SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 21. oktobra 2008 ( 1 )

Združeni zadevi C-261/07 in C-299/07

VTB-VAB NV

Galatea BVBA

proti proti

Total Belgium NV

Sanoma Magazines Belgium NV

Stvarno kazalo

I – Uvod II – Pravni okvir A – Pravo Skupnosti B – Nacionalna zakonodaja III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje IV – Postopek pred Sodiščem V – Bistvene trditve strank Direktiva 2005/29 Člen 49 ES VI – Pravna presoja A – Uvodne opombe B – Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe 1. Dopusten predmet razlage 2. Upoštevnost vprašanj za predhodno odločanje za odločitev C – Skladnost člena 54 belgijskega zakona z Direktivo 2005/29 1. Pojem „poslovne prakse“ v členu 2(d) Direktive 2005/29 2. Osebno področje uporabe Direktive 2005/29 3. Pregled struktur obeh predpisov a) Določbe Direktive 2005/29 i) Popolna in maksimalna uskladitev nacionalnih predpisov kot cilj urejanja ii) Vsebinska struktura Direktive 2005/29 b) Določbe belgijskega zakona 4. Umik Predloga Uredbe o pospeševanju prodaje na notranjem trgu, ki ga je pripravila Komisija 5. Sklep D – Skladnost člena 54 belgijskega zakona s temeljnimi svoboščinami 1. Temeljne svoboščine kot merilo za presojo 2. Področje uporabe temeljnih svoboščin a) Svoboda opravljanja storitev b) Prosti pretok blaga c) Razmerje med svobodo opravljanja storitev in prostim pretokom blaga 3. Omejitev temeljnih svoboščin a) Prosti pretok blaga i) Ukrep z enakim učinkom – Formula Dassonville – Načini prodaje ii) Vmesni sklep b) Svoboda opravljanja storitev 4. Utemeljitev a) Varstvo potrošnikov kot nujni razlog v splošnem interesu b) Primernost načelne prepovedi vezanih ponudb c) Nujnost/sorazmernost 5. Vmesni sklep VII – Predlog

„Direktiva 2005/29/ES — Nepoštene poslovne prakse — Nacionalna ureditev, ki prepoveduje vezane ponudbe potrošnikom“

I – Uvod

1. Obravnavani zadevi temeljita na dveh predlogih za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES, ki ju je vložilo Rechtbank van koophandel te Antwerpen in s katerima slednje Sodišču v bistvu zastavlja vprašanje, ali je treba Direktivo 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah na notranjem trgu (v nadaljevanju: Direktiva 2005/29) ( 2 ) in člen 49 ES razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki načelno prepoveduje vezane ponudbe.

2. Osrednja vprašanja v zadevah, ki ju je treba preučiti v nadaljevanju, se nanašajo na bistvene vidike uskladitvene zakonodaje Skupnosti na področju varstva potrošnikov ter prostega pretoka blaga in svobode opravljanja storitev, ki imata čezmejne učinke, na notranjem trgu.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

3. Uvodni izjavi 11 in 17 Direktive 2005/29 določata: „(11) Z visoko stopnjo približanja, doseženo s približevanjem nacionalnih določb na podlagi te direktive, je vzpostavljena visoka skupna raven varstva potrošnikov. Ta direktiva določa enotno splošno prepoved tistih nepoštenih poslovnih praks, ki izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov. Določa tudi pravila glede agresivnih poslovnih praks, ki trenutno niso urejene na ravni Skupnosti. […] (17) Zaželeno je, da se za zagotovitev večje pravne varnosti opredelijo poslovne prakse, ki veljajo v vseh okoliščinah za nepoštene. Priloga I vsebuje torej izčrpen seznam vseh takšnih praks. To so edine poslovne prakse, ki lahko veljajo za nepoštene, ne da bi bila potrebna ocena posameznih primerov na podlagi določb iz členov 5 do 9. Seznam se lahko spremeni le s pregledom [spremembo] Direktive.“

4. Člen 2 Direktive določa: „V tej direktivi: […] (d) ‚poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov‘ (v nadaljevanju tudi ‚poslovne prakse‘) pomenijo vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlago ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom; […]“

5. Člen 3(1) in (5) Direktive določa: „1. Ta direktiva se uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, kakor je določeno v členu 5, pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom. […] 5. V obdobju šestih let od 12. 6. 2007 države članice na področju, približanem s to direktivo, lahko še naprej uporabljajo nacionalne določbe, ki so bolj omejevalne ali strožje kakor ta direktiva in ki izvajajo direktive, ki vsebujejo klavzule o minimalni uskladitvi. Ti ukrepi morajo biti bistveni za zagotovitev ustreznega varstva potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami in morajo biti sorazmerni z doseganjem tega cilja. Pregled iz člena 18 lahko, če se to smatra za primerno, vsebuje predlog za podaljšanje tega odstopanja za nadaljnje časovno omejeno obdobje.“

6. V skladu s členom 4 Direktive države članice ne smejo omejevati niti svobode opravljanja storitev niti prostega pretoka blaga iz razlogov, ki sodijo na področje, ki ga približuje ta direktiva.

7. Člen 5 Direktive z naslovom „Prepoved nepoštenih poslovnih praks“ določa: „1. Nepoštene poslovne prakse so prepovedane. 2. Poslovna praksa je nepoštena, če: (a) nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in (b) v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen, ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov. 3. Poslovne prakse, ki bi lahko povzročile bistveno izkrivljanje ekonomskega obnašanja samo ene od jasno določljivih skupin potrošnikov, ki so zaradi telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti še posebej dovzetni za določeno poslovno prakso ali za izdelek, na katerega se slednja nanaša, na način, ki ga trgovec lahko razumno predvidi, se ocenijo z vidika povprečnega člana navedene skupine. To ne vpliva na običajno in zakonito oglaševalsko prakso, za katero so značilna pretiravanja ali trditve, ki naj se ne bi razumele dobesedno. 4. Zlasti so nepoštene tiste poslovne prakse, ki so: (a) zavajajoče, kakor je določeno v členih 6 in 7, ali (b) agresivne, kakor je določeno v členih 8 in 9. 5. Priloga I vsebuje seznam poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene. V vseh državah članicah se uporablja isti enotni seznam, ki se lahko spremeni samo s [spremembo] te direktive.“

8. V členu 6 Direktive je pojem „zavajajoče poslovne prakse“ opredeljen tako: „1. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična ali če na kakršen koli način, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, četudi je informacija točna glede enega ali več sledečih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel […]. 2. Poslovna praksa se prav tako šteje za zavajajočo, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh njenih značilnosti in okoliščin povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel […].“

9. V členu 8 Direktive pa je opredeljen pojem „agresivne poslovne prakse“: „Poslovna praksa se šteje za agresivno, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin z nadlegovanjem, prisilo, vključno z uporabo sile, ali nedopustnim vplivanjem bistveno zmanjša ali bi utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika v zvezi z izdelkom ter s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“

10. Člen 19 Direktive določa: „Države članice sprejmejo in objavijo zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, najpozneje do 12. 6. 2007. […] Te ukrepe uporabljajo od 12. 12. 2007. […]“

B – Nacionalna zakonodaja

11. Člen 54 belgijskega zakona o poslovnih praksah, obveščanju in varstvu potrošnikov (v nadaljevanju: belgijski zakon) ( 3 ) določa: „V smislu tega člena gre za vezan posel, če je odplačna ali brezplačna pridobitev blaga, storitev, drugih ugodnosti ali bonov, na podlagi katerih jih je mogoče pridobiti, vezana na pridobitev drugega, čeprav enakega blaga ali storitev. Razen v izjemnih primerih, opisanih spodaj, prodajalci potrošnikom ne smejo ponujati vezanih poslov. Prepovedani so tudi vezani posli, ki jih potrošnikom ponuja več prodajalcev skupaj.“

12. Členi od 55 do 57 belgijskega zakona določajo nekatere izjeme od te prepovedi.

13. Člen 55 belgijskega zakona določa: „Po skupni ceni se lahko vezano ponujajo: 1. blago ali storitve, ki sestavljajo celoto; […] 2. enako blago ali storitve, če: (a) je mogoče vsako blago in vsako storitev v isti poslovalnici kupiti ločeno po običajni ceni, (b) je kupec jasno obveščen o tej možnosti in o ceni vsakega posameznega kosa blaga oziroma storitve, (c) popust, ki je morebiti priznan kupcu celote blaga ali storitev, znaša največ tretjino seštevka posameznih cen.“

14. Člen 56 belgijskega zakona določa: „Brezplačno se lahko vezano z glavnim blagom oziroma glavno storitvijo ponuja: 1. oprema za glavno blago, ki jo je proizvajalec blaga posebej prilagodil temu blagu in ki se dobavi skupaj s tem blagom, da bi se razširila oziroma poenostavila njegova uporaba; 2. embalaža ali posode, ki se uporabijo za zaščito in pripravo blaga, pri čemer se upošteva vrsta in vrednost tega blaga; 3. običajno drobno blago in storitve ter dostava, montaža, nadzor in vzdrževanje prodanega blaga; 4. vzorci iz ponudbe proizvajalca oziroma dobaviteljev glavnega blaga, če se ponujajo v natanko takih količinah oziroma merah, kot so potrebne za presojo lastnosti blaga; 5. barvne slike, nalepke in druge slike z majhno tržno vrednostjo; 6. srečke za loterije, ki jih dopušča zakon; 7. predmeti z jasno vidnimi reklamnimi napisi, ki jih ni mogoče izbrisati, ki se kot taki ne prodajajo, če nakupna cena, ki jo plača ponudnik, znaša največ 5% prodajne cene glavnega blaga oziroma glavne storitve, s katero se delijo.“

III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

15. Predmet postopka v glavni stvari v zadevi C-261/07 je tožba družbe VTB-VAB (v nadaljevanju: VTB), ki opravlja storitve pomoči pri okvarah in nesrečah, proti družbi Total Belgium NV (v nadaljevanju: Total), ki je podružnica skupine Total in se ukvarja predvsem s prodajo goriva na bencinskih črpalkah.

16. Družba Total od 15. januarja 2007 potrošnikom, ki imajo kartico TOTAL-CLUB, za vsako točenje najmanj 25 litrov goriva za lastno motorno vozilo ali najmanj 10 litrov za lastno motorno kolo ponuja tri tedne brezplačne pomoči pri okvarah (TOTAL ASSISTANCE).

17. Družba VTB je 5. februarja 2007 pri Rechtbank van koophandel te Antwerpen vložila tožbo zoper družbo Total Belgium NV, s katero je zahtevala opustitev te poslovne prakse, saj naj bi šlo za vezano ponudbo, ki je prepovedana s členom 54 belgijskega zakona.

18. Predmet postopka v glavni stvari v zadevi C-299/07 je tožba družbe BVBA Galatea, ki ima trgovino s perilom v mestu Schoten (Belgija), proti družbi Sanoma Magazines Belgium NV, podružnici finske skupine Sanoma (v nadaljevanju: Sanoma), ki med drugim izdaja revije za ženske, med njimi tudi tednik „Flair“.

19. Ta revija je v izdaji z dne 13. marca 2007 vsebovala 47-stransko prilogo skupaj z bonom, s katerim je bilo mogoče med 13. marcem in 15. majem 2007 izkoristiti popust v višini od 15% do 25% na različne izdelke, ki se prodajajo v različnih trgovinah s perilom.

20. Družba Galatea je 22. marca 2007 pri Rechtbank van koophandel te Antwerpen vložila tožbo, s katero je zahtevala opustitev te poslovne prakse, saj naj bi bila med drugim v neskladju s členom 54 belgijskega zakona.

21. Rechtbank van koophandel te Antwerpen v svojih predložitvenih sklepih sicer opozarja na to, da rok za prenos Direktive 2005/29/ES v zadevnem času še ni potekel. Ima pa določene dvome o skladnosti prepovedi vezanih ponudb iz člena 54 belgijskega zakona z Direktivo 2005/29/ES in, vsaj v zvezi z zadevo C-299/07, s členom 49 ES. Zato je odločilo, da oba postopka prekine in Sodišču v predhodno odločanje predloži ti vprašanji: V zadevi C-261/07: „Ali Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29 o nepoštenih poslovnih praksah nasprotuje nacionalni določbi, kot je člen 54 belgijskega zakona z dne 14. julija 1991 o poslovnih praksah, obveščanju in varstvu potrošnikov, ki – z izjemo taksativno naštetih primerov v zakonu – prepoveduje vsako vezano ponudbo prodajalca potrošniku, vključno s vezano ponudbo izdelka, ki ga mora potrošnik kupiti, in brezplačne storitve, ki je povezana z nakupom izdelka, pri čemer se ne upoštevajo okoliščine posameznega primera in še zlasti vpliv, ki ga ima lahko konkretna ponudba na povprečnega potrošnika, prav tako pa se ne upošteva to, ali taka ponudba v konkretnih okoliščinah nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti ali dobrim poslovnim običajem?“ V zadevi C-299/07: „Ali člen 49 ES o svobodi opravljanja storitev ter Direktiva 2005/29 Evropskega parlamenta in Sveta o nepoštenih poslovnih praksah nasprotujeta nacionalni določbi, kot je člen 54 belgijskega zakona z dne 14. julija 1991 o poslovnih praksah, obveščanju in varstvu potrošnikov, ki – z izjemo taksativno naštetih primerov v zakonu – prepoveduje vsako vezano ponudbo prodajalca potrošniku, pri kateri je odplačna ali brezplačna pridobitev blaga, storitev, drugih ugodnosti ali bonov, na podlagi katerih jih je mogoče pridobiti, vezana na pridobitev drugega, čeprav enakega blaga ali storitev – pri čemer se ne upoštevajo okoliščine posameznega primera in še zlasti vpliv, ki ga ima lahko konkretna ponudba na povprečnega potrošnika, prav tako pa se ne upošteva to, ali taka ponudba v konkretnih okoliščinah nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti ali dobrim poslovnim običajem?“

IV – Postopek pred Sodiščem

22. Predložitvena sklepa z dne 24. maja 2007 (zadeva C-261/07) in z dne 21. junija 2007 (zadeva C-299/07) sta v sodno tajništvo Sodišča prispela 1. oziroma 27. junija 2007.

