SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ‑BORDONE,

predstavljeni 22. oktobra 2020 ( 1 )

Zadeva C‑537/19

Evropska komisija

proti

Republiki Avstriji

„Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Javno naročanje – Direktiva 2004/18/ES – Pogodba med subjektom javnega prava in zasebnim podjetjem, katere predmet je najem še nezgrajene stavbe – Odločilen vpliv subjekta javnega prava na zasnovo stavbe – Dokazno breme in presoja dokazov“

1. Komisija Republiki Avstriji očita, da je kršila Direktivo 2004/18/ES, ( 2 ) ker je subjekt javnega prava, povezan z občino Dunaj (Stadt Wien‑Wiener Wohnen; v nadaljevanju: Wiener Wohnen)), 25. maja 2012 z zasebnim podjetjem sklenil – ne da bi ob tem upošteval določbe te direktive – pogodbo o oddaji javnega naročila gradenj, ki sta jo njena podpisnika opredelila kot najemno pogodbo, da bi na zemljiščih v lasti tega podjetja postavil poslovno stavbo, imenovano „Gate 2“. ( 3 )

2. Komisija se sklicuje na vrsto elementov, na podlagi katerih je po njenem mnenju očitno, da je podjetje Wiener Wohnen (ki je nesporno javni naročnik) odločilno vplivalo na zasnovo in gradnjo objekta „Gate 2“. Na podlagi te premise sklepa, da je šlo pri sporni pogodbi, čeprav sta jo stranki sklenili kot pogodbo o najemu objekta, v resnici za javno naročilo gradenj, katerega znesek presega minimalni prag, določen z Direktivo 2004/18.

3. Republika Avstrija prereka trditev Komisije, ker meni, da se uporabi člen 16(a) Direktive 2004/18, v skladu s katerim se za javna naročila v zvezi z najemom stavb postopki oddaje javnih naročil, določeni s to direktivo, ne uporabijo.

I. Pravni okvir

A. Pravo Unije. Direktiva 2004/18

4. Člen 2, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, določa: „Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“

5. Člen 16, naslovljen „Posebne izključitve“, določa: „Ta direktiva se ne uporablja za javna naročila storitev v zvezi z: (a) nakupom ali najemom zemljišča s kakršnimi koli finančnimi sredstvi, že zgrajenih stavb ali drugih nepremičnin ali pravic, ki so z njimi povezane; ta direktiva kljub temu velja za naročila finančnih storitev, ki se v kakršni koli obliki sklenejo istočasno, prej ali po sklenitvi pogodbe o nakupu ali najemu; […]“.

6. Člen 28, naslovljen „Uporaba odprtih in omejenih postopkov, postopkov s pogajanji ter konkurenčnega dialoga“, določa: „Pri oddaji javnih naročil morajo naročniki uporabljati nacionalne postopke, ki so prilagojeni namenom te direktive. […]“

B. Avstrijsko pravo

7. V členu 10(8) Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen ( 4 ) je povzet člen 16(a) Direktive 2004/18.

II. Predhodni postopek

8. Komisija je v pisnem opominu z dne 25. julija 2016 izrazila stališče, da so bili s tem, da je bila pogodba sklenjena brez predhodne objave obvestila o naročilu, kršeni členi 2, 28 in 35 Direktive 2004/18.

9. Republika Avstrija je v odgovoru z dne 26. septembra 2016 priznala, da je bila oddaja naročila zajeta v področju uporabe Direktive 2004/18 in da bi moral biti izveden postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo. ( 5 )

10. Republika Avstrija je v dopolnilnih pojasnilih z dne 27. februarja 2017, ( 6 ) da bi se dosegla sporazumna rešitev, skušala pojasniti okoliščine zadeve in ponovno priznala neizpolnitev obveznosti. V naknadnih pojasnilih ( 7 ) je poudarila, da namerava v prihodnje zagotoviti spoštovanje prava o javnem naročanju, in sicer zlasti prek registra naročil.

11. Komisija je 18. maja 2018 je Republiko Avstrijo po tem, ko se je seznanila z njenim priznanjem neizpolnitve obveznosti, v obrazloženem mnenju pozvala, naj izvede ustrezne ukrepe, ki do takrat še niso bili sprejeti v zadovoljivem obsegu.

12. Republika Avstrija je v dopisu z dne 18. julija 2018 spremenila svoj dotedanji pristop in zavrnila očitano neizpolnitev obveznosti.

III. Postopek pred Sodiščem

13. Komisija je 12. julija 2019 vložila tožbo, s katero je Sodišču predlagala, naj ugotovi, da „je Republika Avstrija svoje obveznosti iz členov 2, 28 in 35(2) Direktive 2004/18/ES kršila s tem, da je Stadt Wien‑Wiener Wohnen neposredno, brez izvedbe konkurenčnega postopka oddaje naročila ali ustreznega obvestila o javnem naročilu oddalo pogodbo z dne 25. maja 2012 v zvezi s poslovno stavbo na Guglgasse 2–4 na Dunaju“. Predlagala je tudi, naj se toženi stranki naloži plačilo stroškov.

14. Republika Avstrija je 19. septembra 2019 tožbi nasprotovala in predlagala, naj se zavrne, plačilo stroškov pa naloži Komisiji.

15. Replika in duplika sta bili vloženi 25. oktobra 2019 oziroma 16. januarja 2020.

16. Sodišče je odločilo, da ne bo razpisalo obravnave, vendar je Republiki Avstriji postavilo vprašanja za pisni odgovor, na katera je ta odgovorila 8. julija 2020. Komisija je svoje mnenje v zvezi s tem odgovorom podala v dopisu z dne 24. julija 2020.

IV. Analiza

A. Uvodna pojasnila

17. Ta tožba zaradi neizpolnitve obveznosti ima dva zelo različna vidika: – tega, ki se nanaša na razlago zadevnih določb, predvsem člena 16(a) Direktive 2004/18, in na dokazno breme; ter – tega, ki se nanaša na dejansko stanje in opredelitev pogodbe (le najemna pogodba ali tudi naročilo gradenj?).

18. Funkcija Sodišča v tem sporu presega razlago prava Unije in je bolj podobna funkciji civilnega sodišča, ki mora ob upoštevanju predloženih dokazov razjasniti, kako so nastala dejstva in kakšno pogodbeno razmerje je bilo v resnici vzpostavljeno.

19. V okviru analize bom najprej obravnaval čisto pravne vidike. O teh se je paradoksalno najmanj razpravljalo, in sicer morda zato, ker obstaja sodna praksa Sodišča, v kateri je bil pomen določb, ki se uporabijo, že pojasnjen.

