STALIŠČE GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIILA JÄÄSKINENA,

predstavljeno 2. maja 2014 ( 1 )

Zadeva C‑129/14 PPU

Zoran Spasic

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Oberlandesgericht Nürnberg (Nemčija))

„Nujni postopek prehodnega odločanja — Policijsko in pravosodno sodelovanje v kazenskih zadevah — Načelo ne bis in idem — Schengenski pravni red — Člen 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma — Člena 50 in 52(1) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah — Člen 4 Protokola št. 7 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin — Obsodba za ista dejanja — Pogoj izvršitve kazenske sankcije — Kazen, sestavljena iz dveh delov“

Kazalo

I – Uvod II – Pravni okvir A – EKČP B – Pravo Unije 1. Listina 2. Schengenski pravni red v pravu Unije a) Schengenski sporazum b) KISS c) Protokol o schengenskem pravnem redu III – Spor o glavni stvari, vprašanji za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem IV – Analiza A – Uvodne ugotovitve 1. Pristojnost Sodišča 2. Pomen te zadeve B – Prvo vprašanje: razmerje med členom 54 KISS in členom 50 Listine 1. Načelo ne bis in idem 2. Pogoj izvršitve iz člena 54 KISS in njegova uporaba v povezanih instrumentih 3. Člen 4 Protokola št. 7 4. Člen 50 Listine in njegovo razmerje s členom 4 Protokola št. 7 5. Ali je pogoj izvršitve iz člena 54 KISS v nasprotju s členom 50 Listine? 6. Ali pogoj izvršitve pomeni omejitev ali odstopanje v smislu člena 52(1) Listine? – Obstoj poseganja, ki pomeni kršitev temeljne pravice – Utemeljenost poseganja z vidika pogojev iz člena 52(1) Listine – Utemeljenost z vidika preizkusa sorazmernosti C – Drugo vprašanje: razlaga pogoja izvršitve v smislu člena 54 KISS V – Predlog

I – Uvod

1. Razlog za ta postopek je tožba zoper sklep o ohranitvi učinkov naloga za prijetje, ki so ga nemški organi izdali za Z. Spasica, srbskega državljana, ki je zdaj na podlagi tega naloga v priporu v Nemčiji. ( 2 ) Z. Spasic je bil v Italiji obsojen zaradi goljufije za ista dejanja kot tista, ki so predmet navedenega naloga.

2. Oberlandesgericht Nürnberg (Nemčija) torej z vprašanjema za predhodno odločanje, postavljenima Sodišču, izpostavlja popolnoma novo problematiko na področju pravosodnega sodelovanja v kazenskih zadevah. Sodišče mora v tem okviru pojasniti razmerje med členom 50 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), ki določa pravico, da se za isto kaznivo dejanje kazensko ne preganja ali kaznuje dvakrat (načelo ne bis in idem), in členom 54 Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma (v nadaljevanju: KISS), ( 3 ) ki se nanaša na uporabo tega načela.

3. Predložitveno sodišče želi predvsem izvedeti, ali se uporaba pogoja iz člena 54 KISS, v skladu s katerim prepoved kazenskega pregona za ista dejanja velja le pod pogojem, da je bila „izrečena kazen tudi izvršena, da je v postopku izvrševanja ali je po zakonodaji pogodbenice, ki jo je izrekla, ni več mogoče izvršiti“ (v nadaljevanju: pogoj izvršitve), ( 4 ) lahko šteje za upravičeno omejevanje člena 50 Listine v smislu člena 52(1) te listine. Sodišče bo na podlagi tega vprašanje pojasnilo obseg načela ne bis in idem v čezmejnem kontekstu glede na sedanje stanje oblikovanja območja svobode, varnosti in pravice. Sodišču je predloženo tudi vprašanje razlage pogoja izvršitve v smislu člena 54 KISS, kadar je kazen sestavljena iz dveh samostojnih delov.

4. Ker člen 50 Listine ustreza členu 4 Protokola št. 7 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ( 5 ) je na podlagi tega predloga za sprejetje predhodne odločbe potrebna tudi opredelitev učinkov navedenega protokola na razlago načela ne bis in idem.

5. V zvezi s tem moram takoj opozoriti, da pogoj izvršitve iz člena 54 KISS organom države članice B dovoljuje, da začnejo ali nadaljujejo kazenski pregon kljub pravnomočni odločbi, ki jo je država članica A izdala glede iste osebe in istih dejanj. V nacionalnem okviru pa bi bil tak ukrep prepovedan v skladu s členom 4 Protokola št. 7, kot je razložen v sodbah Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevah Zolotukhin proti Rusiji ( 6 ) in Muslija proti Bosni in Hercegovini ( 7 ), ter v skladu s členom 50 Listine, ki ima glede na Pojasnila k Listini enak pomen in obseg kot ustrezna pravica iz Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisane v Rimu 4. novembra 1950 (v nadaljevanju: EKČP), v primeru uporabe načela ne bis in idem v državi članici. Zato je treba opredeliti tudi meje diskrecijske pravice nacionalnih organov države članice B glede na zahteve, ki izhajajo iz Listine. ( 8 )

II – Pravni okvir

A – EKČP

6. Protokol št. 7 v členu 4, naslovljenem „Pravica, da nisi dvakrat sojen ali kaznovan za isto dejanje“, določa: „1. Pravosodni organi iste države ne smejo nikogar ne kazensko preganjati ne kaznovati za kaznivo dejanje, za katero je bil na podlagi zakona in v skladu s kazenskim postopkom te države s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen. 2. Določbe prejšnjega odstavka ne preprečujejo obnove kazenskega postopka na podlagi zakona in skladno s kazenskim postopkom prizadete države, če obstajajo dokazi o novih ali na novo odkritih dejstvih ali pa če je v prejšnjih postopkih prišlo do bistvene napake, ki bi lahko vplivala na izid sojenja. 3. Določila tega člena se ne smejo derogirati s sklicevanjem na 15. člen [EKČP].“ ( 9 )

B – Pravo Unije

1. Listina

7. Člen 50 Listine, naslovljen „Pravica, da se za isto kaznivo dejanje kazensko ne preganja ali kaznuje dvakrat“, določa: „Nihče ne sme biti ponovno v kazenskem postopku ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil v Uniji v skladu z zakonom s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen.“

8. Člen 52 Listine, naslovljen „Obseg pravic in načel ter njihova razlaga“, določa: „1. Kakršno koli omejevanje uresničevanja pravic in svoboščin, ki jih priznava ta listina, mora biti predpisano z zakonom in spoštovati bistveno vsebino teh pravic in svoboščin. Ob upoštevanju načela sorazmernosti so omejitve dovoljene samo, če so potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali če so potrebne zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih. […].[ ( 10 )] 3. Kolikor ta listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa navedena konvencija. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. […] 7. Sodišča Unije in držav članic ustrezno upoštevajo pojasnila, pripravljena kot vodilo za razlago te listine.“

2. Schengenski pravni red v pravu Unije

a) Schengenski sporazum

9. Vlade držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike so 14. junija 1985 v Schengnu podpisale sporazum o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah. ( 11 )

b) KISS

10. KISS, ki so jo 19. junija 1990 sklenile iste pogodbenice in je začela veljati 26. marca 1995, v členu 54, ki je del poglavja III, naslovljenega „Uporaba načela ne bis in idem“, določa: „Oseba, proti kateri je bil sodni postopek v eni pogodbenici pravnomočno končan, se za ista dejanja ne sme preganjati v drugi pogodbenici, pod pogojem, da je bila izrečena kazen tudi izvršena, da je v postopku izvrševanja ali je po zakonodaji pogodbenice, ki jo je izrekla, ni več mogoče izvršiti.“

11. Člen 55 KISS določa, v katerih primerih lahko pogodbenica izjavi, da je člen 54 ne zavezuje. Člen 56 določa pravilo, da se vsako obdobje odvzema prostosti v eni pogodbenici odšteje od kazni, ki bo morda izrečena v drugi pogodbenici. Upoštevajo se tudi kazni brez odvzema prostosti v obsegu, ki ga dovoljuje nacionalna zakonodaja. Člen 57 zadeva izmenjavo ustreznih informacij med pristojnimi organi. V skladu s členom 58 zgornje določbe ne izključujejo uporabe širših nacionalnih določb o načelu ne bis in idem glede sodb, izrečenih v tujini.

c) Protokol o schengenskem pravnem redu

12. S Protokolom (št. 2) o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije, priloženim Pogodbi o Evropski uniji in Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti (v nadaljevanju: Protokol o schengenskem pravnem redu), ( 12 ) je bil ta pravni red, ki zajema tudi KISS, ( 13 ) vključen v pravo Unije pod imenom „schengenski pravni red“.

13. Člen 2(1) tega protokola določa: „Od dneva začetka veljavnosti Amsterdamske pogodbe se začne schengenski pravni red, vključno s sklepi Izvršnega odbora, ustanovljenega s schengenskimi sporazumi, ki jih je sprejel pred tem dnem, takoj uporabljati v trinajstih državah članicah iz člena 1,[ ( 14 )] ne da bi to posegalo v določbe odstavka 2 tega člena. […] […] Svet v skladu z ustreznimi določbami pogodb […] določi pravno podlago za vsako določbo ali sklep, ki tvorijo schengenski pravni red. Glede teh določb in sklepov izvaja Sodišče Evropskih skupnosti v skladu s to določitvijo pristojnost, ki mu je bila dodeljena z ustreznimi veljavnimi določbami pogodb. […] […] Do sprejetja zgoraj navedenih ukrepov se določbe ali sklepi, ki tvorijo schengenski pravni red, štejejo za akte, katerih pravna podlaga je naslov VI Pogodbe o Evropski uniji, ne da bi pri tem posegali v člen 5(2).“

14. Schengenski pravni red je bil v PDEU vključen s Protokolom (št. 19). ( 15 ) Protokol (št. 36) o prehodni ureditvi, priložen PDEU, ( 16 ) v členih 9 in 10 natančneje določa pravne učinke aktov institucij, organov, uradov in agencij Unije, sprejetih na podlagi Pogodbe o Evropski uniji pred začetkom veljavnosti Lizbonske pogodbe.

III – Spor o glavni stvari, vprašanji za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

15. Obdolženec v postopku v glavni stvari, Z. Spasic, je srbski državljan, ki ga Staatsanwaltschaft Regensburg (Nemčija) kazensko preganja zaradi goljufije, ki jo je storil kot član hudodelske združbe v Milanu 20. marca 2009. Žrtev tega kaznivega dejanja, nemški državljan W. Soller, je v zameno za 500‑eurske bankovce, ki so se kasneje izkazali za ponarejene, Z. Spasicu izročil 40.000 EUR v bankovcih majhne vrednosti.

16. Z. Spasic, za katerega je Staatsanwaltschaft Innsbruck (Avstrija) 27. avgusta 2009 zaradi več podobnih kaznivih dejanj, storjenih v Avstriji in Nemčiji leta 2008, izdalo evropski nalog za prijetje, je bil 8. oktobra 2009 prijet na Madžarskem in nato predan avstrijskim organom. V Avstriji je bil obsojen s sodbo z dne 26. avgusta 2010, ki je postala pravnomočna.

17. Amtsgericht Regensburg (Nemčija) je 25. februarja 2010 izdalo nacionalni nalog za prijetje zaradi goljufije, storjene v Milanu, na podlagi katerega je nato Staatsanwaltschaft Regensburg 5. marca 2010 izdalo evropski nalog za prijetje. Amtsgericht Regensburg je 20. novembra 2013 za Z. Spasica izdalo drug, razširjen nacionalni nalog za prijetje, ki se v točki I nanaša na kaznivo dejanje goljufije, storjeno 20. marca 2009 v Milanu.

