SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 13. septembra 2007 ( 1 )

Zadeva C-244/06

Dynamic Medien Vertriebs GmbH

proti

Avides Media AG

„Prosti pretok blaga — Člen 28 ES — Ukrepi z enakim učinkom — Direktiva 2000/31/ES — Nacionalna zakonodaja, ki prepoveduje prodajo po pošti tistih nosilcev slike, ki jih pristojni organ ni preizkusil in razvrstil za varstvo mladoletnikov in niso opremljeni z oznako tega organa, iz katere bi bila razvidna starost, od katere si je te nosilce slike dovoljeno ogledati — Nosilci slike, uvoženi iz druge države članice, ki so bili predmet preizkusa in razvrstitve pristojnega organa te države ter so opremljeni z oznako starostne omejitve — Utemeljitev — Varstvo otrok — Načelo sorazmernosti“

I – Uvod

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 28 ES in 30 ES ter določb Direktive 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju). ( 2 )

2. Navedeni predlog je bil vložen v okviru spora med Dynamic Medien Vertriebs GmbH (v nadaljevanju: Dynamic Medien) in Avides Media AG (v nadaljevanju: Avides), družbama nemškega prava, v zvezi z internetno prodajo v Nemčiji druge družbe nosilcev slike, ki niso bili predmet preizkusa in razvrstitve pristojnih nemških organov z namenom varstva mladoletnikov.

II – Nacionalna ureditev

3. V členu 1(4) Jugendschutzgesetz (zakon o varstvu mladoletnikov; v nadaljevanju: JuSchG) z dne 23. julija 2002 ( 3 ) je za namene tega zakona „prodaja po pošti“ opredeljena kot „vsak odplačni posel, opravljen z naročilom in dobavo blaga po pošti ali elektronsko brez osebnega stika med dobaviteljem in kupcem ali brez zagotovila, da bo s tehničnimi ali drugačnimi rešitvami preprečeno, da bi bila pošiljka izročena otrokom ali mladostnikom“. ( 4 )

4. V členu 12(1) JuSchG je določeno, da so posnete videokasete in drugi nosilci slike lahko javno dostopni otrokom ali mladostnikom le, če je bila njihova vsebina opredeljena kot primerna za njihovo starost in če so jih v tem smislu označili vrhovni deželni organi ali organizacija prostovoljnega samourejanja v okviru postopka iz člena 14(6) JuSchG ali če gre za informativni, vzgojni ali izobraževalni program, ki ga je dobavitelj označil kot „informativni program“ ali „vzgojno-izobraževalni program“.

5. V členu 12(3) JuSchG je določeno, da „nosilci slike, ki niso označeni ali ki so jih z navedbo ‚mladoletnikom prepovedano‘ v skladu s členom 14(2) označili vrhovni deželni organi ali organizacija prostovoljnega samourejanja v okviru postopka iz člena 14(6) ali ki jih je v skladu s členom 14(7) označil dobavitelj, ne smejo: 1. biti ponujeni, prodani ali kakor koli dostopni otroku ali mladostniku, 2. biti ponujani ali prodajani v trgovini na drobno zunaj trgovskih prostorov, v kioskih ali na drugih prodajnih mestih, v katerih prostore stranke običajno ne vstopijo, ali po pošti“. ( 5 )

III – Dejansko stanje, vprašanje za predhodno odločanje in postopek

6. Družba Avides, gospodarski subjekt s sedežem v Nemčiji, trži nosilce zvoka in slike po pošti na svoji spletni strani in s tehnologijo, ki podpira elektronsko trgovino.

7. Postopek v glavni stvari se nanaša na njeno prodajo po pošti nosilcev slike (DVD-jev ali videokaset) z japonskimi risanimi filmi, imenovanimi „anime“, uvoženimi iz Združenega kraljestva, v Nemčiji. Pred uvozom je vsebine teh filmov preizkusila British Board of Film Classification (britanska komisija za razvrstitev filmov; v nadaljevanju: BBFC). Navedeni organ je ob upoštevanju v Združenem kraljestvu veljavnih določb o varstvu mladoletnikov preveril, za katero občinstvo so zadevne vsebine primerne, in jih uvrstil v skupino„prepovedano osebam, mlajšim od petnajst let“. Zadevni nosilci slike so temu ustrezno opremljeni z oznako BBFC.

8. Družbi Avides konkurenčna družba Dynamic Medien je pri Landgericht Koblenz (prvostopenjsko sodišče v Koblenzu) predlagala, naj se prepove prodaja zadevnih nosilcev slike po pošti, ker ti niso bili predmet preizkusa in razvrstitve v Nemčiji v skladu z upoštevno nacionalno zakonodajo in niso opremljeni z nobeno oznako glede starostne omejitve, ki bi ustrezala sklepu o razvrstitvi pristojnega nemškega organa.

9. V okviru postopka za izdajo začasne odredbe je Oberlandesgericht Koblenz (pritožbeno sodišče v Koblenzu) ugotovilo, da je prodaja po pošti nosilcev slike, opremljenih le z oznako BBFC o starostni omejitvi, v nasprotju z določbo člena 12(3) JuSchG in da pomeni protikonkurenčno ravnanje.

10. Landgericht Koblenz je z odločbo z dne 25. aprila 2006, vloženo 31. maja 2006, prekinilo odločanje v postopku in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali načelo prostega pretoka blaga nasprotuje – v smislu člena 28 ES – nemški ureditvi, ki prepoveduje prodajo po pošti tistih nosilcev slike (DVD-jev, videokaset), ki nimajo oznake o tem, da so bili glede primernosti za mladoletnike preverjeni v Nemčiji? Še posebno: Ali je treba prepoved trženja teh nosilcev slike po pošti šteti za ukrep z enakim učinkom v smislu člena 28 ES? Ob morebitnem pritrdilnem odgovoru: Ali je taka prepoved upravičena v smislu člena 30 ES in Direktive 2000/31/ES, tudi kadar je bil nosilec slike glede primernosti za mladoletnike že preverjen v drugi državi članici in je to na njem navedeno; oziroma ali je tak preizkus, opravljen v drugi državi članici, manj omejevalno sredstvo v smislu navedene določbe?“

11. Družba Avides, nemška in irska vlada ter vlada Združenega kraljestva in Komisija so v skladu s členom 23 Statuta Sodišču predložile pisne izjave.

12. Zastopniki navedenih strank in družbe Dynamic Medien so na obravnavi 2. maja 2007 predstavili ustna stališča.

IV – Pravna presoja

A – Preučitev zadevne nemške ureditve

13. Pozornost predložitvenega sodišča je osredotočena na prepoved, določeno v členu 12(3), točka 2, JuSchG, prodaje po pošti nosilcev slike, ki nimajo oznake o tem, da so jih z namenom varstva mladoletnikov preizkusili in razvrstili vrhovni deželni organi ali organizacija prostovoljnega samourejanja (v nadaljevanju: pristojni nemški organ). Ni sporno, da se ta prepoved nanaša na prodajo tako po pošti kot po elektronski poti po internetu (naročilo in/ali dobava, opravljena po pošti in/ali po internetu).

14. Ugotovljeno je tudi, da se uporablja tako za dobavitelje s sedežem v Nemčiji, med katere sodi družba Avides, kot za dobavitelje s sedežem v drugih državah. To pojasnilo je pomembno predvsem zato, ker je treba za namene postopka v glavni stvari na vprašanje za predhodno odločanje Landgericht Koblenz odgovoriti ob upoštevanju navedene prepovedi le, v delu, v katerem se ta uporablja za gospodarski subjekt s sedežem v Nemčiji, in ne tudi v delu, v katerem se uporablja za gospodarski subjekt s sedežem v drugi državi članici. ( 6 )

15. Poleg tega je treba upoštevati, da sodi zadevna prepoved v okvir širše ureditve, določene z JuSchG, sprejete za varstvo mladoletnikov na področju medijev, in, natančneje, v okvir posebne ureditve, ki je s tem namenom določena v členu 12 JuSchG za nosilce slike, ki vsebujejo filme ali igre.

16. Iz te posebne ureditve v bistvu izhaja, da navedeni nosilci slike – z izjemo tistih, ki vsebujejo informativne ali vzgojno-izobraževalne vsebine in ki jih je kot take označil dobavitelj –, če so opremljeni z navedbo „prepovedano mladoletnikom“ pristojnega nemškega organa ali če niso opremljeni z oznako tega organa, ker jih ta ni preizkusil, ne smejo biti dostopni otrokom in mladostnikom ali kakor koli trženi na tak način (prodaja na drobno zunaj trgovskih prostorov na prodajnih mestih, v katerih prostore stranke običajno ne vstopajo; prodaja po pošti), s katerim ni mogoče zagotoviti, da bi bil otrokom in mladostnikom preprečen stik ali dostop do navedenih nosilcev slike.

