SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (peti razširjeni senat)

z dne 6. junija 2002( )

„Konkurenca – Uredba (EGS) št. 4064/89 – Odločba o ugotovitvi nezdružljivosti koncentracije s skupnim trgom – Ničnostna tožba – Upoštevni trg – Kolektivni prevladujoči položaj – Dokaz“

V zadevi T‑342/99,

Airtours plc, ki jo zastopata J. Swift QC, in R. Anderson, barristers, ter M. Nicholson, J. Holland in A. Gomes da Silva, solicitors, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopa R. Lyal, zastopnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožena stranka,

zaradi ničnostne tožbe zoper Odločbo Komisije C(1999)3022 konč. z dne 22. septembra 1999, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija ni združljiva s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva IV/M. 1524 – Airtours/First Choice), objavljeno pod številko 2000/276/ES (UL 2000, L 93, str. 1),

SODIŠČE PRVE STOPNJE

EVROPSKIH SKUPNOSTI (peti razširjeni senat),

v sestavi P. Lindh, predsednica, ter R. Garcia-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras in N. J. Forwood, sodniki,

sodni tajnik: J. Palacio González, administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 11. oktobra 2001

izreka naslednjo

Sodbo

Dejstva in postopek

1 Airtours plc, britanska družba, katere glavna dejavnost je organiziranje potovanj in ponudba počitniških paketov, je 29. aprila 1999 objavila namero o pridobitvi vseh delnic enega svojih konkurentov, britanskega organizatorja potovanj First Choice.

2 Istega dne je Airtours predlagano koncentracijo priglasila Komisiji, in sicer v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89/EGS z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 395, str. 1, popravljena različica v UL 1990, L 257, str. 13), kot je bila nazadnje spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 (UL L 180, str. 1, v nadaljevanju: Uredba št. 4064/89).

3 Z odločbo z dne 3. junija 1999 je Komisija menila, da koncentracija vzbuja resne dvome o združljivosti s skupnim trgom, zato se je odločila uvesti postopek podrobnejše preiskave, v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe št. 4064/89.

4 Komisija je 9. julija 1999 tožeči stranki v skladu s členom 18 Uredbe št. 4064/89 poslala ugotovitve o možnih kršitvah, v katerih je navedla razloge, zaradi katerih je ocenila, da bi predvidena koncentracija že prima facie ustvarila kolektivni prevladujoči položaj na britanskem trgu počitniških paketov v tujini za bližnje kraje. Tožeča stranka je na te ugotovitve o možnih kršitvah odgovorila 25. julija 1999.

5 Zaslišanje je bilo pred pooblaščencem za zaslišanje – v skladu s členi 14, 15 in 16 Uredbe Komisije št. 447/98 z dne 1. marca 1998 o priglasitvah, rokih in zaslišanjih, predpisanih z Uredbo št. 4064/89 (UL L 61, str. 1) – opravljeno 28. in 29. julija 1999.

6 Tožeča stranka je 7. septembra 1999 v skladu s členom 8(2) Uredbe 4064/89 predlagala več ukrepov za rešitev ugotovljenih posegov v konkurenco.

7 Svetovalni odbor za koncentracije se je sestal 9. septembra 1999 in izdal mnenje o koncentraciji ter o predlaganih ukrepih tožeče stranke.

8 Po koncu sestanka, ki je potekal 15. septembra 1999 ter so se ga udeležili predstavniki tožeče stranke in Komisije, je tožeča stranka predložila spremenjene predloge ukrepov.

9 Z Odločbo z dne 22. septembra 1999 (zadeva IV/M.1524 – Airtours/First Choice, Odločba C(1999)3022 konč., objavljena pod št. 2000/276/ES (UL 2000, L 93, str. 1, v nadaljevanju: Odločba) je Komisija ugotovila, da koncentracija po členu 8(3) Uredbe 4064/89 ni združljiva s skupnim trgom in z delovanjem EGP, ker na britanskem trgu počitniških paketov v tujini za bližnje kraje ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, katerega učinek bi bilo bistveno omejevanje konkurence na skupnem trgu. Komisija je v Odločbi navedla, da ukrepi s 7. septembra 1999, ki jih je predlagala družba Airtours, niso dovolj za preprečitev nastanka kolektivnega prevladujočega položaja in da so bili predlogi ukrepov s 15. septembra 1999 prepozni, da bi se jih lahko upoštevalo v tisti fazi postopka.

Postopek in predlogi strank

10 Tožeča stranka je tožbo vložila 2. decembra 1999.

11 Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje odločilo, da uvede ustni postopek, tožeča stranka in Komisija pa sta bili v okviru ukrepov procesnega vodstva pozvani, naj predložita določene listine in pisno odgovorita na različna vprašanja.

12 Stranki sta ugodili zahtevam ukrepov procesnega vodstva Sodišča prve stopnje, in sicer Komisija z dopisoma z dne 27. julija 2001 in 3. avgusta 2001, tožeča stranka pa s pismom dopisom z dne 31. avgusta 2001.

13 Stranki sta med obravnavo 11. oktobra 2001 predstavili ustne navedbe in odgovorili na vprašanja Sodišča prve stopnje.

14 Tožeča stranka predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– razglasi Odločbo za nično;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

15 Komisija predlaga, naj Sodišče prve stopnje:

– zavrne tožbo;

– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

Vsebina

16 Tožeča stranka tožbo utemeljuje s štirimi razlogi. Prvi razlog so očitne napake pri opredelitvi trga upoštevnih proizvodov in kršitev člena 253 ES. Drugi razlog je kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89 in načela pravne varnosti, ker je Komisija pri presoji te zadeve uporabila novo in napačno opredelitev pojma kolektivnega prevladujočega položaja, ter tudi kršitev člena 253 ES. Tretji razlog je kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija ugotovila, da priglašena koncentracija ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, in tudi kršitev člena 253 ES. Četrti razlog je kršitev člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 in kršitev načela sorazmernosti, ker Komisija ni sprejela predlogov tožeče stranke.

Prvi razlog: napačna opredelitev trga upoštevnih proizvodov in kršitev člena 253 ES





A – Odločba

17 Glede opredelitve trga upoštevnih proizvodov pri dejavnosti organiziranja počitniških paketov v tujini za britanske potrošnike, ki jo kot edino izpodbija tožeča stranka, Odločba loči med različnima trgoma, in sicer trgom počitniških paketov za oddaljene kraje (v nadaljevanju: počitnice v oddaljenih krajih) in trgom počitniških paketov za bližnje kraje (v nadaljevanju: počitnice v bližnjih krajih). V tej zvezi je v Odločbi določeno, da se na gospodarskem področju potovanj kot oddaljene obravnava vse namembne kraje, ki vključujejo lete z odhodi iz Združenega kraljestva in trajajo več kot tri ure neto, razen letov na otoke vhodnega Sredozemlja ali na Kanarske otoke, ki lahko trajajo do okoli štiri ure. Posledično spadajo v kategorijo „bližnjih krajev“ vsi počitniški kraji v Evropi (na celini in otokih) ter severni Afriki, v nasprotju s kraji, npr. na Karibih, v Ameriki ali jugovzhodni Aziji, do katerih trajajo leti precej več (na splošno dvakrat ali večkrat).

18 Odločba v točkah od 16 do 28 navaja razloge za ugotovitev Komisije, da so razlike med oddaljenimi in bližnjimi počitniškimi kraji z vidika konkurence pomembnejše kot podobnosti, tako da upravičujejo obstoj ločenih trgov za presojo priglašene koncentracije. Ti razlogi so:

– Omejena zamenljivost dolgih in kratkih letov za letalske prevoznike (in torej za vertikalno povezane organizatorje potovanj), ob upoštevanju majhne možnosti uporabe istih letal za bližnje in oddaljene kraje, stroškov uporabe širokotrupnih letal, v primerjavi s tistimi za uporabo manjših, ter težav, s katerimi se soočajo čarterski letalski prevozniki (vključno s težavami strank), če poskušajo „bistveno preoblikovati zmožnosti [svoje] flote glede dolgih in kratkih letov“, to je s potrebo po kapitalskih naložbah, časom, potrebnim za to, in težavami kratkoročnega zakupa letal, glede na to, da imajo čarterski letalski prevozniki (vključno s tistimi, ki jih imajo stranke) večino svojih letal v lasti ali zakupu relativno dolgoročno (praviloma se zakupne pogodbe sklenejo za pet let), da bi tako zmanjšali stroške, ohranjali kakovost in zagotavljali kontinuiteto ponudbe (točke od 16 do 18 Odločbe).

– Dejstvo, da obstaja – z vidika končnega potrošnika – več pomembnih razlik med počitniškimi paketi v tujini za bližnje kraje in med tistimi za oddaljene kraje:

– prvič, predstava ali zamisel o počitnicah: oddaljeni paketi se zdijo bolj eksotični ter so torej privlačni za samske ljudi in pare brez otrok; počitnice v bližnjih krajih, kot so kraji v Sredozemlju, pa so bolj zanimive za družine (točka 20 Odločbe);

– drugič, glede obdobja v letu za odhod na počitnice: počitnice v oddaljenih krajih so manj prilagojene potrebam tistih britanskih potrošnikov, ki potujejo z družino in večino počitnic v tujini preživijo med poletno sezono (približno od srede julija do konca avgusta), kar sovpada s šolskimi počitnicami (v nekaterih regijah pa tudi z datumi kolektivnih dopustov) (točka 20 Odločbe);

– tretjič, glede trajanja prevoza: precej dolgi leti lahko nekatere potrošnike odvrnejo od odločitve za počitnice v oddaljenem kraju, čeprav so te z drugih vidikov primerljive s počitnicami v bližnjih krajih, na primer glede vremena, lokacije, cene, vizumov, zdravstvenih zahtev itn. (točka 21 Odločbe);

– četrtič, glede pomanjkanja zamenljivosti na področju cen med bližnjimi in oddaljenimi kraji: cene za oddaljene počitniške pakete so opazno višje, obstaja pa le omejena konvergenca med cenami teh počitniških paketov in primerljivih bližnjih počitniških paketov. Čeprav so lahko cene obeh vrst počitnic, zlasti v določenih obdobjih leta (na primer ob slabem vremenu), enake ali se le malo razlikujejo, to zelo omejeno prekrivanje ne zadostuje za konkurenčni pritisk na cene na vsem trgu počitnic v bližnje kraje, ker zelo majhen del potrošnikov zadevne oddaljene počitnice razume kot učinkovito zamenjavo (točke od 22 do 26 Odločbe).

B – Opredelitev trga upoštevnih proizvodov

19 Najprej je treba ugotoviti, da je glede uporabe Uredbe št. 4064/89, kot je predvidena v tej zadevi, ustrezna opredelitev upoštevnega trga nujni in prvi pogoj za presojo vpliva priglašene koncentracije podjetij na konkurenco (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča z dne 31. marca 1998 v zadevi Francija in drugi proti Komisiji (tako imenovana sodba „Kali & Salz“, C-68/94 in C-30/95, Recueil, str. I‑1375, točka 143).

20 Trg proizvodov ki jih zadeva koncentracija, je treba za oceno dejanske gospodarske moči zadevnega(ih) podjetja(ij) opredeliti ob upoštevanju vseh ekonomskih okoliščin, v ta namen pa je najprej treba opredeliti proizvode, ki so, čeprav jih ni mogoče zamenjati z drugimi, dovolj medsebojno zamenljivi z lastnimi proizvodi podjetja, in to glede njihovih objektivnih značilnosti in pogojev konkurence ter tudi strukture ponudbe in povpraševanja na trgu (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča z dne 14. novembra 1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, C‑333/94 P, Recueil, str. I-5951, točki 10 in 13, ter sodbo Sodišča prve stopnje z dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T-83/91, Recueil, str. II‑755, točka 63).

21 Tožeča stranka nasprotuje opredelitvi upoštevnega trga proizvodov iz Odločbe. Namesto da je Komisija upoštevni trg omejila na počitnice v tujini v bližnjih krajih, bi ga morala opredeliti tako, da bi vključeval vse počitnice v tujini, vključno z oddaljenimi kraji. Tožeča stranka Komisiji očita, da je odstopila od prejšnje prakse glede opredelitve trga počitniških paketov v tujini, ter navaja, da ni pravilno ocenila zamenljivost med povpraševanjem in ponudbo. Posledica tega napačnega razlogovanja je ta, da so v Odločbi očitne napake pri presoji, iz katerih izhaja pravna napaka.

22 Tožeča stranka glede navedb Komisije, da ni zamenljivosti med povpraševanjem po počitnicah v oddaljenih in bližnjih krajih, odgovarja da so napačne navedbe Komisije, ki se nanašajo na različne značilnosti proizvoda ter na razlike v povprečnih cenah počitnic v oddaljenih in bližnjih krajih.

23 Pri tem se najprej sklicuje na značilnosti proizvoda in izpodbija trditev Komisije, da so počitnice v oddaljenih krajih bolj eksotične, da bolj ustrezajo družinam in da vključujejo daljše lete. Tako naj bi bili bližnji namembni kraji, kot sta Turčija ali severna Afrika, bolj „eksotične“ kot oddaljeni namembni kraji, kot sta Florida in Dominikanska republika, ki so bolj „družinske“. Trajanje potovanja do kraja nastanitve lahko pri oddaljenih počitniških paketih traja enako dolgo kot pri bližnjih, ker je pri tem pomemben ves čas potovanja, ki vključuje prijavo in prevoz, ne pa le čas leta v ožjem smislu. Tožeča stranka tudi navaja, da raznovrstnost nastanitve, ki jo ponujajo organizatorji potovanj, zaradi upoštevanja različnih življenjskih slogov (na primer družinskega ali ne) ter raznovrstnosti želja (zlasti glede vrste nastanitve, hrane, dejavnosti, interesov itn.) obstaja na področju počitnic v oddaljene kraje in na področju počitnic v bližnje kraje.

