SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 7. septembra 2010( )

Zadeva C‑159/09

Lidl SNC

proti

Vierzon Distribution SA

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunal de commerce de Bourges, Francija)

„Primerjalno oglaševanje – Primerjava cen konkurenčne verige supermarketov – Blago, ki zadovoljuje iste potrebe ali ima enak namen“

1. Sodišče je že večkrat obravnavalo primerjalno oglaševanje in v zvezi s tem izoblikovalo že razmeroma obsežno sodno prakso. Vendar se v obravnavani zadevi vprašanje predložitvenega sodišča, to je Tribunal de commerce de Bourges, nanaša na nov vidik, in sicer na to, ali je mogoče uporabiti določbe o primerjalnem oglaševanju za primerjavo, ki se nanaša na živilske izdelke.

2. Predložitveno sodišče v takih okoliščinah v bistvu prosi Sodišče, naj potrdi ali ovrže francosko nacionalno sodno prakso, ki večinoma izključuje dovoljenost primerjalnega oglaševanja živilskih proizvodov, za katere se šteje, da jih zaradi njihove narave ni mogoče primerjati.

I – Pravni okvir

3. Določbe, ki jih je treba upoštevati, da bi lahko dali odgovor na postavljeno vprašanje, so izključno predpisi prava Unije. Kot namreč predložitveno sodišče ugotavlja v sklepu, se upoštevni nacionalni določbi – to je člena 121‑8 in 121‑9 code de la consommation (zakonik o potrošnji) – omejujeta na povzemanje besedila določb prava Unije, ki so se uporabljale ob sprejetju zakona.

A – Direktiva 84/450/EGS, kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/55/ES

4. Zakonsko besedilo, ki je upoštevno za obravnavano zadevo, je Direktiva 84/450/EGS( ) (v nadaljevanju tudi: Direktiva), kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/55/ES.( )

5. V členu 2, točka 2, Direktive je „zavajajoče oglaševanje“ opredeljeno kot „vsako oglaševanje, ki na kateri koli način, vključno s predstavitvijo, zavaja ali bi utegnilo zavajati osebe, ki jim je namenjeno ali osebe, ki jih doseže, in ki bi zaradi svoje zavajajoče narave verjetno vplivalo na ekonomsko obnašanje oseb ali ki iz enakih razlogov škodi ali bi utegnilo škoditi konkurentom“. V naslednji točki 2a pa je primerjalno oglaševanje opredeljeno kot „vsako oglaševanje, ki izrecno ali z nakazovanjem določa identiteto konkurenta ali blaga oziroma storitev, ki jih ponuja konkurent“.

6. Člen 3 Direktive določa:

„Pri ugotavljanju, ali je oglaševanje zavajajoče, je treba upoštevati vse lastnosti oglaševanja in zlasti vse podatke, ki jih oglaševanje vsebuje in ki zadevajo:

(a) značilnosti blaga ali storitev, na primer njihovo razpoložljivost, naravo, izvedbo, sestavo, metodo in dan izdelave ali dobave, primernost za namen, načine uporabe, količino, specifikacijo, geografsko ali tržno poreklo ali rezultate, ki jih lahko pričakujemo od uporabe blaga ali storitev, ali rezultate in stvarne značilnosti testov ali preizkusov, opravljenih na blagu ali storitvah;

(b) ceno ali način izračunavanja cen ter pogoje, pod katerimi se dobavlja blago ali zagotavljajo storitve;

(c) naravo, lastnosti in pravice oglaševalca, na primer njegovo identiteto in premoženje, usposobljenost in lastništvo pravic do industrijske, tržne ali intelektualne lastnine ali njegove nagrade in priznanja.“

7. Člen 3a Direktive določa:

„1. Kar zadeva primerjavo, se dovoli primerjalno oglaševanje, če so izpolnjeni ti pogoji:

(a) oglaševanje ni zavajajoče v skladu s členi 2[, točka 2], 3 in 7(1);

(b) primerja blago ali storitve, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen;

(c) objektivno primerja eno ali več [...] [bistvenih,] pomembnih, preverljivih in reprezentativnih lastnosti takega blaga ali storitev, s čimer so mišljene tudi cene;

(d) ne ustvarja zmede na trgu med oglaševalcem in konkurenti ali med blagovnimi znamkami, trgovskimi imeni, drugimi znaki razlikovanja, blagom ali storitvami oglaševalca in konkurentov;

(e) ne diskreditira ali očrni blagovnih znamk, trgovskih imen, drugih znakov razlikovanja, blaga, storitev, dejavnosti ali razmer konkurenta;

(f) pri izdelkih z navedbo porekla v vsakem primeru obravnava izdelke z enakim poreklom;

(g) se ne okorišča nepošteno z ugledom blagovne znamke, trgovskega imena ali drugih znakov razlikovanja konkurenta ali z navedbo porekla konkurenčnih izdelkov;

(h) ne predstavlja blaga ali storitev kot imitacije ali kopije blaga ali storitev, ki imajo zaščiteno blagovno znamko ali trgovsko ime.

