SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

CHRISTINE STIX-HACKL,

predstavljeni 16. marca 2006 ( 1 )

Zadeva C-452/04

Fidium Finanz AG

proti

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

„Svoboda opravljanja storitev — Prosti pretok kapitala — Družba s sedežem v tretji državi — Dejavnost, v celoti ali pretežno usmerjena na ozemlje države članice — Dajanje kreditov v okviru poslovne dejavnosti — Zahtevano predhodno dovoljenje v državi članici, v kateri se opravlja storitev“

I – Uvodne opombe

1. Obravnavani postopek za sprejetje predhodne odločbe zadeva vprašanje, ali za podjetje s sedežem v tretji državi, ki v okviru poslovne dejavnosti daje kredite prebivalcem države članice Evropske unije, velja prosti pretok kapitala ali svoboda opravljanja storitev. Pri tem gre predvsem za dopustnost dovoljenja za tako dajanje kreditov, ki ga izda zadevna država članica, in pogoj sedeža podjetja tretje države v tej državi članici, ki se za to zahteva.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

1. Zadevne določbe prostega pretoka kapitala

2. Člen 56(1) ES določa: „V okviru določb tega poglavja so prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami.“

3. Člen 57(1), prvi stavek, ES določa: „Določbe člena 56 ne posegajo v uporabo tistih omejitev za tretje države, ki veljajo po notranjem pravu ali pravu Skupnosti na dan 31. decembra 1993 in so bile sprejete glede pretoka kapitala v tretje države ali iz njih, nanašajo pa se na neposredne naložbe, tudi naložbe v nepremičnine, ustanavljanje, opravljanje finančnih storitev ali na sprejem vrednostnih papirjev na trge kapitala.“

4. Člen 58(1)(b) ES določa: „Določbe člena 56 ne posegajo v pravice držav članic, da: (b) sprejmejo vse potrebne ukrepe za preprečevanje kršitev nacionalnih zakonov in drugih predpisov, zlasti na področju obdavčitve in bonitetnega nadzora finančnih institucij, ali določijo postopke za prijavo pretoka kapitala za namene upravnih ali statističnih informacij ali sprejmejo ukrepe, ki so upravičeni zaradi javnega reda ali javne varnosti.“

5. Člen 58(3) ES določa: „Ukrepi in postopki iz odstavkov 1 in 2 ne smejo biti sredstvo samovoljne diskriminacije ali prikritega omejevanja prostega pretoka kapitala in plačil iz člena 56.“

2. Direktiva Sveta 88/361/EGS z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 Pogodbe ( 2 ) (v nadaljevanju: Direktiva 88/361)

6. Odlomki uvoda nomenklature v Prilogi I k Direktivi 88/361 določajo: „Pretoki kapitala, našteti v tej nomenklaturi, zajemajo: — vse operacije, potrebne za namene pretoka kapitala: sklenitve in izvedbe transakcij in povezanih prenosov, — operacije za odplačilo kreditov ali posojil. Ta nomenklatura ni izčrpen seznam za razumevanje pretoka kapitala – zato postavka XIII – F ‚Drugi pretoki kapitala – mešano‘.“

7. Členitev nomenklature med drugim obsega: „VIII. Finančna posojila in krediti (niso vključeni pod I, VII in XI) A. Posojila in krediti, ki jih nerezidenti odobrijo rezidentom“

8. Pojasnila obsegajo: „Finančna posojila in krediti Ta kategorija vključuje tudi hipotekarna posojila, potrošniške kredite […]“

3. Direktiva 2000/12/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. marca 2000 o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti kreditnih institucij ( 3 ) (v nadaljevanju: Direktiva 2000/12)

9. V zvezi s pravno podlagi se sklicuje: „[…] ob upoštevanju Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti in zlasti prvega in tretjega stavka člena 47(2) Pogodbe […]“

10. Odlomek uvodne izjave 4 določa: „Ta direktiva predstavlja osnovni instrument za vzpostavitev notranjega trga […] z vidika […] svobode opravljanja finančnih storitev […]“

11. Uvodna izjava 18 določa: „Obstaja nujna povezava med ciljem te direktive in liberalizacijo pretoka kapitala, katero ureja druga zakonodaja Skupnosti. Vsekakor pa morajo biti ukrepi glede liberalizacije bančnih storitev usklajeni z ukrepi v zvezi z liberalizacijo pretoka kapitala.“

12. Četrti stavek uvodne izjave 19 določa: „Za podružnice kreditnih institucij, ki so pridobile dovoljenje v tretjih državah, ne velja svoboda opravljanja storitev […] v drugih državah članicah, razen v tistih, v katerih so bile ustanovljene.“

13. Uvodna izjava 65 določa: „Nadzor kreditnih institucij na konsolidirani osnovi mora biti usmerjen predvsem v zaščito interesov vlagateljev navedenih institucij in zagotavljanje stabilnosti finančnega sistema.“

14. Člen 4, prvi stavek, določa: „Države članice od kreditnih institucij zahtevajo, da pridobijo dovoljenje pred začetkom opravljanja dejavnosti.“

15. V Prilogi I je na seznamu dejavnosti, za katere velja vzajemno priznavanje, med drugim navedeno „Kreditiranje, vključujoč med drugim potrošniški kredit“.

B – Nacionalno pravo

1. Gesetz über das Kreditwesen ( 4 ) (zakon o kreditnem sektorju, v nadaljevanju: KWG)

16. Člen 32(1), prvi stavek, KWG določa: „Vsaka oseba, ki želi v državi opravljati bančne posle ali nuditi finančne storitve v okviru poslovne dejavnosti ali v obsegu, ki zahteva na komercialni način organizirano poslovanje, mora pridobiti pisno dovoljenje Bundesanstalt; […]“

17. Člen 1(1), prvi stavek, KWG določa: „Kreditne institucije so podjetja, ki opravljajo bančne posle v okviru poslovne dejavnosti ali v obsegu, ki zahteva na komercialni način organizirano poslovanje.“

18. Odlomek člena 1(1), drugi stavek, KWG določa: „Bančni posli so […] 2. dajanje denarnih posojil in akceptnih kreditov (kreditni posli).“

19. Člen 6(2) KWG določa: „Bundesanstalt preprečuje nepravilnosti v kreditnem sektorju in sektorju finančnih storitev, ki bi lahko ogrožale varnost premoženjskih vrednosti, zaupanih institucijam, ovirale pravilno izvajanje bančnih poslov ali finančnih storitev oziroma povzročile veliko škodo za celotno gospodarstvo.“

20. Odlomek člena 33(1), prvi stavek, KWG določa: „Dovoljenje se zavrne, če […] 6. glavna uprava institucije ni v državi […]“.

21. V nasprotju s členom 33(1), prvi stavek, točka 6, KWG člen 53 KWG dopušča delovanje podružnic tujih institucij brez prenosa glavne uprave, kadar so izpolnjeni pogoji iz člena 53(2) KWG. Za kreditne institucije in podjetja za finančne storitve, ki imajo sedež v drugi državi Evropskega gospodarskega prostora, določa člen 53b privilegirane možnosti dostopa na trg v Zvezni republiki Nemčiji.

22. Za države, kot je Švica, so v skladu s členom 53c KWG olajšave dostopa na trg odvisne od odloka Zveznega ministrstva za finance.

23. Člen 54 KWG pod kaznijo prepoveduje opravljanje bančnih poslov ali finančnih storitev brez dovoljenja v skladu s členom 32(1) KWG.

2. Navodila Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (zvezni urad za nadzor finančnih storitev, v nadaljevanju: BaFin) z dne 12. aprila 2003 glede obveznosti dovoljenja v skladu s členom 32(1) KWG

24. BaFin v spremenjeni upravni praksi zdaj zahteva dovoljenje tudi za bančne dejavnosti podjetij s sedežem v tujini, kadar se ta ciljno usmerijo na trg v Nemčiji.

III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari

25. Fidium Finanz AG (v nadaljevanju: Fidium Finanz) je delniška družba švicarskega prava, ki ima sedež in glavno upravo v St. Gallnu. Strankam v tujini daje predvsem kredite nižjih vrednosti v znesku 2500 ali 3500 EUR, pri čemer pred odobritvijo kredita ne zahteva podatkov Schufe (Schutzorganisation für allgemeine Kreditsicherung, osrednji nemški urad za informacije o kreditih), kar je običajno, kadar dajejo kredite kreditne institucije s sedežem v Nemčiji. Družba Fidium Finanz v časovnem obdobju, pomembnem za odločanje, ni imela dovoljenja za opravljanje bančnih poslov po nemškem pravu.

26. Iz predložitvene odločbe je mogoče razbrati, da družba Fidium Finanz ni predmet nadzora švicarske komisije za banke. Po podatkih pristojnega kantona St. Gallen z dne 28. junija 2004, navedenih v predložitveni odločbi, družba Fidium Finanz nima dovoljenja za dajanje kreditov po švicarskem pravu, ki pa naj ga sploh ne bi potrebovala, saj daje potrošniške kredite izključno osebam, ki stanujejo v tujini.

27. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht je postalo pozorno na dajanje posojil družbe Fidium Finanz na začetku leta 2003. Ta družba je med drugim ponujala kredite v obeh navedenih zneskih na spletni strani. Spletna stran je sestavljena v nemškem jeziku. S te strani so si lahko stranke naložile obrazce za prošnjo za kredit, jih izpolnile in po pošti poslale družbi Fidium Finanz, ki je potem odločala o odobritvi prošnje za kredit. Ob odobritvi je bil znesek kredita stranki nakazan s poštno nakaznico. Rok odplačevanja kreditov je bil 40 mesecev, dejanska letna obrestna mera pa je bila po podatkih družbe Fidium Finanz v letu 200313,94 %. Druga pot do kreditnih ponudb je bila po kreditnih posrednikih, dejavnih v Nemčiji, ki so kredite družbe Fidium Finanz prav tako oglaševali na svetovnem spletu pod navedbo firme.

28. BaFin je 12. aprila 2003 objavil nova navodila glede obveznosti dovoljenja v skladu s členom 32(1) KWG, ki se nanaša na čezmejne bančne posle.

29. BaFin je z odločbo z dne 22. avgusta 2003 družbi Fidium Finanz prepovedal opravljanje kreditnih poslov v smislu člena 1(1), drugi stavek, številka 2, KWG v okviru poslovne dejavnosti ali v obsegu, ki zahteva na komercialni način organizirano poslovanje in poteka tako, da se ciljno usmerja na stranke s stalnim prebivališčem v Zvezni republiki Nemčiji in jim daje denarna posojila.

30. Vloženi ugovor na to odločbo z dne 1. septembra 2003 je BaFin zavrnil z odločbo o ugovoru z dne 18. februarja 2004. Potem je družba Fidium Finanz 2. marca 2994 vložila tožbo pri Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in zahtevala razveljavitev odločbe, izdane proti njej. Na podlagi sedeža firme in koncentracije celotnih upravnih dejavnosti na Švico uveljavlja mnenje, da bančnih poslov ne opravlja „v državi“, za kar se zahteva dovoljenje v skladu s členom 32(2), prvi stavek, KWG.

31. Po mnenju Verwaltungsgericht (upravno sodišče) tožba v skladu z nacionalnim pravom sicer nima nobene možnosti za uspeh, saj Fidium Finanz nima dovoljenja iz člena 32(1) KWG. Morebiti pa bi lahko na podlagi prednostnega prava Skupnosti vendarle bilo drugače.

