SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

CHRISTINE STIX-HACKL,

predstavljeni 28. oktobra 2004( )

Zadeva C-17/03

Vereniging voor Energie, Milieu en Water,

Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV in

Eneco NV

proti

Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe College van Beroep voor het bedrijsleven (Nizozemska))

„Notranji trg z električno energijo – Direktiva 96/92/ES – Prednostno dodeljevanje uvoznih zmogljivosti za izpolnjevanje dolgoročnih pogodb o dobavi električne energije – Sklepanje dolgoročnih pogodb o dobavi električne energije v povezavi z izpolnjevanjem obveznosti javne službe“

Stvarno kazalo

I – Uvod

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

B – Nacionalna ureditev

III – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

IV – Pravna presoja

A – Uvodne pripombe

1. Vprašanja za predhodno odločanje

2. Direktiva 96/92

a) Bistvena vsebina Direktive

b) Področje uporabe Direktive

3. Potek preiskave

B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje glede prepovedi diskriminacije na podlagi člena 7(5) Direktive 96/92

1. Področje uporabe prepovedi diskriminacije na podlagi člena 7(5) Direktive 96/92

2. Obstoj diskriminacije

a) Ocena dolgoročnih pogodb o dobavi električne energije s stališča prava Skupnosti

b) Obravnavana prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti in njena sorazmernost

C – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

1. Člen 28 ES kot merilo za preverjanje?

2. Konkurenčno pravo Skupnosti

a) Področje uporabe členov 81 ES in 82 ES

b) Področje uporabe člena 86(1) ES

3. Prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti kot vprašanje konkurence

V – Predlog

I – Uvod

1. Direktiva 96/92/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. decembra 1996 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo( ) (v nadaljevanju: Direktiva ali Direktiva 96/92) je sprožila drugo stopnjo liberalizacije trga z električno energijo v Skupnosti. S postopnim uvajanjem konkurence v državah članicah in z odpiranjem nacionalnih trgov naj bi nastal notranji trg z električno energijo. Pri tem je bil izhodiščni položaj držav članic očitno zelo različen: medtem ko je bilo v nekaterih državah članicah za proizvodnjo, prenos in distribucijo električne energije pristojno – večinoma državno – vertikalno integrirano podjetje z izključnimi pravicami, je bilo v drugih državah članicah veliko število zasebnih proizvajalcev in upravljavcev omrežij z ozemeljsko omejenimi monopoli ali takih brez njih, pri čemer je bila stopnja odprtosti trgov v posameznih državah različna.( )

2. Postopna liberalizacija nacionalnih trgov z električno energijo je v glavnem potekala na podlagi dopustitve določene konkurence, ob ločitvi dejavnosti proizvodnje, prenosa in distribucije. Integracija nacionalnih trgov zaradi vzpostavitve notranjega trga z električno energijo odpira tudi specifična vprašanja, zlasti v zvezi z medobratovalnostjo omrežij ter zmogljivostjo prenosa in povezav. Predpogoj za nastanek notranjega trga je ustrezna izmenjava električne energije med državami članicami v okviru obstoječih tehničnih možnosti. Prav preobremenjenost zmogljivosti pri povezavi med sistemi bi lahko ovirala meddržavni prenos električne energije.

3. Poleg teh načelnih vprašanj liberalizacija trgov z električno energijo, ki jo zasleduje Direktiva, na splošno odpira različna zapletena vprašanja prehoda.( ) Direktiva v členu 24 vsebuje prehodno določbo glede obravnavanja obveznosti in jamstev obratovanja v državah članicah, katerih izpolnjevanje po liberalizaciji ni gotovo, in v tem okviru prenaša na Komisijo daljnosežna pooblastila.

4. V obravnavanem primeru naj bi Sodišče razjasnilo bistveno prehodno vprašanje glede trgovanja z električno energijo med državami članicami in pri tem razložilo načela Skupnosti glede na obravnavanje dolgoročnih pogodb o dobavi električne energije po odpiranju trga, ki so bile sklenjene pred odpiranjem trga, po njegovi liberalizaciji.

5. Na Nizozemskem je trg z električno energijo do odpiranja trga obvladovala družba SEP, ki so jo ustanovili štirje regionalni proizvajalci električne energije. Tej družbi so bile zaupane storitve splošnega gospodarskega pomena; mednje je spadalo tudi zagotavljanje varnosti preskrbe. Ker domača proizvodnja ni pokrivala nacionalnih potreb in politično ni bilo mogoče uveljaviti povečanja domačih proizvodnih zmogljivosti, je družba SEP sklenila dolgoročne pogodbe o dobavi električne energije s ponudniki iz tujine. Trajanje teh pogodb zajema tudi čas po odprtju trga. Ker so zmogljivosti povezav na Nizozemskem – in tudi v drugih državah članicah – omejene, je nizozemski zakonodajalec družbi SEP po odprtju trga zagotovil prednostne pravice glede dodeljevanja uvoznih zmogljivosti. Ta prednostna dodelitev po odprtju trga je predmet postopka v glavni stvari. Nova distribucijska podjetja so v zadevni nacionalni ureditvi videla izkrivljanje konkurence v svojo škodo in kršitev načela enakega obravnavanja iz Direktive.

6. Sodišče bo tako v bistvu moralo odločiti, ali in v kolikšni meri se lahko odloži odpiranje trga, ki ga hoče doseči Direktiva (in ga spremlja vzpostavljanje skupnega notranjega trga z električno energijo) – s sklicevanjem na obstoječe obveznosti, ki so ob sprejetju vsekakor služile izpolnjevanju nalog splošnega gospodarskega pomena. Na to vprašanje v sodni praksi in tudi v praksi odločanja Komisije še ni bilo odgovora; poleg tega velja poudariti, da gre za vprašanje, ki je pomembno za vse storitve, ki so vezane na omrežja.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

7. V členu 28 Pogodbe ES je določeno:

„Med državami članicami so prepovedane količinske omejitve pri uvozu in vsi ukrepi z enakim učinkom.“

8. Člen 86 Pogodbe ES v povzetku določa:

„1. Države članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe, zlasti iz člena 12 in členov 81 do 89.

2. Podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, […] ravnajo po pravilih iz te pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Skupnosti.“

9. Člen 7 Direktive 96/92, vključen v Poglavje IV, z naslovom „Obratovanje prenosnega sistema“, se v povzetku glasi:

„1. Države članice uradno imenujejo ali zahtevajo od podjetij, ki imajo v lasti prenosne sisteme, da uradno imenujejo za čas, ki ga morajo določiti države članice ob upoštevanju učinkovitosti in gospodarskega ravnotežja, upravljavca sistema, ki je odgovoren za obratovanje, vzdrževanje in, če je potrebno, razvoj prenosnega sistema na določenem območju in njegovih povezovalnih vodov z drugimi sistemi zato, da se zajamči zanesljivost dobav.

2. Države članice zagotovijo, da se izdelajo in objavijo tehnična pravila, ki določajo minimalne tehnične konstrukcijske in obratovalne zahteve za priključitev proizvodnih naprav, distribucijskih sistemov, instalacij neposredno priključenih uporabnikov, povezovalnih vodov in neposrednih vodov na sistem. Te zahteve zagotavljajo medobratovalnost sistemov in so objektivne in nediskriminatorne. […]

3. Upravljavec omrežja je odgovoren za vodenje energijskih pretokov na sistemu ob upoštevanju izmenjave z drugimi povezanimi sistemi. […]

4. Upravljavec omrežja zagotovi upravljavcu katerega koli drugega omrežja, s katerim je njegov sistem povezan, potrebne informacije za zagotovitev varnega in učinkovitega obratovanja, usklajenega razvoja in skladnega delovanja povezanega sistema.

