SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

CHRISTINE STIX-HACKL,

predstavljeni 18. marca 2004( )

Zadeva C-36/02

Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH

proti

Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesverwaltungsgericht (Nemčija))

„Svoboda opravljanja storitev – Omejitve – Javni red – Človeško dostojanstvo – Varstvo temeljnih vrednot, zagotovljenih z nacionalno ustavo – ‚Zaigrano ubijanje‘“

Kazalo

I – Uvod

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

B – Nacionalno pravo

III – Dejstva in postopek

IV – Vprašanje za predhodno odločanje

A – Dopustnost

1. Stališče upravne policije

2. Presoja

B – Presoja

1. Prizadeta temeljna svoboščina

a) Trditve strank

b) Presoja

2. Upravičenost omejitve

a) Trditve strank

b) Presoja

i) Uvodne ugotovitve

ii) Varstvo temeljnih pravic v pravu Skupnosti

– Mesto temeljnih pravic kot splošnih načel prava Skupnosti v hierarhiji pravil

– Vloga temeljnih pravic v pravni ureditvi Skupnosti

– Sklepne ugotovitve o odnosih med nacionalnim varstvom temeljnih pravic in skupnostnim varstvom

iii) Človeško dostojanstvo in pravo Skupnosti

– Oris človeškega dostojanstva kot pravnega pojma

– Človeško dostojanstvo kot pravno pravilo in njegovo varstvo v pravu Skupnosti

– Posledice za to zadevo

iv) Razlaga pojma javni red glede na pomen in obseg človeškega dostojanstva

– Pojem javni red

– Prisotnost dovolj resne grožnje v obravnavanem primeru

V – Predlog

Uvod

1. V tej zadevi je Sodišče pozvano, da se izreče o tem, koliko se lahko nacionalna sodišča sklicujejo na vrednote nacionalnega ustavnega prava, da bi sprejela ukrepe, ki sicer pripomorejo k varstvu javnega reda v njihovih državah članicah, vendar hkrati omejujejo temeljne svoboščine.

2. Predmet tega postopka je odredba upravne policije, s katero je bilo prepovedano zaigrano ubijanje ljudi v okviru igre. Razlog te prepovedi je bila nevarnost za javni red, katerega pravno varovana dobrina naj bi bilo tudi človeško dostojanstvo.

3. Izhajajoč iz različnih ravni varstva temeljnih svoboščin v državah članicah se postavlja vprašanje, ali in kako take razlike učinkujejo na dopustnost takega nacionalnega ukrepa v okviru prava Skupnosti ob primernem upoštevanju veljavnosti temeljnih svoboščin v njegovem okviru.

I – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

4. Člen 6(1) EU določa, da Unija temelji na načelih svobode, demokracije, spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravne države, na načelih, ki so skupna vsem državam članicam. V skladu z njegovim odstavkom 2 Unija spoštuje temeljne pravice, kakršne zagotavlja Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisana v Rimu 4. novembra 1950, in ki kot splošna načela prava Skupnosti izhajajo iz skupnih ustavnih tradicij držav članic.

5. Člen 30 ES dopušča omejitve prostega pretoka blaga, če so med drugim utemeljene z javnim redom.

6. Glede prostega pretoka storitev je treba pripomniti, da je Sodišče glede nacionalnih predpisov, ki veljajo brez razlikovanja, pri svoji ustaljeni sodni praksi dopustilo, da se omejitve utemeljijo s tako imenovanim splošnim interesom, torej z razlogi, ki jih primarno pravo izrecno ne navaja.

B – Nacionalno pravo

7. Člen 14, odstavek 1, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein‑Westfalen (zakon, ki velja za upravno policijo v Severnem Porenju - Vestfaliji, v nadaljevanju: OBG NW) določa: „Organi policije lahko sprejmejo nujne ukrepe, da bi odvrnili nevarnost, ki v posamičnem primeru ogroža javno varnost ali javni red“.

II – Dejstva in postopek

8. Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH (v nadaljevanju: družba Omega) je družba nemškega prava, ki je v Bonnu upravljala objekt z imenom „laserdrom“. Ta objekt je običajno namenjen izvajanju prostočasne dejavnosti, imenovane „laserski šport“, po navdihu iz filma „Vojna zvezd“, ki uporablja sodobno lasersko tehniko.

9. Iz spisa izhaja, da se je oprema, ki jo je na laserdromu uporabljala družba Omega, prvotno razvila iz otroške igrače „Laser Hit“, ki je bila na prodaj med drugim v Bonnu. Ker se je ta oprema tehnično izkazala za nezadostno, si je družba Omega na nedoločen datum, vendar po 2. decembru 1994, priskrbela opremo, ki jo dobavlja britanska družba Pulsar International Limited (zdaj Pulsar Advanced Games Systems Ltd, v nadaljevanju: družba Pulsar). Franšizna pogodba z družbo Pulsar je bila podpisana šele 29. maja 1997.

10. Gradbeno dovoljenje za izgradnjo prizorišča je bilo izdano 7. septembra 1993. Še pred samim začetkom obratovanja laserdroma je del prebivalstva proti temu protestiral. V dopisu z dne 22. februarja 1994 je Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn (v nadaljevanju: upravna policija) družbo Omega pozvala, naj ji natančneje opiše prizorišče, z opozorilom, da bo sprejela ustrezno odredbo, če se bo tam izvajalo „namišljeno ubijanjem oseb“. Družba Omega je 18. marca 1994 odgovorila, da je vsebina igre zadevanje nepremičnih predmetov, nameščenih v strelnih koridorjih. Laserdrom je vrata odprl 1. avgusta 1994.

11. Po podatkih upravne policije je šlo za obsežen labirint, sestavljen iz premičnih panojev, kjer se je streljalo na deset v prostoru nepremično nameščenih senzorskih lovilcev, poleg tega pa še na osebe. Kot oprema igralcev so bile predvidene laserske merilne naprave, podobne mitraljezom, in telovniki iz blaga, na katerih je bil na prsnem delu in na hrbtni strani pritrjen senzor. Z namenom vidne predstavitve „strelov“ je bil vsak infrardeči žarek istočasno projiciran z laserskim žarkom. Zadetke je označeval zvočni in vidni znak. Cilj tekmovanja je bil v igralnem času petnajstih minut doseči čim večje število točk. Točke so igralci prejeli za vsak zadetek na trdno pritrjen senzor. Zadetim igralcem so se točke odštele. Igralec, ki je bil petkrat zadet, je moral igralno napravo ponovno napolniti na postaji za napolnjevanje.

12. Upravna policija je 14. septembra 1994 izdala odredbo proti družbi Omega, s katero ji je prepovedala „na njenih prizoriščih [...] dovoljevati ali dopuščati izvajanje iger, ki potekajo tako, da se s pomočjo laserskih žarkov ali drugih tehničnih naprav (na primer infrardeča svetloba) strelja na ljudi, ki torej potekajo tako, da se na podlagi beleženja zadetkov uprizori tako imenovano ‚zaigrano ubijanje‘ oseb“. Odredba je bila utemeljena med drugim z obstojem nevarnosti za javni red, ker naj bi zaigrano ubijanje ljudi in s tem povezana banalizacija nasilja po javnem mnenju nasprotovala temeljnim prevladujočim vrednotam. Kazen, določena za morebitno kršitev, je znašala 10.000 DEM na odigrano partijo.

13. Družba Omega je proti tej odredbi vložila ugovor, ki ga je Bezirksregierung Köln (upravni lokalni organ v Kölnu) zavrnil 6. novembra 1995. S sodbo z dne 3. septembra 1998 je tožbo zavrnilo Verwaltungsgericht Köln. Pritožbo, ki jo je vložila družba Omega, ki je bila izrečena za dopustno zaradi načelne pomembnosti obravnavane zadeve, je Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen 27. septembra 2000 zavrnilo. Nato je družba Omega pri Bundesverwaltungsgericht vložila revizijo.

