SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MELCHIORJA WATHELETA,

predstavljeni 10. aprila 2014 ( 1 )

Zadeva C‑4/13

Agentur für Arbeit Krefeld – Familienkasse

proti

Susanne Fassbender-Firman

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Bundesfinanzhof (Nemčija))

„Socialna varnost — Uredba (EGS) št. 1408/71 — Člen 76(2) — Družinske dajatve — Pravila za „preprečevanja prekrivanja“ — Neobstoj zahtevka za dajatve v državi članici stalnega prebivališča družinskih članov — Možnost prekinitve izplačila dajatev“

I – Uvod

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je v sodnem tajništvu Sodišča dne 2. januarja 2013 vložilo Bundesfinanzhof (Nemčija), se nanaša na razlago člena 76(2) Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe, samozaposlene in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, v različici po spremembi in posodobitvi z Uredbo Sveta (ES) št. 118/97 z dne 2. decembra 1996 ( 2 ) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 3, str. 3), kakor je bila spremenjena z Uredbo Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 1992/2006 ( 3 ) z dne 18. decembra 2006 (UL L 177, str. 1, v nadaljevanju: Uredba št. 1408/71).

2. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe izhaja iz spora med Agentur für Arbeit Krefeld – Familienkasse (zaposlovalna agencija Krefeld – enota za družinske dodatke, v nadaljevanju: Familienkasse) in S. Fassbender-Firman zaradi ugotovitve prenehanja družinskih dodatkov z učinkom od julija 2006 in vračila družinskih dodatkov, nakazanih med julijem 2006 in marcem 2007 (v nadaljevanju: sporno obdobje).

3. S. Fassbender-Firman in njen zakonec sta v Nemčiji in Belgiji upravičena do družinskega dodatka za njunega sina. Kraljevina Belgija, država članica stalnega prebivališča te družine, je v skladu s členom 76(1) Uredbe št. 1408/71 prednostno pristojna za plačilo njihovih družinskih dajatev, da bi se izognilo njihovemu neupravičenemu kopičenju. Vendar je S. Fassbender-Firman v spornem obdobju prejela družinski dodatek v Nemčiji, medtem ko njen zakonec v Belgiji zanj ni zaprosil in ga zato ni dobil.

4. Predložitveno sodišče Sodišče v bistvu sprašuje ali, in če je primerno, pod katerimi pogoji – glede na to, da ni bil vložen zahtevek za družinske dajatve v državi članici stalnega prebivališča družine (Kraljevina Belgija) – pristojni nosilec druge države članice (v Zvezni republiki Nemčiji) na podlagi člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 po prostem preudarku odloča o ukinitvi izplačila dajatev v Nemčiji do višine zneska, določenega v belgijski zakonodaji.

II – Pravni okvir

A – Zakonodaja Unije

5. Člen 1(u) Uredbe št. 1408/71 določa: „(i) izraz ‚družinske dajatve‘ pomeni vse storitve ali denarne dajatve, namenjene kritju družinskih stroškov po zakonodaji iz člena 4(1)(h) […]; (ii) izraz ‚družinski dodatki‘ pomeni periodične denarne dajatve, ki se dodeljujejo izključno glede na število in, kjer to pride v poštev, glede na starost družinskih članov.“

6. Člen 4(1)(h) Uredbe št. 1408/71 določa, da se ta uredba uporablja za vso zakonodajo v zvezi s področji socialne varnosti, ki se nanašajo na družinske dajatve.

7. Člen 73 Uredbe št. 1408/71, naslovljen „Zaposlene ali samozaposlene osebe, katerih družinski člani prebivajo v državi članici, ki ni pristojna država“, je določal: „Zaposlena ali samozaposlena oseba, za katero velja zakonodaja države članice, je za svoje družinske člane, ki stalno prebivajo v drugi državi članici, upravičena do družinskih dajatev, ki jih določa zakonodaja prve države, kot če bi ti stalno prebivali v tej državi, v skladu z določbami Priloge VI.“

8. Člen 76 Uredbe št. 1408/71, naslovljen „Prednostna pravila v primeru prekrivanja upravičenosti do družinskih dajatev po zakonodaji pristojne države in po zakonodaji države članice, kjer imajo družinski člani stalno prebivališče“, je določal: „1. Kadar se v istem obdobju, za istega družinskega člana in zaradi opravljanja poklicne dejavnosti, družinske dajatve dodeljujejo po zakonodaji države članice, na ozemlju katere družinski člani stalno prebivajo, upravičenost do družinskih dajatev v skladu z zakonodajo druge države članice miruje do višine zneska, ki ga določa zakonodaja prve države članice, po potrebi v skladu s členom 73 ali 74. 2. Če v državi članici, na katere ozemlju družinski člani stalno prebivajo, zahtevek za družinske dajatve ni vložen, lahko pristojni nosilec druge države članice uporablja določbe odstavka 1, kot če bi bile dajatve dodeljene v prvi državi članici.“

B – Nemški nacionalni pravni okvir, ki je veljal v spornem obdobju

9. Člen 65 nemškega zveznega zakona o dohodnini (Einkommensteuergesetz, v nadaljevanju: EStG), naslovljen „Drugi otroški dodatki“, je določal: „(1) Otroški dodatek se ne izplačuje za otroke, ki so upravičeni do ene od teh dajatev ali bi bili do nje upravičeni, če bi bil vložen ustrezen zahtevek: 1. otroški dodatek za vzdrževanega otroka iz naslova obveznega zavarovanja ali otroški dodatki na podlagi obveznega zavarovanja za invalidnost ali starost; 2. dajatve za otroke, ki so izplačane v tuji državi in ki so primerljive z otroškim dodatkom ali z eno od dajatev, navedenih v točki 1; […]“

