SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

L. A. GEELHOEDA,

predstavljeni 15. septembra 20051( )

Zadeva C-244/04

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Zvezni republiki Nemčiji

„Neizpolnitev obveznosti države članice – Člen 49 ES – Napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, z namenom opravljanja storitev, ki jih napoti podjetje s sedežem v drugi državi članici, ki je pogojena s pridobitvijo ‚delovnega vizuma‘, ki se izda samo, če je bil delavec pri podjetju zaposlen vsaj eno leto pred napotitvijo“

I – Uvod

1. V tej zadevi Komisija Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija, s tem da je za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, ki jih napoti ponudnik storitev s sedežem v drugih državah članicah Evropske unije, naložila posebne zahteve, ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES.

II – Nemška zakonodaja o napotitvi zaposlenih delavcev, ki so državljani tretjih držav

2. Napotitev državljanov tretjih držav v Nemčijo je urejena z zakonom o tujcih (Ausländergesetz; v nadaljevanju: AuslG) v različici z dne 9. januarja 2002, izvedbeno uredbo za ta zakon in okrožnico z dne 15. maja 1999, naslovljeno na vsa nemška diplomatska in konzularna predstavništva (v nadaljevanju: okrožnica).

3. V skladu s členi od 1 do 3 AuslG osebe, ki niso nemški državljani, za vstop in prebivanje na nemškem ozemlju potrebujejo vizum. Tujci, ki nameravajo prebivati v Nemčiji, da bi se tam zaposlili, v skladu z izvedbeno uredbo potrebujejo posebno dovoljenje za prebivanje. Trenutna praksa izdaje tega posebnega vizuma je urejena z okrožnico. Podjetja, ki v Nemčiji želijo opravljati storitve, morajo poskrbeti, da njihovi zaposleni, ki so državljani tretjih držav, na nemškem diplomatskem predstavništvu v državi, kjer je sedež podjetja, zaprosijo za vizum. Pri obravnavanju vloge mora pristojni organ preveriti, ali so izpolnjena naslednja merila, upoštevana v sodbi Sodišča Vander Elst( ):

a) datum začetka in konca obdobja napotitve morata biti jasno določena;

b) zadevni delavec mora biti del stalne delovne sile podjetja, ki napotuje, kar velja, če je delavec pri tem podjetju zaposlen vsaj eno leto;

c) dovoljenje za bivanje, in kjer je potrebno tudi delovno dovoljenje države članice sedeža podjetja, ki napotuje, morata biti zagotovilo za to, da bo podjetje, ki napotuje, zadevnemu delavcu po končanju del v Nemčiji podaljšalo njegovo zaposlitev v tej državi članici;

d) delavec, ki je državljan tretje države, mora biti vključen v sistem socialnega zavarovanja v državi članici sedeža njegovega delodajalca ali pa mora biti zadostno zasebno zdravstveno in nezgodno zavarovan, v obeh primerih pa mora zavarovanje kriti dejavnosti, ki so načrtovane v Nemčiji;

e) delavec, ki je državljan tretje države, mora imeti potni list, ki je veljaven vsaj za predvideno obdobje prebivanja v Nemčiji.

III – Postopek

4. Komisija je v pisnem opominu z dne 12. februarja 1997 najprej podala vprašanje združljivosti postopka, ki ga Zvezna republika Nemčija uporablja pri delavcih, ki so državljani tretjih držav, ki jih napoti ponudnik storitev s sedežem v drugih državah članicah, na njeno ozemlje, s členom 49 ES. Temu so sledili obrazloženo mnenje z dne 7. avgusta 1998 in zahtevi za dodatne informacije v letih 2000 in 2001.

5. Ker je Komisija menila, da na podlagi odgovorov nemške vlade na te zahteve, zadnjič z dne 28. novembra 2001, ni mogla ustrezno presoditi zakonitosti zakonodaje, ki se nanaša na napotitev državljanov tretjih držav v Nemčijo, je dve leti in pol kasneje, 4. junija 2004, vložila tožbo pred Sodiščem. Sodišču je predlagala, naj:

1. ugotovi, da Zvezna republika Nemčija, s tem da je v praksi, na podlagi upravnih okrožnic, vseskozi nesorazmerno omejevala napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, z namenom opravljanja storitev, v Nemčijo, ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES;

2. Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov.