14. Družba Omega v utemeljitev revizije navaja številne postopkovne napake. V bistvu trdi, da odredba o prepovedi posega v njene temeljne pravice, zlasti v pravico do poslovanja podjetja in pravico do svobodne izbire dejavnosti. Očita kršenje načela enakega obravnavanja, ker naj bi bila zapostavljena v primerjavi z drugimi upravljavci laserdromov v Nemčiji in tudi v primerjavi s ponudniki drugih iger, kot sta „paintball“ ali „gotcha“. Poleg tega zatrjuje, da je odredba premalo natančna in da zanjo ni veljavne pravne podlage, ker naj bi bil pojem javni red iz člena 14 OBG NW premalo natančno določen. Odredba o prepovedi naj bi kršila tudi pravo Skupnosti, zlasti svobodo opravljanja storitev iz člena 49 ES, ker je laserdrom moral uporabljati opremo in tehniko, ki jo je dobavljala britanska družba Pulsar.

15. Družba Omega predlaga razveljavitev sodb nižjih sodišč ter upravne odločbe, izdane proti njej, in podredno predložitev zadeve v predhodno odločanje Sodišču Evropskih skupnosti. Upravna policija predlaga zavrnitev revizije.

16. Bundesverwaltungsgericht (Nemčija) (v nadaljevanju: predložitveno sodišče) meni, da je ob uporabi nacionalnega prava revizijo družbe Omega treba zavrniti. Vendar se sprašuje, ali je tak izid v skladu s pravom Skupnosti, zlasti s členi od 49 ES do 55 ES o svobodi opravljanja storitev in s členi od 28 ES do 30 ES o prostem pretoku blaga.

17. Predložitveno sodišče navaja, da je Oberverwaltungsgericht uporabilo zvezno pravo, zlasti pravila zvezne ustave, da bi razložilo splošno pristojnost, ki mu jo po deželnem pravu daje člen 14, odstavek 1, zakona OBG NW. Oberverwaltungsgericht naj bi upravičeno sklepalo, da je komercialno uprizarjanje „zaigranega ubijanja“ v laserdromu družbe Omega kršitev človeškega dostojanstva, ki ga zagotavlja člen 1, odstavek 1, prvi stavek, nemške ustave.

18. Človeško dostojanstvo je po mnenju predložitvenega sodišča ustavno načelo, ki ga lahko krši bodisi poniževalno ravnanje nasprotnika, za kar ne gre v našem primeru, bodisi vzbujanje ali krepitev – kot v obravnavanem primeru predstavljanje namišljenih nasilnih dejanj za namene igre – občutja pri igralcu, ki zanika temeljno pravico vsake osebe po priznanju in spoštovanju. Vrhovna ustavna vrednota, kot je človeško dostojanstvo, v okviru zabavne igre ne bi smela ostati neupoštevana. Temeljne pravice, na katere se sklicuje Omega, glede na nacionalno pravo, te presoje ne morejo spremeniti.

19. Glede uporabe prava Skupnosti predložitveno sodišče meni, da zadevna odredba krši svobodo opravljanja storitev iz člena 49 ES. Odločilno za združljivost sporne odredbe s pravom Skupnosti je po mnenju predložitvenega sodišča to, ali in koliko je zadevni ukrep mogoče upravičiti z razlogi javnega reda.

20. Predložitveno sodišče glede tega meni, da je bistvo vprašanja, ki se mu zdi v zadevnem primeru nejasno, ali je pristojnost, ki jo imajo države članice pri omejevanju temeljnih svoboščin iz Pogodbe, kot sta v zadevnem primeru omejevanje svobode opravljanja storitev in prostega pretoka blaga iz nujnih razlogov splošnega interesa, odvisna od pogoja, da mora zadevna omejitev temeljiti na takem pravnem razumevanju, ki je skupno vsem državam članicam. Po mnenju predložitvenega sodišča je obstoj takega pogoja mogoče izpeljati iz obrazloženih ugotovitev, ki jih je Sodišče oblikovalo v zadevi Schindler (C‑275/92) in iz nekaterih elementov nemške pravne doktrine. Če bi bilo to stališče sprejeto, predložitveno sodišče meni, da bi navedeno stališče pripeljalo do ugoditve reviziji, saj je uporaba laserdromov, vsaj v Združenem kraljestvu, zakonita. Če bi bilo zavrnjeno, predložitveno sodišče meni, da bi bilo treba zavrniti tudi revizijo in da ob upoštevanju temeljnega pomena načela človeškega dostojanstva, ki je kršeno, ne bi bilo treba presojati sorazmernosti ukrepa.

21. V teh okoliščinah je predložitveno sodišče s sklepom z dne 24. oktobra 2001 odločilo, da prekine odločanje in Sodišču predloži naslednje vprašanje za predhodno odločanje:

„Ali je v skladu z določbami Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti o svobodi opravljanja storitev in prostega pretoka blaga, da nacionalno pravo določa prepoved določene gospodarske dejavnosti – v obravnavanem primeru gospodarskega izkoriščanja ‚laserdroma‘, kjer se simulira ubijanje ljudi –, ker je v nasprotju s temeljnimi vrednotami, zagotovljenimi z ustavo?“

III – Vprašanje za predhodno odločanje

A – Dopustnost

1. Stališče upravne policije

22. Upravna policija šteje vprašanje za predhodno odločanje za nedopustno, ker ne vsebuje nikakršnega čezmejnega elementa. Po njenem mnenju so poslovni odnosi z družbo Pulsar nastali po izdaje sporne odredbe z dne 28. septembra 1994, tako da v zadevi pred tem datumom ni prisoten noben čezmejni element. O prisotnosti takega čezmejnega elementa bi lahko dvomili še celo po začetku stikov z družbo Pulsar, saj se je sporna odredba, daleč od tega, da bi prepovedovala začetek izvajanja dejavnosti in uporabo objekta, za katerega je družba Pulsar zagotavljala dobavo opreme in vzdrževanje, omejila na prepoved ene različice igre.

23. Med obravnavo se je nemška vlada v bistvenem pridružila temu stališču.

2. Presoja

24. Stališča, na katera se je zoper dopustnost vprašanja za predhodno odločanje sklicevala upravna policija, niso prepričljiva. Glede na ustaljeno sodno prakso Sodišča „samo nacionalna sodišča, ki odločajo o sporu in ki morajo prevzeti odgovornost za sodno odločbo, ki jo bodo izdala, glede na posebnost vsake zadeve presojajo, ali je za izdajo njihove odločbe potrebno sprejetje predhodne odločbe in ali so vprašanja, ki jih postavijo Sodišču, ustrezna“( ).

25. Sodišče na podlagi tega sklepa, da mora „kadar vprašanja, ki jih postavijo nacionalna sodišča, zadevajo razlago določbe prava Skupnosti, Sodišče načeloma o njih odločiti“( ). Zato Sodišče ne sme zavrniti „predloga nacionalnega sodišča [...], razen če ni očitno razvidno, da razlaga prava Skupnosti ali preučitev veljavnosti nekega pravila Skupnosti, ki jo predlaga navedeno sodišče, ni v nikakršni povezavi z resničnostjo ali s predmetom spora v glavni stvari“( ).

26. V tem okviru je Sodišče poudarilo, da ni „dolžnost Sodišča, ampak nacionalnega sodišča, da ugotovi dejstva, ki so pripeljala do spora, in da iz tega izpelje posledice za odločitev, ki jo je dolžno izreči“( ).

27. Glede stališč upravne policije je torej treba šteti, da ni dolžnost Sodišča izreči se o vsebini pogodb, sklenjenih med družbama Omega in Pulsar, ali primerjati datum vzpostavitve teh pogodbenih odnosov z datumom sprejetja sporne odredbe. Poleg tega je treba pripomniti, da je grožnja globe na splošno povezana s precej dolgotrajnim učinkom, tako da povezava s pravom Skupnosti ni izvzeta, čeprav so pogodbeni odnosi nastali šele po sprejetju odredbe.

