SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PHILIPPA LÉGERJA,

predstavljeni 23. februarja 2006( )

Zadeva C-168/04

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Republiki Avstriji

„Neizpolnitev obveznosti države – Svoboda opravljanja storitev – Zahteve države članice gostiteljice do podjetij s sedežem v drugi državi članici, ki želijo na ozemlje zadevne države članice gostiteljice napotiti delavce, ki so državljani tretjih držav“

1. Komisija Evropskih skupnosti s to tožbo predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES s tem, ko je za napotitev delavcev podjetja s sedežem v drugi državi, ki so državljani tretjih držav, določila pogoj pridobitve „potrdila o napotitvi v EU“, za izdajo katerega pristojni avstrijski organi zahtevajo izpolnitev dveh kumulativnih pogojev – prvič, da delovna razmerja med navedenim podjetjem in zadevnimi delavci obstajajo že nekaj časa in bodo še trajala ter, drugič, da se bo pri napotitvi upošteval avstrijski sistem zaposlovanja. Komisija Sodišču tudi predlaga, naj ugotovi, da ta država članica ni izpolnila teh obveznosti s prepovedjo izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje državljanu tretje države, ki ga je na delo napotilo podjetje s sedežem v drugi državi članici, če je vstopil na nacionalno ozemlje brez vizuma.

2. Če je prvi očitek, naveden v tej tožbi, v bistvu primerljiv z očitkom, ki ga je Sodišče preučilo v sodbah z dne 21. oktobra 2004 v zadevi Komisija proti Luksemburgu( ) in z dne 19. januarja 2006 v zadevi Komisija proti Nemčiji( ), pa se nasprotno drugi očitek zdi nov kljub nekaterim povezavam z očitkom iz te zadnje zadeve. Komisija z drugim očitkom poziva Sodišče, naj presodi združljivost nacionalne ureditve za zagotavljanje upoštevanja predpisov o nadzoru nad vstopom in bivanjem državljanov tretjih držav na ozemlju države članice s pravili Pogodbe ES na področju svobode opravljanja storitev.

I – Nacionalni pravni okvir

3. V Avstriji napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, na nacionalno ozemlje s strani podjetja s sedežem v drugi državi urejata zakon o zaposlovanju tujcev (Ausländerbeschäftigungsgesetz, v nadaljevanju: AuslBG)( ) in zakon o prilagoditvi pogodb o zaposlitvi (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, v nadaljevanju: AVRAG)( ).

4. V členu 18(1) AuslBG je določeno načelo, da mora podjetje, ki nima sedeža v Avstriji, za napotitev tujih delavcev na nacionalno ozemlje pridobiti predhodno dovoljenje. Določenih je več odstopanj od tega načela v korist nekaterih podjetij ali dejavnosti.

5. Med temi različnimi odstopanji je tudi odstopanje, določeno v členu 18(12) AuslBG (kakor je bil spremenjen z reformo, ki velja od 1. januarja 1998), za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, s strani tujega podjetja s sedežem v drugi državi članici Evropske skupnosti za opravljanje storitev na avstrijskem ozemlju. Za to je potreben poseben postopek, imenovan postopek izdaje „potrdila o napotitvi v EU“, in ne postopek občega prava, določen za napotitev tujih delavcev, ki je, kot sem ravnokar navedel, postopek za izdajo dovoljenja.

6. Postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU, ki je predmet te tožbe, poteka tako.

7. Najprej mora podjetje s sedežem v drugi državi članici, kot je Avstrija, ki želi napotiti delavca na delo, to predhodno prijaviti pri pristojnih nacionalnih organih, in sicer pri regionalni izpostavi organa za zaposlovanje.

8. Nato mora organ za zaposlovanje zadevnemu podjetju izdati dokument, imenovan „potrdilo o napotitvi v EU“, ki je opisan kot dokument, ki velja kot potrdilo o prijavi. Za izdajo tega dokumenta v šestih tednih od prejema navedene prijave morata biti izpolnjena dva kumulativna pogoja. Ta pogoja sta navedena v členu 18(13) AuslBG in sta opisana v nadaljevanju.

9. Prvič, „tuji delavec mora biti pri podjetju v matični državi članici, ki ga napoti na delo, zakonito in običajno zaposlen že najmanj eno leto ali mora imeti z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas ter dovoljenja, ki jih za zaposlovanje državljanov tretjih držav zahteva država, iz katere je napoten“.

10. Drugič, pri prihodnji napotitvi zadevnih delavcev se morajo spoštovati pogoji glede plač in zaposlovanja ter predpisi s področja socialne varnosti, ki jih določa avstrijska zakonodaja.

11. Poleg teh zahtev, povezanih s postopkom izdaje potrdila o napotitvi v EU, člen 7b(3) in (9) AVRAG podjetju s sedežem v drugi državi članici Evropskega gospodarskega prostora, ki želi napotiti svoje delavce v Avstrijo, nalaga obveznost prijave Centralni službi za koordinacijo nadzora nezakonitega dela v okviru zveznega ministrstva za finance, v nasprotnem primeru pa mora podjetje plačati denarno kazen. To prijavo, ki se priloži drugi prijavi, namenjeni drugi službi v postopku izdaje potrdila o napotitvi v EU, je treba načeloma vložiti vsaj en teden pred začetkom dela v okviru napotitve. Prijava mora vsebovati vrsto podatkov o osebah, napotenih na delo, in o pogojih napotitve.( ) Navedeno prijavo nato služba prejemnica pošlje raznim ustanovam socialnega varstva in inšpektoratu za delo.

12. Poleg tega zakon o tujcih (Fremdengesetz, v nadaljevanju: FrG)( ) nalaga državljanom tretjih držav, zlasti tistim, ki opravljajo poklicno dejavnost v Avstriji, vendar tam nimajo stalnega prebivališča, obveznost pridobiti dovoljenje za vstop in bivanje, razen če mednarodni sporazum določa drugače.( )

13. Člen 10(1), točka 3, FrG določa, da „[se] izdaja dovoljenja za vstop in za bivanje zavrne [razen za nekatere skupine oseb], če bi ga bilo treba dodeliti po vstopu na avstrijsko ozemlje brez vizuma“. S tem navedeni člen nasprotuje izdaji dovoljenja za vstop ali bivanje državljanu tretje države, ki ga je na delo napotilo podjetje s sedežem v drugi državi članici, če je ta vstopil na avstrijsko ozemlje, ne da bi predhodno pridobil zahtevani vizum. Z drugimi besedami, če je navedeni državljan nezakonito vstopil na nacionalno ozemlje brez predhodnega dovoljenja za vstop in nato za bivanje, njegovega položaja ni mogoče urediti na kraju samem z izdajo dovoljenja za vstop ali bivanje.