10. Člen 4 nemškega zakona o družinskih dodatkih za vzdrževanega otroka (Bundeskindergeldgesetz, v nadaljevanju: BKGG), naslovljen „Drugi otroški dodatki“, določa: „(1) Otroški dodatek se ne izplačuje za otroke, ki so upravičeni do ene od teh dajatev ali bi bili do nje upravičeni, če bi bil vložen ustrezen zahtevek: 1. otroški dodatek za vzdrževanega otroka iz naslova obveznega zavarovanja ali otroški dodatki na podlagi obveznega zavarovanja za invalidnost ali starost; 2. dajatve za otroke, ki so izplačane v tuji državi in ki so primerljive z otroškim dodatkom ali z eno od dajatev, navedenih v točki 1; […]“

III – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

11. S. Fassbender-Firman, ki je nemška državljanka ter njen zakonec, ki je belgijski državljan, imata sina, ki je bil rojen leta 1995. S. Fassbender-Firman ima v Nemčiji zaposlitev, v okviru katere plačuje obvezne prispevke za socialno zavarovanje. Zakonec S. Fassbender-Firman se je novembra 2006 začasno zaposlil pri belgijskem podjetju, pred tem pa je bil brezposeln. Družina, ki je najprej živela v Nemčiji, se je junija 2006 preselila v Belgijo, kjer ima od takrat stalno prebivališče. S. Fassbender-Firman je za svojega otroka v Nemčiji še naprej prejemala družinski dodatek, medtem ko njen mož v Belgiji ni zaprosil za otroški dodatek in ga zato ni prejemal.

12. Ko je Familienkasse izvedela o preselitvi družine v Belgijo, je ugotovila prenehanje upravičenosti do otroškega dodatka z učinkom od julija 2006 in zahtevala vračilo zneskov, ki so bili iz tega naslova izplačani v spornem obdobju. Familienkasse je zavzela stališče, da je bila S. Fassbender-Firman na podlagi nemških predpisov za sporno obdobje upravičena do družinskih dodatkov, vendar je prav tako obstajalo upravičenje do družinskih dodatkov v Belgiji. Po mnenju Familienkasse je šlo za mesečne zneske v višini 77,05 EUR v obdobju od julija do septembra 2006 in mesečne zneske v višini 78,59 EUR od oktobra 2006 do marca 2007. Po mnenju Familienkasse je treba v skladu s členi od 76 do 79 Uredbe št. 1408/71 nemški dodatek ukiniti v višini belgijskih dajatev, sama pa bi izplačala samo razliko med zneski, za katere obstaja upravičenje v Nemčiji in Belgiji. Po mnenju Familienkasse dejstvo, da v Belgiji ni bila vložena zahteva za družinski dodatek, z vidika člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 ni pomembno, saj je namen te določbe ravno preprečiti, da se z nevložitvijo zahtevka za družinski dodatek obide sistem pristojnosti iz Uredbe št. 1408/71.

13. Finanzgericht (finančno sodišče), pred katerim je S. Fassbender-Firman začela postopek, je menilo, da je odločba Familienkasse, s katero je bilo ugotovljeno prenehanje dodatka in zahtevano vračilo družinskih dodatkov, nezakonita. Menilo je, da Familienkasse ni izvajala pooblastila za odločanje po prostem preudarku v skladu s členom 76(2) Uredbe št. 1408/71. Kajti po mnenju Finanzgericht ( 4 ) je pravna posledica vračunanja belgijskih družinskih dajatev – ki niso bile zahtevane – v znesek nemškega otroškega dodatka v členu 76(2) Uredbe št. 1408/71, drugače kakor v členu 76(1) te uredbe, prepuščena Familienkasse. Drugače povedano, ta odločba ne spadala na področje vezane pristojnosti. Med drugim je menilo, da je odločbe, ki jih upravni organi sprejmejo po prostem preudarku, v skladu s členom 102, prvi stavek, zakona o davčnem postopku (Finanzgerichtsordnung ali FGO) mogoče preizkusiti le v omejenem obsegu.

14. Familienkasse v reviziji, ki jo je vložila zoper sodbo Finanzgericht, navaja, da se člen 76(2) Uredbe št. 1408/71 pri presoji pravnih posledic, ki izhajajo iz teh dejanj, ne sme šteti za določbo, na podlagi katere se odloča po prostem preudarku v smislu nemškega davčnega in socialnega prava. Poudarja, da naj bi bilo v členu 76(1) Uredbe št. 1408/71 določeno temeljno pravilo o odpravi prekrivanja upravičenosti do družinskih dajatev.

15. Po mnenju Familienkasse za spor o glavni stvari to pomeni, da pravica do nemških družinskih dodatkov preneha do višine zneska družinskega dodatka, za katerega lahko S. Fassbender-Firman zaprosi v državi članici stalnega prebivališča. To po mnenju Familienkasse pomeni, da sicer načeloma obstaja upravičenje do družinskega dodatka, vendar mora zgorajnavedeno prenehanje začeti učinkovati samodejno.

16. Familienkasse zato meni, da besede „lahko“ iz člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 ni mogoče razlagati tako, da ima zaradi nje upravni organ pravico do prostega preudarka in da nasprotno samo pomeni, da sme država članica, katere dajatve prenehajo, dodeliti samo del družinskih dajatev, do katerih obstaja upravičenje, in to tudi če ni bil vložen zahtevek za družinske dajatve v državi članici stalnega prebivališča družine.

17. Nasprotno S. Fassbender-Firman meni – tako kot Finanzgericht – da ima Familienkasse na podlagi člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 pravico do prostega preudarka v zvezi z vračunanjem družinskih dajatev, določenim za tujino.

