SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

JÁNA MAZÁKA,

predstavljeni 23. februarja 2010( )

Zadeva C‑64/08

Staatsanwaltschaft Linz

proti

Ernstu Engelmannu

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Landesgericht Linz (Avstrija))

„Svoboda ustanavljanja – Igre na srečo – Sistem koncesij za prirejanje iger na srečo v igralnicah – Možnost pridobiti koncesijo, ki jo imajo samo delniške družbe s sedežem na nacionalnem ozemlju – Doslednost nacionalne politike na področju iger – Oglaševanje“

I – Uvod

1. Vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Landesgericht Linz (Avstrija), ponovno usmerjajo pozornost Sodišča na razmerje med svoboščinami Skupnosti in zakonodajno politiko držav članic na področju iger na srečo.

2. V okviru ustaljene sodne prakse bo moralo Sodišče odločiti, ali je nacionalna ureditev, ki določa, da lahko igre na srečo v igralnicah prirejajo le delniške družbe s sedežem v zadevni državi članici, omejuje trajanje koncesij na petnajst let in imetnikom koncesije dovoljuje oglaševanje, ki spodbuja k sodelovanju pri igrah na srečo, v skladu s členoma 43 ES in 49 ES.

II – Pravni okvir

A – Avstrijski zakon o igrah na srečo

3. V Avstriji so igre na srečo urejene z zveznim zakonom o igrah na srečo (Glücksspielgesetz) v različici iz leta 1989.( )

1. Cilji zakona o igrah na srečo

4. V zakonu o igrah na srečo ni nobene določbe o ciljih, ki jim sledi Republika Avstrija v svoji ureditvi iger na srečo. Vendar je v pripravljalnih dokumentih to nekoliko pojasnjeno in navedeno, da naj bi imela ureditven in davčni cilj.

5. V zvezi z zakonodajnim ciljem je v teh dokumentih navedeno, da „bi bila, idealno, popolna prepoved iger na srečo najpametnejša ureditev. Ob upoštevanju znanega dejstva, da je strast do iger na srečo prirojena, […] je precej pametneje to strast do iger usmeriti v interesu posameznika in družbe. Tako sta dosežena dva cilja: prepreči se umik iger na srečo v ilegalo, kar lahko vidimo v državah, ki so jih popolnoma prepovedale, obenem pa država ohrani možnost nadzora nad zakonitim prirejanjem iger na srečo. Glavni cilj tega nadzora mora biti varstvo posameznega igralca“.

6. V zvezi z davčnim ciljem pripravljalni dokumenti navajajo „interes zvezne države, da pridobi največje mogoče prihodke iz monopola nad igrami na srečo. […] Pri ureditvi iger na srečo mora biti torej namen zvezne vlade, pri čemer spoštuje in ščiti ureditveni cilj, da se igre izvajajo tako, da ji monopol prinese največje mogoče prihodke“.

2. Državni monopol na področju iger na srečo

7. Člen 1 zakona o igrah na srečo določa, da so igre na srečo igre, „v katerih so dobitki ali izgube izključno ali pretežno odvisni od naključja“.

8. Člen 3 zakona o igrah na srečo uvaja „državni monopol“ na področju iger na srečo s tem, da določa, da sta organiziranje in prirejanje iger na srečo načeloma pridržana državi, razen če navedeni zakon ne določa drugače.

3. Liberalizirane igre

9. Športne stave, „majhni“ igralni avtomati in manjše loterije ne spadajo v ta monopol.

10. Po eni strani v Avstriji športne stave ne štejejo za igre na srečo, ker ne temeljijo na čistem naključju, ampak vključujejo tudi usposobljenost in znanje igralca. Spadajo v pristojnost dežel in so bile liberalizirane. Vsak, ki izpolnjuje zakonske pogoje, ima pravico dobiti licenco za organiziranje klasičnih ali internetnih športnih stav.

11. Po drugi strani člen 4 zakona o igrah na srečo iz državnega monopola izključuje igralne avtomate, pri katerih največji vložek ne presega 0,50 EUR na igro, morebitni dobitek pa ne more preseči 20 EUR („majhni“ avtomati), ter loterije za majhne zneske, tombole in žrebanje blagovnih nagrad. Ureditev za majhne igralne avtomate je v pristojnosti dežel. Majhne loterije mora odobriti zvezno ministrstvo za finance.

4. Sistem koncesij

12. Zvezno ministrstvo za finance lahko pravico do organiziranja in prirejanja iger na srečo dodeli tako, da dodeli koncesije za organiziranje loterij in elektronskih žrebanj (člen 14 zakona o igrah na srečo) ter poslovanje igralnic (člen 21 zakona o igrah na srečo).

13. Člen 14 zakona o igrah na srečo določa pogoje za dodelitev koncesije za loterije in elektronska žrebanja. Dodeljena je lahko samo ena koncesija.( ) Imetnik mora biti kapitalska družba s sedežem v Avstriji. Kadar je ponudnikov več, koncesijo dobi tisti, ki zvezni državi ponuja najboljše obete za davčne prihodke.

14. V skladu s členom 20 zakona o igrah na srečo( ) se vsako leto trije odstotki prihodkov avstrijske loterije in najmanj 40 milijonov EUR namenijo za sklad za spodbujanje športnih dejavnosti.

15. Člen 21 določa pogoje za poslovanje igralnic. Vseh koncesij za igralnice je dvanajst.( ) Na ozemlju ene občine je lahko dodeljena samo ena koncesija. Zakon določa, da morajo biti koncesionarji delniške družbe, ki imajo nadzorni svet, sedež v Avstriji in najmanj 22 milijonov EUR kapitala in ki glede na okoliščine lokalnim organom oblasti ponujajo najboljše obete za davčne prihodke ob upoštevanju pravil o varstvu igralcev iz člena 14 zakona o igrah na srečo.