20. Nato bom preučil podane trditve in dokaze ter zavzel stališče glede dejanskega stanja in opredelitve pogodbe.

B. Čisto pravni vidiki

1. Sodna praksa Sodišča v zvezi s členom 16(a) Direktive 2004/18

21. V skladu s to določbo se Direktiva ne uporablja „za javna naročila storitev v zvezi [z] nakupom ali najemom zemljišča s kakršnimi koli finančnimi sredstvi, že zgrajenih stavb ali drugih nepremičnin ali pravic, ki so z njimi povezane“.

22. Sodišče se ne zadovolji s tem, da enostavno sprejme opredelitev, ki jo stranki utegneta pripisati njunemu pogodbenemu razmerju. Vprašanje, ali gre pri pogodbi, ki sta jo podpisnika sicer označila za najemo, dejansko za javno naročilo gradenj, za katero se uporablja Direktiva 2004/18, je treba rešiti ob upoštevanju te direktive. ( 8 )

23. Sodišče je ugotovilo, da „opredelitev pojma ‚javno naročilo gradenj‘ […] vključuje vsa dejanja, pri katerih je med naročnikom in izvajalcem sklenjena odplačna pogodba – ne glede na njeno formalno opredelitev – katere predmet je izvedba ‚gradnje‘ v smislu člena [1(2)(b)] te direktive s strani izvajalca. Bistveno merilo pri tem je, da je ta gradnja izvedena v skladu z zahtevami naročnika, pri čemer uporabljena sredstva za to izvedbo niso pomembna“. ( 9 )

24. V sodbi Impresa Pizzarotti je Sodišče dodalo, da „se je treba, kadar pogodba hkrati vsebuje elemente, ki se nanašajo na javno naročilo gradenj, in elemente, ki se nanašajo na neko drugo vrsto javnega naročila, pri njeni pravni opredelitvi in pri določitvi pravil Unije, ki se uporabijo, opreti na glavni predmet pogodbe“. ( 10 )

25. Sodišče je v sodbi Helmut Müller izpostavilo znak odplačnosti in pojasnilo, da gre pri storitvi, ki jo naročnik prejme v okviru javnega naročila gradenj, od katerega mora imeti neposredno gospodarsko korist, za „izvedb[o] gradenj, ki jih želi naročnik“. Ta gospodarska korist je podana, kadar naročnik postane lastnik gradenj, ki so predmet naročila, vendar se lahko ugotovi „tudi, kadar je določeno, da bo naročnik pridobil pravni naslov, ki mu bo zagotovil, da bo imel gradnje, ki so predmet naročila, na razpolago zaradi njihove namenjenosti javnosti“. ( 11 )

26. Omogočitev takega razpolaganja se lahko doseže z najemno pogodbo, ki vsebuje ustrezne pogoje. To je bilo potrjeno z uvodno izjavo 4 Direktive 2014/24/EU, ( 12 ) ki se v obravnavani zadevi ratione temporis sicer ne uporabi, vendar določa enako izključitev pogodb o dajanju stavb v najem kot Direktiva 2004/18. ( 13 )

27. Sodba Impresa Pizzarotti je bila izdana prav v zvezi z dajanjem v najem še nezgrajene stavbe (namenjene za sodno središče mesta Bari, Italija), ki ga je Sodišče po analizi njene vsebine opredelilo kot javno naročilo gradenj, za katero se uporablja zakonodaja Unije o tem področju.

28. Med elementi, na podlagi katerih je prišlo do tega sklepa, izstopa ugotovitev, da je bil glavni predmet pogodbe „izvedba gradnje, ki ustreza zahtevam naročnika […], čeprav zajema zavezo za dajanje v najem zadevne gradnje“, ( 14 ) in da je naročnik „sprejel ukrepe za opredelitev značilnosti gradnje ali vsaj za izvajanje odločilnega vpliva na njeno projektiranje“. ( 15 )

29. V navedeni zadevi je Sodišče poudarilo, da je „glavni predmet […] pogodbe ta izvedba, ki je […] nujna predpostavka za poznejše dajanje te gradnje v najem“, in da je izvedba načrtovane gradnje ustrezala „zahtevam naročnika“. ( 16 ) Na podlagi tega je sklepalo, da bi se morala uporabiti zakonodaja Unije o javnih naročilih gradenj.

30. Naj dodam, da se izključitev iz člena 16(a) Direktive 2004/18, če se izhaja iz te določbe, nanaša na dajanje v najem „že zgrajenih stavb“. Zato se zdi dvomljivo, ali se nanaša tudi na dajanje v najem neobstoječih oziroma še nezgrajenih zgradb, ( 17 ) čeprav je Sodišče v sodbi Impresa Pizzarotti dopustilo prav tako razlago.

31. Da posledica te razlage ne bi bila nesorazmerna razširitev izključitve, ( 18 ) se je treba prepričati, ali naročnik z navidezno dolgoročno najemno pogodbo ni prikril neposrednega naročila (brez objave obvestila in predpisanega postopka za oddajo) gradnje stavbe, ki ustreza njegovim potrebam ter pri katere načrtovanju in gradnji je imel pomembno vlogo.

2. Dokaz in presoja dejstev

32. Sodno prakso Sodišča v zvezi z razdelitvijo dokaznega bremena pri tožbah zaradi neizpolnitve obveznosti je mogoče povzeti tako: – na splošno „mora Komisija dokazati obstoj zatrjevane neizpolnitve obveznosti. Sodišču mora predložiti dokaze, ki jih to potrebuje, da lahko preveri obstoj te neizpolnitve, ne da bi se lahko oprla na kakršno koli domnevo“. ( 19 ) – „Kljub temu so države članice na podlagi [načela lojalnega sodelovanja] dolžne Komisiji olajševati izpolnjevanje njenih nalog […]. Zlasti je treba upoštevati dejstvo, da je glede preverjanja pravilne uporabe nacionalnih določb za zagotovitev učinkovitega izvajanja direktive v praksi Komisija, ki nima preiskovalnih pooblastil na tem področju, zelo odvisna od dokazov, ki jih predložijo morebitni vlagatelji prijav in zadevna država članica.“ ( 20 ) – „Iz tega je med drugim razvidno, da če je Komisija predložila dovolj dokazov, da so se določena dejstva zgodila na ozemlju tožene države članice, mora ta država članica vsebinsko in podrobno ugovarjati tako predstavljenim podatkom in posledicam, ki iz njih izhajajo.“ ( 21 )

C. Elementi dejanskega stanja in opredelitev pogodbe

1. Trditve Komisije

33. Pri pogodbi, ki jo je 25. maja 2012 sklenilo podjetje Wiener Wohnen, ne gre za pogodbo o „običajnem“ dajanju objekta v najem, saj je navedeni subjekt javnega prava izvedbo gradnje nadzoroval enako, kot bi to storil nosilec projekta.