IV – Presoja

A – Pravni okvir

6. Prvič, ugotoviti je treba, da je treba posebni postopek napotitve delavcev, ki so državljani tretjih držav, v Nemčijo presojati glede na člen 49 ES. Čeprav na tem področju obstaja zakonodaja Skupnosti, in sicer Direktiva 96/71/ES o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev( ), ta direktiva velja samo za pogoje zaposlitve in ne za vstop ter za prebivanje na ozemlju države članice sprejema. Predlog Komisije, da se ta vidik uredi z uvedbo „izkaznice ES za opravljanje storitev“( ), je bil umaknjen oktobra 2004.( ) Zato problema, ki ga sproža ta zadeva, ni mogoče reševati v okviru sekundarne zakonodaje Skupnosti, ampak, kot že navedeno, z določbami Pogodbe ES o opravljanju storitev.

7. Osnovna načela uporabe določb Pogodbe ES o svobodi opravljanja storitev so že dolgo del ustaljene sodne prakse Sodišča. Na podlagi te ustaljene sodne prakse člen 49 ES ne zahteva samo odprave vsakršne diskriminacije ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici zaradi njegovega državljanstva, ampak tudi odpravo vsakršne omejitve, čeprav se ta omejitev uporablja brez razlikovanja za nacionalne ponudnike in ponudnike iz drugih držav članic, če je taka, da prepove, ovira ali napravi za manj privlačne dejavnosti ponudnika s sedežem v drugi državi članici, kjer ta zakonito opravlja podobne storitve( ).

8. To osnovno pravilo pa vendarle ni absolutno veljavno: „nacionalna ureditev področja, kjer ni harmonizacije na ravni Skupnosti in ki se uporablja brez razlikovanja za vse osebe ali podjetja, ki izvajajo dejavnost na območju zadevne državne članice, je lahko kljub svojemu omejevalnemu učinku za prosti pretok storitev upravičena, če gre za nujni razlog v splošnem interesu, ki ni že varovan s pravili, ki veljajo za izvajalca v državi članici, kjer ima sedež, če je to primerno za zagotavljanje cilja in če ne presega tega, kar je nujno potrebno za dosego tega cilja“.( )

9. Sodišče je še posebej v zadevah, ki se nanašajo na delavce, ki jih napoti ponudnik storitev, postavilo številna bolj specifična načela, ki so upoštevna za presojo zahtev, ki so predmet obravnave v tej zadevi.

10. V sodbi Rush Portuguesa je Sodišče priznalo, da država članica lahko preverja, ali ponudnik storitev s sedežem v drugi državi članici ne izkorišča svobode opravljanja storitev z drugim namenom. Tak nadzor pa mora spoštovati omejitve iz prava Skupnosti, zlasti tiste, ki izhajajo iz svobode opravljanja storitev, ki ne sme biti samo navidezna in katere izvajanje ne sme biti odvisno od presoje uprave( ).

11. Sodba Sodišča v zadevi Vander Elst( ) je za predloženo zadevo še posebej pomembna, saj naj bi se posebni pogoji, ki jih Zvezna republika Nemčija nalaga za napotitve delavcev, ki so državljani tretjih držav, uporabljali za njeno izvajanje. V tej zadevi, ki se je nanašala na maroške delavce, ki jih je napotilo belgijsko podjetje, za opravljanje storitev v Franciji, je Sodišče pripisalo pomen okoliščini, da so zadevni delavci zakonito prebivali v Belgiji, kjer jim je bilo izdano delovno dovoljenje( ), in da so imeli sklenjene veljavne pogodbe o zaposlitvi( ). V tej zadevi je uporaba belgijske zakonodaje izključila vsakršno pomembno tveganje, da bi bili delavci izkoriščani ali da bi bila konkurenca med podjetji izkrivljena( ). Sodišče je odločilo da „je treba [člena 49 ES in 50 ES] razlagati tako, da nasprotujeta temu, da država članica ponudniku storitev s sedežem v drugi državi članici, ki zakonito in običajno zaposluje delavce, ki so državljani tretjih držav, z grožnjo plačila globe naloži, da mora od nacionalnih organov za tujce za te delavce pridobiti delovno dovoljenje in nositi s tem povezane stroške“( ). Izraza „običajna in zakonita“ zaposlitev se od takrat naprej navajata kot merilo Vander Elst.