23. Predsednik Sodišča je 29. avgusta 2007 odločil, da se zadevi združita.

24. Družbe VTB, Total in Sanoma, vlade Kraljevine Belgije, Francoske republike, Kraljevine Španije in Portugalske republike ter Komisija so v skladu s členom 23 Statuta Sodišča predložile pisna stališča.

25. Sodišče je v okviru ukrepov procesnega vodstva strankam postopka zastavilo vprašanje, na katerega so te odgovorile.

26. Na obravnavi 18. junija 2008 so zastopniki družb VTB, Total in Sanoma, zastopniki vlad Kraljevine Belgije, Francoske republike in Kraljevine Španije ter zastopnik Komisije podali ustne navedbe.

V – Bistvene trditve strank

Direktiva 2005/29

27. Predložitveno sodišče v obeh zadevah Sodišče v bistvu sprašuje, ali je prepoved vezanih ponudb, kot je določena v členu 54 belgijskega zakona, v skladu z Direktivo 2005/29.

28. Družba VTB najprej dvomi o dopustnosti vprašanja za predhodno odločanje, saj se to nanaša na razlago direktive, katere rok za prenos v času spornega dogodka še ni potekel.

29. Španska in belgijska vlada iz istega razloga in brez izrecnega uveljavljanja nedopustnosti menita, da Direktive v takem primeru, kot je obravnavani, ni mogoče uporabiti. Nobeno sodišče naj zlasti ne bi moglo odločiti, da se nacionalna določba ne more uporabiti zaradi kršitve direktive, dokler se ne izteče rok za prenos te direktive.

30. V tej zadevi družbi Total in Sanoma, portugalska vlada ter Komisija menijo, da Direktiva nasprotuje prepovedi vezanih ponudb, določeni v členu 54 belgijskega zakona.

31. Družbi Sanoma in Total ter Komisija zatrjujejo, da so vezane ponudbe zajete v pojmu „poslovna praksa“ v smislu direktive. Ker je namen slednje popolna uskladitev glede nepoštenih poslovnih praks, naj bi države članice lahko „v vsakem primeru“ prepovedale le take prakse, ki so – v skladu s členom 5(5) Direktive – navedene v prilogi I k Direktivi. Ker pa v tej prilogi vezane ponudbe kot take niso navedene, naj niti ne bi mogle biti prepovedane per se, ampak zgolj, če bi nacionalno sodišče na podlagi konkretnih okoliščin posameznega primera ugotovilo, da so izpolnjeni pogoji iz člena 5 Direktive. Zato naj bi bila načelna prepoved, kot je določena v členu 54 belgijskega zakona, v neskladju z Direktivo. Komisija v zvezi s tem dodaja, da ta prepoved nikakor ni potrebna za ustrezno varstvo potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami niti ni sorazmerna glede na ta cilj.

32. Portugalska vlada se omejuje na uveljavljanje tega, da člen 54 belgijskega zakona ni skladen z Direktivo v delu, v katerem določa splošno prepoved skupnih ponudb, čeprav belgijski zakon v členih 55 in 56 vsebuje izjeme.

33. Družba VTB ter belgijska in francoska vlada zagovarjajo nasprotno razlago.

34. Družba VTB zatrjuje, da vezane ponudbe niso zajete v pojmu „poslovna praksa“ v smislu Direktive, zato jih ta ne zajema. Vsekakor naj člen 5 Direktive ne bi izključeval možnosti, da države članice poleg nepoštenih poslovnih praks, navedenih v prilogi I, določijo tudi druge nepoštene poslovne prakse.

35. Tudi belgijska vlada zatrjuje, da vezane ponudbe niso zajete v pojmu „poslovna praksa“ v smislu direktive. Pojasnjuje, da je treba vezane ponudbe nasprotno uvrstiti v okvir Predloga Uredbe o pospeševanju prodaje na notranjem trgu, ( 4 ) ki jih obravnava drugače kot poslovne prakse, ki jih zajema direktiva. Ker pa je bil ta predlog pred kratkim, leta 2006 umaknjen, naj bi belgijski organi upravičeno sklepali, da skupne ponudbe ne pomenijo „poslovnih praks“. Zato belgijski zakonodajalec pri prenosu direktive ni izhajal iz tega, da bi moral člen 54 belgijskega zakona spremeniti ali ga razlagati z vidika člena 5 Direktive.

36. Francoska vlada v bistvu navaja podobne argumente kot belgijska vlada in dodaja, da če Direktiva države članice zavezuje, da prepovejo nepoštene poslovne prakse v razmerju do potrošnika, to državam članicam nikakor ne preprečuje, da zaradi varstva potrošnikov prepovejo tudi druge poslovne prakse, ne glede na njihovo nepošteno naravo v smislu Direktive. K temu naj bi spadale tudi vezane ponudbe, ki ne spadajo na področje uporabe Direktive.

Člen 49 ES

37. Predložitveno sodišče poleg tega v zadevi C-299/07 sprašuje, ali člen 49 ES nasprotuje prepovedi vezanih ponudb, ki jo določa člen 54 belgijskega zakona.

38. Družba VTB in španska, belgijska ter francoska vlada predlagajo, da se na to vprašanje odgovori nikalno.

39. Družba VTB meni, da sporna prepoved, ki se jo brez razlikovanja uporablja tako za trgovce v Belgiji kot tudi za trgovce v drugih državah članicah, slednjim ne nalaga dodatnih gospodarskih stroškov ali upravnih taks, ki bi omejevali svobodo opravljanja storitev. Taka prepoved pa naj bi bila vsekakor upravičena tudi zaradi splošnega interesa, zlasti varstva potrošnikov.

40. Belgijska in francoska vlada zatrjujeta, da člen 49 ES ni pomemben za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje. Francoski organi glede tega opozarjajo, da se sporne ponudbe pretežno nanašajo na prodajo blaga (goriva v primeru C-261/07 in spodnjega perila v primeru C-299/07), in ne storitev. Če je treba Direktivo razlagati tako, da ne nasprotuje belgijskemu zakonu, bi bilo prepoved vezanih ponudb torej bolje razlagati z vidika člena 28 ES, ki se nanaša na prosti pretok blaga, na kar se sicer predložitveno sodišče sklicuje v predložitvenem sklepu.

41. Tako naj bi se prepoved vezanih ponudb, ki jo določa belgijski zakon, nanašala na enega od načinov prodaje v smislu sodbe v zadevi Keck in Mithouard (sodba z dne 24. novembra 1993, C-267/91 in C-268/91, Recueil, str. I-6097) in naj torej ne bi ovirala prostega pretoka blaga, saj naj bi bila izpolnjena oba pogoja, ki ju je izoblikovala ta sodna praksa. Prepoved naj bi dejansko veljala za vse gospodarske subjekte, ki svojo dejavnost opravljajo na ozemlju Belgije, pravno in dejansko pa naj bi se nanašala tako na prodajo nacionalnih izdelkov kot tudi na prodajo izdelkov iz drugih držav članic. Nazadnje francoska vlada zatrjuje, daj naj bi bila sporna prepoved upravičena iz nujnih razlogov v splošnem interesu, zlasti varstva potrošnikov in ohranitve poštene konkurence, in da naj bi bila glede na te cilje tudi sorazmerna, saj obstaja več izjem od te prepovedi.

42. Španska vlada pa izključuje možnost, da bi se člen 49 ES uporabil za notranji primer, kakršen je tudi obravnavani, v katerem so vsi elementi omejeni le na eno državo članico. Dejansko naj bi se obravnavani primer nanašal na podjetja s sedežem v Belgiji, ki ponujajo storitve na belgijskem državnem ozemlju.

43. Družba Sanoma, portugalska vlada in v določenem obsegu Komisija nasprotno izhajajo iz tega, da je prepoved vezanih ponudb, kot jo določa člen 54 belgijskega zakona, v nasprotju s svobodo opravljanja storitev, ki jo zagotavlja člen 49 ES.

44. Družba Sanoma predvsem zatrjuje, da je njena pravica do svobode opravljanja storitev kršena v obsegu, v katerem s svojo prodajo v Belgiji ne more konkurirati tako, kot lahko to počne v drugih državah članicah, ki dovoljujejo vezane ponudbe (zlasti Nizozemska in Luksemburg). Družba Sanoma tudi ugotavlja, da njeni belgijski kupci zaradi prepovedi ne morejo uporabiti bonov za popust, ki so bili objavljeni v nizozemskih časopisih v Flandriji in na Nizozemskem, vendar so se prodajali tudi v celotni Belgiji. Sanoma nazadnje meni, da sporne prepovedi niti ni mogoče upravičiti s popolno uskladitvijo, ki jo uvaja Direktiva. Vsekakor naj takšna prepoved ne bi bila niti potrebna niti sorazmerna, da se z njo zagotovita varstvo potrošnika in poštena konkurenca.

45. Komisija pa je predložila večpomenski odgovor.

46. Čeprav navaja podobne argumente kot francoska vlada, izhaja iz tega, da je treba v obravnavanem primeru dejansko upoštevati določbo člena 28 ES in da ob uporabi sodne prakse v zadevi Keck in Mithouard obravnavana sporna prepoved vezanih ponudb izpade s področja uporabe te določbe. Komisija dalje pojasnjuje, da ni treba opraviti analize z vidika svobode opravljanja storitev, saj je ta svoboda z vidika sodne prakse Sodišča v obravnavanem primeru popolnoma drugotnega pomena v razmerju do prostega pretoka blaga in jo je mogoče obravnavati skupaj s slednjim (glej zlasti sodbo z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital, Recueil, str. I-607, točka 31). Komisija opozarja tudi na to, da preizkus, ki ga je predložitveno sodišče opravilo v okviru predložitvenega sklepa, ne zajema morebitnih omejitev svobode opravljanja storitev.

47. Komisija to kljub temu preverja za vsak primer, pri čemer sklepa, da prepoved vezanih ponudb nedvomno vpliva na svobodo opravljanja storitev in presega tisto, kar je nujno za dosego ciljev varstva potrošnikov in poštenega trgovanja.

VI – Pravna presoja

A – Uvodne opombe

48. Namen Direktive 2005/29, ki sta jo Evropski parlament in Svet sprejela 11. maja 2005, je vzpostavitev enotnega pravnega okvira za ureditev nepoštenih poslovnih praks v razmerju do potrošnika. Ta cilj se mora v skladu z njeno peto uvodno izjavo doseči z uskladitvijo poštenih poslovnih praks v državah članicah Skupnosti v interesu odprave ovir na notranjem trgu. ( 5 ) Njen cilj ureditve je torej popolna uskladitev tega področja na ravni Skupnosti. ( 6 )

49. Direktiva 2005/29 je v skladu z njenim členom 20 začela veljati že dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije, to je 12. junija 2005. V skladu z njenim členom 19(1) so morale države članice najpozneje do 12. junija 2007 sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, vendar pa za določene strožje nacionalne določbe obstaja prehodno obdobje šestih let. Te zakonske in druge predpise pa je treba uporabljati šele od 12. decembra 2007.

50. Kraljevina Belgija je svojo obveznost prenosa formalno izpolnila s sprejetjem zakona z dne 5. junija 2007 o spremembi zakona z dne 14. julija 1991 o poslovnih praksah, obveščanju in varstvu potrošnikov, ( 7 ) ki velja od 1. decembra 2007. Predložitveno sodišče pa se v predložitvenih sklepih sklicuje na starejšo nacionalno določbo, in sicer na člen 54 belgijskega zakona, ki je veljal že pred uveljavitvijo Direktive 2005/29, pri čemer je izrazilo dvome o skladnosti te določbe s pravom Skupnosti.

B – Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe

1. Dopusten predmet razlage

51. Dopusten predmet razlage v okviru postopka za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES je lahko le določba prava Skupnosti. Ta okvir zajema določbe primarnega in sekundarnega prava. Vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Rechtbank van koophandel, se na dopusten predmet razlage nanašata v obsegu, v katerem se z njima Sodišču predlaga, naj poda razlago člena 49 ES in Direktive 2005/29.