34. Pogodba se opira na dveh prilogah, ( 22 ) v katerih so navedene specifikacije, o katerih sta se sporazumeli stranki in ki močno presegajo okvir, ki se običajno dogovori v najemni pogodbi. ( 23 )

35. Podjetje Wiener Wohnen je leta 2012 ponudniku storitev ( 24 ) naročilo analizo trga poslovnih stavb na Dunaju. V skladu s to analizo je šest od desetih potencialno primernih lokacij izpolnjevalo pogoje, „Gate 2“ pa je bila najprimernejša. V tej analizi je potrjeno, da je imela družba Wiener Wohnen možnost vplivati na načrtovanje projekta.

36. Republika Avstrija je priznala, da bi bila gradnja stavbe „Gate 2“ vprašljiva, če podjetje Wiener Wohnen ne bi sklenilo sporne pogodbe.

37. Podjetje Wiener Wohnen je bilo to, ki je, kot bi bilo nosilec projekta, družbi SET Bauprojektierung GmbH, ki je specializirana za pripravo gradbenih projektov, naročilo nadzor nad izvedbo gradnje.

38. Komisija v repliki trdi, da: – je bila gradnja stavbe glavni predmet pogodbe, ker je pomenila nujni pogoj za možnost dajanja v najem. Resnost obveznosti gradnje je na primer razvidna iz stroge kazni za zamudo pri predaji (30.000 EUR za vsak dan zamude brez omejitve). – Objekt je bil zgrajen v skladu s specifikacijami, ki jih je oblikovalo podjetje Wiener Wohnen. Stavba pred sklenitvijo pogodbe še ni bila v celoti zasnovana in zanjo še ni bilo izdano dokončno dovoljenje. Prav zaradi zahtev podjetja Wiener Wohnen so bile v zvezi z njo izvedene pomembne prilagoditve. – Ni šlo za „standarden objekt“, podoben kateri koli drugi poslovni stavbi. Nekatere specifikacije iz „Dopolnil“ ( 25 ) so sicer bile standardne, vendar je bilo podjetje Wiener Wohnen to, ki je pretežno izbralo tehnične rešitve in tako opredelilo končno zasnovo stavbe. Čeprav se nekatere od teh specifikacij nanašajo na standarde ÖNORM, ( 26 ) pa pomenijo ti zgolj priporočila in so zavezujoči le, če je tako določeno v pogodbi. – Specifikacije iz „Dopolnil“ po številnosti in stopnji natančnosti zelo presegajo običajne zahteve najemnika. ( 27 ) – V teh okoliščinah ni presenetljivo, da je bilo v časopisnem članku z naslovom Eine Zentrale nach Maß (Centrala po meri) namignjeno, da je podjetje Wiener Wohnen pri gradnji stavbe „Gate 2“ morda obšlo pravila o javnem naročanju. ( 28 ) – Gradnja povezovalnega mostu med kriloma A in B stavbe je bila v „Opisu“ predvidena kot opcija, v „Dopolnilih“ pa že kot zahteva. Odločitev, ki jo je podjetje Wiener Wohnen sprejelo tri dni pred podpisom pogodbe, je bila odločilna za njegovo gradnjo. – Trditev Republike Avstrije, da bi bila nadstropja od 6 do 8 krila B vsekakor zgrajena, se ne ujema s členom 1.9 pogodbe. Gradnja mostu in teh nadstropij je bila odvisna izključno od odločitve podjetja Wiener Wohnen. – Prenos poslovnih prostorov na družbo Wiener Wohnen Haus & „Außenbetreuung GmbH“ ni presenetljiv, saj jih je podjetje Wiener Wohnen lahko oddalo v podnajem službam občine Dunaj ali pravnim osebam, v katerih ima ta večinski delež. – Dolgo trajanje pogodbe je indic za to, da skuša nosilec projekta zagotoviti povrnitev naložbe, ki jo je vložil v gradnjo objekta.

2. Trditve Republike Avstrije

39. Republika Avstrija je pri pojasnjevanju okoliščin pred sklenitvijo pogodbe navedla, da je podjetje Wiener Wohnen največji upravljalec občinskih stanovanj v Evropi in da ima kot tako odgovornost v razmerju do več kot 500.000 oseb v približno 200.000 občinskih stanovanjih.

40. V okviru spremembe strateške usmeritve podjetja je bilo odločeno, da bodo vse njegove podružnice, ki so bile prej v različnih delih Dunaja, odslej na eni sami lokaciji. Novi sedež bi moral biti na razpolago ob uveljavitvi nove organizacije (konec leta 2014), v njem pa bi moralo biti dovolj prostora za od 750 – oziroma v primeru gradnje načrtovane razširitve – do 1000 zaposlenih.

41. Ker ni bilo možnosti nakupa ali gradnje stavbe, ki bi ustrezala njegovim potrebam, ( 29 ) je bila edina rešitev, ki jo je podjetje Wiener Wohnen imelo na razpolago, najem standardne poslovne stavbe, ki je že obstajala ali katere načrt je bil že dokončan.

42. Podjetje Wiener Wohnen je v začetku leta 2012 z namenom, da bi dobilo splošen pregled poslovnih stavb, ki so na voljo na dunajskem trgu in ki ustrezajo njegovim zahtevam, družbi Immovement naročilo splošno analizo tega trga.

43. Med merili za izbiro so bile nekatere minimalne zahteve: uporabna površina več kot 20.000 m2, možnost uporabe pritličja za nudenje storitev pomoči strankam, zadostno število parkirnih mest (najmanj 300) in predaja prostorov najpozneje do konca tretjega četrtletja leta 2014.

44. Družba Immovement je v svoji analizi imenovala deset poslovnih objektov, od katerih so bili nekateri v gradnji ali že zgrajeni, medtem ko so bili drugi načrtovani, vendar se gradnja še ni začela. Šest od teh desetih objektov je izpolnjevalo zahteve družbe Wiener Wohnen, objekt „Gate 2“ pa je bil med njimi najprimernejši.

45. Ob pripravi te analize je bilo načrtovanje stavbe „Gate 2“ že končano. Načrti zanjo so bili gotovi, vendar projekt še ni bil izveden.

46. Predmet pogajanj v zvezi z najemno pogodbo je bil poleg nekaterih zahtev glede površine in števila parkirnih mest predvsem znesek najemnine in obratovalnih stroškov.

47. Edini vidiki gradnje, na katere je podjetje Wiener Wohnen lahko vplivalo, so se nanašali na razdelitev prostorov in zasedenost pisarn ter osnovno opremo najetih površin. Ta vpliv je bil omejen s strukturo stavbe in se je nanašal na manjše podrobnosti opreme.

48. Tako v „Opisu“ kot v „Dopolnilih“ so bile določene le zahteve, ki morajo biti v skladu z zavezujočimi standardi spoštovane pri vseh sodobnih poslovnih stavbah.

