SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

YVESA BOTA,

predstavljeni 15. julija 2010( )

Zadeva C-137/09

Marc Michel Josemans

proti

Burgemeester van Maastricht

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Raad van State (Nizozemska))

„Območje svobode, varnosti in pravice – Svoboda opravljanja storitev – Področje uporabe ratione materiae – Prodaja prepovedanih drog – Ukrep lokalnega javnega organa, s katerim je dostop do kavarn z marihuano dovoljen le nizozemskim rezidentom – Boj proti turizmu z drogami – Obveznosti držav članic na podlagi člena 4 PEU in člena 72 PDEU – Konvencija o izvajanju Schengenskega sporazuma – Člen 71(5) – Varovanje nacionalnega in evropskega javnega reda“

I – Uvod

A – Splošna predstavitev zadeve

1. Ali se načelo svobode opravljanja storitev, zagotovljeno s Pogodbo o delovanju Evropske unije, uporablja za prodajo prepovedane droge? Z drugimi besedami, ali se vodja kavarne z marihuano (coffee shop) lahko sklicuje na to načelo za upravičenje svoje dejavnosti in ali se državljan države članice lahko sklicuje na to svobodo, da gre uživat droge v drugo državo članico?

2. Za temi preprostimi vprašanji se kažejo druga, kočljivejša vprašanja. Ali nameravamo zgraditi Evropo, v kateri se proizvajalec, špediter ali prejemnik lahko zaradi gojenja, prevoza, ponujanja ali celo uživanja droge svobodno sklicujejo na pravice do prostega pretoka, zagotovljene s Pogodbo? Ali je namen območja svobode, varnosti in pravice, ki ga gradimo danes, služiti interesom trgovine s prepovedanimi drogami?

3. To so v bistvu vprašanja, ki se postavljajo v okviru tega predloga za sprejetje predhodne odločbe.

4. Ta zadeva spada v okvir zaostrovanja politike tolerance, ki jo je Kraljevina Nizozemska sprejela v zvezi s prodajo konoplje v kavarnah z marihuano. Burgemeester van Maastricht (župan občine Maastricht), ki se zaveda čezmejnih posledic te politike in številnih težav, ki jih za javni red povzroča množično in naraščajoče obiskovanje teh lokalov, se je odločil, da dostop do navedenih lokalov dovoli le nizozemskim rezidentom (v nadaljevanju: sporni ukrep). Tak ukrep bi bil očitna ovira pravic do prostega pretoka, zagotovljenih s Pogodbo, če bi se nanašal le na običajen gostinski lokal, v katerem bi se prodajali le dovoljeni potrošni proizvodi. Vendar v tej zadevi ni tako, ker je – v očitnem nasprotju z okrepčevalnicami in drugimi restavracijami s hitro prehrano, v katerih se prodajajo sodavice in drugi sendviči za domov – glavna dejavnost kavarn z marihuano prodaja prepovedane droge, katere trženje so prepovedale vse države članice.

5. Raad van State (Nizozemska) zato Sodišče sprašuje, ali tak ukrep spada na področje uporabe ratione materiae prava Unije ter zlasti načel in temeljnih oblik svobode, zagotovljenih s Pogodbo. Raad van State po potrebi sprašuje Sodišče, ali je ta ukrep mogoče utemeljiti z bojem proti turizmu z drogami in z njim povezanimi nevšečnostmi.

6. V teh sklepnih predlogih bom trdil, prvič, da ukrep, ki ga lokalni javni organ sprejme v okviru splošne uredbe o policiji in s katerim je dostop do kavarn z marihuano dovoljen le nizozemskim rezidentom, ne spada na področje uporabe Pogodbe in zlasti svobode opravljanja storitev. V zvezi s tem bom pojasnil, da svoboda iz člena 56 PDEU nikakor ne more utemeljevati prometa s prepovedano drogo, za katerega ne morejo veljati ugodnosti, ki izhajajo iz skupnega trga, čeprav ga tolerira ena od držav članic Evropske unije.

7. Drugič, Sodišču bom predlagal, naj preuči skladnost spornega ukrepa z dodatnega vidika, in to v duhu sodelovanja z nacionalnim sodiščem. Namreč, ob upoštevanju predmeta spora in vseh elementov, ki jih je predložilo nacionalno sodišče, menim, da je treba nujno podati razlago določb prava Unije, ki se nanašajo posebej na varovanje javnega reda in boj proti nezakonitemu povpraševanju po prepovedanih drogah.

8. Po tej preučitvi bom trdil, da je za državo tak ukrep, katerega namen je preprečevanje turizma z drogami in z njim povezanih kriminalnih dejavnosti, ne le izraz pravice, ki ji je priznana, da vzdržuje notranji javni red v skladu s členom 4 PEU in členom 72 PDEU, temveč tudi njene dolžnosti, da pripomore k vzdrževanju evropskega javnega reda v skladu s členom 71(5) Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma( ).

B – Konoplja

9. Konopljo dnevno uživa približno 4 milijone mladih Evropejcev, gojenje te prepovedane droge pa zadeva 19 držav članic. Ker se vzorec njenega uživanja spreminja in ker se na trgu pojavljajo nove oblike, se mi zdi potrebno spomniti, kaj je ta droga in kakšne učinke ima na zdravje potrošnikov.

1. Velika raznovrstnost konoplje

10. Marihuana ali trava je ime, ki se uporablja za lističe in plodove konoplje, ki se sesekljani ali zmleti kadijo čisti ali skupaj s tobakom. Nasprotno pa je hašiš smola, ki jo izločajo lističi in zreli vršički rastline. Je od štiri- do osemkrat močnejši od marihuane. Psihotropne snovi v hašišu so kanabinoidi, med katerimi je najpomembnejši delta-9-tetrahidrokanabiol (v nadaljevanju: THC). Učinki konoplje se pokažejo ob zaužitju odmerka 0,05 mg/kg THC, za ponazoritev pa naj omenim, da ena cigareta ali džojnt marihuane vsebuje od 2 do 5 mg THC.

11. Vsebnost THC se zelo spreminja glede na izvor proizvodov, letne čase in metode proizvodnje. Tako prodajalci ali preprodajalci poleg klasičnih sort iz Severne Afrike (zlasti iz Maroka), Azije in Bližnjega vzhoda zdaj ponujajo nove pripravke iz konoplje, pri čemer so potrošniki redko seznanjeni z njihovo večjo strupenostjo.( ) Glede na opravljene raziskave je povprečna stopnja koncentracije THC v uvoženi marihuani in hašišu 7 oziroma 18,2 %, medtem ko je ta stopnja v marihuani nizozemskega izvora (nederwiet ali hennep) 20,4 %, v hašišu, pridobljenem iz nizozemske marihuane (nederhasj), pa 39,3 %.( )

12. Enako so se na trgu pojavili novi proizvodi iz marihuane, ki so jim bili dodani sintetični kanabinoidi ali pa kanabinoidi, zmešani s tako strupenimi snovmi, kot so svinec, vosek, stekleni prah, zdravila ali celo pesek.( ) S tem se poveča prodajna teža in okrepijo učinki omamljenosti.

2. Uživanje, ki ustvarja tveganja za zdravje ljudi

13. Čeprav politika tolerance, ki jo je sprejela nizozemska vlada – kot vidimo –, temelji na razlikovanju med uživanjem ter nevarnostmi „mehkih“ in „trdih“ drog, je to razlikovanje po mojem mnenju izgubilo smisel zaradi novih oblik konoplje, ki so se pojavile na trgu, in tveganj, ki jih njihovo uživanje prinaša za zdravje ljudi.