17. Prepoved prodaje po pošti iz člena 12(3), točka 2, JuSchG sodi torej v sistem predpisov, namenjenih preprečevanju tega, da bi otroci in mladostniki prišli v stik ali imeli dostop do nosilcev slike, ki jih ni preizkusil pristojni nemški organ ali ki jih je ta označil za „prepovedane mladoletnikom“. Tak sklep potrjuje dejstvo, ki ga je odločno poudarila nemška vlada, da zadevna prepoved ni absolutna, saj se – kot izhaja iz člena 1(4) JuSchG – nanaša le na prodajne posle, sklenjene po pošti ali elektronsko, brez osebnega stika med dobaviteljem in kupcem ali brez zagotovila, da blago ne bo izročeno otrokom ali mladostnikom. Nemška vlada je pojasnila, da so lahko tudi nosilci slike, ki jih pristojni nemški organ ni preizkusil ali ki jih je označil za „prepovedane mladoletnikom“, v Nemčiji zakonito trženi po pošti, če je ustrezno zagotovljeno, da jih bo naročila in prejela odrasla oseba („zaščitena“ prodaja po pošti).

18. Na podlagi tega pojasnila nemške vlade bi lahko sklepali, da preizkus in razvrstitev nosilcev slike, ki ju opravi pristojni nemški organ, nista predmet prave in dejanske obveznosti dobaviteljev, ampak zgolj pogoj, katerega izpolnitev jim omogoča, da se za nosilce slike, ki jih tržijo, ne uporabljajo omejitve iz člena 12(3) JuSchG, določene za nosilce slike, ki jih navedeni organ ni preizkusil, in da jim za trženje tega blaga po pošti ni treba uporabiti postopkov „zaščitene“ prodaje po pošti. ( 7 )

19. V zadevni nacionalni ureditvi torej za dobavitelje ni določena niti obveznost, da uvožene nosilce slike predložijo nacionalnemu organu, ki opravi postopek preizkusa in razvrstitve posnetih vsebin ter označevanja nosilcev glede na to razvrstitev, niti prepoved prodaje uvoženih nosilcev slike, ki niso bili predmet navedenega postopka in označevanja, niti absolutna prepoved njihovega trženja po pošti.

20. Kljub temu pa je v členu 12(3) JuSchG v zvezi z nosilci slike, ki niso bili predmet nacionalnega postopka preizkusa in razvrstitve, in sicer ne glede na to, ali so ti uvoženi ali ne, v bistvu določena prepoved dostopa do navedenih nosilcev za določeno skupino potencialnih kupcev (mladoletnikov), skupaj s prepovedjo prodaje tega blaga zunaj trgovskih prostorov na prodajnih mestih, v katerih prostore kupci običajno ne vstopajo, ter obveznostjo, da se prodaja po pošti izvaja le pod omejitvenimi pogoji, katerih namen je preprečiti, da bi bili kupci mladoletniki.

B – Morebitna upoštevnost usklajevalnih ukrepov Skupnosti

21. Kot opozarja Komisija, naj spomnim predvsem, da je treba kakršen koli nacionalni ukrep, sprejet na področju, ki je bilo predmet izčrpnega usklajevanja na ravni Skupnosti, preučiti glede na določbe usklajevalnega ukrepa in ne glede na določbe primarnega prava, med katere sodita člena 28 ES in 30 ES. ( 8 )

22. V tem postopku za predhodno odločanje so se stranke sklicevale na dva morebitno upoštevna usklajevalna ukrepa Skupnosti, in sicer na Direktivo 2000/31 in na Direktivo 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo. ( 9 )

23. Glede Direktive 2000/31 naj predhodno spomnim, da je njen cilj prispevati k pravilnemu delovanju notranjega trga z oblikovanjem, pri elektronskem poslovanju, pravnega okvira za zagotovitev prostega pretoka storitev informacijske družbe med državami članicami. Kot je navedeno v členu 1(2) te direktive, ta usklajuje le „nekatere nacionalne določbe o storitvah informacijske družbe glede notranjega trga, sedeža ponudnikov storitev, komercialnih sporočil, elektronskih pogodb, odgovornosti posrednikov, kodeksov ravnanja, izvensodnih poravnav sporov, sodnega varstva in sodelovanja med državami članicami“. ( 10 )

24. Vendar, tudi če bi sprejeli izhodišče, da je internetna prodaja blaga „storitev informacijske družbe“ v smislu zadevne direktive ( 11 ) in da sodi nacionalna določba člena 12(3), točka 2, JuSchG, s katero je prepovedana prodaja po pošti, na „koordinirano področje“ iz te direktive, ( 12 ) ni nobena od strank v tem postopku pojasnila in tudi sam ne morem razbrati, kateri posebni predpisi, vsebovani v tej direktivi, naj bi izčrpno usklajevali nacionalno zakonodajo o varstvu mladoletnikov na področju internetne prodaje blaga in s tem izključevali možnost preverjanja skladnosti navedene prepovedi s členoma 28 ES in 30 ES.

25. Predložitveno sodišče, nemška vlada in vlada Združenega kraljestva so poudarili, da Direktiva 2000/31 izrecno dopušča poseganje nacionalnih organov z namenom varovanja mladoletnikov. Navedli so, da lahko države članice na podlagi člena 3(4)(a)(i), prva alinea, te direktive sprejmejo omejevalne ukrepe, potrebne zaradi „javnega reda“, zlasti „varstva mladoletnikov“, v zvezi z določenimi storitvami informacijske družbe, med katere sodi tudi internetna prodaja blaga.

26. Vendar ugotavljam, da sklicevanje na člen 3(4) Direktive 2000/31 za obravnavani primer ni upoštevno.

27. V členu 3 je tako imenovana „klavzula notranjega trga“, na podlagi katere ponudniki storitev informacijske družbe v bistvu lahko poslujejo na ozemlju Skupnosti, pri tem pa zanje veljajo, v zvezi s koordiniranim področjem direktive, določbe države članice, v kateri imajo sedež. V odstavku 1 tega člena je določeno, da „[v]saka država članica zagotovi, da so storitve informacijske družbe ponudnika, ki posluje na njenem ozemlju, v skladu z veljavnimi nacionalnimi določbami v zadevni državi članici, ki spadajo na koordinirano področje“. V odstavku 2 istega člena je določeno, da „[d]ržave članice ne smejo omejevati svobode zagotavljanja storitev informacijske družbe iz druge države članice zaradi razlogov, ki spadajo na koordinirano področje“.

28. Vendar je v Direktivi določeno, da „[n]e glede na pravilo, da je treba storitve informacijske družbe nadzorovati pri viru, lahko države članice pod pogoji iz te direktive uvedejo ukrepe za omejitev prostega pretoka storitev informacijske družbe“ (štiriindvajseta uvodna izjava). V členu 3(4), na katerega se sklicujejo predložitveno sodišče, nemška vlada in vlada Združenega kraljestva, so določeni ti pogoji in opredeljeni zlasti razlogi javnega interesa, ki upravičujejo omejevalne ukrepe, ter postopek, v skladu s katerim lahko država članica take ukrepe sprejme, ki določa, da mora ta pred sprejetjem omejevalnega ukrepa na državo članico izvora ponudnika storitve nasloviti zahtevo, naj ukrepa, in o svoji nameri uradno obvestiti Komisijo (ki mora preveriti, ali so priglašeni ukrepi v skladu s pravom Skupnosti).

29. Ukrepi za zagotovitev „varstva mladoletnikov“ v smislu člena 3(4) Direktive 2000/31 sodijo torej med tiste ukrepe omejevanja „svobode zagotavljanja storitev informacijske družbe iz druge države članice“, ki jih lahko država članica sprejme ne glede na prepoved, določeno v odstavku 2 tega člena, zaradi razlogov iz koordiniranega področja direktive. ( 13 )

30. Ker je družba Avides ponudnik s sedežem v Nemčiji, ( 14 ) bi bilo treba šteti, da je prepoved prodaje po pošti iz člena 12(3), točka 2, JuSchG v razmerju do nje nacionalna določba države izvora v smislu člena 3(1) Direktive 2000/31 in ne ukrep, ki omejuje prost pretok storitve informacijske družbe, ki izvira iz druge države članice, v smislu člena 3(2) te direktive.

31. Ureditev, določena s členom 3(2) in (4) Direktive 2000/31, torej ni upoštevna za namene preverjanja skladnosti navedene prepovedi prodaje po pošti s pravom Skupnosti, ker se prepoved uporablja za gospodarski subjekt, kakršen je družba Avides, s sedežem na nacionalnem ozemlju.

32. Skratka, določbe Direktive 2000/31 niso upoštevne za obravnavani primer. Namesto členov 28 ES in 30 ES bi bile upoštevne kvečjemu za preizkus skladnosti zadevne prepovedi s pravom Skupnosti, če bi se uporabljale za poslovne subjekte s sedežem v drugih državah članicah in ne v Nemčiji, ki bi opravljali storitve internetne prodaje v Nemčiji, vendar, kot sem že poudaril, gre tu za vidik, ki se ne nanaša na predmet spora o glavni stvari, o katerem mora odločiti predložitveno sodišče.

