SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA

predstavljeni 23. januarja 2014 ( 1 )

Zadeva C‑15/13

Technische Universität Hamburg-Harburg, Hochschul-Informations-System GmbH

proti

Datenlotsen Informationssysteme GmbH

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Nemčija))

„Javna naročila — Direktiva 2004/18/ES — Pogoji za oddajo ‚in house‘ — Horizontalna oddaja ‚in house‘ — Pravno ločena naročnik in izbrani ponudnik, med katerima ni razmerja nadzora — Nadzor, ki ga nad naročnikom in izbranim ponudnikom izvaja tretji, ki je javni organ — Obseg pogoja ‚podoben nadzor‘ — Sodelovanje med javnimi organi“

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Sodišče sooča s še neobravnavanim primerom s področja javnih naročil, ki mu bo omogočil, da natančneje določi pomen sodne prakse, ki v nekaterih okoliščinah predvideva možnost, da se za nekatere pogodbe o izvedbi javnega naročila izključi uporaba evropske ureditve o postopkih oddaje javnih naročil.

2. Natančneje, Sodišču se v tej zadevi predlaga, naj odloči, ali in v katerih okoliščinah so lahko tako imenovani horizontalni posli „in house“ izključeni s področja uporabe Direktive 2004/18/ES ( 2 ) in predmet neposredne oddaje, brez izvedbe postopkov oddaje javnih naročil, ki jih določa ta direktiva. S pojmom horizontalni posel „in house“ je mišljena sklenitev pogodbe med naročnikom in izbranim ponudnikom, med katerima ni nikakršnega odnosa nadzora, vendar oba nadzira isti nosilec, ki je sam javni naročnik v smislu Direktive 2004/18, in bistveni del svoje dejavnosti opravita za skupnega nosilca.

3. Vprašanje, ki ga je predložitveno sodišče postavilo Sodišču, se v bistvu nanaša na to, ali lahko tudi v takih primerih velja izjema od uporabe postopkov oddaje javnih naročil po zgledu izjem, določenih s sodno prakso Sodišča, na katero se predložitveno sodišče izrecno sklicuje.

4. Prva od teh izjem, ki sega do sodbe v zadevi Teckal ( 3 ), se nanaša na „in house“ posle, za katere je sodna praksa dopustila, da naročniku ni treba izvesti postopka oddaje javnega naročila, če nad izbranim ponudnikom izvaja „podoben nadzor“, kot ga izvaja nad lastnimi službami, in če ta ponudnik bistveni del svoje dejavnosti opravi za naročnika ali naročnike, ki ga nadzirajo. ( 4 ) Vprašanje veljavnosti te izjeme za horizontalne posle „in house“, o katerem se je že veliko razpravljalo v doktrini, Sodišče še ni obravnavalo, saj se je v svoji predhodni in zdaj že obsežni sodni praksi imelo priložnost ukvarjati izključno z „in house“ posli, pri katerih je bilo razmerje med naročnikom in izbranim ponudnikom vertikalno. ( 5 )

5. Druga izjema, ki se je razvila v sodni praksi Sodišča ( 6 ) in na katero se sklicuje predložitveno sodišče, pa se nanaša na možnost, da se s področja uporabe predpisov Unije o javnem naročanju izključijo pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki spadajo na področje tako imenovanega sodelovanja med javnimi organi.

I – Pravni okvir

A – Pravo Unije

6. V skladu s členom 1(2)(a) Direktive 2004/18 so „‚javna naročila‘ […] proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive“.

7. Člen 7 Direktive 2004/18 določa vrednostni prag, od katerega javna naročila spadajo na področje uporabe te direktive. V času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari je bil ta prag 193.000 EUR. ( 7 ) Člen 20 Direktive 2004/18 določa, da se morajo „[n]aročila, katerih predmet so storitve iz seznama v Prilogi II A, […] oddati v skladu s členi [od] 23 do 55“. Člen 28 navedene direktive določa, da se morajo naročila, razen izjemoma, oddati ob uporabi odprtega ali omejenega postopka. Priloga II A k tej direktivi vsebuje kategorijo 7, ki se nanaša na „računalniške in sorodne storitve“.

B – Nacionalno pravo

8. Člen 5(3) nemške ustave določa, da so „umetnost in znanost, raziskovalna dejavnost in izobraževanje svobodni“.

9. V skladu s členom 91c(1) nemške ustave lahko „[z]vezna država in Länder […] sodelujejo za načrtovanje, uvedbo in upravljanje informacijskih sistemov, ki so potrebni za opravljanje njihovih nalog“.

10. Nacionalno ureditev s področja javnih naročil vsebuje Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zakon o preprečevanju omejevanja konkurence), ki v členu 99 podaja definicijo javnega naročila. ( 8 )

11. Hamburgisches Hochschulgesetz (zakon mesta Hamburg o visokem šolstvu, v nadaljevanju: HmbHSchG) določa ureditev, ki se uporablja za javne visokošolske ustanove v Freie und Hansestadt Hamburg (svobodno hanzeatsko mesto Hamburg, v nadaljevanju: mesto Hamburg).

12. Člen 2 HmbHSchG določa, da so „[v]isokošolske ustanove, ki so organizacije v okviru mesta Hamburg, […] avtonomne pravne osebe javnega prava“, ki „izvajanje svojih avtonomnih pristojnosti urejajo z osnovno uredbo in statutom“.

13. V skladu s členom 5 HmbHSchG, naslovljenim „Avtonomnost“, visokošolske ustanove svoje avtonomne pristojnosti izvajajo neodvisno, pri čemer pristojni organi izvajajo nadzor zakonitosti. Avtonomne pristojnosti so pristojnosti, ki niso izvedene.

14. Člen 6 HmbHSchG ureja dodelitev proračunskih sredstev visokošolskim ustanovam in v odstavku 2 našteva izvedene pristojnosti teh ustanov, med katerimi so med drugim navedene: upravljanje dodeljenih sredstev, vključno s fakturiranjem, vodenje blagajne in računovodstvo, upravljanje nepremičnin in opreme, ki jo imajo na voljo, vodenje osebja in njegovo zaposlovanje ter opredelitev izobraževalnih zmogljivosti in predloga za določitev števila vpisnih mest. V skladu z odstavkom 3 istega člena je mogoče navedenim ustanovam zaupati tudi izvajanje drugih pristojnosti. Nazadnje, v skladu z odstavkom 4 tega člena pristojni organi prek smernic in navodil izvajajo „nadzor primernosti“ ( 9 ) nad temi ustanovami glede izvajanja izvedenih pristojnosti.