49. V skladu z stališčem, ki je ob sklenitvi pogodbe v Avstriji prevladovalo v pravni teoriji in sodni praksi, se za dajanje v najem poslovnih stavb, katerih gradnja še ni dokončana, vendar so že v celoti zasnovane, lahko uporabi izključitev iz člena 10, točka 8, BVergG 2006 (ki ustreza členu 16(a) Direktive 2004/18).

50. V skladu s tem stališčem je za ugotavljanje, ali gre za najemno pogodbo ali javno naročilo gradenj, odločilen obseg dejanskega vpliva na zasnovo zgradbe. V tem okviru sta obstoj dokončane projektne dokumentacije in lokacijskega dovoljenja, izdanega pred začetkom pogajanj o najemu, pomembna dejavnika.

51. Objekt „Gate 2“ je bil načrtovan kot običajen poslovni objekt, ne da bi bile pri tem upoštevane konkretne skupine najemnikov ali posebne potrebe.

52. Podjetje Wiener Wohnen ni bilo edini najemnik poslovne stavbe. ( 30 ) Poleg tega so bile nekatere površine do nedavnega oddane v podnajem družbi Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.

53. V zvezi s trajanjem pogodbe je tako, da je njena redna odpoved praviloma mogoča šele 1. oktobra 2040, za površine v krilu B, katerih najem je bil opcija, pa 1. aprila 2041. Podjetje Wiener Wohnen od pogodbe torej enostransko – razen v primeru razlogov za izredno odpoved – ne bi moglo odstopiti brez soglasja najemodajalca.

54. Glede nadzora nad izvedbo gradnje je bil namen naloge, poverjene družbi SET Bauprojektierung GmbH, ta, da se s pravočasnim zaznavanjem morebitnih zaostankov ali napak zagotovi spoštovanje rokov, določenih za predajo nepremičnine. Podjetje Wiener Wohnen bi v takem primeru lahko sprejelo ustrezne ukrepe, kakršen je denimo podaljšanje nekaterih najemnih pogodb v stavbah, ki jih je še vedno uporabljalo.

55. Ta nadzor se je izključno nanašal na prostore, ki so bili predmet najemne pogodbe; iz njegovega obsega so bili izključeni preostali deli stavbe, kot so na primer tehnične centrale za ogrevanje, inštalacije v zvezi z dvigali, avtomatizacijo stavbe ter njenimi skupnimi ali zunanjimi deli.

56. Republika Avstrija svoje stališče utemeljuje še s temi argumenti, od katerih je nekatere vključila v dupliko: – Iz analize družbe Immovement ni razvidno, da so zahteve podjetja Wiener Wohnen presegale običajne želje najemnika. Normalno je, da želi najemnik, ki se namerava dolgoročno zavezati k uporabi velike poslovne stavbe, pred sprejetjem odločitve o tem jasno vedeti, v kolikšnem obsegu najemodajalec dopušča morebitne prilagoditve, ki jih najemnik šteje za potrebne. – „Opis“ je sestavil najemodajalec, v „Dopolnilih“ pa ni nobenega pogoja, ki bi odstopal od tega, kar se običajno dogovori pri najemu poslovnih stavb. Zadnjenavedeni dokument vsebuje povzetek predpisanih zahtev, usklajenih s stanjem tehnike, ki veljajo za vse – ne le te v občini Dunaj – ( 31 ) poslovne stavbe in ki bi morale biti vsekakor spoštovane. – Glede gradbenega dovoljenja podjetje Wiener Wohnen kot najemnik ni sodelovalo v postopku pridobitve dovoljenj, potrebnih za gradnjo, in se ne more seznaniti z dokumentacijo lokacijskega dovoljenja ali predložiti dokumentov iz tega postopka. – Že od začetka je bilo znano, da podjetje Wiener Wohnen ni edini najemnik stavbe. To, da so druge osebe v njej najele prostore – in da jih še naprej uporabljajo – dokazuje, da pisarniške površine ustrezajo standardnim vzorcem, ki jih pod običajnimi tržnimi pogoji lahko neposredno najamejo tudi tretje osebe, in ne samo – kot trdi Komisija – podnajemniki podjetja Wiener Wohnen. – Trajanje (25 let) pogodbe ustreza realnim razmeram na nepremičninskem trgu. Samo pod takimi pogoji so najemodajalci pripravljeni oddati velike površine v najem po dostopnih cenah. – Za podjetje Wiener Wohnen je bila izguba možnosti odpovedi pogodbe manjša težava, saj bi bila nova selitev 1000 delavcev zaradi s tem povezanih stroškov in neobstoja ustreznih alternativnih lokacij nevzdržna. – Predpostavka, kakršno je privzela Komisija, da 20‑letno trajanje pogodbe zadostuje za amortizacijo stroškov gradnje, pomeni pretirano poenostavitev, saj se s tem ne upošteva to, da je najemodajalec odgovoren tudi za vsa vzdrževalna dela in popravila, da mora nositi stroške financiranja in kriti izdatke v zvezi z upravljanjem itd. – Zdi se, da Komisija ne ve, da je običajno, da poleg nadzora nad gradnjo, ki ga opravi nosilec projekta, lasten nadzor izvede, če je selitveni načrt zapleten, tudi najemnik.

3. Moja presoja

57. V tej zadevi je treba ob uporabi sodne prakse Sodišča (zlasti te iz sodbe Impresa Pizzarotti) z analizo trditev in predloženih dokazov razjasniti, ali je šlo v njej poleg dajanja v najem še nezgrajene stavbe tudi za javno naročilo gradenj, ki je bilo pravzaprav glavni predmet pogodbe.

58. Za to razjasnitev je treba preveriti, ali je imelo podjetje Wiener Wohnen pri dokončno odobrenem gradbenem projektu in naknadni gradnji stavbe „odločilen vpliv“ in ali je bil ta objekt zgrajen tako, da „ustreza zahtevam naročnika“. ( 32 )

a) Odločilni vpliv podjetja Wiener Wohnen na končni projekt in naknadno izvedbo gradbenih del

59. Podjetje, ki je bilo lastnik zemljišča, ob sklenitvi pogodbe (25. maja 2012) še ni začelo z gradbenimi deli. Prav tako še ni imelo gradbenega dovoljenja. ( 33 )

60. Republika Avstrija za izpodbijanje trditve, da je bila priprava načrta stavbe posledica sklenitve pogodbe, navaja, da podjetje Wiener Wohnen na ta načrt ni vplivalo in da je bil objekt ob podpisu pogodbe že v procesu načrtovanja.

61. Če je bilo tako, bi bilo logično, da bi Republika Avstrija predložila izvirni arhitekturni projekt (in morebitno gradbeno dovoljenje), v katerem bi bile navedene njegove specifikacije in datum odobritve. S tem dokazom, ki bi ga tožena stranka lahko brez težav pridobila, bi bilo pokazano, da je dokončan projekt 25. maja 2012 že obstajal, in lahko bi se preverilo, ali se zgrajeni objekt ujema s tem projektom.

