SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 4. marca 2010( )

Zadeva C‑46/08

Carmen Media Group Ltd

proti

Land Schleswig-Holstein,

Innenminister des Landes Schleswig-Holstein

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Nemčija))

„Svoboda opravljanja storitev – Igre na srečo – Vzajemno priznavanje – Dovoljenja ‚off-shore‘ – Usklajenost nacionalne politike na področju iger na srečo – Dejavnost prirejanja športnih stav, za katero je potrebno dovoljenje – Prehodne določbe“

I – Uvod

1. V neusklajenem sektorju, kot je sektor iger na srečo, v katerem vsaka država članica uporablja drugačne predpise, katerih edina skupna točka je obstoj ukrepov za nadzor nad razvojem dejavnosti, je velik izziv sodišča Skupnosti najti skupen okvir, ki bi omogočal določeno spoštovanje svoboščin iz Pogodbe ES.

2. Zaradi vpliva novih tehnologij je to pravno vprašanje še veliko bolj zapleteno. Z novimi komunikacijskimi sredstvi ljubiteljem iger na srečo ni treba več obiskovati kazina ali igralnice, saj lahko prek spleta igrajo kar od doma ali celo prek mobilnega telefona. Še več, ta vrsta igranja prek spleta ne pozna meja. Igralci niso več omejeni na ponudbo iger na srečo, ki je na voljo v njihovi državi članici, saj imajo dostop do tujih ponudnikov, od katerih imajo nekateri sedež v Evropski uniji in drugi zunaj nje. V ospredju zanimanja je vprašanje čezmejnih iger na srečo in ponudniki iger prek spleta se sprašujejo, ali ima ciljna država članica pravico prepovedati njihove dejavnosti ali ne.

3. Vendar se težave ne pojavljajo samo na področju igranja prek spleta. Tudi državni monopol nad nekaterimi igrami na srečo ali omejitve pri pridobivanju dovoljenj lahko posegajo v svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev. Sodišče mora zato vnovič preučiti, ali so podobne omejevalne ureditve lahko upravičene.

4. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (upravno sodišče dežele Schleswig-Holstein, Nemčija) je Sodišču predložilo nekatera vprašanja glede novih predpisov, ki so jih nemške zvezne dežele na podlagi sodbe Bundesverfassungsgericht (zvezno ustavno sodišče) z dne 28. marca 2006( ) sprejele za loterije in športne stave.

5. Obravnavani primer je neposredno povezan z združenimi zadevami Stoß in drugi( ), čeprav se te nanašajo na nacionalno zakonodajo, ki je veljala pred sprejetjem zgoraj navedene sodbe. Zaradi podobnosti vprašanj in ekonomičnosti postopka, ki jo je treba vedno upoštevati, se bom torej v tej zadevi v glavnem skliceval na podrobnejšo obrazložitev v sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil v združenih zadevah Stoß in drugi.

II – Pravni okvir

A – Zakonodaja Unije

6. Sektor iger na srečo v pravu Unije do zdaj še ni bil usklajen. V skladu z Direktivo 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu( ) so te izključene s področja uporabe te direktive. Člen 2(2)(h) navedene direktive določa:

„Ta direktiva se ne uporablja za naslednje dejavnosti:

[…]

(h) dejavnosti iger na srečo, pri katerih gre za denarne vložke, vključno z loterijo, igralništvom v kazinojih in stavami.“

7. Ker sekundarne zakonodaje torej ni, je treba uporabiti primarno zakonodajo, zlasti kar zadeva obravnavani primer, člen 49, prvi odstavek, ES, ki določa, da „se omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene“.

B – Nemški predpisi

8. V Nemčiji so pristojnosti na področju iger na srečo porazdeljene med zvezno državo in dežele. V večini dežel velja regionalni monopol nad prirejanjem športnih stav in loterij, storitve igralnih avtomatov in igralnic pa ponujajo ustrezno pooblaščeni zasebni ponudniki.

1. Zvezno pravo

9. Člen 284 nemškega kazenskega zakonika (Strafgesetzbuch, v nadaljevanju: StGB) določa:

„(1) Kdor brez upravnega dovoljenja prireja ali javno organizira igro na srečo ali priskrbi za to potrebno opremo, se kaznuje z največ dveletno zaporno kaznijo ali globo.

[…]

(3) Kdor dejavnosti iz odstavka 1 izvaja

1. kot poklicno dejavnost […]

[…], se kaznuje z zaporno kaznijo od treh mesecev do petih let.

[…]“

10. Za določitev pogojev, pod katerimi se lahko dodelijo dovoljenja iz člena 284 StGB, so pristojne zvezne dežele, razen kar zadeva uradne konjske stave in igralne avtomate. Prirejanje prvih se lahko dovoli na podlagi zakona o stavah na dirkah in loterijah (Rennwett- und Lotteriegesetz, v nadaljevanju: RWLG), nameščanje in uporaba drugih pa na podlagi zakonika o obrtniških, trgovskih in industrijskih poklicih (Gewerbeordnung, v nadaljevanju: GewO).

11. V zvezi z dovoljenjem za stave na konjskih dirkah je v členu 1 RWLG določeno:

„1. Združenje, ki želi upravljati podjetje za prirejanje stav na javnih konjskih dirkah ali drugih javnih konjskih tekmovanjih, mora za to pridobiti dovoljenje pristojnih organov v skladu z deželnim pravom.