12. Glede višjih razlogov v javnem interesu, ki pri napotitvah delavcev lahko utemeljijo omejitve pri opravljanju storitev, je Sodišče, med drugim v zadevah Arblade in Leloup, priznalo, da ti razlogi vključujejo zaščito delavcev, ne pa tudi administrativnih preudarkov. „Kljub temu višji razlogi javnega interesa, ki upravičujejo materialnopravne določbe ureditve, lahko upravičijo nadzorne ukrepe, ki so potrebni zato, da se zagotovi njihovo spoštovanje“( ).

13. Končno, v tej zvezi je treba navesti tudi sodbo Komisija proti Luksemburgu( ), ki se nanaša na nacionalne zahteve, ki sicer niso enake kot zahteve v predloženi zadevi, so jim pa kljub temu podobne, zato ustvarjajo koristen precedens za presojo tožbe Komisije. Podrobneje, Luksemburg je od ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici zahteval, da za napotitev delavcev, ki so bili državljani tretjih držav in ki so v tej drugi državi članici zakonito prebivali in so bili tam tudi zakonito zaposleni, pridobi individualno ali kolektivno delovno dovoljenje. Izdaja teh delovnih dovoljenj je bila odvisna od presoje trga dela, od obstoja pogodbe, sklenjene za nedoločen čas, in od prejšnje zaposlitve pri istem ponudniku storitev, ki je trajala vsaj šest mesecev. Sodišče je te zahteve označilo za neprimerne pri doseganju cilja zaščite delavcev( ).

B – Obseg tožbe

14. Obseg tožbe Komisije je omejen v tem, da ne izpodbija vseh meril, naštetih v točki 3 zgoraj, ki jih Zvezna republika Nemčija uporablja pri izdaji posebnega dovoljenja za državljane tretjih držav v Nemčijo, ki jih napoti ponudnik storitev s sedežem v drugi državi članici. Bolj se osredotoča na posebna vidika posebnega postopka, za katera meni, da nista v skladu s členom 49 ES. Prvi vidik se nanaša na dejstvo, da je treba merila preveriti, preden se storitve začnejo opravljati, zato je postopek v bistvu preventiven. Drugi pa se nanaša na zahtevo, da je moral biti delavec, ki je državljan tretje države, pri ponudniku storitev zaposlen vsaj eno leto.

C – Preventivna narava postopka za izdajo dovoljenja

15. Komisija že na začetku poudarja, da ne nasprotuje zahtevam za izdajo vizumov in predhodnemu nadzoru, če so ti upravičeni iz razlogov javnega reda, varnosti in zdravja. Prav tako ne nasprotuje nadzoru nad tem, ali so bila izpolnjena merila Vander Elst. Edina sporna točka je, da mora biti v skladu z nemško prakso nadzor opravljen pred napotitvijo zadevnih delavcev v Nemčijo. Če se tako dovoljenje izda v obliki delovnega vizuma (Arbeitsvisum), je jasno, da delavec brez tega dokumenta ne bo mogel biti napoten v Nemčijo, da bi tam izvajal storitve, ki jih opravlja njegov delodajalec. To pomeni omejevanje svobode opravljanja storitev. Komisija meni, da ta postopek presega nujni nadzor iz razlogov javne varnosti. Še več, ker se ne nanaša na vse ponudnike storitev v Nemčiji, ne izpolnjuje pogojev upravičenosti na podlagi nujnega razloga javnega interesa. Komisija poleg tega meni, da bi bili manj omejevalni ukrepi, kot je na primer nadzor po napotitvi, prav tako primerni za zagotovitev, da se delavci vrnejo v državo članico izvora. Tak nadzor bi bil lahko izveden ob prijavi prebivališča te osebe v Nemčiji.

16. Nemška vlada izpostavlja, da trenutna praksa izdajanja vizumov diplomatskim predstavništvom ne priznava pravice presoje in da se dovoljenje za bivanje avtomatično izda v roku sedmih dni. Zato dvomi, da taka praksa pomeni omembe vredno omejevanje svobode opravljanja storitev. Tako imenovani vizumi Vander Elst se zahtevajo samo v omejenem številu primerov, zlasti kjer državljani tretjih držav ne morejo svobodno potovati v skladu s pogoji Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma in kjer se v skladu z Uredbo št. 539/2001( ) zahtevajo vizumi.

