Prav tako, če Komisija med preiskavo zaseže listino, za katero je bilo zahtevano varstvo zaupnosti, in jo vključi v preiskovalni spis, ne da bi jo vložila v zapečateno ovojnico in ne da bi sprejela uradno odločbo o zavrnitvi, nujno pomeni tiho odločitev Komisije, da zavrne varstvo, ki ga zahteva podjetje, in Komisiji omogoča, da se nemudoma seznani z zadevno listino. Zoper to tiho odločitev mora torej tudi biti mogoče vložiti ničnostno tožbo.

Iz tega sledi, da odločba Komisije, ki zavrača predlog za varstvo določene listine na podlagi zaupnosti – in odreja, kjer je to ustrezno, predložitev zadevne listine –, zaključuje poseben postopek, ki je ločen od tistega, ki mora Komisiji omogočiti, da odloči o obstoju kršitve pravil konkurence, in torej pomeni akt, zoper katerega je mogoče vložiti ničnostno tožbo, po potrebi skupaj z zahtevo za sprejetje začasnih ukrepov, namenjenih zlasti odložitvi njene izvršitve, dokler Sodišče prve stopnje ne odloči o tožbi v postopku v glavni stvari.

V tej zvezi možnost, ki jo ima podjetje, da vloži tožbo zoper morebitno odločbo o ugotovitvi kršitve pravil konkurence, podjetju ne zagotavlja ustreznega varstva njegovih pravic. Na eni strani se lahko zgodi, da upravni postopek ne bo pripeljal do odločbe o ugotovitvi kršitve. Po drugi strani pa tožba, v primeru da je vložena zoper to odločbo, podjetju nikakor ne daje sredstva, da prepreči nepopravljive posledice, ki bi jih imela nepravilna seznanitev z listinami, ki so predmet varstva zaupnosti.

Če se podjetje sklicuje na zaupnost komunikacije med odvetniki in strankami, da bi ugovarjalo zasegu listine v okviru preiskave na podlagi člena 14 Uredbe št. 17, ima odločba, s katero Komisija zavrne to zahtevo, pravne učinke za to podjetje, ker bistveno spremeni njegov pravni položaj. S to odločbo, katere morebitna nezakonitost ne vpliva na zakonitost odločbe, s katero se odredi preiskava, v okviru katere je bila sprejeta, se mu namreč zavrne varstvo, ki ga določa pravo Skupnosti, ter je dokončna in neodvisna od dokončne odločbe o ugotovitvi kršitve pravil konkurence.

Če Komisija med preiskavo na podlagi člena 14(3) Uredbe št. 17 meni, da elementi, ki jih je predložilo podjetje, ne dokazujejo zaupne narave zadevnih listin, zlasti če podjetje zavrne, da bi uslužbenci Komisije opravili bežen pregled listine, lahko uslužbenci Komisije vložijo kopijo zadevne listine ali listin v zapečateno ovojnico in jo nato odnesejo s seboj v pričakovanju poznejše rešitve spora. Ta postopek dejansko omogoča, da se odpravijo tveganja kršitve zaupnosti, in hkrati Komisiji omogoča, da ohrani določen nadzor nad listinami, ki so predmet preiskave, ter preprečuje tveganje poznejšega izginotja teh listin ali manipulacije z njimi.

Podjetje mora predložiti uslužbencem Komisije koristne elemente, s katerimi lahko dokaže resničnost zaupne narave listin, ki upravičuje njihovo varstvo, ne da bi moralo razkriti vsebino zadevnih listin. Zato ima podjetje, ki je predmet preiskave na podlagi člena 14(3) Uredbe št. 17, pravico, da uslužbencem Komisije zavrne možnost, da pregledajo, čeprav bežno, eno ali več določenih listin, za katere trdi, da so predmet varstva zaupnosti, če meni, da tak bežen pregled ni mogoč, ne da bi se razkrila vsebina zadevnih listin, in če to ustrezno pojasni uslužbencem Komisije.