18. Tribunale ordinario di Milano (Italija) je s sodbo z dne 18. junija 2012 Z. Spasica zaradi kaznivega dejanja, storjenega 20. marca 2009 v Milanu, v odsotnosti obsodilo na zaporno kazen enega leta in denarno kazen 800 EUR. V zvezi s tem ugotavljam, da je sodba Tribunale ordinario di Milano postala pravnomočna 7. julija 2012, tako da je kazenski pregon, začet v Nemčiji, delno potekal hkrati z italijanskim postopkom.

19. Z. Spasic je v priporu v Nemčiji od 6. decembra 2013, ko so ga avstrijski organi na podlagi evropskega naloga za prijetje z dne 5. marca 2010 predali nemškim organom. ( 17 ) Z. Spasic je v Avstriji začel prestajati osemletno zaporno kazen. Zaradi njegove predaje nemškim organom je bila izvršitev kazni, izrečene v Avstriji, začasno prekinjena. Vendar iz spisa ni jasno razvidno, ali je bilo predvideno, da se Z. Spasic pred prestajanjem kazni, ki bo morda izrečena v Nemčiji, ali po njem vrne v Avstrijo.

20. Obdolženec je pri Amtsgericht Regensburg izpodbijal sklep, na podlagi katerega je zdaj v priporu, in v bistvu trdil, da ga v skladu z načelom ne bis in idem ni mogoče kazensko preganjati zaradi dejanj, storjenih v Milanu, za katera je pravnomočno in izvršljivo sodbo že izdalo Tribunale di Milano.

21. Ker je bil njegov predlog zavrnjen, je Z. Spasic pri Landgericht Regensburg predložil dokazilo o plačilu zneska 800 EUR 23. januarja 2014, ki pomeni izvršitev denarne kazni, naložene s sodbo Tribunale di Milano.

22. Landgericht Regensburg je s sklepom z dne 28. januarja 2014 potrdilo sklep Amtsgericht Regensburg ter pojasnilo, da lahko izvršitev pripora odtlej temelji le na dejanjih, opisanih v točki I naloga za prijetje z dne 20. novembra 2013, in v preostalem zavrnilo tožbo.

23. Z. Spasic je pred predložitvenim sodiščem, ki mu je bila zadeva nato predložena, v bistvu trdil, da s pogojem izvršitve iz člena 54 KISS ni mogoče zakonito omejiti obsega člena 50 Listine in da ga je treba izpustiti na prostost zaradi izvršitve kazni, ki jo pomeni plačilo denarne kazni 800 EUR.

24. V teh okoliščinah je Oberlandesgericht Nürnberg prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji: „1. Ali je člen 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma v delu, ki prepoved dvojnega pregona pogojuje s tem, da je bila izrečena kazen tudi izvršena, da je v postopku izvrševanja ali je po zakonodaji pogodbenice, ki jo je izrekla, ni več mogoče izvršiti, v skladu s členom 50 Listine Evropske Unije o temeljnih pravicah? 2. Ali je navedeni pogoj iz člena 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma izpolnjen tudi, če je bil v pogodbenici, ki je izrekla kazen, sestavljeno iz dveh samostojnih delov (v tem primeru: kazen odvzema prostosti in denarna kazen), izvršen le del te kazni (v tem primeru: denarna kazen)?“

25. Predložitveno sodišče je v predložitvenem sklepu zaprosilo za uporabo nujnega postopka predhodnega odločanja v skladu s členom 107 Poslovnika Sodišča. Kot je razvidno iz spisa, pripora obdolženca v skladu z nemškim pravom ni mogoče podaljšati po izteku šestih mesecev, razen če obstaja poseben razlog. To podaljšanje pa je očitno odvisno od razlage prava Unije.

26. Pristojni senat je 31. marca 2014 odločil, da se v tej zadevi uporabi nujni postopek predhodnega odločanja. Zadeva je bila dodeljena velikemu senatu v skladu s členom 113(2) Poslovnika.

27. Pisna stališča so predložili zastopnik Z. Spasica ter agenti Zvezne republike Nemčije, Sveta in Evropske komisije. Navedene stranke ter Francoska republika in Italijanska republika so na obravnavi 28. aprila 2014 ustno podale stališča.

IV – Analiza

A – Uvodne ugotovitve

1. Pristojnost Sodišča

28. Najprej menim, da je Sodišče pristojno za odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje na podlagi člena 267 PDEU in za odgovor na drugo vprašanje za predhodno odločanje na podlagi člena 35 EU. ( 18 )

29. Predvsem v zvezi z drugim vprašanjem ima KISS na podlagi Protokola o schengenskem pravnem redu podoben status kot sklepi, okvirni sklepi ali konvencije v smislu člena 34 EU. Zato pristojnost Sodišča za odgovor na drugo vprašanje temelji na navedenem členu 35 EU ( 19 ) v povezavi s členom 2 Sklepa Sveta 1999/436/ES in Prilogo A k temu sklepu, ( 20 ) kar je poleg tega potrjeno v zelo bogati sodni praksi o členu 54 KISS.

30. Nasprotno pa je glede prvega vprašanja res, da je bila v skladu s prejšnjim členom K.7 v različici, ki izhaja iz Amsterdamske pogodbe (postal člen 35 EU), pristojnost Sodišča izključena v zvezi s preizkusom veljavnosti konvencij tako v okviru predlogov za predhodno odločanje kot v okviru nadzora zakonitosti. Vendar se prvo postavljeno vprašanje expressis verbis nanaša na morebitno neskladnost Listine in določbe KISS, ne pa na neveljavnost te določbe. V zvezi s tem opozarjam, da člen 134 KISS določa, da se določbe te konvencije uporabljajo samo, če so v skladu s pravom Skupnosti. ( 21 )

31. Ker je KISS od svojega prenosa v pravni red Skupnosti nedvomno del prava Unije, se ne more izogniti zahtevi po nadzoru z vidika Listine. Sodišče v skladu s svojo izključno pristojnostjo namreč na podlagi člena 19 PEU zagotavlja upoštevanje prava pri razlagi in uporabi Pogodb. ( 22 ) Njegovo pristojnost za razlago primarnega prava je treba šteti za ugotovljeno, kar zadeva KISS, ker je ta akt prava Unije sui generis in je v hierarhiji predpisov na isti ravni kot sekundarna zakonodaja.

32. Vsekakor iz sodne prakse izhaja, da je Sodišče pristojno, da z vidika Listine presodi akt sekundarne zakonodaje, ki se uporablja neposredno. ( 23 )

2. Pomen te zadeve

33. Namen izvajanja schengenskega pravnega reda, katerega del je člen 54 KISS, ki se nanaša na načelo ne bis in idem, v okviru Unije je okrepiti evropsko povezovanje in zlasti omogočiti Uniji, da se čim hitreje razvije v območje svobode, varnosti in pravice, saj je njen cilj ohranjati in razvijati to območje. Ta velikopotezni cilj se še zdaj srečuje z vprašanjem spora o pristojnosti v kazenskih zadevah, v obravnavani zadevi med Italijansko republiko kot locus delicti in Zvezno republiko Nemčijo kot državo, katere državljanstvo ima žrtev. ( 24 )

34. Kot je generalna pravobranilka E. Sharpston opozorila v sklepnih predlogih, predstavljenih v zadevi M, „[t]renutno ni dogovorjenih pravil na ravni EU glede pristojnosti v kazenskih zadevah. Uporaba načela ne bis in idem rešuje problem v omejenem obsegu, včasih arbitrarno. Vendar ta rešitev ne more zadovoljivo nadomestiti ukrepa za razrešitev teh sporov v skladu z dogovorjenim sklopom meril.“ ( 25 )

35. Izvor načela ne bis in idem na nadnacionalni ravni pa je okoliščina, da če kaznivo dejanje vsebuje dele, ki so povezani z več pravnimi redi, obstaja tveganje, da bo vsak pravni red uveljavljal svojo pristojnost, zaradi česar bo lahko prišlo do kumulacije državnih kazenskih ukrepov. ( 26 ) V tej zadevi se kljub temu ne postavljajo vprašanja o težavah, povezanih z uporabo načela ne bis in idem, ki so bila pred kratkim predmet zavzetih pravnih in akademskih razprav na evropski in nacionalni ravni, med drugim v zvezi s kazenskim in upravnim postopkom za ista dejanja. Poleg tega se je v okviru teh razprav postavilo vprašanje, kako opredeliti pojma istovetnosti kaznivega dejanja in „pravnomočne obsodbe“ v primeru, da se pregon ni končal s sodno odločbo.

36. V tem primeru obravnavana zadeva v celoti spada na področje uporabe člena 54 KISS. Ni namreč sporno, da kazenska postopka v Italiji in Nemčiji zadevata ista dejanja ( 27 ) in mutatis mutandis kaznivo dejanje goljufije. O kazenski naravi obeh postopkov ni mogoče dvomiti, ( 28 ) še manj pa o sodni naravi sodbe Tribunale ordinario di Milano z dne 18. junija 2012 in njeni pravnomočnosti od 7. julija 2012. ( 29 )

37. Z drugimi besedami, v obravnavani zadevi obstajata tako element bis kot element idem. V resnici je z vidika temeljne pravice, določene v členu 50 Listine, osrednja tema tega predloga za predhodno odločanje pogoj izvršitve iz člena 54 KISS.

38. V zvezi s tem je očitno, da pogoja izvršitve iz člena 54 KISS ni v členu 50 Listine. Poleg tega opozarjam, da obseg člena 50 Listine v sodni praksi Sodišča še ni bil dokončno opredeljen.

39. Načelo ne bis in idem se namreč uporablja tudi zunaj tako imenovanega klasičnega kazenskega prava, ( 30 ) najobičajnejši primer je konkurenčno pravo, v okviru katerega so za uporabo tega načela določeni trije pogoji, in sicer istovetnost ravnanj, istovetnost kršitelja in istovetnost pravno zavarovanega interesa. ( 31 ) Iz tega torej sledi, da lahko nacionalni organi in Komisija hkrati začnejo postopek zoper isti gospodarski subjekt in mu naložijo kazen za ista dejanja, ker sta cilja postopkov različna. ( 32 )

40. Poleg tega se načelo ne bis in idem uporablja pri pregledih in kaznih za kršitve, storjene na področju prava Unije, ( 33 ) na kar je Sodišče opozorilo v zvezi s kumulativno uporabo upravnih kazni. ( 34 )

41. Zato že takoj menim, da mora biti v tej zadevi analiza načela ne bis in idem z vidika Listine omejena le na področje klasičnega kazenskega prava, kar izključuje vprašanja, povezana z upravnimi kaznimi, z vsemi posledicami in posebnostmi, ki jih navedeno področje kazenskega prava lahko vsebuje.

42. Nazadnje, ker je besedilo člena 50 Listine enako besedilu člena 4 Protokola št. 7, saj se edina razlika nanaša na njuno ozemeljsko področje uporabe, bo treba najprej analizirati učinke sodne prakse ESČP na tem področju.

