SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

J. MAZÁKA,

predstavljeni 3. marca 2011( )

Zadeva C‑439/09

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS

proti

Président de l’Autorité de la Concurrence

in

Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Cour d’appel de Paris (Francija))

„Člen 81(1) ES – Konkurenca – Selektivna distribucija – Splošna in absolutna prepoved prodaje kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno končnim uporabnikom po internetu – Omejitev konkurence zaradi cilja – Uredba (ES) št. 2790/1999 – Člen 4(c) – Omejitve aktivne in pasivne prodaje – Nedopustne omejitve – Posamične izjeme – Člen 81(3) ES“

I – Uvod

1. Ta predlog za predhodno odločanje izvira iz tožbe, s katero družba Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (v nadaljevanju: PFDC) predlaga ugotovitev ničnosti, podredno pa spremembo odločbe št. 08‑D‑25 z dne 29. oktobra 2008 (v nadaljevanju: odločba), ki jo je sprejel Conseil de la concurrence (francoski organ za varstvo konkurence, v nadaljevanju: Conseil). V odločbi je bilo ugotovljeno, da je družba PFDC kršila člen L.420-1 Code de commerce (v nadaljevanju: Trgovinski zakonik) in člen 81 ES (zdaj člen 101 PDEU) s tem, da je v svojih sporazumih o selektivni distribuciji svojim izbranim (pooblaščenim) distributerjem določila splošno in absolutno prepoved prodaje kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno končnim uporabnikom po internetu. Conseil je menil, da je prepoved spletne prodaje izhajala iz zahtev, določenih v distribucijskih pogodbah družbe PFDC, da se zadevni izdelki prodajajo v fizičnem prostoru in ob navzočnosti diplomiranega farmacevta.

II – Spor v postopku o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

2. Skupina Pierre Fabre trži široko paleto proizvodov s farmacevtskega, homeopatskega in parafarmacevtskega področja. Družba PFDC proizvaja in trži kozmetične izdelke in izdelke za telesno higieno in ima več hčerinskih družb, med katerimi so kozmetični laboratoriji Avène, Klorane, Galénic in Ducray. Skupini Pierre Fabre in Cosmétique Active France, ki je hčerinska družba družbe l'Oréal, sta bili leta 2007 vodilni z 20% oziroma 18,6% tržnim deležem zaradi dolge prisotnosti na trgu in velikega „portfelja“ blagovnih znamk.

3. Pogodbe, ki jih je sklenila družba PFDC za distribucijo kozmetičnih izdelkov in izdelkov za osebno higieno blagovnih znamk Avène, Klorane, Galénic in Ducray, določajo, da se mora tovrstna prodaja opraviti v fizičnem prostoru ter da mora biti navzoč diplomirani farmacevt.( ) Predložitveno sodišče ugotavlja, da med strankami ni sporno, da ta zahteva de facto izključuje vse oblike internetne prodaje.

4. Z odločbo z dne 27. junija 2006 je Conseil po uradni dolžnosti sprožil preiskavo določenih ravnanj v sektorju distribucije kozmetičnih izdelkov in izdelkov za osebno higieno. Z odločbo št. 07-D-07 z dne 8. marca 2007 je Conseil odobril in odredil obvezujoče zaveze, ki so jih predlagala preiskovana podjetja, z izjemo skupine Pierre Fabre, da spremenijo svoje selektivne distribucijske pogodbe tako, da bodo članom njihovih mrež omogočale prodajo izdelkov prek interneta. Rapporteur général [generalni poročevalec] je 30. oktobra 2006 odločil, da bo ravnanje skupine Pierre Fabre predmet ločene preiskave.

5. Izdelki, na katere se nanaša preiskava, so kozmetični izdelki in izdelki za osebno higieno, ki se distribuirajo v obliki selektivnega distribucijskega sistema in se prodajajo skupaj z nasvetom farmacevta. Za te izdelke, ki spadajo v širši sektor kozmetičnih izdelkov in izdelkov za osebno nego, veljajo različne zahteve, ki se nanašajo na njihovo sestavo in označevanje. Vendar ker niso opredeljeni kot zdravila in zato zanje ne velja lekarniški monopol, ni ovir, da se jih ne bi prosto prodajalo zunaj mreže lekarn.

6. Konkurenca med proizvajalci na trgu kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno je velika, zlasti zaradi narave izdelkov, pri katerih imajo inovacije zelo pomembno vlogo. V glavnem distribucijo zagotavljajo lekarne, neodvisne „paralekarne“ in „paralekarne“ v večjih živilskih supermarketih ter parfumerijah. Lekarne pa kljub vsemu ostajajo glavni distribucijski kanal z več kot dvema tretjinama prodaje, kar je posledica distribucijskega monopola, ki je obstajal do konca osemdesetih let, njihove ozemeljske pokritosti in pozitivne podobe, ki je posledica farmacevtove navzočnosti in bližine prodaje zdravil na zdravniški recept. Sočasno pa je strmo narasla tudi internetna prodaja vseh izdelkov. Po trditvah Conseil, čeprav je še prezgodaj, da bi se meril razvoj prodaje kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno po internetu, so velike prestižne znamke parfumov, nakita ali modnih dodatkov nedavno v Franciji in tujini razvile lastne spletne strani za prodajo po internetu.

7. Med zaslišanjem pred poročevalcem z dne 11. marca 2008 so zastopniki družbe PFDC zlasti obrazložili razloge, na podlagi katerih je skupina Pierre Fabre prepovedala prodajo svojih izdelkov po internetu: „Zasnova teh izdelkov zaradi narave njihovega učinkovanja potrebuje nasvet diplomiranega farmacevta, ker so bili ti razviti kot izdelki za nego. […] Naši izdelki so primerni za specifične težave s kožo, na primer preobčutljivost kože, kadar obstaja nevarnost alergične reakcije. Zato menimo, da prodaja prek interneta ne bi zadostila pričakovanjem potrošnikov in strokovnjakov s področja medicine v zvezi z našimi izdelki, posledično tudi zahtevam, ki jih postavljamo v splošnih pogojih prodaje. Te izdelke priporočajo tudi strokovnjaki s področja medicine […].“

8. Conseil je glede na dejstvo, da je mogoč občuten vpliv na trgovino znotraj Skupnosti,( ) preučil ravnanja glede na določbe člena L.420-1 Trgovinskega zakonika in člena 81 ES. Conseil je v odločbi ugotovil, da je družba PFDC s tem, da je svojim pooblaščenim distributerjem prepovedovala prodajo izdelkov po internetu, vnaprej omejila gospodarsko svobodo z izključitvijo sredstva za trženje svojih kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno. Družba PFDC tudi omejuje izbiro potrošnikov, ki bi radi kupovali po internetu. Conseil je ugotovil tudi, da prepoved pooblaščenim distributerjem jemlje možnost, da s pošiljanjem sporočil nagovarjajo stranke ali da odgovarjajo na naključna vprašanja, ki so naslovljena na njihove spletne strani, in da takšno ravnanje torej pomeni omejitev pasivnih in aktivnih prodaj distributerjev.