II – Predhodni postopek

14. Po korespondenci med Republiko Avstrijo in Komisijo in po tem, ko je Komisija prejela pritožbo, je Komisija menila, da navedena država članica ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES, in jo je v dopisih z dne 14. julija 1997 in 2. julija 1998( ) opomnila, naj predloži svoje pripombe.

15. Ker Komisijo pripombe Republike Avstrije niso prepričale, ji je 5. aprila 2002 poslala dopis z obrazloženim mnenjem, v katerem jo je pozvala, naj sprejme ukrepe, potrebne za uskladitev z obveznostmi, ki jih ima na podlagi tega člena, v dveh mesecih od vročitve tega mnenja.

16. Ker so avstrijski organi navedli, da ne nameravajo spremeniti zadevne nacionalne ureditve, se je Komisija odločila, da bo 5. aprila 2004 v sodnem tajništvu Sodišča vložila to tožbo.

17. Potem ko je bila Kraljevini Nizozemski s sklepom predsednika Sodišča z dne 26. oktobra 2004 dovoljena intervencija v podporo Republiki Avstriji, je v dopisu z dne 16. decembra 2004 odstopila od intervencije, tako da je bila z novim sklepom predsednika Sodišča z dne 4. februarja 2005 črtana kot intervenientka v sporu.

III – Tožba

18. Naj spomnim, da Komisija v podporo svoji tožbi navaja dva očitka; prvi se nanaša na postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU, drugi pa na nezmožnost ureditve položaja napotenega delavca državljana tretjih držav na kraju samem glede njegovega vstopa in bivanja na nacionalnem ozemlju. Očitka bom preučil zaporedoma.

A – Prvi očitek glede postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU

1. Trditve strank

19. Komisija s prvim očitkom očita Republiki Avstriji, da je kršila člen 49 ES s tem, ko je – zato da podjetje s sedežem v drugi državi članici lahko napoti na delo delavce, ki so državljani tretjih držav – določila pogoj pridobitve potrdila o napotitvi v EU, za izdajo katerega je potrebno, prvič, da so zadevni delavci pri tem podjetju zaposleni najmanj eno leto ali da imajo z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas in, drugič, da se pri napotitvi spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja.

20. Komisija v podporo temu očitku navaja, da v nasprotju s trditvijo avstrijske vlade postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU ni samo ugotovitven, ampak privede do dejanske odločitve o dovoljenju, za izdajo katerega morajo biti izpolnjeni nekateri pogoji. Ta zahteva po dovoljenju bi omejevala svobodo opravljanja storitev, če bi zaradi upravnih in finančnih obremenitev ter iz tega izhajajočih rokov odvračala podjetja s sedežem v drugi državi članici od napotitve njihovih delavcev v Avstrijo za opravljanje storitev.

21. Po mnenju Komisije naj bi bila ta omejitev ne glede na to, ali je diskriminatorna ali ne( ), v vsakem primeru nesorazmerna glede na cilje varstva delavcev in preprečevanja zlorab, ki se jih izpolnjuje z obveznostjo pridobivanja navedenega potrdila o napotitvi v EU in s tem povezanimi pogoji ali zahtevami.

22. Kar zadeva zlasti zahtevo po upoštevanju avstrijskih pogojev glede plač in zaposlovanja, naj bi bila nepotrebna, ker je že upoštevana v nadzoru, uvedenem na tem področju z AVRAG, s katerim je Republika Avstrija prenesla Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 96/71/ES z dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev( ).

23. Kar zadeva dodatno zahtevo po trajnem delovnem razmerju med zadevnim podjetjem in delavci, na katere se nanaša načrtovana napotitev, ta v nekaterih sektorjih ne bi povzročila le, da bi bila možnost napotitve delavcev, ki so državljani tretjih držav, navidezna, ampak bi te delavce bolj prikrajšala kot varovala.

24. Če Republika Avstrija priznava, da postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU lahko omejuje svobodo opravljanja storitev, pa, nasprotno, zanika, da je ta ukrep nesorazmeren glede na cilj varstva delavcev, ki ga želi doseči. Sporni postopek, opredeljen kot ugotovitven, ne samo da ni enak postopku, določenemu v okviru AVRAG, ki naj ne bi vključeval nobenega nadzora spoštovanja pogojev glede plač in zaposlovanja, ampak je poleg tega v skladu s sodbo Sodišča z dne 9. avgusta 1994 v zadevi Vander Elst( ), po kateri se za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, za katere se ne zahteva dovoljenje, določi pogoj, da so zadevni delavci pri izvajalcu storitev zakonito in običajno zaposleni.

2. Presoja

25. Menim, da je prvi očitek utemeljen.

26. Preden preučim ali, kot menim, pravila Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev nasprotujejo obravnavani nacionalni ureditvi na področju napotitve delavcev, bom preveril, ali je dejanski namen takih pravil, da se uporabljajo na tem področju.

a) Uporaba pravil Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev na področju napotitve delavcev

27. Sodišče je v točki 25 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu navedlo, da področje napotitve zaposlenih delavcev, ki so državljani tretjih držav, v okviru čezmejnega opravljanja storitev ni bilo usklajeno na ravni Skupnosti, ker predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta, ki ga je Komisija predložila 12. februarja 1999( ), še ni bil sprejet. Kot je Sodišče pred kratkim pojasnilo, ta ugotovitev ostaja aktualna( ). Komisija je zadevni predlog nazadnje opustila avgusta 2004, to je nekaj mesecev po vložitvi te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti.

28. Kar zadeva Direktivo 96/71, če se uporablja ne glede na državljanstvo zadevnih delavcev in tako zlasti za delavce, ki so državljani tretjih držav, uskladitev, ki jo uvaja, ostaja delna in nepopolna( ).

29. To pomeni, da je namen pravil Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev urejati napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, v okviru čezmejnega opravljanja storitev.

30. Menim, da ta pravila Pogodbe, kot zatrjuje Komisija v prvem očitku, nasprotujejo temu, da država članica določi kot pogoj za to, da podjetje s sedežem v drugi državi članici lahko napoti na delo delavce, ki so državljani tretjih držav, pridobitev potrdila o napotitvi v EU, za izdajo katerega je potrebno, prvič, da so zadevni delavci pri tem podjetju zaposleni najmanj eno leto ali da imajo z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas in, drugič, da se pri prihodnji napotitvi spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja.

31. To bom sedaj predstavil, tako da bom najprej preučil omejevalni učinek spornega postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU in nato njegovo morebitno utemeljitev ter, če je to potrebno, njegovo hipotetično sorazmernost glede na nekatere cilje javnega interesa.

b) Omejevalni učinek spornega postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU na svobodo opravljanja storitev

32. Po ustaljeni sodni praksi Sodišča ureditev države članice, ki za opravljanje nekaterih storitev podjetja s sedežem v drugi državi članici na nacionalnem ozemlju zahteva izdajo upravnega dovoljenja, pomeni omejitev svobode opravljanja storitev( ).