24 Drugič, tožeča stranka v zvezi z razlikami v cenah počitnic navaja, da ni pomembna ugotovitev, da povprečne cene počitnic v oddaljene kraje presegajo tiste v bližnje kraje, ker sta, tako kot v tem primeru, proizvoda jasno ločena. Tožeča stranka se tudi sklicuje na konvergenčnost cen med obema vrstama počitnic, kajti nekateri poleti v bližnje kraje so v enakem cenovnem razponu kot nekateri poleti v oddaljene kraje.

25 Sodišče prve stopnje ugotavlja, da iz spisa izhaja, da je Komisija pri sklepu, da so počitnice v bližnjih krajih ločen trg od trga počitnic v oddaljenih krajih, upoštevala želje potrošnikov, povprečen čas letov, raven povprečnih cen in omejeno medsebojno zamenljivost letal, ki se uporabljajo za vsako vrsto namembnih krajev. Komisija je tako prišla do navedene ugotovitve, ne da bi pri tem podvomila v to, da postajajo počitnice v oddaljenih krajih med potrošniki vse bolj priljubljene, niti v to, da tržne raziskave, na katere se sklicuje tožeča stranka v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah (British National Travel Survey, 1998, zvezek 4, The 1998 Holiday Market, in Mintel, Holidays: The booking procedure, 1997), kažejo na težnje britanskih potrošnikov, da si razširijo zemljepisno obzorje počitnic, zlasti čez Atlantik. Niti najmanj ni podvomila v dejstvo, da so se v zadnjih petih letih številni turisti odločili za počitnice v bližnjih krajih in tudi za počitnice v oddaljenih krajih (36 %) ter da je veliko večje število (62 %) tistih, ki bodo to „zelo“ ali „precej“ verjetno storili tudi v naslednjih petih letih, kot navaja tožeča stranka v preglednici 2.4 svojega odgovora na ugotovitve o možnih kršitvah.

26 Treba je torej preučiti, ali je Komisija storila očitno napako pri presoji, da navedeni dejavniki upravičujejo ozko opredelitev upoštevnega trga proizvodov, ker izključujejo počitnice v oddaljene kraje, glede katerih je ocenila, da niso dovolj zamenljivi s počitnicami v bližnje kraje.

27 Prvič, glede povprečnega trajanja letov je Komisija poudarila, tožeča stranka pa temu ne nasprotuje, da obstaja pomembna razlika med povprečnim trajanjem letov do oddaljenih krajev, ki znaša več kot osem ur, in povprečnim časom letov do bližnjih krajev, ki traja običajno manj kot tri ure (iz Združenega kraljestva lahko trajajo leti proti otokom v vzhodnem Sredozemlju ali Kanarskim otokom tudi do štiri ure). Tožeča stranka navaja, da v praksi za potrošnike ni pomembno trajanje leta, ampak ves potovalni čas od domačega kraja do kraja počitniške nastanitve. Kljub temu pa se ne more sklicevati na to utemeljitev, da bi omajala neizpodbitno razliko v trajanju med povprečnim trajanjem letov (povprečno tri ure za lete do bližnjih krajev v primerjavi s povprečno osmimi urami za lete do oddaljenih krajev), ker je lahko dejansko tudi čas prevoza z letališča do počitniške nastanitve različen, in to ne glede na kraj.

28 Drugič, Komisija je glede tega, v kolikšni meri so cene, po katerih se prodajata ti vrsti počitnic, in njihov vpliv pomembni za potrošnike, zaključila, da so razlike v povprečnih cenah počitnic v oddaljene kraje in tistih v bližnje kraje tiste, ki upravičujejo opredelitev ločenih trgov. Glede tega je treba omeniti, da se Komisija strinja s tem, da obstaja določena stopnja konvergence med cenami teh vrst počitnic. Kljub temu pa trdi, da ta konvergenca ni zadostna, da bi ta proizvoda lahko obravnavali kot medsebojno zamenljiva ali da bi cene enega konkurenčno lahko vplivale na cene drugega.

29 Komisija v točki 23 Odločbe navaja razloge za mnenje, da ni zamenljivosti med cenami teh dvoje vrst počitniških paketov. Meni, da so po podatkih, ki jih je v prilogi 1a k odgovoru na zahteve po podatkih Komisije z dne 29. junija 1999 predložila tožeča stranka, cene, ki so ponujene potrošnikom, precej višje za počitnice v oddaljene kraje.

30 Tako je Komisija najprej ugotovila, da je razlika med povprečnimi ,,kataloškimi cenami“ za počitnice v oddaljene kraje za poletno sezono 1998 in tistimi za počitnice v bližnje kraje več kot stoodstotna. Prav tako je to vprašanje obravnavala s primerjavo med podobnimi počitniškimi paketi (14 nočitev, 3 zvezdice, brez vključenih obrokov) na Floridi in v Španiji ter ugotovila, da slednji povprečno stanejo skoraj polovico manj kot prvi. Podobna primerjava med Florido in Grčijo ali Kanarskimi otoki je pokazala približno enake rezultate (razlike so le pri nastanitvi z obroki, in sicer približno od 30 do 40 %). V Odločbi so podrobno našteti primeri cenovnih primerjav med določenimi bližnjimi in oddaljenimi turističnimi kraji iz kataloga Airtours, ki potrjujejo pomembne cenovne razlike med tema vrstama namembih krajev.

31 Tožeča stranka izpodbija upoštevnost povprečnih cen kot sredstva za primerjavo vpliva cen na odločitve potrošnikov v zvezi s proizvodi, ki so jasno različni. Navaja, da je za določitev upoštevnega trga proizvodov pomembno obnašanje „potrošnikov na meji“ in vprašanje, ali bi bili ti pripravljeni zamenjati počitnice v oddaljene kraje za počitnice v bližnje kraje, če bi se cena slednjih povišala. Komisija priznava, da povprečne cene ne izražajo nujno mejnih cen, vendar pa meni, da je, kadar so – kot v tem primeru – razlike tako velike, malo verjetno da je na voljo zadosten razpon resnično primerljivih počitnic v oddaljene kraje, in to po cenah, ki so dovolj podobne, da lahko konkurenčno pritisnejo na cene počitnic v bližnje kraje, če le zelo majhen del potrošnikov zadevne počitnice v oddaljene kraje obravnava kot učinkovito zamenjavo.

32 Treba je torej preučiti, ali Komisija očitno ni pravilno presodila pomembnosti meje, to je števila potrošnikov, ki se je v primerjavi s celotnim številom strank organizatorjev potovanj, ki se običajno odločajo za počitnice v bližnjih krajih, na povišanje cen za počitnice v bližnje kraje pripravljena odzvati s plačilom za počitnice v oddaljenih krajih.

33 V tej zvezi je treba najprej ugotoviti, da med strankama ni sporno, da so britanski potrošniki počitniških paketov v tujini na splošno zelo pozorni na cene proizvodov.

34 Stališče Komisije je navedeno v točki 24 Odločbe, v kateri priznava, da se „cene počitnic v nekaterih oddaljenih krajih, zlasti v določenih obdobjih leta (npr. pri pričakovanem slabem vremenu), lahko včasih ujemajo ali približajo tistim v zgornjem delu ponudbe (vrhunec poletne sezone, kakovostnejša nastanitev) za počitnice v bližnjih krajih“. Kljub temu pa v nadaljevanju meni, da „ni mogoče pričakovati, da bi to zelo omejeno prekrivanje zadostovalo za konkurenčni pritisk na cene na celotnem trgu bližnjih krajih, ker bi le zelo majhen del potrošnikov zadevne oddaljene kraje obravnaval kot učinkovito zamenjavo – ali zaradi cen ali zaradi drugih razlogov“.

35 V podporo tej ugotovitvi Komisija v točki 25 Odločbe poudarja, da nobena od oddaljenih krajih, ki jih je v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah v utemeljitev svojega stališča o cenovni konvergenčnosti navedla tožeča stranka (preglednica 2.6), ni v enakem cenovnem razponu kot tista, ki jo je ponujala prej.

36 Iz pregleda prilog 1a in 2 k dopisu tožeče stranke z dne 29. junija 1999 v odgovor na zahtevi Komisije za podatke z dne 15. in 21. junija 1999 (listine, ki jih je predložila Komisija v okviru ukrepov procesnega vodstva, glej prilogo 6b/7b), izhaja, da je Komisija upravičeno zaključila, da so razlike v povprečnih cenah pomembne, zlasti če se primerjajo v okviru iste sezone (poletje ali zima). Priloga 1a dejansko potrjuje, da so povprečne tedenske cene za počitnice v bližnjih krajih za poletne sezone 1996, 1997 in 1998 znašale 354, 378 oziroma 369 GBP, medtem ko so bile cene za ustrezne počitnice v oddaljene kraje 676, 757 oziroma 781 GBP.

37 Poleg tega pa pregled teh listin potrjuje, da je ocena Komisije v točki 25 Odločbe utemeljena. Iz priloge 2 k dopisu tožeče stranke z dne 29. junija 1999 namreč izhaja, da je tožeča stranka za bližnje kraje navedla, da običajne počitnice, na primer enotedenske na Majorki julija ali avgusta 2000, z namestitvijo v hotelu s 3 zvezdicami in polpenzionom, stanejo 485 GBP. Te številke so torej veliko nižje kot tiste v preglednici 2.6 na strani 21 odgovora na ugotovitve o možnih kršitvah, na katero se v točki 25 sklicuje Odločba. Samo cene počitnic v decembru 1999 na Jamajki (699 GBP), v Mehiki (649 GBP) in na Šrilanki (699 GBP) so bližje povprečnim cenam za bližnje kraje, veljavnim za poletno sezono 2000.

38 Podobno tudi listine, ki jih je predložila tožeča stranka, potrjujejo navedbe Komisije. Kot je navedeno v točki 26 Odločbe, je namreč razvidno, da so bile v oglasu BA Holidays za počitnice v oddaljene kraje, ki ga je na zaslišanju pred Komisijo predložila tožeča stranka (glej točko 26 Odločbe, opomba na dnu strani 23), štiri kraje ponujene po zelo konkurenčnih cenah: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) in St. Lucia (799 GBP). Vendar pa je, kot izpostavlja Komisija, samo počitniški paket v St. Lucii vključeval prehrano, medtem ko so drugi počitniški paketi vključevali le nastanitev in let. Poleg tega so bile to cene za nizko sezono, veljavne za september in oktober 1999.

39 Treba je dodati, da je tožeča stranka v odgovoru z dne 29. junija 1999 na zahtevi Komisije z dne 15. in 21. junija 1999 kot primer svojega povprečnega proizvoda navedla poletne počitnice na Majorki, ki ob nastanitvi v hotelu s 3 zvezdicami stanejo približno 485 GBP in dodatek za let.

40 Poleg tega je tožeča stranka na obravnavi priznala, da izdaja različne kataloge za počitnice v bližnje in oddaljene kraje.

41 V teh okoliščinah stališča Komisije, da le zelo majhen del potrošnikov vodilnih britanskih organizatorjev potovanj obravnava počitnice v oddaljene kraje kot nadomestilo za počitnice v bližnje kraje v smislu razmerja kakovost/cena („value for money“), ni mogoče obravnavati kot očitno napačno.

42 Druge navedbe tožeče stranke tega sklepa ne izpodbijajo.

43 Tožeča stranka navaja, da se počitnice v oddaljenih krajih v raziskavah gospodarskega področja obravnavajo kot del glavnega toka („mainstream“). Pri tem navaja zlasti Mintelovo publikacijo Holidays: The Booking Procedure, v kateri je navedeno, da so se „počitnice v oddaljenih krajih vključile v trg glavnih počitnic. Razlog za to je želja potovati dlje in videti svet zunaj Evrope, cenovni dejavnik pa bo gotovo postal ključen pri potrošnikovi izbiri“. Poleg tega bi morala Komisija upoštevati izjave drugih organizatorjev potovanj, pridobljene med njeno preiskavo, ki tudi potrjujejo naraščajoč pomen zamenljivosti počitnic v oddaljene kraje s tistimi v bližnje.

44 Vendar pa v okoliščinah te zadeve glede opredelitve trga dejstvo, da Komisija ni pripisala odločilnega pomena niti (i) spremembam v okusu potrošnikov, niti (ii) naraščajočemu pomenu zamenljivosti počitnicami v oddaljene kraje, kot sta recimo Florida in Dominikanska republika, s tistimi v bližnje kraje, niti (iii) rasti trga počitnic v oddaljenih krajih v zadnjih letih, ne zadostuje za ugotovitev, da je Komisija presegla meje svoje proste presoje, ko je zaključila, da počitnice v bližnjih krjaih niso del istega trga proizvodov kot počitnice v oddaljenih krajih.

45 Tretjič, glede utemeljitve tožeče stranke v zvezi z zamenljivostjo na strani ponudbe ter medsebojno zamenljivostjo letal, uporabljenih pri kratkih in dolgih letih, Komisiji ni mogoče očitati, da ugotovitev, da se lahko določena večnamenska letala, kot je Boeing 757, v določenem obsegu uporabljajo za oddaljene in bližnje kraje, glede na druge sklepe v zvezi z zamenljivostjo proizvoda na strani povpraševanja ni zadostno odločilna, da bi jo vodila k sprejetju širše opredelitve trga. V tem smislu se je treba sklicevati, kot je to storila tudi tožeča stranka, na točko 13 Obvestila Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL 1997, C 372, str. 5):

„Z gospodarskega vidika je zamenljivost povpraševanja za opredelitev upoštevnega trga najneposrednejša in najučinkovitejša sila discipliniranja za ponudnike obravnavanega proizvoda, zlasti v zvezi z njihovimi odločitvami glede oblikovanja cen.“

46 Nazadnje, tožeča stranka niti ne more uveljavljati manjkajoče obrazložitve v zvezi z opredelitvijo upoštevnega trga.

47 Komisija je pomemben del Odločbe (točke od 5 do 28) namenila obrazložitvi, zakaj je menila, da je upoštevni trg omejen na trg počitnic v bližnje kraje. Odločba tako na jasen in nedvoumen način razkriva sklepanje Komisije v zvezi z opredelitvijo upoštevnega trga, tako da lahko sodišče Skupnosti opravi nadzor in da se lahko zainteresirani za varstvo svojih pravic seznanijo z razlogi za ukrepe (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1990 v zadevi Delacre in drugi proti Komisiji, C‑350/88, Recueil, str. I-395, točka 15).