IV – Vprašanja za predhodno odločanje

32. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main je tako Sodišču predložilo naslednja vprašanja za sprejetje predhodne odločbe: „1. Ali se lahko podjetje, ki ima sedež v državi zunaj Evropske unije, v tem primeru v Švici, pri dajanju kreditov v okviru opravljanja dejavnosti s pridobitnim namenom prebivalcem države članice Evropske unije, v tem primeru Zvezne republike Nemčije, nasproti tej državi članici in nasproti ukrepom njenih upravnih organov ali sodišč sklicuje na prosti pretok kapitala v skladu s členom 56 ES, ali pa spadajo priprava, nudenje in opravljanje takih finančnih storitev samo v okvir svobode opravljanja storitev v skladu s členom 49 ES in naslednjim? 2. Ali se lahko podjetje s sedežem v državi zunaj Evropske unije sklicuje na prosti pretok kapitala v skladu s členom 56 ES, če kredite s pridobitnim namenom ali v pretežnem delu daje prebivalcem, ki imajo stalno prebivališče v Evropski uniji, in ima sedež v državi, v kateri glede prevzema in opravljanja te poslovne dejavnosti ni podvrženo niti zahtevi po predhodnem dovoljenju državnega organa te države niti zahtevi po stalnem nadzoru njegove poslovne dejavnosti v taki obliki, ki je običajna za kreditne institucije v Evropski uniji in v tem primeru še posebej v Zvezni republiki Nemčiji, ali pa pomeni v takem primeru sklicevanje na prosti pretok kapitala zlorabo pravice? Ali se lahko tako podjetje ob upoštevanju prava Evropske unije glede obveznosti dovoljenja obravnava enako kot osebe s stalnim prebivališčem ali podjetja na območju vsakokratne države članice, čeprav nima sedeža v tej državi članici in tudi ne podružnice? 3. Ali ureditev, po kateri mora podjetje s sedežem v državi zunaj Evropske unije pred dajanjem kreditov s pridobitnim namenom prebivalcem Evropske unije pridobiti dovoljenje organa zadevne države članice Evropske unije, v kateri imajo kreditojemalci stalno prebivališče, posega v prosti pretok kapitala po členu 56 ES? Je pri tem pomembno, ali dajanje kredita s pridobitnim namenom brez dovoljenja pomeni kaznivo dejanje ali le prekršek? 4. Ali je zahteva po predhodnem dovoljenju, ki je navedena v točki 3 tega seznama vprašanj, upravičena ob upoštevanju člena 58(1)(b) ES, še posebej glede na — varstvo kreditojemalcev pred pogodbenimi in finančnimi obveznostmi nasproti osebam, katerih zanesljivost ni bila prej preverjena; — varstvo tega kroga oseb pred podjetji ali osebami, ki ne ravnajo v skladu s predpisi pri vodenju knjigovodstva ter pri svetovanju in nudenju informacij strankam, kar so dolžne na podlagi splošnih določb; — varstvo tega kroga oseb pred neprimernim ali zavajajočim oglaševanjem; — zagotavljanje ustreznega finančnega stanja podjetja, ki daje kredit; — varstvo kapitalskega trga pred nenadzorovanim dajanjem visokih kreditov; — varstvo kapitalskega trga in družbe na splošno pred kaznivimi ravnanji, kakor so opredeljena predvsem v predpisih, ki urejajo preprečevanje pranja denarja ali boj proti terorizmu? 5. Ali je izoblikovanje zahteve po pridobitvi dovoljenja v smislu točke 3 tega seznama vprašanj, ki je sama po sebi dopustna glede na pravo Skupnosti, v skladu s členom 58(1)(b) ES, pri čemer je nujna predpostavka za podelitev dovoljenja, da ima podjetje upravo ali vsaj podružnico v zadevni državi članici, še posebej zato, da se — omogoči dejanski in učinkovit nadzor nad potekom poslov in postopki poslovanja z organi zadevne države članice, to pomeni tudi kratkoročni ali nenapovedani nadzor; — omogoči na podlagi dokumentacije, ki je ali mora biti na voljo v državi članici, popolna sledljivost poteka poslov in postopkov poslovanja; — omogoči dostop do osebno odgovornih oseb podjetja na državnem ozemlju države članice; — omogoči ali vsaj olajša izpolnitev finančnih zahtevkov strank podjetja v državi članici“

V – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

33. Upravno sodišče želi s prvim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu izvedeti, ali se lahko podjetje s sedežem v tretji državi pri dajanju kreditov prebivalcem države članice sklicuje na prosti pretok kapitala oziroma ali ta dejavnost spada le pod člen 49 ES, to je svobodo opravljanja storitev.

A – Bistvene trditve strank

34. Družba Fidium Finanz in Komisija Evropskih skupnosti zatrjujeta, da spada dajanje kreditov pod prosti pretok kapitala. Pri tem se obe sklicujeta na nomenklaturo v Prilogi I k Direktivi 88/361.

35. Po mnenju družbe Fidium Finanz naj bi spadalo dajanje kreditov iz postavke VIII Priloge I k Direktivi 88/361 „Finančna posojila in krediti“ izrecno pod pretok kapitala. Po mnenju Komisije naj pri tem niti ubeseditev „operacije za odplačilo kreditov ali posojil“ v uvodu v nomenklaturo ne bi ničesar spremenila, saj naj bi bilo na podlagi neizčrpnosti naštetega zajeto tudi dajanje posojil.

36. Družba Fidium Finanz dodaja, da naj bi glede dajanja kreditov obstajala povezava s svobodo opravljanja storitev, vendar naj ta ne bi izključevala uporabnosti člena 56 ES, saj je iz pretežnega dela sodne prakse Sodišča na področju finančnih storitev ( 5 ) razbrati vzporedno veljavnost obeh temeljnih svoboščin.

37. Nasprotno BaFin ter nemška, grška, italijanska, portugalska in irska vlada menijo, da se člen 56 ES ne more uporabiti. BaFin in nemška vlada se pri tem najprej opirata na pomanjkljivo naložbeno oziroma vlagateljsko naravo dajanja kreditov ( 6 ). Nemška in grška vlada ter BaFin še navajajo, da bi lahko obveznost dovoljenja posredno vplivala na gibanje kapitala, na primer na izplačilo zneska posojila, hkrati pa poudarjajo, da naj bi bilo iz sodne prakse Sodišča ( 7 ) razvidno, da naj člen 56 ES ne bi prepovedoval takih omejitev pretoka kapitala, ki le posredno izhajajo iz oviranj drugih temeljnih svoboščin, konkretno svobode opravljanja storitev.

38. Po mnenju irske vlade naj te sodne prakse ne bi več upoštevali, vendar naj bi merilo „glavnega vidika“ enako izključevalo tudi uporabo določb pretoka kapitala.

39. Poleg tega italijanska, grška in nemška vlada ter BaFin navajajo Direktivo 2000/12, ki naj bi s pravno podlago, nekaterimi uvodnimi izjavami in seznamom v Prilogi I dajanje kreditov uvrstila pod svobodo opravljanja storitev, ne pa pod prosti pretok kapitala.

40. Nemška vlada na koncu dodaja, da naj bi bil člen 49 ES predpis v smislu člena 57(1) ES in da naj bi bil prosti pretok kapitala na področju finančnih storitev omejen na države članice, ker dajanje kreditov konec koncev pomeni tudi storitev.

B – Presoja

41. Predložitveno sodišče želi s prvim vprašanjem izvedeti, ali za dajanje kreditov iz tretje države v Evropsko unijo prebivalcem države članice veljajo pravila prostega pretoka kapitala in/ali pravila svobode opravljanja storitev.

42. Glede člena 49 ES in naslednjih, torej glede svobode opravljanja storitev, je Sodišče v zadevah Svensson in Gustavsson ( 8 ) ter Parodi ( 9 ) obravnavalo posojila tudi kot storitve. Posledično je sicer odprto tudi stvarno področje uporabe svobode opravljanja storitev, vendar se podjetje, kakršno je Fidium Finanz, ne more sklicevati na to svobodo, saj se njeno področje uporabe glede oseb ne razteza na osebe, ki imajo stalno prebivališče zunaj Skupnosti. Prav nič drugega ni razbrati niti iz sporazuma o prostem pretoku oseb med Evropsko skupnostjo in Švicarsko konfederacijo ( 10 ).

43. Nasprotno iz besedila člena 56(1) ES („[…] ter med državami članicami in tretjimi državami […]“) izhaja, da se na prosti pretok kapitala lahko sklicuje tudi podjetje, ki ima sedež zunaj Skupnosti ( 11 ).

44. Nadaljnje preučevanje se mora torej osredotočiti na vprašanje, ali ni poleg področja uporabe za osebe odprto tudi stvarno področje uporabe iz člena 56(1) ES in je treba dajanje kreditov uvrstiti pod pretok kapitala.

45. Sama Pogodba ne vsebuje pravne opredelitve pojma „pretok kapitala“. V ustaljeni sodni praksi pa Sodišče ( 12 ) za konkretizacijo uporablja nomenklaturo iz Priloge I k Direktivi 88/361. Ne glede na to, da se ta opira na takrat veljavna člena 69 in 70(1) EGS, po začetku veljavnosti Maastrichtske pogodbe ohranja naravo napotila za opredelitev pojma „pretok kapitala“.

46. V postavki VIII nomenklature iz Priloge I k Direktivi 88/361 so pod A navedeni „Posojila in krediti, ki jih nerezidenti odobrijo rezidentom“. V okviru „pojasnil“ na koncu nomenklature so ti podrobneje opredeljeni kot „financiranje vseh vrst, ki ga odobrijo finančne ustanove […], vključuje tudi […] potrošniške kredite“. Tako je mogoče v prvem koraku dejavnost, kakršno opravlja družba Fidium Finanz, uvrstiti pod pretok kapitala.

47. Vendar uvod v nomenklaturo govori le o „operacijah za odplačilo kreditov ali posojil“ kot pretoku kapitala in tako napeljuje k ločevanju med sklepanjem pogodb za odobritev finančne storitve, ki spadajo pod svobodo opravljanja storitev – ki tu ni uporabna –, in izvrševanjem takih poslov kot dela prostega pretoka kapitala.

48. Da tako ločevanje enotnega gospodarskega procesa ni nameravano, je razvidno iz nadaljnjega besedila uvoda v nomenklaturo, v skladu s katerim spadajo pod pretok kapitala „vse operacije, potrebne za namene pretoka kapitala: sklenitve in izvedbe transakcij in povezanih prenosov“.

49. To pa je poudarjeno tudi v oblikovanju postavke X, ki odstopa od postavke VIII. V njej je sklicevanje le na „prenose pri izvedbi zavarovalnih pogodb“. Iz tega je mogoče sklepati, da je pretok kapitala na tem področju omejen le na dejanje prenosa ob izključitvi zavarovalne transakcije, na kateri temelji to dejanje.

50. Iz drugega oblikovanja postavke VIII A pa izhaja, da vsaj glede posojil zakonodaja Skupnosti ni nameravala pravno ločiti gospodarskega procesa.