B – Prvo vprašanje: razmerje med členom 54 KISS in členom 50 Listine

1. Načelo ne bis in idem

43. Načelo ne bis in idem, ki ga je Sodišče opredelilo kot „splošno zahtevo pravičnosti“, ( 35 )je splošno priznano v nacionalnih pravnih redih. Vendar mednarodno javno pravo državam ne nalaga tega načela, za katero se ni štelo, da spada v okvir pojma poštenega sojenja, potrjenega v členu 6 EKČP. ( 36 )

44. V pravu Unije je Sodišče uporabo načela ne bis in idem ( 37 ) priznalo leta 1966 s sodbo Gutmann/Komisija ( 38 ). Kot je Sodišče pozneje presodilo, „je načelo ne bis in idem, vsebovano tudi v členu 4 Protokola št. 7 […], temeljno načelo prava Skupnosti, ki ga sodnik Skupnosti mora spoštovati“. ( 39 ) Je torej vir posebno bogate sodne prakse, zlasti na področjih konkurenčnega prava in sodelovanja v kazenskih zadevah, pa tudi na področju zaščite finančnih interesov Unije, kar po mojem mnenju govori proti sklepanju, da na vseh področjih prava Unije obstaja en sam pojem ne bis in idem. Nazadnje, navedenemu načelu je bil v členu 50 Listine priznan status temeljne pravice.

45. Ne da bi se lotil podrobnosti, moram opozoriti, da načelo ne bis in idem pokriva dva ločena pravna vidika oziroma ideji. ( 40 ) Na eni strani gre za prepoved drugega kazenskega postopka v isti zadevi v zvezi z isto osebo (Erledigungsprinzip, to je načelo izčrpanja postopkov), na drugi strani pa za načelo upoštevanja (Anrechnungsprinzip), ki pomeni, da če je bila oseba že obsojena za isto kaznivo dejanje v drugi državi, je treba to v novi odločbi upoštevati, tako da se zmanjša druga kazen. ( 41 ) Kot je pojasnil generalni pravobranilec D. Ruiz-Jarabo, prvi vidik temelji na zahtevah pravne varnosti, medtem ko drugi bolj odseva zahteve pravičnosti, katerih instrument je pravilo sorazmernosti. ( 42 )

46. Ni sporno, da se člen 54 KISS glede na besedilo nanaša le na prvi vidik, to je na prepoved dvojnega pregona, medtem ko besedilo člena 50 Listine in člena 4 Protokola št. 7 zajema oba vidika.

2. Pogoj izvršitve iz člena 54 KISS in njegova uporaba v povezanih instrumentih

47. Člen 54 KISS je prva določba, ki uvaja zavezujoče pravilo ne bis in idem, ki se uporablja v čezmejnih odnosih v kazenskem pravu. ( 43 ) Določba, ki je v bistvu enaka določbi člena 54 KISS, je bila seveda že v konvenciji o uporabi načela ne bis in idem, vendar ta ni začela veljati. ( 44 ) Poleg tega je pogoj izvršitve v nadnacionalnem obsegu obstajal že v evropskih konvencijah o izročitvi. ( 45 )

48. Razlogi, iz katerih so avtorji KISS za uporabo načela ne bis in idem določili pogoj, da „je bila izrečena kazen tudi izvršena, da je v postopku izvrševanja ali je […] ni več mogoče izvršiti“, se mi zdijo očitni. Kot opozarjata nemška vlada in Svet, je namen tega pogoja zagotoviti, da je zadevna oseba dejansko kaznovana za zadevno kršitev vsaj enkrat, ali povedano drugače, namen te določbe je preprečiti nekaznovanost. Cilj preprečiti nekaznovanost je jasno razviden iz sodne prakse Sodišča, predvsem iz sodb Miraglia ( 46 ) in Kretzinger ( 47 ).

49. Načelo ne bis in idem je bilo skupaj s pogojem izvršitve nato vključeno v Okvirni sklep 2002/584/PNZ ( 48 ) in je navedeno med razlogi za obvezno neizvršitev evropskega naloga za prijetje. ( 49 ) Pred sprejetjem tega okvirnega sklepa pa so se lahko osebe, ki so jim se bile naložene kazenske sankcije, zlahka izognile njihovi izvršitvi z gibanjem med državami članicami in zlasti z vrnitvijo v državo članico, katere državljanstvo so imele. Z Okvirnim sklepom in tudi drugimi pozneje sprejetimi akti prava Unije se je povečala učinkovitost kazenskega pregona v čezmejnih položajih in olajšalo izvrševanje kazenskih obsodb. ( 50 )

50. Poleg tega je pogoj izvršitve, zgrajen po istem vzorcu kot člen 54 KISS, naveden v členu 7 Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti ( 51 ) in členu 10 Konvencije o boju proti korupciji uradnikov Evropskih skupnosti ali uradnikov držav članic Evropske unije ( 52 ).

51. Nasprotno pa je v več aktih sekundarne zakonodaje, zlasti členu 9 Okvirnega sklepa 2008/909/PNZ, ( 53 ) načelo ne bis in idem omenjeno med razlogi za neizvršitev kazenske sodbe, ne da bi bil poleg tega načela določen pogoj izvršitve. ( 54 )

52. Tudi ob priznanju, da zgolj pojav učinkovitejšega sistema sodelovanja v kazenskih zadevah v pravu Unije ne bi mogel sam po sebi vplivati na razlago pogoja izvršitve iz člena 54 KISS, ni mogoče, da ta razvoj ne bi vplival na presojo skladnosti navedenega člena s členom 50 Listine in na njegovo presojo z vidika sorazmernosti v smislu člena 52(1) Listine. Kot je Komisija ugotovila v zgoraj navedeni zeleni knjigi, ( 55 ) je bil namreč „[t]a pogoj […] upravičen v tradicionalnem sistemu vzajemne pomoči, kjer je bila včasih izvršitev kazni v drugih državah članicah težavna. Vprašljivo je, ali je to še potrebno v območju svobode, varnosti in pravice, kjer se zdaj izvaja čezmejno izvrševanje prek instrumentov vzajemnega priznavanja EU.“ ( 56 )

3. Člen 4 Protokola št. 7

53. Člen 4 Protokola št. 7 se v nasprotju s členom 54 KISS ne uporablja za čezmejne odnose, saj je področje njegove uporabe strogo omejeno na notranje položaje v državi. Kot sem že ugotovil, navedeni člen ne vsebuje pogoja izvršitve, podobnega pogoju iz člena 54 KISS, ampak pokriva tako prepoved dvojnega pregona kot prepoved dvojnega kaznovanja.

54. Protokol št. 7, sprejet 22. novembra 1984, je ratificiralo 43 članic Sveta Evrope, vključno z vsemi državami članicami Evropske unije, razen Zvezne republike Nemčije, Kraljevine Nizozemske in Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska. Kot je razvidno iz osnutka sporazuma o pristopu Unije k EKČP, ta protokol ni med ukrepi, za katere je predviden pristop Unije. ( 57 ) Nenavedbo navedenega protokola v predložitvenem sklepu je torej mogoče pojasniti s tem, da ga Zvezna republika Nemčija ni ratificirala. ( 58 ) Je pa ob podpisu navedenega protokola sprejela nekaj izjav. ( 59 )

55. V skladu s členom 4(1) Protokola št. 7 nihče ne sme biti dvakrat kazensko preganjan ali kaznovan. V skladu s členom 4(2) navedenega protokola je obnova kazenskega postopka na podlagi zakona in skladno s kazenskim postopkom prizadete države vseeno mogoča, če obstajajo dokazi o novih ali na novo odkritih dejstvih ali pa če je v prejšnjih postopkih prišlo do bistvene napake, ki bi lahko vplivala na izid sojenja. S členom 4(3) Protokola št. 7 je prepovedano vsakršno odstopanje od njegovega člena 4 s sklicevanjem na člen 15 EKČP, ki omogoča, da se med vojno ali ob kaki drugi splošni nevarnosti, ki ogroža življenje naroda, sprejmejo ukrepi, s katerimi se razveljavijo obveznosti iz EKČP.

56. Skratka, člen 4 Protokola št. 7 tako zagotavlja varstvo, ki sicer ni absolutno, ostaja pa širše od varstva, predvidenega v določbah EKČP na splošno.

57. Določbe člena 4 Protokola št. 7 so vir bogate in raznovrstne sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice, za katero se mi zdi, da ni natančna pri opredeljevanju pojmov kazenskega pregona ali kazenske sankcije, zlasti pri razlagi pojma kaznivega dejanja.

58. V zvezi s tem zadnjim vprašanjem je ESČP v sodbi Zolotukhin proti Rusiji razlagalo pojem kaznivega dejanja tako, da se nanaša na „dejanja, ki so vse konkretne okoliščine, ki zadevajo istega storilca ter so med seboj časovno in prostorsko neločljivo povezane“. ( 60 ) Torej se je približalo sodni praksi Sodišča v zvezi s členom 54 KISS in „istovetnostjo dejanj“, ki je edino upoštevno merilo za uporabo navedenega člena. ( 61 )

59. V sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice je soglasno potrjeno, da se načelo ne bis in idem ne nanaša le na primer dvojne obsodbe, ampak tudi na primer dvojnega pregona. ( 62 ) Namen člena 4 Protokola št. 7 je prepovedati ponovitev kazenskih postopkov, končanih s pravnomočno odločbo. Odločba pa se šteje za pravnomočno, „če je postala res judicata. To velja, ko je ni več mogoče izpodbijati, kar pomeni, da zoper njo ni več rednih pravnih sredstev, da so stranke ta pravna sredstva izčrpale ali da se je iztekel rok za njihovo uveljavljanje, ne da bi to storile“. ( 63 )

60. Poleg tega iz novejše sodbe, izrečene v zadevi Muslija proti Bosni in Hercegovini, izhaja, da je s členom 4 Protokola št. 7 prepovedano nadaljevanje vzporednih postopkov, ko se eden od postopkov konča s pravnomočno odločbo. V takem primeru je treba končati druge postopke. ( 64 )

4. Člen 50 Listine in njegovo razmerje s členom 4 Protokola št. 7

61. Kot sem že opozoril, je besedilo člena 50 Listine enako besedilu člena 4 Protokola št. 7; edina razlika zadeva ozemeljsko področje uporabe načela ne bis in idem, ki v primeru Listine pokriva celotno Unijo, ( 65 ) medtem ko v primeru člena 4 Protokola št. 7 zajema le ozemlje ene države.

62. Ni sporno, da je treba Listino razlagati v skladu z ustreznimi določbami EKČP. Vendar se postavlja vprašanje, ali ta pristop velja tudi v primeru, da določba EKČP ne zavezuje vseh držav članic. V zvezi s tem so bila glede popolnega upoštevanja sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice pri razlagi načela ne bis in idem v pravu Unije že predstavljena različna stališča. ( 66 )

63. Po mojem mnenju to, da nekatere države članice niso ratificirale Protokola št. 7, ne more vplivati na razlago člena 50 Listine, ker to dejstvo ne more spremeniti obsega navedene določbe. V nasprotnem primeru bi to pomenilo, da se državam članicam priznava pristojnost za enostransko razlago vsebine sistema temeljnih pravic Unije. To pa je treba izključiti z vidika načela neodvisnosti prava Unije v povezavi z nalogo Sodišča, da zagotovi enotno razlago.

64. Zato je treba dosledno razlagati člen 50 v povezavi s členom 4 Protokola št. 7, pri čemer se izhaja iz načela enakega pomena obeh določb, ker je njuno besedilo enako.