48 Iz tega sledi, da je treba prvi tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.

Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, kršitev načela pravne varnosti in kršitvi člena 253 ES, ker je Komisija pri presoji te zadeve uporabila napačno opredelitev kolektivnega prevladujočega položaja

49 Tožeča stranka očita Komisiji, da je v okviru Odločbe uporabila novo in nepravilno opredelitev „kolektivnega prevladujočega položaja“, ki je splošno navedena v točkah od 51 do 56 Odločbe, pri tem pa se je oddaljila od svoje predhodne prakse pri odločanju, sodne prakse Skupnosti in razumnih ekonomskih načel, s čimer je kršila člen 2 Uredbe št. 4064/89. S tem je Komisija prav tako kršila načelo pravne varnosti in člen 253 ES, ker Odločba ni obrazložena.

50 Komisija zanika uporabo novega pristopa in trdi, da je uporabila merilo za kolektivni prevladujoči položaj, ki ga je uporabila v predhodnih primerih in ga je potrdilo Sodišče prve stopnje v sodbi z dne 25. marca 1999 v zadevi Gencor proti Komisiji (T-102/96, Recueil, str. II‑753).

51 Treba je ugotoviti, da so zgoraj navedene točke Odločbe (od 51 do 56) v oddelku A poglavja V Odločbe, v katerem Komisija navaja, in to samo uvodoma in povzeto, razloge za svoj sklep, da bi priglašena koncentracija ustvarila prevladujoč položaj, ter v katerem splošno odgovarja na stališča tožeče stranke iz upravnega postopka glede določenih značilnosti kolektivnega prevladujočega položaja.

52 V uvodnem poglavju pravne analize priglašene koncentracije Komisija le grobo povzema svoje sklepe o učinkih koncentracije, ki so nato obrazloženi in podrobneje razčlenjeni v točkah od 57 do 180 Odločbe.

53 Glede na to, da je Odločba akt, s katerim se izvaja člen 2 Uredbe št. 4064/89 za posamično koncentracijo, se mora Sodišče pri presoji zakonitosti te Odločbe omejiti na stališče Komisije glede priglašene koncentracije, to je mora preučiti način, na kateri se je pravo uporabilo za dejansko stanje, in odločiti glede utemeljenosti presoje Komisije v zvezi z vplivom priglašene koncentracije na konkurenco. V tej zadevi je posamična presoja vpliva koncentracije na konkurenco, ki je vodila Komisijo do sklepa, da je treba koncentracijo prepovedati, navedena in podrobneje razčlenjena v točkah od 57 do 180 Odločbe, tožeča stranka pa jih izpodbija v okviru tretjega tožbenega razloga.

54 Najprej je treba torej preučiti utemeljenost argumentov tožeče stranke v okviru tretjega tožbenega razloga in s tem upoštevati njene navedbe v zvezi s splošnimi ugotovitvami Komisije iz točk od 51 do 56 Odločbe.

Tretji tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija ugotovila, da priglašena koncentracija ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 253 ES

55 V okviru tega tožbenega razloga želi tožeča stranka pokazati, da je Komisija z odločitvijo, da je treba predvideno koncentracijo prepovedati, storila napako pri presoji. Trdi, da Odločba ne dokazuje pravno zadostno, da bi bil izid koncentracije nastanek takega kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi lahko precej oviral konkurenco na upoštevnem trgu. S prepovedjo koncentracije je tako Komisija kršila člen 2 Uredbe št. 4064/89.

A – Splošne ugotovitve

56 V skladu s členom 2(2) Uredbe št. 4064/89 je treba koncentracije, ki ne ustvarjajo ali ne krepijo prevladujočega položaja, ki bi precej oviral učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem precejšnjem delu, razglasiti za združljive s skupnim trgom.

57 V skladu s členom 2(3) te uredbe je treba razglasiti za nezdružljive s skupnim trgom vse koncentracije, ki ustvarjajo ali krepijo prevladujoči položaj, ki precej ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem precejšnjem delu.

58 Kadar Komisija z uporabo Uredbe št. 4064/89 presoja morebiten prevladujoči položaj, mora ugotoviti, ali je nastanek ali krepitev takega položaja, ki bistveno in trajno ovira učinkovito obstoječo konkurenco na trgu, neposredna in takojšnja posledica te koncentracije (glede tega glej zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 94). Če ni znatne spremembe obstoječe konkurence, je treba koncentracijo dovoliti (glede tega glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 19. maja 1994 v zadevi Air France proti Komisiji, T-2/93, Recueil, str. II‑323, točki 78 in 79, ter zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točke 170, 180 in 193).

59 Iz sodne prakse izhaja, da mora Komisija „[v] primeru domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja […] z analizo prihodnjega razvoja upoštevnega trga presoditi, ali priglašena koncentracija vodi v položaj, v katerem bi učinkovito konkurenco na upoštevnem trgu bistveno ovirala podjetja, ki sodelujejo pri koncentraciji, in eno tretje podjetje ali več teh, ki lahko skupaj, zlasti zaradi povezovalnih dejavnikov med njimi, sprejmejo skupno politiko na trgu ter v precejšnji meri delujejo neodvisno od drugih konkurentov, strank in – nazadnje – potrošnikov“ (zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točka 221, in Gencor proti Komisiji, točka 163).

60 Sodišče prve stopnje je razsodilo, da „v pravnem in ekonomskem smislu ni nikakršnega razloga, da se iz ekonomske povezave izključi medsebojna odvisnost članov omejenega oligopola, znotraj katerega so na trgu z ustreznimi značilnostmi, zlasti v smislu tržne koncentracije, preglednosti in homogenosti proizvodov, ti člani v položaju, v katerem lahko predvidijo obnašanje drug drugega, in so torej zelo naklonjeni uskladitvi svojega ravnanja na trgu, da bi tako z omejitvijo proizvodnje zaradi povišanja cen maksimizirali svoj skupni dobiček. V takih okoliščinah se namreč vsak udeleženec na trgu zaveda, da bo vsako njegovo visoko konkurenčno ravnanje, ki je namenjeno povečanju njegovega tržnega deleža (na primer znižanje cen), povzročilo enako ravnanje drugih, in sicer tako, da zaradi svoje pobude ne bo užival nobene prednosti. Znižanje ravni cen bi torej vplivalo na vse udeležence na trgu (zgoraj navedena sodba Gencor proti Komisiji, točka 276).

61 Kolektivni prevladujoči položaj, ki bistveno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, lahko torej nastane kot rezultat koncentracije, ki bi ob upoštevanju značilnosti upoštevnega trga in sprememb v njegovi strukturi, ki bi jih povzročila izvedba koncentracije, povzročila, da bi ob upoštevanju skupnih interesov vsak član prevladujočega oligopola menil, da je mogoče, ekonomsko upravičeno in torej zaželeno, da bi se sprejelo trajno enako ravnanje na trgu za prodajo nad konkurenčnimi cenami, ne da bi se sklenil kakšen sporazum ali da bi šlo za usklajeno ravnanje v smislu člena 81 ES (v tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 277) in ne da bi se dejanski ali potencialni konkurenti ter tudi stranke in potrošniki na to lahko učinkovito odzvali.

62 Kot navaja tožeča stranka in kot v vlogah priznava Komisija, so za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja potrebni trije pogoji:

– Prvič, vsak član prevladujočega oligopola mora biti sposoben izvedeti, kako se obnašajo drugi člani, da bi lahko preveril, ali se ravnajo v skladu s skupno politiko. Kot izrecno priznava Komisija, ni dovolj, da bi se vsak član prevladujočega oligopola zavedal, da je medsebojno odvisno tržno ravnanje dobičkonosno za vse, ampak mora vsak član biti sposoben izvedeti tudi, ali so drugi udeleženci na trgu sprejeli enako strategijo in ali se po njej ravnajo. Preglednost na trgu mora biti torej zadostna, da se lahko vsi člani prevladujočega oligopola zadosti natančno in hitro seznanijo z razvojem tržnega obnašanja drugih članov.

– Drugič, tiho usklajevanje mora biti trajno, to je obstajati mora spodbuda k temu, da se na trgu ne odstopa od skupne politike. Kot ugotavlja Komisija, lahko člani prevladujočega oligopola pridobijo korist le, če vsi ravnajo usklajeno. V ta pogoj je vključen tudi pojem protiukrepov pri ravnanju, ki odstopa od skupne politike. V tem primeru se stranki strinjata, da je za sposobnost ohranitve kolektivnega prevladujočega položaja nujno, da je dovolj sredstev odvračanja za zagotovitev dolgoročne spodbude k temu, da se ne odstopa od skupne politike, kar pomeni da se mora vsak član prevladujočega oligopola zavedati, da bo vsako njegovo visoko konkurenčno ravnanje, ki je namenjeno povečanju njegovega tržnega deleža, povzročilo enako ravnanje drugih, in sicer tako, da zaradi svoje pobude ne bo užival nobene prednosti (glede tega glej zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 276).

– Tretjič, da bi Komisija pravno zadostno dokazala obstoj kolektivnega prevladujočega položaja, mora prav tako izkazati, da predvidljiv odziv trenutnih in potencialnih konkurentov ter tudi potrošnikov ne bi ogrozil pričakovanih izidov skupne politike.

63 Analiza prihodnjega razvoja trga, ki jo mora v okviru nadzora nad koncentracijami glede kolektivnega prevladujočega položaja opraviti Komisija, mora zlasti vsebovati podrobno preučitev okoliščin, ki so v vsakem posameznem primeru upoštevne za presojo vpliva koncentracije na konkurenco na upoštevnem trgu (zgoraj navedena sodba Kali & Salz, točka 222). Kot je to poudarila Komisija v točki 104 Odločbe z dne 20. maja 1998 v zadevi Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (zadeva IV/M.1016, UL 1999, L 50, str. 27), namreč tudi iz sodbe Kali & Salz izhaja, da mora Komisija, kadar meni, da bi bilo treba koncentracijo prepovedati, ker bo ustvarila kolektivni prevladujoči položaj, v utemeljitev predložiti prepričljive dokaze. Ti dokazi se morajo nanašati predvsem na tiste dejavnike, ki imajo pomembno vlogo pri presoji morebitnega obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, kot sta na primer neobstoj učinkovite konkurence med udeleženci na trgu, ki so domnevno člani prevladujočega oligopola, in šibkost konkurenčnega pritiska, ki bi ga lahko izvajali drugi udeleženci na trgu.

64 Poleg tega materialnopravne določbe Uredbe št. 4064/89, zlasti člen 2, dajejo Komisiji določeno prosto presojo, zlasti glede ekonomske presoje, in zato mora sodišče Skupnosti pri nadzoru nad izvrševanjem te proste presoje, ki je bistvena za opredelitev pravil o koncentracijah in je podlaga določbam ekonomske narave, ki so del ureditve koncentracij, upoštevati njene meje (zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točki 223 in 224, ter Gencor proti Komisiji, točki 164 in 165).

65 Ob upoštevanju navedenih okoliščin je treba preizkusiti utemeljenost razlogov, na katere se sklicuje tožeča stranka in ki naj bi kazali na to, da je Komisija storila napako pri presoji, ko je zaključila, da bi ob odobritvi priglašene koncentracije obstajali elementi kolektivnega prevladujočega položaja ali bi bili izpolnjeni pogoji zanj.

B – Odločba

66 V Odločbi se razlikuje (glej točki 72 in 75) med dvema vrstama udeležencev na upoštevnem trgu, in sicer velikimi organizatorji potovanj in sekundarnimi ali majhnimi organizatorji potovanj:

– Za velike organizatorje potovanj je značilno to, da so relativno veliki, da tržni delež vsakega presega 10 % (po podatkih Komisije opravi Thomson 27 % prodaje, Airtours 21 %, Thomas Cook 20 % in First Choice 11 %, skupaj torej 79 %; po podatkih Airtours pa opravi Thomson 30,7 % prodaje, Thomas Cook 20,4 %, Airtours 19,4 % in First Choice 15 %, skupaj torej 85,5 %) ter da so vsi integrirani navzgor (čarterski letalski prevozniki) in navzdol (potovalne agencije).

– Sekundarni organizatorji so manjši, tržni delež nobenega od njih ne presega 5 %, običajno pa niti nimajo svojih čarterskih letalskih prevoznikov ali svojih potovalnih agencij. Razen družbe Cosmos (ki je, ker je povezana z enim največjih čarterskih letalskih prevoznikov v Združenem kraljestvu, družbo Monarch, izjema glede neobstoja vertikalne integracije med sekundarnimi organizatorji) ter družb Manos in Kosmar, ki so peti, šesti oziroma sedmi organizator potovanj in opravijo 2,9 %, 1,7 % oziroma 1,7 % prodaje, obstaja nekaj sto konkurenčnih majhnih organizatorjev potovanj, od katerih noben ne opravi več kot 1 % prodaje.