28. Vprašanje za predhodno odločanje je zato treba obravnavati vsebinsko.

B – Presoja

1. Prizadeta temeljna svoboščina

a) Trditve strank

29. Upravna policija in Komisija Evropskih skupnosti menita, da sporni nacionalni ukrep svobodo opravljanja storitev in prosti pretok blaga, če ju sploh zadeva, zadeva različno.

30. V skladu z utemeljitvami, ki sta jih v zvezi z dopustnostjo predloga za sprejetje predhodne odločbe oblikovala upravna policija in nemška vlada – ta v ustnem postopku – ti dvomita, da sta bila svoboda opravljanja storitev ali prosti pretok blaga prizadeta, in glede tega poudarjata, da če sta bila, potem stopnja prizadetosti ni bila enaka za obe navedeni svoboščini. Glede prostega pretoka blaga bi bilo namreč treba ugotoviti, da sporna odredba uvoz blaga prepoveduje samo toliko, kolikor prepoveduje njegovo uporabo v okviru „laserdroma“. Kot v sodbi Schindler( ) bi bilo v tem primeru mogoče reči, da „uvoz in distribucija predmetov nista namenjena samemu sebi“, ampak je njun namen samo omogočiti sodelovanje v igri, tako da je treba omejitev, ki jo prinaša sporna odredba, presojati, če je to sploh potrebno, predvsem glede na svobodo opravljanja storitev.

31. Komisija tudi meni, da je v ospredju vprašanje storitev, opravljenih na podlagi franšizne pogodbe, saj naj bi bil namen uvoza blaga iz Združenega kraljestva konec koncev le omogočanje izvajanja igre.

b) Presoja

32. Ob upoštevanju ustaljene sodne prakse Sodišča, po kateri presoja glede na temeljno svoboščino ni potrebna, če je njena kršitev neizogibna posledica pravnega položaja glede na drugo zelo pomembno temeljno svoboščino( ), člena 28 ES in naslednjih ni treba samostojno preizkusiti. Komisija in upravna policija namreč upravičeno poudarjata, da sporna odredba uvoz naprav omejuje samo toliko, kolikor uvoženi predmeti omogočajo sodelovanje v zadevni igri, tako da je prosti pretok blaga v tem primeru drugotnega pomena.

33. Omejitev svobode opravljanja storitev je v tem primeru mogoče ugotoviti brez težav. Sporna odredba prepoveduje različico igre, ki je bistveni element pogodbenih določil med družbama Omega, izvajalko iger, ustanovljeno v Nemčiji, in Pulsar, britansko imetnico pravic intelektualne lastnine za to igro. Res je in upravna policija je v tem okviru upravičeno pripomnila, da sporna odredba laserdromov ne prepoveduje sistematično; omejitev svobode družbe Pulsar do opravljanja storitev izhaja iz dejstva, da lahko storitve v Nemčiji ponuja le pod strožjimi pogoji, torej tako, da se odreče bistvenim sestavinam navedenih storitev, kar po drugi strani prizadene pravico prejemnika storitve, da bi prejel storitev tujega ponudnika.

34. Vendar po prepričanju upravne policije v tem primeru ne gre za kršitev svobode opravljanja storitev. Po analogiji bi bilo namreč mogoče uporabiti sodno prakso iz primera Keck in Mithouard( ), tako ne bi bila prepovedana vsakršna oblika izkoriščanja laserdroma ali uporaba storitev, ki jih ponuja Pulsar, ampak samo določena oblika izkoriščanja, ki ustreza različici igre. Torej bi bilo treba domnevati, da je zadevni ukrep način opravljanja storitve, za katerega ne velja člen 49 ES.

35. V zvezi s tem je treba pripomniti, da je Sodišče na podobno utemeljevanje že moralo odgovoriti v sodbi Alpine Investments( ): poudarilo je, da predpisi, ki urejajo načine ponudbe storitev v državi članici ponudnika storitev, neposredno vplivajo na dostop na trg storitev, ker ne zadevajo samo storitev, ponujenih v tej državi članici, ampak tudi storitve v drugih državah, medtem ko je razlog za izključitev teh načinov prodaje s področja uporabe člena 28 ES ta, da uporaba teh določb o načinih prodaje ne more ovirati dostopa do zadevnih proizvodov na trg uvozne države članice ali ga ne more ovirati bolj kot ovira dostop nacionalnih proizvodov na trg.

36. Upravna policija vendarle ugovarja, da se je zgoraj navedena sodba Alpine Investments nanašala na določbo države članice izvajalca storitev, medtem ko imamo v tem primeru opravka z besedilom, ki je bilo sprejeto v državi članici prejemnika storitve, tako da utemeljitve Sodišča ne bi bilo mogoče uporabiti. Ta ugovor je vsekakor umesten, vendar ob tem prezre to, da ni mogoče prenesti razlikovanja iz zgoraj navedene sodbe Keck in Mithouard na prosto opravljanje storitev, ker če je čezmejni element zadosten, ureditev nekega načina opravljanja storitve – ne glede na kraj opravljanja – prav zaradi odsotnosti fizičnega značaja opravljanja storitev nujno pomeni oviro, upoštevno z vidika prava Skupnosti, ne da bi bilo glede tega mogoče razlikovati med predpisi, ki se nanašajo na načine izvajanja storitve, in predpisi, ki se uporabljajo za storitev samo.

37. Po analogiji je treba uporabo sodne prakse iz zadeve Keck in Mithouard glede določb, ki veljajo v državi članici prejemnika storitve, prav tako izključiti na podlagi načela države porekla, ki je določeno v členu 49 ES. To je hkrati tudi razlaga za to, da je Sodišče v ustaljeni sodni praksi – ne da bi upoštevalo razlikovanje v smislu navedene sodbe – menilo, da se člen 49 ES uporablja tudi za take določbe( ). Po tej sodni praksi „spoštovanje načela iz člena 49 ES ne zahteva samo odprave vsakršne diskriminacije zaradi državljanstva, ampak tudi odpravo takih ovir, ki prepovejo ali drugače ovirajo dejavnost ponudnika v drugi državi članici, kjer ta opravlja podobne storitve“( ).

38. Treba je torej ugotoviti, da sporna odredba omejuje svobodo opravljanja storitev, ki jo zagotavlja člen 49 ES.

2. Upravičenost omejitve

a) Trditve strank

39. Upravna policij, Komisija in nemška vlada soglašajo, da je omejitev, ki jo na področje svobode opravljanja storitev vnaša sporna odredba, mogoče upravičiti. Glede tega se sklicujejo tako na razloge, navedene v določbah člena 46 ES v zvezi s členom 55 ES, kot na nujne razloge splošnega interesa, ki jih priznava Sodišče.

40. Družba Omega nasprotno vztraja pri tem, kar je navedla v postopku pred nacionalnim sodiščem, namreč da je nacionalni ukrep sporen z dveh vidikov: po eni strani pravna podlaga v nacionalnem pravu ni dovolj konkretna in natančna, kar je v nasprotju z legitimnim pričakovanjem, ki ga varuje pravo Skupnosti; po drugi strani pa, ker omejitve, ki jo na področje temeljnih svoboščin Skupnosti vnaša sporna odredba, ni mogoče upravičiti iz razlogov javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja. Družba Omega poudarja, da je zaigrano ubijanje ljudi in nasilje zelo razširjeno v filmih, v predstavah in v borilnih športih ter v otroških igrah in da ga družba široko sprejema; med temi dejavnostmi in „laserskim športom“ naj ne bi bilo nobene razlike. Družba Omega dalje poudarja, da „laserski šport“ nikakor ni zaigrano ubijanje ljudi.

b) Presoja

i) Uvodne ugotovitve

41. V bistvu je vsebina vprašanja za predhodno odločanje to, ali je pravica držav članic, da iz nujnih razlogov splošnega interesa (ki se v tem primeru navezujejo na varstvo javne varnosti in javnega reda) omejijo temeljne svoboščine, ki jih zagotavlja Pogodba, odvisna od pogoja, da taka omejitev temelji na pravnem razumevanju, ki je skupno vsem državam članicam.