18. Predložitveno sodišče meni, da je v skladu s členom 76(2) Uredbe št. 1408/71 pristojni nosilec pooblaščen, da po prostem preudarku odloči, ali se v primeru nevložitve zahtevka v državi članici, v kateri imajo družinski člani stalno prebivališče, uporabi člen 76(1) Uredbe št. 1408/71 in zato upravičenje, ki obstaja v državi članici pristojnega nosilca, v celoti ali delno preneha. Predložitveno sodišče meni, da zlasti iz zgodovine nastanka člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 izhaja, da je ta določba posebno pravilo, ki se uporabi v posebnem primeru neobstoja zahtevka za dajatve v državi članici, kjer družinski člani stalno prebivajo. Zakonodajalec Skupnosti se je s tem, da je členu 76 Uredbe št. 1408/71 dodal drugi odstavek, namensko odzval na predhodno sodno prakso Sodišča, ( 5 ) v skladu s katero upravičenost do otroškega dodatka v primeru nevložitve zahtevka v državi članici, v kateri imajo družinski člani stalno prebivališče, v državi članici zaposlitve ne sme prenehati.

19. Vendar predložitveno sodišče navaja, da uporaba besede „lahko“ v besedilu zakona ali uredbe v skladu z nemškim pravnim pojmovanjem sicer ne pomeni nujno, da je upravnemu organu priznano polje proste presoje. Ta beseda je sopomenka za „je pooblaščen(a)“ oziroma „je upravičen(a)“. Predložitveno sodišče meni, da če lahko v skladu s členom 76(2) Uredbe št. 1408/71 pristojni organ po prostem preudarku odloča, ali se v primeru nevložitve zahtevka v državi članici, v kateri ima družinski član stalno prebivališče, uporabi člen 76(1) Uredbe št. 1408/71, je treba razjasniti, katera merila odločanja po prostem preudarku mora nosilec upoštevati. Dodaja, da če lahko v skladu s členom 76(2) Uredbe št. 1408/71 pristojni organ odloča po prostem preudarku, se nazadnje postavlja vprašanje o obsegu sodnega nadzora.

20. V takih okoliščinah je Bundesfinanzhof prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložila ta vprašanja: „1. Ali je treba člen 76(2) Uredbe št. 1408/71 razlagati tako, da lahko pristojni nosilec države članice zaposlitve po prostem preudarku odloči, da se uporabi člen 76(1) Uredbe št. 1408/71, če v državi članici, kjer stalno prebivajo družinski člani, zahtevek za družinske dajatve ni vložen? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen: na podlagi katerih meril odločanja po prostem preudarku lahko nosilec, ki je v državi zaposlitve pristojen za družinske dajatve, uporabi člen 76(1) Uredbe št. 1408/71, kot če bi bile dajatve dodeljene v državi, kjer družinski člani stalno prebivajo? 3. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen: v kakšnem obsegu je odločba, ki jo pristojni nosilec sprejme po prostem preudarku, lahko predmet sodnega nadzora?“

IV – Postopek pred Sodiščem

21. Helenska republika in Evropska komisija sta podali pisna stališča. Sodišče je Zvezni republiki Nemčiji postavilo pisno vprašanje, na katero je slednja odgovorila v predpisanem roku.

22. Obravnava je bila določena za 5. marec 2014. Poleg vprašanja Komisiji, ki je bila pozvana, da na obravnavi poda odgovor, so bile zainteresirane stranke pozvane, da podajo stališča glede odgovorov na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predlagala Komisija v svojih pisnih stališčih. Te poizvedbe so bile opravljene v upanju, da bodo na obravnavi podana stališča, zlasti v pričakovanju, da bodo navzoče stranke iz postopka v glavni stvari in Zvezna republika Nemčija, ki niso podale svojih pisnih stališč.

23. Vendar je bila obravnava odpovedana, ker je samo Komisija izrazila pripravljenost za udeležbo, vprašanje, ki je bilo postavljeno za ustni odgovor, pa je postalo pisno vprašanje, ki je prispelo na Sodišče 10. marca 2014.

V – Analiza

A – Trditve

1. Prvo vprašaje za predhodno odločanje

24. Helenska republika meni, da člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 ni treba razlagati tako, da lahko pristojni nosilec države članice zaposlitve po prostem preudarku odloči, da se uporabi člen 76(1) Uredbe št. 1408/71, če v državi članici, kjer imajo družinski člani stalno prebivališče, ni bil vložen noben zahtevek za družinske dajatve. V skladu z ustaljeno sodno prakso mora v primeru neusklajenosti na ravni Evropske unije zakonodaja vsake države članice določiti pogoje za koriščenje storitev socialne varnosti in trajanje obdobja, za katero so bile določene. ( 6 )

25. Zato po mnenju Helenske republike, če člen 76(2) Uredbe št. 1408/71 ipso jure ne razširi prepovedi prekrivanja pri izvrševanju pravice do družinskih dajatev na primere, ko v državi članici, kjer družinski člani stalno prebivajo, ni bil vložen zahtevek za dajatve, nič ne preprečuje državi članici zaposlitve, da neposredno uredi vprašanje s tem, da izbere eno ali drugo zakonodajno možnost.

26. Komisija meni, da besedilo Uredbe št. 1408/71, zlasti pa uporaba besede „lahko“ nakazuje, da je člen 76(2) te uredbe pooblastitvena določba. Po njenem mnenju dejstvo, da razlaga in uporaba člena 76 Uredbe št. 1408/71 omogočata, da se določi več „meril“, govori v prid temu, da jo je treba šteti za določbo, ki pooblašča države članice. Komisija meni, da je zakonodajalec Unije v členu 76(1) Uredbe št. 1408/71 in v členu 10 Uredbe Sveta (EGS) št. 574/72 z dne 21. marca 1972 o določitvi postopka za izvajanje Uredbe (EGS) št. 1408/71 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti (UL L 74, str. 1), v različici, kakor je bila spremenjena in posodobljena z Uredbo (ES) št. 118/97, sprejel določbe, ki se nanašajo na družinske dajatve, ki pristojnim nosilcem ne pustijo nobene izbire. Uporaba besede „lahko“ v členu 76 Uredbe št. 1408/71 bi morala nasprotno pomeniti, da predvidena pravna posledica ni samodejna.