[…]“

8. Nazadnje, v členu 7 Direktive je navedeno:

„1. Ta direktiva ne onemogoča državam članicam, da bi ohranile ali sprejele določbe s ciljem zagotavljanja širšega varstva potrošnikov, oseb, ki opravljajo poklicno, poslovno, obrtno dejavnost ali svobodni poklic, in širše javnosti, v zvezi z zavajajočim oglaševanjem.

2. Odstavek 1 se ne uporablja za primerjalno oglaševanje, v kolikor gre za primerjavo.

[…]“

B – Direktiva 84/450/EGS, kakor je bila pozneje spremenjena z Direktivo 2005/29/ES

9. Direktiva 84/450/EGS je bila pozneje spremenjena še z Direktivo 2005/29/ES( ). V zvezi z vprašanji, ki so predmet obravnavane zadeve, se spremembe nanašajo na člena 3a in 7 Direktive.

10. Besedilo člena 3a Direktive 84/450/EGS se zdaj glasi:

„(1) Kar zadeva primerjavo, je primerjalno oglaševanje dovoljeno, če so izpolnjeni naslednji pogoji:

(a) oglaševanje ni zavajajoče v skladu s členi 2[, točka 2], 3 in 7(1) te direktive ali členi 6 in 7 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu;

(b) primerja blago ali storitve, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen;

(c) objektivno primerja eno ali več bistvenih, pomembnih, preverljivih in reprezentativnih lastnosti takega blaga ali storitev, s čemer so mišljene tudi cene;

(d) ne diskreditira ali očrni znamk, trgovskih imen, drugih znakov razlikovanja, blaga, storitev, dejavnosti ali razmer konkurenta;

(e) pri izdelkih z navedbo porekla v vsakem primeru obravnava izdelke z enakim poreklom;

(f) se ne okorišča nepošteno z ugledom znamke, trgovskega imena ali drugih znakov razlikovanja konkurenta ali z navedbo porekla konkurenčnih izdelkov;

(g) ne predstavlja blaga ali storitev kot imitacije ali kopije blaga ali storitev, ki imajo zaščiteno blagovno znamko ali trgovsko ime;

(h) ne ustvarja zmede pri trgovcih med oglaševalcem in konkurenti ali med znamkami, trgovskimi imeni, drugimi znaki razlikovanja, blagom ali storitvami oglaševalca in konkurentov.“

11. Člen 7 Direktive se zdaj glasi:

„1. Ta direktiva ne preprečuje državam članicam, da bi ohranile ali sprejele določbe s ciljem zagotavljanja širšega varstva trgovcev in konkurentov v zvezi z zavajajočim oglaševanjem.

2. Odstavek 1 se ne uporablja za primerjalno oglaševanje, v kolikor gre za primerjavo.

[…]“

12. V času dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari je Direktiva 2005/29/ES že začela veljati. Rok za njen prenos v nacionalni pravni red, določen na 12. junij 2007( ), pa se še ni iztekel.

C – Direktiva 2005/29/ES

13. Člena 6 in 7 Direktive 2005/29/ES, na katera se zdaj za opredelitev pojma zavajajočega oglaševanja sklicuje člen 3a Direktive 84/450/EGS, obravnavata „zavajajoča dejanja“ in „zavajajoče opustitve“.

14. Člen 6 določa:

„1. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična, ali če na kakršen koli način, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, četudi je informacija točna glede enega ali več sledečih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel:

(a) glede obstoja ali narave izdelka;

(b) glede glavnih značilnosti izdelka […];

[…]

2. Poslovna praksa se prav tako šteje za zavajajočo, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh njenih značilnosti in okoliščin povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel; taka praksa zajema:

(a) vsako trženje izdelka, vključno s primerjalnim oglaševanjem, ki ustvarja zmedo s kakršnimi koli izdelki, znamkami, trgovskimi imeni ali drugimi znaki razlikovanja konkurenta;

[…]“

15. Besedilo člena 7 se glasi:

„1. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstva komunikacije izpusti bistvene informacije, ki jih glede na kontekst povprečni potrošnik potrebuje za sprejetje odločitve ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, in s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

[…]

4. V primeru vabila k nakupu se štejejo za bistvene naslednje informacije, v kolikor niso razvidne že iz konteksta:

(a) glavne značilnosti izdelka v obsegu, ki ustreza sredstvu in izdelku;

[…]

(c) cena, vključno z davki […]“

16. Po sprejetju Direktive 2005/29/ES so bile določbe s področja zavajajočega in primerjalnega oglaševanja brez bistvenih sprememb konsolidirane v Direktivi 2006/114/ES( ).

