, „ali bi moral naročnik plačati odškodnino“, ali pravo Unije določa merila, na podlagi katerih je treba ugotoviti in ovrednotiti škodo.

82. Načeloma bi bilo mogoče razumeti, da Rechtbank izhaja iz pritrdilnega odgovora glede odgovornosti naročnika, kar se domneva v odgovoru na točko (c).

83. Vendar ta teza ne sme prevladati, ker čeprav Rechtbank v točki (c) četrtega vprašanja predvideva, da bi lahko bila pokrajina odgovorna, njegove ugotovitve ne zanikajo možnosti, da bi se lahko odgovornost pripisala tudi drugim udeležencem postopka javnega naročanja, zato se lahko razume, da je predložitveno sodišče želelo izvedeti na splošno, katera so merila, ki jih določa pravo Unije za javna naročila za določitev odškodnine v okviru odškodninske odgovornosti.

84. Ne sme se zanemariti dejstvo, da pravilna določitev odškodninske odgovornosti zahteva, naj se preveri dejanskost škode, kar mora biti domneva za kateri koli drugi postopek: brez škode se namreč ne bi smel sprožiti noben vzvod nepogodbene odgovornosti. V tej fazi sta pomembni vprašanji, ki se nanašata na določitev obsega škode in njeno ovrednotenje.

85. Seveda pomenijo ti postopki pri javnih naročil velike težave, vsakič je namreč treba, tudi ob domnevi, da so bili kršeni predpisi Unije, izvesti pravo presojo verjetnosti, da bi lahko prišli do sklepa, da bi bil pri pravilnem razpisnem postopku izbrani ponudnik tisti, ki je bil zavrnjen (v tem primeru podjetje Combinatie).

86. Zapletenost, ki sem jo opisal, ni značilna samo za ta primer, ampak je inherentna velikemu številu primerov civilne odgovornosti,( ) kar zavezuje sodišče, ki odloča o zadevi v glavni stvari, da uporabi abstrakcije, ki temeljijo na dokazih, ki jih ima na voljo, da bi bilo z visoko stopnjo verjetnosti, ki je že blizu gotovosti, mogoče zatrditi, da bi bil zavrnjeni ponudnik tisti, ki mu bi bilo oddano naročilo, če bi se spoštovali predpisi javnih naročil.

87. Drugo vprašanje, ki ga je treba obravnavati, da bi se določila odškodnina, je vsebina škode, ki pa se lahko spreminja, odvisno od tega, ali se upoštevajo samo objektivni stroški, ki jih je ponudnik imel zaradi sodelovanja pri javnem naročilu (nastala škoda), ali tudi druge postavke, težje dokazljive, kot je izguba dobička (izgubljeni dobiček), ker je bil nezakonito zavrnjen.

88. Glede na navedeno je treba jasno razlikovati tri področja Direktive 89/665:

– Prvo: področje Direktive 89/665, ki poskuša okrepiti obstoječe vzvode, tako nacionalne kot Evropske unije, za zagotovitev učinkovite uporabe direktiv o javnih naročilih,( ) zato v ta namen določa obveznost držav članic, da zagotovijo, da se lahko nezakonite odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, učinkovito in čim hitreje preizkusijo, v njenem členu 2(1)(c) pa je izrecno vključena povrnitev škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.

– Drugo: področje posebnih pravil, ki urejajo različne postopke v državah članicah. Ker so določbe Direktive 89/665 le približek nacionalnim instrumentom procesnega prava, da bi zagotovile spoštovanje predpisov Unije o javnem naročanju, je jasno, da je pristojnost držav članic, da vzpostavijo in določijo dejavnike postopkov, s katerimi se zagotovi učinkovitost obveznosti iz člena 2(1)(c) Direktive 89/665, pri čemer so te postopkovne določbe zunaj Direktive.

– Tretje: področje vidikov materialnega prava, ki so prav tako izvzeti iz Direktive 89/665, omogočajo pa pojasnitev te odgovornosti.

b) Uporaba člena 2(7) Direktive 92/13

89. To, popolnoma opredeljeno shemo, na katero vpliva pravo Evropske unije, ne neposredno, ampak z načeli učinkovitosti in enakovrednosti, bi lahko Direktiva 92/13 spremenila, če bi bilo zavzeto stališče, da v členu 2(7) navaja nekatere smernice za določitev škode in njenega obsega.