27. Vendar Komisija meni, da pravica davčnega zavezanca do družinskih dajatev ne more biti odvisna od pooblastila za odločanje po prostem preudarku upravnega organa, temveč morajo to jasno in nedvoumno urediti zakonodajalci držav članic. Meni, da ob neobstoju meril, po katerih bi lahko ravnal upravni organ, odločba na podlagi prostega preudarka ni mogoča. Ne bi bilo zaželeno niti verjetno, da bi v kontekstu družinske politike upravni organ o pomembnem vprašanju glede pomoči družini odločal po prostem preudarku.

28. Komisija v zvezi s tem navaja, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča dajatev mogoče šteti za dajatev socialne varnosti, če je upravičencem dodeljena na podlagi zakonsko opredeljenega položaja brez vsakršne individualne ali diskrecijske presoje osebnih potreb in če se nanaša na eno od tveganj, izrecno naštetih v členu 4(1) Uredbe št. 1408/71. Po mnenju Komisije mora isto veljati za zmanjšanje dajatve, če mora ta biti določena v zakonodaji, kar ne more biti prepuščeno odločanju po prostem preudarku organa države članice.

29. Komisija je v pisnem odgovoru na vprašanje Sodišča navedla, da nima natančnih podatkov v zvezi z namerami zakonodajalca pri vstavitvi člena 76(2) Uredbe št. 1408/71. Predlog Komisije za spremembo Uredbe št. 1408/71 (COM(88) 27 final), ki ga je podala Svetu Evropske unije 5. februarja 1988, ni vseboval spremembe tega člena 76, ki ga je Svet sprejel kasneje. Komisija meni, da se je Svet s to spremembo želel odzvati na ustaljeno sodno prakso Sodišča, zlasti na sodbe v zadevah Salzano (EU:C:1984:343), Ferraioli (EU:C:1986:168) in Kracht (EU:C:1990:279). Komisija ni odgovorila na vprašanje Sodišča glede tega, ali je zakonodajalec pristojnega nosilca neposredno pooblastil za uporabo člena 76(1) Uredbe št. 1408/71 in v večjem delu zgolj kot ponovitev lastnih stališč glede drugega vprašanja za predhodno odločanje. Dodala je, da pravilo, ki glede obvezne prednosti izključuje izvajanje presoje od primera do primera, pomeni nesorazmerno omejitev načela prostega gibanja delavcev.

2. Drugo vprašanje za predhodno odločanje

30. Komisija, ki je edina predstavila stališča v zvezi s tem vprašanjem, meni, da preden pristojni organ ustavi izplačila oziroma jih kot v tem primeru omeji na razliko med višjo in nižjo dajatvijo države članice stalnega prebivališča, mora zagotoviti, da so izpolnjeni štirje pogoji. Prvič, obvestiti mora starše, zlasti pa tistega od staršev, za katerega velja njegova zakonodaja, da je upravičen do družinskih dajatev v državi članici stalnega prebivališča. Drugič, zagotoviti mora, da v državi članici stalnega prebivališča vsaj načeloma obstaja upravičenje do družinskih dajatev. Tretjič, staršem, ki so upravičeni do dajatev, mora dopustiti, da v roku opravijo ustrezne formalnosti v skladu s pravnimi določbami države članice stalnega prebivališča, zlasti vložitev ustreznega zahtevka. Četrtič, razpolagati mora z natančnimi podatki glede pogojev za pridobitev pravice in zneska v državi članici stalnega prebivališča, kajti brez teh podatkov bi bilo nemogoče natančno izračunati razliko med vsotama. Šele ko so izpolnjeni vsi ti pogoji, in kljub vsemu še vedno ni bil vložen zahtevek v državi članici stalnega prebivališča, lahko pristojni organ uporabi možnost na podlagi člena 76(2) Uredbe št. 1408/71. Po mnenju Komisije bi bilo idealno, če bi bili vsi ti navedeni pogoji določeni v predpisih zadevne države članice.

3. Tretje vprašanje za predhodno odločanje

31. V zvezi s tem vprašanjem niso bila podana nobena stališča.

B – Presoja

1. Ugodne ugotovitve glede zadevne zakonodaje

32. Vprašanja, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, se nanašajo na razlago člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 ( 7 ) in bolj specifično, ali je ta nosilec na podlagi te določbe pristojen za odločanje po prostem preudarku glede tega, ali se uporabi pravilo za preprečevanje prekrivanja iz člena 76(1) Uredbe, pri čemer ni bil vložen zahtevek za družinski dodatek v državi članici stalnega prebivališča družinskih članov.

33. Opozoriti je treba, da je bila Uredba št. 1408/71 nadomeščena z Uredbo (ES) št. 883/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. aprila 2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 5, str. 72), ki se je začela uporabljati 1. maja 2010, na dan razveljavitve Uredbe št. 1408/71. Vendar Uredba št. 1408/71, ker so dejstva iz postopka v glavni stvari nastala pred začetkom veljave Uredbe št. 883/2004, velja ratione temporis za ta spor. Prav tako želim opozoriti, da bo uporabnost razlage, za katero sprašuje predložitveno sodišče, zato ker odstavek 2 člena 76 ni bil vključen v Uredbo št. 883/2004, v prihodnosti le omejena.

