SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE(peti razširjeni senat)

z dne 25. marca 1999( )

„Koncentracije podjetij - Rudniki“

V zadevi T-102/96,

Gencor Ltd, podjetje južnoafriškega prava, s sedežem v Johannesburgu (Južnoafriška republika), ki ga zastopa Paul Lasok, OC in James Flynn ter David Hall, solicitors, z naslovom za vročanje v Luxembourgu, pisarna Marca Loescha, Rue Goethe 11,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopa Richard Lyal, iz njene pravne službe, zastopnik, z naslovom za vročanje v Luksemburgu, pisarna Carlosa Gómeza de la Cruza, član pravne službe, center Wagner, Kirchberg,

tožena stranka,

ob. intervenciji

Zvezne republike Nemčije, ki jo zastopata Ernst Röder, ministrski svetnik, in Bernd Kloke, višji vladni svetnik, zastopnika, Zvezno ministrstvo za gospodarstvo in tehnologijo, Bonn (Nemčija),

intervenient,

zaradi predloga za razveljavitev Odločbe Komisije 97/26/ES z dne 24. aprila 1996, v kateri je ugotovljeno, da koncentracija ni združljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma o evropskem gospodarskem prostoru (zadeva št. IV/M.619 – Gencor/Lonrho) (UL 1997 L 11, str. 30),

SODIŠČE PRVE STOPNJE

EVROPSKIH SKUPNOSTI (peti razširjeni senat),

v sestavi: J. Azizi, predsednik, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos in M. Jaeger, sodniki,

sodna tajnika: J. Palacio González in A. Mair, administratorja

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 18. februarja 1998,

izreka naslednjo

Sodbo

Dejansko stanje

1. Sporna koncentracija

Stranke koncentracije

1 Gencor, Ltd (v nadaljevanju: Gencor), je podjetje južnoafriškega prava. Je matično podjetje skupine, ki večinoma posluje v sektorju rudarjenja in metalurgije.

2 Impala Platinum Holdings, Ltd (v nadaljevanju: Implats), je podjetje južnoafriškega prava, ki združuje dejavnosti Gencora v sektorju za platino (v nadaljevanju: PGM). 46,5% je v lasti Gencora, 53,5% pa v javni lasti, pri čemer ga v smislu člena 3(3) Uredbe sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. december 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL 1989 L 395, str. 1, popravek v UL 1990 L 257, str. 13; v nadaljevanju: Uredba) nadzoruje Gencor.

3 Lonrho Plc (v nadaljevanju: Lonrho), je podjetje angleškega prava. Je matično podjetje skupine, ki opravlja različne dejavnosti v sektorju rudarstva in metalurgije, hotelirstvu, kmetijstvu in splošni trgovini.

4 Eastern Platinum, Ltd (v nadaljevanju: Eastplats) in Western Platinum, Ltd (v nadaljevanju: Westplats), splošno znani pod imenom Lonrho Platinum Division (v nadaljevanju: LPD), sta podjetji južnoafriškega prava, ki združujeta dejavnosti Lornha v sektorju platine. 73% tega podjetja je v lasti Lonrha, 27% pa v lasti Gencora prek podjetja Implats. Slednji delež je predmet pogodbe med delničarji (v nadaljevanju: pogodba med delničarji), ki sta jo 15. januarja 1990 sklenili skupini Gencor in Lonrho. V skladu s pogodbo mora vsak delničar imenovati enako število članov uprave, ti člani uprave imajo enako število glasov in noben član uprave nima odločilnega glasu. Za določene sklepe je potrebna odobritev uprave, zlasti pri sledečih zadevah: širitev dejavnosti LPD; znesek dividend; letni strateški načrt in proračun; potrditev letnih računovodskih izkazov; in spremembe višine plačil delničarjem. Za sklepe glede pomembnih naložb in odtujitev je potrebna odobritev delničarjev. V skladu s sporazumi, ki sta jih podpisala Eastplats in Westplats (v nadaljevanju: sporazumi o poslovodenju), LDP poslovodsko upravlja Lonrho Management Services (v nadaljevanju: LMS), podjetje južnoafriškega prava, ki ga obvladuje Lonrho, .

Načrt koncentracije

5 Gencor in Lonrho sta predlagala, da bi skupni nadzor nad Implats in, preko tega podjetja, nad Eastplats in Westplats (LPD) pridobila v dveh fazah . V prvi fazi naj bi Gencor in Lonrho pridobila skupni nadzor nad Implats. V drugi fazi naj bi Implats pridobil izključni nadzor nad Eastplats in Westplats. V zameno za prenos njegovih delnic v Eastplats in Westplats bi Lonrho povečal svoj delež v Implats.

6 Po opravljenem poslu naj bi imel Implats izključni nadzor nad Eastplats in Westplats. Gencor bi imel v lasti 32% Implatsa, Lonrho 32%, 36% pa bi bilo v javni lasti. Poleg tega naj bi sporazum o imenovanju članov uprave in načinu glasovanja urejal ravnanje dveh glavnih delničarjev v zvezi z najpomembnejšimi zadevami pri upravljanju Implatsa, s čimer bi pridobila skupni nadzor nad podjetjem.

2. Upravni postopek

7 Gencor in Lonrho sta 20. junija 1995 objavila, da sta sklenili okvirni sporazum o koncentraciji svojih dejavnosti na področju platine. Istega dne sta podjetji poslali Komisiji kopijo sporočila za javnost, v katerem sta objavila posel.

8 Južnoafriški urad za varstvo konkurence je 22. avgusta 1995 (South African Competition Board) obvestil stranki, da ob upoštevanju dokumentov, ki sta mu jih poslali 14. avgusta 1995, koncentracija po južnoafriškem konkurenčnem pravu ni sporna.

9 Gencor in Lonrho sta 10. novembra 1995 podpisala vrsto sporazumov, ki se nanašajo na koncentracijo. Ti so obsegali kupno pogodbo, katere sklenitev je bila odvisna od izpolnitve številnih odložnih pogojev, vključno z odobritvijo koncentracije s strani Komisije pred 30. junijem 1996 ali, če sta se stranki tako strinjali, najkasneje do 30. septembra 1996, kot je določeno v členih 3.1.8 in 3.3 kupne pogodbe.

10 Gencor in Lonrho sta 17. novembra 1995 v skladu s členom 4(1) Uredbe z obrazcem CO skupaj uradno obvestila Komisijo o teh sporazumih in njihovih dodatkih .

11 Z odločbo z dne 8. decembra 1995 je Komisija v skladu s členom 7(2) in členom 18(2) Uredbe odredila začasno prepoved koncentracije, dokler ne sprejme dokončne odločitve.

12 Z odločbo z dne 20. decembra 1995 je Komisija ugotovila, da obstaja resen dvom glede združljivosti koncentracija s skupnim trgom in je zato v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe uvedla postopek določen v tej uredbi.

13 Anglo American Corporation of South Africa (v nadaljevanju: AAC) je 13. marca 1996 pridobila 6% delež Lonrha, s predkupno pravico do nadaljnjih 18%. Preko njegovega sestrskega podjetja Amplats, ki je vodilni svetovni dobavitelj, je AAC glavni konkurent Gencoru in Lonrhu v sektorju PGM.

14 Na sestanku 13. marca 1996, ki ga je sklicala Komisija sta tožeča stranka in Lonrho začela s Komisijo pogovarjati z namenom preučitve možnosti predlaganja zavez na podlagi člena 8(2) Uredbe.

15 Komisija je 27. marca 1996 obvestila Gencor in Lonrho, da je bila ena njenih glavnih skrbi glede koncentracije zmanjšanje obsega proizvodnje, kar bi pripeljalo do pritiska na rast cen. Poudarila je, da organ Skupnosti v takem primeru običajno ne sprejme zaveze glede ravnanja.

16 Po več sestankih srečanj in predlogih v zvezi s to zadevo, sta Gencor in Lonrho 1. aprila 1996predložila končno različico zavez, ki jih ponujata. Te zaveze so se nanašale predvsem na obseg proizvodnje na določeni lokaciji.

17 Komisija je 2. aprila 1996 pisno grajala te predlagane zaveze, ker niso razpršile njenih dvomov. Zlasti je opozorila na težave, do katerih bi prišlo pri njihovem nadziranju in težave pri razveljavitvi posla, če bi prišlo do kršitve. Dodala je še, da se ni upoštevalo predvidene rasti povpraševanja.

18 Posvetovalni odbor za koncentracije (v nadaljevanju: Posvetovalni odbor) je 9. aprila 1996 podal svoje mnenje o koncentraciji in zavezah, ki sta jih ponudila Gencor in Lonrho. Obrazložil je, da se strinja z osnutkom odločbe Komisije glede narave koncentracije, njene skupnostne razsežnosti, upoštevnega proizvodnega in geografskega trga ter neprimernosti ponujenih zavez. Večina v Posvetovalnem odboru se je strinjala z analizo Komisije, da bi koncentracija pripeljala do oblikovanja razmer oligopolne nadvlade na zadevnih trgih, kot tudi z njeno ugotovitvijo, da bi bila koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma o evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljevanju: Sporazum EGP). Manjšina je izrazila dvome o tem, ali se Uredba lahko uporabi pri primerih oligopolne nadvlade in se zaradi tega ni opredelila do vprašanja ali je bil posel nezdružljiv s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP.

19 Namestnik južnoafriškega ministra za zunanje zadeve je 19. aprila 1996 uradno predložil Komisiji stališča njegove vlade glede predlagane koncentracije. V tem dopisu se je omejil na izjavo, da ne namerava izpodbijati politike, ki jo je sprejela Skupnost, na področjih koncentracij in usklajevalnih sporazumov, pri tem pa je poudaril, da ob upoštevanju pomembnosti rudnega bogastva za južnoafriško gospodarstvo, podpira ukrepe v primeru, da bi dejansko prišlo do usklajevalnih dogovorov. V zvezi z zadevnim primerom pa je južnoafriška vlada menila, da sta v določenih primerih bolj zaželena dva enako močna tekmeca, kot pa položaj, ki je takrat prevladoval, ko je bil v tem sektorju eno podjetje, ki je imelo prevladujoči položaj. Čeprav se večina rezerv platine nahaja v njihovi državi, pa južnoafriška vlada meni, da bi lahko tiste rezerve, ki se nahajajo zunaj meja, teoretično zadostile povpraševanju za 20 let, ne upoštevajoč pomembnih potencialnih virov Zimbabveja. Nazadnje je južnoafriška vlada je izrazila svojo željo, da bi te zadeve razčistila s Komisijo in prosila, da se sprejetje odločbe odloži, dokler se pogovori ne zaključijo.

20 Z odločbo 97/26/ES z dne 24. april 1996 (UL 1997 L 11. str. 30; v nadaljevanju: izpodbijana odločba) je Komisija v skladu s členom 8(3) Uredbe, ugotovila da je koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP, ker bi pripeljala do prevladujočega dvopolnega položaja Amplats in Implatsa/LPD na svetovnem trgu platine in rodija, zaradi česar bi bila učinkovita konkurenca na skupnem trgu znatno ovirana.

21 Lonrho je 21. maja 1996 pisno obvestil Gencor, da ne namerava podaljšati roka, ki je v kupni pogodbi določen za izpolnitev odložnih pogojev, s 30. junija 1996 na 30. september 1996, in sicer pogoja, da Komisija priglašeno koncentracijo odobri iz člena 3.1.8 te pogodbe.

Postopek pred Sodiščem

22 Tožeča stranka je 28. junija 1996 vložila to tožbo za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe.

23 Tožeča stranka je 3. decembra 1996 na podlagi členov 49, 64 in 65 poslovnika vložila predlog za sprejetje pripravljalnih ukrepov in ukrepov procesnega vodstva, da se točno ugotovi pravni status in pomen uradnih pisem južnoafriških organov pristojnih za konkurenco ter področje uporabe in pogoji za izvajanje južnoafriškega konkurenčnega prava.

24 Komisija je 18. decembra 1996, 24. januarja 1997 in 30. julija 1997 predložila svoja stališča glede tega predloga.

25 Zvezna republika Nemčija, Velika Britanija in Severna Irska so 25. novembra 1996 in 3. decembra 1996 vložile predlog za intervencijo na strani Komisije.

26 Tožeča stranka je 11. decembra 1996 in 3. januarja 1997 zahtevala zaupno obravnavo določenih dokumentov v spisu v razmerju do Zvezne republike Nemčije in Velike Britanije.

27 Sodišče prve stopnje je tožečo stranko in Lonrho 19. februarja 1997 pozvalo, da odgovorita na nekaj vprašanj v zvezi z dopustnostjo tožbe, in da predložita določene dokumente. 1. aprila 1997 in 10. marca 1997 sta tožeča stranka in Lonrho odgovorila na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče prve stopnje. Tožeča stranka je predložila zahtevane dokumente, vključno z sporazumi o poslovodenju, ki sta jih 15. januarja 1990 Eastplats in Westplats sklenila z LMS, in sporazum, znan kot pogodba delničarjev, v zvezi z nadzorom LPD, katerega sta istega dne tožeča stranka in Lonrho.

28 S sklepom z dne 3. junija 1997 je predsednik petega razširjenega senata, ugodil Zvezni republiki Nemčiji in Veliki Britaniji dovolil intervencijo, deloma pa je tudi ugodil zahtevi za zaupno obravnavo.

29 Tožeča stranka je 27. junija 1997 vložil dodatno zahtevo za zaupno obravnavanje določenih podatkov v spisu.

30 Z odredbo dne 16. julija 1997 je predsednik petega razširjenega senata, tej zahtevi ugodil.

31 Velika Britanija je 22. septembra 1997 odstopila od intervencije. Zvezna republika Nemčija pa je 26. septembra 1997 predložila svojo intervencijsko vlogo.

32 Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje začelo ustni postopek in v okviru ukrepov procesnega vodstva na podlagi člena 64 poslovnika od tožeče stranke ter Komisije zahtevalo, da predložita celotno besedilo o zavezah, ki sta jih med upravnim postopkom ponudili stranki koncentracije. Ti sta zahtevan dokument predložili 6. oziroma 12. februarja.

33 Stranki sta svoje ustne navedbe in odgovore na ustna vprašanja, ki jih je zastavilo Sodišče prve stopnje podali na obravnavi 18. februarja 1998.

