SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

ATHANASIOSA RANTOSA,

predstavljeni 9. decembra 2021 ( 1 )

Zadeva C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

proti

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

ob udeležbi

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija))

„Predhodno odločanje – Konkurenca – Prevladujoči položaj – Zloraba – Člen 102 PDEU – Odprtje trga prodaje električne energije za konkurenco – Uporaba poslovno občutljivih informacij v prevladujoči skupini podjetij – Pripisljivost ravnanja hčerinske družbe matični družbi“

I. Uvod

1. S tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe se postavlja precej vprašanj v zvezi z razlago in uporabo člena 102 PDEU za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj.

2. V obravnavani zadevi je v ozadju ravnanja iz postopka v glavni stvari, ki ga je preučil Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (v nadaljevanju: AGCM), ( 2 ) odprtje trga dobave energije v Italiji, to ravnanje pa je v obliki domnevne strategije, ki so jo izvajale tri družbe skupine ENEL SpA (prvotni operater), zato da bi se v bistvu otežil vstop konkurentov na liberalizirani trg. Natančneje, ta strategija naj bi obsegala diskriminatorno uporabo podatkov v zvezi s strankami zaščitenega trga, ki so bili pred liberalizacijo dostopni družbi Servizio Elettrico Nazionale SpA (v nadaljevanju: SEN), eni od družb skupine ENEL, kot upravljavcu tega trga. Cilj, ki se je poskušal doseči, naj bi bil uporabiti te podatke za to, da bi se strankam navedenega trga poslale poslovne ponudbe, da bi te stranke znotraj skupine ENEL prešle z družbe SEN na hčerinsko družbo, ki deluje na prostem trgu, in sicer družbo Enel Energia SpA (v nadaljevanju: EE). S tem naj bi se izognili množičnemu odhodu teh strank k tretjim dobaviteljem ob napovedi odprave zaščitenega trga.

3. V teh okoliščinah predložitveno sodišče prosi Sodišče, naj pojasni nekatere vidike pojma „zloraba“ v smislu člena 102 PDEU, in sicer: – sestavne dele zlorabe, ki omogočajo določitev ločnice med praksami, ki spadajo v tako imenovano „običajno“ konkurenco in tistimi, ki spadajo v „izkrivljeno“ konkurenco; – na bolj filozofski ravni interese, zaščitene s členom 102 PDEU, da se opredelijo dokazi, ki jih je treba upoštevati pri presoji obstoja zlorabe; – dopustnost in upoštevnost dokazov, ki so jih naknadno predložila prevladujoča podjetja in ki dokazujejo neobstoj dejanskih učinkov domnevne zlorabe, za izpodbijanje možnosti tega ravnanja, da povzroči učinke, ki omejujejo konkurenco, ter – upoštevnost namena omejevanja konkurence pri presoji narave zlorabe ravnanja.

4. Čeprav so v obstoječi sodni praksi oporne točke, da se koristno odgovori na ta vprašanja, pa ima ta zadeva značilnosti, zaradi katerih je še posebej zanimiva.

5. Najprej, zadevno ravnanje v sporu o glavni stvari predložitveno sodišče upravičeno opisuje kot „atipično“ v delu, v katerem ni povezano z ravnanji, naštetimi v členu 102 PDEU, in ni vrsta ravnanja, ki je bilo sistematično predmet analize v nacionalni praksi odločanja ali praksi odločanja Evropske komisije. V zvezi s tem ugotavljam, da so sodišča Unije imela priložnost uporabiti člen 102 PDEU v okviru liberaliziranih trgov, da bi se novim podjetjem zagotovil enakopraven dostop do liberaliziranega trga. Vendar pa naj bi se te zadeve večinoma nanašale na ravnanja, ki se izvajajo v okviru zadev v zvezi s sistemom omrežij prvotnega operaterja, in ki pomenijo cenovna izključevalna ravnanja. ( 3 ) Tako se z obravnavano zadevo Sodišču ponuja priložnost, da obravnava problematiko, širšo od uporabe člena 102 PDEU za liberalizirane trge, in sicer če zloraba izhaja iz konkurenčne prednosti, ki jo je prvotni operater zakonito „podedoval“ od prejšnjega zakonskega monopola, kot sta podoba in ugled znamke ali stranke. ( 4 )

6. Dalje, ta zadeva bo Sodišču omogočila, da razjasni svojo nedavno sodno prakso iz sodb TeliaSonera, ( 5 ) Post Danmark I in II ( 6 ), Intel, ( 7 ) Generics (UK) ( 8 ) in Deutsche Telekom II, v katerih se je Sodišče izkazalo za odprto za manj formalen pristop za presojo zlorabe ravnanja na podlagi preučitve učinkov ter ob upoštevanju pravnih značilnosti zadevnega ravnanja in gospodarskih razmer, v katere spada. Natančneje, ta zadeva Sodišču ponuja priložnost, da pojasni, ali se lahko nekatera načela, ki izhajajo iz te nedavne sodne prakse v zvezi s cenovnimi izključevalnimi ravnanji, in zlasti merilo „enako učinkovitega konkurenta“ uporabijo v okviru izključevalnih ravnanj, ki niso povezana s cenami, kakršno je to v sporu o glavni stvari.

7. Nazadnje, ta zadeva je posebej zanimiva v delu, v katerem spada v okvir vrste ravnanja, povezanega z nezakonito uporabo podatkovnih baz, ki je zdaj zelo pomemben kazalnik moči na nekaterih trgih, tudi zunaj okvira digitalnega gospodarstva. Predložene navedbe bi se lahko torej v prihodnje izkazale za koristne pri presoji ravnanj, povezanih z uporabo podatkov glede na člen 102 PDEU.

II. Spor o glavni stvari, vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

8. Obravnavana zadeva spada v okvir postopnega procesa liberalizacije maloprodajnega trga dobave električne energije v Italiji.

9. Na prvem mestu je bilo za odprtje tega trga značilno razlikovanje med na eni strani strankami, ki so tako rekoč „upravičene“ do izbire dobavitelja na prostem trgu, ki ni krajevno pristojni distributer, ter na drugi strani tako imenovanimi „lastnimi“ strankami, ki jih sestavljajo posamezniki in mala podjetja, ki so – glede na to, da se zanje šteje, da se niso sposobni pogajati o energentih ob popolnem poznavanju zadeve ali v prednostnem položaju – bili upravičeni do reguliranega sistema, in sicer „servizio di maggior tutela“ (storitev najboljše zaščite), to je zaščitenega trga pod nadzorom nacionalnega sektorskega regulativnega organa v zvezi z opredelitvijo prodajnih pogojev.

10. Na drugem mestu je bilo „lastnim“ strankam prav tako postopno omogočeno, da sodelujejo na prostem trgu. Italijanski zakonodajalec je predvidel dokončni prehod od zaščitenega proti prostemu trgu – na katerem bi lahko zadnjenavedene same izbrale ponudbo, za katero bi presodile, da je najbolje prilagojena njihovim potrebam, brez vsakršne zaščite – z določitvijo datuma, od katerega posebne zaščite glede cen ne bodo več na voljo. Po več poročilih je bil datum prehoda določen na 1. januar 2021 za mala in srednja podjetja ter na 1. januar 2022 za gospodinjstva.

11. V teh okoliščinah je bila družba ENEL, vertikalno integrirano podjetje, imetnik monopola v proizvodnji električne energije v Italiji in dejavno na področju distribucije navedene energije, predmet postopka ločevanja („unbundling“), da bi se zagotovili pregledni in nediskriminatorni pogoji za dostop do bistvene infrastrukture za proizvodnjo in distribucijo. Po tem postopku so bile različne faze distribucijskega procesa dodeljene različnim podjetjem, in sicer: družbi E-Distribuzione, koncesionarju storitev distribucije; družbi EE, dobavitelju električne energije na prostem trgu, in družbi SEN, upravljavcu med drugim „storitve najboljše zaščite“, v kateri je družba E-Distribuzione koncesionar storitev distribucije.

12. Obravnavani spor temelji na pritožbi, ki jo je pri AGCM vložilo Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trated (italijansko združenje trgovcev na debelo in trgovcev z energijo (v nadaljevanju: AIGET)), ter na opozorilih posameznih potrošnikov, ki so grajali nezakonito izkoriščanje poslovno občutljivih informacij s strani operaterjev, ki so razpolagali s temi podatki, ker so del skupine ENEL. Tako je AGCM 4. maja 2017 odprl preiskavo zoper družbe ENEL, SEN in EE, da bi preveril, ali skupna ravnanja zadevnih družb pomenijo kršitev člena 102 PDEU.

13. Ta preiskava se je zaključila s sprejetjem odločbe z dne 20. decembra 2018 (v nadaljevanju: sporna odločba), s katero je AGCM ugotovil, da sta družbi SEN in EE v usklajevanju, ki ga vodi matična družba ENEL, od januarja 2012 in do maja 2017 postali odgovorni za zlorabo prevladujočega položaja, s čimer sta kršili člen 102 PDEU na trgih prodaje električne energije gospodinjskim in negospodinjskim uporabnikom, povezanim z nizkonapetostnim omrežjem, na območjih, kjer je skupina ENEL upravljala dejavnost distribucije (v nadaljevanju: zadevni trg). Zato je AGCM navedenim družbam solidarno naložil plačilo globe v znesku 93.084.790,50 EUR.

14. Očitano ravnanje je obsegalo uvedbo strategije izrinjenja na zadevnem trgu, da bi stranke družbe SEN (upravljavec zaščitenega trga) „prešle“ na družbo EE (dejavna na prostem trgu). Namen skupine ENEL naj bi bil zlasti to, da bi se izognili množičnemu odhodu uporabnikov družbe SEN k tretjim dobaviteljem ob napovedi odprave (ki se še ni zgodila) zaščitenega trga, ki bi lahko – glede na pogoje, o katerih se je razpravljalo v osnutkih zakona od leta 2015 – pomenila prerazporeditev teh uporabnikov s „ponudbo na dražbi“.

15. Zato naj bi po mnenju AGCM družba SEN na prvem mestu zbrala soglasje strank na zaščitenem trgu, da prejmejo poslovne ponudbe na prostem trgu, na podlagi „diskriminatornih pogojev“, v skladu s katerimi se je to soglasje zahtevalo ločeno za družbe skupine ENEL na eni strani in za tretje strani na drugi. Tako naj bi zaprošene stranke po eni strani želele dati svoje soglasje v korist družb skupine ENEL, saj so dejansko mislile, da je podelitev takega soglasja nujna in koristna za upravljanje pogodbenega razmerja z njihovim dobaviteljem, po drugi strani pa naj bi zavrnile soglasje v korist drugih operaterjev. Družba SEN naj bi tako uporabila količinsko omejitev števila osebnih podatkov, dostopnih konkurenčnim operaterjem družbe EE na prostem trgu, pri čemer je število soglasij, da bi prejeli tudi poslovne ponudbe konkurenčnih operaterjev, predstavljalo le 30 % vseh prejetih soglasij. Imena strank na zaščitenem trgu, ki so se strinjale s tem, da prejmejo poslovne ponudbe, so bila vpisana na posebne sezname (v nadaljevanju: seznami družbe SEN).

16. Na drugem mestu naj bi se strategija izrinjenja uresničila s tem, da je družba EE uporabila sezname družbe SEN, zato da je zaščitenim strankam poslala poslovne ponudbe (in sicer ponudbo „Sempre con Te“), da bi te z zaščitenega trga prešle na prosti trg. Tako naj bi družba ENEL svoji hčerinski družbi EE prek družbe SEN posredovala sezname družbe SEN pod pogoji, ki niso bili dostopni konkurentom. Po mnenju AGCM naj bi imeli ti seznami družbe SEN „nenadomestljivo strateško vrednost“ zaradi informacij, ki jih ni mogoče najti drugje, in sicer to, ali uporabniki pripadajo „storitvi najboljše zaščite“, zaradi česar je družba EE lahko pripravila ponudbe, osredotočene samo na to kategorijo strank. Poleg tega naj bi imela uporaba seznamov družbe SEN „preprost omejevalni potencial“, saj naj bi družbi EE omogočila, da bi svojim konkurentom odvzela pomemben delež (več kot 40 %) „spornega povpraševanja“ strank, ki bodo prešle z zaščitenega trga na prosti trg.

17. Družbe skupine ENEL so vložile ločene tožbe zoper sporno odločbo pred Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija), sodiščem prve stopnje.

18. To sodišče je s sodbama z dne 17. oktobra 2019, čeprav je ugotovilo zlorabo prevladujočega položaja, deloma ugodilo tožbama, ki sta ju vložili družbi EE in SEN, v delu, v katerem se nanašata na trajanje domnevne zlorabe in merila, uporabljena za izračun globe. AGCM je za izvršitev teh sodb znižalo znesek globe na 27.529.786,46 EUR. Nasprotno je navedeno sodišče v celoti zavrnilo tožbo, ki jo je vložila družba ENEL, in potrdilo tudi naloženo kazen.

19. Te tri družbe so vložile pritožbo, ločeno od teh sodb pred Consiglio di Stato (državni svet, Italija), predložitvenim sodiščem, za razglasitev ničnosti odločb, s katerimi so naložene globe, ali, podredno, za novo znižanje globe.

20. Pritožnice so v podporo pritožbi med drugim na prvem mestu navedle neobstoj dokaza o zlorabi njihovega ravnanja in zlasti o (morebitni) zmožnosti njihovega ravnanja, da povzroči protikonkurenčne učinke izrinjenja.

21. Najprej, le vpis imena stranke na seznam za telemarketing za spodbujanje storitev hčerinskih družb naj ne bi bilo nezakonito ravnanje, saj naj ne bi pomenil nobene obveze glede oskrbe in naj ne bi preprečeval tega, da je stranka vključena na druge sezname, da prejema komercialna sporočila in da kadar koli, in večkrat, izbere ali zamenja dobavitelja.