34. Prednostna pravila v primeru prekrivanja družinskih dajatev so sedaj navedena v členu 68(2) Uredbe št. 883/2004, ki zlasti določa, da se v primeru prekrivanja upravičenj družinske dajatve dodelijo v skladu z zakonodajo, ki ima prednost, upravičenosti do družinskih dajatev na podlagi druge zakonodaje ali zakonodaj v koliziji pa mirujejo do zneska, določenega v prvi zakonodaji, po potrebi pa se razlika do tega zneska dodeli v obliki dodatka. Člen 68(3) iste uredbe določa, da če je zahtevek za družinske dajatve vložen pri pristojnemu nosilcu v državi članici, katere zakonodaja se uporablja, vendar ne kot prednostna pravica, ta nosilec zahtevek nemudoma posreduje pristojnemu nosilcu v državi članici, katere zakonodaja se uporablja prednostno, obvesti zadevno osebo in brez poseganja v določbe izvedbene uredbe v zvezi z začasno dodelitvijo dajatev po potrebi zagotovi razliko v obliki dodatka iz odstavka 2. Poleg tega pristojni nosilec v državi članici, katere zakonodaja se uporablja prednostno, obravnava ta zahtevek, kot da bi bil vložen neposredno pri njem, datum vložitve pri prvemu nosilcu pa se šteje kot datum vložitve zahtevka pri nosilcu, ki je pristojen po prednostni pravici.

35. Preden se odgovori na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, menim, da je koristno spomniti na zadevne določbe Uredbe št. 1408/71, ki se uporabijo v primeru dejstev iz postopka v glavni stvari.

2. Določbe, ki se uporabijo v tem primeru

36. Na podlagi člena 13(2)(a) Uredbe št. 1408/71 za osebo, kot je S. Fassbender-Firman, ki opravlja dejavnost kot zaposlena oseba v državi članici (v tem primeru Zvezna republika Nemčija), velja zakonodaja te države, čeprav stalno prebiva v drugi državi članici ( 8 ) (v tem primeru Kraljevina Belgija). Za S. Fassbender-Firman so torej veljale določbe nemškega prava za namene socialne varnosti. Delavec, za katerega velja zakonodaja države članice, je za svoje družinske člane, ki stalno prebivajo v drugi državi članici, v skladu s členom 73 Uredbe št. 1408/71 upravičen do družinskih dajatev, ki jih določa zakonodaja prve države, kakor da bi ti stalno prebivali v tej državi. ( 9 ) Iz tega izhaja, da je bila S. Fassbender-Firman v spornem obdobju za svojega sina upravičena do nemških družinskih dajatev.

37. Poleg tega je zakonec S. Fassbender-Firman v spornem obdobju zaradi svojega statusa brezposelne osebe za istega otroka izpolnjeval pogoje za odobritev družinskih dajatev na podlagi belgijske zakonodaje, saj je v Belgiji najprej prejemal denarno nadomestilo za brezposelnost in nato bil še zaposlen.

38. Člen 76 Uredbe št. 1408/71, kot je razvidno iz njegovega naslova, vsebuje „[p]rednostna pravila v primeru prekrivanja upravičenosti do družinskih dajatev po zakonodaji pristojne države in po zakonodaji države članice, kjer imajo družinski člani stalno prebivališče“. Iz besedila te določbe izhaja, da naj bi se ta določba nanašala na vprašanje kopičenja upravičenj do družinskih dajatev, ki družinskim članom v skladu s členom 73 te uredbe na eni strani in v skladu z nacionalno zakonodajo države stalnega prebivališča na drugi dajejo upravičenja do družinskih dajatev zaradi opravljanja poklicne dejavnosti. ( 10 )

39. Ker bi istočasna uporaba nemške in belgijske zakonodaje s področja socialne varnosti v postopku v glavni stvari lahko pomenila prekrivanje in s tem previsoko kompenzacijo družinskih dajatev, ( 11 ) ker sta S. Fassbender-Firman in njen zakonec imela pravico do družinskih dajatev iz naslova opravljanja poklicne dejavnosti v Nemčiji in v Belgiji, je bilo treba njihove pravice do družinskih dajatev obravnavati v luči določb „preprečevanja prekrivanja“ iz člena 76 Uredbe št. 1408/71.

40. V skladu s členom 76(1) je zahtevek do družinske dajatve po nemškem pravu do zneska, določenega v belgijskem pravu, utemeljen na dejstvu, da zakonec S. Fassbender-Firman opravlja poklicno dejavnost v državi članici gostiteljici. ( 12 ) Kraljevina Belgija je primarno pristojna za plačilo zadevnih družinskih dajatev, Zvezna republika Nemčija pa mora, če je primerno, nakazati razliko v obliki dodatka.

41. Vendar je treba spomniti, da v zadevi v glavni stvari zakonec S. Fassbender-Firman za sporno obdobje ni niti vložil zahtevka za družinske dajatve v Belgiji, niti jih ni prejel. Razlogi za to opustitev Sodišču niso bili sporočeni. Sodišče prav tako ni seznanjeno s tem, ali bi bilo belgijske družinske dajatve za zadevno obdobje še vedno mogoče izplačati zakoncu S. Fassbender-Firman, če bi vložil zahtevek, oziroma bi bila vložitev prepozna. Pomanjkanje informacij v tej zadevi se je še poslabšalo, ker niti Familienkasse, niti S. Fassbender-Firman, niti Zvezna republika Nemčija, niti Kraljevina Belgija niso podale pisnih stališč oziroma izrazile pripravljenosti za udeležbo na obravnavi, ki jo je določilo Sodišče. To pomanjkanje interesa strank iz postopka v glavni stvari ter Zvezne republike Nemčije je mogoče povezano s časom, ki je minil od nastanka dejstev v postopku v glavni stvari, v letih 2006 in 2007, zelo majhnimi vsotami, ki so predmet spora, in dejstvom, da je zadevna določba, za katere razlago prosi predložitveno sodišče, prenehala veljati 1. maja 2010 in ni bila ponovno povzeta v Uredbi št. 883/2004.