II – Dejansko stanje, nacionalni postopek in vprašanji za predhodno odločanje

15. Technische Universität Hamburg-Harburg (politehnika v Hamburgu, v nadaljevanju: TUHH), tožeča stranka pred predložitvenim sodiščem, je javna visokošolska ustanova mesta Hamburg. Ta ustanova je naročnik v smislu Direktive 2004/18. ( 10 )

16. Hochschul-Informations-System GmbH (v nadaljevanju: HIS), ki je skupaj s TUHH tožeča stranka pred predložitvenim sodiščem, je družba z omejeno odgovornostjo s stoodstotnim javnim kapitalom, katere tretjinska lastnica je zvezna država, dve tretjini pa sta v lasti 16 zveznih dežel, med njimi mesta Hamburg, ki je lastnik 4,16‑odstotnega deleža kapitala družbe HIS. V skladu s členom 2 njene družbene pogodbe je cilj družbe HIS pomoč javnim visokošolskim ustanovam in pristojnim organom, da se zagotovi racionalno in ekonomsko učinkovito opravljanje njihove naloge visokošolskega izobraževanja, med drugim z razvijanjem postopkov za racionalizacijo administracije v visokem šolstvu in z sodelovanjem pri uvajanju in izvajanju teh postopkov ter posredovanjem podatkov in organiziranjem izmenjave podatkov. Družba HIS v skladu s členom 3 družbene pogodbe opravlja izključno dejavnosti v javnem interesu, brez pridobitnega namena.

17. TUHH je želela nabaviti informacijski sistem upravljanja za visoko šolstvo, zato je ocenila dva taka sistema, pri čemer je enega razvila družba HIS, drugega pa družba Datenlotsen Informationssysteme GmbH (v nadaljevanju: Datenlotsen Informationssysteme). Po primerjavi teh informacijskih sistemov se je TUHH 7. aprila 2011 odločila, da z družbo HIS sklene pogodbo za namestitev sistema, ki ga je ta razvila, z neposredno oddajo, ne da bi izvedla postopke oddaje, ki so za javna naročila določeni v Direktivi 2004/18.

18. Družba Datenlotsen Informationssysteme je menila, da je taka neposredna oddaja naročila družbi HIS nezakonita, zato je odločbo o oddaji izpodbijala pri Vergabekammer bei der Finanzbehörde mesta Hamburg, prvostopenjskem sodišču za spore glede javnih naročil, ki je tožbi ugodilo. To sodišče je zlasti menilo, da niso podani pogoji, opredeljeni v sodni praksi Sodišča za oddajo „in house“, saj med družbama TUHH in HIS ni razmerja nadzora.

19. Družba HIS in TUHH sta prvostopenjsko sodbo izpodbijali pred predložitvenim sodiščem.

20. To sodišče navaja, da Sodišče še ni imelo priložnosti pojasniti, ali se sodna praksa, ki določa izjemo od uporabe predpisov o postopkih oddaje javnih naročil v primeru oddaje „in house“, lahko uporabi v primeru „horizontalne oddaje in house“, kot je ta v postopku v glavni stvari. Vendar meni, da bi duh in namen izjeme glede oddaje„in house“, kot se je razvila v sodni praksi Sodišča, lahko dopuščala, da za take posle velja izjema, kar bi torej naročnike razbremenilo obveznosti organiziranja postopkov javnega razpisa za te vrste naročil. Kljub temu pa predložitveno sodišče meni, da mora ob upoštevanju okoliščine, da je treba v skladu s sodno prakso ureditev izjem od uporabe teh postopkov razlagati ozko, Sodišče odločiti, ali lahko horizontalne oddaje „in house“ spadajo na področje uporabe te izjeme.

21. Predložitveno sodišče poleg tega meni, da niso podani pogoji za izjemo, ki se je razvila v sodni praksi Sodišča glede sodelovanja med javnimi organi, saj je po eni strani družba HIS ustanovljena kot družba z omejeno odgovornostjo zasebnega prava, po drugi strani pa ta ni neposredno zadolžena za izvajanje javne službe.

22. Predložitveno sodišče še poudarja, da imajo v skladu z upoštevno ureditvijo visokošolske ustanove, kot je TUHH, široko avtonomijo na področju raziskovanja in poučevanja ter da se nad izvajanjem teh avtonomnih pristojnosti opravlja navaden nadzor zakonitosti. Vendar pogodba, ki je predmet spora, spada na področje nakupov in dobav, na katerem imajo pristojni organi nadzorna pooblastila, ki obsegajo tudi možnost razveljavitve ali spremembe odločb, ki jih sprejmejo univerze. Zato se predložitveno sodišče sprašuje, ali ne bi moral pogoj „podobnega nadzora“, ki ga določa sodna praksa v zadevi Teckal in ki naj bi bil izpolnjen za področje nakupov in nabav, obsegati vseh področij dejavnosti izbranega ponudnika.

23. Ob upoštevanju navedenega je predložitveno sodišče s sklepom z dne 6. novembra 2012 odločilo, da je treba prekiniti postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložiti ti vprašanji: „1. Ali je treba za ‚javno naročilo‘ v smislu člena 1(2)(a) Direktive 2004/18 […] šteti tudi pogodbo, pri kateri naročnik sicer nad izbranim ponudnikom ne izvaja podobnega nadzora kot nad lastno službo, ampak tako naročnika kot tudi izbranega ponudnika nadzira isti nosilec, ki je sam javni naročnik v smislu Direktive 2004/18, in naročnik in izbrani ponudnik bistveni del dejavnosti opravljata za njunega skupnega nosilca (horizontalni posel ‚in house‘)? Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen: 2. Ali mora nadzor tako kot za lastno službo obsegati celotno dejavnost izbranega ponudnika, ali pa zadostuje, če je omejen na področje javnega naročanja?“

III – Postopek pred Sodiščem

24. Predložitveni sklep je v sodno tajništvo prispel 10. januarja 2013. TUHH, družbi HIS in Datenlotsen Informationssysteme GmbH, češka, italijanska, španska in madžarska vlada ter Evropska komisija so predložile pisna stališča. Na obravnavi, ki je bila opravljena 21. novembra 2013, so sodelovale TUHH, družbi HIS in Datenlotsen Informationssysteme GmbH, španska vlada in Komisija.