22. Dalje, po mnenju pritožnic naj uporaba seznamov družbe SEN ne bi mogla omogočiti hitrega in množičnega prehoda strank družbe SEN k družbi EE. Med marcem in majem 2017, v edinih dveh mesecih med začetkom ponudbe „Sempre con Te“ in koncem prodaje po telefonu („teleselling outbound“), naj bi namreč družba EE z uporabo seznamov družbe SEN pridobila le 478 strank oziroma 0,002 % uporabnikov „storitve najboljše zaščite“ in 0,001 % vseh uporabnikov električne energije. Poleg tega naj AGCM ne bi preučil ekonomskih dokazov, ki so jih predložile pritožnice ter dokazujejo, da ugotovljena ravnanja niso mogla povzročiti in niso povzročila omejevalnih učinkov na konkurenco. V zvezi s tem naj bi pozitivni rezultati, ki jih je zabeležila družba EE pri pridobivanju strank „storitve najboljše zaščite“, posledica dveh popolnoma zakonitih dejavnikov, ki omogočata alternativno in prepričljivejšo razlago od te, ki jo priporoča AGCM, in sicer po eni strani to, da je bila uspešnost na prostem trgu boljša za družbe skupine ENEL, katere del je njihov krajevno pristojni distributer, in po drugi strani privlačnost znamke ENEL.

23. Nazadnje, seznami družbe SEN naj ne bi bili niti strateški niti nenadomestljivi glede na to, da so na trgu dostopni analogni seznami strank „storitve najboljše zaščite“, ki so popolnejši in cenejši kot seznami družbe SEN.

24. Na drugem mestu je družba ENEL izpodbijala to, da je AGCM uporabil preprosto domnevo, na kateri naj bi temeljila njena odgovornost matične družbe. V zvezi s tem je trdila, da naj bi od leta 2014 potekal postopek temeljitega organskega prestrukturiranja skupine ENEL, po katerem naj bi bilo odločanje decentralizirano. V tem spremenjenem organizacijskem okviru naj bi imela matična družba le preprosto vlogo spodbujanja sinergij in najboljših praks med različnimi operativnimi družbami, pri čemer je opustila svojo vlogo odločanja.

25. Po mnenju predložitvenega sodišča, ki je združilo vse tri pritožbe, ni nobenega dvoma o tem, da ima skupina ENEL prevladujoč položaj na zadevnem trgu. Nasprotno, pojem „zloraba“ – zlasti kar zadeva „atipične“ zlorabe, kakršna je ta v sporu o glavni stvari, katere namen je preprečiti rast ali diverzifikacijo ponudbe konkurentov – naj bi povzročil težave pri razlagi, saj na eni strani člen 102 PDEU ne vsebuje izčrpnih parametrov za opredelitev ter na drugi strani tradicionalno razlikovanje med zlorabami z izkoriščanjem in zlorabami z izrinjenjem ni upoštevno.

26. Za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja predložitveno sodišče namreč želi izvedeti, med drugim, koliko je treba upoštevati strategijo skupine ENEL, katere namen – kot naj bi izhajalo iz dokumentov, ki jih je zbral AGCM – je bil preprečiti odhod strank družbe SEN h konkurentom, ali to, da so ravnanja te skupine sama po sebi zakonita, ker so bili seznami družbe SEN pridobljeni zakonito. Predložitveno sodišče se sprašuje tudi, ali zadostuje, da se z zadevnim ravnanjem lahko izključijo konkurenti na upoštevnem trgu, ker je navedena skupina med preiskavo predložila ekonomske študije, s katerimi je želela dokazati, da njeno ravnanje, konkretno, ni imelo učinkov izrinjenja. Nazadnje, zloraba prevladujočega položaja skupine podjetij bi pomenila vprašanje, ali je treba predložiti dokaz o dejavnem usklajevanju med različnimi družbami, ki delujejo v okviru skupine, oziroma ali pripadnost tej skupini zadostuje za ugotovitev sodelovanja pri zlorabi, tudi za podjetje v skupini, ki ni izvajalo zlorabe.

27. V teh okoliščinah je imel Consiglio di Stato (državni svet) dvome glede razlage člena 102 PDEU, zato je prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil teh pet vprašanj: „1. Ali so ravnanja, s katerimi se izvaja zloraba prevladujočega položaja, lahko popolnoma zakonita in se lahko opredelijo kot ‚zloraba‘ samo zaradi (potencialno) omejevalnega učinka, ki ga ustvarjajo na referenčnem trgu, ali morajo vsebovati tudi poseben element protipravnosti, in sicer uporabo ‚drugih konkurenčnih metod (ali sredstev)‘, ki niso ‚običajna‘? V zadnjenavedenem primeru, na podlagi katerih meril se lahko vzpostavi meja med ‚običajno‘ in ‚izkrivljeno‘ konkurenco? 2. Ali je namen pravila o sankcioniranju zlorabe zagotoviti čim večjo blaginjo potrošnikov, pri čemer mora sodišče ugotoviti, za koliko se je (ali bi se lahko) zmanjšala, ali je namen pravila o sankcioniranju nezakonitega dejanja na področju konkurence ohraniti samo konkurenčno strukturo trga, da se prepreči ustvarjanje združevanja ekonomske moči, ki se šteje za družbi škodljivo? 3. Ali sme prevladujoče podjetje v primeru zlorabe prevladujočega položaja s tem, da poskuša preprečiti obstanek obstoječe ravni konkurence ali njen razvoj, vseeno dokazati, da – kljub abstraktni možnosti ustvarjanja omejevalnega učinka – ravnanje dejansko ni nezakonito? Ali je treba v primeru pritrdilnega odgovora, za presojo obstoja atipične izključujoče zlorabe, člen 102 PDEU razlagati tako, da mora [a]gencija natančno preučiti ekonomske analize, ki jih je predložila stranka, o dejanski možnosti, da ravnanje, ki je predmet preiskave, izključi konkurenco s trga? 4. Ali je treba zlorabo prevladujočega položaja presojati samo glede na njene učinke (čeprav samo potencialne) na trg, brez upoštevanja subjektivnega razloga kršitelja? Ali je parameter, ki se uporablja (tudi izključno) za presojo nepoštenosti ravnanja prevladujočega podjetja, dokaz namena omejevanja? Ali pa ta dokaz subjektivnega elementa velja samo, da se dokazno breme naloži prevladujočemu podjetju (ki bi torej moralo dokazati, da učinka izključevanja ni bilo)? 5. Ali v primeru, da ima prevladujoč položaj več podjetij iz iste skupine, pripadnost tej skupini zadostuje, da se domneva, da so tudi podjetja, ki niso izvajala nepoštenega ravnanja, sodelovala pri nezakonitem ravnanju, tako da zadostuje, da nadzorni organ dokaže zavestno vzporedno, čeprav ne tajno, sodelovanje podjetij, ki poslujejo v okviru skupine, ki je kolektivno prevladujoča? Ali pa je treba (enako kot pri preprečevanju omejevalnih sporazumov) vseeno predložiti dokaz, lahko tudi posreden, o dejanskem usklajevanju in povezovanju med več podjetji skupine v prevladujočem položaju, zlasti da se dokaže sodelovanje matične družbe?“

28. Pisna stališča so pred Sodiščem predložili družbe SEN, EE in ENEL na eni strani ter AGCM na drugi, tožeče stranke oziroma tožena stranka v postopku v glavni stvari, združenje AIGET in družba Green Network S.p.A., intervenienta v postopku v glavni stvari, italijanska in norveška vlada ter Evropska komisija. V stališčih so se družbi SEN in EE ter norveška vlada osredotočile na vprašanja od prvega do četrtega, družba ENEL pa je preučila le peto vprašanje.

29. Vse te stranke, razen družbe ENEL, so poleg tega podale stališča na obravnavi 9. septembra 2021. Na tej obravnavi sta imela možnost predstaviti svoja stališča tudi nemška vlada in Evropsko združenje za prosto trgovino (EFTA), ki nista predložila pisnih stališč.

III. Analiza

A. Prvo vprašanje za predhodno odločanje

30. S prvim vprašanjem za predhodno odločanje predložitveno sodišče sprašuje, ali se ravnanje, ki se šteje za „popolnoma zakonito“ zunaj konkurenčnega prava in ga izvaja podjetje v prevladujočem položaju, lahko opredeli kot „zloraba“ v smislu člena 102 PDEU, samo zaradi (potencialno) omejevalnega učinka, ali mora to ravnanje vsebovati tudi poseben element „objektivne protipravnosti“, in sicer uporabo sredstev, ki niso sredstva „običajne konkurence“. V zadnjenavedenem primeru se Sodišče prosi, naj navede merila, s katerimi se konkretno vzpostavi meja med „običajno“ in „izkrivljeno“ konkurenco. ( 9 )

31. To vprašanje za predhodno odločanje je dejansko sestavljeno iz štirih delov, ki so neločljivo povezani, vendar jih bom zaradi enostavnosti obravnaval posamezno v vrstnem redu, v katerem so bili postavljeni: – prvi se nanaša na ugotovitev upoštevnosti zakonitosti ravnanja glede na druga področja prava, ki ni pravo konkurence, kar zadeva njegovo opredelitev kot zlorabo v smislu člena 102 PDEU; – drugi se nanaša na preverjanje, ali se ravnanje lahko opredeli kot zloraba samo zaradi potencialno omejevalnih učinkov; – tretji se nanaša na ugotovitev, ali mora za tako opredelitev to ravnanje poleg tega vsebovati dodaten element nezakonitosti, in sicer uporabo konkurenčnih metod ali sredstev, ki ne spadajo v „običajno konkurenco“, ter – četrti se nanaša na razlikovanje med ravnanji, ki pomenijo zlorabo v smislu člena 102 PDEU v delu, v katerem pomenijo uporabo konkurenčnih sredstev, ki ne temeljijo na „običajni konkurenci“, in ravnanji, ki ne pomenijo take zlorabe.

1. Prvi del

32. Predložitveno sodišče s prvim delom sprašuje, ali se za namene člena 102 PDEU zloraba prevladujočega položaja lahko ugotovi, če obstajajo zakonita ravnanja glede na področja prava, ki ni konkurenčno pravo.

33. To vprašanje temelji na ugotovitvi predložitvenega sodišča, v skladu s katero so bili načini pridobivanja soglasij s seznamov družbe SEN nesporno zakoniti na področju civilnega prava, ker naj ne bi bila vložena nobena pritožba glede domnevne kršitve posebnih pravil o obdelavi osebnih podatkov in ker naj bi družba EE te sezname pridobila po tržnih cenah.

34. Najprej opozarjam, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je pojem „zloraba“ v smislu člena 102 PDEU „objektiven pojem, ki se nanaša na ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, zaradi katerih se na trgu, na katerem je konkurenca že oslabljena prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja, z drugačnimi sredstvi od tistih, ki so značilna za normalno konkurenco med proizvodi ali storitvami na podlagi dejavnosti gospodarskih subjektov, ovira ohranjanje še obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence“. ( 10 )

35. Iz tega izhaja, da pojem „zloraba“ temelji na objektivni presoji zmožnosti ravnanja, da omeji konkurenco, ne da bi bila odločilna pravna opredelitev tega ravnanja na drugih področjih prava.

36. Tako je Sodišče razsodilo, da „nezakonitost ravnanja, ki glede na člen [102 PDEU] pomeni zlorabo, namreč ni povezana z njegovo skladnostjo ali neskladnostjo z drugimi pravnimi pravili in da zlorabe prevladujočega položaja v večini primerov vključujejo ravnanja, ki so sicer na drugih področjih prava, kot je konkurenčno pravo, zakonita“. ( 11 )

37. Če bi se namreč samo ravnanja, ki hkrati objektivno omejujejo konkurenco in so pravno nezakonita, štela za zlorabo v smislu te določbe, bi to pomenilo, da ravnanja zgolj zaradi njegove zakonitosti, čeprav je potencialno škodljivo za konkurenco, ni mogoče sankcionirati na podlagi člena 102 PDEU. Toda tak rezultat bi pomenil tveganje, da zloraba prevladujočega položaja praktično nikoli ne bi mogla biti ugotovljena, kar bi ogrozilo cilj te določbe, ki je vzpostaviti sistem, s katerim se zagotavlja, da konkurenca na notranjem trgu ni izkrivljena. Nasprotno, ravnanje, ki ni v skladu s pravnimi pravili zadevnega sektorja, ni nujno zloraba s strani prevladujočega podjetja, če ne more povzročiti škode, tudi potencialne, konkurenci. ( 12 )

38. Iz tega izhaja, da v obravnavani zadevi z zakonitostjo pridobitve soglasja strank s seznamov družbe SEN glede na pravila civilnega prava ni mogoče izključiti, da se ravnanje opredeli kot zloraba v smislu člena 102 PDEU. Vendar pa mora predložitveno sodišče preučiti, ali bi bili lahko – zlasti glede na regulativni okvir, s katerim je urejena obdelava osebnih podatkov – načini pridobitve soglasja „diskriminatorni“, kot trdi AGCM. ( 13 ) V tem smislu lahko specifični pravni okvir, ki se uporablja (in skladnost z njim), pomeni upoštevno dejansko okoliščino pri celoviti presoji zlorabe ravnanja. ( 14 )

2. Drugi del

39. Predložitveno sodišče se z drugim delom sprašuje, ali se ravnanje lahko opredeli kot zloraba samo zaradi (potencialno) omejevalnega učinka, ki ga povzroči na referenčnem trgu.

40. V zvezi s tem opozarjam, da pojem „zloraba“, opisan zgoraj, pomeni, da je ravnanje, za katero je v členu 102 PDEU določena sankcija, tisto, ki ovira ohranitev ravni konkurence na trgu ali njen razvoj. ( 15 ) V skladu z ustaljeno sodno prakso na podlagi člena 102 PDEU podjetje s prevladujočim položajem namreč nosi posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence na notranjem trgu. ( 16 )

41. Natančneje je v okviru izključevalnih ravnanj, kakršna so ta v sporu o glavni stvari, ( 17 ) Sodišče po eni strani večkrat razsodilo, da mora biti ravnanje, če naj se opredeli kot zloraba, zmožno omejiti konkurenco in še zlasti povzročiti očitane učinke izrinjenja, ( 18 ) pri čemer je treba to presojo opraviti ob upoštevanju vseh upoštevnih dejanskih okoliščin navedenega ravnanja. ( 19 ) Po drugi strani protikonkurenčni učinek take prakse na trgu za dokaz, da pomeni zlorabo, ne sme biti povsem hipotetičen ( 20 ) in torej mora obstajati, vendar ni treba, da je nujno konkreten, ker zadošča dokaz potencialnega protikonkurenčnega učinka, ki bi lahko izrinil vsaj tako učinkovite konkurente, kot je podjetje v prevladujočem položaju. ( 21 )

42. Iz tega izhaja, da zmožnost, da se povzroči (potencialno) omejevalen učinek na upoštevnem trgu, kot je protikonkurenčni učinek izrinjenja, pomeni bistven element za to, da se ravnanje opredeli kot zloraba.

