SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 30. januarja 2013 ( 1 )

Zadeva C‑526/11

IVD GmbH & Co. KG

proti

Ärztekammer Westfalen-Lippe

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Nemčija))

„Javna naročila — Direktiva 2004/18/ES — Člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c) — Pojma „oseba javnega prava“ ter državno financiranje in nadzor — Poklicna zbornica, ki lahko na podlagi zakona pri svojih članih pobira prispevke, vendar ima glede določanja višine teh prispevkov široko polje proste presoje“

I – Uvod

1. V obravnavanem predlogu za sprejetje predhodne odločbe Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (senat, pristojen za področje javnega naročanja, pri višjem regionalnem sodišču v Düsseldorfu) (Nemčija) sprašuje Sodišče o razlagi člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18/ES ( 2 ) v zvezi s pojmom „oseba javnega prava“. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je Ärztekammer Westfalen-Lippe (zdravniška zbornica v Vestfaliji-Lippi, v nadaljevanju: zdravniška zbornica) oseba javnega prava in tako naročnik v smislu te direktive.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

2. Člen 1(9), drugi in tretji pododstavek, Direktive 2004/18 določa: „‚Oseba javnega prava‘ pomeni vsak subjekt: (a) ki je ustanovljen s posebnim namenom zadovoljevanja potreb javnega interesa, in ki nima pridobitnega značaja; (b) ki ima pravno osebnost; in (c) ga pretežno financirajo država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava; ali za katerega velja upravljalski nadzor s strani teh oseb; ali ki ima upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenuje država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava. Informativni seznami subjektov in kategorij oseb javnega prava, ki izpolnjujejo merila iz (a), (b) in (c) drugega pododstavka, so navedeni v Prilogi III. […]“

3. V zvezi z Zvezno republiko Nemčijo so v navedeni prilogi med uradi, ki so jih ustanovili zvezni, državni ali lokalni organi, navedena poklicna združenja, zlasti zdravniške zbornice (del III, kategorija 1.1, druga alinea).

B – Nemško pravo

4. Člen 6(1), točke od 1 do 5, zakona o zdravstvenih poklicih dežele Severno Porenje-Vestfalija (Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, v nadaljevanju: HeilBerG NRW) na splošno določa naloge zbornic navedenih poklicev, vključno z nalogami zdravniške zbornice.

5. V skladu s to določbo so naloge navedenih zbornic zlasti nuditi podporo javni zdravstveni službi in javni veterinarski službi, na zahtevo nadzornega organa izdati mnenje, izven uradnih ur zagotavljati dežurno zdravniško in zobozdravstveno službo, zagotavljati obveščanje javnosti o tem in izdati pravilnik o dežurni službi, zagotavljati in spodbujati poklicno izpopolnjevanje članov ter zagotavljati in spodbujati kakovost zdravstvenih in veterinarskih storitev.

6. Poleg tega je iz spisa, predloženega Sodišču, razvidno, da HeilBerG NRW daje zdravniški zbornici pravico, da za izpolnjevanje nalog, ki so ji naložene, od svojih članov pobira prispevke (člen 6(4), prvi stavek), ter določa, da mora skupščina te zbornice s pravilnikom določiti višino prispevkov (člen 23(1)) in da mora ta pravilnik potrditi nadzorni organ (člen 23(2)), pri čemer pa naj bi ta potrditev zgolj zagotavljala uravnoteženost proračuna navedene zbornice.

III – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

7. Zdravniška zbornica je začela postopek javnega naročanja za tiskanje in razpošiljanje, oglaševanje in naročanje svojega biltena, pri čemer je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno v Uradnem listu Evropske unije5. novembra 2010. Potem ko sta bila dva druga ponudnika izločena, je izbira potekala med IVD GmbH & Co. KG (v nadaljevanju: IVD) in WWF Druck + Medien GmbH, pri čemer je bila nazadnje izbrana ponudba zadnjenavedene družbe.

8. Družba IVD je to oddajo izpodbijala v okviru ugovora, nato v okviru revizijskega postopka pred Vergabekammer (senat pri Bundeskartellamt, pristojen za področje javnega naročanja), pri čemer je trdila, da izbrani ponudnik ni predložil nekaterih referenc, ki jih je naročnik zahteval. Ta organ je zahtevo družbe IVD za revizijo zaradi neutemeljenosti zavrnil.

9. Predložitveno sodišče, to je Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, ki mu je bil spor predložen, je odločilo, da po uradni dolžnosti preveri vprašanje, ali je zdravniška zbornica naročnik, od česar je odvisna dopustnost tožbe družbe IVD.