33. Vendar pa v nasprotju s trditvami avstrijske vlade zahteva iz člena 18(12) AuslBG, da se potrdilo o napotitvi v EU pridobi pred napotitvijo, ni omejena zgolj na prijavo pri pristojnih upravnih organih.

34. Čeprav je res, kot sem že navedel( ), da izdaja potrdila o napotitvi v EU predpostavlja, da je delodajalec, ki želi izvesti tako napotitev, že vložil prijavo v tem smislu pri pristojnih upravnih organih, pa morajo ti še odobriti izdajo navedenega potrdila. Ker se za izdajo tega potrdila zahteva izpolnjevanje več pogojev in morajo navedeni organi preverjati, ali so ti izpolnjeni, ni dvoma, da je treba tako potrdila šteti za upravno dovoljenje in ne samo za potrdilo o izvedbi zahtevane predhodne prijave, katerega izdaja naj bi bila avtomatična ali sistematična( ).

35. To pomeni, da člen 18(12) AuslBG ovira podjetje s sedežem v drugi državi članici pri napotitvi delavcev, ki so državljani tretjih držav, in posledično opravljanje storitev tega podjetja.

36. To velja še toliko bolj, ker je, kot določa navedeni člen, rok za izdajo potrdila o napotitvi v EU lahko do šest tednov od prejema zahtevane predhodne prijave. Kot je poudarila Komisija, se tak rok izkaže kot še posebno dolg, zlasti pri zagotavljanju vzdrževanja, ki najpogosteje zahteva takojšnje ukrepanje.

37. Treba je torej ugotoviti, da zadevna nacionalna ureditev s tem, da za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, zahteva pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, že ovira svobodo opravljanja storitev.

38. Tej omejitvi, ki izhaja iz zahteve po izdaji navedenega dovoljenja, je treba dodati zahteve, ki izhajajo iz posebnih pogojev, ki jih je treba izpolniti za izdajo dovoljenja, ki se, naj spomnim, po eni strani v skladu s členom 18(13) AuslBG nanašajo na delovno dobo ali trajnost delovnega razmerja med zadevnim podjetjem in delavci, ki jih podjetje namerava napotiti, in po drugi strani na zahtevo, da se pri teh delavcih med navedeno napotitvijo sistematično spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja( ).

39. Zaradi naložitve takih pogojev ima namreč zadevno podjetje posebne upravne in finančne stroške, povezane zlasti z obveznostjo dokazati, da so navedeni pogoji izpolnjeni, in s tem povezano zahtevo, da so ustrezno ukrepali, tako da so napoteni tuji delavci pri izvornem podjetju zaposleni že najmanj eno leto ali imajo z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas, ter da se pri teh delavcih med načrtovano napotitvijo sistematično spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja, za kar so bile lahko potrebne spremembe veljavnih pogodb o zaposlitvi. Take obremenitve lahko podjetja s sedežem v drugi državi članici samo odvrnejo od napotitve delavcev, ki so državljani tretjih držav, v Avstrijo, da bi v njej opravljali storitve( ).

40. Iz vseh teh sklepanj izhaja, da sporni postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU iz člena 18(12) in (13) AuslBG iz več razlogov pomeni omejitev svobode opravljanja storitev.

41. Zdaj je treba preučiti, ali je tako omejitev vseeno mogoče utemeljiti, in v tem primeru ugotoviti njeno sorazmernost. Preden preučim, ali gre za tak primer, je treba določiti, katere skupine utemeljitev je mogoče navesti v podporo zadevni omejitvi.

c) Skupine utemeljitev, ki jih je mogoče navesti v podporo zadevni omejitvi

42. Komisija je glede na trditve avstrijske vlade v predhodnem postopku analizirala, ali zahteve glede varstva delavcev in preprečevanja zlorab lahko utemeljujejo zadevno nacionalno ureditev ne glede na to, ali je navedena ureditev diskriminatorna ali ne.

43. Nisem prepričan, da je treba slediti takemu pristopu.

44. Po ustaljeni sodni praksi, na katero se Sodišče še naprej sklicuje( ), je nacionalna ureditev, ki izvajalca storitev s sedežem v drugi državi članici obravnava drugače kot izvajalca storitev s sedežem na nacionalnem ozemlju, kar pomeni diskriminacijo na podlagi sedeža izvajalca ali porekla storitve, združljiva s pravili Pogodbe na področju svobode opravljanja storitev samo, če jo zajema odstopanje, ki je izrecno določeno v Pogodbi, kot je odstopanje iz člena 46(1) ES, na katerega se sklicuje člen 55 ES.

45. To pomeni, da je načeloma tako nacionalno ureditev mogoče utemeljiti le z razlogi javnega reda, javne varnosti ali zdravja ljudi v povezavi s členi Pogodbe in ne z nujnimi razlogi splošnega interesa, ki bi izhajali iz sodne prakse, kot je varstvo delavcev ali varovanje stabilnosti trga dela (h kateremu prispeva preprečevanje zlorab), ker je teoretičen namen te skupine utemeljitev spodbujati nediskriminatorne ukrepe, to je ukrepe, ki se uporabljajo brez razlikovanja (za vsa podjetja, ki nameravajo opravljati storitve na ozemlju države članice, ki je sprejela tak ukrep, drugače povedano, hkrati za izvajalce storitev s sedežem v tej državi članici in izvajalce s sedežem v drugih državah članicah)( ).

46. Čeprav je res, da v razvoju sodne prakse glede svobode opravljanja storitev ostaja določena dvoumnost glede vrste dopustnih utemeljitev( ), ta dvoumnost v bistvu izraža težave Sodišča pri opredelitvi, ali je posamezna nacionalna ureditev diskriminatorna, ter njegovo prizadevanje za upoštevanje pristojnosti držav članic na področju neposredne obdavčitve( ).

47. Vendar pa take ugotovitve nimajo zveze s to nacionalno ureditvijo, ker po eni strani napotitev delavcev ne spada na področje pristojnosti držav članic (kot je na primer neposredna obdavčitev) in ker je po drugi strani navedena ureditev očitno diskriminatorna.

48. Zdi se, da sporni postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU velja le za podjetja s sedežem v drugi državi članici, kot je Avstrija. Glede na trenutno stanje zadeve iz tega ne izhaja, da bi za podjetja s sedežem v Avstriji, ki na nacionalno ozemlje napotujejo delavce, ki so državljani tretjih držav, veljal tak ali primerljiv postopek.

49. Zdi se torej, da je treba v nasprotju z nacionalno ureditvijo, obravnavano v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Luksemburgu( ), ureditev, ki je predmet te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, šteti za različno obravnavanje glede na sedež izvajalca storitev, ki namerava napotiti delavce. Tako različno obravnavanje je očitno diskriminatorno.