51. Ta ugotovitev je podprta s sodno prakso Sodišča ( 13 ), ki na podlagi „neizčrpne narave nomenklature“ navaja, da prosti pretok kapitala poleg izrecno navedenih zajema tudi druga dejanska stanja. Tako mora prosti pretok kapitala še zlasti veljati za dajanje kreditov, predvsem ker so krediti izrecno navedeni v nomenklaturi v Prilogi I, čeprav se v uvodu v nomenklaturo govori le o operacijah za odplačilo kreditov ali posojil.

52. Tej razlagi ne nasprotujejo niti ugotovitve Sodišča v zadevi Luisi in Carbone ( 14 ). V skladu z njo gre za pretok kapitala le takrat, ko „gre za finančne posle, ki se nanašajo predvsem na vlaganje ali naložbo zadevnega zneska, in ne na plačilo storitve“. Vendar je dajanje posojil po naravi naložba, ker tak posel običajno prinaša dobiček od obresti ( 15 ). Poleg tega izplačilo vrednosti, ki sledi odobritvi, tudi ne pomeni plačila za storitev v smislu prostega pretoka plačil, temveč sam pretok kapitala.

53. Zdaj je treba podrobno preizkusiti, ali se določbe prostega pretoka kapitala lahko uporabljajo za dajanje kreditov. Iz dosedanje sodne prakse Sodišča je mogoče za to zadevo razbrati štiri različne obrazložitvene zasnove.

54. Prvi niz sodne prakse sta zadevi Svensson in Gustavsson ( 16 ) ter Parodi ( 17 ), ki zadevata predpise, ki ovirajo dajanje kreditov bank, ter zadeva Komisija proti Italiji ( 18 ). Iz teh sodb je razvidna vzporedna uporaba sedanjih členov 49 in 56 ES na področju finančnih storitev. Tako je treba v skladu s temi sodbami določbe o prostem pretoku kapitala uporabljati vzporedno z določbami o svobodi opravljanja storitev.

55. Naslednjemu, drugemu nizu je Sodišče sledilo v zadevah Safir ( 19 ) in Ambry ( 20 ). V teh sodbah je svobodo opravljanja storitev uporabilo kot edino merilo preizkusa. Čeprav so se vprašanja za predhodno odločanje v obeh primerih nanašala tako na člen 49 ES kot na člen 56 ES, je izrecno pustilo odprto vprašanje, „ali je tako pravilo v nasprotju tudi s členom 73b (zdaj člen 56 ES)“. Na prvi pogled bi lahko v tem videli zavrnitev uporabnosti prostega pretoka kapitala ( 21 ).

56. Podrobnejša analiza sodb v zadevah Safir in Ambry (predvsem besedila „ni treba odločiti“) pa kaže, da Sodišče niti najmanj ni želelo izključiti uporabe člena 56 ES ( 22 ).

57. Poleg tega je tu v zadevi Safir še dejstvo, da je bilo vprašanje za predhodno odločanje v zvezi s sedanjim členom 56 ES postavljeno le podredno („ali“) ( 23 ) predpisom o svobodi opravljanja storitev. Ker je Sodišče pri razlagi člena 49 ES že sklenilo, da nacionalni ukrep ni bil združljiv s tem predpisom, nadaljnje ugotovitve glede prostega pretoka kapitala niso bile potrebne. Tako iz te sodne prakse ni mogoče razbrati, da zavrača uporabnost člena 56 ES.

58. To velja tudi za zadevo Ambry. V tem primeru je bilo vprašanje za predhodno odločanje sicer oblikovano kumulativno („in“) ( 24 ), vendar je bila najprej ugotovljena nezdružljivost nacionalnega ukrepa s členom 49 ES. Tako tudi tu za odločitev o nerešenem sporu pred nacionalnim sodiščem niso bile nujne nadaljnje ugotovitve Sodišča.

59. Posledično tudi sodbe, navedene v predhodnih točkah, ne izključujejo uporabnosti predpisov o prostem pretoku kapitala.

60. V zadevah Sandoz ( 25 ) (ki se ukvarja z obravnavanjem posojil, najetih v tujini) in Reisch ( 26 ) je Sodišče tolmačilo izključno sedanji člen 56 ES in ni navedlo nobenih nadaljnjih ugotovitev glede člena 49 ES, ker so bila vprašanja za predhodno odločanje omejena na predpise o prostem pretoku kapitala. Tudi v skladu s to sodno prakso je treba torej za dajanje kreditov izhajati iz uporabnosti člena 56 ES in naslednjih.

61. Proti uporabnosti prostega pretoka kapitala bi lahko govorili le sodba v zadevi Bachmann ( 27 ) in sklepni predlogi ( 28 ), ki se nanašajo nanjo, ki ob morebitnem sovpadanju svobode opravljanja storitev in prostega pretoka kapitala zadnjega ne želijo uporabiti, kadar gre le za posredno poseganje v člen 56 ES.

62. Glede tega je treba najprej pripomniti, da merilo posrednega oviranja oziroma posrednega poseganja ni dovolj jasno in določno za uvrstitev nekega dejanskega stanja v določeno temeljno svoboščino ( 29 ). Vendar niti sodna praksa Sodišča ne zahteva več uporabe tega merila, saj se Sodišče od sodbe v zadevi Bachmann ni več opiralo na to razmejitveno merilo. To sicer velja tudi za merilo „glavnega vidika“, ki ima primerljiv cilj. Tako tudi ta niz sodne prakse vsaj ne izključuje uporabe člena 56 ES.

63. Za zadevno sodno prakso Sodišča je mogoče sklepati, da v okoliščinah, kakršne so v postopku v glavni stvari, dopušča uporabo določb o prostem pretoku kapitala.

64. Preučiti je še treba, ali bi lahko bila uporaba člena 56 ES v nasprotju z določbami Direktive 2000/12. Ta se sicer za dejansko stanje, opisano v obravnavanem postopku, ne uporabi ( 30 ), vendar jo je treba upoštevati na podlagi tesnih povezav z obravnavano gospodarsko dejavnostjo.

65. Direktiva, kot je razvidno iz Priloge I, med drugim ureja „Kreditiranje, vključujoč med drugim potrošniški kredit“. Kot kaže pravna podlaga Direktive, namreč člen 47(2) ES ter četrta in devetnajsta uvodna izjava, uvršča Direktiva kredite v svobodo opravljanja storitev.

66. To dejstvo je zdaj treba obravnavati z vidika morebitnih posledic na uporabnost člena 56 ES.

67. Izbira pravne podlage akta sekundarne zakonodaje, v kateri pride do izraza uvrstitev pod neko temeljno svoboščino, je sicer lahko pomembna za uvrščanje kreditov s sklicevanjem na zadevno temeljno svoboščino, vendar to ne velja v smislu, da bi lahko tak pravni akt omejeval obseg zadevne ali drugih temeljnih svoboščin.

68. Da to niti ni bil namen zakonodaje Skupnosti, kažeta uvodna izjava 18 Direktive 2000/12 in že zgoraj predstavljena nomenklatura v Prilogi I k Direktivi 88/361. V skladu z njima uvršča zakonodaja Skupnosti v sekundarnem pravu dajanje kreditov pod svobodo opravljanja storitev, poleg tega pa tudi pod prosti pretok kapitala. Direktiva 2000/12 torej podpira uporabnost člena 56(1) ES iz dveh razlogov.

69. Dalje, upoštevati je treba tudi mnenje, da se prosti pretok kapitala uporablja samo za tako imenovane „vrednostne transakcije“ ali tako imenovani „prenos vrednosti“, ki je primerljiv z gospodarsko dejavnostjo. Čeprav naj bi se strinjali s tem pogledom, to ne pomeni, da je dajanje kreditov samodejno izključeno iz prostega pretoka kapitala. Dajanje kreditov seveda vključuje transakcijo v zvezi z vrednostjo; kot je bilo izrecno navedeno že na ustni obravnavi, gre za gibanje kapitala. Kaj drugega je še, lahko glede na specialnost prostega pretoka kapitala ostane neodgovorjeno. Vendar je treba zaradi celovitosti opozoriti, da obstajajo tudi finančne storitve, ki niso povezane z gibanjem kapitala, recimo svetovalne dejavnosti.

70. Poleg tega je treba v zvezi s tem spomniti na izrecno ureditev primarne zakonodaje glede razmerja med prostim pretokom kapitala in svobodo opravljanja storitev. V skladu s členom 50 ES ima prosti pretok kapitala prednost pred svobodo opravljanja storitev. To razmerje specialnosti, ki temelji na primarni zakonodaji, učinkuje ravno v okoliščinah, kakršne so v postopku v glavni stvari. To pomeni, da bi celo takrat, ko bi bila gospodarska dejavnost kreditnega podjetja ob ločeni obravnavi uvrščena pod svobodo opravljanja storitev, ta glede nekaterih vidikov spadala izključno pod prednostno uporabo prostega pretoka kapitala.

71. Navedeno razmerje specialnosti velja tudi v odnosu do tretjih držav. To izhaja iz dejstva, da Pogodba glede odnosa s tretjimi državami sicer določa posebne ureditve (členi 57, 59 in 60 ES), ne vsebuje pa posebnega predpisa za pravilo specialnosti. Očitno države članice kot avtorice pogodb niso hotele predvideti nobene izjeme glede tega.

72. Sicer pa je treba zagovarjati uporabnost prostega pretoka kapitala tudi takrat, kadar se obravnava določen ukrep države članice, saj ni pomemben zadani cilj, temveč učinki, ki jih sproži. V postopku v glavni stvari pa ti zadevajo tudi dajanje kreditov. Ne gre za določeno stopnjo učinka, recimo ciljno osredotočen učinek, ali celo za neposrednost ukrepa.

73. V postopku je bilo še navedeno, da prosti pretok kapitala zajema le materialne ukrepe. Ta ozka razlaga nima opore v primarni zakonodaji. Nasprotno, iz Pogodbe ni mogoče razbrati, da bi lahko tudi ukrepi, ki se nanašajo na osebe, kot je recimo nadzor finančnih institucij, spadali pod prosti pretok kapitala. Sicer bi bila namreč izjema iz člena 58(1)(b) ES odveč.

74. Končno tudi iz člena 57(1) ES (v različici dejanskega stanja „po pravu Skupnosti […] pa se nanašajo na […] opravljanje finančnih storitev […]“) v povezavi s členom 49 ES prav tako ni mogoče razbrati nič drugega. Če bi bilo sklicevanje na člen 56 ES za podjetja iz tretjih držav vsakič izključeno že zato, ker je s stvarnih vidikov dodatno zajeta še ena temeljna svoboščina, bi to pripeljalo do prostega teka jamstev, ki jih zajema prosti pretok kapitala.

75. Iz vsega tega izhaja, da se lahko podjetje, ki ima sedež zunaj Evropske unije, in sicer v Švicarski konfederaciji, pri dajanju kreditov prebivalcem države članice sklicuje na prosti pretok kapitala.

VI – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

76. Z drugim vprašanjem za predhodno odločanje želi predložitveno sodišče najprej izvedeti, ali pomeni izbira sedeža v tretji državi izključno zaradi dajanja kreditov osebam s stalnim prebivališčem v državah članicah zlorabo prava, ker podjetje v tretji državi za to poslovno dejavnost ne potrebuje dovoljenja. Poleg tega sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje, ali je treba zadevno pravo Skupnosti razlagati tako, da glede obveznosti dovoljenja nasprotuje, da bi podjetje obravnavali enako kot domača podjetja.

