SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

M. POIARESA MADURA,

predstavljeni dne 6. aprila 20061( )

Združeni

zadevi C‑282/04 in C‑283/04

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Kraljevini Nizozemski

(Prost pretok kapitala – „Zlati delnici“ nizozemske države v KPN NV in TPG NV)

1. Zadevi se nanašata na „zlati delnici“ nizozemske države v KPN NV (v nadaljevanju: KPN) in TPG NV (v nadaljevanju: TPG). Komisija trdi, da Nizozemska s tem, ko je obdržala zlati delnici v teh podjetjih, ni izpolnila svojih obveznosti iz členov 43 ES in 56 ES. Ti zadevi od Sodišča zahtevata, naj posreduje dodatno pojasnilo o omejitvah, ki jih pravo Skupnosti nalaga državam članicam, ko ravnajo kot udeleženci na trgu.

I – Dejansko stanje in predhodni postopek

2. Leta 1989 se je podjetje nizozemske države, pristojno za pošto, telegraf in telefon, preoblikovalo v delniško družbo Koninklijke PTT Nederland NV (v nadaljevanju: PTT). Delnice PTT so bile uvrščene na borzno kotacijo leta 1994. Nizozemska država je prodala prvo tranšo delnic, ki so predstavljale 30 % vpisanega kapitala.

3. V povezavi z izdajo delnic je bil spremenjen statut podjetja, tako da se je vanj vključila določba, da ima nizozemska država zlati delnici. Slednji dajeta pravice predhodnega potrjevanja številnih odločitev podjetja. PTT in nizozemska država sta sklenila sporazum (tako imenovani „Afspraak op Hoofdlijnen“, v nadaljevanju: sporazum) o uveljavljanju teh pravic. V skladu s sporazumom nizozemska država ne sme uporabiti svojih pravic, da podjetje zaščiti pred sovražnimi prevzemi. Leta 1995 je nizozemska država prodala drugo tranšo delnic, ki so predstavljale približno 20 % vpisanega kapitala.

4. Leta 1998 je bil PTT razdeljen na dve ločeni podjetji: KPN za telekomunikacijske dejavnosti in TPG za logistiko in distribucijo. Pravice nizozemske države, povezane z zlatima delnicama, so v osnovi ostale nespremenjene.

5. Zlata delnica Nizozemske v KPN (zadeva C‑282/04) prinaša pravico predhodnega potrjevanja teh vrst odločitev:

– izdaja delnic podjetja in omejitev ali razveljavitev prednostne pravice lastnikov navadnih delnic;

– dodaten poziv lastnikom prednostnih delnic tipa A;

– pridobitev ali prodaja s strani podjetja lastnih delnic, ki predstavljajo več kot 1 % vpisanega kapitala v navadnih delnicah;

– izvrševanje glasovalnih pravic, povezanih s pravnimi osebami, določenimi v členu 11 zakona o telekomunikacijah, v zvezi s prenehanjem podjetja, združitvijo ali delitvijo, pridobitvijo delnic v podjetju s strani teh pravnih oseb in spremembo statuta teh pravnih oseb, če se sprememba nanaša na zgoraj navedene zadeve;

– odločitev uprave o naložbah, ki povzročajo zmanjšanje lastnega kapitala podjetja, v skladu z njeno konsolidirano bilanco stanja, pod 30 % celotnega premoženja podjetja;

– predlog uprave o izplačilu dividende na delnico in/ali dividende iz rezerv;

– združitev ali delitev, v kateri sodeluje podjetje;

– prenehanje podjetja;

– vsakršna sprememba statuta, pri čemer je eden od njenih namenov sprememba dejavnosti podjetja, če ta zadeva izvajanje koncesij ali dovoljenj, odpravo posebne delnice, odpravo prednostnih delnic B, določitev števila članov v nadzornem svetu s strani ministra za komunikacije in javna dela ter spremembo pravic, povezanih s posebno delnico;

– odkup zlatih delnic.

6. Zlata delnice Nizozemske v TPG (zadeva C‑283/04) prinaša pravice, ki so enake ali podobne pravicam, povezanim z zlato delnico v KPN, namreč pravico predhodnega potrjevanja teh vrst odločitev:

– izdaja delnic podjetja in omejitev ali razveljavitev prednostne pravice lastnikov navadnih delnic;

– dodaten poziv lastnikom prednostnih delnic tipa A;

– pridobitev ali prodaja s strani podjetja lastnih delnic, ki predstavljajo več kot 1 % vpisanega kapitala v navadnih delnicah;

– izvrševanje glasovalnih pravic, povezanih s pravnimi osebami, določenimi v členu 11 Zakona o telekomunikacijah, v zvezi s prenehanjem podjetja, združitvijo ali delitvijo, pridobitvijo delnic v podjetju s strani teh pravnih oseb in spremembo statuta teh pravnih oseb, če se sprememba nanaša na zgoraj navedene zadeve;

– odločitev uprave o naložbah, ki povzročajo zmanjšanje lastnega kapitala podjetja, v skladu z njeno konsolidirano bilanco stanja, pod 15 % celotnega premoženja podjetja;

– predlog uprave o izplačilu dividende na delnico in/ali dividende iz rezerv;

– združitev ali delitev, v kateri sodeluje podjetje;

– prenehanje podjetja;

– sprememba statuta, pri čemer je eden od njenih namenov sprememba dejavnosti podjetja, če ta zadeva izvajanje koncesij ali dovoljenj, odpravo posebne delnice, odpravo prednostnih delnic B, določitev števila članov v nadzornem svetu s strani ministra za komunikacije in javna dela ter spremembo pravic, povezanih s posebno delnico;

– odkup zlatih delnic.