33. Glede Direktive 97/7 pa ugotavljam, da sodi prepoved prodaje po pošti iz člena 12(3), točka 2, JuSchG, kot kaže, na področje njene uporabe. ( 15 ) Vendar je v členu 14 te direktive določeno, da države članice lahko „na področju, ki ga [ta direktiva] pokriva […], uvedejo ali obdržijo bolj stroge določbe, združljive s Pogodbo, da bi zagotovile višjo raven varstva potrošnikov“, in pojasnjeno, da „[č]e je to primerno, takšne določbe v splošnem interesu na njihovem ozemlju vključujejo prepoved prodaje določenega blaga ali storitev, zlasti medicinskih izdelkov, po pogodbah pri prodaji na daljavo, s potrebnim upoštevanjem Pogodbe“. Z Direktivo 97/7 torej ni določena izčrpna uskladitev nacionalne zakonodaje glede prodaje blaga po pošti in tudi preverjanje, ali so strožji ukrepi, ki jih lahko države članice sprejmejo za varstvo potrošnikov na podlagi njenega člena 14, v skladu z določbami Pogodbe, zlasti s členoma 28 ES in 30 ES, ni izključeno, ampak celo izrecno določeno. ( 16 )

34. Zato menim, da na podlagi direktiv, na katere se sklicujejo stranke v tem postopku, ni mogoče izključiti potrebe po presoji, ali je prepoved prodaje po pošti nosilcev slike, ki niso bili predmet preizkusa in razvrstitve pristojnega nemškega organa, iz člena 12(3), točka 2, JuSchG v skladu s členoma 28 ES in 30 ES.

C – Upoštevnost člena 28 ES v obravnavanem primeru: ali gre za ukrep z enakim učinkom, kot ga ima količinska omejitev pri uvozu?

35. Landgericht Koblenz z vprašanjem za predhodno odločanje od Sodišča zahteva pojasnilo, prvič, ali je zadevna prepoved ukrep z enakim učinkom, kot ga ima količinska omejitev pri uvozu v smislu člena 28 ES.

36. Na podlagi člena 28 ES so „[m]ed državami članicami […] prepovedane količinske omejitve pri uvozu in vsi ukrepi z enakim učinkom“.

37. V skladu z znano odločitvijo, sprejeto v zadevi Dassonville ( 17 ) in vse do danes upoštevano v sodni praksi Sodišča, ( 18 ) je treba šteti, da so vsi trgovinski predpisi držav članic, ki bi lahko neposredno ali posredno, dejansko ali morebiti ovirali trgovino znotraj Skupnosti, ukrepi z enakim učinkom kot količinske omejitve.

38. Čeprav cilj določenega ukrepa ni urejanje trgovine med državami članicami, je ključnega pomena njegov učinek, dejanski ali morebiten, na trgovino znotraj Skupnosti. Ob upoštevanju tega merila je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso, ki temelji na sodbi v zadevi Cassis de Dijon ( 19 ), šteti, da sodijo med ukrepe z enakim učinkom, prepovedane na podlagi člena 28 ES, vse ovire prostemu pretoku blaga, ki izhajajo – kadar zakonodaje niso usklajene na ravni Skupnosti – iz uporabe predpisov, s katerimi so določeni pogoji, ki jih mora izpolnjevati blago z izvorom iz drugih držav članic, v katerih je zakonito proizvedeno in dano na trg (na primer glede oznak, oblike, sestave, predstavitve, opremljenosti z nalepkami, pakiranja), čeprav se ti uporabljajo brez razlikovanja za vse proizvode, in sicer takrat, kadar teh predpisov ne upravičujejo razlogi splošnega interesa, ki prevladajo nad zahtevo po prostemu pretoku blaga. ( 20 )

39. Vendar iz sodne prakse, ki temelji na sodbi v zadevi Keck in Mithouard ( 21 ), izhaja tudi, da uporabe nacionalnih določb, s katerimi se omejujejo ali prepovedujejo določeni načini prodaje proizvodov iz drugih držav članic, ni mogoče šteti za neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno oviro za trgovino med državami članicami v smislu navedene sodne prakse, ki izhaja iz sodbe Dassonville, če veljajo te določbe za vse zadevne gospodarske subjekte, ki opravljajo dejavnost na nacionalnem ozemlju, in če pravno in dejansko enako prizadenejo trženje domačih proizvodov in trženje proizvodov iz drugih držav članic. ( 22 )

40. Družba Avides, vlada Združenega kraljestva in Komisija menijo, da je prepoved prodaje po pošti, določena s členom 12(3), točka 2, JuSchG, ukrep z enakim učinkom, ki je prepovedan na podlagi člena 28 ES.

41. Družba Avides trdi, da ne gre le za ureditev določenega načina prodaje. Zahteva, v skladu s katero mora uvožene nosilce slike, ki so že bili preizkušeni in razvrščeni za namene varstva mladoletnikov v državi članici izvoza, z istim namenom preizkusiti in razvrstiti še pristojni nemški organ, naj bi povzročila občutne dodatne stroške in zamude pri trženju teh proizvodov v Nemčiji. Vendar pa naj ta določba – čeprav bi sprejeli stališče, da gre za ureditev določenega načina prodaje – ne bi izpolnjevala prvega izmed dveh pogojev, opredeljenih v sodbi Keck in Mithouard, saj naj bi zato, ker se uporablja samo na nacionalnem ozemlju, vplivala izključno na poslovanje podjetij, ki se ukvarjajo z elektronsko trgovino, s sedežem v Nemčiji, in ne tudi na podjetja s sedežem v drugih državah članicah.

42. Po mnenju Komisije je ključnega pomena preučitev dejanskega ali morebitnega učinka zadevnih nacionalnih ukrepov. Komisija poudarja, da je s členom 12 JuSchG zadevnim gospodarskim subjektom v bistvu naloženo, da nosilce slike opremijo z ustreznimi nalepkami. Prepoved prodaje po pošti iz odstavka 3, točka 2, tega člena naj bi bila samo ena od sankcij, določenih za nespoštovanje te obveznosti, ki sodi po njenem mnenju v skupino nacionalnih ukrepov, obravnavanih v sodni praksi, navedeni v točki 38 zgoraj, saj nalaga pogoj v zvezi z opremljenostjo z nalepkami, ki ga mora blago izpolnjevati. Omejevalni učinek nemške zakonodaje naj bi še krepilo dejstvo, da je zahteva v zvezi z opremljenostjo z nalepko lahko izpolnjena le, če se opravi nacionalni postopek preizkusa, čeprav je bilo blago že predmet takega postopka in označevanja v državi članici izvoza. Komisija torej meni, da so z zadevno zakonodajo naloženi dodatni stroški za trženje uvoženih nosilcev slike v Nemčiji, kar naj bi zadoščalo za njeno uvrstitev med ukrepe z enakim učinkom, kot ga imajo količinske omejitve.

43. Vlada Združenega kraljestva meni, da je treba vsako omejevanje prostega pretoka blaga, ki je posledica uporabe nacionalnega predpisa v zvezi z lastnostmi proizvodov, zakonito proizvedenih in trženih v drugi državi članici, šteti za ukrep z enakim učinkom, čeprav gre le za omejevanje določenega načina prodaje. Ta vlada poudarja, da se omejitve za trgovino, določene s členom 12(3), točka 2, JuSchG, in med temi zadevna prepoved prodaje po pošti, ne nanašajo na nosilce slike na splošno, ampak le na določene nosilce slike, ki ne izpolnjujejo zahtev za dovolitev in razvrstitev njihovih vsebin, ki ju opravi pristojni nemški organ. Te omejitve, ki se uporabljajo samo, če je pristojni organ presodil, da vsebina nosilcev slike ni primerna za mladoletnike, ali če ta ni bila preverjena v postopku navedenega organa, naj bi se torej nanašale na dejanske lastnosti proizvodov in ne le na določen način prodaje. Ta določba – čeprav bi sprejeli stališče, da gre samo za ureditev določenega načina prodaje – naj vsekakor ne bi izpolnjevala drugega izmed pogojev, opredeljenih v sodbi Keck in Mithouard, saj naj bi po mnenju vlade Združenega kraljestva nosilci slike, proizvedeni v Nemčiji, v primerjavi s tistimi, proizvedenimi drugje, lažje izpolnjevali zahteve nemške ureditve v zvezi s primernostjo za mladoletnike.

44. Družba Dynamic Medien in nemška ter irska vlada pa nasprotno trdijo, da se zadevna prepoved prodaje po pošti nanaša na način prodaje in da izpolnjuje pogoja, določena v sodbi Keck in Mithouard, ter da posledično ne sodi na področje uporabe člena 28 ES.

45. Družba Dynamic Medien navaja, da se omejitve, določene v členu 12(3) JuSchG, nanašajo na način prodaje in na vse nosilce slike ne glede na to, ali so proizvedeni v Nemčiji ali ne, ki jih tržijo gospodarski subjekti s sedežem v Nemčiji ali v drugih državah članicah. Zato naj ne bi bila povezana z zaščito domače proizvodnje.