16. Člen 22 zakona o igrah na srečo določa, da koncesije za igre na srečo trajajo največ petnajst let.

17. Člen 24 zakona o igrah na srečo določa, da koncesionar ne sme ustanoviti odvisne družbe zunaj avstrijskega ozemlja. V skladu s členom 24a tega zakona je treba kakršno koli razširitev predmeta dodeljene koncesije odobriti, če ni verjetno, da bi razširitev negativno vplivala na davčne prihodke od dajatev igralnic.

18. Na podlagi členov 19 in 31 zakona o igrah na srečo ima ministrstvo za finance pravico do splošnega nadzora nad koncesionarjem. V ta namen ima dostop do računovodskih izkazov koncesionarja, uslužbenci ministrstva, pooblaščeni za izvajanje pravice do nadzora, pa imajo dostop do koncesionarjevih poslovnih prostorov. Poleg tega v koncesijski družbi „državni komisar“ zastopa ministrstvo. Nazadnje je treba v šestih mesecih po koncu poslovnega leta revidirane letne računovodske izkaze predložiti zveznemu ministru.

19. Člen 25(3) zakona o igrah na srečo v različici iz leta 1989 določa, da mora koncesionar igralcem, ki so avstrijski državljani in niso zmožni ali jim je prepovedano udeleževati se takih iger, prepovedati ali omejiti dostop do igralnice. Prav na podlagi tega pravila je bil koncesionar, družba Casinos Austria AG, po več sodnih postopkih, ki so jih sprožili igralci, obsojen na povračilo visokih zneskov, izgubljenih pri igrah na srečo. Po spremembi zakona o igrah na srečo leta 2005 je obveznost povračila za koncesionarja omejena na konkretni eksistenčni minimum igralca, odgovornost koncesionarja pa je omejena na primere, ko ta ravna naklepno ali s hudo malomarnostjo, tako da ne vključuje več primerov, ko je igralec na predhodno vprašanje o svoji zmožnosti za igranje iger na srečo odgovoril z nepopolnimi navedbami. Poleg tega ta zakon določa šestmesečni prekluzivni rok.

20. Od spremembe zakona o igrah na srečo leta 2008 člen 56(1) določa, da morajo koncesionarji v oglasnih sporočilih pokazati odgovoren odnos, saj ta sporočila nadzoruje nadzorni organ.

B – Avstrijski kazenski zakonik

21. Člen 168 avstrijskega kazenskega zakonika (Strafgesetzbuch) določa, da se kaznuje „vsak, ki organizira formalno prepovedano igro, katere ugoden ali neugoden izid je odvisen izključno ali predvsem od naključja, in vsak, ki spodbuja združevanje z namenom organiziranja take igre, da bi s to organizacijo ali združevanjem zase ali za tretjo osebo pridobil premoženjsko korist“.

III – Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje

22. E. Engelmann, nemški državljan, je v Linzu v Avstriji od začetka leta 2004 do 19. julija 2006 in v Schärdingu, prav tako v Avstriji, od aprila 2004 do 14. aprila 2005 upravljal igralnici. Svojim strankam je nudil različne igre, med katerimi je zlasti tako imenovana „opazovalna ruleta“, in igre s kartami: poker in „Two Aces“. E. Engelmann pri avstrijskih organih ni zaprosil za koncesijo za organiziranje iger na srečo in tudi ni imel zakonitega dovoljenja pristojnih organov druge države članice.

23. Bezirksgericht Linz je s sodbo z dne 5. marca 2007 E. Engelmanna spoznalo za krivega zaradi nezakonitega organiziranja iger na srečo na avstrijskem ozemlju z namenom ustvarjanja premoženjske koristi. Sodba ga spoznava za krivega kaznivega dejanja organiziranja iger na srečo iz člena 168(1) kazenskega zakonika in mu nalaga plačilo denarne kazni v višini 2000 EUR.

24. E. Engelmann se je pri Landesgericht Linz pritožil zoper to sodbo. Zaradi dvomov o združljivosti avstrijskih določb o igrah na srečo s svobodo opravljanja storitev in svobodo ustanavljanja v Skupnosti je nacionalno sodišče na podlagi člena 234 ES Sodišču postavilo tri vprašanja za predhodno odločanje.

25. Ti dvomi temeljijo, prvič, na mnenju predložitvenega sodišča, da pred sprejetjem veljavnih določb zakona o igrah na srečo ni bila opravljena analiza nevarnosti, povezanih z zasvojenostjo z igrami na srečo, ter pravnih in dejanskih možnosti za njeno preprečevanje, kar naj bi bilo v nasprotju s sodbo z dne 13. novembra 2003 v zadevi Lindman (C‑42/02, Recueil, str. I‑13519, točki 25 in 26).

26. Drugič, predložitveno sodišče dvomi o doslednosti in sistematičnosti avstrijske politike na področju iger na srečo, za katere se dodeljujejo koncesije. Predložitveno sodišče meni, da dosledna in sistematična omejitev dejavnosti iger na srečo in stav obstaja le, če zakonodajalec oceni vsa področja in sektorje iger na srečo in nato posreduje glede na verjetnost nevarnosti in odvisnosti, ki jo predstavlja vsaka vrste igre. Po mnenju predložitvenega sodišča naj v Avstriji ne bi bilo tako. Avstrijski monopol nad igrami na srečo naj bi namreč omogočal množično oglaševanje tega sektorja, zlasti oglaševanje nogometnih stav „TOTO“ in vplačil za „Lotto Jackpot“. Predložitveno sodišče zato nadaljuje, da naj bi bilo v Avstriji aktivno spodbujanje k sodelovanju pri igrah na srečo ali stavah sprejemljivo.

27. Tretjič, Landesgericht Linz dvomi o združljivosti omejitve dodeljevanja koncesij na delniške družbe s sedežem na nacionalnem ozemlju z zahtevami po ustreznosti, nujnosti in sorazmernosti ter o utemeljitvi take omejitve s cilji boja proti gospodarskemu kriminalu, pranju denarja in zasvojenosti z igrami na srečo.