9. Conseil je ugotovil, da je namen prepovedi nujno omejitev konkurence, ki obstaja poleg omejevanja konkurence, ki je značilno za proizvajalčevo izbiro selektivnega distribucijskega sistema, ki omejuje število pooblaščenih distributerjev za distribucijo izdelkov in preprečuje, da bi ti distributerji prodajali izdelke nepooblaščenim distributerjem. Ob dejstvu, da je tržni delež izdelkov družbe Pierre Fabre nižji od 30 %, je Conseil preučil, ali omejevalna ravnanja spadajo pod Uredbo št. 2790/1999 z dne 22. decembra 1999 o uporabi člena 81(3) Pogodbe za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj,( ) kar bi pomenilo, da ne gre za nedopustno omejitev. Conseil je ugotovil, da čeprav prepoved internetne prodaje v Uredbi Skupnosti ni izrecno navedena, je enakovredna prepovedim aktivnih in pasivnih prodaj. Zato prepoved, kadar je določena znotraj selektivnega distribucijskega omrežja, pomeni nedopustno omejitev v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999, ki se ne more samodejno opredeliti kot izjema v skladu s to Uredbo.

10. Družba PFDC je nasprotovala zlasti temu, da je imela pravico prepovedati internetno prodajo, ker je organizator omrežja ohranil pravico pooblaščenemu distributerju prepovedati prodajo „po nepooblaščenem podjetju“. Družba PFDC je navedla, da tudi če bi prepoved prodaje po internetu pomenila nedopustno omejitev, bi moral organ za varstvo konkurence dokazati cilj ali posledico ravnanja na podlagi posamičnega preskusa ravnanja, česar pa poročevalec v konkretnem primeru ni storil. Družba PDFC je tudi trdila, da imajo upoštevaje izjemne in homogene mreže, ki jo sestavljajo fizična prodajna mesta distributerjev, vsi potrošniki dostop do distributerjev družbe PFDC in da tako ravnanje nima nobenega učinka na konkurenco znotraj iste blagovne znamke.

11. Conseil je menil, da spletna stran ni prostor, kjer se prodajajo izdelki, ampak alternativno sredstvo za prodajo. Conseil je med drugim tudi ugotovil, da so nedopustna ravnanja omejitve konkurence zaradi cilja v smislu Uredbe št. 2790/1999, ne da bi bilo treba natančneje dokazati, v čem ta cilj omejuje konkurenco, niti analizirati učinkov teh ravnanj.

12. Conseil je glede vprašanja posamične izjeme na podlagi člena 81(3) Pogodbe ES (zdaj člen 101(3) PDEU) in člena L.420-4 Trgovinskega zakonika menil, da družba PFDC ni izkazala niti ekonomskega napredka niti, da bi bilo omejevanje konkurence nujno, zaradi česar bi se lahko uporabila posamična izjema, in je zlasti navedel, da družba PFDC ni dokazala, da bi sporno ravnanje prispevalo k izboljšanju distribucije izdelkov za kozmetiko kože s tem, da bi preprečevalo tveganja za poneverbe in zajedavski odnos med pooblaščenimi lekarnami ali da bi zagotavljalo dobrobit potrošnika zaradi navzočnosti farmacevta ob izdaji izdelka.

13. V odločbi je bilo poleg ugotovitve, da je družba PFDC kršila določbe člena L.420-1 Trgovinskega zakonika in člena 81 ES, družbi PFDC odrejeno, da v roku treh mesecev od vročitve te odločbe iz svojih pogodb o selektivni distribuciji odstrani pogodbene določbe, ki so enakovredne prepovedi prodaje svojih kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno po internetu, in naj izrecno določi, da lahko njeni distributerji uporabijo ta način distribucije. Družbi PFDC je bilo tudi odrejeno, naj v roku treh mesecev od vročitve te odločbe vsem svojim prodajnim mestom pošlje pismo, s katerim jih obvešča o spremembah, ki so bile vnesene v njihove pogodbe o selektivni distribuciji, in naj, če se ji zdi primerno, določi pravila za izdelavo ali konfiguracijo spletnih strani ter naj o tem ustrezno obvesti Conseil v roku treh mesecev od vročitve. Družbi PFDC je bila izrečena globa v znesku 17.000,00 EUR.

14. Družba PFDC je 24. decembra 2008 pred predložitvenim sodiščem vložila tožbo na ugotovitev ničnosti odločbe in podredni zahtevek za spremembo odločbe. V podporo pritožbi družba PFDC najprej trdi, da je obrazložitev pomanjkljiva glede opredelitve protikonkurenčnega cilja. Družba PFDC med drugim navaja, da Conseil ni izvedel analize gospodarskega in pravnega okvira ravnanja, ki je obvezna za dokaz obstoja kršitve zaradi cilja. Na drugem mestu družba PFDC navaja, da je v odločbi napačno uporabljeno pravo, ko se sklicuje na „nujno“ protikonkurenčni cilj. Družba PFDC med drugim trdi, da cilj sporazumov o selektivni distribuciji ni omejevanje konkurence, temveč nasprotno: zagotavljati primerno raven storitev za potrošnike. Namen njenih sporazumov o selektivni distribuciji je le ta, da stranka lahko kadarkoli zahteva in dobi mnenje specialista o najprimernejši izbiri izdelkov Pierre Fabre. Družba PFDC trdi, da je opredelitev spornega izpodbijanega ravnanja kot kršitev per se v nasprotju s splošnim razvojem konkurenčnega prava. V skladu s trditvami družbe PFDC ji je bila z izpodbijano odločbo zavrnjena možnost, da dokaže, da je bilo sporno protikonkurenčno ravnanje zakonito zaradi objektivnih razlogov. Tretjič družba PFDC trdi, da je v odločbi prišlo do očitne napake pri presoji in napačni uporabi prava, ker je za sporno ravnanje zavrnjena uporaba skupinske izjeme, ki jo določa Uredba št. 2790/1999. Končno pa družba PFDC trdi, da je v odločbi napačno uporabljeno pravo, ker za sporno ravnanje ni bila uporabljena posamična izjema, ki jo določa člen 81(3) ES, čeprav prepoved internetne prodaje in navzočnost kvalificiranega farmacevta ob prodaji izdelkov zagotavljata dobrobit potrošnika in preprečujeta tveganja za poneverbe in zajedavski odnos. Poleg tega odprava te prepovedi ne bi vodila do povečane konkurence in zlasti ne do znižanja cen.