50. Iz tega sklepam, da ugotovitve, ki so povzročile nejasnost sodne prakse glede vrste dopustnih utemeljitev pri omejitvi svobode opravljanja storitev, v tej zadevi niso primerne.

51. Če upoštevamo prevladujočo sodno prakso, po kateri je, naj spomnim, diskriminatorno nacionalno ureditev mogoče utemeljiti samo z razlogi javnega reda, javne varnosti ali zdravja ljudi, je torej treba preučiti, ali gre pri zadevni omejitvi za tak primer, čeprav o tem vprašanju stranki v tem postopku zaradi neizpolnitve obveznosti nista razpravljali.

d) Morebitna utemeljitev zadevne omejitve z razlogi javnega reda, javne varnosti ali zdravja ljudi

52. Treba je ugotoviti, da sporna ureditev nima nobene zveze s takimi premisleki.

53. Sodišče je dejansko že večkrat presodilo, da je treba take utemeljitve, ker odstopajo od temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo, razlagati ozko, tako da se je zlasti na razlog javnega reda mogoče sklicevati le v primeru „resnične in dovolj resne grožnje temeljnemu interesu družbe“( ). Težko si predstavljam, da je zahteva po izdaji potrdila o napotitvi v EU primerna za ta poseben položaj ali da je vsaj sorazmerna s ciljem varovanja javnega reda, ki v preostalem ne bi mogel pokriti ugotovitev glede varstva delavcev ali varovanja stabilnosti trga dela. Menim, da ohranjanje javnega reda spada bolj v ureditev s posebnim ciljem nadzora vstopa in bivanja državljanov tretjih držav na nacionalnem ozemlju, kakršna je ureditev, navedena v drugem očitku te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti.

54. Nekateri prav zaradi te ozke razlage odstopanj od člena 46 ES, kot je odstopanje glede javnega reda, trdijo, da bi bilo treba dopustiti druge utemeljitve, ki so enako legitimne ali nujne kot utemeljitve, izrecno določene v Pogodbi, tako da bi poenotili sistem utemeljitev, ki se uporablja za omejitve svobode opravljanja storitev, ne glede na to, ali so omejitve diskriminatorne ali ne( ).

55. Do danes se Sodišče še ni formalno odločilo v tej smeri, čeprav je bilo, kot smo navedli v zvezi z zadevo Danner, odločno pozvano k temu.

56. Osebno imam zadržke do takega poziva. Če bi Sodišče ugodilo tej zahtevi, bi preseglo besedilo člena 46 ES (na katerega se sklicuje člen 55 ES) ali bi ga celo kršilo, ker bi dopustilo, da se lahko z drugimi razlogi, kot so izčrpno in izrecno določeni v navedenem členu 46, utemelji nacionalna ureditev, ki določa poseben sistem za tuje državljane, kot je sporna ureditev, ki določa poseben sistem za izvajalce storitev s sedežem v drugi državi članici, kot je Avstrija, ki nameravajo na nacionalno ozemlje napotiti delavce, ki so državljani tretjih držav.

57. Menim, da bi bilo treba v vsakem primeru, tudi če bi Sodišče v tej zadevi razsodilo drugače, ugotoviti, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES. To bomo videli, ko bom preučil zadevno omejitev z vidika ciljev, ki jih želi doseči Republika Avstrija, to sta po eni strani varstvo delavcev in po drugi strani varovanje stabilnosti trga dela.

e) Morebitna utemeljitev zadevne omejitve z razlogi varstva delavcev in varovanja stabilnosti trga dela

58. V zvezi s tem napotujem zlasti na analizo, razvito v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Luksemburgu, ki je bila izrečena nekaj mesecev po začetku postopka v sporu, ki ga obravnavam zdaj.

59. Treba je torej spomniti na vsebino te sodbe (ki je bila v celoti vključena v zgoraj navedeno nedavno sodbo Komisija proti Nemčiji), preden podrobno določim sklepe, ki jih je treba izpeljati v tej zadevi.

i) Zgoraj navedena sodba Komisija proti Luksemburgu

60. Sodišče je v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Luksemburgu preučilo združljivost nacionalne ureditve, zelo primerljive z ureditvijo, ki se obravnava v tem primeru, s pravili Pogodbe na področju svobode opravljanja storitev. Natančneje, ta ureditev od podjetja s sedežem na nacionalnem ozemlju ali v drugi državi članici za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, zahteva individualno ali kolektivno delovno dovoljenje, katerega izdaja s strani luksemburških organov je odvisna zlasti od razmer na trgu dela in od tega, ali imajo zadevni delavci vsaj šest mesecev pred napotitvijo z izvornim podjetjem sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas.

61. Sodišče je razsodilo, da ta nacionalna ureditev pomeni omejitev svobode opravljanja storitev, ki ni sorazmerna s cilji, ki naj bi jih domnevno poskušala doseči, tj. s ciljema varstva delavcev in varovanja stabilnosti trga dela.

62. Kar zadeva nujni razlog splošnega interesa, povezan z varstvom delavcev, je Sodišče opozorilo, da v skladu s sodno prakso „pravo Skupnosti ne nasprotuje temu, da države članice širijo svojo zakonodajo […] na vse osebe, ki opravljajo plačano delo, tudi če je začasno, na njihovem ozemlju, ne glede na državo, v kateri ima sedež delodajalec, in tudi ne prepoveduje državam članicam, da s primernimi ukrepi zagotovijo spoštovanje teh pravil […], ko je očitno, da varstvo, ki ga te priznavajo, ni zajamčeno z enakimi ali bistveno primerljivimi obveznostmi, ki jim je podvrženo podjetje že v državi članici, kjer ima sedež“( ).

63. Vendar pa po mnenju Sodišča zahteva po delovnem dovoljenju ni primerno sredstvo za zagotavljanje varstva delavcev. Kot je pojasnilo Sodišče, je to dokazano s tem, da bi bil „ukrep, ki bi bil ravno tako učinkovit, vendar manj omejujoč kot zadevni ukrep, […] obveznost, da mora podjetje, ki je izvajalec storitev, predhodno obvestiti lokalne organe o prisotnosti enega ali več plačanih delavcev, napotenih na delo v tujino, predvidenem trajanju te prisotnosti in storitvah, ki upravičujejo napotitev“( ). Ta ukrep „bi tem organom omogočil nadzor nad spoštovanjem [nacionalne] socialne ureditve med trajanjem napotitve, hkrati pa bi upošteval obveznosti, ki za podjetje že veljajo na podlagi pravil socialnega prava, ki se uporablja v državi članici izvora“( ).