IV – Pravna analiza

A – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

25. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali horizontalni posel „in house“ – to je sklenitev pogodbe med naročnikom in izbranim ponudnikom, med katerima ni razmerja nadzora, vendar oba nadzoruje isti nosilec, ki je sam naročnik v smislu Direktive 2004/18 in za katerega oba opravljata bistveni del dejavnosti – pomeni javno naročilo v smislu Direktive 2004/18 in ali torej zanj veljajo postopki oddaje javnih naročil, ki so določeni v tej direktivi.

26. Najprej je treba opozoriti, da je uporaba Direktive 2004/18 za javno naročilo pogojena s tem, da mora njegova ocenjena vrednost doseči prag, določen v členu 7(b) te direktive, ob upoštevanju običajne vrednosti na trgu gradbenih del, dobav ali storitev, na katere se nanaša to javno naročilo. V nasprotnem primeru se uporabijo temeljna pravila in splošna načela Pogodbe o delovanju Evropske unije. ( 11 ) Iz predložitvenega sklepa pa je razvidno, da je bila vrednost sporne pogodbe ocenjena na najmanj 840.000 EUR, kar očitno presega navedeni prag, ( 12 ) tako da zadevna pogodba spada na področje uporabe Direktive 2004/18.

27. V skladu s členom 1(2)(a) Direktive 2004/18 pogodba, ki je odplačno sklenjena med gospodarskim subjektom in naročnikom ter ima za predmet opravljanje storitev iz Priloge II A k tej direktivi, pomeni javno naročilo. ( 13 )

28. Iz podatkov v spisu Sodišča je po eni strani razvidno, da je pogodba iz postopka v glavni stvari sklenjena med naročnikom, TUHH, in gospodarskim subjektom, družbo HIS, po drugi strani pa, da storitve, ki so predmet pogodbe iz postopka v glavni stvari, spadajo v pojem „Računalniške in sorodne storitve“ iz kategorije 7 Priloge II A k Direktivi 2004/18.

29. V zvezi s tem je treba navesti, da v skladu s sodno prakso za namene pojma javnega naročila ni pomembno, da izbrani ponudnik, tako kot družba HIS v skladu s členom 3 njene družbene pogodbe, ( 14 ) nima pridobitnega namena. ( 15 ) Poleg tega je treba, kar zadeva odplačnost zadevne pogodbe, ugotoviti, da v skladu s sodno prakso pogodba ne more biti izključena iz pojma javnega naročila samo zato, ker je plačilo, ki je v njej določeno, omejeno na povračilo stroškov, ki nastanejo z dobavo dogovorjene storitve. ( 16 ) Zato pa, čeprav pogodba iz postopka v glavni stvari ne bi določala plačila tržne cene za računalniške storitve, ki jih je družba HIS opravila za TUHH, kar mora o potrebi ugotoviti predložitveno sodišče, to ne bi bilo odločilno za njeno opredelitev kot naročilo. ( 17 )

30. Ob upoštevanju navedenega in ne glede na preverjanja, ki jih mora opraviti predložitveno sodišče, torej menim, da ima sporna pogodba iz postopka v glavni stvari značilnosti javnega naročila in da zato zanjo načeloma veljajo postopki oddaje javnih naročil, določeni z Direktivo 2004/18.

31. Kot je navedeno v točkah 4 in 5 zgoraj, pa iz sodne prakse Sodišča izhaja, da obstajata dve vrsti javnih naročil, ki ne spadata na področje uporabe prava Unije o javnih naročilih ( 18 ) in pri katerih torej naročniku ni treba izvesti postopka oddaje javnega naročila iz Direktive 2004/18.

32. Zlasti gre, po eni strani, za javna naročila, za katera velja izjema tako imenovane oddaje „in house“, po drugi strani pa za izjemo, ki velja za pogodbe, ki pomenijo sodelovanje med javnimi organi. Ker sodišče v sklepu navaja obe izjemi, ki sta se razvili v sodni praksi Sodišča, o katerih se je sicer razpravljalo tudi na obravnavi, menim, da je treba preučiti obe.

1. Veljavnost izjeme „in house“ za horizontalne notranje oddaje

33. Kot sem nakazal zgoraj, v skladu z ustaljeno sodno prakso, ki sega do sodbe Teckal, ( 19 ) naročniku ni treba izvesti postopka oddaje javnega naročila, če sta izpolnjena kumulativna pogoja: prvič, naročnik mora nad izbranim ponudnikom izvajati podoben nadzor kot nad lastnimi službami, in drugič, izbrani ponudnik mora bistveni del svoje dejavnosti opravljati za naročnika ali naročnike, ki ga nadzorujejo. ( 20 )

34. Kar zadeva prvi pogoj je treba opozoriti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso obstaja „podoben nadzor“, če se nad zadevnim izbranim ponudnikom izvaja nadzor, ki naročniku omogoča, da vpliva na odločitve tega izbranega ponudnika. Pri tem mora biti podana možnost odločilno vplivati na strateške cilje in na pomembne odločitve tega subjekta. Povedano drugače, naročnik mora imeti možnost, da nad tem subjektom izvaja strukturni in funkcionalni nadzor. Sodišče zahteva tudi, da je ta nadzor dejanski. ( 21 )

35. V skladu s sodno prakso lahko, če je izbran subjekt, ki je v lasti več naročnikov, naročniki „podoben nadzor“ izvajajo skupaj, ne da bi moral navedeni nadzor izvajati vsak naročnik posamično. ( 22 )

36. Torej, ker je eden od kumulativnih pogojev za veljavnost izjeme, ki jo je sodna praksa razvila za oddajo „in house“, obstoj razmerja nadzora med naročnikom in izbranim ponudnikom, je treba ugotoviti, da ta izjema ne more veljati za primere horizontalnih oddaj „in house“, pri katerih po definiciji ni razmerja neposrednega nadzora med subjekti. ( 23 ) Zato iz tega izhaja, da je treba glede na trenutno stanje prava za te posle načeloma izvesti postopke oddaje javnih naročil iz Direktive 2004/18.

37. Predložitveno sodišče kljub temu meni, da bi lahko duh in namen „izjeme in house“, kakor se je razvila v sodni praksi Sodišča, za vertikalne notranje oddaje omogočala, da se na področje uporabe te izjeme vključijo tudi notranji horizontalni posli. Vendar bi bilo to mogoče le, če se domet te izjeme razširi tudi na posle, pri katerih kljub temu, da nad naročnikom in izbranim ponudnikom drug javni organ izvaja podoben nadzor, ni izpolnjen prvi pogoj, določen s sodno prakso, saj ni odnosa neposrednega nadzora med pogodbenima strankama. Menim, da so v zvezi s tem vprašanjem potrebni nekateri preudarki.