A – Bistvene trditve strank

77. Glede prvega dela vprašanja za predhodno odločanje izključno družba Fidium Finanz meni, da s svojim ravnanjem ni zlorabila prava, in se pri tem sklicuje na sodno prakso Sodišča ( 31 ), po kateri izbira sedeža v državi z manj strogimi zahtevami glede začetka opravljanja poslovne dejavnosti v primerjavi z zahtevami v ciljni državi ne pomeni zlorabe, temveč le uresničevanje temeljne svoboščine.

78. Nasprotno BaFin ter nemška, grška, irska in italijanska vlada v pomoč zastopajo stališče, da je treba v okoliščinah, opisanih v predložitveni odločbi, sklicevanje na člen 56 ES obravnavati kot zlorabo prava. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča ( 32 ) naj bi izhajalo, da sklicevanje na pravo Skupnosti, ki pomeni zlorabo, ni dovoljeno. Italijanska vlada se glede tega sklicuje še na uvodno izjavo 9 Direktive 2000/12. Po mnenju portugalske vlade ne gre za zlorabo, ker ni nastala nobena pravica iz člena 56 ES. Komisija meni, da glede na četrto in peto vprašanje za predhodno odločanje to vprašanje ne potrebuje odgovora.

79. Glede drugega dela drugega vprašanja za predhodno odločanje so mnenje izrazili le BaFin ter italijanska in portugalska vlada, in sicer da pravo Skupnosti ne nasprotuje enaki obravnavi glede obveznosti dovoljenja. Komisija se sklicuje na svoje ugotovitve glede četrtega vprašanja za predhodno odločanje.

B – Presoja

80. V okviru prvega dela vprašanja za predhodno odločanje je treba preučiti, ali naj se ravnanje podjetja, kakršno je ravnanje družbe Fidium Finanz, obravnava kot zlorabo pri sklicevanju na člen 56(1) EG in, če da, katero pravno posledico pravo Skupnosti navezuje na tako opredelitev.

81. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča je razvidno, da zloraba pri sklicevanju na temeljne svoboščine, namreč na svobodo ustanavljanja in prosti pretok storitev, ni dovoljena. ( 33 ) V skladu z navedeno sodno prakso to enako velja tudi za sklicevanje na ustrezno sekundarno zakonodajo.

82. Nacionalna sodišča lahko upoštevajo zlorabo zadevne osebe, da ji, če je primerno, preprečijo sklicevanje na veljavno določbo prava Skupnosti ( 34 ).

83. Ta postopek za predhodno odločanje ima za osnovo dejansko stanje, v katerem ima podjetje sicer sedež v tretji državi, njegova poslovna dejavnost pa skoraj izključno zajema le dajanje kreditov prebivalcem določene države članice. Na podlagi te čezmejne usmeritve v skladu s pravom zadevne tretje države, v tem primeru Švicarske konfederacije, to podjetje ni predmet nadzora nacionalnih organov. Družba Fidium Finanz s sklicevanjem na člen 56 ES izpodbija potrebo po dovoljenju v sprejemni državi članici. Po navedbah predložitvenega sodišča obstajajo resni dokazi, da je bil sedež podjetja ciljno izbran, tako da ni nadzora niti v državi sedeža niti v državi članici, kjer se poslovna dejavnost dejansko izvaja. Predložitveno sodišče vidi navezavo na morebitno zlorabo v izogibanju nacionalnim predpisom države članice.

84. Vprašanje je, ali to izključuje sklicevanje na člen 56 ES. Na ta člen se je seveda mogoče uspešno sklicevati le, če države članice sprejmejo (bi lahko sprejele) neupravičene omejitve prostega pretoka kapitala.

85. Za prosti pretok storitev je Sodišče v zadevah TV10 SA ( 35 ), Versicherungen ( 36 ) in Van Binsbergen ( 37 ) že ugotovilo, da državi članici ni mogoče odreči pravice, da sprejme predpise, ki naj bi preprečevali, da bi izvajalec storitev, katerega dejavnost je v celoti ali pretežno usmerjena na ozemlje te države članice, izkoriščal svobodo opravljanja storitev, da bi se izognil tistim poklicnim pravilom, ki bi zanj veljala, če bi imel sedež na ozemlju te države.

86. Če sodno prakso v zvezi s členom 49 ES prenesemo na člen 56 ES, bi tako lahko sklicevanje podjetja, ki je v takem položaju kot družba Fidium Finanz, na prosti pretok kapitala izključili.

87. Vendar je iz sodne prakse glede svobode ustanavljanja razvidna drugačna slika. V okviru člena 43 ES je Sodišče odločilo, da ustanovitev družbe v državi članici z manj strogimi zahtevami glede začetka opravljanja dejavnosti samo zato, da bi lahko v drugi državi članici, kjer veljajo strožji predpisi, ustanovili podružnico ob sklicevanju na člen 43 ES in naslednje, sama po sebi ne pomeni zlorabe.

88. To bi veljalo tudi takrat, kadar naj bi se celotna poslovna dejavnost izvajala v državi podružnice in bi bil tako edini namen ustanovitve družbe v prvi državi članici imeti koristi od njenih – ugodnejših – ureditev in se izogniti strožjim predpisom v državi podružnice ( 38 ).

89. Glede ustanovitve prve družbe izognitev nacionalnim predpisom tako ne pomeni zlorabe. Na podlagi sodne prakse glede svobode ustanavljanja sklicevanje na člen 56 ES torej ne bi bilo nujno izključeno.

90. Torej gre za vprašanje, katera merila veljajo za ugotavljanje zlorabe v zvezi s prostim pretokom kapitala. V nasprotju s sodno prakso, ki zadeva svobodo opravljanja storitev, tukaj ne gre za nevarnost izogibanja drugi temeljni svoboščini, v navedeni zadevi svobodi ustanavljanja ( 39 ). V nasprotju s sodbo v zadevi Centros izogibanje oziroma možnost izogibanja ni navedena že v veljavnem predpisu prava Skupnosti, v navedeni zadevi svobode ustanavljanja.

91. Iz sodbe v zadevi Centros izhaja, da si oba niza sodne prakse, torej glede svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja, ne nasprotujeta. V okviru člena 43 ES Sodišče namreč izogibanja nacionalnim predpisom ni na splošno umaknilo iz očitane zlorabe, temveč le zato, ker naj bi bil cilj svobode ustanavljanja prav to, da se družbam s sedežem v Skupnosti dovoli, da začnejo s podružnico poslovati v drugih državah članicah ( 40 ).

92. Povedano drugače, pri izogibanju gre za zlorabo le takrat, če je zunaj cilja določbe, na katero se opira ( 41 ).

93. To merilo je bilo uporabljeno in dopolnjeno tudi v dveh novejših sodbah Sodišča. Posledično gre pri predpostavki zlorabe najprej za to, da iz skupne presoje objektivnih okoliščin izhaja, da cilj skupnostne ureditve kljub uradnemu upoštevanju pogojev prava Skupnosti ni bil dosežen. Poleg tega se pri zlorabi predpostavlja subjektivni element, in sicer namen pridobitve prednosti, predvidene s pravom Skupnosti, tako da se samovoljno ustvarijo ustrezne predpostavke ( 42 ), ali namen izogniti se uporabi nacionalnega prava, predvsem davčnega ( 43 ).

94. Zdaj je treba preizkusiti, ali je za obravnavani postopek mogoče uporabiti tisti del sodne prakse, ki je bil prenesen med vprašanja sekundarne zakonodaje in je zadeval goljufivo sklicevanje na pravo Skupnosti zaradi pridobitve subjektivnih pravic oziroma sklicevanje na take pravice kot zlorabo.

95. V zvezi z uporabnostjo te sodne prakse za dejanska stanja primarne zakonodaje je treba opozoriti, da so se ugotovitve Sodišča sicer nanašale na sekundarno zakonodajo, vendar so bile oblikovane splošno in tako presegajo obravnavane okoliščine v zadevnem primeru ( 44 ).

96. Tudi obravnavanje tematike v okviru druge skupine primerov zlorabe, namreč dosega s prevaro, ne pomeni, da ne bi mogli uporabiti izjav Sodišča. Po eni strani izogibanje neki določbi, ki nalaga obveznost, hkrati pomeni tudi doseganje nepredvidene prednosti s prevaro. Po drugi strani pa Sodišče obravnava obe skupini enako, saj se pri pridobivanju subjektivne pravice s prevaro sklicuje tudi na svojo sodno prakso glede izogibanja in obratno ( 45 ). Sodišče to skupino primerov tako kot predhodno obravnavano skupino primerov izogibanja nacionalnim določbam obravnava s sklicevanjem na pravo Skupnosti pod nadrejenim pojmom zlorabe ( 46 ).

97. Tako je mogoče zgoraj navedene sodbe Sodišča uporabiti v obravnavanem postopku. Pri domnevi zlorabe sta torej potrebna objektivni in subjektivni element.

98. V okviru razdelitve nalog v postopku za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES mora nacionalno sodišče ugotoviti obstoj teh dveh elementov ( 47 ).

99. Glede objektivne predpostavke nedoseganja cilja določbe, na katero se opira, navedene v zadevi Centros, nacionalno sodišče na podlagi konkretnih okoliščin dejanskega stanja preizkusi, ali iz skupne presoje izhaja, da objektivno ravnanje družbe Fidium Finanz dopušča sklep, da je treba preprečiti sklicevanje na prosti pretok kapitala. Pri tem mora nacionalno sodišče upoštevati cilje prostega pretoka kapitala. Eden takih bistvenih ciljev je omogočiti čezmejne finančne storitve.

100. Posledično uporaba različnih ravni ureditve glede nadzora in dajanje kreditov iz tretje države v državo članico sama po sebi še ne pomenita zlorabe pri uporabi prostega pretoka kapitala.

101. Glede subjektivne predpostavke mora nacionalno sodišče preizkusiti, ali je družba Fidium Finanz nameravala pridobiti predvideno prednost iz prava Skupnosti, tako da je samovoljno ustvarila ustrezne pogoje, oziroma ali se je družba Fidium Finanz nameravala izogniti uporabi zakonodaje zadevne države članice, torej predvsem nemške zakonodaje o nadzoru bank.

102. Na prvi del vprašanja za predhodno odločanje je tako treba odgovoriti, da se podjetje s sedežem v tretji državi, v kateri ni podvrženo nadzoru, glede dajanja kreditov prebivalcem države članice ne more sklicevati na člen 56 ES takrat, kadar so izpolnjene kumulativne predpostavke za zlorabo, o čemer odloči nacionalno sodišče.

103. Kot kaže že odločba predložitvenega sodišča, obstaja neposredna povezava med prvim in drugim delom vprašanja za predhodno odločanje. Z drugim delom, ki zadeva morebitno enako obravnavo, se predložitveno sodišče sklicuje na pravno posledico zlorabe, ugotovljeno v sodbi TV10 SA. Ker drugi del drugega vprašanja za predhodno odločanje vsebinsko ne dodaja nič novega k prvemu delu drugega vprašanja in zadeva raven utemeljitve, bi temu ustrezno usmerila pozornost na ugotovitve glede četrtega in petega vprašanja za predhodno odločanje.

VII – Tretje vprašanje za predhodno odločanje

104. S tretjim vprašanjem za predhodno odločanje želi predložitveno sodišče izvedeti, ali pomeni obveznost dovoljenja za dajanje kreditov omejevanje pretoka kapitala in če je v zvezi s tem pomembna vrsta kazni, s katero se kaznuje nedovoljena dejavnost.