64. Sodišče je dodalo, da podrejanje podelitve zadevnega dovoljenja za delo obstoju pogodb o zaposlitvi za nedoločen čas, ki že vsaj šest mesecev pred napotitvijo na luksemburško ozemlje vežejo delavce in njihovo izvorno podjetje, presega to, kar se lahko zahteva v imenu cilja varstva delavcev. Sodišče se je oprlo na te tri razloge.

65. Prvič, „ta zahteva občutno oteži napotitev delavcev iz tretjih držav na luksemburško ozemlje zaradi opravljanja storitev v sektorjih, kjer so se zaradi specifičnosti zadevne dejavnosti pogosto sklepale pogodbe o zaposlitvi za kratek čas ali za določeno storitev“( ).

66. Drugič, zadevna zahteva „vpliva tudi na razmere novoustanovljenih podjetij, ki želijo izvajati storitve v Luksemburgu z zaposlovanjem delavcev iz tretjih držav“( ).

67. Tretjič, zahteva „ne upošteva niti socialnih ukrepov, katerim je podjetje, ki namerava napotiti delavce, podvrženo v državi izvora, zlasti glede pogojev dela in plačila, na podlagi prava zadevne države članice ali možnega dogovora o sodelovanju, ki ga skleneta Evropska skupnost in zadevna tretja država in katerega uporaba izključuje ocenljiva tveganja izkoriščanja delavcev in izkrivljanja konkurence med podjetji“( ).

68. Sodišče je iz tega sklepalo, da zahteva po delovnem dovoljenju in z njo povezana zahteva glede delovne dobe in trajnosti delovnega razmerja med delavci, ki bodo napoteni, in izvornim podjetjem nista sorazmerni s ciljem varstva delavcev.

69. Sodišče meni, da je treba enako sklepati glede cilja preprečevanja motenj na lokalnem trgu dela zaradi prihoda delavcev, ki so državljani tretjih držav.

70. Sodišče je opozorilo, da „tudi če skrb za preprečitev motenj na trgu dela pomeni nujni razlog splošnega interesa […] delavci, zaposleni v podjetju s sedežem v državi članici, ki so napoteni na delo v drugo državo članico, da tam opravljajo storitve, ne nameravajo vstopiti na trg dela te druge države, če se vrnejo v državo izvora ali stalnega prebivališča po opravljeni nalogi“( ).

71. Sodišče je poudarilo, da je vseeno že priznalo, „da država članica lahko preverja, ali se podjetje s sedežem v drugi državi članici, ki na njeno ozemlje napotuje delavce iz tretjih držav, ne poslužuje svobode opravljanja storitev z drugim namenom, kot je izvršitev zadevne storitve, na primer z namenom, da bi zaposlenim tam priskrbelo službo ali da bi delavce dalo na voljo […] [pod pogojem], da tak nadzor spošt[uje] omejitve skupnostnega prava, zlasti tiste, ki izhajajo iz svobode opravljanja storitev, ki ne more biti samo navidezna in katere izvedba ne sme biti odvisna od diskrecije uprave“( ).

72. Vendar po mnenju Sodišča zadevna luksemburška ureditev iz dveh razlogov presega meje, ki jih določa pravo Skupnosti. Prvič, „potreba pridobiti delovno dovoljenje zaradi formalnosti in postopkovnih rokov, ki jih zahteva, je taka, da zmanjšuje zanimanje za svobodno opravljanje storitev na luksemburškem ozemlju z napotenimi delavci iz tretjih držav“, tako da je taka temeljna svoboščina navidezna( ). Drugič, izvajanje te svoboščine je odvisno od diskrecije lokalne uprave, ker je podrejeno izdaji delovnega dovoljenja, ki ostaja izjemna in je odvisna od razmer na trgu dela, kot jih presoja navedena uprava.

73. Kar zadeva zahtevo po delovni dobi in trajnosti delovnih razmerij med zadevnimi delavci in izvornim delodajalcem, ki ji je podrejena izdaja delovnega dovoljenja, je Sodišče razsodilo, da ni sorazmerna glede na cilj zagotavljanja vrnitve delavcev v državo članico izvora po končani napotitvi.

74. Sodišče je menilo, da bi „[d]ejanska obveznost, ki se jo naloži podjetju, ki opravlja storitve, da priskrbi lokalnim organom podatke, ki potrjujejo, da je položaj, v katerem so zadevni delavci, zakonit, med drugim glede prebivališča, dovoljenja za delo in socialnega zavarovanja v državi članici, kjer jih to podjetje zaposluje, […] nudila tem organom manj omejujoč, vendar enako učinkovit način kot zadevne zahteve jamstva o zakonitosti razmer delavcev in dejstvu, da ti izvršujejo glavno dejavnost v državi članici, kjer ima sedež podjetje, ki izvaja storitve“( ). Sodišče je dodalo, da bi „[s]kupaj z informacijami, ki jih priskrbi to podjetje o predvidenem trajanju napotitve na delo […] ti podatki luksemburškim organom omogočili, da bi v takem primeru sprejeli ukrepe, ki se uporabijo ob koncu te napotitve“( ).

75. Sodišče je iz tega sklepalo, da niti zahteva po delovnem dovoljenju niti z njo povezana zahteva po predhodnem in trajnem delovnem razmerju med delavci, ki bodo napoteni, in njihovim izvornim delodajalcem nista sorazmerni s ciljem preprečevanja motenj na trgu dela.

76. Ugotovitev Sodišča je tako enaka kot glede cilja varstva delavcev. Sodišče je iz tega sklepalo, da Veliko vojvodstvo Luksemburg ni izpolnilo svojih obveznosti iz člena 49 ES.

ii) Ugotovitve, ki jih je treba izpeljati iz zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu

77. Če bi Sodišče v tej zadevi preučilo zadevno nacionalno ureditev glede na nujne razloge splošnega interesa, kot so razlogi glede varstva delavcev ali varovanja stabilnosti trga dela, bi bilo mogoče to sodno prakso večinoma prenesti. Iz tega bi bilo treba ugotoviti: niti zahteva po izdaji potrdila o napotitvi v EU niti s tem povezani pogoji niso sorazmerni niti s ciljem varstva delavcev niti s ciljem preprečevanja motenj na trgu dela, tako da Republika Avstrija dejansko ni izpolnila obveznosti, ki jih ima na podlagi člena 49 ES.

78. Lahko celo sklepamo, da bi to, kar velja za zadevno luksemburško ureditev, veljalo a fortiori za sporno avstrijsko ureditev.

79. Pogoji, ki po avstrijski ureditvi veljajo za izdajo zadevnega predhodnega dovoljenja, so namreč iz več razlogov še bolj restriktivni kot pogoji, določeni z luksemburško ureditvijo.

80. Najprej, zahteva po sklenjeni pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas in zahteva glede delovne dobe v delovnih razmerjih med zadevnimi delavci in izvornim delodajalcem pred napotitvijo na delo sta v avstrijskem pravu sistematični, medtem ko sta v luksemburškem pravu določeni le v okviru vloge za izdajo kolektivnega delovnega dovoljenja in ne pri vlogi za izdajo individualnega delovnega dovoljenja.