38. Prvič, spomniti je treba, da je Sodišče večkrat ponovilo, da je glavni cilj predpisov Unije na področju javnih naročil prosti pretok storitev in čim večja odprtost konkurenci v vseh državah članicah. ( 24 ) Ta cilj pomeni obveznost vseh naročnikov, da uporabijo predpise prava Unije s področja javnih naročil, če so za to podani pogoji, pri čemer je treba vsako odstopanje od te obveznosti razlagati ozko. ( 25 ) Iz tega izhaja, da je treba kakršno koli razširitev veljavnosti izjeme od uporabe predpisov Unije s področja javnih naročil presojati izjemno previdno.

39. Drugič, vseeno je treba spomniti tudi, da je Sodišče priznalo, da ima javni organ, ki je naročnik, možnost, da svoje naloge v javnem interesu izpolni z lastnimi sredstvi – administrativnimi, tehničnimi in drugimi – ne da bi se moral obrniti na zunanje subjekte, ki niso del njegovih služb. ( 26 )

40. Sodišče je prav ob opiranju na to predpostavko priznalo izjemo od izvedbe postopkov oddaje javnih naročil za oddaje „in house“. Če naročnik izpolnjuje svoje naloge v javnem interesu s pomočjo subjekta v lastni sestavi, namreč ne gre za sklenitev odplačne pogodbe s subjektom, ki je pravno ločen od naročnika, in torej niso podani pogoji za uporabo predpisov Unije s področja javnih naročil. ( 27 )

41. Iz pozorne preučitve sodne prakse ( 28 ) je razvidno, da je podlaga za izjemo za oddaje „in house“ prav okoliščina, da zato ker izbrani ponudnik nima zadostne stopnje samostojnosti, da bi naročniku preprečil, da nad njim izvaja podoben nadzor kot nad lastnimi službami, med subjektoma ne more biti pogodbenega razmerja v ožjem smislu, saj ni „soglasja dveh samostojnih volj, ki zastopata različne pravne interese“. ( 29 )

42. Menim torej, da če horizontalni posel „in house“ spada v izpolnjevanje nalog v javnem interesu naročnika, ki te naloge opravlja s pomočjo dveh subjektov, nad katerima izvaja podoben nadzor kot nad svojimi službami, bi lahko načeloma obstajal razlog za obstoj „izjeme in house“, kot se je razvila v sodni praksi. V skladu s sodno prakso, navedeno v točki 39 zgoraj, se namreč organu, ki za izpolnjevanje svojih nalog v javnem interesu uporablja lastna sredstva, ni treba obrniti na zunanje subjekte, ki ne spadajo v njegove službe. To po mojem mnenju velja tudi, če ta lastna sredstva pomenijo dva subjekta, ki ju nadzoruje ta organ, in je za izpolnjevanje nalog potrebna sklenitev pogodbe med navedenima subjektoma. Tudi v takem primeru bi bilo torej v nekaterih okoliščinah mogoče, da niso podani pogoji za uporabo predpisov Unije s področja javnih naročil.

43. Vendar je treba spomniti, da je – kot je bilo navedeno v točkah 40 in 41 zgoraj – podlaga, ki upravičuje uporabo izjeme „in house“, to, da sklenitev pogodbe ni posledica izjave samostojnih volj subjektov, ki sta njeni stranki, temveč izjave ene same volje. Torej je treba v zvezi s tem ugotoviti, da je pri horizontalni notranji oddaji povezava med naročnikom in izbranim ponudnikom veliko šibkejša kot pri vertikalni oddaji „in house“. Ne gre namreč za razmerje neposrednega nadzora, temveč za samo posredno povezavo, katere domet je odvisen od razmerja navedenih subjektov s skupnim organom, ki ju nadzoruje.

44. S tega vidika pa se mi zdi, da je lahko pogoj, da je pogodba izjava ene same volje, izpolnjen samo, če subjekta, ki jo sklepata, nadzoruje izključno isti organ. Samo v tem primeru je namreč po mojem mnenju mogoče šteti, da je sklenitev pogodbe posledica enega samega voljnega dejanja javnega organa, ki želi s tem dejanjem izpolniti svoje naloge v javnem interesu z lastnimi sredstvi. Če pride do sklenitve pogodbe med subjektom, nad katerim več organov skupaj izvaja nadzor, in drugim subjektom, ki ga nadzoruje (izključno ali skupaj z drugimi) eden izmed organov, ki izvajajo nadzor nad prvim subjektom, namreč menim, da je dejanje težko šteti za posledico ene same volje.

45. Ob upoštevanju navedenega torej menim, da je lahko izjema od uporabe predpisov Unije za horizontalne notranje oddaje dopustna le, če organ, ki izvaja nadzor nad obema subjektoma, in sicer nad naročnikom in izbranim ponudnikom, ni le en in isti organ, temveč izvaja izključen podoben nadzor nad obema subjektoma. Zato menim, da je treba izključiti možnost razširitve izjeme „in house“ na primere horizontalnih poslov, sklenjenih med subjekti, nad katerimi izvaja organ podoben nadzor, kot je opredeljen v sodni praksi, skupaj z drugimi naročniki.

46. Menim, da tak omejevalen pristop glede vrste podobnega nadzora, ki ga mora nadzorni organ nujno izvajati nad subjektoma, ki sklepata pogodbo o javnem naročilu za horizontalne notranje posle, da bi bilo mogoče odstopiti od predpisov Unije s področja javnih naročil, ni le v skladu z razlogom za obstoj izjeme „in house“ in s potrebo po ozki razlagi take izjeme, ki jo je izrazilo Sodišče in ki je navedena v točki 38 zgoraj, temveč ustreza tudi zahtevi, ki jo je navedlo več strank, ki so podale stališča, in sicer, da se odstopanj od ureditve javnih naročil ne sme razširiti onkraj razumne meje, saj se sicer tvega izvzetje velikih delov pomembnih gospodarskih sektorjev iz ureditve javnih naročil in ciljev odprtja konkurenci, ( 30 ) ki jim ta ureditev sledi, kot je razvidno iz točke 38 zgoraj. ( 31 )

47. Kar zadeva postopek v glavni stvari je iz podatkov v spisu Sodišča razvidno, da lahko mesto Hamburg nad družbo HIS izvaja podoben nadzor samo skupaj z drugimi Länder in zvezno državo, kar sicer nekatere intervenientke izpodbijajo. ( 32 ) Zato niti ob priznanju, da mesto Hamburg samo izvaja izključen podoben nadzor nad TUHH – kar bi moralo predložitveno sodišče vsekakor ugotoviti, tudi na podlagi odgovora na drugo vprašanje za predhodno odločanje, postavljeno Sodišču – se izjema, ki je v zgornjih točkah navedena glede horizontalnih notranjih oddaj, ne bi mogla uporabiti.