II – Dejansko stanje in vprašanje za predhodno odločanje

17. Spor pred nacionalnim sodiščem se nanaša na družbi, ki upravljata supermarkete. Gre za družbo Lidl in družbo Vierzon. Družba Vierzon, ki posluje s trgovskim imenom Leclerc, je 23. septembra 2006 v lokalnem časopisu objavila primerjalni oglas, v katerem so bili primerjani štirje računi za nakup, opravljen v štirih različnih supermarketih.

18. Seznam kupljenih izdelkov, opremljen z ustreznimi cenami, je obsegal 34 izdelkov, kupljenih v vsakem od supermarketov: šlo je za izdelke vsakodnevne rabe, predvsem živilske, ki se večinoma prekrivajo. Znamke izdelkov niso bile navedene. Skupna cena vsake tako opredeljene „nakupovalne košarice“ je dokazovala, da je nakup v supermarketu Leclerc najugodnejši, saj je skupni znesek nakupa znašal 46,30 EUR. Supermarket Lidl je s skupno ceno 51,40 EUR zasedel drugo mesto. Ostala zadevna supermarketa sta se izkazala za še dražja. Predstavitev štirih seznamov izdelkov in njihovih cen je spremljal slogan, ki je poudarjal, da so supermarketi s trgovskim imenom Leclerc najcenejši.

19. Družba Lidl je zaradi objave opisanega oglasa pri predložitvenem sodišču vložila tožbo proti družbi Vierzon in ji očitala zlasti kršitev določb o primerjalnem oglaševanju.

20. Predložitveno sodišče, ki je štelo, da je za rešitev spora potrebna razlaga zakonodaje Unije s področja primerjalnega oglaševanja, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali je treba člen 3a Direktive 84/450/EGS, kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/55/ES, razlagati tako, da primerjalno oglaševanje z navedbo cen izdelkov, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen, torej so medsebojno zadostno zamenljivi, ni dovoljeno samo zato, ker se glede na to, da gre za živila, uživanje teh izdelkov ali vsaj zadovoljstvo ob njihovem uživanju popolnoma razlikuje glede na okoliščine in kraje njihove proizvodnje, uporabljene sestavine in izkušnje proizvajalca?“

III – Postopek pred Sodiščem

21. Predložitvena odločba je v sodno tajništvo prispela 8. maja 2009. Pisna stališča so predložile stranki v postopku v glavni stvari, češka, avstrijska in francoska vlada ter Komisija.

22. Na obravnavi 1. julija 2010 so sodelovale stranki v postopku v glavni stvari, francoska vlada in Komisija.

IV – Vprašanje za predhodno odločanje

A – Dopustnost vprašanja

23. Francoska vlada v pisnih stališčih najprej trdi, da je treba šteti, da vprašanje za predhodno odločanje ni dopustno. Predložitvena odločba naj namreč ne bi vsebovala dovolj podatkov za natančno opredelitev izdelkov, ki so predmet primerjalnega oglaševanja, in njihovih posebnih lastnosti.

24. Vendar je treba ugotoviti, da je vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, čeprav se navezuje na razmeroma na kratko opisano dejansko stanje, dejansko popolnoma pravno vprašanje, ki je kot tako jasno izraženo. Podrobno poznavanje posebnih okoliščin dejanskega stanja, iz katerega izvira spor pred nacionalnim sodiščem, sicer ne bi bilo odveč, vendar ni nujno za oblikovanje odgovora – pravnega in abstraktnega – na prav tako abstraktno vprašanje.

25. Poleg tega je treba spomniti, da je bila kopija primerjalnega oglasa, ki je predmet spora o glavni stvari, priložena k stališčem ene od intervenientk v postopku pred Sodiščem in je torej vključena v spis. Na obravnavi je prav francoska vlada predstavila take trditve, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da je tudi zanjo vprašanje dopustnosti preseženo.

