SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 22. januarja 2015 ( 1 )

Zadeva C‑686/13

X AB

proti

Skatteverket

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Högsta förvaltningsdomstol (Švedska))

„Davčna zakonodaja — Nacionalni davek od dohodkov pravnih oseb — Pravica do ustanavljanja v skladu s členom 49 PDEU — Prosti pretok kapitala v skladu s členom 63(1) PDEU — Davčno neupoštevanje dobičkov in izgub pri odsvojitvi deleža — Lastniški delež v hčerinski družbi v drugi državi članici — Prenehanje dejavnosti hčerinske družbe — Davčno upoštevanje izgube pri odsvojitvi v delu, v katerem izhaja iz negativne tečajne razlike“

I – Uvod

1. Izhodišče švedskega davčnega spora, iz katerega izhaja ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, je okoliščina, da so v Kraljevini Švedski dobički in izgube iz odsvojitve nekaterih lastniških deležev v družbah izvzeti iz obdavčitve z davkom od dohodkov pravnih oseb. Ta ureditev je za nekatere sicer ugodna, a je neugodna za tiste, ki morajo pričakovati izgubo. Če taka izguba izhaja iz tveganja v zvezi z menjalnim tečajem in naj bi tako tveganje obstajalo v glavnem pri dejavnosti v tujini, pa bi lahko temeljne svoboščine zahtevale, da se izguba upošteva. O tem želi pojasnilo predložitveno sodišče, preden tožeča stranka v postopku v glavni stvari naroči svoji hčerinski družbi s sedežem v drugi državi članici, da naj preneha dejavnost.

2. S podobnim položajem se je Sodišče že enkrat ukvarjalo v zadevi Deutsche Shell, ki se je nanašala na negativno tečajno razliko v zvezi s prenehanjem dejavnosti poslovne enote v tujini. Takrat je Sodišče ugotovilo kršitev pravice do ustanavljanja ( 2 ). V tem postopku pa bo treba obravnavati vprašanje, v katerem delu bi bilo mogoče spoznanja iz sodbe v zadevi Deutsche Shell prenesti na negativne tečajne razlike v zvezi s prenehanjem dejavnosti hčerinske družbe.

II – Pravni okvir

3. Kraljevina Švedska pobira davek od dohodka pravnih oseb. Pri tem so načeloma obdavčeni tudi dobički iz odsvojitve lastniških deležev v delniških družbah.

4. Izjema pa so deleži, katerih imetniki so določene, predvsem delniške družbe in ki se upoštevajo pri kapitalskem dobičku ali izgubi iz lastniških deležev. V skladu s poglavjem 25a, člen 5(1), švedskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (inkomstskattelag 1999:1229) se dobiček iz odsvojitve tovrstnih deležev načeloma ne obdavči. Po drugi strani pa se lahko na podlagi odstavka 2 te določbe izguba pri odsvojitvi odbije samo, če bi bil ustrezni dobiček obdavčen.

5. V skladu s poglavjem 24, člen 14(1), švedskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb je pogoj za to, da so dobički in izgube iz odsvojitev izvzeti iz obdavčitve, da delež izpolnjuje enega od teh pogojev: „1. Delnica ne kotira na borzi. 2. Skupno število glasov, vezanih na deleže, ki jih ima družba, ki ima delnice v hčerinski družbi, znaša 10 % ali več glasov, vezanih na vse delnice hčerinske družbe. 3. Imetništvo deleža je povezano z dejavnostjo, ki jo opravlja družba, ki je lastnica delnic, ali podjetje, ki je glede na lastniško ali organizacijsko strukturo povezano s to družbo.“

6. Primerljivi predpisi veljajo za izplačila dobička od takega deleža, ki so prav tako načeloma izvzeta iz obdavčitve. Z davčnim neupoštevanjem razdelitev dobička ter dobičkov iz odsvojitve naj bi se izognili verižnemu obdavčenju dobičkov družb.

III – Spor o glavni stvari

7. Spor o glavni stvari zadeva predlog švedske družbe X AB za predhodno mnenje v okviru obdavčitve njenega dohodka.

8. Družba X je leta 2003 ustanovila britansko hčerinsko družbo. Pri tem so bile delnice družbe izdane v ameriških dolarjih. Od leta 2003 do leta 2009 je družba X večkrat povečala svoj kapitalski vložek v hčerinski družbi.

9. Po ustanovitvi je poleg tega družba X odsvojila delnice svoje hčerinske družbe svoji matični družbi, tako da ima družba X zdaj samo še 45 % delnic.