48. Tako je iz zgornjih ugotovitev razvidno, da ob pridržku preverjanj, ki jih mora opraviti predložitveno sodišče, pomeni pogodba, kot je ta iz postopka v glavni stvari, javno naročilo v smislu Direktive 2004/18, ker gre za pisno pogodbo, ki jo sklepata naročnik in gospodarski subjekt, katere predmet je opravljanje storitev v smislu te direktive. Kot taka je načeloma podvržena postopkom oddaje javnih naročil, ki jih določa ta direktiva. Ne glede na vprašanje obstoja razmerij „podobnega nadzora“ med mestom Hamburg po eni strani ter TUHH in družbo HIS po drugi strani, za to javno naročilo ne more veljati izjema od uporabe teh postopkov v smislu sodne prakse v zadevi Teckal, saj med naročnikom, TUHH, in izbranim gospodarskim subjektom, družbo HIS, ni nikakršnega razmerja nadzora. Pri taki pogodbi po mojem mnenju ne gre niti za horizontalno notranjo oddajo, za katero lahko izjema od izvedbe postopkov oddaje javnih naročil velja, ker gre za posel, sklenjen za izpolnjevanje nalog v javnem interesu organa, ki nadzoruje oba subjekta, ki sklepata pogodbo, ker – kot sem navedel v točkah od 44 do 46 zgoraj – je ta možnost po mojem mnenju omejena na primere, ko nadzorni organ nad subjektoma izvaja izključen podoben nadzor, kar vsekakor ne velja v postopku, ki poteka pri predložitvenem sodišču.

2. Sodelovanje med javnimi organi

49. Predložitveno sodišče meni, da obstaja tudi možnost, da za javno naročilo iz postopka v glavni stvari velja druga izjema glede uporabe postopkov oddaje javnih naročil, ki se je razvila v sodni praksi, in sicer izjema, navedena v točki 5 zgoraj, predvidena za sodelovanje med javnimi organi.

50. Sodna praksa za uporabo te izjeme določa pet kumulativnih zahtev, ki morajo biti izpolnjene, da bi lahko bila zadevna pogodba izključena s področja uporabe prava Unije o javnih naročilih. ( 33 ) Sodišče je tako odločilo, da je mogoče s področja uporabe postopkov oddaje javnih naročil izključiti pogodbe, ki, prvič, pomenijo sodelovanje med javnimi organi, ki je, drugič, namenjeno temu, da se zagotovi opravljanje javne službe, ki je skupna tem organom. Tretjič, te pogodbe morajo skleniti izključno javni organi, brez sodelovanja zasebnih subjektov. Četrtič, noben zasebni ponudnik ne sme biti v boljšem položaju glede na njegove konkurente in petič, sodelovanje med javnimi organi morajo voditi samo preudarki in potrebe, vezani na uresničevanje ciljev v javnem interesu. ( 34 )

51. Predložitveno sodišče pa mora opraviti vse potrebne poizvedbe, da se ugotovi, ali so v konkretnem primeru ta merila izpolnjena. Vendar lahko Sodišče nacionalnemu sodišču zagotovi elemente razlage prava Unije, ki mu lahko koristijo pri odločanju. ( 35 )

52. Predložitveno sodišče ima zlasti dva dvoma glede uporabe izjeme, določene za sodelovanje med javnimi organi, v obravnavanem primeru.

53. Prvič, predložitveno sodišče izključuje uporabo te izjeme zaradi statusa HIS, ki je družba z omejeno odgovornostjo zasebnega prava. To stališče predložitvenega sodišča odpira vprašanje osebnega področja uporabe zadevne izjeme.

54. V zvezi s tem je treba navesti, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Nemčiji, ki je bila prvi primer priznanja take izjeme, za označevanje subjektov, ki so lahko udeleženi pri tem sodelovanju, uporabilo pojem „javni organi“, ( 36 ) čeprav so sporazum o sodelovanju sklenili mesto Hamburg in štirje Landkreise, ki mejijo nanje. ( 37 ) Uporaba tega pojma s strani Sodišča je kazala, da izjema ni omejena izključno na sodelovanje med organi lokalne samouprave. ( 38 ) Nato je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi uporabilo pojem sodelovanja med „javnimi subjekti“. ( 39 )

55. Ne glede na terminološko vprašanje menim, da je treba v zvezi s tem zavzeti funkcionalen, in ne formalen pristop. ( 40 ) S tega vidika menim, da zasebnopravna narava enega od subjektov, ki je udeležen pri sodelovanju, sama po sebi ne onemogoča uporabe zadevne izjeme, če se ugotovi, da je subjekt kljub tej naravi javni subjekt, ( 41 ) kar po mojem mnenju jasno velja za družbo s popolnoma javnim kapitalom, kot je HIS.

56. Menim namreč, da tretji od pogojev iz sodne prakse, navedenih v točki 50 zgoraj, za subjekte, ki sodelujejo, ne nalaga javne pravno‑formalne oblike, temveč nalaga zlasti neobstoj vsakršnih zasebnih interesov v teh subjektih. V zvezi s tem se lahko doda, da morajo biti zasebni interesi izključeni ves čas trajanja pogodbe iz postopka v glavni stvari. Če bi bil namreč kapital izbranega ponudnika, ki je zasebnopravne narave, dostopen zasebnim vlagateljem, bi to povzročilo oddajo javnega naročila mešani družbi brez razpisa, kar bi bilo v nasprotju s cilji, ki jim sledi pravo Unije. ( 42 )

57. Drugič, predložitveno sodišče meni, da drugi pogoj, določen s sodno prakso, in sicer, da je sodelovanje namenjeno izpolnjevanju naloge javne službe, ki je skupna javnima subjektoma, v obravnavanem primeru ni izpolnjen, saj čeprav člena 2 in 3 družbene pogodbe družbe HIS določata, da je cilj družbe pomoč visokošolskim ustanovam in torej ta sledi ciljem v javnem interesu, glede njegove vloge ni mogoče šteti, da mu je naložena prava naloga javne službe.