28. Nazadnje Landesgericht navaja člen 24a zakona o igrah na srečo, katerega izrecni namen je preprečiti kakršen koli negativni vpliv na davčne prihodke iz naslova dajatev igralnic. Predložitveno sodišče se sprašuje, ali ni to v nasprotju s sodno prakso Sodišča, v skladu s katero mora biti cilj omejitev temeljnih svoboščin na področju iger na srečo dejansko zmanjšanje priložnosti za igro, in ne ustvarjanje novih virov financiranja.

29. Po mnenju predložitvenega sodišča pa bi E. Engelmann ob predpostavki, da pravo Skupnosti dovoljuje, da se mu izda dovoljenje za upravljanje igralnice, ne da bi moral zato ustanoviti ali pridobiti delniško družbo s sedežem v Avstriji, načeloma lahko zaprosil za pridobitev koncesije. Če bi jo dobil, elementov nezakonitih iger na srečo v smislu člena 168 kazenskega zakonika ne bi bilo več.

30. V teh okoliščinah je Landesgericht Linz prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

„1. Ali je treba člen 43 [ES] razlagati tako, da nasprotuje predpisu države članice, ki določa, da lahko igre na srečo v igralnicah prirejajo le delniške družbe s sedežem v tej državi članici, kar narekuje ustanovitev ali pridobitev kapitalske družbe v tej državi članici?

2. Ali je treba člena 43 [ES] in 49 ES razlagati tako, da nasprotujeta državnemu monopolu nad nekaterimi igrami na srečo, na primer nad igrami na srečo, ki se prirejajo v igralnicah, če v zadevni državi članici ni dosledne in sistematične politike omejevanja iger na srečo, saj prireditelji, imetniki državne koncesije, spodbujajo k sodelovanju pri igrah na srečo – kot so športne stave in loterije – in jih oglašujejo (na televiziji, v časopisih in revijah) celo tako, da neposredno pred žrebanjem za srečko ponujajo izplačilo v gotovini (,TOI TOI TOI – Glaub ans Glück‘) (,Srečno – Zaupaj sreči‘)?

3. Ali je treba člena 43 [ES] in 49 ES razlagati tako, da nasprotujeta nacionalnemu predpisu, v skladu s katerim se vse koncesije, ki so za igre na srečo in igralnice določene v nacionalni ureditvi iger na srečo, dodeljujejo za obdobje 15 let na podlagi zakonodaje, ki konkurentom z območja Skupnosti (ki ne pripadajo tej državi članici) onemogoča sodelovanje v postopkih javnih razpisov?“

31. Pisna stališča so Sodišču predložili E. Engelmann, Komisija ter avstrijska, belgijska, grška, španska in portugalska vlada. Na obravnavi 14. januarja 2010 so ustna stališča predstavili zastopniki E. Engelmanna, Komisije ter avstrijske, belgijske, grške in portugalske vlade.

IV – Pravna presoja

A – Predhodno vprašanje: dopustnost vprašanj za predhodno odločanje in morebitni učinek odločitve Sodišča na položaj E. Engelmanna

32. V tej zadevi se postavlja predhodno vprašanje o dopustnosti vprašanj, če odgovor Sodišča ne bi imel nobenega učinka na pravni položaj E. Engelmanna, ki je predmet spora o glavni stvari.

33. Čeprav bi Sodišče v zvezi s prvim vprašanjem presodilo, da zahteva, da ima družba sedež v Avstriji, ni v skladu s Pogodbo ES, ostaja dejstvo, da je E. Engelmann fizična oseba. Odgovor Sodišča bi ga zadeval le, če bi ustanovil družbo v skladu z avstrijsko zakonodajo (minimalni kapital itd.). Drugo vprašanje za predhodno odločanje, ki se nanaša na oglaševanje iger na srečo, prav tako ni neposredno povezano s položajem E. Engelmanna in z dejstvi spora o glavni stvari. Kljub temu je treba v obeh primerih v skladu s sodno prakso zaupati predložitvenemu sodišču, ki presodi nujnost sprejetja predhodne odločbe, da bi lahko sprejelo sodbo, ter upoštevnost vprašanj, ki jih postavi Sodišču.( )

34. Upoštevnost tretjega vprašanja za predhodno odločanje v zvezi s trajanjem koncesij je očitno manj dvomljiva in je neposredno povezana z dejanskim stanjem v sporu o glavni stvari. To izhaja iz točke 63 sodbe z dne 6. marca 2007 v zadevi Placanica in drugi( ), v kateri je Sodišče razsodilo, da „ob odsotnosti postopka za dodelitev koncesij, ki bi bil odprt za subjekte, ki naj bi bili nezakonito izključeni od možnosti uživati koncesijo ob zadnjem razpisu, takih subjektov zato, ker nimajo koncesije, ni mogoče sankcionirati“.( )

35. Če bi Sodišče presodilo, da petnajstletno trajanje koncesij ni v skladu s Pogodbo, bi se posredno uporabila sodba Placanica in drugi.

36. Zaradi te sodne prakse je treba odgovoriti tudi na vprašanje, ki ga predložitveno sodišče ni postavilo, se pa zastavlja Sodišču in bi lahko vplivalo na izid spora o glavni stvari: gre za vprašanje domnevne nepreglednosti pri podaljšanju koncesij za poslovanje igralnic.

B – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

37. Predložitveno sodišče želi s prvim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu izvedeti, ali člen 43 ES nasprotuje zakonodaji države članice, ki določa, da lahko igralnice upravljajo le delniške družbe s sedežem v tej državi članici, tako da ta zakonodaja narekuje ustanovitev ali pridobitev take družbe v tej državi članici.