5. Upravljavec omrežja ne sme diskriminirati posameznih uporabnikov sistema ali vrst uporabnikov sistema, posebno ne v korist svojih podružnic ali delničarjev.

[…]“

B – Nacionalna ureditev

10. Člen 8 zakona o električni energiji (Elektriciteitswet) z dne 16. novembra 1989 (v nadaljevanju: zakon iz leta 1989) je predvideval imenovanje delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo, ki je bila skupaj s koncesionarji po členu 2 zakona zadolžena, da zagotavlja zanesljivo in učinkovito delovanje javne preskrbe z električno energijo ob najnižjih mogočih stroških, ki so družbeno upravičeni.

11. Člen 34 zakona iz leta 1989 je tudi določal, da je bilo v ta namen imenovano podjetje edino pooblaščeno za uvoz električne energije za javno preskrbo.

12. Zakon o električni energiji (Elektriciteitswet) z dne 2. julija 1998 (v nadaljevanju: zakon iz leta 1998) je bil namenjen prenosu Direktive 96/92 in je razveljavil zakon iz leta 1989.

13. Člen 24 zakona iz leta 1998 nalaga upravljavcu omrežja, da se mora vzdržati vsakršnega diskriminatornega razlikovanja med uporabniki omrežja.

14. Nadzor nad obratovanjem omrežij in upravljavci omrežij je bil po zakonu iz leta 1998 zaupan direktorju službe za izvajanje in nadziranje preskrbe z energijo (Dienst uitvoering en toezicht energie, v nadaljevanju: DTE). Na tega direktorja člen 36 zakona iz leta 1998 prenaša nalogo, da mora med drugim določiti pogoje za dostop do omrežij.

15. V skladu s to določbo je DTE 12. novembra 1992 določila pogoje za obratovanje omrežja (v nadaljevanju: kodeks sistema).

16. Točki 5.6.4. in 5.6.7. kodeksa sistema sta na podlagi uvoznih obveznosti iz dolgoročnih dogovorov glede čezmejnih prenosov za leto 2000 prednostno dodelili uvozne zmogljivosti za prenos električne energije družbi, imenovani po členu 34 zakona iz leta 1989.

17. Člen 13(1) prehodnega zakona o sektorju proizvodnje električne energije (Overgangswet elektriciteitsproduktiesector) z dne 21. decembra 2000 (v nadaljevanju: prehodni zakon iz leta 2001) se skrajšan glasi:

„Upravljavec nacionalnega visokonapetostnega omrežja dodeli uradno imenovani družbi na zahtevo največ 900 MW do vključno 31. marca 2005 in največ 750 MW od 1. aprila 2005 do vključno 31. marca 2009 za prenos električne energije, če se s tem prenosom izvajajo sporazumi, sklenjeni leta 1989 in 1990 med uradno imenovano družbo na eni strani ter Électricité de France, Preussen Elektra AG in Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG na drugi strani, v različici z dne 1. avgusta 1998 in če ti sporazumi še veljajo.

[...]“

III – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

18. Družbo NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (v nadaljevanju: družba SEP) nadzorujejo štirje regionalni nizozemski proizvajalci električne energije. V izvajanju člena 34 zakona iz leta 1989 je bila SEP z ministrskim odlokom z dne 20. marca 1990 kot edina družba pooblaščena za uvoz električne energije za javno preskrbo.

19. V okviru storitev splošnega gospodarskega pomena, ki jih je morala opravljati po členu 2 zakona iz leta 1989, in za pokrivanje potreb Nizozemske po električni energiji je družba SEP v letih 1989 in 1990 sklenila večletne pogodbe o nakupu električne energije z družbami Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, Electricité de France in PreussenElektra AG. Pogodba z najdaljšim trajanjem se izteče leta 2009.

20. V izvajanju zakona iz leta 1998 je SEP prenesla upravljanje večine nacionalnega visokonapetostnega omrežja na svojo hčerinsko družbo TenneT BV, lastništvo na tem visokonapetostnem omrežju pa na drugo hčerinsko družbo Serrane BV. Nato je SEP svoja deleža na teh dveh podružnicah prodala nizozemski državi.

21. Proti prednostni dodelitvi zmogljivosti za prenos električne energije prek čezmejnih omrežij družbi SEP, v skladu s kodeksom sistema z dne 12. novembra 1999, so Vereiniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV ter NV Eneco (v nadaljevanju: tožeče stranke) vložile ugovore pri DTE.

22. DTE je te ugovore z odločbo z dne 17. julija 2000 zavrnila kot neutemeljene.

23. Tožeče stranke so proti tej odločbi vložile tožbo pri College van Beroep voor het bedrijsleven in trdijo zlasti, da rezervacija uvoznih zmogljivosti za pogodbe za nakup električne energije, ki jih je sklenila družba SEP, ki po odprtju trga z zakonom iz leta 1998 ne opravlja več storitev splošnega gospodarskega pomena, krši prepoved diskriminacije iz Direktive in tudi iz zakona iz leta 1998. Poleg tega naj bi v nasprotju s členi 28 ES, 81 ES, 82 ES in 86 ES šlo za nedopustno omejevanje prostega pretoka električne energije. Metodo dodeljevanja iz kodeksa sistema naj bi bilo poleg tega treba razumeti kot tehnični predpis in o tem bi bilo posledično treba v skladu z Direktivo 83/189/EGS( ) obvestiti Komisijo.

24. V teh okoliščinah je College van Beroep voor het bedrijfsleven prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

I. a) Ali se sme sklicevati na člen 86(2) ES, da se upraviči, da se podjetju, ki mu je bilo prej zaupano opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena in je iz tega naslova prevzelo določene obveznosti, po izpolnitvi te posebne zaupane naloge prizna še posebna pravica, ki bi mu omogočila, da izpolni te obveznosti?

b) Če se na to vprašanje odgovori pritrdilno, ali pravilo, ki zadevnemu podjetju za deset let zagotavlja prednostno (postopno padajočo) dodelitev polovice do četrtine zmogljivosti čezmejnega prenosa električne energije, vendarle ni veljavno, ker

1. ni sorazmerno – javnemu – interesu, ki mu služi;

2. naj bi prizadelo trgovanje v takem obsegu, da bi bilo v nasprotju z interesom Skupnosti?

II. a) Ali je člen 7(5) Direktive treba razlagati tako, da je načelo prepovedi diskriminacije, ki ga vsebuje, omejeno le na zahtevo, da upravljavec omrežja pri odobritvi dostopa do omrežja ne sme nikogar diskriminirati s tehničnimi pravili?

Če je tako, ali je metodo dodelitve v zvezi z zmogljivostjo čezmejnega prenosa električne energije treba opredeliti kot tehnično pravilo v smislu te določbe?

b) Ali je, če je metodo dodelitve treba opredeliti kot tehnično pravilo ali če člen 7(5) Direktive ni omejen na tehnična pravila, pravilo, ki prednostno dodeljuje zmogljivost čezmejnega prenosa za potrebe pogodb, sklenjenih v okviru posebne javne naloge, v skladu z načelom prepovedi diskriminacije, ki je določeno v tem členu?

IV – Pravna presoja

A – Uvodne pripombe

1. Vprašanja za predhodno odločanje

25. S prvim vprašanjem predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, pod katerimi pogoji se je mogoče sklicevati na člen 86(2) ES, če neko podjetje dobi posebne pravice in so te pravice morda v nasprotju s pravom Skupnosti. To vprašanje torej temelji na domnevi, da je prednostna dodelitev zmogljivosti za uvoz električne energije načeloma v nasprotju s pravom Skupnosti. Predložitveno sodišče v premislekih v sklepu o predložitvi navaja člene 28 ES, 81 ES in 82 ES.