58. S stališčem, ki ga je – kot kaže – zavzelo predložitveno sodišče, da morajo nalogo javne službe izvajati vsi javni subjekti, ki sodelujejo, da bi se lahko štelo, da je ta naloga skupna vsem, se ne strinjam.

59. Čeprav mora biti namreč sodelovanje namenjeno opravljanju skupne javne naloge in torej ne zadostuje, da obveznost izpolnjevanja zadevnih javnih nalog bremeni samo enega od vpletenih javnih organov, medtem ko drugi samo pomaga pri izpolnjevanju te naloge s prevzemom naloge tretjega na podlagi pogodbe, ( 43 ) vseeno menim, da lahko gre za sodelovanje, namenjeno zagotavljanju izpolnjevanja skupne naloge javne službe, tudi če obstaja posebno dopolnjevanje med nalogami javne službe, ki jo opravljata zadevna javna subjekta, in sodelovanje zadeva prav te posebne dopolnjujoče se naloge. Vendar pojem dopolnjevanja ne more odpirati ureditve z izjemami za sodelovanja, pri katerih gre za kakršno koli povezanost. Po mojem mnenju ne zadostuje namreč le, da se naloge javne službe preprosto dopolnjujejo. To dopolnjevanje mora biti posebno, kar pomeni, da se glede vseh zadevnih javnih subjektov nanaša posebej na predmet sodelovanja, kot na primer velja – po mojem mnenju – za nalogo poučevanja in raziskovanja v postopku v glavni stvari.

60. S tega vidika je namreč iz podatkov v spisu razvidno, da je posebna naloga, ki jo opravlja družba HIS, katere kapital je v celoti javen, pomoč javnim visokošolskim ustanovam, da se zagotovi racionalno in ekonomsko učinkovito opravljanje njihove naloge visokošolskega izobraževanja. Zdi se mi, da se ta naloga posebno dopolnjuje z nalogo poučevanja in raziskovanja, ki jo opravljajo univerze, zaradi česar bi lahko – če so izpolnjeni vsi drugi pogoji – šlo za sodelovanje, za katero velja izjema iz sodne prakse o sodelovanju med javnimi subjekti. V zvezi s tem dodajam, da je za analizo vse prej kot drugotnega pomena okoliščina, da je opravljanje navedene naloge posledica volje nemškega zakonodajalca, ki je v členu 91c(1) določil oblike sodelovanja med zvezno državo in Länder pri vzpostavljanju in upravljanju informacijskih sistemov, ki so potrebni za opravljanje njihovih nalog.

61. Po preučitvi dvomov, ki jih je izrazilo predložitveno sodišče, je treba obravnavati še vprašanje, ne katero je opozorila Komisija. Ta institucija je namreč na obravnavi trdila, da je uporaba zadevne izjeme v obravnavanem primeru izključena, ker sodelovanje med javnimi subjekti glede dejavnosti, ki spadajo v naloge javne službe, ne more potekati v okviru pogodbe, ki določa opravljanje storitev za plačilo.

62. V zvezi s tem naj spomnim, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Nemčiji že odločilo, da pravo Unije javnim organom nikakor ne nalaga določene pravne oblike za skupno zagotavljanje njihovih nalog javne službe. ( 44 ) V navedenem primeru je sicer sodelovanje med mestom Hamburg in Landkreise potekalo prav v obliki pogodbe.

63. Vendar pa je treba navesti tudi, da je Sodišče v navedeni sodbi ugotovilo, da je bilo opravljanje zadevnih storitev, in sicer uničevanje odpadkov, podlaga samo za plačilo upravljavcu odlagališča, ki je bil sopogodbenik mesta Hamburg, medtem ko samo sodelovanje, vzpostavljeno s pogodbo med vpletenimi organi, in sicer komunalnimi službami mesta Hamburg in Landkreise, ni bilo podlaga za finančne transakcije med njimi. ( 45 )

64. Zato se sprašujem, ali je za uporabo zadevne izjeme za sporazum, s katerim se dogovori sodelovanje, potrebno, da ta sporazum ne določa finančnih transakcij med zadevnimi javnimi subjekti.

65. V zvezi s tem pa ugotavljam, da se Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi, v kateri je na podlagi sodbe Komisija proti Nemčiji natančneje in bolj sistematično povzelo pet kumulativnih zahtev, ki morajo biti izpolnjene, da lahko za zadevni sporazum velja izjema od uporabe predpisov Unije s področja javnih naročil, ni sklicevalo na nobeno tovrstno merilo. Iz tega molka Sodišča sklepam, da ni želelo določiti neobstoja vsakršnih finančnih transakcij med subjekti, ki sodelujejo, kot merilo za uporabo zadevne izjeme.

66. Kljub temu menim, da je za ureditev tovrstne izjeme bistveno, da plačila enega subjekta, določena za opravljanje določene storitve za drugi subjekt v okviru njunega sodelovanja, ne ustrezajo tržni ceni, temveč morajo izhajati iz stroškov in izdatkov, ki so dejansko nastali pri opravljanju storitve, kar mi vzbuja dvome o skladnosti s to zahtevo morebitne določbe o pavšalnem plačilu stroškov, nastalih pri opravljanju storitve.

67. Vsekakor bo moralo predložitveno sodišče preveriti vse potrebno v zvezi s tem in z izpolnjevanjem vseh preostalih zahtev, ki so bile v sodni praksi določene za uporabo izjeme za sodelovanje med javnimi subjekti.

B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

68. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem za predhodno odločanje, ki je bilo Sodišču postavljeno za primer pritrdilnega odgovora na prvo vprašanje, v bistvu sprašuje, ali se mora podoben nadzor, ki se zahteva s sodno prakso iz sodbe Teckal, izvajati nad celotno dejavnostjo izbranega ponudnika ali zadostuje, če je ta nadzor omejen na sektor nabav.

69. Najprej opozarjam, da če bi Sodišče sledilo pristopu, ki ga predlagam, ob upoštevanju ugotovitev, do katerih sem prišel pri preučitvi prvega vprašanja za predhodno odločanje, ne bi bilo treba odgovoriti na to vprašanje, saj bi bila uporaba izjeme „in house“ v postopku, ki poteka pri predložitvenem sodišču, vsekakor izključena. Spodnje ugotovitve glede drugega vprašanja za predhodno odločanje torej podajam samo zaradi celovitosti.