62. Ker tak dokaz ni bil predložen, se na podlagi objektivnih elementov presoje, ki jih bom pojasnil spodaj in so povzeti iz spisa, nagibam k mnenju, da ta načrt ni bil zaključen in da je bila pri njegovi dokončni potrditvi in gradnji stavbe volja podjetja Wiener Wohnen odločilna.

63. Tudi ob predpostavki, da je imel lastnik zemljišča maja 2012 že izdelan prvotni arhitekturni projekt, pa ni sporno, da so bile v zvezi z njim opravljene zelo pomembne spremembe, ki jih je podjetje Wiener Wohnen postuliralo za sklenitev pogodbe ali jih zahtevalo pozneje in ki so bile udejanjene pri gradnji stavbe.

64. Na podlagi preučitve dokumentov „Opis“ in „Dopolnila“ ( 34 ) (priloga 1.3 k pogodbi), presojanih skupaj, je razvidno, da podjetje Wiener Wohnen ni določilo le ključnih elementov načrta stavbe, temveč je lahko odločalo (in dejansko je odločilo), kakšna bo njena končna struktura.

65. Tako je bila v členu 1.9 pogodbe določena opcija, da podjetje Wiener Wohnen v krilu B naroči gradnjo nadstropij od 6 do 8. Ta opcija je bila uveljavljena 25. oktobra 2012. ( 35 )

66. Enako je bilo v zvezi s povezovalnim mostom med kriloma stavbe. Podjetje Wiener Wohnen je imelo možnost odločiti, naj se krili A in B povežeta z mostom, da bi imela zgradba strukturo zaprtega sistema.

67. Ti dopolnitvi sta brez dvoma pomembna arhitekturna dodatka, ki vplivata na strukturo objekta in ki v skladu s pogodbenimi določili ( 36 ) ne bi bila zgrajena, če tako ne bi odredilo podjetje Wiener Wohnen. Ta subjekt javnega prava je torej odločilno vplival na to, da je bila stavba zgrajena v obliki in z značilnostmi, ki jih je želel.

68. Poleg tega so na podlagi primerjave grafičnih dokumentov (fotografij maket in načrtov) projekta, vsebovanih v „Opisu“, s tem, kar je bilo dejansko zgrajeno, že na prvi pogled razvidne pomembne razlike. V omenjenem dokumentu sta imeli krili A in B stavbe enako višino in med njima ni bilo povezovalnega mostu: podjetje Wiener Wohnen je bilo to, ki je lahko odločilo o spremembi teh strukturnih podrobnosti stavbe.

69. Podjetje Wiener Wohnen je torej lahko (in dejansko je) odločilno vplivalo na to, da je bil prvotni gradbeni projekt spremenjen, tako da je zahtevalo arhitekturne spremembe, ki so se mu zdele potrebne.

70. Do enakega sklepa se pride po preučitvi tržne raziskave, ki jo je naročilo podjetje Wiener Wohnen ( 37 ) in na podlagi katere je bilo izbrano zemljišče za gradnjo stavbe „Gate 2“.

71. Res je, da ta dokument (ki ga je – poudarjam – predložila Republika Avstrija) ni uraden, vendar pa odraža to, kako je družba, na katero se je podjetje Wiener Wohnen obrnilo za pomoč pri izbiri lokacije, razumela – na podlagi, kot je logično, navodil ali podatkov, ki ji jih je to posredovalo – položaj naročnika.

72. V „Management Summary“ tega dokumenta so te navedbe: – „najemnik [Wiener Wohnen] ima še možnost, da s prilagoditvijo zahtevanih specifikacij vpliva na načrtovanje projekta“. – „Na podlag tega merila [A10] se presodi možnost vplivanja na temeljna vprašanja načrtovanja. Za tak vpliv se šteje upoštevanje volje najemnika ne le glede ureditve interierja ampak tudi glede osnovnih izhodišč načrtovanja, kot so dohodne poti ter zunanja in notranja oprema, struktura stavbe (očrt prostorov, dolžina fasade itd.), struktura pritličnih prostorov, sistem preskrbe in načrt evakuacije ter tehnična zasnova stavbe“ (točka 5.2.10). – „V tem projektu dokončna arhitekturna rešitev za fasado še ni bila določena. […] Stavbni kompleks je preprosto sestavljen iz dveh blokov (A in B), ki ju je med seboj mogoče povezati z za to zgrajenim mostom“. – „Zahteve najemnika v zvezi z osnovnimi vidiki dohodnih poti in opreme, strukturo stavbe in zasnovo se glede na stanje načrtovanja projekta lahko vanj učinkovito vključijo in upoštevajo“.

73. Ti elementi presoje potrjujejo, da pogodbeni položaj podjetja Wiener Wohnen ne ustreza položaju, ki je značilen za navadnega najemnika, ampak položaju dejanskega nosilca projekta, ki v zvezi z gradbenim projektom in njegovo izvedbo določa lastne rešitve.

74. Podjetje Wiener Wohnen v „Dopolnilih“, ki jih je samo sestavilo, uvaja specifikacije v zvezi z gradnjo, ki so tako podrobne – in v nekaterih primerih tako pomembne – da presegajo okvir tega, kar je običajno predmet dogovarjanja med najemodajalcem in najemnikom. Drugače kot trdi Republika Avstrija pri teh specifikacijah ne gre le za take, ki so obvezne v skladu z urbanističnimi predpisi.

75. Res je, kot trdi Republika Avstrija, da se lahko (bodoči) najemnik pri velikem nepremičninskem projektu, ki šele bo zgrajen, z lastnikom pogaja, da bi se na stavbi izvedle nekatere prilagoditve, ki so zanj koristne. Vendar so bile v obravnavanem primeru zahtevane prilagoditve tako obsežne in vloga podjetja Wiener Wohnen tako velika, da presegajo to, kar je običajno za razmerje med najemodajalcem in najemnikom.

76. Ugotovitev, da je podjetje Wiener Wohnen delovalo kot nosilec projekta, je podkrepljena s tem, da je za nadzor nad izvajanjem projekta imenovalo lastne tehnike, ki so delovali vzporedno s temi, ki jih je angažiral lastnik. Tudi to ni naloga, ki jo po navadi opravlja najemnik stavbe, ki bo šele zgrajena, saj ni običajno, da bi prevzel nadzor nad gradnjo, ki ni njegova.

77. Republika Avstrija v zvezi s tem ponuja pojasnilo, ki se mi ne zdi prepričljivo. Trdi, da je bil cilj tega nadzora zagotovitev spoštovanja rokov za predajo objekta. Zato – dodaja – je podjetje Wiener Wohnen najelo zunanje podjetje (družbo SET Bauprojektierung GmbH), da bi to morebitne zamude zaznalo dovolj zgodaj, da bi podjetje Wiener Wohnen lahko pravočasno ukrepalo.