52. Menim, da za vprašanje dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe ni pomembno, da se rok za prenos Direktive 2005/29 takrat, ko se je nacionalno sodišče odločilo Sodišču predlagati razlago teh predpisov Skupnosti, še ni iztekel, saj Direktiva 2005/29 vsekakor velja od 12. junija 2005 in je tako za države članice že obstajala kot pravno zavezujoči pravni akt. ( 8 )

53. Sodišče je v skladu s členom 234 ES pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede veljavnosti in razlage aktov institucij Skupnosti, ne glede na to, ali so ti akti neposredno uporabljivi ali ne. ( 9 ) Direktiva, katere rok za prenos se še ni iztekel, je tak akt, Sodišču pa se lahko zato v zvezi z njim veljavno predloži vprašanje za predhodno odločanje, če ta predlog za sprejetje predhodne odločbe sicer izpolnjuje pogoje glede dopustnosti, izoblikovane v sodni praksi Sodišča. ( 10 )

2. Upoštevnost vprašanj za predhodno odločanje za odločitev

54. Glede upoštevnosti vprašanj za predhodno odločanje za odločitev je treba opozoriti, da je postopek, določen v členu 234 ES, sredstvo sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, s katerim Sodišče posreduje nacionalnim sodiščem tiste razlage prava Skupnosti, ki jih potrebujejo za rešitev spora, o katerem odločajo. ( 11 )

55. V okviru tega sodelovanja izključno nacionalno sodišče – ki odloča o sporu in mora prevzeti odgovornost za izrečeno sodno odločbo – glede na posebnosti zadeve presodi nujnost sprejetja predhodne odločbe, da bi lahko izdalo svojo sodbo, in upoštevnost vprašanj, ki jih zastavi Sodišču. Sodišče je zato načeloma dolžno odločiti, kadar se zastavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Skupnosti. ( 12 )

56. Vendar je Sodišče tudi presodilo, da mora v izjemnih okoliščinah preizkusiti razmere, v katerih mu je nacionalno sodišče predložilo zadevo, da preveri svojo pristojnost. Sprejetje predhodne odločbe o vprašanju za predhodno odločanje, ki ga zastavi nacionalno sodišče, je mogoče zavrniti le, kadar je očitno, da zahtevana razlaga prava Skupnosti nima nikakršne zveze z dejanskim stanjem ali s predmetom spora o glavni stvari, kadar gre za hipotetični problem oziroma kadar Sodišče nima na voljo potrebnih dejanskih in pravnih elementov, da bi lahko uporabno odgovorilo na zastavljena vprašanja. ( 13 )

57. Družba VTB ter španska in belgijska vlada pa niso navedle nobenih tehtnih argumentov za stališče, da razlaga Direktive 2005/29 ni upoštevna za odločitev v postopku v glavni stvari. Nasprotno, obstaja veliko razlogov za to, da se vprašanji za predhodno odločanje obravnavata kot upoštevni za to odločitev.

58. Tako je treba ugotoviti, da so se dogodki, ki so privedli do postopka v glavni stvari, zgodili le nekaj mesecev pred iztekom roka za prenos 12. junija 2007. Takrat nacionalno pravo ni bilo usklajeno niti Kraljevina Belgija očitno ni razmišljala o tem, da bi odpravila načelno prepoved vezanih ponudb, česar se je, kot jasno izhaja iz predložitvenih sklepov, zavedalo tudi nacionalno sodišče. ( 14 )

59. Nacionalno sodišče kot funkcionalno sodišče Skupnosti bi bilo po potrebi dolžno, da ob neskladju belgijskega zakona z Direktivo 2005/29, česar ni mogoče izključiti, ne uporabi zadevnih nacionalnih določb. To izhaja iz primarnosti prava Skupnosti pri uporabi v razmerju do nacionalnega prava, ( 15 ) predvsem pa iz obveznosti držav članic v skladu s členoma 10(2) ES in 249(3) ES, ki je priznana v sodni praksi Sodišča in v skladu s katero morajo sprejeti vse ukrepe, ki so potrebni za dosego cilja, ki ga določa zadevna direktiva.

60. S tem je povezana tudi dolžnost, da se je treba vzdržati vseh ukrepov, ki bi lahko ogrozili dosego cilja določene direktive. V skladu s sodno prakso Sodišča iz zgoraj navedenih določb Pogodbe v zvezi z zadevno direktivo izhaja, da države članice, na katere je direktiva naslovljena, med rokom za prenos direktive ne smejo sprejeti določb, ki bi lahko resno ogrozile dosego cilja, ki ga določa direktiva. ( 16 ) Ta obveznost se razteza na vse veje oblasti v državah članicah, tudi na sodišča v okviru njihove pristojnosti. ( 17 ) Ta so po potrebi dolžna preizkusiti, ali nacionalni predpisi, sprejeti pred potekom roka za prenos, vplivajo na dosego cilja direktive. ( 18 )

61. Zato je Sodišče v sodbi Adeneler ( 19 ) odločilo, da sodišča držav članic od datuma, ko je začela veljati direktiva, ne smejo razlagati notranjega prava tako, da bi bila po izteku roka za prenos lahko resno ogroženo doseganje cilja te direktive. Poleg tega je treba upoštevati, da v skladu s sodno prakso Sodišča neka direktiva velja ne samo za nacionalne določbe, katerih izrecen namen je prenos navedene direktive, ampak od dneva začetka veljavnosti te direktive tudi za nacionalne določbe, ki so obstajale prej in na podlagi katerih je mogoče zagotoviti skladnost nacionalnega prava z njo. ( 20 )

62. Če torej nacionalno sodišče, kot v obravnavanih zadevah, domneva, da bi nacionalna zakonodaja po izteku roka za prenos lahko ogrozila cilj direktive, ki jo je treba prenesti, ( 21 ) potem mora že v fazi prenosa sprejeti potrebne ukrepe. K temu načeloma spada tudi možnost, da ne uporabi nacionalnega prava, ki ni skladno z direktivo, če veljavnega prava ni mogoče razlagati tako, da bi bilo v skladu z direktivo. ( 22 )

63. Če predložitveno sodišče ne bi uporabilo člena 54 belgijskega zakona, bi moralo najverjetneje delno zavrniti opustitveni tožbi družb VTB in Galatea zoper družbi Total in Sanomo.

64. Glede na navedeno ni mogoče izhajati iz tega, da vprašanji za predhodno odločanje nista upoštevni za odločitev.

65. Zato je predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten.

C – Skladnost člena 54 belgijskega zakona z Direktivo 2005/29

66. Najprej je treba opozoriti, da Sodišče v postopku, uvedenem na podlagi člena 234 ES, ne more odločati o skladnosti nacionalnih določb s pravom Skupnosti. Predložitvenemu sodišču pa lahko ponudi elemente za razlago prava Skupnosti, ki mu omogočajo, da odloči o tej skladnosti v sporu, ki mu je predložen. ( 23 )

67. Obe vprašanji za predhodno odločanje sta namenjeni ugotovitvi, ali Direktiva 2005/29 nasprotuje nacionalni določbi, kot je člen 54 belgijskega zakona. Zato je treba najprej preizkusiti, ali stvarno področje uporabe Direktive 2005/29 glede na njen predmet urejanja zajema tako določbo.

1. Pojem „poslovne prakse“ v členu 2(d) Direktive 2005/29

68. To je odvisno od odgovora na vprašanje, ali je vezane ponudbe sploh mogoče šteti za „poslovne prakse“ v smislu člena 2(d) Direktive 2005/29. Ta določba vsebuje široko pravno opredelitev „poslovnih praks podjetij v razmerju do potrošnikov“, v katero je po mojem mnenju brez težav mogoče vključiti pojem vezana ponudba.

69. Vezane ponudbe temeljijo na povezavi vsaj dveh različnih ponudb blaga ali storitev v prodajno celoto. Za vezano ponudbo gre torej le takrat, ko sta povezani dve ločeni dobrini ali več njih. Razlikovanje med oblikami teh zvez temelji na značilnih načinih povezave, torej na konkretnih pogojih, pod katerimi ponudniki oblikujejo svoje skupne ponudbe in jih dajejo na trg. ( 24 ) S poslovnega vidika so vezane ponudbe ukrep cenovne in komunikacijske politike, ki sta dve od najpomembnejših politik trženja. Ker so trgi, na katerih ni konkurence, precej redki in ker morajo oglaševalci skoraj vedno nastopati proti drugim ponudnikom, so tržni subjekti za to, da se ločijo od konkurence, prisiljeni oblikovati ponudbe, ki niso le zanimive, ampak so za potrošnike tudi zelo privlačne. Vezane ponudbe naj bi zaradi edinstvene povezave različnega blaga ali storitev v eno ponudbo in zaradi dejanske ali navidezne cenovne ugodnosti, ki jo ima taka kombinacija, kupce spodbujale k nakupu. Z drugimi besedami, namenjene so privabljanju kupcev in povečanju prodajnih možnosti podjetij. ( 25 )

70. Če izhajamo iz zgoraj opisane funkcije vezanih ponudb in oblike, v kateri se potrošnik z njimi seznani v vsakdanjem življenju, jih je dosledno mogoče opredeliti kot ravnanja oziroma komercialna sporočila podjetnika, vključno z oglaševanjem in trženjem, ki so neposredno povezana s pospeševanjem trženja ali prodajo. S tem vsekakor ustrezajo pojmu poslovnih praks v smislu člena 2(d) Direktive 2005/29. Zato vezane ponudbe, ki jih ureja člen 54 belgijskega zakona, spadajo na stvarno področje uporabe Direktive 2005/29.

2. Osebno področje uporabe Direktive 2005/29

71. Enako velja za osebno področje uporabe Direktive 2005/29, katere neposredni namen je sicer varstvo potrošnikov, vendar zato varstvo gospodarskih interesov konkurentov, ki poslujejo zakonito, ni nič manj pomembno.

72. To najprej izhaja iz njene šeste, predvsem pa iz njene osme uvodne izjave, iz katere izhaja, da Direktiva 2005/29 posredno varuje tudi podjetja pred njihovimi konkurenti, ki ne upoštevajo pravil te direktive, in tako na področjih, ki jih ureja ta direktiva, zagotavlja pošteno konkurenco. ( 26 )

3. Pregled struktur obeh predpisov

73. Za ugotovitev, ali Direktiva 2005/29 nasprotuje nacionalni določbi, kot je člen 54 belgijskega zakona, je treba oba predpisa preučiti glede na njun normativni cilj in vsebinsko strukturo ter ju nato primerjati.

a) Določbe Direktive 2005/29

i) Popolna in maksimalna uskladitev nacionalnih predpisov kot cilj urejanja

74. Kot je bilo uvodoma ugotovljeno, ( 27 ) je cilj Direktive 2005/29 popolna uskladitev zakonodaj držav članic o nepoštenih poslovnih praksah. Direktiva poleg tega, drugače kot je bilo to doslej pri pravnih instrumentih za uskladitev prava varstva potrošnikov, značilnih za posamezna področja, ni namenjena zgolj minimalni uskladitvi, ampak maksimalni uskladitvi nacionalnih predpisov, ki državam članicam z določenimi izjemami prepoveduje ohranitev ali sprejetje strožjih predpisov. ( 28 ) Oboje izhaja iz razlage preambule ter splošnih določb te direktive.

75. To izhaja iz njene enajste uvodne izjave, v skladu s katero približevanje nacionalnih določb na podlagi te direktive vzpostavlja visoko skupno raven varstva potrošnikov. Poleg tega pa njena dvanajsta uvodna izjava določa, da se bodo potrošniki in podjetja lahko zanesli na enotni ureditveni okvir, temelječ na jasno opredeljenih pravnih pojmih, ki bodo urejali vse vidike nepoštenih poslovnih praks po celotni Evropski uniji. Na metodo približevanja zakonodaj se ponovno sklicuje člen 1 Direktive 2005/29, iz katerega izhaja, da je namenjena izboljšanju varstva potrošnikov in naj bi prispevala k pravilnemu delovanju notranjega trga.

76. Cilj obsežne in izčrpne ureditve področja, za katero se uporablja ta direktiva, na ravni Skupnosti je spet jasno izražen v štirinajsti in petnajsti uvodni izjavi direktive, ki izrecno govorita o popolni uskladitvi. Poleg tega to izhaja iz člena 4 Direktive 2005/29, ki vsebuje klavzulo o notranjem trgu, v skladu s katero države članice ne smejo omejevati niti svobode opravljanja storitev niti prostega pretoka blaga iz razlogov, ki sodijo na področje, ki ga približuje ta direktiva.

77. Člen 3(5) Direktive 2005/29 določa izjemo, saj lahko države članice v obdobju šestih let od 12. junija 2007 na področju, približanem s to direktivo, še naprej uporabljajo nacionalne določbe, ki so bolj omejevalne ali strožje kakor ta direktiva. Ta izjema pa je omejena na tiste nacionalne določbe, s katerimi se izvajajo direktive, ki vsebujejo klavzule o minimalni uskladitvi. ( 29 ) Izjemo od popolne uskladitve vsebuje tudi člen 3(9) v zvezi s finančnimi storitvami, kot so opredeljene v Direktivi 2002/65/ES, in nepremičninami.

ii) Vsebinska struktura Direktive 2005/29

78. Osrednji del Direktive 2005/29 je splošna klavzula v členu 5(1), ki prepoveduje nepoštene poslovne prakse. Člen 5(2) natančneje določa, kaj vse obsega „nepošteno“. V skladu s tem členom je poslovna praksa nepoštena, če nasprotuje zahtevam „poklicne skrbnosti“ in če „bistveno izkrivlja“ ekonomsko vedenje potrošnika. V skladu z odstavkom 4 so nepoštene poslovne prakse predvsem tiste, ki so zavajajoče (člena 6 in 7) ali agresivne (člena 8 in 9). Odstavek 5 napotuje na prilogo I in njen seznam poslovnih praks, ki „se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene“. Ta seznam velja v vseh državah članicah in se lahko spremeni samo s spremembo te direktive.