67 Iz Odločbe izhaja (glej povzetek presoje Komisije v točkah od 168 do 172 Odločbe) sklep Komisije, da bi predvidena koncentracija ustvarila prevladujoč položaj na britanskem trgu počitnic v bližnje kraje, katerega učinek bi bilo bistveno oviranje konkurence na skupnem trgu v smislu člena 2(3) Uredbe št. 4064/89, in to zaradi teh razlogov:

– Predvidena koncentracija bi odstranila konkurenco med tremi velikimi organizatorji potovanj, ki bi ostali po koncentraciji (združena Airtours/First Choice, Thomson in Thomas Cook). Zaradi strukturnih značilnosti trga in njegovega načina delovanja, ki bi bil odvisen od odločitev o zmogljivostih, ter zaradi visoke stopnje tržne koncentracije (preostali trije veliki organizatorji potovanj bi imeli, če bi se koncentracija izvedla, okoli 80 % trga) ne bi bilo več spodbude za medsebojno konkuriranje (Odločba, točka 169).

– Koncentracija bi povečala obstoječo stopnjo preglednosti in medsebojne odvisnosti tako, da bi bilo v interesu vseh preostalih treh velikih organizatorjev potovanj, da glede določitve števila počitniških paketov, ki naj se jih ponudi na trgu, ravnajo usklajeno in s tem znižajo zmogljivosti pod tiste, ki jih zahteva razvoj trga (Odločba, točka 170).

– Pregled pretekle konkurence potrjuje to ugotovitev, saj kaže na to, da je na upoštevnem trgu že obstajala težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju (Odločba, točke od 128 do 138).

– Obstajali bi dejavniki odvračanja ali možnosti protiukrepov, povezani z dejstvom, da bi, če bi se eden od treh preostalih velikih organizatorjev potovanj odločil, da zmogljivosti ne omeji, obstajalo tveganje, da bi preostala storila enako, kar bi pomenilo ,,preveliko ponudbo“ in resne finančne posledice za vsakega od udeležencev na trgu (Odločba, točka 170).

– Manjši ali novi organizatorji potovanj, to je trenutni in potencialni konkurenti, bi bili zaradi koncentracije še bolj marginalizirani, ker bi družbo First Choice izgubili kot ponudnika letalskih sedežev in kot potencialno distribucijsko pot. Kakor koli že, ti subjekti ne bi mogli nadomestiti morebitnih omejitev zmogljivosti, za katere bi se odločili trije preostali veliki organizatorji potovanj (Odločba, točka 171).

68 Glede vpliva koncentracije na učinkovito konkurenco pa je Komisija zaključila, da bi zaradi omejitve vseh zmogljivosti na trgu bil ta zaprt ter da bi se povečale cene in dobički članov prevladujočega oligopola (glej zlasti točko 56 in zaključni del točke 168 Odločbe).

C – Domnevne napake pri presoji Komisije

69 V nasprotju z navedbami Komisije tožeča stranka trdi, da dejavniki, ki jih je Komisija navedla kot tiste, ki položaj opredeljujejo kot kolektivni prevladujoči položaj, ob priglasitvi niso obstajali in se tudi ne bi pojavili, če bi se koncentracijo izvedlo.

70 Natančneje, tožeča stranka trdi, da, prvič, Komisija ni zadostno dokazala, da bi bili trije preostali veliki organizatorji potovanj glede na značilnosti upoštevnega trga zaradi izvedbe koncentracije spodbujeni k temu, da si ne bi več konkurirali.

71 Drugič, trdi, da bi tudi ob domnevi, da bi taka spodbuda obstajala, neobstoj vsakršnih sredstev odvračanja ali ustreznih protiukrepov preprečil nastanek domnevnega prevladujočega oligopola.

72 Tretjič, v vsakem primeru bi se majhni organizatorji potovanj in novi, ki vstopajo na trg, torej trenutni in potencialni konkurenti, borili zoper morebitne omejitve zmogljivosti, odzvali pa bi se tudi potrošniki, tako da preostali trije veliki organizatorji potovanj zaradi koncentracije ne bi mogli delovati skupaj, v precejšnji meri neodvisno od drugih konkurentov in potrošnikov.

73 Nazadnje pa tožeča stranka trdi, da Komisija ni pravilno presodila vpliva koncentracije na konkurenco na upoštevnem trgu.

1. Predhodne ugotovitve

74 Tožeča stranka najprej navaja, da naravna težnja subjektov na upoštevnem trgu, da previdno določajo zmogljivosti, tem v preteklosti nikakor ni preprečevala, da bi si med seboj konkurirali, ni pa tudi nobenega razloga za prepričanje, da bi predvidena koncentracija to konkurenco onemogočila s tem, da bi ustvarila položaj, v katerem bi imeli trije preostali veliki organizatorji potovanj kolektivni prevladujoči položaj.

75 Odločba je glede opisa konkurenčnega položaja ob priglasitvi še posebej skopa. Kljub temu pa ni sporno, da je Komisija ugotovila, da bi predvidena koncentracija ustvarila in ne okrepila prevladujoči položaj na trgu (Odločba, točka 194). Komisija je v vlogah potrdila, da ni zatrjevala obstoja oligopolnega prevladujočega položaja ob priglasitvi ter da gre tu za nastanek in ne za okrepitev kolektivnega prevladujočega položaja. Torej ne zanika, da pred predvideno koncentracijo ni bilo mogoče ali dobičkonosno, če bi veliki organizatorji potovanj omejili zmogljivosti zaradi povišanja cen in prihodkov.

76 Iz tega sledi, da je v tej zadevi izhodišče presoje Sodišča prve stopnje položaj, v katerem po mnenju Komisije štirje veliki organizatorji potovanj ne morejo sprejemati skupne politike na trgu, torej glede na konkurente, poslovne partnerje in potrošnike niso enoten subjekt ter nimajo tiste moči, ki je značilna za kolektivni prevladujoči položaj.

77 V teh okoliščinah je morala Komisija dokazati, da bi glede na značilnosti britanskega trga organiziranja počitnic v bližnje kraje in ob upoštevanju priglašene koncentracije njena odobritev povzročila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja z omejevalnim vplivom na konkurenco, ker bi bile družbe Airtours/First Choice, Thomson in Thomas Cook sposobne – česar prej niso bile – sprejeti skupno politiko na trgu, s tem da bi zmogljivosti določili nižje, kot je običajno za konkurenčen trg, za kateri je že značilna previdnost glede določanja zmogljivosti.

78 Ob upoštevanju navedenih okoliščin je torej treba preučiti očitke in navedbe tožeče stranke v tej zadevi.

2. Sklep, da naj zaradi izvedene koncentracije preostali trije veliki organizatorji potovanj ne bi bili več spodbujeni k medsebojnemu konkuriranju

79 Tožeča stranka navaja, da sklep, da zaradi izvedene koncentracije trije preostali veliki organizatorji potovanj ne bi bili več spodbujeni k medsebojnemu konkuriranju, ni pravilen, ker Komisija, prvič, ni upoštevala, vendar bi morala, obstoječe konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj ob priglasitvi in je, drugič, zagrešila napake pri presoji značilnosti trga, ki so ji služile kot kazalci za dokaz, da bi nastal kolektivni prevladujoči položaj, zlasti glede preteklega in predvidljivega razvoja povpraševanja, njegove spremenljivosti in stopnje obstoječe preglednosti trga.

a) Presoja obstoječe konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj

80 Tožeča stranka navaja, da je analiza obstoječe konkurence pred priglasitvijo (tako imenovana pretekla konkurenca) v tej zadevi zelo pomembna, ker se glavne spodbude, na katere se sklicuje Komisija, in sicer obstoj domnevne togosti zmogljivosti, značilne za normalno delovanje trga, nanašajo na vse gospodarsko področje in jih izvedba predvidene koncentracije ne bi prizadela. Trdi, da je upoštevni trg v zadnjih letih deloval konkurenčno, in izpodbija trditev Komisije, da je trg že kazal težnjo h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Zlasti pa nasprotuje načinu, na kateri je Komisija upoštevala domnevno težnjo h kolektivnemu prevladujočemu položaju, še preden je preučila izvedbo predvidene koncentracije in spremenljivost preteklih tržnih deležev.

81 Komisija navaja, da način prejšnjega delovanja trga in obstoj konkurence v preteklosti nista pomembna dejavnika; Odločba namreč temelji na sklepu, da bi bila nameravana koncentracija povzročila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, to je tržni pogoji bi se spremenili tako, da prejšnje spodbude in ravnanje ne bi več služili kot upoštevna vodila pri ugotavljanju načina odziva udeležencev na trgu v novem tržnem položaju. Zato trdi, da je ključno vprašanje, ali bi nameravana koncentracija trenutne tržne pogoje spremenila tako, da vodilni udeleženci na trgu ne bi več ravnali tako, kot so prej. Tako okoliščina, da je bil trg konkurenčen s štirimi velikimi organizatorji potovanj, še ne pomeni, da bi ta trg ostal tak, če bi ostali le še trije. Kljub temu pa Komisija izpodbija navedbe tožeče stranke, ki naj bi potrjevali, da je konkurenca med vodilnimi udeleženci na trgu bila in bo še naprej močna.

82 Sodišče prve stopnje kljub temu ugotavlja, da je eno od vprašanj, na katera mora odgovoriti Komisija glede domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja, ali bi priglašena koncentracija povzročila bistveno oviro učinkoviti konkurenci na upoštevnem trgu (zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točka 221, in Gencor proti Komisiji, točka 163). Če ni precejšnje spremembe glede na raven prej obstoječe konkurence, bi se koncentracijo moralo odobriti, ker nima omejujočih učinkov za konkurenco (glej zgoraj točko 58). Iz tega sledi, da je raven konkurence, ki obstaja na zadevnem trgu ob priglasitvi koncentracije, odločilna okoliščina pri ugotavljanju morebitnega nastanka kolektivnega prevladujočega položaja po Uredbi št. 4064/89.

83 Kot navaja tožeča stranka, je v tej zadevi še toliko pomembnejša analiza konkurence pred priglasitvijo, ker je po navedbah Komisije predmet tihega usklajevanja, ki naj bi sledilo koncentraciji, v omejevanju zmogljivosti na trgu, ki jih ponujajo ostali trije organizatorji potovanj. Omejitev bi vključevala več kot le njihovo naravno previdnost pri načrtovanju zmogljivosti, ki jo Komisija obravnava kot značilno za normalno delovanja trga.

i) Domnevni obstoj težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju pred izvedbo nameravane koncentracije

84 Najprej je treba ugotoviti, da čeprav je Komisija del Odločbe posvetila preučitvi „strukture pretekle konkurence“ (točke od 128 do 138), skrbna analiza tega dela razkriva, da se Komisija tam dejansko ni opredelila do stopnje obstoječe konkurence na trgu. Omejila se je na naštevanje (točke od 128 do 138) številnih okoliščin ali dejavnikov, ki so nastopili na trgu v letih pred priglasitvijo, na podlagi česar je zaključila (Odločba, točka 138), da „več dejavnikov potrjuje, da že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju na trgu, predvsem glede določanja zmogljivosti“. Vendar pa ti deli besedila Odločbe v ničemer ne omenjajo morebitne zmanjšane ravni konkurence na trgu pred priglasitvijo.

– Previdno ukrepanje velikih organizatorjev potovanj glede načrtovanja zmogljivosti in zlasti njihovo upoštevanje ocen glavnih konkurentov

85 V točkah 135 in 136 Odločbe Komisija razlaga, da veliki organizatorji potovanj ukrepajo previdno glede načrtovanja zmogljivosti in zlasti upoštevajo ocene svojih glavnih konkurentov (v Odločbi so v točki 136 navedene določene predloge poslovodij pri vodilnih integriranih britanskih organizatorjih potovanj, ki naj bi dokazovali ta previdni pristop k načrtovanju). V prejšnji točki (točka 135) pa Odločba opisuje dogodek iz poletja 1995, ki po mnenju Komisije ponazarja posledice prevelike ponudbe na trgu: leta 1994 so organizatorji potovanj pri načrtovanju precenili povpraševanje za poletno sezono 1995, zato niso prodali vseh zmogljivosti, ki so jih morali prodati z velikimi popusti, kar je povzročilo velike izgube.

86 Tožeča stranka trdi, da velikim organizatorjem potovanj ni mogoče očitati, da so pri načrtovanju zmogljivosti ravnali previdno, zlasti ob upoštevanju ocen načrtov drugih vodilnih organizatorjev, ker je sodišče Skupnosti priznalo, da „pogoj neodvisnosti gospodarskim subjektom ne jemlje pravice do razumne prilagoditve obstoječemu in predvidenemu ravnanju njihovih konkurentov“ (sodba Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točki 173 in 174). Meni, da taka previdnost ni nezdružljiva z agresivno konkurenco za doseganje ali povečanje tržnega deleža na račun vodilnih konkurentov. V zvezi s tem tožeča stranka navaja izjave vodilnih organizatorjev potovanj, ki opisujejo njihove želje po rasti.

87 Komisija navaja, da nameni, ki jih tožeča stranka pripisuje vodilnim organizatorjem potovanj, izražajo položaj pred nameravano koncentracijo in se torej nanašajo na drugačne okoliščine. Ne zatrjuje pa, da je predhodno obstajal položaj prevladujočega oligopola. Poleg tega se je „agresivna rast“, na katero se sklicujejo nekatere izjave, v preteklosti uresničevala s prevzemi in se bo tudi v prihodnosti. Nenazadnje pa je družba Thomas Cook Komisiji izjavila, da rast ni več njena glavna skrb, ampak da je to dobičkonosnost (Odločba, točka 131).

88 Odločba na več mestih priznava, da je navedena naravna težnja k previdnemu načrtovanju zmogljivosti ena od posebnosti zadevnega trga v njegovem trenutnem stanju, ko ni kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi omejeval konkurenco, in da vpliva na vse udeležence na trgu, ne le na velike organizatorje potovanj, čeprav te še posebej zadeva (glej točke od 60 do 66, 97 in 136 Odločbe). Komisija tako v točki 97 Odločbe navaja, da „[j]e zaradi spremenljivosti povpraševanja razumno omejiti načrtovane zmogljivosti in jih nato dodati kasneje, če je povpraševanje posebej močno, [ter da se] ponudniki tako zaščitijo pred nenadnim upadom povpraševanja“, v točki 136 pa, da „so veliki organizatorji previdni pri načrtovanju zmogljivosti in zlasti upoštevajo ocene drugih glavnih konkurentov“.