90. Kot bom prikazal, ni tako.

91. V tej določbi se odpira vprašanje, ali jo je mogoče povezati z zahtevami za določitev in obseg škode, katere plačilo jamči Direktiva 89/665: če povzamem, kakšna je dodana vrednost tega člena Direktive 92/13 v primerjavi z Direktivo 89/665?

92. Sodišče se do danes še ni izreklo o tem vprašanju.

93. Člen 2(7) vsebuje tri dejavnike, ki omogočajo, da se jih obravnava posamezno: prvi je določena vrsta škode v zvezi s stroški, ki nastanejo pri pripravljanju ponudbe; drugi dejavnik je dokazni vidik, ki je omejen na dokazovanje – prvič, kršitve prava Unije, in drugič, resnične možnosti pridobitve naročila –, in tretji, vzročnost, ki pomeni, da je bila resnična možnost, da se pridobi naročilo, odstranjena zaradi kršitve.

94. Čeprav so javna naročila v okviru posebnih področij (vodnega, energijskega, transportnega in telekomunikacijskega področja, ki jih ureja Direktiva 2004/17( )) zaradi svojo kazuistike in po naravi drugačna od splošnih naročil (Direktiva 2004/18), je težko najti razloge, ki upravičujejo urejanje odškodnine, kot je tu predstavljeno, samo za prva in ne tudi za druga naročila.

95. Treba je spomniti, da sta bili ti direktivi spremenjeni z Direktivo 2007/66( ), ne da bi zakonodajalec Unije v Direktivo 89/665 vključil podobno določbo, kot jo vsebuje člen 2(7) Direktive 92/13 in tako izkoristil to spremembo, kar določa sklep, da zakonodajalec podobne določbe ni želel predpisati za področje škode, katere plačilo jamči Direktiva 89/665, s čimer je namenoma pustil odprto vprašanje določitve škode.

96. Direktiva 89/665 pušča odprto vprašanje glede obsega škode, ki se povrne, kar najprej pomeni, da lahko države članice po svoji presoji vključijo nastalo škodo in tudi izgubljeni dobiček; vendar tudi Direktiva 92/13 ne omejuje avtonomije, ki jo uživajo države, ureja le določena merila vzročnosti in dokazovanja, da bi zagotovila plačilo odškodnine za stroške, ki jih je imel ponudnik, vendar ne vsebuje navodil glede obsega škode ali odškodnine in ne o pripisovanju odgovornosti. Določba se omeji na to, da predpiše zahtevo po argumentaciji v pravu (če se krši predpis Unije) in po dokazu, bolj ali manj popolnem, da je obstajala možnost pridobiti naročilo.( )

97. Zato menim, da je treba pomen odstavka 7, člena 2 Direktive 92/13 v danem primeru relativizirati. Kljub temu menim, da se ne bi spremenila ne pravna varnost ne upoštevanje institucionalnega ravnotežja, če bi za Direktivo 89/665, v hermanevtične namene, uporabljali vidike s področja vzročnosti in dokazovanja v zvezi z objektivno škodo, nastalo zaradi stroškov sodelovanja na razpisu, ne da bi to zmanjšalo svobodo, ki jo pravo Unije s postopkovno avtonomijo prepušča državam članicam, da se same odločijo, ali zahtevajo dokaz o vzročnosti ali ne( ) za vse vrste škode in njenega obsega, ali bodo upoštevale drugo škodo, kot so zgolj stroški, kot je, na primer, izgubljeni dobiček.

c) Določitev škode

98. Zato bi se morali najpomembnejši deli odgovora na točko (c) četrtega vprašanja, v zvezi z določitvijo škode, poiskati v načelu procesne avtonomije držav članic, ki so pristojne, da določijo merila za dodelitev odškodnine, ki jo določa člen 2(1)(c) Direktive 89/665.

99. Direktiva 89/665 ne določa meril za določitev škode; kljub temu Unija ne sme stati popolnoma ob strani, saj je vedno treba zahtevati upoštevanje omejitev, ki jih opisujem v teh predlogih ter jih določata načeli učinkovitosti in enakovrednosti, in morajo ta biti podlaga pri razsojanju nacionalnih sodišč, ki morajo zagotoviti učinkovito varstvo pravic, ki jih priznava pravo Unije.