26. Zato je treba ugovor nedopustnosti zavrniti.

B – Vloga Direktive 2005/29/ES

27. Posebna težava obravnavane zadeve, na katero je bilo opozorjeno zlasti v pisnih stališčih avstrijske vlade, se nanaša na morebitno vlogo, ki jo je treba pri odgovoru na vprašanje za predhodno odločanje priznati Direktivi 2005/29/ES. Kot sem navedel zgoraj v predstavitvi pravnega okvira, je ta direktiva že veljala v času dejanskega stanja, vendar pa se rok za njen prenos v nacionalni pravni red takrat še ni iztekel.

28. Sodna praksa Sodišča v takih primerih nalaga, da je treba, kolikor je to mogoče, določbe notranjega prava razlagati tako, da se s tem ne bo resno ogrozilo doseganja ciljev direktive, katere rok za prenos se še ni iztekel.( )

29. Vendar menim, da se v obravnavanem primeru temeljno vprašanje nanaša na ugotovitev, ali bi lahko morebitno upoštevanje Direktive 2005/29/ES dejansko vplivalo na odgovor, ki ga je treba dati nacionalnemu sodišču. Menim, da je odgovor na to vprašanje nikalen.

30. Predvsem ugotavljam, da so bila z Direktivo 2005/29/ES, kar zadeva obravnavani primer, uvedena samo določena podrobnejša pojasnila na področju zavajajočega oglaševanja; vprašanje predložitvenega sodišča pa se ne nanaša na pogoje, na podlagi katerih je mogoče oglaševanje opredeliti kot zavajajoče, ampak samo na možnost, da se za živilske izdelke v splošnem uporabi pogoje, določene za dovoljenost primerjalnega oglaševanja. Dejstvo, da je eden od pogojev za dovoljenost primerjalnega oglaševanja ta, da oglaševanje ni zavajajoče, ne vpliva na dejstvo, da se vprašanje ne nanaša na opredelitev zavajajočega oglaševanja.

31. Kakor koli, tudi če bi želeli upoštevati spremembe, uvedene z Direktivo 2005/29/ES, se mi zdi jasno, da ne bi bilo posebnih težav. Konkretno se je namreč ta direktiva omejila na to, da je predvsem v členih 6 in 7, na katera se sklicuje spremenjeni člen 3a Direktive 84/450/ES, podanih več pojasnil, s katerimi je bil podrobneje določen pojem zavajajočega oglaševanja iz Direktive 84/450/EGS, kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/55/ES, vendar ta ni bil spremenjen niti ni bilo v njem pomembnih posegov. Zato ni jasno, kako bi lahko razlaga zavajajočega oglaševanja, utemeljena izključno na bolj nedoločnem in splošnem besedilu Direktive 84/450/EGS, ki se je uporabljala v času dejanskega stanja, bila taka, da bi lahko – kot se je izrazilo Sodišče – „po izteku roka za prenos resno ogrozila dosego cilja“( ) novejše direktive.

32. Menim torej, da Sodišču pri odgovoru na vprašanje predložitvenega sodišča ni treba upoštevati vsebine Direktive 2005/29/ES.

C – Narava pravic, ki se uveljavljajo

33. Spor, ki poteka pred predložitvenim sodiščem, se nanaša na zasebna subjekta. Zato bi se lahko vprašali, ali postavljeno vprašanje ne pomeni tako imenovane „horizontalne“ uporabe direktive, ki je v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Sodišča, v skladu s katero načeloma velja, da direktiva ne more ustvarjati obveznosti za posameznika in da se torej nanjo proti posamezniku ni mogoče neposredno sklicevati.( )

34. Vendar opozarjam, kakor je v pisnih stališčih pravilno ugotovila francoska vlada, da mora nacionalno sodišče v okviru zadevnega spora razložiti določbo notranjega prava, s katero je bila v bistvu dobesedno prenesena Direktiva 84/450/EGS, kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/55/ES.

35. Zato – zlasti glede na dolžnost nacionalnih sodišč, da nacionalne določbe, ki prenašajo Direktivo, kolikor je mogoče razlagajo ob upoštevanju besedila in namena zadevne direktive, da bi se dosegel njen cilj( ) – niti s tega stališča ne obstaja noben dvom o dopustnosti in/ali pomembnosti vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Tribunal de commerce de Bourges.