89 V teh okoliščinah in ker Komisija ni izpodbijala tega, da je bil zadevni trg konkurenčen pred priglasitvijo, zlasti med krizo leta 1995, dogodek iz tistega leta, ki mu Odločba pripisuje velik pomen, ne more biti kazalec, da je na gospodarskem področju že obstajala težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Dejstvo, da so se organizatorji leta 1994 med načrtovanjem ušteli pri izračunu in zato utrpeli velike izgube, potem ko so precenili povpraševanje za poletno sezono 1995, se lahko razume le kot primer tveganja, ki je značilno za ta trg, katerega zelo posebno delovanje je razloženo v točkah od 59 do 66 Odločbe.

90 Čeprav sicer iz predlogov, navedenih v točki 136 Odločbe, izhaja, da se poslovodstva velikih organizatorjev potovanj zavedajo tveganj, ki izhajajo iz strategij širitve na zadevnem trgu, zlasti zaradi pridobljenih novih spoznanj na podlagi dogodka v letu 1995 ter ker je za dobičkonosnost osrednjega pomena ujemanje zmogljivosti in povpraševanja (glej točko 60 Odločbe), ti predlogi v ničemer ne nakazujejo, da ni konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj.

91 Nazadnje, v nasprotju s trditvami Komisije (glej točki 137 in 138 Odločbe) dejstva, da so v družbah Airtours, First Choice in Thomson do določene mere (od 30 do 40 % kapitala) prisotni isti institucionalni vlagatelji, ni mogoče obravnavati kot kazalca, da na gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju. V zvezi s tem je dovolj opozoriti na to, da kot je Komisija priznala v odgovoru na tožbo (točka 73), v Odločbi ni zatrjevano, da skupina institucionalnih delničarjev tvori homogeno celoto, kar bi ji omogočalo nadzor nad temi podjetji, ki kotirajo na borzi, ali imeti na voljo mehanizem izmenjave podatkov med temi tremi podjetji. Poleg tega Komisija ne more trditi, da so ti delničarji dodaten dejavnik v korist previdnemu upravljanju z zmogljivostmi, ne da bi prej preučila, v kolikšnem obsegu so ti delničarji prisotni pri upravljanju zadevnih podjetij. Celo če se domneva, da bi se dokazal določen vpliv na upravljanje podjetij, ker skrb skupnih institucionalnih delničarjev za rast in torej zmogljivost izraža le značilnost zadevnega trga, bi morala Komisija še vedno dokazati, da so taki institucionalni vlagatelji v kapitalu treh od štirih glavnih organizatorjev potovanj dejavnik, ki potrjuje že obstoječo težnjo h kolektivnemu prevladujočemu položaju.

92 Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija, ker ni izpodbijala konkurenčnosti trga, ni mogla meniti, da je previdnost pri načrtovanju zmogljivosti, ki je značilna za trg v običajnih razmerah, pokazatelj utemeljenosti njene teze, da že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju na tem gospodarskem področju.

– Presoja gibanj značilne horizontalne in vertikalne integriranosti, ki so značilna za trg od objave poročila Komisija za monopole in združitve (Monopolies and Mergers Commission Report)

93 Tožeča stranka navaja, da je Monopolies and Mergers Commission Združenega kraljestva (v nadaljevanju: MMC), ki je eden od organov konkurence v Združenem kraljestvu, leta 1997 preučila obstoječo konkurenco na zadevnem trgu in sestavila poročilo, z naslovom Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (v nadaljevanju: poročilo MMC). Navaja tudi, da je MMC v tem poročilu zaključila, da je bil položaj na tem trgu dovolj konkurenčen.

94 Komisija navaja, da se je položaj na trgu od objave poročila MMC leta 1997 pomembno spremenil, ne le zaradi povečanja vertikalne integriranosti vodilnih organizatorjev potovanj, kot trdi tožeča stranka, ampak prav tako zaradi precejšnje horizontalne koncentracije, do katere je prišlo.

95 V točkah od 128 do 134 Odločbe Komisija kot pokazatelje težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju navaja gibanja horizontalne in vertikalne integriranosti, ki so bila značilna za britansko gospodarsko področje počitniških paketov v tujini v zadnjih letih in so bila pospešena po objavi poročila MMC decembra 1997, zlasti zato, ker so štirje veliki organizatorji potovanj prevzeli številne srednje velike organizatorje.

96 Sodišče prve stopnje kljub temu ugotavlja, da podrobna preučitev teh gibanj kaže, da prevzemi organizatorjev potovanj, letalskih prevoznikov in potovalnih agencij, navedenih v točki 134 Odločbe, ne pomenijo takih večjih sprememb na trgu, ki bi v letu 1999 ovrgle sklepe MMC ob koncu leta 1997 glede konkurence na tem trgu, zato teh prevzemov ni bilo mogoče obravnavati kot pokazateljev obstoja težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju.

97 Najprej je namreč treba ugotoviti, da je, kot navaja tožeča stranka, MMC v poročilu, objavljenem leta 1997, zaključila, da je gospodarsko področje počitniških paketov v tujini dinamično gospodarsko področje, na katerem je konkurenca močna in ovire za vstop na trg niso velike. Do tega sklepa je prišla po zelo podrobni analizi (več kot 300 strani) položaja in delovanja gospodarskega področja potovanj, ki jo je opravila v 12 mesecih preiskav na podlagi številnih podatkov in mnenj vseh udeležencev na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini, ki se prodajajo v Združenem kraljestvu. Za pripravo poročila je MMC zunanje svetovalce zaprosila za štiri študije trga, poročilo pa je bilo objavljeno novembra 1997, to je le leto in pol, preden je Komisija isti trg preučila v okviru priglašene koncentracije.

98 Natančneje se je MMC v točki 1.6 poročila izrazila tako:

„Gospodarsko področje potovanj v zadnjih desetih letih ni bilo statično in se s težnjo k nadaljnji vertikalni integraciji še vedno spreminja. Od vseh vodilnih udeležencev, opisanih v naši preiskavi iz leta 1986 o počitniških paketih v tujini, je le družba Thomson ohranila pomemben položaj. Zbrali smo veliko število dokazov za to, da je konkurenca na tem gospodarskem področju močna, in s tem se načeloma strinjamo. Čeprav se je koncentracija v zadnjih petih letih povečala, ni na posebno visoki ravni. Letni dobički niso preveliki. Udeleženci prihajajo in odhajajo. Ni večjih ovir za vstop na trg organizatorjev potovanj ali na trg potovalnih agencij.“

99 Komisija te analize v izpodbijani Odločbi ni izpodbijala, čeprav se na sklepe MMC v tem poročilu večkrat sklicuje glede drugih vprašanj (točke 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 in 134 Odločbe). Iz tega sledi, da ne nasprotuje ugotovitvam MMC glede opisa tega trga v letu 1997 kot trga, na katerem je močna konkurenca.

100 Komisija kljub temu navaja (Odločba, točka 123), da so se pogoji konkurence na tem trgu od leta 1997 precej spremenili, zlasti zaradi povečane koncentracije in vertikalne integracije na njem, kot je obrazloženo v točki 134 Odločbe. V zvezi s tem Komisija poudarja, da odstranitev srednje velikih organizatorjev pomeni bistveno spremembo v strukturi konkurence in povečuje možnosti vzporednega ravnanja vodilnih organizatorjev potovanj.

101 Kljub temu je treba ugotoviti, da gibanja horizontalnega in vertikalnega povezovanja, ki so se pojavila na britanskem gospodarskem področju počitniških paketov v tujini po objavi poročila MMC, niso tako pomembna, kot trdi Komisija.

102 Glede horizontalne integracije iz spisa (str. 33a priglasitve koncentracije Komisiji, priloga 5 k tožbi, točka 4.18 poročila MMC 1997, in točka 72 Odločbe) namreč izhaja, da razvoj tržnih deležev družb Thomson, Airtours in First Choice med letoma 1996 in 1999 ne omogoča sklepa, da je prišlo do pomembne okrepitve njihovih tržnih deležev na trgu bližnjih krajev. Glede na graf o razvoju tržnih deležev organizatorjev potovanj (priloga 5 k tožbi, str. 33a), ki vključuje vse namembne kraje, je prodaja počitniških paketov v tujini družbe Thomson, ki je v letu 1996 pomenila 25 % prodaje počitniških paketov v tujini, v letu 1998 znašala le še 22 %, medtem ko je prodaja teh paketov družbe Airtours leta 1996 in 1998 znašala 16 %, prodaja družbe First Choice pa se je od leta 1996 z 10 % znižala na 9 % leta 1998. Prvi trije organizatorji potovanj, aktivni leta 1997, so torej pomenili 51 % prodaje počitniških paketov v tujini leta 1996 in 47 % leta 1998. To oceno potrjuje presoja podatkov v zvezi bližnjimi kraji. Iz točke 4.18 poročila MMC namreč izhaja, da je MMC v letu 1997 prav tako preučila tržne deleže integriranih organizatorjev potovanj glede na ozko opredelitev trga proizvodov iz izpodbijane odločbe, ker je interes za preučitev trga glede na tako ozko opredelitev takrat izrazila družba Thomas Cook. Iz primerjalnega pregleda številk tržnih deležev v letu 1996 (točka 4.18 poročila MMC) in v letu 1998 (točka 72 Odločbe) izhaja, da se je delež družbe Thomson znižal s 33 % na 30 % oziroma 27 %, odvisno od vira podatkov, delež družbe Airtours z 20 % na 19 % oziroma 21 %, odvisno od vira podatkov, in delež družbe First Choice z 12 % na 15 % oziroma 11 %, odvisno od vira podatkov. Samo družba Thomas Cook je precej povečala svoj tržni delež, in sicer s 6 % na 20 %.

103 Iz tega izhaja, da je bistvo koncentracije na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini po letu 1997 dejstvo, da je Thomas Cook po zaslugi zunanje rasti v nekaj letih iz majhnega subjekta zrasel v velikega organizatorja potovanj (junija 1996 prevzem družbe Sunworld, leta 1998 prevzem družbe Flying Colors, ki je imela 3 % na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini, in družbe Carlson/Inspirations, ki je imela od 1 do 3 % na gospodarskem področju; poročilo MMC, preglednica 4.1, str. 76, ter Odločba, točki 131 in 134). Po zaslugi te rasti se je družba Thomas Cook leta 1998 pojavila kot četrti veliki organizator potovanj, ki je bil vertikalno integriran in zato bolje pripravljen za konkuriranje drugim integriranim organizatorjem potovanj. Te okoliščine pa ni mogoče razlagati kot dejavnika, ki izkazuje, da na trgu ni bilo konkurence.

104 Če se pusti ob strani primer družbe Thomas Cook, se prevzemi organizatorjev potovanj, na katere se v točki 134 sklicuje Odločba, nanašajo v bistvu na nakupe majhnih organizatorjev, ki niso pomembno povečali tržnega deleža vodilnih organizatorjev potovanj na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini. Zato je posledica odstranitve srednje velikih organizatorjev, ki po mnenju Komisije pomeni bistveno spremembo v strukturi konkurence in povečuje možnosti vzporednega ravnanja vodilnih organizatorjev potovanj, nastanek novega velikega organizatorja potovanj, družbe Thomas Cook, katere tržni delež se je povečal s 6 na 20 %.

105 Glede okrepitve stopnje vertikalne integriranosti velikih organizatorjev potovanj, do katere je prišlo po letu 1997 in ki je po mnenju Komisije prav tako pokazatelj težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju na gospodarskem področju (Odločba, točka 138), je treba ugotoviti, da je Odločba glede tega protislovna, saj hkrati temelji na zamisli, da je politika vertikalne integracije nujna za konkuriranje velikim organizatorjem potovanj. Tako Komisija v točki 132 Odločbe navaja, da je First Choice leta 1998 sprejel politiko vertikalne integracije na področju distribucije, katere cilj je bilo varstvo pred poslovnimi ravnanji drugih velikih organizatorjev potovanj, izogniti se plačevanju provizij in pridobiti boljše podatke o tržnem razvoju. Ta potreba organizatorjev potovanj po vertikalni integraciji je dejansko eden od ključnih elementov pri sklepu Komisije, da bi v obravnavani zadevi nastal kolektivni prevladujoči položaj, zlasti ker bi bila zaradi koncentracije s tržišča izrinjena družba First Choice, in sicer kot konkurentka vseh na treh ravneh, ki tvorijo ponudbeno verigo (točka 168 Odločbe).

106 Iz tega sledi, da Komisija v Odločbi priznava, da okrepitev stopnje vertikalne integriranosti koristi konkurenci, če povečuje učinkovitost in omejuje medsebojno odvisnost velikih organizatorjev potovanj, ki se raje odločajo za svoja sredstva distribucije kot za sredstva drugih vodilnih organizatorjev. Ugotovitev, da gre za ta pojav vertikalnega integriranja, po objavi poročila MMC leta 1997 torej ne more hkrati pomeniti pokazatelja težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Poleg tega je treba poudariti, da je tudi MMC v svojem poročilu analizirala naraščajočo težnjo k vertikalni integraciji in ocenila, da gre za pojav, ki ima enako možnosti, da konkurenco spodbuja in ovira (glej točko 2.193 poročila MMC). MMC je zlasti ugotovila, da so bili protikonkurenčni učinki vertikalnega integriranja, ob upoštevanju ravni koncentracije na gospodarskem področju leta 1997, šibki.

107 Iz tega izhaja, da je Komisija napačno ocenila, da so gibanja horizontalne in vertikalna integracije po objavi poročila MMC leta 1997 razlog za to, da ta ni presojala stopnje konkurence, ki je značilna za zadeven trgu.