46. Nemška vlada priznava, da je zadevna prepoved prodaje po pošti povezana z opremljenostjo oziroma neopremljenostjo z določeno nalepko. Vendar naj to ne bi bil razlog, ki bi utemeljeval sklep, da je prepoved izenačena z obveznostjo opremljanja proizvoda z nalepko in da se ne nanaša na način prodaje. Sprostitev na trg nosilcev slike, ki jih ni preizkusil pristojni nemški organ in ki zato niso opremljeni z njegovo nalepko, naj ne bi bila prepovedana, kot naj ne bi bila na splošno prepovedana niti njihova prodaja po pošti. Prepoved naj bi veljala le za „nezaščiteno“ prodajo po pošti, to je za prodajo na tak način, ki ne zagotavlja, da bodo proizvod naročile in prejele izključno odrasle osebe. Glede na to, da obstajajo drugi dovoljeni načini za trženje teh proizvodov, med katere sodi„zaščitena“ prodaja po pošti, naj bi bil po mnenju nemške vlade dostop uvoženih nosilcev slike na nemški trg zagotovljen in uvozniki naj ne bi bili prisiljeni spreminjati predstavitve svojih proizvodov za namene trženja v Nemčiji. Šlo naj bi torej za ureditev določenega načina prodaje, ki se uporablja tako za uvožene kot za domače proizvode in iz katere ne izhaja niti pravno niti dejansko različno obravnavanje teh proizvodov.

47. Irska vlada poudarja, da se člen 12 JuSchG ne nanaša na lastnosti proizvodov, ampak na načine, na katere – ali, natančneje, na to, komu – so lahko ponujeni in prodani. Ob tem ugotavlja, da se navedeni predpisi uporabljajo enako za vse zadevne gospodarske subjekte ne glede na njihov izvor in za vse proizvode iste vrste ne glede na to, ali so bili proizvedeni v Nemčiji ali uvoženi.

48. Po mojem mnenju niti prepoved „nezaščitene“ prodaje po pošti nosilcev slike, ki jih ni preizkusil pristojni nemški organ, niti prepoved omogočanja dostopa do teh proizvodov mladoletnikom, ne sodita med predpise, ki se nanašajo na zahteve v zvezi z lastnostmi proizvodov. Kot sem poudaril zgoraj, ni videti, da bi bilo z JuSchG določeno, da mora nosilce slike, uvožene ali ne, obvezno preizkusiti in razvrstiti pristojni nemški organ in da morajo biti ti proizvodi obvezno opremljeni z nalepko tega organa. Posledično tudi ni določena absolutna prepoved trženja nosilcev slike, ki niso bili predmet preizkusa in razvrstitve navedenega organa in ki torej niso opremljeni z njegovo oznako. Tudi te nosilce je namreč mogoče prodajati, vendar samo odraslim in samo v trgovinah, v prostore katerih kupci običajno vstopajo, ali po „zaščiteni“ pošti.

49. Gre za ureditev, ki se nanaša na trgovsko dejavnost in uvaja omejitve v zvezi z načini prodaje, in sicer po eni strani z vidika „kako“ in „kje“ so lahko proizvodi prodajani (člen 12(3), točka 2, JuSchG), po drugi strani pa – z dopolnitvijo znanega pravila, ki ga je nekdaj uporabljal generalni pravobranilec Tesauro: „kdo, kako, kje, kdaj lahko prodaja proizvode“ ( 23 ) – z vidika kupca, to je „komu“ so lahko proizvodi prodani (člen 12(1) in (3), točka 1, JuSchG).

50. Zadevne omejitve seveda ne veljajo za vse nosilce slike, ampak le za določeni skupini teh (za nosilce slike, ki niso bili predmet preizkusa in razvrstitve v nacionalnem postopku ali ki so bili označeni kot „mladoletnikom prepovedani“). Dejstvo, da sta ti skupini opredeljeni glede na lastnosti proizvodov, samo po sebi ne upravičuje sklepa, da gre za ureditev v zvezi z lastnostmi proizvodov, vsaj ker na formalni ravni ne nalaga nobene obveznosti prilagoditve proizvodov za namene njihovega trženja na nemškem ozemlju. ( 24 ) Zdi se, da se obravnavani primer prav v tem smislu razlikuje od tistih, ki sta bila predmet sodb v zadevi Mars ( 25 ) in v zadevi Familiapress, ( 26 ) v katerih so bili obravnavani upoštevni predpisi, ki so – čeprav je bilo videti, da se nanašajo na način prodaje – dejansko določali pogoje, ki so jih morali izpolnjevati proizvodi, da so bili lahko trženi v zadevni državi članici.

51. V zvezi z obravnavano nemško zakonodajo lahko ugotovimo, da se nanaša na načine prodaje in da posledično ne sodi na področje uporabe člena 28 ES, če izpolnjuje pogoja, določena v sodbi Keck in Mithouard, ki sem ju navedel v točki 39 zgoraj.

52. Glede prvega pogoja, ki se nanaša na uporabo predpisa brez razlikovanja za vse gospodarske subjekte, ki opravljajo dejavnost na nacionalnem ozemlju, ugotavljam, da iz natančnih pojasnil nemške vlade izhaja, da se zadevna ureditev uporablja v zvezi s prodajo na nacionalnem ozemlju tako za gospodarske subjekte s sedežem v Nemčiji kot za gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah. Prvi pogoj je torej izpolnjen.

53. Glede drugega pogoja, v skladu s katerim mora imeti predpis enake učinke na trženje domačih proizvodov in na trženje proizvodov iz drugih držav članic, pa menim, da je treba njegov obseg opredeliti ob upoštevanju ugotovitev Sodišča iz točke 17 sodbe Keck in Mithouard, iz katerih v bistvu izhaja, da uporaba določb v zvezi z načini prodaje za proizvode iz druge države članice, ki so v skladu s predpisi te države, zadevnim proizvodom ne sme „preprečiti dostopa do trga ali […] ga omejevati bolj, kot ga omejuje domačim proizvodom“. ( 27 )

54. Landgericht Koblenz se v predložitveni odločbi sprašuje o tem, ali je treba v obravnavanem primeru upoštevati stališča, ki jih je Sodišče sprejelo v sodbi Deutscher Apothekerverband, ( 28 ) in sicer da prepoved internetne prodaje zdravil, kakršna je bila obravnavana v zadevnem primeru, ne izpolnjuje drugega izmed pogojev iz sodbe Keck in Mithouard. Predložitveno sodišče poudarja, da je razlika med obravnavanim primerom in primerom iz zadeve Deutscher Apothekerverband ta, da družba Avides „blago najprej uvozi iz Združenega kraljestva v Nemčijo, nato pa ga prodaja po pošti, medtem ko je bil v primeru [obravnavanem v navedeni sodbi] uvoz izpeljan ob prodaji na daljavo: povedano drugače, zadevno podjetje je imelo sedež v drugi državi članici Evropske unije“.

55. V sodbi Deutscher Apothekerverband ( 29 ) je Sodišče poudarilo poseben pomen, ki ga je s pojavom interneta kot sistema, primernega za mednarodno prodajo, pridobila prodaja po pošti za trženje proizvodov iz drugih držav članic na nacionalnem ozemlju. Navedlo je: „[U]krep, podoben tistemu, ki je predmet spora o glavni stvari, bolj škodi lekarnam s sedežem zunaj Nemčije kot tistim, ki imajo sedež na nemškem ozemlju. Čeprav bi težko oporekali ugotovitvi, da tudi tem ta ukrep preprečuje uporabiti dodatno ali alternativno sredstvo za dostop do nemškega trga končnih potrošnikov zdravil, imajo te kljub temu še naprej možnost, da zdravila prodajajo v svojih lekarnah. Za lekarne, ki nimajo sedeža na nemškem ozemlju, pa bi bila internetna prodaja pomembnejše sredstvo za neposredno doseganje tega trga. Prepoved, ki bi bolj prizadela lekarne s sedežem zunaj nemškega ozemlja, bi lahko proizvodom iz drugih držav članic bolj ovirala dostop do trga kot domačim proizvodom“.

56. Na splošni ravni bi bil lahko tak pristop upoštevan tudi v zvezi z določbo iz člena 12(3), točka 2, JuSchG, s katero je določena prepoved prodaje po pošti, kar bi lahko pripeljalo do tega, da bi to prepoved kvalificirali za ukrep z enakim učinkom, kot ga imajo količinske omejitve v smislu člena 28 ES.

57. Res je sicer, kot poudarja nemška vlada, da ta prepoved ni absolutna, ampak se nanaša le na „nezaščiteno“ prodajo po pošti. Vendar, kot je pojasnila ista vlada, se morajo dobavitelji, če želijo uporabiti „zaščiteno“ prodajo po pošti, opremiti s sistemi za preverjanje identitete in polnoletnosti osebe, ki naroči blago po internetu ali po pošti, in uvesti postopke, ki zagotavljajo, da bo blago izročeno polnoletnemu kupcu. Nemška vlada je v pisnem odgovoru na vprašanje Sodišča opisala lastnosti navedenih sistemov preverjanja, uporabljenih v elektronski trgovini, ( 30 ) in glede dobave blaga navedla, da mora biti izvedena s priporočeno pošiljko in osebno vročitvijo polnoletnemu kupcu. Nemška vlada je pojasnila še, da sodi med pogoje „zaščitene“ prodaje po pošti še obveznost dobavitelja, da pri internetnem naročilu uporabi sistem preverjanja, ki ga je predhodno odobrila Kommission für Jugendmedienschutz (nemška komisija za varstvo mladoletnikov na področju medijev). Ta vlada je na obravnavi priznala, da imajo dobavitelji nosilcev slike zaradi takih oblik „zaščitene“ prodaje po pošti dodatne stroške, ki jim ne bi nastali, če bi uporabljali „nezaščiteno“ prodajo po pošti.