15. Komisija je 11. junija 2009 vložila pisna stališča pred Cour d'appel de Paris na podlagi člena 15(3) Uredbe Sveta (ES) št.1/2003.( ) Kot navaja predložitveno sodišče, je Komisija trdila, da je vsaka splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenih izdelkov končnim uporabnikom, ki jo dobavitelj določi distributerjem, pooblaščenim v okviru sistema selektivne distribucije, nedopustna omejitev konkurence zaradi cilja v smislu člena 81(1) ES, ne glede na tržni delež dobavitelja. Komisija je menila, da opredelitev internetne prodaje kot pasivne ali aktivne prodaje v primeru selektivne distribucije ni pomembna, ker je vsaka omejitev preprodaje, pa najsi gre za pasivno ali aktivno prodajo, nedopustna. Dodatno Komisija meni, da je – kadar distribucija pogodbenih izdelkov ni regulirana – sklicevanje na objektivno upravičenost nedopustne omejitve mogoče le v izrednih okoliščinah. Komisija je glede uporabe skupinskih izjem iz Uredbe (ES) št. 2790/1999 menila, da se za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje nedopustno omejitev konkurence, kakor je ta, ki pooblaščenim distributerjem prepoveduje internetno prodajo pogodbenih izdelkov, ne more uporabiti skupinska izjema iz te Uredbe, ker se uporabe interneta ne more povsem izenačiti z dejstvom, da dobavitelj odpre fizično prodajno mesto v kraju poslovnega prostora, ki ga dobavitelj ni odobril. To pa ne pomeni, da je izključeno, da lahko omejitev izpolnjuje štiri kumulativne pogoje za posamično izjemo na podlagi člena 81(3) ES in da se zanjo uporablja ta izjema. Na podlagi člena 2 Uredbe (ES) št. 1/2003 nosi dokazno breme o tem, da so izpolnjeni štirje pogoji, podjetje, ki zahteva uporabo izjeme.

16. V teh okoliščinah je Cour d'appel de Paris prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali je splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenih izdelkov končnim uporabnikom, ki je določena distributerjem, pooblaščenim v okviru sistema selektivne distribucije, dejansko nedopustna omejitev konkurence zaradi cilja v smislu člena 81(1) ES, za katero se ne uporabljajo skupinske izjeme, ki jih določa Uredba št. 2790/1999, za katero pa se morda lahko uporabi posamična izjema na podlagi člena 81(3) ES?“

III – Postopek pred Sodiščem

17. Pisne vloge so vložili družba PFDC, francoski organ za varstvo konkurence (v nadaljevanju: organ za varstvo konkurence),( ) francoska, poljska in italijanska vlada, Komisija in nadzorni organ EFTA. Obravnava je potekala 11. novembra 2010.

IV – Uvodne pripombe

18. Menim, da se vprašanje, ki ga je postavilo Cour d'appel de Paris – kot to trdita organ in Komisija –, lahko brez težav razdeli na tri vprašanja. Prvič, ali je cilj splošne in absolutne prepovedi internetne prodaje pogodbenih izdelkov končnim uporabnikom, ki je določena pooblaščenim distributerjem znotraj selektivnega distribucijskega omrežja, omejitev konkurence v smislu člena 81(1) ES? Drugič, ali se lahko za tako omejitev uporablja skupinska izjema, določena v Uredbi št. 2790/1999? Tretjič, če se za zadevno omejitev ne uporabljajo skupinske izjeme, ali se zanjo lahko uporablja posamična izjema v skladu s členom 81(3) ES?

V – Vprašanje I – protikonkurenčni cilj

19. Družba PFDC trdi, da nedopustna omejitev v skladu z Uredbo št. 2790/1999 sama po sebi še ne pomeni kršitve cilja v smislu člena 81(1) ES in tako ne more razbremeniti pristojnega organa ali sodišča, da v tej zadevi dokažeta obstoj take kršitve. V skladu s sodno prakso Sodišča morajo organi za varstvo konkurence opraviti individualno in konkretno analizo sporazuma ali ravnanja v okviru njegovega gospodarskega in pravnega okvira. Družba PFDC meni, da taka analiza ni bila izvedena v odločbi, v kateri je bilo samo ugotovljeno, da nedopustna omejitev pomeni kršitev zaradi cilja. Družba PFDC tudi opozarja, da je bil cilj pogodbe spodbujanje konkurence in da želi zagotoviti potrošnikom najboljše svetovanje pri nakupu njihovih izdelkov. Za zagotovitev najboljšega svetovanja si mora farmacevt neposredno ogledati kožo, lase in lasišče stranke. Pri internetni prodaji ni mogoče dati nasveta enake kakovosti. Poleg tega družba PFDC meni, da bi se v primeru, da bi odobrila internetno prodajo, lahko zahteva po navzočnosti lekarnarja na fizičnem prodajnem mestu obravnavala kot diskriminatorna. Družba PFDC tudi ugotavlja, da se selektivnih distribucijskih pogodb ne sme presojati samo na podlagi cene, ampak tudi glede na storitve, ki se zagotavljajo strankam. Poleg tega glede na visoko raven konkurence, kar zadeva to blagovno znamko, ki izhaja iz 23.000 prodajaln v Franciji, presoja in concreto kaže, da cilj sporazuma ni omejevanje konkurence.

20. Organ za varstvo konkurence meni, da je prepoved glede na njen protikonkurenčni cilj nedopustna omejitev v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999 in je prepovedana v skladu s členom 81(1) ES. Prepoved omejuje aktivno in pasivno prodajo v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999. Organ ugotavlja, da je internet nov način distribucije in pomembno orodje za povečanje konkurence, ki se mora uskladiti s tradicionalnejšimi načini, kot je na primer selektivna distribucija, zaradi česar je lahko podvržen nekaterim pogojem. Vseeno pa je splošna in absolutna prepoved internetne prodaje in absolutna izključitev njegovih očitnih prednosti s stališča konkurence nesorazmerna. Prepoved je škodljiva za konkurenco in potrošnike ter ovira integracijo notranjega trga ter zato krši enega bistvenih ciljev Pogodbe. Gospodarski in pravni okvira postopka v glavni stvari takega sklepanja ne spremeni. Sicer je selektivni sistem distribucije dopusten, če je v skladu s področno sodno prakso, vendar tak sistem vodi do zmanjševanja konkurence, zaradi česa postane preostala konkurenca še toliko pomembnejša.