26. Čeprav predložitveno sodišče ne prosi za razlago teh določb, so se francoska vlada v pisnem stališču in nekateri drugi udeleženci na obravnavi spustili v razpravo o zadevnih domnevah predložitvenega sodišča.

27. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča( ) je odločanje o pomembnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe stvar predložitvenega sodišča. Ob morebitnih dvomih o tem, ali so vprašanja pravilno zastavljena glede na presojo primera s stališča prava Skupnosti, lahko Sodišče po potrebi vprašanja oblikuje drugače( ). To pooblastilo Sodišča pa se konča tam, kjer „bi lahko dodalo pravne vidike, ki v sklepu o predložitvi sploh niso bili omenjeni in ki, kot izhaja iz spisov, predloženih Sodišču, v postopku v glavni stvari niso bili obravnavani“.( )

28. V tem primeru velja poudariti, da je bil pred nacionalnim sodnikom obravnavan člen 28 ES in tudi člena 81 ES in 82 ES. Iz sklepa o predložitvi je namreč razvidno, da celo ni bilo resno prerekano, da je zadevna nacionalna ureditev v nasprotju z navedenimi določbami.( ) Po mojem mnenju pa gre v obravnavani zadevi manj za to, da se domneve predložitvenega sodišča omajejo ali potrdijo, temveč za to, v kolikšni meri se mora Sodišče opirati na zadevne določbe Pogodbe, da bi nacionalnemu sodniku dalo uporaben odgovor. S tega vidika se je tudi tu treba posvetiti členom 28 ES, 81 ES in 82 ES.

29. Drugo vprašanje v bistvu zadeva vsebino in področje uporabe prepovedi diskriminacije v členu 7(5) Direktive. S tem vprašanjem naj bi najprej razjasnili, ali je prepoved diskriminacije omejena na tehnične standarde; če ni tako ali če je treba sporne določbe Kodeksa sistema o prednostni dodelitvi uvoznih zmogljivosti uvrstiti med tehnične standarde, bi bilo nato treba preveriti, v kolikšnem obsegu je treba dajanje posebnih pravic za izpolnjevanje dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije šteti za diskriminacijo siceršnjih udeležencev na trgu.

2. Direktiva 96/92

30. Ker Sodišče še ni imelo priložnosti za razlago Direktive 96/92, naj na kratko prikažem njeno bistveno vsebino in področje uporabe.

a) Bistvena vsebina Direktive

31. V skladu z direktivama 90/547/EGS( ) in 90/377/EGS( ) pomeni Direktiva 96/92 drugi korak v smeri liberalizacije nacionalnih trgov z električno energijo in vzpostavljanja notranjega trga z električno energijo( ).

32. Te cilje se po eni strani zasleduje z ločitvijo dejavnosti proizvodnje, prenosa in distribucije – tako imenovani razplet oziroma „unbundling“ –, po drugi strani pa z omogočanjem urejenega dostopa do ustreznih dejavnosti.

33. Za gradnjo novih proizvodnih zmogljivosti lahko države članice izbirajo med postopkom za izdajo energetskega dovoljenja in/ali postopkom javnega razpisa, pri čemer je treba v obeh primerih uporabljati „objektivna, pregledna in nediskriminatorna merila“.( )

34. Glede uporabe omrežja vsebuje Direktiva določbe o obratovanju prenosnega sistema, distribucijskega sistema in organizaciji trga v zvezi z dostopom do omrežja.

35. Glede dostopa do omrežja Direktiva v členih 17 in 18 predvideva sistema, ki veljata za enakovredna in morata delovati „skladno z objektivnimi, preglednimi in nediskriminatornimi merili“( ). Zaradi političnega kompromisa lahko države članice izbirajo med pogodbenim dostopom do omrežja (člen 17) in sistemom dostopa preko pooblaščenega kupca (člen 18). Medtem ko lahko v prvem sistemu proizvajalci električne energije, kadar je primerno, pa tudi podjetja za preskrbo z električno energijo in upravičeni odjemalci zaradi sklenitve pogodb o dobavi izpogajajo dostop do omrežja, pa je predpogoj za drugi sistem dogovor s pooblaščenim kupcem. Člen 19 navaja časovno zamaknjene obvezujoče cilje glede stopnje doseženega odpiranja trga.

36. Upravljanje prenosnega omrežja zadevna država članica zaupa imenovanemu upravljavcu omrežja.( ) Njegova naloga je v tem, da skrbi „za obratovanje, vzdrževanje, in če je potrebno, razvoj prenosnega sistema na določenem območju in njegovih povezovalnih vodov z drugimi sistemi“ ter tako zagotavljati zanesljivost preskrbe. Direktiva določa tudi načela za razmerje med upravljavcem omrežja in uporabniki – med katerimi so tudi distributerji, za katere gre tu.

37. V okviru obratovanja distribucijskega sistema( ) možnost, da se distribucijskim podjetjem naloži obveznost, da morajo odjemalcem na določenem območju dobavljati po vnaprej določenih cenah, v smislu storitve splošnega gospodarskega pomena, zasluži posebno omembo.( ) Tudi tu je treba imenovati odgovornega upravljavca omrežja.

38. K osrednjim določbam Direktive spada njen člen 3, ki v odstavkih 2 in 3 v bistvu prevzema urejevalno vsebino člena 86(2) ES za sektor električne energije. Po tej določbi lahko države članice kljub svojim obveznostim iz Pogodbe ES „v splošnem gospodarskem interesu naložijo podjetjem, ki delujejo v elektroenergetskem sektorju, obveznosti javne službe, ki se lahko nanašajo na varnost, vključno z zanesljivostjo dobav, na rednost, kakovost in ceno dobav in na varovanje okolja“. Ta določba nadalje nalaga, da morajo biti te obveznosti „jasno določene, pregledne, nediskriminatorne in preverljive“.

39. Člen 3(3) jasno določa, da se lahko del določb Direktive ne uporablja, „če bi uporaba teh določb pravno in dejansko ovirala izvrševanje obveznosti, ki so naložene elektroenergetskim podjetjem v splošnem gospodarskem interesu, in če razvoj trgovanja ni prizadet do takšne mere, ki bi bila v nasprotju z interesi Skupnosti“.

b) Področje uporabe Direktive

40. Liberalizacija, ki jo je sprožila Direktiva, je v marsičem pomanjkljiva.( )

41. Najprej velja spomniti na to, da je bilo odpiranje trga pridržano le za nekatere udeležence na trgu. Iz člena 19 Direktive namreč izhaja, da so države članice dolžne odpreti svoje trge samo glede določenih odjemalcev.( ) Samo ti upravičeni odjemalci lahko v skladu z določbami Direktive sklepajo pogodbe o dobavi električne energije.

42. Nadalje splošni pridržek service public iz člena 3 Direktive daje državam članicam daljnosežne možnosti, da ne uporabijo osrednjih določb Direktive. Člen 3(3) pod navedenimi predpogoji omogoča neuporabo določil členov 5, 6, 17, 18 in 21. Pri tem gre za osrednje liberalizacijske določbe Direktive o proizvodnji električne energije in dostopu do omrežja.( )

43. Uporabe določb Direktive o obratovanju prenosnih omrežij – zlasti člena 7 Direktive – pa člen 3 ne prepušča presoji držav članic, tako da se zdi vprašljivo, ali je mogoče dopustiti odstopanja od teh določb s sklicevanjem na obstoj obveznosti v javnem interesu.