70. V točki 34 zgoraj sem že navedel bistvene značilnosti podobnega nadzora, kot so bile opisane v sodni praksi. V točkah od 39 do 41 zgoraj pa sem spomnil na razlog za priznavanje izjeme „in house“, kar pojasnjuje tudi smisel same zahteve podobnega nadzora.

71. Iz teh ugotovitev in zlasti iz zahteve, da mora biti nadzor strukturen in funkcionalen, je po mojem mnenju mogoče sklepati, da mora ta nadzor zajemati celotno dejavnost izbranega ponudnika in ne more biti omejen samo na področje javnih naročil. Subjekt „in house“ mora namreč v bistvu delovati kot organ naročnika, ta pa mora odločilno vplivati na strateške cilje in na pomembne odločitve subjekta, ki ga nadzoruje. ( 46 )

72. Vendar je treba spomniti, da je Sodišče že pojasnilo, da čeprav sodna praksa nalaga, da mora biti nadzor, ki ga naročnik izvaja nad izbranim ponudnikom, podoben tistemu, ki ga izvaja nad lastnimi službami, to še ne pomeni, da mora biti nadzor nad izbranim ponudnikom v vseh pogledih enak tistemu, ki ga izvaja nad lastnimi službami. ( 47 )

73. V zvezi s tem je treba navesti, da je avtonomija, ki jo uživajo univerze na področju poučevanja in raziskovanja, posledica svobode poučevanja in raziskovanja, načela, ki ni izraženo le v členu 5(3) nemške ustave, temveč tudi v Listini Evropske unije o temeljnih pravicah, ki v členu 13 določa, da je znanstveno raziskovanje svobodno in da se spoštuje akademska svoboda. Ob upoštevanju navedenega menim, da ni mogoče zahtevati, da bi se zato, da bi bili subjekti, kot so univerze, upravičeni do izjeme „in house“, nad njimi izvajal nadzor, ki obsega tudi na dejavnost poučevanja in raziskovanja, saj je avtonomija univerz na tem področju posledica ustavnih vrednot, ki so skupne pravnim ureditvam držav članic in urejene z Listino.

74. Poleg tega je mogoče v zvezi s tem še navesti, da je Sodišče v svoji sodni praksi že obravnavalo posebnosti univerzitetnih ustanov v zvezi s predpisi o javnem naročanju. ( 48 )

75. Iz zgoraj navedenega je razvidno, da če bi Sodišče štelo, da je treba odgovoriti tudi na drugo vprašanje za predhodno odločanje predložitvenega sodišča, bi moral odgovor po mojem mnenju iti v smeri, da mora podoben nadzor zajemati vse dejavnosti izbranega ponudnika, razen prerogativ poučevanja in raziskovanja, ki so lastne univerzam.

V – Predlog

76. V skladu z zgoraj navedenim Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg odgovori tako: Pogodba za opravljanje storitev, glede katerih prejemnik teh storitev, ki je naročnik v smislu Direktive 2004/18, nad subjektom, ki jih opravlja, ne izvaja podobnega nadzora kot nad svojimi službami, vendar sta oba pod nadzorom istega nosilca, ki ga je mogoče šteti za naročnika v smislu navedene direktive, pri čemer tako prejemnik storitev kot subjekt, ki jih opravlja, bistveni del dejavnosti opravljata za nosilca, ki ju nadzoruje, pomeni javno naročilo, če jo naročnik, ki je prejemnik storitev, in gospodarski subjekt, ki jih opravlja, skleneta pisno, in če je predmet te pogodbe storitev, ki jo je mogoče šteti za izvajanje storitev v smislu navedene direktive. Za tako pogodbo lahko izjema od uporabe postopkov oddaje javnih naročil, ki so določeni s predpisi Unije s področja javnega naročanja, velja le, če nadzorni organ tako nad subjektom, ki je prejemnik storitev, kot nad subjektom, ki jih opravlja, izvaja izključen podoben nadzor kot nad lastnimi službami, pri čemer oba bistveni del dejavnosti opravljata za organ, ki ju nadzoruje, ali pa ta pogodba izpolnjuje vse zahteve za uporabo izjeme sodelovanja med javnimi organi.

( 1 ) Jezik izvirnika: italijanščina.

( 2 ) Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132).

( 3 ) Sodba z dne 18. novembra 1999 (C-107/98, Recueil, str. I-8121).

( 4 ) Glej na primer zgoraj navedeno sodbo Teckal (točka 50); sodbe z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau (C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 49); z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točka 62); z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei (C-340/04, ZOdl., str. I-4137, točka 33); z dne 19. aprila 2007 v zadevi Asemfo (C-295/05, ZOdl., str. I-2999, točka 55); z dne 13. novembra 2008 v zadevi Coditel Brabant (C-324/07, ZOdl., str. I-8457, točka 27); z dne 10. septembra 2009 v zadevi Sea (C-573/07, ZOdl., str. I-8127, točka 40) in z dne 29. novembra 2012 v združenih zadevah Econord (C‑182/11 in C‑183/11, točka 25).

( 5 ) Glej zadeve, navedene v prejšnji opombi.

( 6 ) Sodbi z dne 9. junija 2009 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-480/06, ZOdl., str. I-4747, točke 37, 44 in 47) in z dne 19. decembra 2012 v zadevi Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (C‑159/11, točki 34 in 35) ter sklep z dne 20. junija 2013 v zadevi Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, točka 43 in nasl.).

( 7 ) Glej člen 7(b) Direktive 2004/18, kakor je bila spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 1177/2009 z dne 30. novembra 2009 (UL L 314, str. 64).

( 8 ) Člen 99 GWB določa, da so „[j]avna naročila [so] odplačne pogodbe, sklenjene med naročniki in podjetji, katerih katere predmet je izvedba dobav blaga, gradenj ali opravljanje storitev ter koncesije gradenj in postopki za oddajo javnih naročil storitev“.

( 9 ) Iz stališč, predloženih Sodišču, je razvidno, da je „nadzor primernosti“ v nemškem upravnem pravu nadzor, ki je širši od nadzora zakonitosti in obsega tudi primernost upravnega akta ali delovanja.

( 10 ) Glej člen 1(9) te direktive.