[…]

3. Dovoljenje se lahko izda samo združenjem, ki jamčijo, da bodo svoje prihodke namenila izključno za razvoj konjeništva v deželi.“

12. Člen 2(1) RWLG določa:

„Kdor želi iz gospodarskih razlogov sklepati stave na javnih konjskih tekmovanjih ali delovati kot posrednik pri takih stavah (bookmakers), mora za to pridobiti dovoljenje pristojnih organov v skladu z deželnim pravom.“

2. Sodba Bundesverfassungsgericht z dne 28. marca 2006

13. Bundesverfassungsgericht je 28. marca 2006 izdalo sodbo( ), s katero je razglasilo, da je monopol nad športnimi stavami v deželi Bavarski nezdružljiv s temeljno pravico do svobode gospodarske pobude iz člena 12 temeljnega zakona, ker naj namen pravne strukture, podrobnih pravil trženja in uvedbe tega monopola ne bi bil, da dosledno in dejavno pripomorejo k cilju zmanjšanja želje po igranju na srečo in preprečevanja odvisnosti.

14. Navedeno sodbo, ki se je nanašala na deželo Bavarsko, je kljub temu mogoče uporabiti pri monopolih nad športnimi stavami, ki z enakimi značilnostmi obstajajo v drugih zveznih deželah. Ustavno sodišče je pristojnim zakonodajalcem dodelilo prehodno obdobje, ki se je izteklo 31. decembra 2007, za prestrukturiranje zadevnega monopola, da bi ga vsaj minimalno uskladili s ciljem preprečevanja odvisnosti( ).

3. Deželno pravo

a) GlüStV

15. Državna pogodba o igrah na srečo v Nemčiji (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, v nadaljevanju: GlüStV), ki je začela veljati 1. januarja 2008, pomeni nov enoten okvir, ki so ga zvezne dežele uvedle za ureditev sektorja na podlagi navedene sodbe Bundesverfassungsgericht( ).

16. V členu 1 GlüStV so navedeni cilji te pogodbe, ki so jo sklenile zvezne dežele:

„1. preprečevati odvisnost od iger na srečo in stav ter ustvariti okoliščine za učinkovito preprečevanje odvisnosti;

2. omejiti ponudbo iger na srečo ter urejeno in nadzorovano usmerjati željo prebivalcev po igranju na srečo, zlasti s preprečevanjem preusmerjanja na nedovoljene igre na srečo;

3. zaščititi mladoletne osebe in igralce na srečo;

4. zagotoviti pravilen potek iger na srečo in varstvo mladoletnih oseb pred goljufijami ter preprečiti kriminalna dejanja, ki so povezana z igrami na srečo ali iz njih izhajajo.“

17. Za dosego teh ciljev imajo zvezne dežele v skladu s členom 10 GlüStV „zakonsko obveznost, da zagotovijo zadostno ponudbo iger na srečo“ (odstavek 1), to nalogo pa lahko izpolnijo „same, prek pravnih oseb javnega prava ali družb zasebnega prava, v katerih imajo pravne osebe javnega prava odločujoč neposredni ali posredni delež“ (odstavek 2).

18. Člen 4 GlüStV določa, da lahko prirejanje ali posredovanje javnih iger na srečo poteka samo z dovoljenjem pristojnega organa zadevne zvezne dežele (odstavek 1). Odobritev dovoljenja se zavrne, če je prirejanje ali posredovanje v nasprotju s cilji iz odstavka 1 in v nobenem primeru ni mogoče pridobiti dovoljenja (odstavek 2).

19. V istem členu je prepovedano vsakršno prirejanje ali posredovanje javnih iger na srečo prek spleta (odstavek 4). Vendar člen 25 GlüStV, ki vsebuje več prehodnih določb, določa, da lahko zvezne dežele za obdobje največ enega leta po začetku veljavnosti GlüStV dovolijo prirejanje ali posredovanje iger na srečo prek spleta, če ni razlogov za zavrnitev njegove odobritve in če so izpolnjeni nekateri dodatni pogoji (med drugim zajamčena prepoved sodelovanja mladoletnih oseb in oseb s prepovedjo igranja na srečo, omejitev vložkov na 1000 EUR na mesec, prepoved kreditiranja in interaktivnega sodelovanja z objavo rezultatov v realnem času).

b) Predpisi dežele Schleswig-Holstein

20. Zakon dežele Schleswig-Holstein o izvajanju GlüStV (Gesetz des Landes Schleswig-Holstein zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, v nadaljevanju: GlüStV AG) z dne 13. decembra 2007 velja za prirejanje, ponujanje in posredovanje loterij in športnih stav, ne pa tudi za ponujanje ali posredovanje stav na javnih konjskih dirkah (člen 3). V skladu s členom 4(2) GlüStV AG zvezna dežela za to pooblasti družbo NordwestLotto Schleswig Holstein GmbH & Co. KG.

III – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

21. Carmen Media Group Ltd (v nadaljevanju: Carmen Media) je od vlade Gibraltarja, kjer ima ta družba sedež, pridobila ekstrateritorialno dovoljenje za „remote gambling/fixed-odds bets for offshore bookmaking“, na podlagi katerega je torej lahko stave prirejala samo zunaj ozemlja države Gibraltar.