58. Iz tega torej izhaja, da prepoved prodaje po pošti, kakršna je tista, določena s členom 12(3), točka 2, JuSchG, omejuje (dopuščena je le „zaščitena“ prodaja po pošti) in nalaga dodatne obveznosti v zvezi z uporabo ene izmed dovoljenih poti za distribucijo nosilcev slike, to je internetno prodajo, ki je – kot izhaja iz točke 55 zgoraj – načeloma pomembnejša za trženje proizvodov iz drugih držav članic kot za trženje proizvodov, že prisotnih na nacionalnem ozemlju.

59. Na podlagi teh ugotovitev bi torej lahko sklepali, da zadevna prepoved ne izpolnjuje drugega izmed pogojev iz sodbe Keck in Mithouard, če se uporablja za gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah in ne v Nemčiji, ( 31 ) vendar je treba ob tem upoštevati še, da ima v obravnavanem primeru gospodarski subjekt sedež v Nemčiji in da ne gre za prodajo po pošti v drugi državi članici, ampak v celoti znotraj ozemlja Nemčije, kamor je blago uvoženo. Zato na podlagi razlage, ki jo je podalo Sodišče v sodbi Deutscher Apothekerverband in ki sem jo navedel v točki 55 zgoraj, ni mogoče trditi, da zadevna prepoved bolj ovira dostop do nemškega trga proizvodom, ki jih družba Avides uvaža iz Združenega kraljestva, kot domačim proizvodom.

60. Seveda je mogoče domnevati, da obstajajo drugi dejavniki, ki bi utemeljevali sklepanje, da je zadevna nemška zakonodaja, ki se nanaša na načine prodaje, tudi ker se uporablja za gospodarske subjekte s sedežem v Nemčiji, ki uvažajo nosilce slike iz drugih držav članic, ukrep z enakim učinkom, ker ne izpolnjuje drugega pogoja iz sodbe Keck in Mithouard.

61. Ni mogoče, na primer, izključiti, da je lahko posledica prepovedi ponudbe in prodaje mladoletnikom nosilcev slike, ki jih ni preizkusil pristojni nemški organ, in prepovedi „nezaščitene“ prodaje po pošti teh proizvodov – ki v bistvu preprečuje njihov neposredni nakup po pošti mladoletnikom – celo preprečevanje dostopa do trga v smislu točke 17 sodbe Keck in Mithouard (glej točko 53 zgoraj) ( 32 ) vsaj za tiste nosilce, ki so namenjeni mladostnikom. Ti imajo običajno dovolj denarja in so sposobni osebno, brez posredovanja staršev ali odrasle osebe, kupiti DVD ali videokaseto. Navedeni prepovedi bi torej lahko preprečili možnost nakupa nosilcev slike prav tistim, ki so njihovi glavni in neposredni kupci.

62. Po drugi strani ni mogoče izključiti niti – čeprav, kot sem poudaril zgoraj, iz zadevne nemške zakonodaje ne izhaja nobena obveznost za dobavitelje, da nosilce slike predložijo nacionalnemu organu, ki opravi postopek preizkusa in razvrstitve posnetih vsebin ter označevanja nosilcev glede na to razvrstitev – da zaznavajo dobavitelji omejitve trženja, določene v členu 12(3), kot tako stroge, da se v vsakem primeru raje odločijo za postopek preizkusa in razvrstitve ter za posledično spremembo oznake na njihovih proizvodih. ( 33 ) V takih okoliščinah bi bili za uvožene proizvode, v zvezi s katerimi so že bile izpolnjene enake formalne zahteve v državi članici izvoza, postopki preizkusa in stroški podvojeni, medtem ko te obveznosti ne bi bremenile domačih proizvodov, trženih na nacionalnem ozemlju. ( 34 )

63. Podatki, ki so na voljo Sodišču, ne omogočajo, da bi z gotovostjo ugotovili, ali lahko prepoved prodaje po pošti iz člena 12(3), točka 2, JuSchG bolj prizadene trženje proizvodov iz drugih držav članic kot trženje proizvodov iz Nemčije. V teh okoliščinah mora Sodišče preizkus, ali je zadevni pogoj iz sodbe Keck in Mithouard izpolnjen, prepustiti predložitvenemu sodišču. ( 35 )

64. Zato bi bilo treba na prvi del vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je zastavilo Landgericht Koblenz, odgovoriti, da prepoved prodaje po pošti nosilcev slike, ki jih pristojni nacionalni organ ni preizkusil in razvrstil z namenom varstva mladoletnikov, kot je prepoved iz člena 12(3), točka 2, JuSchG, ureja način prodaje in je glede na to, da se uporablja za vse gospodarske subjekte, ki opravljajo dejavnost na ozemlju zadevne države, ni treba šteti za ukrep z enakim učinkom, kot ga imajo količinske omejitve pri uvozu v smislu člena 28 ES, če enako prizadene trženje proizvodov iz te države in trženje proizvodov iz drugih držav članic.

D – Morebitna utemeljitev prepovedi prodaje po pošti iz člena 12(3), točka 2, JuSchG

65. Predložitveno sodišče v drugem delu vprašanja za predhodno odločanje Sodišču predlaga, naj pojasni, ali je lahko prepoved prodaje po pošti iz člena 12(3), točka 2, JuSchG utemeljena na podlagi člena 30 ES in Direktive 2000/31, tudi če je bila primernost nosilca slike za mladoletnike že preizkušena v drugi državi članici in če je to navedeno na proizvodu.

66. Vidike v zvezi z Direktivo 2000/31 sem že obravnaval v točkah od 23 do 32 teh sklepnih predlogov in menim, da nadaljnja pojasnila niso potrebna.

67. Sicer pa se vprašanje o morebitni utemeljitvi zadevne prepovedi seveda zastavlja le, če se izkaže, da gre za ukrep z enakim učinkom, ki je prepovedan s členom 28 ES (na primer v domnevnih okoliščinah, ki sem jih opisal zgoraj, če se izkaže, da ne prizadene enako trženja domačih proizvodov in trženja proizvodov iz drugih držav članic in ne iz Nemčije).

68. V skladu z ustaljeno sodno prakso je mogoče omejevanje trgovine znotraj Skupnosti, ki je prepovedano s členom 28 ES, utemeljiti le z razlogi splošnega interesa, naštetimi v členu 30 ES, med katerimi so javna morala, javni red, javna varnost ter varovanje zdravja in življenja ljudi, ali – če se predpisi, s katerimi je določeno omejevanje, uporabljajo brez razlikovanja – z eno od nujnih zahtev splošnega interesa v smislu sodne prakse, ki izhaja iz zgoraj navedene sodbe Cassis de Dijon, med katere sodi varstvo potrošnikov. V obeh primerih morajo biti ti predpisi primerni za uresničitev zasledovanega cilja in ne smejo presegati okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje. ( 36 )

69. Predložitveno sodišče meni, da je potreba po varovanju mladoletnikov ustrezna utemeljitev v smislu člena 30 ES zadevne prepovedi prodaje po pošti. Po njegovem mnenju je navedena prepoved „načeloma ustrezna in celo nujna za zagotavljanje varstva mladoletnikov v zvezi z nosilci slike, ki zanje niso primerni“. Vendar ugotavlja, da je v obravnavanem primeru nosilce slike, ki jih je uvozila in v Nemčiji po internetu prodajala družba Avides, glede primernosti za mladoletnike v Združenem kraljestvu že preizkusil BBFC. Ker predložitveno sodišče meni, da ta preizkus ne znižuje ravni varstva mladoletnikov glede na raven varstva, zagotovljeno s postopki preizkusa pristojnega nemškega organa, se sprašuje „ali je lahko in ali mora biti cilj varstva mladoletnikov dosežen z manj omejevalnim ukrepom, to je s priznanjem preizkusa primernosti za mladoletnike [ki ga je opravil organ] druge države članice“.

70. Nemška vlada je v pisnih stališčih zatrjevala, da je zadevna prepoved prodaje po pošti, če bi bilo treba šteti, da gre za ukrep z enakim učinkom, ki je prepovedan s členom 28 ES, utemeljena z zahtevo varstva mladoletnikov, saj naj bi ta sodila med razloge javnega reda v smislu člena 30 ES. Dodaja še, da je varstvo mladoletnikov tesno povezano z zagotavljanjem spoštovanja človeškega dostojanstva – ki naj bi bilo eno izmed splošnih načel prava Skupnosti ( 37 ) – in da gre zato za legitimen interes, ki upravičuje omejevanje temeljnih svoboščin.