81. Poleg tega je zahteva po delovni dobi, določena v avstrijski ureditvi, tudi če ni povezana z drugo zahtevo po sklenjeni pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas, strožja kot pogoj, ki ga nalaga luksemburška ureditev, v kateri se zahteva enoletna predhodna zaposlitev, ne le šestmesečna.( )

82. Končno, drugače kot v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Luksemburgu zadevna nacionalna ureditev nalaga dodatno zahtevo, to je sistematično obveznost, da se pri teh delavcih med napotitvijo spoštujejo avstrijski pogoji glede plač in zaposlovanja. Ta dodatna zahteva še bolj omejuje podjetje s sedežem v drugi državi članici pri napotitvi delavcev in posledično opravljanje storitev tega podjetja. Navedena zahteva je poleg tega nesorazmerna s ciljem varstva delavcev, ker je po eni strani povezana s predhodnim upravnim dovoljenjem in je po drugi strani sistematična, tako da se ne upošteva raven varstva, ki so ga zadevni delavci deležni v državi članici, v kateri ima sedež izvajalec storitev, ki jih zaposluje.( )

83. Kot je poudarila Komisija, je izvajalec storitev namreč že v predhodni prijavi dolžan nacionalnim organom navesti nekatere podatke, kot je znesek plače, ki se bo delavcem izplačala med prihodnjo napotitvijo( ). Ta formalnost, ki je bila uvedena v okviru prenosa navedene direktive in ki je Komisija ne izpodbija, veliko prispeva k temu, da se po potrebi zagotavlja spoštovanje pogojev za delo in zaposlovanje, ki veljajo na nacionalnem ozemlju, zlasti z lajšanjem morebitnega nadzora pristojnih organov na kraju samem med trajanjem napotitve, kot je bilo navedeno v tej prijavi. Od izvajalca storitev zahtevati še, da sistematično dokazuje spoštovanje navedenih pogojev pri prihodnji napotitvi v postopku izdaje predhodnega upravnega dovoljenja, presega to, kar je potrebno za zagotavljanje varstva delavcev.

84. Iz tega sklepam, da če bi Sodišče preučilo zadevno nacionalno ureditev z vidika ciljev varstva delavcev ali varovanja stabilnosti trga dela, bi lahko sklepalo le, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti, ki jih ima na podlagi člena 49 ES.

85. V nasprotju s trditvami avstrijske vlade menim, da v nasprotju z nacionalno ureditvijo iz zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu dejstvo, da izdaja spornega delovnega dovoljenja ni podrejena diskreciji lokalne uprave( ), tj. presoji razmer na trgu dela, ampak le objektivnemu preverjanju, ali so izpolnjeni pogoji po eni strani glede delovne dobe ali trajnosti delovnih razmerij in po drugi strani glede spoštovanja plačnega sistema, sistema zaposlovanja in socialne varnosti pri zadevnih delavcih med njihovo napotitvijo na nacionalnem ozemlju, ni pomembno.

86. Če v skladu s trditvami avstrijske vlade domnevam, da je uvedba postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU v skladu s prizadevanjem preveriti, ali podjetje s sedežem v drugi državi članici, ki na avstrijsko ozemlje napotuje delavce iz tretjih držav, ne uporablja svobode opravljanja storitev z drugim namenom, kot je izvršitev zadevne storitve, na primer z namenom, da bi zaposlenim tam priskrbelo službo ali da bi delavce dalo na voljo, pa – kot je Sodišče opozorilo v točki 40 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu – ostaja dejstvo, da mora tak nadzor glede na cilj preprečevanja motenj na lokalnem trgu dela spoštovati omejitve prava Skupnosti, zlasti tiste, ki izhajajo iz svobode opravljanja storitev.

87. Vendar pa je Sodišče tej vrsti nadzora določilo dve omejitvi. Prva nasprotuje temu, da bi bilo uresničevanje svobode opravljanja storitev podrejeno diskreciji uprave. Druga pa preprečuje, da bi bila temeljna svoboščina, ki jo zagotavlja Pogodba, navidezna. Da bi bil zadevni nadzor dopusten, torej ni dovolj, da ni diskrecijski. Poleg tega zaradi tega nadzora svoboda opravljanja storitev ne sme postati navidezna. Vendar pa menim, da je ravno tak nadzor, ki se izvaja v postopku izdaje potrdila o napotitvi v EU.

88. Naj spomnim, da je, kot je poudarilo Sodišče v točki 41 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu, „potreba pridobiti delovno dovoljenje zaradi formalnosti in postopkovnih rokov, ki jih zahteva, taka, da zmanjšuje zanimanje za svobodno opravljanje storitev na luksemburškem ozemlju z napotenimi delavci iz tretjih držav“.

89. Ta ugotovitev o zadevni luksemburški ureditvi velja tudi za sporno avstrijsko ureditev ob upoštevanju formalnosti in rokov, povezanih s postopkom izdaje potrdila o napotitvi v EU, ki je, kot smo videli, postopek izdaje delovnega dovoljenja.( ) Kot je poudarila Komisija, sta zaradi takih zahtev uporaba napotitve in posledično svoboda opravljanja storitev iluzorni, še zlasti v sektorjih dejavnosti, za katere so značilne enkratne storitve, ki trajajo le kratek čas ali so celo nujne .

90. Naj spomnim, da to velja še toliko bolj, ker je izdaja takega delovnega dovoljenja odvisna zlasti od sklenitve pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas ali obstoja najmanj enoletnega delovnega razmerja med delavci, ki bodo napoteni, in podjetjem, ki jih namerava napotiti. Zaradi takih pogojev, čeprav so samo alternativni in ne kumulativni (kot pogoji, določeni v ureditvi iz zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu), prav tako lahko postane navidezna svoboda opravljanja storitev v nekaterih sektorjih, kot sta gradbeništvo ali računalništvo, kjer se po navedbah Komisije pogosto sklepajo pogodbe o zaposlitvi za kratek čas ali za določeno storitev, tako da je zelo malo verjetno, da bo izpolnjen eden ali drugi od teh pogojev, a fortiori če so podjetja, ki želijo napotiti delavce, na novo ustanovljena in tako ne bi imela druge možnosti, kot da v ta namen sklenejo pogodbe za nedoločen čas (ker po definiciji ne bi mogla uveljaviti obstoja več kot enoletnega delovnega razmerja z zadevnimi delavci).