22. Družba Carmen Media je nameravala prek spleta ponujati športne stave v Nemčiji, zato je 10. februarja 2006 od dežele Schleswig-Holstein zahtevala, naj ugotovi zakonitost te dejavnosti na podlagi dovoljenja, ki ga je pridobila v Gibraltarju, ali, podredno, naj ji dovoljenje izda v skladu z nacionalnim pravom.

23. Ker je bila njena zahteva zavrnjena, je družba Carmen Media 30. junija 2006 vložila tožbo pred Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, v kateri je trdila, da je državni monopol nad športnimi igrami na srečo v nasprotju s pravom Unije, ker je nezdružljiv s svobodo opravljanja storitev iz člena 49 ES.

24. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht je v predložitveni odločbi izrazilo precejšnje dvome glede združljivosti nemških predpisov o igrah na srečo s pravom Skupnosti in Sodišču na podlagi člena 234 ES predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:

„1. Ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da sklicevanje na svobodo opravljanja storitev predpostavlja, da sme ponudnik storitev v skladu z določbami države članice, v kateri ima sedež, storitve tam tudi opravljati (v tem primeru: omejitev gibraltarske licence za igre na srečo na ‚offshore bookmaking‘)?

2. Ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalnemu državnemu monopolu nad prirejanjem športnih stav in loterije (z ne le majhnim tveganjem), ki je odločilno utemeljen na boju proti nevarnostim odvisnosti od iger na srečo, če v tej državi zasebni ponudniki storitev lahko izvajajo druge igre na srečo z velikim tveganjem odvisnosti in temeljijo različne pravne ureditve športnih stav in loterije, na eni strani, ter drugih iger na srečo, na drugi strani, na različni zakonodajni pristojnosti dežel in zvezne države?

Če je odgovor na drugo vprašanje pritrdilen:

3. Ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki v zvezi z zahtevo za izdajo dovoljenja za prirejanje ali posredovanje iger na srečo določa diskrecijsko pravico organa, ki izdaja dovoljenja, čeprav so zakonsko določeni pogoji za izdajo izpolnjeni?

4. Ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki prepoveduje prirejanje in posredovanje javnih iger na srečo na spletu, zlasti če sočasno – čeprav le za prehodno obdobje enega leta – dopušča prirejanje in posredovanje na spletu ob spoštovanju določb o varstvu mladih in igralcev, da bi se z namenom ravnovesja omogočil prehod na načine posredovanja, ki so dovoljeni v skladu z državno pogodbo, kar koristi zlasti dvema gospodarskima posrednikoma za igre na srečo, ki sta bila doslej dejavna le na spletu?“

IV – Postopek pred Sodiščem

25. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil pri sodnem tajništvu Sodišča vpisan 8. februarja 2008.

26. Pisna stališča so predložile tožeča stranka (Carmen Media) in tožena stranka (Land Schleswig-Holstein) v sporu o glavni stvari ter nemška, avstrijska, belgijska, španska, grška, nizozemska in norveška vlada ter Komisija Evropskih skupnosti.

27. Na obravnavi 8. decembra 2009 so ustna stališča podali zastopniki družbe Carmen Media, dežele Schleswig-Holstein in notranjega ministra dežele Schleswig-Holstein, nemška, belgijska, grška, italijanska, portugalska in norveška vlada ter Komisija.

V – Preučitev prvega vprašanja za predhodno odločanje

28. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem Sodišče sprašuje, ali člen 49 ES določa, da se je mogoče na svobodo opravljanja storitev sklicevati samo, če lahko ponudnik dejavnosti izvaja tudi v državi članici, v kateri ima sedež, v skladu z zakonodajo te države.

29. Dvom vzbuja dejstvo, da naj bi družba Carmen Media od organov Gibraltarja, kjer ima sedež, pridobila dovoljenje za igre na srečo samo za „offshore bookmaking“, torej ekstrateritorialno dovoljenje, na podlagi katerega naj ji ne bi bilo dovoljeno prirejati stav na ozemlju Gibraltarja, ampak – vsaj teoretično – samo v tujini.

30. Zastopnik družbe Carmen Media je na vprašanje, ki mu je bilo v zvezi s tem postavljeno na obravnavi, zanikal, da bi bilo družbi ob nastanku spornih dejstev prepovedano prirejanje iger na srečo v Gibraltarju. Vendar iz njene pisne intervencije jasno izhaja, da je taka omejitev dejansko bila, če že ne v obliki prepovedi kot take, pa nedvomno v smislu omejitve obsega dejavnosti družbe( ).

31. Družba Carmen Media v isti vlogi navaja, da je ta omejitev( ) temeljila izključno na davčnih razlogih, natančneje na dejstvu, da je izbrala še posebej ugodno davčno ureditev (tako imenovani „status izvzete družbe“), za katero je veljal pogoj, da „ne sme poslovati z osebami, ki imajo sedež v Gibraltarju“( ). Trdi še, da namen te omejitve ni bil obvarovati državljanov Gibraltarja pred ponudbo iger na srečo in da bi jo bilo mogoče odpraviti brez začetka novega upravnega postopka, čeprav bi se morala družba Carmen Media v ta namen odreči posebnemu davčnemu položaju.

32. Predložitveno sodišče želi ugotoviti, ali lahko družba Carmen Media v skladu s členom 49 ES na podlagi takega dovoljenja dejavnost opravlja na nemškem ozemlju, ne da bi morala od organov zadevne zvezne dežele pridobiti novo dovoljenje, ali pa dejstvo, da iger na srečo ne more prirejati v matični državi, preprečuje uporabo načela vzajemnega priznavanja.