1. Bistvene trditve strank

38. Komisija in E. Engelmann trdita, da je treba na to vprašanje odgovoriti pritrdilno. Komisija kljub temu meni, da bi nujni razlog v splošnem interesu, kot je varstvo upnikov, vendarle morebiti upravičil zahtevo po kapitalski družbi.

39. Avstrijska, belgijska, grška in španska vlada pa, nasprotno, trdijo, da bi avstrijska zakonodaja, tudi če bi omejevala svobodo ustanavljanja, lahko bila upravičena z razlogom v splošnem interesu in sorazmerna.

40. Avstrijska vlada med drugim trdi, da so zahteve v nacionalni zakonodaji glede kraja, kjer ima koncesionar sedež, in njegove pravno-organizacijske oblike nujne za zagotavljanje učinkovitega nadzora nad njegovo dejavnostjo. Avstrijska vlada poleg tega pojasnjuje, da njena zakonodaja od družbe ne zahteva, da ima sedež na avstrijskem ozemlju, ko predloži vlogo za koncesijo in ko se ta vloga obravnava.

41. Portugalska vlada pa meni, da predložitveni sklep ne vsebuje zadostnih elementov za odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje, zato naj bi bilo to nedopustno.

2. Presoja

a) Predhodna pripomba v zvezi s sklicevanjem na svobodo ustanavljanja

42. Predložitveno sodišče dvomi o združljivosti člena 21 zveznega zakona o igrah na srečo, ki določa, da morajo biti koncesionarji delniške družbe, ki imajo nadzorni svet in sedež v Avstriji, s svobodo ustanavljanja (člen 43 ES).

43. Ob prvem branju tega vprašanja bi lahko pomislili, da je bolj vprašljiva svoboda opravljanja storitev (člen 49 ES), saj so iz dodeljevanja koncesij lahko izključene tiste družbe, ki nimajo sedeža v državi opravljanja storitev. Po podrobnejšem pregledu elementov te zadeve z vidika sodne prakse pa je mogoče ugotoviti, da je pristop Landesgericht Linz pravilen.

44. Sodna praksa je jasno razmejila področji uporabe teh dveh svoboščin, pri čemer je ključno, ali je kraj poslovanja, od koder gospodarski subjekt „stalno in neprekinjeno“ ponuja svoje storitve, v namembni državi članici ali drugi državi članici. V prvem primeru subjekt spada na področje uporabe svobode ustanavljanja, v drugem pa je čezmejni ponudnik, ki spada na področje uporabe svobode opravljanja storitev.( )

45. Z vidika člena 43 ES se pojem „kraj poslovanja“ razlaga široko, tako da vključuje glavno fizično bazo dejavnosti subjekta in morebitne pomožne baze. Kot je Sodišče izrecno navedlo v zgoraj navedeni sodbi Gebhard, „oseba, zlasti če je družba, lahko ima sedež v smislu pogodbe v več kot eni državi članici, tako da ustanovi agencije, podružnice, hčerinske družbe in, kot je Sodišče presodilo za osebe v svobodnih poklicih, tako da ustanovi drugi kraj poslovanja“ (točka 24).( )

46. Zato je bistvo člena 43 ES v „dejanskem opravljanju gospodarske dejavnosti za nedoločen čas prek stalne poslovne enote v drugi državi članici“.( )

47. V obravnavanem primeru naj bi avstrijski zakon o igrah na srečo družbam s sedežem v drugih državah članicah preprečeval ustanovitev sedeža v Avstriji s tem, ko jim prepoveduje, da bi odprle stalno poslovno enoto za poslovanje igralnice med trajanjem morebitne koncesije. Kot navaja Komisija v intervencijski vlogi, vprašanje predložitvenega sodišča, dokler se nanaša samo na „fizične“ igralnice in je poslovna enota v Avstriji obvezna, spada na področje uporabe člena 43 ES. Pri neavstrijskih družbah bi šlo za pravico do ustanovitve sedeža v Avstriji z ustanovitvijo drugega kraja poslovanja.

48. Obveznost za gospodarske subjekte iz drugih držav članic, da morajo imeti glavni sedež v državi, v kateri želijo nuditi svoje storitve, gotovo pomeni „prav zanikanje svobode opravljanja storitev“.( ) Vendar je Sodišče že poudarilo, da „so določbe iz poglavja o storitvah podrejene določbam iz poglavja o svobodi ustanavljanja“.( )

49. Prvo vprašanje Landesgericht Linz zadeva pogoja, ki ju člen 21 zakona o igrah na srečo nalaga družbam, ki želijo kandidirati za upravljanje igralnice. Prvič, koncesija se lahko dodeli samo delniški družbi in, drugič, zadevna delniška družba mora imeti sedež v Avstriji. Ti zahtevi se po naravi in obsegu zelo razlikujeta, zato se zdi, da je bolje preučiti vsako posebej.

b) Zahteva glede sedeža v Avstriji

50. Naj najprej preučim zahtevo, da morajo imeti družbe sedež v Avstriji.

51. Posledica te zahteve je, da se družbam, ustanovljenim v drugi državi članici in ki bi zaradi sodelovanja v sektorju iger na srečo v Avstriji želele ustanoviti stalno poslovno enoto (naj bo to agencija, hčerinska družba, podružnica ali drugo), prepreči kakršno koli sodelovanje v sektorju iger na srečo v Avstriji. Tuja družba, ki želi postati koncesionar igralnice v Avstriji, mora v tej državi ustanoviti ali pridobiti družbo in te igralnice ne more čezmejno upravljati, tako da bi bila igralnica le drugi kraj poslovanja. Zato ob upoštevanju zgoraj navedene sodne prakse taka zahteva pomeni omejitev svobode ustanavljanja iz člena 43 ES.