3. Razlaga člena 76 Uredbe št. 1408/71

42. Iz ustaljene sodne prakse v zvezi s členom 76(1) Uredbe št. 1408/71 izhaja, da zato, da bi bilo mogoče šteti, da so družinske dajatve dolgovane na podlagi zakonodaje države članice, mora zakon te države priznavati pravico do izplačevanja dajatev v korist družinskega člana, ki dela v tej državi. Zainteresirana oseba mora torej za to, da bi lahko uveljavljala to pravico, izpolnjevati vse pogoje, tako obličnostne kot vsebinske, ki jih določa nacionalna zakonodaja te države, med katerimi je lahko pogoj, odvisno od primera, da je bil vložen predhodni zahtevek za take dajatve. ( 13 )

43. V zadevi, v kateri je bila izdana sodba Ragazzoni (134/77, EU:C:1978:88), je Sodišče pojasnilo, da je bil člen 76(1) izjema od načela, določenega v členu 73 te uredbe in da je bil namen te določbe zgolj omejiti možnost prekrivanja. ( 14 ) Prenehanje pravice do družinskih dajatev, do katerih obstaja upravičenje v državi članici zaposlitve, je bilo zato samo zahtevano, ko je šlo za dejansko prekrivanje z družinskimi dodatki v državi članici stalnega prebivališča družine, kar je predpostavljalo, da so bile slednje dejansko prejete in da je bil zanje vložen zahtevek v tej državi. ( 15 )

44. Iz zgornjih ugotovitev je razvidno, da v skladu s členom 76(1) Uredbe št. 1408/71, kot ga razlaga Sodišče, pravica S. Fassbender-Firman do družinskih dajatev v skladu s členom 73 te uredbe ne bi smela prenehati, ker družinske dajatve niso bile prejete ( 16 ) v Belgiji, državi članici stalnega prebivališča družinskih članov, ker zanje ni bil vložen zahtevek. ( 17 )

45. Ali člen 76(2) Uredbe št. 1408/71, ki je bil vstavljen z Uredbo št. 3427/89, spremeni to ugotovitev?

46. Če v državi članici, kjer družinski člani stalno prebivajo, zahtevek za družinske dajatve ni vložen, „lahko pristojni nosilec“ druge države članice v skladu s členom 76(2) Uredbe št. 1408/71 uporablja določbe člena 76(1) te uredbe in pravica do družinskih dajatev v tej državi članici preneha do višine zneska, določenega v predpisih države članice stalnega prebivališča družine, kakor da bi bile dajatve odobrene v prvi državi članici.

47. V nasprotju s trditvami, ki jih je pred predložitvenim sodiščem podala Familienkasse, menim, da uporaba besede „lahko“ v tej določbi jasno nakazuje, da prekinitev pravice do družinskih dajatev, dolgovanih v državi članici zaposlitve, ni nujna. Iz tega izhaja, da člen 76(2) Uredbe št. 1408/71 ustvarja možnost za takšno prekinitev, vendar k temu ne zavezuje.

48. Iz besedila člena 76(2) brez dvoma izhaja, da je na podlagi slednjega možnost takšne prekinitve priznana tudi v primeru neobstoja dejanskega prekrivanja dajatev.

49. Na podlagi te določbe se lahko zgodi, da se teh dajatev, odobrenih na podlagi zakonodaje države članice, delavcu migrantu ali njegovim upravičencem, ne prizna, posledica tega pa je, da bo (ali bodo) dobili znesek družinskih dajatev, ki je nižji od zneska, določenega v zakonodaji tako države članice zaposlitve kot tudi države članice stalnega prebivališča družine. ( 18 ) Po mojem mnenju je treba takšno izjemo razlagati ozko, kar govori v prid temu, da ne more biti obvezna.

50. V tej fazi je treba preučiti kdo lahko izvaja to možnost in pod katerimi pogoji. Menim, da so ta vprašanja med seboj povezana in da jih je treba preučiti v luči ustaljene sodne prakse, ki določa, da se dajatev socialne varnosti upravičencem dodeli na podlagi zakonsko opredeljenega položaja, brez vsakršne individualne ali diskrecijske presoje osebnih potreb, in če se nanaša na eno od tveganj, izrecno naštetih v členu 4(1) Uredbe št. 1408/71. ( 19 )

51. Z zahtevo, da je treba družinske dajatve dodeliti na podlagi zakonsko opredeljenega položaja, se implicira, da morajo biti v predpisih pristojne države članice določeni ne le pogoji za njihovo dodelitev, temveč po potrebi tudi pogoji za njihovo prekinitev, v obravnavanem primeru pa zlasti v predpisih države članice zaposlitve. V zvezi s tem navajam, da člen 1(j) Uredbe št. 1408/71 določa, da „‚zakonodaja‘ pomeni vse zakone, predpise in druge določbe ter vse druge sedanje ali prihodnje izvedbene ukrepe vsake države članice, ki se nanašajo na področja socialne varnosti in sisteme socialne varnosti, zajete v členu 4(1) in (2), ali posebne storitve, za katere se ne plačujejo prispevki iz člena 4[1]“.

52. Zato je člen 76(2) Uredbe št. 1408/71 v pravu Unije pooblastitvena določba, kot sta v svojih pojasnilih v tej zadevi navedla predložitveno sodišče in Komisija. Na podlagi te pooblastitve lahko „država članica zaposlitve“ ( 20 ) v svojih predpisih določi prekinitev pravice do družinskih dajatev pristojnemu nosilcu, če v državi članici stalnega prebivališča ni bil vložen zahtevek za te dajatve. Iz tega izhaja, da lahko pristojni nosilec v državi članici zaposlitve, če v državi članici stalnega prebivališča družinskih članov niso bile zahtevane dajatve, uporabi člen 76(1) Uredbe št. 1408/71 samo v primeru, da je takšna možnost izrecno in nedvomno določena v predpisih države članice zaposlitve.

53. Kajti samo na podlagi tovrstnih določb je mogoče zagotoviti, da javnost dobi minimalno informacijo. Kot Komisija pravilno navaja, pristojni nosilec ne more po prostem preudarku odločati o pravici davčnega zavezanca do družinskih dajatev.