5. Ali je pogoj izvršitve iz člena 54 KISS v nasprotju s členom 50 Listine?

65. Glede na zapletenost tega vprašanja predlagam, da se razmerje med členom 54 KISS in členom 50 Listine analizira tako. Najprej nameravam postaviti vprašanje o morebitni neskladnosti teh dveh določb. Nato, če take neskladnosti ne bi bilo mogoče ugotoviti, predlagam, da se ugotovi, ali gre za poseganje v izvajanje temeljne pravice, da se oseba za isto kaznivo dejanje ne preganja ali kaznuje dvakrat. V tem okviru bo treba analizirati, ali pogoj izvršitve iz člena 54 KISS lahko pomeni tako poseganje. Nazadnje bo treba preučiti pogoje, navedene v členu 52 Listine, zlasti pogoj glede upoštevanja bistvene vsebine zadevne temeljne pravice in sorazmernost poseganja, ki izhaja iz člena 54 KISS glede na člen 50 Listine.

66. Ni sporno, da pogoj izvršitve iz člena 54 KISS za uporabo načela ne bis in idem določa dodatne pogoje, ki niso navedeni v členu 50 Listine in ne ustrezajo odstopanjem, dovoljenim v členu 4(2) Protokola št. 7.

67. Poleg tega se mi zdi, da uporaba tega pogoja privede do rezultata, ki materialno ni skladen z zgoraj navedeno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, ki se vseeno uporablja in je omejena le na notranje položaje v državi. Pogoj izvršitve iz člena 54 KISS namreč sam po sebi ne preprečuje, da se začne ali nadaljuje pregon v zvezi z istimi dejanji, čeprav je kazenska sodba v drugi državi članici postala pravnomočna.

68. Vendar je hipoteza neskladnosti z EKČP, ki jo podpira le zastopnik Z. Spasica, mogoča v štirih primerih, ki spadajo v okvir izraza „v Uniji“, uporabljenega v členu 50 Listine. Gre za primere dvojnega pregona s strani organov Unije, dvojnega pregona s strani nacionalnih organov in organov Unije, dvojnega pregona na nacionalni ravni in dvojnega čezmejnega pregona. Ker sta le zadnja primera upoštevna na področju sodelovanja v kazenskih zadevah, kakršno obstaja v sedanjem stanju prava Unije, je treba razpravo omejiti nanju.

69. Po mojem mnenju bi posebej široko varstvo, potrjeno v členu 4 Protokola št. 7, v skladu s katerim oseba ne sme biti dvakrat preganjana za ista dejanja, ter razvoj območja svobode, varnosti in pravice, kjer se zdaj izvaja čezmejno izvrševanje prek instrumentov vzajemnega priznavanja prava Unije, lahko govorila v prid strogi uporabi člena 50 Listine. Iz tega bi torej na prvi pogled sledila neskladnost pogoja izvršitve iz člena 54 KISS z Listino.

70. Vendar bi taka ugotovitev lahko bila v nasprotju s Pojasnili k Listini, za katera se zdi, da določajo razlikovanje med nacionalnimi in čezmejnimi položaji pri uporabi načela ne bis in idem.

71. V teh pojasnilih je navedeno, da „[k]ar zadeva primere iz 4. člena Protokola št. 7 EKČP, tj. uporabo načela v isti državi članici, ima zagotovljena pravica enak pomen in obseg kot ustrezna pravica v EKČP“. Člen 50 torej ustreza členu 4 Protokola št. 7, vendar „se njegovo področje uporabe razširi na raven Unije in velja med sodišči držav članic“. To lahko pomeni, da bi lahko v čezmejnih položajih pomen in obseg člena 50 Listine odstopala od EKČP. Vseeno se zdi, da so avtorji Pojasnil menili, da tam navedeni pravni red Unije pomeni omejitev za izvajanje temeljne pravice iz člena 50 Listine v skladu s členom 52(1) te listine.

72. Poleg tega iz nenatančnega besedila člena 50 Listine zaradi številnosti položajev, v katerih bi se navedeno načelo lahko uporabljalo tako zunaj področja uporabe klasičnega kazenskega prava kot na področju njegove uporabe, ni mogoče izpeljati nedvoumnih in enotnih sklepov za primere, ki so manj očitni od primera, obravnavanega v tej zadevi.

73. Iz vseh teh razlogov ne verjamem, da bi Sodišče lahko odločilo, da pogoj izvršitve kot tak ni v skladu z Listino.

6. Ali pogoj izvršitve pomeni omejitev ali odstopanje v smislu člena 52(1) Listine?

– Obstoj poseganja, ki pomeni kršitev temeljne pravice

74. Če sprejmemo razlago iz Pojasnil k Listini, kot je predstavljena zgoraj, se mi zdi nemogoče zanikati obstoj vsakršnega navzkrižja med pogojem izvršitve in členom 50 Listine. Omejitve temeljne pravice ali odstopanja od nje pa je mogoče predvideti le, če zadevno pravilo pomeni poseganje v zadevno temeljno pravico. ( 67 )

75. Predložitveno sodišče s sklicevanjem na sodno prakso nemških višjih sodišč ( 68 ) in z vidika Pojasnil k Listini v različici, posodobljeni leta 2007, ( 69 ) trdi, da člen 54 KISS pomeni omejevalno določbo v smislu člena 52(1) Listine. Po mnenju predložitvenega sodišča se v teh pojasnilih navedba „[z]elo omejene izjeme v navedenih konvencijah, ki državam članicam omogočajo izjemo od pravila ne bis in idem“, navezuje na konvencije, ( 70 ) ki vsebujejo načelo ne bis in idem, določeno po vzoru KISS, ali na njihove določbe o odstopanju, vključno s členi od 54 do 58 KISS.

76. Seveda je res, da mora Sodišče v skladu s členom 6(1), tretji pododstavek, PEU in členom 52(7) Listine ta pojasnila ustrezno upoštevati. ( 71 ) To a contrario pomeni, da Sodišča ta pojasnila ne zavezujejo pri razlagi Listine. Poleg tega v primeru, da navedena pojasnila glede sekundarne zakonodaje napotujejo na pravni red Unije, to po mojem mnenju ne pomeni, da skladnosti tega pravnega reda z Listino ni mogoče postaviti pod vprašaj ob upoštevanju razvoja sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice in Sodišča ter razvoja prava Unije.

77. Ne da bi želel zavzeti stališče glede tega, kakšen status imajo členi od 55 do 58 KISS z vidika člena 52(1) Listine, se mi za nekatere od teh določb zdi, da jasno določajo omejitve temeljne pravice, ki jo pomeni načelo ne bis in idem.

78. Nasprotno pa je ta status manj jasen glede člena 54 KISS. Cilj pogoja izvršitve iz navedene določbe je namreč bolj opredeliti ali natančneje določiti področje uporabe pravila ne bis in idem v čezmejnih položajih, kot pa uvesti omejitev tega pravila ali odstopanje od njega. Res je, da Komisija v pisnih stališčih pogoj izvršitve opredeljuje kot pogoj za uporabo člena 54 KISS, in ne kot izjemo od te določbe. Vendar ta opredelitev, povezana z notranjo strukturo določbe KISS, ne vpliva na razmerje med celotnim členom 54 KISS in členom 50 Listine z vidika člena 52 te listine.

79. V zvezi s tem se je torej treba vprašati, ali je status omejitve kot take odvisen od subjektivne ali objektivne presoje.

80. V prvem primeru določba pomeni omejitev v smislu člena 52(1) Listine le, če je bila sprejeta kot taka. Ta primer, ki bi lahko pogoj izvršitve iz člena 54 KISS izvzel s področja uporabe navedenega člena 52, torej zahteva, da je zakonodajalec sprejel določbo zato, da bi omejil zadevno temeljno pravico, in da je pri sprejetju omejitve upošteval tudi njeno sorazmernost v smislu drugega stavka navedenega člena.

81. Vendar menim, da je treba pojem omejitve iz člena 52(1) Listine razumeti kot objektiven koncept. Tako se lahko za vsako določbo prava Unije ali določbo nacionalnega prava, s katero se izvaja pravo Unije ter se lahko pravno ali dejansko omejuje izvajanje pravic in svoboščin, potrjenih v Listini, presoja, ali je v skladu z Listino in, posledično, ali lahko pomeni omejitev v smislu člena 52 Listine. Poleg tega je nadzor skladnosti določb prava Unije s temeljnimi pravicami, potrjenimi v Listini, ki je pravno zavezujoča postala šele leta 2009, potreben v zvezi s prej sprejetimi določbami. ( 72 )

82. Zato uporaba pogoja izvršitve iz člena 54 KISS lahko pomeni omejitev – v smislu člena 52(1) Listine – temeljne pravice, opredeljene v členu 50 te listine.

– Utemeljenost poseganja z vidika pogojev iz člena 52(1) Listine

83. Uvodoma je treba opozoriti, da Sodišče priznava, da razen nekaterih izjem ( 73 ) temeljne pravice ne pomenijo absolutnih pravic, ampak lahko vsebujejo omejitve, če te dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jim sledijo zadevni ukrepi, in da glede na zastavljeni cilj ne pomenijo pretiranega in nesprejemljivega posega, ki bi omejeval bistvo tako zagotovljenih pravic. ( 74 ) Sodišče torej v sodni praksi išče mehanizem, ki bo omogočil najti pravično ravnotežje med različnimi pravicami in interesi na eni strani ter temeljnimi pravicami in gospodarskimi svoboščinami na drugi strani, ( 75 ) pri tem tehtanju pa upošteva cilje omejitve temeljne pravice. ( 76 )

84. Evropsko sodišče za človekove pravice uporablja primerljivo razlogovanje, ( 77 ) ko priznava, da so nekatere pravice primerne za omejitve, če omejitve, ki se izvajajo, ne posegajo v samo bistvo pravice. Poleg tega so take omejitve v skladu z zadevno določbo EKČP le, če uresničujejo legitimen cilj in obstaja razumno razmerje sorazmernosti med uporabljenimi sredstvi in zastavljenim ciljem. ( 78 ) Posebej v zvezi z ugotavljanjem poseganja z vidika svoboščin, opredeljenih v EKČP, ugotovitev, da obstaja poseganje, ne pomeni, da obstaja kršitev Konvencije, ampak zahteva preučitev, ali tako poseganje izpolnjuje pogoje formalne zakonitosti (predvidene z zakonom), materialne zakonitosti (ki sledi legitimnim ciljem glede na zadevno določbo) in nujnosti v demokratični družbi. ( 79 )

85. Opozoriti moram, da so s prvim stavkom člena 52(1) Listine dovoljene omejitve temeljnih pravic, potrjenih v Listini, če so določene v zakonodaji in upoštevajo bistveno vsebino zadevnih pravic in svoboščin. Drugi stavek navedenega člena za te omejitve določa merilo sorazmernosti. ( 80 )

86. V tej zadevi je jasno, da pogoj izvršitve izpolnjuje merilo, da mora biti določen z zakonom.

87. Kar zadeva upoštevanje bistvene vsebine zadevne temeljne pravice, kljub oklevanju menim, da pogoj izvršitve izpolnjuje tudi to merilo.

88. V primeru načela ne bis in idem je namreč težko opredeliti njegovo posebno bistveno vsebino. Vseeno se na podlagi razvoja mednarodnega in nacionalnega varstva te temeljne pravice zdi, da je mogoče opredeliti njegovo „jedro“. Tako bi se lahko bistvo te temeljne pravice dojemalo tako, da zajema (i) prepoved pregona, ki ga po izreku pravnomočne sodbe (ii) klasično kazenske narave (iii) začnejo organi iste države (iv) v primeru istovetnosti dejanj (v) in tudi njihove enake pravne kvalifikacije ob upoštevanju dobrine, ki je predmet varstva v skladu z nacionalnim pravom, ki se uporabi, (vi) pod pogojem, da v prvem postopku ni bila storjena huda napaka, in (vii) pod pogojem, da ne obstajajo novi dokazi. Vendar se ta temeljna pravica ne uporablja za posebno resna kazniva dejanja, kot je genocid.