D – Direktiva 84/450/EGS in primerjalno oglaševanje: splošne ugotovitve

36. Namen člena 3a Direktive, v katerem so našteti pogoji za dovoljenost primerjalnega oglaševanja, je „spodbuditev konkurence med dobavitelji blaga in storitev v korist potrošnikov, s čimer se konkurentom omogoči objektivno prikazati odlike različnih primerljivih izdelkov in se hkrati prepovejo prakse, ki lahko povzročajo izkrivljanje konkurence, škodijo konkurentom in škodljivo vplivajo na izbiro potrošnikov“.( )

37. Na podlagi takega stališča je Sodišče v sodni praksi stalno potrjevalo, da je treba določbe Direktive razlagati v korist primerjalnega oglaševanja, čeprav je treba ob tem zmeraj paziti, da se potrošnike zavaruje pred morebitnim zavajajočim oglaševanjem.( )

38. Naj spomnim, da je pojem primerjalnega oglaševanja, opredeljen v Direktivi, zelo širok. Edini pogoj za obstoj primerjalnega oglaševanja je namreč obstoj sporočila v kakršni koli obliki, ki se, čeprav z nakazovanjem, sklicuje na konkurenta ali na blago oziroma storitve, ki jih ta ponuja. Nujen ni niti obstoj dejanske in prave primerjave med blagom in storitvami subjekta, ki oglašuje, na eni strani, ter blagom in storitvami konkurenta na drugi strani.( )

39. Ureditev primerjalnega oglaševanja, vsebovana v Direktivi, je poleg tega izčrpna. Zato morebitnih strožjih nacionalnih določb na tem področju ni mogoče uporabiti.( )

E – Pogoji za dovoljenost primerjalnega oglaševanja v splošnem

40. Pogoji za dovoljenost primerjalnega oglaševanja v splošnem so našteti v členu 3a(1) Direktive. Vseh skupaj je osem, uporabljajo pa se kumulativno: če samo eden od teh ni izpolnjen, primerjalno oglaševanje ni dovoljeno.( ) Vendar so za odgovor na obravnavano vprašanje za predhodno odločanje pomembni le prvi trije pogoji. Drugi se namreč nanašajo na uporabo ali sklicevanje na znamke, znake razlikovanja in trgovska imena, zato se za obravnavano zadevo ne uporabljajo.

41. Prvi pogoj za dovoljenost primerjalnega oglaševanja je, da to ne sme biti zavajajoče. Na ta pogoj sem že opozoril in ga bom obravnaval v nadaljevanju.( ) Vendar je treba upoštevati dejstvo, da predložitveno sodišče v svojem vprašanju Sodišča ne sprašuje v zvezi s pojmom zavajajočega oglaševanja: vprašanje se namreč nanaša izključno na možnost splošne in abstraktne uporabe določb o primerjalnem oglaševanju za živilske izdelke.

42. Za obravnavano zadevo sta bolj neposredno upoštevna drugi in tretji pogoj za dovoljenost. Kot sem že navedel, drugi pogoj nalaga, naj se s primerjalnim oglaševanjem „primerja blago ali storitve, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen“. V zvezi s tem je bilo v sodni praksi Sodišča ob upoštevanju naklonjenosti primerjalnemu oglaševanju, ki jo je pokazal zakonodajalec Direktive, pojasnjeno, da se tega pogoja za dovoljenost ne sme razlagati preveč ozko. Natančneje, ta pogoj je bil razložen tako, da mora imeti blago, ki je predmet primerjave, samo „zadostno stopnjo medsebojne zamenljivosti“ za potrošnika.( )

43. Nazadnje, tretji pogoj za dovoljenost nalaga, da mora primerjalno oglaševanje „objektivno primerja[ti] eno ali več bistvenih, pomembnih, preverljivih in reprezentativnih lastnosti takega blaga ali storitev, s čemer so mišljene tudi cene“ primerjanih izdelkov. V zvezi s tem je treba pojasniti, da je dovoljeno tudi primerjalno oglaševanje, v katerem – tako kot v obravnavani zadevi – je cena edini dejavnik, na podlagi katerega se primerjajo izdelki.( )

44. Po zgornjih pojasnilih glede tega, kateri so v splošnem pogoji za dovoljenost primerjalnega oglaševanja, ki jih je treba upoštevati v obravnavani zadevi, bom v nadaljevanju preučil osrednji problem, na katerega opozarja predložitveno sodišče, to je ali se ti pogoji lahko uporabljajo za primerjavo med živilskimi izdelki.

F – Uporaba Direktive za primerjalno oglaševanje živilskih izdelkov

45. Kot sem že navedel, je osrednji problem vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, možnost uporabe prava Unije s področja primerjalnega oglaševanja za primerjavo živilskih izdelkov v splošnem. V zvezi s tem ugotavljam, da se oglaševanje, ki je predmet postopka v glavni stvari, v resnici ne nanaša samo na živilske izdelke. Na zadnjih mestih seznamov primerjanih izdelkov je na primer uvrščenih nekaj detergentov. Vendar gre pri večini primerjanih izdelkov dejansko za živila, kar pojasnjuje in utemeljuje vsebino vprašanja za predhodno odločanje.