71. Nobena od intervenientk v tem postopku za predhodno odločanje v bistvu ni oporekala stališču, da je zadevna nemška zakonodaja koristna za varstvo mladoletnikov in da je to varstvo legitimen interes, na katerega se je mogoče sklicevati pri utemeljevanju omejevanja prostega pretoka blaga.

72. Vendar družba Avides meni, da ta zakonodaja ni v skladu z načelom sorazmernosti, saj se uporablja tudi za nosilce slike, ki so že bili predmet preizkusa in razvrstitve z namenom varstva mladoletnikov pristojnega organa države članice izvoza in ki so temu ustrezno že označeni, kot ti, ki jih je navedena družba v Nemčijo uvažala iz Združenega kraljestva.

73. V zvezi s tem družba Avides trdi, da so merila za preizkus, ki jih za namene varstva mladoletnikov uporabljajo pristojni britanski in nemški organi, enaka, saj sta Združeno kraljestvo in Nemčija podpisala in ratificirala Konvencijo o otrokovih pravicah, sprejeto v New Yorku 20. novembra 1989, v preambuli katere je določeno, da morajo države pogodbenice zagotoviti, da je „otrok povsem pripravljen na samostojno življenje v družbi in vzgojen v duhu idealov, razglašenih v Ustanovni listini Združenih narodov, in še posebej v duhu miru, dostojanstva, strpnosti, svobode, enakosti in solidarnosti“.

74. Družba Avides poudarja, da za nosilce slike, ki so že bili predmet preizkusa in razvrstitve z namenom varstva mladoletnikov v državi članici izvoza in ki so temu ustrezno označeni, ni določen niti poenostavljen postopek preizkusa in razvrstitve pred pristojnim nemškim organom, ki se uporablja za določene vrste nosilcev slik (na primer za tiste z glasbeno ali dokumentarno vsebino ali za tiste, ki vsebujejo risane filme).

75. Nemška vlada navaja, da je treba o sorazmernosti omejevalnih nacionalnih ukrepov presojati glede na cilje, ki jih zasledujejo nacionalni organi zadevne države članice, in glede na raven varstva, ki se jo želi s temi ukrepi zagotoviti. Raven varstva mladoletnikov v zvezi z vsebinami nosilcev slike naj bi bila odvisna zlasti od moralnih in kulturnih načel in zgodovinskih izkušenj vsake posamezne države. Kar se v eni državi članici šteje za sprejemljivo za določeno skupino mladoletnikov, je lahko v drugi državi članici za enako skupino šteto kot nedopustno. ( 38 ) Navedena vlada torej trdi, da vzajemno priznanje med državami članicami postopkov preizkusa in razvrstitve nosilcev slike z namenom varstva mladoletnikov ni ustrezno sredstvo, ki bi dovolj zagotavljalo uresničevanje tiste stopnje varstva mladoletnikov, ki jo želijo doseči nemški organi.

76. Nemški zakonodajalec naj bi obseg prepovedi prodaje po pošti nosilcev slike, ki jih ni preizkusil pristojen nacionalni organ, omejil, saj naj bi veljala le v tolikšni meri, ki je sorazmerna z zahtevo po zagotavljanju zadostnega varstva mladoletnikov. Končno, nemška vlada poudarja, da je prodaja tega blaga po pošti dovoljena, kadar sta oseba, ki blago dobavi, in oseba, ki ga prejme, v neposrednem stiku ali kadar je zagotovljeno – na primer z ustreznimi tehničnimi rešitvami – da blago ne bo dobavljeno mladoletnikom.

77. Komisija, irska vlada, vlada Združenega kraljestva in družba Dynamic Medien v bistvu soglašajo z ugotovitvami nemške vlade in menijo, da z zadevno nemško zakonodajo ni kršeno načelo sorazmernosti.

78. Sam menim, da je varstvo mladoletnikov v zvezi z vsebinami nosilcev slike, ki jih pristojni nemški organ ni preizkusil in razvrstil, brez dvoma primeren razlog, ki upravičuje – v smislu člena 30 ES in pod pogojem, da je spoštovano načelo sorazmernosti – ovire, ki bi iz te zakonodaje morebiti izhajale za trgovanje znotraj Skupnosti. Varstvo mladoletnikov namreč lahko, kot je pojasnila Komisija, sodi na področje varstva javne morale ali javnega reda oziroma varovanja zdravja ljudi. Države članice lahko štejejo, da je izpostavljanje mladoletnikov prizorom, za katere menijo, da zanje niso primerni (ker so nasilni, vulgarni ali ker gre za prizore spolnosti), moralno nedopustno, nevarno, ker bi lahko mladoletnike napeljevalo k posnemanju, ali škodljivo za njihov psihofizični razvoj.

79. Tako prepoved ponudbe in prodaje mladoletnikom kot prepoved „nezaščitene“ prodaje nosilcev slike, ki jih ni preizkusil pristojni nemški organ, sta očitno ustrezna ukrepa za zagotavljanje uresničevanja zasledovanega cilja varstva mladoletnikov.

80. Treba pa je preveriti, ob upoštevanju, da je v tem postopku za predhodno odločanje to vprašanje sporno, ali navedena ukrepa presegata okvir, ki je nujno potreben za doseganje navedenega cilja, in sicer glede na to, da se uporabljata tudi za nosilce slike, ki jih je za namene varstva mladoletnikov že preizkusil in razvrstil pristojni organ države članice izvoza ter ki so ustrezno označeni.

81. Kot so ustrezno opozorile Komisija in vlade intervenientke, je Sodišče že odločilo, da lahko „načeloma vsaka država članica opredeli zahteve javne morale v okviru svojega ozemlja na podlagi svoje lestvice vrednot in na način, ki ga sama izbere“, ( 39 ) in da se lahko „posebne okoliščine, ki bi lahko upravičile sklicevanje na pojem javnega reda, razlikujejo od ene do druge države in od enega do drugega obdobja“, tako da je „treba glede tega pristojnim nacionalnim organom priznati določeno diskrecijsko pravico v mejah, ki so določene s Pogodbo“. ( 40 ) Poleg tega iz ustaljene sodne prakse izhaja, da sta izmed dobrin ali interesov, zavarovanih s členom 30 ES, zdravje in življenje ljudi najpomembnejša in da morajo države članice v mejah, določenih s Pogodbo, opredeliti raven njunega varstva, ki jo nameravajo zagotoviti. ( 41 )

82. Ob upoštevanju pravice do proste presoje, ki je tako priznana nacionalnim organom, je treba ugotoviti, da samo dejstvo, da je določena držav članica izbrala sistem varstva, ki se razlikuje od sistema, sprejetega v drugi državi članici, ne more biti ključnega pomena za presojo nujnosti in sorazmernosti obravnavanih določb. Te lastnosti je treba preučiti le glede na cilje, ki jih zasledujejo nacionalni organi zadevne države članice, in glede na raven varstva, ki ga želijo zagotoviti. ( 42 )

83. Zato je treba priznati, da ob neusklajenosti zakonodaj na zadevnem področju Pogodba ES državam članicam dopušča pravico, da po prosti presoji določijo starostne omejitve za namene dostopa do nosilcev slike, in sicer na podlagi kulturnih, verskih, moralnih in zgodovinskih izkušenj ter vrednot vsake posamezne države, in da za naloge preizkusa in razvrstitve vsebin teh nosilcev pooblastijo svoj nacionalni organ.

84. Kot je poudarila Komisija, je presoja v zvezi s to razvrstitvijo odvisna od lestvice vrednot, lastne vsaki državi, zato po mojem mnenju nikakor ni mogoče trditi, da preizkus in razvrstitev, opravljena v državi članici izvoza za namene varstva mladoletnikov, zadoščata za zagotavljanje take ravni varstva mladoletnikov, ki jo nameravajo zagotoviti organi države članice uvoza.

85. Očitno neutemeljeno se mi zdi stališče družbe Avides, ki meni, da je treba zato, ker sta obe državi, tako Nemčija kot Združeno kraljestvo, podpisali in ratificirali Konvencijo o otrokovih pravicah, sklepati, da so merila za preizkus in razvrstitev nosilcev slike pristojnih organov teh dveh držav enaka. Kot so na obravnavi navedli zastopniki družbe Dynamic Medien, Komisije in vlad teh dveh držav, z navedeno konvencijo niso določeni skupni standardi varstva mladoletnikov v zvezi z vsebinami nosilcev slike ali drugih medijskih proizvodov. V njenem členu 17(e) je določeno le, da države pogodbenice „spodbujajo razvoj ustreznih smernic za zavarovanje otroka pred informacijami in gradivi [množičnih občil], ki škodujejo njegovi blaginji“.