52. Poleg tega gre za jasen primer neposredne diskriminacije družb s sedežem v drugi državi članici.

53. V skladu z ustaljeno sodno prakso člen 43 ES vsebuje prepoved vseh omejitev, ki zmanjšujejo privlačnost uresničevanja svobode ustanavljanja, pri čemer so diskriminatorni ukrepi najhujše omejitve.

54. Na podlagi člena 48 ES svoboda ustanavljanja, zagotovljena s členom 43 ES, pomeni, da imajo družbe, ustanovljene v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki imajo statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Skupnosti, pravico opravljati svojo dejavnost v zadevni državi članici prek podružnice ali agencije. Sedež družb v zgoraj navedenem smislu se podobno kot državljanstvo fizičnih oseb torej uporablja, da se določi povezava s pravnim redom neke države. Če bi bilo državi članici ustanovitve dopuščeno različno obravnavanje zgolj zato, ker je sedež družbe v drugi državi članici, bi bil torej tej določbi odvzet pomen.( )

55. Iz sodne prakse tudi izhaja, da pravila enakega obravnavanja prepovedujejo ne le očitno diskriminacijo glede na državljanstvo ali sedež, če gre za družbe, temveč tudi vse prikrite oblike diskriminacije, ki z uporabo drugih meril razlikovanja dejansko privedejo do istega rezultata.( )

56. V obravnavanem primeru avstrijska zakonodaja na področju iger na srečo uvaja neposredno diskriminacijo s tem, ko družbam s sedežem v drugi državi članici prepoveduje, da bi postale imetniki koncesije za upravljanje igralnice.

57. Opredelitev „neposredna diskriminacija“ seveda ni nevtralna: kot vemo, lahko diskriminatorne ukrepe upraviči le eno od odstopanj, ki so izrecno določena v členih 45 ES in 46 ES, nediskriminatorne omejitve in omejitve, ki vsebujejo posredno diskriminacijo, pa lahko upravičijo tudi „nujni razlogi v javnem interesu“, kar je gotovo širši pojem.( )

58. Med odstopanji od členov 45 ES in 46 ES bi se bilo v obravnavanem primeru mogoče sklicevati samo na razloge javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja iz člena 46 ES.

59. Sodišče je člen 46 ES tako kot vsa odstopanja vedno razlagalo ozko. Uporaba te utemeljitve namreč predpostavlja obstoj dejanske in dovolj resne nevarnosti, ki ogroža temeljne družbene interese.( )

60. Vendar v nasprotju z mnenjem avstrijske vlade ni mogoče trditi, da taka nevarnost nastane zato, ker avstrijski organi brez spornega pravila ne bi mogli izvajati učinkovitega nadzora nad dejavnostmi igralniškega podjetja, katerega glavni sedež je v drugi državi članici. Nadzor je namreč mogoče izvajati nad vsemi podjetji s sedežem v državi članici in lahko so jim izrečene kazni ne glede na kraj prebivališča njihovih poslovodij. Tudi dejansko plačilo morebitne denarne kazni je mogoče zagotoviti s predhodnim pologom varščine.( )

61. Avstrijska vlada se sklicuje še na sodno prakso Sodišča, ki na področju iger na srečo državam članicam pušča „dovolj veliko diskrecijsko pravico […], da lahko določijo zahteve, ki jih zajemata varstvo potrošnikov in družbeni red“ v skladu z lastno lestvico vrednot.( ) Vendar ima ta diskrecijska pravica v resnici svoje omejitve. Prva omejitev je prav prepoved kakršnega koli diskriminatornega ukrepa. Zato trditev avstrijske vlade v obravnavanem primeru ni upoštevna.

62. Nazadnje avstrijska vlada trdi, da člen 21 zakona o igrah na srečo od družbe, ki kandidira za koncesijo, ne zahteva, da ima v fazi pregledovanja ponudb sedež na nacionalnem ozemlju, in da se zadevna zahteva nanaša le na izbranega ponudnika in med trajanjem koncesije. Po mnenju avstrijske vlade gre torej za sorazmeren ukrep. Vendar ta trditev ni utemeljena. Najprej, ker ta zakonodaja lahko odvrne družbe s sedežem v drugih državah članicah, da bi kandidirale, ker bi morale nositi stroške ustanavljanja sedeža in poslovne enote v Avstriji, če bi bile izbrane. Nato in vsekakor, ker je diskriminacija tujih podjetij povsem resnična od trenutka, ko je koncesija dodeljena, in tega morebitna „sorazmernost“ diskriminatornega ukrepa ne spremeni.

c) Zahteva glede delniške družbe

63. Predložitveno sodišče Sodišče še sprašuje, ali je zahteva, da mora koncesionar igralnice imeti pravno organizacijsko obliko delniške družbe, združljiva s členom 43 ES.

64. Ta pogoj lahko subjektom v Skupnosti – avstrijskim in drugim – ki so fizične osebe, prepreči, da bi za ta namen ustanovili drugi sedež v Avstriji. Zato gre za omejitev svobode ustanavljanja.( )

65. Vendar zahteva glede pravno-organizacijske oblike, v nasprotju s pogojem glede nacionalne pripadnosti, ki smo ga preučili, ni diskriminatorna, ker se brez razlikovanja uporablja za avstrijske državljane in državljane drugih držav članic. Zato jo, čeprav pomeni omejitev svobode ustanavljanja, lahko upravičijo cilji v splošnem interesu.

66. Natančneje, te omejitve lahko upravičijo nujni razlogi v splošnem interesu, če so primerni za uresničitev zasledovanega cilja in ne prekoračijo okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje. Vsekakor pa, kot je bilo omenjeno, se morajo uporabljati nediskriminatorno.( )

67. Med „nujnimi razlogi v splošnem interesu“, ki jih Sodišče priznava kot razloge, ki lahko upravičijo eno od teh omejitev, sta varstvo potrošnikov ter preprečevanje goljufij in spodbujanja državljanov k čezmerni porabi pri igranju. V zvezi s tem avstrijska vlada navaja „cilj učinkovitega državnega nadzora“ v tako občutljivem sektorju, kot je sektor iger na srečo. Pred predložitvenim sodiščem bo morala dokazati, da je zahteva, da mora biti koncesionar igralnice delniška družba, primerna za doseganje tega cilja, da gre za sorazmerno rešitev in da zadevnega cilja ni mogoče doseči, če koncesionar izbere drugo pravno organizacijsko obliko.