100. Kot primer navajam, da je načelo učinkovitosti omogočilo Sodišču, da je utemeljilo obsodbo Republike Portugalske,( ) ker v nacionalni zakonodaji, ki za povrnitev škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve prava Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov, s katerimi je bilo to preneseno, določa, da je treba dokazati malomarnost ali naklep, to pa je pogoj, ki po mnenju Sodišča ni v skladu z ustreznim sistemom sodnega varstva, ker pomeni tveganje, da bi oškodovani ponudniki ostali brez pravice zahtevati odškodnino ali pa da bi prišlo do zamude pri njeni dodelitvi.( )

101. V sodbi T Mobile Netherlands BV in drugi( ) se na drugem področju obravnava vprašanje, ali mora nacionalno sodišče v okviru člena 81(1) ES in v zvezi s „preizkusom vzročne zveze“ med usklajevanjem in ravnanjem na trgu podjetij v določenih primerih uporabiti domnevo vzročnosti( ) ali pa lahko glede dokaznega bremena uporablja nacionalna pravila: Sodišče je odločilo, da umesti domnevo vzročnosti v člen 81 ES, ki je „zato sestavni del prava Skupnosti, ki se uporabi“.

102. Razglasitev sodbe T Mobile Netherlands in drugi, ki na raven prava Unije (pristojnosti) postavlja oblikovanje vzročne zveze z uporabo domneve, kar je v nasprotju z vsebino sodbe ERG in drugi,( ) ki za obveznost sanacije, kot izhaja iz Direktive 2004/35/ES( ), po tem, ko potrdi da se zanjo zahteva dokaz o vzročnosti,( ) državam članicam dopušča določitev domneve vzročnosti, ki pa mora nedvomno temeljiti na trdnih dokazih, ki so navedeni v tej sodbi.

103. Kot je bilo pojasnjeno in zunaj področja javnih naročil, zadeva T Mobile Netherlands in drugi potrjuje pomembnost prava Unije za dokazovanje vzročne zveze, čeprav bi bile za to v skladu s procesno avtonomijo pristojne države članice. Za tako stališče ne manjka razlogov, kajti na področje pristojnosti neposredno posega člen 81 ES, se pravi, določba primarnega prava.( ) Vendar se narava člena 81 ES zelo razlikuje od določb direktive, zato je Sodišče na ravni sekundarnega prava zadržano (kot v zadevi ERG in drugi) pri izvajanju neposrednega vpliva na vidik, ki je procesne narave.

104. Kljub temu pa je Sodišče na podlagi Direktive 89/665 in prek modela omejevanja procesne avtonomije v navedenih zadevah Komisija proti Portugalski, ugotovilo, da nacionalno merilo pripisovanja odgovornosti, ki določa, da je treba dokazati malomarnost ali naklep, ni zakonito, zato s tega zornega kota ne vidim nobene ovire, da se ne bi ta zamisel razširila na druga nacionalna merila, kot so, na splošno tista, ki se nanašajo na ugotovitev ali določitev škode.

105. Iz dosedanjih pojasnil in zato, da se odgovori na dele četrtega in petega vprašanja, ki se nanašajo na merila za določitev škode, je treba izpeljati načelo, ki je poseben izraz zahteve po učinkovitosti prava Unije: načelo, da dokazno breme v zvezi s škodo v smislu Direktive 89/665 ne sme biti tako strogo, da oteži dokazovanje do te mere, da škodi učinkovitosti.

d) Obseg škode

106. V Direktivi 89/665 prav tako niso predpisana navodila glede prvin pojma škode, zato je vse, kar se nanaša na njen obseg, stvar nacionalnega prava.

107. Kljub temu je Sodišče tudi na tem področju in v določenih okoliščinah določilo posebne obveznosti, predvsem na področju pristojnosti v zvezi z odškodnino, da se zagotovi zaščita interesov, v katere je bilo poseženo zaradi kršitve prava Unije.