34 Sodišče prve stopnje je 17. julija 1998 vprašalo tožečo stranko, če želi, glede na sodbo, Sodišča prve stopnje z dne 31. marca 1998 v združenih zadevah Francija in ostali proti Komisiji, C-68/94 in C-30/95, Recueil str. I-1375, umakniti svoj tožbeni razlog, in sicer, da koncentracije, ki ustvarijo kolektivni prevladujoči položaj, ne spadajo v področje uporabe Uredbe. Tožeča stranka je 29. julija 1998 pisno odgovorila na vprašanje Sodišča prve stopnje.

Predlogi strank

35 Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– izpodbijano odločbo razglasi za nično;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

36 Komisija Sodišču prve stopnje predlaga naj:

– tožbo zavrže kot nedopustno;

– podredno, zavrne kot neutemeljeno;

– tožeča stranka naloži plačilo stroškov.

37 Zvezna republika Nemčija zahteva, da Sodišče prve stopnje prve tožbo zavrne.

Dopustnost

Trditve tožene stranke

38 Komisija trdi, da je tožba nedopustna, saj tožeča stranka nima več pravnega interesa za začetek postopka. Odločitev Sodišča prve stopnje namreč pravnega položaja tožeče stranke ne bi spremenila,saj se priglašenega posla ne da več izvršiti.

39 Komisija v zvezi s tem navaja, da je bil predviden posel med tožeča stranko in Lonrho predmet določenih odložnih pogojev, vključno s pridobitvijo odobritve s strani Komisije na podlagi člena 6(1)(a) ali (ž) ali člena 8(2) Uredbe. Zadnji rok za izpolnitev tega pogoja je bil 30. junij 1996, če se pogoj ne izpolni, pogodba ni sklenjena v skladu z njenim členom 3.3. Nazadnje, isti člen je dovoljeval podaljšanje roka do 30. septembra 1996 s pisnim soglašanjem strank, vendar je Lonrho 21. maja 1996 pisno zavrnil tako podaljšanje.

Presoja Sodišča prve stopnje

40 Ničnostna tožba, ki jo vloži fizična ali pravna oseba, je dopustna le pod pogojem, da ima ta oseba interes, da bi bil izpodbijan akt razglašen za ničnega (sodba Sodišča prve stopnje z dne 9. novembra 1994 v zadevi Scottish Football proti Komisiji, T-46/92, Recueil str. II-1039, točka 14). Tak interes obstaja le, če ima razglasitev ničnosti akta sama po sebi lahko pravne posledice (sodba z dne 24. junija 1986 v zadevi Akzo Chemie proti Komisiji, 53/85, Recueil str. 1965, točka 21).

41 Glede na to je treba upoštevati, da mora na podlagi člena 176 Pogodbe ES institucija, katere akt je bil razglašen za ničnega, sprejeti potrebne ukrepe, s katerimi bo sodbo izvršila. Taki ukrepi se ne nanašajo na umik iz pravnega reda Skupnosti, ker ima že sama razglasitev ničnosti s strani sodišča tak učinek. Ukrepi so predvsem zaradi odpravljanja posledic zadevnega akta, na katere so vplivale ugotovljene nezakonitosti. Razglasitev ničnosti akta, ki je že bil izvršen, ali ki je bil med tem razveljavljen, je še vedno zmožna imeti pravne posledice. Akt bi lahko v obdobju veljave povzročil pravne učinke in ti učinki niso nujno odpravljeni ob njegovi razveljavitvi. Ničnostna tožba je prav tako dopustna, če omogoča, da se zatrjevana nezakonitosti v prihodnosti ponovi. Iz teh razlogov je sodba, ki akt razglaša za ničnega, izhodišče na podlagi katerega je zadevna institucija lahko primorana da za tožečo stranko vzpostavi prejšnje stanje ali da se izogne sprejetju enakega akta (glej sodbe Sodišča z dne 6. marca 1979 v zadevi Simmenthal proti Komisiji, 92/78, Recueil str 777, točka 32, Akzo Chemie proti Komisiji, navedena zgoraj, točka 21, in z dne 26. aprila 1988 v zadevi Apesco proti Komisiji, 207/86, Recueil str. 2151, točka 16).

42 Dejstvo, da je bil izpodbijana odločba, ki koncentracijo razglaša za nezdružljivo s skupnim trgom, naslovljen na tožečo stranko, mu daje pravni interes za začetek postopka ter omogoča, da sodišče Skupnosti preizkusi zakonitost te odločbe.

43 Nadalje, kot je poudarila tožeča stranka, izpodbijana odločba lahko spremeni njen pravni položaj možnega kupca deleža podjetja Lonrho v LPD.

44 Na podlagi člena 11 pogodbe delničarjev (še posebej 11.1 in 11.6) bi imel Gencor vsakič, ko bi Lonrho prodal kateri koli del svojega 73%. deleža v LPD ali pa bi predlagal, da kateri koli del deleža kotira na borzi, pravico do pridobitve celotnega ali dela tega deleža. Pravice Gencora do pridobitve deleža bi prav tako začele veljati, če bi katero od posredniških podjetij, ki imajo delež v LPD, zapustilo skupino Lonrho, in če bi katera koli tretja oseba pridobila 51% delniškega kapitala Lonrha. Treba pa je ugotoviti, da bi izpodbijana odločba pomenila oviro za uveljavljanje predkupnih pravic.

45 Nazadnje, teza Komisije bi pripeljala do tega, da zakonitosti neugodnih odločb na podlagi Uredbe ne bi mogla biti predmet sodnega nadzora, v primerih, ko pogodbene podlage za posel ni več, preden Sodišče prve stopnje izreče sodbo. Dejstvo, da podlage za posel ni več, samo po sebi ne more izključiti sodnega preskusa odločbe Komisije.

46 Iz tega sledi, da je treba ugovor nedopustnosti, ki ga je uveljavljala Komisija, zavrniti.

Utemeljenost

47 Tožeča stranka v utemeljitev svoje tožbe navaja več tožbenih razlogov in sicer: (i) pomanjkanje pristojnosti Komisije glede sporne koncentracije in s tem povezano kršitev člena 190 Pogodbe; (ii) kršitev člena 2 Uredbe, ker se za koncentracije, ki ustvari oziroma krepijo kolektivni prevladujoči položaj, Uredba ne uporablja in s tem povezano kršitev člena 190 Pogodbe; (iii) kršitev člena 2 Uredbe, ker je Komisija napačno ugotovila, da bi koncentracija ustvarila kolektivni prevladujoči položaj, in s tem povezana kršitev člena 190 Pogodbe; in (iv) kršitev člena 8(2) Uredbe in s tem povezana kršitev člena 190 Pogodbe.

I – Razlogi kršitve Uredbe, ker ta Komisiji ne daje pristojnosti, da bi preizkusila združljivost koncentracije s skupnim trgom, in kršitev člena 190 Pogodbe





Trditve strank

48 Glavna trditev tožeče stranke je, da Uredba Komisiji ne daje pristojnosti, da bi preizkusila združljivost koncentracije s skupnim trgom. Druga možnost je, da Uredba sicer daje tako pristojnost, vendar se naj se glede na člen 184 ne bi uporabljala, saj je nezakonita.

49 Uredba naj se za sporno koncentracijo ne bi uporabljala, ker se je ta nanašala na gospodarske dejavnosti, ki so se izvajale na ozemlju države nečlanice, Južnoafriške republike, in so jih odobrili organi te države. Uredba velja le za koncentracije, do katerih je prišlo znotraj Skupnosti.

50 Ta analiza naj bi bila v skladu z teritorialnim načelom, ki je splošno načelo mednarodnega javnega prava, katerega mora Skupnost spoštovati pri izvajanju svojih pristojnosti (sodba Sodišča z dne 27. septembra 1988 v zadevi Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 in od 125/85 do 129/85, Recueil str 5193 (v nadaljevanju: sodba: Lesna moka), točka 18, in sodba Sodišča z dne 24. novembra 1992 v zadevi Poulsen in Diva Navigation, C-286/90, Recueil str. I-6019, točka 9).

51 Pravne podlage, ki jo je Svet uporabil za sprejetje Uredbo, in sicer člena 87 in 235 Pogodbe, ni mogoče razlagati v nasprotju s tem načelom za to da se določi eksteritorialna pristojnost. Načela, ki so določena v členih 85 in 86 na katera se sklicuje člen 87, in cilji Skupnosti, omenjeni v členu 235, se nanašajo zgolj na konkurenco znotraj skupnega trga, in ne na konkurenco med podjetji, ki imajo sedež znotraj skupnega trga in podjetji, ki imajo sedež zunaj skupnega trga, niti na konkurenco med podjetji, ki imajo sedež zunaj skupnega trga. Tak sklep izhaja tako iz zahteve iz členov 85 in 86, da mora biti podan vpliv na trgovino med državami članicami, kot tudi iz ciljev Skupnosti, ki so določeni v členih 2 in 3(g) Pogodbe.

52 Ta omejitev področja uporabe pravil Pogodbe o konkurenci se odraža tako v uvodnih izjavah od 1 do 5 ter od 9 do 11 Uredbe, kot tudi v členu 2 te uredbe, kje je navedeno, da se Uredba nanaša zgolj na koncentracije, ki imajo učinke na skupnem trgu.

53 Čeprav Uredba izrecno ne določa svojega področja uporabe glede ozemlja, kjer pride do koncentracije, uvodna izjava 30 ter člen 24 te uredbe implicirata, da koncentracija, ki vključuje podjetja Skupnosti in se izvede v državi nečlanici, spada v pristojnost organov te države in ne Komisije.

54 Tožeča stranka razlaga, da njena analiza ne pomeni, da se Uredba nanaša le na koncentracije podjetij, ki imajo sedež v Skupnosti. Pravzaprav ni toliko pomembno, kje imajo zadevna podjetja sedež, ampak na katerem ozemlju oziroma ozemljih se je koncentracija izvedla. Tožeča stranka se v zvezi s tem sklicuje na sodbo Sodišča z dne 21. februarja 1973 v zadevi Europemballage in Continental Can proti Komisiji, 6/72, Recueil str. 215, v kateri je Sodišče odločilo, da je Komisija pristojna izvajati člen 86 Pogodbe pri koncentraciji, ki jo izvrši podjetje, ki se nahaja zunaj Skupnosti, ker se je zadeva nanašala na pridobitev deleža podjetja v Skupnosti.

55 Uredba naj bi se tako lahko uporabljala le, če se dejavnosti, ki so predmet koncentracije, umeščajo znotraj Skupnosti. Zlasti to velja kot navaja uvodna izjava 11, za podjetja, ki so zelo dejavna v Skupnosti. V tej zadevi naj bi se koncentracija, ki je bila Komisiji uradno priglašena izvedla v Južni Afriki, kjer je glavno področje dejavnosti podjetij, ki bodo koncentracijo izvedle, in sicer izkopavanje in rafiniranje PGM. Niti dejstvo, da ima Lonrho hčerinsko družbo s pisarno v Skupnosti, preko katere prodaja celotno proizvodnjo PGM, kot tudi ne dejstvo, da v Skupnosti izvaja druge dejavnosti na področju hotelirstva in splošne trgovine, ne pomeni, da bi se ga lahko obravnavalo, kot da v Skupnosti opravlja glavno dejavnost v smislu zgoraj navedene uvodne izjave 11.

56 Tožeča stranka primerja zgornjo analizo z analizo v sodbi „Lesna moka“, kjer je Sodišče prve stopnje potrdilo, v okviru sporazumov o oblikovanju cen, da je Skupnost pristojna izvajati svoja konkurenčna pravila pri protikonkurenčnem ravnanju znotraj skupnega trga s strani podjetij, ki se nahajajo zunaj Skupnosti, če dogovor ali usklajeno ravnanje izvira oziroma se je izvršilo na področju Skupnosti. V pričujoči zadevi koncentracija izhaja in je bila izvršena v Južnoafriški republiki, in ne znotraj Skupnosti. Zato je v prvi vrsti pomembna za industrijsko in konkurenčno politiko te države nečlanice. Iz tega sledi, da Komisija ni imela teritorialne pristojnosti (Lesna moka, odstavki od 11 do 18, ter mnenje generalnega pravobranilca Darmona pri tej zadevi, točka 20).

57 Četudi je merilo za pristojnost na podlagi Uredbe okoliščina, ali ima koncentracija takojšen in znaten vpliv na konkurenco znotraj Skupnosti, to merilo v tem primeru ni izpolnjeno.

58 Prvič, Komisija je ugotovila (točki 206 in 210 izpodbijane odločbe), da bi koncentracija lahko pripeljala do srednjeročnega oblikovanja prevladujočega dvopolnega položaja na svetovnih trgih platine in rodija. Ta ugotovitev ni zadostna za uporabo merila takojšnega in znatnega vpliva, v tej zadevi. Izraz „srednjeročen“ je dvoumen, ker se lahko nanaša ali na srednjeročno oblikovanje prevladujočega položaja ali na njegovo prenehanje v tem času. Če je mišljeno prvo, potem posledice koncentracije niso takojšnje, ker so odvisne od bodočega vedenja tako podjetja, ki je nastalo s koncentracijo, kot tudi drugega člana duopola, in sicer Amplatsa. Če je mišljeno drugo, so posledice koncentracije začasne in zaradi tega niso znatne.

59 Drugič, ker so upoštevni trgi svetovni trgi, ne bi noben prevladujoči položaj, ki bi ga lahko ustvarila koncentracija, nič bolj zadeval Skupnosti kot katero koli drugo oblast; iz tega sledi, da učinek koncentracije ni znaten. Izpodbijana odločba (točke 16, 18 in 98) ne navaja razlogov za pristojnost Skupnosti, ki bi bila širša od južnoafriške, ali katere koli druge države nečlanice, vključno z Japonsko in Združenimi državami, temveč zgolj omenja, da so zadevni trgi svetovni trgi, da evropska poraba PGM predstavlja okoli 20% svetovnega povpraševanja (v povprečju 17% za platino), in da bi se vsi učinki na svetovnih trgih nujno odražali v Skupnosti in EGP. Ti dejavniki niso zadostni, da bi Komisija imela pristojnost, in v nobenem primeru ne predstavljajo obrazložitev odločbe, ki bi bila v skladu z zahtevami iz člena 190 Pogodbe.