10. To sodišče meni, da so naloge, ki jih ima ta zbornica na podlagi člena 6(1), točke od 1 do 5, HeilBerG NRW, naloge „javnega interesa, […] ki nima[jo] pridobitnega značaja“. Prav tako poudarja, da je navedena zbornica pravna oseba. Predložitveno sodišče zato meni, da so pogoji iz člena 1(9), drugi pododstavek, točki (a) in (b), Direktive 2004/18 izpolnjeni.

11. Sprašuje pa se, ali pravica zdravniške zbornice, da od svojih članov pobira prispevke, pomeni posredno državno financiranje, ki izpolnjuje pogoj iz člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.

12. Predložitveno sodišče navaja, da HeilBerG NRW ne določa višine prispevkov, ki jih pobira zdravniška zbornica, niti obsega in podrobnih pravil za izvrševanje njenih nalog tako, da bi ta zbornica lahko določila višino prispevkov zgolj v ozkem okviru. Nasprotno, ker ima široko polje proste presoje glede opravljanja svojih nalog, naj bi imela navedena zbornica široko polje proste presoje glede določanja svojih potreb po financiranju in torej glede določanja višine prispevkov. Predložitveno sodišče prav tako poudarja, da čeprav obstaja sistem potrjevanja s strani nadzornega organa, pa se ta potrditev nanaša zgolj na zagotavljanje uravnoteženosti proračuna zdravniške zbornice.

13. Glede na te specifične elemente in sodbi z dne 13. decembra 2007 v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi ( 3 ) ter z dne 11. junija 2009 v zadevi Hans & Christophorus Oymanns ( 4 ) se to sodišče sprašuje, ali morajo biti značilnosti, ki jih je Sodišče poudarilo v navedenih sodbah, nujno podane za izpolnitev pogoja posrednega državnega financiranja.

14. V teh okoliščinah je Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat odločilo, da prekine odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predloži to vprašanje: „Ali [poklicno zbornico] v smislu člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18/ES […] ‚pretežno financira […] država‘ ali zanjo ‚velja upravlja[v]ski nadzor‘ s strani države, če — ima ta oseba na podlagi zakona pooblastilo za pobiranje prispevkov od svojih članov, pri čemer zakon ne določa niti višine prispevkov niti obsega storitev, ki se financirajo iz tega prispevka; — je za ureditev tarif vendarle potrebno soglasje države?“

IV – Postopek pred Sodiščem

15. Družba IVD, zdravniška zbornica, češka vlada in Evropska komisija so predložile stališča.

16. Zdravniška zbornica in Komisija sta na obravnavi 8. novembra 2012 podali svoja stališča.

V – Pravna presoja

A – Obseg vprašanja za predhodno odločanje

17. Najprej je treba spomniti, da so v Prilogi III k Direktivi 2004/18 navedene nemške zdravniške zbornice med naročniki, za katere se šteje, da izpolnjujejo vsebinske pogoje iz navedene direktive. ( 5 )

18. Ta navedba vključuje torej zdravniško zbornico, zadevno v postopku v glavni stvari.

19. Čeprav se vprašanje predložitvenega sodišča nanaša na razlago člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18 pa posredno vzbuja dvom o veljavnosti navedbe navedene zbornice v Prilogi III k tej direktivi.

20. Kot je Sodišče že pojasnilo v zgoraj navedeni sodbi Hans & Christophorus Oymanns, pomeni vključitev subjekta v Prilogo III k Direktivi 2004/18 zgolj izpodbojno domnevo, da je navedeni subjekt naročnik v smislu te direktive, tako da se mora sodišče Unije prepričati o notranji skladnosti zadevnega akta Unije, tako da preveri, ali vključitev tega subjekta pomeni pravilno uporabo vsebinskih meril iz člena 1(9), drugi pododstavek, Direktive 2004/18 ( 6 ). ( 7 )

21. Sodišče je namreč že poudarilo, da Direktiva 2004/18 vsebuje hkrati materialna pravila, kot so člen 1(9), drugi pododstavek, te direktive, ki navaja pogoje, ki jih mora izpolnjevati subjekt, da se šteje za naročnika v smislu navedene direktive, in ukrepe za izvajanje teh materialnih pravil, kot je vključitev na neizčrpen seznam oseb javnega prava, za katere se šteje, da izpolnjujejo te pogoje, v Prilogi III k tej direktivi. ( 8 )

22. Tako bo odgovor na vprašanje za predhodno odločanje omogočil tudi ugotovitev, ali so nemške zdravniške zbornice v delu, v katerem obsegajo tudi zdravniško zbornico iz zadeve v postopku v glavni stvari, pravilno vključene v Prilogo III k Direktivi 2004/18.