10. Družba X načrtuje prenehanje dejavnosti svoje britanske hčerinske družbe, ki se po švedskem pravu očitno obravnava kot prodaja deleža v hčerinski družbi. Zaradi tega pričakuje negativno tečajno razliko, ker se je medtem spremenil menjalni tečaj švedske krone glede na ameriški dolar. V skladu s švedskimi določbami za izgube iz odsvojitve lastniških deležev, ki se upoštevajo pri kapitalskem dobičku ali izgubi iz lastniških deležev, družba take izgube ne bi mogla davčno uveljavljati.

11. Družba X je v teh okoliščinah zaprosila Skatterättsnämnd (oddelek za davčno pravo) za predhodno mnenje, da bi pojasnil, ali davčno neupoštevanje negativne tečajne razlike pomeni kršitev prava Unije. Potem ko je Skatterättsnämnd na to vprašanje odgovorila nikalno, se je družba X pritožila.

IV – Postopek pred Sodiščem

12. Högsta förvaltningsdomstol, ki se je medtem ukvarjalo s primerom, je Sodišču 27. decembra 2013 v skladu s členom 267 PDEU postavilo to vprašanje: Ali člena 49 in 63 PDEU nasprotujeta nacionalni zakonodaji, v skladu s katero država sedeža ne priznava pravice do odbitka za negativno tečajno razliko, ki se upošteva pri kapitalskem dobičku ali izgubi iz lastniških deležev v družbi s sedežem v drugi državi članici, če v državi sedeža velja sistem, ki pri izračunu davčne osnove ne upošteva kapitalskih dobičkov ali izgub, ustvarjenih iz takih deležev?

13. Pisno mnenje so marca in aprila 2014 poleg strank v sporu o glavni stvari pred Sodiščem podale Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija, Kraljevina Španija, Francoska republika, Italijanska republika, Kraljevina Nizozemska, Portugalska republika, Republika Finska, Kraljevina Švedska, Združeno kraljestvo Velike Britanije in Severne Irske ter Evropska komisija.

V – Pravna presoja

14. Predložitveno sodišče želi s svojim vprašanjem izvedeti, ali lahko država članica v okviru pobiranja davka od dohodkov pravnih oseb spregleda dobičke in izgube pri odsvojitvi deležev v družbah, ne da bi s tem kršila načelo pravice do ustanavljanja ali načelo prostega pretoka kapitala. Predložitveno sodišče meni, da je kršitev mogoča, ker zaradi te ureditve prihaja tudi do davčnega neupoštevanja negativne tečajne razlike.

15. Preden odgovorim na to vprašanje, naj poudarim, da mora na vprašanje, ali in v kolikšnem obsegu lahko pri družbi X dejansko pride do negativne tečajne razlike, odgovoriti predložitveno sodišče ( 3 ). Iz navedb v predložitvenem sklepu še ni mogoče ugotoviti, da so nastale negativne tečajne razlike. Zgolj zaradi okoliščine, da se delnica družbe izda v tuji valuti, pri prenehanju dejavnosti namreč še ne nastane nujno možnost negativne tečajne razlike. Tako možnost lahko nedvomno ugotovim le, če bi imela imetnica deleža, družba X, pri prenehanju dejavnosti svoje hčerinske družbe samo pravico do izplačila svojega nominiranega kapitala v tuji valuti. Če pa v tem primeru obstaja pravica do premoženja hčerinske družbe, bi bilo najbrž težko ločeno ugotoviti negativno tečajno razliko, celo če bi se premoženje v okviru likvidacije družbe odsvojilo v tuji valuti. Kajti raven cen udeleženih gospodarstev in menjalni tečaj njunih valut vplivata drug na drugega, tako da bi bilo težko ločiti resnične spremembe vrednosti sredstev od zgolj nihanja menjalnega tečaja.

16. A v nadaljevanju bom zato – kakor je to storilo že Sodišče v sodbi Deutsche Shell ( 4 ) – da bi odgovorila na vprašanje za predhodno odločanje, domnevala, da je v obravnavanem primeru pri prenehanju dejavnosti mogoče ločeno ugotoviti negativne tečajne razlike.

A – Temeljna svoboščina, ki jo je treba uporabiti

17. Najprej se postavlja vprašanje, ali je treba določbo, kakršna je švedska, presoditi glede na načelo pravice do ustanavljanja iz člena 49 PDEU ali glede na načelo prostega pretoka kapitala s skladu s členom 63(1) PDEU. Načeloma bi bili lahko v obravnavanem primeru lastniškega deleža v družbi, ki ima sedež v drugi državi članici, krateni obe temeljni svoboščini.