42. Predložitveno sodišče je v zvezi s tem pripomnilo, da je v zadevnem primeru nevarnost za javni red izpeljana na temelju potrebe po varstvu človeškega dostojanstva, kakor izhaja iz nacionalnega ustavnega prava. Torej sporna odredba dejansko temelji na temeljnih pravicah, ki jih varuje nacionalno pravo. Toda če upoštevamo, da pravo Skupnosti varstvo temeljnih pravic zagotavlja s priznavanjem splošnih načel, ki so izpeljana iz – zlasti – ustavnih tradicij, skupnih državam članicam( ), je glede na predloženo vprašanje treba ugotoviti, da domnevna potrebnost razumevanja, ki je skupno vsem državam članicam, ki v posamičnem primeru zadeva temeljne pravice, hkrati zelo podrobno razkriva obstoj neposrednega konflikta med temeljnimi svoboščinami – v obravnavanem primeru svobodo opravljanja storitev – in temeljnimi pravicami, ki jih priznava pravo Skupnosti. Obstoj tega konflikta poraja temeljna vprašanja glede sistematike temeljnih svoboščin.

43. Na podlagi teh ugotovitev je pred podajo odgovora na vprašanje za predhodno odločanje smotrno analizirati odnos med temeljnimi svoboščinami prava Skupnosti( ) in varstvom temeljnih pravic v Skupnosti.

44. Dalje, najprej je treba pripomniti, da se Sodišče vedno pogosteje sooča z zadevami, ki načenjajo vprašanje takega konflikta med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami, ki jih priznava pravo Skupnosti.( ) V tem smislu lahko obravnavano zadevo primerjamo z zadevo Schmidberger( ): tudi v tej se je država članica sklicevala na potrebo po varstvu temeljnih pravic, da bi upravičila omejitev ene od temeljnih svoboščin iz Pogodbe. Izhajajoč iz tega, da je Skupnost prav tako dolžna varovati temeljne pravice in da mora tudi pravo Skupnosti priznati uveljavljene pravice, je Sodišče preučilo „vprašanje potrebne uskladitve zahtev po varstvu temeljnih pravic v Skupnosti z zahtevami, ki izhajajo iz temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo“( ).

45. Preučitev Skupnosti odnosov med temeljnimi svoboščinami in varstvom temeljnih pravic v okviru te zadeve zahteva splošno predstavitev skupnostnega sistema varstva temeljnih pravic [ii] in zlasti varstva človeškega dostojanstva [iii]. Šele neposredno po tej preučitvi bo mogoče ugotoviti, ali je v zadevnem primeru podan neposreden konflikt med svobodo opravljanja storitev in varstvom človeškega dostojanstva ali pa se je na varstvo človeškega dostojanstva mogoče sklicevati, da bi se upravičila omejitev, določena na področju svobode opravljanja storitev [iv].

ii) Varstvo temeljnih pravic v pravu Skupnosti

46. Spoštovanje temeljnih pravic je nedvomno del temeljev pravne ureditve Skupnosti. V skladu z ustaljeno sodno prakso so namreč sestavni del splošnih pravnih načel, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče. V ta namen Sodišče sledi ustavnim tradicijam, ki so skupne državam članicam, in napotkom, ki jih dajejo mednarodne pogodbe o varstvu človekovih pravic, pri sklenitvi katerih so države članice sodelovale ali h katerim so pristopile. ESČP (Evropsko sodišče za človekove pravice) je pri tem zlasti pomembno( ).

47. Načela, ki jih je razvila sodna praksa, so bila najprej potrjena v Enotnem evropskem aktu in nato v členu F, odstavek 2, Pogodbe o Evropski uniji (ki je postal člen 6, odstavek 2, EU)( ).

– Mesto temeljnih pravic kot splošnih načel prava Skupnosti v hierarhiji pravil

48. Treba je določiti, kje v hierarhiji so temeljne pravice kot splošna načela prava Skupnosti. Zlasti je treba preveriti, ali imajo isto mesto kot temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo.

49. Glede tega je treba poudariti, da Sodišče spoštovanje temeljnih pravic kot splošnih pravnih načel zagotavlja na podlagi člena 220 ES in člena 6(2) EU. Navedene pravice lahko obravnavamo kot sestavni del primarnega prava, in da imajo zato isto hierarhično raven kot druge določbe primarnega prava, med katerimi so tudi temeljne svoboščine( ).

50. Vendar bi se veljalo vprašati, ali glede na vrednote, ki jih varujejo človekove pravice in temeljne pravice po vzoru Skupnosti kot skupnosti, ki temelji na spoštovanju teh pravic, in zlasti po zgledu – ki ga narekuje trenutno prevladujoče mnenje – varstva človekovih pravic kot pogoja zakonitosti vsakršne oblike organizacije države, temeljnim pravicam in človekovim pravicam ne bi bilo mogoče priznati določene prevlade nad „splošnim“ primarnim pravom. Vendar je temeljne svoboščine, vsaj v določenem obsegu, gledano materialno, mogoče popolnoma obravnavati kot temeljne pravice: ko na primer prepovedujejo diskriminacijo, jih je treba šteti za poseben izraz splošnega načela enakosti( ). Tako je lahko konflikt pravil med temeljnimi svoboščinami, zagotovljenimi s Pogodbo, in temeljnimi pravicami ter človekovimi pravicami vsaj v nekaterih primerih tudi konflikt temeljnih pravic.

51. V praksi se problem vendarle komajda pojavlja tako izrazito, saj je omejitve mogoče določiti tako na področju temeljnih svoboščin kot temeljnih pravic (ali za večino zadnjih).

52. V zgoraj navedeni zadevi Schmidberger je predložitveno sodišče postavilo vprašanje, ali načelo prostega pretoka blaga, ki ga zagotavlja Pogodba, prevlada nad nekaterimi temeljnimi pravicami, ki jih varuje nacionalna pravna ureditev( ). Ob preučitvi „vprašanja o potrebni uskladitvi zahtev po varstvu temeljnih pravic v Skupnosti z zahtevami, ki izhajajo iz temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo“( ), je Sodišče primerjalo omejitve prostega pretoka blaga, ki so posledica člena 36 ES ali nujnih zahtev splošnega interesa, z omejitvami, katerih predmet sta lahko pravica do svobodnega izražanja in pravica do združevanja v smislu odstavkov 2 členov 10 in 11 Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP)( ). Sodišče se ni izreklo o tem, koliko kršitev varstva neke temeljne nacionalne pravice nujno pomeni kršitev področja, ki ga enakovredno zagotavlja pravo Skupnosti.

53. Čeprav Sodišče vsebino zgoraj navedenih omejitev razlaga na določen način, prikrojen potrebam družbe( ), se mi zdi pomembno, da se tehtanje interesov, ki se zahteva v tovrstnih zadevah, nazadnje opravi na temelju pogojev, ki so bili povod za sprejem omejitve zadevnih temeljnih pravic. „Uskladitev“ z zahtevami varstva temeljnih pravic namreč ne more pomeniti izbire med temeljnimi svoboščinami in temeljnimi pravicami, kar bi odprlo možnost odprave varstva, ki se jim zagotavlja. Nasprotno, treba je določiti, koliko zadevne temeljne pravice dopuščajo omejitve. Določbe o zadevni temeljni svoboščini in zlasti dovoljena odstopanja je zato treba, kolikor je mogoče, razlagati tako, da se ne dopustijo ukrepi, ki presegajo dopustno kršitev zadevnih temeljnih pravic, niti ukrepi, ki ne bi bili skladni s temeljnimi pravicami.