46. Dejstvo, da se primerjava v obravnavanem primeru ne nanaša na posamezne izdelke, ampak na sezname izdelkov, ne povzroča nobenih dvomov o dovoljenosti primerjalnega oglaševanja. Ta posebna vrsta oglaševanja je bila namreč v sodni praksi Sodišča že priznana za dopustno, če so izdelki, uvrščeni na sezname, ki so predmet primerjave, med seboj tudi v parih primerljivi.( ) Za preizkus izpolnjevanja tega pogoja za dovoljenost je seveda pristojno nacionalno sodišče, vendar se zdi, da je mogoče na podlagi podatkov iz spisa zatrditi, da je zadevni pogoj v obravnavani zadevi izpolnjen, saj so izdelki, ki sestavljajo posamezno „nakupovalno košarico“, našteti po posebnem vrstnem redu in se zdijo zamenljivi s tistimi, ki so uvrščeni na enako mesto v vseh drugih „nakupovalnih košaricah“.

47. Direktiva 84/450/ES ne vsebuje nobene izrecne izjeme ali posebne določbe za živilske izdelke. Zato ni jasno, na kateri podlagi bi lahko utemeljili trditev, da primerjalno oglaševanje živilskih izdelkov v splošnem ni dopustno, zlasti ob upoštevanju obveznosti razlage, ki nalaga, da je treba pri dvomu dati prednost taki razlagi Direktive, ki je v korist primerjalnega oglaševanja.( ) Poleg tega je Sodišče že obravnavalo primere primerjalnega oglaševanja živilskih izdelkov, v zvezi s katerimi pa ni bilo nikoli postavljeno vprašanje, povezano z domnevo, da se Direktiva za te izdelke ne uporablja.( ) Pozabiti ne smemo niti tega, da je med pogoji za dovoljenost primerjalnega oglaševanja, naštetimi v členu 3a(1) Direktive, v točki (f) navedena določba, ki se nanaša na izdelke z označbo porekla, ta pa ne bi imela smisla, če se živilskih izdelkov ne bi smelo primerjati.

48. Zgoraj sem opozoril, da v skladu z razlago Sodišča zahteva iz člena 3a(1)(b) Direktive pomeni, da morajo primerjani izdelki zadovoljevati iste potrebe ali imeti enak namen, to, da morajo imeti ti izdelki zadostno stopnjo medsebojne zamenljivosti.( ) Zdi se mi jasno, da to pravilo ne nalaga, da bi morali imeti primerjani živilski izdelki enake lastnosti, kar zadeva okus. Če seveda ob tem niso podani znaki zavajajočega oglaševanja, kot bom razložil v nadaljevanju. V istem smislu je Sodišče zatrdilo, da je primerjalno oglaševanje, ki primerja izdelke brez označbe porekla z izdelki, ki tako označbo imajo, dovoljeno.( )

49. Poleg tega, kot je pravilno ugotovila Komisija v pisnih stališčih, bi primerjalno oglaševanje, če bi bilo dopustno samo med enakimi izdelki ali med izdelki z lastnostmi, ki se popolnoma prekrivajo, izgubilo smisel, ki je prav v tem, da se primerjajo različni izdelki s poudarjanjem svojih prednosti (in slabosti).

50. O posebnih postopkih za preverjanje obstoja zadostne stopnje zamenljivosti med izdelki, ki se primerjajo, so bile v sodni praksi Sodišča izoblikovane zanesljive oporne točke. Gre za presojo, za katero je pristojno nacionalno sodišče in ki mora biti opravljena na podlagi ciljev Direktive in načel, določenih v sodni praksi. Navedeno sodišče mora opraviti presojo ob upoštevanju sedanjega stanja trga in njegovega mogočega razvoja, pri čemer ni nujno, da se omeji na navade potrošnikov, ki obstajajo v samo eni državi članici ali določeni regiji. V okviru te presoje je lahko pomembna tudi podoba, ki jo oglaševalec želi dati izdelku.( )

51. Kateri so tisti dejavniki, ki bi jih nacionalno sodišče lahko upoštevalo kot odločilne za presojo, ali so za potrošnika izdelki, ki se primerjajo, medsebojno zamenljivi, ni mogoče določiti vnaprej: gre namreč za preizkus, ki ga je treba opraviti za vsak primer posebej ob upoštevanju posebnosti položaja.( ) Vendar so lahko elementi, kot je kakovost primerjanih izdelkov ali njihova pripadnost določeni vrsti, pomembni dejavniki, če lahko vplivajo na zamenljivost primerjanih izdelkov s stališča potrošnika.