89. Zato se poseganje lahko dopušča zunaj področja uporabe klasičnega kazenskega prava v primerih idealnega steka kaznivih dejanj in tudi v čezmejnih položajih. Zadnjenavedeni primer je predvsem primer iz člena 54 KISS, ki ne preprečuje novega kazenskega pregona za ista dejanja, razen pregona za dejanja, za katera je bila zadevna oseba že obsojena s pravnomočno sodbo v drugi državi članici. Prav tak pa je primer Z. Spasica.

90. Glede na te ugotovitve predlagam, naj se za člen 54 KISS, ki je izraz načela ne bis in idem v čezmejnem okviru, šteje, da se z njim upošteva bistvo načela ne bis in idem kot temeljne pravice.

– Utemeljenost z vidika preizkusa sorazmernosti

91. V teh okoliščinah je treba torej preveriti sorazmernost ugotovljenega poseganja. V zvezi s tem je treba opozoriti, da načelo sorazmernosti v skladu z ustaljeno prakso Sodišča zahteva, da je z ravnanjem institucij Unije mogoče uresničiti legitimne cilje, ki jim sledi zadevna ureditev, in da to ravnanje ne prestopi meje tega, kar je primerno in potrebno za uresničitev teh ciljev. ( 81 )

92. Kar zadeva cilj v splošnem interesu, na katerem temelji zadevna omejitev v obravnavani zadevi, je temeljna pravica, da se za isto kaznivo dejanje ne preganja ali kaznuje dvakrat, iz člena 50 Listine s členom 54 KISS omejena na cilj, ki ga priznava Unija, to je preprečiti nekaznovanost v okviru oblikovanja območja svobode, varnosti in pravice brez notranjih meja v smislu člena 3(2) PEU, na katerem je zagotovljeno prosto gibanje oseb.

93. Kar zadeva sposobnost, da se z uporabo pogoja izvršitve doseže cilj preprečiti nekaznovanost, se je treba najprej vprašati, ali nemški organi utemeljeno izvajajo kazensko pristojnost za pregon Z. Spasica, potem ko je bil obsojen s sodbo Tribunale di Milano, ki je postala pravnomočna. V zvezi s tem se mi zdita mogoči dve hipotezi.

94. Če je razlog za pregon želja, da se Z. Spasicu naloži druga kazen, ki bi bila strožja od kazni, ki izhaja iz sodbe Tribunale di Milano z dne 18. junija 2012, s katero se je kazen zmanjšala na podlagi dogovora, ki sta ga sklenila obdolženec in državno tožilstvo, zato da bi se zagotovilo večje varstvo žrtve z nemškim državljanstvom, je treba ugotoviti, da v pravu Unije za uporabo načela ne bis in idem ni določen pogoj uskladitve ali približevanja kazenskih zakonodaj držav članic. Torej se zahteva, da obstaja vzajemno zaupanje držav članic v njihove zadevne kazenskopravne sisteme in da vsaka država članica sprejema uporabo kazenskega prava, ki velja v drugih državah članicah, čeprav bi izvajanje njenega nacionalnega prava privedlo do drugačne rešitve. ( 82 ) Tega razloga torej ni mogoče sprejeti kot utemeljitev uporabe pogoja izvršitve z vidika načela sorazmernosti.

95. Če pa, nasprotno, razlog za uporabo pogoja izvršitve iz člena 54 KISS temelji na bojazni, da bi Z. Spasic brez pregona v Nemčiji ostal nekaznovan za kaznivo dejanje, ki ga je storil v Milanu, je s poseganjem v temeljno pravico iz člena 50 Listine načeloma mogoče doseči cilj preprečitve nekaznovanosti.

96. Vendar se s to zadnjo hipotezo postavlja pod vprašaj tudi zahteva po vzajemnem zaupanju držav članic v njihove kazenskopravne sisteme. V zvezi s tem ugotavljam, da je državno tožilstvo pri Tribunale di Milano 5. januarja 2013 izdalo sklep, s katerim je odredilo zaprtje obsojenca, da bi zaporno kazen prestajal v Italiji. ( 83 ) Vendar Italijanska republika v ta namen še ni izdala evropskega naloga za prijetje.

97. Zato moram preučiti, ali je uporaba pogoja izvršitve potrebna v smislu člena 52(1) Listine.

98. Po mojem mnenju potreba po preprečitvi nekaznovanosti ne pomeni, da je treba na splošno uporabljati pogoj izvršitve, kot je določen v členu 54 KISS, ker za merilo nujnosti ni več mogoče šteti, da je v sedanjem stanju prava Unije sistematično izpolnjeno.

99. Vprašanje, ki ga Komisija postavlja v zgoraj navedeni zeleni knjigi v zvezi z upravičenostjo pogoja izvršitve v okviru čezmejnega izvrševanja na podlagi instrumentov vzajemnega priznavanja, ( 84 ) je dejansko postalo pomembnejše.

100. Pravo Unije zdaj zagotavlja pravne instrumente sekundarne zakonodaje, ki manj posegajo na to področje ( 85 ) ter lahko državam članicam omogočajo izvrševanje kazenskih sankcij, če je obdolženec v drugi državi članici, in izmenjavo s tem povezanih informacij. ( 86 ) Poleg tega se več aktov sekundarne zakonodaje na področju sodelovanja v kazenskih zadevah sklicuje na načelo ne bis in idem, ob katerem ni določen pogoj izvršitve. ( 87 )

101. V tem okviru sistematično izpostavljanje oseb, že obsojenih s pravnomočno kazensko sodbo, tveganju podvajanja pregona v drugi državi članici presega meje tega, kar je primerno in potrebno za uresničitev teh ciljev.

102. Poleg tega kljub priznavanju, da je načelo „vsaka kazen se mora izvršiti“ del pravne države, ( 88 ) menim, da imajo države članice polje proste presoje glede ukrepov, ki jih morajo sprejeti za izvršitev sodb, ki jih izdajo nacionalna sodišča. V primerih, ki spadajo na področje uporabe člena 54 KISS, je mogoče, da prva država članica še ni hotela ali mogla izvršiti sodbe, na primer ob upoštevanju nacionalne zakonodaje, ki zahteva poseben postopek, da se v vsakem primeru posebej določijo načini izvršitve, ker je v zaporih premalo prostora, ker zadevna oseba prestaja drugo kazen v drugi državi ali ker obstaja individualni dogovor o odložitvi izvršitve iz družinskih razlogov ali zdravja obsojenca. S pravom Unije torej ni mogoče na primer za državo članico določiti obveznosti, naj izda evropski nalog za prijetje, da bi se preprečila nekaznovanost. ( 89 )

103. Iz vseh teh razlogov pogoj izvršitve s svojo splošno uporabo ne izpolnjuje merila sorazmernosti in ga ni mogoče obravnavati kot upravičeni poseg v pravico, da se za isto kaznivo dejanje kazensko ne preganja ali kaznuje dvakrat, v smislu člena 52 Listine.

104. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da morajo države članice na podlagi sodne prakse ne le razlagati, ampak tudi uporabljati akt sekundarne zakonodaje v skladu s temeljnimi pravicami. ( 90 ) Ta obveznost lahko zajema dolžnost, da se zadevni akt ne uporablja v vseh položajih, ki izhajajo iz njegovega besedila. ( 91 )

105. V sedanjem stanju prava Unije namreč še obstajajo omejeni primeri, ko je treba uporabo pogoja izvršitve iz člena 54 KISS šteti za potrebno za uresničitev zastavljenega cilja.

106. Prvič, tak je primer položajev, ki spadajo na področje uporabe člena 4(2) Protokola št. 7, kot ga razlaga Evropsko sodišče za človekove pravice. Zdi se mi očitno, da se lahko odstopanje, ki se v skladu z EKČP uporablja za nacionalne položaje, uporabi v čezmejnih položajih, ki se na podlagi Listine vključujejo na področje uporabe temeljne pravice ne bis in idem.

107. Drugič, po mojem mnenju je treba zaradi kaznivih dejanj, katerih storilce morajo države kaznovati na podlagi splošnega mednarodnega prava, kot so hudodelstva zoper človečnost, genocid in vojni zločini, uvesti pregon drugič, če bi storilci zaradi uporabe načela ne bis in idem ostali nekaznovani. ( 92 ) Sklep Sveta o preiskavi in sodnem pregonu genocida, hudodelstev zoper človečnost in vojnih zločinov prav tako kaže potrebo po strogem pristopu k temu vprašanju. ( 93 )

108. Tretjič, da bi se preprečila nekaznovanost, bi bila nov kazenski pregon in nova kazen potrebna tudi ob obstoju trajne ovire za medsebojno pomoč na področju izvrševanja odločb. To velja za primer, v katerem bi bilo lahko kljub uporabi ali zaradi neuporabe manj posegajočih instrumentov, ki so na voljo organom zadevnih dveh držav članic, onemogočeno uresničevanje cilja Unije preprečiti nekaznovanost.

109. Komisija poleg tega pravilno opozarja na obveznosti, navedene v členih od 10 do 12 Okvirnega sklepa 2009/948, v skladu s katerimi morajo organi zadevnih dveh držav, ki uveljavljajo svoje konkurenčne pristojnosti za izvedbo kazenskega postopka, začeti posvetovanja, da bi preprečili negativne posledice, ki izhajajo iz obstoja vzporednih postopkov. Res je, da ta obveznost formalno ugasne zaradi sprejetja pravnomočne odločbe v eni ali drugi državi članici. Vendar je lahko po mojem mnenju vir take obveznosti člen 57(1) KISS, ki se razlaga v skladu z načelom lojalnosti in v duhu varstva temeljnih pravic. ( 94 )

110. Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da glede na sedanje stanje prava Unije uporaba pogoja izvršitve iz člena 54 KISS pomeni sorazmerno in torej upravičeno poseganje v smislu člena 52 Listine v temeljno pravico, določeno v členu 50 Listine, da se za isto kaznivo dejanje ne preganja ali kaznuje dvakrat, v primerih, ki spadajo na področje uporabe člena 4(2) Protokola št. 7, v primerih, ko morajo države članice ravnanja kaznovati na podlagi mednarodnega prava, in v primerih, ko ukrepi, ki se uporabljajo na podlagi prava Unije, ne zadostujejo za preprečitev nekaznovanosti. V tej zadevi mora nacionalno sodišče ugotoviti, ali gre v obravnavani zadevi za zadnjenavedeni primer.

C – Drugo vprašanje: razlaga pogoja izvršitve v smislu člena 54 KISS

111. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba v smislu člena 54 KISS sklepati, da je bila kazen, ki jo je izreklo sodišče pogodbenice, „izvršena“, da „je v postopku izvrševanja“ ali da je „ni več mogoče izvršiti“, če je bil obdolženec v skladu s pravom pogodbenice obsojen na kazen, sestavljeno iz dveh delov, kazni odvzema prostosti in denarne kazni, in je bila izvršena le denarna kazen.

112. Ker je Z. Spasic plačal denarno kazen v višini 800 EUR, namreč trdi, da je treba zaradi take delne izvršitve kazen šteti za „izvršeno“ ali „v postopku izvrševanja“ v smislu člena 54 KISS. Ugotavljam, da se Komisija v stališčih strinja s tem mnenjem, ker je bila kazen delno izvršena in je zaradi pripora obdolženca v drugi državi članici takojšnja izvršitev drugega dela kazni v praksi objektivno nemogoča. Tako po mnenju Komisije drugi kazenski postopek, katerega namen je preprečiti nekaznovanost, ni potreben.