23. Po navedenem je treba spomniti, prvič, da so tri merila iz člena 1(9) Direktive 2004/18 kumulativna. ( 9 ) Nek subjekt je oseba javnega prava, za katero veljajo postopki javnega naročanja, kadar je ta subjekt ustanovljen s posebnim namenom zadovoljevanja potreb javnega interesa in nima pridobitnega značaja [točka (a)], ima pravno osebnost [točka (b)] in ga pretežno financirajo država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava; ali zanj velja upravljalski nadzor s strani teh oseb; ali ima upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenuje država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava [točka (c)].

24. Kot je razvidno iz predložitvene odločbe, sta v zadevi iz postopka v glavni stvari izpolnjena pogoja iz člena 1(9), drugi pododstavek, točki (a) in (b), Direktive 2004/18. ( 10 )

25. Drugič, upoštevati je treba tri alternativna merila iz člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.

26. V zvezi s tem se zdi, da je predložitveno sodišče menilo, da v obravnavanem primeru ni izpolnjeno niti zadnje od teh meril, namreč merilo, ki se v bistvu nanaša na to, da javni organi imenujejo večino članov enega od organov subjekta, niti drugo merilo, ki se nanaša na to, da navedeni javni organi nadzorujejo upravljanje subjekta.

27. Vendar je treba v zvezi z merilom nadzora upravljanja subjekta s strani javnih organov, poudariti, da čeprav je v besedilu vprašanja za predhodno odločanje, predloženega Sodišču, to merilo navedeno, predložitveno sodišče svojih dvomov glede njegove uporabe v obravnavanem primeru ni obrazložilo.

28. Zaradi te nejasnosti bi se moralo torej razumno domnevati, da se predložitveno sodišče nagiba k izključitvi uporabe navedenega merila v zadevi iz postopka v glavni stvari. Poleg tega se zdi, kot sta poudarili zdravniška zbornica in Komisija v svojih pisnih stališčih, da je ob upoštevanju elementov, ki jih je predložilo predložitveno sodišče, hipotezo o nadzoru nad upravljanjem navedene zbornice treba izključiti. Obstoj takega nadzora mora namreč omogočati vplivanje na odločitve subjekta, za katerega velja ta nadzor, na področju javnega naročanja, Sodišče pa je že presodilo, da v primeru zgolj naknadnega nadzora ni mogoče šteti, da je merilo nadzora nad upravljanjem izpolnjeno. ( 11 ) Zdi pa se, da je zelo verjetno narava nadzora zakonitosti, ki jo nadzorni organ v skladu s členom 28(1) HeilBerG NRW izvaja nad zdravniško zbornico, s pravico do obveščenosti taka. ( 12 )

29. Glede na te preudarke menim, da vprašanja, ali je merilo nadzora upravljanja zadevnega subjekta iz postopka v glavni stvari s strani javnih organov izpolnjeno, ni treba dalje obravnavati.

30. Treba pa je preveriti, ali je merilo glede pretežnega financiranja s strani javnih organov v obravnavanem primeru izpolnjeno.

B – Merilo pretežnega financiranja s strani javnih organov

31. Spominjam, da predložitveno sodišče sprašuje, ali je izpolnjeno merilo pretežnega financiranja s strani javnih organov iz člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18, kadar se poklicna zbornica, kot je ta iz postopka v glavni stvari, (pretežno) ( 13 ) financira s prispevki članov in lahko ta prispevek pobira na podlagi zakona, pri čemer s tem zakonom ni določena njegova višina niti ni pojasnjen obseg storitev, ki naj bi se s tem financirale.

32. Zdravniška zbornica in Češka republika v svojih stališčih predlagata, naj se na to vprašanje odgovori nikalno, Komisija pa meni drugače.

33. Kot je Komisija na obravnavi pred Sodiščem natančneje pojasnila, se je oprla zlasti na tezo, da že „bližina“ z državnimi organi zadošča, da je merilo pretežnega financiranja s strani javnih organov izpolnjeno.

34. Res je in s tem se strinjam, da je treba zlasti glede razlage tega izraza upoštevati cilj direktiv na področju javnega naročanja, zlasti cilj izključiti hkrati tveganje, da bi javni naročniki med oddajo naročila dajali prednost nacionalnim ponudnikom ali kandidatom, in možnost, da bi subjekt, ki ga financira ali nadzoruje država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava, vodili drugi motivi kot ekonomski. ( 14 )

35. Tako je treba pojem „naročnik“, vključno s pojmom „oseba javnega prava“, razlagati namensko ob upoštevanju cilja odstranitve ovir za prosti pretok storitev in blaga ter za vzpostavitev neizkrivljene in največje mogoče konkurence v državah članicah. ( 15 )

36. Pristop, ki ga zagovarja Komisija na podlagi ciljev, ki jim sledi Direktiva 2004/18, bi lahko vodil do fleksibilne ali široke razlage zveze, ki povezuje javne organe in subjekt, katerega financiranje – in torej status „naročnika“ je sporen.