18. V ta namen je treba najprej preučiti predmet nacionalne ureditve. Kajti v skladu s sodno prakso nacionalna zakonodaja, ki se uporablja samo za lastniške deleže, ki imetniku omogočajo odločilno vplivanje na odločitve družbe in odločanje o njenih dejavnostih, spada le na področje uporabe člena 49 PDEU. Če pa se nacionalni predpisi uporabljajo za udeležbo, opravljeno izključno kot denarno naložbo brez namena vplivanja na upravljanje in nadzor podjetja, to je kot portfeljsko naložbo, je treba navedene predpise preučiti samo glede na prosti pretok kapitala ( 5 ).

19. Na podlagi poglavja 24, člen 14(1), švedskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb se švedska ureditev uporablja med drugim pri delnicah, ki ne kotirajo na borzi, ne glede na višino deleža. S tem je ni mogoče uporabljati niti samo za lastniške deleže, ki omogočajo odločilen vpliv na odločitve družbe, niti samo za lastniške deleže, katerih edini cilj je naložba.

20. V takih razmerah je treba, da bi lahko ugotovili, ali je položaj, iz katerega izhaja postopek o glavni stvari, zajet v členu 49 PDEU ali členu 63(1) PDEU, upoštevati dejanske danosti konkretnega primera ( 6 ). Pri tem je pravica do ustanavljanja bolj specialna, ker se v skladu s členom 49(2) PDEU nanaša samo na lastniške deleže, ki omogočajo ustanovitev in vodenje družbe.

21. V obravnavanem primeru je bila družba X najprej edina delničarka svoje britanske hčerinske družbe. V delu, v katerem gre za ustanovitev hčerinske družbe, je za družbo X zato nedvomno mogoče uporabiti načela pravice do ustanavljanja.

22. Toda ta postopek se nanaša na davčno neupoštevanje negativne tečajne razlike zaradi prenehanja dejavnosti hčerinske družbe. V tem času je družba X svoj lastniški delež v hčerinski družbi že zmanjšala na 45 %. Po izgubi večine delnic bi se lahko vprašali, ali družba X zdaj nima več odločilnega vpliva na odločitve hčerinske družbe in ne more več določati njenih dejavnosti, tako da družbe X ne bi več varovalo načelo pravice do ustanavljanja.

23. Kljub temu menim, da je v obravnavanem primeru mogoče prednostno uporabiti načelo pravice do ustanavljanja. Kajti, prvič, lahko že možnost, da se kdo pri prenehanju dejavnosti znajde v slabšem položaju, prepreči, da bi prišlo do ustanovitve družbe, pri kateri je družba X v vsakem primeru spadala na področje uporabe načela pravice do ustanavljanja. Drugič, Sodišče ne zahteva nujno večine delnic, da bi uporabilo načelo pravice do ustanavljanja. Tako je v nekem primeru nedvomno štelo lastniški delež v višini 34 % za zadosten za domnevo „odločilnega vpliva“ ( 7 ). V neki drugi zadevi je menilo, da za to v določenih okoliščinah zadostuje že lastniški delež, ki je le malo presegal 25 % ( 8 ).

24. Iz tega izhaja, da je treba v tem primeru preučiti, ali gre za kršitev načela pravice do ustanavljanja iz člena 49 PDEU, ki ima kot bolj specialen prednost pred uporabo določb o prostem pretoku kapitala v skladu s členom 63(1) PDEU.

B – Omejitev pravice do ustanavljanja

25. S tem se postavlja vprašanje, ali je kršeno načelo pravice do ustanavljanja iz člena 49 PDEU, če nekatere švedske družbe pri izgubah v zvezi z določenimi lastninskimi deleži v družbi, ki ima sedež v drugi državi članici, v okviru davka od dohodkov pravnih oseb ne morejo uveljavljati odbitka zaradi negativne tečajne razlike, ki je nastala pri odsvojitvi.

26. V skladu s členom 54 PDEU imajo pravico do svobodnega ustanavljanja na področju Unije tudi družbe. V členu 49(2) PDEU so prepovedane zlasti omejitve pri ustanavljanju in vodenju hčerinskih družb v drugi državi članici. Pri tem je v skladu z ustaljeno sodno prakso, da načelo pravice do ustanavljanja ne prepoveduje oviranja ustanovitve družbe v drugi državi članici le državi gostiteljici, temveč tudi državi izvora ( 9 ).

27. Švedska kot država izvora bi torej lahko družbo, kot je X, ki je v njej zavezanka za davek od dohodkov pravnih oseb, ovirala pri ustanovitvi ali vodenju hčerinske družbe v drugi državi članici, če ji ne bi hotela davčno priznati negativne tečajne razlike, ki nastane v okviru prenehanja dejavnosti hčerinske družbe.

28. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je treba kot omejitve pravice do ustanavljanja obravnavati vse ukrepe, ki prepovedujejo, motijo ali zmanjšujejo privlačnost uresničevanja te svobode ( 10 ). Sodišče praviloma šteje, da je prišlo do omejevanja zaradi določb države izvora, če je čezmejna poslovna enota v slabšem položaju od domače poslovne enote ( 11 ). Omejevanje pravice do ustanavljanja s strani države izvora je torej podano, če je poslovna enota v drugi državi članici diskriminirana glede na domačo poslovno enoto. Do tega lahko pride odkrito (o tem v točki 1) ali prikrito (o tem v točki 2). Ali je v obravnavanem primeru mogoče načelo pravice do ustanavljanja kršiti tudi z nediskriminatornim omejevanjem s strani države izvora, je treba obravnavati v točki 3.

1. Odkrita diskriminacija

29. Odkritega postavljanja poslovne enote v drugi državi članici v slabši položaj v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti. Kajti švedska ureditev, v kateri se davčno ne upoštevajo niti dobički niti izgube iz odsvojitve lastniških deležev v družbi, velja ne glede na to, ali gre za deleže v domači ali tuji družbi. Zato načeloma ni razlike v davčni obravnavi med domačo ali tujo poslovno enoto ter hčerinsko družbo.

2. Prikrita diskriminacija

30. Vendar pa v skladu s sodno prakso pravila enakega obravnavanja med lastnimi državljani in državljani drugih držav članic prepovedujejo ne le očitno diskriminacijo, ki temelji na državljanstvu oziroma sedežu, kar zadeva družbe, ampak tudi vse prikrite oblike diskriminacije, ki imajo z uporabo drugih meril razlikovanja dejansko enake posledice. ( 12 ) Z določbami o enaki obravnavi so mišljene predvsem temeljne svoboščine v delu, v katerem zahtevajo enako obravnavo lastnih državljanov države članice, kakršna je pravica do ustanavljanja v členu 49, drugi odstavek, PDEU.

31. Navedena sodna praksa se sicer nanaša predvsem na dolžnosti države gostiteljice. Kajti država izvora praviloma ne ovira uveljavljanja temeljne svoboščine s tem, da bi postavljala različna pravila za različne državljane, temveč s tem, da določa za vse, ki prebivajo na njenem ozemlju, enaka pravila, vendar se z njimi različno obravnava čezmejna dejavnost ali domača dejavnost. V tem delu pa temeljne svoboščine zahtevajo enako obravnavanje tudi od države izvora. Poleg tega lahko uveljavljanje temeljne svoboščine, enako kot pri diskriminiranju države gostiteljice, glede na državljanstvo oziroma sedež družbe preprečuje tudi prikrita oblika postavljanja čezmejnih dejavnosti v slabši položaj s strani države izvora. Zato je treba navedeno načelo sodne prakse v prilagojeni obliki uporabiti tudi pri preverjanju omejevanja pravice do ustanavljanja s strani države izvora.

32. Preveriti je torej treba, ali se davčni zavezanci z delnicami družbe, ki ima sedež v drugi državi članici, z davčnim neupoštevanjem dobičkov in izgub iz odsvojitve lastniških deležev prikrito postavljajo v slabši položaj v primerjavi z davčnimi zavezanci z delnicami domače družbe.

33. Za tako prikrito postavljanje v slabši položaj gre v skladu s opredelitvijo Sodišča pri prikritem diskriminiranju glede na državljanstvo ( 13 ), če švedska ureditev v večini primerov postavlja v slabši položaj davčne zavezance, ki odsvojijo delnice družbe s sedežem v drugi državi članici.

34. Tu pa sta mogoča dva vidika. Po eni strani bi lahko izhajali iz tega, da lahko – dokončna ugotovitev naj bi bila vsekakor prepuščena predložitvenemu sodišču ( 14 ) – negativna tečajna razlika nastane prej pri delnicah družbe, ki ima sedež v drugi državi članici. Ni sicer sporno, da obstaja tveganje negativne tečajne razlike tudi glede vrednosti domačih deležev, in sicer ne le takrat, kadar je vložek v tuji valuti, temveč tudi takrat, kadar je domača družba sama vlagala v tuje valute. A vendar bi bila vrednost deleža v tuji družbi bolj odvisna od vrednosti tujih valut, ker bi lahko taka družba pogosteje kot domača družba vlagala v sredstva, ki so v tuji valuti.

35. Toda po drugi strani bi tak vidik docela zanemaril dejstvo, da v sedanji švedski ureditvi niso izvzete iz davčne obravnave samo izgube iz odsvojitve delnic, temveč tudi dobički. Zato so spremembe menjalnih tečajev, ki vplivajo na vrednost deleža, iz davčne obravnave izvzete tako v primeru, ko povzročijo izgube, kot tudi v primeru dobičkov. V takem položaju bi bila domneva, da gre za prikrito postavljanje čezmejne poslovne enote v slabši položaj, mogoča le, če bi lastniški deleži v čezmejnih družbah zaradi tveganja v zvezi z menjalnimi tečaji skupno v veliki meri prinašali več izgub kot deleži v domačih družbah.