– Vloga temeljnih pravic v pravni ureditvi Skupnosti

54. Varstvo temeljnih pravic, ki ga zagotavlja pravni red Skupnosti, pomeni, da je spoštovanje teh pravic pogoj za veljavnost aktov Skupnosti( ), in da morajo – v širšem smislu – države članice predpise Skupnosti izvajati ob spoštovanju temeljnih pravic, ki jih varuje pravna ureditev Skupnosti( ).

55. Ker se torej Skupnost šteje za skupnost, ki temelji na spoštovanju institucij Skupnosti ali držav članic temeljnih pravic in temeljnih človekovih pravic( ), ne sme dopustiti nikakršnega ukrepa, ki bi na področju uporabe prava Skupnosti bil „nezdružljiv s spoštovanjem tako priznanih in zagotovljenih človekovih pravic“( ). Člen 51, odstavek 1, Listine o temeljnih pravicah Evropske unije to potrjuje( ).

56. Sodišče je sledilo različnim pristopom za uresničevanje spoštovanja temeljnih pravic, ki jih zahtevata Evropska skupnost in celo Evropska unija v celoti.

57. Med zasledovanimi pristopi je najpomembnejši pristop o razlagi, skladni s temeljnimi pravicami, ki je istočasno tudi oblika razlage, skladne s primarnim pravom( ) ali z ustavo. Namen tega pristopa je razlaga določb prava Skupnosti v mejah mogočega, tako da jih je mogoče uskladiti s temeljnimi pravicami.

58. Tako je Sodišče na primer v sodbi Johnston najprej ugotovilo, da je sodni nadzor, ki ga zahteva člen 6 Direktive 76/207/EGS, „izraz“ pravice do učinkovitega pravnega varstva, ki jo zagotavljajo ustavne tradicije, skupne vsem državam članicam, in člena 6 ter 13 Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), nato pa je razložilo zadevno določbo navedene direktive „v smislu“ tega načel.( ) Tudi člen 11 Direktive 89/552/EGS o pogostosti prekinitev za oglaševanje je treba razlagati v smislu člena 10, odstavek 1, EKČP, na katerega se izrecno nanaša osma uvodna izjava preambule te direktive( ). Sicer pa sodna praksa na primer zahteva tudi, da se določbe Pogodbe skupaj z uredbami in direktivami na področju prostega pretoka zaposlenih in samozaposlenih delavcev, kamor spada Uredba (EGS) št. 1612/68, razlagajo v smislu pravice do spoštovanja družinskega življenja, ki jo zagotavlja člen 8 EKČP( ).

59. Glede tega se Sodišče pogosto opira na elemente, ki so lastni določbi Skupnosti, ki jo je treba razlagati, in ki to navezujejo na temeljno pravico; vendar lahko povezava s tako pravico izhaja tudi iz splošnega okvira, v katerega se zadeva umešča( ).

60. Še bolj poudarjeni izraz navedene funkcije kot merila razlage prava Skupnosti izhaja iz sodbe ERT( ), po katerem države članice obvezujejo zahteve skupnostnega varstva temeljnih pravic tudi takrat, ko se, kakor v obravnavanem primeru, sklicujejo na odstopanja od temeljnih svoboščin. Iz te sodne prakse izhaja, da je, če se neka država članica sklicuje na nujno zahtevo splošnega interesa ali na upravičljiv razlog, ki ga predvideva Pogodba, da bi upravičila nacionalno ureditev, ki bi lahko ovirala uresničevanje neke temeljne svoboščine, tako upravičevanje treba „razlagati v smislu splošnih pravnih načel in zlasti temeljnih pravic“( ).

61. Povsem splošno temeljne pravice in človekove pravice v okviru skupnostnega varstva temeljnih pravic ne služijo samo kot merilo razlage, ampak veliko bolj kot neposredno merilo za presojo veljavnosti aktov Skupnosti( ). Predmet zadevne presoje je lahko tudi temeljna pravica, ki jo je na primer mogoče uveljavljati v okviru pritožbe ali ničnostne tožbe( )( ).

62. Z metodološkega vidika je treba pripomniti, da je določba (sekundarnega) prava Skupnosti vendarle v nasprotju s temeljnimi pravicami in torej protipravna, samo če razlaga, ki je v skladu s temeljnimi pravicami navedene določbe, ni mogoča. Zato če ena od strank uveljavlja kršitev temeljne pravice z določbo Skupnosti, Sodišče najprej preuči, ali bi razlaga te določbe omogočala njeno uskladitev s to temeljno pravico. Če to ni mogoče, se določba razveljavi. Če pa se vendarle izkaže, da ob ustrezni razlagi določba kot taka ne krši nobene temeljne pravice, ki jo varuje pravni red Skupnosti, je določba veljavna in odvisno od primera so nacionalne uprave in nacionalna sodišča tista, ki morajo zagotoviti, da se določba uporabi tako, da je to v skladu z varstvom temeljne pravice( ).

63. Glede te nacionalne ravni – skupnostnega varstva temeljnih pravic je treba pripomniti, da je treba nacionalne določbe ali ukrepe za izvedbo prava Skupnosti prav tako nadzorovati glede njihove skladnosti s temeljnimi pravicami Skupnosti. Sodišče je v zvezi s tem pogosto ponovilo, da je treba take določbe in ukrepe nacionalna sodišča kar najbolj razlagati v skladu s predpisi Skupnosti, ki se tudi razlagajo v skladu s temeljnimi pravicam( ). Če ni tako, primarnost prava Skupnosti od nacionalnih sodišč zahteva razveljavitev teh nacionalnih določb ali ukrepov ali njihovo neuporabo.

64. Če pa neka določba Skupnosti državam članicam pušča določen prosti preudarek ali celo izbiro med več načini uporabe, morajo to možnost uporabljati ob spoštovanju temeljnih pravic Skupnosti z uporabo nacionalnih predpisov na način, ki je v skladu s skupnostnim varstvom teh pravic. Poleg tega temeljne pravice zavezujejo nacionalne uprave in sodišča tudi na področju tako imenovane postopkovne avtonomije držav članic oziroma določajo zahteve, ki jih omejujejo( ).

65. Seveda v vseh teh primerih vsebino določbe Skupnosti, ki jo je treba izvajati – bodisi da izhaja iz direktive ali da gre za odstopanje od temeljne svoboščine, na katero se sklicuje država članica –, pogosteje dopolnjujejo novi elementi, kot da bi se jo konkretiziralo ali se ji dalo materialne učinke v pravem pomenu besede. Temeljne pravice se tako izkažejo kot dodatni elementi, ki pa vendarle so v zadevnih določbah Skupnosti.

66. Končno, ponovno je treba poudariti tesno prepletenost funkcije merila za razlago, ki jo imajo temeljne pravice, in vloge, ki jo imajo kot neposredno merilo za presojo veljavnosti akta Skupnosti( ) ali izvedbenega nacionalnega ukrepa.

– Sklepne ugotovitve o odnosih med nacionalnim varstvom temeljnih pravic in skupnostnim varstvom

67. Izhajajoč iz zgoraj predstavljenih načel, bomo preučili pomen, ki ga je treba v pravu Skupnosti – da bi rešili spor v glavni stvari – pripisati nacionalni ustavni presoji.

68. Na splošno je treba takoj pripomniti, da je Sodišče že od prvih sodb zavračalo ugovore v zvezi z veljavnostjo prava Skupnosti, ki so temeljili na nacionalnem ustavnem pravu( ).