86. Glede zatrjevane možnosti, da bi bil za nosilce slike, ki jih je že preizkusil in razvrstil pristojni organ države izvoza, v Nemčiji lahko uporabljen poenostavljeni postopek, kot je v tej državi določen za nekatere vrste nosilcev slike, ugotavljam, da družba Avides ni priskrbela nobene informacije v zvezi z lastnostmi, po katerih se ta postopek loči od rednega postopka preizkusa. Menim, da zato Sodišče nima na voljo dovolj elementov, na podlagi katerih bi lahko presodilo, ali bi bila z uporabo poenostavljenega postopka za nosilce slike, ki so bili že preizkušeni in razvrščeni v državi članici izvoza, dosežena ustrezna raven varstva mladoletnikov, ki jo želijo zagotoviti nemški organi v Nemčiji. Kakor koli, zgoraj sem navedel, da je presoja o tem, kaj lahko škoduje mladoletniku in torej, posredno, javnemu redu in zdravju ljudi, zelo odvisna od vrednot vsake posamezne države članice. Menim torej, da dejstvo, da je bil določen nosilec slike že preizkušen in razvrščen v državi članici izvoza, ni nujno dejavnik, ki lahko omili nevarnost, da bo zaradi prostega dostopa do tega nosilca ogroženo izpolnjevanje zahtev javnega interesa v Nemčiji, in ki bi upravičeval zahtevo, naj pristojni nemški organ zanj uporabi manj stroge formalne postopke preizkusa in razvrstitve.

87. Zato se mi ne zdi, da bi bila nemška zakonodaja o varstvu mladoletnikov v zvezi z nosilci slike, ki določa prepoved ponudbe in prodaje mladoletnikom ali „nezaščitene“ prodaje po pošti nosilcev slike, ki niso bili predmet preizkusa in razvrstitve z namenom varstva mladoletnikov pristojnega nemškega organa ali ki niso temu ustrezno označeni, ampak jih je z istim namenom preizkusil in razvrstil pristojni organ države izvoza, nesorazmerna glede na cilje, ki jih zasleduje.

88. O neskladju zadevne nemške zakonodaje z določbami Pogodbe ES s področja prostega pretoka blaga ne bi bilo mogoče sklepati niti na podlagi razloga, na katerega se je na obravnavi sklicevala družba Avides, da je treba te določbe razlagati in uporabljati ob upoštevanju člena 13 Konvencije o otrokovih pravicah, v kateri je določena otrokova pravica do svobodnega izražanja. V odstavku 1 tega člena je določeno, da ta pravica „zajema svobodno iskanje, sprejemanje in širjenje vsakovrstnih informacij in idej, ne glede na meje, v ustni, pisni, tiskani ali umetniški obliki ali na katerikoli drug način po otrokovi izbiri“.

89. Sodišče je sicer ugotovilo, da je treba takrat, kadar se država članica za utemeljitev zakonodaje, ki bi lahko ovirala prosti pretok blaga, sklicuje na nujne zahteve, to utemeljitev razlagati ob upoštevanju splošnih pravnih načel in zlasti temeljnih pravic. ( 43 )

90. Poleg tega je Sodišče že potrdilo, da je Konvencija o otrokovih pravicah zavezujoča za vsako državo članico in da sodi med mednarodne instrumente za zaščito temeljnih pravic, ki jih Sodišče upošteva pri uporabi splošnih načel prava Skupnosti. ( 44 )

91. Po drugi strani je treba spomniti še, kot je poudarila Komisija, da je svoboda izražanja, ki med drugim obsega „svobodo mišljenja ter sprejemanja […] obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje“, določena tudi v členu 10 Evropske Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), ki ji, kot je znano, Sodišče sledi pri zagotavljanju spoštovanja temeljnih pravic.

92. Vendar v zvezi s tem ugotavljam, prvič, da je – kot sta na obravnavi navedli nemška vlada in Komisija – v odstavku 2 člena 13 Konvencije o otrokovih pravicah določeno, da so glede uveljavljanja pravice do svobode izražanja možne nekatere omejitve, ki jih predpisuje zakon in ki so potrebne „zaradi zavarovanja državne varnosti ali javnega reda ali javnega zdravja ali morale“; medtem ko je v členu 17(e) te konvencije, kot sem že poudaril, določeno, da morajo države pogodbenice spodbujati „razvoj ustreznih smernic za zavarovanje otroka pred informacijami in gradivi, ki škodujejo njegovi blaginji“.

93. Drugič, tudi iz besedila drugega odstavka člena 10 EKČP izhaja, da veljajo za svobodno izražanje določene omejitve, ki jih upravičujejo cilji splošnega interesa, če jih določa zakon, če imajo enega ali več v smislu te določbe legitimnih ciljev in če so nujne v demokratični družbi, to je če so utemeljene z nujno družbeno zahtevo ter zlasti če so sorazmerne z zasledovanim legitimnim ciljem. ( 45 ) Med cilji splošnega interesa, ki so izrecno navedeni v drugem odstavku člena 10 EKČP, so tudi „javn[a] varnost[…], preprečevanj[e] neredov ali zločinov“ in „zavarovanje zdravja ali morale“. Zadevni nemški ukrep je določen z zakonom, njegov objektivni namen je zasledovanje teh ciljev ob upoštevanju nujne družbene zahteve varstva mladoletnikov pred zanje neprimernimi medijskimi vsebinami in je sorazmeren z zasledovanim legitimnim ciljem.

94. Zato menim, da je treba na drugi del vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je zastavilo Landgericht Koblenz, odgovoriti, da je prepoved prodaje po pošti nosilcev slike, ki niso bili predmet preizkusa in razvrstitve pristojnega nacionalnega organa z namenom varstva mladoletnikov, kot je prepoved iz člena 12(3), točka 2, JuSchG, če bi bilo treba šteti, da gre za ukrep z enakim učinkom, kot ga imajo količinske omejitve pri uvozu v smislu člena 28 ES, utemeljena v smislu člena 30 ES z razlogi javne morale, javnega reda in varovanja zdravja ljudi, tudi kadar je bil nosilec slike že predmet preizkusa glede primernosti za mladoletnike in je to na njem navedeno.

V – Predlog

95. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je zastavilo Landgericht Koblenz, odgovori: Prepoved prodaje po pošti nosilcev slike, ki jih pristojni nacionalni organ ni preizkusil in razvrstil z namenom varstva mladoletnikov, kot je prepoved iz člena 12(3), točka 2, Jugendschutzgesetz, ureja način prodaje in je glede na to, da se uporablja za vse gospodarske subjekte, ki opravljajo dejavnost na ozemlju zadevne države, ni treba šteti za ukrep z enakim učinkom, kot ga imajo količinske omejitve pri uvozu v smislu člena 28 ES, če enako prizadene trženje proizvodov iz te države in trženje proizvodov iz drugih držav članic. Če bo nacionalno sodišče, ki bo ta pogoj preverilo, ugotovilo, da sodi navedena prepoved med ukrepe z enakim učinkom, kot ga imajo količinske omejitve pri uvozu v smislu člena 28 ES, je treba šteti, da je ta prepoved utemeljena v smislu člena 30 ES z razlogi javne morale, javnega reda in varovanja zdravja ljudi, tudi kadar je bil nosilec slike že predmet preizkusa glede primernosti za mladoletnike in je to na njem navedeno.

( 1 ) Jezik izvirnika: italijanščina.

( 2 ) UL L 178, str. 1.

( 3 ) BGBl. 2002, I, str. 2730.

( 4 ) Neuradni prevod nemškega izvirnika JuSchG.

( 5 ) Neuradni prevod nemškega izvirnika JuSchG.

( 6 ) Obravnavani primer vsekakor sodi na področje uporabe prava Skupnosti, ker se nanaša na prodajo proizvodov iz Združenega kraljestva v Nemčiji.

( 7 ) Tudi iz besedila JuSchG, objavljenega na spletnih straneh Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (nemško ministrstvo za družino, starostnike, ženske in mladino), zlasti iz člena 14, ki se nanaša na „označevanje filmov, filmskih programov in iger“, nisem razbral, da bi bili ponudniki nosilcev slike, namenjenih prodaji v Nemčiji, te proizvode za namene preizkusa in razvrstitve dolžni predložiti pristojnemu nemškemu organu. Poleg tega s členoma 27 in 28 JuSchG, v katerih so določene kazni za kršitev določb JuSchG, ni določena nobena sankcija za subjekte, ki nosilca slike ne bi predložili pristojnemu nemškemu organu za potrebe preizkusa in razvrstitve tega proizvoda.

( 8 ) Glej, izmed mnogih, sodbe z dne 13. decembra 2001 v zadevi DaimlerChrysler (C-324/99, Recueil, str. I-9897, točka 32); z dne 24. oktobra 2002 v zadevi Linhart in Biffl (C-99/01, Recueil, str. I-9375, točka 18) in z dne 11. decembra 2003 v zadevi Deutscher Apothekerverband (C-322/01, Recueil, str. I-14887, točka 64).

( 9 ) UL L 144, str. 19.

( 10 ) Moj poudarek.

( 11 ) Videti je, da to stališče podpira osemnajsta uvodna izjava direktive, v skladu s katero „[s]toritve informacijske družbe zajemajo široko področje gospodarskih dejavnosti, ki potekajo po internetu“, med katere sodi „predvsem […] internetn[a] prodaj[a] blaga“.