37. Vendar se ne sme prezreti, da je iz sodne prakse prav tako razvidno, da je vsako od treh alternativnih meril iz člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18 ena od treh različic „ozke povezanosti“ z drugim naročnikom, in sicer državo, regionalnimi ali lokalnimi organi ali drugimi osebami javnega prava. ( 16 )

38. Pretirano široka razlaga prvega od treh meril, ki so našteta v tej določbi, ne bi le povzročila tveganja za izkrivljanje nujnosti, da se dokaže obstoj ozke povezanosti zadevnega subjekta z javnimi organi, ampak bi tudi odvzela polni učinek drugima dvema meriloma iz navedenega člena.

39. Zato se ne strinjam s preširoko razlago merila pretežnega financiranja s strani javnih organov, ki jo podpira Komisija in katere namen je „ozko povezanost“ izenačiti z zgolj „bližino“ zadevnega subjekta z javnimi organi.

40. Izključitev preširoke razlage, ki jo podpira Komisija, se mi zdi še toliko bolj utemeljena, saj se v obravnavani zadevi, kot v zadevah, v katerih sta bili izdani zgoraj navedeni sodbi Bayerischer Rundfunk in drugi ter Hans & Christophorus Oymanns, postavlja kočljivo vprašanje posrednega financiranja s strani javnih organov in meja uporabe pravil Unije na področju javnega naročanja.

41. Sodišče je namreč v teh dveh sodbah na podlagi ugotovitve, da člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18 ne vsebuje nobenega pojasnila o načinu, kako mora biti zadevno financiranje opravljeno, ugotovilo, da ta določba ne zahteva, da država ali druga oseba javnega prava dejavnost zadevnih subjektov financira neposredno, tako da v zvezi s tem posredno financiranje zadostuje. ( 17 )

42. Sodišče je v vsaki od navedenih sodb ugotovilo, da javni organi zadevne subjekte dejansko financirajo posredno, v obravnavani zadevi pa poteka vroča razprava med zdravniško zbornico in Češko republiko na eni strani ter Komisijo na drugi strani o natančnih in upoštevnih okoliščinah, na katerih temelji ta ugotovitev.

43. Te okoliščine je treba podrobneje obravnavati.

44. V zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Bayerischer Rundfunk in drugi, je bilo Sodišču postavljeno vprašanje, ali so javni izdajatelji radijskih in televizijskih programov v Nemčiji naročniki, čeprav se je njihova dejavnost financirala pretežno z naročninami, ki so jih morali plačevati posamezniki, ki so imeli radijski ali televizijski sprejemnik.

45. V tem primeru je Sodišče poudarilo, da naročnina temelji na državni pogodbi o radiodifuziji, to je državnem aktu, in ne izhaja iz pogodbenega dogovora, ki bi bil sklenjen med izdajatelji in potrošniki. ( 18 ) Znesek naročnine je bil določen s formalno odločbo parlamentov in vlad dežel, ki je bila sprejeta na podlagi poročila neodvisne strokovne komisije, ki je morala preveriti ocene finančnih potreb, ki so jih napovedali ti izdajatelji. Parlamenti in vlade so se lahko od teh priporočil oddaljili le iz izčrpno naštetih razlogov. ( 19 )

46. Vendar je Sodišče ugotovilo, da tudi če bi parlamenti in vlade dežel morali upoštevati ta priporočila brez sprememb, bi to še vedno bil način določanja zneska naročnine, ki ga je vzpostavila država, ki je na to komisijo strokovnjakov prenesla javna pooblastila. ( 20 )

47. Glede podrobnih pravil pobiranja naročnine je Sodišče poudarilo, da je iz državne pogodbe razvidno, da njeno pobiranje opravlja združenje javnega prava, katerega naloga je pobiranje in zaračunavanje naročnine in ki z odločbami o odmeri naročnine ravna za račun javnih izdajateljev radijskih in televizijskih programov. ( 21 ) Prav tako so bili ob zamudi pri plačilu opomini na podlagi možnosti, da se na zahtevo zadevnega izdajatelja radijskih in televizijskih programov opravi prisilna izvršba, predmet upravne izvršbe, tako da so imeli zadevni izdajatelji javna pooblastila. ( 22 )

48. Sodišče je ugotovilo, da čeprav je država navedenim izdajateljem podelila pravico, da sami pobirajo naročnino, pa dejstvo, da financiranje izhaja iz državnega akta, ima državno jamstvo in se zagotavlja z načinom določitve in pobiranja, ki sodi med javna pooblastila, izpolnjuje pogoj „državnega financiranja“ za uporabo pravil Unije na področju javnega naročanja. ( 23 )

49. V drugi od zgoraj navedenih sodb, sodbi Hans & Christophorus Oymanns, ki je prav tako zadevala Zvezno republiko Nemčijo, je nacionalno sodišče v bistvu spraševalo zlasti, ali je glede na način njihovega financiranja mogoče šteti, da javne zavode za zdravstveno zavarovanje pretežno financira država v smislu člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.