( 11 ) Vendar okoliščina, da se za sporno pogodbo iz postopka v glavni stvari lahko uporabljajo Direktiva 2004/18 ali temeljna pravila in splošna načela PDEU, ne vpliva na odgovor, ki ga je treba dati na postavljeno vprašanje. Merila, navedena v sodni praksi Sodišča, za presojo, ali je treba izvesti javni razpis, so upoštevna tako za razlago te direktive kot za razlago navedenih pravil in načel PDEU. Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točki 23 in 24).

( 12 ) Glej točko 7 zgoraj.

( 13 ) V zvezi s tem glej zgoraj navedeno sodbo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točka 25).

( 14 ) Glej točko 16 zgoraj.

( 15 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 23. decembra 2009 v zadevi CoNISMa (C-305/08, ZOdl., str. I-12129, točki 30 in 45) in zgoraj navedeno sodbo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točka 26).

( 16 ) Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točka 29).

( 17 ) V zvezi s tem glej ugotovitve generalne pravobranilke V. Trstenjak v točkah od 30 do 34 sklepnih predlogov, predstavljenih 23. maja 2013 v zgoraj navedeni zadevi Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi.

( 18 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točka 31) in zgoraj navedeni sklep Consiglio Nazionale degli Ingegneri (točka 40).

( 19 ) Navedena zgoraj.

( 20 ) Glej sodno prakso v opombi 4.

( 21 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Econord (točka 27 in navedena sodna praksa).

( 22 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Econord (točka 28 in navedena sodna praksa).

( 23 ) Glej točki 2 in 25 zgoraj.

( 24 ) Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo CoNISMa (točka 37 in navedena sodna praksa).

( 25 ) Glej med drugim zgoraj navedeni sodbi Stadt Halle in RPL Lochau (točki 44 in 46) in Parking Brixen (točka 63) ter sodbo z dne 6. aprila 2006 v zadevi ANAV (C-410/04, ZOdl., str. I-3303, točka 26).

( 26 ) Glej med drugim zgoraj navedene sodbe Stadt Halle in RPL Lochau (točka 48), Coditel Brabant (točka 48), Komisija proti Nemčiji (točka 45) in Sea (točka 57).

( 27 ) Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Stadt Halle in RPL Lochau (točka 48).

( 28 ) V zvezi s tem glej analizo sodne prakse, ki jo je generalni pravobranilec P. Cruz Villalón opravil v točki 38 in naslednjih sklepnih predlogov, predstavljenih 19. julija 2012 v zgoraj navedeni zadevi Econord.

( 29 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca G. Cosmasa, predstavljene 1. julija 1999 v zgoraj navedeni zadevi Teckal (točka 64) in zgoraj navedene sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Econord (točka 43). Glej tudi točko 49 v povezavi s točko 50 zgoraj navedene sodbe Teckal.

( 30 ) Glej tudi zgoraj navedeno sodbo Carbotermo in Consorzio Alisei (točki 58 in 59).

( 31 ) Naj mimogrede omenim, da je bila, kot kaže, podobna rešitev sprejeta v zadnji različici predloga direktive Parlamenta in Sveta o javnih naročilih, ki je v postopku obravnave pri Svetu (dokument Sveta št. 11745/13, glej zlasti člen 11(2) tega predloga).

( 32 ) Zlasti Komisija izpodbija obstoj razmerja nadzora med mestom Hamburg in družbo HIS, ker mesto Hamburg nima stalnega predstavnika v nadzornem svetu družbe HIS. Ob upoštevanju odgovora na vprašanje na predhodno odločanje se v zvezi s tem ni treba opredeliti.

( 33 ) Zgoraj navedena sodba Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točka 36 in navedena sodna praksa) in zgoraj navedeni sklep Consiglio Nazionale degli Ingegneri (točka 45).

( 34 ) Zgoraj navedena sodba Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točki 34 in 35 in navedena sodna praksa) in zgoraj navedeni sklep Consiglio Nazionale degli Ingegneri (točki 43 in 44).

( 35 ) Glej sodbo z dne 26. septembra 2013 v zadevi Texdata Software (C‑418/11, točka 55 in navedena sodna praksa).

( 36 ) Glej točke 34, 44, 45 in 47 navedene sodbe.

( 37 ) Landkreise, ali podeželna okrožja, so upravne enote v Nemčiji, ki združujejo več občin v isti geografski regiji.

( 38 ) Glej zgoraj navedene sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi, točka 69.

( 39 ) Glej točki 34 in 35 navedene sodbe.

( 40 ) V skladu s pristopom, ki ga je Sodišče zavzelo za opredelitev pojma naročnika in osebe javnega prava v smislu člena 1(9), drugi pododstavek, Direktive 2004/18. Glej med drugim sodbi z dne 13. decembra 2007 v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi (C-337/06, ZOdl., str. I-11173, točka 37) in z dne 10. aprila 2008 v zadevi Ing. Aigner (C-393/06, ZOdl., str. I-2339, točka 37).

( 41 ) V zvezi s tem naj mimogrede navedem še, da v skladu s sodno prakso zasebnopravna narava subjekta ni merilo, ki bi lahko onemogočilo, da se ta šteje za osebo javnega prava in torej za naročnika (glej sodbi Sodišča z dne 15. maja 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-214/00, ZOdl., str. I-4667, točka 55) in z dne 16. oktobra 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-283/00, ZOdl., str. I-11697, točka 74) glede na Direktivo Sveta 93/37/ES z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 2, str. 163), ki je v členu 1(b) vsebovala enako opredelitev pojma „subjekt javnega prava“ kot Direktiva 2004/18. Preveriti pa je treba – kar mora storiti predložitveno sodišče – ali ob upoštevanju upoštevne sodne prakse ta oseba izpolnjuje tri kumulativne pogoje iz člena 1(9), drugi pododstavek, Direktive 2004/18, pri čemer pravno-formalna oblika zadevnih oseb ni pomembna. Glej zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Španiji (točka 54).

( 42 ) Glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo ANAV (točka 30).

( 43 ) Glej v tem smislu zgoraj navedene sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točka 75).

( 44 ) Glej točko 47 zgoraj navedene sodbe.

( 45 ) Glej točko 43 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Nemčiji.

( 46 ) Glej navedeno sodno prakso v opombi 21 in zgoraj navedeno sodbo Sea (točka 65).

( 47 ) Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Coditel Brabant (točka 46).

( 48 ) Glej zgoraj navedeni sodbi CoNISMa (točke 48, 49 in 51) in Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi (točka 27).