14. Nevarnosti in škodljivosti konoplje za uživalce in družbeno strukturo ni treba več dokazovati. Čeprav so psihični učinki, povezani z uživanjem konoplje, pri priložnostnih uživalcih načeloma začasni in povratni, pa se pokažejo že prvi dan, krepijo učinke alkohola in tobaka ter lahko povzročijo omamljenost, ki ima dramatične posledice, če uživalec vozi avtomobil. Štirje nizozemski ministri, pristojni za politiko na področju drog, so to izrecno priznali v dopisu, poslanem nizozemskemu parlamentu 11. septembra 2009.( )

15. Kot so pokazale številne znanstvene raziskave,( ) ima lahko intenzivno in dolgotrajno uživanje konoplje še škodljivejše telesne in duševne posledice. Ker konoplja vsebuje sedemkrat več katrana in ogljikovega monoksida kot tobak, je kronični uživalec konoplje izpostavljen večjemu tveganju za zastrupitev pljuč in raka zgornjih dihalnih poti.( ) Uživanje konoplje povzroča telesno in intelektualno utrujenost, ki zmanjšuje sposobnost koncentracije, pomnjenja in učenja ter s tem škodi poklicni ali šolski dejavnosti. Redno uživanje konoplje lahko tako vodi do pretrganja socialnih odnosov, ki se pri odrasli osebi kaže v vse večjih težavah pri ohranjanju redne in stalne zaposlitve, pri mlajših osebah pa v izostankih od pouka, kar pri nekaterih vodi do marginalizacije in depresije. Poleg tega lahko uživanje konoplje povzroči psihiatrične simptome, kot so halucinacije. Odgovorno je tudi za pojav nekaterih oblik shizofrenije. V tem primeru se povezava shizofrenije z zlorabo konoplje kaže v zgodnejših in pogostejših motnjah, večji socialni izključenosti, tveganjih za depresijo in izrazitejši nagnjenosti k samomoru. Očitno je, da se ta tveganja povečujejo z načinom in trajanjem uživanja, osebno ranljivostjo uživalca in količino inhaliranega proizvoda.

16. Nazadnje, uživalci so zaradi uživanja konoplje izpostavljeni močnejšim drogam. Čeprav nekateri tako imenovano teorijo prehoda ali vzpona kritizirajo, to ne spremeni dejstva, da bo oseba, ki je že izkusila halucinogene učinke konoplje, prej pripravljena poskusiti droge z intenzivnejšimi lastnostmi.

17. Konoplja je prav zaradi svoje nevarnosti in škodljivosti zdaj ožigosana v številnih evropskih in mednarodnih konvencijah.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

1. Boj proti drogam

a) Pogodba o Evropski uniji in Pogodba o delovanju Evropske unije

18. V skladu s členom 3(1) PEU je „[c]ilj Unije […] krepitev miru, njenih vrednot in blaginje njenih narodov“.

19. V skladu s členom 3(2) PEU „Unija nudi svojim državljanom območje svobode, varnosti in pravice brez notranjih meja, na katerem je v povezavi z ustreznimi ukrepi glede kontrole na zunanjih mejah, azila, priseljevanja ter glede preprečevanja kriminala in boja proti njemu zagotovljeno prosto gibanje oseb“.

20. V skladu s členom 4(2) PEU Unija „[s]poštuje […] temeljne državne funkcije [držav], zlasti […] vzdrževanje javnega reda“.

21. Blaginja, socialna kohezija, zdravje in varnost ljudi so cilji, ki vodijo delovanje Unije v boju proti drogam ter pri vzpostavljanju območja svobode, varnosti in pravice iz člena 67 PDEU.

22. V tem okviru je delovanje Unije usmerjeno predvsem k zmanjšanju ponudbe in povpraševanja, za kar izvaja, po eni strani, ukrepe za preprečevanje nedovoljenega prometa z drogami in organiziranega kriminala in boja proti temu ter, po drugi strani, ukrepe za preprečevanje odvisnosti od drog.

i) Boj proti nedovoljenemu prometu s prepovedanimi drogami in organiziranemu kriminalu

23. V skladu s členom 67(3) PDEU se boj proti nedovoljenemu prometu s prepovedanimi drogami in organiziranemu kriminalu kaže v usklajevanju in sodelovanju med policijskimi in pravosodnimi organi držav članic ter približevanju kazenskih zakonodaj teh držav.

24. Vendar države članice v skladu s členom 72 PDEU ostajajo pristojne za vzdrževanje javnega reda in miru ter zagotavljanje notranje varnosti na svojem ozemlju.

25. Nedovoljen promet s prepovedanimi drogami in organizirani kriminal sta izrecno navedena med „evropskimi kaznivimi dejanji“ v členu 83(1) PDEU. Ta določba Evropskemu parlamentu in Svetu omogoča, da določita minimalna pravila glede opredelitve kaznivih dejanj in sankcij na področju posebno hudih oblik kriminala s čezmejnimi posledicami zaradi narave ali učinkov teh dejanj ali zaradi posebne potrebe po skupnem boju proti njim.

ii) Preprečevanje odvisnosti od drog

26. Preprečevanje odvisnosti od drog spada na področje uporabe člena 168(1) PDEU in člena 35 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah,( ) ki določata, da se pri opredeljevanju in izvajanju vseh politik in dejavnosti Unije zagotavlja visoka raven varovanja zdravja ljudi.

27. V skladu s členom 168 PDEU morajo ti ukrepi zlasti dopolnjevati nacionalne ukrepe za zmanjševanje škode za zdravje zaradi uživanja drog, vključno z obveščanjem in preprečevanjem.

b) Schengenski pravni red

28. Člen 71 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma določa:

„1. Pogodbenice se v zvezi z neposredno in posredno prodajo kakršne koli vrste prepovedanih drog, tudi konoplje, in s posedovanjem takih proizvodov in snovi za prodajo ali izvoz zavezujejo v skladu z obstoječimi konvencijami Združenih narodov […], da bodo sprejele vse potrebne ukrepe za preprečevanje in kaznovanje nedovoljenega prometa s prepovedanimi drogami.

2. Pogodbenice se zavezujejo z upravnimi in kazenskimi ukrepi preprečevati in kaznovati nezakoniti izvoz prepovedanih drog, tudi konoplje, kakor tudi prodajo, dobavo in izročanje takih proizvodov in snovi […]

3. Za boj proti nedovoljenemu uvozu prepovedanih drog, tudi konoplje, pogodbenice poostrijo kontrolo pretoka oseb, blaga in prevoznih sredstev na svojih zunanjih mejah. […]

4. Za zagotovitev skladnosti s tem členom pogodbenice zlasti nadzorujejo kraje, ki so poznani, da se uporabljajo za promet s prepovedanimi drogami.

5. Pogodbenice si po svojih močeh prizadevajo za preprečevanje in boj proti negativnim vplivom zaradi nezakonitega povpraševanja po prepovedanih drogah, tudi po konoplji. Vsaka pogodbenica je odgovorna za ukrepe, ki jih sprejme v ta namen.“

29. Skupna izjava o členu 71(2) Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma je priložena k Sklepni listini te konvencije. Ta izjava določa:

„Če pogodbenica v zvezi s svojo notranjo politiko o preprečevanju in obravnavanju zasvojenosti s prepovedanimi drogami odstopa od načela iz člena 71(2), vse pogodbenice sprejmejo potrebne kazenske in upravne ukrepe za preprečevanje in kaznovanje nedovoljenega uvoza in izvoza takih proizvodov in snovi, zlasti na ozemlja drugih pogodbenic.“

c) Sekundarno pravo

30. V Resoluciji Sveta z dne 29. novembra 1996( ) je bil jasno opredeljen problema turizma z drogami v Uniji, določeni pa so bili tudi prvi ukrepi za preprečevanje tega pojava.