V velikem številu primerov bo samo bežen pregled splošne predstavitve listine ali glave, naslova ali drugih površinskih značilnosti listine, ki ga opravijo uslužbenci Komisije, tem omogočil, da preverijo točnost utemeljitev, ki jih navaja podjetje, in se prepričajo o zaupni naravi zadevne listine, da bi jo pustili ob strani. Vendar pa ob nekaterih priložnostih celo bežen pregled listine pomeni tveganje, da se kljub njegovi površni naravi uslužbenci Komisije seznanijo z informacijami, ki so predmet zaupnosti komunikacije med odvetniki in strankami. To bi se lahko zgodilo zlasti, če uradna predstavitev zadevne listine ne bi jasno poudarjala njene zaupne narave.

Samo dejstvo, da podjetje zahteva, da se listino šteje za zaupno, ne zadostuje, da bi se Komisiji preprečilo, da se seznani s to listino, če to podjetje ne priskrbi nikakršnega koristnega elementa, s katerim lahko dokaže, da je dejansko zaupne narave. Zadevno podjetje lahko zlasti navede Komisiji, kdo je avtor listine in kdo naslovnik, pojasni njune zadevne funkcije in odgovornosti ter se sklicuje na cilj in okoliščine, v katerih je bila listina sestavljena. Prav tako lahko navede okoliščine, v katerih je bila listina odkrita, način, kako je bila razvrščena, ali druge z njo povezane listine.

Če podjetje, ki je podvrženo preiskavi na podlagi člena 14 Uredbe št. 17, izmed poslovnih listin, ki jih zahteva Komisija, zavrne predložitev korespondence s svojim odvetnikom, pri čemer se sklicuje na zaupnost, mora dati uslužbencem, ki jih je pooblastila Komisija, koristne elemente, s katerimi lahko dokaže, da zadevne listine izpolnjujejo pogoje, ki upravičujejo njihovo zakonito varstvo, ne da bi jim moralo razkriti vsebino teh listin. Komisija mora, če meni, da tak dokaz ni zagotovljen, v skladu s členom 14(3) Uredbe št. 17 odrediti predložitev zadevne korespondence in po potrebi podjetju naložiti plačilo globe ali denarne kazni na podlagi iste uredbe, da bi kaznovala zavrnitev podjetja, da bodisi priskrbi dodatne dokaze, za katere Komisija meni, da so potrebni, bodisi predloži listine, za katere Komisija meni, da nimajo zakonito zaščitene zaupne narave. Podjetje v preiskavi lahko nato vloži ničnostno tožbo zoper tako odločitev Komisije, kjer je to ustrezno, skupaj z zahtevo za sprejetje začasnih ukrepov na podlagi členov 242 ES in 243 ES.

Torej, čeprav se ta listina ne uporabi kot dokazno sredstvo v odločbi o kazni zaradi kršitve pravil konkurence, lahko podjetje utrpi škodo, ki je ne bo mogoče popraviti ali jo bo mogoče popraviti le zelo težko. Na eni strani bi Komisija lahko neposredno ali posredno uporabila informacije, ki so predmet varstva zaupnosti komunikacije med odvetniki in strankami, da bi dobila nove informacije ali nova dokazna sredstva, ne da bi jih zadevno podjetje vedno lahko ugotovilo in preprečilo, da se uporabijo proti njemu. Na drugi strani ne bi bilo mogoče popraviti škode, ki bi jo utrpelo zadevno podjetje zaradi razkritja informacij, ki so predmet varstva zaupnosti, tretjim osebam, na primer, če bi se te informacije uporabile v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah med upravnim postopkom pri Komisiji. Samo dejstvo, da Komisija ne sme uporabiti zaupnih listin kot dokaznih elementov v odločbi o kazni, torej ni dovolj, da bi popravilo ali odpravilo škodo, ki bi nastala, če bi se Komisija seznanila z vsebino navedenih listin.