91. V preostalem je treba priznati, da je ta zahteva glede delovne dobe ali trajnosti delovnega razmerja med zadevnimi delavci in izvajalcem storitev nesorazmerna glede na cilj zagotavljanja, da se navedeni delavci po končani napotitvi vrnejo v državo članico izvora, da se varuje stabilnost trga dela.( )

92. Menim, da zgoraj navedena sodba Vander Elst, na katero se sklicuje avstrijska vlada, taki ugotovitvi ne nasprotuje. V bistvu se je Sodišče v tej sodbi, kot ga je pozvalo predložitveno sodišče, oprlo na okoliščino, da so bili zadevni maroški delavci zakonito in običajno zaposleni pri belgijskem izvajalcu storitev, da bi zavrnilo utemeljitve francoske vlade, ki so se nanašale na preprečevanje motenj na trgu dela in varstvo delavcev, s katerimi je zagovarjala določitev pogoja pridobitve delovnega dovoljenja pri francoskih organih za njihovo napotitev. Vendar pa je glede na razlago a contrario avstrijske vlade iz tega pretirano sklepati, da bi bila v drugih okoliščinah, kot so izrecno navedene v zgoraj navedeni sodbi Vander Elst, zahteva po delovnem dovoljenju, za izdajo katerega bi se zahtevalo zakonito in običajno delovno razmerje, kot ga določa sporna avstrijska ureditev, dopustna. V vsakem primeru je v zgoraj navedenih sodbah Komisija proti Luksemburgu in Komisija proti Nemčiji ta trditev formalno zavrnjena.( )

93. Iz vseh teh sklepanj izhaja, da je z vidika zgoraj navedene sodbe Komisija proti Luksemburgu (potrjene z zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nemčiji) očitno, da sporna nacionalna ureditev omejuje svobodo opravljanja storitev in je nesorazmerna tako s ciljem varstva delavcev kot s ciljem varovanja stabilnosti trga dela.

94. Menim, da je treba, če Sodišče preuči navedeno ureditev glede na te cilje ali le na cilje varstva javnega reda, javne varnosti ali zdravja ljudi, enako sklepati: Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES.

95. Zato menim, da je v vsakem primeru prvi očitek te tožbe utemeljen.

B – Drugi očitek glede nezmožnosti, da napoteni delavec, ki je državljan tretje države, na kraju samem uredi svoj položaj vstopa na nacionalno ozemlje in bivanja na njem

1. Trditve strank

96. Komisija v drugem očitku Republiki Avstriji očita, da je prav tako kršila člen 49 ES s sistematično prepovedjo izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje državljanu tretje države, ki ga je napotilo podjetje s sedežem v drugi državi, če je navedeni državljan vstopil na nacionalno ozemlje brez vizuma, tako da njegovega položaja v nobenem primeru ni mogoče urediti na kraju samem.

97. Komisija v podporo temu očitku trdi, da taka sistematična prepoved, ki vključuje avtomatičen izgon z nacionalnega ozemlja, omejuje napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, in zato ovira opravljanje storitev s strani podjetja, ki namerava napotiti te delavce. Ob domnevi, da ta omejitev svobode opravljanja storitev izpolnjuje cilj javnega interesa, o čemer pa Komisija dvomi, bi bila ta nesorazmerna, če bi se nanašala na delavce, ki so državljani tretjih držav in bi bili zakonito na ozemlju države članice, v kateri ima sedež izvajalec storitev in v katero se ti delavci po končanem delu nameravajo vrniti. Komisija se v zvezi s tem sklicuje na sodbo z dne 25. julija 2002 v zadevi MRAX( ) glede državljanov tretjih držav, ki so zakonci državljanov držav članic, in navaja, da je treba izdajo dovoljenja za bivanje napotenemu delavcu, ki je državljan tretje države, obravnavati zgolj kot ugotovitveni akt in ne kot akt, s katerim se podeljuje pravice, tako da bi bila odločba o zavrnitvi dovoljenja za bivanje in toliko bolj izgon, ki bi temeljil izključno na tem, da zadevna oseba ni izpolnila vseh zakonskih formalnosti v zvezi z nadzorom tujcev, nesorazmerna.

98. Avstrijska vlada priznava, da prepoved izdaje dovoljenja za bivanje, ki jo nalaga člen 10(1), točka 3, FrG omejuje napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, s strani izvajalca storitev s sedežem v drugi državi članici, razen če je ta država pogodbenica schengenskih sporazumov, ker se v tem primeru zadevna prepoved ne bi uporabljala. Nasprotno pa navedena vlada izpodbija nesorazmernost zadevne prepovedi. Za ohranitev javnega reda in javne varnosti bi bilo dejansko treba vložiti vlogo za izdajo vizuma pred vstopom na ozemlje. Z dopustitvijo možnosti ureditve položaja na kraju samem bi nacionalnim organom odvzeli njihovo pravico zavrniti dovoljenje za bivanje osebi, ki ogroža javni red ali javno varnost.

2. Presoja

99. Uvodoma je treba pojasniti, da do danes pogoji za vstop državljanov tretjih držav na ozemlje države članice in bivanje tam v okviru napotitve s strani izvajalca storitev s sedežem v drugi državi članici niso usklajeni na ravni Skupnosti.

100. Direktiva 96/71 namreč ne vsebuje nobene določbe v tem smislu. V uvodni izjavi 20 je navedeno, da „ta direktiva […] ne vpliva na nacionalno zakonodajo, ki zadeva vstop, bivanje in dostop do zaposlitve delavcev iz tretjih držav“.

101. Kar zadeva predlog direktive iz leta 1999 o pogojih napotitve zaposlenih delavcev, ki so državljani tretjih držav, v okviru čezmejnega opravljanja storitev, pa je bil – čeprav je že, kot sem navedel, določal pravila o pogojih za vstop in bivanje navedenih delavcev – nazadnje opuščen.( )

102. Iz tega sledi, da je dejanski namen pravil Pogodbe na področju svobode opravljanja storitev, da se uporabljajo za pogoje za vstop in bivanje delavcev, ki so državljani tretjih držav in ki jih napoti izvajalec storitev s sedežem v drugi državi članici, na ozemlju namembne države članice napotitve.

103. Treba je ugotoviti, da zadevna ureditev države članice s sistematično prepovedjo izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje delavcu, ki je državljan tretje države in ga je napotilo podjetje s sedežem v drugi državi, če je navedeni državljan vstopil na nacionalno ozemlje brez vizuma, omejuje napotitev takih delavcev in posledično izvajanje dejavnosti tega izvajalca storitev.

104. Z izključitvijo vsake možnosti ureditve položaja zadevnega delavca na kraju samem ga navedena ureditev izpostavlja tveganju izgona z nacionalnega ozemlja ter pomeni celo avtomatični izgon in tudi morebitno prepoved vrnitve ali bivanja na tem ozemlju. Taka možnost lahko resno ogrozi izvedbo nameravane napotitve.