21. Francoska vlada meni, da sta v tej zadevi mogoči dve razlagi člena 81(1) ES. Prvič, prepoved se lahko šteje za omejevanje konkurence zaradi cilja, ki nima samo škodljivega učinka na sestavo konkurence zaradi naložitve, katere dejanski učinek je lahko ozemeljska omejitev za distributerje, temveč škodi tudi interesom potrošnikov in ni objektivno upravičena. Drugič, francoska vlada meni, da ni dovolj ustreznih izkušenj glede tega, ali ima sporna prepoved po naravi namen omejevanja konkurence. Ocena pozitivnih in negativnih učinkov sporne prepovedi je tako nujna. Francoska vlada meni, da bi lahko prepoved prispevala k izboljšanju podobe blagovne znamke izdelkov v dobro konkurence znotraj blagovne znamke. Italijanska in poljska vlada menita, da splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pomeni kršitev člena 81(1) ES zaradi cilja.

22. Komisija meni, da prepoved pomeni kršitev zaradi cilja, ker že po naravi znatno zmanjša možnost, da bi distributer prodajal strankam zunaj svojega pogodbenega ozemlja ali področja dejavnosti. To zlasti velja v kontekstu selektivne distribucije, ki povečuje tveganje razdelitve trga. Komisija pa opozarja, da taka razlaga ne posega v pravico proizvajalca, da izbere svoje distributerje na podlagi specifičnih meril in da določi kakovostne pogoje v zvezi z oglaševanjem, predstavitvijo in prodajo spornih izdelkov. Nadzorni organ EFTA meni, da se splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenega blaga končnim uporabnikom, določena pooblaščenim distributerjem v selektivnem distribucijskem omrežju, prvič, lahko šteje za sorazmerno samo v skladu z obstoječo sodno prakso, ki se nanaša na selektivne distribucijske sisteme, in je tako v skladu s členom 101(1) PDEU, če legitimne zahteve, na katerih temelji selektivni distribucijski sistem, ne morejo biti izpolnjene v primeru internetne prodaje, in, drugič, da vodi do omejevanja konkurence zaradi cilja v skladu s členom 81(1) ES, če glede na gospodarski in pravni okvir meri na delitev nacionalnih trgov ali povzroči, da je prepletanje nacionalnih trgov zahtevnejše, zlasti s preprečevanjem ali omejevanjem vzporedne trgovine.

A – Nedopustne omejitve/omejitve zaradi cilja

23. Predložitveno sodišče navaja, da je bilo v odločbi med drugim ugotovljeno, da zahteva v distribucijskih pogodbah družbe PFDC, da se prodaja zadevnih izdelkov opravlja na fizičnem prodajnem mestu v navzočnosti kvalificiranega lekarnarja, pomeni de facto prepoved internetne prodaje in da je enakovredna omejevanju aktivnih ali pasivnih prodaj pooblaščenih distributerjev, njen cilj pa je nujno omejevati konkurenco. Poleg tega je bilo ugotovljeno, da prepoved omejuje gospodarsko svobodo distributerjev družbe PFDC z izključitvijo sredstva za trženje svojih izdelkov, kar omejuje tudi izbiro potrošnikov, ki želijo nakupovati prek spleta. Predložitveno sodišče sprašuje – ker v Uredbi št. 2790/1999 ni omenjena prepoved internetne prodaje – ali se splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenega blaga končnim potrošnikom, ki je določena pooblaščenim distributerjem znotraj selektivnega distribucijskega omrežja, obravnava kot nedovoljena omejitev konkurence v skladu s členom 81(1) ES.

24. Menim, da je stopnja nejasnosti v spisu Sodišča očitna glede na različna pojma omejevanja konkurence zaradi cilja in nedopustno omejitev. Družba PFDC se je v svojih navedbah pred Sodiščem na te nejasnosti na dolgo sklicevala. Poleg tega iz pisnih stališč Komisije pred predložitvenem sodiščem na podlagi člena 15(3) Uredbe št. 1/2003 izhaja,( ) da je Komisija menila, da sporna prepoved „pomeni nedopustno omejevanje konkurence zaradi cilja v skladu s členom 81(1) ES“.( ) Komisija pa je v navedbah, podanih pred Sodiščem, razjasnila svoje stališče o tej točki in navedla, da čeprav lahko obstaja povezava med obema, sta omejitev zaradi cilja in nedopustna omejitev različna pravna koncepta.

25. Iz sodne prakse Sodišča jasno izhaja, da je lahko cilj vertikalnih sporazumov v nekaterih okoliščinah omejevanje konkurence.( ) Koncept omejitev zaradi cilja izhaja – kot trdi družba PFDC – iz besedila člena 81(1) ES.( ) Kadar je ugotovljen protikonkurenčni cilj sporazuma, ni treba preučiti njegovih učinkov na konkurenco.( ) Vendar medtem ko ugotovitev kršitve zaradi cilja, ki izhaja iz sporazuma, ne zahteva dokazovanja protikonkurenčnega učinka zaradi ugotovitve njegove protikonkurenčnosti, je Sodišče razsodilo, da je med drugim treba upoštevati vsebino določb sporazuma, cilje, ki se jih želi z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega spada.( )

26. Protikonkurenčen cilj sporazuma se zato ne more ugotoviti samo z uporabo abstraktne enačbe.

27. Torej čeprav se lahko na podlagi preteklih izkušenj zdi, da so nekateri sporazumi prima facie kršitve zaradi cilja, to Komisije ali pristojnih nacionalnih organov( ) ne razreši obveznosti, da opravijo posamično presojo sporazuma. Menim, da je taka presoja lahko v nekaterih primerih precej skrajšana, na primer kadar je jasno dokazan horizontalni kartel, ki želi nadzorovati količino proizvodnje zaradi ohranitve cen, a ne sme biti v celoti opuščena.

28. Koncept „nedopustne omejitve“ ne izhaja iz Pogodbe o ES niti ne iz zakonodaje Skupnosti, ampak iz Smernic Komisije o vertikalnih omejitvah( ) (v nadaljevanju: smernice), ki v točki 46 določajo, da „[Uredba št. 2790/1999] [( )] vsebuje v členu 4 seznam nedopustnih omejitev, zaradi katerih je celoten vertikalni sporazum izvzet s področja uporabe [te Uredbe]“.( ) Take nedopustne omejitve torej zajemajo položaj, ko člani selektivnega distribucijskega sistema, ki deluje na ravni prodaje na drobno, omejujejo kupčeve možnosti za določanje svoje prodajne cene, omejujejo ozemlje, na katerem kupec lahko prodaja, in stranke, ki jim lahko kupec prodaja pogodbeno blago ali storitve, omejitev aktivne ali pasivne prodaje( ), ( ) končnim uporabnikom s strani članov sistema selektivne distribucije, ki delujejo na maloprodajni ravni, in omejevanje navzkrižne dobave med distributerji znotraj selektivnega distribucijskega sistema. Po mojem mnenju bi vključitev takih omejitev v sporazum povečala dvom o skladnosti takega sporazuma s členom 81(1) ES,( ) končno pa lahko presoja sporazuma ter gospodarskega in pravnega okvira, katerega del je, dejansko vodi do ugotovitve omejitve zaradi cilja, vendar iz tega ne smemo pravno domnevati, da sporazum krši člen 81(1) ES.