36. Vendar tega ne morem ugotoviti. Naloga predložitvenega sodišča je sicer, da na podlagi dejanskih danosti v Kraljevini Švedski preveri, ali je v tem delu mogoče ugotoviti, da švedska ureditev prikrito postavlja v slabši položaj tuje poslovne enote. Pri tem bi moralo predložitveno sodišče v obravnavanem primeru upoštevati tudi posebnost, da delnice družbe X v njeni britanski hčerinski družbi sploh niso bile izdane v valuti države gostiteljice, namreč v britanskih funtih, temveč v valuti tretje države, in sicer v ameriških dolarjih. Tako ravnanje sicer še ne izključuje docela domneve, da je prišlo do prikritega postavljanja čezmejne poslovne enote v slabši položaj, saj bi ga lahko pri čezmejni poslovni enoti ugotovili pogosteje kakor v domači. Ne glede na to pa na podlagi dejanskih podatkov, ki so na razpolago v obravnavanem postopku, ni znakov, da bi se tveganje sprememb menjalnega tečaja uresničilo pogosteje kakor druga tveganja v gospodarski dejavnosti, ki so jim podvržene tako domače kot tuje družbe.

37. Iz tega torej izhaja, da na podlagi obstoječih podatkov ni razvidno, da bi sedanja švedska ureditev postavljala čezmejno poslovno enoto v slabši položaj.

3. Nediskriminatorno omejevanje

38. Preveriti je treba torej še, ali bi bilo mogoče vendarle domnevati, da gre za omejevanje pravice do ustanavljanja, ker švedska ureditev ovira poslovno enoto družbe X v drugi državi članici, ne da bi jo odkrito ali prikrito postavljala v slabši položaj v primerjavi z domačo poslovno enoto.

39. Za državo gostiteljico velja, da lahko omejuje svobodo ustanavljanja tudi z ureditvijo, ki jo je mogoče uporabiti brez diskriminacije na podlagi državljanstva oziroma sedeža družbe ( 15 ). Poleg tega je treba v skladu s splošno formulo za omejitve pravice do ustanavljanja šteti vse ukrepe, ki prepovedujejo, ovirajo uresničevanje te svobode ali zmanjšujejo njeno privlačnost ( 16 ).

40. Vendar pa sem v preteklosti večkrat izrazila dvom o tem, ali je na področju davčnega prava mogoče nediskriminatorno omejevanje temeljne svoboščine ( 17 ). Pobiranje katerega koli davka ovira gospodarsko dejavnost in zmanjšuje njeno privlačnost. Če pa bi bilo mogoče neki davek preverjati z vidika prava Unije glede temeljnih svoboščin tudi v primerih, v katerih se pobira enako za vse državljane Unije brez odkrite ali prikrite diskriminacije, bi tudi odločitev države članice za pobiranje davka na določeno dejansko stanje in katero koli zvišanje davka spadala na področje prava Unije. To bi dejansko pomenilo neupoštevanje davčne pristojnosti držav članic, ki jo imajo po veljavni delitvi pristojnosti. Davek, ki se pobira docela nediskriminatorno, zato načeloma ne more imeti za posledico omejevanja temeljne svoboščine.

41. Toda to stališče morda sproža vprašljivost sodbe Deutsche Shell, s katero so se podrobno ukvarjale tudi udeleženke v tem postopku. V njej je Sodišče – ki se je oprlo na sklepne predloge generalne pravobranilke E. Sharpston – domnevalo, da gre pri davčnem neupoštevanju negativne tečajne razlike za omejevanje pravice do ustanavljanja v primeru, v katerem družba ustanovi podružnico v državi članici, ki ima drugo valuto kakor država izvora, negativne tečajne razlike, ki so posledica tega, pa pri prenehanju dejavnosti nastanejo samo v državi izvora. Družba v tem primeru namreč nosi povečano gospodarsko tveganje ( 18 ). Diskriminacije, ki bi bila povezana s tem, pa Sodišče ni obravnavalo.

42. Vendar pa je generalna pravobranilka E. Sharpston svoj predhodni osnutek odločbe utemeljila na okoliščini, da lahko pri transakcijah med sedežem družbe in podružnico obstaja tveganje negativne tečajne razlike samo, če se podružnica nahaja v tujini. Na podlagi tega je bila ugotovljena prikrita diskriminacija čezmejne situacije v primerjavi z domačo, ne pa nediskriminatorno omejevanje. Takega prikritega postavljanja v slabši položaj v obravnavanem primeru ni. V nasprotju s transakcijami med deli družbe je lahko namreč tudi vrednost domačega lastniškega deleža podvržena tveganju negativne tečajne razlike ( 19 ).