60 Sektorsko in geografsko povpraševanje po platini in rodiju na svetovni ravni kaže na to, da zahodne Evrope (vključno s Skupnostjo), ki je v obdobju med 1991-95 predstavljala zgolj 17% do 22% svetovnega povpraševanja, koncentracija, ki bi se izvršila njenega območja, ne bi prizadela skoraj nič, in bi jo zadevala manj kot Japonsko, kjer je poraba v istem obdobju predstavljala med 47% in 51% svetovnega povpraševanja, ali Severno Ameriko (vključno z Združenimi državami), kjer je poraba v tistem obdobju predstavljala med 19% in 21% svetovnega povpraševanja. Ta analiza podkrepljujejo relativno nizki tržni deleži (približno (...)(1) % za platino in (...) % za rodij v letu 1994) in skupni promet(približno (...) milijonov ECU samo za platino v letu 1994), ki sta ga glede v zvezi s platino in rodijem v Skupnosti imeli oziroma realizirali podjetji, ki sta stranki koncentracije. V zvezi s tem si je treba pri presoji ali gre za koncentracijo na ravni Skupnosti pri izračunu prometa zadevnih podjetij v smislu člena 5 Uredbe upoštevati le pojem družbe ali pravne osebe in ne pojma podjetje v smislu členov 85 in 86 Pogodbe (glej izpodbijano odločbo, točke 24, 34, 44, 56, 98, 100 in 209, ter tabelo 6 pri točki 96).

61 Tretjič, glede oblikovanja prevladujočega dvopolnega položaja na trgih platine in rodija je tveganje usklajevanja oziroma vzporednega ravnanja med člani oligopola, ki ga je izpostavila Komisija, v glavnem v pristojnosti južnoafriških organov, pristojnih za konkurenco. Položaj bi bil lahko drugačen le v primeru, če bi bili pogoji iz sodbe v zadevi „Lesna moka“ izpolnjeni. Vendarle pa se lahko to zadevo loči od zadeve Lesna moka, ker se slednja ni nanašala na koncentracijo, ki se je izvedla v državi nečlanici, ampak na sporazume cenah, ki so se neposredno nanašali in izvršili v Skupnosti (glej Lesna moka, točka 13). V vsakem primeru, se Komisija ne more razglasiti za pristojno pri koncentraciji glede na bodoče in hipotetično ravnanje podjetja na zadevnem trgu, tudi če spada v okvir njenih pristojnosti na podlagi Pogodbe.

62 Zadnjič, zadevni dogovori so predmet odločbe južnoafriških organov pristojnih za konkurenco, in sicer Južnoafriškega urada za varstvo konkurence z dne 22. avgust 1995. Odločba potrjuje, da priglašena koncentracija ne poraja nobenih dvomov z vidika južnoafriške politike konkurence. Koncentracija je tako zakonita na prostoru, kjer naj bi bila izvršena, zato bi, če bi jo Komisija razglasila za nezakonitega, nedvomno prišlo do kolizije pristojnosti z južnoafriškimi organi. Južnoafriški namestnik ministra za zunanje zadeve je v dopisu Komisiji z dne 19. april 1996 jasno izrazil skrb glede te zadeve. Vzrok za kolizijo pristojnosti je najti v dejstvu, da koncentracija pomeni spremembo v strukturi industrije države nečlanice (Južnoafriška republika), ki je v svojih posledicah veliko bistvenejša za vpletena podjetja, kot tudi za gospodarstvo zadevne države, kot sporazumi sami. Prevzem pristojnosti pristojnost pri takih spremembah zato pomeni resnejše vmešavanje v notranje zadeve te države.

63 Nazadnje, iz relativno omejenega vpliva koncentracije znotraj Skupnosti se da zaključiti, da prevzem pristojnosti s strani Komisije nima prav nobene pravne utemeljitve in je ni sorazmeren.

64 Komisija trdi, da obstajata dve bistveni podlagi za njeno pristojnost. Prvi je načelo državljanstva, na podlagi katerega ima ratione personae pristojnost nad ravnanji Lonrha, podjetjem, ki je ustanovljeno po pravu države članice. Drugi je teritorialno načelo.

65 Komisija uvodoma navaja, da sta jo stranki koncentracije prosili, naj preuči združljivost koncentracije s skupnim trgom in EGP, s tem, ko sta ji priglasili njun sporazumu in postavili odobritev koncentracije s strani Komisije kot pogoj za njegovo sklenitev. V teh okoliščinah ena izmed strank ne da bi ravnala v nasprotju z načeloma „nemo auditur...“ in „venire contra factum proprium“ ukrepati, kot da ni bilo prostovoljne podreditve Uredbi .

66 Komisija graja utemeljitve tožeče stranke, ki se nanašajo na kraj opravljanja gospodarske dejavnosti, ki jo zadeva koncentracija, in na merila ter podrobna pravila, ki veljajo za njeno pristojnost na podlagi Uredbe.

67 V zvezi z krajem opravljanja gospodarske dejavnosti, ki jo zadeva koncentracija, se Komisija strinja s tožečo stranko, da se Uredba, tako kot člena 85 in 86 Pogodbe, nanaša na konkurenco znotraj skupnega trga, toda pri tej zadevi ne soglaša z ugotovitvijo do katere je na podlagi te uredbe prišla tožeča stranka. Ker izpodbijana odločba temelji na preudarku, da bi se priglašena koncentracija, medtem ko bi se v Južni Afriki izvedla z koncentracijo proizvajalnih sredstev, izvršila po vsem svetu in spremenila strukturo konkurence na upoštevnem proizvodnem trgu tako na ravni Skupnosti kot tudi svetovni ravni, ker je geografski trg svetovni trg, je zmotno trditi, kot trdi tožeča stranka, da odločba ne zadeva urejanja gospodarskih dejavnosti znotraj ozemlja Skupnosti. Čeprav stranki ne izkopavata platine v Skupnosti, pa vseeno znaten delež njunega poslovanja poteka tam.

68 Komisija trdi, da je njena utemeljitev v skladu s sodbo Lesna moka in s sklepnimi predlogi generalnega pravobranilca Darmona v tej zadevi. Opozarja na to, da pri tej zadevi ni bil toliko pomemben kraj, kjer sta zadevni podjetji, ampak protikonkurenčni učinek znotraj območja Skupnosti. Ključni dejavnik v tej zadevi zadeve tako ni kraj, kjer se nahajajo podjetja, ampak sprememba strukture konkurence na skupnem trgu. Sprememba se ne nanaša na izkopavanje oziroma obdelavo zadevnih proizvodov, kot zagovarja tožeča stranka, ampak na trg prodaje platine v Skupnosti.

69 V zvezi s pravili in merili, ki zadevajo mednarodno pristojnost Skupnosti na podlagi Uredbe, je Komisija ocenila, da je izpodbijana odločba v skladu s pristopom v sodbi Lesna moka, kjer je Sodišče prve stopnje določilo dva potrebna elementa, in sicer oblikovanje omejevalnega sporazuma in njegovo izvajanje, na tej podlagi pa potem ugotovilo, da je bil omejevalni sporazum izveden na skupnem trgu. Zadevna koncentracija bi se izvajala po vsem svetu, pri čemer bi spremenila strukturo konkurence. Pristojnost Komisije zato izhaja iz klasičnih pravil o mednarodni pristojnosti pri čemer je ta ugotovitev podkrepljena z dejstvom , da svetovna prodaja LPD poteka preko Western Metal Sales, belgijske podružnice Lonrha s sedežem v Bruslju.

70 Komisija trditve tožeče stranke v zvezi z resnim in takojšnjim učinkom zavrača kot neutemeljene, ker izpodbijana odločba pravilno podaja, na kakšen način bi koncentracija vplivala na strukturo konkurence znotraj skupnega trga in EGP.

71 V zvezi z morebitno kolizijo pristojnosti z južnoafriškimi organi Komisija navaja, da sporna koncentracija ne bi imela skoraj nobenega vpliva na konkurenco v Južni Afriki, ker je povpraševanje po platini v tej državi majhno. Komisija skladno s tem primerja priglašeno koncentracijo primerja z izvoznim kartelom, ki običajno ne učinkujejo na strukturo konkurence v matični državi udeleženih podjetij, in katerih učinke lahko organi teh držav obravnavajo celo kot koristne.

72 Nemška vlada trdi, da Uredba omogoča ustrezno presojo združljivosti priglašene koncentracije s skupnim trgom in EGP. Ta analiza je skladna tako z načeli mednarodnega javnega prava, kot tudi s sodno prakso Sodišča v zvezi s členom 85 Pogodbe.

73 Prvič, sama Uredba določa pravila glede svoje eksteritorialne uporabe. Če enajsto uvodno izjavo v preambuli razlagamo v zvezi s členom 1(2)(b), je razvidno, da je bilo glede podjetij, ki se nahajajo zunaj Skupnosti, določeno kolizijsko pravilo Enajsta uvodna izjava med drugim predvideva uporabo merila ki je določen v členu 1(2)(b) in sicer skupni promet v Skupnosti vsakega od vsaj dveh udeleženih podjetij presega 250 milijonov ECU za koncentracije, ki jih izvedejo podjetja, ki svojih glavnih dejavnosti nimajo v Skupnosti, vendar v Skupnosti opravljajo precejšen del svojega poslovanja. Pri pričujoči zadevi je sporni posel dosegel ta določeni prag, Komisija pa je v svoji odločbi ustrezno dokazala učinke koncentracije na skupni trg.

74 Drugič, v zvezi s skladnostjo tega pristopa z mednarodnim javnim pravom nemška vlada navaja, da tako kolizijsko pravilo iz Uredbe, kot tudi njegovo izvajanje v tej zadevi izpolnjujeta merila, ki izhajajo iz „doktrine učinkov“, ki je znana kot načelo objektivne teritorialnosti. Ustvarjanje prometa v višini vsaj 250 milijonov ECU znotraj Skupnosti s strani vsakega od obeh podjetij, ki sta vključeni v koncentracijo, pomeni zadostno navezno okoliščino. Poleg tega dejstva, ki jih je Komisija omenila v svoji analizi vplivov koncentracije v EGP, potrjujejo, da je eksteritorialna uporaba Uredbe v skladu z mednarodnim pravom.

75 Tretjič, nemška vlada se pridružuje argumentom Komisije in trdi, da njena razlaga Uredbe ni v nasprotju s sodbo Lesna moka.

Ugotovitve Sodišča prve stopnje

76 Najprej jereba zavrniti argument Komisije, da se je tožeča stranka s tem, ko ji je v presojo priglasila sporazum o koncentraciji in odobritev koncentracije postavila kot pogoj za njeno izvršitev, prostovoljno podvrgla pristojnosti Komisije. Kršitev obveznosti priglasitve ali zadržanja iz členov 4 in 7 Uredbe, ki velja za vse koncentracije v okviru Skupnosti, se namreč po členu 14 kaznuje z visokimi denarnimi kaznimi. Zato se iz priglasitve sporazuma o koncentraciji, kot tudi iz zadržanja njegove izvršitve ne da sklepati, da je šlo za kakršno koli prostovoljno privolitev tožeče stranke, da se podvrže pristojnosti Komisije. Poleg tega mora Komisija,za to, da bi presodila, ali je koncentracija v njeni pristojnosti, najprej to preučiti koncentracija, kar utemeljuje naložitev obveznosti priglasitve strankam koncentracije. Ta obveznost ne določi vnaprej vprašanja, ali je Komisija pristojna, da odloča o zadevni koncentraciji.

77 V tej zadevi je treba obravnavati dve vprašanji. Najprej je treba preveriti, ali Uredba velja tudi koncentracije, kot je zadevna, in, če je to podano, ali je njena uporaba za take koncentracije v nasprotju z mednarodnim javnim pravom o pristojnosti države.

1. Presoja teritorialnega področja uporabe Uredbe

78 Uredba, v skladu s členom 1, velja za vse koncentracije na ravni Skupnosti, kar pomeni za vse koncentracije, pri katerih skupni promet na svetovni ravni vseh udeleženih podjetij ne presega 5000 milijonov ECU in skupni promet v Skupnosti vsakega od vsaj dveh udeleženih podjetij presega 250 milijonov ECU, razen če vsako od udeleženih podjetij ustvari več kakor dve tretjini skupnega prometa v Skupnosti v eni in isti državi članici.

79 Člen 1 za to, da bi se koncentracija štela za koncentracijo na ravni Skupnosti ne zahteva, da bi imela zadevna podjetja sedež v Skupnosti ali da se proizvodne dejavnosti, ki so predmet koncentracije izvajajo znotraj območja Skupnosti.

80 V zvezi s merilom prometa je treba, kot je navedeno v točki 13 izpodbijane odločbe, poudariti, da je zadevna koncentracija koncentracija na ravni Skupnosti, v smislu člena 1(2) Uredbe. Skupni promet udeleženih podjetij na svetovni ravni namreč presega 10 milijard ekujev, kar je nad pragom petih milijard ekujev, ki ga določa Uredba. Gencor in Lonrho sta imela v Skupnosti v zadnjem poslovnem letu vsak višji promet od 250 milijonov ekujev. Nazadnje, posamezno podjetje ni ustvarilo več kot dve tretjini skupnega prometa v Skupnosti v eni in isti državi članici.

81 Trditev tožeče stranke, da pravne podlage Uredbe in besedilo v njeni preambuli ter bistveni predpisi izključujejo njeno uporabo za zadevno koncentracijo, ni mogoče sprejeti.

82 Pravne podlage za Uredbo, in sicer člena 87 in 235 Pogodbe in zlasti določbe, katere naj bi člena izvajala, namreč členi 3(g), 85 in 86 Pogodbe, kot tudi uvodne izjave v preambuli Uredbe od prve do pete in devete do enajste, zgolj opozarjajo na potrebo po zagotovitvi, da ne pride do izkrivljanja konkurence na skupnem trgu, med drugim z koncentracijami katerih posledica je nastanek ali krepitev prevladujočega položaja. V nobenem primeru iz področja uporabe Uredbe ne izključujejo koncentracij, ki, čeprav se nanašajo na rudniške in/ali proizvodne dejavnosti zunaj Skupnosti, ustvarjajo oziroma krepijo prevladujoči položaj, zaradi katerega je učinkovita konkurenca na skupnem trgu znatno ovirana.