17. Nemška vlada trdi, da imajo države članice zakonit interes za to, da izvajajo predhodni nadzor, da lahko odkrijejo zlorabe svobode opravljanja storitev in da preprečijo izigravanje nacionalnih in skupnostnih zahtev o zaposlovanju državljanov tretjih držav. Predhodni nadzor je po njenem mnenju upravičen iz razloga pravne varnosti in zaščite delavcev. Uporabljeni postopek naj bi bil primeren ukrep, saj samo predložitev potnega lista ne dokazuje, da je njegov imetnik zakonito zaposlen v državi članici izvora. Naknadni nadzor, kot ga je predlagala Komisija, naj ne bi bil primeren. To velja še posebej za možnost izvajanja nadzora ob obvezni prijavi prebivališča. Poleg tega, da napoteni delavci ponavadi nimajo namena prijaviti prebivališča v Nemčiji, prijava prebivališča sodi v pristojnost zveznih dežel (Bundesländer), medtem ko so za izpolnjevanje pogojev vstopa in prebivanja v Nemčiji pristojni zvezni organi. Opravljanje nadzora izpolnjevanja merila Vander Elst v enem samem upravnem postopku pri izdaji vizuma je manj obremenjujoče za zadevnega delavca, njegovega delodajalca in za upravne organe.

18. Najprej je treba ugotoviti, da zahteva, da ponudnik storitev, preden z državljani tretjih držav, ki so zaposleni pri njem, v Nemčiji opravi storitev, pri nemškem diplomatskem predstavništvu v državi sedeža pridobi potrdilo, da ti zaposleni izpolnjujejo določena merila, sicer jih ne more napotiti v Nemčijo, jasno pomeni omejitev svobode opravljanja storitev v smislu člena 49 ES. Ne glede na to, ali ta postopek pelje v pridobitev delovnega dovoljenja ali ne, kot je bil to primer v zadevah Vander Elst( ) in Komisija proti Luksemburgu( ), je jasno, da ima enak učinek na ponudnika storitev pri izvajanju njegovih pravic v skladu s to določbo Pogodbe. Ugotovitve Sodišča v teh zadevah, da so zadevna delovna dovoljenja pomenila omejitev svobode opravljanja storitev( ), je treba uporabiti tudi v tej zadevi.

19. Zdi se, da tudi nemška vlada priznava omejevalni značaj postopka, ki ga uporablja, ko navaja, da ta postopek ne pelje k „omembe vrednim omejitvam“ (nennenswerten Beeinträchtigung) svobode opravljanja storitev. V vsakem primeru je jasno, da Sodišče na tem področju do zdaj še ni priznalo kakršnega koli pravila de minimis.

20. Dalje, postavlja se vprašanje, ali je posebni postopek mogoče upravičiti z razlogi javnega interesa, na katere se sklicuje nemška vlada. Ta se še posebej sklicuje na odločitev Sodišča v zadevi Rush Portuguesa, da mora biti državi članici omogočeno, da preveri, ali ponudnik storitev s sedežem v drugi državi članici svobode opravljanja storitev ne izkorišča z drugim namenom, na primer za to, da svojim delavcem omogoči prihod in jih nato posreduje( ). Ker je namen nadzora to, da se preveri, ali so zadevni delavci „zakonito in običajno“ zaposleni v državi članici sedeža, kot je navedeno v sodbi Vander Elst, in je zato njihov cilj preizkus izpolnjevanja zahtev iz prava Skupnosti, naj bi bil upravičen. Druga razloga za utemeljitev, na katera se v tej zvezi sklicuje nemška vlada, sta pravna varnost in zaščita delavcev.

21. Spomniti je treba, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča, navedeno v točki 8 zgoraj, glede ukrepov, ki omejujejo svobodo opravljanja storitev, sklicevanje na višje zahteve v javnem interesu dopustno samo, če ti ukrepi veljajo brez razlikovanja za vse osebe in podjetja, ki delujejo na območju države članice, v kateri naj bi bila opravljena storitev( ). Če ukrep, ki omejuje opravljanje storitev ne izpolnjuje tega pogoja, se ga lahko upraviči samo na podlagi razlogov, določenih v členu 55 ES v zvezi s členoma 45 ES in 46 ES.