33. Vzajemno priznavanje je instrument, na podlagi katerega imajo ponudniki zagotovljen dostop na trg v vseh državah članicah, tudi v sektorjih z zelo različnimi predpisi.( ) V skladu s sodno prakso je treba za dosego tega cilja uravnotežiti zahteve različnih zadevnih držav članic, tako da država članica, v kateri se storitev opravlja, ne more podvajati nadzora in pogojev, ki veljajo že v matični državi članici ponudnika.

34. To izhaja iz sodbe z dne 17. decembra 1981 v zadevi Webb( ), v kateri je Sodišče v točki 17 razsodilo, da „je mogoče svobodo opravljanja storitev kot temeljno načelo Pogodbe omejiti le s predpisi, ki so upravičeni na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu […], če tega interesa ne ščitijo že predpisi, ki veljajo za ponudnika storitev v njegovi matični državi članici“( ).

35. V okviru vzajemnega priznavanja ta trditev pomeni,( ) da lahko ciljna država članica ob upoštevanju danega splošnega interesa zahteva pridobitev dovoljenja za opravljanje teh storitev, vendar mora za ustrezno šteti tudi dovoljenje, ki ga izdajo organi druge države članice, če to zagotavlja izpolnitev objektivnih pogojev, potrebnih za dosego istega cilja v splošnem interesu. Skratka, če je zahteva po predhodnem dovoljenju zakonita z vidika Skupnosti (ker je v skladu s sodno prakso lahko upravičena zaradi razloga v splošnem interesu), se za tako šteje tudi v razmerju do podjetja s sedežem v drugi državi članici, razen če ni navedenih pogojev z enakim ciljem izpolnilo že v matični državi članici.

36. Ekstrateritorialno dovoljenje, kot je to v zadevi v glavni stvari, take pogoje težko izpolnjuje. Če organi matične države članice ne dovolijo opravljanja dejavnosti na ozemlju svoje države, trditev, da je splošni interes, ki ga skuša ohraniti druga država članica, zaradi njihovega posredovanja dovolj zavarovan, sama po sebi ne more obveljati. Vzajemno priznavanje je mogoče le, če je matična država članica opravila enak nadzor, kot se zahteva v ciljni državi članici.

37. To pomeni, da se je mogoče na svobodo opravljanja storitev sklicevati le, kadar se lahko zadevna dejavnost zakonito izvaja v matični državi članici.

38. To se je izrecno upoštevalo v sodni praksi Sodišča v zvezi s svobodo opravljanja storitev, ko je bilo navedeno, da omejitve člena 49 ES niso samo omejitve, ki vključujejo diskriminacijo na podlagi državljanstva, ampak tudi tiste, ki sicer niso diskriminatorne, vendar lahko „prepovedujejo, ovirajo ali zmanjšujejo privlačnost dejavnosti ponudnika s sedežem v drugi državi članici, kjer zakonito ponuja podobne storitve“( ).

39. V nasprotju s tem se Komisija sklicuje na sodbo z dne 30. septembra 2003 v zadevi Inspire Art( ), v kateri je Sodišče razsodilo, da le na podlagi dejstva, da neka družba v matični državi članici ne izvaja nobene dejavnosti, temveč jih izvaja izključno ali v glavnem v državi članici, v kateri ima sedež njena podružnica, zadevni družbi ni mogoče odreči uporabe določb Skupnosti o pravici do ustanavljanja( ).

40. Po mojem mnenju je sklicevanje na to sodbo brezpredmetno, saj so pri svobodi opravljanja storitev merila drugačna. Sodišče pri tem tudi jasno razlikuje med obema svoboščinama in je strožje glede pravice do ustanavljanja. Tako je v zgoraj navedeni sodbi Säger navedlo, da „država članica opravljanja storitev na svojem ozemlju ne more pogojevati z izpolnitvijo vseh pogojev, ki veljajo za ustanovitev“ (točka 13), omejevanje svobode opravljanja storitev z zahtevo po nacionalnem upravnem dovoljenju pa lahko upravičujejo razlogi v splošnem interesu (točki 14 in 15).

41. Zato je mogoče ustanoviti podjetje v državi članici A, ki ima manj stroge določbe prava gospodarskih družb, in na podlagi pravice do ustanavljanja, določene s Pogodbo (člen 43 ES), vse njegove dejavnosti izvajati v drugi državi članici B. Vendar je položaj z vidika svobode opravljanja storitev drugačen in na podlagi zgoraj navedene sodbe Inspire Art nikakor ni mogoče sklepati, da lahko zadevno podjetje brez dovoljenja deluje na trgu države članice B samo zato, ker ima sedež v državi članici A, čeprav mu organi te države članice na svojem ozemlju ne dovolijo opravljati iste dejavnosti.

42. Te ugotovitve po mojem mnenju ni mogoče ovreči niti s sklicevanjem na sodbo z dne 5. junija 1997 v zadevi VT4( ), v kateri je Sodišče v točki 22 razsodilo, da „[p]ogodba podjetju, ki storitev ne ponuja v državi članici, v kateri ima sedež, ne prepoveduje uveljavljanja pravice do opravljanja storitev“( ). V obravnavanem primeru je bolj kot dejstvo, da družba Carmen Media ni ponujala storitve prirejanja stav na ozemlju države članice, v kateri ima sedež (kar v skladu z navedeno sodno prakso še ni ovira za sklicevanje na svobodo opravljanja storitev), pomembno to, da tega ni mogla storiti zato, ker je imela samo ekstrateritorialno ali „off-shore“ dovoljenje.