83 Natančneje, teze tožeče stranke ni mogoče opreti na zadnji del uvodne izjave 11 Uredbe.

84 V uvodni izjavi je navedeno: „koncentracija na ravni Skupnosti obstaja [...] če so v koncentraciji udeležena podjetja, ki svojih glavnih dejavnosti nimajo v Skupnosti, vendar v Skupnosti opravljajo precejšen del svojega poslovanja.“

85 V okviru pojma precejšen del poslovanja Uredba za namen določitve njenega teritorialnega področja uporabe v ne pripisuje večjega pomena proizvodnim poslom kot prodajnim poslom. Nasprotno, s postavitvijo količinskih pragov iz člena 1, ki temeljijo na svetovnem prometu in prometu v Skupnosti, pripisuje večji pomen prodajnim poslom na skupnem trgu, kot navezno okoliščino vezanosti koncentracije na Skupnost. Enotno mnenje je, da tako Gencor, kot Lonrho, opravita pomemben del prodaje v Skupnosti (ki presega 250 milijonov ekujev).

86 Prav tako niti uvodna izjava 30 Uredbe niti člen 24 Uredbe ne potrjujeta merila, kraja opravljanja proizvodnih dejavnosti. Člen 24 nikakor ne določa merila za določitev področja uporabe Uredbe, temveč zgolj s predpisi opredeljuje postopke, katere je treba upoštevati pri reševanju situacij, ko, na področju nadzora koncentracij, države nečlanice podjetjem Skupnosti ne zagotovijo take obravnave, kot jo daje Skupnosti podjetjem iz tistih držav nečlanic,.

87 Tožeča stranka se s sklicevanjem na sodbo v primeru Lesna moka v podporo svoje razlage teritorialnega področja uporabe Uredbe ne more sklicevati na merilo izvajanja omejevanja sporazuma. Merilo izvajanja sporazuma kot navezna okoliščina, ki ga povezuje z ozemljem Skupnosti nikakor ne podpira mnenje tožeče stranke, ampak ga v bistvu izključuje. Glede na sodbo Lesna moka je merilo izvajanja omejevalnega sporazuma izpolnjeno zgolj s prodajo v Skupnosti, ne glede na kraj,kjer se nahaja vira oskrbe in proizvodnega obrata. Ni sporno, da sta Gencor in Lonrho opravljala prodajo v Skupnosti pred koncentracijo in bi nadaljevala tudi po njej.

88 Iz tega sledi, da se Komisija ni zmotila v svoji presoji področja uporabe Uredbe, s tem, ko jo je uporabila za koncentracijo, ki so jo priglasila podjetja, katerih sedež in rudniške ter proizvodne dejavnosti se nahajajo zunaj Skupnosti.

2. Združljivost izpodbijane odločbe z mednarodnim javnim pravom

89 S sklenitvijo sporazuma o koncentraciji bi se končalo pred tem obstoječe konkuriranje med Implatsom in LPD, zlasti kar se tiče njune prodaje v Skupnosti. To bi spremenilo strukturo konkurence na skupnem trgu, ker bi namesto treh južnoafriških dobaviteljev PGM ostala le dva. Izvedba predlagane koncentracije ne bi pripeljala le do spojitve strankinih rudniških dejavnosti PGM ter proizvodnih dejavnosti v Južni Afriki, temveč tudi tržnih dejavnosti po svetu, zlasti v Skupnosti, kjer sta Implats in LPD opravila pomemben del prodaje.

90 Izvajanje Uredbe je upravičeno po mednarodnem javnem pravu, ko se predvideva, da bo imela načrtovana koncentracija takojšen in znaten učinek v Skupnosti.

91 V zvezi s tem iz izpodbijane odločbe izhaja, da bi koncentracija pripeljala do oblikovanja prevladujočega dvopolnega položaja s strani Amplatsa in Implatsa/LPD na trgih platine in rodija, zaradi česar bi bila na skupnem trgu učinkovita konkurenca resno ovirana v smislu člena 2(3) Uredbe.

92 Zato je potrebno preveriti, ali so tri merila takojšnjega, znatnega in predvidljivega učinka pri tej zadevi izpolnjeni.

93 Zlasti v zvezi z merilom takojšnjega učinka je beseda „srednjeročen“, ki je bila uporabljena v točkah 206 in 210 izpodbijane odločbe v zvezi z oblikovanjem prevladujočega dvopolnega položaja, v nasprotju s trditvami tožeče stranke popolnoma nedvoumna. Beseda se jasno nanaša na predviden čas, ko bodo ruske zaloge porabljene, kar bi omogočilo oblikovanje prevladujočega dvopolnega položaja na svetovnih trgih platine in rodija s strani Amplatsa in Implatsa/LPD in tako tudi do prevladujočega dvopolnega položaja v Skupnosti, ki predstavlja znaten del teh svetovnih trgov.

94 Prevladujoči položaj ne bi bil odvisen, kot trdi tožeča stranka, od bodočega vedenja podjetja, nastalega z koncentracijo, in od Amplatsa, temveč bi bil zlasti rezultat značilnosti trga in spremembe njegove strukture. Tožeča stranka pri omenjanju bodočega ravnanja strank dvopolnega položaja ne loči med zlorabami prevladujočega položaja, do katerih bi v bližnji ali bolj oddaljeni prihodnosti lahko prišlo s strani teh strank, in ki jih je mogoče nadzirati na podlagi členov 85 in/ali 86 Pogodbe, ter spremembo strukture podjetij in trga, ki bi bila posledica koncentracije. Res je, da koncentracija ne bi nujno pripeljala do takojšnjih zlorab, saj je to odvisno od odločitev, ki bi jih v prihodnosti stranke dvopolnega položaja lahko sprejele ali pa ne. Vendar pa bi imela koncentracija neposreden in takojšen učinek ustvarjanja pogojev, v katerih zlorabe ne bi bile le možne, temveč tudi ekonomsko smotrne, saj bi koncentracija s trajno spremembo strukture zadevnih trgov resno ovirala učinkovito konkurenco na trgu.

95 Zato bi imela koncentracija imela takojšen učinek v Skupnosti.

96 Glede merila znatnega učinka je treba poudariti, kot bo odločeno v točki 297 spodaj, da je Komisija v pravno zadostni meri dokazala, da bi koncentracija oblikovala trajen prevladujoči dvopolni položaj na svetovnih trgih platine in rodija.

97 Tožeča stranka ne more trditi, da koncentracija ne bi imela znatnega učinka v Skupnosti glede na nizko prodajo in majhen tržni delež strank koncentracije v EGP. Čeprav sta bila raven prodaje v zahodni Evropi (20% svetovnega povpraševanja) in tržni delež v Skupnosti podjetja, ki bi nastalo z koncentracijo ((...)% pri platini), zadostna razloga za pristojnost Skupnosti pri koncentraciji, pa se je možni učinek koncentracije izkazal še za večjega, kot so nakazovale te številke. Glede na to, da bi koncentracija oblikovala prevladujoči dvopolni položaj na svetovnih trgih platine in rodija, je očitno, da prodaja v Skupnosti, na katero bi lahko vplivala koncentracija, ne bi bila le prodaja Implatsa/LPD, temveč tudi Amplatsa (približno 35% do 50%), in bi predstavljala znaten delež prodaje platine in rodija v zahodni Evropi ter veliko višji skupni tržni delež Implats/LPD in Amplats (približno (...)% do 65%).

98 Nazadnje, ni možno pristati na utemeljitev tožeče stranke, da oblikovanje prevladujočega položaja, ki ga je Komisija ugotovila v izpodbijani odločbi, ni večjega pomena za Skupnost kot za kateri koli drug pristojni organ, in da je celo manjšega pomena zanjo kot za druge. Dejstvo, da na svetovnem trgu koncentracija vpliva na ostale dele sveta, namreč ne more preprečiti Skupnosti, da bi izvajala nadzor nad koncentracijo, ki z oblikovanjem prevladujočega položaja znatno vpliva na konkurenco na skupnem trgu.

99 Zato je treba zavrniti argumente tožeče stranke s katerimi ta zavrača da bi imela koncentracija znaten vpliv v Skupnosti.

100 Glede merila predvidljivega učinka iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je bilo dejansko predvidljivo, da bi oblikovanje prevladujočega dvopolnega položaja na svetovnem trgu pomenilo tudi znatno oviranje konkurence v Skupnosti, ki je sestavni del tega trga.

101 Iz tega sledi, da je bila uporaba Uredbe za priglašeno koncentracijo v skladu z mednarodnim javnim pravom.

102 Naslednja stvar, ki jo je treba obravnavati, je vprašanje, ali je Komisija pri izvajanju te pristojnosti kršila načelo nevmešavanja ali načelo sorazmernosti.

103 Trditev tožeče stranke, da bi se morala Komisija zaradi načela nevmešavanja vzdržati pri prepovedi koncentracije, da bi se s tem izognila koliziji pristojnosti z južnoafriškimi organi, je treba zavrniti, ne da bi bilo treba ugotavljati ali tako pravilo obstaja v mednarodnem pravu. Dovolj je, da se navede, da ni konflikta med ravnanjem, ki ga zahteva južnoafriška vlada, in tistim, ki ga zahteva Skupnost, glede na to, da so južnoafriški organi pristojni za konkurenco v dopisu z dne 22. avgusta 1995 omejili na ugotovitev, da sporazum o koncentraciji ni porajal nobenih dvomom z vidika politike konkurence, brez zahteve, da mora tak sporazum začel veljati (v ta namen glej sodbo Lesna moka, točka 20).

104 V svojem dopisu z dne 19. aprila 1996 južnoafriška vlada nikakor ni hotela postaviti pod vprašanj pristojnosti Skupnosti za odločanje o zadevni koncentraciji, temveč je najprej izrazila, da se na splošno bolj zavzema za to, da se ob upoštevanju strateške pomembnosti izkoriščanja mineralov v Južni Afriki, ukrepa v posamičnih primerih dogovarjanja, ko do njih pride, in ni posebej podala svojega mnenja o gospodarskih ali drugih pozitivnih učinkih koncentracije, ki sta jih predlagala Gencor in Lonrho. Nato je zgolj izrazila mnenje, da ob upoštevanju gospodarske moči Amplatsa, obstoja drugih nabavnih virov PGM ter možnosti vstopa drugih proizvajalcev na južnoafriški trg preko novih rudniških koncesij, predlagana koncentracija morda ne bi ovirala konkurence.

105 Nazadnje, niti tožeča stranka niti južnoafriška vlada v svojem dopisu z dne 19. aprila 1996 nista, razen načelnih izjav, prikazala, na kakšen način bi predlagana koncentracija vplivala na ključne gospodarske in/ali trgovinske interese Južnoafriške republike.

106 V zvezi z trditvijo, da Skupnost ne sme privzeti pristojnosti pri koncentraciji na podlagi bodočega in hipotetičnega vedenja, in sicer vzporednega ravnanja podjetij, ki poslujejo na zadevnem trgu, ki je lahko ali pa ne v pristojnost Skupnosti na podlagi Pogodbe, je treba omeniti, na kar je bilo opozorjeno zgoraj v povezavi z vprašanjem ali ima koncentracija takojšen vpliv, da, medtem ko je odprava tveganj bodočih zlorab upravičena skrb katerega koli pristojnega organa za konkurenco, pa je glavni cilj pri izvajanju nadzora nad koncentracijami v Skupnosti zagotovitev, da posledica prestrukturiranja podjetji ne bo oblikovanje pozicij gospodarske moči, ki bi znatno ovirale učinkovito konkurenco na skupnem trgu. Pristojnost Skupnosti zato v prvi vrsti temelji na potrebi, da se izogne oblikovanju struktur na trgu, ki bi ustvarile ali krepile prevladujoči položaj, in ne na potrebi, da bi neposredno nadzirala možne zlorabe prevladujočega položaja.

107 Iz tega sledi, da ni potrebno odločati o vprašanjih, ali je bilo v dopisu Južnoafriškega urada za varstvo konkurence z dne 22. avgusta 1995 zavzeto jasno stališče glede koncentracije, ali je bila južnoafriška vlada organ, ki je odgovoren za zadeve o konkurenci in, nazadnje, o vprašanju področja uporabe južnoafriškega konkurenčnega prava. Zato ni treba ugoditi predlogom tožeče stranke za pripravljalne ukrepe oziroma ukrepe procesnega vodstva.

108 V teh okoliščinah odločba Komisije ni v neskladju ne z Uredbo ne pravili mednarodnega javnega prava, na katera se je sklicevala tožeča stranka.

109 Iz istih razlogov je treba zavrniti ugovor nezakonitosti na podlagi člena 185 Pogodbe, ki se uveljavlja zoper uredbo, ker prenaša na Komisijo pristojnost pri koncentraciji med Gencorom in Lonrhom.

110 Glede obrazložitve pristojnosti Skupnosti za uporabo Uredbe pri koncentraciji, v izpodbijani odločbi, je treba ugotoviti, da izvajanja iz točk 4, od 13 do 18, od 204 do 206, od 210 do 213 izpodbijane odločbe predstavljajo izpolnitev obveznosti, ki jih člen 190 Pogodbe nalaga Komisiji in sicer da svoje odločitve obrazloži tako, da lahko sodišče Skupnosti opravi svoj sodni nadzor in da imajo stranke možnost braniti svoje pravice ter da se vse zainteresirane stranke lahko seznanijo s pogoji, v katerih je Komisija izvajala Pogodbo in njene izvedbene predpise.

111 Zato je treba oba obravnavana ničnostna razloga zavrniti, ne da bi bilo potrebno ugoditi predlogu za sprejetje ukrepov procesnega vodstva oziroma pripravljalnih ukrepov, ki ju je tožeča stranka vložila z dopisom z dne 3. decembra 1996.

Razloga, ki zadevata kršitev člena 2 Uredbe, ker Komisija ne more preprečiti koncentracij, ki ustvarjajo ali krepijo kolektivni prevladujoči položaj in kršitev člen 190 Pogodbe





Trditve tožeče stranke

112 Tožeča stranka trdi, da v okviru določil Uredbe ni mogoče prepovedati vzpostavitve ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja.

113 Na osnovi analize besedila Uredbe naj bi bilo razvidno, da je koncept kolektivnega prevladujočega položaja iz področja njene uporabe izključen. Člen 2(3) Uredbe za razliko od 86. člena Pogodbe sploh ne omenja koncepta kolektivnega prevladujočega položaja, kar pomeni, da Komisija nima pristojnosti, da iz tega razloga prepove koncentracijo.