50. Sodišče je svoj pritrdilni odgovor utemeljilo na štirih preudarkih.

51. Prvič, poudarilo je, da se financiranje javnih zavodov za zdravstveno zavarovanje v veliki večini zagotavlja z obveznimi prispevki zavarovancev, ki se plačujejo brez posebne protidajatve, saj so zavarovanci na podlagi zakona zavezani plačevati prispevek zgolj zaradi svoje vključenosti v sistem zavarovanja, ki pa je tudi določen z zakonom. ( 24 )

52. Drugič, čeprav so drugače kot v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Bayerischer Rundfunk in drugi, zavodi sami določali stopnjo prispevkov, je Sodišče potrdilo ugotovitev nacionalnega sodišča, da je bilo polje proste presoje teh zavodov v zvezi s tem zelo omejeno, ker je njihova naloga zagotavljanje storitev, določenih s predpisi o socialni varnosti. Tako je Sodišče menilo, da je morala biti glede na to, da so storitve in stroški, povezani z njimi, določeni z zakonom in da navedeni zavodi ne izvajajo svojih nalog s pridobitnim namenom, stopnja prispevkov določena tako, da prejemki iz tega niso ne manjši ne večji od stroškov. ( 25 )

53. Tretjič, Sodišče je poudarilo, da javni zavodi za zdravstveno zavarovanje za vsako določitev prispevne stopnje v vsakem primeru potrebujejo dovoljenje nadzornega organa, tako da je bila ta stopnja do neke mere pravno določena, drugi prihodki (neposredna plačila zveznih organov) pa poleg tega nedvomno pomenijo neposredno državno financiranje. ( 26 )

54. Nazadnje, četrtič, glede pobiranja prispevkov in njihove izterjave je Sodišče navedlo, da se pobirajo brez kakršne koli možnosti zavarovanca za posredovanje, izterjava pa se prav tako opravi prisilno na podlagi določb javnega prava. ( 27 )

55. Sodišče je na podlagi tega sklepalo, da javni organi pretežno, tudi če v bistvenem posredno, financirajo javne zavode za zdravstveno zavarovanje.

56. Kaj je mogoče sklepati na podlagi teh dveh sodb?

57. Prvič, povsem jasno je, da Sodišče za ugotovitev, da subjekt posredno pretežno financirajo javni organi, uporabi metodo „sklenjenega kroga indicev“.

58. Po mojem mnenju je mogoče te indice našteti tako. Najprej gre za javni in zavezujoč izvor zadevnega vira prihodkov, nato za imperativnost njihovega pobiranja pri zavezancih in načina njihovega določanja ter glede na okoliščine primera za obseg in intenzivnost nadzora, ki ga nad njimi opravljajo javni nadzorni organi, in nazadnje za javna pooblastila, ki so podeljena zadevnim subjektom za zagotavljanje pobiranja teh prihodkov.

59. Drugič, še vedno ni pojasnjeno, ali je treba obstoj vsakega od teh indicev ugotoviti v danem položaju in kakšno težo Sodišče pripisuje vsakemu od njih.

60. Po mojem mnenju je mogoče odgovor na ti vprašanji deloma najti v nujnosti ugotovitve „ozke povezanosti“ zadevnega subjekta z javnimi organi.

61. Glede na indice, izpostavljene v točki 58 teh sklepnih predlogov, pa se mi zdi, da taka ozka povezanost v zvezi z zadevnim subjektom iz postopka v glavni stvari ni podana.

62. Najprej, res je, da HeilBerG NRW, to je zakon nemške dežele, daje zdravniški zbornici pravico do pobiranja prispevka za zagotavljanje financiranja nalog, ki so naštete v členu 6(1) tega zakona. Naložitev tega prispevka ima, tako kot priznavajo vse zainteresirane stranke, ki so pri Sodišču predložile stališča, javni izvor, v obravnavanem primeru poddržavni. Poleg tega se prispevek plačuje brez posebne protidajatve.

63. Vendar, kot je pravilno navedla Češka republika, je treba poudariti, da drugače od zadev, v katerih sta bili izdani zgoraj navedeni sodbi Bayerischer Rundfunk in drugi ter Hans & Christophorus Oymanns, se ta prispevek ne pobira pri tretjih osebah (zavezancih ali potrošnikih) ampak pri samih članih zadevnega subjekta.