79. Za nacionalna sodišča in upravne organe to pomeni, da morajo pri uporabi prava najprej upoštevati seznam 31 primerov nepoštenih poslovnih praks iz priloge I. Če neka poslovna praksa ustreza kateremu od naštetih primerov, jo je treba prepovedati; nadaljnja presoja, na primer učinkov, pri tem ni pomembna. Če konkretno dejansko stanje ni zajeto s tem seznamom prepovedi, je treba preučiti, ali gre za katerega od primerov, ki ju ureja splošna klavzula, torej za zavajajočo ali agresivno poslovno prakso. Le če ne gre za tak primer, je mogoče neposredno uporabiti splošno klavzulo iz člena 5(1) Direktive 2005/29. ( 30 )

b) Določbe belgijskega zakona

80. V skladu z ustaljeno sodno prakso je obveznost vsake države članice, na katero je direktiva naslovljena, da v nacionalnem pravnem redu sprejme vse ukrepe, ki so potrebni za zagotovitev polnega učinka direktive v skladu z njenim ciljem. ( 31 ) S tem je povezana obveznost nacionalnega zakonodajalca, da zadevno direktivo pravilno prenese v nacionalno pravo. ( 32 )

81. Najprej je treba ugotoviti, da je vsebinska struktura belgijskega zakona drugačna kot pri Direktivi 2005/29, saj člen 54 vsebuje načelno prepoved vezanih ponudb, ki je Direktiva ne pozna. Direktiva v nasprotju z belgijskim zakonom izhaja iz tega, da so poslovne prakse poštene, dokler niso izpolnjeni podrobneje določeni pravni pogoji prepovedi. ( 33 ) Njena zasnova je torej – v korist podjetniške svobode trgovca – ravno nasprotna in v bistvu ustreza pravni ideji in dubio pro libertate. ( 34 )

82. Ker se vezane ponudbe ne prištevajo k poslovnim praksam, navedenim v prilogi I, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene, jih je mogoče načeloma prepovedati, le če pomenijo nepoštene poslovne prakse, ker so na primer zavajajoče ali agresivne v smislu Direktive. Ne glede na to je skladu z Direktivo 2005/29 prepoved mogoča, le če je treba neko poslovno prakso opredeliti za nepošteno, ker nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti ali ker v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika.

83. Vendar ni mogoče na splošno ugotoviti, ali gre pri vezanih ponudbah za tak primer, ampak je, kot sama priznava belgijska vlada, ( 35 ) treba presoditi konkretno poslovno prakso v posameznem primeru. Tudi zakonodajalec Skupnosti glede na sedemnajsto uvodno izjavo Direktive 2005/29 izhaja iz nujnosti presoje posameznega primera na podlagi členov od 5 do 9, kadar neke poslovne prakse ni mogoče zajeti s katero od poslovnih praks, navedenih v prilogi I. ( 36 )

84. Belgijska vlada navaja, da je nacionalni zakonodajalec z določitvijo izjem v členih od 55 do 57 belgijskega zakona sam opravil to presojo. Temu pa je mogoče oporekati z dejstvom, da čeprav navedene izjeme dejansko omejujejo načelno prepoved iz člena 54 belgijskega zakona, to ne spremeni dejstva, da gre pri tem za taksativno naštevanje dovoljenih poslovnih praks, ki ne dopušča nikakršne razširitve v korist podjetniške svobode. Belgijska ureditev je glede na svojo zasnovo statična, za izpolnitev zahtev Direktive pa bi jo bilo mogoče spremeniti le s spremembo zakona.

85. Posledica te načelne prepovedi je, da se liberalna ureditev prava, ki ureja nepošteno konkurenco in ki ji sledi Direktiva 2005/29, sprevrže v svoje nasprotje, ko prepoved postane načelo, podjetniška svoboda pa izjema. S pravnega vidika je prepoved iz člena 54 belgijskega zakona ne glede na izjeme, ki jih vsebuje, povzročila nepregledno razširitev seznama prepovedanih poslovnih praks iz priloge I – prav to pa je državam članicam glede na popolno in čim večjo uskladitev, ki ji sledi Direktiva 2005/29, prepovedano. ( 37 )

86. Člen 54 belgijskega zakona je torej ne glede na izjeme v členih od 55 do 57 glede na svojo vsebinsko strukturo občutno strožji in manj prožen od Direktive 2005/29, ki zahteva, da se v vsakem posameznem primeru presoja, ali so zanj značilni elementi nepoštenosti. ( 38 )

87. Kot pravilno ugotavlja Komisija, zakonodajalec Skupnosti nalogo presoditi poštenost neke poslovne prakse na podlagi konkretnih okoliščin, zlasti glede na njen vpliv na ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, prenaša na nacionalna sodišča oziroma upravne organe. To izrecno izhaja iz osemnajste uvodne izjave Direktive. ( 39 ) V skladu s členoma 11 in 12 imajo nalogo, da v okviru sistemov sankcij, ki jih je treba vzpostaviti na nacionalni ravni, zagotovijo upoštevanje te direktive. ( 40 ) Če pa belgijski zakonodajalec z zakonom določi le dopustne poslovne prakse in državnim organom, ki razlagajo in izvajajo zakone in so v tem smislu prav tako naslovniki Direktive 2005/29, ne dopusti nikakršnega diskrecijskega odločanja, je ogrožen cilj učinkovitega prenosa te direktive na ravni države članice. ( 41 )

88. Povzeti je mogoče, da je nacionalna ureditev, kot je člen 54 belgijskega zakona, ki načelno prepoveduje vezane ponudbe, ne da bi bilo mogoče upoštevati okoliščine vsakega konkretnega primera, glede na svojo naravo bolj omejevalna in strožja od določb Direktive 2005/29. ( 42 )

89. V zvezi s tem je treba opozoriti, da člen 54 belgijskega zakona zadeva področje, ki ga je treba popolnoma uskladiti in za katero ne veljajo prehodne določbe iz člena 3(5) Direktive 2005/29. Vsekakor ni mogoče ugotoviti, v kakem obsegu naj bi člen 54 belgijskega zakona prenašal v njem navedene direktive. ( 43 ) Tudi belgijska vlada tega ni navedla. Prav tako ni mogoče uporabiti izjeme iz člena 3(9) Direktive 2005/29.

4. Umik Predloga Uredbe o pospeševanju prodaje na notranjem trgu, ki ga je pripravila Komisija

90. Vprašanje je, kakšne posledice ima za to razlago umik Predloga Uredbe o pospeševanju prodaje na notranjem trgu, ki ga je pripravila Komisija. Belgijska vlada, ki jo podpira francoska vlada, namreč v bistvu zatrjuje, da je izhajala iz tega, da predmet urejanja te uredbe med drugim zajema tudi vezane ponudbe. Meni, da na podlagi umika predloga Komisije ni mogoče sklepati, da lahko stvarno področje uporabe Direktive 2005/29 odslej zajema to področje.

91. Menim, da se belgijska vlada ne more učinkovito sklicevati na varstvo upravičenega pričakovanja, zlasti ker se pričakovanje, na katero se sklicuje, nanaša zgolj na predlog predpisa Skupnosti, ki dejansko ni nikoli začel veljati. Zakonodajni postopki v zvezi z Uredbo in Direktivo 2005/29 so, kot sama razlaga, deloma potekali sočasno. Belgijska vlada je kot ustavna zastopnica v Svetu zastopane države članice vplivala na oba zakonodajna postopka in je bila zato vselej obveščena o njunem poteku. Zato se ne more učinkovito sklicevati na nepoznavanje poteka obeh zakonodajnih postopkov. ( 44 )

92. Sodišče je poudarilo posebno odgovornost v Svetu zastopanih vlad držav članic pri prenosu direktiv. Tako je iz okoliščine, da te sodelujejo pri pripravi direktiv, sklepalo, da morajo biti sposobne pripraviti potrebna zakonska besedila v roku, določenem za njihovo izvajanje. ( 45 )

93. Zato bi morala belgijska vlada najpozneje ob umiku predloga Komisije ( 46 ) po potrebi preizkusiti, koliko se stvarno področje uporabe Direktive 2005/29 razteza tudi na področja, ki jih je doslej zajemala načrtovana uredba. Tako bi bilo verjetno treba ravnati, zlasti ker je bila Direktiva 2005/29 glede na svojo prvotno zasnovo namenjena uvedbi splošnih, subsidiarnih določb na področju prava Skupnosti, ki ureja varstvo potrošnikov, in popolni uskladitvi določb držav članic o nepoštenih poslovnih praksah. ( 47 ) Belgijski zakonodajalec bi moral glede na to, da je do umika prišlo v času, ko je rok za prenos Direktive 2005/29 še tekel, ta spoznanja upoštevati pri prilagoditvi nacionalnega prava.

94. Zato je te trditve treba zavrniti.

5. Sklep

95. Glede na zgoraj navedeno ugotavljam, da Direktiva 2005/29 nasprotuje nacionalni določbi, kot je člen 54 belgijskega zakona.

D – Skladnost člena 54 belgijskega zakona s temeljnimi svoboščinami

96. Vprašanje za predhodno odločanje v zadevi C-299/07 je namenjeno tudi ugotovitvi, ali člen 49 ES nasprotuje nacionalni določbi, kot je člen 54 belgijskega zakona.

97. Vprašanje za predhodno odločanje v zadevi C-261/07 sicer ne vsebuje nedvoumnega predloga za razlago člena 49 ES, vendar predložitveno sodišče to problematiko izrecno navaja v obrazložitvi svojega predložitvenega sklepa. V zvezi s tem je treba opozoriti, da mora Sodišče nacionalnemu sodišču zagotoviti vse elemente razlage prava Skupnosti, ki bi lahko temu koristili pri presoji zadeve, ki mu je predložena, in sicer ne glede na to, ali se je sklicevalo nanje v svojih vprašanjih ali ne. ( 48 ) Glede na učinke, ki jih bo predhodna odločba imela na pravni red Kraljevine Belgije, se mi zdi nujno, da se člen 49 ES obravnava tudi v preučitvi zadeve C-261/07.

98. Najprej pa je treba pojasniti, ali je določbe Pogodbe ES sploh mogoče uporabiti kot merilo za presojo in katere temeljne svoboščine bi bilo v konkretnem primeru po potrebi mogoče uporabiti.

1. Temeljne svoboščine kot merilo za presojo

99. V skladu s sodno prakso Sodišča sicer velja, da je treba, če je neko vprašanje usklajeno na ravni Skupnosti, nacionalne ukrepe, ki se nanj nanašajo, preučiti na podlagi določb te uskladitve, in ne na podlagi določb Pogodbe ES, ( 49 ) vendar pa je treba spomniti, na kar pravilno opozarja Komisija, da so bile države članice najpozneje do 12. decembra 2007 zavezane prenesti Direktivo 2005/29. ( 50 ) Kot je bilo že ugotovljeno, je moralo nacionalno sodišče preučiti, ali je bilo treba še pred potekom roka za prenos nacionalno pravo razlagati v skladu z direktivo, da bi se zagotovila izpolnitev njenega cilja. Ta težava pa se ni nanašala na določbe Pogodbe ES o temeljnih svoboščinah, ki jih ni treba prenesti in se uporabljajo neposredno, tako da njihova načelna uporaba ni bila vprašljiva. Zato menim, da je določbe Pogodbe ES, vsaj kar zadeva obravnavana postopka v glavni stvari, mogoče uporabiti kot merilo za presojo poleg Direktive 2005/29.

2. Področje uporabe temeljnih svoboščin

100. Rechtbank van koophandel te Antwerpen v svojem predložitvenem sklepu v zadevi C-299/07 preučuje skladnost spornih nacionalnih določb s pravom Skupnosti z vidika določb primarnega prava o svobodi opravljanja storitev in prostem pretoku blaga. Pri tem se presoja nanaša zlasti na člen 28 ES. Nanj napotujejo belgijska in francoska vlada ter Komisija v utemeljitev teze, da osrednja točka obeh zadev ni svoboda opravljanja storitev, ampak prosti pretok blaga.

a) Svoboda opravljanja storitev

101. V skladu s členom 50 ES so storitve dejavnosti, ki se praviloma opravljajo za plačilo. Družba Sanoma po lastnih podatkih opravlja odplačne storitve trženja in oglaševanja pri prodaji številnih časopisov, med drugim revije „Flair“, v več državah članicah Evropske unije, na primer na Nizozemskem, v Belgiji in Luksemburgu. K tem storitvam spada tudi objava ponudbe popusta v tej reviji, ki je v ozadju spora o glavni stvari. Gre torej za storitev v smislu člena 50 ES.

102. Iz predložitvenega sklepa v zadevi C-261/07 pa izhaja, da družba Total svojim kupcem ponuja brezplačno pomoč pri okvarah, pri čemer ustrezne storitve opravlja tretja oseba, in sicer podjetje Touring. Čeprav podrobnosti pogodbenega razmerja med obema podjetjema niso znane, je mogoče sklepati, da družba Touring pri tem opravlja odplačne storitve za družbo Total.

b) Prosti pretok blaga

103. Z vidika potrošnika, ki je po mojem mnenju bistven, pa je treba nakup revije, ki je povezan s ponudbo popusta, kot je to v zadevi C-299/07, pravzaprav obravnavati kot blago, in ne kot storitev, s tem da je mogoče šteti, da je stvarno področje uporabe prostega pretoka blaga odprto.