44. Zaradi vsega povedanega je vsekakor dosledno, da devetintrideseta uvodna izjava k Direktivi opozarja na to, da „ta direktiva pomeni naslednjo stopnjo liberalizacije […]“, pri čemer „[…] bo po začetku veljavnosti te direktive še vedno nekaj ovir pri trgovanju z električno energijo med državami članicami“.( )

3. Potek preiskave

45. Pristop prednostnega preverjanja sekundarnopravnih določb, ki mu daje prednost Komisija, se zdi metodološko pravilen, saj gre pri Direktivi 96/92 za liberalizacijsko direktivo. Zato se je najprej treba posvetiti drugemu predloženemu vprašanju, ki zadeva razlago Direktive 96/92. Vendarle pa ostaja primarno pravo relevantno v taki meri, da Direktiva ne more razveljaviti nobenih primarnopravnih zahtev.( ) Primarno pravo je treba poleg tega uporabiti kot merilo za preverjanje tam, kjer ni prišlo do uskladitve na podlagi Direktive.

46. Glede prvega predloženega vprašanja se zdi vprašanje uporabljivosti člena 86(2) ES neločljivo prepleteno s predhodnim vprašanjem obstoja kršitev prava Skupnosti na podlagi obravnavane nacionalne ureditve.

47. Glede člena 28 ES je potreba po ločenem preverjanju v bistvu odvisna od področja uporabe zadevne sekundarnopravne prepovedi diskriminacije.

48. Glede določb konkurenčnega prava Skupnosti, ki jih navaja nacionalno sodišče v sklepu o predložitvi – člena 81 ES in 82 ES –, je nadalje vsekakor treba najprej preveriti, kolikšen pomen je treba pripisati okoliščini, da pri dostopu do omrežja odobrena prednost za dolgoročne „stare pogodbe“ temelji na zakonski podlagi.

B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje glede prepovedi diskriminacije na podlagi člena 7(5) Direktive 96/92

49. Vprašanje, ali kršitev prepovedi diskriminacije na podlagi člena 7(5) Direktive 96/92 izhaja iz zadevne nacionalne ureditve, je razčlenjeno na podvprašanji. Najprej naj bi Sodišče razjasnilo, ali je ta prepoved omejena na področje tehničnih pravil. Če je, potem je treba preveriti, ali je prednostna dodelitev prenosnih zmogljivosti tehnično pravilo. Če je to treba zanikati ali če ima prepoved diskriminacije splošno veljavo, bi bilo potem treba raziskati, v kolikšni meri zadevna nacionalna ureditev krši prepoved diskriminacije.

1. Področje uporabe prepovedi diskriminacije na podlagi člena 7(5) Direktive 96/92

50. Na podlagi člena 7(5) Direktive 96/92 upravljavec omrežja ne sme diskriminirati posameznih uporabnikov sistema ali vrst uporabnikov, še posebej ne v korist svojih podružnic ali delničarjev.

51. Niti besedilo, niti sistematika, niti smisel oziroma namen te določbe ne napeljujejo k mnenju, da je prepoved diskriminacije, izražena v navedeni določbi, omejena na tehnična pravila.

52. Prepoved diskriminacije iz člena 7(5) že samo po svojem besedilu ni omejena na tehnična pravila. V tej zvezi in da se na kratko posvetimo subsidiarnemu vprašanju predložitvenega sodišča, velja pripomniti, da je prednostno dodelitev uvoznih zmogljivosti le težko mogoče razumeti kot tehnično pravilo. Gre namreč bolj za organizacijsko odločitev upravitelja omrežja, ki nima nobene zveze s tehničnimi vidiki. Taka dodelitev predstavlja metodo razdeljevanja, iz omrežnotehničnih razlogov omejene, obstoječe zmogljivosti; prednostna dodelitev dela te zmogljivosti pa ni tehnično, temveč gospodarsko ali pravno pogojena – tu pač z obstojem dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije. Spor o glavni stvari jasno kaže to ozadje: problem ni omejena zmogljivost – temveč merila, uporabljena za razdelitev te zmogljivosti.

53. Predložitveno sodišče sicer upravičeno ugotavlja, da člen 7(2) državam članicam nalaga dolžnost zagotovitve, da se izdelajo in objavijo tehnična pravila, ki določajo minimalne tehnične konstrukcijske in obratovalne zahteve za priključitev proizvodnih naprav, distribucijskih sistemov, instalacij neposredno priključenih uporabnikov, povezovalnih vodov in neposrednih vodov na sistem, pri čemer morajo te zahteve – v skladu z drugim stavkom člena 7(2) – zagotavljati medobratovalnost sistemov ter biti objektivne in nediskrimnatorne. Ker pa drugi stavek člena 7(2) že vsebuje tako tehničnim pravilom prikrojeno prepoved diskriminacije, ni razvidno, čemu naj bi bila prepoved v odstavku 5 iste določbe spet omejena le na tehnična pravila, kar bi pomenilo nepotrebno ponavljanje prepovedi.

54. Sicer najdemo člen 7(5) v Poglavju IV k Direktivi, ki zadeva „obratovanje prenosnega sistema“, vendar pa je preprečevanje vsakršne diskriminacije med udeleženci na trgu eden bistvenih namenov Direktive 96/92. Že člen 3 Direktive kot splošen predpis za organiziranje sektorja jasno pove, da morajo države članice med drugim poskrbeti, da „[...] ne bodo razlikovale med temi podjetji glede pravic ali obveznosti“.( ) Torej se pokaže, da je prepoved diskriminacije prišla do izraza na številnih mestih Direktive in mora zato imeti splošno veljavo. Upoštevati je treba tudi, da je odpiranje trga lahko uspešno samo, če udeležencem na trgu zaradi diskriminatornih praks ni preprečen dostop do trga.

2. Obstoj diskriminacije

55. Prepoved diskriminacije iz člena 7(5) Direktive 96/92 je očitno poseben izraz splošnega načela enakega obravnavanja, ki zahteva, da se primerljiva dejanska stanja ne sme obravnavati različno, različna dejanska stanja pa ne enako, razen če je to objektivno upravičeno.( )

56. Družba B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (v nadaljevanju: NEA) kot pravna naslednica družbe SEP, ki jo v tem okviru podpirata nizozemska in francoska vlada, v bistvu trdi, da različno obravnavanje udeležencev na trgu glede dodeljevanja prenosnih zmogljivosti tu ne pomeni diskriminacije, saj naj SEP in ostali udeleženci na trgu ne bi bili v enakem ali primerljivem položaju. NEA kot pravna naslednica družbe SEP v tej zvezi opozarja na dolgoročne pogodbe o nakupu električne energije, sklenjene pred liberalizacijo, in v njih vsebovane obveznosti nakupa, ki so bile pač posledica politične odločitve takratne vlade.( ) Nadalje naj bi različen položaj izhajal iz tega, da so bile družbi SEP ob sklenitvi pogodb zaupane storitve splošnega gospodarskega pomena, pri čemer je bila sklenitev teh pogodb nujna prav za izpolnjevanje teh posebnih nalog. S tem naj bi se položaj družbe SEP razlikoval od položaja njenih konkurentov, saj tem niso bile zaupane take posebne naloge. Ne nazadnje so bili lastniki deležev SEP ob odprtju trga obremenjeni s „stranded costs“.

57. Te trditve, kolikor so stvarno pravilne, niso prepričljive, in sicer iz načelnih metodoloških premislekov. Primerljivost položaja SEP oziroma njene pravne naslednice NEA in tožečih strank je namreč treba presojati ob upoštevanju odpiranja trga, ki ga je načrtovala – in opravila – Direktiva. Vprašanje namreč ni, ali sta obe kategoriji udeležencev na trgu zaradi svoje različne preteklosti v različnem izhodiščnem položaju, ampak ali je pod liberalizacijsko direktivo – namreč Direktivo 96/92 – po zakonu diferenciacija sploh dopustna.