114 Še več, iz uvodne izjave 15 Uredbe, ki navaja, da obstaja indikacija o združljivosti, zlasti kadar tržni delež udeleženih podjetij ne presega 25 %, posredno izhaja, da Uredba izključuje možnost prepovedi koncentracije zaradi preprečevanja vzpostavitve kolektivnega prevladujočega položaja. Na oligopolnih trgih koncentracija dveh ali več udeležencev namreč ne privede nujno do nastanka združenega subjekta, ki bi imel več kot 25% tržni delež. Udeležencev v domnevno kolektivnem prevladujočem položaju, ki niso udeleženi pri koncentraciji, pa ni mogoče šteti za „udeležena podjetja“ v smislu Uredbe.

115 Tožeča stranka se sklicuje na dokumentacijo za pripravo Uredbe in ugotavlja, je bil kolektivni prevladujoči položaj razprave ob njenem sprejetju. Dejstvo, da Uredba ne obravnava oligopolov torej ni posledica spregleda, temveč je ta zadeva namerno izpuščena, ker države članice v Svetu o njej niso dosegle soglasja. V tem kontekstu bi bilo Uredbo neumestno in nepotrebno razlagati v nasprotju z rezultatom intenzivnih pogajanj znotraj Sveta v času njenega sprejetja.

116 V Veliki Britaniji, Nemčiji in Franciji določbe o nadzoru nad koncentracijah posebej urejajo kolektivni prevladujoči položaj, kar je v ostrem nasprotju z Uredbo. Ti sistemi dodatno zagotavljajo posebne postopke, ki vključujejo vsa podjetja, ki so domnevno del oligopola.

117 Razlaga člena 2(3) Uredbe, ki bi zajemala tudi kolektivni prevladujoči položaj, naj bi ustvarila dva posebna pravna problema, ki bi predstavljala kršitve temeljnih načel Pogodbe o ustanovitvi EGS, in sicer načela pravne varnosti ter varstva procesnih pravice tretjih strank.

118 Takšna razlaga bi bila v nasprotju z načelom pravne varnosti, še posebej kar se tiče kazni, ki bi lahko bile v okviru določil Uredbe naložene podjetjem.

119 Kar se tiče procesnih pravic tretjih strank pa tožeča stranka navaja, da medtem, ko se v praksi Komisija med postopkom posvetuje s tretjimi strankami, ki poslujejo na zadevnem trgu, ter jim dovoljuje, da se udeležijo zaslišanja in dajejo pripombe, pa obenem te nimajo enakih pravic, niti niso deležne enake obravnave kot podjetja, udeležena v koncentraciji; kar naj bi kazalo na to, da Uredba kolektivnega prevladujočega položaja ne zajema.

120 Uredbo je pomembno uporabljati dosledno z njenimi določili le v primeru koncentracij, ki se tičejo dejavnosti na ozemlju države, ki ni članica, še posebej, če vlada te države k temu pozove, kot je v danem primeru storila vlada Južne Afrike, ki je pozvala, da se dogovarjanja nadzirajo, ko do njih pride, ter ne na osnovi predvidevanj.

121 Tožeča stranka navaja, da je Komisija v odločbi 92/553/EGS z dne 22.7.1992 v zvezi s postopkom na podlagi Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 (zadeva št. IV/M.190 - Nestle/Perrier) (UL L 1992 356, str. 1; „odločba v zadevi Nestle/Perrier') pri razlagi člena 2 Uredbe navedla, da bi bil temeljni cilj, zastavljen v členu 3(g) Pogodbe, t.j. zagotovitev, da ne pride do izkrivljanja konkurence na notranjem trgu, ogrožen v primeru odsotnosti vsakršnega nadzora nad koncentracijami, ki ustvarjajo in/ali krepijo kolektivni prevladujoči položaj. Tožeča stranka navaja, da je Komisija v 16. poročilu o politiki konkurence priznala, da takšno tveganje ne obstaja. V tem poročilu Komisija zavzema stališče, da lahko za nadzor zlorab s strani podjetij, ki imajo kolektivni prevladujoči položaj uporabi člen 86Pogodbe. Na vsak način pa je pristojnost Komisije v vsakem primeru določena z Uredbo, ter ne s splošno politiko cilja preprečevanja potencialnega proti-konkurenčnega delovanja. Komisija je torej pristojna le v primeru, ko koncentracija ustvari ali krepi prevladujoč položaj, ter s tem ovira učinkovito konkurenco, in ne v primeru, ko zgolj obstaja možnost, da bi do oviranja učinkovite konkurence lahko prišlo.

122 Nazadnje tožeča stranka navaja, da bi uporaba Uredbe za koncentracijo, ki naj bi vzpostavila kolektivni prevladujoči položaj, brez utemeljitve pravne podlage za takšen ukrep predstavljala kršitev člena 190 Pogodbe.

Ugotovitve Sodišča prve stopnje

123 Člen 2(3) Uredbe določa:

„Koncentracija, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, se razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom.“

124 Zastavlja se torej vprašanje, ali se besede „ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj“ nanašajo le na vzpostavitev ali krepitev individualnega prevladujočega položaja, ali pa tudi na vzpostavitev ali krepitev kolektivnega prevladujočega položaja, torej tistega, ki ga imata dve ali več podjetij.

125 Iz dikcije v 2. členu Uredbe ni mogoče zaključiti, da v njeno področje uporabe spadajo le tiste koncentracije, ki vzpostavljajo ali krepijo individualen prevladujoči položaj, torej takšen prevladujoč položaj, ki ga imajo stranke koncentracije. Člen 2, ki navaja „koncentracija, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj“ sam zase ne izključuje možnosti uporabe Uredbe v primerih, kjer koncentracije privedejo do vzpostavitve ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja, torej prevladujočega položaja, ki ga imajo stranke koncentracije skupaj enim ali več podjetji, ki nimajo zveze s to koncentracijo (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 166).

126 Tožeča stranka nima prav v svojem stališču, da okoliščina, da so drugi nacionalni sistemi v času sprejetja Uredbe vsebovali posebne določbe za nadzor nad koncentracijami, ki privedejo do vzpostavitve ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja in namerna odločitev Sveta, da v tej uredbi ne uzakoni takšne določbe, pomeni, da Uredba ne zajema primerov kolektivnih prevladujočih položajev. Izbira nevtralne dikcije, kot je uporabljena v členu 2(3) Uredbe ne izključuje avtomatično njene uporabe v primerih vzpostavitve ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja.

127 Na koncu je potrebno omeniti, da ne glede na to, kako specifični so bili pred pričetkom veljavnosti Uredbe nacionalni zakoni v zvezi z vzpostavljanjem ali krepitvijo kolektivnega prevladujočega položaja, se v skladu s členom 21(2) Uredbe ti v zvezi s takšnimi koncentracijami več ne uporabljajo. Če bi sprejeli tezo tožeče stranke, bi bilo nujno zaključiti, da so vse države članice, katerih sistemi za nadzor nad koncentracijami se uporabljajo tudi pri vzpostavitvah ali krepitvi kolektivnega prevladujočega položaja, med drugimi Francija, Nemčija in Velika Britanija, opustile to vrsto nadzora v primeru koncentracij na ravni Skupnosti. Ker pa v zvezi s tem ni jasne opredelitve, tudi ni mogoče predpostavljati, da je bila to volja držav članic.

128 Glede utemeljitev tožeče stranke v zvezi z dokumentacijo za pripravo Uredbe Sodišče prve stopnje ocenjuje, da je treba pri razlagi zakonodajnih ukrepov manj pomena pripisati stališču, ki ga je imela katera od držav članic ob pripravi akta, kot pa njegovemu besedilu in ciljem.

129 Dokumentacije za pripravo same zase ni mogoče šteti za jasno izražen namen avtorjev Uredbe v zvezi z področjem uporabe pojma „prevladujoči položaj“. V takih okoliščinah ta ne more nuditi nobenih uporabnih usmeritev za razlago spornega pojma (Francija in drugi proti Komisiji, odstavek 167, ter citirana sodba).

130 V nobenem primeru dejstvo, da so po sprejetju uredbe nekatere države članice, še zlasti Francija, izpodbijale stališče, da Uredba velja za kolektivni prevladujoči položaj, ne pomeni, da se v teh primerih ne uporablja. Ker stališča, ki so jih države članice morda sprejela v času razprave v Svetu, teh ne zavezujejo, saj namreč ni mogoče izključiti možnosti, da je katera od njih po sprejetju zakonodajnega ukrepa svoj pogled spremenila, ali pa se odločila, da sodišču Skupnosti v presojo predloži njeno zakonitost .

131 Zato je treba Uredbo, še posebej pa njen člen 2, razlagati na osnovi njene splošne sistematike.

132 Obravnavati je potrebno tudi utemeljitev tožeče stranke, da sistematika Uredbe izključuje njeno uporabo v primerih kolektivnega prevladujočega položaja. Tožeča stranka trdi, da je njena uporaba v takšnih primerih izključena zaradi navedbe 25% zgornje meje v uvodni izjavi 15 Uredbe.

133 Ta uvodna izjava navaja:

„[...] za koncentracije, ki zaradi omejenega tržnega deleža udeleženih podjetij niso sposobne ovirati učinkovite konkurence, domneva, da so združljive s skupnim trgom; [...] brez poseganja v člena 85 in 86 Pogodbe obstaja indikacija o tem, zlasti kadar tržni delež udeleženih podjetij ne presega 25 % skupnega trga ali njegovega znatnega dela.“

134 Kot je Komisija pravilno opozorila, navedba 25% zgornje meje tržnega deleža še ne opravičuje restriktivne razlage Uredbe. Ker so oligopolni trgi, kjer ima eno od kolektivno prevladujočih podjetij tržni delež manjši od 25%, sorazmerno redki, ta navedba ne izvzema primerov kolektivnega prevladovanja iz področja uporabe Uredbe. Bolj pogosti so oligopolni trgi, kjer imajo prevladujoča podjetja tržne deleže večje od 25%. Tržne strukture, ki najbolj spodbujajo oligopolno organizacijo so torej tiste, v katerih imajo dva, trije ali štirje dobavitelji približno enake tržne deleže, na primer dva dobavitelja, od katerih ima vsak 40% tržni delež, trije dobavitelji, od katerih ima vsak od njih tržni delež med 25% in 30%, ali štirje dobavitelji, kjer ima vsak približno 25% trga. Vse te strukture so v skladu z 25% zgornjo mejo, določeno v 15. uvodni izjavi v preambuli k Uredbi.

135 Nadalje, ta zgornja meja je podana zgolj kot vodilo, kot je pojasnjeno v sami. uvodni izjavi 15, ter ni na noben način vključena v določbe Uredbe (Francija in drugi proti Komisiji, citirano zgoraj, odstavek 176).

136 V skladu z navedenim razlaga člena 2(3) Uredbe glede na uvodno izjavo 15 Uredbe ne podpira stališča tožeče stranke, da se Uredba v primerih kolektivnega prevladujočega položaja ne uporablja.

137 Nadalje je potrebno obravnavati trditve tožeče stranke glede načela pravnega varstva in pravice do zaslišanja.

138 Tožeča stranka zastopa stališče, da bi bila, še posebej v zvezi s kaznimi, ki so lahko podjetjem naložene v skladu z Uredbo, prikrojitev običajnega pomen člena 2(3) in razširitev njegovega področje uporabe na primere kolektivnega prevladovanja v nasprotju z načelom pravne varnosti.

139 Vprašanje, ki se pravzaprav zastavlja v zvezi z obravnavanim ugovorom je, ali je pravilna tista razlaga Uredbe, ki jo zastopa Komisija. Če je, je s tega vidika odločba zakonita, načelo pravne varnosti pa ni kršeno. Če pa je pravilna razlaga Uredbe, ki jo predlaga tožeča stranka, je odločba zaradi pomanjkanja pristojnosti nezakonit, in v tem primeru ni potrebno odločati o tem, ali je bilo morda kršeno načelo pravne varnosti.

140 V skladu z navedenim je trditev tožeče stranke brezpredmetna.

141 V zvezi s spoštovanjem pravic obrambe je treba opozoriti, da člen 18 Uredbe določa:

„1. Pred sprejetjem kakršne koli odločbe, predvidene v členu 7(2) in (4), drugem pododstavku člena 8(2), členu 8(3) do (5) ter členih 14 in 15, Komisija dá zadevnim osebam, podjetjem in podjetniškim združenjem možnost, da na vsaki fazi postopka vse do posvetovanja s Svetovalnim odborom predstavijo svoje poglede na očitke, ki jih zadevajo.

[....]

3. Odločba Komisije temelji le na ugovorih, o katerih so lahko stranke predstavile svoja stališča. Pravice do obrambe se v postopku povsem spoštujejo. Dostop do spisa je na voljo vsaj neposredno prizadetim strankam, ob upoštevanju pravnega interesa podjetij do varovanja njihovih poslovnih skrivnosti.

4. Če Komisija ali pristojni organi držav članic menijo, da je to potrebno, lahko zaslišijo tudi druge fizične ali pravne osebe. Fizične ali pravne osebe, ki izkažejo upravičen interes, in posebno člani upravnih organov ali upravnih organov udeleženih podjetij ali priznani predstavniki delavcev teh podjetij imajo pravico biti zaslišani, če za to zaprosijo.“

142 V nasprotju z stališčem tožeče stranke te določbe ne pomenijo, da je članom oligopola, ki niso stranke koncentracije, avtomatično preprečeno uživanje enakih pravic do zaslišanja kot jih uživajo podjetja, ki to so.

143 Po določbah člena 18 Uredbe je raven varstva, ki jo neko podjetje uživa v zvezi s pravico do obrambe, odvisna zgolj od tega, ali je to podjetje obravnavano kot udeleženo podjetje, kot neposredno udeležena stranka, ali kot tretja stranka z zadostnim interesom, kar pa je spet odvisno od tega, ali lahko odločba, ki jo namerava sprejeti Komisija, nanj neugodno vpliva. Iz tega izhaja, da če so podjetja, ki so člani oligopola, vendar niso udeležena v koncentraciji, obravnavana kot neposredno vpletene stranke, uživajo enake procesne pravice kot podjetja, ki so udeležena v koncentraciji.

144 Če pa odločba Komisije ne bi bila taka, da bi lahko imel posegala v položaj podjetij, ki niso stranka koncentracije, bi imela ta podjetje pravico do zaslišanja v primeru, če bi izkazala zadosten interes v skladu s členom 18(4) Uredbe, kar je v skladu s sodno prakso Sodišča in Sodišča prve stopnje glede procesnih pravic tretjih strank.