113. V zvezi s tem glede narave sodbe, ki jo je izreklo Tribunale di Milano, ugotavljam, da je iz spisa razvidno, da je bila ta izrečena „v odsotnosti“ obdolženca. Italijansko sodišče namreč jasno navaja, da je bil Z. Spasic med postopkom v zaporu v Avstriji. Poleg tega je iz navedene sodbe tudi razvidno, da je obdolženec z državnim tožilstvom sklenil dogovor, da bi bil upravičen do zmanjšanja kazni na podlagi člena 444 italijanskega kazenskega zakonika. Obravnavani primer torej ni klasični primer sodbe v odsotnosti. Vendar se mi zdi, da se člen 54 KISS v celoti uporablja v obravnavani zadevi, ker je predhodni pogoj za uporabo te določbe le, da pogodbenica izreče pravnomočno sodbo. ( 95 )

114. Poleg tega opozarjam, da ima načelo ne bis in idem iz člena 54 KISS dve bistveni vlogi. Po eni strani ni le postopkovno pravilo, ampak temeljno jamstvo državljanom v pravnih sistemih, ki temeljijo na priznavanju, da ima posameznik v postopku javnih organov vse pravice in svoboščine. Navedena določba torej pomeni omejitev izvajanja pravice do pregona in kaznovanja kaznivega dejanja. ( 96 ) Po drugi strani navedeni člen zagotavlja pravno varnost zaradi upoštevanja odločb javnih organov, ki so postale pravnomočne, ker ni usklajevanja oziroma približevanja kazenskih zakonodaj držav članic. ( 97 )

115. Ta vidik, ki se nanaša na neusklajenost, se mi zdi pomemben za odgovor na to vprašanje, ker v nacionalnih pravnih redih obstajajo različni sistemi določanja kazni. Zato je treba pri razlagi člena 54 KISS v vsakem primeru posebej upoštevati vrsto izrečene kazni in posebnosti kazenskega sistema države članice, ki kazen izreče. ( 98 )

116. V obravnavanem primeru gre za obsodbo za eno samo kaznivo dejanje. Italijansko sodišče je na podlagi člena 640 italijanskega kazenskega zakonika izreklo dve kazni, ki se v italijanskem kazenskem pravu štejeta za „glavni kazni“, to je kazen odvzema prostosti in denarno kazen. ( 99 ) Kot je na obravnavi potrdil agent italijanske vlade, torej ne gre za glavno kazen in stransko kazen v smislu italijanskega prava.

117. Glede treh delov pogoja izvršitve v smislu člena 54 KISS je treba ugotoviti naslednje.

118. Prvič, v zvezi s pogojem, da je bila kazen „izvršena“, se zdi jasno, da v primeru izreka dveh kazni za isto kaznivo dejanje, tako kot v italijanski sodbi v obravnavani zadevi, zaradi izvršitve ene od teh kazni ni mogoče sklepati, da je bil navedeni pogoj izpolnjen. Seveda je treba v obravnavani zadevi plačilo denarne kazni v višini 800 EUR obravnavati kot kazen, ki je bila „izvršena“. Vendar glede kazni odvzema prostosti ni nobenega dvoma, da je obdolženec še ni prestal.

119. Drugačna razlaga bi namreč pomenila, da načelo ne bis in idem iz člena 54 KISS glede na zgoraj omenjeni nalogi izgubi pomen. Kot je Sodišče opozorilo v sodbi Gözütok in Brügge, pa mora razlaga navedenega člena zagotoviti primerno uporabo navedenega načela. ( 100 )

120. Predvsem kar zadeva zaporno kazen, nikakor ni sporno, da je kazen, na katero je obdolženec obsojen, med izvrševanjem lahko deležna nekaterih sprememb, kot so zmanjšanje kazni, začasni izhodi, predčasni odpust, predčasni pogojni odpust. Zaporno kazen je torej treba v primeru pogojnega odpusta šteti za „izvršeno“, če postopek izvršitve izpolnjuje pogoj glede dokončnosti in izčrpanosti. Torej se ne zahteva, da se kazen, na katero je zadevna oseba obsojena, prestane v celoti. V takem primeru nove kazni ni mogoče izreči, ne da bi bila storjena nova kršitev ali novo kaznivo dejanje. ( 101 )

121. Drugič, pogoj, da mora biti kazen „v postopku izvrševanja“, se mi v obravnavani zadevi prav tako ne zdi izpolnjen.

122. Kar zadeva zaporno kazen, ni nobenega razumnega dvoma, da ta pogoj ni izpolnjen, ker Z. Spasic ni zaprt v italijanskem zaporu zaradi izvršitve sodbe Tribunale di Milano.

123. V zvezi s tem ugotavljam, da je iz sodbe Tribunale di Milano z dne 18. junija 2012 jasno razvidno, da se v zvezi z njo ni predlagal odlog izvršitve in da morebiten odlog izvršitve po uradni dolžnosti v skladu z italijanskim pravom, kot je agent italijanske vlade potrdil na obravnavi, v obravnavani zadevi ne pride več v poštev. ( 102 ) Opozoriti moram, da je Sodišče že pojasnilo, da pogojna zaporna kazen s tem, da kaznuje protipravno ravnanje, pomeni izrečeno kazen v smislu člena 54 KISS. Šteti je treba, da je ta kazen „v postopku izvrševanja“, takoj ko je obsodba postala izvršljiva in v času preizkusne dobe. Nadalje je treba kazen po izteku preizkusne dobe šteti za „izvršeno“ v smislu te določbe. ( 103 )

124. Nazadnje, očitno v obravnavani zadevi ne gre za primer, ko kazni po zakonodaji pogodbenice, ki jo je izrekla, „ni več mogoče izvršiti“. Iz odločbe, ki jo je državno tožilstvo pri Tribunale di Milano izdalo 5. januarja 2013, je razvidno, da italijanski organi izhajajo iz ideje, da je kazen odvzema prostosti izvršljiva.

125. Zato predlagam, naj se na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da pogoj iz člena 54 KISS ni izpolnjen, če je bil obdolženec v skladu s pravom pogodbenice obsojen na kazen, sestavljeno iz dveh samostojnih delov, to je kazni odvzema prostosti in denarne kazni, ter je bila izvršena le denarna kazen, medtem ko druga kazen ni niti izvršena niti v postopku izvrševanja, jo je pa še mogoče izvršiti v skladu z zakonodajo države članice, ki jo je izrekla.

V – Predlog

126. Iz teh razlogov Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Oberlandesgericht Nürnberg, odgovori: 1. Glede na sedanje stanje prava Unije uporaba pogoja izvršitve iz člena 54 Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 med vladami držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah pomeni sorazmerno in torej upravičeno poseganje v smislu člena 52 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah v temeljno pravico, določeno v členu 50 Listine, da se za isto kaznivo dejanje ne preganja ali kaznuje dvakrat, — v primerih, ki spadajo na področje uporabe člena 4(2) Protokola št. 7 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisanega v Strasbourgu 22. novembra 1984, kakor je bil spremenjen s Protokolom št. 11 od začetka veljavnosti zadnjenavedenega protokola 1. novembra 1998, — v primerih, ko morajo države članice dejanja kaznovati na podlagi mednarodnega prava, in — v primerih, ko ukrepi, ki se uporabljajo na podlagi prava Unije, ne zadostujejo za preprečitev nekaznovanosti. Predložitveno sodišče mora ugotoviti, ali gre v obravnavani zadevi za zadnjenavedeni primer. 2. Pogoj iz člena 54 navedene konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma ni izpolnjen, če je bil obdolženec v skladu s pravom države pogodbenice obsojen na kazen, sestavljeno iz dveh samostojnih delov, to je kazni odvzema prostosti in denarne kazni, ter je bila izvršena le denarna kazen, medtem ko druga kazen ni niti izvršena niti v postopku izvrševanja, jo je pa še mogoče izvršiti v skladu z zakonodajo države članice, ki jo je izrekla.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Pojasniti je treba, da so nemški organi izdali več nacionalnih in evropskih nalogov za prijetje, ki so bili pozneje tudi popravljeni. Glej podrobnosti v poglavju o dejanskem stanju.

( 3 ) Konvencija o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 med vladami držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 2, str. 9).

( 4 ) Glej sodbo Kretzinger (C‑288/05, EU:C:2007:441, točka 39).

( 5 ) Podpisan v Strasbourgu 22. novembra 1984, kakor je bil spremenjen s Protokolom št. 11 od začetka veljavnosti zadnjenavedenega protokola 1. novembra 1998 (v nadaljevanju: Protokol št. 7).

( 6 ) Sodba ESČP z dne 10. februarja 2009 v zadevi Zolotukhin proti Rusiji, pritožba št. 14939/03, točke od 80 do 84.

( 7 ) Sodba ESČP z dne 14. januarja 2014 v zadevi Muslija proti Bosni in Hercegovini, pritožba št. 32042/11, točka 37 o podvajanju postopkov.

( 8 ) Zdi se, da imajo nemški organi diskrecijsko pravico pri pregonu dejanj, storjenih zunaj ozemlja, na katerem se uporablja kazenski zakonik (Strafgesetzbuch). Glej člen 153c nemškega zakonika o kazenskem postopku (Strafprozeßordnung).

( 9 ) V skladu s točko 26 Obrazložitvenega poročila o Protokolu št. 7 „[č]len 4 določa načelo, da pravosodni organi iste države ne smejo nikogar ne kazensko preganjati ne kaznovati za kaznivo dejanje, za katero je bil s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen (ne bis in idem)“: http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Reports/Html/117.htm.

( 10 ) Iz pojasnil k členu 50 Listine izhaja, da se pravilo ne bis in idem ne uporablja zgolj v okviru sodne pristojnosti ene države, temveč tudi v okviru sodne pristojnosti več držav članic, kar ustreza pravnemu redu Unije. Pojasnjeno je, da se pravilo o prepovedi kumulacije nanaša na kumulacijo dveh kazni enake vrste, v tem primeru kazni, izrečene na kazenskem sodišču. Zelo omejene izjeme v členih od 54 do 58 KISS, členu 7 Konvencije o zaščiti finančnih interesov Skupnosti in členu 10 Konvencije o boju proti korupciji, ki državam članicam omogočajo izjemo od pravila ne bis in idem, so določene s horizontalno klavzulo člena 52(1) Listine o omejitvah. Kar zadeva primere iz člena 4 Protokola št. 7 k EKČP, to je uporabo načela v isti državi članici, ima zagotovljena pravica enak pomen in obseg kot ustrezna pravica v EKČP.

( 11 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 2, str. 9.

( 12 ) UL 1997, C 340, str. 93.

( 13 ) Glej Prilogo k Protokolu o schengenskem pravnem redu, točka 2.

( 14 ) Kraljevina Belgija, Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija, Helenska republika, Kraljevina Španija, Francoska republika, Italijanska republika, Veliko vojvodstvo Luksemburg, Kraljevina Nizozemska, Republika Avstrija, Portugalska republika, Republika Finska in Kraljevina Švedska.

( 15 ) UL 2008, C 115, str. 290.

( 16 ) UL 2008, C 115, str. 322.