105. Da bi se izognil takim težavam, izvajalec storitev nima druge možnosti, kot da pred napotitvijo zagotovi, da se za vsakega zadevnega delavca zaprosi za vizum in se ga tudi pridobi. Vendar, kot trdi Komisija, ne da bi avstrijska vlada to prepričljivo zanikala, se za podelitev vizuma načeloma zahteva predvsem pridobitev potrdila o napotitvi v EU( ), za kar je – kot smo videli – potrebno do šest tednov od prejema zahtevane predhodne prijave( ). Zahtevati tako potrdilo za izdajo vizuma tako okrepi omejevalni učinek prepovedi vsake ureditve položaja na kraju samem.

106. Poleg tega je v predlogu direktive iz leta 1999 prav za preprečevanje takih ovir, kot sem že omenil, določena prepoved, da države članice, v katerih se opravlja zadevna storitev, napotenemu delavcu ali izvajalcu kot delodajalcu naložijo zahtevo po kakršnem koli vstopnem vizumu ali kakršnem koli dovoljenju za bivanje (razen če je skupno trajanje predvidene storitve ali storitev daljše od šestih mesecev v obdobju dvanajstih mesecev) ( ).

107. Čeprav je tako omejitev svobode opravljanja storitev mogoče utemeljiti z razlogi javnega reda ali javne varnosti, po mojem mnenju vseeno presega to, kar se lahko zahteva v imenu takih ciljev.

108. Naj spomnim, da se v skladu z ustaljeno sodno prakso( ) te utemeljitve lahko navajajo samo v primeru resnične in dovolj resne grožnje temeljnemu interesu družbe.

109. Prepoved izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje, določena v zadevni ureditvi, se uporablja samodejno, če je napoteni delavec, ki je državljan tretje države, vstopil na nacionalno ozemlje brez zahtevanega vizuma. Po mojem mnenju taka kršitev zahteve po vizumu, naj bo še tako nezaslišana( ), ni dovolj za opredelitev obstoja resnične in dovolj resne grožnje temeljnemu interesu družbe( ), in torej za utemeljitev sporne prepovedi in ukrepov, ki bi jo lahko spremljali (izgon in prepoved vstopa in bivanja na ozemlju). Iz tega sledi, da se zadevna prepoved zaradi samodejnosti zdi nesorazmerna z vidika cilja varovanja javnega reda ali javne varnosti.

110. To še toliko bolj velja, ker se navedena prepoved uporablja celo takrat, ko je zadevni delavec zakonito na ozemlju države članice, iz katere je napoten, ali ko ima potrdilo o napotitvi v EU (kar – kot smo videli – pomeni, da je izvajalec storitev že izpolnil posebno stroge zahteve), medtem ko prav v takih okoliščinah navedeni delavec, ki še zdaleč ne pomeni grožnje za javni red ali javno varnost v smislu sodne prakse Sodišča, nasprotno, ponuja resna jamstva o svojem bivanju na nacionalnem ozemlju ali vrnitvi v državo članico izvora po opravljeni nalogi.

111. Sicer pa, kolikor vem, večina držav članic, ki za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, od podjetja s sedežem v drugi državi članici zahteva pridobitev vstopnega vizuma ali dovoljenja za bivanje, ne kaznuje nezakonitega vstopa teh delavcev na svoje ozemlje s samodejno zavrnitvijo ureditve položaja zadevnih oseb na kraju samem( ). Ti podatki primerjalnega prava potrjujejo mojo trditev, da zadevna prepoved presega to, kar je potrebno za zagotovitev varovanja javnega reda ali javne varnosti.

112. Te analize ni mogoče ovreči s tem, da se sporna prepoved, kot trdi avstrijska vlada, načeloma ne uporablja za delavce, ki so državljani tretjih držav in jih je za določeno obdobje napotilo podjetje s sedežem v drugi državi članici, kot je Avstrija, ter imajo dovoljenje za bivanje na ozemlju države članice, iz katere prihajajo, če je ta država pogodbenica schengenskega sporazuma in zlasti konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma.( )

113. Seveda člen 21(1) KISS določa, da se „[t]ujci, ki imajo veljavno dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdala ena od pogodbenic, […] lahko na podlagi tega dovoljenja in veljavne potne listine do tri mesece prosto gibljejo na ozemlju drugih pogodbenic, če izpolnjujejo pogoje za vstop iz člena 5(1)(a), (c) in (e)[( )] in niso na nacionalnem seznamu razpisanih ukrepov zadevne pogodbenice“.

114. Iz teh določb izhaja, da delavcem, ki so državljani tretjih držav in jih v Avstrijo za največ tri mesece napoti izvajalec storitev s sedežem v drugi državi članici pogodbenici KISS, od avstrijskih organov ni treba pridobiti nobenega vizuma ali dovoljenja za bivanje, da lahko opravljajo nalogo v okviru napotitve. Če so pogoji iz člena 21(1) KISS izpolnjeni, je namreč dovolj, da imajo zadevni delavci dovoljenje za bivanje, ki ga izdajo organi države članice pogodbenice, iz katere prihajajo. Po definiciji za te delavce torej ne velja prepoved izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje s strani avstrijskih organov v primeru vstopa brez vizuma na nacionalno ozemlje.

115. Tako ne glede na vpliv te omejitve na zadevno prepoved (ki se zdi zelo zmanjšana) ta pomislek ni pomemben za presojo nesorazmernosti zadevne omejitve in posledično utemeljenosti drugega očitka. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da neizpolnitev obveznosti obstaja ne glede na obseg ali težo ugotovljene kršitve.( )

116. Iz tega sklepam, da je drugi očitek te tožbe utemeljen.

IV – Predlog

117. Na koncu predlagam Sodišču, naj:

1. ugotovi, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti, ki jih ima v skladu s členom 49 ES:

- s tem, ko je sprejela in ohranila v veljavi ureditev, ki za napotitev delavcev, ki so državljani tretjih držav, od podjetja s sedežem v drugi državi članici zahteva pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, imenovanega „potrdilo o napotitvi v EU“, za izdajo katerega se zahteva po eni strani, da so zadevni delavci pri navedenem podjetju zaposleni najmanj eno leto ali da so pri njem sklenili pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, po drugi strani pa, da se za navedene delavce med napotitvijo uporablja plačni sistem in sistem zaposlovanja, ki velja na nacionalnem ozemlju;

- s tem, ko je sprejela in ohranila v veljavi ureditev, ki sistematično prepoveduje izdajo dovoljenja za vstop in bivanje delavcu, ki je državljan tretje države in ga je napotilo na delo podjetje s sedežem v drugi državi članici, če je ta delavec vstopil na nacionalno ozemlje brez vizuma, tako da njegovega položaja nikakor ni mogoče urediti na kraju samem.

2. Republiki Avstriji naloži plačilo njenih stroškov in stroškov Komisije Evropskih skupnosti.