108 Iz zgoraj navedenega sledi, da je Komisija v točki 138 Odločbe nepravilno zaključila, da dejavniki iz točk od 128 do 137 Odločbe „dokazujejo, da na tem gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju na trgu, predvsem glede določanja zmogljivosti“.

ii) Presoja spremenljivosti preteklih tržnih deležev

109 Tožeča stranka nadalje navaja kot dokaz konkurenčnosti trga to, da je so bili tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj v preteklosti spremenljivi, dinamični in nihajoči.

110 Po mnenju Komisije v zadnjem času na zadevnem trgu ni bilo mogoče opaziti nobene take spremenljivosti. Poudarja, da spremembe tržnih deležev velikih organizatorjev potovanj, na katere se sklicuje tožeča stranka, izhajajo iz prevzemov, ki so jih izvedli, in torej niso posledica njihovega delovanja na trgu. Če ne upoštevamo prevzemov, se tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj v zadnjih letih sploh niso spreminjali, kar omogoča sklep, da je notranja rast težavna (Odločba, točka 128 in opomba 86).

111 Treba je opozoriti, da stabilnost preteklih tržnih deležev pri opredeljevanju kolektivnega prevladujočega položaja pomeni dejavnik v korist razvoju tihega sodelovanja, če olajšuje razdelitev trga namesto močne konkurence, ker vsak gospodarski subjekt uporabi svoj pretekli tržni delež kot izhodišče za določitev proizvodnje glede nanj.

112 V tej zadevi ugotovitev Komisije, da bil razvoj tržnih deležev družb Thomson, Airtours, Thomas Cook in First Choice v zadnjih petih letih stabilen, temelji na domnevi, da zunanje rasti ni treba upoštevati. Komisija meni, da kadar so spremembe v razdelitvi tržnih deležev predvsem rezultat prevzemanja konkurentov, se lahko „kvote“, ki jih je treba razdeliti, izračuna s seštevanjem tržnih deležev prevzemne in prevzete družbe, zato se problem gospodarskih subjektov, ki poskušajo ponovno doseči najvišje doseženi tržni delež v preteklosti, ne pojavi.

113 Kljub temu pa v okoliščinah te zadeve izključitev zunanje rasti iz ugotavljanja spremenljivosti tržnih deležev ni utemeljena, ker sta velikost in stopnja vertikalne integriranosti podjetij na zadevnem trgu pomembna konkurenčna dejavnika (glej zlasti točke 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 in 115 Odločbe). V takih okoliščinah se namreč številne prevzeme, ki so jih v preteklosti izvedli veliki organizatorji potovanj, ali pred objavo poročila MMC ali po njej, lahko razlaga kot pokazatelje močne konkurence med temi gospodarskimi subjekti, ki izvajajo številne prevzeme, da bi se lahko izognili zaostajanju za vodilnimi konkurenti na ključnih področjih in v celoti izkoristili ekonomijo obsega.

114 Poleg tega domnevi, da se zunanje rasti ne upošteva, v tej zadevi nasprotuje več pripomb Komisije v Odločbi, iz katerih je mogoče razumeti, da v nasprotju s tistim, kar navaja v vlogah, odziv drugih velikih organizatorjev potovanj na prevzem s strani enega od velikih organizatorjev potovanj ni to, da bi matematično sešteli tržne deleže prevzemne in prevzete družbe, ampak da se odzovejo konkurenčno.

115 V Odločbi tako v točki 137 navedeno: „Ko je postalo jasno, da želi družba Airtours aprila letos prevzeti nadzor nad družbo First Choice, je za 9‑odstotni padec delnic družbe Thomson istega dne zadostovalo, da je ta objavila namero, da bo branila svoj tržni delež, to pa zaradi ,bojazni, da bo podjetje začelo s cenovno vojno‘, tako da si je morala uprava družbe Thomson zelo prizadevati, da je prepričala institucionalne vlagatelje, da je bila ta objava napačno razumljena in da nima nobenega namena dodajati novih zmogljivosti na trg, ampak le prevzeti zmogljivosti, ki jih je ob združitvi opustila Airtours/First Choice.“

116 Podobno je v Odločbi v točki 145 navedeno, da „se zdi na gospodarskem področju splošno priznano, da vsaka koncentracija pomeni začasno zmanjšanje tržnih deležev udeležencev, ker ti zaradi odprave podvajanja svojih programov izgubijo določene stranke in dobavitelje“. Ta pričakovanja potrjuje pregled listin, ki jih je predložila tožeča stranka glede razvoja tržnih deležev v preteklosti (priloga 6 k repliki, str. 2, glej tudi preglednico o razvoju tržnih deležev organizatorjev potovanj, str. 8 tožbe). Tako bi moral biti, potem ko je družba Thomson leta 1989 prevzela družbo Horizon, tržni delež združenega subjekta 32 % (za družbo Thomson 25 % in za družbo Horizon 7 %), vendar pa je hitro padel na okoli 25 %.

117 Treba je ugotoviti, da iz analize podatkov iz spisa izhaja – kot navaja tožeča stranka, Komisija pa temu ne nasprotuje – da tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj glede počitniških paketov v tujini, pri čemer se upošteva zunanja rast, precej nihajo. To potrjuje preglednica o tržnih deležih organizatorjev potovanj, ki jo je tožeča stranka predstavila v priglasitvenem obrazcu (str. 8 tožbe). Tako je leta 1990 znašal tržni delež družbe Thomson 21,81 %, družbe First Choice 5,82 %, družbe Airtours 4,27 % in družbe Thomas Cook 2,13 %. Leta 1994 je znašal tržni delež družbe Thomson 23,13 %, družbe Airtours 15,52 %, družbe First Choice 5,88 % in družbe Thomas Cook 2,41 %. Nato pa je leta 1998 znašal tržni delež družbe Thomson 19,28 %, družbe Airtours 14,26 %, družbe First Choice 7,47 % in družbe Thomas Cook 11,38 %.

118 Iz tega sledi, da Komisija ni pravilno presodila, da tržnih deležev, ki so posledica prevzemov, ni treba upoštevati, zato je napačno zaključila, da je razvoj tržnih deležev vodilnih organizatorjev potovanj v zadnjih letih ostal stabilen.

119 Nazadnje je treba glede obstoječe konkurence na zadevnem trgu še dodati, da je tožeča stranka trdila, Komisija pa temu ni nasprotovala, da je lahko konkurenčni uspeh vodilnih organizatorjev potovanj v isti sezoni različen (nekateri pridobijo, drugi pa izgubijo), poleg tega pa se razlikuje tudi med posameznimi sezonami. To okoliščino je treba razlagati kot pokazatelj za to, da je trg konkurenčen, zato ne potrjuje obstoj morebitnega kolektivnega prevladujočega položaja.

iii) Sklep o presoji konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj

120 Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija pri analizi obstoječe konkurence na zadevnem trgu pred priglasitvijo storila napake pri presoji. Po eni strani ni zadostno utemeljila sklepa, da na tem gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivni prevladi in torej k omejevanju konkurence, zlasti glede določanja zmogljivosti. Po drugi strani pa ni upoštevala dejstva, čeprav bi ga morala, da so bili tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj v preteklosti spremenljivi in da je ta spremenljivost pokazatelj konkurenčnega trga.

b) Presoja preteklega in predvidenega razvoja povpraševanja, njegove spremenljivosti in stopnje tržne preglednosti

121 Odločba v delu, z naslovom „Značilnosti trga (prevladujoči oligopol)“ (točke od 87 do 127), navaja številne značilnosti, zaradi katerih je po mnenju Komisije zadevni trg ugoden za nastanek prevladujočega oligopola. Zlasti gre za istovrstnost proizvodov, šibko rast povpraševanja, šibko cenovno občutljivost povpraševanja, podobne stroškovne strukture vodilnih organizatorjev potovanj, visoko raven preglednosti, medsebojne odvisnosti in poslovnih vezi med vodilnimi dobavitelji, pomembne uvozne ovire za vstop na trg ter šibko kupno moč potrošnikov. Glede na Odločbo (točka 87) te značilnosti že obstajajo in bi se ohranile še naprej, če bi se izvedla nameravana koncentracija.

122 Tožeča stranka nasprotuje presoji, zaradi katere je Komisija zaključila, da te značilnosti na zadevnem trgu že obstajajo in da so ugodne za nastanek prevladujočega oligopola, če bi se nameravana koncentracija izvedla. Zlasti trdi, da so v tej zadevi stopnja rasti povpraševanja in stopnja njegove spremenljivosti na upoštevnem trgu ter stopnja tržne preglednosti dejavniki, ki v nasprotju s trditvami Komisije zavirajo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.

i) Presoja šibke rasti povpraševanja

123 Tožeča stranka v bistvu navaja, da je Komisija zagrešila napako pri presoji, s tem ko je ocenila, da je rast povpraševanja na splošno šibka, čeprav podatki, predloženi v upravnem postopku, in dejstvo, da je rast povpraševanja hitrejša od rasti bruto domačega proizvoda, kažejo nasprotno.

124 Komisija v točkah 92 in 93 Odločbe navaja svoje ugotovitve glede stopnje rasti povpraševanja na zadevnem trgu.

125 V točki 92 Komisija navaja, da „iz nedavno izvedene študije za enega večjih organizatorjev potovanj, na katero se je ta skliceval v odgovoru na eno od zahtev Komisije po informacijah, […] izhaja […], da je povprečna letna rast na splošno šibka (od 3 do 4 % na desetletje)“. Prav tako navaja, da bo „na tem gospodarskem področju rast povpraševanja v naslednji dveh letih po več ocenah blizu ničle, vendar pa se nato pričakuje določeno izboljšanje“.

126 Nato pa Komisija v točki 93 navaja, da je „na podlagi raziskave v tej zadevi“ prišla do sklepa, da bo „splošna rast povpraševanja na trgu počitniških paketov za bližnje kraje ostala zmerna, kot je bila v devetdesetih letih“. Ob koncu pa Komisija „navaja, da ni verjetno, da bo rast trga v bližnji prihodnosti spodbudila konkurenco“.

127 Sodišče kljub temu ugotavlja, da sklepi Komisije temeljijo na nepopolni in napačni presoji podatkov, ki so ji bili predloženi v upravnem postopku.

128 Najprej je treba opozoriti, da je Komisija v odgovor na ukrep procesnega vodstva, s katerim je Sodišče prve stopnje od nje zahtevalo predložitev raziskave, na katero se sklicuje v točki 92 Odločbe, odgovorila, da med upravnim postopkom nikoli ni razpolagala s celotno raziskavo in da lahko Sodišču prve stopnje predloži le njen izvleček, ki ga je organizator potovanj priložil v enem od odgovorov na eno od zahtev po informacijah. Vsebina tega izvlečka je enostranski dokument, z naslovom „Forecasting Holiday Demand“, ki ga je pripravila družba Ogilvy & Mather neznano kdaj.

129 Glede na ta izvleček se je „britanski trg počitnic v tujini v zadnjih 20 letih izjemno povečal. Glede na British National Travel Survey (BNTS) je šlo približno 30 milijonov Britancev na počitnice v tujino (daljše od 4 nočitev), kar je več kot trikrat toliko kot leta 1978. V zadnjem desetletju se je trg v povprečju povečal za 3,7 % letno“. V izvlečku je prav tako v zvezi s spremenljivostjo povpraševanja navedeno, da „čeprav je bila rast trga trajna, to nikakor ne velja za stopnje letne rasti. Letnim stopnjam rasti po 10 % ali več so hitro sledili precejšnji padci“; „ne samo, da je povpraševanje po počitnicah spremenljivejše kot bruto domači proizvod in kot dolgoročna raven porabe potrošnikov, ampak se niti ne ujema povsem z gospodarskim ciklusom (trg se je na primer med recesijo od leta 1980 do 1981 povečal za več kot 10 %)“; „zaradi spremenljivosti povpraševanja je napovedovanje njegovega obsega zelo problematično“.

130 Iz preproste analize tega dokumenta izhaja, da ga je Komisija razlagala pristransko in napačno. Tako je v točki 92 Odločbe navedla, da „raziskava prav tako navaja [it also noted], da je povprečna letna stopnja rasti na splošno šibka“, čeprav v izvlečku, predloženem Sodišču prve stopnje, ni nobene omembe v zvezi s tem. Nasprotno, Komisija je spregledala poudarek avtorja izvlečka glede izjemnega povečanja prodaje počitnic v tujini v zadnjih 20 letih. Iz tega sledi, da je Komisija ta dokument razlagala brez upoštevanja njegovega dobesednega pomena in teleološkega smisla, čeprav se ga je odločila obravnavati kot bistveno listino pri svoji presoji, po kateri je bila stopnja rasti tega trga v devetdesetih letih zmerna in bo taka tudi ostala (Odločba, točka 93).

131 Prav tako iz teh delov besedila Odločbe (točki 92 in 93) izhaja, da Komisija ni upoštevala stopenj rasti povpraševanja v dveh letih pred priglasitvijo, to je v letih 1997 in 1998, ki sta se kljub temu izkazali za pomembni referenčni točki, ker je trg do tedaj že absorbiral učinke dogodka iz leta 1995. Iz podatkov zvezka 4 poročila BNTS 1998 (datirano februarja 1999), predloženega v prilogi 9 k priglasitvenemu obrazcu tožeče stranke, da je gospodarsko področje počitnic v tujini v celotnem desetletju, torej tudi v zadnjih letih, doživel močno rast. Iz vsebine na strani 113 (in iz preglednice na strani 112) namreč izhaja, da se je število odhodov na počitnice v tujino povečalo z 21 milijonov leta 1989 na 29,5 milijona leta 1998 (kar je povečanje za več kot 39,2 % v zadnjem desetletju). Po krizi leta 1995, zaradi katere se je število počitnic v tujini zmanjšalo s 26 milijonov leta 1995 na 23,25 milijona leta 1996 (kar je zmanjšanje za več kot 10,5 %), se je število počitnic v tujini povečalo s 23,25 na 27,25 milijona leta 1997 (kar je povečanje za več kot 17,2 %) in s 27,25 na 29,25 milijonov leta 1998 (kar je povečanje za več kot 7,3 %). Glede tega zadnjega leta je izrecno navedeno, da gre za resnično povečanje in ne za razliko, ki nastane zaradi običajne prakse zaokroževanja številk, kadar so spremembe med leti minimalne. Okoliščina, da se ti podatki nanašajo tudi na počitniške pakete za oddaljene kraje, ne zmanjšuje njihove dokazne vrednosti glede težnje k zmerni rasti, ker je taka vrsta počitnic v zadnjih letih pomenila le eno petino vseh počitnic (glej str. 116 poročila BNTS).