31. Države članice so nato v okviru Skupnega ukrepa z dne 17. decembra 1996( ) znova potrdile svojo skupno odločenost, da bodo odpravile promet s prepovedanimi drogami, tako da se bodo zlasti bojevale proti nezakonitemu povpraševanju po prepovedanih drogah, ogromnemu dobičku od nedovoljenega trgovanja in turizmu z drogami.( ) Zavezale so se tudi, da bo javno in namerno nagovarjanje ali napeljevanje drugih s kakršnimi koli sredstvi h kršitvam v zvezi z uporabo ali proizvodnjo prepovedanih drog kaznivo dejanje, v zvezi s tem pa so se zavezale tudi, da bodo še posebno budno spremljale uporabo interneta.( )

32. Nato, vsaka država članica se na podlagi člena 2(1)(a) Okvirnega sklepa Sveta 2004/757/PNZ z dne 25. oktobra 2004( ) zavezuje, da bo sprejela potrebne ukrepe, s katerimi bo zagotovila, da so pridelava, proizvodnja, pridobivanje, priprava, ponujanje, ponujanje za prodajo, distribucija, prodaja, dostava pod kakršnimi koli pogoji, posredovanje, pošiljanje, tranzitno pošiljanje, prevoz, uvoz ali izvoz prepovedanih drog kaznivi, kadar so ta dejanja naklepna in storjena neupravičeno.( )

33. Stockholmski program, ki ga je Svet sprejel 2. decembra 2009,( ) določa, kar zadeva strategijo o notranji varnosti Unije, da je za zaščito pred nadnacionalnimi grožnjami treba nujno okrepiti ukrepe na evropski ravni ter bolje usklajevati ukrepe na regionalni in nacionalni ravni. Svet poleg tega pojasnjuje, da organizirani kriminal in trgovina s prepovedanimi drogami še naprej ogrožata notranjo varnost Unije ter da je čezmejni kriminal postal problem, ki nujno zahteva jasen in celovit odziv.( )

34. Nazadnje, akcijski okvir Unije sestavljajo različni načrti za izvajanje strategije na področju prepovedanih drog, ki jo je Unija opredelila za obdobje med letoma 2005 in 2012. V sedanjem akcijskem načrtu( ) je opredeljenih pet prednostnih ciljev, in sicer usklajevanje politik boja proti drogam na nacionalni in evropski ravni,( ) zmanjšanje povpraševanja po drogah, zmanjšanje ponudbe prepovedanih drog in kazenski pregon te ponudbe, mednarodno sodelovanje in izboljšanje raziskav na tem področju.

2. Temeljne svoboščine, priznane državljanu Unije

35. Kar zadeva državljanstvo Unije, daje to vsakemu državljanu držav članic temeljne in individualne pravice. V vseh položajih, ki spadajo na področje uporabe ratione materiae prava Skupnosti, se vsak državljan Unije lahko sklicuje na člen 18 PDEU, ki prepoveduje vsakršno diskriminacijo glede na državljanstvo.( )

36. Ti položaji obsegajo najprej položaje, ki spadajo na področje uporabe člena 21 PDEU.( )

37. Ta določba na splošno določa pravico vsakega državljana Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s Pogodbo in ukrepi, ki so bili sprejeti za njeno uveljavitev. Gre za temeljno svoboščino, potrjeno v členu 45 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki jo lahko državljani Unije uveljavljajo neodvisno od opravljanja gospodarske dejavnosti. Kadar se državljan države članice giblje ali prebiva na ozemlju Unije, se lahko sklicuje na pravico – potrjeno v členu 18 PDEU –, da ni diskriminiran zaradi svojega državljanstva.

38. Ti položaji vključujejo tudi položaje, ki spadajo na področje svobode opravljanja storitev, določene v členu 56 PDEU.( )

39. V skladu z ustaljeno sodno prakso se, po eni strani, na pravico do svobode opravljanja storitev( ) lahko sklicuje podjetje v razmerju do države, v kateri ima sedež, če opravlja storitve za prejemnike s sedežem v drugi državi članici. Po drugi strani ta pravica vključuje svobodo prejemnikov storitev, med katerimi so turisti, da odidejo v drugo državo članico, da bi v njej prejeli storitev, ne da bi jih pri tem ovirale omejitve.( ) V skladu s členom 52(1) PDEU, na katerega se sklicuje člen 62 PDEU, je ta svoboda vseeno lahko predmet omejitev, ki temeljijo na razlogih varovanja javnega reda, javne varnosti in javnega zdravja.

40. Nazadnje, načelo prepovedi diskriminacije iz člena 18 PDEU je bilo izvedeno in uresničeno na področju prostega pretoka blaga. S členoma 34 PDEU in 35 PDEU so med državami članicami prepovedane količinske omejitve pri uvozu in količinske omejitve pri izvozu ter vsi ukrepi z enakim učinkom. Vendar so v skladu s členom 36 PDEU nekatere omejitve lahko prav tako utemeljene predvsem z javnim redom, javno varnostjo ali varovanjem zdravja in življenja ljudi.

B – Mednarodne zaveze

41. Konvencija Združenih narodov zoper nezakonit promet mamil in psihotropnih snovi, sklenjena na Dunaju 20. decembra 1988,( ) krepi in dopolnjuje ukrepe, določene z Enotno konvencijo Združenih narodov o mamilih, sklenjeno v New Yorku 30. marca 1961,( ) in Konvencijo Združenih narodov o psihotropnih substancah, sklenjeno na Dunaju 21. februarja 1971( ).

42. Vse države članice in Unija so podpisnice Konvencije Združenih narodov iz leta 1988.( )

43. Člen 3(1) te konvencije določa:

„Vsaka podpisnica bo sprejela potrebne ukrepe, da se določijo kot kazniva dejanja po njenem zakonu, če so naklepni, tile prekrški:

(a) (i) proizvodnja, predelava, ekstrakcija, priprava, ponudba, ponudba za prodajo, razdeljevanje, prodaja, dobava pod kakršnimikoli pogoji, posredovanje, pošiljanje v tranzitu, transport, uvoz ali izvoz kateregakoli mamila ali katerekoli psihotropne snovi v nasprotju z določbami konvencije iz leta 1961, spremenjene konvencije iz leta 1961 ali konvencije iz leta 1972;

[…]

(c) (iii) kakršnokoli javno spodbujanje ali napeljevanje drugih, da storijo kateregakoli izmed [teh prekrškov] ali da nezakonito uporabljajo mamila ali psihotropne snovi.“

44. Na seznamu prepovedanih drog iz Konvencije Združenih narodov iz leta 1988 je tudi konoplja.

C – Nizozemska ureditev

45. V skladu z zakonom o prepovedanih drogah iz leta 1976 (Opiumwet 1976, v nadaljevanju: zakon o prepovedanih drogah) so prepovedani posest, trgovina, gojenje, prevoz, proizvodnja, uvoz in izvoz prepovedanih drog. Ta dejanja so kazniva za vse prepovedane droge, vključno s konopljo in njenimi derivati, razen če se uporabljajo za zdravstvene, znanstvene ali učne namene ter če je bilo izdano predhodno dovoljenje.

46. Politika tolerance, ki jo je Kraljevina Nizozemska sprejela v zvezi s prodajo in uživanjem „mehkih drog“, je rezultat dolgih priprav, katerih smernice so bile opredeljene predvsem leta 1972 v vladnem poročilu komisije Baan( ) in leta 1995 v poročilu Politika na področju drog na Nizozemskem: nadaljevanje in spremembe( ).

47. Ta politika temelji na razlikovanju med tako imenovanimi trdimi drogami, ki povzročajo nesprejemljiva tveganja za zdravje, in sicer opiati, kokainom, kodeinom, heroinom, ekstazijem, konopljinim oljem ali celo amfetamini in LSD (seznam I), ter tako imenovanimi mehkimi drogami, kot so konoplja in njeni derivati, ki ne povzročajo enake zaskrbljenosti, čeprav se še vedno štejejo za „tvegane“ (seznam II).( )

48. Ker so tveganja, povezana z uživanjem mehkih drog, „sprejemljiva“, je strategija, ki jo je sprejel nizozemski zakonodajalec, milejša od strategije, ki se uporablja za trde droge. Posest mehkih drog za osebno uporabo je dekriminalizirana, njihova prodaja v strogo omejeni količini in v nadzorovanih razmerah pa se dopušča. Nizozemski zakonodajalec želi tako preprečiti stigmatizacijo in marginalizacijo uživalcev mehkih drog ter tudi ločiti trg mehkih drog od trga trdih drog, tako da bi ustvaril družbeno oviro, ki bi preprečevala prehod z uživanja enih na uživanje drugih.

49. Politika tolerance se je izvajala zlasti v okviru smernic, ki jih je pripravil kolegij generalnih tožilcev. V teh smernicah, ki so pravno zavezujoče, so določene prednostne naloge nizozemskega državnega tožilstva na področju preiskav in kazenskega pregona kršitev zakona o prepovedanih drogah.( ) Pravosodni organi so se tako oprli na načelo smotrnosti pregona za izvajanje selektivne represivne politike, tako da ne začenjajo sistematično kazenskega pregona zoper male preprodajalce prepovedanih drog, temveč dajejo prednost preprečevanju prometa s prepovedanimi drogami in organiziranega kriminala.