22. Lahko bi se podvomilo o tem, ali posebni postopek, ki ga uporabljajo nemški organi, velja brez razlikovanja tako za ponudnike storitev s sedežem v Nemčiji kot za tiste s sedežem v tujini. Glede na svojo naravo izključuje ponudnike storitev s sedežem v drugi državi članici. Kljub temu je treba razlikovati med materialnopravnimi pravili o opravljanju storitev in ukrepi, s katerimi se nadzoruje spoštovanje teh ukrepov. Čeprav je jasno, da se morajo materialnopravna pravila uporabljati enako za vse ponudnike storitev na območju države članice, je po mojem mnenju treba priznati, da nadzor nad skladnostjo lahko zahteva drugačen pristop v primerih čezmejnega opravljanja storitev, saj ponudniki storitev le začasno pridejo pod jurisdikcijo države članice gostiteljice.

23. Tudi Sodišče je v številnih sodbah, ki se nanašajo na podobne zahteve, ki jih je treba izpolniti pred tem, ko ponudnik storitev s sedežem v drugi državi članici napoti delavca, priznalo potrebo države članice, da nadzoruje skladnost z nacionalno zakonodajo in zakonodajo Skupnosti o opravljanju storitev. V sodbi Rush Portuguesa je Sodišče potrdilo, da imajo države članice pravico, da preverijo, ali se svoboda opravljanja storitev ne zlorablja, na primer s tem, da se delavce iz tretjih držav posreduje na trg delovne sile države članice gostiteljice( ). V sodbi Arblade in Leloup je sprejelo, da bi bili ukrepi nadzora, ki so namenjeni za preveritev izpolnjevanja zahtev, ki so same po sebi upravičene v javnem interesu( ), lahko tudi sami upravičeni. Čeprav je Sodišče razglasilo nadzor za dopustnega, je poudarilo, da je tudi pri tem nadzoru treba spoštovati meje, ki jih določa pravo Skupnosti, in prostega opravljanja storitev ne sme dejansko onemogočiti( ).

24. Glavni cilj postopka, ki ga uporablja Zvezna republika Nemčija, je preveriti skladnost z zahtevami, ki izhajajo iz prava Skupnosti, še posebej iz člena 49 ES, kot ga je Sodišče razložilo v sodbi Vander Elst. Te zahteve naj bi zagotavljale, da državljani tretjih držav zakonito prebivajo in so zakonito zaposleni v državi članici sedeža ponudnika storitev. To med drugim pomeni, da za njihovo delovno razmerje velja socialno pravo države članice sedeža ponudnika storitev, tako da sta tveganje zlorabe svobode opravljanja storitev z namenom izogibanja socialnega prava v državi članici gostiteljici in tveganje socialnega dampinga zmanjšana do najmanjše možne mere. Glede na navajano sodno prakso Sodišča mora biti nadzor, s katerim se preverja, ali so te zahteve, ki so same po sebi upravičene v javnem interesu, spoštovane, načeloma prav tako upravičen.

25. Vendar je, kot navedeno, Sodišče kljub temu pojasnilo, da mora tak nadzor spoštovati omejitve, določene s pravom Skupnosti. Natančneje, mora biti ustrezen za dosego cilja, svobode opravljanja storitev pa ne sme omejiti bolj, kot je potrebno. Glede tega Komisija navaja, da bi naknadni nadzor omogočil nemškim organom preveritev številnih podatkov, za katere menijo, da so potrebni, da se zagotovi, da se bodo državljani tretjih držav, ki jih na ozemlje Nemčije napoti ponudnik storitev s sedežem v drugi državi članici, vrnili v to državo članico in ne bodo imeli nikakršnih drugih zahtev do ugodnosti v Nemčiji.

26. Jasno je, da bi nadzor po začetku opravljanja storitev pomenil manj omejevalne ukrepe kot preventivni nadzor, ki ga trenutno uporablja Zvezna republika Nemčija. Tak nadzor pa bi bil učinkovit, če bi bile organom države članice gostiteljice upoštevne informacije na voljo takrat, da bi lahko, če je to potrebno, sprejeli ukrepe za zavarovanje javnega interesa. Zato se glede tega strinjam z nemško vlado, da odlaganje nadzora do trenutka, ko zadevna oseba zaprosi za prijavo prebivališča v Nemčiji, kot je predlagala Komisija, ne bi moglo učinkovito odpraviti pomislekov nemške vlade.