52. Ob upoštevanju, da razlike, ki se nanašajo na okus primerjanih živilskih izdelkov, ne morejo biti razlog za nedopustnost primerjalnega oglaševanja, je treba ugotoviti, da bo tako oglaševanje dovoljeno samo, če: (a) obstaja zadostna stopnja zamenljivosti med izdelki, kar mora preveriti nacionalno sodišče; (b) oglaševanje ni zavajajoče (ta pogoj bom obravnaval v nadaljevanju); (c) so izpolnjeni drugi pogoji za dovoljenost iz člena 3a(1) Direktive.

53. Če bi med pogoje za dovoljenost primerjalnega oglaševanja na področju živilskih izdelkov uvrstili tudi popolno enakost glede okusa, bi to imelo enake posledice kot ugotovitev, da se Direktiva za te izdelke sploh ne uporablja. Kot je namreč poudarila vlada Češke republike v pisnih stališčih, bi tak pogoj, ki ga zakonodajalec ni določil, v okvir preizkusa o dovoljenosti primerjalnega oglaševanja vključil dejavnik subjektivne vrste, ki bi konkurentu omogočil, da prav zmeraj prepreči primerjalno oglaševanje svojega tekmeca na podlagi trditve, da med primerjanimi izdelki obstajajo razlike glede kakovosti in/ali okusa.

G – Preizkus, ali oglaševanje ni zavajajoče

54. Kot sem že poudaril, predložitveno sodišče Sodišča ne prosi za navodila v zvezi z zavajajočim oglaševanjem. Ker pa je zahteva, da oglaševanje ni zavajajoče, eden izmed temeljnih pogojev za dovoljenost primerjalnega oglaševanja in ker bi se lahko vprašali, ali je pojem zavajajočega oglaševanja, ki se uporablja za živilske izdelke, drugačen od „običajnega“, menim, da je treba dati nekaj kratkih pojasnil v zvezi s tem.

55. Splošna opredelitev zavajajočega oglaševanja je podana, kot sem že navedel, v členu 2, točka 2, Direktive 84/450/EGS.( ) Ta opredelitev vsebuje dva bistvena dejavnika. Prvič, zavajajoče oglaševanje zavaja osebe, ki jim je namenjeno (ali bi jih lahko vsaj potencialno zavajalo). Drugič, zavajajoče oglaševanje lahko zaradi svoje prve lastnosti škodljivo vpliva na ekonomsko obnašanje oseb, na katere je naslovljeno, ali škodi konkurentu subjekta, ki je avtor oglasa.

56. Za preizkus, ali je oglaševanje zavajajoče, je vedno pristojno nacionalno sodišče: gre namreč za preverjanje, ki mora biti opravljeno na podlagi posebnih okoliščin vsakega konkretnega primera in zlasti ob upoštevanju potrošnikov, ki jim je oglaševanje namenjeno, pri čemer je treba izhajati iz lastnosti povprečnega potrošnika, ki je običajno obveščen ter razumno pozoren in preudaren.( )

57. Ne da bi nacionalnemu sodišču želel odvzeti izključno pristojnost, ki jo ima v zvezi s to presojo, menim, da je mogoče v obravnavani zadevi opredeliti nekaj zanesljivih izhodišč, ki jih je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali so bili potrošniki, ki jim je bilo zadevno oglaševanje namenjeno, zavedeni ali jim je grozilo, da bodo zavedeni.

58. Predvsem velja, da za dejstvo, da v obravnavanem primerjalnem oglasu ni bila navedena znamka primerjanih izdelkov, v splošnem ni mogoče šteti, da je dejavnik, ki bi opredeljeval zavajajoče oglaševanje. Res je namreč, da je Sodišče v nekaterih primerih zatrdilo, da lahko opustitev navedbe znamk primerjanih izdelkov pomeni zavajajoče oglaševanje. Vendar kot je bilo pojasnjeno v sodbi Pippig Augenoptik, to velja samo, kadar lahko znamka izdelka precej vpliva na izbiro potrošnika, ker se primerjajo konkurenčni izdelki, katerih znamke se zelo razlikujejo glede ugleda.( )

59. Povedano z drugimi besedami, opustitev navedbe znamk lahko pomeni zavajajoče oglaševanje samo v razmeroma omejenih okoliščinah: upoštevni prag, ki ga je določilo Sodišče v navedeni sodbi Pippig Augenoptik, je zelo visok. V zadevi, obravnavani v tej sodbi, je šlo za opustitev navedbe znamk v zvezi z lečami za očala: to pa je izdelek, ki se glede na ceno in zamenljivost umešča v popolnoma drugo kategorijo kot skupina živilskih izdelkov, ki zadovoljujejo nujne potrebe. Ob tem ne smemo pozabiti, da je Sodišče tudi v tej zadevi odločitev, ali je oglaševanje zavajajoče ali ne, prepustilo nacionalnemu sodišču.