64. V zvezi s tem se zdi, da se pristojnost, podeljena zdravniški zbornici, ne razlikuje precej od tiste, ki jo imajo vse zbornice tako imenovanih „reguliranih“ poklicev za zagotavljanje financiranja njihovih nalog, ki so med drugim zagotavljanje deontoloških in etičnih pravil poklica, visoke ravni specializiranih znanj in strokovnega izobraževanja njihovih članov ter skrb za uspešna razmerja med njimi. Poleg tega je tudi ta vrsta nalog navedena v členu 6 HeilBerG NRW in s pobranimi prispevki mora zdravniška zbornica zagotoviti tudi njihovo financiranje.

65. Poleg tega in na podlagi sklepanja po analogiji se ne morem strinjati z argumentom Komisije, da gre na področju določanja višine prispevkov za prenos javnih pooblastil na zdravniško zbornico. Per definitionem se javno pooblastilo izvršuje nad osebo, fizično ali pravno, ki nima nobene možnosti vplivati na višino zahtevanega prispevka, kot v primeru zavezancev in potrošnikov v zadevah, v katerih sta bili izdani zgoraj navedeni sodbi Bayerischer Rundfunk in drugi ter Hans & Christophorus Oymanns.

66. V zadevi iz postopka v glavni stvari pa ni sporno, da se o višini prispevka odloči na skupščini zdravniške zbornice, na kateri z glasovalno pravico sodelujejo zastopniki vseh članov zbornice, tako da lahko vsak od članov vsaj posredno vpliva na višino prispevka. Če bi se sledilo argumentaciji Komisije, bi to vodilo do tega, da bi se na člane zdravniške zbornice, ki se udeležijo skupščine te zbornice, prenesla javna pooblastila, ki bi jih paradoksalno morali izvrševati nad sabo. ( 28 )

67. Dalje in ta točka je seveda povezana s prejšnjo, polje proste presoje, ki ga ima zdravniška zbornica glede izračuna prispevkov, se mi zdi v nasprotju s trditvami Komisije pomemben element pri ugotavljanju obstoja „ozke povezanosti“ tega subjekta z javnimi organi.

68. Kot priznava Komisija, ker so namreč naloge zdravniške zbornice opredeljene precej široko in ohlapno, avtonomija, ki jo ima ta subjekt glede izračuna višine prispevka, mu prav tako omogoča, da precej prosto presodi obseg in način opravljanja nalog, ki jih bo lahko financiral. ( 29 ) Poleg tega se bo lahko ta subjekt glede na višino prispevkov, ki jo bo določil, odločil, kateri nalogi bo dal prednost ali jo razvijal.

69. Poleg tega je iz HeilBerG NRW in iz navedb zdravniške zbornice na obravnavi pred Sodiščem razvidno, da nadzorni organ nima nobene možnosti posredovanja glede višine prispevka, ki ga določi skupščina navedene zbornice. Edina pristojnost, ki jo v zvezi s tem ima ta organ, je pravni nadzor nad uravnoteženostjo proračuna glede prihodkov in odhodkov, ki jih ima zdravniška zbornica.

70. Ta položaj se tako razlikuje od položaja v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Hans & Christophorus Oymanns, v kateri je Sodišče, kot je že bilo navedeno, ugotovilo, da imajo javni zavodi za zdravstveno zavarovanje „zelo omejeno“ polje proste presoje glede določanja njihove prispevne stopnje. To presojo je po mojem mnenju treba razumeti ob upoštevanju točke 17 te sodbe, v skladu s katero morajo navedeni zavodi prispevke izračunati tako, da skupaj z drugimi viri krijejo zakonsko določene stroške ter zagotavljajo razpoložljivost operativnih sredstev in zakonskih rezerv.

71. Iz navedb predložitvenega sodišča pa je razvidno, da ima zdravniška zbornica precejšnje polje proste presoje glede obsega svojih stroškov, ki se določijo glede na način, ki ga izbere ta zbornica za izpolnjevanje svojih nalog, ki jih poleg tega HeilBerG NRW opredeljuje precej široko in ohlapno.

72. Poleg tega je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Hans & Christophorus Oymanns za ugotovitev obstoja ozke povezanosti javnih zavodov za zdravstveno zavarovanje z javnimi organi prav tako poudarilo, da jih neposredno financira država, v zadevi iz postopka v glavni stvari pa tako financiranje v korist zdravniške zbornice nikakor ni predvideno.

73. Poleg tega se glede na široko polje proste presoje, ki ga ima zdravniška zbornica, zdi verjetno, da bodo člane skupščine, torej zastopnike zavezancev za prispevke, pri določanju načina opravljanja njihovih nalog in torej pri določanju višine prispevkov, ki so jih člani navedene zbornice pripravljeni plačati, vodili pretežno ekonomski motivi. ( 30 )

74. V teh okoliščinah se mi zdi, da tak subjekt, ko se bo odločil za uporabo trga, ne bo nosil višjih finančnih stroškov od teh, ki jih nalagajo zgolj ekonomski preudarki, tako da si ni mogoče zamisliti ozke povezanosti z državo, saj sami zavezanci za prispevek določajo višino prispevkov, ki jih morajo plačevati.