43. Vendar je treba v zvezi s tem poudariti, da učinek izrinjenja ne vpliva nujno na konkurenco, in torej ni vedno „omejevalen na referenčnem trgu“, če uporabimo izraze iz besedila vprašanja. Samo zaradi dejstva, da imajo nekatera ravnanja zmožnost izriniti konkurenta, trg ni manj konkurenčen in a fortiori ta ravnanja niso nezakonita v smislu člena 102 PDEU. Razlikovati je treba torej med tveganjem izrinjenja in tveganjem protikonkurenčnega izrinjenja, pri čemer je mogoče le zadnjenavedeno sankcionirati na podlagi člena 102 PDEU. ( 22 )

44. Kot je namreč Sodišče pojasnilo v sodbi Intel, „cilj člena 102 PDEU nikakor ni preprečiti podjetju, da po lastni zaslugi osvoji prevladujoč položaj na trgu. Namen te določbe ni niti zagotoviti, da konkurenti, ki so manj učinkoviti kot podjetje s prevladujočim položajem, ostanejo na trgu […]. Vsak učinek izrinjenja zato ne pomeni nujno škodovanja konkurenci. Konkurenca na podlagi zaslug lahko po definiciji vodi do izginotja s trga ali do marginalizacije konkurentov, ki so manj učinkoviti in zato za potrošnike manj zanimivi, zlasti z vidika cen, izbire, kakovosti in inovacije.“ ( 23 ) Podjetje tako lahko dokaže, da je njegovo ravnanje – čeprav povzroči učinek izrinjenja – objektivno (gospodarsko) upravičeno na podlagi vseh okoliščin obravnavanega primera ( 24 ) ali da so učinki uravnoteženi ali celo preseženi s prednostmi v smislu učinkovitosti, ki koristijo tudi potrošnikom. ( 25 ) Tako tehtanje za konkurenco ugodnih in škodljivih učinkov očitanega ravnanja je mogoče šele po analizi možnosti za izrinjenje vsaj enako učinkovitih konkurentov, ki je neločljivo povezana z zadevnim ravnanjem. ( 26 )

45. Predpostavka, na kateri temelji razlogovanje Sodišča, je torej, da če bi se vsako ravnanje, ki povzroči (dejanski ali potencialni) učinek izrinjenja, samodejno opredelilo kot protikonkurenčno in zato nezakonito v smislu člena 102 PDEU, bi ta določba pomenila sredstvo za zaščito podjetij, ki so manj zmožna in manj učinkovita, ter nikakor ne bi omogočila zaščite najbolj zaslužnih, katerih namen je celo delovati kot spodbuda za tekmovalnost trga.

46. Glede na navedeno analizo mora biti za to, da se ravnanje, kot je izključevalno ravnanje, lahko opredeli kot zloraba v smislu člena 102 PDEU, to ravnanje protikonkurenčno, tako da lahko povzroči (dejanski ali potencialni) omejevalni učinek na referenčnem trgu. Vendar je treba za presojo protikonkurenčnosti tega ravnanja ugotoviti, ali je prevladujoče podjetje uporabilo druga sredstva od tistih, ki temeljijo na „običajni“ konkurenci. Prav ta presoja je predmet tretjega in četrtega dela.

3. Tretji del

47. Predložitveno sodišče s tretjim delom postavlja metodološko vprašanje, in sicer, ali se nujnost dokazovanja, da je prevladujoče podjetje uporabilo druga sredstva od tistih, ki temeljijo na „običajni“ konkurenci, nanaša na „dodaten element nezakonitosti“ glede na dokaz o protikonkurenčnem učinku izrinjenja, tako da bi „omejevalna zmožnost konkurence“ in „uporaba drugih sredstev od tistih, ki temeljijo na običajni konkurenci“, pomenili ločeni zahtevi, ki morata biti izpolnjeni, da se ugotovi zloraba.

48. V zvezi s tem ugotavljam, da se stališča strank iz postopka v glavni stvari, vlad in Komisije razlikujejo. ( 27 ) Po mojem mnenju dokazovanje, da je prevladujoče podjetje uporabilo druga sredstva od tistih, ki temeljijo na „običajni“ konkurenci, ne pomeni zahteve, ki jo je treba preučiti ločeno od zahteve omejevalnega učinka ravnanja.

49. Kot izhaja iz točke 44 teh sklepnih predlogov, ima analiza ravnanja podjetja odločilno vlogo pri opredelitvi učinkov kot protikonkurenčnih. Tako ta elementa spadata v okvir ene in iste analize. Natančneje, da bi se ocenilo, ali učinek izrinjenja (dejansko ali potencialno) omejuje konkurenco, je treba preučiti tudi, ali sredstva temeljijo na „običajni“ konkurenci. Poleg tega, da bi se ugotovilo, ali sredstva temeljijo na taki konkurenci, je treba ugotoviti, ali imajo ravnanja zmožnost izrinjenja, in sicer, povzročiti (dejanske ali potencialne) učinke izrinjenja na tem trgu. Opredelitev ravnanja kot „protikonkurenčnega“ namreč ne sme biti del ločene preučitve učinkov tega ravnanja. Ti zahtevi sta torej neločljivo povezani in ju je treba presojati glede na vse upoštevne dejanske okoliščine, ki obdajajo navedeno ravnanje. ( 28 )

50. Mogoče je sklepati, da sta zmožnost ravnanja, da povzroči protikonkurenčni učinek, in uporaba sredstev, ki ne spadajo na področje običajne konkurence, zahtevi, ki sta predmet iste preučitve, katere namen je ugotoviti, ali je navedeno ravnanje nezakonito.

51. V obravnavani zadevi iz dejanskih elementov v predložitveni odločbi izhaja, da AGCM meni, da je zadevno ravnanje skupine ENEL povzročilo omejevalni učinek na konkurenco, ker je bil namen strategije, ki so jo izvedle tožeče stranke, v bistvu preprečiti ali otežiti vstop konkurentov družbe EE na prosti trg. Glede na navedeno analizo mora predložitveno sodišče preveriti, ali bi ravnanje, s katerim naj bi se ta strategija domnevno izvajala, lahko vsaj potencialno povzročilo učinke izrinjenja konkurentov družbe EE, in presoditi, ali bi ta učinek izrinjenja lahko vplival na konkurenco, s tem, da ugotovi, ali to ravnanje temelji na „običajni“ konkurenci ali ne.

4. Četrti del

52. S četrtim delom predložitveno sodišče v bistvu sprašuje Sodišče, naj začrta ločnico med ravnanji, ki temeljijo na tako imenovani „običajni“ konkurenci, in tistimi, ki ne temeljijo na njej. To vprašanje se torej nanaša na jedro tega, kaj je zloraba v smislu člena 102 PDEU, njegov namen pa je ugotoviti, ali zadevno ravnanje v sporu o glavni stvari pomeni tako zlorabo.

53. Najprej je treba pojasniti, da kadar se predložitveno sodišče sklicuje na „običajno konkurenco“, uporablja izraz, ki ga je večkrat uporabilo Sodišče. ( 29 ) Vendar moram omeniti, da je treba pridevniku „običajen“ pripisati enak pomen kot drugim oblikam, ki se uporabljajo za opis te konkurence, med drugim „poštena konkurenca“, ( 30 )„konkurenca, ki temelji na učinkovitosti“, ( 31 ) in„konkurenca na podlagi zaslug“, ( 32 ) za katerega predlagam, da se uporablja od zdaj naprej. ( 33 ) Ta množica besednih zvez razkriva objektivno težavo pri opredelitvi tega, kaj je zloraba. Oblikovanje standardov, ki omogočajo jasno razlikovanje med ravnanji, ki so škodljiva za konkurenco in zato zlorabe, ni niti očitno niti intuitivno. Ta kompleksnost je neizogibno povezana z objektivno težavo pri vnaprejšnjem razlikovanju med ravnanjem, ki temelji na močni, a zakoniti konkurenci, in protikonkurenčnim ravnanjem. ( 34 )

54. Zakonodajalec Unije je – brez dvoma ob zavedanju te težave – v člen 102 PDEU vključil okviren seznam zlorab, v katerem niso navedeni vsi načini zlorabe prevladujočega položaja, prepovedani s pravom Unije, ( 35 ) s čimer je tako omogočil prilagoditev uporabe te določbe različnim poslovnim praksam skozi čas. Zato ravnanje, ki ga je predložitveno sodišče opisalo kot „atipično“, kakršno je to v zadevi v glavni stvari, ki ni povezano z ravnanjem, naštetim v členu 102 PDEU, prav tako lahko pomeni zlorabo. Ker namreč analiza temelji na konkurenčnih učinkih, in ne na obliki ravnanja, mora organ za konkurenco dejansko natančno preveriti vsa upoštevna dejstva, ne da bi uporabil kakršne koli domneve, ( 36 ) zato „tipičnost“ ali „atipičnost“ ni odločilna.

55. Pojem „konkurenca na podlagi zaslug“, ki ni povezan z natančno obliko ravnanj, torej ostaja abstrakten in ga ni mogoče opredeliti tako, da omogoča predhodno določitev, ali ravnanje temelji na taki konkurenci ali ne. Sodišče je namreč izključilo pojem „zloraba per se“, to je obstoj ravnanj, ki sama po sebi pomenijo zlorabo, ne glede na svoj protikonkurenčni učinek. ( 37 ) Zato pojem „konkurenca na podlagi zaslug“ izraža gospodarski ideal, za ozadje sedanje težnje konkurenčnega prava Unije, da se daje prednost analizi protikonkurenčnih učinkov ravnanja („effects-based approach“), in ne analizi, ki temelji na njegovi obliki („form-based approach“). ( 38 )

56. Iz tega izhaja, da je vprašanje, ali izključevalno ravnanje temelji na sredstvih, združljivih s konkurenco na podlagi zaslug, tesno povezano z dejanskimi, pravnimi in gospodarskimi okoliščinami tega ravnanja. Stvarno področje uporabe posebne odgovornosti, naložene prevladujočemu podjetju, bo namreč treba presojati ob upoštevanju posebnih okoliščin vsakega posameznega primera. ( 39 )

57. Kljub abstraktnosti pojma „konkurenca na podlagi zaslug“ je iz sodne prakse Sodišča mogoče izpeljati skupne elemente. Brez poseganja v oceno ravnanja v zadevi v glavni stvari, ki jo mora opraviti predložitveno sodišče, menim, da bi bili naslednji elementi lahko koristni.

58. Na prvem mestu ugotavljam, da je treba „konkurenco na podlagi zaslug“ razlagati v tesni povezavi z načelom, ki je prav tako utrjeno v sodni praksi Sodišča in v skladu s katerim ima podjetje v prevladujočem položaju „posebno odgovornost“, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence na notranjem trgu. ( 40 ) Vendar ta „posebna odgovornost“ podjetju, ki je v prevladujočem položaju, ne sme odvzeti pravice, da upošteva svoje poslovne interese. ( 41 ) V tem smislu je namen navajanja „drugih sredstev od tistih, na katerih temelji konkurenca na podlagi zaslug“, to, da se pojasni pomen te „posebne odgovornosti“, ki jo ima prevladujoče podjetje, in določi dovoljeno ukrepanje.

59. Logična posledica te „posebne odgovornosti“ je, da se lahko ravnanje, sprejemljivo za podjetje, ki ni v prevladujočem položaju, opredeli kot zloraba, če ga izvaja podjetje v prevladujočem položaju zaradi učinka njegovega ravnanja na upoštevnem trgu. Splošno ravnanje ali poslovne dejavnosti, ki po navadi prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije proizvodov in ki imajo koristen učinek na konkurenco, lahko namreč omejijo to konkurenco, če jih izvaja prevladujoče podjetje. ( 42 )

60. V zvezi s tem v obravnavani zadevi poudarjam, da se „posebna odgovornost“ nanaša na vsa prevladujoča podjetja, vključno s prvotnimi operaterji, ki so bili prej imetniki monopola, kot je družba ENEL, ali ki imajo obveznost javne storitve, kot je družba SEN. Kot je namreč navedlo Sodišče, „ugotovitev obstoja prevladujočega položaja ne pomeni očitka v zvezi z zadevnim podjetjem, ampak pomeni le, da ima to, neodvisno od razlogov za tak položaj, posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne posega v učinkovito in neizkrivljeno konkurenco na skupnem trgu“. ( 43 ) Zato v okviru liberalizacije trga za skupino ENEL velja člen 102 PDEU in zlasti zahteva „posebne odgovornosti“ enako kot za druga podjetja.

61. Na drugem mestu, kot izhaja iz točke 55 teh sklepnih predlogov, oblika ali vrsta ravnanja, ki ga izvaja prevladujoče podjetje, ni odločilna sama po sebi. Pomembno je vedeti, ali se z ravnanjem skuša omejiti konkurenca ali pa to ravnanje ima oziroma bi lahko imelo tak učinek. ( 44 ) Vendar pa bi se ravnanje, ki se očitno razlikuje od običajnih praks trga, lahko štelo za dejanski element, upošteven za namene presoje zlorabe (na primer enako kot obstoj dokaza o namenu ( 45 )).

62. Na tretjem mestu, ne da bi želel biti izčrpen, naj pripomnim, da je za ravnanja, ki ne temeljijo na pojmu „konkurenca na podlagi zaslug“, na splošno značilno, da ne temeljijo na očitnih ekonomskih ( 46 ) ali objektivnih razlogih ( 47 ). Za primer konkurence na podlagi zaslug zato veljajo ravnanja, ki zmanjšujejo stroške prevladujočega podjetja s tem, da povečujejo učinkovitost na drug način, katerih učinek je povečanje izbire potrošnikov s tem, da se na trg dajo novi proizvodi ali da se poveča količina oziroma kakovost tistih, ki so že na voljo. Nasprotno, če ravnanje ne ustreza nobeni utemeljitvi razen povzročitvi škode konkurentom, očitno ne temelji na konkurenci na podlagi zaslug. ( 48 )

63. Na četrtem mestu ugotavljam, da se „konkurenca na podlagi zaslug“ v okviru uporabe člena 102 PDEU za izključevalna ravnanja na splošno nanaša na konkurenčni položaj, ki potrošnikom koristi z nizkimi cenami, boljšo kakovostjo in širšo izbiro novega ali izboljšanega blaga ter storitev. ( 49 )

64. Toda v obravnavani zadevi se predmet liberalizacije trga energije nanaša na odprtje tega trga za konkurenco, da bi se dosegli prav koristni učinki konkurenčnega procesa za odjemalce, in sicer na ravni cen, kakovosti ali izbire ponujenih storitev. Zato v okviru takega procesa ravnanja prvotnega operaterja ne smejo biti taka, da preprečujejo ali otežujejo vstop konkurentov na trg, ki morajo imeti možnost, da na prostem trgu delujejo enakopravno. Sodišče je namreč navedlo, da se sistem neizkrivljene konkurence lahko zagotavlja samo, če so različnim gospodarskim subjektom zagotovljene enake možnosti. ( 50 )

65. V teh okoliščinah se postavlja vprašanje, ali lahko skupina ENEL, ki je imela monopol strank zaščitenega trga, zakonito želi obdržati te stranke v skupini kljub procesu liberalizacije tega trga. Zdi se mi, da je treba na to vprašanje odgovoriti pritrdilno.