78. Republika Avstrija v odgovoru na tožbo navaja, da je bila družba SET Bauprojektierung GmbH dejansko zadolžena za to, da skrbi za spoštovanje rokov, vendar tudi za to, da s poizvedbami nadzoruje kakovost opremljanja. Ta nadzor je vključeval preverjanje kakovosti in količin, določenih v Opisu stavbe, in redno poročanje podjetju Wiener Wohnen. ( 38 )

79. Te naloge presegajo zgolj ocenjevanje spoštovanja časovnega načrta gradnje. Še več, Republika Avstrija je v utemeljitvi, v kateri je poudarila pomembnost rokov za predajo, izpostavila, da je znašala kazen za zamudo 30.000 EUR za vsak dan zamude: šlo je torej za nadomestilo, ki je bilo dovolj visoko za pokritje stroškov prehodnih rešitev, če lastnik ne bi pravočasno predal objekta.

b) Gradnja stavbe, ki ustreza „zahtevam naročnika“

80. Komisija je trdila, da stavba brez sklenitve pogodbe ne bi bila zgrajena. Republika Avstrija priznava, da je bila sklenitev pogodbe odločilna za gradnjo objekta; „najem poslovne stavbe, ki je bila že načrtovana in pripravljena za gradnjo, [je pomenil] sprožilo za gradnjo“. ( 39 )

81. To priznanje je indic za to, da so nepremičninske potrebe naročnika dejansko prevladovale pri izvedbi gradnje. Čeprav to samo po sebi morda ne bi zadoščalo za potrditev neizpolnitve obveznosti, ki se očita Republiki Avstriji, pa je poleg tega podana okoliščina, da so bili – kot sem že poudaril – strukturni in drugi elementi stavbe prilagojeni prav tem potrebam.

82. Komisija je v prilogi C5 k repliki predložila dokument, ki ga je izdalo podjetje (Skupina IC), ki mu je novi kupec stavbe (družba WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) naročilo pripravo poročila. V tem dokumentu je navedeno, da sta bila „načrtovanje in gradnja poslovne stavbe Gate 2 na Gulglgasse 2–4, 1030 Dunaj, povsem prilagojena potrebam edinega najemnika, podjetja Wiener Wohnen“. ( 40 )

83. Republika Avstrija je v dupliki zgolj izpodbijala pravno veljavnost tega dokumenta in omenila, da podjetje Skupina IC ni bilo v pogodbenem razmerju z družbo Wiener Wohnen. Ta odgovor ne zadostuje, saj je iz dokumenta razvidno, da je udeležba Skupine IC trajala od 15. januarja 2013 do 31. marca 2015 in da se je torej prekrivala z nadzorom gradnje, ki ga je izvajalo podjetje Wiener Wohnen.

84. Če je skupina IC prevzela te naloge, je podrobno poznala projekt, katerega izvajanje je morala nadzorovati, tako da je v zvezi z njim lahko podala obrazloženo mnenje.

85. Ne glede na to je treba dodati, da subjekt javnega prava, kakršen je podjetje Wiener Wohnen, lahko deluje – oziroma celo mora delovati – (da bi lahko uresničevalo splošni interes, ki je razlog za njegov obstoj) v stavbah, ki so prilagojene njegovim potrebam. V tem ni nič nenavadnega in bilo bi logično, na primer, da bi se glede na te potrebe, izražene v pogojih razpisne dokumentacije, odločilo za katero koli od stavb, med katerimi je mogoče izbirati.

86. To, kar je zadevnemu podjetju mogoče očitati (in kar v končni fazi ustreza očitku, ki ga je oblikovala Komisija), je, da te izbire ni opravilo prek postopka javnega razpisa, v katerem bi lahko z vsemi jamstvi in ob upoštevanju predloženih ponudb te med seboj primerjalo ter se tako odločilo za to, ki najbolj koristi javnemu interesu. Prav to je namen Direktive 2004/18.

c) Drugi upoštevni elementi

1) Trajanje pogodbe

87. Komisija meni, da je dolgo trajanje pogodbe (ki se lahko redno odpove šele leta 2040), ( 41 ) dodaten indic za to, da ne gre le za najemno pogodbo. Vsoto prihodkov, ustvarjenih v nekem obdobju, bi bilo mogoče obravnavati kot odloženo plačilo za gradnjo stavbe.

88. Vendar bi bila za utemeljitev te trditve potrebna bolj poglobljena ekonomska analiza, pri kateri bi se upoštevali amortizacijska doba gradnje in stroški, ki jih bo imel lastnik z vzdrževanjem stavbe v obdobju minimalnega trajanja pogodbe. Ker teh podatkov ni, trditve ni mogoče sprejeti.

2) Uporaba stavbe

89. To, da je bila stavba „Gate 2“ namenjena zadostitvi potreb podjetja Wiener Wohnen, pojasnjuje, da je ta subjekt javnega prava v njej dejansko zasedel skoraj vso površino, kar je v skladu z njegovim poseganjem v načrtovanje in gradnjo objekta.

90. Republika Avstrija kot dokaz, da podjetje Wiener Wohnen ni bilo edini uporabnik stavbe, navaja, da so tudi drugi subjekti v njej najemali nekatere pisarne.

91. Vendar ta trditev ni prepričljiva, saj ni sporno, da je bilo podjetje Wiener Wohnen na podlagi pogodbenega določila izrecno pooblaščeno za to, da svoje pisarne prepusti v uporabo občini Dunaj ali pravnim osebam, v katerih ima ta večinski delež. ( 42 ) S tem je dokazano le to, da je bila stavba kot celota namenjena zadovoljevanju javnih potreb občine Dunaj, vključno s potrebami njenih organov ali instrumentalnih subjektov.

92. Ugotovitve o tej izključnosti ne omaja to, da so v stavbi majhna pisarna (158,45 m2), ki jo ima v najemu sindikat občinskih delavcev, ki jo uporablja kot informacijski center, ali drugi prostori (2590,15 m2), ki so dani v podnajem družbi Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH. ( 43 ) Površina, oddana v podnajem tema subjektoma, ki sta povezana z glavnim najemnikom, je zgolj 9,1 % celotne površine stavbe.

3) Gradbeno dovoljenje

93. Obe stranki sta razpravljali o tem, kar je Republika Avstrija v odgovoru na tožbo imenovala „osnovno dovoljenje“ (za gradnjo). ( 44 )

94. V odgovor na zatrjevanje Komisije, da gradbeno dovoljenje ob sklenitvi pogodbe ni bilo izdano, ( 45 ) Republika Avstrija ni navedla nobenega prepričljivega argumenta, ampak podala zgolj nekatere precej nenatančne trditve, s katerimi ta dejanska okoliščina ni bila razjasnjena.