60. Zato menim – ob upoštevanju dejstva, da se bo o tem vprašanju lahko izreklo samo predložitveno sodišče – da bi se v obravnavani zadevi opustitev navedbe znamk izdelkov, ki se primerjajo, težko štela za ravnanje, ki spada med znake zavajajočega oglaševanja. Drugače pa bi bilo, če bi na primer oglaševalec opustitev navedbe znamk primerjanih izdelkov izkoristil za to, da bi pri potrošnikih ustvaril napačno predstavo o izdelkih. Mogoče je pomisliti na primerjavo, ki bi bila zamišljena tako, da bi z zavajanjem ustvarjala vtis, da je izdelek, ponujen po bistveno nižji ceni, iste znamke kot dražji izdelek.

61. Sicer pa bi bila opustitev navedbe znamk lahko pomembna, če zaradi tega ne bi bilo mogoče določiti izdelkov, ki se primerjajo. Kot je bilo namreč potrjeno s sodno prakso, morajo biti izdelki, ki se primerjajo, „posamično in konkretno“( ) prepoznavni. Če oglaševanje, tako kot v obravnavani zadevi, določa izdelke samo splošno („margarina“, „namaz“, „paradižnikova mezga“ in tako dalje) in brez opredelitve njihove znamke, bi lahko obstajala nevarnost, da primerjanih izdelkov ne bi bilo mogoče dovolj natančno prepoznati. Vendar gre tudi v takem primeru za presojo, za katero je pristojno nacionalno sodišče. Če so namreč primerjani izdelki edini izdelki te vrste, ki so naprodaj v zadevnih supermarketih (to je če upoštevamo zgoraj navedene primere, edina margarina, edina paradižnikova mezga in tako dalje), ali so zaradi svoje narave popolnoma zamenljivi s konkurenčnimi izdelki, ne bo prišlo do težav zaradi nezadostne prepoznavnosti ali neprepoznavnosti izdelkov.

62. Sodišče je poleg tega ugotovilo še, da bi lahko tudi način izbora določenih izdelkov, ki sestavljajo „nakupovalno košarico“, ki je predmet primerjalnega oglaševanja, v splošnem lahko bil dejavnik zavajajočega oglaševanja. Natančneje, to bi se lahko zgodilo, če bi se zaradi izbora izdelkov pri potrošnikih ustvarilo napačno prepričanje, da so vsi izdelki oglaševalca cenejši od vseh izdelkov njegovih konkurentov.( ) Vendar ugotavljam, da te trditve iz sodne prakse za obravnavano zadevo niso upoštevne. Sodišče jih je namreč oblikovalo v zvezi s položajem, v katerem se niso primerjali posamezni izdelki, ampak splošna raven cen konkurenčnih supermarketov. V obravnavani zadevi pa ne gre za splošne trditve glede cen, ki naj bi bile v enem supermarketu zmeraj nižje od cen v drugem. Primerjalni oglas, o katerem mora odločiti predložitveno sodišče, namreč primerja natančno določeno število izdelkov, ki so naprodaj v konkurenčnih supermarketih. Dejstvo, da tako primerjavo spremlja splošni slogan, ki se brez kakršne koli količinske in/ali številčne navedbe nanaša na trditev, da je supermarket oglaševalca ugodnejši od drugih, se mi ne zdi pomembno.

V – Predlog

63. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Tribunal de commerce de Bourges, odgovori tako:

V skladu z Direktivo Sveta 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju je primerjalno oglaševanje, ki samo na podlagi cene primerja živilske izdelke, ki imajo, čeprav se razlikujejo glede okusa, kljub temu zadostno stopnjo medsebojne zamenljivosti, dovoljeno. Nacionalno sodišče je pristojno, da preveri izpolnjevanje tega pogoja in drugih pogojev, določenih v členu 3a Direktive 84/450/EGS, ter zlasti tistega, ki se nanaša na prepoved zavajajočega oglaševanja.