29. V zvezi s tem je Sodišče nedavno v zadevi C‑260/07 Pedro IV Servicios( ) ponovno določilo način, kako učinkujejo različni odstavki člena 81. Če pa „sporazum ne izpolnjuje vseh pogojev iz uredbe o izjemi, velja zanj prepoved iz člena 81(1) ES le, če je njegov namen oziroma posledica občutna omejitev konkurence na skupnem trgu in če lahko prizadene trgovino med državami članicami. V zadnjem primeru, in ko ni posamične izjeme na podlagi člena 81(3) ES, bi bil sporazum skladno z odstavkom 2 istega člena ničen ipso iure.“ Po mojem mnenju navedeni odlomek kaže, da cilj ali posledica sporazuma, ki ne izpolnjuje vseh pogojev, določenih v uredbi o izjemah,( ) ni nujno omejitev konkurence v skladu s členom 81 ES.

30. Torej je potrebna posamična preučitev zaradi presoje, ali je cilj sporazuma protikonkurenčen, celo če vsebuje omejitve, ki spadajo na področje člena 4(c) Uredbe št. 2790/1999 in se zato izjema v skladu s to Uredbo ne more uporabiti za omejevalno klavzulo.

B – Objektivna utemeljitev

31. Družba PFDC meni, da je sporna prepoved objektivno upravičena zaradi narave izdelkov, na katere se nanaša, in njihove uporabe. Trdi, da bi nepravilna uporaba njenih izdelkov lahko škodljivo vplivala na potrošnike, zaradi česar je upravičena potreba po storitvi zagotavljanja visokokakovostnega svetovanja. Samo navzočnost farmacevta lahko zagotovi najboljšo raven svetovanja potrošnikom. V nasprotju s trditvami Komisije in organa družba PFDC meni, da je koncept objektivne utemeljitve širši pojem, kot sta varnost in javno zdravje. Družba PFDC meni, da je restriktivni pristop organa in Komisije v nasprotju s sodno prakso Sodišča, ki je v zvezi z drugimi pravnimi panogami priznalo, da je treba veljavnost določenih ravnanj presojati ob upoštevanju drugih razlogov, ne samo varnosti in javnega zdravja. V zvezi s tem je družba PFDC navedla točko 37 sodbe Sodišča v zadevi Copad,( ) ki določa, da „imetnik znamke lahko uveljavlja pravice, ki so mu podeljene s to znamko, proti pridobitelju licence, ki krši določilo licenčne pogodbe, s katerim je zaradi prestižnosti znamke prepovedana prodaja takih proizvodov […] diskontnim trgovcem, če se dokaže, da ta kršitev […] škoduje prestižnosti, ki navedenim proizvodom daje občutek luksuza“.

32. Družba PFDC trdi, da je prepoved internetne prodaje vsekakor upravičena z razlogi varnosti in javnega zdravja. Na obravnavi je družba PFDC na vprašanje Sodišča izjavila, da je cilj zadevne prepovedi zagotovitev, da posamični potrošniki pravilno uporabijo njene izdelke.

33. Organ za varstvo konkurence meni, da je treba koncept objektivne utemeljitve razlagati ožje in da se uporablja samo v dveh primerih: prvič, kadar ravnanje izvira neposredno iz nacionalnega prava ali prava Skupnosti, ki imata namen varovati javno sfero, in, drugič, kadar je ravnanje objektivno potrebno za obstoj tovrstnih sporazumov. Tako se lahko sklicuje le na objektivne utemeljitve, ki so zunanje v razmerju do zadevnega podjetja in njegovih poslovnih odločitev. Navedena primera se ne moreta uporabiti v primeru selektivnih distribucijskih sporazumov družbe PFDC. Komisija trdi, da kot je opredeljeno v točki 51 Smernic, se za omejitve internetne prodaje ne uporablja prepoved člena 81(1) PES, če je objektivno upravičena. V izrednih primerih omejitev ne bo spadala na področje te določbe, če je objektivno nujna za obstoj tovrstnega sporazuma. Komisija meni, da ker trženje pogodbenih izdelkov ni predmet [posebne] ureditve, se objektivna utemeljitev ne more uporabiti za nedopustno omejitev. Načelno podjetja ne morejo nadomestiti pristojnih javnih organov pri določanju in izvrševanju zahtev v zvezi z varnostjo izdelkov in varovanjem javnega zdravja. Komisija tudi navaja, da so druga podjetja v podobnem položaju kot družba PFDC po preiskavi Conseil lahko organizirala svoje selektivne distribucijske sisteme brez absolutne internetne prepovedi.

34. Iz spisa zadeve pred Sodiščem je jasno razvidno, da zadevni izdelki niso zdravila( ) in da ni niti na državni ravni niti na ravni Unije nobenih regulativnih zahtev po njihovi prodaji v fizičnem prostoru in le ob navzočnosti diplomiranega farmacevta,( ) ki bi tako upravičile splošno in absolutno prepoved zadevne internetne prodaje.( ) Zdi se, da so trditve družbe PFDC glede javnega zdravja in varnosti tako objektivno neutemeljene.

35. Ne bi rad izključil možnosti, da bi lahko bili v določenih izrednih okoliščinah zasebni prostovoljni ukrepi,( ) ki omejujejo internetno prodajo blaga ali storitev, objektivno upravičeni zaradi narave tega blaga ali storitev ali strank, ki se jim prodajajo. Zato se strinjam s trditvijo poljske vlade, ki jo je podala v svojih navedbah, da lahko obstajajo tudi drugi položaji, v katerih je prepoved internetne prodaje objektivno upravičena celo v odsotnosti nacionalne ureditve ali ureditve Skupnosti. Zasebni prostovoljni ukrepi, če se jih vključi v sporazum, so lahko zunaj področja uporabe člena 81(1) ES,( ) če so naložene omejitve primerne glede na zastavljen legitimni cilj in ne presegajo tistega, kar je nujno v skladu z načelom sorazmernosti. Po mojem mnenju mora biti zastavljen legitimni cilj javnopravne narave( ) in tako meriti na zaščito javnih dobrin ter se razširiti prek zaščite podobe zadevnih izdelkov ali načina, na podlagi katerega želi podjetje tržiti svoje proizvode.

36. Omejitve, katerih cilj je varovanje podobe izdelka ali načina, v skladu s katerim se tržijo, je treba po mojem mnenju obravnavati ob upoštevanju sodne prakse Sodišča o selektivni distribuciji.( )

37. Zato menim, da trditev družbe PFDC v zvezi s pravilno uporabo njenih izdelkov in potrebo po nasvetu farmacevta ne pomeni objektivne utemeljitve za splošno in absolutno prepoved prodaje prek interneta.