27. Po drugi strani bi zgolj prijava ponudnika storitev o njegovih nameravanih dejavnostih v Nemčiji in o obveznih podatkih o državljanih tretjih držav, ki jih želi v ta namen napotiti, ob začetku opravljanja teh storitev omogočila nemškim organom, da preverijo in potrdijo te podatke, ne da bi bilo opravljanje storitev na ta način neupravičeno omejeno. Sodišče je v sodbi Komisija proti Luksemburgu jasno navedlo ta manj omejevalni ukrep kot enako učinkovito alternativo za delovna dovoljenja, ki so jih zahtevali luksemburški organi( ).

28. Dodal bi, da morajo biti podjetja, ki nameravajo na območju druge države članice začasno opravljati dejavnost z delavci iz tretjih držav, na splošno odgovorna za to, da ti zaposleni zakonito prebivajo v državi članici sedeža in da so njihovi pogoji zaposlitve v skladu z zadevno socialno zakonodajo. Če se pravna varnost lahko navaja kot ločen razlog javnega interesa, kar dvomim, se je ne more uporabiti za utemeljevanje dejstva, da tak predhodni nadzor ponudnikom storitev iz drugih držav članic že vnaprej zagotavlja jasnost. Treba je predpostavljati, da bona fide opravljajo dejavnosti v skladu z zakonodajo, ki se uporablja za tujce, in s socialno zakonodajo države članice sedeža. Država članica gostiteljica lahko socialno zakonodajo za ponudnike storitev iz druge države članice uporabi samo toliko, da zagotovi dodatno zaščito poleg tiste, ki jo zagotavlja država članica sedeža ponudnika storitev( ). V teh okoliščinah je primerneje, da država članica posredovanje omeji na preveritev zahtevanih informacij, ki jih je posredoval ponudnik storitev o nameravanih aktivnostih v državi članici gostiteljici, in da sprejme omejevalne ukrepe, kjer se to izkaže za nujno.

29. Na podlagi tega ugotavljam, da je Zvezna republika Nemčija, ko je državljane tretjih držav, zaposlene pri ponudniku storitev s sedežem v drugi državi članici, z namenom opravljanja storitev na območju Nemčije, izpostavila postopku predhodnega nadzora, kršila obveznosti iz člena 49 ES.

D – Zahteva po vsaj enoletni zaposlitvi pri istem delodajalcu

30. Komisija meni, da dejstvo, da ponudnik storitev lahko napoti samo državljane tretjih držav, ki so bili pri njem zaposleni vsaj eno leto pred opravljanjem storitev v Nemčiji, pomeni jasno omejitev svobode opravljanja storitev. Ta zahteva ne ustreza merilom, določenim v sodbi Vander Elst, da morajo biti državljani tretjih držav „zakonito in običajno“ zaposleni pri ponudniku storitev. Komisija meni, da zahteva po zakoniti in običajni zaposlitvi ne pomeni ločenega merila, ki bi ga določilo Sodišče, ampak gre le za povzemanje besedila predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga predloži nacionalno sodišče v tisti zadevi. Prav tako se sklicuje na dejstvo, da je Sodišče v sodbi Vander Elst izrecno zavrnilo možnost utemeljitve podobne zahteve na temelju zagotavljanja socialne varnosti( ).

31. Nemška vlada meni, da je zahtevo po enoletni zaposlitvi pri istem ponudniku storitev treba razumeti kot izvršitev merila o „zakoniti in običajni“ zaposlitvi, kot je bila določena v sodbi Sodišča Vander Elst. Ta zahteva pomeni primerno in učinkovito sredstvo za zagotavljanje uveljavitve nacionalne in skupnostne zakonodaje o zaščiti delavcev ter za preprečevanje socialnega in plačnega dampinga. Ti cilji so v skladu z Direktivo 96/71. Poleg tega je ta zahteva nujna za zagotavljanje pravic držav članic pri nadzoru vstopa državljanov tretjih držav na njihove trge dela.