104. Enako velja za dejansko stanje v zadevi C-261/07, ki se nanaša zlasti na nakup goriva, torej blaga. Brezplačne storitve pomoči pri okvarah, ki jih ponuja podjetje Touring, ki je povezano z družbo Total, potrošniku sicer koristijo, vendar ta blaga ne kupi zgolj zaradi storitev, ki so z njim povezane. Dejansko je njihov namen glede na funkcijo vezanih ponudb, da kupca spodbudijo k nakupu. ( 51 )

105. Področje uporabe obeh temeljnih svoboščin je torej odprto.

c) Razmerje med svobodo opravljanja storitev in prostim pretokom blaga

106. Vprašanje je, kakšno je razmerje med tema temeljnima svoboščinama. Trditve belgijske in francoske vlade je mogoče razumeti tako, da po njunem mnenju prosti pretok blaga prevlada nad svobodo opravljanja storitev.

107. Če neki nacionalni ukrep omejuje tako prosti pretok blaga kot tudi svobodo opravljanja storitev, ga Sodišče načeloma dejansko preizkusi zgolj glede na eno od obeh teh temeljnih svoboščin, če se izkaže, da je v konkretnem primeru ena od obeh svoboščin v primerjavi z drugo popolnoma drugotnega pomena in jo je mogoče obravnavati skupaj s prvo. ( 52 ) Poleg tega je treba upoštevati, da je svoboda opravljanja storitev v skladu s členom 50 ES subsidiarna v razmerju do prostega pretoka blaga.

108. V obravnavanih primerih pa svobode opravljanja storitev ni mogoče brez pomisleka obravnavati skupaj s prostim pretokom blaga. Razmejitev med prostim pretokom blaga in svobodo opravljanja storitev, kot jo predlagata belgijska in francoska vlada, je mogoča le pri tako imenovanih „mešanih storitvah“ v okviru enega storitvenega razmerja. ( 53 )

109. Kot je pravilno ugotovila Komisija, ( 54 ) se temeljni svoboščini nanašata na različni pravni razmerji – v enem primeru gre za razmerje med podjetji, v drugem za razmerje med podjetjem in potrošnikom – tako da nobene od njiju ni mogoče obravnavati, kot da je v razmerju do druge drugotnega pomena. Zato je treba skladnost člena 54 belgijskega zakona s pravom Skupnosti preizkusiti z vidika obeh temeljnih svoboščin.

3. Omejitev temeljnih svoboščin

a) Prosti pretok blaga

i) Ukrep z enakim učinkom

– Formula Dassonville

110. Prosti pretok blaga zagotavlja zlasti prepoved količinskih omejitev pri uvozu in vseh ukrepov z enakim učinkom med državami članicami Evropske unije v skladu s členom 28 ES.

111. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča se prepoved ukrepov z enakim učinkom, ki jo določa člen 28 ES, nanaša na vse trgovinske predpise držav članic, ki bi lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno ovirali trgovanje v Skupnosti. ( 55 ) Tudi če namen ukrepa ni urejati trgovino med državami članicami, je odločilen njegov učinek – dejanski ali potencialni – na trgovanje v Skupnosti. ( 56 ) Sicer pa v skladu s sodno prakso za domnevo o tem, da gre v konkretnem primeru za dejansko stanje s čezmejnim elementom, zadostujejo že potencialni učinki na trgovanje v Skupnosti. ( 57 )

112. Sodišče je v sodbi Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 58 ) v zvezi z nizozemsko prepovedjo dodatkov potrdilo, da je šlo za omejevanje prostega pretoka blaga. Takrat je menilo, da lahko ureditev, ki omejuje ali prepoveduje določene načine oglaševanja in pospeševanja prodaje – čeprav neposredno ne ureja uvoza – količinsko omejuje uvoz, saj vpliva na možnosti prodaje uvoženih izdelkov. Pri tem naj ne bi bilo mogoče izključiti, da lahko prisila – ki za prizadetega podjetnika pomeni, da lahko uporabi različne sisteme oglaševanja in pospeševanja prodaje, ki veljajo v posameznih državah članicah, ali da se odpove sistemu, ki se mu zdi posebej učinkovit – pomeni oviro pri uvozu, celo če taka ureditev velja tako za domače kot za uvožene izdelke.

113. V tem vidim določeno podobnost z dejanskim stanjem v zadevi C-299/07. Prepoved vezanih ponudb, kot jo določa belgijski zakon, lahko namreč, čeprav sam zakon neposredno ne ureja uvoza, podjetjem potencialno oteži prodajo določenega blaga v Belgiji v primerjavi z drugimi državami članicami, v katerih so vezane ponudbe dopustne. To na primer velja za družbo Sanoma, ki ima sedež na Finskem in po lastnih podatkih prek svojih časopisov posreduje vezane ponudbe različnih ponudnikov, med drugim tudi na Finskem, Nizozemskem in v Luksemburgu, kjer take prepovedi ni. Taka prepoved vsekakor pomeni, da lahko družba Sanoma take časopise v Belgiji prodaja, šele ko se je prepričala, da se upoštevajo določbe belgijskega zakona.

114. Tako bi šlo vsaj glede na široko opredelitev ukrepa z enakim učinkom v smislu člena 28 ES za omejitev prostega pretoka blaga.

– Načini prodaje

115. Sodišče pa je v sodbi Keck in Mithouard ( 59 ) pojasnilo, da nacionalne določbe, ki omejujejo ali prepovedujejo določene načine prodaje in ki se nanašajo na vse zadevne subjekte, ki opravljajo dejavnost na nacionalnem ozemlju, ter pravno in dejansko enako vplivajo na trženje nacionalnih proizvodov in trženje proizvodov iz drugih držav članic, ne omejujejo trgovine med državami članicami.

116. Prepoved vezanih ponudb, ki velja v državi članici, ni ureditev, ki bi se nanašala na izdelek, saj se ne nanaša na oznako, obliko, mere, težo, sestavo, opremo, etiketiranje ali embalažo izdelka. ( 60 ) Nasprotno gre pri tem za ureditev, ki se nanaša na prodajo in prepoveduje nekatere načine trženja, ki pospešujejo prodajo, ( 61 ) s tem pa pravzaprav za način prodaje v smislu sodne prakse.

117. Iz predložitvenega sklepa ( 62 ) je nazadnje mogoče razbrati, da prepoved ponujanja vezanih poslov v Belgiji enako velja za domače in tuje gospodarske subjekte.

ii) Vmesni sklep

118. Glede na zgornje ugotovitve menim, da prepoved vezanih ponudb iz člena 54 belgijskega zakona ni ukrep z enakim učinkom v smislu člena 28 ES.

119. Zato člen 28 ES ne nasprotuje taki določbi države članice.

b) Svoboda opravljanja storitev

120. Člen 49 ES ne zahteva le odprave vsakršne diskriminacije ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici na podlagi njegovega državljanstva, ampak tudi odpravo vseh omejitev – čeprav veljajo brez razlik za nacionalne ponudnike storitev in za ponudnike storitev iz drugih držav članic – če te omejitve prepovedujejo, ovirajo ali zmanjšujejo privlačnost dejavnosti ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici, v kateri zakonito ponuja podobne storitve. ( 63 )

121. Prepoved iz spornega člena 54 belgijskega zakona, podjetju, kot je Sanoma, otežuje opravljanje oglaševalskih storitev, ki jih je mogoče v skladu s pravno opredelitvijo iz te zakonske določbe obravnavati kot vezane ponudbe, za druga podjetja. Kot je bilo že ugotovljeno, ( 64 ) bi morala družba Sanoma praktično vsak ukrep oglaševanja preučiti s tega vidika, ali je v skladu z belgijsko ureditvijo, pri čemer take zahteve ne bi bilo v zvezi z drugimi državami, ki take prepovedi ne poznajo. Posledica te zahteve pa je vsekakor lahko manjša privlačnost oglaševanja določenih skupnih ponudb Sanome in njenih poslovnih partnerjev, ki so med drugim namenjene bralcem v Belgiji. Zato gre za omejevanje svobode opravljanja storitev.

122. V skladu z ustaljeno sodno prakso se člen 49 ES ne uporabi za dejavnosti, pri katerih se vsi upoštevni elementi omejujejo na eno samo državo članico. ( 65 ) Ugotoviti je mogoče, da v zadevi C-261/07, v nasprotju z zadevo C-299/07, dejansko stanje s čezmejnim elementom ni tako očitno, zlasti ker imata tako družba Total kot družba Touring sedež v Belgiji. Kljub temu menim, da ta okoliščina ne izključuje možnosti uporabe člena 49 ES, saj iz sodne prakse Sodišča izhaja, da se člen 49 ES uporabi vselej, kadar ponudnik storitev te storitve ponuja v drugi državi članici, ne v tisti, v kateri ima sedež, in sicer ne glede na kraj bivanja prejemnikov teh storitev. ( 66 ) Družba Total je v svoji vlogi pojasnila, da ponudba Total Assistance velja v več kot 35 evropskih državah. Ker družba Touring strankam družbe Total tudi zunaj Belgije ponuja pomoč pri okvarah, zanjo kot pogodbeni partner opravlja storitev s čezmejnim elementom v smislu člena 49 ES.

123. Splošna prepoved vezanih ponudb, ki ponujanje pomoči pri okvarah, ki je vezano na nakup goriva, prepoveduje brez možnosti preizkusa okoliščin posameznega primera, lahko nedvomno trajno prepreči opravljanje takih storitev. Zato gre pri tem za omejevanje svobode opravljanja storitev. ( 67 )

4. Utemeljitev

124. Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da je, ker je svobodno opravljanje storitev eno od temeljnih načel Skupnosti, ( 68 ) omejitev te svoboščine mogoče utemeljiti, le če sledi legitimnemu cilju, ki je v skladu s Pogodbo, in jo upravičujejo nujni razlogi v splošnem interesu, pri čemer mora biti primerna, da se z njo zagotovi želeni cilj, in ne sme presegati tega, kar je nujno za dosego tega cilja. ( 69 )

a) Varstvo potrošnikov kot nujni razlog v splošnem interesu

125. Namen sporne nacionalne ureditve je varstvo potrošnikov, kar izhaja že iz naslova zakona. Varstvo potrošnikov sodna praksa priznava kot nujni razlog v splošnem interesu, ki lahko upraviči omejitev svobode opravljanja storitev. ( 70 )

b) Primernost načelne prepovedi vezanih ponudb

126. V že navedeni sodbi Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 71 ) je Sodišče ugotovilo, da lahko ponudba dodatkov kot sredstvo za pospeševanje prodaje potrošnike zavede v zmoto glede dejanskih cen izdelkov in izkrivi pogoj konkurence, ki temelji na storitvi. Zato je presodilo, da lahko ureditev, ki na tej podlagi omejuje ali celo prepoveduje take poslovne prakse, prispeva k varstvu potrošnikov in poštenosti trgovanja.

127. Vezane ponudbe sicer pojmovno ni mogoče enačiti z dodatkom, ( 72 ) vendar lahko tudi nepregledna vezana ponudba potrošnike zavaja glede resnične vsebine in dejanskih lastnosti kombinacije blaga oziroma storitev, ki se oglašuje. Zavajanje je še verjetneje, če oglaševalec prikriva bistvene podatke ali jih podaja nejasno, nerazumljivo ali dvoumno. Če si potrošnik zato ustvari konkretno napačno predstavo o cenovni ugodnosti vezanega posla, lastnostih ali tudi vrednosti povezanih storitev, mu je hkrati onemogočeno opraviti cenovno in kvalitativno primerjavo te ponudbe z ustreznimi storitvami drugih ponudnikov. ( 73 ) S tega vidika lahko načelna prepoved vezanih ponudb vsekakor odvrne to nevarnost za potrošnike.

c) Nujnost/sorazmernost

128. Vendar pa menim, da načelna prepoved vezanih ponudb presega tisto, kar je nujno za dosego cilja varstva potrošnikov.

129. Strinjam se s Komisijo, da je to varstvo mogoče zagotoviti tudi s prožnejšim in bolj diferenciranim pristopom, s tem da se prepovejo le tiste vezane ponudbe, ki jih je glede na konkretne okoliščine posameznega primera mogoče označiti za zavajajoče ali agresivne ali take, ki bistveno izkrivljajo ali bi lahko izkrivljale ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika. Direktiva 2005/29 je zgled takega ustreznega pristopa.

130. Bolj diferenciran pristop je še toliko bolj potreben, ker kot je bilo pojasnjeno, vsake vezane ponudbe ni mogoče označiti za nepošteno poslovno prakso. ( 74 ) Skladna z načelom sorazmernosti je torej lahko le ureditev, ki v največji možni meri upošteva svobodo opravljanja storitev in prepoveduje le poslovne prakse, ki so škodljive z vidika varstva potrošnikov. S takim liberalnim pristopom pa ni v skladu ureditev, kot jo določa člen 54 belgijskega zakona, če načelno prepoveduje vezane ponudbe in dopušča le taksativno naštete primere takih ponudb. ( 75 )

131. Zato gre v tem primeru za nesorazmerno omejevanje svobode opravljanja storitev.

5. Vmesni sklep

132. Člen 49 ES torej nasprotuje ureditvi države članice, kot je člen 54 belgijskega zakona.