66. Kot je bilo namreč navedeno v točki 44 teh sklepnih predlogov, cilj člena 102 PDEU nikakor ni preprečiti podjetju, da po lastni zaslugi osvoji ali ohrani prevladujoč položaj na trgu. Iz tega izhaja, da morajo tudi prvotni operaterji, ko so izpostavljeni prosti konkurenci, povečati dobičke med drugim tako, da obdržijo svoje stranke. Pridobitev strank je namreč bistveni element konkurence. Tako je skupini ENEL zagotovo dovoljeno in se od nje celo pričakuje, da bo uporabila ravnanja, katerih namen je izboljšanje njenih proizvodov in storitev, da med drugim ostane konkurenčna in obdrži svoje stranke. Zdi se mi torej popolnoma združljivo z običajno konkurenco, da prevladujoče podjetje, kakršno je družba ENEL, želi obdržati svoje stranke, tudi v okviru liberalizacije. Zato uvedba „strategije“ za ohranitev strank ne more sama po sebi pomeniti zlorabe v smislu člena 102 PDEU.

67. V teh okoliščinah se mi zdi, da zbiranje podatkov v okviru odnosov s strankami načeloma ostaja popolnoma „običajno“ ravnanje v običajnem konkurenčnem procesu. Vendar pa ima družba ENEL v okviru takega ravnanja prav zato, ker je prevladujoča, „posebno odgovornost“, da mora uporabljati ravnanja, ki temeljijo na konkurenci na podlagi zaslug in ne povzročijo razdelitve trga. Tako družba ENEL ne sme uporabljati ravnanj, ki bi lahko zaradi uporabe prednosti, ki izhajajo iz zakonskega monopola, povzročila učinke izrinjenja za nove konkurente, za katere se šteje, da so enako učinkoviti kot ona. ( 51 )

68. Po mojem mnenju je treba v zvezi s tem na petem mestu presojati možnost konkurentov, da posnemajo ravnanja prevladujočega podjetja. Ta presoja je pomembna za ugotovitev, ali zadevno ravnanje temelji na konkurenci na podlagi zaslug in ali zato omejuje konkurenco.

69. Po mojem mnenju namreč sodna praksa Sodišča potrjuje, da izključevalna ravnanja prevladujočega podjetja, ki jih enako učinkoviti konkurenti lahko poustvarijo, načeloma ne pomenijo ravnanj, ki bi lahko povzročila protikonkurenčno izrinjenje, in torej temeljijo na konkurenci na podlagi zaslug. ( 52 )

70. Po eni strani se v okviru cenovnih izključevalnih ravnanj – kakršni so rabati za zvestobo, prakse nizkih cen v obliki selektivnih ali plenilskih cen in zbijanje marž ( 53 ) – taka ponovljivost na splošno, toda ne nujno presoja na podlagi preizkusa, imenovanega „enako učinkovit konkurent“ (v nadaljevanju: preizkus EUK). ( 54 ) Posebna pravila tega preizkusa se razlikujejo glede na vrsto zadevnega ravnanja, skupno pa jim je, da se preuči, ali je ravnanje, povezano s ceno, gospodarsko izvedljivo za konkurenta prevladujočega podjetja, načeloma in prednostno z uporabo razmerja med ceno in stroški zadnjenavedenega kot referenčnega elementa. ( 55 ) Povedano drugače, z navedenim preizkusom se ugotovi, ali lahko enako učinkovit konkurent to ravnanje ponovi, tako da se prevladujoče podjetje postavi na mesto enako učinkovitega konkurenta, da se preveri, ali bi ta utrpel učinke izrinjenja zadevnega ravnanja. Ta preizkus je združljiv s splošnim načelom pravne varnosti, saj prevladujočemu podjetju omogoča, da vnaprej presodi zakonitost ravnanja na podlagi lastnih stroškov. ( 56 )

71. Kar zadeva na drugi strani izključevalna ravnanja, ki niso povezana s cenami – kot je zavrnitev dobave – se zdi, da je v sodni praksi potrjen pomen merila ponovljivosti, pri čemer odločitev prevladujočega podjetja, da samo sebi pridrži lastno distribucijsko omrežje, ne pomeni zavrnitve dobave, ki je v nasprotju s členom 102 PDEU, če je mogoče, da konkurent vzpostavi drugo distribucijsko omrežje primerljive velikosti. Povedano drugače, zlorabe ni, če lahko vložke, ki jih prevladujoče podjetje zavrne, enako učinkoviti konkurenti poustvarijo tako, da jih kupijo od drugih dobaviteljev ali jih razvijejo sami. ( 57 ) Prav tako je element reprodukcije proizvoda v okviru praks vezave in združevanja (tying and mixed bundling) posebej pomemben, da se ugotovi primer potencialnega ali dejanskega protikonkurenčnega izrinjenja. ( 58 )

72. V obravnavani zadevi se ravnanje v sporu o glavni stvari po mnenju AGCM ne nanaša na ravnanje, povezano s ceno, ampak na zapleteno nezakonito strategijo, za katero je značilno izkoriščanje podatkov, do katerih je imela skupina ENEL dostop zaradi predhodnega zakonskega monopola. Zdi se torej, da to ravnanje ne spada v teorijo cenovnega izrinjenja in da zaradi zakonskega monopola konkurenti pred liberalizacijo trga niso imeli objektivne možnosti, da bi poustvarili strategijo, ki se očita tožečim strankam. Iz tega izhaja, da preizkus EUK zagotovo ni najprimernejše merilo za presojo zmožnosti enako učinkovitih konkurentov, da posnemajo ravnanje prevladujočega podjetja.

73. Vendar pa je osnovna logika preizkusa EUK, ki se v bistvu nanaša na oceno, ali bi prevladujoče podjetje lahko na podlagi podatkov, ki jih ima, predvidelo, ali bi konkurent lahko kljub zadevnemu ravnanju deloval na način, ki je gospodarsko izvedljiv, in ostal konkurenčen na trgu, po mojem mnenju še vedno upoštevna. Tako bi preizkus, ki temelji na logiki tega preizkusa, vključeval preverjanje, ali bi konkurenti na podlagi informacij, za katere se domneva, da jih prevladujoče podjetja ima, lahko na gospodarsko izvedljiv način dostopali do seznamov, glede koristnosti primerljivih s seznami družbe SEN. Ta pristop sovpada tudi s pomenom, ki se pripisuje merilu ponovljivosti v okviru izključevalnih ravnanj, ki niso povezana s ceno.

74. Zato menim, da objektivna nemožnost konkurentov, da bi lahko poustvarili natanko enako strategijo kot družba ENEL, ne preprečuje preučitve dejanske zmožnosti enako učinkovitih konkurentov, da v ekonomsko razumnih pogojih ter v sprejemljivih rokih poustvarijo ravnanja prevladujočega podjetja, na primer z uporabo seznamov, ki so bili nesporno dostopni na trgu in ki so vsebovali podobne podatke kot seznami družbe SEN. S tem preizkusom se lahko po mojem mnenju razkrije potencialna sposobnost ravnanja skupine ENEL, da povzroči protikonkurenčne učinke izrinjenja ali jih ne povzroči, in s tem njegova združljivost s konkurenco na podlagi zaslug.

75. V okviru takega preizkusa, ki ga mora izvesti predložitveno sodišče, so še zlasti pomembni naslednji elementi.

76. Prvič, z določenim odmikom bi bilo treba presoditi pomen, ki ga imajo seznami družbe SEN z vidika konkurence. V zvezi s tem ugotavljam, da dostop do podatkov o strankah pomeni gotov interes v okviru procesa liberalizacije tako na abstraktni ravni s tem, da omogoča boljše poznavanje trga, kot na konkretni ravni s tem, da omogoča „ujetje“ teh strank s predstavitvijo ponudb pred drugimi dobavitelji. Vendar pa je treba pomen teh podatkov tudi prilagoditi, saj se ne sme pozabiti na možnost, da se stopi v stik s stranko, da se ji po potrebi predloži ponudba, ki ne pomeni nujno „ujetja“ teh strank, saj po eni strani navedene stranke ne bodo nujno sprejele takih ponudb ( 59 ), po drugi strani pa strankam nič ne preprečuje, da pozneje sprejmejo ponudbe drugih dobaviteljev, zlasti če s prvo pogodbo te stranke niso zavezane za določen čas. Vendar naj spomnim, da morajo biti protikonkurenčni učinki v vzročni zvezi z zadevno prakso, saj jih mora biti mogoče pripisati prevladujočemu podjetju in ne smejo biti povsem hipotetični. ( 60 )

77. Drugič, predložitveno sodišče bo moralo nedvomno pojasniti, ali so bili ti seznami družbe SEN dejansko diskriminatorno dani na razpolago konkurentom s praktičnega vidika in z vidika cen, kar bi v bistvu pomenilo prakso dajanja prednosti, kar zadeva EE. V istem okviru se mi zdi pomembno preučiti, ali je družba SEN zahtevo za soglasje predstavila nediskriminatorno in pregledno, kar zadeva konkretne posledice, med drugim z vidika ohranitve obstoječega razmerja dobave in možnosti pridobitve ponudb dobave s strani konkurentov družbe EE. S tako dokazano diskriminacijo bi se lahko potrdilo stališče AGCM, v skladu s katerim ravnanje družbe ENEL ni bilo združljivo s konkurenco na podlagi zaslug, saj naj ne bi zagotavljalo enakih možnosti med različnimi gospodarskimi operaterji. ( 61 )

78. Tretjič, menim – ne glede na analizo diskriminatornosti ravnanja – da bo moralo predložitveno sodišče prav tako presoditi ponovljivost seznamov družbe SEN. Čeprav konkurenti družbe EE res ne bi mogli poustvariti natančne vsebine teh seznamov, ker so bili ti seznami sestavljeni v okviru opravljanja javnih storitev SEN, iz spisa zadeve izhaja, da so bili na italijanskem trgu dostopni seznami s podobno vsebino, saj so se številna podjetja profesionalno posvetila oblikovanju seznamov telemarketinga. Če bi bil obstoj takih seznamov dokazan, bi ti konkurentom družbe EE dejansko omogočili, da ciljno ponudijo dobavo energije strankam zaščitenega trga. V takem primeru menim, da bo moralo predložitveno sodišče primerjati te alternativne sezname s seznami družbe SEN glede na razpoložljivost, ceno, vsebino in geografski obseg, da bi ocenilo, ali bi konkurent, čeprav bi bil gospodarsko precej manjši od skupine ENEL, ki bi uporabil take sezname, dejansko lahko na gospodarsko izvedljiv način učinkovito konkuriral družbi EE v zvezi z istim delom spornih strank zaščitenega trga.

79. Če predložitveno sodišče meni, da so bili ti alternativni seznami zmožni ponuditi enake možnosti kot seznami družbe SEN, izhajajoč iz domneve, da bi morala družba ENEL vedeti za obstoj in vsebino teh alternativnih seznamov, se mi zdi, da bi se lahko ugotovilo, da morebitno tveganje izrinjenja z upoštevnega trga ne bi bilo posledica ravnanj družbe ENEL, temveč malomarnosti njenih konkurentov, ki niso ravnali v skladu s konkurenco, da bi pridobili stranke zaščitenega trga. Z drugimi besedami, s seznami družbe SEN naj skupina ENEL ne bi mogla pridobiti pomembne konkurenčne prednosti, ki jo je ugotovil AGCM, zaradi njihove ponovljivosti. Ob taki predpostavki ni mogoče dokazati zmožnosti zadevnega ravnanja, da omeji konkurenco, saj naj bi ravnanje v zadevi v glavni stvari temeljilo na konkurenci na podlagi zaslug.

80. Nasprotno, če iz analize nacionalnega sodišča izhaja, da je bil potencial poslovnega izkoriščanja teh alternativnih seznamov manjši in da so le seznami družbe SEN omogočali na primer takojšnjo ugotovitev, da stranka spada na zaščiteni trg, bi (potencialni) učinek izrinjenja v prvi vrsti bremenil družbo ENEL, ki naj bi – če se razsodi, da je ravnala diskriminatorno in nepregledno – dejansko ravnala na način, ki ne temelji na konkurenci na podlagi zaslug. Poleg tega je treba opozoriti, da dejstvo, da konkurenti lahko učinke ravnanja družbe ENEL omejijo ali se jim izognejo z uporabo alternativnih seznamov, ne izključuje tega, da je glede na tržno moč družbe ENEL zadevno ravnanje kljub temu lahko povzročilo protikonkurenčne učinke. Z drugimi besedami, dejstvo, da alternative obstajajo, je zagotovo pomembno, vendar ni samo po sebi odločilno.

81. Glede na zgornje ugotovitve predlagam, naj se na prvo vprašanje odgovori, da ravnanja, ki ga izvaja podjetje v prevladujočem položaju, ne glede na njegovo zakonitost glede na področja prava, ki ni konkurenčno pravo, ni mogoče opredeliti kot zlorabo v smislu člena 102 PDEU le zaradi njegove zmožnosti, da povzroči učinek izrinjenja na upoštevnem trgu, pri čemer se to ravnanje ne sme primerjati z omejevalnim učinkom za konkurenco, razen če se dokaže, da je to podjetje uporabilo druga sredstva od teh, ki temeljijo na konkurenci na podlagi zaslug. Izključevalno ravnanje prevladujočega podjetja, ki ga enako učinkoviti konkurenti lahko poustvarijo na način, ki je gospodarsko izvedljiv, načeloma ne pomeni ravnanja, ki bi lahko povzročilo protikonkurenčno izrinjenje, in torej temelji na konkurenci na podlagi zaslug.