43. Dejstvo, da je bila ta omejitev posledica prostovoljne odločitve družbe Carmen Media, da bi bila deležna ugodnejše davčne ureditve, v ničemer ne vpliva na okoliščino, da je imela v času, ko je zahtevala, naj se ji prizna status zakonite ponudnice iger na srečo v Nemčiji, samo dovoljenje, na podlagi katerega iste storitve ni mogla opravljati v matični državi. Tudi če bi družba lahko pridobila to dovoljenje za delovanje v Gibraltarju, tako da bi se preprosto odrekla davčnim ugodnostim, ki jih je bila deležna, to ne spremeni dejstva, da se je odločila za ohranitev teh ugodnosti in posledično za sprejetje s tem povezanih omejitev.

44. Ne glede na razloge – davčne ali druge –, ki državo članico napeljejo k takemu ravnanju, čemu naj bi si ta država članica, ki izdaja ekstrateritorialna dovoljenja, naložila obveznost zadostnega nadzora nad opravljanjem zadevne storitve? Zakaj bi morale države članice sprejeti dovoljenje, ki ni veljavno za države, ki so ga izdale?

45. Na podlagi teh okoliščin lahko upravičeno sklepamo, da gibraltarske oblasti verjetno niso zagotovile nadzora in pogojev, zaradi katerih bi bilo posredovanje nemških organov nepotrebno. Načelo vzajemnega priznavanja vključuje zaupanje v nadzor, ki ga matična država izvaja nad podjetjem s sedežem na njenem ozemlju. Če pa država članica dodeli samo dovoljenje „off-shore“, se lahko vprašamo, ali bi kazalo zaupati njenemu nadzoru. Nadzor, ki ga izvajajo nemški organi, torej ni nepotreben, zato vzajemno priznavanje, namenjeno preprečevanju dvojnega nadzora, ni mogoče.

46. Drugačna rešitev bi vsaj teoretično lahko spodbudila neželeno zlorabo notranjega trga, kot belgijska vlada upravičeno navaja v intervencijski vlogi. Že res, da Sodišče take zlorabe presoja strogo( ), vendar si je težko predstavljati, da bi taka ekstrateritorialna dovoljenja pomenila ravnanje, ki zbuja vzajemno zaupanje med državami članicami.

47. Zato menim, da je za sklicevanje na svobodo opravljanja storitev nujno, da dovoljenje, ki ga je izdala matična država članica, ponudniku dovoljuje opravljanje zadevne dejavnosti v državi članici, v kateri ima sedež.

48. Vendar v sektorju iger na srečo ne gre za tako vprašanje, saj je – kot sem obširno navedel v sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil v združenih zadevah Stoß in drugi( ) – vzajemno priznavanje dovoljenj na področju iger na srečo glede na trenutno stanje prava Unije nemogoče. Tako sklepam na podlagi treh dejstev.

49. Prvič, enotno delovanje sistema vzajemnega priznavanja dovoljenj na področju iger na srečo ni združljivo s sodno prakso Sodišča, ki jasno in odločno dopušča monopole in druge omejitve števila ponudnikov v sektorju iger na srečo, če so izpolnjeni določeni pogoji.( ) Če bi morala država članica, v kateri je bil uveden monopol nad igrami na srečo, ki izpolnjuje zahteve iz Pogodbe, upoštevati dovoljenja, ki so jih izdale druge države članice, bi bila navedena sodna praksa neupoštevna in brez smisla.

50. Drugič, vzajemno priznavanje ni mogoče brez uskladitve sektorja iger na srečo, ki pa za zdaj še ni predvidena. Brez uskladitve bi bilo uresničevanje prostega pretoka še naprej omejeno, naloga sodišča pa je prav opredeliti omejitve, ki so na tem neusklajenem področju skladne z določbami Pogodbe.

51. Tretjič, ker upravno sodelovanje ni dovolj urejeno, je v tem sektorju težko uvesti sistem vzajemnega priznavanja.

52. Prvo vprašanje predložitvenega sodišča torej temelji na napačni predpostavki, zato bi bilo treba nanj odgovoriti z zavrnitvijo glavne predpostavke, saj nemškim organom v okoliščinah zadeve v glavni stvari ni treba priznati dovoljenja za igre na srečo, ki so ga izdali organi druge države članice, ne glede na to, kakšni pogoji so z njim povezani.

VI – Preučitev drugega vprašanja za predhodno odločanje

A – Posamična preučitev omejitev na področju iger na srečo: sklicevanje na sklepne predloge, predstavljene v združenih zadevah Stoß in drugi

53. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem Sodišče sprašuje, ali člen 49 ES nasprotuje državnemu monopolu na področju prirejanja športnih stav in loterij, ki je bil uveden v glavnem za preprečevanje tveganja odvisnosti od iger na srečo, če so v tej državi članici še druge igre na srečo z velikim tveganjem odvisnosti, ki jih lahko ponujajo zasebni ponudniki storitev.