54. Zahteva po pravni varnosti in preglednosti določa, da je pravni položaj delavcev migrantov ali njihovih upravičencev dovolj določen in jasen, kar jim omogoča, da se seznanijo ne le z vsemi svojimi pravicami, temveč po potrebi tudi z omejitvami teh pravic. ( 21 )

4. Zadevna nacionalna zakonodaja

55. Na kratko je treba preučiti vprašanje, ali nacionalni določbi, kot sta člen 65 EStG in člen 4 BKGG, spoštujeta pogoje za pooblastilo, določene v členu 76(2) Uredbe št. 1408/71.

56. Zvezna republika Nemčija v bistvu navaja, da sta bila v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Sodišča Hudzinski (C‑611/10 in C‑612/10, EU:C:2012:339), člen 65 EStG in člen 4 BKGG razložena in uporabljena v skladu s pravom Unije. V teh določbah sta jasno določeni prekinitev in plačilo morebitne razlike med nižjimi družinskimi dodatki iz tujine ter višjimi nacionalnimi družinskimi dajatvami. Meni, da pristojni nosilec v tem pogledu nima nikakršne diskrecijske pravice.

57. Menim, da iz spisa, predloženega Sodišču, izhaja, da določbi, kot sta člen 65 EStG in člen 4 BKGG, izpolnjujeta merila v zvezi s pravno varnostjo in preglednostjo, ki jih določa pravo Unije za izvajanje pooblastitve iz člena 76(2) Uredbe št. 1408/71 in zagotavljata, da je razlika v znesku po potrebi nakazana, ( 22 ) kar pa mora preučiti predložitveno sodišče.

5. Morebitna ovira dodatnih pogojev za prekinitev

58. Vrniti se moram k stališčem Komisije v zvezi s pogoji, ki bi po njenem mnenju morali biti izpolnjeni pred prekinitvijo družinskih dajatev na podlagi člena 76(2) Uredbe št. 1408/71. ( 23 )

59. Menim, da pogoji, ki jih je podrobno opisala Komisija, delno temeljijo na besedilu člena 68(3) Uredbe št. 883/2004, ( 24 ) katerega namen je zagotoviti pravice do družinskih dajatev, dolgovanih v državi članici, katere zakonodaja se uporabi prednostno, če je zahtevek za te storitve vložen pri pristojnemu nosilcu države članice, katere predpisi niso prednostni.

60. Ugotoviti je treba, da posledica natančnih pogojev, ki jih je predlagala Komisija in ki brez dvoma manjkajo v členu 76(2) Uredbe št. 1408/71, ne more biti omejitev pooblastitve, določene v tej odločbi, z učinkom za nazaj.

61. Glede na navedeno menim, da pristojni nosilec pri odločitvi glede prekinitve družinskih dajatev v skladu s členom 76(2) Uredbe 1408/71 nima pooblastila za odločanje po prostem preudarku. Na podlagi te določbe lahko država članica zaposlitve v svojih predpisih določi možnost, da pristojni nosilec prekine pravico do družinskih dajatev, če v državi članici stalnega prebivališča družinskih članov ni bil vložen zahtevek za te dajatve. V predpisih države članice zaposlitve mora biti jasno omejena uporaba te možnosti. Menim, da presoja „od primera do primera“, ki jo Komisija v pisnem odgovoru predlaga na vprašanje, ki ga je postavilo Sodišče, ( 25 ) ni le v nasprotju z njenimi pisnimi pojasnili, ki jih je glede neobstoja pooblastila za odločanje po prostem preudarku pristojnega nosilca ( 26 ) podala pred tem, temveč tudi v nasprotju s pojmom storitev socialne varnosti v smislu Uredbe št. 1408/71. ( 27 )

62. Menim, da glede na vse ugotovitve, zlasti pa zaradi neobstoja pooblastila za odločanje po prostem preudarku pristojnega nosilca v tej zadevi, ni treba odgovoriti na drugo in tretje vprašanje, ki ju je postavilo predložitveno sodišče.

VI – Predlog

63. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj Bundesfinanzhof odgovori: Pristojni nosilec nima pooblastila za odločanje po prostem preudarku, ko odloča o prekinitvi družinskih dajatev v skladu s členom 76(2) Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe, samozaposlene in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, kakor je bila spremenjena in posodobljena z Uredbo Sveta (ES) št. 118/97 z dne 2. decembra 1996, kakor je bila spremenjena z Uredbo Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 1992/2006 z dne 18. decembra 2006. Na podlagi te določbe lahko država članica zaposlitve v svojih predpisih določi možnost, da pristojni nosilec prekliče pravico do družinskih dajatev, če v državi članici stalnega prebivališča družinskih članov ni bil vložen zahtevek za te dajatve. V predpisih države članice zaposlitve mora biti jasno določena omejitev uporabe te možnosti.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) UL L 28, str. 1.

( 3 ) UL L 392, str. 1.

( 4 ) In v nasprotju s tezo, ki jo zastopa Familienkasse.

( 5 ) Sodbe Salzano (191/83, EU:C:1984:343), Ferraioli (153/84, EU:C:1986:168) in Kracht (C‑117/89, EU:C:1990:279).

( 6 ) Sodbi Klöppel (C‑507/06, EU:C:2008:110, točka 16) in Xhymshiti (C‑247/09, EU:C:2010:698, točka 43).