58. V okviru liberalizacije na omrežja vezanih gospodarskih vej, kot je na primer elektroenergetski sektor, je nediskriminatoren dostop – torej omogočanje dostopa po objektivnih in preglednih merilih( ) – nujen. Vsaka diferenciacija med udeleženci na trgu lahko resno ogrozi dostop določenih udeležencev do trga ali ga povsem ne prepreči, kar se spet zdi v nasprotju z liberalizacijskim ciljem. Izhodiščni primer jasno ponazarja to problematiko: zdi se, da lahko prednostna dodelitev prenosnih zmogljivosti za izpolnjevanje dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije vsaj občutno oteži dostop drugih distribucijskih podjetij do transnacionalnega prenosnega sistema.( ) Če poslovni model teh podjetij temelji na tem, da v primerjavi z nacionalnim trgom po ugodnejših cenah uvažajo električno energijo iz tujine in jo prodajajo, je prostor za stroškovno konkurenco na zadevnem distribucijskem trgu precej zožen.

59. Kolikor tu dejansko prihaja do zoževanja te konkurence, ki jo želi Direktiva, je treba pri razlogih za to preveriti, v kolikšni meri objektivno upravičujejo ugotovljeno neenako obravnavanje udeležencev na trgu, ki izhaja iz tega zoževanja. Okoliščine, ki jih navaja NEA, bi v tem okviru lahko bile stvarni razlogi, ki bi lahko objektivno upravičevali diferenciranje.

60. Vnaprej pa je treba omeniti, da nobeden od navedenih razlogov ne more veljati za stvaren razlog za diferenciranje. Zagotovitev prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti na liberaliziranem trgu se ne more upravičiti samo z nadaljnjim obstojem dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije. Prav tako ni mogoče le sklicevanje na opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, saj te ob priznanju pravice do prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti vsekakor niso več obstajale.

61. Objektivno upravičenje za privilegiranje družbe SEP oziroma njene pravne naslednice pa bi lahko izhajalo iz kombiniranega obravnavanja obeh elementov: privilegiranje bi namreč lahko bilo glede na zahtevo enakega obravnavanja iz člena 7(5) Direktive upravičeno s tem, da je namenjeno za izpolnitev zadevnih dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije, ki pa so bile sklenjene za izpolnjevanje obveznosti javne službe. Predpogoj za tako upravičenje je seveda to, da ohranjanje zadevnih dolgoročnih pogodb tudi po začetku veljavnosti Direktive 96/92 ni v nasprotju s pravom Skupnosti in da privilegiranje za dosego cilja, ki ga zasleduje, ne presega potrebne mere.( )

a) Ocena dolgoročnih pogodb o dobavi električne energije s stališča prava Skupnosti

62. Prehodni zakon iz leta 2001 vzpostavlja povezavo med prednostno dodelitvijo uvoznih zmogljivosti v korist družbe SEP, ki jo predvideva, ter dolgoročnimi pogodbami o nakupu električne energije med njo in tujimi proizvajalci električne energije, kolikor v členu 13(1) prednostno dodelitev pogojuje z obstojem teh pogodb in izrecno predvideva priznanje prednostne dodelitve zaradi izpolnitve teh pogodb.

Neobstoj dolžnost odpovedi, v skladu z Direktivo 96/92

63. Vnaprej je treba omeniti, da Direktiva ne vsebuje nobenih eksplicitnih zahtev glede obstoječih dolgoročnih pogodb o dobavi električne energije, čeprav so po v tem smislu neprerekanih trditvah družbe SEP take pogodbe o dobavi električne energije v panogi običajne. Iz Direktive je razvidno samo, da je „dolgoročno načrtovanje lahko eden od načinov za izvajanje te obveznosti javne službe“.( ) Poznejša Uredba št. 1228/2003 očitno prav tako izhaja iz načelne veljavnosti takšnih pogodb: v smernicah za upravljanje in dodeljevanje razpoložljive prenosne zmogljivosti povezovalnih vodov med nacionalnimi omrežji iz priloge k Uredbi se namreč glede dolgoročnih pogodb izrecno navaja, da se „pravica do prednostnega dostopa do povezovalnih zmogljivosti […] ne dodeli za tiste pogodbe, ki kršijo določbe členov 81 in 82 Pogodbe o ES“. Nadalje je jasno povedano, da „veljavne dolgoročne pogodbe ob obnovi nimajo predkupnih pravic“ (obakrat moj poudarek). Iz tega je vsekakor treba sklepati, da dolgoročne pogodbe s pridržkom primarnopravnih zahtev načeloma niso v nasprotju s sekundarnim pravom.

64. Komisija v tej zvezi nadalje poudarja, da je treba Direktivo 96/92 vsekakor razlagati ob upoštevanju načel pravne varnosti in varstva zaupanja. Iz sodne prakse( ) izhaja zlasti, da „je treba predpise materialnega prava Skupnosti […] razlagati tako, da veljajo za dejanska stanja, nastala pred njihovim začetkom veljavnosti samo, kolikor iz njihovega besedila, zastavljenih ciljev ali zgradbe nedvoumno izhaja, da jim je treba pripisovati tak učinek“. Glede nadaljnjega obstoja dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije, sklenjenih pred začetkom veljavnosti Direktive 96/92, ta direktiva ne izpolnjuje ustreznih zahtev glede jasnosti in določnosti.

65. Za oceno dolgoročnih pogodb s stališča prava Skupnosti je tako treba poseči predvsem po pravilih konkurence iz členov 81 ES in 82 ES, pri čemer bi lahko prišel v poštev še člen 86(2) ES, kolikor so bile zadevne pogodbe sklenjene za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena.

Konkurenčnopravna ocenjevalna načela glede dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije

66. V tej zvezi in ne da bi na tem mestu naprej želeli poseči po vprašanju, ali se člena 81 ES in 82 ES uporabljata za zadevne določbe nacionalnega prava, se zdi posebej pomembno, da družba SEP – ki jo v tem oziru podpirajo nizozemska, francoska in norveška vlada – poudarja stroškovno intenzivnost investicij, potrebnih v zadevnem sektorju. Obstoj investicij za izpolnjevanje dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije bi namreč v okviru člena 81 ES in tudi v okviru člena 82 ES lahko bil odločilen vidik.

67. V skladu s členom 81(1) ES sicer vsi sporazumi med podjetji, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu, niso združljivi s skupnim trgom in so prepovedani. Člen 81(3) ES pa vsebuje možnost izjem, kolikor zadevni dogovor vsebuje objektivne prednosti, ki kompenzirajo konkurenčne neugodnosti. Če privzamemo obstoj neugodnih učinkov dolgoročnih pogodb na konkurenco, bi možnosti izjem torej lahko obstajale, kolikor je izpolnjevanje takih pogodb tesno povezano z investicijami pogodbenih strank, povsem na splošno na primer v nove proizvodne zmogljivosti s strani izvoznika električne energije ali v širitev zmogljivosti povezav med sistemi s strani uvoznika električne energije, saj take investicije, kolikor pogodbene stranke zares tudi nosijo stroške zanje, koristijo vsem udeležencem na trgu.( )

68. Glede člena 82 ES in iz njega izhajajoče prepovedi zlorabe prevladujočega položaja velja pripomniti, da se splošna diskusija bolj kot na pogodbe o nakupu električne energije nanaša na prednostno dodelitev uvoznih zmogljivosti, ki se morda, kot tudi tu, odobri za njihovo izpolnitev. Relevantna zloraba bi namreč lahko bila v tem, da upravljavec omrežja za odjemalce uporablja različne pogoje pri enakovrednih storitvah (člen 82(c)), s čimer so drugi udeleženci v konkurenci postavljeni v slabši položaj. Prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti bi se štela za privilegiranje določenih odjemalcev, ki ga je treba upravičiti. Objektivno upravičenost takega neenakega obravnavanja bi lahko spet iskali v opravljanju investicij, v povezavi z izpolnjevanjem dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije, pri čemer bi morala breme takih investicij nositi privilegirana stranka, dokler uživa prednostno dodelitev.