145 Tudi ob predpostavki, da ugotovitev Komisije, da načrtovana koncentracija vzpostavlja ali krepi kolektivni prevladujoči položaj udeleženih podjetij in tretje stranke, sama po sebi posega v položaj tretje stranke, je treba opozoriti, da je pravica do obrambe v vseh postopkih, ki lahko privedejo do ukrepov, ki lahko posegajo v položaj določene osebe, temeljno načelo prava Skupnosti, ki mora biti zagotovljena tudi v primeru, ko postopka ne ureja noben predpis (glej, v tem smislu sodbi Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil str. 461, z dne 24. oktobra 1996 v zadevi Komisija proti Lisrestal in drugi, C-32/95 P, Recueil str. I-5373, točka 21, ter zgoraj navedeno sodbo Francija in drugi proti Komisiji, točka 174).

146 Glede na to, da to načelo obstaja, okoliščine, da zakonodajalec Skupnosti v Uredbi ne določa izrecno postopka za zagotavljanje pravice do obrambe tretjih oseb, za katere se domneva, da imajo kolektivni prevladujoči položaj skupaj z v koncentraciji udeleženimi podjetji, ni mogoče šteti za odločilen dokaz, da se Uredba v primerih kolektivnega prevladujočega položaja ne uporablja (Francija in drugi proti Komisiji, točka 175).

147 Iz navedenega sledi, da trditve v zvezi s procesnimi pravicami tretjih strank ni mogoče sprejeti.

148 Ker gramatikalna, zgodovinska in sistematična razlaga Uredbe in še posebej njenega člena 2, ne omogočajo natančne določitve področje njene uporabe v zvezi z vrsto obravnavanega prevladujočega položaja, je potrebno to zakonodajo razlagati v skladu z njenim namenom (glej, v tem smislu sodbi Sodišča z dne 7. februarja 1979 v zadevi Nizozemska proti Komisiji, 11/76, Recueil str 245, točka 6, z dne 5. decembra 1996 v zadevi Merck in Beecham, C-267/95 in C-267/95, Recueil str. I-6285, točke od 19 do 25, ter zgoraj navedeno sodbo Francija in drugi proti Komisiji, točka 168).

149 Kot je razvidno iz prvih petih uvodnih izjav, je glavni cilj Uredbe, z namenom doseganja ciljev Pogodbe, ter še posebej njenega člena 3(f) (postal člen 3(g)), zagotoviti, da proces reorganizacije podjetniškega sektorja, ki je še zlasti posledica dokončne vzpostavitve notranjega trga, ne bi povzročil trajne škode za konkurenco. Zadnji del uvodne izjave z v skladu s tem navaja, da „mora zato pravo Skupnosti vključevati predpise za tiste koncentracije, ki lahko bistveno ovirajo učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu“ (v zvezi s tem glej sodbo Francija in drugi proti Komisiji, točka 169).

150 Nadalje iz uvodnih izjav 6, 7, 10 in 11 Uredbe sledi, da se ta, za razliko od členov 85 in 86 Pogodbe, uporablja za vse koncentracije na ravni Skupnosti, ki se lahko izkažejo za nezdružljive s sistemom neizkrivljene konkurence, predvidene s Pogodbo;(Francija in drugi proti Komisiji, odstavek 170).

151 Koncentracija, ki vzpostavlja ali krepi prevladujoč položaj strank koncentracije skupaj s podjetjem, ki ni stranka koncentraciji, se bo po vsej verjetnosti izkazala za nezdružljivo s sistemom neizkrivljene konkurence, ki jo opredeljuje Pogodba. Če bi torej sprejeli stališče, da v področje uporabe Uredbe sodijo le tiste koncentracije, ki vzpostavljajo ali krepijo prevladujoč položaj zgolj strank koncentracije, bi bil namen Uredbe, ki ga nakazujejo zgoraj navedene uvodne izjave, delno izničen. Uredba bi tako izgubila del svoje učinkovitosti, ki ni nepomemben, pri čemer to v vidika splošne strukture sistema Skupnosti za nadzor nad koncentracijami ni potrebno (Francija in drugi proti Komisiji, odstavek 171).

152 Utemeljitev, da je Uredbo mogoče uporabljati v zvezi s koncentracijami med podjetji, ki svojih glavnih dejavnosti ne opravljajo v Skupnosti, in da lahko Komisija nadzira proti-konkurenčno delovanje članov oligopola na podlagi člena 86 Pogodbe, ne postavljata pod vprašaj možnosti uporabe Uredbe v primerih kolektivnega prevladovanja, ki je posledica koncentracije.

153 Kar se tiče prve od teh dveh utemeljitev, možnost uporabe Uredbe v primerih kolektivnega prevladujočega položaja ne more biti odvisna od njenega teritorialnega področja uporabe.

154 Kar se tiče možnosti uporabe člena 86 Pogodbe, iz njega ni mogoče zaključiti, da Uredbe ni mogoče uporabiti v primerih kolektivnega prevladovanja, saj bi enak zaključek veljal tudi v primerih prevladovanja posameznega podjetja, kar vodi v sklep, da Uredba sploh ni potrebna.

155 Nadalje, ker je na podlagi člena 86 Pogodbe mogoče nadzirati le krepitev prevladujočega položaja, ne pa tudi njegove vzpostavitve (Europemballage in Continental Can, citirano zgoraj, odstavek 26), bi neuporaba Uredbe v primerih koncentracija, ki vzpostavljajo prevladujoč položaj, povzročila praznino v sistemu Skupnosti za nadzor nad koncentracijami, ki bi lahko spodkopala pravilno delovanje skupnega trga.

156 Iz zgoraj navedenega sledi, da kolektivni prevladujoči položaj ni izven področja uporabe Uredbe, kot je po obravnavi z dne 18.2.1998 v sodbi Francija in drugi proti Komisiji (točka 178) odločilo Sodišče.

157 V skladu s tem Komisiji v izpodbijani odločbi ni bilo potrebno obrazložiti možnosti uporabe Uredbe v zvezi s kolektivnim prevladujočim položajem, še posebej, ker je svoj pogled na to zadevo že bila izrazila v letnih poročilih o politiki konkurence, ter v drugih primerih koncentracij, med drugim v odločbi Nestle-Perrier. Zato domnevna kršitve obveznosti obrazložitve iz člena 190 Pogodbe ni utemeljena.

158 Zato je treba obravnavane tožbene razloge zavrniti.

Tožbena razloga kršitve člena 2 Uredbe, ker naj bi Komisija napačno ugotovila, da bi koncentracija vzpostavila kolektivni prevladujoči položaj in kršitve člena 190 Pogodbe





A – Sporna odločitev

159 Da bi ugotovila, če bi Implats/LPD in Amplats pridobila kolektivni prevladujoči položaj, zaradi česa bi bila učinkovita konkurenca na skupnem trgu znatno ovirana (točka 219 sporne odločbe), je Komisija prišla do naslednjih izčrpnih ugotovitev (točke od 74 do 214):

– kljub dejstvu, da se PGM-ji (platina, paladij, rodij, iridij, rutenij in osmij) naravno pojavljajo skupaj v eni rudi, niso dovolj medsebojno zamenljivi da bi lahko predstavljali en trg in zato vsak PGM predstavlja svoj trg;

– PGM-ji so blago visoke vrednosti, in se po svetu prodajajo pod enakimi pogoji, zaradi česar za vsak PGM obstaja integrirani svetovni trg ;

– Za svetovna trga platine in rodija so značilni homogenost izdelka, visoka preglednost trga, cenovno neelastično povpraševanje glede na sedanje cene, zmerna rast povpraševanja, izpopolnjena proizvodna tehnologija, visoke ovire za vstop, visoka stopnja koncentracije podjetij, finančnih povezav in kontaktov med dobavitelji na številnih trgih, pomanjkanje kupčeve pogajalske moči, nizka stopnja konkurence z le nekaj elementi konkurence v preteklosti;

– zaradi koncentracije bi Implats/LPD in Amplats vsak imela 35% delež svetovnega trga platine (skupni delež približno 70%). Le-ta bi zaradi predvidene izčrpanosti ruskih zalog v dveh letih narasel na 40% za vsakega (skupni tržni delež približno 80%), in vsak bi imel 50% skupnih 89% predvidenih svetovnih PGM zalog;

– zaradi koncentracije bi imela Implats/LPD in Amplats podobni strukturi stroškov;

– koncentracija bi zagotovo odstranila grožnjo konkurence na trgu, ki jo je prej predstavljal LPD;

– zaradi koncentracije bi bila Rusija le manjši igralec na trgu;

– obrobni viri zalog, to pomeni dobavitelji zunaj oligopola, podjetja za reciklažo, imetniki ne-ruskih vrednostnih papirjev in zamenjava paladija za platino ne bi mogli preprečiti ekonomske moči duopola, ki ga imata Implats/LPD in Amplats;

– novi igralci na trgu platine in rodija so bili malo verjetni;

160 Tožeča stranka trdi, da dokazi in obrazložitev v izpodbijani odločbi niso dovolj, da bi utemeljile ugotovitev nastanka kolektivnega prevladujočega položaja v tem primeru, in da ne predstavljajo zadostne obrazložitve, ki jo zahteva sodna praksa glede člena 190 Pogodbe.

161 Trdi, da če bi Komisija pravilno uporabila za objektivne značilnosti trga platine in rodija uporabila merila, ki jih je prej uporabljala v svoji upravni praksi ne bi prišla do zaključka, da bi koncentracija povzročila kolektiven prevladujoči položaj.

162 Opozoriti je treba, da se v skladu s členom 2(3) Uredbe koncentracijo, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom.

163 Pri odločanju ali obstaja kolektiven prevladujoči položaj, mora torej Komisija s pomočjo prospektivne analize referenčnega trga ugotoviti, če bi omenjena koncentracija povzročila, da bi bila konkurenca na zadevnem trgu resno ovirana zaradi podjetij, vpletenih v koncentracijo, in zaradi enega ali več podjetij, ki bi lahko skupaj, še posebej zaradi dejavnikov, ki povečujejo povezanost med njimi, sprejeli enotno politiko trga in bi v precejšnji meri delovali neodvisno od svojih konkurentov, kupcev in končno tudi potrošnikov (Francija in drugi v komisiji, odstavek 221).

164 V zvezi s tem materialnopravne določbe Uredbe, še posebej člen 2, dajejo Komisiji določeno diskrecijo, zlasti kar se tiče presoj ekonomske narave (Francija in drugi, odstavek 223).

165 Zato mora presoja Sodišča Skupnosti o izvajanju tega pooblastila, ki je bistveno za določanje pravil o koncentracijah, nujno upoštevati polje prostega preudarka, ki je nujno povezan z določbami ekonomske narave, ki so del pravil o koncentracijah (Francija in drugi, odstavek 224).

166 Različne trditve, na katere se opira tožeča stranka, je treba obravnavati glede na te preudarke.

C – Domneven skupen nadzor Gencor-ja in Lonrho nad LPD pred koncentracijo

Argumenti strani

167 Tožeča stranka trdi, da Komisija očitno ni dovolj upoštevala vseh predloženih dokazov in ki zadevajo položaj pred koncentracijo, ko sta imela tožeča stranka in Lonrho skupen nadzor nad LPD. Dejavniki, zaradi katerih je Komisija ugotovila, da bi bila načrtovana koncentracija nezdružljivo z skupnim trgom so obstajali že prej. Zato je torej težko razumeti kakšno razliko bi koncentracija naredilo na stopnjo konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu.

168 Komisija trdi, da v nasprotju s trditvami tožeče stranke, Gencor in Lonrho pred načrtovano koncentracijo nista imela skupnega nadzora nad LPD. Po mnenju Komisije so izjave tožeče stranke v nasprotju z njeno trditvijo v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, kjer je izjavila, da sta bila Implats in LPD popolnoma ločeni entiteti in da je bil Implats v LPD udeležen le kot manjši delničar.

Ugotovitve Sodišča prve stopnje

169 V točkah od 114 do 121 in od 186 do 191 sporne odločbe je Komisija podrobno analizirala strukturne vezi med Implats in LPD pred koncentracijo in vpliv koncentracije na strukturo konkurence na trgu platine. Glede na sporno odločbo te vezi niso ovirale LPD da bi ostal neodvisen konkurent Implats, vendar bi bila po koncentraciji neodvisnost izgubljena.

170 Zato je treba obravnavati če je bilo koncentracija odgovorna za očitno spremembo stopnje vpliva, ki bi ga tožeča stranka lahko imel na LPD, in s tem tudi na pogoje in strukturo konkurence na trgih platine in rodija, oziroma ali bi Komisija morala odobriti koncentracijo, če ta ne bi očitno spremenila predhodne strukture trga.

171 V skladu z členom 8.2 Sporazuma med delničarji, izključno Lonrho preko podružnice LMS nadzoruje tekoče poslovodenje in običajni nadzor nad dejavnostmi in poslovanjem v Eastplats in Westplats, torej v LPD.

172 Ta člena določa:

„Redno in tekoče vodenje in kontrola poslovanja, podjetij in poslov vsake izmed družb se prenesejo na LMS pod pogoji sporazumov o poslovodenju. Stranke poskrbijo, da bodo družbe na datum podpisa sklenile sporazume o poslovodenju z LMS, v skladu s katerimi bo upravljanje zadev teh družb vodil LMS. LSA [Lonrho South Africa] bo poskrbel, da bo LMS upravo vsake družbe redno in obširno obveščal o vseh ekonomskih vidikih poslov vsake od družb s pomočjo (med drugim) mesečnih poročil o poslovodenju.“

173 Še več, v skladu s členom 8.5 Sporazuma med delničarji, so tudi marketing in prodaja proizvodnje LPD pod izključnim nadzorom Lonrho, preko podružnice Western Metal Sales (točka 117 sporne odločbe).

174 Ta člen namreč določa:

„Proizvodnja WPL [Westplats] in EPL [Eastplats], vključno s proizvodnjo rudnika, ki ga je WPL pridobil na podlagi glavnega sporazuma, bo tržena in prodajana preko agencije WMS [Western Metal Sales] [...]“

175 Dodatno člen 6.3 določa, da „bosta dokler bo Lonrho Group imel skupnih 50% ali več izdanega delniškega kapitala vsake izmed družb, predsednik in direktor uprave vsake družbe in predsednik sestankov uprave direktor, ki ga določi LSA“. Kar se tega tiče, ni dvoma, da je bil LMS kot izvajalec poslovodnih storitev LPD-ja v privilegiranem in trdem položaju, saj je poznal in vodil posle LPD-ja ter močno vplival na izid vseh njegovih poslovnih odločitev (odstavek 118 sporne odločitve).