69. Razlogi, ki jih je predstavilo Sodišče z besedami, ki niso v ničemer izgubile svoje prepričljivosti, so v sodbi Internationale Handelsgesellschaft, ki je začrtala smer odločanja, taki: „[...] posledica uporabe pravnih pravil ali pojmov nacionalnega prava za presojo veljavnosti aktov, ki jih sprejmejo institucije Skupnosti, bi bila kršitev enotnosti in učinkovitosti prava Skupnosti; [...] veljavnost takih aktov se lahko presoja samo v funkciji prava Skupnosti; [...] pravu, nastalemu s Pogodbo in ki je avtonomen vir, zaradi njegovega značaja pravila nacionalnega prava, kakršna koli že so, ne morejo nasprotovati, ne da bi izgubilo svoj skupnostni značaj in ne da bi se dvomilo o sami pravni podlagi Skupnosti same; [...]zato sklicevanje na kršitve bodisi temeljnih pravic, kakor so določene z ustavo države članice, bodisi načel nacionalne ustavne ureditve ne more vplivati na veljavnost akta Skupnosti ali na njegov učinek na ozemlju te države [...]( ).

70. Zavrnitev podreditve prava Skupnosti nacionalnim določbam na področju temeljnih pravic je vseeno treba relativizirati toliko, kolikor temeljne pravice in človekove pravice, priznane kot splošna načela prava Skupnosti, izvirajo, kot to potrjuje zgoraj orisana ustaljena sodna praksa, iz ustavnih tradicij, ki so skupne državam članicam, zlasti iz EKČP; po drugi strani Pogodba določa razloge za upravičenje omejitve temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja, tako da dopušča upoštevanje pomislekov nacionalnega varstva temeljnih pravic, kar potrjuje obravnavana zadeva.

71. Glede predložitvenega vprašanja iz zgoraj navedenega izhaja, da sporne omejitve svobode opravljanja storitev ni mogoče avtomatično upravičiti na podlagi varstva posebnih temeljnih pravic, ki jih zagotavlja ustava države članice. Primerneje je preučiti, koliko se lahko ta omejitev upraviči iz razlogov prava Skupnosti, kot je varstvo javnega reda. Skupno razumevanje držav članic na področju varstva javnega reda ni pogoj za uporabo takega upravičenja.

72. Vendar, če naš preizkus dokaže, da omejevalni nacionalni ukrep temelji na presoji nacionalnega varstva temeljnih pravic, ki ustreza skupnemu razumevanju držav članic, bi ustrezna zahteva po varstvu izhajala (tudi) iz prava Skupnosti, tako da ne bi bilo treba več preveriti, ali je nacionalni ukrep mogoče šteti za dopustno odstopanje od temeljnih svoboščin, zagotovljenih s Pogodbo, ker je to odstopanje upravičeno, in ker bi v skladu z besedilom zgoraj navedene sodbe Schmidberger zadoščala preučitev „vprašanja o potrebni uskladitvi zahtev po varstvu temeljnih pravic v Skupnosti z zahtevami, ki izhajajo iz temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo“.

73. Torej je treba v tem primeru še ugotoviti, ali se je za upravičenje sporne odredbe mogoče sklicevati na varstvo človeškega dostojanstva, ki ga določa nemški temeljni zakon, ali pa morebiten obstoj enakovrednega jamstva v pravu Skupnosti zahteva, da se odločitev sprejme na ravni tega. To vprašanje zahteva preizkus pojma človeško dostojanstvo.

iii) Človeško dostojanstvo in pravo Skupnosti

– Oris človeškega dostojanstva kot pravnega pojma

74. Redki so pravni pojmi, ki jih je težje doumeti kot pojem človeško dostojanstvo. Poskusili bomo očrtati vsaj nekatere od njegovih vidikov( ).

75. „Človeško dostojanstvo“ je izraz spoštovanja in vrednosti, ki se priznava vsakemu človeku, že zato, ker je človek. Njegov namen je varstvo in spoštovanje biti oziroma narave človeka samega po sebi, torej „bistva“ človeka. Človek se torej zrcali v tem dostojanstvu; je izraz tega, kar ga dela človeškega. Vendar vprašanje, kaj tvori človeka, zahteva, da neizogibno zapustimo pravno sfero, da bi prišli do njegovega izvora; z drugimi besedami, vsebino človeškega dostojanstva končno določa podoba, ki si jo ustvarimo o človeku( ).

76. Kot temeljni izraz pravic, ki jih ima človek že zato, ker je človek, je človeško dostojanstvo podlaga in izhodišče, iz katerega so se razvile in izoblikovale vse človekove pravice; sočasno je dostojanstvo skupna točka človekovih pravic, v smislu katere jih je treba razumeti in jih razlagati. V tem smislu nemška doktrina človeško dostojanstvo opredeljuje kot „osrednje ustavno načelo“ človekovih pravic( ).

77. Dostojanstvo kot pravzrok teh pravic z njimi deli tudi njihovo idejno zgodovinsko ozadje in je utemeljitev človekovih pravic sploh. Namen zahteve po spoštovanju človekovih pravic v tem smislu je boj proti zamisli, da je vrednost človeka odvisna od države, naroda ali večine, torej proti zamisli, da posameznika določa skupnost, katere funkcija je( ). Zamisel človeškega dostojanstva izraža prepričanje, da je vsak posameznik izvorna zbirna točka pravic, ki niso in ne morejo biti podeljene.

78. To presojo je mogoče utemeljiti z različnimi religioznimi ali filozofskimi razmišljanji( ). Splošno je človeško dostojanstvo v državah evropskega kulturnega prostora globoko zakoreninjeno v obstoju podobe človeka kot neodvisnega in samostojnega odločanja sposobnega bitja. Zaradi njegove sposobnosti oblikovanja lastne in svobodne volje je subjekt in se ga ne sme ponižati na raven stvari, objekta( ).

79. Ta povezava med pojmom dostojanstvo in pojmoma samoodločba ter svoboda jasno pokaže, zakaj se lahko pojem človeško dostojanstvo pogosto izraža v drugih pojmih ali drugih varovanih dobrinah, kot sta osebnost ali identiteta( ).

80. Zamisel enakega dostojanstva vseh je prav tako značilna za človekove pravice na splošno in zlasti za človekovo dostojanstvo, kar pojasnjuje pogosto uporabo pojma „égale dignité“, ki združuje oba pojma( ).

81. Kot razširjanje in posebni izrazi človeškega dostojanstva je konec koncev cilj vseh (posebnih) človekovih pravic uresničitev in varstvo tega dostojanstva, kar nas pripelje do vprašanja njegovih razmerij s posebnimi človekovimi pravicami, ali drugače povedano, do vprašanja, ali je človeško dostojanstvo splošno načelo, ocenjevalno načelo ali temeljna avtonomna pravica, ki jo pravo varuje.

– Človeško dostojanstvo kot pravno pravilo in njegovo varstvo v pravu Skupnosti

82. Zamisel o varstvu človeškega dostojanstva je pot v nacionalno in mednarodno pozitivno pravo našla v zelo različnih oblikah, zahvaljujoč predvsem razmahu gibanja za človekove pravice v drugi polovici 20. stoletja. Splošna deklaracija o človekovih pravicah in oba pakta Združenih narodov o državljanskih in političnih pravicah ter o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah se v preambulah sklicujejo na dostojanstvo, ki je kot temelj človekovih pravic lastno vsakemu človeku, ne da bi to dostojanstvo povzdignili v posebno človekovo pravico. EKČP človeškega dostojanstva izrecno ne omenja, čeprav njena preambula napotuje na Splošno deklaracijo človekovih pravic. Po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice sta „človekovo dostojanstvo in svoboda samo bistvo Konvencije“( ).

83. Ustavne pravice držav članic se vse v taki ali drugačni obliki sklicujejo na pojem človeškega dostojanstva in to še toliko bolj, če, kakor smo že ugotovili, upoštevamo dejstvo, da je mogoče ta pojem izraziti različno( ).