32. Nemška vlada navaja, da Komisija napačno primerja sodbo Sodišča Komisija proti Luksemburgu z zadevnim primerom, saj so Sodišče pri odločitvi o tem, da so bili ukrepi Luksemburga nesorazmerni in zato v nasprotju s členom 49 ES, vodili kumulativni učinek zahtev za delovno dovoljenje, obdobje predhodne zaposlitve in bančna garancija. Prav tako izpostavlja, da se je pri ugotavljanju, kako izvajati sodbo Sodišča Vander Elst, Odbor K.4 strinjal, da bi obdobje predhodne zaposlitve, ki je trajala vsaj eno leto, moralo biti sprejeto kot znak, da je delavec zakonito in običajno zaposlen v državi izvora. Ugotavlja tudi, da je Komisija v predlogu za direktivo o napotitvi delavcev, ki so državljani tretjih držav, za opravljanje čezmejnih storitev( ) menila, da obdobje predhodne zaposlitve ne bi smelo biti krajše od šestih mesecev. Nemška vlada končno izjavlja svojo pripravljenost, da zahtevo po enoletni predhodni zaposlitvi nadomesti z bolj prilagodljivim merilom, na primer, da se obdobje zaposlitve navezuje na trajanje opravljanja storitev na njenem ozemlju.

33. O vprašanju skladnosti zahteve po določenem obdobju trajanja predhodne zaposlitve pri istem delodajalcu s členom 49 ES je Sodišče že odločalo v sodbi Komisija proti Luksemburgu( ). V tej zadevi je Sodišče odločilo, da „pogojevanje izdaje kolektivnega dovoljenja za delo s pogodbami o zaposlitvi za nedoločen čas, ki jih imajo delavci sklenjene s podjetjem, ki jih napoti, že vsaj šest mesecev pred napotitvijo na luksemburško ozemlje, presega to, kar se lahko zahteva za uresničevanja cilja zagotavljanja socialne varnosti kot nujnega pogoja za opravljanje storitev z napotitvijo delavcev, državljanov tretjih držav“( ).

34. Čeprav posebno dovoljenje za napotitev državljanov tretjih držav za opravljanje storitev v Nemčiji ne zahteva obstoja pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, je zahteva po tem, da delavec pripada stalni delovni sili ponudnika storitev, kar se domneva, da se zgodi po enoletni predhodni zaposlitvi pri istem delodajalcu, merilo, ki je še strožje kot tisto, ki ga je naložil Luksemburg. Glede na ugotovitev Sodišča v sodbi Komisija proti Luksemburgu se ta zahteva, ki se jo v postopku pridobitve posebnega dovoljenja uporablja kot pogoj za zagotavljanje posebnega dovoljenja za napotitev državljanov tretjih držav v Nemčijo z namenom opravljanja storitev, ne more sprejeti kot primerno sredstvo za doseganje ciljev, na katere se sklicuje nemška vlada.

35. Čeprav nemška vlada navaja, da je ta zahteva naložena z namenom zagotovitve, da se zadevni delavci seznanijo s pravili delovnega prava, ki se uporabljajo, in da zavaruje pooblastila pri nadzoru pripustitve na nacionalni trg dela, ni jasno, kako določena doba predhodne zaposlitve lahko prispeva k doseganju teh ciljev oziroma ali je nujna za doseganje tega namena. Vsekakor je v naravi napotitve delavcev, kot je Sodišče že večkrat navedlo, da se zadevni delavci po izpolnitvi nalog vrnejo v državo sedeža ponudnika storitev in da ne zahtevajo dostopa do trga dela države članice, v kateri je bila storitev opravljena( ).

36. Problem socialnega dampinga, katerega prav tako omenja nemška vlada, se lahko odpravi tudi z drugimi sredstvi, saj je Sodišče odločilo, da države članice s pravnimi predpisi ali sklenjenimi kolektivnimi pogodbami o minimalnih plačah s socialnimi partnerji lahko zajamejo vse osebe, ki so zaposlene na njihovem ozemlju, tudi samo začasno, ne glede na to, v kateri državi ima sedež ponudnik storitev( ). Nadaljnja jamstva glede tega so vsebovana v Direktivi 96/71.