176 Nadalje, dejstvo, da skupina Gencor ni imela vpliva na LPD-jeve konkurenčne strategije, so podprle same stranke koncentracije v svojem odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (glej dodatek 5 na Gencor-jev in Lonrho-v odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, četrti pododstavek oddelka naslovljenega „Odstavki 6, 7 in 8: Gencor in Lonrho nadzor nad LPD“), kjer trdijo, da `sta bila in sta še, oba, Implats in LPD popolnoma ločeni entiteti, kjer sta tekoče poslovodenje izvajali njuni vodstvi, ne da bi se „kdorkoli oziral na drugega“ in da „je delež Implats v LPD bil in ostaja [...] 27% delež delničarja v LPD“ (točka 118 sporne odločbe). Člen 17 Sporazuma med delničarji tudi določa: „Razmerja med delničarji [skupini Gencor in Lonrho], urejajo pogoji tega sporazuma in nič v tem njem ne pomeni ustanovitve partnerstva, skupnega podjetja ali podobnega [...].“

177 Končno, nihče ne oporeka, prvič, da sta LPD in Implats z ohranitvijo ločenih marketinških oddelkov pred koncentracijo tekmovala drug z drugim in prodajala svoje izdelke določenim skupnim kupcem pod različnimi pogoji, na primer z različnimi popusti (točka 117 sporne odločbe), in drugič, da je bil LPD v preteklem desetletju z Rusijo glavni element konkurence na trgu (174. do 177. odstavki sporne odločitve).

178 Sledi, da je lahko Lonrho sam, brez sporazuma z Gencor-jem, nadziral zelo pomemben del LPD-jeve konkurenčne strategije, namreč prodajne politike.

179 Vseeno, po koncentraciji bi ta del LPD-jeve poslovne politike ne bil več pod izključnim nadzorom Lonrha temveč skupnim nadzorom Lonhr-a in Gencor-ja. Koncentracija bi povzročila, da bi nova entiteta absorbirala Western Metal Sales in LMS, vse rudarske, predelovalne in marketinške dejavnosti pa bi bile združene v okviru Implats/LPD pod enim vodstvom. (točki 120 in 186 sporne odločbe).

180 V skladu s tem bi, v bilo nasprotju z stališčem tožeče stranke, koncentracija lahko pomembno spremenila možnosti konkuriranja s strani LPD, na ravni prodaje PGM-jev.

181 Kar zadeva proizvodno politiko, določajo naslednji členi Sporazuma med delničarji določajo, da se morata Gencor in Lonrho predhodno dogovoriti o vseh odločitvah, ki zadevajo vsa večja vlaganja izven že dogovorjenega programa, kakor tudi letni strateški plan in proračun za vsako družbo:

„6.1 LSA in Implats sta v enaki meri zastopana in imata enake glasovalne pravice v upravah družb [...]“

[...]

8.3 Vsa večja vlaganja izven že dogovorjenega programa v povezavi s poslovanjem katerekoli družbe, vključno z njihovim financiranjem in odločitve o večjih odtujitvah, so predmet sporazuma med delničarji. Če se ti ne bi mogli sporazumeti o kateri od teh zadev, morajo delničarji poiskati mnenje vzajemno sprejemljivega neodvisnega strokovnjaka, katerega mnenje se upošteva.

8.4 Ne glede na določbe statutov družb bo uprava vsake izmed družb pristojna za preučitev in po potrebi odobritev naslednjih zadev:

[...]

8.4.3 letni strateški načrt in proračun za vsako od družb.“

182 Ni sporno, da lahko Lonrho, brez podpore Gencor-ja poveča trenutno stopnjo proizvodnje LPD-ja do največ (...) unč letno iz trenutnih jaškov in preko drugih posamičnih povečanj, doseženih zaradi nenehnih izboljšav postopkov in odprave ozkih grl „bottlenecks“ (točka5.1 poročila, ki ga je marca 1996 pripravila Nacionalna družba za ekonomske raziskave, gospodarski svetovalci; Poročilo NERA).

183 Kljub vsemu tožeča stranka trdi, da koncentracija ne bi spremenilo njene možnosti oviranja nadaljnjega večanja proizvodne zmogljivosti LPD nad to količino, glede na to, da je bilo v okviru Sporazuma med delničarji njeno soglasje potrebno že za vsa večja vlaganja, vključno z naložbo, potrebno za širitev rudniškega jaška, znanega kot (...). Po njegovem mnenju mu je pravica veto na letni strateški načrt in proračun omogočila, da je preprečil LPD-ju dobiti potrebno finančno pomoč (bodisi bančna posojila ali potrošniško kreditiranje) za razvoj (...) jaška (Poročilo NERA odstavek 5.1).

184 Omeniti je treba, da bi lahko, v skladu z informacijami, ki so jih zagotovile stranke in v analizi, ki jo je oddal R.W. Rowland, bivši predsednik Lonrha, LPD, kljub zadolženosti, sam financiral svoj razvojni načrt in da je bilo predvideno, da bi omejena poraba dodatnega kapitala omogočila LPD-ju širitev proizvodnje na 900 000 unč letno (konec točke 115 ter točki 121 in 191 sporne odločbe). (...)

185 V skladu z zadnjim stavkom člena 8.3 Sporazuma med delničarji, bi morala Gencor in Lonrho, če se ne bi strinjala o nadaljnji širitvi LPD-ja, poiskati mnenje neodvisnega strokovnjaka. Sledi, da, kot navaja Komisija, Gencor iz razlogov, ki nimajo zveze z dobrim poslovanjem podjetja, ni mogel neomejeno uveljavljati veta na odločitve o vlaganjih, pomembnih za širitev proizvodne zmogljivosti LPD-ja, ki lahko koristijo vsem delničarjem (točka 191 sporne odločbe).

186 Vendar zaradi koncentracije tak konflikt interesov ne bi bil toliko verjeten, saj bi se finančni interesi strani spremenili.

187 Pred koncentracijo je Gencor nadziral Implats in imel v LPD-ju manjšinski 27% delež, ki je bil predmet Sporazuma med delničarji. Lonrho je imel 73% LPD-jevega kapitala, ni pa imel deleža v Implats-u. V takih okoliščinah, kjer bi lahko bilo pred koncentracijo v interesu Gencor-ja, da bi sprejel odločitve v korist razvoja dejavnosti, ki jih je sam nadziral (in, ki so sorazmerno prinašale večji dobiček), torej delovanj Implats-a, če potrebno v škodo LPD-ja, to ni veljalo za Lonrho, katerega edini interes je bil najbolj racionalen razvoj delovanj njegove hčerinske družbe LPD, prek katere je bil dejaven na trgih PGM.

188 Tak položaj pa bi se radikalno spremenil po koncentraciji, saj bi oba, Gencor in Lonrho imela enake deleže v novi entiteti Implats/LPD in bi tako verjetno delila enake finančne cilje in interese, vsaj kar se tiče strateških odločitev, povezanih z razvojem nove entitete. Z drugimi besedami, koncentracija je torej spremenila ravnotežje interesov dveh glavnih delničarjev v LPD-ju, saj je prinesla večje zbliževanje med mnenji Gencor-ja in Lonrha, še posebej glede razvoja proizvodne zmogljivosti nove entitete in tako omogočila nastanek duopoistične strukture na trgu, ki jo predstavljata Gencor in Lonrho na eni in Amplats na drugi strani.

189 To ugotovitev so poleg tega potrdile tudi same stranke.

190 Točka 187 sporne odločbe navaja:

„[...] Kot je zapisano v okrožnici delničarjem Lonrho z vidika izvedbe koncentracije:

„Implats in Lonrho sta se bila v preteklosti nesposobna sporazumeti o mnogih zadevah, vključno z načrti za razvoj dejavnosti LPD, ki ga je predlagal Lonrho. Uprava meni, da bosta Gencor in Lonrho po koncentraciji oba imela interes za povečanje vrednosti novega subjekta Implants, kar bo v veliko korist njihovim delničarjem.“

191 Točka 188 nadaljuje:

„ Poleg tega bo glede na projekcije, predstavljene (...), zbliževanje interesov po koncentraciji vključevalo zmanjšanje proizvodnje, in tako vodilo k višjim cenam, do česar pa ne bi prišlo, če koncentracije ne bi bilo in bi obe podjetji nadaljevali z aktualnimi razvojnimi načrti. Še posebej (...) sta bila predstavljena dva različna poteka dogodkov, ki sta opisovala razvoj proizvodnje Implats/LPD, če bi do spojitve prišlo oziroma če do nje ne bi prišlo

(a) (...)

(b) (...)“

192 Nazadnje, točka 189 spone odločbe navaja, da bi (...) zlasti ob upoštevanju poročila, naslovljenega (...) iz avgusta 1994, da, koncentracija predstavljala dve veliki prednosti z vidika trga (poleg možnih varčevanj pri stroških):

„(…)

„[ ... vzdrževanje trenutne ravni proizvodne (...) bi moralo pozitivno vplivati na cene...]

in, dalje,

(…)

[... skupina, ki bo nastala s koncentracijo bo imela, zaradi njene velikosti in možnosti večjega vpliva na trgu, višjo tržno kapitalizacijo kot temeljna vrednost spojenih subjektov.'

193 V teh okoliščinah je Komisija lahko, kljub strukturnim povezavam, ki so bile med tožečo stranko in Lonrho na podlagi Sporazuma med delničarji iz leta 1990, zavzela stališče, da bi načrtovana koncentracija zagotovo odstranila konkurenčno grožnjo, ki jo je LPD predstavljal za visoko stroškovno delovanje Implats-a in Amplats-a, na področju prodaje in proizvodnje in bi tako imelo precejšen učinek na prej obstoječo strukturo trga.

194 Obravnavani očitek je zato treba zavrniti.

D –Opredelitev kolektivnega prevladujočega položaja s strani Komisije

Trditve strank

195 Tožeča stranka poudarja, da so tržni deleži strank na trgu platine na katere se je oprla Komisija naslednji: (...)% (za Implats) in (...)% (za LPD), kar predstavlja skupni tržni delež (...)%,. Na trgu Skupnosti ti deleži znašajo (...)% (LPD), (...)% (Implats) in (...)% (skupni delež). Kljub temu, da so bili v drugih primerih nadzora koncentracij v katerih je bil ugotovljen kolektivni prevladujoči položaj, kot na primer tisti, v katerem je bila izdana Odločba Nestlé-Perrier in Odločba Komisije 94/449/ES z dne 14. decembra 1993, v zvezi s postopkom izvajanja Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 (Zadeva št. IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (OJ 1994 L 186, str. 38; v nadaljevanju: odločba Kali in Salz), skupni tržni deleži očitno višji kot v tej zadevi, je Komisija vseeno odobrila načrtovane koncentracije.

196 V zadevi Nestlé-Perrier, sta imela Nestlé in BSN skupni tržni delež 82% zadevnega trga, tj. francoski trg mineralne vode (točka 119 te odločbe). Koncentracija je bila dovoljena pod pogojem da se spoštujejo določeni pogoji.

197 V zadevi Kali in Salz, je tržni delež Kali in Salz narasel iz 17% na 25% trga ES, z izjemo Nemčije, kar je privedlo do dejanskega monopola, tj 98% delež nemškega trga, ki se je štel za samostojen geografski trg. Tudi tukaj je Komisija koncentracija pogojno dovolila.

198 Komisija trdi, je primerjava tožeče stranke med tržnimi deleži strank koncentracije in skupnim tržnim deležem vseh članov oligopola v zadevi Nestlé-Perrier (82%) nepravilna, enako tudi primerjava z zadevo Kali in Salz.

Ugotovitve Sodišča prve stopnje

199 Prepoved iz člena 2(3) Uredbe, je odraz splošnega cilja iz člena 3(g) Pogodbe, torej vzpostavitev sistema, ki zagotavlja da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence (uvodni izjavi 1 in 7 Uredbe). Prepoved se nanaša na koncentracije, ki ustvarjajo ali krepijo prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu.

200 Prevladujoč položaj o katerem je govora, je položaj, ko eno ali več podjetij doseže ekonomsko moč, ki dovoljuje oviranje učinkovite konkurence na zadevnem trgu, s tem ko jim daje možnost delovanja neodvisno od svojih konkurentov, kupcev in končno tudi potrošnikov.

201 Obstoj prevladujočega položaja lahko izhaja iz več dejavnikov, ki ločeni niso nujno odločilni. Med temi dejavniki je visok tržni delež izredno pomemben. Vendar pa precejšni tržni delež ni odločilen dejavnik. Njegova pomembnost se spreminja od trga do trga, glede na strukturo teh trgov, še posebej kar zadeva proizvodno, ponudbo in povpraševanje (Hoffmann-La Roche, navedeno zgoraj, odstavka 39 in 40).

202 Tudi razmerje med tržnimi deleži podjetij, ki so stranke koncentracije, in njihovimi konkurenti, zlasti tistimi, ki so neposredno za njimi, je pomemben pokazatelj obstoja prevladujočega položaja. Ta dejavnik omogoča ocenitev konkurenčne moči zadevnih podjetij (Hoffmann-La Roche, odstavek 48).

203 V skladu s tem, dejstvo, da se je Komisija v drugih primerih koncentracij oprla na manjše ali večje tržne deleže, ko je utemeljevala svojo presojo glede tega ali bi lahko prišlo do nastanka kolektivnega prevladujočega položaja ali njegove krepitve, te institucije ne more vezati pri njeni presoji v drugih zadevah, ki se med drugim nanašajo na trge, ki jih zaznamujejo drugačna struktura ponudbe in povpraševanja in pogoji konkurence.

204 Zatorej se tožeča stranka, ker ni zanesljivega dokaza, da imajo trg mineralne vode in/ali trg kalijevega karbonata v zadevah Nestlé-Perrier oziroma Kali in Salz na eni strani, in trga platine in rodija v tej zadevi na drugi strani, bistveno podobne značilnosti, ne more sklicevati na morebitne razlike v tržnih deležih članov oligopola, ki jih je upoštevala Komisija v eni ali drugi od prvih dveh zadev da bi izpodbila mejni tržni delež, ki je bil ugotovljen kot pokazatelj obstoja kolektivnega prevladujočega položaja v tej zadevi.