50. Nizozemski organi so tako dopuščali, da so pooblaščeni preprodajalci (huisdealer) v mladinskih centrih prodajali malo količino proizvodov iz konoplje. Nato so to politiko razširili na kavarne z marihuano, v katerih so te proizvode na komercialni podlagi (op commerciële basis) prodajali odraslim.

51. V skladu z nizozemskimi predpisi so kavarne z marihuano javno dostopni lokali, ki spadajo v kategorijo restavracij s hitro prehrano (horeca), kot so okrepčevalnice ali kioski s hitro prehrano, v katerih se hrana lahko zaužije, prodaja alkoholnih pijač pa je prepovedana. Lokalni organi, in sicer župan, tožilec in vodja policije, lahko dovolijo odprtje teh kavarn z marihuano pod temi pogoji.

52. Najprej, za odprtje kavarn z marihuano je potrebno obratovalno dovoljenje. Te kavarne morajo izpolnjevati enake poslovne in higienske pogoje, kot veljajo za gostinske lokale. Nasprotno pa to dovoljenje, kot je bilo poudarjeno na obravnavi, ne vključuje prodaje konoplje, ki – naj opozorim – formalno ostaja kaznivo dejanje.

53. Nato, pogoji, pod katerimi bo prodaja konoplje v kavarnah z marihuano lahko dovoljena, so opredeljeni v smernicah nizozemskega državnega tožilstva. Ti pogoji, ki se splošno imenujejo merila AHOJ-G, so:

– A (affichering): nobenega oglaševanja, razen kratke informacije v zadevnem lokalu;

– H (harddrugs): prepoved ponujanja in/ali prodaje trdih drog;

– O (overlast): lokal ne sme povzročati motenj; kot motnje se razumejo motnje zaradi prometa in parkiranja v bližini kavarne z marihuano, hrup in onesnaženje, ki ju to povzroča, ter navzočnost tavajočih strank ali celo toksikomanov;

– J (jeugdigen): dostop mladoletnih oseb (mlajših od 18 let) do kavarne z marihuano in prodaja prepovedanih drog tem osebam sta prepovedana;

– G (grote hoeveelheden): lastnik ne sme prodati več kot 5 g konoplje na osebo na dan, kar je količina, ki se navadno prodaja za osebno uporabo.

54. Nazadnje, „zaloga“ konoplje, dovoljena v kavarni z marihuano, ne sme v nobenem primeru presegati 500 g.

55. Za izvajanje te politike so pristojni lokalni organi. Župan, tožilec in vodja policije v okviru tristranskega dogovora določijo prioritete občine v zvezi s prodajo „mehkih drog“ na ozemlju te občine. Merila AHOJ-G so minimalni temelj navedene politike, lokalni organi pa lahko določijo strožje predpise, tako da dodajo nove pogoje, kot se je zgodilo v zadevi v glavni stvari. Ti predpisi so predmet nadzora upravnega sodišča.

56. V členu 13b zakona o prepovedanih drogah so vodji občinskih organov priznana številna pooblastila za kaznovanje nevšečnosti in motenj, nastalih zaradi kršenja določb tega zakona.( ) Župan lahko tako odredi začasno ali dokončno zaprtje kavarne z marihuano, če njen lastnik ni upošteval navedenih meril.

57. Burgemeester van Maastricht se je tako odločil, da bo v svoji občini dovolil omejeno število kavarn z marihuano, v nasprotju z drugimi občinami, ki ne določajo nobene meje ali izvajajo nično toleranco.

58. Kraljevina Nizozemska želi od leta 2004, kot so pristojni ministri opozorili septembra 2009, zaostriti zakonodajo o odpiranju kavarn z marihuano in ukrepe za boj proti organiziranemu kriminalu.( ) Kraljevina Nizozemska poskuša v dogovoru z zadevnimi občinami najti rešitev tudi za težave, ki jih povzročajo čezmejne posledice njene politike, ter zmanjšati motnje za javni red in javno varnost, ki jih povzroča velik in naraščajoč pritok turistov zaradi drog na njeno ozemlje. Številne pritožbe rezidentov poleg težav zaradi prometa in parkiranja zadevajo ne le hrup in motnje zaradi zbiranja uživalcev konoplje, ki se drogirajo v javnosti, temveč tudi težave zaradi mrež organiziranega kriminala okoli kavarn z marihuano ter navzočnosti preprodajalcev in uživalcev drog, od katerih nekateri puščajo uporabljene injekcije ali vstopajo v veže stavb.( ) Te težave so pogoste predvsem na območjih, ki mejijo na Belgijo, Nemčijo in Francijo. Tako naj bi v skladu s podatki, ki jih je Burgemeester van Maastricht navedel na obravnavi, 14 kavarn z marihuano v tej občini privabilo približno 10.000 obiskovalcev na dan, 74.000 na teden in malo več kot 3,9 milijona na leto. Poleg tega naj 70 % teh obiskovalcev ne bi prebivalo na Nizozemskem.

59. Po mnenju nizozemske vlade morajo predlagani ukrepi omogočiti vrnitev k prvotnemu namenu kavarn z marihuano, ki morajo biti prodajna mesta za rezidente, v katerih lahko ti kupujejo in po potrebi uživajo konopljo v varnem in mirnem okolju. Na pobudo nizozemske vlade so lokalni javni organi torej zaostrili svoje predpise, s tem ko so omejili število kavarn z marihuano v svojem kraju ali se odločili za politiko zapiranja, kot se je očitno zgodilo v občini Maastricht.( ) Drugi so se odločili omejiti delovni čas lokala (zaprt konec tedna ali zvečer) ali količino prodane konoplje ali konoplje na zalogi. Nazadnje, nekateri so določili merilo glede oddaljenosti in tako prepovedali odprtje kavarne z marihuano v bližini nekaterih ustanov, kot so šole ali psihiatrične bolnišnice. Po mnenju Burgemeester van Maastricht se zdi, da ti ukrepi niso omogočili bistvenega zmanjšanja turizma z drogami.

60. V ta kontekst spada sporni ukrep. S tem ko nerezidentom prepoveduje dostop do kavarn z marihuano, gre za poskusni ukrep,( ) s katerim skuša občina zmanjšati turizem z drogami in vse z njim povezane nevšečnosti.

61. Sporni ukrep, ki temelji na merilu stalnega prebivališča, je 20. decembra 2005 sprejel Gemeenteraad (občinski svet) občine Maastricht, veljati pa je začel 13. januarja 2006. Kot je na obravnavi navedel Burgemeester van Maastricht, je bilo izvajanje tega ukrepa začasno ustavljeno zaradi predloga za sprejetje predhodne odločbe, vloženega pri Sodišču.

62. V skladu s členom 2.3.1.3e, prvi odstavek, splošne uredbe o policiji občine Maastricht (Algemene plaatslijke verordening) v različici iz leta 2006 (v nadaljevanju: APV) je vodji lokala iz člena 2.3.1.1., prvi odstavek, (a), točka 3, APV prepovedano, da v lokal spusti osebe, ki niso rezidenti, ali da jim v lokalu dovoli zadrževanje. Pojem „lokala“ je v tej določbi opredeljen kot javno dostopen prostor, v katerem podjetje ob uporabi avtomatov ali brez njih ponuja hrano in/ali brezalkoholno pijačo, ki je strankam ni treba zaužiti na kraju samem.( ) Pojem „rezidenta“ se v skladu s členom 2.3.1.1, prvi odstavek, (d) APV nanaša na osebe, ki imajo dejansko prebivališče na Nizozemskem.

63. Člen 2.3.1.3e, drugi odstavek, APV določa, da lahko Burgemeester odloči, da se določbe prvega odstavka tega člena ne bodo uporabljale za eno ali več vrst lokalov, navedenih v APV, v vsej občini ali na enem ali več območjih občine, ki jih opredeli.

64. Burgemeester van Maastricht je z odlokom z dne 13. julija 2006 s področja izvajanja spornega ukrepa izključil vse lokale v občini, navedene v členu 2.3.1.1, prvi odstavek, (a), točka 3, APV, razen kavarn z marihuano, čajnic in drugih lokalov ne glede na njihovo poimenovanje.

65. V skladu s členom 2.3.1.5a(f) APV se Burgemeester lahko odloči, da začasno ali dokončno zapre enega od lokalov iz člena 2.3.1.1, prvi odstavek, (a), točka 3, APV, če vodja lokala krši sporni ukrep.