A – Bistvene trditve strank

105. Glede prvega dela tretjega vprašanja za predhodno odločanje družba Fidium Finanz in Komisija menita, da zahteva po dovoljenju izpolnjuje predpostavke za omejevanje v smislu člena 56 ES, saj ovira dajanje kreditov iz tretje države v državo članico. Podobno meni tudi BaFin.

106. Nasprotno pa irska, italijanska, grška in portugalska vlada menijo, da ne gre za omejevanje. Irska in italijanska vlada s sklicevanjem na svoja pojasnila glede prvega vprašanja za predhodno odločanje poudarjata, da naj bi bilo omejeno le izvajanje storitve, ne pa sam prenos kapitala.

107. Glede drugega dela vprašanja za predhodno odločanje samo družba Fidium Finanz, BaFin in Komisija poudarjajo, da naj pri omejevalnosti predhodnega dovoljenja ne bi bilo bistveno, ali je nedovoljena dejavnost opredeljena kot kaznivo dejanje ali kot prekršek.

B – Presoja

108. V okviru prvega dela tretjega vprašanja za predhodno odločanje je treba pojasniti, ali je treba zahtevo po predhodni pridobitvi dovoljenja za dajanje kreditov obravnavati kot omejevanje v smislu člena 56(1) ES.

109. Glede tega je treba v prvem koraku ugotoviti, da zahteva po dovoljenju, kot izhaja iz nacionalnih predpisov v povezavi s spremenjeno upravno prakso BaFin, velja enako za podjetja s sedežem v Nemčiji in v tretjih državah. Vendar to ne pomeni, da poseganja ne more biti. Kot namreč izhaja iz besedila člena 56(1) ES („vse omejitve“) in sodne prakse Sodišča ( 48 ), je prosti pretok kapitala oblikovan tudi kot splošna prepoved omejevanja, ki presega le prepoved diskriminacije.

110. V drugem koraku je treba tako preučiti, ali gre vsebinsko za omejevanje. Zahteva po pridobitvi dovoljenja ovira podjetje s sedežem v tretji državi, da bi brez uradnega dovoljenja dajalo kredite osebam, ki prebivajo v Nemčiji. V skladu s sodno prakso Konle ( 49 ), Reisch ( 50 ) in Salzmann ( 51 ) že to pomeni, da gre za omejevanje. V teh zadevah je Sodišče kot omejevanje opredelilo že sam obstoj zahteve po dovoljenju, preden se sploh uporabi prosti pretok kapitala.

111. To je potrjeno s sodbo v zadevi Parodi ( 52 ). V tej sodbi je Sodišče zahtevo po pridobitvi dovoljenja v sprejemni državi za dajanje posojil iz držav zunaj ES obravnavalo kot omejevanje v njej upoštevne temeljne svoboščine. Ker se za to dejansko stanje v Skupnosti še ni uporabljala Druga direktiva o bankah ( 53 ), ki je uvedla tako imenovani „evropski potni list“, to stanje ustreza današnjemu položaju med tretjimi državami in državami članicami ter ga je posledično mogoče prenesti na take okoliščine.

112. V obravnavanem postopku je otežujoče dejstvo to, da je mogoče na podlagi določb nacionalnega, torej nemškega prava zahtevati dovoljenje le, če ima podjetje glavno upravo ali vsaj podružnico v Nemčiji.

113. Da bi v Nemčiji sploh lahko dajalo kredite, mora podjetje iz tretje države v njej vzpostaviti fizično prisotnost. To bi bilo povezano s precej višjimi stroški in bi lahko gospodarske subjekte odvrnilo od te poslovne dejavnosti. Torej gre za omejevanje.

114. Na prvi del tretjega vprašanja za predhodno odločanje je tako treba odgovoriti, da zahteva po pridobitvi dovoljenja pomeni omejevanje prostega pretoka kapitala.

115. Drugi del tretjega vprašanja za predhodno odločanje zadeva vrsto kazni za nedovoljeno dejavnost, torej opredelitev kršitve kot prekršek ali kaznivo dejanje, ter pomen te opredelitve za to, da se dejavnost presodi kot omejevanje prostega pretoka kapitala.

116. Glede tega je mogoče napotiti na sodno prakso Sodišča, po kateri gre za omejevanje prostega pretoka kapitala tudi takrat, kadar z nespoštovanjem obveznosti dovoljenja niso povezane nikakršne kazni ( 54 ). To mora torej še bolj veljati takrat, tako kot v obravnavani zadevi, ko so s kršitvijo zahteve po pridobitvi dovoljenja povezane kakršne koli kazni. Zaradi njih je oviranje še hujše. Vrsta kazni, naj gre za kaznivo dejanje ali prekršek, je tako nepomembna in glede obstoja omejevanja v smislu člena 56 ES ničesar ne spremeni.

VIII – Četrto vprašanje za predhodno odločanje

117. S četrtim vprašanjem za predhodno odločanje želi predložitveno sodišče izvedeti, ali je zahteva po predhodnem dovoljenju za dajanje kreditov podjetja s sedežem v tretji državi državljanom Evropske unije upravičena s členom 58(1)(b) ES.

A – Bistvene trditve strank

118. Samo družba Fidium Finanz meni, da omejevanja, ki je posledica opisane zahteve po pridobitvi dovoljenja, ni mogoče upravičiti s členom 58(1)(b) ES. Glede tega se družba Fidium Finanz sklicuje na v skrajnem primeru uporabno alternativo dejanskega stanja, ki je „nadzor finančnih institucij“. Taki pravni predpisi glede nadzora naj bi bili vsekakor upravičeni le takrat, kadar primerno in potrebno uresničujejo cilje, h katerim stremi bančni nadzor. Vendar ti cilji z zahtevo po dovoljenju ne bi bili primerno uresničeni.

119. Glede cilja varstva vlagateljev naj bi bil nadzor neupravičen že zato, ker gre le za dajanje kreditov strankam, ne pa za sprejemanje njihovih vlog. S tem naj premoženje vlagateljev ne bi bilo ogroženo.

120. Glede cilja učinkovitosti kreditnega sektorja naj bi obstajala nevarnost zaradi dajanja kreditov. Vendar naj bi bila ta neodvisna od kraja dajanja kreditov, saj temelji na dejstvu, da se morajo finančne institucije, ki dajejo posojila zasebnim strankam, pogosto same financirati s tujim kapitalom. Pri večjem obsegu izpada odplačila kreditov dolžnikov so prizadete tudi kreditne institucije, ki jih financirajo. Vendar njihov sedež pogosto ni enak kraju, kjer se dajejo krediti, tako da nevarnost zadeva neki drug kapitalski trg. Povezovanje zahteve po pridobitvi dovoljenja s krajem dajanja kreditov torej ni ustrezno sredstvo za dosego cilja nadzora.

121. Poleg tega naj obveznost dovoljenja v nobenem primeru ne bi bila potrebna za dosego ciljev. Iz sodne prakse Sodišče izhaja ( 55 ), da naj bi bil v tem primeru sistem obveščanja z obvezno prijavo blažje, a enako učinkovito sredstvo za zagotavljanje nadzora nad finančnimi institucijami.

122. Nasprotno pa BaFin, nemška, italijanska, irska, grška in portugalska vlada ter Komisija menijo, da je zahteva po pridobitvi dovoljenja vsekakor upravičena v skladu s členom 58(1)(b) ES. Glede tega se BaFin in nemška vlada najprej sklicujeta na sodno prakso Sodišča ( 56 ), na podlagi katere bi lahko bile upravičene zahteve po pridobitvi dovoljenja za zavarovalnice. Enako naj bi veljalo tudi za dajanje kreditov.

123. BaFin, nemška vlada in Komisija podpirajo mnenje tudi s sklicevanjem na Direktivo 2000/12, ki na področju uporabe za dejavnost kreditnih institucij zahteva pridobitev dovoljenja držav članic. Ker naj bi dajanje kreditov finančnih institucij, kot je družba Fidium Finanz, vsebovalo enaka tveganja, bi morala tudi v obravnavanem postopku veljati enaka razloga za obvezno pridobitev dovoljenja v skladu z Direktivo, in sicer varstvo vlagateljev in varstvo finančnih trgov.

124. Poleg tega naj bi se iz sodne prakse Sodišča ( 57 ) razbralo, da le obveznost prijave kot manj omejevalen potrebni ukrep ne zagotavlja vedno potrebne zaščite pravnih dobrin. Zato bi lahko bilo po mnenju BaFina in nemške vlade tudi predhodno dovoljenje upravičeno.

125. Irska in grška vlada dodajata, da lahko ob pomanjkanju uporabe usklajenih ureditev Skupnosti država članica, v kateri se storitev izvaja, sprejme potrebne nadzorne ukrepe, vključno z zahtevo po pridobitvi predhodnega dovoljenja.

B – Presoja

126. Da bi člen 58(1)(b) ES sploh lahko upoštevali za utemeljitev obveznosti dovoljenja, bi moral ta veljati tudi v razmerju do tretjih držav. Te v členu 58 ES sicer niso izrecno navedene. Ker pa se njegov tretji odstavek sklicuje na člen 56 ES, ta pa zajema tudi „tretje države“, se lahko člen 58 ES uporablja tudi za tretje države, v tem primeru Švicarsko konfederacijo ( 58 ). Če ne bi bilo tako, bi bile v Skupnosti dopustne daljnosežnejše omejitve kot v odnosih do tretjih držav.

127. Kot možnost za utemeljitev je treba upoštevati prvo različico iz člena 58(1)(b) ES. V skladu z besedilom („potrebne ukrepe za preprečevanje kršitev nacionalnih zakonov in drugih predpisov, zlasti na področju […] nadzora finančnih institucij“) morajo biti za utemeljenost izpolnjeni štirje pogoji. Te pogoje je treba obravnavati v nadaljevanju.

128. Ker določbe KWG kot nacionalne določbe pomenijo nacionalno zakonodajo, je ta pogoj izpolnjen. Drugič, te določbe se morajo uporabljati tudi za nadzor nad finančnimi institucijami. Kot je razvidno iz zgoraj navedenega člena 1(1), prvi in drugi stavek, v povezavi s členom 6(2) KWG, so določbe KWG usmerjene v nadzor nad finančnimi institucijami v smislu člena 58(1)(b) ES, tako da je izpolnjen tudi ta pogoj. Tretjič, člen 58(1)(b) ES zahteva preprečevanje kršitev. Prav to je namen zahteve po pridobitvi dovoljenja. Tako je izpolnjen tudi tretji pogoj.

129. Kot četrti in zadnji pogoj je treba še preizkusiti, ali se obveznost dovoljenja obravnava tudi kot „potrebni ukrep“. Tako bi bilo le, če bi bil ukrep primeren za dosego cilja, ki si ga je zadal zakonodajalec, in cilja tudi ne bi bilo mogoče uresničiti z ukrepi, ki bi manj omejevali prosti pretok kapitala.

130. Tako je treba tukaj najprej ugotoviti, kateri so cilji nadzornega režima.

131. Razbrati jih je mogoče s seznama predložitvenega sodišča v okviru četrtega vprašanja za predhodno odločanje. Točke, navedene v alineah od 1 do 3, se nanašajo na varstvo kreditojemalca. Alinee od 4 do 6 so namenjene varstvu kapitalskega trga kot takega. Oba navedena cilja tako ustrezata značilni postavitvi ciljev režima finančnega nadzora, kakršna je ureditev v KWG ( 59 ).

132. Tako je treba v nadaljevanju najprej obravnavati primernost dovoljenja za varstvo kreditojemalca. Glede tega bi lahko zagovarjali stališče, da varstvo strank sploh ni potrebno, ker finančna institucija, kot je družba Fidium Finanz, le daje kredite, ne sprejema pa vlog strank in tako tujega premoženja neposredno ne izpostavlja nevarnosti. V tej smeri je treba tolmačiti tudi sodbo Sodišča v zadevi Parodi ( 60 ), v okviru katere je Sodišče glede stopnje nevarnosti za stranko razlikovalo med dajanjem posojil in denarnimi vlogami.

133. Vendar je iz dejanskega stanja v postopku v glavni stvari razvidno, da se z izogibanjem posvetovanju s Schufo ciljno pridobiva finančno šibke stranke, za katere je posebej pomembno, da kreditna transakcija poteka gladko.

134. Poleg tega je tu še dejstvo, da so stranke izpostavljene nevarnostim, ki presegajo neposredno izgubo premoženja, kot je recimo možnost, da prevzamejo nadaljnje finančne obveznosti do kreditne institucije. To predvsem velja, kadar se del kreditov odobri po svetovnem spletu in tako nacionalnemu nadzoru ni podvržena nobena oseba, ki bi jo lahko pozvali na odgovornost zaradi nestrokovnega svetovanja in informacij. Zahteva po pridobitvi dovoljenja je tako primerno sredstvo, da se izpolni cilj varstva posojilojemalcev.

135. Dalje, zagotovljena mora biti tudi ustreznost nadzora glede drugega cilja, varstva kapitalskega trga.

136. Na prvi pogled bi to lahko bilo problematično, ker ogrožanje kapitalskega trga med drugim izhaja iz dejstva, da se podjetja, ki dajejo kredite, sama refinancirajo pri drugih kreditnih institucijah. Ob večjem izpadu dolžnikov so prizadete tudi institucije, ki refinancirajo. Te pa so lahko dejavne tudi na drugih kapitalskih trgih, tako kot posojilojemalci.

137. Vendar iz tega ni mogoče sklepati, da nadzor v državi posojilojemalca ni potreben. Po eni strani je enako mogoče, da ima zadevna institucija, ki refinancira, prav tako sedež v isti državi. Po drugi strani pa je tudi v nasprotnem primeru ob izpadu številnih dolžnikov prizadeta vsaj institucija kreditodajalca. Čeprav ta nima sedeža v državi posojilojemalca, bo imel izpad dolžnikov vsaj negativne posledice v smislu poslovnih dejavnosti, ki jih tam izvaja. Končno je kraj poslovanja najbolj smiselna navezna točka za odločanje o nadzoru. Če bi se temu lahko izognili s sklicevanjem na to, da imajo morebiti prizadete institucije, ki refinancirajo, sedež drugje, bi bil nadzor popolnoma nemogoč.

138. Poleg tega je tu še dejstvo, da je nadzorni režim namenjen tudi preprečevanju pranja denarja. Že samo nenadzorovano poslovanje v kreditnem sektorju v sebi skriva nevarnost pranja denarja, ker lahko dajanje kreditov in njihovo odplačevanje prikrijeta izvor denarja. Zahteva po pridobitvi dovoljenja je tako primerno sredstvo za uresničevanje varstva kapitalskega trga.

139. Dejstvo, da sta zahteva po pridobitvi dovoljenja in iz nje izhajajoča možnost nadzora ustrezno sredstvo za uresničevanje ciljev varstva strank in varstva kapitalskega trga, je razvidno tudi iz določb Direktive 2000/12.

140. Člen 4 te direktive pogojuje začetek poslovanja kreditnih institucij s predhodno pridobitvijo dovoljenja, kar za seboj potegne nadzor nad temi institucijami. V uvodni izjavi 65 Direktive 2000/12 sta kot razloga za nadzor institucij navedena zaščita interesov vlagateljev in zagotovitev stabilnosti finančnega sistema.

141. Institucije, kot je družba Fidium Finanz, ki le dajejo posojila, v skladu s členom 1(1) Direktive 2000/12 niso „kreditne institucije“ v smislu člena 4 Direktive, saj ne sprejemajo vlog. Vendar pravkar navedeni razlogi za obvezno pridobitev dovoljenja pri kreditnih institucijah v okoliščinah, kakršne so v postopku v glavni stvari, prav tako veljajo na podlagi primerljivih tveganj dajanja kreditov.

142. Vendar bi morala biti obveznost dovoljenja tudi potrebna. Ta pogoj, poleg primernosti, zahteva, da ni na voljo blažjega, enako učinkovitega sredstva za doseganje cilja.

143. Sodna praksa Sodišča ( 61 ) na področju prostega pretoka kapitala bi lahko govorila proti temu, da je v obravnavanem postopku izpolnjen pogoj potrebnosti. V skladu s to sodno prakso je načeloma treba sistemu prijave dati prednost pred sistemom predhodnega dovoljenja, saj gre pri prvem za sredstvo, ki manj močno posega v prosti pretok kapitala.

144. Glede izvoza deviz Sodišče izhaja iz dejstva, da zadošča ustrezen sistem prijave, saj v nasprotju z dovoljenjem ne učinkuje tako, da bi prekinil izvoz kovancev, bankovcev in podobnega ( 62 ).

145. Vendar se blažje sredstvo uporabi le takrat, ko je enako učinkovito za doseganje cilja. Temu primerno je Sodišče ( 63 ) za področje pridobivanja nepremičnin, ki je pomembno za pretok kapitala, še ugotovilo, da postopek prijave ne zadošča vedno za doseganje ciljev, tako da je torej morda potreben tudi postopek pridobitve dovoljenja.

146. Zato je treba preučiti, pod katerimi pogoji je potrebno dovoljenje. V skladu z zgoraj navedeno „nepremičninsko sodno prakso“ to vsekakor ni potrebno, kadar cilj, ki ga je treba uresničiti, z vidika nacionalnih organov vključuje le pridobitev informacij, kot je v primeru izvoza tujih valut ( 64 ).

147. Vendar zahteva po pridobitvi dovoljenja za dajanje kreditov presega preprosto potrebo nacionalnih organov po informacijah in mora tem organom omogočiti, da lahko po potrebi proti podjetju sprejmejo in izvedejo učinkovite ukrepe, med katere v skrajnem primeru spada tudi zavrnitev ali umik dovoljenja.

148. Glede dajanja posojil naj sistem naknadnega prijavljanja ne bi nudil enakih jamstev kot predhodno dovoljenje. Pri kreditnih transakcijah, izvršenih pred izvedbo preizkusa, so se morda že zgodile operacije, ki jih je težko izslediti, in tudi kršitve pravnih predpisov.

149. Da bi bilo dovoljenje potrebno, mora v skladu s sodbo v zadevi Bordessa temeljiti tudi na objektivnih in vnaprej znanih merilih, pri čemer mora imeti vsak prosilec, ki ga prizadene tak ukrep, na voljo sodno pot ( 65 ).

150. Odločilni predpisi KWG temeljijo na objektivnih, vnaprej znanih merilih. Nedoločni pravni izrazi iz člena 32(1) KWG na področju dovoljenj so opredeljeni v členu 1 KWG. Glede merila „v državi“ je iz navodil BaFina razvidno, točno kateri krog oseb izpolnjuje to merilo. Poleg tega o zavrnitvi dovoljenja v skladu s členom 33(1) KWG ne presoja organ, temveč gre za zavezujočo odločbo („se zavrne“). Končno obstaja tudi možnost zahtevati pravno varstvo zoper zavrnilno odločbo.

151. Morebitni še obstoječi preostri ukrepi v posamičnih primerih so zajeti v členu 2(4) KWG, ki predvideva možnost oprostitve obveznosti dovoljenja za podjetja, ki zaradi načina opravljanja poslov ne potrebujejo nadzorov.

152. Tako kot vmesni predlog velja, da je treba obveznost dovoljenja za uresničevanje ciljev varstva strank in varstva kapitalskega trga opredeliti kot primerno in potrebno. Zatorej je „potrebna“ v smislu člena 58(1)(b) ES.

153. Končno iz dokumentov ne izhaja, da gre v postopku v glavni stvari za samovoljno diskriminacijo oziroma prikrito omejevanje v smislu člena 58(3) ES. Pravzaprav so z uporabo obveznosti dovoljenja z vidika predpisov glede nadzora podjetja iz tretjih držav obravnavana enako kot domača podjetja.

154. Na četrto vprašanje za predhodno odločanje je treba tako odgovoriti, da je zahteva po predhodnem dovoljenju za dajanje kreditov podjetja s sedežem v tretji državi državljanom Evropske unije upravičena s členom 58(1)(b) ES.

IX – Peto vprašanje za predhodno odločanje

155. S petim vprašanjem za predhodno odločanje želi predložitveno sodišče izvedeti, ali je sama po sebi dopustna zahteva po pridobitvi dovoljenja, kakršna je opisana v tretjem vprašanju za predhodno odločanje, upravičena s členom 58(1)(b) ES tudi takrat, kadar je za podelitev dovoljenja postavljen pogoj, da ima podjetje glavno upravo ali vsaj podružnico v zadevni državi članici.

A – Bistvene trditve strank

156. Družba Fidium Finanz meni, da je pogojevanje podelitve dovoljenja z obstojem glavne uprave ali podružnice v zadevni državi članici nesorazmerno in s tem neupravičeno v skladu s členom 58(1)(b) ES. V podporo mnenju se družba Fidium Finanz sklicuje na sodbo Sodišča v zadevi Komisija proti Italiji ( 66 ). Z opisanim načinom podeljevanja dovoljenja naj bi bila finančna institucija prosilka prisiljena postati „nacionalna“. To pa je enako zanikanju prostega pretoka kapitala. Končno naj bi trditev glede nesorazmernosti ureditve podprli tudi stroški, povezani z ustanovitvijo podružnice, ki niso nezanemarljivi.

157. Nasprotno pa BaFin, nemška, irska, italijanska, grška in portugalska vlada ter Komisija zagovarjajo stališče, da je zahteva po trajni fizični prisotnosti v zadevni državi članici za pridobitev dovoljenja v skladu s členom 58(1)(b) ES upravičena. Po mnenju BaFina ter nemške, italijanske in irske vlade naj bi učinkovit nadzor nad podjetji iz tretjih držav zaradi pomanjkanja možnosti preiskovanja oziroma poseganja v teh državah lahko zagotovili le s fizično prisotnostjo v državi članici, v kateri je podjetje dejavno.

158. Po mnenju nemške in grške vlade tudi Direktiva 2000/12 predvideva, da mora imeti podjetje sedež v eni od držav članic, da lahko pridobi dovoljenje.

159. Irska vlada k temu dodaja, da fizična prisotnost v zadevni državi članici za namene nadzora na splošno ni potrebna, vendar se zahteva, kadar podjetje ni podvrženo nadzoru v tretji državi.

B – Presoja

160. Podobno kot v okviru četrtega vprašanja za predhodno odločanje je treba tudi tu upravičenost preizkusiti s členom 58(1)(b) ES. V tem primeru ne gre samo za dopustnost predhodnega dovoljenja kot takega, ki je že bila potrjena, temveč tudi za njeno posebno obliko. Iz člena 33(1), prvi stavek, točka 6, KWG in člena 53 KWG izhaja, da je za podelitev dovoljenja za dajanje kreditov nujen obstoj glavne uprave ali vsaj podružnice v zadevni državi članici. Podjetje, ki ima sedež izključno v tretji državi, naj bi bilo tudi zavezano vzpostaviti fizično prisotnost v državi članici, da bi lahko v njej poslovalo.

161. Glede načelne uporabnosti člena 58(1)(b) ES za tretje države in glede zadevne različice dejanskega stanja iz člena 58(1) ES se je mogoče sklicevati na ugotovitve glede četrtega vprašanja za predhodno odločanje.

162. Tudi zahteva po fizični prisotnosti naj bi bila namenjena „preprečevanju kršitev nacionalnih zakonov na področju nadzora finančnih institucij“, saj izhaja iz istega zakona kot obveznost dovoljenja in jo le konkretizira.

163. Zato je treba zdaj preučiti, ali je fizična prisotnost „potreben ukrep“ v smislu člena 58(1)(b) ES.

164. Tu ni nobenih dvomov glede primernosti za uresničitev cilja. Kot izhaja iz odgovora na četrto vprašanje za predhodno odločanje, je že obveznost dovoljenja namenjena varstvu strank in varstvu kapitalskega trga. To še bolj velja za potrebnost fizične prisotnosti. Ta zahteva namreč državi članici, v katero je dejavnost usmerjena, olajšuje nadzor, tako da ji, na primer, omogoča kratkoročne ali nenapovedane kontrole oziroma bolje zagotavlja izpolnjevanje finančnih obveznosti strank podjetja.

165. Vprašanje pa je, ali je obveznost sedeža tudi potrebna. Tako bi bilo le takrat, kadar ni nobenih manj omejevalnih, enako učinkovitih ukrepov za varstvo strank oziroma kapitalskega trga. Že predhodno dovoljenje nezanemarljivo ovira prosti pretok kapitala. Kot je razvidno iz ugotovitev glede tretjega vprašanja za predhodno odločanje, se ta učinek z zahtevo po fizični prisotnosti še okrepi, saj so podjetja iz tretjih držav izpostavljena dodatnim finančnim obremenitvam.

166. Temu primerno je Sodišče glede prostega pretoka kapitala v zadevi Ospelt in Schlössle Weissenberg ( 67 ) odločilo, da z vidika sorazmernosti zahteva po stalnem prebivališču v kraju poslovanja, s katero se pogojuje podelitev predhodnega dovoljenja za pridobitev kmetijskih in gozdarskih zemljišč, presega tisto, kar je potrebno za dosego cilja.

167. Tudi na področju svobode opravljanja storitev je Sodišče sprejelo primerljive sodbe. Tako je, na primer, nadzoru namenjena zahteva po sedežu v državi članici zaradi pridobitve dovoljenja za opravljanje biomedicinskih storitev iz druge države članice, nesorazmerna ( 68 ). Tudi obveznost sedeža v državi članici zaradi opravljanja posredniških storitev v tej državi članici, ki je prav tako namenjena nadzoru, je Sodišče obravnavalo kot neupravičeno ( 69 ).

168. Na to sodno prakso glede člena 49 ES se je mogoče opreti tudi pri presoji dajanja kreditov z vidika prostega pretoka kapitala, saj je dajanje kreditov, kot je razloženo zgoraj, načeloma storitev.

169. V prvem koraku je tako iz navedene sodne prakse mogoče razbrati, da obveznost fizične prisotnosti za dosego ciljev, ki jih želi uresničiti zakonodaja, pravzaprav ni potrebna. Vendar je treba za dokončno presojo navedene sodbe podrobneje analizirati glede na okoliščine, ki jih obravnavajo.

170. Medtem ko sodba v zadevi Ospelt in Schlössle Weissenberg glede tega ni v prav veliko pomoč, ker se njeno dejansko stanje razlikuje v bistvenih točkah, je mogoče iz navedene sodne prakse glede člena 49 ES razbrati dve značilnosti, ki sta odločilni za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje.

171. Najprej, v nasprotju z obravnavanim postopkom so bila v teh primerih obravnavana dejanska stanja v Skupnosti. Sodišče je odločitve med drugim utemeljilo tudi s tem, da je bil že v državi članici izvora zagotovljen primerljiv nadzor pristojnih organov. V obravnavanem postopku pa je zadeva bistveno drugačna. Kot je že bilo razloženo, podjetje v državi izvora, torej Švicarski konfederaciji, ni podvrženo ustreznemu nadzoru.

172. Na podlagi te bistvene razlike med obravnavanim postopkom in postopki, ki jih obravnava navedena sodna praksa, presoj iz teh sodb ni mogoče samodejno prenesti.

173. Nasprotno, preučiti je treba, kako na to vprašanje za predhodno odločanje vpliva dejstvo, da ima podjetje sedež v tretji državi članici, kjer poleg tega ni podvrženo nikakršnemu nadzoru. Če na podlagi opisanih okoliščin ne bi bilo na voljo nobenih ukrepov, ki bi učinkovito zagotavljali splošen nadzor brez zahteve po fizični prisotnosti, bi to pomenilo, da so nemški ukrepi dopustni.

174. Glede možnih ukrepov je treba na splošno razlikovati med preizkusom na sedežu podjetja in preizkusom v državi, v kateri se opravlja dejavnost.

175. Glede nadzora v državi sedeža za ta primer ni razvidnih učinkovitih metod. Ker ni ustreznih mednarodnih sporazumov, samostojen nadzor na kraju samem, ki ga izvajajo države članice v Švicarski konfederaciji, ne pride v poštev. Tudi z vidika medsebojne upravne pomoči ni mogoče računati na kontrole, ki bi jih izvajali organi tretje države, saj ta v časovnem obdobju, bistvenem za postopek, dejansko ni izvajala nobenega nadzora čezmejnih dejavnosti.

176. Glede nadzora v državi članici, v katero sega poslovna dejavnost, torej v Nemčiji, je treba najprej obravnavati izpolnjevanje finančnih zahtevkov strank do podjetja. To nalogo je mogoče opraviti brez fizične prisotnosti v Skupnosti. Saj, kot je Sodišče navedlo v sodbi Komisija proti Italiji ( 70 ), za to zadošča tudi dajanje finančnih jamstev v zadevni državi članici.

177. Tako je treba še preizkusiti, ali so učinkovite kontrole v državi članici, v kateri se izvaja dejavnost, mogoče brez sedeža v tej državi.

178. Mogoče bi bilo treba razmisliti, ob sklicevanju na sodbo Versicherungen ( 71 ), o obveznosti podjetja, da pristojnim organom predloži v pregled potrebno poslovno dokumentacijo, bilance, računovodske knjige, poslovne načrte in podobno.

179. Kot pa je Sodišče še navedlo v tej sodbi, mora biti ta dokumentacija „ustrezno overjena s strani organov države sedeža in poslana pristojnim organom v zadevni državi članici“.

180. Sodišča z domnevo, da je ta obveznost predložitve učinkovito blažje sredstvo nadzora, v zadevi Versicherungen tako predpostavlja, da med organi države sedeža in organi države članice, v katero dejavnost dejansko sega, obstaja minimalna raven sodelovanja.

181. Zdi pa se, kot je bilo že večkrat razloženo, da v obravnavanem postopku takega sodelovanja vendarle ni. Tako bi bilo za zbiranje dokumentacije, ki jo je treba pregledati, in predložitev te dokumentacije organom države, v kateri se izvaja dejavnost, odgovorno podjetje, ki je predmet nadzora, in ne organi države sedeža.

182. Ker v državi izvora ni nobene oblike sodelovanja države, organ zadevne države članice v danih okoliščinah ne bi mogel ugotoviti celovitosti in/ali točnosti dokumentacije, kar onemogoča učinkovit nadzor na podlagi gradiv, ki so na voljo.

183. Tako iz dejstva, da ima podjetje sedež v tretji državi, kjer ni nikakršnega nadzora, za obravnavani postopek izhaja drugačen rezultat kot v zgoraj navedenih sodbah Sodišča glede člena 49 ES. V tem primeru kakršna koli obveznost predložitve poslovne dokumentacije tako ne bi pomenila blažjega in enako učinkovitega sredstva za uresničevanje zakonodajnih ciljev, ki si jih je zadala zadevna država članica.

184. Ker s tem ne pridejo v poštev blažje, a enako učinkovite metode nadzora, je treba ugotoviti, da je treba zahtevo po fizični prisotnosti opredeliti kot primerno in potrebno sredstvo in je tako „potreben ukrep“ v smislu člena 58(1)(b) ES.

185. Na peto vprašanje za predhodno odločanje je treba tako odgovoriti, da je oblikovanje po sebi dopustne zahteve po pridobitvi dovoljenja, kakršna je opisana v tretjem vprašanju za predhodno odločanje, ki za dodelitev dovoljenja postavlja nujen pogoj, da ima podjetje glavno upravo ali vsaj podružnico v zadevni državi članici, upravičeno v skladu s členom 58(1)(b) ES.

X – Predlog

186. Po vsem tem Sodišču predlagam naslednje odgovore na vprašanja za predhodno odločanje: 1. Podjetje, ki ima sedež v državi zunaj Evropske unije, in sicer v Švicarski konfederaciji, se pri dajanju kreditov v okviru opravljanja dejavnosti s pridobitnim namenom prebivalcem države članice Evropske unije, v tem primeru Zvezne republike Nemčije, nasproti tej državi članici in nasproti ukrepom njenih upravnih organov ali sodišč lahko sklicuje na prosti pretok kapitala v skladu s členom 56 ES. 2. Podjetje s sedežem v tretji državi, v kateri ni podvrženo nadzoru, se glede dajanja kreditov prebivalcem države članice ne more sklicevati na člen 56 ES takrat, kadar sta izpolnjeni objektivna (številki 99 in 100 teh sklepnih predlogov) in subjektivna predpostavka (številka 101 teh sklepnih predlogov) zlorabe. Naloga nacionalnega sodišča je, da presodi, ali je v postopku v glavni stvari tako. 3. Zahteva po dovoljenju pomeni omejevanje prostega pretoka kapitala. Pri tem ni pomembno, ali dajanje kredita s pridobitnim namenom brez dovoljenja pomeni kaznivo dejanje ali le prekršek. 4. Člen 58(1)(b) ES je treba razlagati tako, da je zahteva po predhodnem dovoljenju za dajanje kreditov državljanom Evropske unije podjetja, ki ima sedež v tretji državi, kjer ni podvrženo nadzoru, dopustna in da je izoblikovanje po sebi dopustne zahteve po dovoljenju upravičeno, pri čemer je nujen pogoj za podelitev dovoljenja, da ima podjetje, ki daje kredite, glavno upravo ali vsaj podružnico v zadevni državi članici.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) UL L 178, str. 5.

( 3 ) UL L 126, str. 1.

( 4 ) BGBl. I, str. 2776.

( 5 ) Sodbi z dne 14. novembra 1995 v zadevi Svensson in Gustavsson (C-484/93, Recueil, str. I-3955, točka 10 in naslednja) in z dne 9. julija 1997 v zadevi Parodi (C-222/95, Recueil, str. I-3899, točki 14 in 17).

( 6 ) Opirajoč se na sodbo z dne 31. januarja 1984 v povezanih zadevah Luisi in Carbone (286/82 in 26/83, Recueil, str. 377, točka 21).

( 7 ) Sodba z dne 28. januarja 1992 v zadevi Bachmann (C-204/90, Recueil, str. I-249, točka 34).

( 8 ) Sodba Svensson in Gustavsson (navedena v opombi 5), točka 11.

( 9 ) Sodba Parodi (navedena v opombi 5), točka 17.

( 10 ) Sporazum med Evropsko skupnostjo in njenimi državami članicami na eni strani ter Švicarsko konfederacijo na drugi strani o prostem pretoku oseb (UL L 114 z dne 30. aprila 2002, str. 6).

( 11 ) Glej tudi Kiemel, iz: Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, zvezek 1, člen 56, točka 24; Follak, v: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, zvezek 1, F. II, točka 5; sklepni predlogi generalnega pravobranilca Geelhoeda z dne 10. aprila 2003 v zadevi Ospelt in Schlössle Weissenberg (C-452/01, sodba z dne 23. septembra 2003, Recueil, str. I-9743, točke od 45 do 47).

( 12 ) Sodbe z dne 16. marca 1999 v zadevi Trummer in Mayer (C-222/97, Recueil, str. I-1661, točka 21); z dne 5. marca 2002 v povezanih zadevah Reisch in drugi (C-515/99, od C-519/99 do C-524/99 in od C-526/99 do C-540/99, Recueil, str. I-2157, točka 30); z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-367/98, Recueil, str. I-4731, točka 37); z dne 13. maja 2003 v zadevi Komisija proti Združenemu kraljestvu (C-98/01, Recueil, str. I-4641, točka 39); z dne 2. junija 2005 v zadevi Komisija proti Italiji (C-174/04, ZOdl., str. I-4933, točka 27); z dne 5. julija 2005 v zadevi D. (C-376/03, ZOdl., str. I-5821, točka 24) in z dne 19. januarja 2006 v zadevi Bouanich (C-265/04, ZOdl., str. I-923, točka 29).

( 13 ) Sodba Trummer in Mayer (navedena v opombi 12, točke od 22 do 24) in sodba z dne 6. junija 2000 v zadevi Verkooijen (C-35/98, Recueil, str. I-4071, točke od 27 do 30).

( 14 ) Sodba Luisi in Carbone (navedena v opombi 6), točka 21.

( 15 ) Glej Ohler, „Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken“, Wertpapiermitteilungen 1996, 1801 (1805).

( 16 ) Sodba Svensson in Gustavsson (navedena v opombi 5), točka 10 in naslednja.

( 17 ) Sodba Parodi (navedena v opombi 5), točki 14 in 17.

( 18 ) Sodba z dne 7. februarja 2002 v zadevi Komisija proti Italiji (C-279/00, Recueil, str. I-1425, točka 37 in naslednja).

( 19 ) Sodba z dne 28. aprila 1998 v zadevi Safir (C-118/96, Recueil, str. I-1897, točka 35 in naslednja).

( 20 ) Sodba z dne 1. decembra 1998 v zadevi Ambry (C-410/96, Recueil, str. I-7875, točka 39 in naslednja).

( 21 ) Glede tega glej Notaro, Revue du marché unique europeén 1998, št. 2, str. 268, 269; Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, str. 101, opomba 376.

( 22 ) Glej Bröhmer, v: Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, člen 56, točka 30 in naslednja.

( 23 ) Zgoraj v opombi 19 navedena sodba, točka 19.

( 24 ) Zgoraj v opombi 20 navedena sodba, točka 18.

( 25 ) Sodba z dne 14. oktobra 1999 v zadevi Sandoz (C-439/97, Recueil, str. I-7041, točka 38).

( 26 ) Sodba Reisch in drugi (navedena v opombi 12), točka 40.

( 27 ) Zgoraj v opombi 7 navedena sodba, točka 34.

( 28 ) Glej na primer sklepne predloge generalnega pravobranilca Elmerja z dne 17. maja 1995 v sodbi Svensson in Gustavsson (navedena v opombi 5, točka 8 in naslednja); generalnega pravobranilca Tesaura z dne 23. septembra 1997 v sodbi Safir (navedena v opombi 19, točka. 17) in generalnega pravobranilca Geelhoeda z dne 20. novembra 2001 v povezanih zadevah Reisch in drugi (sodba navedena v opombi 12), točka 62 in naslednja.

( 29 ) Na primer Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, komentar k členom od 56 do 60 Pogodbe ES, str. 103, točka 141; Frenz, Handbuch Europarecht, zvezek 1, evropske temeljne svoboščine, str. 1049, točka 2784 in naslednja.

( 30 ) Naslov IV direktive, ki ureja odnose s tretjimi državami, ne vsebuje nobenih zadevnih določb za dajanje posojil iz tretjih držav v državo članico brez zastopanosti v Skupnosti s podružnico ali hčerinskim podjetjem.

( 31 ) Sodba z dne 9. marca 1999 v zadevi Centros (C-212/97, Recueil, str. I-1459, točka 27 in naslednje).

( 32 ) Zgoraj v opombi 31 navedena sodba, točka 24, in sodba z dne 5. oktobra 1994 v zadevi TV10 SA (C-23/93, Recueil, str. I-4795, točka 21).

( 33 ) Med drugim glej zgoraj v opombi 31 navedeno sodbo, točka 24; sodbi z dne 12. maja 1998 v zadevi Kefalas in drugi (C-367/96, Recueil, str. I-2843, točka 20) ter z dne 2. maja 1996 v zadevi Paletta (C-206/94, Recueil, str. I-2357, točka 24) in zgoraj v opombi 32 navedeno sodbo, točka 21.

( 34 ) Sodbi z dne 23. marca 2000 v zadevi Diamantis (C-373/97, Recueil, str. I-1705, točka 34) in sodba Paletta (navedena v opombi 33), točka 25.

( 35 ) Zgoraj v opombi 32 navedena sodba, točka 20 in naslednja.

( 36 ) Sodba z dne 4. decembra 1986 v zadevi Komisija proti Nemčiji, „Versicherungen“ (205/84, Recueil, str. 3755, točka 22).

( 37 ) Sodba z dne 3. decembra 1974 v zadevi Van Binsbergen (33/74, Recueil, str. 1299, točka 13).

( 38 ) Sodbi z dne 30. septembra 2003 v zadevi Inspire Art (C-167/01, Recueil, str. I-10155, točke 95, 96 in 98) in zgoraj v opombi 31 navedena sodba, točke 18, 27 in 29.

( 39 ) Zgoraj v opombi 31 navedena sodba, točka 22, in zgoraj v opombi 37 navedena sodba, točka 13.

( 40 ) Zgoraj v opombi 31 navedena sodba, točka 26.

( 41 ) Glej tudi Karayannis, „L’abus de droits découlant de l’ordre juridique communautaire“, Cahiers de droit européen 1999, zvezek 1/2, str. 531.

( 42 ) Sodbi z dne 14. decembra 2000 v zadevi Emsland-Stärke GmbH (C-110/99, Recueil, str. I-11569, točka 52 in naslednja) in z dne 21. julija 2005 v zadevi Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH (C-515/03, ZOdl., str. I-7355, točka 39).

( 43 ) Glej tudi sodbo z dne 13. decembra 2005 v zadevi Marks & Spencer (C-446/03, ZOdl., str. I-10837, točka 57 in tam navedena sodna praksa).

( 44 ) V tej smeri tudi Dennis Weber, Abuse of Law, Legal Issues of Economic Integration, 2004, str. 43, 51 in 54.

( 45 ) Zgoraj v opombi 31 navedena sodba, točka 24, in Zgoraj v opombi 33 navedena sodba Kefalas in drugi, točka 20; glej tudi Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, str. 185 in naslednja.

( 46 ) Glede različnih skupin primerov zlorabe glej Lagondet, „L’abus de droit dans la jurisprudence communautaire“, Journal des tribunaux 2003, št. 95, str. 8 in naslednje.

( 47 ) Zgoraj v opombi 42 navedeni sodbi Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH, točka 40, in Emsland-Stärke GmbH, točka 54.

( 48 ) Sodbi z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Franciji (C-483/99, Recueil, str. I-4781, točka 40) in z dne 13. maja 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-463/00, Recueil, str. I-4581, točka 56) ter zgoraj v opombi 12 navedena sodba Komisija proti Združenemu kraljestvu, točka 43.

( 49 ) Sodba z dne 1. junija 1999 v zadevi Konle (C-302/97, Recueil, str. I-3099, točka 39).

( 50 ) Zgoraj v opombi 12 navedena sodba Reisch in drugi, točka 32.

( 51 ) Sodba z dne 15. maja 2003 v zadevi Salzmann (C-300/01, Recueil, str. I-4899, točka 41).

( 52 ) Zgoraj v opombi 5 navedena sodba Parodi, točka 19.

( 53 ) Druga direktiva Sveta 89/646/EGS z dne 15. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti kreditnih institucij in o spremembi Direktive 77/780/EGS (UL L 386, str. 1).

( 54 ) Sodba z dne 14. marca 2000 v zadevi Scientology (C-54/99, Recueil, str. I-1335, točka 15).

( 55 ) Sodbi z dne 14. decembra 1995 v povezanih zadevah Sanz de Lera in drugi (C-163/94, C-165/94 in C-250/94, Recueil, str. I-4821, točka 27) ter sodba Reisch in drugi, točka 37.

( 56 ) Zgoraj v opombi 36 navedena sodba, točka 46.

( 57 ) Zgoraj v opombi 49 navedena sodba, točka 45 in naslednja.

( 58 ) Glej Frenz (navedeno v opombi 29), str. 1065, točka 2822; Bröhmer (navedeno v opombi 22), člen 58, točka. 1.

( 59 ) Glej Hübner v: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, zvezek 1, E. IV, točka 46.

( 60 ) Zgoraj v opombi 5 navedena sodba Parodi, točka 29.

( 61 ) Zgoraj v opombi 51 navedena sodba, točka 50; zgoraj v opombi 12 navedena sodba Reisch in drugi, točka 37; zgoraj v opombi 49 navedena sodba, točka 44, in zgoraj v opombi 31 navedena sodba, točka 27.

( 62 ) Sodba z dne 23. februarja 1995 v povezanih zadevah Bordessa (C-358/93 in C-416/93, Recueil, str. I-361, točka 27).

( 63 ) Zgoraj v opombi 11 navedena sodba Ospelt und Schlössle Weissenberg, točka 45; zgoraj v opombi 51 navedena sodba, točka 49, in zgoraj v opombi 49 navedena sodba, točka 46.

( 64 ) Zgoraj v opombi 49 navedena sodba, točka 45.

( 65 ) Zgoraj v opombi 11 navedena sodba, točka 34.

( 66 ) Sodba z dne 6. junija 1996 v zadevi Komisija proti Italiji (C-101/94, Recueil, str. I-2691, točka 16 in naslednje).

( 67 ) Zgoraj v opombi 11 navedena sodba, točka 54.

( 68 ) Sodba z dne 11. marca 2004 v zadevi Komisija proti Franciji (C-496/01, Recueil, str. I-2351, točka 69).

( 69 ) Zgoraj v opombi 66 navedena sodba, točka 16 in naslednje.

( 70 ) Zgoraj v opombi 66 navedena sodba, točka 23.

( 71 ) Zgoraj v opombi 36 navedena sodba, točka 55.