VII – Predlog

133. Na podlagi navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanji, ki ju je v predhodno odločanje predložilo Rechtbank van koophandel te Antwerpen, odgovori tako: Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29 o nepoštenih poslovnih praksah in člen 49 ES o svobodi opravljanja storitev nasprotujeta nacionalni določbi, kot je člen 54 belgijskega zakona z dne 14. julija 1991 o poslovnih praksah, obveščanju in varstvu potrošnikov, ki – z izjemo taksativno naštetih primerov v zakonu – prepoveduje vsako vezano ponudbo prodajalca potrošniku, pri kateri je odplačna ali brezplačna pridobitev blaga, storitev, drugih ugodnosti ali bonov, na podlagi katerih jih je mogoče pridobiti, vezana na pridobitev drugega, čeprav enakega blaga ali storitev – pri čemer se ne upoštevajo okoliščine posameznega primera in še zlasti vpliv, ki ga ima lahko konkretna ponudba na povprečnega potrošnika, prav tako pa se ne upošteva to, ali taka ponudba v konkretnih okoliščinah nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti ali dobrim poslovnim običajem.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) (UL L 149, str. 22).

( 3 ) Zakon z dne 14. julija 1991 o poslovnih praksah, obveščanju in varstvu potrošnikov (uradni nemški prevod: Belgisches Staatsblatt z dne 19. januarja 1994).

( 4 ) Predlog Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o pospeševanju prodaje na notranjem trgu, COM(2001) 546 konč. (2001/227/COD), predložen 4. oktobra 2001 (UL 2002, C 75 E, str. 11).

( 5 ) Direktiva 2005/29 na normativni ravni uresničuje ideje Komisije o prihodnosti varstva potrošnikov v Evropski uniji, ki so predstavljene v Zeleni knjigi z dne 2. oktobra 2001 (COM(2001) 531 konč.). V njej Komisija navaja, da notranji trg za potrošnike ni uresničil svojih potencialnih možnosti, prav tako pa v transakcijah B2C („B2C“ pomeni „Business to Consumer“, torej komunikacijska in trgovska razmerja med podjetji in zasebniki, v nasprotju s komunikacijskimi in trgovskimi razmerji med podjetji ali med temi podjetji in javnimi organi, tako imenovanega področja „B2B“) ne sledi vedno hitrejšemu razvoju notranjega trga. Le v redkih primerih so potrošniki izkoristili neposredne prednosti notranjega trga z nakupi v tujini. Komisija vidi vzrok za to v množici popolnoma različnih ureditev v državah članicah ter v razdrobljenem izvrševanju ukrepov, kar naj bi odvračalo potrošnike. V Zeleni knjigi med drugim predlaga sprejetje okvirne direktive EU za uskladitev pravnih predpisov posameznih držav članic o poštenih poslovnih praksah na področju B2C. Njene ideje za sprejetje okvirne direktive so vključene v zdajšnjo Direktivo 2005/29.

( 6 ) Tako tudi Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, zvezek 8/9, str. 629 in 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, str. 14, 51 in 53; Micklitz, H.-W., „Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG“, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, str. 299 in 306; Kessler, J., „Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2007, zvezek 7, str. 716; De Cristofaro, G., „La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche“, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torino 2007, str. 32 in naslednja; Di Mauro, L., „L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali“, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, str. 26, ki meni, da je cilj Direktive 2005/29 popolna uskladitev nacionalnih pravil.

( 7 ) Zakon z dne 5. junija 2007 o spremembi zakona z dne 14. julija 1991 o poslovnih praksah, obveščanju in varstvu potrošnikov (Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt z dne 21. junija 2007, št. 189, str. 34272).

( 8 ) Generalni pravobranilec Jacobs je v sklepnih predlogih z dne 24. aprila 1997 v zadevi Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, str. I-7411, točka 30) navedel, da obveznost prenosa direktive ne nastane šele ob izteku roka za prenos, ampak na dan, ko direktiva v skladu s členom 254 ES začne veljati ali učinkovati. V skladu s členom 254(1) ES začnejo direktive, sprejete v skladu s postopkom iz člena 251 ES, veljati na datum, ki je v njih naveden. Kot navedeno, je bilo to 12. junija 2005. Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, zvezek 46, str. 2113 in naslednja, meni, da pravni učinki obstajajo že v fazi pred iztekom roka za prenos. Cilj Skupnosti glede uskladitve naj bi bil že z uveljavitvijo direktive dokončno izoblikovan, za države članice pa takrat nastane obveznost prenosa. Direktiva naj bi bila zato z vidika ciljev zavezujoča in v tem obsegu že sestavni del nacionalne pravne ureditve.

( 9 ) Sodbe z dne 20. maja 1976 v zadevi Mazzalai (111/75, Recueil, str. 657, točka 7); z dne 10. julija 1997 v zadevi Maso in drugi (C-373/95, Recueil, str. I-4051, točka 28) in z dne 10. decembra 2002 v zadevi British American Tobacco (Investments) in Imperial Tobacco (C-491/01, Recueil, str. I-11453, točka 32).

( 10 ) Sodba British American Tobacco (Investments) in Imperial Tobacco (navedena v opombi 9, točka 33).

( 11 ) Glej med drugim sodbi z dne 16. julija 1992 v zadevi Meilicke (C-83/91, Recueil, str. I-4871, točka 22) in z dne 5. februarja 2004 v zadevi Schneider (C-380/01, Recueil, str. I-1389, točka 20).

( 12 ) Sodba Schneider (navedena v opombi 11, točka 21).

( 13 ) Glej med drugim sodbe z dne 16. decembra 1981 v zadevi Foglia proti Novello (244/80, Recueil, str. 3045, točka 18); z dne 15. junija 1995 v zadevi Zabala Erasun in drugi (od C-422/93 do C-424/93, Recueil, str. I-1567, točka 29) in z dne 12. marca 1998 v zadevi Djabali (C-314/96, Recueil, str. I-1149, točka 19) in ter sodbo Schneider (navedena v opombi 11, točka 22). Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Tizzana, predstavljene 18. januarja 2005 v zadevi Längst (C-165/03, ZOdl., str. I-5640, točka 45) in sodbo z dne 30. junija 2005 v isti zadevi (ZOdl., str. I-5637, točke od 30 do 35).

( 14 ) Predložitveno sodišče v točki 5 obeh predložitvenih sklepov najprej ugotavlja, da „Direktiva 2005/29 ne prepoveduje vezanih poslov, tako da bo verjetno zakonodajalec moral člen 54 [belgijskega zakona] uskladiti ali odpraviti in/ali sodišča – po izteku roka za prenos – te prepovedi verjetno ne bodo uporabljala oziroma je ne bodo smela uporabljati v obsegu, v katerem določa obveznosti, ki jih direktiva ne dopušča več“. Predložitveno sodišče nato ugotavlja, da „Belgija očitno ne razmišlja o odpravi te načelne prepovedi vezanih poslov“.

( 15 ) Glej med drugim sodbe z dne 5. februarja 1963 v zadevi Van Gend & Loos (26/62, Recueil, str. 3); z dne 15. julija 1964 v zadevi Costa proti E.N.E.L. (6/64, Recueil, str. 1253); z dne 17. decembra 1970 v zadevi Internationale Handelsgesellschaft (106/77, Recueil, str. 1125) in z dne 9. marca 1978 v zadevi Simmenthal (106/77, Recueil, str. 629).

( 16 ) Sodbe z dne 18. decembra 1997 v zadevi Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, str. I-7411, točka 45); z dne 8. maja 2003 v zadevi ATRAL (C-14/02, Recueil, str. I-4431, točka 58); z dne 22. novembra 2005 v zadevi Mangold (C-144/04, ZOdl., str. I-9981, točka 67) in z dne 4. julija 2006 v zadevi Adeneler in drugi (C-212/04, ZOdl., str. I-6057, točka 121).

( 17 ) Sodbe z dne 13. novembra 1990 v zadevi Marleasing (C-106/89, Recueil, str. I-4135, točka 8); z dne 14. julija 1994 v zadevi Faccini Dori (C-91/92, Recueil, str. I-3325, točka 26); Inter-Environnement Wallonie (navedena v opombi 16, točka 40); z dne 25. februarja 1999 v zadevi Carbonari in drugi (C-131/97, Recueil, str. I-1103, točka 48) in z dne 5. oktobra 2004 v zadevi Pfeiffer in drugi (od C-397/01 do C-403/01, ZOdl., str. I-8835, točka 110).

( 18 ) Sodba Inter-Environnement Wallonie (navedena v opombi 16, točka 46). V tem smislu tudi Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (ur. Heinz Mayer), Dunaj 2004, str. 16, člen 249, točka 45.

( 19 ) Sodba Adeneler in drugi (navedena v opombi 16, točka 123).

( 20 ) Sodba z dne 7. septembra 2006 v zadevi Cordero Alonso (C-81/05, ZOdl., str. I-7569, točka 29).

( 21 ) Pogoj za posredovanje nacionalnega sodišča je nevarnost, da bodo po poteku roka za prenos ogroženi cilji direktive (v tem smislu tudi Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, zvezek 46, str. 2116). Podobno tudi Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (ur. Rudolf Streinz), člen 249 PES, točka 139, str. 2197, ki meni, da je obveznost javnih organov in sodišč glede razlage, ki je v skladu z direktivo, upoštevna le izjemoma, če je mogoče na podlagi zakonodajnih ukrepov za prenos sklepati, da bo uresničitev ciljev direktive dokončno preprečena.

( 22 ) Obveznost nacionalnega sodišča glede razlage, ki je v skladu z direktivo, je sicer omejena s splošnimi pravnimi načeli, zlasti z načeloma pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti, in zato ne more biti podlaga za razlago nacionalnega prava contra legem (glej sodbe z dne 8. oktobra 1987 v zadevi Kolpinghuis, 80/86, Recueil, str. 3969, točka 13; Adeneler in drugi, navedena v opombi 16, točka 110, in z dne 15. aprila 2008 v zadevi Impact, C-268/06, ZOdl., str. I-2483, točka 100; glej tudi sodbo z dne 16. junija 2005 v zadevi Pupino, C-105/03, ZOdl., str. I-5285, točki 44 in 47). Če pa je direktivo mogoče neposredno uporabiti, velja splošno načelo razlage, ki je v skladu s pravom Skupnosti. V skladu z njim mora nacionalno sodišče v primeru, če skladna uporaba ni mogoča, v celoti uporabiti pravo Skupnosti in varovati pravice, ki jih to pravo priznava posamezniku, tudi tako, da po potrebi ne uporabi določb, katerih uporaba bi v konkretnem primeru privedla do rezultata, ki bi bil v neskladju s pravom Skupnosti (glej sodbe z dne 21. maja 1987 v zadevi Albako, 249/85, Recueil, str. 2345, točka 13 in naslednje; z dne 4. februarja 1988 v zadevi Murphy, Recueil, str. 673, točka 11, in z dne 26. septembra 2000 v zadevi Engelbrecht, C-262/97, Recueil, I-7321, točka 40, ter Schroeder, W., op. cit. (opomba 21), člen 249 PES, točka 127, str. 2195).

( 23 ) Glej med drugim sodbe Costa proti E.N.E.L. (navedena v opombi 15); z dne 29. novembra 2001 v zadevi De Coster (C-17/00, Recueil, str. I-9445, točka 23) in z dne 16. januarja 2003 v zadevi Pansard in drugi (C-265/01, Recueil, str. I-683, točka 18).

( 24 ) Odločilni parametri za razvrstitev vezanih ponudb v skupine so intenzivnost povezave, funkcija sestavnih delov ponudbe v skupni ponudbi (na primer glavna oziroma stranska funkcija) ter cenovni delež vsakega dela ponudbe v skupni ceni. Razlikovati je mogoče med vezanimi ponudbami v ožjem in širšem smislu. Pri vezanih ponudbah v ožjem smislu imajo vse povezane dobrine glavno funkcijo. V nasprotju z drugimi vezanimi posli, za katere je značilno, da med blagom oziroma storitvami obstaja medsebojno razmerje glavnega in stranskega blaga oziroma storitve, ima v tem primeru celota vseh sestavnih delov ponudbe enak pomen. K tej obliki povezave štejemo zlasti ponudbo s skupno ceno, pri kateri so različni proizvodi ali storitve po skupni ceni združeni v paket. K vezanim ponudbam v širšem smislu spadajo tiste ponudbe, pri katerih je prav tako več izdelkov ali storitev združenih v paket in se tako prodajajo, vendar nimajo značilnosti ponudbe s skupno ceno. Sem spadajo zlasti tako imenovane promocijske ponudbe, pri katerih se po posebej ugodni ceni poleg tržno običajnega glavnega blaga ali glavne storitve ponuja drugo stransko blago ali stranska storitev, ki pa ga oziroma je ni mogoče kupiti brez glavnega blaga. Dalje spada sem primer brezplačnega blaga ali storitve, ki se ju ponuja skupaj z odplačnim blagom (v zvezi s tem glej Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabeverordnung, Frankfurt na Majni 2005, str. od 28 do 33).

( 25 ) V tem smislu Charaktiniotis, S., op. cit. (opomba 24), str. 19; Köhler, H., „Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) im geltenden und künftigen Wettbewerbsrecht“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2003, zvezek 9, str. 729. Bartolomucci, P., „Le pratiche commerciali sleali ed il contratto: Un’evoluzione del principio della transparenze“, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, str. 261 – avtor tudi ponudbo dodatnih storitev šteje k ukrepom trženja, ki jih podjetja uporabljajo, da si priborijo svoj položaj na zadevnem referenčnem trgu in da pridobijo kar največ kupcev.

( 26 ) Glej Abbamonte, G., „The unfair commercial practices Directive and its general prohibition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, str. 17 – avtor meni, da je varstvo konkurentov pred nepošteno konkurenco posredni učinek direktive.

( 27 ) Glej točko 48 teh sklepnih predlogov.