75. Nazadnje, glede pristojnosti zdravniške zbornice, da sprejema pravilnike, določa denarne kazni zoper svoje člane, ki ne bi upoštevali svojih zakonskih ali statutarnih obveznosti, ter navedene denarne kazni izterja, ( 31 ) se mi, kot že navedeno, ne zdi drugačna od pristojnosti, podeljene drugim poklicnim zbornicam v razmerju do svojih članov, da lahko poklic, katerega „red“ naj bi zagotavljali, sami regulirajo.

76. V teh okoliščinah predlagam, naj se na vprašanje za predhodno odločanje odgovori tako, da dejstvo, da lahko subjekt, kot je zdravniška zbornica, na podlagi državnega akta pri svojih članih pobira prispevke, ne da bi bila s tem aktom določena njihova višina niti obseg storitev, ki naj bi se financirale s temi prispevki, ne zadošča za vzpostavitev ozke povezanosti z javnimi organi v smislu člena 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.

77. Tako je mogoče ugotoviti, da je mogoče izpodbojno domnevo o spoštovanju vsebinskih pogojev iz te določbe Direktive 2004/18, ki izhaja iz vključitve zdravniške zbornice iz postopka v glavni stvari v Prilogo III k navedeni direktivi, izpodbiti.

VI – Predlog

78. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, odgovori: „Člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da dejstvo, da lahko subjekt, kot je Ärztekammer Westfalen-Lippe iz zadeve v postopku v glavni stvari, na podlagi državnega akta pri svojih članih pobira prispevke, ne da bi bila s tem aktom določena njihova višina niti obseg storitev, ki naj bi se financirale s temi prispevki, ne zadošča za vzpostavitev ozke povezanosti z javnimi organi, ki je nujna za izpolnitev merila pretežnega financiranja s strani države, regionalnih ali lokalnih organov ali drugih oseb javnega prava, določenega z navedenim členom.“

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132).

( 3 ) Sodba z dne 13. decembra 2007 v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi (C-337/06, ZOdl., str. I-11173).

( 4 ) Sodba z dne 11. junija 2009 v zadevi Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, ZOdl., str. I-4779).

( 5 ) Poleg tega je treba v zvezi s tem ugotoviti, da je Zvezna republika Nemčija posebna glede na druge države članice v tem, da so pod kategorijo „uradi“ navedene poklicne zbornice, vključno z zdravniškimi.

( 6 ) Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Hans & Christophorus Oymanns (točke od 41 do 47). Poleg tega, kot je že poudaril generalni pravobranilec J. Mazák v točki 29 sklepnih predlogov v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba, države članice ne morejo enostransko spremeniti Priloge III k Direktivi 2004/18. Iz člena 79 te direktive je namreč razvidno, da je samo Komisija pristojna, da spremeni „sezname oseb in kategorij oseb javnega prava iz Priloge III, če se na podlagi obvestil držav članic izkaže, da je to potrebno“.

( 7 ) To presojo sodišča Unija je treba razumeti ob upoštevanju razmejitve pristojnosti med nacionalnimi sodišči in Sodiščem glede nadzora veljavnosti akta Unije. Če se lahko namreč prvim načeloma to vprašanje predloži, pa je drugo edino pristojno za ugotovitev neveljavnosti takega akta (glej v tem smislu zlasti sodbe z dne 21 februarja 1991 v združenih zadevah Zuckerfabrik Süderdithmarschen in Zuckerfabrik Soest (C-143/88 in C-92/89, Recueil, str. I-415, točka 17), z dne 18. julija 2007 v zadevi Lucchini (C-119/05, ZOdl., str. I-6199, točka 53) in z dne 21. decembra 2011 v zadevi Air Transport Association of America in drugi (C-366/10, ZOdl., str. I-13755, točki 47 in 48)).

( 8 ) Zgoraj navedena sodba Hans & Christophorus Oymanns (točka 45).

( 9 ) Sodbe z dne 15. januarja 1998 v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi (C-44/96, Recueil, str. I-73, točka 21), z dne 10. novembra 1998 v zadevi BFI Holding (C-360/96, Recueil, str. I-6821, točka 29), z dne 10. maja 2001 v združenih zadevah Agorà in Excelsior (C-223/99 in C-260/99, Recueil, str. I-3605, točka 26) in zgoraj navedena sodba Bayerischer Rundfunk in drugi (točka 48) ter sodba z dne 10. aprila 2008 v zadevi Ing. Aigner (C-393/06, ZOdl., str. I-2339, točka 36).