205 Nadalje, četudi lahko pomen tržnih deležev varira od trga do trga, je utemeljeno stališče, da so zelo visoki tržni deleži sami po sebi, razen v izjemnih razmerah, dokaz o obstoju prevladujočega položaja (Zadeva C-62/86 Akzo proti Komisiji [1991] ECR I-3359, odstavek 60). Podjetje, ki ima zelo visok tržni delež in ga nekaj časa obdrži s pomočjo obsega proizvodnje in obsega ponudbe ki jo predstavlja je namreč ob tem, da bi tisti, ki imajo dosti manjši tržni delež hitro zadovoljili povpraševanje tistih, ki bi se radi izognili podjetju z največjim tržnim deležem v položaju, ki ga naredi za neizogibnega partnerja, kar mu samo po sebi, vsaj v relativno dolgem obdobju zagotavlja neodvisnost ravnanja, ki je značilnost prevladujočega položaja (Hoffmann-La Roche, odstavek 41).

206 Drži, da v kontekstu oligopola, dejstvo da imajo člani oligopola visoke tržne deleže, v primerjavi z analizo individualnega prevladujočega položaja, nima nujno enakega pomena, glede na možnosti teh članov, da kot skupina ravnajo razmeroma neodvisno od svojih konkurentov, kupcev in končno potrošnikov. Ne glede na to pa je zlasti v primeru duopola visok tržni delež, če ni protidokazov, prav tako možen pomemben pokazatelj obstoja kolektivnega prevladujočega položaja.

207 V tej zadevi bi, kot je v izpodbijani odločbi (točki 81 in 181) navedla Komisija, Implats/LPD in Amplats po koncentraciji oba imela tržni delež od 30% do 35%, torej približni skupni tržni delež 60% do 70% na svetovnem trgu PGM in približno 89% svetovnih rezerv PGM. Rusija je imela 22% tržni delež in približno 10% svetovnih rezerv, severno-ameriški proizvajalci 5% tržni delež in 1% svetovnih rezerv, podjetja za reciklažo pa 6% tržni delež. Verjetno pa je bilo, da bi po ruski porabi zalog, torej po vsej verjetnosti v dveh letih po sprejetju sporne odločbe, Implats/LPD in Amplats vsak imela tržni delež približno 40%, torej skupni tržni delež 80%, kar bi bil zelo visok tržni delež.

208 Zato je lahko ob upoštevanju porazdelitve tržnih deležev med strankami koncentracije in razkoraka v tržnem deležu, do katerega bi prišlo po koncentraciji, in sicer subjekta, nastalega s koncentracijo in Amplats-a ter ostalih proizvajalci na drugi strani, Komisija utemeljeno ugotovila, da bi načrtovana koncentracija lahko vzpostavila prevladujoči položaj južnoafriških podjetij.

209 Primerjava med tržnimi deleži strankami koncentracije in skupnim tržnim deležem vseh članov oligopola v zadevi Nestlé-Perrier (82%), ki jo podaja tožeča stranka, je nepravilna. Kot je poudarila Komisija bi bilo namreč potrebno primerjati 82% delež s skupnim tržnim deležem strank koncentracije in Amplats-a po tem ko bi bil praktično izključen ruski proizvajalec (Almaz), ki je pomemben igralec na trgu, tj. približno 80%. Kar zadeva primer Kali in Salz je tožeča stranka prav tako napačno primerjal tržne deleže strank koncentracije v tej zadevi s tistimi v zadevi Kali in Salz in MdK (98%) v Nemčiji, kjer kolektivna prevlada ni bila predmet razprave. V zadevi Kali in Salz je namreč Komisija odločila, da je kolektivni prevladujoči položaj obstajal na evropskem trgu z izjemo Nemčije, kjer je podjetje, nastalo s koncentracij skupaj z drugim članom oligopola imelo približni skupni tržni delež 60%. Tožeča stranka bi tako moral primerjati zadnjo številko, ki je občutno nižja kot skupni tržni delež Amplats-a in Implats/LPD-ja po koncentraciji.

210 Kar zadeva trditev tožeče stranke, da bi skupni tržni delež Implats/LPD po koncentraciji v Skupnosti znašal le (...)%, je treba poudariti, prvič, da je zadevni geografski trg določeno geografsko območje v katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni za vse gospodarske subjekte. Na tem območju bi lahko imelo podjetje ali podjetja z prevladujočim položajem možnost zlorab, ki ovirajo učinkovito konkurenco (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands proti Komisiji, 27/76, Recueil str. 207, točki 11 in 44). Zato je Komisija lahko izvedla razumno oceno učinkov koncentracije na konkurenco na tem območju. Drugič, zaradi značilnosti trga PGM, ki so opisane v točkah od 68 do 72 sporne odločbe, je geografsko trg v tem primeru svetovni trg, pri čemer stranke tega dejstva ne zanikajo.

211 V teh okoliščinah se ni mogoče sklicevati na „tržne deleže“ strank v Skupnosti. Na svetovnem trgu, kot na primer na trgu platine in rodija bi bila ekonomska moč skupine kot bi jo po koncentraciji tvorili Implats/LPD in Amplats, moč glede na delež na svetovnem trgu in ne na njen tržni delež v delu sveta.

212 Regionalne razlike v pri tržnih deležih članov oligopola, ki dominira na trgu porabljivega proizvoda, ki se lahko transportira in, katerega cene so določene na svetovni ravni, samo odraža tradicionalne poslovne odnose, ki bi bodisi lahko hitro izginili, če bi se podjetja v prevladujočem položaju odločila določiti plenilske cene, da bi izključila svoje tekmece, ali pa bi bili težko pretrgani ne glede na prakso zlorab pri določanju cen, če obrobni viri ponudbe ne bi bili zmožni zadovoljiti povpraševanja kupcev prevladujočih podjetij, ki so izvajale zlorabe pri določanju cen.

213 Kot tožeča stranka sama priznava v točki 4.24 svoje vloge, ni nobenega dokaza da lahko podjetja, ki delujejo na trgih platine zunaj duopola, ki ga je opredelila Komisija, bolj kot sami člani duopola izolirala skupni trg, na primer, da bi selektivno nasprotovali odločitvi članov prevladujočega oligopola da dvignejo cene na svetovnem trgu.

214 Četudi, bi bilo v kontekstu svetovnega trga kot je trg platine ali rodija nujno upoštevati raven prodaje zadevnih subjektov v Skupnosti v tem primeru, ostaja dejstvo, da tržni delež Implats/LPD-ja in Amplats-a skupaj v ES ni bilo bistveno drugačen od tistega na svetovnem trgu platine.

215 Glede na informacije, ki so jih priskrbele stranke koncentracije na prijavnem obrazcu CO, je bil skupni tržni delež Implats/LPD v Skupnosti približno (...)%, kar predstavlja povprečje v obdobju 1992-95 (glej točko 6.1.10 Obrazca CO, Priloga 6 k tožbi), medtem, ko je bil tržni delež Amplats-a leta 1994 ocenjen na približno 35% do 50%, tržni delež Rusije pa od 25% do 35%. Z drugimi besedami skupni tržni delež Implats/LPD in Amplats v Skupnosti je bil v času koncentracije približno (...)% do 65% in bi po pričakovanjih, po porabi ruskih zalog, narasel, na približno (...)% do 78% saj je Rusija po informacijah, ki so jih zagotovile stranke koncentracije same, od 1994 izvršila približno 50% prodaje iz rezerv (glej točko 7.3.2 Obrazca CO, Priloge 7 k tožbi).

216 Zato je treba očitek glede merila tržnega deleža v celoti zavrniti.

Trditve tožeče stranke

217 Po mnenju tožeče stranke je Komisija narobe menila, da bi združena entiteta in Amplats neizogibno skupaj delovala na trgu zaradi podobnih struktur stroškov. na Analiza Komisije ne upošteva veliko razliko v stopnjah operativnih stroškov različnih jaškov, pri Implats in LPD kakor tudi pri Amplats. Popolnoma zavajajoče je gledati na povprečne stroške, saj so proizvodne odločitve drugačne od jaška do jaška, konkurenca pa je v fazi mejnih stroškov.

Ugotovitve Sodišča prve stopnje

218 Primerjava stroškov, ki jo je izvedla Komisija temelji na grafih, ponazorjenih v Prilogi II sporne odločbe, ki kažejo krivulje operativnih stroškov treh južnoafriških proizvajalcev, kot so jih podale same stranke koncentracije.

219 V točki 138(b) sporne odločbe Komisija navaja, in tega tožeča stranka ne spodbija, da ima industrija platine nefleksibilno sestavo stroškov z visokimi fiksnimi stroški, kar pomeni, da proizvodnja platine ne more varirati, čeprav so določeni jaški nerentabilni ali komaj rentabilni. Dodaja, da bi strategija zapiranja manj donosnih jaškov v korist bolj donosnih pomenila, da bi se morali fiksni stroški porazdeliti po ostalih jaških, kar bi naredilo vsak dodatni jašek manj donosen in bi tako ponovno morali zapirati še več jaškov.

220 Zato je Komisija pravilno ugotovila, da mora proizvajalec v industriji platine pri odločitvah o primerni stopnji proizvodnje upoštevati skupne stroške svojih dejavnosti in ne le operativne stroške posameznih jaškov. V takih okoliščinah je bila primerjava stroškov združene entitete in Amplats-a, temelječa na operativnih stroških za vse njihove jaške popolnoma upravičena.

221 Tožeča stranka ne more utemeljeno trditi, da Komisija v svoji analizi ni upoštevala razlike v stopnjah operativnih stroškov različnih jaškov pri Implats-u in LPD-ju ter pri Amplats-u. Glede na grafe, operativnih stroškov pred in po koncentraciji, ki sta jih pripravili stranki koncentracije ki kažejo (Prilogi II in IV sporne odločbe), da bi koncentracija – ne glede na razlike, ki jih je Komisija izpostavila v izpodbijani odločbi in sicer zveza kvalitete izkopane rude, s stroški predelave in z administrativnimi stroški (točka 182) – botrovalo nastanku novega podjetja, katerega struktura stroškov za delovanje rudnikov bi bila podobna Amplats-ovi.

222 Zato je, če se upošteva podobnost tržnih deležev zadevnih podjetij, njihovi deleži svetovnih rezerv in njihova struktura stroškov, Komisija upravičeno ugotovila, da bi se po koncentraciji interesi Amplats-a in Implats/LPD-ja do razvoja trga, zbližali v veliki meri in, da bi to zbližanje interesov povečalo verjetnost paralelnega protikonkurenčnega ravnanja, na primer omejitve proizvodnje.

223 Zato je treba obravnavani očitek zavrniti.

3. Značilnosti trga





a) Preglednost trga





Trditve strank

224 Tožeča stranka trdi, da je analiza značilnosti trga, ki jo je opravila Komisija, nepravilna. Po njenem mnenju, je platina sicer homogen izdelek z visoko preglednostjo cen, vendar pa ta preglednost ne pomeni avtomatično preglednosti, na ravni prodaje, proizvodnih odločitev in virov konkurentov, kar naj bi dokazovalo dejstvo, da bi bil Amplats leta 1994 z leasingom platine sposoben prikriti proizvodne probleme za nekaj mesecev, da bi tako izpolnil svoje obveznosti dobave.

225 Komisija pravi, da so v točkah 145 in 146 sporne odločbe, navedeni razlogi za visoko preglednost ne samo v smislu cen, ampak tudi kar se tiče proizvodnje, prodaje, rezerv in novih naložb. Nadalje, preglednost cen je najbolj pomemben element v ugotavljanju stopnje preglednosti trga v primeru oligopola. Nazadnje Komisija opaža, da kot trdi Lonrho, Amplats, v nasprotju s tem kar je navedeno v Poročilu NERA, ni mogel trgu skrivati svojih proizvodnih težav.

Presoja Sodišča prve stopnje

226 Tožeča stranka ne oporeka, da je platina homogen izdelek za katerega ima trg mehanizem preglednega določanja cen.

227 Preglednost cen pa je najbolj pomemben element pri ugotavljanju stopnje preglednosti trga v primeru oligopola. S pomočjo mehanizma cen lahko člani oligopola zlasti takoj zaznajo odločitve drugih članov oligopola, da bi spremenili status quo s povečanjem njihovega tržnega deleža, in lahko po potrebi sprejmejo povračilne ukrepe, z namenom, da to ravnanje ne uspe.

228 V tem primeru, kot je navedeno v izpodbijani odločbi (točke 144, 145 in 146), je preglednost trga razmeroma visoka, še posebej ker platina kotirana na borzah kovin so proizvodne, ker so objavljene statistike o proizvodnji in prodaji, ker je znano omejeno število neposrednih kupcev na trgu, ker industrijo platine sestavlja majhna in razmeroma zaprta skupino podjetij s tesnimi medsebojnimi stiki, ker so najpogostejše pogodbe dokaj posebne, tj. dolgoročne pogodbe, ki prepovedujejo preprodajo kupljenega izdelka, ker je nova proizvodna zmogljivost predmet naložbenih projektov, katerih podrobnosti so v industriji ponavadi znani.

229 V takih okoliščinah moramo zaključiti, da je Komisija pravilno ugotovila visoko preglednost ne le v smislu cen temveč tudi kar se tiče proizvodnje, prodaje, rezerv in novih naložb.

230 Zato je treba obravnavani očitek zavrniti.

b) Možnosti za rast obsega trga platine





Trditve strank

231 Tožeča stranka navaja, da je analiza trga, ki jo je izvedla Komisija, nepravilna. Dejstvo, da je rast povpraševanja počasna ne more zavirati močne konkurence in posledičnih sprememb pri tržnih deležih. Tožeča stranka podpira svojo trditev s sklicevanjem na Poročilo NERA. V skladu s točko 4.1.4 tega poročila morajo, kjer je kot v tem primeru, podana prevelika zmogljivost zadevne industrije, proizvajalci konkurirati, še posebej z zniževanjem svojih proizvodnih stroškov, da bi se izognili zapiranju presežne proizvodnje. Po mnenju tožeče stranke pa gibanje tržnega deleža in zniževanje dejanskih cen platine med letoma 1985 in 1995, kot tudi reakciji Amplats-a, ki je povečal proizvodnjo po nižjih cenah in Implats-a, ki je sprejel večje ukrepe racionalizacije, na to, da struktura trga platine ni omogočala oligopolnega sodelovanja med glavnimi proizvajalc