( 7 ) Ta določba je bila vključena z Uredbo Sveta (EGS) z dne 30. oktobra 1989 o spremembi Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe, samozaposlene in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, in Uredbo (EGS) št. 574/72 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe (EGS) št. 1408/71 (UL L 331, str. 1) in se je uporabljala od 1. maja 1990. Namen te določbe ni bil pojasnjen v uvodnih izjavah Uredbe št. 3427/89. Poleg tega vključitev zadevne določbe z Uredbo št. 3427/89 ni bila predvidena v predlogu uredbe, s katero se spreminjata Uredba št. 1408/71 in Uredba št. 574/72 (COM(88) 27 final), ki ga je predstavila Komisija 5. februarja 1988 (glej točko 29 teh sklepnih predlogov). Prav tako želim poudariti, da sklep št. 147 Upravne komisije Evropskih skupnosti za socialno varnost delavcev migrantov z dne 10. oktobra 1990 o uporabi člena 76 Uredbe (EGS) št. 1408/71 (91/425/EGS) (UL 1991, L 235, str. 21), ki opredeljuje zlasti pravila za izvajanje tega člena v zvezi s podatki, ki jih mora organ kraja stalnega prebivališča posredovati na podlagi odstavka 2, glede primerjave med zneski, določenimi v dveh zakonodajah glede določitve razlike v obliki dodatka, ki ga morebiti plača ta organ, ravno tako ne pojasni namena te določbe.

( 8 ) Sodba Bosmann (C‑352/06, EU:C:2008:290, točka 17).

( 9 ) Glej zlasti sodbe Slanina (C‑363/08, EU:C:2009:732, točka 21), Weide (C‑153/03, EU:C:2005:428, točka 20) in Dodl in Oberhollenzer (C‑543/03, EU:C:2005:364, točka 45).

( 10 ) Sodba Schwemmer (C‑16/09, EU:C:2010:605, točka 45).

( 11 ) Glej v tem smislu sodbo Dodl in Oberhollenzer (EU:C:2005:364, točka 51). V skladu s ciljem preprečevanja neutemeljenega prekrivanja dajatev, navedenega v sedmi uvodni izjavi Uredbe št. 1408/71, člen 12 te uredbe, naslovljen „Preprečevanje seštevanja dajatev“, med drugim v prvem odstavku določa, da Uredba „ne daje niti ne ohranja pravice do več dajatev iste vrste za isto dobo obveznega zavarovanja“. Ker je člen 12 Uredbe št. 1408/71 uvrščen v naslov I te uredbe, v katerem so določeni splošni pogoji, se načela iz te določbe uporabijo v primeru prednostnih pravil v primeru prekrivanja družinskih dajatev, določenih v členu 76 iste uredbe. Glej tudi moje sklepne predloge v zadevi Caisse nationale des prestations familiales (C‑347/12, EU:C:2013:504, točki 51 in 52).

( 12 ) Vendar pa je Sodišče v sodbi v zadevi Ferraioli (EU:C:1986:168) opozorilo, da cilj Pogodb o vzpostavitvi prostega pretoka delavcev vpliva na razlago določb Uredbe št. 1408/71 in da člena 76 te uredbe ni mogoče razlagati tako, da bi se z zamenjavo dajatev, pridobljenih v državi članici, z dajatvami druge države članice odvzela upravičenost do ugodnejših dajatev. Sodišče meni, da načela, po katerih se zgleduje Uredba št. 1408/71, zahtevajo, da če je znesek dajatev, ki jih zagotovi država članica stalnega prebivališča, nižji od zneska dajatev, ki jih zagotovi druga država dolžnica, delavec obdrži pravico do višjega zneska in ima pravico do prejemanja dodatka v breme socialnega zavoda zadnje države, ki je enak razliki med obema zneskoma. Spomniti je treba, da je zakonodajalec Unije oblikoval postopke za izvajanje pravil preprečevanja prekrivanja družinskih dajatev, ki zlasti določajo izmenjavo informacij med nosilci držav članic stalnega prebivališča in zaposlitve za primerjavo zadevnih dajatev in njihovih zneskov, da bi se lahko določil morebitni izravnalni dodatek. Glej moje sklepne predloge v zadevi Caisse nationale des prestations familiales (C‑347/12, EU:C:2013:504, točki 53 in 54 in navedena sodna praksa).

( 13 ) Sodba Schwemmer (EU:C:2010:605, točka 53 in navedena sodna praksa).

( 14 ) K točkama 6 in 7.

( 15 ) Sodba Kracht (C‑117/89, EU:C:1990:279, točka 11).

( 16 ) Določba govori o „predvideni“ dajatvi.

( 17 ) Menim, da je v točki 54 sodbe Schwemmer (EU:C:2010:605) Sodišče poudarilo, da razlogi za neobstoj predhodnega zahtevka v sodbah Ragazzoni (EU:C:1978:88), Salzano (EU:C:1984:343), Ferraioli (EU:C:1986:168) in Kracht (EU:C:1990:279) niso vplivali na odgovore Sodišča v zadevnih postopkih.

( 18 ) Glej po analogiji sodbo Schwemmer (EU:C:2010:605, točka 58). V skladu s členom 76(2) Uredbe št. 1408/71 bi bilo treba v obliki dodatka plačati samo razliko med višjo nemško in nižjo belgijsko dajatvijo, in to kljub dejstvu, da sta S. Fassbender-Firman in njen zakonec imela pravico do družinskih dajatev za svojega otroka v obeh državah članicah.

( 19 ) Glej v tem smislu sodbo Lachheb in Lachheb (C‑177/12, EU:C:2013:689, točka 30 in navedena sodna praksa). Moj poudarek.

( 20 ) Sodbi Kracht (EU:C:1990:279, točka 10) in Schwemmer (EU:C:2010:605, točka 56).

( 21 ) Glej po analogiji sodbo Altmark Trans in Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, točki 58 in 59).

( 22 ) Glej točko 12 teh sklepnih predlogov. Zdi se, da Familienkasse meni, da je treba plačati razliko.

( 23 ) Glej točko 30 teh sklepnih predlogov.

( 24 ) Glej točko 34 teh sklepnih predlogov.

( 25 ) Glej točko 29 teh sklepnih predlogov.

( 26 ) Glej točki 27 in 53 teh sklepnih predlogov.

( 27 ) Glej točko 50 teh sklepnih predlogov.