( 17 ) Člen 121 nemškega zakonika o kazenskem postopku, naslovljen „Pripor, daljši od šestih mesecev“, določa, da „[d]okler se ne izda sodba, s katero se izreče kazen odvzema prostosti […], se lahko izvršitev pripora zaradi istega dejanja po izteku šestih mesecev podaljša le, če posebna težava ali poseben obseg preiskave ali drug pomemben razlog še ne omogoča izdaje sodbe in upravičuje nadaljevanje pripora. […]“

( 18 ) Zdi se mi, da to, da je Svet omenil nedavno sprejetje direktive o evropskem preiskovalnem nalogu, ki bo nadomestila ustrezne določbe KISS, ne more spremeniti te ugotovitve. Glej Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta o evropskem preiskovalnem nalogu v kazenskih zadevah, ki bo objavljena v Uradnem listu Evropske unije (glej dokument PE-CONSE 122/13).

( 19 ) Iz podatkov, ki se nanašajo na dan začetka veljavnosti Amsterdamske pogodbe in so bili objavljeni v Uradnem listu Evropskih skupnosti z dne 1. maja 1999 (UL L 114, str. 56), izhaja, da je Zvezna republika Nemčija podala izjavo na podlagi člena 35(2) EU, s katero je priznala pristojnost Sodišča za predhodno odločanje v skladu z določbo člena 35(3)(b) EU. Treba je opozoriti, da se člen 35 EU uporablja ratione temporis pet let po začetku veljavnosti Lizbonske pogodbe, to je do 1. decembra 2014.

( 20 ) Sklep Sveta z dne 20. maja 1999 o določitvi pravne podlage za vsako določbo ali sklep, ki sestavlja schengenski pravni red, skladno z ustreznimi določbami Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti in Pogodbe o Evropski uniji (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 1, str. 152).

( 21 ) Za analizo glej Van Raepenbusch, S., Le traité d’Amsterdam et la Cour de justice, Bulletin de la Cour, september 1997, št. 51.

( 22 ) Glede razmejitve pristojnosti med prvim in tretjim stebrom glej sodbo Komisija/Svet (C‑170/96, EU:C:1998:219).

( 23 ) Sodba McB. (C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, točka 52).

( 24 ) Kot je razvidno iz predloga za sprejetje predhodne odločbe, obdolženec v skladu s členom 7(1) nemškega kazenskega zakonika (Strafgesetzbuch) zaradi državljanstva žrtve spada v kazenskih zadevah v pristojnost Zvezne republike Nemčije.

( 25 ) C‑398/12, EU:C:2014:65, točka 51. Generalna pravobranilka za poskuse rešitve te težave v opombi napotuje na Zeleno knjigo o navzkrižju pristojnosti in načelu ne bis in idem v kazenskih postopkih, ki jo je sprejela Komisija (COM(2005) 696 final).

( 26 ) Da Cunha Rodrigues, J. N., À propos du principe „Ne bis in idem“ – Un regard sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, Une communauté de droit, Festschrift für Gil Carlo Rodriguez Iglesias, Berlin, 2003, str. 165.

( 27 ) Sodbe van Esbroeck (C‑436/04, EU:C:2006:165, točki 27 in 36); van Straaten (C‑150/05, EU:C:2006:614, točke 41, 47 in 48) in Mantello (C‑261/09, EU:C:2010:683, točka 39).

( 28 ) Sodba van Straaten (EU:C:2006:614, točka 55) in nasprotno sodba Miraglia (C‑469/03, EU:C:2005:156, točki 29 in 30).

( 29 ) Glej v tem smislu sodbi Gasparini in drugi (C‑467/04, EU:C:2006:610, točka 33) ter van Esbroeck (EU:C:2006:165, točka 21).

( 30 ) Neodvisno naravo pojma „kazenska obtožba“ je ESČP potrdilo v sodbi z dne 8. junija 1976 v zadevi Engel proti Nizozemski, pritožba št. 5100/71. Z izrazom „klasičen“ mislim represivno kazensko pravo, ki izraža resno družbeno in moralno obsodbo zadevnega dejanja ter je kot tako opredeljeno s pravom, ki se uporabi. Glej tudi sodbo Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, točka 37 in naslednje).

( 31 ) To načelo torej prepoveduje, da bi bila ista oseba več kot enkrat kaznovana za isto protipravno ravnanje, da bi se zavarovala ista pravna dobrina. Glej sodbo Aalborg Portland in drugi/Komisija (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P in C‑219/00 P, EU:C:2004:6, točka 338).

( 32 ) Glej sodbe Wilhelm in drugi (14/68, EU:C:1969:4, točka 11); Tréfileurope/Komisija (T‑141/89, EU:T:1995:62, točka 191) ter Sotralentz/Komisija (T‑149/89, EU:T:1995:69, točka 29). Poleg tega ima ohranjanje neizkrivljene konkurence na ozemlju Unije ali v Evropskem gospodarskem prostoru drugačen cilj varstva kot zaščita trga tretje države. Komisiji torej ni treba upoštevati načela prepovedi dvojnega kaznovanja in predhodno naloženih sankcij. Glej v zvezi z uporabo načela ne bis in idem sodbo Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients/Komisija (T‑224/00, EU:T:2003:195, točke od 90 do 93), ki vsebuje tudi analizo obsega člena 50 Listine, ki se ne uporablja za kršitev konkurenčnega prava v svetovnem obsegu.

( 33 ) Glej preambulo Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 1, zvezek 1, str. 340).

( 34 ) Glej sodbo Beneo-Orafti (C‑150/10, EU:C:2011:507, točka 68 in naslednje).

( 35 ) Sodba Wilhelm in drugi (EU:C:1969:4, točka 11).

( 36 ) Sodbe ESČP z dne 16. maja 1977 v zadevi X proti Zvezni republiki Nemčiji, pritožba št. 7680/76; z dne 16. maja 1977 v zadevi X proti Belgiji, pritožba št. 7697/76, in z dne 16. januarja 1995 v zadevi Gestra proti Italiji, pritožba št. 21072/92.

( 37 ) Ugotavljam, da je navedeno načelo pogosto imenovano ne bis in idem, kot na primer v Pojasnilih k Listini. Van Boeckel meni, da je po pravilih latinske slovnice pravilnejša različica ne bis in idem. Glej van Boeckel, Blas, The Ne Bis In Idem Principle in EU Law, Kluwer Law International BV, Alphen an den Rijn, 2010, str. 31.

( 38 ) 18/65 in 35/65, EU:C:1966:24.

( 39 ) Glej sodbi Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi/Komisija (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P in C‑254/99 P, EU:C:2002:582, točka 59) ter Showa Denko/Komisija (C‑289/04 P, EU:C:2006:431, točka 50).

( 40 ) To načelo je vključeno v latinska izreka Nemo debet bis vexari pro una et eadem causa in Nemo debet bis puniri pro uno delicto.

( 41 ) Sporočilo Komisije Svetu in Evropskemu parlamentu o vzajemnem priznavanju pravnomočnih odločb v kazenskih zadevah (COM(2000) 495 final).

( 42 ) Sklepni predlogi v zadevi Gözütok in Brügge (C‑187/01, EU:C:2002:516, točki 49 in 50).

( 43 ) V resnici je bila prva prepoved dvojnega pregona in dvojnega kaznovanja na ravni Skupnosti uvedena s primerljivim, vendar slabo znanim aktom: resolucijo Evropskega parlamenta z dne 12. aprila 1989 o sprejetju Deklaracije o temeljnih pravicah in svoboščinah (glej zlasti člena 20 in 25 navedene deklaracije o načelu ne bis in idem) (UL 1989, C 120, str. 51).

( 44 ) Konvencija, sklenjena med državami članicami Evropskih skupnosti, z dne 25. maja 1987, ki jo je Sodišče omenilo v sodbi Gözütok in Brügge (C‑187/01 in C‑385/01, EU:C:2003:87, točka 46).

( 45 ) Glej člen 2 Dodatnega protokola z dne 15. oktobra 1975 h Konvenciji Sveta Evrope o izročitvi z dne 13. decembra 1957, s katerim je bil spremenjen člen 9 navedene konvencije. Glej tudi člen 35 Evropske konvencije o prenosu postopkov v kazenskih zadevah z dne 15. maja 1972.

( 46 ) Sodba Miraglia (EU:C:2005:156, točki 33 in 34).

( 47 ) Sodba Kretzinger (EU:C:2007:441, točka 51).

( 48 ) Okvirni sklep Sveta z dne 13. junija 2002 o evropskem nalogu za prijetje in postopkih predaje med državami članicami (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 34).

( 49 ) O razlagi razlogov za neizvršitev evropskega naloga za prijetje glej zlasti sodbi Kozłowski (C‑66/08, EU:C:2008:437) in Wolzenburg (C‑123/08, EU:C:2009:616).

( 50 ) V zvezi s tem glej ukrepe, navedene v opombah od 85 do 87 v teh sklepnih predlogih.

( 51 ) Akt Sveta z dne 26. julija 1995 o pripravi Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 1, str. 9).

( 52 ) Akt Sveta z dne 26. maja 1997 o pripravi Konvencije o boju proti korupciji uradnikov Evropskih skupnosti ali uradnikov držav članic Evropske unije na podlagi člena K.3(2)(c) Pogodbe o Evropski uniji (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 1, str. 53).

( 53 ) Okvirni sklep Sveta z dne 27. novembra 2008 o uporabi načela vzajemnega priznavanja sodb v kazenskih zadevah, s katerimi so izrečene zaporne kazni ali ukrepi, ki vključujejo odvzem prostosti, za namen njihovega izvrševanja v Evropski uniji (UL L 327, str. 27).

( 54 ) Glej opombo 87 v teh sklepnih predlogih.

( 55 ) Zelena knjiga o navzkrižju pristojnosti in načelu ne bis in idem v kazenskih postopkih.

( 56 ) Prav tam, točka 3.

( 57 ) Glej člen 1 osnutka sporazuma o pristopu: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/Meeting_reports/47_1(2013)008rev2_FR.pdf.

( 58 ) Zdi se, da je neratifikacija povezana s členom 1 Protokola št. 7. Glej poročilo Bundestag, str. 3: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/129/1712996.pdf.

( 59 ) Izjava ob podpisu 19. marca 1985, dostopna tudi na spletnem mestu Sveta Evrope: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?CL=FRE&NT=117&VL=0.

( 60 ) Sodba ESČP z dne 10. februarja 2009 v zadevi Zolotukhin proti Rusiji, pritožba št. 14939/03, točka 84.

( 61 ) V tem okviru se je navedeni pojem razlagal tako, da se nanaša le na obstoj resničnosti dejanj in zajema celoto neločljivo povezanih konkretnih okoliščin ne glede na pravno kvalifikacijo teh dejanj ali pravno zavarovan interes (glej sodbe van Esbroeck, EU:C:2006:165, točke 27, 32, 36 in 42; Gasparini in drugi, EU:C:2006:610, točka 54; van Straaten, EU:C:2006:614, točke 41, 47 in 48, ter Kraaijenbrink, C‑367/05, EU:C:2007:444, točka 26). Treba je tudi spomniti, da je Sodišče pojem „ista dejanja“, ki je naveden tudi v Okvirnem sklepu 2002/584/PNZ o evropskem nalogu za prijetje, razlagalo kot samostojen pojem prava Unije (glej sodbo Mantello, EU:C:2010:683, točka 38).

( 62 ) V zvezi s tem ugotavljam terminološko nedoslednost med naslovom člena 50 Listine, ki se nanaša na „[p]ravico, da se za isto kaznivo dejanje kazensko ne preganja ali kaznuje dvakrat“, in besedilom člena 50 Listine, v skladu s katerim „[n]ihče ne sme biti ponovno v kazenskem postopku ali kaznovan“.