84. Enako kot v zgoraj navedenih mednarodnih instrumentih se zdi, da se človeško dostojanstvo v nacionalnih pravnih ureditvah pojavi v splošni opredelitvi predvsem kot ustavno, temeljno ali ocenjevalno načelo – pogosto razdelano v sodni praksi –, ne avtonomno pravilo, ki ga varuje pravo( ). Torej je izjema določba, kakor je ta v nemški ustavi, ki določa – vsekakor gre za stališče prevladujoče doktrine – da spoštovanje in varstvo človeškega dostojanstva iz člena 1 nemškega temeljnega zakona nista samo ,,osrednje ustavno načelo“, ampak tudi avtonomna temeljna pravica.

85. To v širšem smislu lahko nedvomno razložimo z dejstvom, da človeško dostojanstvo konkretno obliko in vsebino dobi samo z udejanjanjem in uresničevanjem v različnih temeljnih pravicah, ki jim služi kot razlagalno in ocenjevalno merilo. Človeško dostojanstvo je namreč – kot pojem človeško bitje, na katerega se neposredno nanaša – kategorija, ki kot taka v pravem pomenu besede ne more biti predmet nikakršne definicije ali klasične pravne razlage; dejansko se lahko uresniči predvsem v individualnih odločbah, ki jih sprejmejo sodišča.

86. Namesto neposrednega sklicevanja na človeško dostojanstvo se zato kodifikacija in uporaba konkretnih ter posebnih temeljnih jamstev zdi primerna z vidika njihovega pravnega varstva ter pravne metode.

87. Za človeško dostojanstvo v pravu Skupnosti je treba ugotoviti, da v primarnem pravu ni izrecno (pisno) navedeno. Vendar se nekateri akti sekundarnega prava sklicuje nanj, na primer preambula Uredbe št. 1612/68( ) in člen 12 Direktive 89/552( ), torej besedila, zaradi katerih se ga zdaj navaja v sodni praksi( ).

88. Obstajajo tudi primeri, v katerih so se Sodišče ali njegovi generalni pravobranilci sklicevali na človeško dostojanstvo neodvisno od takih besedil, in sicer v povezavi z načelom enakosti ali prepovedi diskriminacije, torej v okviru povezave enakosti in dostojanstva („égale dignité“)( ).

89. V sodbi z dne 9. oktobra 2001, izrečeni v zadevi Nizozemska proti Parlamentu in Svetu( ), je Sodišče dobilo priložnost določiti mesto človeškega dostojanstva v pravu Skupnosti in varstva, ki ga je to deležno. Predmet zadeve je bila ničnostna tožba, vložena proti Direktivi 98/44/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. julija 1988 o pravnem varstvu biotehnoloških izumov( ). Tožeča stranka je med drugim – v smeri doktrine, po kateri se človeka v nobenem primeru ne sme ponižati na raven objekta – zatrjevala, da bi možnost patentiranja izoliranih delov človeškega telesa, ki izhaja iz člena 5(2) navedene direktive, pomenila isto kot instrumentalizacija žive človeške snovi, kar bi bilo v nasprotju z dostojanstvom človeka. Sodišče je glede tega pripomnilo, da je „naloga Sodišča, da pri nadzoru skladnosti aktov institucij s splošnimi načeli prava Skupnosti skrbi za spoštovanje temeljne pravice do človeškega dostojanstva in do osebne integritete“. V tej zadevi je Sodišče zanikalo, da bi v njej šlo za kakršno koli nepravilnost, ki bi izhajala iz kršitve človeškega dostojanstva( ).

90. S tem je priznalo, da je spoštovanje človeškega dostojanstva vsekakor element splošnih načel prava Skupnosti in merilo ter pogoj za veljavnost aktov prava Skupnosti. Vendar se je vseeno treba vprašati, ali je mogoče tudi v tej zadevi utemeljevati, da gre za uporabo oblike razlage določb prava Skupnosti, skladne s temeljnimi pravicami, in da ima varstvo človeškega dostojanstva le vlogo razlagalnega načela. Glede domneve, da Sodišče človeško dostojanstvo obravnava kot splošno pravno načelo – v smislu ocenjevalnega načela – in ne kot avtonomno temeljno pravico ali kot avtonomni temelj pravice, ki jo pravo varuje, se na prvi pogled zdi, kot da temelji na razlikovanju v nemški različici sodbe med „spoštovanjem“ (človeškega dostojanstva) in „temeljno pravico“ (do osebne integritete)( ), vendar tega stališča ne potrjujejo druge jezikovne različice – celo v jeziku postopka (nizozemščina) ne –, ki vse brez razlike govorijo o „temeljni pravici“ do človeškega dostojanstva.

91. Zdi se, da Sodišče človeško dostojanstvo razlaga v tako širokem smislu( ), kot je ta, ki izhaja iz člena 1 Listine Unije o temeljnih pravicah( ). Ta člen določa, da „je človeško dostojanstvo nedotakljivo. Treba ga je spoštovati in varovati“.

– Posledice za to zadevo

92. Ker pojma človeško dostojanstvo, ne da bi se ga vsebinsko zapolnilo, ni mogoče uporabiti kot takega, Sodišče skorajda – drugače kot pri zgoraj navedeni zadevi Schmidberger – ne more izenačiti vsebinskega pomena varstva človeškega dostojanstva, zagotovljenega z nemškim temeljnim zakonom, in varstva človeškega dostojanstva, ki ga zagotavlja pravo Skupnosti.

93. Sporno nacionalno odredbo je torej treba presojati glede na pravo Skupnosti. Ta presoja pomeni razlago razloga upravičenosti, ki izhaja iz javnega reda, v smislu pomena in obsega človeškega dostojanstva v pravni ureditvi Skupnosti. V tem okviru je pomembno dejstvo, da je bilo varstvo človeškega dostojanstva priznano kot splošno pravno načelo in torej kot sestavni del primarnega prava. Iz tega izhaja, da Sodišče, kolikor je le mogoče, ne sme dopustiti nobene razlage temeljnih svoboščin, ki bi državo članico prisilila, da bi dopustila dejanja ali dejavnosti, ki so v nasprotju s človeškim dostojanstvom; z drugimi besedami, odstopanje, ki temelji na javnem redu, mora biti sposobno zaobseči vse pravne dobrine, katerih varstvo in spoštovanje nalaga pravo Skupnosti.

94. Za ilustracijo lahko navedemo primerljivo zadevo, ki je bila predložena Odboru za človekove pravice pakta Združenih narodov o državljanskih in političnih pravicah. V tem postopku je pritlikava oseba zahtevala preizkus veljavnosti prepovedi „metanja palčkov v zrak“ – dejavnosti, s katero si je služila za preživetje –, ki so jo izrekli francoski organi iz razlogov varstva človeškega dostojanstva. V odgovoru na vprašanje, ali je bila ta prepoved nedopustna diskriminacija v smislu člena 26 tega pakta, je Odbor ugotovil, da je razlikovanje med pritlikavimi osebami in drugimi osebami temeljilo na objektivnem razlogu in da njegov cilj ni bila diskriminacija. V podporo utemeljitvi je navedeni odbor pripomnil, da je „država pogodbenica v tem primeru dokazala, da prepoved metanja palčkov v zrak, kot jo je izvajal tožnik, ni pomenila ukrepa z zlorabo, ampak je bila potrebna za varstvo javnega reda, katerega posledica je upoštevanje razmišljanja o človeškem dostojanstvu, ki je združljivo s cilji pakta“( ).

iv) Razlaga pojma javni red glede na pomen in obseg človeškega dostojanstva

95. Po uvodnih ugotovitvah o pojmu javni red bomo ob upoštevanju zgoraj predstavljenih načel preučili, koliko sporna odredba zasleduje priznani cilj splošnega interesa in ali se ta odredba lahko obravnava kot sredstvo, ki je v sorazmerju z zasledovanim ciljem.

– Pojem javni red

96. Za sodno prakso Sodišča v zvezi s pojmom javni red – kot pojmom prava Skupnosti – je značilna želja po vzpostavitvi ravnovesja med potrebno zajezitvijo odstopanj od temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja primarno pravo, z možnostmi upravičevanja, ki se nanje navezujejo, na eni strani in prostim preudarkom držav članic na drugi strani.