III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari

66. M. M. Josemand je z odlokom z dne 7. aprila 1994 dobil obratovalno dovoljenje za kavarno z marihuano Easy Going v Maastrichtu, v kateri se poleg brezalkoholnih pijač in hrane prodajajo in uživajo mehke droge. To dovoljenje je bilo izdano pod pogojem upoštevanja pogojev, določenih v APV.

67. Policija občine Maastricht je med dvema nadzoroma, opravljenima 16. februarja in 8. maja 2006, ugotovila, da je bil vstop v ta lokal dovoljen državljanom Unije brez stalnega prebivališča na Nizozemskem, kar je bilo v nasprotju z merilom glede prebivališča, določenim s spornim ukrepom.

68. Burgemeester van Maastricht se je na podlagi APV torej odločil začasno zapreti navedeni lokal z odlokom z dne 7. septembra 2006.

IV – Predlog za sprejetje predhodne odločbe

69. Raad van State je v teh okoliščinah prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

„1) Ali se za [ukrep v zvezi z] dostop[om] nerezidentov do kavarn z marihuano, kot je ta v zadevi v glavni stvari, v celoti ali deloma uporablja [PDEU], zlasti določbe o prostem pretoku blaga ali svobodi opravljanja storitev ali prepoved diskriminacije iz člena [18 PDEU] v povezavi s členom [21 PDEU]?

2) Če se uporabljajo določbe [PDEU] o prostem pretoku blaga ali svobodi opravljanja storitev, ali je prepoved dostopa nerezidentov do kavarn z marihuano primerno in sorazmerno sredstvo za omejevanje turizma z drogami in s tem povezanih nevšečnosti?

3) Ali se prepoved diskriminacije državljanov glede na državljanstvo, določena v členu [18 PDEU] v povezavi s členom [21 PDEU], uporablja za predpise o dostopu nerezidentov do kavarn z marihuano, če se ne uporabljajo določbe [PDEU] o prostem pretoku blaga in svobodi opravljanja storitev?

4) Če je tako, ali je posredno razlikovanje med rezidenti in nerezidenti, ki je posledica tega, upravičeno in ali je prepoved dostopa nerezidentov do kavarn z marihuano primerno in sorazmerno sredstvo za omejevanje turizma z drogami in s tem povezanih nevšečnosti?“

V – Analiza

70. Vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, pokrivajo dve vprašanji, ki ju bom preučil zaporedoma.

71. Pri prvem vprašanju gre za to, ali ukrep, ki ga je lokalni javni organ sprejel v okviru svoje splošne uredbe o policiji in s katerim je dostop do kavarn z marihuano dovoljen le nizozemskim rezidentom, spada na področje uporabe ratione materiae prava Unije in zlasti načel prepovedi diskriminacije, prostega gibanja oseb, svobode opravljanja storitev in prostega pretoka blaga v smislu člena 35 PDEU.

72. Pri drugem vprašanju pa gre za to, ali je po potrebi tak ukrep omejitev enega od teh temeljnih načel, ki jo je mogoče utemeljiti z razlogi, ki se nanašajo na boj proti turizmu z drogami in s tem povezanim nevšečnostim.

A – Uvodne ugotovitve

73. Pred preučitvijo vprašanj za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, želim podati uvodne pripombe glede določb prava Skupnosti, ki jih je treba po mojem mnenju razložiti.

74. Predložitveno sodišče v odločbi opredeljuje štiri določbe Pogodbe, ki bi po njegovem mnenju lahko nasprotovale spornemu ukrepu. V zvezi s tem se sklicuje na načelo prepovedi diskriminacije iz člena 18 PDEU, načelo prostega gibanja oseb, priznano v členu 21 PDEU, načelo prostega pretoka blaga v smislu člena 35 PDEU in, nazadnje, načelo svobode opravljanja storitev iz člena 56 DPEU.

75. Menim, da bo treba med štirimi načeli, ki jih je navedlo predložitveno sodišče, skladnost spornega ukrepa, če bo primerno, preučiti le z vidika svobode opravljanja storitev iz člena 56 PDEU.

76. Ta ukrep namreč primarno zadeva opravljanje storitev. V skladu z APV so kavarne z marihuano javno dostopni gostinski lokali, v katerih se v skladu z obratovalnim dovoljenjem, ki jim ga je izdala občina, prodajajo hrana in brezalkoholne pijače. To blago je mogoče zaužiti na kraju samem ali odnesti s seboj. Čeprav obstajajo položaji, ko stranke izvozijo kupljeno blago, ta dejavnost ostaja pomožni in neločljivi del prodaje ter torej ne upravičuje preučitve spornega ukrepa z vidika načela prostega pretoka blaga in zlasti z vidika člena 35 PDEU.( )

77. Poleg tega, ker je načelo svobode opravljanja storitev poseben izraz načela prepovedi diskriminacije ter pomeni tudi posebno izvajanje pravice vsakega državljana Unije do gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ni potrebe, da se Sodišče izreče z vidika členov 18 PDEU in 21 PDEU.( )

78. Nasprotno pa Sodišču predlagam, naj razloži vrsto predpisov, ki jih predložitveno sodišče ni izrecno navedlo v vprašanjih za predhodno odločanje.

79. Okoliščina, da je nacionalno sodišče vprašanje za predhodno odločanje oblikovalo formalno tako, da se je sklicevalo na nekatere določbe prava Unije, ni ovira za to, da Sodišče nacionalnemu sodišču predloži vse elemente razlage, ki so lahko koristni pri sojenju v zadevi, o kateri odloča, čeprav te določbe niso izrecne navedene v vprašanjih, ki so mu bila predložena. Glede tega mora Sodišče iz vseh dejstev in dokazov, ki jih je predložilo nacionalno sodišče, zlasti iz obrazložitve predložitvene odločbe, zbrati elemente prava Unije, ki jih je treba razložiti, upoštevajoč predmet spora.( )

80. V tej zadevi najprej opozarjam, da se vprašanje, ki ga postavlja predložitveno sodišče, ne nanaša toliko na prodajo zakonitih potrošniških proizvodov kot na prodajo prepovedane droge. Spor o glavni stvari se nanaša na posledice take tolerance in zlasti na ukrepe, ki so lahko sprejeti zaradi varovanja javnega reda pred motnjami, ki nastanejo zaradi turizma z drogami. Vendar te skrbi spadajo izrecno na področje člena 4 PEU in člena 72 PDEU ter so po mojem mnenju prav predmet člena 71(5) Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma. Zato Sodišču predlagam, naj razloži navedene določbe, da bo nacionalnemu sodišču dalo uporaben odgovor, ki mu bo omogočil presojo spornega ukrepa in odločitev o sporu, o katerem odloča.

B – Izključitev spornega ukrepa s področja uporabe člena 56 PDEU

81. V praksi je – v očitnem nasprotju z okrepčevalnicami in drugimi restavracijami s hitro prehrano, v katerih stranke kupijo sodavice in druge sendviče za seboj –, glavna dejavnost kavarn z marihuano prodaja in uživanje konoplje. To je njihova glavna naloga, pristop, ki ga moramo uporabiti v tej zadevi, pa mora biti verodostojen in stvaren.

82. Ali se načelo svobode opravljanja storitev, zagotovljeno s Pogodbo, uporablja za prodajo prepovedane droge? Z drugimi besedami, ali se vodja kavarne z marihuano lahko sklicuje na to načelo za upravičenje svoje dejavnosti in ali se državljan države članice lahko sklicuje na to svobodo, da gre uživat prepovedane droge v drugo državo članico?

83. Menim, da je treba na ti vprašanji odgovoriti nikalno.

84. Očitno je, da uvedba notranjega trga in določitev s tem povezanih predpisov povzročata določene težave v zvezi s prepovedanimi drogami. Čeprav so mednarodne zaveze jasne, je Sodišče vseeno moralo večkrat ukrepati, da je določilo načelo, po katerem prepovedane droge, skupaj s konopljo, niso táko blago kot drugo in zanje predpisi, ki se uporabljajo za notranji trg, ne veljajo, kadar je njihovo trženje nezakonito.( )

85. V skladu s predpisi o notranjem trgu ne spadajo vse prepovedane droge v isto kategorijo. Gre za razliko, ki se ne nanaša na naravo blaga, temveč na njegovo končno uporabo. Tako v skladu z ustaljeno sodno prakso prepovedane droge, ki se uporabljajo v medicini ali znanosti, spadajo na področje uporabe predpisov o notranjem trgu.( )

86. Vendar to ne velja za prepovedane droge, ki se nezakonito uvozijo ali so namenjene za nezakonite namene. To načelo je Sodišče določilo, potem ko so nekatere države članice za te proizvode poskusile uporabiti carinske in davčne predpise.