69. Poudariti je torej treba, da je predpogoj za konkurenčnopravno neoporečnost tovrstnih dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije vsekakor, da so bile v zvezi z njihovim izpolnjevanjem opravljene investicije, katerih breme trajno nosi tista stranka, ki uživa prednostno dodelitev prenosnih zmogljivosti za izpolnitev takih pogodb. Bistven vidik pri tem je, da so konkurenčne neugodnosti iz dolgoročne pogodbene vezanosti za konkurente uravnotežene s temi investicijami privilegiranih udeležencev na trgu.

70. Kolikor se SEP – in nizozemska vlada – sklicuje na stroške za zagotavljanje odjemnih količin, predvidenih v dolgoročnih pogodbah, pa je dvomljivo, ali se lahko taki stroški priznajo kot investicije, ki spodbujajo konkurenco. Sicer SEP in nizozemska vlada trdita, da so ti stroški primerljivi s stroški gradnje novih proizvodnih zmogljivosti, saj naj finančno ne bi bilo nobene razlike, če uvoznik električne energije za dolgoročno zagotovitev preskrbe z energijo vlaga v nove proizvodne zmogljivosti ali pa v dolgoročne pogodbe. Na to pa je treba odgovoriti, da se zdi, da širitev zmogljivosti povezav med sistemi spodbuja konkurenco v tem smislu, da imajo od dodatne zmogljivosti korist tudi novi udeleženci na trgu, medtem ko od količine neodvisni stroški za zagotavljanje določenih količin električne energije v okviru dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije omogočajo predvsem prejemanje električne energije pod – od količine odvisnimi – ugodnejšimi pogoji. To pa krepi konkurenčni položaj že tako ali tako privilegiranega uvoznika električne energije in zato se zdi, da nikakor na splošno ne spodbuja konkurence. Prednostni položaj družbe SEP se s tem namreč utrdi v tem smislu, da ji je omogočeno, da si srednjeročno zagotovi sorazmerno ugoden vir električne energije v tujini, kar spet ustrezno zmanjšuje privlačnost poslovnih modelov njenih novih konkurentov.

71. V obravnavanem primeru ni povsem razjasnjeno, ali in v kolikšni meri je družba SEP – ali njeni dobavitelji električne energije – opravila investicije v povezavi z izpolnjevanjem zadevnih dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije. Zato bo nacionalni sodnik tisti, ki bo moral dokončno presoditi ustrezne okoliščine v konkretnem primeru. Če pri tem zadevnih dolgoročnih pogodb ne bi bilo mogoče uskladiti s členoma 81 ES in 82 ES, se bom v nadaljevanju posvetil vprašanju, v kolikšni meri pride v poštev upravičenost dolgoročnih pogodb v skladu s členom 86(2) ES.

Zaupanje storitev splošnega gospodarskega pomena

72. Člen 86(2) ES vsebuje zlasti za podjetja, ki so jim zaupane storitve splošnega gospodarskega pomena, dopustitev odstopanj od določb pogodbe. Ta določba dopušča državam članicam, da dajo takim podjetjem izključne pravice, ki so v nasprotju s pogodbo.( ) V sodbah glede uvoznih in izvoznih monopolov pri električni energiji in plinu( ) je Sodišče jasno povedalo, da se je na člen 86(2) ES mogoče sklicevati tudi za upravičenje kršitev določb pogodbe, ki se nanašajo na države članice – v teh primerih člen 31 ES.( )

73. Predpogoj za to pa je, da so ta odstopanja od določb pogodbe nujna za opravljanje na podjetje prenesenih posebnih nalog splošnega gospodarskega pomena.

74. Predpogoj za uporabljivost člena 86(2) ES pa je, da je bila zadevnim podjetjem sploh zaupana taka posebna naloga. V obravnavanem primeru ni sporno, da so bile družbi SEP pred odprtjem trga z Direktivo 96/92 zaupane take naloge.( )

75. Prav tako se ne oporeka temu, da so bile navedene dolgoročne pogodbe o nakupu električne energije sklenjene še pred liberalizacijo zaradi izpolnitve obveznosti v javnem interesu, ki so povezane s temi nalogami. Če gledamo tako, najbrž ni nobenega dvoma o tem, da bi zadevne pogodbe z zadostno verjetnostjo vsaj ob svoji sklenitvi prestale preizkus potrebnosti po členu 86(2) ES.

76. Če je treba dolgoročne pogodbe o nakupu električne energije ob njihovi sklenitvi po vsem tem šteti za skladne s pravom Skupnosti, je nadalje treba preveriti, v kolikšni meri je mogoče njihovo izpolnitev zagotoviti z obravnavano prednostno dodelitvijo zmogljivosti za uvoz električne energije. V tej zvezi je treba preveriti, ali je sprejeta nacionalna ureditev v primernem sorazmerju z zastavljenim namenom – namreč z izpolnitvijo takih dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije.

b) Obravnavana prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti in njena sorazmernost

77. Zdi se, da je prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti, kakršna je obravnavana nacionalna ureditev, vsekakor primerna, da se zagotovi izpolnitev obstoječih dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije.

78. Poleg zgoraj prikazane skladnosti dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije s pravom Skupnosti velja na tem mestu poudariti, da so bile pogodbe, katerih izpolnitev naj bi se zagotovila s prednostno dodelitvijo uvoznih zmogljivosti, po neprerekanih trditvah v panogi običajne in se ne štejejo za pravno zlorabo.

79. Ustrezne zlorabe, na primer s sklenitvijo dolgoročnih pogodb v trenutku, ko se je že obetalo odpiranje trga – ob odpravi nacionalnih obveznosti javne službe –, niso uveljavljali.( ) Nadaljnje zlorabe, kot jih omenja Vereniging voor Energie, Milieu en Water v pisnem stališču( ), na primer zmanjšanje domače proizvodnje električne energije za popolno izkoriščanje privilegiranih uvoznih zmogljivosti in vzdrževanje visokih cen doma, lahko označimo le za hipotezo.

80. Potrebnost prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti bi bila sprejemljiva, če se ne bi ponujala druga določila, ki bi manj ovirala dostop tožečih strank do omrežja. Vprašanje je torej, ali bi pomanjkanje take ureditve končno oviralo nadaljnje izpolnjevanje pogodb.

81. V tej zvezi je bila razprava sporna glede vprašanja, v kolikšni meri je bila odpoved dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije pravno mogoča oziroma za družbo SEP gospodarsko sprejemljiva, tako da bi se na koncu lahko zdelo, da priznavanje prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti glede na izpolnjevanje obstoječih dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije ni nujno potrebno. Tu se zdi, da ima odločilen pomen pomanjkanje zahtev prava Skupnosti – glede morebitne dolžnosti odpovedi in tudi glede energetskopolitične izbire med nadaljevanjem zadevnih pogodb, ali če je to primerno, s financiranjem stroškov, povezanih z odpovedjo, ki je stvar držav članic. Vereniging voor Energie, Milieu en Water je v tem smislu navedlo( ), da se je razmišljalo o odpovedi pogodb skupaj s financiranjem z njo povezanih stroškov kot „stranded costs“ in na koncu menilo, da to ni smotrno.( ) Pri tem pa gre za diskrecijsko odločitev zadevne države članice, ki pač ni v nasprotju s sekundarnim pravom.( )

82. Sicer pa je nacionalno sodišče pristojno za ugotavljanje, ali in v kolikšni meri so pogodbe, katerih izpolnjevanje naj bi zagotovilo tu obravnavano priznanje možnosti prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti, vsebovale možnost odpovedi ter ali bi bilo to možnost mogoče uporabiti pod gospodarsko sprejemljivimi pogoji.