54. Povsem enako vprašanje je bilo postavljeno v zgoraj navedenih združenih zadevah Stoß in drugi. Zaradi ekonomičnosti postopka se bom torej v glavnem skliceval na preučitev navedenih zadev v sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil.( ) V njih menim, da je treba ob upoštevanju obsežne sodne prakse na tem področju pravne sisteme, ki urejajo igre na srečo v državah članicah, preučiti s sektorskega vidika, in sicer z ločeno preučitvijo posamezne omejitve in posamezne igre na srečo. Zato bo zakonitost ali nezakonitost odločitve za monopol nad nekaterimi igrami na srečo glede na pravo Unije odvisna od njene skladnosti ali neskladnosti z zastavljenim ciljem, pa tudi z njeno morebitno diskriminatornostjo in s sorazmernostjo, nikakor pa se ne sme presojati z vidika regulativne izbire v okviru drugih iger na srečo v isti državi članici.

55. Vsekakor pa ne glede na to razpravo menim, da zakonodajna odločitev, da se nad nekaterimi igrami na srečo uvede monopol, druge pa ostanejo v rokah zasebnega sektorja, ni a priori neskladna s ciljem preprečevanja goljufij niti s ciljem omejevanja priložnosti za igranje na srečo v državi članici, če javni organi zagotovijo določen nadzor nad ponudniki in če je ponudba iger na srečo v okviru monopola manjša od ponudbe, ki bi lahko bila pri zasebnem ponudniku.( ) Če so ti pogoji izpolnjeni, navedene okoliščine niso ovira za usklajeno in sistematično politiko iger na srečo v smislu sodne prakse. Izpolnjevanje teh pogojev mora preveriti nacionalno sodišče.

B – Ozemeljska struktura države v ničemer ne vpliva na to presojo

56. Vprašanje za predhodno odločanje Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht se vendarle razlikuje od vprašanja Verwaltungsgericht Gießen in Verwaltungsgericht Stuttgart, saj se prvo od teh sodišč sklicuje tudi na vpliv, ki bi ga lahko na navedeno ugotovitev imelo dejstvo, da so razlog za različne predpise za športne stave in loterije na eni strani ter druge igre na srečo na drugi strani razlike v zakonodajnih pristojnostih dežel in zvezne države.

57. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da se države članice ne morejo sklicevati na določbe, prakso ali okoliščine v notranjem pravnem redu, da bi v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti upravičile neupoštevanje prava Unije,( ) niti se v primeru škode, povzročene posameznikom zaradi neupoštevanja prava Unije, ne morejo razbremeniti odgovornosti s sklicevanjem na porazdelitev pristojnosti in odgovornosti med enote, ki so v njihovem notranjem pravnem redu.( ) Kot enotni subjekt je odgovorna država, ne glede na to, kateri organ je povzročil neizpolnitev obveznosti, tudi če je to „institucija, ki je po ustavi neodvisna“( ).

58. Po mojem mnenju je ta sodna praksa upoštevna tudi v primeru, kot je ta v postopku v glavni stvari, v katerem se preučuje vprašanje, ali nacionalna politika in z njo povezana zakonodaja kršita določbe Pogodbe na področju svoboščin. Zato menim, da ozemeljska porazdelitev pristojnosti v neki državi nikakor ne more vplivati na presojo združljivosti nacionalne ureditve s pravom Unije.

59. Zapletenost notranje ozemeljske strukture države članice, zlasti porazdelitev pristojnosti na istem področju med dve ozemeljski enoti (v obravnavanem primeru zvezna država in dežele), sama po sebi ne ogroža skladnosti preučevane nacionalne politike (ki jo je treba preučiti na nacionalni ravni), vendar po drugi strani ne more biti opravičilo za morebitna neskladja ali diskriminacijo.( )

VII – Preučitev tretjega vprašanja za predhodno odločanje

60. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem Sodišče sprašuje, ali člen 49 ES nasprotuje nacionalni ureditvi, ki odločitev o izdaji dovoljenja za prirejanje in posredovanje iger na srečo prepušča v prosto presojo organu za izdajo dovoljenj, tudi če so izpolnjeni zakonski pogoji za izdajo.

61. Predložitveno sodišče meni, da bi bilo to vprašanje predmetno samo, če bi se štelo, da je nemški monopolni sistem v nasprotju s Pogodbo. Vendar je po mojem mnenju vprašanje na mestu tudi, če bi nacionalno sodišče na podlagi meril iz sodbe Sodišča izjavilo, da hkratni obstoj monopola nad nekaterimi igrami na srečo in ponudbe drugih iger na srečo, ki jih prirejajo zasebni ponudniki, ni v nasprotju s Pogodbo. V tem primeru bi se postopek za izdajo dovoljenja uporabljal za navedene ponudnike.