B. Drugo vprašanje za predhodno odločanje

82. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem Sodišče v bistvu prosi, naj pojasni, ali je namen člena 102 PDEU zaščititi potrošnike ali konkurenčno strukturo trga, in glede na odgovor opredeli predmet dokaza, ki se zahteva za opredelitev izključevalnega ravnanja kot zlorabe.

1. Dopustnost

83. Združenje AIGET izpodbija dopustnost tega vprašanja na dveh temeljih. Po eni strani naj bi odgovor jasno izhajal iz ustaljene sodne prakse Sodišča. Po drugi strani naj isto vprašanje ne bi bilo upoštevno za rešitev spora, ker naj bi zadevno ravnanje vplivalo tako na strukturo trga, in sicer na konkurenčne dobavitelje, kot na potrošnike, in sicer stranke na zaščitenem trgu, ki naj bi jim bila odvzeta možnost izbire med storitvami, ki so na voljo na prostem trgu.

84. Ta ugovora – če bi se Sodišče odločilo, da ju bo izrecno obravnavalo ob neobstoju uradne zahteve, naj se drugo vprašanje, predloženo v predhodno odločanje, razglasi za nedopustno – je treba po mojem mnenju zavrniti.

85. Po eni strani je treba namreč opozoriti, da se lahko nacionalna sodišča kljub obstoju sodne prakse, ki rešuje zadevno pravno vprašanje, povsem svobodno obrnejo na Sodišče, če menijo, da je to primerno. ( 62 ) Zgolj okoliščina, da je Sodišče prej že razlagalo člen 102 PDEU, torej ne more povzročiti nedopustnosti vprašanj, postavljenih v okviru te zadeve. Poleg tega predložitveno sodišče trdi, da odgovor ni jasen, saj naj bi Komisija, po mnenju katere naj bi bil namen člena 102 PDEU zagotoviti čim večjo blaginjo potrošnikov, ( 63 ) in Sodišče, po mnenju katerega naj bi bil namen tega člena ohraniti strukturo konkurence, ne glede na škodo, povzročeno potrošnikom, ( 64 ) dala različni razlagi.

86. Po drugi strani je treba glede upoštevnosti vprašanja opozoriti, da lahko le nacionalno sodišče presoja tako o potrebi po sprejetju predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, kot tudi o upoštevnosti postavljenih vprašanj. ( 65 ) V obravnavani zadevi predložitveno sodišče nujnost drugega vprašanja utemeljuje s pojasnilom, da se v bistvu z odgovorom na to vprašanje določi predmet zahtevanega dokaza. ( 66 ) Zato je po mojem mnenju navedeno vprašanje neposredno povezano s predmetom spora o glavni stvari in ni hipotetično.

2. Vsebinska presoja

87. Drugo vprašanje za predhodno odločanje je sestavljeno iz dveh delov: – prvi se nanaša na določitev interesa, zaščitenega s členom 102 PDEU, z upoštevanjem dveh možnih rešitev, predstavljenih kot alternativna cilja, in sicer „zagotovitve čim večje zaščite potrošnikov“ ali „ohranitve konkurenčne strukture trga“, in – drugi se nanaša na izpeljavo posledic z vidika dokazovanja razčlenitve teh dveh ciljev iz člena 102 PDEU.

a) Prvi del

88. Pred vsebinsko presojo prvega dela je treba navesti nekaj uvodnih opomb.

89. Najprej je treba ugotoviti, da se v obravnavani zadevi postavlja vprašanje v okviru izključevalnega ravnanja, ki se nanaša zlasti na izključitev konkurentov z upoštevnega trga, in ne v okviru izkoriščevalnega ravnanja, kakršno je med drugim določitev nepravičnih nakupnih oziroma prodajnih cen ali drugih pogojev poslovanja v smislu člena 102, točka (a), PDEU. ( 67 ) Čeprav zadnjenavedena ravnanja pomenijo neposreden poseg v blaginjo potrošnikov (npr. s previsokimi cenami), praviloma ne spreminjajo strukture trga. ( 68 )

90. Dalje, treba je opozoriti, da je člen 102 PDEU odraz splošnega cilja iz člena 3(1)(b) PDEU za ukrepe Unije, in sicer vzpostavitve pravil konkurence, nujnih za delovanje notranjega trga. ( 69 ) Na ta cilj je opozorjeno v Protokolu (št. 27) o notranjem trgu in konkurenci, ki je priložen k Pogodbi EU in Pogodbi DEU ter je na podlagi člena 51 PEU njun sestavni del.

91. V ta okvir spadata cilja, ki ju navaja predložitveno sodišče, in sicer zaščita potrošnikov in zaščita konkurenčne strukture trga.

92. V zvezi s prvim ciljem je Sodišče navedlo, da člen 102 PDEU spada med številna pravila o konkurenci, katerih cilj je namreč, natančneje, preprečiti izkrivljanje konkurence v škodo splošnega interesa, posameznih podjetij in potrošnikov ter tako prispevati k zagotavljanju blaginje v Uniji. ( 70 ) Blaginja potrošnikov je torej nesporno del iz te določbe. Sodišče je namreč izrecno priznalo cilj pogodbe, ki se nanaša na zaščito potrošnikov z neizkrivljeno konkurenco. ( 71 ) Konkretno, interesi potrošnikov so poleg tega izrecno navedeni v členu 102, točka (b), PDEU v zvezi z ravnanji, med katera spada zloraba z izrinjenjem, in sicer „omejujejo proizvodnjo, trge ali tehnični razvoj na škodo potrošnikov“ (moj poudarek).

93. V zvezi z drugim ciljem je treba opozoriti, da je v prvih sodbah Sodišča na področju zlorabe prevladujočega položaja jasno navedeno, da so učinki na „strukturo trga“ v središču člena 102 PDEU. Sodišče je na primer v sodbi Hoffmann-La Roche navedlo, da se zloraba „nanaša na ravnanja podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko vplivajo na strukturo trga, na katerem je […] raven konkurence že oslabljena“. ( 72 ) Sklicevanje na izraz „struktura trga“, na katerega je brez dvoma vplivala ordoliberalna misel tistega časa, je bilo prvotno zasnovano z namenom jamstva „gospodarske svobode“. V tem smislu bi ta cilj zaščite strukture trga lahko zajemal „zaščito konkurentov“, ki so del tega trga. Vendar iz zdaj ustaljene sodne prakse izhaja, da se člen 102 PDEU ne nanaša oziroma ne nanaša več absolutno na zaščito konkurentov glede na podjetje v prevladujočem položaju. Po pregledu politike konkurence na področju zlorab, ki ga je opravila Komisija v letu 2005, ( 73 ) je Sodišče zdaj priznalo, da s členom 102 PDEU ni prepovedano, da podjetje po lastni zaslugi osvoji prevladujoč položaj na trgu, in da torej niti ni njegov namen, da se zagotovi, da konkurenti, ki so manj učinkoviti od podjetja v prevladujočem položaju, ostanejo na trgu. ( 74 ) Ta pristop je bil potrjen v sodbi Intel, v kateri je Sodišče pojasnilo, da „konkurenca na podlagi zaslug lahko po definiciji vodi do izginotja s trga ali do marginalizacije konkurentov, ki so manj učinkoviti“. ( 75 ) Zdi se, da je razmišljanje, v skladu s katerim namen člena 102 PDEU ni prednostno zaščititi (manj učinkovitih) konkurentov in s katerim se strinja tudi Komisija, ( 76 ) zdaj del acquisa konkurenčnega prava Unije.

94. Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba presoditi razčlenitev med tema ciljema, in zlasti, ali lahko ohranitev konkurenčne strukture pomeni samostojen cilj in zato alternativo zaščiti blaginje potrošnikov, kot predlaga predložitveno sodišče.

95. Menim, da je treba na to vprašanje odgovoriti nikalno.

96. Na prvem mestu ugotavljam, da se – v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča – člen 102 PDEU tako kot člen 101 PDEU ( 77 ) ne nanaša le na ravnanja, ki lahko potrošnikom povzročijo neposredno škodo, ampak tudi na tista, ki jih posredno oškodujejo tako, da ogrožajo učinkovito konkurenčno strukturo. ( 78 ) S tem je Sodišče po mojem mnenju ustvarilo nerazdružljivo povezavo med obema ciljema. Ohranitev učinkovite konkurenčne strukture je namreč neločljivo povezana s končnim ciljem, in sicer zaščito potrošnikov. ( 79 ) V tem smislu je končni cilj teh pravil, katerih namen je preprečiti izkrivljanje konkurence na notranjem trgu, povečati blaginjo potrošnika. Logično torej ni razlogov za zaščito konkurenčnega trga in abstracto, če ni nobenega (dejanskega ali potencialnega) tveganja za škodo potrošnikom.

97. Na drugem mestu opozarjam, da v skladu z nedavno sodno prakso Sodišča škoda potrošnikov pomeni nujen element za uporabo člena 102 PDEU. Veliki senat Sodišča je namreč v sodbi Post Danmark I opozoril, da se ta člen nanaša na ravnanje prevladujočega podjetja, „ki v škodo potrošnikov ovira ohranjanje obstoječe konkurence na trgu […] z drugačnimi sredstvi od tistih, ki so značilna za normalno konkurenco […]“. ( 80 ) Prav tako je veliki senat Sodišča v sodbi Intel tudi potrdil ta pristop, pri čemer je poudaril nujnost zaščite potrošnikov pri uporabi pravil glede zlorabe prevladujočega položaja. Opozoril je namreč, da „[k]onkurenca na podlagi zaslug lahko […] vodi do izginotja s trga ali do marginalizacije konkurentov, ki so manj učinkoviti in zato za potrošnike manj zanimivi, zlasti z vidika cen, izbire, kakovosti in inovacije“. ( 81 ) Iz tega sklepam, da blaginja potrošnikov pomeni končni cilj, s katerim je utemeljena uporaba konkurenčnega prava na področju izključevalnih ravnanj.

98. Na tretjem mestu bistvena vloga zaščite potrošnikov izhaja tudi iz tega, da je Sodišče, ker člen 102 PDEU ne določa odstopanja, ki bi bilo enakovredno tistemu iz člena 101(3) PDEU, ugotovilo, da lahko povečanje učinkovitosti prav tako izniči škodljivost zlorabe, če se koristi prenesejo na potrošnike. Podjetje s prevladujočim položajem lahko namreč v skladu z ustaljeno sodno prakso ravnanje, ki bi lahko bilo zajeto s prepovedjo iz člena 102 PDEU, utemelji, in sicer zlasti tako, da dokaže, da „je mogoče učinek izrinjenja, ki ga povzroči njegovo ravnanje, izničiti ali celo preseči z ugodnostmi glede učinkovitosti, ki prav tako koristijo potrošnikom“. ( 82 )

99. Na četrtem mestu se zdi ta prevlada zaščite „blaginje potrošnikov“ skladna s prakso odločanja Komisije, v skladu s katero je zaščita potrošnikov rdeča nit vsakega posega na podlagi člena 102 PDEU ( 83 ) in splošneje konkurenčnega prava. ( 84 )

100. Na podlagi te analize razčlenitve med ciljema menim, da je treba ugotoviti, da je v okviru zlorab z izrinjenjem namen člena 102 PDEU na koncu kar najbolj povečati blaginjo potrošnikov med drugim z zaščito konkurenčne strukture trga. Zato je lahko ta zaščita dejansko cilj iz člena 102 PDEU, ne samostojno, ampak le, kadar v konkretnem primeru spada v končni cilj (neposredne ali posredne) zaščite potrošnikov. Tako si cilja, za katera se zdi, da predložitveno sodišče meni, da si nasprotujeta, v resnici ne nasprotujeta.

b) Drugi del

101. Predložitveno sodišče z drugim delom drugega vprašanja Sodišče v bistvu sprašuje, kako se razčlenitev med navedenima ciljema kaže z vidika dokazovanja.

102. V skladu z razlogovanjem predložitvenega sodišča bi moralo sodišče (in a fortiori organi za konkurenco), če je interes, zaščiten s členom 102 PDEU, nazadnje ta, da se kar najbolj poveča blaginja potrošnikov, nekako izmeriti zmanjšanje (ali tveganje zmanjšanja) blaginje, ki je posledica zadevnega ravnanja (npr. s primerjavo blaginje potrošnikov pred uvedbo ravnanja in po tem). Nasprotno, če je zaščiteni interes ta, da se ohrani konkurenčna struktura trga, bi moralo sodišče prenehati preiskovati, ali je ravnanje prevladujočega podjetja povzročilo škodo potrošnikom, in bi se moralo omejiti samo na preučitev, ali bi ravnanje lahko vplivalo na strukturo, raznolikost, kakovost ali inovacijo.

103. S tem razlogovanjem predložitvenega sodišča se ne morem strinjati, saj – kot je bilo prikazano zgoraj – si cilja ne nasprotujeta.

104. V zvezi s tem iz sodne prakse Sodišča izhaja, da če se člen 102 PDEU ne nanaša samo na ravnanja, ki lahko povzročijo takojšnjo škodo potrošnikom, ampak tudi na tista, ki potrošnike oškodujejo tako, da ogrožajo učinkovito konkurenčno strukturo, organ za konkurenco ali, če je to ustrezno, sodišče ne sme preučiti, ali je zadevno ravnanje dejansko povzročilo „škodo potrošnikom“ v smislu člena 102, točka (b), PDEU, ampak mora preučiti, ali je imelo zadevno ravnanje omejevalen učinek na konkurenco. ( 85 ) Potencialna škodljivost ravnanja se namreč običajno upošteva, da se ugotovi zloraba prevladujočega položaja, ne da bi bilo treba dokazati konkreten učinek, zlasti na ravni potrošnikov. ( 86 )

105. Če mora organ za konkurenco in v obravnavani zadevi nacionalno sodišče presoditi škodljivi učinek izključevalnega ravnanja ter zlasti če je to ravnanje tako, da škoduje strukturi trga in zato tudi potrošnikom, menim, da je koristno navesti naslednja pojasnila.