68. V zvezi s tem bom navedel samo to, da se strinjam z mnenjem Komisije, da „se vpis minimalnega kapitala, kot to za delniške družbe določa zakonodaja [Skupnosti] o družbah, lahko na primer uporabi kot cilj družbenega varstva, ker pomeni določen prag zanesljivosti in zagotavlja določeno varstvo upnikov pri opravljanju tržnih dejavnosti“. Vendar mora predložitveno sodišče presoditi, ali ta omejitev svobode ustanavljanja, določena s spornim avstrijskim zakonom v zadevi v glavni stvari, izpolnjuje zgoraj navedene pogoje.

C – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

69. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali člena 43 ES in 49 ES nasprotujeta državnemu monopolu nad nekaterimi igrami na srečo, kot so igre, ki se prirejajo v igralnicah, če zadevna država članica nima dosledne in sistematične politike omejevanja teh iger. Predložitveno sodišče meni, da je nedoslednost v dejstvu, da „prireditelji, imetniki državne koncesije, spodbujajo k sodelovanju pri igrah na srečo – kot so športne stave in loterije – in jih oglašujejo na televiziji, v časopisih in revijah“.

1. Bistvene trditve strank

70. E. Engelmann trdi, da avstrijska politika na področju iger na srečo ni dosledna, in kot dokaz navaja, da so ponudba iger, ki jih organizirajo monopolisti, in njihovi izdatki za oglaševanje v zadnjih letih stalno naraščali. Po mnenju avstrijske vlade pa je ta rast odsev želje po „nadzorovanem širjenju“ z namenom ponuditi zanesljiv in privlačen nadomestek za prepovedane dejavnosti; avstrijska vlada še trdi, da ena sama neprimerna oglaševalska akcija (ki naj bi jo navajalo predložitveno sodišče) ne more ovreči doslednosti sistema koncesij.

71. Belgijska, grška in portugalska vlada se sklicujejo na sodno prakso v zadevi Placanica in drugi ter opozarjajo, da obstoj določene oblike oglaševanja storitev iger na srečo sam po sebi ne pomeni, da je nacionalna politika na tem področju nedosledna v smislu členov 43 ES in 49 ES.

72. Komisija še pojasnjuje, da je treba za presojo doslednosti in sistematičnosti veljavne politike iger na srečo upoštevati zlasti strategijo monopolista na področju proizvodov in oglaševanja ter obstoječe instrumente nadzora.

2. Presoja

73. Vprašanje, ki ga postavlja predložitveno sodišče, izhaja iz presoje splošne doslednosti politike iger na srečo v neki državi članici. Predložitveno sodišče meni, da državni monopol nad igralnicami ni združljiv s Pogodbo, ker imetniki koncesij za druge, prav tako monopolizirane igre (kot so loterije) oglašujejo svoje proizvode.

74. Odgovor zahteva sklepanje v dveh fazah.

75. Najprej je treba preučiti, kako je mogoče oglaševati igre, za katere velja monopolna ureditev, brez poseganja v doslednost politike iger na srečo – to je vprašanje oglaševanja.

76. Nato se je treba vprašati, ali morebitna nedoslednost, ki izhaja iz oglaševanja, ki so ga razvili koncesionarji za loterije, lahko vzbudi dvom o doslednosti in s tem združljivosti odločitve, da se monopolna ureditev uvede za druge igre, kot so igre v igralnicah, s Pogodbo – to je vprašanje analize sektorja.

a) Vprašanje oglaševanja

77. Najprej poglejmo, ali oglaševanje in monopol lahko soobstajata ob spoštovanju pogodb.

78. Preučitev doslednosti in sorazmernosti omejevalnega ukrepa, kot je monopol nad igrami, je očitno široko vprašanje in predpostavlja, da je treba najprej ugotoviti, katere cilje zasleduje omejevalna ureditev.

79. V obravnavanem primeru imamo samo znake teh ciljev. Pripravljalni dokumenti zakona o igrah na srečo kažejo, da je zakonodajalec sledil dvojnemu cilju usmeriti igre v območje zakonitosti in tako preprečiti, da bi igralce zamikale nezakonite igre na srečo, ter obenem nadzorovati dejavnost iger na srečo in varovati igralce.

80. Pripravljalni dokumenti kažejo, da je zakonodajalec poleg tega dvojnega cilja imel še davčni cilj. E. Engelmann trdi, da avstrijska politika na tem področju ni dosledna, ker je zastavljeni cilj monopola predvsem ta davčni cilj, pridobiti prihodke za državo. Ker predložitveno sodišče ne postavlja izrecnega vprašanja v zvezi s tem, bom samo navedel, da mora biti te vrste cilj v skladu s sodno prakso „le dobrodejna postranska posledica, ne pa dejanska utemeljitev uvedene omejevalne politike“.( ) Nacionalno sodišče bo moralo ugotoviti, kakšen je domet členov 14 in 21 zakona o igrah na srečo, ko za pridobitev koncesij dajeta prednost kandidatom, ki ponujajo najboljše obete za davčne donose. Če bi se izkazalo, da je glavni cilj davčni, bi bil sistem monopola, z oglaševanjem ali brez njega, v nasprotju s pravom Skupnosti.