95. Komisija se je v repliki spraševala, zakaj Republika Avstrija ni priložila gradbenih dovoljenj, in ta je v dupliki odgovorila, da podjetje Wiener Wohnen kot najemnik ni bilo stranka v postopku izdaje teh dovoljenj in nima pravice do dostopa do spisa ali predložitve dokumentov iz tega postopka.

96. Tudi v tem primeru odgovor Republike Avstrije ni zadovoljiv. Če je že težko sprejeti, da bi urbanistični organi občine Dunaj (od katere je v končni fazi odvisno podjetje Wiener Wohnen) temu zavrnili – tudi a posteriori – dostop do urbanističnega spisa, pa je še manj verjetno to, da teh dokumentov ne bi mogla pridobiti (in predložiti) Republika Avstrija, ki je soočena s tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti, ki je bila proti njej vložena pri Sodišču.

97. Sodišče je zato Republiko Avstrijo uradno pozvalo, naj pojasni te podrobnosti. Kot sem že navedel, ( 46 ) je iz njenega odgovora razvidno, da prošnja za gradbeno dovoljenje ob podpisu pogodbe sploh še ni bila vložena.

4) „Lastna ravnanja“ avstrijske vlade

98. Odziv Republike Avstrija na pisni opomin Komisije je bilo priznanje očitane neizpolnitve. To je bil glede na podatke, predstavljene v tem opominu, verjeten odziv.

99. To priznanje v naknadnih dopisih Republike Avstrije ni bilo umaknjeno. ( 47 ) Res je, da se lahko ta država pozneje odloči spremeniti svoje predhodno stališče, če presodi, da je bilo zmotno. Vendar mora ta obrat, da bi bil lahko verodostojen, temeljiti na obrazložitvi, ki je bolj prepričljiva kot ta, podana v odgovoru na tožbo in dupliki.

100. Trditev, da je bilo prvotno priznanje neizpolnitve dano, da bi se omogočil dialog s Komisijo, ni pretirano prepričljiva. V fazah pred vložitvijo tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti je mogoče doseči sporazumno rešitev, ki ni nujno pogojena s predhodnim priznanjem krivde.

101. V skladu z načelom lojalnega sodelovanja držav članic s Komisijo bi morale prvo navedene drugo navedeni olajševati izpolnjevanje njenih nalog. Ravnanje države, ki po tem, ko najprej odprto in večkrat prizna očitano kršitev, brez zadostne obrazložitve spremeni svoje stališče, ni v skladu s tem načelom.

D. Povzetek

102. Na podlagi preučitve trditev strank in predloženih dokazov menim, da je bil glavni predmet pogodbe, ki sta jo 25. maja 2012 podpisali družba Vectigal Immobilien GmbH & Co KG in podjetje Wiener Wohnen, gradnja stavbe „Gate 2“, na katere projekt in izvedbo je subjekt javnega prava odločilno vplival, da bi jo prilagodil svojim potrebam.

103. V teh okoliščinah bi moralo podjetje Wiener Wohnen glede na sodno prakso Sodišča v zvezi z razlago člena 16(a) Direktive 2004/18 v skladu s členi 2, 28 in 35(2) te direktive pri svojem ravnanju uporabiti postopek javnega naročanja, predpisan za javna naročila gradenj.

V. Predlog

104. Iz zgoraj predstavljenih razlogov Sodišču predlagam, naj ugodi tožbi Komisije in: – ugotovi, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti, ki jih ima na podlagi členov 2, 28 in 35(2) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ker je Stadt Wien‑Wiener Wohnen naročilo z dne 25. maja 2012 v zvezi s poslovno stavbo na Guglgasse 2–4, Dunaj, oddalo neposredno, brez objave ustreznega obvestila in izvedbe postopka javnega naročanja; – Republiki Avstriji naloži plačilo stroškov postopka.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132).

( 3 ) Mietvertrag (najemna pogodba; v nadaljevanju: pogodba ali sporna pogodba) sta podpisali družba Vectigal Immobilien GmbH & Co KG kot lastnica zemljišča in najemodajalka in Stadt Wien (mesto Dunaj), ki ga zastopa podjetje Wiener Wohnen, kot najemojemalec. Lastništvo objekta je bilo pozneje (29. septembra 2014) preneseno na družbo WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH, ki je vstopila v pravni položaj prejšnjega lastnika.

( 4 ) Zvezni zakon o javnem naročanju (v nadaljevanju: BVergG 2006).

( 5 ) Priloga A6 k tožbi. Priznanje kršitve je bilo poudarjeno zlasti v točkah 2, 3 in 6 tega dopisa. V točki 3 je bilo navedeno, da tako Republika Avstrija kot naročnik obžalujeta neizpolnitev obveznosti.

( 6 ) Priloga A7 k tožbi.

( 7 ) Dopisi z dne 5. maja, 13. septembra in 25. oktobra 2017 (priloge A8, A9 in A10 k tožbi).

( 8 ) Sodišče je v sodbi z dne 29. oktobra 2009, Komisija/Nemčija (C‑536/07, EU:C:2009:664, točka 54), ugotovilo, da se „pravna opredelitev [pogodbe nanaša na] […] področje prava Skupnosti, zato ni pomembno, kakšna je opredelitev po nacionalnem pravu […]. Prav tako ni odločilno, kako so neko pogodbo opredelile pogodbene stranke“. V istem smislu je presodilo v sodbi z dne 10. julija 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, točka 40; v nadaljevanju: sodba Impresa Pizzarotti): „Vprašanje, ali transakcija pomeni javno naročilo [gradenj] v smislu ureditve Unije, spada na področje prava Unije. Opredelitev predvidene pogodbe kot ‚pogodbe o najemu‘, ki sta jo izpostavila družba Pizzarotti in italijanska vlada, v zvezi s tem ni odločilna.“

( 9 ) Sodba z dne 29. oktobra 2009, Komisija/Nemčija (C‑536/07, EU:C:2009:664, točka 55).

( 10 ) Sodba Impresa Pizzarotti (točka 41).

( 11 ) Sodba z dne 25. marca 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168, točke od 48 do 51).

( 12 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18 (UL 2014, L 94, str. 65).

( 13 ) „Cilj pravil Unije o javnem naročanju ni zajeti vse oblike javnih izdatkov, temveč samo tiste, katerih cilj je pridobitev gradenj, blaga ali storitev za plačilo prek javnega naročila. Pojasniti bi bilo treba, da bi se morala pri takšnih pridobitvah gradenj, blaga ali storitev uporabljati ta direktiva, ne glede na to, ali se izvedejo z nakupom, lizingom ali drugimi pogodbenimi oblikami. […] Pojem pridobitve bi bilo treba razumeti v širšem smislu pridobitve koristi od zadevnih gradenj, blaga ali storitev, pri čemer ni nujen prenos lastništva na javne naročnike“ (moj poudarek).