87. Sodišče, na katero se je obrnilo v postopku zoper nemške preprodajalce prepovedanih drog, obsojene na visoke carinske kazni zaradi prometa s prepovedanimi drogami (heroin), je v sodbi Horvath( ) določilo načelo, da se skupna carinska tarifa ne uporablja za proizvode, za katere velja popolna prepoved uvoza in dajanja v promet v vseh državah članicah. Sodišče potrjuje, da „uvedba skupne carinske tarife državam članicam ne pušča več nobene pristojnosti za uporabo carinskih dajatev za pretihotapljene prepovedane droge […], čeprav jim pušča vso svobodo, da s kazenskopravnimi sredstvi preganjajo storjene kršitve, z vsemi posledicami, ki jih ta sredstva vključujejo, celo na finančnem področju“. Po mnenju Sodišča pretihotapljene prepovedane droge ne upravičujejo pobiranja carinskih dajatev, temveč le sprejetje strogo represivnih nacionalnih ukrepov.

88. Ta sodna praksa je bila potrjena in pojasnjena. Sodišče v sodbah Wolf( ) in Einberger( ) navaja, da prepoved pobiranja carinskih dajatev na prepovedane droge izhaja iz dejstva, da teh ni mogoče sprostiti v gospodarski obtok Unije. Pojasnjuje namreč, da „noben carinski dolg ne nastane ob uvozu prepovedanih drog, ki niso del gospodarskega krogotoka za uporabo v medicini in znanosti, ki ga pristojni organi strogo nadzirajo“.( ) Sodišče tako določa razlikovanje med prepovedanimi drogami, uvoženimi za dovoljeno uporabo v medicini in znanosti, ter nezakonito uvoženimi, to je pretihotapljenimi, prepovedanimi drogami. Sodišče poleg tega opozarja, da je uvoz prepovedanih drog v Unijo popolnoma v nasprotju s cilji, ki jim sledijo carinski predpisi. Ti prispevajo k uresničevanju ciljev iz člena 3 PEU ter morajo tako pripomoči k razvoju mednarodne trgovine in zmanjšanju trgovinskih ovir.( ) Zato se carinski predpisi ne uporabljajo za prepovedane droge, razen če so te v gospodarskem obtoku Unije, torej če so uvožene zakonito. Ker je za druge droge dejavnost nezakonita in ne konkurira zakoniti dejavnosti, se skupna carinska tarifa, ki je pravna podlaga za ocenjevanje vrednosti blaga, ne uporablja.

89. To rešitev je Sodišče nekaj let pozneje preneslo na davek na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV). Čeprav po mnenju Sodišča načelo davčne nevtralnosti, na katerem temelji direktiva o DDV, ne dovoljuje posplošenega razlikovanja med zakonitimi in nezakonitimi transakcijami, obstaja izjema od tega načela, in sicer v primerih, ko je prepoved, določena za neko dejavnost, tako absolutna, da ne more nastati nobena konkurenca zakoniti dejavnosti.

90. Ker nezakonit pretok prepovedanih drog v Uniji ni v skladu s cilji skupnega sistema DDV in je absolutno prepovedan, ne more konkurirati nobeni drugi zakoniti dejavnosti in zato od njega ni mogoče pobirati davkov.( ) Ta rešitev je bila uporabljena večkrat v različnih položajih, kot so uvoz morfija v Unijo, nato njegova preprodaja v tretjo državo( ) ali prodaja amfetaminov na ozemlju Unije.( ) Nazadnje, Sodišče v sodbi Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat( ) navaja, da to sklepanje velja tudi za nezakonito dobavo prepovedanih drog iz konoplje, za katere, „čeprav so v eni ali drugi državi članici opredeljene kot ,mehke droge‘, […] velja popolna zakonska prepoved uvoza in trženja v [Uniji]“.( )

91. Ta sodna praksa, ki temelji na posebnih lastnostih prepovedanih drog in ciljih Unije, se mi zdi v celoti prenosljiva na to zadevo.

92. Namreč, enako kot evropski carinski ali davčni predpisi je načelo svobode opravljanja storitev instrument, ki Uniji omogoča doseganje ciljev, ki si jih je določila. To načelo mora zlasti prispevati k vzpostavitvi območja svobode, varnosti in pravice, ki temelji na krepitvi miru, njenih vrednot in blaginje njenih narodov.( ) Za ta namen mora svoboda opravljanja storitev omogočiti izboljšanje kakovosti življenja državljanov Unije, tako da jim daje možnost dostopa do ponudbe najbolj kakovostnih proizvodov in storitev po najugodnejših cenah. Prav tako jim mora omogočiti življenje v družbi, v kateri je zagotovljen uravnotežen in trajnosten gospodarski in socialni napredek. Kot jasno izhaja iz člena 168 PDEU, mora poleg tega svoboda opravljanja storitev zagotavljati visoko raven varovanja zdravja ljudi, izvajanje te svobode pa mora omogočati zmanjševanje škode za zdravje državljanov Unije zaradi uživanja drog.

93. S tega vidika prodaja konoplje nikakor ne more biti utemeljena. Zaradi te dejavnosti, ki so jo prepovedale vse države članice, se kljub strožji zakonodaji banalizira uživanje vse bolj različnih proizvodov. Če je ta dejavnost dovoljena, „demokratizira“ uživanje prepovedane droge, katere škodljivost za zdravje ljudi je priznana. Vpliva na vitalne socialne in kognitivne funkcije posameznikov, kot sta koncentracija in pozornost, stopnjuje nekatere duševne zdravstvene težave, kot sta tesnoba in depresija, ter s tem povzroča stalno naraščanje števila zahtev za zdravljenje, povezanih s tem uživanjem.

94. Poleg tega taka dejavnost, ki naj bi ostala v strogo opredeljenih mejah, povzroča motnje javnega reda, ki smo jih opisali. Te nevšečnosti, povezane s turizmom z drogami, so grožnje za varnost in blaginjo državljanov Unije ter v skladu s smernicami nizozemskega državnega tožilstva utemeljujejo popolno zaprtje kavarn z marihuano.

95. Navedene nevšečnosti so stopnjevane zaradi drugih pojavov, ki so tudi v nasprotju s temi smernicami.

96. Čeprav je oglaševanje v kavarnah z marihuano načeloma prepovedano, je tako našlo nov, bolj dinamičen medij svetovnih razsežnosti v internetu. Čeprav ta instrument izboljšuje svet komunikacij in izmenjave informacij, pa se na njem oglašujejo tudi tovrstni lokali, s čimer sta olajšani prodaja in uživanje prepovedanih drog. Vrsta kavarn z marihuano ima svoje spletno mesto, na katerem je objavljen „jedilnik“, ki ga ponuja lokal, vendar se na njem ponuja tudi dostava konoplje ali njenih semen na dom. Katalog je natančen, plačilo varno in dostava diskretna. Očitno je, da tako oglaševanje spodbuja ne le k uživanju konoplje, temveč tudi k njenemu v celoti nezakonitemu gojenju, kar se mi zdi popolnoma v nasprotju z zavezami, ki so jih države članice sprejele v okviru Konvencije Združenih narodov iz leta 1988 in Skupnega ukrepa 96/750.( )

97. Poleg tega, čeprav je prodaja trdih drog v kavarnah z marihuano prepovedana, te vseeno privlačijo preprodajalce in tako bolj spodbujajo kot pa preprečujejo prehod z mehkih na trde droge. V zvezi s tem se sprašujem, ali intenzivno in dolgotrajno uživanje močne konoplje, zmešane s tako škodljivimi snovmi, kot so svinec, vosek ali zdravila s pretečenim rokom uporabnosti, ni prav tako resna grožnja za zdravje in blaginjo posameznikov kot uživanje LSD.

