Sporočilo na domači strani naročnika in njegova objava v Uradnem listu Evropske unije po podpisu pogodbe med naročnikom in izbranim ponudnikom v tem smislu ne moreta ustrezno nadomestiti obvestitve neizbranega ponudnika. Za zagotovitev učinkovitega pravnega varstva kandidatom oziroma ponudnikom bi ti namreč morali biti o odločitvi o oddaji javnega naročila obveščeni nekaj časa pred sklenitvijo te pogodbe.

Člen 8(2) Direktive 93/37 namreč določa, da morajo naročniki takoj obvestiti kandidate in ponudnike o odločitvah, sprejetih pri oddaji javnih naročil. Sporočitev odločitve o oddaji javnega naročila neizbranim kandidatom in ponudnikom je na podlagi te določbe obvezna. Ta obveznost izhaja tudi iz člena 1(1) Direktive 89/665, saj je mogoče učinkovito tožbo zoper odločitve o oddaji javnega naročila zagotoviti le, če so vsi kandidati oziroma ponudniki pravočasno obveščeni o teh odločitvah.

Če naročnik neuspešnega ponudnika ne obvesti o odločitvi o oddaji naročila v zvezi z načrtovanjem, gradnjo, financiranjem in gospodarskim izkoriščanjem avtocestne obvoznice, država članica ne izpolni obveznosti iz člena 1(1) Direktive 89/665 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 92/50, in člena 8(2) Direktive 93/37 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/52.

Država članica, ki v veljavi ohrani določbo, na podlagi katere je tožbo zoper odločitev o oddaji ali oddajo javnega naročila treba vložiti takoj, ko je to mogoče, vsekakor pa v treh mesecih po nastopu razlogov za vložitev zahtevka, razen če sodišče, ki odloča, meni, da obstaja upravičen razlog za podaljšanje tega roka, ker ta določba povzroča negotovost glede odločitve, zoper katero je treba vložiti tožbo, in pri določitvi rokov za vložitev tožbe, ne izpolni obveznosti iz člena 1(1) Direktive 89/665 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 92/50.

Nacionalni prekluzivni roki, vključno z načini njihove uporabe, naj namreč kot taki ne bi smeli praktično onemogočati ali pretirano oteževati uveljavljanja pravic, ki bi jih imela zainteresirana stranka, če je to primerno, na podlagi prava Skupnosti.

Toda taka določba ne zadosti tem zahtevam, saj nacionalnim sodiščem dovoljuje, da prekluzivni rok, določen v njej za tožbe zoper odločitve o oddaji javnih naročil, po analogiji uporabljajo za tožbe zoper vmesne odločitve, ki so jih naročniki sprejeli v okviru oddaje teh naročil, za katere zakonodajalec ni izrecno določil te prekluzije. Nastali pravni položaj ni dovolj jasen in natančno določen, da bi se izključilo tveganje, da bi nacionalno sodišče zadevnim kandidatom in ponudnikom odvzelo pravico do vložitve tožbe zoper odločitve s področja javnih naročil na podlagi svoje razlage te določbe.

Razširitev prekluzivnega roka na vmesne odločitve, ki so jih naročniki sprejeli v okviru oddaje javnega naročila v skladu z načini, ki vodijo do tega, da se zainteresiranim strankam odvzame pravica do pritožbe, ni v skladu niti z zahtevami pravne varnosti niti s ciljem učinkovitosti tožbe. Zainteresirane stranke morajo biti o tem, da se ureditev rokov uporablja za navedene vmesne odločitve, obveščene dovolj jasno, da lahko v naloženih rokih pravočasno vložijo tožbo. Take neobvestitve ni mogoče utemeljiti s ciljem pospešitve postopka.

Poleg tega besedilo, v skladu s katerim je treba upošteven zahtevek za revizijo „vložiti takoj, ko je to mogoče, vsekakor pa v treh mesecih“, vsebuje negotovost. Ni mogoče izključiti, da taka določba nacionalnim sodiščem daje možnost zavreči tožbe zaradi prekluzije še pred iztekom trimesečnega roka, če menijo, da tožba ni bila vložena „takoj, ko je bilo to mogoče“, v smislu te določbe. Trajanja prekluzivnega roka ni mogoče določiti, če je njegova dolžina predmet prostega preudarka pristojnega sodišča. V tem primeru nacionalni predpis, ki določa tak rok, ne zagotavlja učinkovitega prenosa Direktive 89/665.

Možnost sodišča, da podaljša roke za vložitev tožbe, ne more odpraviti pomanjkljivosti, ki jih ta določba pomeni v zvezi z zahtevami po jasnosti in določnosti, ki so v Direktivi 89/665 navedene v zvezi z ureditvijo rokov za vložitev tožbe. Zadevni ponudniki in kandidati pa kljub upoštevanju te možnosti podaljšanja glede na obveznost vložitve tožbe takoj, ko je to mogoče, ne morejo z gotovostjo predvideti, koliko časa imajo za vložitev tožbe.

(Glej točke 53, 63, 66, 74, 75, 81, 83 in izrek.)