62. Ureditev predhodnega upravnega dovoljenja pomeni tudi omejevanje pravic do prostega pretoka, ki je lahko upravičeno, če ni diskriminatorno, če je namenjeno uresničitvi cilja v splošnem interesu ter je za to primerno in sorazmerno s ciljem.( )

63. Vendar je treba v skladu s sodno prakso tem merilom dodati še druga merila za zagotovitev, da zadevna svoboščina zaradi tega dovoljenja, če bi bila lahko zaradi njega prepuščena diskrecijski pravici uprave, ne bi postala navidezna.( )

64. V tem smislu je Sodišče razsodilo, da je ureditev za izdajo predhodnega upravnega dovoljenja, ki odstopa od temeljnih svoboščin, upravičena samo, če, prvič, temelji na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, in sicer tako, da se postavijo meje za njeno izvajanje, da se diskrecijska pravica nacionalnih organov ne bi izvajala arbitrarno, in, drugič, če temelji na postopkovni ureditvi, ki je lahko dostopna in primerna za zagotovitev strankam, da bo njihova zahteva obravnavana v razumnem roku, objektivno in nepristransko, morebitna zavrnitev zahteve za odobritev pa se lahko izpodbija v okviru sodnega postopka.( )

65. Pristojnosti upravnega organa morajo torej biti podvržene določenim omejitvam, da se prepreči njihova zloraba, vendar sodišče Skupnosti ne zahteva, da mora biti pravica izdaje dovoljenj v celoti regulirana. V nasprotnem primeru omejitev števila ponudnikov, ki jo sodna praksa včasih dovoljuje,( ) ne bi bila mogoča in uresničitev ciljev v splošnem interesu, ki upravičujejo tako omejevanje svobode opravljanja storitev, bi bila lahko celo ovirana.( )

66. Če je torej uvedeni postopek objektiven, pregleden in nediskriminatoren in če se je zoper sprejeto odločbo mogoče pritožiti, si lahko uprava pridrži določeno diskrecijsko pravico, da bi v posameznem primeru poiskala najprimernejšo rešitev. Prav zato člen 4(2) GlüStV določa, da ni priznane pravice za pridobitev dovoljenja.

VIII – Preučitev četrtega vprašanja za predhodno odločanje

67. Predložitveno sodišče s četrtim in zadnjim vprašanjem sprašuje, ali je absolutna prepoved prirejanja in posredovanja iger na srečo prek spleta v skladu s členom 49 ES, kadar hkrati nacionalni predpisi nekaterim ponudnikom omogočajo nadaljnje ponujanje teh iger prek spleta v enoletnem prehodnem obdobju.

68. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht želi s tem vprašanjem izvedeti, ali je člen 4(4) GlüStV, ki prepoveduje vsakršno prirejanje ali posredovanje javnih iger na srečo prek spleta, združljiv s Pogodbo.( )

69. Sodišče je za združljive s Pogodbo razglasilo druge splošne prepovedi, na primer tiste v zvezi z določenim načinom igranja.( ) To pomeni, da ni razlogov, da prepoved, ki se nanaša na natančno določen igralni medij, kot je svetovni splet, ne bi mogla biti zakonita. Ukrep ni diskriminatoren, saj se nanaša na nemške in tuje ponudnike( ) in bi bil lahko glede na posebnosti igranja prek spleta primeren za zaščito igralcev in zmanjšanje zasvojenosti z igrami na srečo (posebno tveganje za zasvojenost glede na to, da je igranje zasebno, da je ponudba skoraj neomejena – hkrati je lahko odprtih več igralnih „oken“ – in da je na voljo 24 ur na dan in 365 dni v letu).

70. Taka prepoved bi bila lahko po zgledu drugih prepovedi, ki so manj opazno vplivale na svobodo opravljanja storitev, upravičena zaradi razlogov v splošnem interesu in skladna s Pogodbo, če ni diskriminatorna in če upošteva merili skladnosti in sorazmernosti. Seveda bi bilo na podlagi nekaterih elementov mogoče podvomiti o njeni sorazmernosti, saj bi se lahko v primerjavi z drugimi manj omejevalnimi prepovedmi (kot je monopol) zgodilo, da bi se zaradi popolne prepovedi povpraševanje preusmerilo na nezakonite spletne strani. Odločitev bi bila lahko tudi v protislovju s hkratno ohranitvijo monopola nad istimi igrami na srečo (tudi če se ne ponujajo prek spleta), ki bi temeljila na nujnem usmerjanju želje po igranju. Vendar mora vsa ta vprašanja preučiti nacionalno sodišče.

71. Vendar predložitveno sodišče prepovedi igranja prek spleta ne nasprotuje teoretično in na splošno, ampak prav v povezavi s prehodno določbo, na podlagi katere lahko zvezne dežele ohranijo prirejanje in posredovanje loterij prek spleta še eno leto po začetku veljavnosti GlüStV, če ni objektivnih razlogov za njihovo zavrnitev in če so izpolnjeni drugi dodatni pogoji.

72. Iz obrazložitve GlüStV izhaja, da je bil namen te prehodne določbe omogočiti ponudnikom iger na srečo, ki dejavnost izvajajo skoraj izključno prek spleta, da se prilagodijo novemu zakonskemu okviru, tako da se preusmerijo na nove načine posredovanja, ki jih ta dovoljuje.( ) S to odločitvijo se torej skuša zaščititi pravna varnost ponudnikov, ki so do začetka veljavnosti prepovedi delovali v okviru neomejevalne ureditve.

73. Sodišče je večkrat poudarilo pomen načela pravne varnosti, ki je del pravnega reda Skupnosti in ga morajo upoštevati institucije Skupnosti ter države članice pri izvajanju pooblastil, ki jih imajo na podlagi prava Unije.( )

74. Ob upoštevanju zahtev, ki izhajajo iz tega načela, direktive Skupnosti običajno določajo razumen rok, ki začne teči od njihovega začetka veljavnosti, za njihov prenos in začetek izvajanja, v skladu s sodno prakso pa lahko države članice začasno odložijo uskladitev različnih položajev – dejanskih in pravnih – s pravom Unije.