( 10 ) Češka republika je v točkah od 7 do 9 svojih stališč izrazila dvome o tem, da je pogoj iz člena 1(9), drugi pododstavek, točka a, Direktive 2004/18 izpolnjen, pri čemer je trdila zlasti, da so dejavnosti zdravniške zbornice sektorske in nimajo splošnega pomena. Vendar je za to presojo, ki je predvsem dejanska, pristojno predložitveno sodišče, ki, kot je že bilo navedeno, (pravilno) meni, da je glede na naloge zdravniške zbornice, ki so povezane z javnim zdravjem, pogoj iz točke (a) izpolnjen.

( 11 ) Glej sodbo z dne 27. februarja 2003 v zadevi Adolf Truley (C-373/00, Recueil, str. I-1931, točka 70).

( 12 ) Komisija v zvezi s tem spominja, da je treba člen 28(1) HeilBerG NRW brati skupaj s členom 20(1) zakona o upravni organizaciji dežele Severno Porenje-Vestfalija, v skladu s katerim se nadzor nad skupnostmi nanaša na to, da izpolnjujejo naloge v skladu s pravom, in s členom 121 zakona o občinah iste dežele, v skladu s katerim se lahko nadzorni organi kadarkoli informirajo o zadevah skupnosti.

( 13 ) Da se zdravniška zbornica „pretežno“ financira s temi prispevki, je na obravnavi pred Sodiščem potrdil zastopnik navedene zbornice. V skladu s sodno prakso (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Bayerischer Rundfunk in drugi (točka 33 in navedena sodna praksa)) je ta pogoj izpolnjen, če več kot polovico prihodkov izvira iz zadevnega vira.

( 14 ) Zgoraj navedena sodba Bayerischer Rundfunk in drugi (točka 36 in navedena sodna praksa).

( 15 ) Ibidem (točke od 37 do 39).

( 16 ) Glej v tem smislu zlasti zgoraj navedeno sodbo Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi (točka 20); sodbo z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge (C-380/98, Recueil, str. I-8035, točka 20) in zgoraj navedeno sodbo Bayerischer Rundfunk in drugi (točka 53).

( 17 ) Zgoraj navedeni sodbi Bayerischer Rundfunk in drugi (točki 34 in 49) in Hans & Christophorus Oymanns (točka 51).

( 18 ) Zgoraj navedena sodba Bayerischer Rundfunk in drugi (točka 41).

( 19 ) Ibidem (točka 42).

( 20 ) Ibidem (točka 43).

( 21 ) Ibidem (točka 44).

( 22 ) Ibidem (točka 44).

( 23 ) Ibidem (točki 47 in 48).

( 24 ) Zgoraj navedena sodba Hans & Christophorus Oymanns (točki 52 in 53).

( 25 ) Ibidem (točka 54).

( 26 ) Ibidem (točka 55).

( 27 ) Ibidem (točka 56).

( 28 ) V nasprotju s položajema v zadevah, v katerih sta bili izdani zgoraj navedeni sodbi Bayerischer Rundfunk in drugi ter Hans & Christophorus Oymanns, so odločbe o odmeri prispevka, ki jih v obravnavanem primeru izda zdravniška zbornica, ki so po mnenju Komisije izenačene z nalogi za izterjavo, naslovljene na člane navedene zbornice, ki so določili višino zadevnih prispevkov, in ne na tretje osebe, ki nimajo nobenega vpliva na določitev navedenega zneska.

( 29 ) Zdravniška zbornica je v svojih stališčih s pomočjo primerov pojasnila polje proste presoje, ki ga ima za izpolnjevanje svojih nalog. Tako je zdravniška zbornica v zvezi z nalogo obveščanja svojih članov in javnosti o dejavnostih zdravniške zbornice in o strokovnih temah, ki je ena od nalog zbornice, skupaj z zdravniškim društvom Vestfalija-Lippe ustanovila „svetovalni center za paciente“, ki ima tri zdravnike in tri administratorje. Seznam iz člena 6(1) HeilBerG NRW ne določa izrecno ustanovitve in delovanja svetovalnega centra za paciente. Tako ima zdravniška zbornica široko polje proste presoje glede načina opravljanja svojih nalog.

( 30 ) Poleg tega se mi trditev Komisije, da bi bilo treba zdravniško zbornico opredeliti za naročnika, ker ima ozemeljsko izključnost, da bi se spodbudilo odpiranje trga, ne zdi upoštevna. Poleg tega da ne gre za merilo za uporabo Direktive 2004/18, sodelovanje članov zdravniške zbornice pri opredeljevanju njenih nalog in pri določanju prispevka, ki ga pobira, vodi te člane in torej zbornico k sprejetju odločitev predvsem na podlagi ekonomskih preudarkov, kadar se odloči za uporabo trga.

( 31 ) Člen 58 HeilBerG NRW.