43. Če ne upoštevamo tega, pa me v sodbi Deutsche Shell sklicevanje le na negativno tečajno razliko, ne prepriča. Če davčna neobravnava take izgube pomeni omejevanje pravice do ustanavljanja, bi po načelu zrcalne slike – če bi država članica obdavčila dobičke iz pozitivnih tečajnih razlik – tudi obdavčitev dobička iz pozitivnih tečajnih razlik pomenila omejevanje. Paradoksalna posledica tega bi bila, da bi država članica omejevala svobodo ustanavljanja tako z obdavčitvijo kot tudi z davčno neobravnavo takih dejanskih stanj.

44. Nenazadnje, tudi če bi pristali na to, da je v davčnem pravu mogoče nediskriminatorno omejevanje temeljne svoboščine, v obravnavanem primeru ne bi bilo mogoče domnevati, da gre za omejevanje pravice do ustanavljanja. Kajti Sodišče meni, da v teh primerih država gostiteljica ne ovira pravice do ustanavljanja, če namen ureditve, ki velja za vse gospodarske subjekte, ni določati pogojev za ustanovitev in so morebitni omejevalni učinki te ureditve preveč negotovi in posredni, da bi lahko ovirali izvajanje pravice do ustanavljanja ( 20 ). Pri tem je nazadnje odločilno, ali lahko nediskriminatorna ureditev odločilno vpliva na odločitev gospodarskega subjekta o vlaganju ( 21 ). Če to sodno prakso prenesemo tudi na oviranje izvajanja pravice do ustanavljanja s strani države izvora, v obravnavanem primeru ni podano omejevanje pravice do ustanavljanja zaradi davčnega neupoštevanja negativne tečajne razlike. Kajti v času odločitve o vlaganju obstaja tako možnost morebitne negativne tečajne razlike, ki je davčno ni mogoče uveljavljati, kot tudi možnost morebitne pozitivne tečajne razlike, ki je ne bi bilo treba šteti v davčno osnovo. Omejujoče posledice dejstva, da ni mogoče odbiti morebitne negativne tečajne razlike v zvezi z lastniškim deležem, so v tem položaju preveč negotove in posredne, da bi lahko ovirale izvajanje pravice do ustanavljanja.

45. Iz tega sledi, da sedanja švedska ureditev ne omejuje pravice do ustanavljanja.

C – Podredno: upravičen razlog za omejevanje pravice do ustanavljanja

46. Če bi Sodišče v nasprotju z mojim mnenjem domnevalo, da gre v obravnavanem primeru za omejevanje pravice do ustanavljanja zaradi davčnega neupoštevanja negativne tečajne razlike, bi bilo treba dalje preveriti, ali bi to omejevanje lahko upravičeval kateri od nujnih razlogov v splošnem interesu.

47. Udeleženke v postopku so navedle dva razloga: ohranitev davčne skladnosti (o tem v točki 1) in ohranitev razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami (o tem v točki 2).

1. Davčna skladnost

48. V skladu z ustaljeno sodno prakso lahko nujnost zagotavljanja skladnosti davčne ureditve upravičuje omejitev izvajanja temeljnih svoboščin, zagotovljenih s Pogodbo ( 22 ). Na tej podlagi lahko države članice preprečijo, da bi davčni zavezanec enostransko uveljavljal davčno ugodnost, ne da bi zanj hkrati veljala ustrezna davčna omejitev.

Neposredna zveza med ugodnostjo in omejitvijo

49. Toda upravičen razlog obstaja le, če obstaja neposredna zveza med določeno davčno ugodnostjo in izravnavo te ugodnosti z določenim davčnim bremenom ( 23 ). Pri tem je treba neposrednost te zveze presoditi na podlagi cilja, ki mu sledi sporna davčna ureditev ( 24 ).

50. V obravnavanem primeru bi lahko taka povezava obstajala med davčnim bremenom, ki nastane s tem, da se negativne tečajne razlike iz prodaje deležev ne upoštevajo, in davčno ugodnostjo, po kateri se tudi pozitivne tečajne razlike ne upoštevajo.

51. V sodbi Deutsche Shell je Sodišče še ugotovilo, da ne obstaja neposredna zveza med davčno obravnavo negativnih in pozitivnih tečajnih razlik v davčne namene. Kajti neupoštevanja negativnih tečajnih razlik pri zadevnem davčnem zavezancu po mnenju Sodišča ni mogoče nadomestiti z nobeno davčno ugodnostjo zanj ( 25 ).