81. Vzemimo torej za izhodišče cilj „usmerjanja“, ki ga pripravljalni dokumenti za avstrijski zakon najprej omenjajo. Gre za boj proti goljufijam in kriminalu v tem sektorju, tako da se povpraševanje po igrah usmeri v ponudbo, ki jo nadzoruje država.

82. Sodišče je že odločilo o združljivosti cilja „usmerjanja“ povpraševanja po igrah z določeno oglaševalsko dejavnostjo. V zgoraj navedeni sodbi Placanica in drugi je razsodilo, da „je lahko politika nadziranega širjenja v sektorju iger na srečo dejansko povezana s ciljem pritegniti igralce, ki opravljajo nezakonite dejavnosti prepovedanih iger in stav, k dovoljenim in zakonitim dejavnostim. […] za dosego tega cilja [je] potrebno, da so pooblaščeni subjekti zanesljiva in tudi privlačna alternativa za prepovedane dejavnosti, kar lahko vključuje ponudbo obsežne vrste iger, oglaševanje določenega obsega in zatekanje k novim načinom razdelitve“ (točka 55).

83. Načelo je torej že določeno s sodno prakso.( ) Predložitveno sodišče bo moralo ugotoviti, ali imajo igre, ki jih ponujajo imetniki nacionalne koncesije, in oglaševanje, ki ga razvijajo, ustrezen obseg, da pomenijo „privlačno“ alternativo za prepovedane igre, ne da bi pretirano spodbujali povpraševanje po igrah na srečo, kar bi bilo v nasprotju s ciljem varstva posameznega igralca, ki je prav tako naveden v pripravljalnih dokumentih zakona. Oglaševanje in širjenje iger morata biti naposled sorazmerna.

84. V zvezi s tem se strinjam z mnenjem, ki ga je Komisija izrazila v svojih pisanjih, in sicer da „mora v zvezi z oglaševanjem nacionalno sodišče preveriti še, ali je cilj ustreznih strategij dejanskega monopolista samo obvestiti morebitne stranke o obstoju proizvodov in zagotoviti zakonit dostop do iger na srečo ali pa ti strateški ukrepi pozivajo k aktivnemu sodelovanju pri igrah na srečo in ga spodbujajo“.

85. Vendar je avstrijska vlada v vlogi umestno navedla, da „posamezna oglaševalska akcija ne more ogroziti zakonitosti nacionalnega sistema za varovanje, tudi če bi bila sama po sebi pretirana“. Menim namreč, da bo moralo predložitveno sodišče preučiti doslednost sporne omejitve z vidika oglaševalske strategije koncesionarjev in pri tem upoštevati tudi učinkovitost nadzora, ki ga država izvaja nad to gospodarsko dejavnostjo.

b) Vprašanje analize sektorja

86. Vsekakor bo ta morebitna nedoslednost po mojem mnenju vplivala samo na monopol, v korist katerega bi se razvila taka nesorazmerna in neprimerna oglaševalska dejavnost.

87. Kot je poudarjeno v ustaljeni sodni praksi, je treba, čeprav „lahko države članice prosto določajo cilje svoje politike na področju iger na srečo in v določenem primeru natančno določijo želeno raven varstva“( ), združljivost omejitev svoboščin, ki jih določijo, preučiti za vsak posamezen primer brez prepletanja ene igre z drugo.

88. Sodišče je v sodbi Placanica in drugi izrecno navedlo, da je treba narediti test doslednosti in sorazmernosti „za vsako izmed omejitev, ki jih nalaga nacionalna zakonodaja, posebej“.( ) To izključuje skupno analizo monopola nad dvema različnima igrama na srečo, kot so loterije na eni strani in igre, ki se prirejajo v igralnicah, na drugi.

89. Poleg tega je vsaka igra drugačna od drugih. En sektor iger na srečo je lahko primernejši za razvoj goljufivih in kriminalnih dejavnosti, drug pa je nevarnejši z vidika zasvojenosti. Različnih sektorjev zato ni mogoče enako obravnavati, države članice pa morajo utemeljiti svojo odločitev.

90. Zato lahko država članica različno obravnava dva različna monopola nad igrami, tako kot lahko prepove oglaševanje nekaterih alkoholnih pijač na televiziji, drugih pa ne.( )

91. Ta analiza sektorja ni združljiva s trditvijo, ki jo je avstrijska vlada navedla na obravnavi, da obsežnejše oglaševanje manj nevarnih iger, kot so loterije, prispeva k cilju usmerjanja igralcev k tem igram in odvračanja od iger, ki povzročajo hujšo zasvojenost, kot so igre, ki se prirejajo v igralnicah.

D – Tretje vprašanje za predhodno odločanje

1. Bistvene trditve strank

92. V zvezi s tretjim vprašanjem za predhodno odločanje E. Engelmann trdi, da sta tako dodelitev koncesij za obdobje petnajstih let kot izključitev kandidatov, ki nimajo nacionalne pripadnosti te države članice, iz javnega razpisa v nasprotju s členoma 43 ES in 49 ES. V zvezi s trajanjem koncesij E. Engelmann navaja prednostni davčni cilj, ki mu sledi avstrijska ureditev, zlasti člena 14(5) ter 21(4) in (5) zakona o igrah na srečo, ki določata, da se, če bi bilo hkrati več prosilcev za koncesijo, koncesija dodeli tistemu, ki ponuja najboljše obete za davčne prihodke.

93. Belgijska in avstrijska vlada ter Komisija predlagajo razločnejši odgovor na tretje vprašanje za predhodno odločanje, to je, da se morebitna izključitev kandidatov, ki nimajo nacionalne pripadnosti te države članice, iz javnega razpisa in trajanje koncesij obravnavata ločeno.