( 28 ) V tem smislu Massaguer, J., op. cit. (opomba 6), str. 15; Abbamonte, G., op. cit. (opomba 26), str. 19, ter De Brouwer, L., „Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales“, Revue de Droit Commercial Belge, september 2005, zvezek 7, str. 796, ki na podlagi maksimalne uskladitve prek Direktive 2005/29 sklepa, da države članice ne smejo sprejeti strožjih predpisov, četudi je namen slednjih celo zagotovitev višje ravni varstva potrošnikov. De Cristofaro, G., op. cit. (opomba 6), str. 32, meni, da države članice ne smejo odstopati od določb direktive in da ne smejo določiti višje ravni varstva potrošnikov. Kessler, J., op. cit. (opomba 6), str. 716, meni, da direktiva ne določa samo minimalnega standarda, ampak hkrati državam članicam preprečuje, da bi ohranile predpise, ki v interesu zahtevane usmeritve k potrošniku niso v skladu z materialnimi določbami Direktive in tako vsebujejo strožje zahteve.

Glej tudi sodbo z dne 8. aprila 2003 v zadevi Pippig Augenoptik (C-44/01, Recueil, str. I-3095, točki 40 in 44), v kateri je Sodišče opozorilo na obseg pooblastil držav članic v primeru minimalne in v primeru izčrpne uskladitve. Ugotovilo je, da se je zakonodajalec Skupnosti na področju zavajajočega oglaševanja odločil za le minimalno uskladitev nacionalnih predpisov, tako da je člen 7(1) Direktive 84/450 državam članicam dopuščal, da na tem področju uporabijo strožje nacionalne predpise, katerih cilj je med drugim zagotavljanje višje ravni varstva potrošnikov. Vendar pa je zavrnil ustrezno pooblastilo za varstvo pred zavajajočim oglaševanjem v zvezi s primerjalnim oglaševanjem, saj je Direktiva 84/450 izčrpno uskladila pogoje, pod katerimi je bilo primerjalno oglaševanje v državah članicah dopustno.

( 29 ) K direktivam, ki v smislu člena 3(5) Direktive 2005/29 vsebujejo klavzule o minimalni uskladitvi, se prištevajo: Direktiva Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov (UL L 372, str. 31); Direktiva Sveta 90/314/EGS z dne 13. junija 1990 o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih (UL L 158, str. 59); Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 94/47/ES z dne 26. oktobra 1994 o varstvu potrošnikov v zvezi z nekaterimi vidiki pogodb o nakupu pravice do uporabe nepremičnin na podlagi časovnega zakupa (UL L 280, str. 83); Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo (UL L 144, str. 19); Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 98/6/ES z dne 16. februarja 1998 o varstvu potrošnikov pri označevanju cen potrošnikom ponujenih proizvodov (UL L 80, str. 27) in Direktiva Sveta 89/552/EGS z dne 3. oktobra 1989 o usklajevanju nekaterih zakonov in drugih predpisov držav članic o opravljanju dejavnosti razširjanja televizijskih programov (UL L 298, str. 23).

( 30 ) Tak je tudi postopek preizkusa, ki ga navajata De Cristofaro, G., op. cit. (opomba 6), str. 12, in Henning-Bodewig, F., op. cit. (opomba 6), str. 631.

( 31 ) Glej med drugim sodbe z dne 1. februarja 1977 v zadevi Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, str. 113, točka 22); z dne 26. februarja 1986 v zadevi Marshall (152/84, Recueil, str. 723, točka 48); z dne 24. oktobra 1996 v zadevi Kraaijeveld in drugi (C-72/95, Recueil, str. I-5403, točka 55); z dne 17. junija 1999 v zadevi Komisija proti Italiji (C-336/97, Recueil, str. I-3771, točka 19); z dne 8. marca 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-97/00, Recueil, str. I-2053, točka 9); z dne 7. maja 2002 v zadevi Komisija proti Švedski (C-478/99, Recueil, str. I-4147, točka 15) in z dne 26. junija 2003 v zadevi Komisija proti Franciji (C-233/00, Recueil, str. I-6625, točka 75).

( 32 ) Prenos direktive je sestavni del dvostopenjskega zakonodajnega postopka, pri čemer druga stopnja poteka na ravni nacionalnega prava. Z materialnim prenosom na ravni nacionalnega prava pride do konkretizacije prava, ki ga vsebuje direktiva (v zvezi s tem glej Vcelouch, P., op. cit. (opomba 18), str. 17 in 18, člen 249, točki 48 in 50).

( 33 ) Abbamonte, G., op. cit. (opomba 26), str. 15, zato zasnovo direktive opisuje kot liberalno. V skladu z njo je dopustno vse, kar ni izrecno prepovedano. De Cristofaro, G., op. cit. (opomba 6), str. 11, pravilno opaža, da ima direktiva točkovno zasnovo, saj določa merila za presojo določene poslovne prakse kot nepoštene, medtem ko nikjer ne opisuje značilnosti poštene poslovne prakse.

( 34 ) To načelo rimskega prava dobesedno pomeni „v dvomu za svobodo“, prvotno pa se je nanašalo zgolj na vprašanje, ali je nekdo suženj ali ne (glej Liebs, D., Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 1998, str. 103). Sodobna pravna doktrina s tem načelom povezuje minimalno svobodo vsakega posameznika v določenem družbenem redu. Tako Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Dunaj 1960, str. 43, opozarja, da pravo kot družbeni red, ki določa sankcije, človekovega ravnanja ne ureja zgolj v pozitivnem smislu – s tem da tako ravnanje dovoljuje, tako da na nasprotno ravnanje veže prisilni akt v obliki sankcije in s tem to ravnanje prepove – ampak tudi v negativnem smislu, s tem da na določeno ravnanje ne veže prisilnega akta in tako takega ravnanja ne prepoveduje in ne dovoljuje nasprotnega ravnanja. Na podlagi tega Kelsen sklepa, da „je ravnanje, ki ga pravo ne prepoveduje, (v tem negativnem smislu) pravno dovoljeno“. V tem smislu tudi Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, str. 517, ki govori o prima facie prednosti pravne svobode kot pravnem načelu.

( 35 ) Belgijska vlada v točki 19 pisnega odgovora na vprašanje Sodišča opozarja, da se je člen 54 belgijskega zakona prvotno nanašal na zakon z dne 14. julija 1971. Takrat je belgijski zakonodajalec menil, da povezanih ponudb ni mogoče per se šteti za nepoštene poslovne prakse, kar je pomenilo, da je moral poštenost poslovnih praks preizkusiti v vsakem posameznem primeru.

( 36 ) To izhaja iz obratnega sklepanja na podlagi tretjega stavka sedemnajste uvodne izjave, ki namreč določa, da so poslovne prakse, naštete v prilogi I, edine poslovne prakse, ki „lahko veljajo za nepoštene, ne da bi bila potrebna ocena posameznih primerov na podlagi določb iz členov 5 do 9“.

( 37 ) Abbamonte, G., op. cit. (opomba 26), str. 21, opozarja na to, da države članice ne smejo same širiti dokončnega seznama prepovedanih poslovnih praks iz priloge I k Direktivi 2005/29. Če bi to lahko storile, bi to pomenilo obid maksimalne uskladitve, ki ji sledi Direktiva, kar bi preprečilo cilj pravne varnosti.

( 38 ) Massaguer, J., op. cit. (opomba 6), str. 50 in 51, meni, da nacionalni zakonodajalec na podlagi popolne uskladitve, ki ji sledi Direktiva 2005/29, ne sme določati drugih prepovedanih poslovnih praks poleg tistih iz priloge I. Prav tako nacionalni zakonodajalci ne smejo uvajati načelnih („per se“) prepovedi (to pomeni prepovedi, pri katerih ni treba v vsakem posameznem primeru presojati obstoja pogojev, navedenih v členih od 5 do 9 Direktive 2005/29), ki bi bile širše od tistih iz priloge I. Avtor zato dvomi, da bi lahko bila načelna prepoved vezanih poslov sploh v skladu z Direktivo 2005/29.

( 39 ) Tako tudi Bernitz, U., „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition“, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, str. 39, ki se prav tako sklicuje na osemnajsto uvodno izjavo direktive. Ta določa: „Nacionalna sodišča in organi se bodo morali pri opredelitvi tipične reakcije povprečnega potrošnika v danem primeru zanašati na lastno sposobnost za razsojanje, ob upoštevanju sodne prakse Sodišča.“ Dalje dvajseta uvodna izjava govori o uvedbi upravnih ali sodnih postopkov.

( 40 ) V državah članicah Skupnosti – zaradi zgodovinskega razvoja in različnih struktur pravnih ureditev – obstajajo različni sistemi sankcij v zvezi s poštenimi poslovnimi praksami. Pravo Skupnosti je doslej poenotilo zgolj določene vidike sankcijskih in postopkovnih predpisov držav članic in ne predpisuje določenega sistema za preprečevanje nepoštenih poslovnih praks. Direktiva 2005/29 ni uvedla nobenih sprememb glede sprejemljivosti različnih nacionalnih sistemov z vidika prava Skupnosti. Še vedno velja, da nacionalni zakonodajalci odločijo, ali bo preprečevanje nepoštenih poslovnih praks potekalo z upravnimi, kazenskimi ali civilnimi sredstvi, kar potrjuje člen 11(1), tretji pododstavek, Direktive. Pri tem so dopustne kombinacije različnih sistemov sankcij. Ti zakonodajalci so prav tako pristojni določati, ali naj se uvede sodni in/ali upravni postopek (v zvezi s tem glej Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, zvezek 10, str. 810, in Massaguer, J., op. cit. (opomba 6), str. 144).

( 41 ) Stuyck, J., „The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, str. 170, opozarja, da Direktiva 2005/29 zahteva presojo nepoštenosti poslovne prakse v vsakem posameznem primeru. Zato meni, da zaradi Direktive 2005/29 ni mogoče še naprej ohranjati nacionalne ureditve, ki načelno prepoveduje oziroma abstraktno ureja nekatere načine pospeševanja prodaje, kot so prodaja z izgubo, s ponudbo nagrade, s kuponi, razprodaje in podobno, ne da bi sodišče lahko v vsakem posameznem primeru presodilo, ali je konkretna poslovna praksa nepoštena do potrošnikov.

( 42 ) Glej De Brouwer, L., op. cit. (opomba 28), str. 795, ki dvomi, da je belgijska prepoved povezanih ponudb združljiva z Direktivo 2005/29.

( 43 ) Glej točko 77 teh sklepnih predlogov.

( 44 ) Glej moje sklepne predloge z dne 13. septembra 2007 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-319/06, ZOdl., str. I-4323, točka 44), v katerih sem menila, da bi se morala vlada kot ustavna zastopnica v Svetu zastopane države članice seznaniti z razlagalnimi izjavami te institucije v zakonodajnem postopku.

( 45 ) Sodbi z dne 1. marca 1983 v zadevi Komisija proti Belgiji (301/81, Recueil, str. 467, točka 11) in z dne 23. novembra 2000 v zadevi Komisija proti Franciji (C-319/99, Recueil, str. I-10439, točka 10).

( 46 ) Odločitev Komisije, da umakne svoj predlog uredbe, je bila objavljena v UL 2006, C 64, str. 3. Komisija pa je to odločitev napovedala že v svojem sporočilu „Rezultati preverjanja zakonodajnih predlogov, ki čakajo na obravnavo zakonodajalca“, COM(2005) 462 konč., str. 10, z dne 27. septembra 2005.

( 47 ) Tako tudi Stuyck, J., op. cit. (opomba 41), str. 161, ki domneva, da nekaterim državam članicam očitno ni bilo jasno, da so v Direktivi 2005/29 (glede na njen cilj popolne uskladitve) na koncu ponovno vsebovane določbe umaknjenega predloga uredbe, ki so zadevale razmerje med trgovcem in potrošnikom.

( 48 ) Glej sodbe z dne 12. decembra 1990 v zadevi SARPP (C-241/89, Recueil, str. I-4695, točka 8); z dne 2. februarja 1994 v zadevi Verband Sozialer Wettbewerb, sodba „Clinique“ (C-315/92, Recueil, str. I-317, točka 7); z dne 4. marca 1999 v zadevi Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C-87/97, Recueil, str. I-1301, točka 16); z dne 7. septembra 2004 v zadevi Trojani (C-456/02, ZOdl., str. I-7573, točka 38) in z dne 17. februarja 2005 v zadevi Oulane (C-215/03, ZOdl., str. I-1215, točka 47).

( 49 ) Sodbe z dne 5. oktobra 1977 v zadevi Tedeschi (5/77, Recueil, str. 1555, točka 35); z dne 30. novembra 1983 v zadevi Van Bennekom (227/82, Recueil, str. 3883, točka 35); z dne 12. oktobra 1993 v zadevi Vanacker in Lesage (C-37/92, Recueil, str. I-4947, točka 9); z dne 5. oktobra 1994 v zadevi Centre d’insémination de la Crespelle (C-323/93, Recueil, str. I-5077, točka 31); z dne 11. julija 1996 v zadevi Bristol-Myers Squibb in drugi (C-427/93, C-429/93 in C-436/93, Recueil, str. I-3457, točka 25); z dne 13. decembra 2001 v zadevi Daimler Chrysler (C-324/99, Recueil, str. I-9897, točka 32) in z dne 11. decembra 2003 v zadevi Deutscher Apothekerverband (C-322/01, Recueil, str. I-14887, točka 64). Glej tudi moje sklepne predloge z dne 4. septembra 2008 v še nerešeni zadevi Danske Slagterier proti Nemčiji (C-445/06, točka 79).