75. Sodišče je na primer v sodbi z dne 17. julija 2008 v zadevi ASM Brescia( ) na podlagi načela pravne varnosti dovolilo podaljšanje obdobja veljavnosti koncesije za distribucijo plina, ki je bila v nasprotju s členoma 49 ES in 86 ES. Veliko je tudi sodb, v katerih je Sodišče s sklicevanjem na načelo pravne varnosti uveljavilo pravico, ki jo ima na podlagi člena 231, drugi odstavek, ES, pri čemer je navedlo učinke razveljavljene uredbe, ki jih je treba šteti za dokončne.( )

76. Vendar če štejemo, da je načelo pravne varnosti eden od nujnih razlogov v splošnem interesu, na katerega se lahko države članice sklicujejo za začasno ohranitev predpisa ali položaja, ki je v nasprotju s svoboščinami iz Pogodbe, je treba toliko bolj potrditi zakonitost odločitve za odložitev omejitve ene od navedenih svoboščin, tako da se zadevnim osebam dodeli rok za prilagoditev novim zahtevam nacionalne zakonodaje.

77. Menim še, da odločitev za odložitev začetka veljavnosti prepovedi iger na srečo prek spleta ne bi vplivala na skladnost tega omejitvenega ukrepa niti ne bi ogrozila uresničitve zastavljenih ciljev v splošnem interesu.

78. Najprej, tudi če bi bila lahko prepoved iger na srečo prek spleta upravičena zaradi velikega tveganja odvisnosti, ki jo prinašajo, se njihova odprava ne zdi tako nujna, da bi morala prevladati nad zahtevami, ki izhajajo iz načela pravne varnosti.

79. Dalje, ne smemo pozabiti, da so prehodnemu obdobju iz člena 25(6) GlüStV dodani pomembni pogoji in zahteve. Prvič, nanaša se samo na loterije, in ne na športne stave, katerih prirejanje in posredovanje prek spleta sta zaradi njihove posebne nevarnosti prepovedani od začetka veljavnosti GlüStV. Drugič, za prehodno dovolitev loterij prek spleta velja več zahtev in omejitev, namenjenih preprečitvi tveganj, ki jih lahko prinaša tako igranje na srečo. Ta določba tako na primer nalaga jamstvo, da so izključene mladoletne osebe in osebe, ki imajo prepoved igranja, omejuje znesek vložkov na 1000 EUR na mesec ter prepoveduje kreditiranje in interaktivno sodelovanje z objavo rezultatov v realnem času.

80. Ne nazadnje, kot je navedeno v predlogu za sprejetje predhodne odločbe, prehodna določba, ki jo uvaja GlüStV, pomeni pravično nadomestilo, ki upošteva določbe o zaščiti mladine in igralcev. Zato menim, da vključitev take določbe ni v nasprotju s prepovedjo igranja prek spleta, saj je njen namen olajšati prehod na novi zakonski okvir, in sicer ob kar največjem upoštevanju zastavljenih ciljev v splošnem interesu in načela pravne varnosti.

IX – Predlog

81. V skladu z zgornjimi ugotovitvami Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, poda naslednji odgovor:

1. Člen 49 ES je treba razlagati tako, da se za sklicevanje na svobodo opravljanja storitev predpostavlja, da je ponudniku na podlagi dovoljenja, ki ga je izdala matična država članica, dovoljeno, da zadevno storitev opravlja v državi članici, v kateri ima sedež. Vendar vzajemno priznavanje dovoljenj na področju iger na srečo ni izvedljivo glede na trenutno stanje prava Unije.

2. Člen 49 ES je združljiv z državnim monopolom nad prirejanjem športnih stav in loterij, ki je odločilno utemeljen na boju proti nevarnostim odvisnosti od iger na srečo, tudi če v tej državi zasebni ponudniki storitev lahko izvajajo druge igre na srečo z velikim tveganjem odvisnosti, če javni organi zagotovijo določen nadzor nad zasebnimi ponudniki in če je ponudba v okviru monopola manjša od ponudbe, ki bi lahko bila pri zasebnem ponudniku. Če so ti pogoji izpolnjeni, navedene okoliščine ne preprečujejo usklajene in sistematične politike iger na srečo v smislu sodne prakse. Izpolnjevanje teh pogojev mora preveriti nacionalno sodišče.

Porazdelitev zakonodajnih pristojnosti na področju iger na srečo med zvezno državo in deželami sama po sebi ne ogroža skladnosti preučevane nacionalne politike (ki jo je treba celovito preučiti na nacionalni ravni), vendar po drugi strani ne more biti opravičilo za morebitna neskladja.

3. Člen 49 ES je treba razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki odločitev o izdaji dovoljenj za prirejanje in posredovanje iger na srečo prepušča organu za izdajo dovoljenj, če je uvedeni postopek objektiven, pregleden in nediskriminatoren in če se je zoper sprejeto odločbo mogoče pritožiti.

4. Člen 49 ES ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki prepoveduje prirejanje in posredovanje javnih iger na srečo prek spleta, če je ukrep skladen glede na cilj v splošnem interesu, navedenem v utemeljitev, in sorazmeren z njim, čeprav sta v imenu nepristranskosti, še zlasti do subjektov, ki so do tega datuma poslovali izključno prek spleta, hkrati dovoljeni prirejanje in posredovanje prek spleta ob spoštovanju določb o varstvu mladine in igralcev.