( 14 ) Sodba Impresa Pizzarotti (izrek).

( 15 ) Ibidem (točke od 42 do 44), v kateri Sodišče navaja točko 67 sodbe z dne 25. marca 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168).

( 16 ) Ibidem (točki 42 in 43), ob sklicevanju na ugotovitve iz sodbe z dne 29. oktobra 2009, Komisija/Nemčija (C‑536/07, EU:C:2009:664, točki 55 in 56).

( 17 ) To je v sklepnih predlogih v zadevi Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:335, točki 53 in 60) poudaril generalni pravobranilec N. Wahl. Vendar Sodišče temu stališču ni pritrdilo.

( 18 ) Komisija je v točki 54 replike posvarila pred to razširitvijo: „Iz dejstva, da je podjetje Wiener Wohnen oba elementa združilo v eni sami pogodbi, so razvidna tveganja neomejene razširitve uporabe člena 16(a) Direktive 2004/18 na še nezgrajene stavbe. Posledica takega pristopa bi bila, da bi bilo preveč javnih naročil gradenj, ki so v običajno najbolj zahtevna, upravičenih do izključitve, ki je bila prvotno mišljena le za obstoječe stavbe, zaradi česar bi bila lahko ta naročila za davkoplačevalce dražja“.

( 19 ) Sodba z dne 9. decembra 2010, Komisija/Španija (C‑340/09, neobjavljena, EU:C:2010:758, točka 36).

( 20 ) Sodba z dne 18. oktobra 2012, Komisija/Združeno kraljestvo (C‑301/10, EU:C:2012:633, točka 71).

( 21 ) Ibidem (točka 72).

( 22 ) Ena priloga je naslovljena „Opis stavbe in njene opreme“ in datirana s 16. majem 2012 (v nadaljevanju: Opis), druga pa je naslovljena „Dopolnila k opisu stavbe in njene opreme“ in datirana z 22. majem 2012 (v nadaljevanju: Dopolnila). Najemni pogodbi sta bila poleg tega dodana dodatka, datirana s 25. oktobrom 2012 ter s 16. in 17. septembrom 2013.

( 23 ) Komisija kot primere navaja zlasti vrsto zahtev v zvezi s fasado, notranjimi stenami, konstrukcijo in oblogo tal, stropi, tehnično napeljavo konstrukcije, razdelilniki, talnim radiatorskim ogrevanjem, črpalkami, inštalacijo za namestitev sanitarij, odvajanjem odplak, materiali, ki jih je treba uporabiti za elektronske naprave, splošnimi smernicami za električne sisteme in požarno varnost.

( 24 ) Družba Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting, GmbH (v nadaljevanju: Immovement).

( 25 ) Za „standardne“ v smislu, da jih ima vsaka stavba, bi se lahko štele na primer fasada, notranji zidovi, tla in kanalizacija za odplake.

( 26 ) https://www.austrian‑standards.at/de/standardisierung/warum‑standards/grundbegriffe/oenorm.

( 27 ) Kot primer navaja, da je v interesu najemnika dobro delovanje kanalizacije, ne zanimata pa ga niti vrsta izbrane napeljave niti to, ali so pri zaprtih delih napeljave odtočne cevi iz PE (polietilena) ali iz ABS (akrilonitril‑butadien‑stirena).

( 28 ) Članek je bil v avstrijskem tisku objavljen 22. septembra 2016 (priloga C3 k repliki), v njem pa je bilo poleg omembe morebitnega obidenja pravil o javnem naročanju navedeno tudi, da je podjetje Wiener Wohnen zelo dejavno sodelovalo pri načrtovanju in gradnji stavbe.

( 29 ) Podjetje Wiener Wohnen je moralo kot subjekt, zadolžen za gradnjo socialnih stanovanj, svoja finančna sredstva načeloma vlagati v vzdrževanje in izboljševanje stanovanjskih stavb, s katerimi upravlja.

( 30 ) Izpostaviti je treba, da je Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (sindikat občinskih uslužbencev – umetnost, mediji, šport in svobodni poklici), ki ni odvisen niti od podjetja Wiener Wohnen niti od mesta Dunaj, bil in je še naprej najemnik prostorov v pritličju krila B in ima tam svoj informacijski center.

( 31 ) Gre za „specifikacije za upravne stavbe, ki jih pripravlja služba MA34“ (služba za upravljanje gradenj in stavb na Dunaju).

( 32 ) Glej zgoraj točke od 21 do 31 teh sklepnih predlogov.

( 33 ) Republika Avstrija v točki 8 pisnega odgovora na vprašanje Sodišča trdi, da je bila prošnja za izdajo dovoljenja vložena 17. julija 2012 in da je bilo to izdano 13. novembra 2012.

( 34 ) Iz naslovnice „Dopolnil“ je razvidno, da je bilo za njihovo pripravo odgovorno podjetje Wiener Wohnen.

( 35 ) Prvi dodatek k pogodbi (priloga A3 k tožbi).

( 36 ) Člena 1.2 in 1.9.

( 37 ) Dokument, ki ga je Republika Avstrija predložila v odgovoru na obrazloženo mnenje Komisije.

( 38 ) Odgovor na tožbo (točka 27).

( 39 ) Ibidem (točka 46). Ta okoliščina po njenem mnenju ni pomenila, da je bila stavba načrtovana ali zgrajena v skladu z zahtevami naročnika.

( 40 ) Moj poudarek.

( 41 ) Po več zapletih je bilo nazadnje v členu 2.4 drugega dodatka k najemni pogodbi z dne 17. septembra 2013 (priloga A4 k tožbi) določeno, da je minimalno trajanje pogodbe 25 let.

( 42 ) Člen 10.1.1 pogodbe.

( 43 ) Ti podatki so bili navedeni v pisnem odgovoru, ki ga je Republika Avstrija predložila na vprašanja Sodišča.

( 44 ) Republika Avstrija v točki 28 replike priznava, da izraz „osnovna dovoljenja“, ki ga je uporabila v odgovoru na tožbo, ne označuje dovoljenj, ki so določena v gradbenih predpisih dežele Dunaj. Dodaja, da osnovno dovoljenje pravzaprav ustreza predhodnemu gradbenemu dovoljenju.

( 45 ) Komisija opozarja, da je Republika Avstrija v odgovoru na tožbo (točka 41) priznala, da je obstoj gradbenega dovoljenja pred sklenitvijo pogodbe eno od meril za presojo, ali se lahko uporabi izključitev iz člena 16(a) Direktive 2004/18 (glej točko 50 teh sklepnih predlogov).

( 46 ) Glej točko 59 in opombo 23 teh sklepnih predlogov.

( 47 ) Glej točki 9 in 10 teh sklepnih predlogov.