37. Poskus nemške vlade razlikovati med postopkom, ki ga uporablja, od zahtev, o katerih je bilo odločeno v zadevi Komisija proti Luksemburgu, na podlagi dejstva, da naj bi Sodišče te zahteve razglasilo za nezdružljive s členom 49 ES zaradi njihovega kumulativnega učinka, je treba prav tako zavrniti. Ne samo, da je vsaka od zahtev, ki jih je uporabil Luksemburg, pomenila omejitev svobode opravljanja storitev, ampak se pogoji, naloženi v povezavi s posebnim postopkom, prav tako uporabljajo kumulativno.

38. Na splošno se pri pazljivejšem branju sodbe Vander Elst postavlja vprašanje, ali se lahko sprejme, da je Sodišče v tej zadevi dejansko določilo posebno merilo, in če ga je, kaj naj bi to merilo bilo. Kot je trdila Komisija, je Sodišče s tem, da je v besedilu sodbe določilo, da so državljani tretjih držav „zakonito in običajno“ zaposleni pri ponudniku storitev, samo povzelo besedilo predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki mu ga je predložilo nacionalno sodišče. Na podlagi tega bi se lahko sklepalo, da Sodišče v zvezi s tem ni hotelo postaviti nobenega posebnega merila.

39. Po drugi strani je Sodišče v obrazložitvi poseben pomen pripisalo dejstvu, da so delavci, na katere se je nanašala zadeva Vander Elst, zakonito prebivali v državi članici izvora (Belgiji), da so v tej državi pridobili delovno dovoljenje in da so imeli sklenjene veljavne pogodbe o zaposlitvi. Ker je torej za njih veljalo belgijsko pravo, ni obstajala resna nevarnost, da bi bili izpostavljeni izkoriščanju ali da bi bila konkurenca med podjetji izkrivljena.

40. Iz tega izhaja, da se mora po mnenju Sodišča zagotoviti, da se na opravljanje storitev v drugi državi članici lahko napoti samo delavce, državljane tretjih držav, ki zakonito prebivajo v državi članici sedeža ponudnika storitev in so zakonito zaposleni pri tem ponudniku storitev, ne da bi država članica gostiteljica glede teh vidikov nalagala dodatne omejitve. Sodišče, in to ni brez pomena, izpolnitve obeh meril ni vezalo na določeno dobo prebivanja ali zaposlitve. To pomeni, da Sodišče vidiku „običajne“ zaposlitve v državi članici napotitve ni pripisalo takega pomena, kakršnega so mu pripisali Luksemburg, Zvezna republika Nemčija in celo odbor K.4.

41. Vidik „običajne zaposlitve“ po mojem mnenju zato nima samostojnega pomena. Na vprašanje o zakonitosti zaposlitvenega razmerja je treba odgovoriti na podlagi prava države članice, ki se uporablja za to delovno razmerje. Zato država članica, v kateri naj bi bila opravljena storitev, pri ugotavljanju zakonitosti delovnega razmerja pri ponudniku storitev s sedežem v drugi državi članici napotenega delavca ni upravičena uporabiti lastnih meril. Država članica gostiteljica lahko samo preveri, ali državljani tretjih držav, ki jih je na njeno območje z namenom opravljanja storitev napotilo podjetje s sedežem v drugi državi članici, v tisti državi članici dejansko prebivajo in so tam zaposleni v skladu z v tisti državi članici veljavnim pravom( ).

42. Zato ugotavljam, da je zahteva, da mora biti delavec, ki je državljan tretje države in ki naj bi bil napoten v Nemčijo z namenom opravljanja storitev, del stalne delovne sile podjetja, ki ga napotuje, in da to velja samo, če je bil delavec pri tem podjetju zaposlen vsaj eno leto, v nasprotju s členom 49 ES.

V – Predlog

43. Glede na zgoraj navedene preudarke Sodišču predlagam, naj:

1. ugotovi, da Zvezna republika Nemčija, s tem da je

– napotitve delavcev, ki so državljani tretjih držav, z namenom opravljanja storitev na njenem ozemlju podredila predhodnemu postopku za pridobitev dovoljenja in

– naložila zahtevo, da morajo zadevni delavci pripadati stalni delovni sili podjetij, ki opravljajo storitve v Nemčiji, kar se šteje za izpolnjeno, če so bili delavci zaposleni vsaj eno leto,

ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES;

2. Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov.