SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 2. junija 2010( )

Zadeva C‑89/09

Evropska komisija

proti

Francoski republiki

„Neizpolnitev obveznosti države – Kršitev člena 43 ES – Ureditev za laboratorije za biomedicinske analize – Omejitve glede lastništva kapitala“

I – Uvod

1. Predmet tega postopka je tožba, ki jo je Evropska komisija vložila proti Francoski republiki na podlagi člena 226 ES.

2. Tožeča institucija Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Francoska republika, s tem da je z zakonom na največ eno četrtino omejila delež kapitala in torej tudi glasovalne pravice, ki jih lahko imajo subjekti brez poklicne kvalifikacije biologa v Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée (družba z omejeno odgovornostjo za opravljanje svobodnega poklica; v nadaljevanju: SELARL), ustanovljeni za skupno upravljanje enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize, ni izpolnila obveznosti iz člena 43 Pogodbe ES.

3. Komisija ob sklicevanju na isto določbo Pogodbe ES Francoski republiki očita tudi, da je določba nacionalnega zakona, v skladu s katero je fizičnim ali pravnim osebam, ki imajo potrebno poklicno kvalifikacijo, prepovedana udeležba v kapitalu več kot dveh družb, nezakonita.

II – Sporna nacionalna ureditev

4. Člen 5 zakona št. 90-1258 z dne 31. decembra 1990,( ) ki je splošni nacionalni predpis glede opravljanja svobodnih poklicev – v pravni obliki družbe – ki so urejeni z zakonom ali uredbo ali so kako drugače zaščiteni, določa, da morajo imeti v taki družbi več kot pol osnovnega kapitala in glasovalnih pravic strokovnjaki, ki v njej opravljajo svojo dejavnost.

5. Preostali delež mora biti – razen v posebnih okoliščinah, ki so določene v odstavku 2 tega člena in se ne nanašajo na obravnavano zadevo – v lasti fizičnih ali pravnih oseb, ki opravljajo poklic ali poklice, ki spadajo v dejavnost družbe.

6. Nazadnje, v skladu z navedeno določbo je mogoče z dekretom, sprejetim po pridobitvi mnenja Conseil d'État, omejiti število družb, ustanovljenih za opravljanje istega poklica, v katerih ima lahko poslovne deleže ista fizična ali pravna oseba, ki spada med zgoraj navedene osebe.

7. Posebej glede družb, ustanovljenih za skupno opravljanje svobodnega poklica direktorja in namestnika direktorja laboratorija za biomedicinske analize, člen 11(I) uredbe št. 92‑545 z dne 17. junija 1992( ) določa, da je kapital družbe te vrste lahko v lasti ene ali več oseb, ki nimajo določene poklicne kvalifikacije, do največ ene četrtine.

8. V drugem odstavku tega člena je podrobneje pojasnjeno, da če je taka družba ustanovljena v obliki komanditne delniške družbe, lahko delež v kapitalu ene ali več oseb brez določene poklicne kvalifikacije presega zgoraj navedenih 25 %, vendar ne sme doseči 50 %.

9. Nazadnje, v skladu s členom 10 te uredbe fizična ali pravna oseba, ki spada med osebe, navedene v pododstavkih 1 in 5 člena 5(2) zakona št. 90‑1258 z dne 31. decembra 1990, ne sme imeti lastniških deležev v več kot dveh družbah zgoraj navedene vrste.

10. Kot je bilo pojasnjeno na obravnavi z dne 25. marca 2010, gre za prepoved, ki se v bistvu nanaša na biologe, in ne na subjekte brez te poklicne kvalifikacije, za katere – razen splošne omejitve o 25-odstotnem deležu v kapitalu, ki velja za vsako posamezno družbo – učinki te določbe ne veljajo.

11. Na podlagi odredbe št. 2010-49 z dne 13. januarja 2010, ki jo je sprejela Francoska republika in o njej, kot bo razloženo v nadaljevanju, tudi obvestila Komisijo, se je nacionalna zakonodaja spremenila zlasti v zvezi z določbami zakonika o javnem zdravju, na katere sta se stranki v vlogah, predloženih v pisni fazi tega postopka, večkrat sklicevali.

12. Vendar gre za spremembe, ki niso predmet spora med strankama in niso upoštevne, kot izhaja iz načela, ki ga Sodišče stalno potrjuje, v skladu s katerim je treba obstoj neizpolnitve obveznosti presojati glede na položaj države članice, kakršen je bil ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, medtem ko pozneje nastalih sprememb ni mogoče upoštevati.( )

III – Predhodni postopek

13. Evropska komisija je na podlagi prejete prijave Francoski republiki 4. aprila 2006 poslala prvi pisni opomin, s katerim jo je opozorila na obstoj težave v zvezi z združljivostjo zgoraj navedene zakonodaje s področja družb, ustanovljenih za skupno opravljanje svobodnega poklica direktorja in namestnika direktorja laboratorija za biomedicinske analize, s svobodo ustanavljanja iz člena 43 ES.

14. Francoska republika kljub pozivu Komisije, naj v dveh mesecih od prejema navedenega pisnega opomina predloži svoje pripombe, nanj ni odgovorila.

15. Komisija je torej, ker je štela, da kršitve iz prijave obstajajo, Francoski republiki 15. decembra 2006 poslala obrazloženo mnenje in jo pozvala, naj se z njim v dveh mesecih uskladi.

16. Francoska republika je v dopisu z dne 14. februarja 2007 zavzela stališče glede očitkov, pri čemer je obstoj navedenih kršitev prerekala z obeh vidikov, ki ju navaja Komisija; trdila je zlasti, da je treba šteti, da so omejitve iz francoske zakonodaje utemeljene na podlagi načel primernosti in sorazmernosti glede na cilj, ki mu sledi državna uprava, to je varovanje javnega zdravja.

17. Kljub temu je minister za zdravje s poznejšim dopisom z dne 11. aprila 2008 pojasnil, da se je zaradi nameravane popolne reforme – ki naj bi bila izpeljana do začetka leta 2009 – sektorja medicinske biologije in osnutka zakona, ki je posledično v fazi priprave, stališče Francoske republike spremenilo; predvidena odprava vseh omejitev za lastništvo kapitala v družbah, ustanovljenih za skupno opravljanje dejavnosti biomedicinske analize, naj bi razen glede nekaterih ozko opredeljenih nezdružljivosti omogočila ustrezen odgovor na očitke Komisije.

18. Ker Komisija o tem ni prejela nobene nadaljnje informacije, je z dopisom z dne 20. novembra 2008 Francosko republiko pozvala, naj ji poroča o napredovanju del; francoski organi so v dopisu z dne 27. decembra 2008 pojasnili, da predvidevajo, da osnutek zadevnega zakona ne bo sprejet pred majem 2009.

19. Zato je Komisija 2. marca 2009 vložila tožbo na podlagi člena 226 ES.

IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

20. Posebnost tega postopka je, da je Francoska republika v pisni fazi spremenila svoje stališče v obrambi, in sicer predvsem glede na stališče, ki ga je zavzela v predhodnem postopku; to je storila zlasti na podlagi pozneje predstavljenih sklepnih predlogov in objavljenih sodb (ki bodo podrobneje predstavljene v nadaljevanju teh sklepnih predlogov) v nekaterih postopkih pred Sodiščem, s katerimi je to odgovorilo na podobna vprašanja.

21. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo z dne 22. maja 2009, v katerem se je prvič sklicevala na sklepne predloge, ki jih je 16. decembra 2008 predstavil generalni pravobranilec Bot v zadevi Komisija proti Italiji, C‑531/06, v kateri je bilo odločeno s sodbo z dne 19. maja 2009,( ) predlagala, naj se tožba zavrne v zvezi s prvim vidikom; ni pa nasprotovala ugotovitvi, da je določba nacionalnega zakona, v skladu s katero je fizičnim ali pravnim osebam, ki imajo potrebno poklicno kvalifikacijo, prepovedana udeležba v kapitalu več kot dveh družb, nezakonita.

22. Komisija je v repliki z dne 15. julija 2009, v kateri se je sklicevala na sodbe, ki jih je Sodišče izreklo v nekaterih zadevah, povezanih z omejitvami lastništva kapitala za lekarne, poudarila, da je Francoska republika spremenila stališče, ki ga je zagovarjala v predhodnem postopku, in vztrajala pri predlogih, predstavljenih v tožbi.

23. Tožena stranka je v dupliki z dne 5. oktobra 2009 pojasnila (glej točka 70), da kljub prvotno uporabljenemu izrazu, na podlagi katerega bi bilo mogoče sklepati nasprotno, ni nameravala trditi, da omejitev, kakršna je obravnavana, v nobenem primeru ne bi mogla biti utemeljena.

24. Zlasti naj bi bilo treba ob upoštevanju diskrecijske pravice, ki jo je treba priznati državam članicam glede ravni varstva, zagotovljenega na področju javnega zdravja, in načina delovanja načeloma kot zakonito priznati odločitev države, da bo zagotovila pluralnost ponudbe na področju medicinske biologije in tako preprečila finančno koncentracijo – glede kapitala laboratorijev – v korist enega samega biologa ali ene same družbe, ki upravlja več laboratorijev.

25. Omejevalni ukrep, ki velja v Franciji in se uporablja s tem zakonitim ciljem, naj bi bil sporen samo z dveh vidikov: (a) ker ne prepoveduje tako imenovane kaskadne udeležbe; (b) ker ni popolnoma sorazmeren glede na svoj cilj, saj se brez razlikovanja uporablja za poslovne deleže v vseh družbah s sedežem na celotnem nacionalnem ozemlju brez presoje o tem, ali delujejo na območjih, ki so bolj ali manj oddaljena, ali ne.

26. Ko bosta ti vprašanji v okviru načrtovane reforme zadevnega sektorja jasni, naj bi bilo to določbo mogoče šteti za združljivo s členom 43 ES, saj bi bila primerna in sorazmerna glede na potrebo po varovanju javnega zdravja,( ) ki se uresničuje z zagotavljanjem pluralnosti ponudbe na področju medicinske biologije na celotnem nacionalnem ozemlju.

27. Ta naj bi namreč zagotavljala zaščito pred tveganjem koncentracije kapitala laboratorijev, katere posledica bi lahko bila, da zaradi morebitnega umika biologa – ali z njim izenačene družbe – pacienti na določenih območjih ozemlja ne bi imeli dostopa do storitev medicinske analize.

28. Francoska republika je vsekakor vztrajala pri predlogih iz odgovora na tožbo, v katerem je predlagala, naj se tožba Komisije zavrne samo v delu, ki se nanaša na subjektivne omejitve v zvezi z lastništvom deležev v osnovnem kapitalu iste družbe.

29. Z dopisom z dne 5. februarja 2010 je bilo od Francoske republike na podlagi člena 54a Poslovnika Sodišča zahtevano, naj zavzame stališče glede trditve, ki jo je Komisija prvič navedla v repliki (glej točko 36), da so francoski organi z mehanizmom ločitve premoženjskih pravic od glasovalnih pravic v zvezi z odločitvami o poslovanju in organizaciji laboratorijev določenim subjektom omogočili dostop do „zunanjega“ kapitala, ki ni v lasti biologov in ki presega 25 %.

30. Francoska republika je z dopisom z dne 18. marca 2010 Sodišču posredovala svoj dopis Komisiji z dne 9. marca 2010, s katerim je tej poslala odredbo št. 2010-49 z dne 13. januarja 2010 o medicinski biologiji, na osnutek katere se je sklicevala v predhodni fazi postopka, kot je navedeno v točki 17 in v dupliki (glej točko 26 zgoraj).

31. Stranki sta na obravnavi 25. marca 2010 po končani razpravi, tudi v zvezi z vprašanjem, ki ga je Sodišče predhodno pisno postavilo, potrdili predloge, ki sta jih navedli v svojih vlogah.

V – Analiza

A – Subjektivne omejitve, ki se nanašajo na lastniško udeležbo v isti družbi

1. Očitana neizpolnitev obveznosti – obstoj omejitve svobode ustanavljanja

a) Trditve strank

32. Komisija, ki očitke o kršitvi opira na člen 43 ES, ki je z začetkom veljavnosti Lizbonske pogodbe postal člen 49 PDEU, trdi, da bi lahko navedene zakonske določbe, ki jih je sprejela Francoska republika, zlasti za pravne osebe iz drugih držav članic povzročile omejitev možnosti sodelovanja pri upravljanju – v obliki družbe – enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize.

33. Enako naj bi bila za subjekte iz drugih držav članic, ki tam upravljajo enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize, omejena tudi možnost, da oblikujejo poslovno enoto na francoskem ozemlju, če ne izpolnjujejo subjektivnih pogojev, določenih v lokalni zakonodaji, zlasti v zvezi s subjektivnimi merili za udeležbo v osnovnem kapitalu.

34. Tožeča institucija se sklicuje zlasti na načelo, ki ga Sodišče že dolgo zagovarja, v skladu s katerim člen 43 ES nasprotuje vsem nacionalnim ukrepom, ki – čeprav se uporabljajo brez diskriminacije na podlagi državljanstva –državljanom Skupnosti preprečujejo uresničevanje svobode ustanavljanja, določene v Pogodbi, ali zaradi njih postane to zanje manj privlačno.

35. Francoska republika v zvezi s tem navaja, da člen 152(5) ES določa, da je pri dejavnosti Skupnosti na področju javnega zdravja v celoti upoštevana odgovornost držav članic za organizacijo in zagotavljanje zdravstvenih storitev ter zdravstvenega varstva.

36. Tožena država tudi priznava, da morajo v skladu z ustaljeno sodno prakso države članice pri izvajanju te pristojnosti spoštovati pravo Skupnosti, zlasti določbe Pogodbe o svobodi ustanavljanja.( )

37. Kljub temu meni, da je treba v obravnavani zadevi za omejitev, ki se nanaša na lastništvo kapitala v družbah zgoraj navedene vrste, čeprav jo je mogoče obravnavati kot omejitev svobode ustanavljanja, šteti, da je utemeljena z nujnim razlogom v splošnem interesu, to je s ciljem varovanja javnega zdravja (glej točko 34 odgovora na tožbo).

b) Presoja

38. V skladu s splošnim načelom, potrjenim v ustaljeni sodni praksi Sodišča, člen 43 ES nasprotuje vsem nacionalnim ukrepom, ki bi lahko, čeprav se uporabljajo brez diskriminacije na podlagi državljanstva, državljane Skupnosti ovirali pri uresničevanju svobode ustanavljanja, ki je zagotovljena s Pogodbo, ali povzročili, da postane to zanje manj privlačno.( )

39. Subjektivna omejitev glede lastništva deležev v kapitalu družbe, ki opravlja dejavnost upravljanja enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize, torej subjektom iz drugih držav članic preprečuje ali otežuje udeležbo v njenem kapitalu; enak negativen učinek ima tudi v zvezi z registracijo dejavnosti na francoskem ozemlju za družbe, ki opravljajo enako dejavnost v drugi državi članici in ne izpolnjujejo posebnih subjektivnih pogojev, določenih s predpisi, ki veljajo v Franciji.

40. Dejstvo, da ima omejitev tak negativen učinek ne glede na državljanstvo zainteresiranih subjektov, ne odpravlja položaja nezdružljivosti s svobodo ustanavljanja iz člena 43 ES.

41. Na podlagi teh izhodišč je torej treba opraviti nadaljnjo presojo, ki se nanaša na obstoj upravičenih razlogov za omejitve, za katere Komisija šteje, da niso zakonite.

2. Morebitni upravičeni razlogi za ugotovljeno omejitev – preučitev primernosti in sorazmernosti sprejetih omejevalnih ukrepov

a) Trditve strank

42. Francoska republika v odgovoru na tožbo navaja, da je cilj subjektivnih omejitev glede lastništva deležev v kapitalu družbe, ustanovljene za opravljanje dejavnosti biomedicinske analize, kot so bile uvedene z opisano zakonsko ureditvijo, zagotoviti kakovost oskrbe pacientov in obvarovati neodvisnost odločanja direktorjev laboratorijev za analize.

43. S preprečevanjem položaja, v katerem bi bile odločitve teh bolj odvisne od ekonomskih dejavnikov kot od zdravstvenih, naj bi se namreč varovalo nujni splošni interes javnega zdravja.

44. Komisija nasprotno trdi, da ukrepi, ki jih je sprejela Francoska republika, niso primerni in sorazmerni glede na zatrjevani cilj.

45. Tak sklep naj bi potrjevala – glede na nespregledljivo podobnost položajev – tudi ena od predhodnih sodb, ki se nanaša na podobne omejitve lastništva kapitala, določene v grški zakonodaji glede upravljanja trgovine z optičnimi pripomočki v obliki družbe (glej točki 35 in 36 tožbe).

46. Tožeča stranka je namreč poudarila, da je Sodišče( ) v tem primeru ugotovilo, da Helenska republika ni izpolnila obveznosti iz členov 43 ES in 48 ES, ker optiku ni dovoljevala, da bi upravljal več kot eno trgovino, in ker je določala, da so lahko fizične ter pravne osebe, ki niso optiki, v kapitalu take družbe udeležene z največ 50-odstotnim deležem.

47. Komisija se sklicuje tudi na sklepne predloge, ki jih je 7. decembra 2004 v navedeni zadevi predstavil generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer, zlasti glede ločevanja – v zvezi s trgovskimi dejavnostmi – med razmerji, povezanimi z notranjim področjem, in razmerji, ki se nanašajo na zunanje področje.

48. Tako prvo „[…] obsega lastnino – ki na primer vključuje poslovni prostor ali lekarno, v kateri se opravlja dejavnost, seznam strank, blago ali trgovsko ime – delovne odnose z zaposlenimi, in […] lastništvo – ki ni isto kot lastnina, ampak je z njo povezano prek določenega števila pravno-organizacijskih oblik – ter tudi vodenje poslov in upravljanje. Drugo področje obsega odnose s tretjimi osebami, zlasti z dobavitelji, in […] kupci oziroma strankami, ali če želite, pacienti.“( )

49. Generalni pravobranilec je v tej zadevi izhajal s stališča, da je zadevna država članica sprejela omejitve, ki so se nanašale na notranje področje, saj je šlo za subjektivne pogoje, zahtevane za upravljanje trgovine z optičnimi pripomočki, ki pa jih je utemeljila z razlogi, ki so se nanašali na zunanje področje razmerij med optikom, ki opravlja storitev, in njegovimi strankami, tudi glede morebitne odgovornosti v primeru napake.

50. Komisija je nazadnje opozorila, da je Sodišče v navedeni zadevi štelo, da bi bilo cilj varovanja javnega zdravja, na katerega se je sklicevala Helenska republika, „mogoče doseči z ukrepi, ki bi manj omejevali svobodo ustanavljanja, tako za fizične kot za pravne osebe, na primer z določbo, da morajo biti v vsaki trgovini z optičnimi pripomočki prisotni diplomirani optiki, ki so tam zaposleni ali so sami družbeniki, dalje z določbami s področja civilne odgovornosti za drugega, kot tudi z določbami, ki nalagajo zavarovanje poklicne odgovornosti“.( )

51. V bistvu Komisija meni, da bi obveznost navzočnosti biologa pri opravljanju tako imenovanih zunanjih dejavnosti laboratorija, zlasti dejanj, ki obsegajo razmerja s pacientom, zadoščala za dosego navedenega cilja; ta obveznost pa naj ne bi bila upravičena v okviru tako imenovanih notranjih dejavnosti, povezanih z lastništvom laboratorija.

52. Francoska republika pa je v zvezi s tem zatrjevala, da bi bilo treba za obravnavano zadevo zaradi posebnih splošnih značilnosti medicinske biologije in samosvoje organizacije te dejavnosti v Franciji – tudi glede univerzitetne izobrazbe – v primerjavi z organizacijo v večini drugih držav članic uporabiti načela, ki jih je Sodišče oblikovalo za lekarniški sektor.

53. V zvezi s tem se je v odgovoru na tožbo sklicevala na sklepne predloge, ki jih je 16. decembra 2008 predstavil generalni pravobranilec Bot v postopku v zadevi Komisija proti Italiji, C‑531/06, ki še poteka pred Sodiščem, v katerih je generalni pravobranilec prav glede navedenega sektorja zatrdil (točka 106), da je ločevanje med notranjimi in zunanjimi vidiki lekarniške dejavnosti umetno.

54. Težko naj bi bilo namreč zagotoviti, da upravljavec, ki ni farmacevt, ne bo posegal v odnos, ki ga ima farmacevt s strankami, tak položaj pa naj bi bil primerljiv s položajem laboratorijev za analize, ki so prav tako umeščeni v središče zdravstvenega sistema.

55. Tožena stranka v podporo trditvi o enakosti položaja navaja, da je medicinska biologija panoga, ki zavzema eno glavnih mest v zdravstvenem sistemu in se poleg tega nenehno razvija ter obsega izredno široka področja, med katera spadajo mikrobiologija, hematologija, biokemija, imunologija; zahtevala naj bi izredno zapletene tehnične postopke, kakršni so tisti s področja molekularne biologije.

56. Poleg tega dodaja, da na splošno dejavnost laboratorija za analize obsega predanalitično fazo (v kateri se pristojno osebje sestane s pacientom in opravi potrebne odvzeme vzorcev, ki so lahko tudi „invazivni“), fazo analize v pravem pomenu besede, ki je izrazito tehnična in se izvaja ročno ali s posebnimi napravami, ter postanalitično fazo (presoja veljavnosti rezultatov analiz, tudi glede na osebne lastnosti pacienta).( )

57. Posebnost francoske ureditve (glede na organizacijo zadevnega sektorja v drugih državah članicah Unije) pa naj bi bila v tem, da so te tri različne faze v bistvu združene, in sicer na podlagi zavestne odločitve, da se biologu podeli večja medicinska vloga.

58. V francoskem sistemu ta ni zadolžen samo za analitično in izrazito tehnično dejavnost, ampak je navzoč tudi v predanalitični fazi, v kateri ima neposreden stik s pacientom, predvsem pa je zadolžen za presojo veljavnosti rezultatov analize, o katerih obvesti pacienta, pri čemer lahko skupaj z zdravnikom sodeluje tudi pri odločitvi o terapiji.

59. Odločitev, ki jo je sprejela Francija v zvezi s strokovno usposobljenostjo, naj bi bila torej povsem v skladu s tem pristopom; in sicer morajo biologi najprej pridobiti začetno izobrazbo zdravnika ali farmacevta, potem pa opraviti še specializacijo na področju medicinske biologije, tako da študij končajo šele po desetih letih.

60. Tožena stranka na podlagi teh ugotovitev meni, da rešitev, ki ji je sledilo Sodišče v zvezi z dejavnostjo optika, ni upoštevna za laboratorije za medicinsko analizo.

61. Omejevalni ukrep, sprejet glede udeležbe v osnovnem kapitalu, naj bi bil torej utemeljen – enako kot v primeru lekarn – zaradi potrebe, da se zagotovi popolna neodvisnost poklicne dejavnosti direktorja laboratorija, ki jo mora ta opravljati izključno ob spoštovanju deontoloških pravil in brez pritiskov, zlasti finančnih; in sicer, kot je bilo že poudarjeno, za zagotovitev najboljšega mogočega varovanja javnega zdravja.

62. Stališče, vsebovano v navedenih sklepnih predlogih (glej točko 121), da se dejavnost izdajanja zdravil razlikuje – zaradi obsega njenega vpliva na javno zdravje – od prodaje optičnih pripomočkov, naj bi torej veljalo tudi za primerjavo med to trgovsko dejavnostjo in dejavnostjo biomedicinske analize.

63. Nazadnje, sorazmernost sprejetega ukrepa naj bi izhajala tudi iz dejstva, da niso izključno biologi tisti, ki lahko postanejo lastniki kapitala v laboratorijih, saj lahko v njem pridobijo deleže tudi vlagatelji brez te poklicne kvalifikacije, čeprav njihov delež ne sme presegati 25 %.

64. Ta omejitev naj bi bila torej utemeljena z zakonito potrebo preprečiti, da bi družbeniki, ki niso strokovnjaki, ampak samo vlagatelji s pridobitnim namenom, pridobili ključno vlogo pri sprejemanju odločitev družbe, s čimer bi strokovnjaki izgubili svojo neodvisnost.( )

65. V bistvu, čeprav naj bi torej francoska zakonodaja po eni strani omogočala dostop do osnovnega kapitala tudi subjektom, ki niso biologi, pa naj bi po drugi strani z omejitvijo njihovega lastniškega deleža zagotavljala, da družbeniki, ki so strokovnjaki v tem sektorju, obdržijo moč odločanja, s čimer naj bi jim omogočala, da pri odločanju ohranijo svojo neodvisnost.

66. Tožeča stranka je v repliki nasprotovala trditvam tožene stranke iz odgovora na tožbo in poudarila, da je razlog za rešitev, ki jo je Sodišče sprejelo v primeru lekarn in se razlikuje od sodne prakse, na katero se je prvotno sklicevalo, ta, da imajo zdravila povsem posebno lastnost, zaradi česar se razlikujejo od katerega koli drugega blaga; različnost tega sektorja pa naj ne bi dopuščala prenosa rešitve na obravnavano zadevo.

67. Podrobneje, dejavnosti medicinske biologije naj bi se izvajale samo na podlagi napotnice zdravnika, kar posledično omogoča boljša zagotovila tako v zvezi z varovanjem javnega zdravja kot v zvezi z nadzorom nad stroški za zdravstveni sistem.

68. Poleg tega je Komisija v repliki prvič zatrdila, da je za sektor medicinske biologije značilna tudi potreba po znatnem financiranju in zato za dosego cilja ni ustrezen omejevalni ukrep, ki se nanaša na vstop „zunanjega“ kapitala.

69. Francoska republika v dupliki oporeka trditvam iz replike tožeče stranke in vnovič navaja, da sodna praksa, na katero se sklicuje Komisija, ni povsem upoštevna, saj bi bilo treba glede na izredno podobnost položajev in enaka tveganja za javno zdravje uporabiti načela, ki so bila na področju lekarnarstva oblikovana v sklepnih predlogih in sodbah, ki so bili predstavljeni oziroma izdani med trajanjem pisnega postopka v tej zadevi in na katere se je tožena stranka v tej fazi že sklicevala.

70. Tožena stranka je poleg tega ugovarjala trditvi, da bi popolna sprostitev glede dostopa do kapitala družb, ki upravljajo laboratorije za analize, privedla do dejanskega izboljšanja kakovosti analiz in da bi bila vir prihranka za sistem socialne varnosti.

b) Presoja

71. V sodni praksi je že uveljavljeno načelo, da morajo nacionalni ukrepi, ki bi lahko preprečili uresničevanje temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba, ali povzročili, da bi bilo to manj privlačno, izpolnjevati štiri pogoje: (1) uporabljati se morajo brez diskriminacije; (2) utemeljeni morajo biti z nujnimi razlogi v splošnem interesu; (3) biti morajo primerni za zagotovitev cilja, ki mu sledijo, in (4) ne smejo presegati tistega, kar je potrebno za dosego tega cilja.( )

72. Ob upoštevanju navedenega ugotavljam, da med strankama ni sporno, da spada varovanje javnega zdravja med nujne razloge v splošnem interesu, s katerimi je mogoče na podlagi člena 46(1) ES utemeljiti omejitev svobode ustanavljanja.( )

73. Poleg tega je Sodišče prav v zvezi s preučitvijo razlogov, s katerimi je mogoče utemeljiti omejitev svobode opravljanja storitev (vendar gre seveda za načelo, ki se enako uporablja tudi za svobodo ustanavljanja) v sektorju laboratorijev za analize medicinske biologije, zatrdilo, da je cilj vzdrževanja kakovostnih zdravstvenih storitev lahko ena od izjem, določenih v členu 46 ES, če prispeva k uresničitvi visoke ravni varstva zdravja.( )

74. Tudi nediskriminatornost obravnavanega omejevalnega ukrepa ni sporna; bolj občutljiv pa je preskus, ali je primeren in sorazmeren glede na zadani cilj.

– Sektor, na katerega se nanaša omejevalni ukrep, in opredelitev upoštevne sodne prakse

75. Prvo vprašanje, na katero je treba odgovoriti, je, ali je za težavo, kot je predstavljena, sploh mogoče najti jasno rešitev na podlagi načel, ki jih je Sodišče oblikovalo v navedeni sodbi v zvezi s Helensko republiko, ki je z zakonom o opravljanju poklica optika in o trgovinah z optičnimi pripomočki sprejela enake omejitve, ali pa gre za sodbo, ki za obravnavano zadevo ni povsem upoštevna.

76. Res je, da je položaj, ki ga je Sodišče preučilo v zadevi, ki se je nanašala na poklic optika, zelo podoben obravnavanemu – kot trdi Komisija – in da je treba zato posebno natančno preučiti trditve in rešitve, ki so bile predstavljene oziroma izbrane v navedeni sodbi; kljub temu pa menim, da obstaja nekaj temeljnih razlik.

77. Za obravnavani primer je značilna predvsem okoliščina, da gre za poseben sektor – to je sektor laboratorijskih biomedicinskih analiz – in za ureditev tega sektorja, sprejeto v zadevni državi članici, ki ima posebne lastnosti, predvsem glede celovite organiziranosti dela ter izobrazbe zadevnih strokovnjakov, pri čemer so bile te posebnosti določene s ciljem doseči zlasti visoko raven kakovosti storitev.

78. Če izhajamo iz predpostavk, na katerih temelji obramba Francoske republike, in torej upoštevamo dejanski predmet spora, se izkaže, da obstajajo med to zadevo in zadevo iz sodne prakse, na katero se sklicuje Komisija, bistvene razlike; te se nanašajo tako na sektor, ki je predmet obravnave, kot na razloge, s katerimi se utemeljuje uvedeno omejitev.

79. V bistvu menim, da – kot je tožena država članica prvič zatrdila v odgovoru na tožbo z dne 22. maja 2009 – so za obravnavano zadevo dejansko pomembnejši postopki, v okviru katerih je bilo Sodišče pozvano, naj preuči pravico do lastništva in upravljanja lekarne, ki jo imajo samo subjekti z zadevno poklicno kvalifikacijo.( )

80. Večje ujemanje s to sodno prakso izhaja predvsem iz ugotovitve, da je podobnost med lekarniškim sektorjem in sektorjem biomedicinske analize – ki je poleg tega v Franciji urejen na povsem poseben način – veliko večja kot tista, ki obstaja med sektorjema biomedicinske analize in optike.

81. Z drugega in morda še pomembnejšega vidika pa ugotavljam, da vprašanje neodvisnega odločanja, ki je poseben pogoj za večjo kakovost storitev s stališča večjega varstva javnega zdravja, ni bilo predmet preučitve Sodišča v zadevi, ki se je končala s sodbo, na katero se sklicuje Komisija.

82. Zaradi značilnosti poklica biologa v Franciji, kot so opisane zgoraj, in dejanskega načina upravljanja laboratorija za biomedicinske analize je ta sektor podoben lekarniškemu.

83. Obe dejavnosti lahko, če se ne opravljata pravilno, povzročita razmeroma visoko tveganje za zdravje, ki je bistvena dobrina. Tako kot ima lahko napačno zdravilo, ki ga izda lekarnar, hude telesne posledice za pacienta, lahko tudi storitev biomedicinske analize, ki je glede na posamezen primer opravljena neustrezno, z zamudo ali napačno, povzroči škodo enake vrste (pomislimo na mogoče napake, ki bi jih na podlagi nepravilnih rezultatov analize lahko storil zdravnik pri diagnozi in terapiji).

84. Poleg tega so načini opravljanja teh dveh dejavnosti zelo podobni tudi in predvsem glede tega, da stroški zanje bremenijo sistem socialnega zavarovanja; neustrezno izvajanje biomedicinskih analiz, bodisi količinsko bodisi kakovostno, lahko povzroči nepotrebne stroške za sistem socialnega zavarovanja in torej za državo, prav tako kot jih lahko povzroči neustrezno izdajanje zdravil.

85. Komisija nasprotno meni, da obstajajo med sektorjema take razlike, zaradi katerih je treba izključiti možnost uporabe enakih načel iz sodne prakse; opozarja predvsem na dejstvo, da se analize izvajajo samo na podlagi napotnice zdravnika. Pacient se torej brez navedene napotnice ne more podati neposredno v laboratorij, da se opravijo določene analize, prav tako pa o tem ne more samostojno odločiti biolog.

86. Tožeča stranka dodaja, da pacient, čeprav so rezultati analize izročeni tako zdravniku, ki je izdal napotnico, kot njemu, v nobenem primeru nima strokovnega znanja, da bi se lahko sam odločil glede terapije, ampak je za to potreben poseg zdravnika.

87. Dejansko pa tožeča stranka priznava, da se običajno tudi zdravila lahko izdaja ali prodaja na podlagi recepta, ki ga izda zdravnik, tako da gredo stroški zanje v breme sistema socialnega zavarovanja.

88. Na obravnavi se je namreč izkazalo, da je v lekarnah približno 85 % zdravil izdanih na podlagi zdravniškega recepta, tako kot je večina preiskav dejansko opravljenih na podlagi napotnice.

89. Komisija ob tem meni, da je Sodišče v svojih sodbah v zvezi z lekarniško dejavnostjo za ugotovitev o utemeljenosti omejitve, določene z zakonom, posredno upoštevalo prav dejstvo, da je mogoče določena zdravila prodati brez zdravniškega recepta; to naj bi bil razlog, zaradi katerega je potrebna – da bi preprečili navedeno tveganje za zdravje – stalna navzočnost farmacevta, ki uporabnika lahko opozori na morebitne škodljive učinke.( )

90. Vendar te trditve niso ključne. Ugotavljam namreč, prvič, da v navedenih sodbah ni izrecno navedeno, da bi Sodišče kot ključni dejavnik za utemeljitev pozitivne rešitve, ki jo je sprejelo, upoštevalo dejstvo, da so lahko zdravila v nekaterih primerih izdana brez zdravniškega recepta.

91. V resnici se je na ta dejavnik skliceval generalni pravobranilec Bot v zgoraj navedenih sklepnih predlogih, ko je zatrdil, da je naloga svetovanja, ki jo ima farmacevt, zelo pomembna pri zdravilih, ki jih je mogoče izdati brez zdravniškega recepta, katerih število naj bi stalno naraščalo zaradi potrebe po ohranjanju ravnotežja javnih proračunov.( )

92. Vendar gre za dejavnik, ki je naveden kot dodaten element, saj je v isti točki sklepnih predlogov izrecno pojasnjeno, da dejavnost farmacevta ni omejena samo na prodajo zdravil.

93. Generalni pravobranilec namreč meni, da morajo farmacevtovo dejavnost izdajanja zdravil spremljati tudi druge storitve, med katere – poleg priprave farmacevtskih preparatov ali dajanja informacij in nasvetov, ki zagotavljajo pravilno uporabo zdravil – spada preverjanje zdravniških receptov.

94. Po drugi strani je prav Sodišče v obeh sodbah, ki se nanašata na lekarniški sektor, pojasnilo, da se lahko zdravila, „ki so predpisana ali uporabljena iz terapevtskih razlogov“, kljub vsemu izkažejo za zelo škodljiva za zdravje, če se jemljejo po nepotrebnem ali nepravilno.( )

95. V bistvu morebitni obstoj zdravniškega recepta, ki ga je Sodišče izrecno navedlo, sploh ni štel za dejavnik, ki bi lahko izključil posebnost zdravil z vidika tveganja za zdravje, ki ga lahko povzroči njihovo nepotrebno ali nepravilno jemanje.

96. Vloga biologa je v resnici tudi v primeru medicinskih analiz, ki so predmet napotnic, izredno pomembna, in sicer ne v smislu, da bi s sprejemanjem takega stališča nameravali zmanjšati vlogo in pomen strokovnosti zdravnika, ki je izdal napotnico, skoraj kot bi šlo za neke vrste naknaden nadzor, kot je trdila Komisija na obravnavi, ampak preprosto zato, da se zagotovi pravilno razlago s stališča biomedicinske analize in ustrezno izvedbo zahtevane preiskave (predvsem v primeru posebno zapletenih analiz).

97. Res je sicer, kot je na obravnavi izrecno priznala Francoska republika, da je biolog analitik pred sprejetjem nove ureditve na tem področju z odredbo št. 2010‑49 z dne 13. januarja 2010( ) analize lahko izvajal le v skladu z navodili iz napotnice in ni mogel odstopati od zahtev zdravnika.

98. Vendar je tožena stranka na obravnavi izrecno navedla, da ni izključena možnost, da se pacient napoti v laboratorij brez napotnice, da bi – morebiti na lastne stroške – opravil določene biomedicinske analize.( )

99. Poleg tega se po drugi strani zdi, da v okviru dialoga med zdravnikom, ki izda napotnico, in biologom, ki je v praksi razmeroma pogost (čemur Komisija v svojih stališčih na obravnavi v bistvu ni oporekala), ni izključena možnost, da biolog izvede tudi določene preiskave, ki sicer ne nadomeščajo, ampak samo dopolnjujejo tiste, ki so bile sprva naročene.

100. Nazadnje in ne da bi s tem želel kakor koli zmanjševati vlogo lečečega zdravnika, ugotavljam, da tveganje za javno zdravje, kot je pravilno navedla tožena stranka, ni toliko povezano s sklepi, ki bi jih lahko pacient izpeljal na podlagi napačnih rezultatov biomedicinske analize, ampak bolj s posledicami, ki jih lahko ti – prav zato, ker ne bi bili pravilno presojeni – povzročijo v zvezi z morebitnimi odločitvami zdravnika o terapiji, sprejetimi na podlagi takih rezultatov.

101. Ni torej mogoče zanikati, da je vloga, ki jo ima biolog neodvisno od vloge lečečega zdravnika, gotovo osrednjega pomena glede na stopnjo strokovnosti, ki se zahteva v vseh različnih fazah, ki so glede na dejavnost biomedicinske analize predhodne, jo spremljajo in ji sledijo.

102. Na koncu je treba ugotoviti, da sta si s tega stališča, posebej povezanega s tveganjem za zdravje, ki izhaja iz opravljanja določene poklicne dejavnosti subjektov brez posebne kvalifikacije, dejavnosti farmacevta in biologa analitika povsem podobni, medtem ko je dejavnost optika popolnoma drugačna.

103. V zvezi s slednjo je namreč očitno, da čeprav lahko napaka pri storitvi tudi v okviru te dejavnosti povzroči negativne posledice, vključno s tistimi za telesno zdravje uporabnika, je njena teža popolnoma drugačna, zato je položaja – v nasprotju s stališčem Komisije – težko primerjati.

104. Komisija je poleg tega v repliki prvič zatrdila, da je za sektor laboratorijev za analize v nasprotju z lekarniškim značilna potreba po znatnih finančnih naložbah; hiter razvoj tehnologij in potreba po uporabi teh za vse številnejše bolezni naj bi zahtevala še posebno visoka kapitalska vlaganja.

105. Ta položaj pa naj ne bi bil značilen za lekarne, ki ne potrebujejo namestitve kakršnih koli tehničnih naprav, saj so skoraj vsa zdravila pripravljena drugje.

106. Tožeča stranka( ) torej opozarja, da ukrepi, ki preprečujejo sprostitev ali omejujejo dostop do kapitalskega vlaganja vlagateljem brez kvalifikacije biologa, zavirajo razvoj laboratorijev medicinske biologije zaradi biologov, ki nimajo zadostnih finančnih sredstev.

107. Poleg tega naj ne bi bilo dokaza, da je navedena omejitev dejavnik, ki zagotavlja kakovost, nasprotno: rezultati opravljenih inšpekcij naj bi pokazali, da se največje napake pojavljajo prav v enoosebnih laboratorijih, v katerih svojo dejavnost opravlja biolog, ki je hkrati stoodstotni lastnik kapitala.

108. V bistvu naj bi omejitve glede lastništva osnovnega kapitala, oblikovane kot zaščitni ukrep, vplivale na poslabšanje kakovosti storitev.

109. Med drugim naj bi to preprečevalo povezovanje laboratorijev v skupine, potrebno za dosego velikosti, s katero bi bila zagotovljena kakovost storitev ali izvajanje ekonomije obsega, ki bi omogočilo znižanje stroškov za analize in torej manjšo obremenitev sistema socialnega zavarovanja.

110. V resnici pa, kot je pravilno opozorila Francoska republika v dupliki, te trditve dejansko niso podprte z dokumentacijo, ki jo je navedla Komisija; nasprotno, v poročilu o načrtu za reformo sektorja, izdanemu septembra 2008 (ki ga je navedla prav Komisija v svoji repliki), se v zvezi s povprečno kakovostjo laboratorijev za medicinsko biologijo v Franciji zatrjuje, da je zadovoljiva, to je „dobra do odlična“.( )

111. Tudi trditve o pozitivnih učinkih, ki naj bi izhajali iz popolne sprostitve dostopa za zunanji kapital, oziroma o mogočih povezovanjih v skupine in o morebitnih ekonomijah obsega ne temeljijo na nobenem konkretnem elementu, za katerega bi Komisija predložila dokaze.( )

112. Glede bremena za sistem socialnega zavarovanja je očitno, da je to odvisno od odločitve države, v kolikšni meri bo ne glede na strošek, ki nastane laboratoriju s posamezno preiskavo, krila posamezno storitev medicinske analize; dokazana ni bila nobena povezava med zneskom takega plačila in lastniško strukturo laboratorijev, tako da se zdi, da tudi te trditve tožeče stranke niso podprte z dokazi.

113. Nasprotno, težnja po vse večji donosnosti vloženega kapitala bi subjekte, udeležene v kapitalu družbe za biomedicinske analize, najverjetneje spodbudila k temu, da bi zgolj iz razlogov, povezanih s finančno naložbo, poskušali povečati število naročenih preiskav ali vsaj tistih, ki bi zagotavljale večjo donosnost,( ) zaradi česar bi bili učinki ravno nasprotni od tistih, ki jih navaja Komisija, saj bi se stroški za državo povečali.

114. Ob upoštevanju navedenega je treba glede na sprejeto stališče o podobnosti – z vidika tveganja za javno zdravje – med lekarniškim sektorjem in sektorjem biomedicinske analize ter glede na izključitev trditve, da domnevna potreba laboratorijev po večjih naložbah povzroča dejansko diferenciacijo v sektorju biomedicinske analize, preučiti samo še utemeljitev opisane omejitve svobode ustanavljanja v okviru upoštevnih načel, ki jih je oblikovalo Sodišče v zgoraj predstavljenih zadevah.

– Uporaba upoštevnih načel

115. Sodišče je v prvem od dveh sorodnih postopkov, končanih s sodbo z dne 19. maja 2009, ki sta se nanašala na omejitve v zvezi z opravljanjem dejavnosti farmacevta, na vprašanje, postavljeno s predlogom za sprejetje predhodne odločbe, odgovorilo, da člena 43 ES in 48 ES ne nasprotujeta nacionalni ureditvi, kakršna je bila tista v postopku v glavni stvari, ki osebam brez statusa farmacevta preprečuje lastništvo in upravljanje lekarn.( )

116. V drugem postopku je Sodišče na podlagi enakih utemeljitev zavrnilo tožbo, ki jo je Komisija v skladu s členom 226 ES vložila proti Italijanski republiki zaradi domnevne kršitve istih določb Pogodbe, storjene s tem, da je ta država ohranila v veljavi zakonodajo, na podlagi katere je upravljanje zasebne lekarne dovoljeno samo fizičnim osebam z diplomo iz farmacije in družbam za upravljanje, katerih družbeniki so izključno farmacevti.( )

117. Razlaga, ki jo je Sodišče podalo v tem primeru, temelji prav na izhodišču o povsem posebni značilnosti zdravil, ki se zaradi terapevtskih učinkov bistveno razlikujejo od drugega blaga;( ) ob nepotrebnem ali nepravilnem jemanju so lahko zelo škodljiva za zdravje, ne da bi se pacient tega zavedal, ko so mu bila predpisana.( )

118. Čezmerna ali nepravilna uporaba zdravil poleg tega vodi v zapravljanje finančnih sredstev, ki je še bolj škodljivo, ker farmacevtski sektor povzroča precejšnje stroške in mora zadovoljiti naraščajoče potrebe, medtem ko finančna sredstva, namenjena za zdravstvo, ne glede na način financiranja niso neomejena.( )

119. Ob upoštevanju možnosti, priznane državam članicam, da same odločijo o ravni varstva javnega zdravja, je treba priznati, da te lahko zahtevajo, da zdravila izdajajo farmacevti, ki so dejansko strokovno neodvisni; države članice poleg tega lahko sprejmejo ukrepe, ki so primerni za odpravo ali zmanjšanje tveganja, da bo ta neodvisnost ogrožena.

120. Sodišče je kljub temu, da ni mogoče zanikati, da tudi farmacevt, tako kot druge osebe, sledi cilju ustvarjanja dobička, menilo, da ta ne upravlja lekarne z izključno ekonomskimi cilji, temveč tudi s strokovnega vidika. Njegov zasebni interes v zvezi z uresničevanjem dobička je tako omiljen z njegovo izobrazbo, strokovnimi izkušnjami in odgovornostjo, ki jo ima, upoštevajoč, da morebitna kršitev zakonskih ali deontoloških pravil ne ogroža zgolj vrednosti njegove naložbe, temveč tudi njegovo poklicno preživetje.

121. Izobrazba, izkušnje in odgovornost oseb, ki niso farmacevti, pa po definiciji niso enake tistim, ki jih imajo farmacevti. Te osebe torej ne morejo zagotoviti enakih jamstev kot farmacevti.

122. Zato lahko država članica v okviru zgoraj navedene diskrecijske pravice presodi, da v nasprotju z lekarno, ki jo upravlja farmacevt, lekarna, ki jo upravlja oseba, ki ni farmacevt, pomeni tveganje za javno zdravje, zlasti za zanesljivost in kakovost distribucije zdravil na drobno, saj ustvarjanje dobičkov pri takem upravljanju ne vsebuje elementov zmernosti.( )

123. Kot sem že pojasnil, so vse te ugotovitve z ustreznimi prilagoditvami upoštevne tudi za sektor biomedicinske analize, kar torej opravičuje enako pravno rešitev.

124. Ker so namreč tveganja za javno zdravje in torej za varovani interes enaka, je mogoče načeloma priznati, da lahko vsaka država članica tudi v zvezi z upravljanjem laboratorijev za biomedicinske analize sprejme enake omejitve, povezane s subjektivno kvalifikacijo subjekta, ki opravlja zadevno dejavnost, tako kot je to storila Francija.

125. Seveda je treba presoditi, ali je ureditev sprejete omejitve v zvezi z lastništvom deležev v kapitalu družbe, ki je odvisno od obstoja osebne kvalifikacije zadevnega subjekta, primerna in sorazmerna glede na cilj varovanja javnega zdravja.

126. Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da nacionalna zakonodaja lahko zagotavlja uresničitev zatrjevanega cilja samo, če dejansko ustreza namenu, da se ta cilj doseže dosledno in sistematično.( )

– Razlogi za pozitivno rešitev; zlasti neodvisnost odločanja biologa

127. Komisija, kot sem že navedel, meni, da vrsta omejitve, ki jo je sprejela Francija, ni primerna. Tožeča stranka povzema trditve iz predlogov, ki jih je predložila v zgoraj navedenem postopku pred Sodiščem v zvezi z grško zakonodajo o opravljanju dejavnosti optika.( )

128. V konkretnem primeru naj bi zadoščalo, da bi bila v okviru razmerij med laboratorijem in zunanjimi uporabniki določena obveznost navzočnosti osebe s potrebno tehnično usposobljenostjo, pridobljeno z ustrezno poklicno izobrazbo, medtem ko naj bi bil ta dejavnik nepomemben v zvezi z lastniško strukturo družbe, ki upravlja laboratorij za biomedicinske analize.

129. V resnici, kot je pravilno opozorila tožena stranka, je generalni pravobranilec Bot že v sklepnih predlogih, predstavljenih 16. decembra 2008, v zvezi z enako utemeljitvijo Komisije navedel, da se mu trditev, v skladu s katero bi bilo treba razlikovati med notranjimi in zunanjimi vidiki, ne zdi povsem prepričljiva.

130. Podrobneje, v teh sklepnih predlogih je menil, da „[o]seba, ki ima lekarno ter je hkrati lastnik in delodajalec, […] neizogibno vpliva na politiko lekarne v zvezi z izdajanjem zdravil. Zato se zdi odločitev italijanskega zakonodajalca, da poveže poklicno usposobljenost z ekonomskim lastništvom lekarne, utemeljena z vidika cilja varovanja javnega zdravja“.( )

131. Dejansko bi v tolikšni meri, kolikor bi moral biolog, zaposlen v laboratoriju za analize, upoštevati navodila delodajalca, ki nima take poklicne kvalifikacije, nedvomno obstajalo tveganje, da bi ta delodajalec dal prednost ekonomskemu interesu družbe pred resničnimi potrebami pacienta in torej javnega zdravja.

132. Zato ni mogoče izključiti, da lastnik, ki ni biolog, ne bi bil v skušnjavi, da odpove preiskave, ki finančno ne bi bile donosne ali katerih izvedba bi bila bolj zapletena, oziroma da potrebnim napravam iz izključno finančnih razlogov ne bi namenjal dovolj pozornosti.

133. Sicer ni dvoma, kot trdi Komisija v repliki (točka 48), da bi moral tudi biolog, ki bi bil zaposlen v laboratoriju za analize, ki bi ga na ravni odločanja upravljale osebe, ki niso biologi, spoštovati deontološka pravila svojega poklica.

134. Vendar gre za ugotovitev, ki je samo formalna, saj bi na vsebinski ravni prepletanje med obstojem odvisnega delovnega razmerja, ki v vsakem primeru vključuje obveznosti do delodajalca, in deontološkimi obveznostmi gotovo povzročilo oslabitev jamstva, da bo pri izvajanju dejavnosti za uporabnika spoštovan glavni zaželeni cilj: zdravje uporabnika.

135. Poleg tega Sodišče v primeru, na katerega se pogosto sklicuje tožeča stranka in ki se nanaša na dejavnost optika, sploh ni upoštevalo izredno pomembne dodane vrednosti, ki je v tem, da je moč odločanja podeljena enemu ali več subjektom, ki zaradi svoje posebne izobrazbe in ker so se obvezali k spoštovanju natančno opredeljenih deontoloških pravil zagotavljajo večje jamstvo glede na varovano bistveno dobrino.

136. Kot sem že poudaril, je ta okoliščina izredno pomemben dejavnik za izključitev možnosti, da bi tej odločbi priznali vrednost precedenčnega primera, odločilnega za odgovor na vprašanje, ki je predloženo Sodišču v tej zadevi.

3. Nedoslednost obstoječe zakonodaje in varovanje istega splošnega interesa z manj omejevalnimi ukrepi

a) Trditve strank

137. Preveriti je torej treba še, ali rešitev, ki jo je izbrala Francija, ob upoštevanju splošne ureditve sistema, tako v zvezi z veljavno zakonodajo kot njeno uporabo v praksi, vsebuje bistvene nedoslednosti ali ne.

138. Prav tako je treba preveriti obstoj možnosti, da se isti interes zavaruje z enim ukrepom ali več, ki bi manj omejevali temeljne svoboščine, določene v Pogodbi, zlasti svobodo ustanavljanja.

139. Komisija v zvezi s tem najprej navaja, da francoski zakonodajalec – v nasprotju z ureditvijo za lekarne – ni določil, da mora biti med delovnim časom laboratorija v prostorih laboratorija stalno prisoten biolog, neobstoj te določbe pa naj bi bil jasen znak nedoslednosti veljavne zakonodaje za zadevni sektor.

140. Tožena stranka tej trditvi oporeka in navaja, da je taka prisotnost določena – če ne formalno, pa vsaj dejansko – v nekaterih določbah zakonika o javnem zdravju,( ) po drugi strani naj obveznost dejanske prisotnosti ne bi obstajala niti za farmacevte, kot je pojasnilo Sodišče v eni od že navedenih sodb, ki se nanašajo na ta sektor.

141. Tožeča stranka z drugega vidika meni, da se cilj ohranitve neodvisnosti odločanja direktorja laboratorija za medicinske analize že sledi z drugimi določbami francoske zakonodaje, ki so za ta namen tudi primernejše.

142. Tožeča stranka se v zvezi s tem sklicuje na postopke za ugotavljanje subjektivne nezdružljivosti, na tehnično in kakovostno razporeditev ter s tem povezane postopke inšpekcijskega nadzora, ki ga izvajajo zdravniki in farmacevti.

143. Komisija je poleg tega v repliki prvič zatrdila (točka 36), da se je v Franciji oblikovalo znatno število velikih laboratorijev oziroma mrež laboratorijev, da bi si tako omogočili dostop do „zunanjega“ kapitala – to je kapitala v lasti oseb, ki niso biologi – ki presega 25‑odstotni delež.

144. To naj bi se izvedlo na podlagi uveljavitve mehanizma ločitve glasovalnih pravic od finančnih, ki zagotavlja, da imajo biologi večino glasov v upravnem odboru in v drugih okoliščinah, v katerih se sprejemajo sklepi v zvezi s poslovanjem in organizacijo laboratorijev.

145. Tožeča stranka navaja, da so bile te mreže, potem ko so bili o tem obveščeni farmacevtska zbornica in francoski organi, potrjene kot veljavne in da jim je bilo dovoljeno opravljati dejavnost medicinske analize, saj naj bi se zanje štelo, da so združljive s francosko zakonodajo.

146. Komisija torej poudarja, da tudi s tega stališča obstaja predvsem dodatna očitna nedoslednost med zatrjevanimi načeli in uporabo v praksi; kot je opozorila na obravnavi, naj Francoska republika ne bi zagotovila spoštovanja načela, za katero sama trdi, da je temeljnega pomena za cilj zagotavljanja neodvisnosti biologov.

147. Po drugi strani naj bi mehanizem ločitve take vrste, kot je opisan zgoraj, s stališča preizkusa sorazmernosti izpolnjeval zahteve, ki izvirajo iz prava Unije, zlasti tiste, ki jih nalaga potreba po zagotavljanju svobode ustanavljanja.

148. Komisija v zvezi s tem poudarja, da je taka usmeritev vsebovana v navedenem načrtu za reformo sektorja medicinske biologije, saj je v njem navedena prav možnost sprejetja takega mehanizma odločanja, navedenega zgoraj.

149. V bistvu naj bi bil tovrstni sistem – če bi obstajal – dokaz očitnega zanikanja in nedoslednosti glede na trditve tožene države članice; čeprav še ni uveljavljen, naj bi šlo za mogoč in želen ukrep – gotovo manj omejevalen –, ki hkrati potrjuje, da so ukrepi v zvezi z dostopom do kapitala neprimerni.

150. Francoska republika v dupliki ni nasprotovala trditvam tega posebnega vidika in nanje sploh ni odgovorila; nekaj pojasnil s tem v zvezi je navedla le na obravnavi 25. marca 2010 v odgovoru na vprašanje, ki ga je v skladu s členom 54a Poslovnika postavilo Sodišče, kot izhaja iz dopisa z dne 10. februarja 2010.

151. Tožena stranka meni, da če je vsaj 75 % kapitala družbe, ustanovljene za skupno opravljanje dejavnosti upravljanja laboratorijev za biomedicinske analize, v lasti biologov, so lahko ti tako fizične kot pravne osebe.

152. Glede kapitala teh pravnih oseb, ki so večinoma ustanovljene v pravni obliki Société d’Exercice Libéral, naj bi veljala ista omejitev 75 %, ki se nanaša tako na biologe, ki so fizične osebe, kot na pravne osebe, izenačene s temi strokovnjaki.

153. Če bi šlo za pravne osebe iz drugih držav članic Unije – v katerih ne obstajajo omejitve glede udeležbe v kapitalu družb, ustanovljenih za skupno opravljanje dejavnosti upravljanja laboratorijev za biomedicinske analize – bi se lahko zgodilo, da bi subjekti, ki niso biologi, imeli v lasti delež, ki bi znatno presegal 25 % kapitala, ali celo ves kapital.

154. Francoska republika je navedla, da bi lahko zlasti na Irskem ali v Španiji zaradi neobstoja zakonskih omejitev osebe, ki niso biologi, na primer investicijski skladi, imele v lasti več kot 25‑odstotni delež v kapitalu pravne osebe s kvalifikacijo biologa, ustanovljene za opravljanje zadevne dejavnosti.

155. Tak položaj naj bi se v bistvu pojavil vsaj v dveh primerih, ki ju v repliki navaja Komisija, to je v zvezi z laboratoriji, ki jih upravljata družbi Biomnis (več kot 50 % osnovnega kapitala je v lasti biologa, ki je pravna oseba irskega prava, ki je v celoti ali vsaj 80-odstotno v lasti investicijskega sklada) in Unilabs (švicarska družba v lasti oseb, ki niso biologi, ki upravlja nekaj družb, lastnic laboratorijev v Španiji, ti pa upravljajo laboratorije v Franciji).

156. Francoska republika meni, da bi sicer res lahko nastalo tveganje, da bodo subjekti tako zaobšli zakon, vendar naj bi bilo to neizogibna posledica, ki izhaja iz dolžnosti spoštovanja obveznosti, prevzetih v razmerju do Unije, saj naj bi šlo za družbe iz drugih držav članic.

157. Tako naj bi nastal položaj diskriminacije a contrario, ki je razmeroma nov pojav, česar pa Komisija gotovo ne bi mogla očitati toženi državi, ki se je omejila na to, da je družbi, ki upravlja laboratorij na Irskem ali v Španiji, priznala pravico, da opravlja isto dejavnost v Franciji.

158. V drugih dveh primerih, ki ju v repliki navaja Komisija in se nanašata na laboratorija Cerba ter Labco, pa naj bi bila v celoti spoštovana 25-odstotna omejitev udeležbe v kapitalu za subjekte, ki niso biologi, kot tudi izhaja – v zvezi z drugim laboratorijem – iz časopisnega članka, ki ga je priložila Komisija.

159. V zvezi z možnostjo alternativnega ukrepa ločitve glasovalnih pravic od finančne udeležbe je tožena stranka na obravnavi zatrjevala predvsem, da je Komisija to trditev navedla v repliki, to je prepozno, in tako Sodišču prepustila presojo, ali gre za nov predlog oziroma nov razlog, za katerega je treba šteti, da je podan prepozno.

160. Francoska republika je v zvezi s tem – prav tako v odgovoru na pisno vprašanje, ki ji je bilo postavljeno predhodno – zatrjevala, da navedeni ukrep ob upoštevanju diskrecijske pravice, ki bi ji morala biti vsekakor priznana na področju javnega zdravja, v vsakem primeru ne bi zadoščal glede na zastavljeni cilj.

161. Ne bi se namreč smelo podcenjevati pritiska, ki bi ga lahko kljub temu izvajale tretje osebe, ki bi imele v lasti večino kapitala, v razmerju do biologov, ki bi opravljali svojo dejavnost v laboratorijih in katerih neodvisnost bi bila ogrožena, čeprav bi jim bila priznana večina glasovalnih pravic.

162. Nazadnje, ta mehanizem ločitve naj bi v Franciji dejansko obstajal samo in izključno v zvezi z določenimi vrstami družb – in poleg tega ne za družbe z omejeno odgovornostjo – ter naj bi se nanašal izključno na razmerja med biologi, ki opravljajo svojo dejavnost v laboratorijih, in „zunanjimi“ biologi; gre torej za položaj, ki je povsem drugačen in ki nikakor ni upošteven v zvezi s pravilom 25‑odstotne omejitve, ki se nanaša samo na subjekte, ki niso biologi.

163. Komisija je na obravnavi oporekala navedbam, da so trditve iz njene replike v zvezi z mehanizmom ločitve glasovalnih od finančnih pravic nov očitek ali tožbeni razlog, saj naj bi šlo za ugotovitve o obstoju okoliščin, o katerih se tožena stranka med predhodnim in tudi pisnim postopkom pred Sodiščem nikoli ni izrekla.

164. V zvezi s tem je poudarila dejstvo, da načelo spoštovanja omejitve 25 % kapitala, ki ga tožena stranka navaja kot temeljni dejavnik za zagotovitev svobode odločanja biologov in torej za varovanje javnega zdravja, dejansko ni bilo upoštevano v položajih, na katere naj bi se sklicevala.

165. Tožena stranka je glede drugih, manj omejevalnih ukrepov, ki jih je navedla Komisija (to je subjektivna nezdružljivost, tehnična in kakovostna razvrstitev ter posledični postopki inšpekcijskega nadzora, ki ga izvajajo zdravniki in farmacevti), navedla, da ti ob upoštevanju želene ravni varovanja javnega zdravja ne zadoščajo za zagotovitev neodvisnosti odločanja biologov.

b) Presoja

166. Komisija je v podporo svojim trditvam v zvezi z nedoslednostjo celotne ureditve francoskega sistema poudarila, da veljavna francoska zakonodaja formalno ne določa – niti v členih L 6211-1 in L 6221-9, na katera se sklicuje tožena stranka – obveznosti stalne prisotnosti biologa v laboratoriju v delovnem času laboratorija, s čimer omogoča, da dejavnost izvaja samo tehnično osebje.

167. Ob upoštevanju dejstva, da se besedilo zdaj veljavnih navedenih določb razlikuje od tistega, na katero sta stranki oprli svoje trditve, je treba pojasniti, da so določbe, ki so veljale v času dejanskega stanja, vsebovale določena načela, ki so vsekakor bila v skladu z zastavljenim ciljem varovanja javnega zdravja.

168. Podrobneje, člen L 6211-1 določa (ali bolje, je določal) načelo, v skladu s katerim se lahko analize izvajajo le v laboratorijih za biomedicinske analize in je zanje odgovoren direktor ali namestnik direktorja; člen L 6221-9 pa določa (ali bolje, je določal), da morajo ti svoje naloge opravljati osebno in dejansko.

169. Čeprav je torej res, da zakon ne določa obveznosti stalne prisotnosti direktorja, ki je biolog, v laboratoriju, je hkrati povsem jasno, da nacionalni zakon nalaga, da mora ta – dejansko – zagotoviti učinkovit nadzor nad celotno laboratorijsko dejavnostjo, za katero nosi neposredno odgovornost, ne da bi se lahko svojih poklicnih dolžnosti kakor koli osvobodil in jih prenesel na druge osebe z morebitnimi pooblastili.

170. Ne zdi se torej, da bi bile te določbe v nasprotju – oziroma da niso v skladu – s ciljem kar najboljšega varstva javnega zdravja, za katero si prizadeva država članica.

171. Poleg tega, kot pravilno trdi tožena stranka, je napačno izhodišče primerjalne razlage, na katero se opira Komisija, da bi zanikala doslednost zadevne ureditve, in ki se nanaša na obstoj absolutne obveznosti dejanske prisotnosti farmacevta v poslovnih prostorih, v katerih se opravlja zadevna dejavnost.

172. Člen L 5125-21 zakonika o javnem zdravju se namreč omejuje na to, da določa, da lekarna ne sme biti odprta, ne da bi bilo zagotovljeno nadomeščanje njenega lastnika, medtem ko v skladu s členom R 4235-13 osebna dejavnost farmacevta obsega dolžnost, da on sam izvaja dejanja svoje stroke oziroma da natančno nadzoruje njihovo izvajanje.( )

173. Gre za obveznosti, ki so povsem podobne tistim, določenim za direktorja laboratorija za biomedicinske analize, zato so ugotovitve, ki jih v zvezi s tem navaja Komisija, neutemeljene, saj nedoslednosti, na katero se sklicuje, ni.

174. Glede možnosti uporabe morebitnih manj omejevalnih ukrepov je treba ugotoviti, da v skladu s sodno prakso Sodišča države članice v mejah, opredeljenih s Pogodbo, določijo raven varovanja javnega zdravja, ki jo želijo zagotoviti, in kako naj se ta raven doseže.( )

175. Ker pa se navedena raven lahko razlikuje od države do države, je treba v okviru presoje spoštovanja načela sorazmernosti državam članicam priznavati diskrecijsko pravico,( ) zaradi česar okoliščina, da ena država članica sprejme manj stroge predpise kot druga država članica, ne pomeni, da so predpisi slednje nesorazmerni.( )

176. Tožeča stranka se v podporo svojim trditvam v zvezi z domnevnim obstojem ukrepov, sprejetih za zadevni sektor, ki so že primerni glede na zatrjevani cilj tožene države članice, sklicuje predvsem na člen 12 uredbe št. 92‑545 z dne 17. junija 1992, ki za nekatere fizične in pravne osebe določa prepoved udeležbe v kapitalu družb, ki so predmet obravnave.

177. Gre za prepoved, ki je povezana z okoliščino, da imajo ti subjekti iz različnih razlogov take interese, ki lahko kakor koli negativno vplivajo na svobodo opravljanja dejavnosti laboratorija.( )

178. Te prepovedi so lahko primerne, kadar gre preprosto za preprečevanje, da bi drugačen interes – ki ga ni treba dokazati, ker je objektivno povezan z osebnimi lastnostmi potencialnega družbenika, udeleženega v osnovnem kapitalu – nepravilno usmeril dejavnost družbe.

179. Vendar pa navedene prepovedi ne zadostujejo, kadar je treba zagotoviti resnično neodvisno upravljanje družbe s strani lastnikov kapitala družbe, ki so biologi, in sicer zmeraj ter v vseh primerih, ne glede na obstoj konflikta interesov, ki ga kot takega že formalno upošteva obstoječi zakon.

180. Zato je treba ob upoštevanju posebno visoke ravni varovanja, ki ga Francoska republika želi zagotoviti na področju javnega zdravja, ugotoviti, da sistem formalnih nezdružljivosti, ki je določen v členu 12 uredbe št. 92-545 z dne 17. junija 1992, ne zadošča za dosego cilja.

181. Glede tehnične in kakovostne razporeditve ter posledičnih postopkov inšpekcijskega nadzora, ki ga izvajajo zdravniki in farmacevti v funkciji sanitarnih inšpektorjev, se tožeča stranka sklicuje na člene od L 6213-1 do L 6213-5 zakonika o javnem zdravju (v besedilu, ki je veljalo v času predložitve vlog in je bilo nato spremenjeno z odredbo št. 2010-49 z dne 13. januarja 2010 o medicinski biologiji).( )

182. Tudi v tem primeru ni dvoma, da gre za mehanizme, ki naj zagotovijo, da bodo dejavnost biomedicinske analize opravljali subjekti z ustrezno izobrazbo in tehnično usposobljenostjo ter da bodo storitve dosegale ustrezno kakovostno raven.

183. Poleg tega v skladu s sodno prakso Sodišča potreba po varovanju javnega zdravja iz člena 46 ES dopušča, da se vzdrževanje kakovostnih zdravstvenih storitev zagotavlja ne samo z zagotavljanjem, da ima vodstvo in osebje laboratorijev za biomedicinske analize ustrezne kvalifikacije, ampak tudi z nadzorom, ki se izvaja z rednimi inšpekcijskimi preverjanji, ali se analize ves čas izvajajo v skladu s pravili francoskega zakonodajalca in francoskih organov ter predvsem z zahtevanim dovoljenjem.( )

184. Vendar gre vnovič za sisteme, ki sami ne morejo zagotoviti dosego najpomembnejšega rezultata: varstva dobrine javnega zdravja prek jamstva neodvisnosti odločanja strokovnjaka, ki opravlja laboratorijsko dejavnost.

185. Ugotoviti je treba, da se manj omejevalni ukrepi, na katere se vse od začetka sklicuje Komisija, ne zdijo taki, da bi bilo treba šteti, da je opisani poseg v zvezi z omejevanjem udeležbe v kapitalu družbe, ki ga je sprejela Francija, odvečen, če upoštevamo poseben cilj, ki mu sledi.

186. V nadaljevanju je torej treba preučiti samo še trditev tožeče stranke, ki jo je prvič navedla v repliki in se nanaša na obstoj položajev, v katerih naj bi bilo mogoče navedeno 25-odstotno omejitev za osebe, ki niso biologi, v Franciji zaobiti, vsaj v določenih okoliščinah, tudi z mehanizmi ločitve glasovalnih pravic od deleža finančne udeležbe.

187. Francoska republika ni niti v dupliki niti na obravnavi formalno ugovarjala morebitne nedopustnosti tega vprašanja; omejila se je na to, da je Sodišču prepustila nalogo njegove pravne kvalifikacije in naknadne presoje glede možnosti njegove preučitve.

188. Ugotavljam, da v tem primeru očitno ne gre za spremembo prvotno oblikovanih predlogov, saj se ti nikakor niso spremenili glede na začetne zahteve tožeče stranke.

189. Menim, da ne gre niti za nov razlog, saj je Komisija že na začetku postopka postavila vprašanje o sorazmernosti ukrepa, ki ga je sprejela Francoska republika, čeprav se ob tem ni sklicevala na zgoraj navedeni vidik.

190. Kvečjemu gre za novo trditev, ki temelji, kot je navedla Komisija, na preprosti ugotovitvi, ki spada v isti del razprave iz pisnega postopka v zvezi s splošno temo sorazmernosti in doslednosti francoske zakonodaje ter ne spreminja predmeta spora.

191. Poleg tega se mi zdi izredno pomembno poudariti, da tak sklep podpira tudi dejstvo, da v tem primeru ni nobene kršitve načela kontradiktornosti, saj je tožena stranka imela možnost, da v dupliki polno uveljavi svojo pravico do obrambe v zvezi s tem vprašanjem.

192. Vendar se Francoska republika o tem sploh ni izrekla, tako da ji je bilo treba pred obravnavo postaviti posebno pisno vprašanje in šele na obravnavi je prišlo do razprave v zvezi s trditvami, ki jih je Komisija navedla v repliki.

193. V zvezi z vsebino trditev Komisije pa menim, da ob upoštevanju pojasnil, ki jih je na obravnavi podala Francoska republika, zakonodaja, veljavna v tej državi, kot se uporablja v primerih, na katere se sklicuje tožeča stranka – ki nasprotnih trditev v zvezi s tem ni izpodbijala – ne vsebuje elementov nedoslednosti.

194. Če priznamo, da je mogoče dejavnost biologa opravljati tudi v obliki gospodarske družbe, in sicer brez omejitev glede vrste te (osebna, kapitalska itd.), brez dvoma obstaja možnost, da kapital teh družb, če so ustanovljene v državah članicah, v katerih ni takih omejitev kot v Franciji, pripada, morda tudi v celoti, subjektom, ki niso biologi, ampak samo finančni vlagatelji.

195. Do tega je dejansko prišlo v vsaj dveh primerih, ki ju Komisija navaja kot primer nedoslednosti (v drugih pa je dejanski položaj drugačen in s stališča zadeve, ki je predmet spora, ni problematičen), in sicer v primeru družb Biomnis in Unilabs.

196. Vendar iz podrobnejše preučitve izhaja, da gre za položaje, v katerih bi drugačno ravnanje tožene države članice lahko pomenilo diskriminacijo in vsekakor kršitev temeljnih svoboščin, ki jih določa Pogodba, zlasti svobode ustanavljanja in opravljanja storitev.

197. V takih okoliščinah ni mogoče obravnavati kot nedoslednost ravnanja Francoske republike, ki je zadevnima družbama – ker je ugotovila, da izpolnjujeta pogoj glede kvalifikacije – dovolila, da na njenem ozemlju opravljata dejavnost laboratorijev za biomedicinske analize ne glede na lastništvo njunega kapitala.

198. Tožena stranka je poleg tega na obravnavi pojasnila, da gre v zvezi z ločitvijo glasovalnih pravic od lastniške udeležbe za drugačno vprašanje, ki je pomembno samo v določenih omejenih primerih, in ne za družbe z omejeno odgovornostjo ter se nanaša na drug vidik razmerij med biologi, ki delajo v laboratoriju za analize, in tako imenovanimi zunanjimi biologi.

199. V obravnavani zadevi torej pravilo o 25-odstotni omejitvi, ki se nanaša na osebe, ki niso biologi, sploh ni vprašljivo; poleg tega Komisija toženi stranki, potem ko je ta predstavila svoja pojasnila, v zvezi s tem vprašanjem ni več oporekala.

200. Preučiti je torej treba samo še možnost, na katero je opozorila Komisija, da bi za družbe za upravljanje laboratorijev za analizo morebiti uporabili navedeno vrsto mehanizma ločitve;( ) tožeča stranka meni, da bi bila tako vsekakor zavarovana neodvisnost odločanja biologov, hkrati pa bi bile posledice za svobodo ustanavljanja brez dvoma manjše.

201. Francoska republika je na to trditev odgovorila na obravnavi in pojasnila, da rešitev te vrste ne bi bila primerna, saj se ne sme podcenjevati pritiska, ki bi ga v finančnem smislu izvajali lastniki kapitala družbe, čeprav bi večina glasov morebiti pripadala biologom.

202. Tožena stranka je v odgovoru v zvezi s tem pojasnila še, da taka trditev ni v nasprotju z drugačno možnostjo, določeno samo in izključno za komanditne delniške družbe, v katerih imajo lahko osebe, ki niso biologi, do 49 % osnovnega kapitala (glej člen 11(II) uredbe št. 92­545 z dne 17. junija 1992).

203. V tem primeru naj bi bilo razliko mogoče razložiti na podlagi drugačnega delovanja take vrste družbe in predvsem obstoja dveh različnih vrst družbenikov (komanditisti in komplementarji, pri čemer morajo biti slednji nujno biologi in opravljati svojo dejavnost v laboratorijih) ter zelo strogih pravil delovanja, kar naj bi poleg tega povzročilo omejeno uporabo te organizacijske oblike.( )

204. Komplementarji, ki morajo nujno izpolnjevati pogoj glede zahtevane poklicne kvalifikacije, naj bi imeli splošno moč odločanja, odločitve pa naj bi se pogosto sprejemale soglasno.

205. Glede na to, da nazadnje obravnavana možnost ne pomeni nedoslednosti glede na splošno ureditev sektorja in jo je mogoče razložiti ob upoštevanju posebnosti te oblike gospodarske družbe, je treba preveriti, ali in v kolikšni meri je utemeljena izjava tožene stranke, da je tak mehanizem ločitve, kot je zadevni, nezadosten glede na splošni cilj varovanja neodvisnosti biologov, ki upravljajo laboratorije za analize.

206. Lahko bi šteli, da obstaja v zvezi s tem v sodni praksi potrjeno načelo, v skladu s katerim je dokazno breme glede sorazmernosti in doslednosti morebitnih omejitev temeljnih svoboščin na strani države članice.

207. Francoska republika je menila, da je to obveznost izpolnila tako, da je navedene omejitve glede dostopa tretjih oseb, ki niso biologi, do kapitala v zgoraj navedenih družbah za opravljanje svobodnega poklica utemeljila s ciljem varovanja neodvisnosti odločanja biologov, ki morajo biti zato v kapitalu nujno udeleženi z večinskim deležem.

208. Po ugotovitvi, da je ta cilj v zgoraj pojasnjenem smislu upravičen, je bilo dokazno breme vnovič na strani tožene stranke, ki je morala dokazati, da manj omejevalni ukrep, ki ga je kot možnost predlagala Komisija – in ki naj bi bil po njenem mnenju prav tako primeren za zagotovitev zadevne neodvisnosti –, dejansko ne bi bil ustrezen za uresničitev zastavljenega cilja.

209. Francoska republika na obravnavi ni podrobneje pojasnila razlogov, zaradi katerih bi bil mehanizem ločitve neučinkovit, ampak se je omejila na trditev, da bi osebam, ki niso biologi, lastništvo večjega finančnega deleža v kapitalu omogočilo izvajanje pritiska na biologe, čeprav bi bila moč odločanja formalno njihova.

210. Po drugi strani tudi Komisija ni zavzela stališča glede te trditve, saj je v svojem odgovoru na obravnavi ni podrobneje komentirala.

211. V zvezi s tem torej predvsem ugotavljam, da iz priznanja možnosti, da se družba za upravljanje laboratorija za biomedicinsko analizo ustanovi v obliki kapitalske družbe( ) in da so v tej lahko lastniško udeleženi tudi subjekti, ki nimajo te posebne poklicne kvalifikacije, izhaja, da Francoska republika ni štela, da je finančna udeležba subjektov, ki so glede na zadevno poklicno skupino „zunanji“, sama po sebi okoliščina, ki bi lahko preprečila primerno varovanje neodvisnosti biologa, ki upravlja laboratorij, in torej javnega zdravja.

212. V skladu z izhodiščem tožene stranke je prisotnost „zunanjih“ subjektov dejavnik, ki preprečuje dosego postavljenega cilja v splošnem interesu samo, če ta udeležba, ki presega 25‑odstotni delež v kapitalu, navedenim subjektom omogoča, da vplivajo na najpomembnejše odločitve v zvezi z upravljanjem laboratorijev za analize.

213. V bistvu – če sledimo razlagi, ki jo je Francoska republika zagovarjala vse do obravnave – „zunanji“ kapital sam po sebi ni dejavnik absolutnega tveganja, vendar pa to postane, če omogoča znaten vpliv na odločitve o upravljanju družbe.

214. Dokaz, da je zakonodajalec zadevne državne članice imel v mislih prav to, je dejstvo, da se v tistih primerih, v katerih je neodvisnost odločanja biologov, ki so udeleženi v kapitalu, zagotovljena drugače – na primer v družbah za biomedicinsko analizo, ustanovljenih v obliki komanditne delniške družbe – dopušča večjo „zunanjo“ udeležbo v kapitalu, ki lahko doseže 49 %.

215. To je utemeljeno prav s tem, da je moč odločanja v teh družbah, kot sem že poudaril, zaradi posebnih pravil, ki veljajo za to pravno obliko družbe, v vsakem primeru zagotovljena družbenikom komplementarjem, za katere je nujno, da imajo kvalifikacijo biologa.

216. Izbira, ki jo je Francoska republika opravila, da bi uskladila dostop do kapitala za družbenike, ki so samo vlagatelji, z varstvom neodvisnosti družbenikov, ki so biologi, je brez dvoma sama po sebi pomemben dejavnik, ki ga je treba v okviru celotne presoje sorazmernosti sprejetega ukrepa oceniti za pozitivnega.

217. Gre namreč za ureditev, ki kljub temu, da ne ogroža vrednosti neodvisnega odločanja družbenikov, ki so strokovnjaki, omogoča vlaganje zunanjih finančnih sredstev in udeležbo subjektov, ki želijo pridobiti samo donos od dobička iz poslovanja družbe, na podlagi splošnih tržnih pravil in brez diskriminacije.

218. Preučiti je treba še možnost, ki jo je predlagala Komisija, ali ne bi bil tudi obstoj „zunanjega“ kapitala, ki bi presegal 25-odstotni delež, vendar kljub temu ne bi bil tak, da bi družbenikom, ki imajo kvalifikacijo biologa, odvzel dejansko moč odločanja v družbi – za tak položaj gre v komanditni delniški družbi – prav tako kot sprejeta omejitev primeren za dosego zatrjevanega cilja varovanja neodvisnosti družbenikov, ki so strokovnjaki.

219. S tega vidika je mogoče samo priznati, kot trdi Francoska republika, da bi dopustitev večjega deleža zunanje finančne udeležbe, čeprav bi za glasovalne pravice še vedno veljala 25-odstotna omejitev, pomenila večje tveganje za neodvisnost družbenikov, ki so biologi.

220. Ne smemo namreč podcenjevati dejstva, da bi lahko odločitve v zvezi s finančnim investiranjem ali dezinvestiranjem družbenikov, ki so v manjšini, vplivale, čeprav na neki način samo posredno, na odločitve organov družbe, ki naj bi bile izraz volje večine; temu se je mogoče izogniti samo, če se navedene finančne odločitve nanašajo na zanemarljivo ali vsaj ne zelo veliko lastniško udeležbo.

221. V bistvu se je mogoče strinjati s trditvijo tožene stranke, v skladu s katero bi lahko dejstvo, da lastništvo kapitala presega 25-odstotni delež, samo po sebi vplivalo na finančni pritisk, in sicer ne glede na s tem povezane glasovalne pravice.

222. Tožeča stranka, kot sem že pojasnil, na obravnavi ni vsebinsko odgovorila na to trditev in ni predložila nobenega konkretnega dokaza, ki bi jo izpodbijal.

223. Zato menim, da je ob upoštevanju diskrecijske pravice, ki jo je treba, kot sem že poudaril, državam članicam priznati na področju varovanja javnega zdravja, mogoče zatrditi, da bi se za navedeni mehanizem ločevanja pravic družbenikov od njihove finančne udeležbe dejansko lahko izkazalo, da ni enako učinkovit glede na zastavljeni cilj.

224. Torej je mogoče šteti, da je odločitev Francoske republike, s katero je omogočila sprostitev – čeprav omejeno – v razmerju do zunanjega kapitala, sama po sebi sorazmerna glede na navedeni cilj, v zvezi s katerim je taka odločitev ob upoštevanju diskrecijske pravice držav članic glede izbire instrumentov z enako učinkovitostjo ter ob neobstoju vsebinskega izpodbijanja s strani Komisije najmanj omejevalen ukrep, ki ga je bilo mogoče sprejeti.

225. Poleg tega je mogoče ta sklep potrditi tudi, če se presoja sorazmernosti opravi ob upoštevanju celote ukrepov, uveljavljenih na področju biomedicinske analize, zlasti tistih, ki se nanašajo na različne načine vstopa zunanjega kapitala, določene glede na različne oblike družb.

226. Najbolj omejevalen ukrep, ki je predmet tožbe Komisije, se namreč nanaša na laboratorije za analize, ki so ustanovljeni v obliki družbe z omejeno odgovornostjo za opravljanje svobodnega poklica, saj zakonsko besedilo, ki opredeljuje tako družbo, vsebuje tudi določbo, ki dopušča večje možnosti za vlaganje „zunanjega“ kapitala (do 49 %) v laboratorije, ki jih upravljajo družbe, ustanovljene v obliki komanditne delniške družbe, ker veljajo za delovanje teh veliko strožja pravila.

227. Na podlagi zgornjih ugotovitev je mogoče oblikovati sklep o pozitivnem izidu presoje o doslednosti in sorazmernosti ukrepa, ki ga je sprejela Francoska republika in ga Komisija izpodbija s prvim tožbenim razlogom, za katerega torej menim, da v zvezi s tem ni utemeljen.

228. Sodišču zato predlagam, naj tožbo zavrne v delu, v katerem mu Komisija predlaga, naj ugotovi, da Francoska republika, s tem da je poslovne deleže zakonsko omejila na največ eno četrtino in torej tudi glasovalne pravice, ki jih lahko imajo subjekti brez poklicne kvalifikacije biologa v družbi z omejeno odgovornostjo za opravljanje svobodnega poklica (SELARL), ustanovljeni za skupno upravljanje enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 43 ES.

B – Omejitve, ki se nanašajo na pridobitev poslovnih deležev v različnih družbah

a) Trditve strank

229. Komisija meni, da je glede na svobodo ustanavljanja nezakonita tudi prepoved – za fizično ali pravno osebo – posedovanja poslovnega deleža v več kot dveh družbah, ustanovljenih za skupno upravljanje enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize.

230. Kot je razvidno iz točke 64 odgovora na tožbo, francoska vlada – drugače kot v predhodnem postopku – tej trditvi po začetku pisnega postopka pred Sodiščem ni ugovarjala in je priznala, da te omejitve ni mogoče utemeljiti s potrebo po varovanju javnega zdravja.

231. Čeprav je v dupliki – kot sem že navedel – tožena stranka to stališče spremenila, ni zahtevala zavrnitve tožbe Komisije v zvezi z navedeno trditvijo. Francoska republika je tudi med obravnavo z dne 25. marca 2010 izjavila, da glede obravnavanega vidika tožbi ne ugovarja.

232. Komisija je na obravnavi, in sicer v odgovoru na vprašanje, ki ji ga je posebej v zvezi s tem postavilo Sodišče, na splošno zatrdila, da se zadevna prepoved nanaša predvsem na biologe, vendar tudi na osebe, ki niso biologi, pri čemer je v bistvu sledila razlagi, ki jo je glede tega dala Francoska republika; ta pa je nato poudarila, da se očitana omejitev nanaša samo na biologe.

b) Presoja

233. Predhodno je treba opozoriti, da je ob upoštevanju člena 10 uredbe št. 92‑545 z dne 17. junija 1992 in pojasnil, ki jih je Francoska republika predstavila na obravnavi z dne 25. marca 2010, očitno, da se prepoved, ki je predmet tožbe, nanaša samo na subjekte s kvalifikacijo biologa, medtem ko se zdi, da se je prvotni očitek tožeče stranke nanašal na splošno prepoved.

234. Francoska republika v bistvu meni, da za subjekte, ki nimajo kvalifikacije biologa – in ki torej ne spadajo med subjekte, navedene v pododstavkih 1 in 5 člena 5(2) zakona št. 90-1258 z dne 31. decembra 1990, na katerega se sklicuje člen 11 uredbe št. 92-545 z dne 17. junija 1992 – ne velja nobena omejitev glede števila družb, v katerih bi lahko bili udeleženi; seveda pa to velja brez poseganja v omejitev glede deleža, ki ga lahko pridobijo v kapitalu vsake od teh, ki – kot že pojasnjeno – ne sme presegati 25 %.

235. Zato je ob upoštevanju trditev strank, kot so si sledile v postopku, mogoče skleniti le, da je treba tožbi Komisije ugoditi, čeprav v zgoraj podrobneje pojasnjenem smislu, saj je tožena stranka predlagala njeno zavrnitev samo v zvezi s prvim predlogom.

236. Sodišču torej predlagam, naj ugotovi, da Francoska republika, s tem da je fizični ali pravni osebi, ki spada med osebe, navedene v pododstavkih 1 in 5 člena 5(2) zakona št. 90‑1258 z dne 31. decembra 1990, prepovedala udeležbo v kapitalu več kot dveh družb, ustanovljenih za skupno upravljanje enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 43 ES.

VI – Stroški

237. V skladu s členom 69(2) Poslovnika Sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Vendar lahko Sodišče v skladu s členom 69(3), prvi pododstavek, Poslovnika, če vsaka stranka uspe samo deloma ali v izrednih okoliščinah, odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške.

238. V obravnavani zadevi je Komisija predlagala, naj se Francoski republiki naloži plačilo stroškov, medtem ko je ta predlagala, naj Sodišče odloči, da vsaka stranka nosi svoje stroške.

239. Ker nobena od strank ni uspela v celoti, Sodišču predlagam, naj odloči, da vsaka nosi svoje stroške.

VII – Predlog

240. Ob upoštevanju vseh zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj:

– ugotovi, da Francoska republika, s tem da je fizičnim in pravnim osebam, ki spadajo med osebe, navedene v pododstavkih 1 in 5 člena 5(2) zakona št. 90‑1258 z dne 31. decembra 1990, prepovedala udeležbo v kapitalu več kot dveh družb, ustanovljenih za skupno upravljanje enega ali več laboratorijev za biomedicinske analize, ni izpolnila obveznosti iz člena 43 ES;

– v preostalem tožbo zavrne;

– odloči, da Evropska komisija in Francoska republika nosita vsaka svoje stroške.