38. Družba PFDC trdi tudi, da je prepoved objektivno utemeljena zaradi velikega tveganja, da bi se zaradi internetne prodaje povečala količina ponarejenih izdelkov, kar vodi v nevarnost za zdravje potrošnikov( ) in nevarnost neupravičene rabe, zaradi česar lahko umanjkajo storitve in nasvet v lekarnah, ker lahko lastniki spletnih strani neupravičeno izkoriščajo investicije distributerjev, ki takih strani nimajo.

39. Po mojem mnenju sta skrb za tveganje ponarejanja in nevarnost neupravičene uporabe v kontekstu selektivne distribucije upravičeni.

40. Vseeno pa ne vem, kako lahko internetna distribucija proizvajalčevih izdelkov prek izbranega distributerja sama po sebi vodi do povečanega ponarejanja in zakaj se škodljivih učinkov, ki so lahko rezultat take prodaje, ne da preprečiti z ustreznimi varnostnimi ukrepi. V zvezi z vprašanjem neupravičene rabe se glede na dejstvo, da vzpostavitev in upravljanje internetne strani visokega standarda nedvomno povzroča stroške, ne more domnevati obstoja neupravičene rabe s strani internetnih distributerjev v škodo investicij distributerjev, ki poslujejo iz fizičnih prodajaln. Poleg tega menim, da lahko proizvajalec določi sorazmerne in nediskriminatorne pogoje svojim selektivnim distributerjem, ki prodajajo prek interneta, in tako prepreči tako neupravičeno rabo ter s tem zagotovi, da distribucijsko omrežje proizvajalca deluje uravnoteženo in „pravično“. Ob upoštevanju takih argumentov se zdi, da je splošna in absolutna prepoved čezmerna in je glede na zadevna tveganja nesorazmerna.

41. Trditev družbe PFDC v zvezi s ponarejanjem in neupravičeno rabo se zato pod pridržkom preverbe pred predložitvenim sodiščem zdi neutemeljena.

C – Omejitve v zvezi z aktivnimi in pasivnimi prodajami

42. Zdi se, da odločba očitno temelji na dejstvu, da je de facto prepoved internetne prodaje( ) enakovredna omejevanju distributerjeve aktivne ali pasivne prodaje in da v kontekstu selektivnega distribucijskega sistema nujno krši člen 81(1) ES.( ) Medtem ko je Sodišče – na kar je pravilno opozorila Komisija – odločilo, da je načelno( ) cilj sporazumov, katerih namen je prepoved ali omejevanje vzporedne trgovine,( ) preprečevanje konkurence,( ) po mojem mnenju golo dejstvo, da lahko sporni sporazumi o selektivni distribuciji omejujejo vzporedno trgovino,( ) samo po sebi ne zadošča za ugotovitev, da je cilj sporazuma omejitev konkurence na podlagi člena 81(1) ES.( ) Dejansko v skladu z ustaljeno sodno prakso sistemi selektivne distribucije nujno vplivajo na konkurenco,( ) ker ne samo da omejujejo cenovno konkurenco,( ) ampak tudi vplivajo na vzporedno trgovino,( ) ker lahko distributerji prodajajo le drugim pooblaščenim distributerjem ali pa končnim uporabnikom. Vendar je Sodišče kljub takim omejitvam odločilo, da v določenih okoliščinah sporazumi o selektivni distribuciji nimajo cilja omejitve konkurence.

43. Poleg tega, če se zdi, da prepoved internetne prodaje omejuje vzporedno trgovino širše kot omejitve, ki so značilne za vsak sistem selektivne distribucije in jih mora predložitveno sodišče ustrezno upoštevati, je po mojem mnenju presojo, ali je cilj določb v sistemu selektivne distribucije, ki je sporen v postopku v glavni stvari, omejitev konkurence, treba opraviti ob upoštevanju narave sporazumov o selektivni distribuciji in sodne prakse, ki sestavlja del gospodarskega in pravnega okvira, v katerem so bili sporazumi sklenjeni in se izpolnjujejo.

D – Selektivna distribucija

44. Zdi se, da iz spisa zadeve pred Sodiščem izhaja, da navzočnost farmacevta na prodajnem mestu okrepi podobo spornih izdelkov.( ) Sodišče je v sodbi v zadevi Copad( ) razsodilo, da značilnosti blaga ne izhajajo le iz materialne kakovosti, ampak tudi iz občutka, ki izvira iz njega. Sodišče je tudi navedlo, da lahko značilnosti in podrobna pravila sistema selektivne distribucije sami po sebi ohranijo kakovost in zagotovijo pravilno uporabo proizvodov,( ) v tistem primeru prestižnih proizvodov.( )

45. Če želi proizvajalec določiti pogoje glede načina prodaje svojih izdelkov, kot je npr. obveznost, da so distributerji in njihovi zaposleni specializirani v prodaji takih izdelkov in da zagotavljajo strankam primerne prodajne nasvete ali obveznosti v zvezi s predstavitvijo teh izdelkov na način, ki bi okrepil njihovo podobo, lahko vzpostavi in upravlja sistem selektivne distribucije z namenom, da izbere svoje distributerje, ki tem pogojem ustrezajo.

46. Sodišče je v sodbi Metro I( ) razsodilo, da se narava in intenzivnost konkurence spreminjata v skladu z zadevnimi izdelki ali storitvami. Proizvajalec lahko zato prilagodi svoj način distribucije, da ustreže zahtevam svojih potrošnikov in da v določenih okoliščinah sistemi selektivne distribucije lahko pomenijo vidik konkurence, ki je v skladu s členom 81(1) ES. Tako je Sodišče v sodbi AEG( ) razsodilo, da vzdrževanje specialistične prodaje, ki lahko ponuja specifične storitve v zvezi z izdelki visoke kakovosti in visoke tehnologije,( ) lahko utemelji znižanje cenovne konkurence v dobro konkurence, ki se nanaša na druge dejavnike, kot je cena. Toda znižanje cenovne konkurence bo utemeljeno le, če se izboljša konkurenca na podlagi drugih dejavnikov.( )

47. V skladu z ustaljeno sodno prakso so sistemi selektivne distribucije dopustni, če se distributerji izbirajo na podlagi objektivnih meril kakovostne narave, ki se nanašajo na tehnično usposobljenost distributerja in njegovih zaposlenih ter primernost prodajnih prostorov in da so taki pogoji določeni enotno za vse potencialne preprodajalce ter se ne uporabljajo diskriminatorno.( ) Proizvajalec tako torej ne more zavrniti odobritve distributerjev, ki izpolnjujejo kakovostna merila distribucijskega sistema.( )

48. Velik del sodne prakse Sodišča se je osredotočil na vprašanje, ali se distributerje izbira enotno in nediskriminatorno. Vprašanje vključitve v sistem selektivne distribucije skupine Pierre Fabre per se ni sporno v postopku v glavni stvari, ker ni bilo zatrjevano, da sistem izbire skupine deluje diskriminatorno. Prej je v smislu člena 81(1) ES sporna zakonitost izbranih meril izbire. V zvezi s tem bi navedel, da se merila izbire, za katera je bilo v odločbi ugotovljeno, da kršijo člen 81(1) ES, dejansko nanašajo na tehnično usposobljenost distributerja in njegovih zaposlenih,( ) ki ga je izbrala skupina Pierre Fabre, in dejstvo, da se morajo izdelki prodajati v fizičnem prostoru.