52. Toda v poznejši sodbi v zadevi K je Sodišče menilo drugače. Tudi v zadevi K je bilo sporno davčno upoštevanje izgube pri odsvojitvi iz naložbe v tujini. V tem primeru pa je Sodišče ugotovilo, da obstaja neposredna zveza med upoštevanjem izgub iz kapitalske naložbe in obdavčitvijo dobičkov iz te naložbe ( 26 ). Pri tem je poudarilo, da tako ugodnost kot tudi omejitev zadevata osebo istega davčnega zavezanca ( 27 ), čeprav davčnega neupoštevanja negativnih tečajnih razlik pri davčnem zavezancu – ker je odsvojitev enkratni postopek – pri njem samem ni bilo mogoče kompenzirati s poznejšo davčno ugodnostjo.

53. Ti različni odločitvi izhajata iz različne razlage ugodnosti, ki je povezana z davčno omejitvijo. V sodbi Deutsche Shell se za ugodnost šteje samo davčno neupoštevanje dobička, ki ga je davčni zavezanec dejansko imel, v sodbi K pa zadostuje Sodišču ugodnost, po kateri davčnemu zavezancu ne bi bilo treba šteti v davčno osnovo dobička, če bi ga imel. Z drugimi besedami, v sodbi Deutsche Shell se položaj davčnega zavezanca obravnava ex post, v sodbi K pa ex ante. Tako bo davčni zavezanec pred pričetkom svoje naložbe v državi članici štel za ugodnost to, da mu morebitnega dobička ni treba šteti v davčno osnovo. Vendar ta ugodnost, potem ko je svojo naložbo končal z izgubo, zanj ne obstaja več.

54. Ob upoštevanju cilja temeljnih svoboščin je treba dati prednost vidiku iz sodbe K. S temeljnimi svoboščinami naj bi dosegli, da se gospodarskega subjekta na notranjem trgu ne bi odvračalo od čezmejne dejavnosti. V delu, v katerem gre – kakor v tem primeru ustanovitev hčerinske družbe – za odločitev o naložbi pred začetkom dejavnosti, je zato odločilen tudi položaj v tem času.

55. Kot iz tega sledi, je neupoštevanje negativne tečajne razlike iz odsvojitve delnic v tuji družbi načeloma upravičeno zaradi skladnosti švedske davčne ureditve, ker tudi pozitivna tečajna razlika ne bi bila obdavčena.

Sorazmernost

56. Vendar pa država članica z ureditvijo, ki varuje davčno skladnost, ne sme prekoračiti meje tistega, kar je potrebno za dosego tega cilja.

57. V tem delu se postavlja vprašanje, ali ne bi mogla Kraljevina Švedska skladnosti svojega davčnega sistema varovati tudi tako – kar bi bilo za družbo X ugodneje – da bi v okviru davka od dohodkov pravnih oseb upoštevala tako negativne kot pozitivne tečajne razlike iz odsvojitve lastniških deležev.

58. To po mojem mnenju ne bi bilo blažje sredstvo za varovanje davčne skladnosti. Pomenilo bi namreč, da bi moral davčni zavezanec, ki doseže pozitivne tečajne razlike, te v tem primeru obdavčiti. A tudi to bi bilo omejevanje pravice do ustanavljanja, če domnevamo, da ta pravica v obravnavanem primeru obstaja pri družbi X.

59. Drugačen vidik bi poleg tega imel za posledico, da države članice ne bi mogle prosto odločati, katera dejanska stanja lahko sploh obdavčijo. Ta posledica pa po mojem mnenju ne bi bila v skladu z njihovo davčno pristojnostjo, ki jo imajo v okviru delitve pristojnosti Unije.

60. Sedanja švedska davčna ureditev bi bila torej upravičena zaradi cilja varovanja davčne skladnosti, tudi če bi Sodišče v obravnavanem primeru – v nasprotju z mojim mnenjem – menilo, da gre za omejevanje pravice do ustanavljanja.

2. Delitev davčne pristojnosti med državami članicami

61. Nasprotno pa razlog za varovanje delitve davčne pristojnosti med državami članicami, ki ga dodatno navajajo nekatere udeleženke v postopku, ne more upravičiti morebitnega omejevanja pravice do ustanavljanja.

62. Obravnavani primer ne zadeva delitve davčne pristojnosti med državami članicami. Namreč ni sporno, da spada dobiček iz odsvojitve lastniškega deleža v družbi, ki ima sedež v drugi državi članici, v davčno pristojnost Švedske. Vendar pa Kraljevina Švedska svoje davčne pristojnosti v tem delu ne izvaja.

D – Predlogi

63. Na podlagi vsega navedenega je treba ugotoviti, da sedanja švedska ureditev ne omejuje pravice do ustanavljanja. Tudi če bi menili, da švedska ureditev to svobodo omejuje, bi to upravičeval cilj varovanja davčne skladnosti.