98. Nazadnje, čeprav lastnik načeloma ne sme prodati več kot 5 g konoplje na osebo na dan (po mnenju nizozemske vlade gre za količino, ki je običajno predvidena za osebno uporabo), se mi zdi, da gre lahko posameznik svobodno v trinajst drugih kavarn z marihuano v občini Maastricht, da bi kupil količino, ki je veliko večja od tiste, ki je navadno predvidena za njegovo osebno uporabo.

99. Poleg tega okvirni pogoji za to dejavnost vsebujejo protislovja.

100. Namreč, čeprav se prodaja konoplje tolerira v mejah, določenih v smernicah nizozemskega državnega tožilstva, pa so gojenje, prevoz, proizvodnja, uvoz in izvoz prepovedanih drog še vedno dejavnosti, ki so prepovedane z zakonom o prepovedanih drogah in se lahko kaznujejo, tako da se lastnik kavarne z marihuano oskrbuje na lastno odgovornost, kot je nizozemska vlada trdila na obravnavi in nazadnje na podlagi vprašanj Sodišča priznala, da zadevnega sistema „pravno […] praktično ni mogoče pojasniti“. Ker ta politika ne ureja nobene od teh „verig dejavnosti“, torej spodbuja uporabo nezakonitih tokov in povečuje tveganje, da je konoplja, ki se prodaja v kavarnah z marihuano, zelo slabe kakovosti in razrezana.

101. Nazadnje, v skladu z APV stranke kavarn z marihuano konoplje niso dolžne užiti na kraju samem.( ) Lahko jo odnesejo s seboj. Čeprav nekatere kupijo majhno količino konoplje za osebno uporabo, pa druge kupijo več in so v nasprotju z nizozemskimi rezidenti izpostavljene kazenskemu pregonu zaradi nedovoljenega izvoza ali uvoza prepovedanih drog.

102. Glede na to, kar je bilo povedano na obravnavi, se meje politike tolerance, ki jo izvaja Kraljevina Nizozemska, v celoti kažejo v postopku, ki so ga nizozemski organi začeli 3. novembra 2009 zoper kavarno z marihuano CheckPint v Terneuznu na belgijski meji. Ta kavarna, ki je imela na zalogi več kot 200 kg konoplje, je imela na dan več kot 3000 predvsem belgijskih in francoskih strank, ki so bile postrežene, potem ko so vzele listek s številko. Zoper 17 obdolžencev je uveden pregon zaradi članstva v organizirani kriminalni združbi in prometa s prepovedanimi drogami ter zlasti zaradi izvoza konoplje, saj so jo prodajali tujcem.

103. Ti elementi kažejo, če je to sploh še potrebno, da prodaja konoplje nikakor ne pripomore k blaginji državljanov Unije, da povzroča hude motnje javnega reda in spodkopava temelje zakonitega gospodarstva, saj kriminalnim združbam omogoča, da vstopijo na trg. Kdor koli goji, proizvaja, izdeluje, prevaža, uvaža, izvaža, ponuja ali celo za kateri koli namen odstopi prepovedane droge, je takó jasno zunaj zakonite gospodarske sfere notranjega trga, da ne more biti upravičen do prednosti tega skupnega trga, temveč ga je mogoče le kazensko preganjati.

104. Čeprav to dejavnost ena država članica tolerira, pa nikakor ne more spadati na področje uporabe svobode opravljanja storitev, kot je zagotovljena s členom 56 PDEU.

105. Če bi morali priznati nasprotno in potrditi trditev M. M. Josemansa, bi to pomenilo, da prosti pretok, zagotovljen s Pogodbo, nazadnje pokriva vsa živila, ki imajo neko vrednost na trgu, ter vse storitve, ki se lahko ponujajo na tem trgu, ne glede na njihovo zakonitost in zaveze, ki so jih sprejele države članice. Tako bi bil zaradi izvajanja temeljnih svobod promet s prepovedano drogo zakonit. Táko sklepanje je treba zavrniti, ker bi se lahko enako uporabilo za trgovino z ljudmi, prostitucijo mladoletnih oseb ali celó otroško pornografijo, to pa bi bila nesprejemljiva vrzel v gradnji območja svobode, varnosti in pravice, ki temelji na pravni državi in spoštovanju temeljnih pravic.

106. Zato menim, da sporni ukrep, s katerim je dostop do kavarn z marihuano dovoljen le nizozemskim rezidentom, ne spada na področje uporabe svobode opravljanja storitev iz člena 56 PDEU.

107. Menim, da tega sklepa ne more ovreči okoliščina, da kavarne z marihuano tržijo tudi zakonite potrošniške proizvode, kot so živila in brezalkoholne pijače.

108. Pristop, ki ga moramo uporabiti v tej zadevi, mora biti verodostojen in stvaren. Vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, se ne nanaša toliko na prodajo pomožnih proizvodov kot na prodajo prepovedane droge za, načeloma, osebno uporabo. Razlog za obstoj kavarn z marihuano namreč ni, da so lokal kot drugi, v katerega pridejo ljudje spit sodavico ali kupit sendvič, temveč da so zelo poseben kraj, na katerem lahko ljudje kupijo in uživajo konopljo. Ta posebnost, ki je ne moremo prezreti, zelo jasno izhaja iz dveh ugotovitev.

109. Prva ugotovitev se nanaša na naravo težave, ki obstaja v tej zadevi. Ta težava v resnici izhaja iz kazenske politike, ki temelji na presoji načela smotrnosti pregona, ki pod pogoji, ki so jih določili pravosodni organi Kraljevine Nizozemske, na nacionalni ravni utemeljuje sprejeto politiko tolerance. Vendar ta presoja zadeva le prodajo konoplje, ker prodaja čaja še nikoli ni pripeljala do kriminala in ni predmet nobenega kazenskega pregona. Promet z zakonitimi potrošnimi proizvodi se mi torej zdi nepomemben in je po mojem mnenju lažna težava.

110. Druga ugotovitev se nanaša na sámo odprtje kavarn z marihuano. V nasprotju z drugimi lokali v sektorju okrepčevalnic je za odprtje kavarne z marihuano potrebno ne le obratovalno dovoljenje, temveč predvsem izpolnjevanje vseh meril AHOJ-G. Le izpolnjevanje teh meril je pogoj za odprtje in ohranitev dejavnosti tovrstnih lokalov. Vendar vsako od navedenih meril, obravnavano ločeno, omogoča razumevanje posebnosti teh lokalov in sklepanje, da je dejavnost kavarn z marihuano v praksi namenjena izključno prodaji in uživanju konoplje. Poslovni izid, ki ga je predložil M. M. Josemans, to potrjuje. Medtem ko je promet, ki ga je kavarna z marihuano Easy Going v prvem četrtletju leta 2010 ustvarila s prodajo konoplje, znašal 10 milijonov EUR, pa je promet od prodaje okrepčil dosegel 552.400 EUR.( ) Kot je na obravnavi potrdila nizozemska vlada, zadnjenavedena dejavnost na splošno pomeni od 2,5 do 7,1 % skupnega prometa kavarn z marihuano v občini Maastricht (v tej zadevi 5,5 % za kavarno z marihuano Easy Going) oziroma razmeroma zanemarljiv delež. Zdi se očitno, da bo turist, ki je prepotoval več deset ali celo sto kilometrov, da bi obiskal Maastricht, vstopil v kavarno z marihuano, da bi kupil hašiš ali marihuano, ne pa spil čaj, saj je v občini Maastricht poleg tega več kot 500 restavracij s hitro prehrano.( )

111. Zato ob upoštevanju zelo zanemarljive in nepomembne vloge, ki jo ima trženje zakonitih potrošnih proizvodov, menim, da bi bilo umetno, če bi ločili preučitev skladnosti spornega ukrepa glede na ti vrsti dejavnosti. Pod pretvezo, da bi tak ukrep lahko pomenil omejitev svobode opravljanja pomožne storitve, bi namreč tvegali, da bi pravila iz Pogodbe nazadnje lahko služila interesom trgovine s prepovedanimi drogami.