97. Zato Sodišče poudarja, da države članice ostajajo „svobodne pri določanju zahtev javnega reda in javne varnosti v skladu s svojimi nacionalnimi potrebami“( ). Sodišče poleg tega priznava, da „se lahko posebne okoliščine, ki bi utegnile upravičiti sklicevanje na pojem javni red, razlikujejo od države do države ter od enega obdobja do drugega in da je pri tem pristojnim nacionalnim organom treba priznati določen prosti preudarek v mejah, ki jih nalaga Pogodba“( ).

98. Po drugi strani je Sodišče vedno poudarjalo, da je pojem javni red kot upravičenje za odstop vedno treba razumeti strogo, tako da nobena država članica brez nadzora institucij Skupnosti( ) ne more enostransko določati njegovega pomena. Za predložitveno vprašanje ta sodna praksa pomeni, da pravo Skupnosti, čeprav so razlike v presoji od ene države do druge razumljive, vendarle zelo strogo določa meje, v okviru katerih lahko države članice oblikujejo individualno presojo.

99. Posledica tega nadzora, ki ga izvaja Sodišče, je predvsem to, da kršitev nacionalnih določb avtomatično ne pomeni kršitve javnega reda. Sodišče celo zahteva prisotnost „resnične in dovolj resne grožnje, ki prizadene temeljni interes družbe“( ). Obstoj take grožnje je zlasti treba izključiti, kadar se zadevni razlogi napačno uporabijo, da bi dejansko služili povsem ekonomskim ciljem( ). Država članica proti državljanu druge države članice tudi ne sme sprejeti ukrepov „zaradi obnašanja, ki za državljane prve države članice ne povzroči uvedbe represivnih ali drugih stvarnih in učinkovitih ukrepov, namenjenih za boj proti takemu obnašanju“( ).

– Prisotnost dovolj resne grožnje v obravnavanem primeru

100. Iz zgoraj navedene sodne prakse izhaja, da se lahko omejitev svobode opravljanja storitev upraviči z varstvom javnega reda samo, če je različica igre, prepovedana s sporno odredbo, dovolj resna grožnja, ki prizadene temeljni interes družbe.

101. Nacionalni organi imajo za presojo na voljo prosti preudarek. Sodišče ga priznava tudi z ugotovitvijo, da „pravo Skupnosti državam članicam ne nalaga enake razvrstitve vrednot v zvezi s presojo ravnanj, ki bi jih bilo mogoče obravnavati kot nasprotna javnemu redu“( ).

102. Sodna praksa kaže, da Sodišče državam članicam prepušča prosto presojo, zlasti ko gre za filozofsko ali moralno občutljive zadeve ali zadeve, povezane s posebnimi družbenimi tveganji. Tako je zaradi upoštevanja posledic in posebnih nevarnosti iger na srečo za družbo presoji države članice prepustilo skrb za določitev „obsega varstva, [ki ga] namerava zagotoviti na svojem ozemlju na področju loterijskih iger in drugih denarnih iger“( ). Kakor je upravičeno navedla Komisija, to potrjuje, da razlogi za upravičenje državam članicam prepuščajo določen manevrski prostor pri sprejetju odločitev, sprejetih po prostem preudarku, ali odločitev, ki temeljijo na vrednostni presoji.

103. Vendar morajo, kot je pojasnila nedavna sodna praksa, omejitveni nacionalni ukrepi, na primer na področju iger na srečo, izpolnjevati pogoje primernosti in sorazmernosti( ).

104. Ker se država članica zaradi utemeljitve obstoja posebne grožnje sklicuje na človeško dostojanstvo, je treba ugotoviti, da je to dostojanstvo brez slehernega dvoma del temeljnih interesov vsake družbe, ki se zavzema za varstvo in spoštovanje temeljnih pravic.

105. Z metodološkega vidika je treba pripomniti, da je vprašanje, ali je bil prizadet temeljni interes družbe, odvisno od vrednot, ki so lastne zadevni državi. V tem kontekstu ni potrebno, da bi države članice imele skupno mnenje( ).

106. Sodba Schindler( ), ki jo navaja predložitveno sodišče, temu sklepu v ničemer ne nasprotuje. V tej sodbi je Sodišče namreč poudarilo, da ni mogoče „prezreti [...] moralnih, religioznih ali kulturnih vidikov“, ki obstajajo v vseh državah članicah. S tem je izpostavilo, da je obstoj skupnega mnenja glede nujnosti omejitve temeljne svoboščine brez dvoma pokazatelj zakonitosti takega mnenja, ne pa, da bi to skupno mnenje bilo pogoj za priznanje te zakonitosti( ).

107. V obravnavani zadevi skupno mnenje držav članic ne izhaja iz konkretne nacionalne ureditve varstva človeškega dostojanstva, ki je pripeljalo do sporne odredbe, ampak iz načelnega ujemanja med nacionalnim pravom in pravom Skupnosti glede pomena, ki se ga pripisuje človeškemu dostojanstvu.

108. Okoliščne, ki jih je ob upoštevanju temeljnega pomena človeškega dostojanstva v pravni ureditvi Skupnosti izpostavilo predložitveno sodišče, se nagibajo v korist ugotovitve, da imamo v tej zadevi opravka z resno grožnjo temeljnim interesom družbe. Tako predložitveni sklep zlasti poudarja, da je igra, ki jo izvaja Omega, pri občinstvu izzvala določeno nelagodje. Iz pravnega ozira lahko govorimo o zavrnitvi dejanj ali izvajanja storitev, ki poveličujejo ali spodbujajo nasilje( ), ki temelji na varstvu in spoštovanju človeškega dostojanstva.

109. Nesporno je, da je sporna odredba ukrep, ki se uporablja brez kakršnega koli razlikovanja.

110. Glede ugovorov, ki temeljijo na notranjem pravu, zadostuje ugotovitev, da je zakonski pridržek, ki edini lahko omeji temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo, tuj pravu Skupnosti. Pri odgovoru na to, ali je pravni temelj sporne odredbe dovolj natančno določen, gre za vprašanje, ki sodi le na področje nacionalnega prava.

111. Dvom o primernosti sprejetja sporne odredbe z namenom upreti se nevarnosti, ki ogroža temeljne interese družbe, ni bil izražen niti v pisnem niti v ustnem postopku.

112. Tudi o nujnosti te prepovedi zaradi preprečitve nevarnosti, ki ogrožajo javni red in zlasti človeško dostojanstvo, ni dvoma. Upravna policija ni v zmoti, ko poudarja, da je sporna odredba prepovedala le različico igre, tako da kakšno drugo sredstvo, ki bi bilo manj omejevalno, ni razvidno.

113. Odredba tudi ni nesorazmerna kršitev pravice družbe Omega. Ker je omejitev zadevne temeljne svoboščine posledica individualnega ukrepa, vprašanje, ali so bili taki ukrepi sprejeti v drugih zadevah, nikakor ne more vplivati na presojo sorazmernosti, ker je presoja prava Skupnosti odvisna od vseh okoliščin posameznega primera, kakor jih je ugotovilo predložitveno sodišče. Kakor koli že, v spisu ni ničesar, kar bi kazalo na to, da so nemški organi glede laserske igre s streljanjem ravnali nedosledno.

IV – Predlog

114. Zaradi vsega navedenega predlagam, naj se na vprašanje Bundesverwaltungsgerichta odgovori:

Odredbo upravne policije, sprejeto zoper gospodarsko dejavnost, za katero je nacionalno sodišče izreklo, da nasprotuje nekaterim temeljnim vrednotam ustavnega prava, je treba šteti za združljivo z določbami Pogodbe o svobodi opravljanja storitev, če to odredbo upravičuje cilj splošnega interesa javni red in če istega cilja ni mogoče doseči z ukrepi, ki pravico svobodnega opravljanja storitev manj omejujejo.