49. Sodišče je odločilo, da načeloma takrat, ko je vključitev v selektivno distribucijsko mrežo pogojena s pogoji, ki presegajo enostavno objektivno kakovostno izbiro, ti pogoji spadajo pod prepoved, določeno v členu 81(1) ES, zlasti če temeljijo na količinskih( ) izbirnih kriterijih.( ) S tega stališča je bilo v sodni praksi določeno jasno razlikovanje med kakovostnimi in količinskimi merili.

50. Toda na podlagi člena 81(1) ES niso dopustna vsa kakovostna merila za izbiro distributerja.( )

51. Proizvajalec, ki vzdržuje sistem selektivne distribucije, mora zato v skladu s sodno prakso določiti kakovostna merila, ki presegajo nacionalna pravila ali pravila Unije, ki urejajo prodajo takih izdelkov,( ) zaradi značilnosti zadevnega blaga je potreben selektivni distribucijski sistem zaradi ohranjanja njihove kakovosti in zagotavljanja njihove pravilne uporabe( ) in merila ne smejo presegati tega, kar je objektivno potrebno( ) za distribucijo teh izdelkov na primeren način, ne samo ob upoštevanju njihove materialne kakovosti, ampak tudi njihovega občutka ali podobe.( )

52. Po mojem mnenju kakovostna merila v sporazumu o selektivni distribuciji, ki izpolnjujejo zgoraj navedene pogoje, toda vodijo do omejitve vzporedne trgovine, ki je bolj široka kot omejitev, ki je značilna za vsak sporazum o selektivni distribuciji, nimajo cilja omejitve konkurence na podlagi člena 81(1) ES.

53. Pod pridržkom preverbe pred predložitvenim sodiščem menim, da so izdelki, ki so sporni v postopku v glavni stvari, primerni za distribucijo v obliki sistema selektivne distribucije. Poleg tega pod pridržkom preverbe pred predložitvenim sodiščem menim, da namen zahtev, ki jih skupina Pierre Fabre določa v svojih sporazumih o selektivni distribuciji, da se njeni izdelki prodajajo v fizičnem prostoru ob navzočnosti farmacevta, ni omejevanje vzporedne trgovine, ampak prej ohranitev podobe, ki so jo pridobili njeni izdelki zaradi posebnih storitev, ki so potrošnikom na voljo neposredno in takoj na prodajnem mestu.( )

54. Medtem ko je predložitveno sodišče navedlo pozitivno podobo, ki jo zagotavlja navzočnost farmacevta, in bližino prodaje zdravil na recept, mora to sodišče po mojem mnenju preskusiti, ali je splošna in absolutna prepoved internetne prodaje sorazmerna. Mogoče si je zamišljati, da lahko obstajajo okoliščine, v katerih lahko internetna prodaja določenega blaga med drugim spodkoplje podobo in kakovost blaga in s tem utemelji splošno in absolutno prepoved internetne prodaje. Toda glede na to, da lahko proizvajalec določi primerne, razumne in nediskriminatorne pogoje v zvezi z internetno prodajo( ) in s tem varuje podobo svojega izdelka, je po mojem mnenju splošna in absolutna prepoved internetne prodaje, ki jo distributerjem določi proizvajalec, sorazmerna le v zelo izrednih okoliščinah.

55. Predložitveno sodišče naj v zadevi v glavni stvari preveri npr., ali bi se lahko individualizirano informacijo in nasvet o spornih izdelkih primerno ponudilo uporabnikom na daljavo po internetu z možnostjo, da uporabniki postavljajo ustrezna vprašanja o izdelkih, ne da bi bilo treba iti v lekarno.( ) Distributerji skupine Pierre Fabre bi tudi lahko nakazali, da je posamično in neposredno svetovanje uporabnikom na voljo v določenih fizičnih trgovinah.

56. Poleg tega, če bi se zdelo, da iz spisa [zadeve] pred Sodiščem izhaja, da je glede na prodajo izdelkov v številnih fizičnih prodajalnah v Franciji konkurenca znotraj iste znamke že močna, bi splošna in absolutna prepoved internetne prodaje izločila sodobno sredstvo distribucije, ki bi potrošnikom omogočalo nakupovanje teh izdelkov zunaj običajnega območja teh prodajaln in s tem potencialno okrepilo konkurenco znotraj iste znamke. Internetna prodaja lahko tudi okrepi konkurenco med isto znamko, ker lahko taka prodaja zviša preglednost cen in s tem omogoči primerjavo cen zadevnih izdelkov.( )

57. Zato menim, da je cilj splošne in absolutne prepovedi internetne prodaje končnim uporabnikom, ki je določena za pooblaščene distributerje v kontekstu omrežja selektivne distribucije in ki preprečuje ali omejuje vzporedno trgovino, širši od omejitev, ki so značilne za vsak sporazum o selektivni distribuciji, in da presega tisto, kar je objektivno nujno za distribucijo tega blaga na primeren način ob upoštevanju ne samo materialne kakovosti, ampak tudi občutka ali podobe tega blaga, kar pomeni preprečevanje konkurence v smislu člena 81(1) ES.

VI – Vprašanje II – Uredba št. 2790/1999

58. V skladu s členom 2 Uredbe št. 2790/1999 se člen 81(1) ES ne uporablja za nekatere skupine vertikalnih sporazumov in sporazumov o usklajenih ravnanjih, ki jih skleneta dve podjetji ali več in ki se nanašajo na pogoje, po katerih lahko pogodbene stranke kupujejo, prodajajo ali preprodajajo določeno blago ali storitve.( ) V skladu s členom 4(c) te Uredbe izjema iz člena 2 Uredbe št. 2790/1999 ne velja za sporazume o selektivni distribuciji, ki omejujejo, da bi končnim uporabnikom aktivno ali pasivno prodajali člani sistema selektivne distribucije, ki posluje na stopnji trgovine na drobno. Toda to ne vpliva na možnost prepovedi članu sistema, da bi posloval z nepooblaščenega kraja podjetja.