112. Ob upoštevanju vseh teh elementov torej pozivam Sodišče, naj odgovori, da ukrep, ki ga je lokalni javni organ sprejel v okviru splošne uredbe o policiji in s katerim je dostop do kavarn z marihuano dovoljen le nizozemskim rezidentom, ne spada na področje uporabe svobode opravljanja storitev iz člena 56 PDEU.

C – Skladnost spornega ukrepa z vidika obveznosti države članice, da vzdržuje nacionalni in evropski javni red

113. Ob upoštevanju pomena te zadeve z vidika delovanja Unije in v duhu sodelovanja s predložitvenim sodiščem menim, da je zdaj nujno treba razložiti določbe prava Unije, ki se nanašajo posebej na varovanje javnega reda in boj proti nezakonitemu povpraševanju po prepovedanih drogah.

114. Cilj spornega ukrepa je boj proti občutljivemu pojavu turizma z drogami. Ta turizem se je razvil zaradi odprave nadzora na mejah znotraj Skupnosti ter se razširil zaradi liberalne politike Kraljevine Nizozemske na področju uživanja in prodaje konoplje.

115. Ta pojav povzroča hude težave na Nizozemskem in zlasti v njenih obmejnih regijah ter je celo „nesprejemljiv napad na stanovanjski in življenjski prostor“ rezidentov.( ) Namen spornega ukrepa je torej omejiti težave s prometom in parkiranjem ter zmanjšati hrup in motnje, ki jih povzročajo skupine kadilcev in njihovo vdiranje v veže stavb. Bil naj bi tudi rešitev za nevšečnosti in mestno nasilje, ki jih lahko povzroča navzočnost preprodajalcev, toksikomanov in organiziranih kriminalnih združb v občini.( )

116. V zvezi s tem je sprejetje spornega ukrepa potrebno z vidika člena 4 PEU in člena 72 PDEU. Opozarjam, da države članice v skladu s tema določbama ostajajo pristojne za vzdrževanje javnega reda na svojem ozemlju in da v skladu z ustaljeno sodno prakso svobodno določajo ukrepe, s katerimi je mogoče vzdrževati ta javni red, v skladu s svojimi nacionalnimi potrebami.( ) Čeprav velja, da je treba pojem javnega reda razlagati ozko ter da se je nanj mogoče sklicevati le v primeru resnične in dovolj resne grožnje za temeljni interes družbe, ni dvoma, da turizem z drogami zaradi težav, ki jih povzroča, spada v okvir tega pojma.( )

117. Vendar turizem z drogami povzroča tudi hude nevšečnosti za javni red Unije. To zavajajoče poimenovanje namreč prikriva mednarodni promet s prepovedanimi drogami in podpira organizirane kriminalne dejavnosti, ki, kot priznava Svet v Stockholmskem programu, ogrožajo notranjo varnost Unije.( ) Te posledice so toliko hujše, ker vplivajo na učinkovitost represivnejših ukrepov, ki jih sprejmejo sosednje države članice. Ta pojav ima nesporno sam po sebi evropsko in mednarodno razsežnost in prav na tej ravni so se države članice zavezale, da se bodo bojevale proti njemu.

118. Čeprav ne obstaja, kot je navedeno v sodni praksi, „enotna lestvica vrednot, kar zadeva presojo ravnanj, ki se lahko štejejo za nasprotna javnemu redu“,( ) to ne spremeni dejstva, da je eden od ciljev Unije zgraditi območje svobode, varnosti in pravice, v katerem je v skladu s členom 3(2) PEU zagotovljena visoka raven varnosti državljanov Unije. Za ta namen so se države članice odločile bojevati proti turizmu z drogami v vseh njegovih razsežnostih in z različnimi pristopi.

119. Poleg tega da so države članice sklenile dvo- in večstranske sporazume, ki jih je spodbudila resolucija iz leta 1996,( ) ter približale prakse policijskih in carinskih služb, kot je bilo predvideno v Skupnem ukrepu 96/750,( ) so se v okviru Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma tudi zavezale, da bodo sprejele vse potrebne ukrepe za preprečevanje nedovoljenega prometa s prepovedanimi drogami.

120. Države članice si morajo zlasti na podlagi člena 71(5) te konvencije po svojih močeh prizadevati za preprečevanje in boj proti nezakonitemu povpraševanju po prepovedanih drogah in negativnim vplivom tega povpraševanja, pri čemer je konoplja navedena izrecno. V skladu s to določbo je „vsaka pogodbenica […] odgovorna“ za ukrepe, ki jih sprejme v ta namen. Treba je ugotoviti, da sporni ukrep spada neposredno v okvir te zaveze.( )

121. V razmerah, v katerih se turizem z drogami ne neha širiti in zastruplja temelje, na katerih mora temeljiti območje svobode, varnosti in pravice, je namen spornega ukrepa omejiti zgoraj navedene posledice. Ustreza tudi obveznostim, ki jih mora država članica izpolnjevati na podlagi člena 4 PEU in člena 72 PDEU ter na podlagi člena 71(5) Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma. Tu in le tu je pravni razlog za njegovo nujno skladnost.

122. Ni mogoče zanikati, da turizem z drogami ustvarja in v vsakem primeru spodbuja čezmejni nedovoljen promet s prepovedanimi drogami, hkrati pa spodbuja tudi druge kriminalne dejavnosti. Zato mora biti preprečevanje teh pojavov hkrati pomemben cilj prava Unije in skupna skrb držav članic. Zakonodajalec Unije je to razumel in tako daje začetek veljavnosti Amsterdamske pogodbe( ) in pozneje Lizbonske pogodbe končno drugo razsežnost boju proti nedovoljenemu prometu s prepovedanimi drogami in organiziranemu kriminalu. S tem ko zakonodajalec Skupnosti priznava, da gre za področja posebno hudih oblik kriminala s čezmejnimi posledicami zaradi narave ali učinkov teh dejanj ali zaradi potrebe po skupnem boju proti njim, priznava potrebo po zagotovitvi minimalne uskladitve nacionalnih zakonodaj glede opredelitve teh dejavnosti in sankcij, ki se uporabljajo zanje.( ) S temi določbami je bil nedovoljen promet s prepovedanimi drogami uvrščen med tako imenovana evropska kazniva dejanja, ki so – naj opozorim – v skladu s Stockholmskim programom, ker ogrožajo notranjo varnost Unije, „problem, ki nujno zahteva jasen in celovit odziv“.( ) Zato bi bil sporni ukrep po mojem mnenju veljaven celo, če ne bi bilo motenj notranjega javnega reda, in sicer samo zaradi obveznosti prispevanja k vzdrževanju evropskega javnega reda.

123. Ker je ta ukrep v tej zadevi za državo ne le izraz pravice, ki ji je priznana, da vzdržuje notranji javni red, temveč tudi izraz njene obveznosti do drugih držav članic, da prispeva k vzdrževanju evropskega javnega reda v skladu s sprejetimi zavezami, mora biti torej na podlagi zgoraj navedenih določb razglašen za veljavnega.

124. Glede na vse te elemente Sodišču predlagam, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da člen 4 PEU, člen 72 PDEU in člen 71(5) Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma ne nasprotujejo ukrepu, ki ga sprejme lokalni javni organ v okviru svoje splošne uredbe o policiji in s katerim je dostop do kavarn z marihuano dovoljen le nizozemskim rezidentom, če je ta ukrep izraz pravice, ki mu je priznana, da varuje notranji javni red pred motnjami, ki nastanejo zaradi turizma z drogami, in/ali izraz izpolnjevanja njegove dolžnosti, da prispeva k vzdrževanju evropskega javnega reda.

VI – Predlog

125. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Raad van State, odgovori tako:

1) Ukrep, ki ga je lokalni javni organ sprejel v okviru splošne uredbe o policiji in s katerim je dostop do kavarn z marihuano dovoljen le nizozemskim rezidentom, ne spada na področje uporabe svobode opravljanja storitev iz člena 56 PDEU.

2) Člen 4 PEU, člen 72 PDEU in člen 71(5) Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 med vladami držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah, podpisane v Schengnu 19. junija 1990, ne nasprotujejo takemu ukrepu, če je ta izraz pravice, ki je priznana javnemu organu, da varuje notranji javni red pred motnjami, ki nastanejo zaradi turizma z drogami, in/ali izraz izpolnjevanja njegove dolžnosti, da prispeva k vzdrževanju evropskega javnega reda.