( 12 ) V skladu s členom 2(h) direktive pokriva to koordinirano področje „zahteve, določene v pravnih sistemih držav članic za ponudnike storitev informacijske družbe ali storitve informacijske družbe, ne glede na to, ali so splošne narave ali posebej določene […] zahteve, ki jih mora ponudnik storitev izpolniti“ tako za začetek opravljanja storitev informacijske družbe kot za izvajanje teh storitev (zlasti „zahteve glede obnašanja ponudnika storitev, zahteve glede kakovosti ali vsebine storitve, vključno z zahtevami za oglaševanje in pogodbe“).

( 13 ) Moj poudarek.

( 14 ) V členu 2(c) Direktive 2000/31 je pojasnjeno, da za namene te direktive izraz „ponudnik storitve s sedežem“ pomeni „ponudnik storitve, ki dejansko izvaja neko gospodarsko dejavnost in ima sedež za nedoločen čas“ in da „[z]astopanost in uporaba tehničnih sredstev in tehnologij, potrebnih za izvajanje dejavnosti, sami še ne pomenita ustanovitve sedeža ponudnika“.

( 15 ) V zgoraj navedeni sodbi Deutscher Apothekerverband (točka 63) je Sodišče izpeljalo podoben sklep v zvezi s tako prepovedjo prodaje po pošti za zdravila, katerih prodaja je dovoljena samo lekarnam, kot je določena v nemški zakonodaji, obravnavani v navedeni sodbi.

( 16 ) Prav tam, točki 64 in 65.

( 17 ) Sodba z dne 11. julija 1974 v zadevi Dassonville (8/74, Recueil, str. 837, točka 5).

( 18 ) Nazadnje v sodbi z dne 7. junija 2007 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-254/05, ZOdl., str. I-4269, točka 27).

( 19 ) Sodba z dne 20. februarja 1979 v zadevi Rewe-Zentral (120/78, Recueil, str. 649).

( 20 ) Sodba z dne 24. novembra 1993 v združenih zadevah Keck in Mithouard (C-267/91 in C-268/91, Recueil, str. I-6097, točka 15) in zgoraj navedena sodba Deutscher Apothekerverband, točka 67.

( 21 ) Zgoraj navedena sodba, točka 16.

( 22 ) Sodbe z dne 15. decembra 1993 v zadevi Huenermund in drugi (C-292/92, Recueil, str. I-6787, točka 21); z dne 9. februarja 1995 v zadevi Leclerc-Siplec (C-412/93, Recueil, str. I-179, točka 21) in z dne 23. februarja 2006 v zadevi A-Punkt Schmuckhandels (C-441/04, ZOdl., str. I-2093, točka 15).

( 23 ) Sklepni predlogi, predstavljeni 27. oktobra 1993 v zadevi Hünermund in drugi, zaključeni z zgoraj navedeno sodbo, točka 11.

( 24 ) V sodbi z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital (C-390/99, Recueil, str. I-607, točka 30) je Sodišče navedlo, da „potreba po morebitni prilagoditvi zadevnih proizvodov zakonodaji, veljavni v državi članici trženja, izključuje možnost […], da bi lahko šlo za načine prodaje v smislu sodbe […] Keck in Mithouard“.

( 25 ) Sodba z dne 6. julija 1995, (C-470/93, Recueil, str. I-1923) v zvezi s prepovedjo trženja proizvodov, na embalaži katerih so domnevno zavajajoče reklamne navedbe.

( 26 ) Sodba z dne 26. junija 1997 (C-368/95, Recueil, str. I-3689) v zvezi s prepovedjo prodaje periodičnega tiska, ki vsebuje nagradne igre.

( 27 ) Glej zlasti sodbi z dne 8. marca 2001 v zadevi Gourmet International Products (C-405/98, Recueil, str. I-1795, točka 18) in z dne 15. julija 2004 v zadevi Douwe Egberts (C-239/02, ZOdl., str. I-7007, točka 51).

( 28 ) Zgoraj navedena sodba, točke od 73 do 75.

( 29 ) Prav tam.

( 30 ) V bistvu gre za sisteme varstva zaključenih skupin uporabnikov, že uporabljene za onemogočanje neposrednega dostopa – na primer s prenosom z interneta na trdi disk – medijskih vsebin, namenjenih izključno odraslim.

( 31 ) Seveda pod pogojem, da je treba preizkus, ali je prepoved prodaje po pošti iz člena 12(3), točka 2, JuSchG, če se uporablja za gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah in ne v Nemčiji, skladna s pravom Skupnosti, opraviti glede na člena 28 ES in 30 ES in ne glede na ureditev, določeno v členu 3 Direktive 2000/31 in navedeno v točkah od 27 do 32 teh sklepnih predlogov.

( 32 ) Soglašam s stališčem generalne pravobranilke Kokott, predstavljenim v sklepnih predlogih z dne 14. decembra 2006 v zadevi Mickelsson in Roos (C-142/05, še nerešena zadeva pred Sodiščem, opomba 31), v delu, v katerem razlaga pojem prepovedi dostopa do trga v širokem smislu, ki torej vključuje ne le „izključitev“, ampak tudi „znatno oteževanje“ dostopa do trga.

( 33 ) V zvezi s tem ni bila Sodišču v okviru tega postopka za predhodno odločanje predložena nobena informacija.

( 34 ) Z drugačnega vidika bi lahko potrebo na gospodarski ravni, da so uvoženi proizvodi preizkušeni in razvrščeni z nacionalnim postopkom in v skladu s tem opremljeni z oznakami, namesto ob uporabi drugega pogoja iz sodbe Keck in Mithouard obravnavali v smislu prave in dejanske pravne obveznosti, s čimer bi zadevno nemško zakonodajo kvalificirali kot ureditev, ki se nanaša na lastnosti proizvodov in ki nalaga, da se ti za namene trženja na nemškem ozemlju prilagodijo. V tem primeru bi šlo za pristop, alternativen tistemu, ki sem ga predstavil v točki 50 teh sklepnih predlogov. V obeh primerih pa bi bil rezultat preučitve enak, saj bi bilo treba šteti, da sodi zadevna zakonodaja – če je taka, da se gospodarski subjekti vendarle odločijo za to, da bodo uvožene proizvode predložili nacionalnemu organu za preizkus in razvrstitev zaradi prilagoditve navedb na proizvodu, čeprav jih k temu nacionalni predpisi ne zavezujejo na formalni ravni – med ukrepe z enakim učinkom v smislu člena 28 ES.

( 35 ) Glej sodbi z dne 9. julija 1997 v združenih zadevah De Agostini in TV-Shop (od C-34/95 do C-36/95, Recueil, str. I-3843, točka 44) in z dne 26. maja 2005 v zadevi Burmanjer in drugi (C-20/03, ZOdl., str. I-4133, točki 31 in 32) ter zgoraj navedeno sodbo A-Punkt Schmuckhandels, točka 25.

( 36 ) Glej, izmed mnogih, sodbi z dne 8. maja 2003 v zadevi ATRAL (C-14/02, Recueil, str, I-4431, točka 64); z dne 5. februarja 2004 v zadevi Komisija proti Italiji (C-270/02, Recueil, str. I-1559, točki 21 in 22); zgoraj navedeno sodbo Douwe Egberts, točka 55, ter sodbo z dne 24. novembra 2005 v zadevi Schwarz (C-366/04, ZOdl., str. I-10139, točka 30).

( 37 ) V zvezi s tem se nemška vlada sklicuje na sodbo z dne 14. oktobra 2004 v zadevi Omega (C-36/02, ZOdl., str. I-9609, točka 34).

( 38 ) Nemška vlada pojasnjuje, da je raven strpnosti v zvezi z nasilnimi ali pornografskimi prizori različna glede na posamezne države članice in da so posledično določeni filmi v nekaterih državah prepovedani za mladoletnike, v drugih pa ne. Opozarja tudi na posebno občutljivost nemškega občinstva in torej na strožjo presojo pristojnega nacionalnega organa glede vsebin, ki prikazujejo nacionalsocializem.

( 39 ) Sodba z dne 14. decembra 1979 v zadevi Henn in Darby (34/79, Recueil, str. 3795, točka 15).

( 40 ) Zgoraj navedena sodba Omega, točka 31 in tam navedena sodna praksa.

( 41 ) Zgoraj navedena sodba Deutscher Apothekerverband, točka 103 in tam navedena sodna praksa.

( 42 ) Sodbi z dne 21. septembra 1999 v zadevi Läärä in drugi (C-124/97, Recueil, str. I-6067, točka 36) in z dne 11. septembra 2003 v zadevi Anomar in drugi (C-6/01, Recueil, str. I-8621, točka 80).

( 43 ) Zgoraj navedena sodba Familiapress, točka 24.

( 44 ) Sodba z dne 27. junija 2006 v zadevi Parlament proti Svetu (C-540/03, ZOdl., str. I-5769, točka 37).

( 45 ) Sodba z dne 12. junija 2003 v zadevi Schmidberger (C-112/00, Recueil, str. I-5659, točka 79 in tam navedena sodna praksa).