Uredbo št. 17 je treba razlagati tako, da varuje zaupnost komunikacije z odvetniki, če gre, na eni strani, za korespondenco v okviru in za namene pravic do obrambe stranke, in če, na drugi strani, izvira od neodvisnih odvetnikov. Kar zadeva prvega od teh dveh pogojev, je treba za varstvo, da bi bilo učinkovito, šteti, da polnopravno pokriva vso korespondenco, izmenjano po začetku upravnega postopka v skladu z navedeno uredbo, ki lahko pripelje do odločbe o uporabi členov 81 ES in 82 ES ali odločbe, ki podjetju nalaga denarno kazen. To varstvo se lahko razširi tudi na predhodno korespondenco, ki je povezana s predmetom takega postopka. Za zgoraj navedeno varstvo ob upoštevanju njegovega namena je treba šteti, da vključuje tudi interne beležke, razposlane v okviru podjetja, ki so omejene na povzetek besedila ali vsebine komunikacije z neodvisnimi odvetniki, ki vsebuje pravna mnenja.

Poleg tega, da bi imel posameznik možnost, da se popolnoma svobodno in učinkovito obrne na svojega odvetnika, ter da bi slednji lahko učinkovito opravljal svojo vlogo sooblikovalca pravosodja in zagotavljal pravno pomoč z namenom polnega uresničevanja pravic do obrambe, se lahko v nekaterih okoliščinah izkaže za nujno, da stranka pripravi delovne listine ali povzetke, zlasti da bi zbrala informacije, ki bodo koristne ali celo nepogrešljive za tega odvetnika, da bi razumel okoliščine, naravo in doseg dejstev, v zvezi s katerimi je bil zaprošen za pomoč. Priprava takih listin se lahko izkaže še zlasti nujna v zadevah, ki vključujejo številne in zapletene informacije, kar se navadno dogaja v postopkih, namenjenih kaznovanju kršitev členov 81 ES in 82 ES. V teh okoliščinah bi dejstvo, da se Komisija med preiskavo seznani s takimi listinami, lahko škodovalo pravicam do obrambe podjetja v preiskavi in tudi javnemu interesu, da se v celoti zagotovi, da ima vsaka stranka možnost, da se popolnoma svobodno obrne na svojega odvetnika.

Take pripravljalne listine, čeprav niso bile izmenjane z odvetnikom ali niso bile sestavljene, da bi bile fizično poslane odvetniku, so lahko vseeno predmet varstva zaupnosti komunikacije med odvetniki in strankami, če so bile izdelane izključno za pridobitev pravnega mnenja odvetnika v okviru uresničevanja pravic do obrambe. Nasprotno pa samo dejstvo, da je bila listina predmet pogovorov z odvetnikom, ne more zadostovati, da bi bila deležna tega varstva.

Dejansko je varstvo zaupnosti med odvetniki in strankami izjema od preiskovalnih pooblastil Komisije, ki so bistvena za to, da ji omogočijo, da odkrije, odpravi in kaznuje kršitve pravil konkurence. Te kršitve so poleg tega pogosto skrbno zakrite in navadno zelo škodljive za dobro delovanje skupnega trga. Prav zato je treba možnost, da se pripravljalna listina obravnava kot predmet varstva, razlagati omejevalno. Podjetje, ki se sklicuje na to varstvo, mora dokazati, da so bile zadevne listine sestavljene samo z namenom pridobitve pravnega mnenja odvetnika. To mora nedvoumno izhajati iz vsebine samih listin ali iz okoliščin, v katerih so bile te listine pripravljene in najdene.

Kar zadeva sklicevanje na program usklajevanja s konkurenčnim pravom tožečih strank, dejstvo, da je bila listina pripravljena v okviru takega programa, samo po sebi ne zadostuje, da bi bila ta listina deležna varstva zaupnosti. Ti programi namreč po svoji širini obsegajo naloge in vsebujejo informacije, ki pogosto zelo presegajo uresničevanje pravic do obrambe. Zlasti dejstvo, da je lahko zunanji odvetnik zasnoval in/ali usklajeval program usklajevanja, ne more samodejno dodeliti varstva zaupnosti vsem listinam, sestavljenim v okviru tega programa ali v povezavi z njim.

(Glej točke 117, od 122 do 124 in 127.)