59. Po mojem mnenju splošna in absolutna prepoved internetne prodaje omejuje oboje, aktivno in pasivno prodajo,( ) in s tem povzroči, da se za sporne določbe v sporazumih o selektivni distribuciji družbe PFDC ne more uporabiti izjema iz Uredbe št. 2790/1999, razen če se internetno prodajo lahko obravnava kot poslovanje z nepooblaščenega kraja podjetja.

60. Družba PFDC meni, da internetna prodaja ni enakovredna prodaji v nepooblaščeni fizični prodajalni, ampak da jo je treba obravnavati kot prodajo iz druge (virtualne) prodajalne. Celo narava take prodaje je drugačna in se prodaje v navzočnosti farmacevta ne more izenačiti z internetno prodajo. Poleg tega se člen 4(c) Uredbe št. 2790/1999 ne sklicuje na internetno prodajo in s tem dovoljuje proizvajalcu, da ugovarja, da pooblaščeni distributer prodaja pogodbeno blago z nepooblaščenega kraja podjetja, pa naj si bo ta kraj fizična prodajalna ali internetna stran.

61. Člen 4(c) Uredbe št. 2790/1999 se ne sklicuje na internetno prodajo.( ) Vendar se po mojem mnenju interneta glede na današnje razmere ne more obravnavati kot (virtualne) prodajalne, temveč prej kot moderno sredstvo komuniciranja ter trženja blaga in storitev. Torej medtem ko se pooblaščenega distributerja lahko omeji v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999, da preseli svojo prodajalno/poslovne prostore brez predhodnega soglasja proizvajalca in se s tem zagotovi, da slednji med drugim nadzira kakovost in predstavitev te prodajalne/poslovnega prostora, pa menim, da splošna in absolutna prepoved internetne prodaje v sporazumu o selektivni distribuciji izniči ugodnost izvzetja v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999. Kot je navedeno v točki 54 zgoraj, lahko po mojem mnenju proizvajalec določi primerne, razumne in nediskriminatorne pogoje v zvezi z internetno prodajo in s tem zagotovi kakovost predstavitve ter distribucije blaga in storitev, ki se oglašujejo in tržijo na ta način.

62. Zato menim, da se za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, ne more uporabiti skupinske izjeme iz Uredbe št. 2790/1999, ker taka prodaja povzroči omejitev aktivne in pasivne prodaje v skladu s členom 4(c) te Uredbe. Če pooblaščeni distributer po internetu prodaja blago, ne gre za poslovanje z nepooblaščenega kraja podjetja v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999.

VII – Vprašanje III – posamična izjema v skladu s členom 81(3) ES

63. Predložitveno sodišče je Sodišče vprašalo, ali se v primeru, da splošna in absolutna prepoved internetne prodaje ne spada pod skupinsko izjemo Uredbe št. 2790/1999, zanjo lahko uporablja posamična izjema v skladu s členom 81(3) ES.

64. Predložitveno sodišče bo moralo opraviti analizo s sklicevanjem na člen 81(3) ES le, če bo ugotovilo, da sporna prepoved omejuje konkurenco v smislu člena 81(1) ES in se zanjo ne uporablja skupinska izjema na podlagi Uredbe št. 2790/1999. Poleg tega se lahko izjema na podlagi člena 81(3) ES načeloma uporabi za vsak sporazum, ki omejuje konkurenco. Torej, kot je Komisija pravilno navedla v svoji vlogi, tudi če se ugotovi, da je cilj sporazuma omejevanje konkurence na podlagi člena 81(1) ES, ta sporazum ni samodejno izključen iz izjeme iz člena 81(3) ES.

65. Uporaba izjeme iz člena 81(3) ES je podrejena štirim kumulativnim pogojem iz te določbe. Prvič, zadevni sporazum mora prispevati k izboljšanju proizvodnje oziroma k distribuciji zadevnih proizvodov ali storitev ali prispevati k pospeševanju tehničnega oziroma gospodarskega napredka, drugič, določen del dobička, ki izhaja iz tega, mora biti pridržan potrošnikom, tretjič, udeleženim podjetjem ne sme nalagati nebistvenih omejitev in, četrtič, udeleženim podjetjem ne sme dajati možnosti za izključitev znatnega dela zadevnih proizvodov ali storitev od konkurence.( )

66. Poleg tega v skladu s členom 2 Uredbe št. 1/2003 z naslovom Dokazno breme breme dokazovanja, da so pogoji iz tega člena izpolnjeni, nosi podjetje, ki se sklicuje na uporabo člena 81(3) ES. Vendar lahko dejanski elementi, na katere se sklicuje navedeno podjetje, nasprotno stranko zavežejo k temu, da poda pojasnilo ali utemeljitev, v primeru pa, da slednja tega ne poda, se lahko sklepa, da je bilo zahtevam v zvezi z dokaznim bremenom zadoščeno.( )

67. Ker v spisu pred Sodiščem v zvezi s tem ni zadostnih dokazov, menim, da Sodišče predložitvenemu sodišču ne more posredovati pojasnil, ki zadevajo posebno uporabo člena 81(3) ES za dejansko stanje v postopku v glavni stvari.

68. Zato menim, da se za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, lahko uporabi posamična izjema na podlagi člena 81(3) ES, pod pogojem, da so izpolnjeni štirje kumulativni pogoji, ki so v njem določeni.

VIII – Predlog

69. Ob upoštevanju zgornjih navedb Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo Cour d'appel de Paris, odgovori:

1. Cilj splošne in absolutne prepovedi internetne prodaje končnim uporabnikom, ki je določena za pooblaščene distributerje v kontekstu omrežja selektivne distribucije in ki preprečuje ali omejuje vzporedno trgovino širše od omejitev, ki so značilne za vsak sporazum o selektivni distribuciji, in presega tisto, kar je objektivno nujno za distribucijo tega blaga na primeren način, ob upoštevanju ne samo materialne kakovosti, ampak tudi občutka ali podobe tega blaga, pomeni preprečevanje konkurence v smislu člena 81(1) ES.

2. Za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, se ne more uporabiti skupinska izjema, določena v Uredbi Komisije (ES) št. 2790/1999 z dne 22. decembra 1999 o uporabi člena 81(3) Pogodbe za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj, ker taka prodaja povzroči omejitev aktivne in pasivne prodaje v skladu s členom 4(c) te Uredbe. Če pooblaščeni distributer po internetu prodaja blago, ne gre za poslovanje z nepooblaščenega kraja podjetja v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999.

3. Za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, se lahko uporabi posamična izjema na podlagi člena 81(3) ES, pod pogojem, da so izpolnjeni štirje kumulativni pogoji, ki so v njem določeni.