( 63 ) Glej zlasti sodbe ESČP z dne 20. julija 2004 v zadevi Nikitin proti Rusiji, pritožba št. 50178/99, točka 37; z dne 15. marca 2005 v zadevi Horciag proti Romuniji, pritožba št. 70982/01; z dne 14. januarja 2014 v zadevi Muslija proti Bosni in Hercegovini, pritožba št. 32042/11, in z dne 3. oktobra 2002 v zadevi Zigarella proti Italiji, pritožba št. 48154/99.

( 64 ) „Thus the two proceedings were conducted concurrently. At the time the minor-offences conviction became final and required the force of res iudicata, the criminal proceedings were pending before the first-instance court. In these circumstances, the Court considers that the Municipal Court should have terminated the criminal proceedings following the delivery of a ,final’ decision in the first proceedings“ (zgoraj navedena sodba Muslija proti Bosni in Hercegovini, točka 37).

( 65 ) Glede na pojasnila k členu 52 Listine člen 50 ustreza členu 4 Protokola št. 7, vendar se njegovo področje uporabe razširi na raven Unije in velja med sodišči držav članic.

( 66 ) Glej sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Bonda (C‑489/10, EU:C:2011:845, točka 43) in sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2012:340, točka 109).

( 67 ) Glej novejšo sodbo Digital Rights Ireland (C‑293/12 in C‑594/12, EU:C:2014:238, točka 32 in naslednje).

( 68 ) Bundesgerichtshof in Bundesverfassungsgericht.

( 69 ) UL 2007, C 303, str. 17. Vendar ni bilo nobene spremembe glede člena 50 Listine.

( 70 ) Glej opombo 10.

( 71 ) Glej sodbo Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, točka 20).

( 72 ) Kot primere preučitve ukrepov sekundarne zakonodaje, sprejetih pred začetkom veljavnosti Lizbonske pogodbe, z vidika Listine glej sodbe Association belge des Consommateurs Test-Achats in drugi (C‑236/09, EU:C:2011:100); Volker und Markus Schecke in Eifert (C‑92/09 in C‑93/09, EU:C:2010:662) ter Digital Rights Ireland (EU:C:2014:238).

( 73 ) Glej v tem smislu sodbo Schmidberger (C‑112/00, EU:C:2003:333, točka 80), ki se nanaša na pravico vsakogar do življenja oziroma na prepoved mučenja, nečloveškega kaznovanja ali nečloveškega oziroma poniževalnega ravnanja.

( 74 ) Glej sodbe Wachauf (5/88, EU:C:1989:321, točka 18); Dokter in drugi (C‑28/05, EU:C:2006:408, točka 75 in navedena sodna praksa) ter G. in R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, točka 33).

( 75 ) Glej med drugim sodbe Promusicae (C‑275/06, EU:C:2008:54); Scarlet Extended (C‑70/10, EU:C:2011:771); Bonnier Audio in drugi (C‑461/10, EU:C:2012:219); Trade Agency (C‑619/10, EU:C:2012:531); Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526); Schmidberger (EU:C:2003:333) ter Komisija/Nemčija (C‑271/08, EU:C:2010:426).

( 76 ) Sodbi Volker und Markus Schecke in Eifert (EU:C:2010:662, točke od 67 do 71) ter Schwarz (C‑291/12, EU:C:2013:670, točke od 36 do 38).

( 77 ) Tri kategorije pravic v smislu EKČP so pravice, ki se lahko izrecno omejijo, pravice, ki spadajo v okvir člena 15 EKČP, in absolutne pravice, kot je člen 3 EKČP. Glej Peers, S., Prechal, S., The EU Charter of Fundamental Rights, A Commentary, Hart Publishing 2014, str. 1462.

( 78 ) O pravici do dostopa do sodišča glej sodbo ESČP z dne 21. novembra 2001 v zadevi Fogarty proti Združenemu kraljestvu, pritožba št. 37112/97.

( 79 ) Kot klasičen primer glej sodbo ESČP z dne 25. marca 1983 v združenih zadevah Silver proti Združenemu kraljestvu, pritožbe št. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 in 7136/75.

( 80 )

( 81 ) Glej v tem smislu sodbe Afton Chemical (C‑343/09, EU:C:2010:419, točka 45); Volker und Markus Schecke in Eifert (EU:C:2010:662, točka 74); Nelson in drugi (C‑581/10 in C‑629/10, EU:C:2012:657, točka 71); Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, točka 50); Schaible (C‑101/12, EU:C:2013:661, točka 29) ter Digital Rights (EU:C:2014:23, točka 46).

( 82 ) Glej v tem smislu sodbe Gözütok in Brügge (EU:C:2003:87, točka 33); van Esbroeck (EU:C:2006:165, točke od 28 do 30, 35, 36, 38 in 42) ter Bourquain (C‑297/07, EU:C:2008:708, točke 35, 37 in 40).

( 83 ) Revoca di Decreto di Sospensione di ordine di esecuzione per la carcerazione ex art. 656 c. 8 cpp.

( 84 ) Zelena knjiga o navzkrižju pristojnosti in načelu ne bis in idem v kazenskih postopkih.

( 85 ) Glej Okvirni sklep 2008/909 o uporabi načela vzajemnega priznavanja sodb v kazenskih zadevah; Okvirni sklep Sveta 2008/675/PNZ z dne 24. julija 2008 o upoštevanju obsodb med državami članicami Evropske unije v novem kazenskem postopku (UL L 220, str. 32) ter povezane instrumente, kot sta Akt Sveta z dne 29. maja 2000 o ustanovitvi Konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med državami članicami Evropske unije, v skladu s členom 34 Pogodbe o Evropski uniji (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 1, str. 172) in Okvirni sklep Sveta 2009/315/PNZ z dne 26. februarja 2009 o organizaciji in vsebini izmenjave informacij iz kazenske evidence med državami članicami (UL L 93, str. 23).

( 86 ) Sklep Sveta 2009/316/PNZ z dne 6. aprila 2009 o vzpostavitvi Evropskega informacijskega sistema kazenskih evidenc (ECRIS) na podlagi člena 11 Okvirnega sklepa 2009/315/PNZ (UL L 93, str. 33).

( 87 ) Glej člen 1 Okvirnega sklepa Sveta 2009/948/PNZ z dne 30. novembra 2009 o preprečevanju in reševanju sporov o izvajanju pristojnosti v kazenskih postopkih (UL L 328, str. 42); člena 4 in 7 Okvirnega sklepa Sveta 2005/214/PNZ z dne 24. februarja 2005 o uporabi načela vzajemnega priznavanja denarnih kazni (UL L 76, str. 16); člen 7(1)(c) Okvirnega sklepa Sveta 2003/577/PNZ z dne 22. julija 2003 o izvrševanju sklepov o zasegu premoženja ali dokazov v Evropski uniji (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 185); člen 8(2)(a) Okvirnega sklepa Sveta 2006/783/PNZ z dne 6. oktobra 2006 o uporabi načela vzajemnega priznavanja odredb o zaplembi (UL L 328, str. 59); člen 9(1)(c) Okvirnega sklepa 2008/909 in člen 11(1)(c) Okvirnega sklepa Sveta 2008/947/PNZ z dne 27. novembra 2008 o uporabi načela vzajemnega priznavanja sodb in pogojnih odločb zaradi zagotavljanja nadzorstva nad spremljevalnimi ukrepi in alternativnimi sankcijami (UL L 337, str. 102). Glej tudi spremembe, uvedene z Okvirnim sklepom Sveta 2009/299/PNZ z dne 26. februarja 2009 o spremembi okvirnih sklepov 2002/584/PNZ, 2005/214/PNZ, 2006/783/PNZ, 2008/909/PNZ in 2008/947/PNZ zaradi krepitve procesnih pravic oseb ter spodbujanja uporabe načela vzajemnega priznavanja odločb, izdanih na sojenju v odsotnosti zadevne osebe (UL L 81, str. 24).

( 88 ) Kot je to izrazil Cesare Beccaria: „Gotovost kazni, čeprav zmerne, bo vedno naredila večji vtis kot strah pred kruto kaznijo, če je ta strah prežet z upanjem na nekaznovanost,“Des délits et des peines, Livourne, 1764.

( 89 ) V zvezi s tem opozarjam na instrumente, navedene v Okvirnem sklepu 2008/909 ter Okvirnem sklepu Sveta 2009/829/PNZ z dne 23. oktobra 2009 o uporabi načela vzajemnega priznavanja odločb o nadzornih ukrepih med državami članicami Evropske unije kot alternativi začasnemu priporu (UL L 294, str. 20) in Okvirnem sklepu Sveta 2008/947/PNZ z dne 27. novembra 2008 o uporabi načela vzajemnega priznavanja sodb in pogojnih odločb zaradi zagotavljanja nadzorstva nad spremljevalnimi ukrepi in alternativnimi sankcijami (UL L 337, str. 102).

( 90 ) Glej v tem smislu sodbo N. S. in drugi (C‑411/10 in C‑493/10, EU:C:2011:865, točki 77 in 99).

( 91 ) Sodba N. S. in drugi (EU:C:2011:865, točki 105 in 106).

( 92 ) V zvezi s tem v strokovni literaturi van Bockel (op. cit., str. 235) navaja potrebo po možnosti uporabe pogoja izvršitve iz člena 54 KISS za vojne zločince, ki so bili obsojeni v odsotnosti, če izrečene kazni nikakor niso bile izvršene.

( 93 ) Sklep Sveta 2003/335/PNZ z dne 8. maja 2003 o preiskavi in sodnem pregonu genocida, hudodelstev zoper človečnost in vojnih zločinov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 154).

( 94 ) Merilo „če menijo, da je to potrebno“ v navedeni določbi se po mojem mnenju nanaša na položaje, v katerih organi države članice B že imajo ustrezne informacije, ki potrjujejo, da je bila oseba, ki jo preganjajo, v drugi državi že pravnomočno obsojena za ista dejanja. Bilo bi cinično navedenim organom dovoliti, da ne zahtevajo ustreznih informacij, tudi če „utemeljeno domnevajo, da se obtožba nanaša na ista dejanja, za katera je bil sodni postopek že končan s pravnomočno odločbo“ v drugi državi članici.

( 95 ) Sodba Bourquain (EU:C:2008:708, točka 37).

( 96 ) Glej sklepne predloge v zadevi Gözütok in Brügge (EU:C:2002:516, točka 114).

( 97 ) Sodba van Esbroeck (EU:C:2006:165, točke od 28 do 30, 35, 36, 38 in 42).

( 98 ) V zvezi s tem opozarjam, da je Sodišče v sodbi Gözütok in Brügge (EU:C:2003:87, točka 29) menilo, da obveznosti, naložene obdolžencu na podlagi dogovora, ki ga je predlagalo nizozemsko državno tožilstvo, pomenijo „kazen“sui generis.

( 99 ) Glej člen 17 italijanskega kazenskega zakonika.

( 100 ) EU:C:2003:87, točka 35.

( 101 ) Na primer neupoštevanje pogojev pogojnega odpusta.

( 102 ) Kot je razvidno iz pojasnil, ki jih je agent italijanske vlade navedel na obravnavi, je bil tak odlog, odrejen po uradni dolžnosti, sprejet po sodbi Tribunal di Milano in preklican z zgoraj navedenim sklepom z dne 5. januarja 2013 (Revoca di Decreto di Sospensione di ordine di esecuzione per la carcerazione ex art. 656 c. 8 cpp).

( 103 ) Sodba Kretzinger (EU:C:2007:441, točka 42).