132 Komisija teh podatkov pri svoji presoji stopnje rasti zadevnega trga ni upoštevala; namesto tega se je sklicevala na težnjo za „naslednji dve leti“, v točki 92 Odločbe pa poudarila, da bi „po več ocenah rast na gospodarskem področju [morala biti] blizu ničle, vendar pa se nato pričakuje določeno izboljšanje“. Ko je bila Komisija o tem vprašana na obravnavi, je odgovorila, da taka presoja temelji na ekonometrični študiji, ki je bila med upravnim postopkom predložena v odgovor na zahtevo po informacijah. Treba je opozoriti, da v Odločbi niso navedeni niti avtorji te ekonometrične študije, niti njena narava, niti okvir, v katerem je bila opravljena. Nazadnje pa je treba dodati, da tej oceni stopnje rasti blizu ničle nasprotuje odstavek Odločbe (točka 93), v katerem Komisija „priznava, da bi se trg počitniških paketov za bližnje kraje moral razvijati še naprej“ ter da „je celo mogoče, da bo zaradi podaljšanja prostega časa in povečanja splošne blaginje rasel še nekoliko hitreje kot skupni BDP“.

133 Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija podatke o rasti povpraševanja, ki so ji bili na voljo, razlagala pristransko, nasprotujoče si in nepravilno, pri čemer ni upoštevala, da je bila za ta trg v zadnjem desetletju na splošno značilna jasna težnja k precejšnji rasti, kljub spremenljivosti povpraševanja od enega leta do drugega, in da se je hitrost povečevanja povpraševanja zlasti v zadnjih letih še povečala. V takem okviru rasti in ker niso bili predloženi natančnejši dokazi, da bi se težnja k rasti v prihodnjih letih spremenila, Komisija ni mogla zaključiti, da je bila za razvoj trga značilna šibka rast, ki je v tej zadevi dejavnik, ki olajšuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja treh velikih organizatorjev potovanj.

ii) Presoja spremenljivosti povpraševanja

134 Tožeča stranka navaja, da spremenljivost povpraševanja otežuje dokazovanje obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, ker prispeva k „hrupu“ na trgu, s tem da je težje razlikovati med spremembami v povpraševanju, ki jih povzroči spremenljivost trga, in povečanjem zmogljivosti, ki jih povzročijo odstopanja od skupne politike. Taka nezmožnost razlikovanja med obema dogodkoma jasno kaže na to, da vsak poskus tajnega dogovora ne bo gotov.

135 Komisija v Odločbi priznava, da je na tem trgu določena spremenljivost (Odločba, točki 92 in 95). Vendar pa navaja (Odločba, točka 97), da spremenljivost, navedena v tej zadevi, ne nasprotuje nastanku kolektivnega prevladujočega položaja, ampak ga nasprotno „spodbuja, ker ta pojav v povezavi z dejstvom, da je lažje povečati zmogljivosti, kot jih zmanjšati, za velike organizatorje potovanj logično pomeni, da glede zmogljivosti ravnajo premišljeno“. Komisija dodaja, da spremenljivost ponudbe zahteva zlasti omejitev načrtovanih zmogljivosti in nato njihovo povečanje, če je povpraševanje posebej močno“, ter da „se dobavitelji tako ščitijo pred nenadnim zmanjšanjem povpraševanja“.

136 Kakor koli, Komisija v točkah 94 in 96 Odločbe nasprotuje navedbam tožeče stranke iz upravnega postopka o spremenljivosti povpraševanja in njenih vzrokih, povezanih z bruto domačim proizvodom, razvojem okusa strank in s spremenljivostjo stroškov (vpliv na letalske prevoznike nizkega cenovnega razreda). Prav tako Komisija navaja (točka 95), da so „vsi organizatorji potovanj izpostavljeni konjunkturi in morajo makroekonomski razvoj vključiti v svoje napovedi“. Verjetno je torej, da vsi organizatorji potovanj izvajajo enake analize o razvoju trga.

137 Komisija priznava (Odločba, točka 96 ter opombi na dnu strani 73 in 74), da lahko določeni zunanji šoki, kot so teroristični napadi na turiste v Egiptu ali Turčiji, organizatorjem potovanj prekrižajo načrte, vendar jih kljub temu ne upošteva kot dejavnike, ki otežujejo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, ker ti dogodki zaradi svoje izjemnosti niso značilnost trga počitniških paketov za bližnje kraje, ampak se lahko pojavijo na katerem koli trgu.

138 Nazadnje Komisija priznava, da ugotovitve tožeče stranke glede težavnosti, ki jo povzroča spremenljivost pri nastanku kolektivnega prevladujočega položaja, ustrezajo ekonomski teoriji, vendar trdi, da v tej zadevi niso upoštevne. Po mnenju Komisije se organizatorji glede na to, da je zmogljivosti lažje povečati kot zmanjšati, nagibajo k previdnosti, zato da se zaščitijo pred vsakršno morebitno spremenljivostjo. Poleg tega je ločevanje znižanja povpraševanja od povečanja zmogljivosti drugega organizatorja lažje, ker je mogoče delovanje tega neposredno opazovati.

139 Najprej je treba ugotoviti, da se, kot to priznava Komisija, v ekonomski teoriji spremenljivost povpraševanja razume tako, kot da ta otežuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja. Nasprotno pa je stabilno povpraševanje, ki torej pomeni šibko spremenljivost, upoštevni pokazatelj za ugotovitev kolektivnega prevladujočega položaja, če olajšuje odkrivanje odstopanj od skupne politike (to je goljufanje), s tem da jih ločuje od prilagoditev zmogljivosti, namenjenih odgovoru na rast ali padec spremenljivega trga.

140 Komisija v tej zadevi priznava, da je za upoštevni trg značilna določena stopnja spremenljivosti povpraševanja (Odločba, točke 92, 95 in 97). Vendar pa je treba ugotoviti, da iz več listin iz spisa izhaja, da je stopnja spremenljivosti na tem trgu precejšnja. Tako je v izvlečku raziskave, navedenem v točki 92 Odločbe, navedeno, da „povpraševanje po počitnicah ni le spremenljivejše, kot sta bruto domači proizvod in raven dolgoročne porabe potrošnikov, temveč se sploh ne ujema s konjukturnim ciklusom (trg se je na primer med recesijo v letih 1980 in 1981 povečal za več kot 10 %)“, oziroma celo, da „je zaradi spremenljivosti povpraševanja napovedovanje njegovega obsega zelo problematično“. Prav tako veliko spremenljivost na trgu potrjujejo tudi podatki iz poročila BNTS iz leta 1998. Tako se je število počitnic v tujini po krizi leta 1995, zaradi katere se je število počitnic zmanjšalo s 26 milijonov leta 1995 na 23,25 milijona leta 1996 (kar je zmanjšanje za skoraj 10,5 %), leta 1997 povečalo s 23,25 na 27,25 milijona (kar je povečanje za več kot 17,2, %) in s 27,25 na 29,25 milijona leta 1998 (kar je povečanje za več kot 7,3 %).

141 Komisija kljub temu trdi, da ta okoliščina v tej zadevi ni upoštevna, ker organizatorji težijo k previdnosti, da bi se tako zaščitili pred vsakršno morebitno spremenljivostjo.

142 Vendar pa se Komisija ne more sklicevati na to, da organizatorji potovanj zaradi svoje zaščite pred nenadnimi padci povpraševanja zmogljivosti načrtujejo previdno, s tem da jih raje povečajo kasneje, ob posebej močnem povpraševanju (Odločba, točka 97), da bi tako zanikala upoštevnost dejavnikov, ki so v tej zadevi pomemben pokazatelj položaja oligopolne prevlade, kot sta stopnja stabilnosti in predvidljivosti zadevnega trga. Čeprav namreč ni sporno, da je zaradi značilne previdnost pri normalnem delovanju trga nujno treba upoštevati potrebo po kar najboljši oceni razvoja povpraševanja, ostaja postopek načrtovanja težaven, ker mora vsak organizator predvideti (zaradi posebnosti trga kakšnih 18 mesecev vnaprej) prihodnji razvoj povpraševanja, za katero je značilna precejšnja spremenljivost, tako da zahteva določeno stopnjo špekuliranja. Poleg tega Komisija previdnosti organizatorjev in spremenljivosti povpraševanja ni obravnavala kot oviri konkurenčnosti trga pred izvedbo koncentracije. Previdnosti torej ni mogoče razlagati kot pokazatelja kolektivnega prevladujočega položaja, temveč bolj kot pokazatelj konkurenčnega trga, kakršen je obstajal ob priglasitvi.

143 Nazadnje, treba je poudariti, da navedbe Komisije (Odločba, točke od 94 do 96), s katerimi kritizira tožečo stranko, niso utemeljene.

144 Glede spremenljivosti v zvezi z gospodarskim ciklusom se Komisija ne more omejiti, kot je to storila v točki 95 Odločbe, na ugotovitev, da je „verjetno, da vsi organizatorji potovanj enako presojajo razvoj trga“, ne da bi predložila kakršen koli dokaz za to trditev, čeprav se zmogljivosti določi kakšnih osemnajst mesecev pred začetkom sezone (glej točko 63 Odločbe). Takrat ni mogoče z natančnostjo predvideti razvoja poglavitnih makroekonomskih spremenljivk, kot so rast bruto domačega proizvoda, menjalni tečaj ali zaupanje potrošnikov.

145 Glede spremenljivosti, povezane z zunanjimi šoki, se s pristopom Komisije, po katerem organizatorji potovanj podatke o spremenljivosti trga vključujejo v izračun zmogljivosti (Odločba, točka 96 ter opombi 73 in 74), pride do tega, kar sama kritizira, namreč da se te zunanje šoke spreminja v notranje spremenljivke zaradi njihove vključitve v napovedi povpraševanja. Vendar organizatorji potovanj ne delujejo tako. To potrjuje neuspeh družbe Thomson maja 1999, ko je zaradi vpliva vojne na Kosovu in terorističnih groženj v Turčiji imela precejšnjo izguba pri prodaji počitniških paketov v vzhodnem Sredozemlju, medtem ko družba Airtours ni bila prizadeta, kot to navaja tožeča stranka, Komisija pa temu ne nasprotuje.

146 Nazadnje je treba navedbo Komisije, da je v vsakem primeru preprosto ločevati zmanjšanje povpraševanja od povečanja zmogljivosti drugega organizatorja, ker je mogoče ravnanje tega neposredno opazovati, zavrniti, ker si bo iz razlogov, navedenih v nadaljevanju pri presoji preglednosti trga (glej spodaj), neki integriran organizator potovanj težko pravilno razlagal odločitve drugih organizatorjev potovanj glede zmogljivosti.

147 Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni uspela dokazati, da ekonomska teorija v tej zadevi ne velja, in da je napačno ugotovila, da spremenljivost povpraševanja olajšuje nastanek prevladujočega oligopola preostalih treh velikih organizatorjev potovanj.

iii) Presoja stopnje preglednosti na zadevnem trgu

148 Komisija v točki 102 Odločbe navaja, da je treba glede preglednosti „ločiti med obdobjem načrtovanja in prodajno sezono, ki se začne z izdajo katalogov“, ter da „je kljub temu trg za vsakega od štirih velikih integriranih organizatorjev potovanj v obeh obdobjih zelo pregleden“.

149 V točkah 103, 104 in 105 Komisija navaja, da se „najpomembnejše odločitve v zvezi z zmogljivostmi za prihodnjo sezono sprejemajo v obdobju načrtovanja“ in da „so v primeru štirih velikih organizatorjev potovanj te odločitve pregledne zaradi teh razlogov“:

– Nobeden od velikih organizatorjev potovanj iz sezone v sezono ne ponuja popolnoma novega programa. Načrtovanje prihodnje sezone je nasprotno odvisno od prodaje v predhodni sezoni, s popravki navzgor ali navzdol glede na napovedi povpraševanja za naslednjo sezono. Spremembe so torej progresivne, program nekega organizatorja potovanj pa se neprestano razvija. Organizatorji potovanj tako v veliki meri že pred načrtovanjem sezone po izkušnjah vedo, kakšna bo ponudba ostalih štirih integriranih ponudnikov za novo sezono“ (Odločba, točka 104).

– Vsak od štirih velikih integriranih organizatorjev potovanj do določene mere pozna načrtovane spremembe pri ostalih treh v tem obdobju, glede na to, da zakupijo iste hotele in da sodelujejo z letalskimi prevozniki drugih velikih organizatorjev potovanj, da bi pridobili oziroma ponudili zmogljivosti ali da bi se dogovorili o izmenjavi sedežev ali slotov (Odločba, točka 105).

– Odločitev o precejšnjem povečanju zmogljivosti se ne da skriti, ker se o dolgoročnem zakupu in lizingu dodatnih letal nujno obvesti javnost (Odločba, točka 105).