106. Prvič, če je blaginja potrošnikov, in ne zaščita določene strukture trga kot take, predmet končne zaščite, bo dokaz o omejevalnem učinku na strukturo trga zadostoval za opredelitev zlorabe le, če to omejevanje lahko vpliva – bodisi neposredno bodisi posredno – na potrošnike. Toda, čeprav je vpliv na konkurenčno strukturo trga dober (posredni) kazalnik posledic, ki jih ima izključevalno ravnanje lahko za potrošnike, ( 87 ) pa ni vedno tako. Ravnanja podjetja v prevladujočem položaju namreč ni mogoče šteti za zlorabo v smislu člena 102 PDEU, če ne glede na škodo, ki jo povzroči v strukturi trga, ne more tudi dejansko ali potencialno povzročiti škode prizadetim potrošnikom. Zato se mi zdi nepopolno obstoječo sodno prakso Sodišča razlagati tako, da je v njej navedeno le, da za dokaz izključevalne zlorabe zadostuje ugotovitev, da zadevno ravnanje lahko vpliva na strukturo trga. Škodljivi učinek na konkurenčno strukturo trga namreč niti nujno niti samodejno ne pomeni potencialnega zmanjšanja blaginje potrošnikov. Čeprav taka domneva škode obstaja v zvezi z omejevalnimi sporazumi, v okviru zlorab prevladujočega položaja ni tako. ( 88 ) Na primer, kot je bilo navedeno v točki 44 teh sklepnih predlogov, se struktura trga spremeni zaradi izrinjenja konkurenta, to pa ne pomeni nujno, da je to ravnanje protikonkurenčno v tem smislu, da bi lahko škodovalo potrošnikom.

107. Na drugem mestu, treba je ugotoviti, da obstaja objektivna težava glede količinske opredelitve sprememb, ki vplivajo na blaginjo potrošnikov. V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da opredelitev „potrošnika“ v konkurenčnem pravu zajema vmesne potrošnike in končne potrošnike. Toda kadar so vmesni odjemalci dejanski ali potencialni konkurenti prevladujočega podjetja, se ocena osredotoča na učinke ravnanja na uporabnike nižje v verigi prodajnih trgov. ( 89 ) Dalje, ugotavljam, da sam pojem „blaginja potrošnikov“ zajema neločljivo povezan element subjektivnosti, ker se ta blaginja lahko presoja ne le v smislu cene, ampak glede na zadevni proizvod ali storitev tudi v smislu izbire, kakovosti in inovacije. ( 90 ) Člen 102 PDEU se nanaša na ravnanja, ki ne vplivajo nujno na trg. Analiza protikonkurenčnih učinkov je namreč lahko tudi usmerjena v prihodnost, kot bo pojasnjeno v okviru tretjega vprašanja. Zato bi bilo, kot predlaga predložitveno sodišče, zahtevati konkreten dokaz o zmanjšanju blaginje potrošnikov skozi čas v nasprotju z logiko in učinkovitostjo te določbe. Raven dokazov, ki se zahtevajo v zvezi z vplivom na potrošnike, se razlikuje na podlagi vrste zlorabe in datuma ravnanja skozi čas. ( 91 )

108. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na drugo vprašanje odgovori, da je treba člen 102 PDEU razlagati tako, da je njegov namen prepovedati ne le izključevalna ravnanja, ki lahko povzročijo takojšnjo škodo za potrošnike, kar je končni cilj te določbe, ampak tudi ravnanja, ki lahko na potrošnike vplivajo posredno zaradi svojega vpliva na strukturo trga. Organi za konkurenco morajo dokazati, da tako izključevalno ravnanje vpliva na učinkovito konkurenčno strukturo, pri čemer morajo preveriti, ali lahko povzroči tudi dejansko oziroma potencialno škodo potrošnikom.

C. Tretje vprašanje za predhodno odločanje

109. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba za to, da se ugotovi kršitev člena 102 PDEU, dokaz, ki ga predloži podjetje v prevladujočem položaju, s katerim dokazuje, da – ne glede na abstraktno možnost, da povzročijo omejevalne učinke – zadevna ravnanja teh dejansko niso povzročila, šteti za upošteven, in če je odgovor pritrdilen, ali mora organ za konkurenco preučiti dokaze, ki jih predloži to podjetje, o dejanski možnosti, da ta ravnanja povzročijo zadevne učinke.

110. Na prvem mestu opozarjam, da v skladu z ustaljeno sodno prakso za ugotovitev kršitve člena 102 PDEU ni treba dokazati, da je zadevno ravnanje dejansko povzročilo protikonkurenčne učinke v konkretnem primeru, saj zadostuje dokaz, da je obstajala možnost, da jih povzroči. ( 92 ) Organ za konkurenco mora dokazati samo škodljivi potencial očitanega ravnanja, ne glede na konkretno uresničitev protikonkurenčnih učinkov. Bilo bi namreč v nasprotju z notranjo logiko te določbe, ki je tudi preventivna in prospektivna, da bi bilo treba počakati, da nastanejo protikonkurenčni učinki na trgu, da bi bilo mogoče zakonito ugotoviti zlorabo.

111. Nekateri primeri nedavne sodne praksa Sodišča lahko kažejo na to.

112. Sodišče je v sodbi TeliaSonera izrecno pojasnilo, da „to, da želeni rezultat – namreč izključitev njegovih konkurentov – ni dokončno dosežen, ne more spremeniti opredelitve te prakse za zlorabo v smislu člena 102 PDEU“. ( 93 ) Enako je Sodišče v sodbi Tomra ugotovilo, da „pri dokazovanju zlorabe prevladujočega položaja […] zadostuje dokazati, da se z ravnanjem [prevladujočega] podjetja […], ki kaže na zlorabo, skuša omejiti konkurenca ali da bi ravnanje lahko imelo tak učinek“. ( 94 ) Po isti logiki v zvezi z ravnanji, povezanimi s sistemom rabatov, je Sodišče v sodbi Post Danmark II navedlo, da se s presojo zmožnosti sistema rabatov, da omejuje konkurenco, „ugotavlja, ali podjetje s prevladujočim položajem z ravnanjem povzroča dejansko ali verjetno izrinjenje konkurentov na škodo konkurence in s tem interesov potrošnikov“. ( 95 ) V zvezi s tem „določitev praga znatnosti (de minimis), da bi se opredelila zloraba prevladujočega položaja, ni utemeljena. [T]a konkurenčna praksa [lahko namreč] sama po sebi povzroči nezanemarljivo omejevanje konkurence“ in mora zato „biti protikonkurenčni učinek sistema rabatov, ki ga uporablja podjetje s prevladujočim položajem […] – da bi spadal na področje uporabe [člena 102 PDEU] – verjeten, ne da bi bilo treba dokazati, ali je resen ali znaten“. ( 96 ) Poleg tega se je Sodišče v sodbi Intel izrecno sklicevalo na nujnost presoje „možnosti [rabatov] [za] omejevanj[e] konkurence“ in naštelo nekatere upoštevne elemente za to presojo. ( 97 ) Nazadnje, Sodišče je v nedavni sodbi Generics (UK) opozorilo, da „mora biti ravnanje, če naj se opredeli kot zloraba, zmožno omejiti konkurenco in še zlasti povzročiti očitane učinke izrinjenja“. ( 98 )

113. Čeprav so včasih uporabljeni različni izrazi – izraza „zmožnost“ in „verjetnost“, ki imata v bistvu enak pomen ( 99 ) – je na podlagi te sodne prakse mogoče potrditi, da organu za konkurenco ni treba dokazati, da so protikonkurenčni učinki dejansko nastali, da se ravnanje opredeli kot zloraba.

114. V tem smislu dokazi, ki jih ex post predloži podjetje, da bi dokazalo neobstoj protikonkurenčnih učinkov, kakršni so ekonomske analize ali drugi dokazi, ne morejo niti imeti oprostitvene vloge niti prenesti dokaznega bremena na organ za konkurenco, tako da bi mu bilo naloženo breme, da dokaže konkretno uresničitev škode, ki izhaja iz očitanega ravnanja, ( 100 ) tudi če je preteklo veliko časa, odkar se je zgodila zloraba. ( 101 ) Poleg tega je treba – kot načelno pravilo – protikonkurenčnost ravnanja oceniti, ko je bilo to ravnanje storjeno, ( 102 ) kar je poleg tega združljivo s splošnim načelom pravne varnosti, saj mora imeti prevladujoče podjetje možnost, da presodi zakonitost svojega ravnanja na podlagi obstoječih elementov. ( 103 )

115. Na drugem mestu je prav s to sodno prakso potrjena obveznost, da se presodijo vse upoštevne okoliščine primera, da se ugotovi, ali je ravnanje dejansko zmožno povzročiti domnevne protikonkurenčne učinke, ne glede na to, ali so ti učinki nato dejansko povzročeni ali ne.

116. V zvezi s tem se mi najprej zdi nesporno, da mora organ za konkurenco s postopkovnega vidika upoštevati dokaze o neobstoju protikonkurenčnih učinkov, ki so bili navedeni naknadno, zlasti če se ti dokazi nanašajo na ravnanje, ki se je končalo precej pred sprejetjem odločbe o ugotovitvi zlorabe. Sodišče je namreč v sodbi Intel pojasnilo, da mora v primeru, v katerem prevladujoče podjetje v upravnem postopku ob podpori dokazov trdi, da njegovo ravnanje ni moglo omejiti konkurence, Komisija preučiti nekatere elemente, da presodi zmožnost zadevnega ravnanja, da s trga izrine konkurente, ki so vsaj enako učinkoviti. ( 104 ) Poleg tega je možnost izrinjenja upoštevna tudi za presojo, ali je neko ravnanje lahko objektivno upravičeno oziroma ali se njegovi omejevalni učinki lahko izničijo s koristmi v smislu učinkovitosti. ( 105 ) V teh okoliščinah je treba ekonomski dokaz, ki po koncu izpodbijanega ravnanja dokazuje neobstoj učinkov izrinjenja, šteti za dopusten, če želi prevladujoče podjetje dokazati neobstoj možnosti omejevanja konkurence. Poleg tega ni treba, da je protikonkurenčni učinek določenega ravnanja popolnoma hipotetičen, ( 106 ) dokazi, s katerimi se izpodbija zmožnost omejevanja konkurence, lahko tako hipotetičnost potrdijo. Zato menim, da če s postopkovnega vidika dokazno breme glede protikonkurenčnih učinkov izrinjenja nosijo organi za konkurenco, imajo ti organi obveznost, da v okviru svoje analize glede obstoja zlorabe natančno upoštevajo dokazne elemente, ki jih je – celo ex post – predstavilo prevladujoče podjetje.

117. Dalje, kar zadeva dokazno vrednost te vrste dokazov glede obstoja zlorabe, je pomembno ugotoviti, da ima lahko neobstoj uresničitve omejevalnih učinkov ravnanja dejansko več vzrokov. Vendar pa se ne sme takoj izključiti to, da je neobstoj takih učinkov posledica dejstva, da zadevno ravnanje samo po sebi ni bilo zmožno omejiti konkurence. V tem smislu bi moral organ za konkurenco glede na posebni okvir upoštevati to vrsto dokazov kot element, ki potencialno potrjuje neobstoj take možnosti.

118. V zvezi s tem ugotavljam, da Sodišče v sodni praksi ni opredelilo stopnje intenzivnosti, ki se zahteva za verjetnost učinka izrinjenja konkurence, ali z drugimi besedami vsebnost možnosti izrinjenja. ( 107 ) Ta je seveda odvisna od pravnih, gospodarskih in dejanskih okoliščin vsake zadeve, vendar menim, da se mora ta možnost nanašati na konkretne elemente, kot sta trajanje in zadostna pokritost upoštevnega trga.

119. V teh okoliščinah se pomen, ki ga je treba pripisati dokazom o neobstoju omejevalnih učinkov ex post, razlikuje glede na to, ali abstraktna zmožnost povzročitve omejevalnih učinkov temelji na tveganju izrinjenja, ki ima dejanske ali potencialne učinke, pri čemer je neobstoj dejanskih učinkov na konkurenco manj pomemben v drugem primeru. Nasprotno, neobstoj dejanskih učinkov na trg je lahko upošteven, tudi če teorija izrinjenja temelji na potencialnem tveganju, če je ravnanje staro in – kot v obravnavani zadevi – se je končalo precej pred preiskavo organa za konkurenco. V skladu z Navodili se namreč lahko, „če je tako ravnanje trajalo dovolj dolgo, […] kot neposredni dokaz glede protikonkurenčnega omejevanja dostopa obravnava uspešnost prevladujočega podjetja in njegovih konkurentov na trgu“. ( 108 ) Nasprotno, po mojem mnenju si je ob neobstoju dejanskih učinkov mogoče zamisliti, da ravnanje ni bilo tako, niti v teoriji, da bi škodovalo konkurentom, tako da se teorija škode izkaže za popolnoma hipotetično. Tako bi bilo zlasti, če se dokaže, da na neobstoj takih dejanskih učinkov ne bi mogli vplivati drugi poznejši dejavniki, ki niso povezani z zadevnim ravnanjem.

120. Nazadnje, zaradi izčrpnosti opozarjam, da je neobstoj učinkov upošteven tudi pri oceni teže kršitve, kar bi lahko bistveno omejilo znesek kazni, ki jih je treba naložiti podjetju, ki je storilec zlorabe.

121. Glede na vse navedene preudarke predlagam, naj se na tretje vprašanje odgovori, da je treba člen 102 PDEU razlagati tako, da mora za ugotovitev obstoja zlorabe prevladujočega položaja organ za konkurenco glede na vse upoštevne okoliščine in ob upoštevanju zlasti dokazov, ki jih je predložilo prevladujoče podjetje, dokazati, da je imelo ravnanje tega podjetja možnost omejevanja konkurence, pri čemer analizira – če je ustrezno in v zvezi s tem – tudi dokaze, v skladu s katerimi naj zadevno ravnanje ne bi povzročilo protikonkurenčnih učinkov na upoštevni trg.

D. Četrto vprašanje za predhodno odločanje

122. Predložitveno sodišče se s četrtim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje glede upoštevnosti namena omejevanja konkurence prevladujočega podjetja za presojo, ali je ravnanje nepošteno.

1. Dopustnost

123. Družba Green Network ima pomisleke glede dopustnosti tega vprašanja za predhodno odločanje. Ne da bi zahtevala, da se razglasi za nedopustno, ugotavlja, da naj odgovor na to vprašanje ne bi bil potreben, ker naj bi AGCM dejansko analiziral namernost zlorabe. Poleg tega naj bi odgovor nesporno izhajal iz sodne prakse Sodišča.