VI – Predlog

64. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Högsta förvaltningsdomstol, odgovori: Člen 49 PDEU, ki se uporablja v primeru, kakršen je v postopku v glavni stvari, ne nasprotuje nacionalni zakonodaji, v skladu s katero država sedeža matične družbe ne priznava pravice do odbitka za negativno tečajno razliko, ki se upošteva pri kapitalskem dobičku ali izgubi iz lastniških deležev v družbi s sedežem v drugi državi članici, če v državi sedeža matične družbe velja ureditev, ki pri izračunu davčne osnove ne upošteva kapitalskih dobičkov ali izgub, ustvarjenih iz takih deležev.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) Sodba v zadevi Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129).

( 3 ) Glej tudi sodbo Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, točka 25).

( 4 ) Glej sodbo Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, točka 27).

( 5 ) Glej sodbo v zadevi Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, točke od 30 do 32 in navedena sodna praksa).

( 6 ) Glej sodbi v zadevi Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, točki 93 in 94), Beker in Beker (C‑168/11, EU:C:2013:117, točki 27 in 28), Bouanich (C‑375/12, EU:C:2014:138, točki 29 in 30) in v zadevi Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, točki 36 in 37).

( 7 ) Glej sodbo v zadevi SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, točki 34 in 35).

( 8 ) Glej sodbo v zadevi Scheunemann (C‑31/11, EU:C:2012:481, točke od 25 do 30).

( 9 ) Glej med drugim sodbe v zadevi Daily Mail in General Trust (81/87, EU:C:1988:456, točka 16), v zadevi National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 35) in v zadevi Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, točka 18).

( 10 ) Glej sodbo v zadevi National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 36 in navedena sodna praksa).

( 11 ) Glej samo sodbe v zadevah AMID (C‑141/99, EU:C:2000:696, točka 27), Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, točke od 32 do 34), Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, točki 21 in 22), National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, točka 37), DI VI Finanziaria SAPA di Diego della Valle (C‑380/11, EU:C:2012:552, točke od 34 do 36) in Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, točka 19).

( 12 ) Glej sodbo v zadevi Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, točka 30 in navedena sodna praksa).

( 13 ) Glej sodbo v zadevi Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47).

( 14 ) Glej sodbo Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, točka 40).

( 15 ) Glej sodbe v zadevi Komisija proti Nizozemski (C‑299/02, EU:C:2004:620, točka 15), v združenih zadevah Blanco Pérez in Chao Gómez (C‑570/07 in C‑571/07, EU:C:2010:300, točka 53) ter v združenih zadevah Venturini (od C‑159/12 do C‑161/12, EU:C:2013:791, točka 30).

( 16 ) Glej točko 28 zgoraj.

( 17 ) Glej moje sklepne predloge v zadevah X (C‑498/10, EU:C:2011:870, točka 28) in Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2013:531, točki 83 in 84).

( 18 ) Sodba Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, točka 30).

( 19 ) Glej zgoraj navedeno točko 34.

( 20 ) Glej sodbo v združenih zadevah Semeraro Casa Uno in drugi (od C‑418/93 do C‑421/93, od C‑460/93 do C‑462/93, C‑464/93, od C‑9/94 do C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 in C‑332/94, EU:C:1996:242, točka 32); glede prostega pretoka storitev glej sodbo v zadevi Pelckmans Turnhout (C‑483/12, EU:C:2014:304, točka 24), glede prostega pretoka blaga pa sodbo v združenih zadevah DIP in drugi (od C‑140/94 do C‑142/94, EU:C:1995:330, točka 29 in navedena sodna praksa).

( 21 ) Glej moje sklepne predloge v zadevi Sky Italia (C‑234/12, EU:C:2013:323, točki 60 in 61).

( 22 ) Glej med drugim sodbe v zadevi Bachmann (C‑204/90, EU:C:1992:35, točka 21), Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, točka 68) in v združenih zadevah SCA Group Holding in drugi (od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758, točka 33).

( 23 ) Glej sodbe v zadevi Svensson und Gustavsson (C‑484/93, EU:C:1995:379, točka 18), ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370, točka 29), Rewe Zentralfinanz (C‑347/04, EU:C:2007:194, točka 62) in v združenih zadevah SCA Group Holding in drugi (od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758, točka 33).

( 24 ) Glej sodbe v zadevi Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, točka 39), Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, EU:C:2009:709, točka 47) in Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 92).

( 25 ) Sodba Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, točka 40).

( 26 ) Sodba K (C‑322/11, EU:C:2013:716, točka 69).

( 27 ) Glej sodbo K (C‑322/11, EU:C:2013:716, točki 69 in 70).