150 V točki 105 Odločbe Komisija navaja sklep, da „zaradi vseh teh razlogov vsak od štirih velikih organizatorjev potovanj na primer ve, da eden od njih načrtuje prevoz več potnikov in tako ponudbo več paketov. Vsak integriran organizator lahko torej nadzoruje skupno število ponujenih paketov vsakega od ostalih treh“.

151 V točki 113 Odločbe Komisija na podlagi tega sklepa, da visoka stopnja preglednosti, ob upoštevanju togosti v zvezi z odločitvami glede zmogljivosti, „če se bo koncentracija izvedla, povečuje verjetnost, da bodo vodilni ponudniki vzdrževali nezadostno ponudbo, tako da večjemu povpraševanju ne bo zadoščeno, do česar ne bi prišlo, če bi bil trg manj pregleden in bi se pojavila začasno presežna ponudba, zaradi česar bi bilo nujno znižanje cen za odprodajo proizvodov, ter jim bo tako omogočeno ohranjati povprečne cene nad konkurenčno ravnjo“.

152 Tožeča stranka navaja, da zadevni trg med načrtovanjem ni pregleden. V bistvu trdi, da so odločitve o skupnih zmogljivostih dejansko sestavljene iz raznovrstnih posamičnih odločitev o vsakem načrtovanem kraju in letu ter da so spremembe v načrtovanih zmogljivostih glede na pretekle zmogljivosti precejšnje in jih je zelo težko opredeliti.

153 Po mnenju tožeče stranke zadevni trg ni pregleden niti med prodajo. V bistvu navaja, da si preglednosti zmogljivosti ne moremo zamisliti brez upoštevanja preglednosti cen in da Komisija ni razumela narave razpoložljivih informacij o računalniških sistemih počitniških rezervacij.

154 Komisija priznava, da odločitve glede zmogljivosti med načrtovanjem niso povsem pregledne, vendar opozarja na različne možnosti pridobivanja informacij, navedenih v Odločbi (točki 104 in 105), glede štirih velikih organizatorjev potovanj.

155 Komisija v zvezi s preglednostjo cen med prodajno sezono navaja, da ta nikakor ni pomembna, ker odločilni konkurenčni dejavnik na zadevnem trgu ni cena, ampak zmogljivost. Kljub temu pa dodaja, da je med to sezono preglednost skupnih zmogljivosti tako rekoč popolna, saj lahko vsak organizator zmogljivosti svojih konkurentov izračuna na podlagi ponudb iz njihovih katalogov in tudi iz njihovih preteklih programov.

156 Najprej je treba opozoriti na to, da dejstvo, da je trg zadostno pregleden, tako da lahko vsak član oligopola izve za ravnanje drugih, olajšuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.

157 Najprej je treba ugotoviti, da v tej zadevi stališče Komisije temelji na tem, da cilj tihega usklajevanja, ki je značilno za kolektivni prevladujoči položaj, ni cena, ampak ponujene zmogljivosti na trgu, in da se, kot navaja v točki 103 Odločbe, najpomembnejše odločitve v zvezi z zmogljivostmi za naslednjo sezono sprejemajo med načrtovanjem. V točki 63 Odločbe Komisija priznava, da „ko se začne sezona rezervacij (to je na primer poleti 1999 za odhode v poletju 2000), so možnosti sprememb zelo omejene, predvsem zaradi togosti določenih dogovorov z izvajalci storitev in težav v zvezi s spremembami datumov, letov, hotelov itn. za stranke, ki so že rezervirale potovanja“. Navaja (točka 62 Odločbe), da družba Airtours priznava možnost povečanja zmogljivosti med tem obdobjem za največ okoli 10 %.

158 Ta pristop potrjujejo navedbe Komisije, ki v odgovor (točka 108 Odločbe) na trditev tožeče stranke, da tiho usklajevanje ni bilo mogoče, ker mora vsak od velikih integriranih organizatorjev potovanj upravljati več tisoč različnih cen zaradi številnih ponujenih programov, meni, da usklajevanje na ravni cen v tej zadevi ni nujno za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja. Dodaja pa še:

„Med prodajno sezono ni noben od organizatorjev potovanj zares spodbujan k znižanju cene, da bi tako povečal svoj tržni delež, ki se določa glede na ponujene zmogljivosti. Organizatorji se torej niso prisiljeni tiho usklajevati glede tisočih cen. Poleg tega so to potrdili ekonomski strokovnjaki družbe Airtours: ‚Cenovno obnašanje podjetij po določitvi zmogljivosti ni neposredno povezano s kolektivnim prevladujočim položajem, to je s skupnim izvrševanjem tržne moči.‘“

159 Iz tega sledi, da je v tej zadevi najprej treba ugotoviti, ali lahko vsak od velikih organizatorjev potovanj pri sprejemanju ključnih odločitev v zvezi z zmogljivostmi med načrtovanjem z zadostno stopnjo gotovosti ve, kakšne so odločitve njegovih glavnih konkurentov. Samo, če je preglednost zadostna, bo lahko ocenil skupne zmogljivosti, ki so jih sprejeli drugi člani domnevnega oligopola, in bo torej lahko prepričan, da je pri načrtovanju svojih zmogljivosti sprejel enako politiko kot oni, ter bo tako spodbujen k temu. Stopnja preglednosti je prav tako pomembna, da kasneje vsakemu članu oligopola omogoča, da odkrije spremembe zmogljivosti pri drugih, da loči odstopanja od skupne politike od preprostih logičnih prilagoditev spremenljivemu razvoju povpraševanja in, končno, da ugotovi, ali se je na to treba odzvati s kaznovanjem morebitnih odstopanj.

160 Iz odgovorov tožeče stranke (točka B.1 in priloge od 5 do 8) na ukrep procesnega vodstva, ki ga je sprejelo Sodišče prve stopnje, izhaja, da določanje zmogljivosti za vsako sezono ni preprosto samodejno prenašanje zmogljivosti iz enega leta v drugo, ki bi bilo lahko predvidljivo za druge organizatorje potovanj, ampak pomeni za vsakega velikega organizatorja potovanj zelo zapleteno nalogo, ki le v določeni meri upošteva pretekle podatke ter se opravi v glavnem glede na subjektivno presojo vsakega organizatorja glede na raznovrstne spremenljivke in dejavnike.

161 Natančneje, pregled teh podatkov pokaže, da si ciklusi načrtovanja iz leta v leto ne sledijo tako preprosto. Za poletno sezono 1999 (v nadaljevanju: leto N), na primer, ki traja od maja do oktobra 1999, se načrtovanje zmogljivosti začne približno 18 mesecev prej, oktobra ali novembra 1997 (v nadaljevanju: leto N-2). V glavnem obdobju načrtovanja, ki se konča s prvo izdajo kataloga, to je aprila ali maja 1998 (v nadaljevanju: leto N-1), imajo torej organizatorji potovanj na voljo podatke o rezultatih poletne sezone 1997 (leto N-2) in določene podatke o naslednji poletni sezoni leta 1998 (leto N-1). V tem kronološkem okviru je načrtovanje skupnih zmogljivosti odvisno od splošnih in posebnih ugotovitev, ki sčasoma postanejo natančnejše. Splošne ugotovitve („top-down considerations“) upoštevajo glavne dejavnike, ki vplivajo na povpraševanje po počitnicah, kot so gospodarska aktivnost, menjalni tečaji in zaupanje potrošnikov. Posebne ugotovitve („bottom-up considerations“) pa temeljijo na podrobni analizi obstoječih ponudb proizvodov, ki se začne na primer s preučitvijo bruto in neto marž na let ali na enoto nastanitve za posamezen kraj. V zvezi s tem se preučijo vsak let (po letališču odhoda in prihoda ter letalskih slotih), kraj in razpoložljivi proizvod, povpraševanje potrošnikov po tej konkretni vrsti počitnic, da se lahko pripravi skupna ponudba počitniških paketov v tujini za bližnje kraje. Ta ponudba se prav tako dopolni s ponudbami novih proizvodov, ki jih je razvila tožeča stranka.

162 Tožeča stranka je pojasnila, da ima med načrtovanjem, ob upoštevanju minljivosti zadevnih proizvodov, zanjo večji pomen analiza makroekonomskih dejavnikov ali posebnih ugotovitev glede stroškov in marž kot ga ima preučevanje ravni preteklega povpraševanja, ker je verjetneje, da na razpoložljiv dohodek in na prihodnje povpraševanje vplivajo ti dejavniki in ne pretekla uspešnost (izvedena in predvidena prodaja v letih N-2 in N-1), ki pa se bo pri načrtovanju za poletno sezono v letu N vseeno upoštevala, če so iz nje razvidne prednosti in slabosti obstoječe ponudbe ter tudi to, kako bi to ponudbo lahko izboljšali.

163 Iz preglednice, ki jo je predložila tožeča stranka (priloga 7 k odgovoru), so v statističnem smislu glede primerjave med predvideno in izvedeno prodajo njene glavne hčerinske družbe v Združenem kraljestvu, družbe Airtours Holidays Ltd., v obdobju 1996-2000, razvidne razlike med predvidenimi zmogljivostmi za leto, za katero se načrtuje (leto N), predvidenimi zmogljivostmi za leto N-1 (katerega prodajna sezona se je že začela) in prodanimi zmogljivostmi v letu N-2 (ker se je sezona že končala). Iz te preglednice je razvidno, da med zmogljivostmi, ki jih je za leto N načrtovala družba Airtours Holidays Ltd., obstajajo pomembne razlike glede na predvidene zmogljivosti za leto N-1 (od +7,2 % do +11,2 %, odvisno od tega, katero leto N se upošteva) ali glede na prodane zmogljivosti v letu N‑2 (od +7,5 % do +18,6 %, odvisno od tega, katero leto N se upošteva). Primerjalno pomenijo razlike dva‑ do trikrat večje povečanje zmogljivosti, kot je povprečna letna rast skupnega povpraševanja na trgu (med 3 in 4 %), kot jo je opredelila Komisija v točki 92.

164 Iz zgoraj navedenega izhaja, da bistvo procesa načrtovanja ni preprosto reproduciranje predvidenih ali prodanih zmogljivosti iz preteklosti, ampak je namenjeno predvidevanju razvoja povpraševanja na makroekonomski in mikroekonomski ravni.

165 Pravkar navedenim ugotovitvam je treba dodati tudi praktične težave, na katere opozarja tožeča stranka in zaradi katerih je zelo težko vedeti za zmogljivosti, ki so jih med načrtovanjem predvideli drugi veliki organizatorji potovanj, ker so njihove odločitve glede skupne zmogljivosti za določeno sezono posledica številnih posamičnih odločitev, sprejetih za vsak kraj in za vsak let, ter se spreminjajo iz sezone v sezono.

166 Tožeča stranka – čemur Komisije ne nasprotuje – namreč navaja, da so z 21 letališč v Združenem kraljestvu mogoči leti za okoli 50 krajev, kar pomeni več kot tisoč kombinacij, in da se te kombinacije iz sezone v sezono precej spreminjajo. Tako je družba Airtours za poletje 1999 povečala svojo zmogljivost za Fuerteventuro za 19 %, čeprav je za ta kraj zmanjšala število odhodov iz Manchestra za 13 %, zato pa se je za 42 % povečalo število odhodov iz Cardiffa. Podobno se je število odhodov družbe Airtours za Menorco zmanjšalo za 9 %, s tem da se za ta kraj število odhodov iz Manchestra zmanjšalo za 33 %, število odhodov s škotskih letališč pa so se povečale za 25 %. Za ponazoritev, v kategoriji „tri zvezdice/brez vključenega obroka“, ki glede na Odločbo (točka 90) pomeni večino počitniških paketov za bližnje kraje, se razlikuje glede na letališča in datum odhoda, trajanja počitnic ter namembni kraj. V zvezi s tem je treba opozoriti, da trditev, da je potovanje z letalom konstanta z malo spremenljivkami (Odločba, točka 90), ne omaja dejstva, da se odločitve o letalskih zmogljivostih sprejemajo glede na posamezna letališča in posamezne lete.

167 Odločitve o zmogljivostih tako v nasprotju z navedbami Komisije ne pomenijo le preprostega povečevanja ali zmanjševanja skupne ponudbe zmogljivosti, ne da bi se upoštevale razlike med različnimi kategorijami počitniških paketov, ki se razlikujejo glede na kraj, datum odhoda, letališče odhoda, vrsto letala, vrsto in kakovost nastanitve, trajanje bivanja in nazadnje tudi ceno. Da bi organizatorji potovanj lahko oblikovali počitniške pakete, morajo upoštevati vse spremenljivke, kot je razpoložljivost nastanitve na različnih krajih ter razpoložljivost letalskih sedežev na različne datume in obdobja v letu. Kot navaja tožeča stranka, morajo biti odločitve o zmogljivostih nujno sprejete na „mikroravni“.

168 S splošnim pristopom Komisije (točke od 88 do 91 Odločbe), ki pripisuje pomembnost skupnemu številu počitniških paketov, ki jih ponudi vsak organizator potovanj, se je v praksi treba soočiti s precejšnjimi težavami, saj se za poznavanje skupnih zmogljivosti, ker so heterogena celota posamičnih odločitev, nujno zahteva zmožnost opredeljevanja teh odločitev.

169 Iz tega prima facie sledi, da zapletenost postopka načrtovanja zmogljivosti, razvoja proizvodov in njihovega trženja pomeni veliko oviro za vsak poskus tihega usklajevanja. Če gre za trg, na katerem povpraševanje na splošno raste, vendar se iz leta v leto spreminja, si bo organizator potovanj namreč težko pravilno razlagal odločitve drugih organizatorjev potovanj o zmogljivostih glede počitnic, ki bodo koriščene leto in pol kasneje.

170 Vendar pa je kljub temu, da vsak organizator potovanj odločitev o zmogljivostih sprejme na podlagi heterogene celote ugotovitev, treba preučiti še, ali lahko v praksi vsak član oligopola ob določanju svojih skupnih zmogljivosti pozna „skupno zmogljivost (število noč