94. Najprej, v zvezi z izključitvijo kandidatov, ki nimajo nacionalne pripadnosti države članice, Komisija in belgijska vlada navajata, da je taka diskriminatorna določba v nasprotju s členoma 43 ES in 49 ES. Avstrijska vlada trdi, da avstrijska ureditev iz postopka dodelitve koncesij ne izključuje morebitnih kandidatov, ki imajo sedež v drugi državi članici, ker za pridobitev koncesije ni treba, da sta ob predložitvi vlog izpolnjeni zahtevi glede pravno-organizacijske oblike in sedeža kandidata. Nasprotno pa portugalska vlada trdi, da v skladu s sodno prakso Sodišča Pogodba, ki sicer prepoveduje diskriminacijo, ne vsebuje nobene obveznosti, da je treba tuje ponudnike obravnavati ugodneje kot državljane države članice, kjer so storitve opravljene.

95. V zvezi s trajanjem koncesij Komisija in avstrijska vlada menita, da je omejitev na obdobje petnajstih let razumna in sorazmerna glede na obseg sredstev, ki jih morajo vložiti koncesionarji. Zato po njunem mnenju taka določba lahko pomeni omejitev, ki je upravičena z vidika členov 43 ES in 49 ES.

2. Presoja

96. V tretjem in zadnjem vprašanju za predhodno odločanje predložitveno sodišče Sodišče sprašuje, ali je nacionalna zakonodaja, ki določa, da se vse koncesije za prirejanje iger na srečo in upravljanje igralnic dodelijo za obdobje petnajstih let, in ki konkurentom z območja Skupnosti, ki niso iz te države članice, onemogoča sodelovanje v postopkih javnih razpisov, združljiva s Pogodbo.

97. Menim, da, prvič, nič ne prepoveduje, da se koncesije na področju iger na srečo dodelijo za obdobje petnajstih let. Določiti omejitev trajanja koncesij je nujno za zagotavljanje določene srednjeročne odprtosti za konkurenco. Obenem se petnajstletni rok ne zdi pretirano dolg glede na obseg vlaganj, ki so običajna v tej vrsti dejavnosti. Prekratek rok bi koncesionarje prisilil v agresivnejšo komercialno politiko, ki ni združljiva s cilji javnega interesa. Gre torej za nediskriminatorno, skladno in sorazmerno omejitev.

98. V zvezi s tem vprašanjem E. Engelmann še trdi, da so bile koncesije za igre na srečo v Avstriji „družbama CASAG in l’ÖLG dodeljene za zaprtimi vrati“, s čimer namiguje, da so avstrijski organi podaljšali koncesije še pred datumom izteka, da bi se izognili javnemu razpisu in tako drugim subjektom onemogočili pridobitev koncesije.

99. Avstrijska vlada v odgovoru na obravnavi tega ni zanikala in je potrdila, da je bilo trajanje koncesij za upravljanje igralnic brez predhodne objave podaljšano na 22 let.

100. V skladu z ustaljeno sodno prakso splošno načelo preglednosti zahteva, da se „v korist potencialnih ponudnikov zagotov[i] ustrezn[a] stopnj[a] javnosti, ki koncesijo za storitve odpre konkurenci in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki dodelitve izvedeni nepristransko“.( )

101. Če bi se torej izkazalo, da je bilo zadevno podaljšanje koncesij opravljeno brez objave in ne da bi bilo odprto za konkurenco, bi avstrijski organi tak postopek lahko upravičili le s sklicevanjem na odstopanja iz členov 45 ES in 46 ES ali z nujnim razlogom v splošnem interesu pod pogojem, da je v tem primeru nepreglednost ustrezen ukrep za uresničitev zadevnega cilja v splošnem interesu in da ne presega tega, kar je nujno za njegovo dosego.( )

102. Drugič, predložitveno sodišče ponovno izraža dvome o morebitni diskriminatornosti pravil za dodelitev koncesij na področju iger na srečo. Landesgericht Linz se pri tem sklicuje na domnevno izključitev nedržavljanov iz postopka dodelitve (kar avstrijska vlada zanika), medtem ko se prvo vprašanje za predhodno odločanje nanaša na izključitev iz dejavnosti zaradi dodeljenih koncesij.

103. Kljub tej ločnici menim, da je treba na to vprašanje odgovoriti enako kot na prvo vprašanje za predhodno odločanje, saj se zgornje ugotovitve zlahka prenesejo na morebitno omejitev iz člena 49 ES. Prepoved sodelovanja v javnem razpisu za nedržavljane torej pomeni omejitev svobode opravljanja storitev (kajti samo sodelovanje v postopku ne zahteva ustanovitve drugega sedeža v zadevni državi) in je diskriminatorna omejitev, ki je v obravnavanem primeru ni mogoče utemeljiti.

V – Predlog

104. Predlagam, da Sodišče na predložena vprašanja odgovori:

1. Člen 43 ES je treba razlagati tako, da nasprotuje predpisu države članice, ki določa, da lahko igre na srečo v igralnicah prirejajo le delniške družbe s sedežem v tej državi članici.

2. Ni nujno, da dejstvo, da imetniki državne koncesije spodbujajo k sodelovanju pri igrah na srečo in jih oglašujejo, pomeni, da nacionalna politika omejevanja iger na srečo ni dosledna v smislu sodne prakse. Predložitveno sodišče mora preveriti, ali je navedeno oglaševanje v skladu s ciljem ustvariti „privlačno“ alternativo za prepovedane igre brez pretiranega spodbujanja povpraševanja po igrah na srečo. Vsekakor bi morebitna neskladnost zadevala izključno monopol, ki bi razvil to nesorazmerno in nedosledno oglaševanje.

3. Člena 43 ES in 49 ES nasprotujeta nacionalnemu predpisu, na podlagi katerega se vse koncesije za igre na srečo in igralnice dodeljujejo na podlagi ureditve, ki konkurentom z območja Skupnosti, ki ne pripadajo tej državi članici, onemogoča sodelovanje v postopkih javnih razpisov.

Člena 43 ES in 49 ES ne nasprotujeta omejitvi trajanja koncesije na petnajst let.