108. Tako se je v sodbi Courage in Crehan( ) razkrilo, da polna učinkovitost člena 85 Pogodbe ES (zdaj člen 101 PDEU) zahteva plačilo škode, nastale zaradi sporazuma ali ravnanja, ki lahko omejuje ali izkrivlja konkurenco, in v prej navedeni sodbi Manfredi je navedeno, da je, ker ni določbe prava Unije, „stvar notranjega pravnega sistema vsake države članice, da določi merila, ki omogočajo opredelitev obsega škode […], pri čemer se upoštevajo načela enakovrednosti in učinkovitosti“ (točka 98).

109. V sodbi Manfredi in drugi je bilo ugotovljeno, da „zahteva odškodnine za škodo, nastalo zaradi sporazuma ali ravnanja, ki lahko omejuje ali izkrivlja konkurenco“, pomeni „pravico vsake osebe“ in pojasnjuje dejstvo, „da morajo oškodovane osebe imeti možnost zahtevati odškodnino ne le za nastalo škodo (damnum emergens), ampak tudi za izgubljeni dobiček (lucrum cessans) in plačilo obresti“ (točka 95).

110. V praksi je treba pri kršitvi prava Unije omogočiti povračilo škode, zato ni mogoče pristati na popolno izključitev izgubljenega dobička( ) iz naslova škode, ki se povrne.

111. Menim, da je še očitnejša potreba po vključitvi, v skladu z veljavnimi nacionalnimi predpisi in v smislu učinkovitega nadomestila, ustreznih obresti, kajti kot izhaja in zadeve Marshall( ), „tvorijo bistven sestavni del odškodnine.“

112. V odgovor na četrto in peto vprašanje predlagam Sodišču, naj ugotovi, da nacionalno pravo za uporabo člena 2(1)(c) Direktive 89/665 določi merila za določitev in obseg škode, za katero je treba plačati odškodnino in ki je nastala kot posledica kršitve prava Evropske unije na področju javnih naročil, vendar pa načelo učinkovitosti prava Unije zahteva, da dokazovanje škode ne sme biti tako strogo, da bi ga otežilo do te mere, da bi tej določbi odvzelo uporabni učinek, in da se vključijo pripadajoče obresti ter, nazadnje, da se ne izključi možnost upoštevanja izgubljenega dobička.

VII – Predlog

113. Glede na navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj:

1. Razglasi prvo vprašanje za nedopustno.

2. Glede ostalih vprašanj Rechtbank pa naj Sodišče smiselno odgovori:

(a) Drugo vprašanje: Če ni bilo dokazano, da se krši učinkovitost prava Unije, člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665 ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, v skladu s katero za uvedbo začasnih ukrepov zaradi zavarovanja obstaja samo en postopek, za katerega je značilno, da je usmerjen v hitro izdajo ukrepa, da ni pravice do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna sredstva praviloma le pisna in da se zakonska dokazna pravila ne uporabljajo [točka (a)], in to čeprav sodna odločba ne vodi do dokončne določitve pravnih razmerij in ni del postopka za sprejetje odločitev, s katerimi se dokončno določijo ta razmerja [točka (b)], ali da zavezuje samo stranki v postopku [točka (c)].

(b) Tretje vprašanje: Direktiva 89/665 ne nasprotuje morebitnemu razhajanju med rešitvijo sodišča, pristojnega za izdajo začasnega ukrepa, in sodišča, ki vodi postopek v glavni stvari, če ne vpliva na rezultate, ki jih določa Direktiva 89/665, in predvsem na tri jamstva iz člena 2(1), kot jih razlaga sodna praksa Skupnosti.

(c) Četrto in peto vprašanje:

– Sodišče naj se izreče, da ni pristojno za odločanje o tem, kdo je odgovoren v nacionalnem sporu;

– merila za določitev in obseg škode za odškodnino, nastale zaradi kršenja prava Evropske unije na področju javnih naročil, mora v smislu člena 2(1)(c) Direktive 89/665 določiti nacionalno pravo, pri čemer pa načelo učinkovitosti prava Unije zahteva, da dokazovanje škode ne sme biti tako strogo, da bi ga otežilo do te mere, da bi zmanjšalo učinkovitost določbe, in da se vključijo pripadajoče zamudne obresti ter, nazadnje, da se ne izključi možnost upoštevanja izgubljenega dobička.