124. Ta ugovora je treba po mojem mnenju zavrniti iz istih razlogov, kot so navedeni v točkah 85 in 86 teh sklepnih predlogov. Predložitveno sodišče namreč njegovo nujnost utemeljuje s pojasnilom, da naj v bistvu sodna praksa ne bi bila jasna in povzroča zmedo. ( 109 ) Poleg tega iz predložitvene odločbe izhaja, da je vprašanje neposredno povezano s predmetom spora o glavni stvari in ni hipotetično, ker je v obravnavanem primeru AGCM zbral dokumente preiskave, da bi dokazal obstoj strateškega namena skupine ENEL, da bi izničila odhode strank s tem, da bi jih spodbudila k prehodu na prosti trg z družbo EE.

2. Vsebinska presoja

125. Četrto vprašanje za predhodno odločanje je sestavljeno iz dveh delov: – namen prvega dela je ugotoviti, ali je treba člen 102 PDEU razlagati tako, da je treba ravnanje šteti za zlorabo samo zaradi njegovih (potencialno) omejevalnih učinkov, in če je namen omejevanja konkurence koristno merilo (tudi izključno) za to presojo, – z drugim delom pa se želi izvedeti, ali je treba dokaz o takšnem namenu šteti za zadosten, da se zadevnemu ravnanju pripišejo izpodbijani protikonkurenčni učinki, ali se z njim samo prenese dokazno breme na prevladujoče podjetje, ki bi moralo na tej stopnji dokazati, da ni prišlo do učinka izključitve.

a) Prvi del

126. S tem prvim delom predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je dokaz o namenu izrinjenja, s katerim deluje prevladujoče podjetje, nujni ali zadostni dokaz za analizo obstoja zlorabe.

127. V zvezi s tem opozarjam, da je Sodišče večkrat navedlo, da je zloraba prevladujočega položaja, prepovedana s členom 102 PDEU, objektiven pojem ( 110 ) ne glede na krivdo ( 111 ) in da se za uporabo te določbe nikakor ne zahteva, da se ugotovi obstoj protikonkurenčnega namena pri podjetju v prevladujočem položaju. ( 112 ) Iz tega izhaja, da razen izjemoma ( 113 ) subjektivnega motiva prevladujočega podjetja ni med elementi, ki pomenijo zlorabo, tako da organu za konkurenco tega ni treba dokazati, da se ugotovi obstoj take zlorabe.

128. Vendar je Sodišče menilo, da dokaz o takem namenu, čeprav sam zase ne zadostuje, pomeni dejansko okoliščino, ki jo je mogoče upoštevati pri ugotavljanju zlorabe prevladujočega položaja. Sodišče je namreč razsodilo, da mora Komisija pri preizkusu ravnanja podjetja v prevladujočem položaju in zaradi odkrivanja morebitne zlorabe takega položaja upoštevati vse upoštevne dejanske okoliščine tega ravnanja ter da to vključuje tudi presojo uporabljene poslovne strategije. Pri tem je običajno, da se sklicuje na subjektivne dejavnike, to je nagibe, na katerih temelji zadevna poslovna strategija. Zato je po mnenju Sodišča obstoj morebitne protikonkurenčne namere le ena od številnih dejanskih okoliščin, ki jih je mogoče upoštevati pri ugotavljanju take zlorabe. ( 114 )

129. Če je tak protikonkurenčni namen jasen in ugotovljen, se lahko dejansko izkaže za upoštevnega za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja. Komisija je namreč navedla, da so „neposredni dokazi vseh izključevalnih strategij“ eden od dejavnikov, ki se na splošno upoštevajo za presojo ne le tega, ali obstaja tveganje, da bo domnevna zloraba pripeljala do protikonkurenčnega izrinjenja, ampak tudi „pri razjasnjevanju ravnanja prevladujočega podjetja“. Taki dokazi lahko vključujejo „notranje dokumente, ki vsebujejo neposredne dokaze strategije izključevanja konkurentov, kot je podrobni načrt za sodelovanje pri določenih ravnanjih, da bi izključili konkurenta, preprečili vstop na trg ali vzpostavitev trga, in dokaze konkretnih groženj izključevalskih dejavnosti“. ( 115 )

130. Dejansko v večini primerov izključevalna ravnanja ne temeljijo na dokazu posebnega subjektivnega namena prevladujočega podjetja, da omeji konkurenco, ampak na ekonomski logiki zadevnih ravnanj, kakršna objektivno izhaja iz značilnosti ravnanj in njihovih okoliščin. Taka protikonkurenčna logika se lahko na primer ugotovi na podlagi „neobstoj[a] kakršnega koli drugega objektivnega ekonomskega upravičenja“. ( 116 ) Toda ob neobstoju take logike se lahko uporaba subjektivnih dokazov izkaže za posebno koristno. Ta vrsta dokazov je bila namreč uporabljena tako v primeru ravnanj, ki so povezana s ceno, ( 117 ) kot v primeru ravnanj, ki niso povezana s ceno. ( 118 )

131. Kar zadeva torej eno od številnih dejanskih okoliščin, ki jih je mogoče upoštevati pri ugotavljanju zlorabe, mora zgolj organ za konkurenco presoditi dokazno vrednost neposrednih dokazov o strategiji izrinjenja. V zvezi s tem se mi zdijo pomembni naslednji elementi.

132. Prvič, da bi bili ti dokazi upoštevni, pa čeprav samo kot kazalniki, v zvezi z obstojem zlorabe z izrinjenjem, mora biti namen izključitve povezan tudi z možnostjo izrinjenja. ( 119 ) Analiza namena torej ne more nadomestiti analize učinkov. V zvezi s tem je Sodišče izrecno navedlo, da če prevladujoče podjetje izpodbija to, da je bilo njegovo ravnanje zmožno omejiti konkurenco, mora Komisija med drugim „tudi presoditi morebiten obstoj strategije, katere namen je izriniti konkurente, ki so vsaj enako učinkoviti“. ( 120 )

133. Drugič, taki dokazi lahko dajo pomembne znake glede narave zadevnega ravnanja in posledično glede njegove nagnjenosti k omejevanju konkurence. Na primer, ti znaki so lahko sestavljeni iz dokaznih elementov, ki kažejo, da je prevladujoče podjetje očitno pričakovalo, da bo imelo njegovo ravnanje protikonkurenčni učinek, na podlagi analize ali poznavanja trga, pri čemer je ta vrsta znakov pomembna ob upoštevanju strokovnega znanja in izkušenj prevladujočega podjetja v zvezi s strukturo trga, na katerem deluje. Če torej ob podpori dokazov tako podjetje sprejme strategijo za izključitev svojih konkurentov iz trga ali za njihovo marginalizacijo, je mogoče logično sklepati, da je to ravnanje tako, da povzroči take učinke.

134. Tretjič, dokazna vrednost dokaza o namenu je odvisna od dejanskih okoliščin. Predlogi glede izrinjenja, ki prihajajo iz uprave – ki je odgovorna za izvajanje odločilnega vpliva na prakse podjetja – ali so izgovorjeni v okviru formalnih predstavitev, so bolj upoštevni od spontanih predlogov. ( 121 ) V zvezi s tem opozarjam, da je cilj konkurence to, da se podjetja spodbujajo k temu, da presežejo druga drugo. Zato so izjave, ki se nanašajo na konkurente ali jih blatijo, pogoste v okolju, za katero je značilna konkurenca na podlagi zaslug, in jih je treba šteti za upoštevne le, kadar so del strategije izključevanja. Nazadnje, zdi se mi očitno, da se morajo taki dokazi nanašati na obdobje zadevnega ravnanja.

135. Četrtič, obstoj dokazov, ki lahko dokažejo, da prevladujoče podjetje ni imelo namena izriniti konkurentov, je lahko upošteven pri izračunu globe in lahko pomeni olajševalno okoliščino, zlasti kar zadeva vprašanje, ali je bila kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti. ( 122 )

b) Drugi del

136. Kar zadeva drugi del, predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je namen dokaza o namenu izrinjenja obrniti dokazno breme glede protikonkurenčnega učinka izrinjenja ravnanja, pri čemer se to prenese na prevladujoče podjetje.

137. V zvezi s tem se mi zdi logično misliti, da ne bi smelo biti posledic, ki so v tem smislu povezane z ugotovitvijo subjektivnega namena omejevanja konkurence, ker ta dokaz, ki je le preprosta dejanska okoliščina, sam po sebi ne zadostuje za ugotovitev, da je tako ravnanje v nasprotju s členom 102 PDEU. ( 123 ) Tako naj ta ugotovitev ne bi utemeljila izpodbojne domneve takega ravnanja, saj se zdi, da ta pristop ni združljiv z objektivnostjo pojma zlorabe v smislu člena 102 PDEU. Tovrstna pravna domneva bi namreč lahko pripeljala do ugotovitve obstoja zlorabe samo glede na namen podjetja v prevladujočem položaju, kar bi bilo v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Sodišča, navedeno zgoraj.

138. Vendar se mi zdi logično, da če lahko organi za konkurenco uporabijo to vrsto dokazov za potrditev obstoja zlorabe, morajo imeti tudi zadevna podjetja možnost, da uporabijo notranje dokumente v podporo neobstoja namena izrinjenja. ( 124 ) Toda tak negativen dokaz je očitno težko predložiti, in če domnevamo, da je zloraba dokazana, sam zase ne bi mogel dokazati neobstoja zlorabe. ( 125 )

139. Glede na navedene ugotovitve predlagam, naj se na četrto vprašanje odgovori, da za to, da se izključevalno ravnanje podjetja v prevladujočem položaju opredeli kot zloraba, ni treba dokazati njegovega subjektivnega namena izključitve konkurentov. Ta namen se lahko kljub temu upošteva kot dejanska okoliščina, med drugim za to, da se ugotovi, da je to ravnanje zmožno omejevanja konkurence. Dokaz o domnevnem namenu izključevanja ne vključuje prenosa dokaznega bremena glede nezakonitosti navedenega ravnanja.

E. Peto vprašanje za predhodno odločanje

140. Predložitveno sodišče s petim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali pripadnost isti skupini družb, neposredno udeleženih pri zlorabi, zadostuje za pripis odgovornosti matični družbi, ki ima v lasti celoten osnovni kapital teh družb, ne da bi bilo treba predložiti dokaze o sodelovanju zadnjenavedene pri zlorabi ali vsaj o dejavnem usklajevanju družb, ki delujejo v skupini. ( 126 )

1. Dopustnost

141. AGCM in združenje AIGET izražata dvome glede dopustnosti tega vprašanja, ki se nanaša na pogoje uporabe domneve odgovornosti matične družbe, ( 127 ) zaradi neupoštevnosti za rešitev spora, ker naj AGCM ne bi utemeljil odgovornosti družbe ENEL na domnevi, ki izhaja iz popolnega nadzora družb SEN in EE, temveč na njeni neposredni udeležbi pri ravnanjih, ki se štejejo za nezakonita. Preiskava AGCM naj bi razkrila obstoj resnične strategije skupine – ki jo je treba torej pripisati tudi družbi ENEL – katere namen je bil prenesti kar največje število strank družbe, ki deluje na zaščitenem trgu (družba SEN), na družbo, odgovorno za prosti trg (družba EE).

142. Družba ENEL, nasprotno, trdi, da je AGCM v sporni odločbi menil, da je bila soodgovorna za kršitev zaradi svoje dejavne udeležbe pri strategiji zlorabe in na podlagi domneve odločilnega vpliva. V zvezi s tem naj bi zaradi prestrukturiranja organizacije v skupini zadostno dokazala, da nima več odločilnega nadzora nad hčerinskimi družbami, in s tem ovrgla domnevo odločilnega vpliva.

143. Ker so pogoji te domneve v skladu z ugotovitvami predložitvenega sodišča del razprave pred njim in ker mora vsekakor glede na posebnosti zadeve potrebo po sprejetju predhodne odločbe presoditi izključno nacionalno sodišče, da bi lahko izdalo sodbo, in tudi upoštevnost vprašanj, ki jih postavi Sodišču, menim, da bi moralo Sodišče odločiti o tem vprašanju. ( 128 )

144. Poleg tega se mi zdi, da bi bili pogoji uporabe domneve odločilnega vpliva lahko upoštevni za rešitev spora o glavni stvari. Družba ENEL namreč pred predložitvenim sodiščem trdi, da je AGCM ugotovil, da je bila dejavno udeležena pri očitanem ravnanju, ne da bi upošteval dokumente, ki jih je predložila za podkrepitev tega, da se je po prestrukturiranju skupine odrekla pristojnostim odločanja. Toda tudi če predložitveno sodišče ugotovi, da so ti dokazi prepričljivi, bo moralo odločati še o uporabi te domneve. Koristno je torej vedeti, ali se navedena domneva lahko še vedno uporabi le na podlagi pripadnosti skupini. Vprašanje torej ni hipotetično. ( 129 )

2. Vsebinska presoja

145. Za vsebinski odgovor na peto vprašanje se je treba sklicevati na pojme, ustaljene v konkurenčnem pravu, kakršna sta pojma „podjetje“ in „domneva odločilnega vpliva“, na katerih temelji logika pripisljivosti odgovornosti za kršitev pravil o konkurenci. ( 130 )

146. Najprej opozarjam, da so se avtorji Pogodb za opredelitev storilca kršitve konkurenčnega prava odločili uporabiti pojem „podjetje“. ( 131 ) Ta avtonomni pojem prava Unije zajema vse subjekte, ki so sestavljeni iz osebnih, opredmetenih in neopredmetenih elementov ter ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na pravni status in način financiranja. Tako je treba navedeni pojem razumeti tako, da označuje gospodarsko enoto z vidika cilja zadevnega protikonkurenčnega ravnanja, čeprav s pravnega vidika to gospodarsko enoto sestavlja več fizičnih ali pravnih oseb. ( 132 )

147. Iz te izbire izhaja, prvič, da mora tak gospodarski subjekt, kadar krši pravila o konkurenci, v skladu z načelom osebne odgovornosti odgovarjati za to kršitev ter, drugič, da je mogoče pravno osebo v nekaterih okoliščinah šteti za osebno in solidarno odgovorno za protikonkurenčno ravnanje druge pravne osebe, ki pripada istemu gospodarskemu subjektu. ( 133 )