( 50 ) Glej točko 49 teh sklepnih predlogov.

( 51 ) Glej točko 69 teh sklepnih predlogov.

( 52 ) Sodbi z dne 24. marca 1994 v zadevi Schindler (C-275/92, Recueil, str. I-1039, točka 22) in z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital (C-390/99, Recueil, str. I-607, točka 31).

( 53 ) Holoubek, M., EU-Kommentar (ur. Jürgen Schwarze), člen 50 ES, točka 15, str. 793; Budichowsky, J., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (ur. Heinz Mayer), Dunaj 2004, člena 49 in 50, točka 50, str. 15, in Kluth, W., v Calliess/Ruffert (ur.), Kommentar zu EUV/EGV, 3. izdaja, 2007, člena 49 in 50, točka 15, str. 821 in 822, menijo, da je razmejitev med prostim pretokom blaga in svobodo opravljanja storitev potrebna, če gre za „mešane storitve“. Pri tem gre lahko za mešanje zato, ker sta dobava blaga in s tem povezana storitev predmet istega storitvenega razmerja (na primer dobava opreme za elektronsko obdelavo podatkov vključno z namestitvijo zagonskega programa), ali pa zato, ker ni jasno, ali je treba določeno storitev šteti za dobavo blaga ali za storitev (na primer določene obrtne storitve). V prvem primeru je treba najprej preizkusiti, ali je obe področji mogoče razmejiti (glej sodbo z dne 30. aprila 1974 v zadevi Sacchi, 155/73, Recueil, str. 509, točka 6 in naslednje, v kateri je bila televizijska oddaja opredeljena kot storitev, filmi in nosilci zvoka pa kot blago). Če taka razdelitev na posamezne storitve ni mogoča in je torej treba presojati enotno storitev, je treba izhajati iz pravila prevlade. V skladu z njim je bistvena vsebina, ki je v ospredju pri obravnavani storitvi. Razmejitev v skladu s tem merilom lahko torej pomeni, da je vidik storitve zgolj dodatek, tako da prosti pretok blaga zajema tudi storitev (glej sodbo z dne 19. marca 1991 v zadevi Francija proti Komisiji, C-202/88, Recueil, str. I-1223, v zvezi z namestitvijo, zagonom in vzdrževanjem telekomunikacijskih končnih naprav).

( 54 ) Komisija v svoji vlogi najprej preizkuša možnost uporabe določb o prostem pretoku blaga (točke od 28 do 30) in nato za vsak primer še določb o svobodi opravljanja storitev (točke od 32 do 38).

( 55 ) Glej sodbe z dne 11. julija 1974 v zadevi Dassonville (8/74, Recueil, str. 837, točka 5); z dne 24. novembra 1993 v zadevi Keck in Mithouard (C-267/91 in C-268/91, Recueil, str. I-6097, točka 11); z dne 16. novembra 2000 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-217/99, Recueil, str. I-10251, točka 16); z dne 19. junija 2003 v zadevi Komisija proti Italiji (C-420/01, Recueil, str. I-6445, točka 25); z dne 23. septembra 2003 v zadevi Komisija proti Danski (C-192/01, Recueil, str. I-9693, točka 39); z dne 2. decembra 2004 v zadevi Komisija proti Nizozemski (C-41/02, ZOdl., str. I-11375, točka 39); z dne 10. januarja 2006 v zadevi De Groot en Slot Allium in Bejo Zaden (C-147/04, ZOdl., str. I-245, točka 71); z dne 26. oktobra 2006 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-65/05, ZOdl., str. I-10341, točka 27); z dne 15. marca 2007 v zadevi Komisija proti Finski (C-54/05, ZOdl., str. I-2473, točka 30); z dne 20. septembra 2007 v zadevi Komisija proti Nizozemski (C-297/05, ZOdl., str. I-7467, točka 53); z dne 8. novembra 2007 v zadevi Ludwigs-Apotheke (C-143/06, ZOdl., str. I-9623, točka 25) in z dne 10. aprila 2008 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-265/06, ZOdl., str. I-2245, točka 31).

( 56 ) Glej točko 39 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Mazáka z dne 8. februarja 2007 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-254/05, ZOdl., str. I-4269) ter točko 37 mojih sklepnih predlogov z dne 13. decembra 2007 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-265/06, ZOdl., str. I-2245).

( 57 ) Sodba z dne 10. novembra 1992 v zadevi Exportur (C-3/91, Recueil, str. I-5529, točka 17 in naslednje).

( 58 ) Sodba z dne 15. decembra 1982 v zadevi Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (286/81, Recueil, str. 4575, točka 15). Tožeča stranka v postopku v glavni stvari je bilo podjetje, ki je enciklopedije, proizvedene v Belgiji in na Nizozemskem, prodajalo na celotnem nizozemskem jezikovnem območju (na Nizozemskem, v Belgiji in delu severne Francije). Od leta 1974 je to podjetje z oglaševanjem v svojih časopisih in revijah ter s prospekti vsem prednaročnikom enciklopedije kot dodatek ponujalo slovar, atlas sveta ali manjšo enciklopedijo. Po uveljavitvi prepovedi dodatkov na Nizozemskem je bil zoper to podjetje zaradi te prakse uveden kazenski postopek zaradi kršitve določb zakona, ki je vseboval to prepoved. Sodišče je presodilo, da je gospodarska dejavnost zadoščala za ugotovitev, da gre za „postopke trgovanja znotraj Skupnosti“, kar pomeni za dejansko stanje s čezmejnim elementom (glej točko 9 sodbe).

( 59 ) Glej med drugim sodbe Keck in Mithouard (navedena v opombi 55, točka 16); z dne 15. decembra 1993 v zadevi Hünermund in drugi (C-292/92, Recueil, str. I-6787, točka 21); z dne 13. januarja 2000 v zadevi TK-Heimdienst (C-254/98, Recueil, str. I-151, točka 23); Deutscher Apothekerverband (navedena v opombi 49, točka 68); z dne 25. marca 2004 v zadevi Karner (C-71/02, Recueil, str. I-3025, točka 37); z dne 26. maja 2005 v zadevi Burmanjer in drugi (C-20/03, ZOdl., str. I-4133, točka 24); z dne 23. februarja 2006 v zadevi A-Punkt Schmuckhandel (C-441/04, ZOdl., str. I-2093, točka 15); z dne 28. septembra 2006 v zadevi Ahokainen in Leppik (C-434/04, ZOdl., str. I-9171, točka 19) in z dne 14. februarja 2008 v zadevi Dynamic Medien (C-244/06, ZOdl., str. I-505, točka 29).

( 60 ) Glej sodbi Keck in Mithouard (navedena v opombi 55, točka 15) in z dne 6. julija 1995 v zadevi Mars (C-470/93, Recueil, str. I-1923, točka 12).

( 61 ) Dubois, L., Blumann, C., Droit matériel de l’Union européenne, 3. izdaja, Pariz 2004, str. 243, točka 396, navajata, da naj Sodišče doslej ne bi oblikovalo opredelitve načinov prodaje oziroma navedlo primerov zanje. Avtorja pa opozarjata, da naj bi se vprašanje obstoja načinov prodaje zastavljalo zlasti v zvezi z oglaševanjem. Tu naj bi Sodišče v veliki meri izhajalo iz načinov prodaje, na primer v povezavi s prepovedjo oglaševanja na določenih krajih ali zaradi varstva določenih skupin ljudi (sodba z dne 9. februarja 1995 v zadevi Leclerc-Siplec, C-412/93, Recueil, str., I-179), javno prodajo živil (sodba z dne 13. januarja 2000 v zadevi TK-Heimdienst, C-254/98, Recueil, str. I-151), prodajo alkoholnih pijač (sodba z dne 8. marca 2001 v zadevi Gourmet international, C-405/98, Recueil, str. I-1795) ali spletno prodajo zdravil (sodba Deutscher Apothekerverband, navedena v opombi 49). Stuyck, J., op. cit. (opomba 41), str. 164 in 165, ob sklicevanju na zgoraj navedeno sodno prakso navaja, da je uvrstitev nacionalnih določb o oglaševanju in pospeševanju prodaje med načine prodaje pomenila, da jim je bila priznana imuniteta zoper uporabo člena 28 ES.

( 62 ) Glej točko 5 predložitvenega sklepa v zadevi C-299/07.

( 63 ) Sodbe z dne 25. julija 1991 v zadevi Säger (C-76/90, Recueil, str. I-4221, točka 12); z dne 9. avgusta 1994 v zadevi Vander Elst (C-43/93, Recueil, str. I-3803, točka 14); z dne 28. marca 1996 v zadevi Guiot (C-272/94, Recueil, str. I-1905, točka 10); z dne 12. decembra 1996 v zadevi Reisebüro Broede (C-3/95, Recueil, str. I-6511, točka 25); z dne 9. julija 1997 v zadevi Parodi (C-222/95, Recueil, str. I-3899, točka 18); z dne 23. novembra 1999 v zadevi Arblade (C-369/96 in C-376/96, Recueil, str. I-8453, točka 33); z dne 20. februarja 2001 v zadevi Analir in drugi (C-205/99, Recueil, str. I-1271, točka 21) in z dne 15. januarja 2002 v zadevi Komisija proti Italiji (C-439/99, Recueil, str. I-305, točka 22).

( 64 ) Glej točko 113 teh sklepnih predlogov.

( 65 ) Sodbe z dne 23. aprila 1991 v zadevi Höfner in Elser (C-41/90, Recueil, str. I-1979, točka 37); z dne 28. januarja 1992 v zadevi Steen (C-332/90, Recueil, str. I-341, točka 9); z dne 16. februarja 1995 v zadevi Aubertin in drugi (od C-29/94 do C-35/94, Recueil, str. I-301, točka 9) in z dne 16. januarja 1997 v zadevi USSL N° 47 di Biella (C-134/95, Recueil, str. I-195, točka 19).

( 66 ) Sodišče je odločilo, da se člen 49 ES nanaša na aktivno in pasivno opravljanje storitev prek državnih meja, vendar njegov namen ni bil omejiti učinke varstva na take oblike storitev in s tem izvzeti druge primere opravljanja storitev prek državnih meja iz njegovega področja varstva. Sodišče je zato varstvo na podlagi člena 49 ES priznalo tudi v drugih primerih, pri katerih se storitev sicer prav tako ponuja oziroma opravlja v drugi državi članici, vendar pa prejemnik storitve prebiva v isti državi članici kot njen ponudnik (glej sodbe z dne 26. februarja 1991 v zadevi Komisija proti Grčiji, C-198/89, Recueil, str. I-727, točka 10; Komisija proti Franciji, C-154/89, Recueil, str. I-659, točka 10; Komisija proti Italiji, C-180/89, Recueil, str. I-709, točka 9, in z dne 1. julija 1993 v zadevi Hubbard, C-20/92, Recueil, str. I-3777, točka 12).

( 67 ) Glej Longfils, F., L’offre conjointe: la métamorphose? – Régime actuel et perspectives en droits belge et européen, Bruselj 2003, točka 100, str. 45, ki meni, da lahko nacionalna zakonodaja, ki ureja vezane ponudbe in pri tem določa strožje pogoje kot druge države članice, čeprav se uporablja tako za domače kot za uvožene izdelke, omejuje prosti pretok blaga in svobodo opravljanja storitev.

( 68 ) Glej med drugim sodbi z dne 4. decembra 1986 v zadevi Komisija proti Franciji (220/83, Recueil, str. 3663, točka 17) in Komisija proti Danski (252/83, Recueil, str. 3713, točka 17).

( 69 ) Glej zlasti sodbe z dne 5. junija 1997 v zadevi SETTG (C-398/95, Recueil, str. I-3091, točka 21); z dne 30. marca 2006 v zadevi Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, ZOdl., str. I-2941, točka 37); z dne 5. decembra 2006 v zadevi Cipolla in drugi (C-94/04 in C-202/04, ZOdl., str. I-11421, točka 61) in z dne 18. decembra 2007 v zadevi Laval un Partneri (C-341/05, ZOdl., str. I-11767, točka 101).

( 70 ) Glej sodbe Reisebüro Broede (navedena v opombi 63, točka 38 in naslednje); Komisija proti Franciji (navedena v opombi 68, točka 20) in Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (navedena v opombi 58, točka 16).

( 71 ) Sodba Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (navedena v opombi 58, točka 15).

( 72 ) Tako tudi Köhler, H., Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung, 3. izdaja, München 2002, člen 1, točka 250. Dodatek je mogoče opredeliti kot darilo, ki je odvisno (akcesorno) od nakupa glavnega blaga ali glavne storitve in se, ne da bi se posebej zaračunalo, ponuja poleg glavne storitve, od katere se razlikuje; ki ima lastno gospodarsko vrednost in ki zaradi svoje odvisnosti od glavne stvari lahko vpliva na odločitev kupca glede nakupa. Pri vezanih in skupnih ponudbah, ki v enotno ponudbo združujejo dvoje ali več izdelkov, tudi različnih, pa ne gre za dodatek, ker je vsak posamezen (delni) proizvod del skupne storitve in je obračunan s skupno ceno.

( 73 ) Tako tudi Charaktiniotis, S., op. cit. (opomba 24), str. 197, ki opozarja na nevarnosti nepregledne povezane ponudbe.

( 74 ) Glej točko 83 teh sklepnih predlogov.

( 75 ) Glej točko 85 teh sklepnih predlogov.