(Glej točke od 40 do 43 in 85.)

Ob upoštevanju takega učinka, ki je v nasprotju s splošnim interesom Skupnosti, neizpolnitev zakonske obveznosti, ki se lahko, pa naj bo to še tako obžalovanja vredno, obrazloži z objektivnimi pritiski na institucijo in njene uradnike glede nadzora koncentracij, ne pomeni dovolj resne kršitve prava Skupnosti za nastanek nepogodbene odgovornosti Skupnosti. Nasprotno je mogoče uveljavljati pravico do povrnitve škode, ki izhaja iz ravnanja institucije, kadar ta ravna očitno v nasprotju s pravnim pravilom in zelo škodi interesom tretjih oseb glede na institucijo ter tega ni mogoče ne utemeljiti ne obrazložiti z objektivnimi pritiski pri normalnem poteku dela.

Dejstva, da Sodišče prve stopnje za nično razglasi odločbo Komisije, s katero je bila razglašena nezdružljivost koncentracije s skupnim trgom, brez nadaljnje analize ni mogoče primerjati z ugotovitvijo dovolj resne kršitve, zato samo po sebi ne zadošča za nastanek nepogodbene odgovornosti Skupnosti. Zlasti enostavne napake pri presoji in nepredložitev upoštevnih dokazov v okviru ničnostne tožbe same po sebi ne zadostujejo za očitno in resno kršitev meja diskrecijske pravice Komisije v zvezi z nadzorom koncentracij, zlasti ob kompleksnem oligopolnem položaju.

Pojem dovolj resne kršitve prava Skupnosti, potrebne za nastanek nepogodbene odgovornosti Skupnosti, ne zajema vseh napak ali krivd, ki so, čeprav pomenijo določeno stopnjo resnosti, prisotne pri normalnem ravnanju institucije, ki mora zagotoviti uporabo pravil o konkurenci, ki so kompleksna, zahtevna in podvržena veliki stopnji proste presoje.

Člen 2(3) Uredbe št. 4064/89, skupaj z odstavkoma 1 in 2 te določbe ter členom 8(2) in (3) navedene uredbe ter dolžnostjo skrbnosti, torej določa pravilo, katerega namen je zadevnim podjetjem podeliti pravice z odločbo, ki prepoveduje izvedbo koncentracije.

Namen obeh določb skupaj je dati pravice posameznikom, tako da mora Komisija, kadar je pozvana, da odloči o koncentraciji na podlagi Uredbe št. 4064/89, načeloma zavzeti stališče, bodisi da to koncentracijo odobri bodisi da jo prepove na podlagi presoje o ekonomskih posledicah zadevne koncentracije, ki bi najverjetneje nastale. Če so tako pogoji, določeni v členu 2(2) te uredbe, izpolnjeni, ima podjetje, ki je priglasilo koncentracijo na ravni Skupnosti, pravico, da se taka koncentracija razglasi za združljivo s skupnim trgom. Vendar to podjetje koncentracije ne more izvesti brez odobritve Komisije, odločba o zavrnitvi pa ima resne posledice. Tak poseg Komisije v poslovno okolje, ki od podjetja terja, da pridobi odobritev pred izvedbo zadevne koncentracije, in ki obvezuje Komisijo, da prepove izvedbo te koncentracije, če se izkaže za nezdružljivo s skupnim trgom, nujno pomeni, da lahko podjetja, ki jim je bila odobritev zavrnjena, zahtevajo povračilo škode, nastale s to odločbo, če se izkaže, da temelji na dovolj resni kršitvi materialnega prava, ki ga je uporabila Komisija pri presoji združljivosti zadevne koncentracije s skupnim trgom.

V zvezi z nepogodbeno odgovornostjo načeloma ne more biti izključeno, da lahko očitne in resne napake pri ekonomski analizi, ki so podlaga za odločbo, sprejeto na podlagi člena 8(3) Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij, s katero je bila razglašena nezdružljivost koncentracije s skupnim trgom na podlagi člena 2(1) in (3) navedene uredbe, pomenijo dovolj resno kršitev za nastanek nepogodbene odgovornosti Skupnosti.

Ta ugotovitev pa nalaga, da je treba upoštevati, da so ekonomske analize, ki so nujne za opredelitev določenega položaja ali določenega postopka v pravu konkurence, na splošno, na ravni dejstev in na ravni sklepanja, nastalega na podlagi njihovega opisa, zapleteni in težavni intelektualni zaključki, v katerih se lahko znajdejo določene pomanjkljivosti, kot na primer približki, neskladnosti ali celo določena neupoštevanja. To velja še posebej z vidika nadzora nad koncentracijami zlasti ob upoštevanju pritiskov rokov, ki so določeni za institucije.

Nastanek takih nepravilnosti v ekonomski analizi je še toliko bolj mogoč, če analiza vsebuje napovedi, kot je to pri nadzoru nad koncentracijami. V takšnih okoliščinah resnost določene pomanjkljivosti dejstev ali doslednosti ne pomeni vedno zadostne okoliščine za nastanek odgovornosti Skupnosti.

Komisija ima diskrecijsko pravico za ohranjanje nadzora nad skupnostno politiko konkurence, kar pomeni, da od nje ni mogoče pričakovati strogo ustaljene in nespremenljive prakse pri izvajanju upoštevnih pravil ter, soodnosno, da ima določeno svobodo pri izbiri razpoložljivih ekonometričnih inštrumentov in primernih zornih kotov za preučitev določenega pojava, če te izbire niso očitno v nasprotju s pravili, ki jih dopušča ekonomska znanost, in če se ta pravila dosledno izpolnjuje.

Diskrecijska pravica, ki jo je treba priznati Komisiji v okviru vprašanja nepogodbene odgovornosti v zvezi z nadzorom koncentracij, zadeva tako posamezno presojo napak, ki bi bile lahko storjene ob analizi učinkov koncentracije na konkurenco, kot celotno presojo teh napak.

(Glej točke od 80 do 83 in 95.)