83. S pridržkom rezultata tega preverjanja tako dobri razlogi potrjujejo domnevo, da je bila obravnavana nacionalna ureditev potrebna. To tudi ni v nasprotju z interesom Skupnosti.

84. Člen 3(3) Direktive sicer opozarja, da „[i]nteresi Skupnosti vključujejo med drugim konkurenco za upravičene odjemalce skladno s to direktivo in členom [86] Pogodbe“. Prost dostop do trga v obliki prostega dostopa do omrežja pa ne velja neomejeno: člen 17(5) Direktive namreč jasno pove, da je lahko pravica do dostopa do omrežja podvržena omejitvam.( )

85. Glede interesa Skupnosti poleg tega velja pripomniti, da obravnavani nacionalni pravni predpis ne zmanjšuje intenzivnosti trgovanja z električno energijo med državami članicami.( ) Poleg tega zajema le omejen del zmogljivosti povezav sistemov med Nizozemsko in drugimi državami članicami.( ) Francoska vlada v tem smislu dvomi o oviranju konkurence znotraj Skupnosti.( )

86. Glede primernosti zadevne nacionalne ureditve, ki priznava privilegije, je treba zahtevati, da količine električne energije, ki jih zadeva prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti, ne smejo presegati količin, ki so predmet dolgoročnih pogodb.( ) Zdi se, da je v obravnavanem primeru tudi ta predpogoj izpolnjen, saj se prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti priznava samo na zahtevo družbe SEP.

87. Nadalje je treba zahtevati, da se neizrabljene zmogljivosti, ki jih je upravljavec omrežja dal na razpolago zadevnemu podjetju, ponovno dajo na razpolago drugim udeležencem.( ) Po neprerekanih trditvah nizozemske vlade obravnavana ureditev temelji na načelu „use it or loose it“.

88. Glede primernosti prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti se nazadnje zdi pomembno, da je predvidena prednostna dodelitev transportnih zmogljivosti na prenosnem omrežju časovno omejena – in zamaknjena – v skladu s časom veljavnosti dolgoročnih pogodb, ki jih je treba izpolniti –, zaradi česar se ponuja sklep, da je zadevna ureditev v primernem razmerju z zastavljenimi cilji, namreč z zagotovitvijo izpolnitve pogodb, ki so bile sklenjene za izpolnjevanje obveznosti javne službe.

89. Pomembno se zdi tudi, da do prednostne dodelitve uvozne zmogljivosti ni prišlo brez zaračunavanja. Prihodki iz tega zaračunavanja so namenski in naj bi se v skladu s členom 31(5) zakona iz leta 1998 uporabili za izboljšanje zmogljivosti povezav med sistemi.

90. Dokončno oceno sorazmernosti obravnavanih nacionalnih ukrepov pa bo vsekakor moralo opraviti nacionalno sodišče, in sicer ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera.

91. Na drugo vprašanje je treba torej odgovoriti, da se člen 7(5) Direktive 96/92 uporablja za prednostno dodelitev zmogljivosti prenosa električne energije. Prepoved diskriminacije iz člena 7(5) Direktive 96/92 ne nasprotuje taki prednostni dodelitvi zmogljivosti prenosa električne energije na podlagi zakonske določbe, kolikor to prednostno obravnavanje ne presega mere, potrebne za izpolnitev dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije, in kolikor te pogodbe ne kršijo prava Skupnosti, zlasti členov 81 ES, 82 ES in 86(2) ES.

C – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

92. Prvo vprašanje za predhodno odločanje se v bistvu nanaša na upravičevanje morebitnih kršitev primarnega prava na podlagi obravnavanih nacionalnih pravnih predpisov s členom 86(2) ES.

93. Predpostavke za uporabo člena 86(2) ES smo že obravnavali, tako da lahko napotim nanje( ). Gotovo je, da družbi SEP oziroma njeni pravni naslednici NEA niso več zaupane storitve splošnega gospodarskega pomena, tako da neposredna uporaba člena 86(2) ES za obravnavano nacionalno ureditev ne pride v poštev.( ) V skladu s predlogom odgovora na drugo predloženo vprašanje pa je treba izhajati iz tega, da je treba pri ocenjevanju obstoja objektivno neupravičenega neenakega obravnavanja udeležencev na trgu upoštevati vsako dodelitev nalog splošnega gospodarskega pomena.

94. Preveriti je treba še, v kolikšni meri lahko določbe primarnega prava, na katere se je sklicevalo predložitveno sodišče, nasprotujejo ureditvi, kot je obravnavana.

1. Člen 28 ES kot merilo za preverjanje?

95. Vprašanje, v kolikšni meri je mogoče člen 28 ES uporabiti kot merilo za preverjanje, je bilo med pisnim postopkom in tudi na obravnavi predmet zelo spornih razprav.

96. Francoska vlada se v tem smislu sklicuje na sodbo z dne 13. decembra 2001 v zadevi DaimlerChrysler( ), v skladu s katero „je treba vse nacionalne ukrepe na področju, za katero je bila na ravni Skupnosti ustvarjena usklajena ureditev, ocenjevati na podlagi tega uskladitvenega ukrepa ter ne na podlagi členov 30, 34 in 36 Pogodbe ES“.

97. NEA kot pravna naslednica družbe SEP trdi, da je, celo če bi bilo treba zadevno nacionalno ureditev preveriti na podlagi člena 28 ES, omejevanje prostega pretoka blaga izključena v tem smislu, da bi morebitne prezasedenosti zmogljivosti pri prenosnih omrežjih, zlasti pri povezavah med sistemi, imele tehnične vzroke; obravnavana nacionalna ureditev naj bi v tem pogledu samo potegnila potrebne sklepe iz prezasedenosti, ki je tako ali tako že obstajala.

98. Francoski vladi velja pritrditi v tem, da naj se ne sklicuje na primarno pravo, kolikor se zahteve Direktive glede dostopa do prenosnega omrežja štejejo za izčrpne. Po mojem mnenju se zdi dvomljivo, ali je mogoče v okviru člena 2 ES navesti pravne vidike, o katerih se ni govorilo že v zvezi z razlago člena 7(5) Direktive, tako da se ne zdi potrebno, da bi hoteli dokončno določiti stopnjo uskladitve, doseženo na podlagi Direktive 96/92 .

99. Glede stopnje uskladitve, dosežene z Direktivo 96/92, je vsekakor treba poudariti, da se – kot je že bilo prikazano( ) – odpirajo številna konkretna vprašanja glede dostopa do prenosnih omrežij. Tako je zlasti tudi zgovorno, da poskuša najnovejša Uredba št. 1228/2003( ) urediti nekaj problemov v tej zvezi( ). Zaradi pomena prepovedi diskriminacije v Direktivi 96/92( ) se zdi, da je ta prepoved v nekem smislu nadrejena specifičnim ureditvam dostopa.