148. Iz tega izhaja, da se ravnanje hčerinske družbe lahko pripiše matični družbi, predvsem kadar ta hčerinska družba o svojem ravnanju na trgu ne odloča samostojno, ampak večinoma ravna v skladu z navodili matične družbe, zlasti ob upoštevanju gospodarskih, organizacijskih in pravnih vezi, ki povezujejo ta pravna subjekta. ( 134 ) Ker sta namreč v takem primeru matična in hčerinska družba del iste gospodarske enote in sta eno samo podjetje, se odločba, s katero je naloženo plačilo glob, lahko naslovi na matično družbo, ne da bi bilo treba dokazati, da je bila matična družba pri tej kršitvi osebno vpletena. ( 135 )

149. V zvezi s tem v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča v posebnem primeru, kakršen je ta v glavni stvari, v katerem je matična družba (neposredna ali posredna) stoodstotna lastnica kapitala hčerinske družbe, ki je kršila konkurenčna pravila Unije, ta matična družba po eni strani lahko odločilno vpliva na ravnanje te hčerinske družbe, po drugi strani pa obstaja izpodbojna domneva (tudi „preprosta“), da ta matična družba dejansko odločilno vpliva na njeno ravnanje, razen če matična družba dokaže nasprotno. ( 136 )

150. Taka domneva, razen če je ovržena, pomeni, da se dejansko izvajanje odločilnega vpliva matične družbe na hčerinsko družbo šteje za dokazano, tako da je prvonavedeno mogoče šteti za odgovorno za ravnanje drugonavedene, ne da bi ji bilo treba predložiti kakršne koli dodatne dokaze. ( 137 ) Matična družba, ki se ji pripiše odgovornost za kršitvena ravnanja hčerinske družbe, je osebno odgovorna za kršitve pravil o konkurenci Unije, za katere se šteje, da jih je storila sama, zaradi odločilnega vpliva, ki ga je izvajala na hčerinsko družbo in na podlagi katerega je lahko določila ravnanje hčerinske družbe. ( 138 )

151. Iz tega izhaja, da za to, da bi bilo v teh okoliščinah mogoče domnevati, da matična družba dejansko odločilno vpliva na poslovno politiko hčerinske družbe, zadostuje, da organ za konkurenco dokaže, da je celoten osnovni kapital te hčerinske družbe v lasti matične družbe. Ta organ bo tako lahko matično družbo štel za solidarno dolžnico za plačilo globe, naložene njeni hčerinski družbi, razen če ta matična družba, ki mora to domnevo ovreči, ne predloži zadostnih dokazov, da njena hčerinska družba na trgu ravna samostojno. ( 139 ) Zato uporaba domneve odločilnega vpliva tako ni pogojena s predložitvijo dodatnih indicev v zvezi z dejanskim vplivanjem matične družbe. ( 140 )

152. Glede na navedeno pripadnost isti skupini družb, neposredno udeleženih pri zlorabi, zadostuje za pripis odgovornosti matični družbi, ki ima v lasti celoten osnovni kapital teh družb, ne da bi bilo treba predložiti kakršne koli dodatne dokaze, razen če ta matična družba ne predloži zadostnih dokazov, da so te družbe na trgu ravnale samostojno.

153. V obravnavani zadevi ni sporno, da ima družba ENEL v lasti 100 % osnovnega kapitala hčerinskih družb SEN in EE. Zato družba ENEL ne izpodbija uporabe domneve odločilnega vpliva, ampak le nekatere vidike te uporabe.

154. Na prvem mestu družba ENEL trdi, da le prisotnost nadzornega razmerja ne zadostuje sama zase, da se matični družbi naloži kazen zaradi ravnanja hčerinske družbe, tudi v primeru popolnega nadzora. Po njenem mnenju se je treba celo v takem položaju prepričati, da matična družba dejansko lahko odločilno vpliva na hčerinsko družbo.

155. Po mojem mnenju take trditve ni mogoče sprejeti. Iz navedene sodne prakse namreč jasno izhaja, da domneva odločilnega vpliva pomeni prav to, da se dejansko izvajanje odločilnega vpliva šteje za dokazano, ne da bi bilo treba predložiti kakršen koli dokaz. Z nasprotno razlago bi se tej domnevi, ki temelji na predpostavki, v skladu s katero se s popolnim nadzorom nad hčerinsko družbo nujno predpostavlja (ekonomska) možnost izvajanja takega vpliva, odvzel polni učinek. ( 141 ) Sodišče je namreč ugotovilo, da ta domneva ni utemeljena le z lastništvom kapitala hčerinske družbe, ampak s stopnjo nadzora, ki jo to lastništvo vključuje. ( 142 )

156. Na drugem mestu družba ENEL v zvezi z izpodbojno domnevo trdi, da če matična družba predloži dokaze, da dokaže, da je hčerinska družba na trgu ravnala samostojno, mora organ za konkurenco ustrezno obrazložiti svoje drugačno stališče. V obravnavani zadevi družba ENEL izpodbija dejstvo, da naj bi izvajala odločilen vpliv, saj naj zaradi organskega prestrukturiranja skupine v letu 2014 ne bi več izvajala vloge odločanja ali operativne vloge, ampak naj bi se omejila na spodbujanje sinergij in najboljših praks med različnimi operativnimi hčerinskimi družbami. V zvezi s tem naj bi predložila dokumente, ki pa naj ne bi bili upoštevani ali naj bi jih AGCM zavrnil brez ustrezne obrazložitve.

157. Glede teh trditev so potrebni trije sklopi pripomb.

158. Prvič, kar zadeva dokazno breme, ker je domneva odločilnega vpliva izpodbojna, ni sporno, da mora matična družba predložiti dokaze, da tega vplivanja ni. ( 143 ) Vendar samo zgolj to, da se predložijo taki elementi, ne zadostuje, da se ipso facto dokazno breme obrne. Le organ za konkurenco namreč lahko ugotovi, ali je matični družbi uspelo ovreči domnevo odločilnega vpliva s tem, da je dokazala samostojnost hčerinske družbe. Če je tako, matični družbi ni mogoče pripisati odgovornosti le na podlagi tega, da ima v lasti celotni osnovni kapital hčerinske družbe, ( 144 ) in ta organ, če se odloči, da bo sprožil postopek zoper matično družbo, mora odgovornost utemeljiti z drugimi konkretnimi elementi odločilnega vplivanja. Kot v obravnavanem primeru se namreč organi za konkurenco pogosto odločijo podkrepiti to domnevo z drugimi dejanskimi elementi. ( 145 )

159. Drugič, kar zadeva obveznost obrazložitve organa za konkurenco, iz sodne prakse Sodišča izhaja, da mora biti odločba o uporabi konkurenčnega prava glede vsakega naslovnika dovolj obrazložena, zlasti glede tistih naslovnikov, ki morajo nositi posledice te kršitve. Tako je treba v odločbi glede matične družbe, ki se šteje za odgovorno za kršitev hčerinske družbe, podrobno pojasniti razloge, ki utemeljujejo odgovornost te družbe za kršitev. ( 146 ) Če taka odločba temelji izključno na domnevi odločilnega vpliva, mora organ za konkurenco – sicer postane ta domneva de facto neizpodbojna – ustrezno predstaviti, zakaj elementi dejanskega stanja in pravni elementi, ki so se uveljavljali, niso zadostovali za ovrženje navedene domneve. ( 147 )

160. Ta dolžnost organa za konkurenco, da v zvezi s tem obrazloži svoje odločbe, izhaja med drugim iz izpodbojnosti domneve odločilnega vpliva. Opozarjam, da je Sodišče namreč ugotovilo, da je ta domneva namenjena vzpostavitvi ravnovesja med pomenom cilja omejevanja ravnanj, ki so v nasprotju s pravili o konkurenci, in preprečevanju njihovega ponavljanja na eni strani ter med pomenom zahtev nekaterih splošnih načel prava Unije, kot so zlasti načela domneve nedolžnosti, individualizacije kazni in pravne varnosti ter pravice do obrambe, vključno z načelom enakosti orožij, na drugi strani. Zlasti zato je izpodbojna. ( 148 ) Poleg tega je Sodišče menilo, da to, da je težko predložiti nasprotni dokaz, nujen za ovrženje domneve odločilnega vpliva, ne pomeni samo po sebi, da bi bila ta de facto neizpodbojna in zato v nasprotju z načelom domneve nedolžnosti. ( 149 )

161. Toda opozoriti je treba, da je Sodišče razsodilo, da se Komisiji v takih okoliščinah vseeno ni treba opredeliti do stališč, ki so očitno postranska, nepomembna ali nedvomno manj pomembna. ( 150 ) Poleg tega ta obveznost obrazložitve ne zavezuje k obrazložitvi, ki bi izčrpno in drugi za drugo sledila vsem trditvam strank v sporu. Obrazložitev je torej lahko implicitna, če zadevnim osebam omogoča, da se seznanijo z razlogi, na katerih temelji odločba, organu za konkurenco pa, da ima dovolj elementov za nadzor v okviru tožbe. ( 151 ) Ta načela se po analogiji lahko uporabijo tudi za nacionalne organe za konkurenco.

162. Tretjič, in ne da bi hotel vplivati na presojo predložitvenega sodišča v zadevi v glavni stvari, opozarjam, da je Sodišče že imelo priložnost pojasniti, najprej, da dejstvo, da imajo družbe, ki so (v celoti) pod nadzorom, določeno samostojnost, kar zadeva njihove industrijske dejavnosti, da ima matična družba le vlogo tehničnega in finančnega koordinatorja ali da tem družbam nudi finančno in premoženjsko pomoč, samo po sebi ne zadostuje, da se ovrže domneva odločilnega vpliva. ( 152 ) Dalje, Sodišče je prav tako razsodilo, da okoliščina, da naj bi bil subjekt „finančni holding“, ki ni podjetje, ne sme vplivati na uporabo te domneve v zvezi z njim. ( 153 ) Nazadnje, Sodišče je zavrnilo utemeljitev, v skladu s katero naj bi bil z uporabo navedene domneve za holdinško družbo kršen člen 14 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisane v Rimu 4. novembra 1950, člena 17 in 21 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah ter člen 345 PDEU, ker naj bi ta utemeljitev pripeljala do samovoljnega in neupravičenega različnega obravnavanja med različnimi lastniškimi strukturami. ( 154 )

163. Glede na navedene ugotovitve predlagam, naj se na peto vprašanje odgovori, da pripadnost matične družbe skupini družb, ki jo sestavljajo med drugim hčerinske družbe v stoodstotni lasti, neposredno udeležene pri zlorabi v smislu člena 102 PDEU, zadostuje za domnevo, da je ta matična družba odločilno vplivala na politiko teh hčerinskih družb, tako da ji organ za konkurenco lahko pripiše odgovornost za to ravnanje, ne da bi bilo treba predložiti dokaz o sodelovanju zadnjenavedene pri zlorabi. Breme ovrženja te izpodbojne domneve s predložitvijo dokazov, da so hčerinske družbe na trgu ravnale samostojno, nosi navedena matična družba. V takem primeru mora ta organ ustrezno obrazložiti razloge, iz katerih meni, da ti elementi ne zadostujejo za ovrženje navedene domneve, razen če meni, da so ti elementi očitno postranski, nepomembni ali nedvomno manj pomembni.

IV. Predlog

164. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavil Consiglio di Stato (državni svet, Italija), odgovori: 1. Člen 102 PDEU je treba razlagati tako, da ravnanja, ki ga izvaja podjetje v prevladujočem položaju, ne glede na njegovo zakonitost glede na področja prava, ki ni konkurenčno pravo, ni mogoče opredeliti kot zlorabo te določbe le zaradi njegove zmožnosti, da povzroči učinek izrinjenja na upoštevnem trgu, pri čemer se tega ravnanja ne sme primerjati z omejevalnim učinkom za konkurenco, razen če se dokaže, da je to podjetje uporabilo druga sredstva od teh, ki temeljijo na konkurenci na podlagi zaslug. Izključevalno ravnanje prevladujočega podjetja, ki ga enako učinkoviti konkurenti lahko poustvarijo na način, ki je gospodarsko izvedljiv, načeloma ne pomeni ravnanja, ki bi lahko povzročilo protikonkurenčno izrinjenje, in torej temelji na konkurenci na podlagi zaslug. 2. Člen 102 PDEU je treba razlagati tako, da je njegov namen prepovedati ne le izključevalna ravnanja, ki lahko povzročijo takojšnjo škodo za potrošnike, kar je končni cilj te določbe, ampak tudi ravnanja, ki lahko na potrošnike vplivajo posredno zaradi svojega vpliva na strukturo trga in zato na ohranjanje učinkovite konkurence. Organi za konkurenco morajo dokazati, da tako izključevalno ravnanje vpliva na učinkovito konkurenčno strukturo, pri čemer morajo preveriti, ali lahko povzroči tudi dejansko oziroma potencialno škodo potrošnikom. 3. Člen 102 PDEU je treba razlagati tako, da mora za ugotovitev obstoja zlorabe prevladujočega položaja organ za konkurenco glede na vse upoštevne okoliščine in ob upoštevanju zlasti elementov, ki jih je predložilo prevladujoče podjetje, dokazati, da je imelo ravnanje tega podjetja možnost omejevanja konkurence, pri čemer analizira – če je ustrezno in v zvezi s tem – tudi dokaze, ki jih je predložilo prevladujoče podjetje in v skladu s katerimi naj zadevno ravnanje ne bi povzročilo protikonkurenčnih učinkov na upoštevni trg. 4. Člen 102 PDEU je treba razlagati tako, da za to, da se izključevalno ravnanje podjetja v prevladujočem položaju opredeli kot zloraba, ni treba dokazati njegovega subjektivnega namena izključitve konkurentov. Ta namen se lahko kljub temu upošteva kot dejanska okoliščina, med drugim za to, da se ugotovi, da je to ravnanje zmožno omejevanja konkurence. Dokaz o domnevnem namenu izrinjenja ne vključuje prenosa dokaznega bremena glede nezakonitosti navedenega ravnanja. 5. Pripadnost matične družbe skupini družb, ki jo sestavljajo med drugim hčerinske družbe v stoodstotni lasti, ki so bile neposredno udeležene pri zlorabi v smislu člena 102 PDEU, zadostuje za domnevo, da je odločilno vplivala na politiko teh hčerinskih družb, tako da ji organ za konkurenco lahko pripiše odgovornost za to ravnanje, ne da bi bilo treba predložiti dokaz o sodelovanju zadnjenavedene pri zlorabi. Breme ovrženja te izpodbojne domneve s predložitvijo dokazov, da so hče