100. Če bi Sodišče na podlagi zgoraj navedenega vseeno želelo obravnavati člen 28 ES, naj glede njegovega področja uporabe spomnim na sodbo Dassonville, v skladu s katero člen 28 ES nasprotuje vsaki ureditvi ali ukrepu držav članic, s katerim bi se lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno ovirala trgovina znotraj Skupnosti.( ) Gotovo je, da je zmogljivost prenosnih omrežij in povezav med sistemi tehnično omejena; če povpraševanje presega obstoječo zmogljivost pa glede na dostop do omrežja za prenos električne energije, ki ga ščiti člen 28 ES, ni vseeno, na kakšni metodi temelji razdelitev razpoložljive zmogljivosti, kot skoraj zgledno kaže izhodiščni primer.( ) Odobritev prednosti pri dostopu do omrežja tako namreč lahko ovira ali celo preprečuje dostop drugim udeležencem. V tem smislu se prednostna dodelitev prenosnih zmogljivosti v trgovanju z električno energijo znotraj Skupnosti ne omejuje na razdeljevanje omejene dobrine – namreč zmogljivosti povezav med sistemi – med udeležence na trgu po objektivnih načelih.( )

101. Delovni dokumenti Komisije( ) v tem smislu jasno kažejo, da se za razreševanje prezasedenosti( ) lahko uporabljajo različne metode dodeljevanja zmogljivosti. Pri tem razlikujejo med tržnimi metodami( ) in drugimi metodami( ), pri čemer se je 6. Florence forum izrekel v korist tržnih rešitev. Člen 6(1) Uredbe št. 1228/2003 potrjuje to določitev, ko določa, da naj se „pri reševanju težav s prezasedenostjo omrežja […] uporabljajo nepristranske tržne rešitve“.

102. Kolikor bi torej prednostna dodelitev zmogljivosti prenosa obstoječo prezasedenost na koncu le zaostrila in dodatno zožila prostor za tržne rešitve, bi jo bilo treba preveriti z merilom člena 28 ES. Za kršitev te določbe bi šlo zlasti, če bi prednostna dodelitev zmogljivosti prenosa imela diskriminatoren značaj, s čimer pa se vračamo k prepovedi diskriminacije iz člena 7(5) Direktive 96/92.( )

2. Konkurenčno pravo Skupnosti

a) Področje uporabe členov 81 ES in 82 ES

103. Izhajati moramo iz ugotovitve, da je predmet tega postopka za sprejetje predhodne odločbe prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti za izpolnitev dolgoročnih obveznosti nakupa – ne pa dolgoročne pogodbe o nakupu električne energije, na katerih temelji.

104. Velja pripomniti, da se v skladu z ustaljeno sodno prakso „člena 81 ES in 82 ES uporabljata samo za ravnanje v nasprotju s konkurenco, ki ga podjetja izkazujejo na svojo pobudo. Če podjetjem ravnanje v nasprotju s konkurenco predpisuje nacionalna zakonodaja ali če ta tvori pravni okvir, ki izključuje vsako možnost za konkurenčno delovanje teh podjetij, se člena 81 ES in 82 ES ne uporabljata. V takem primeru vzrok za omejevanje konkurence ni, kot zahtevata ta predpisa, v samostojnih načinih ravnanja podjetij“.( )

105. V obravnavanem primeru je zato treba ugotoviti, da je prednostna dodelitev prenosnih zmogljivosti opravljena na podlagi nacionalnih pravnih predpisov. Ne glede na morebitno uporabljivost členov 81 ES in 82 ES za dolgoročne pogodbe o nakupu električne energije( ) se torej ti določbi nikakor ne uporabljata neposredno za ocenjevanje tu obravnavanih nacionalnih pravnih predpisov.

106. Vendar pa velja spomniti na to, da v skladu s členom 86(1) ES države članice glede podjetij, ki so jim odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz navedene pogodbe, zlasti iz člena 12 in členov od 81 do 89. Vprašanje je torej, v kolikšni meri člena 81 ES in 82 ES v povezavi s členom 86(1) ES nasprotujeta zakonski ureditvi, kakršna je obravnavana.

b) Področje uporabe člena 86(1) ES

107. Predpostavka za uporabo člena 86(1) ES za podjetja je, da so jim bile priznane posebne ali izključne pravice.

108. Prednostno dodelitev uvoznih zmogljivosti na omrežju za prenos električne energije je nizozemski prehodni zakon iz leta 2001 pridržal podjetju za izpolnitev dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije, sklenjenih med njim in tujimi proizvajalci električne energije. Tako gre za pravico, ki jo država članica s pravnimi ali z upravnimi predpisi daje omejenemu številu podjetij na nekem območju in je torej posebna pravica v smislu člena 86(1) ES.

3. Prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti kot vprašanje konkurence

109. Prednostna dodelitev uvoznih zmogljivosti je bila opravljena neposredno z nacionalnimi pravnimi predpisi, ne da bi v tej zvezi prišlo do sporazuma med podjetji – na primer med družbo SEP in upravljavcem omrežja –, ki bi omejeval konkurenco. Preverjanju člena 81 ES se zato lahko odpovemo.( )

110. Kolikor je treba upravljavca omrežja šteti za podjetje, bi bilo treba člen 82 ES uporabiti v takem obsegu, kolikor obravnavani nacionalni pravni predpisi upravljavca omrežja nazadnje silijo k temu, da v razmerju do svojih trgovskih partnerjev ob enakovrednih storitvah uporablja različne pogoje, s čimer so ti trgovski partnerji v konkurenci postavljeni v neugoden položaj.( )

111. S tem člen 82(c) ES v povezavi s členom 86(1) ES glede prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti za izpolnitev dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije odpira vprašanje diskriminacije med udeleženci na trgu. Ne gre pa za diskriminacijo v smislu člena 82(c) ES, če je upravičena s stvarnimi razlogi. V tem smislu lahko napotim na navedbe o prepovedi diskriminacije iz člena 7(5) ES( ), tako da tudi člen 82(c) ES ne prinaša nobenega novega vidika v zvezi s pravno oceno obravnavanih nacionalnih pravnih predpisov in se zato ločeno preverjanje lahko opusti.

112. Kolikor se za oceno ravnanja družbe SEP oziroma njene pravne naslednice v zvezi s priznanjem možnosti prednostne dodelitve uvoznih zmogljivosti vključi člen 82 ES, prek člena 86(1) ES, se zastavlja vprašanje, v kolikšni meri družba, ki ima korist od dodelitve, kolikor ima obvladujoč položaj na relevantnem trgu, izrablja svojo prednost, ki izhaja iz dodelitve, za utrjevanje svojega obvladujočega položaja, zmanjševanje intenzivnosti konkurence ali oteževanje dostopa novim udeležencem do trga. V tem pogledu bi bilo najprej treba ugotoviti, ali ima družba SEP oziroma njena pravna naslednica prevladujoč položaj. Neodvisno od tega pa bi prišli do protislovja pri vrednotenju, če bi po eni strani privzeli stvarno upravičenost za različno obravnavanje vsakokratnih udeležencev na trgu, po drugi strani pa to isto ureditev šteli za vzrok za zlorabo v smislu člena 82 ES.

V – Predlog

113. Na podlagi zgornjih preudarkov predlagam Sodišču, naj na predložena vprašanja odgovori:

1. Člen 7(5) Direktive 96/92/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. decembra 1996 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo se uporablja za prednostno dodelitev zmogljivosti za prenos električne energije.

2. Prepoved diskriminacije iz člena 7(5) Direktive 96/92 ne nasprotuje taki prednostni dodelitvi zmogljivosti za prenos električne energije na podlagi zakonske določbe, kolikor ta prednostna obravnava ne presega mere, ki je potrebna za izpolnjevanje dolgoročnih pogodb o nakupu električne energije, in kolikor te pogodbe ne kršijo prava Skupnosti, zlasti členov 81 ES, 82 ES in 86(2) ES.