7. Komisija je 28. julija 2000 poslala pisna opomina Kraljevini Nizozemski, enega v zvezi s KPN in drugega v zvezi s TPG. Sledil je postopek v zvezi z obema podjetjema.

8. V opominu z dne 28. julija 2000 glede KPN je Komisija obvestila nizozemsko vlado, da so po njenem mnenju določbe v statutu KPN v zvezi s pravicami, povezanimi z zlato delnico Nizozemske in zastopanjem nizozemske države v nadzornem svetu KPN, v nasprotju z določbami Pogodbe o prostem pretoku kapitala in svobodi ustanavljanja.

9. V dopisu z dne 8. novembra 2000 je nizozemska vlada odgovorila, da udeležba nizozemske države v KPN prek zlate delnice in članov, ki jih je v nadzorni svet imenovala vlada, ne omejuje niti prostega pretoka kapitala niti pravice do svobode ustanavljanja.

10. Ker Komisija ni bila zadovoljna s tem odgovorom, je 5. februarja 2003 na Kraljevino Nizozemsko naslovila obrazloženo mnenje, v katerem trdi, da Nizozemska s tem, da je obdržala zlato delnico v KPN in pravico do imenovanja članov v nadzorni svet KPN, ni izpolnila svojih obveznosti iz členov 43 ES in 56 ES. Nizozemska, ki se še vedno ni strinjala s Komisijo, je odgovorila z dopisom z dne 28. aprila 2003.

11. Komisija je 30. junija 2004 na Sodišče vložila tožbo. Vendar ni vztrajala pri svoji trditvi v zvezi z imenovanjem članov nadzornega sveta, saj je bila ta pravica umaknjena iz statuta.

12. V opominu z dne 28. julija 2000 glede TPG je Komisija obvestila nizozemsko vlado, da so po njenem mnenju določbe v statutu TPG v zvezi s pravicami, povezanimi z zlato delnico Nizozemske in zastopanjem nizozemske države v nadzornem svetu TPG, v nasprotju z določbami Pogodbe o prostem pretoku kapitala in svobodi ustanavljanja.

13. V dopisu z dne 8. novembra 2000 je nizozemska vlada odgovorila, da udeležba nizozemske države v TPG prek zlate delnice in članov, ki jih je v nadzorni svet imenovala vlada, ne omejuje niti prostega pretoka kapitala niti pravice do svobode ustanavljanja. Podredno je nizozemska vlada navedla, da tudi če bi omejitev prostega pretoka kapitala ali pravice do svobode ustanavljanja obstajala, bi bila ta upravičena glede na cilj zagotoviti razpoložljivost univerzalne poštne storitve.

14. Komisija ni bila zadovoljna z odgovorom in je 5. februarja 2003 na Kraljevino Nizozemsko naslovila obrazloženo mnenje. Nizozemska, ki je še vedno ni prepričalo stališče Komisije, je odgovorila z dopisom dne 28. aprila 2003.

15. Komisija je 1. julija 2004 na Sodišče vložila tožbo. Kot pri KPN Komisija ni vztrajala pri svoji trditvi v zvezi z imenovanjem članov nadzornega sveta, saj je bila ta pravica umaknjena iz statuta.

16. S sklepom z dne 30. junija 2005 sta bili zadevi združeni za namen ustnega postopka in zaradi izdaje sodbe v skladu s členom 43 Poslovnika.

II – Presoja

17. Komisija trdi, da je Nizozemska kršila tako člen 43 ES kot člen 56 ES. V skladu z uveljavljeno prakso Sodišča bom najprej presodil trditve v zvezi s členom 56 ES.( )

18. Komisija trdi, da lahko pravice, povezane z zlatima delnicama nizozemske države v KPN in TPG, otežijo pridobitev deleža v podjetjih in odvračajo vlagatelje iz drugih držav članic od takšnih naložb. Izvrševanje teh pravic lahko omeji učinkovito sodelovanje pri upravljanju ali nadzoru podjetij. Tako lahko delež Nizozemske v KPN in TPG ovira neposredne naložbe iz drugih držav članic ali jih naredi manj privlačne. Zlati delnici torej predstavljata oviro za prost pretok kapitala v smislu člena 56 ES.

19. Nizozemska je v svojo obrambo najprej trdila, da za ta primer ne velja člen 56 ES, ker država kot delničar KPN in TPG ravna kot udeleženec na trgu, in ne kot javni organ. Najprej bom obravnaval to trditev.

A – Ali člen 56 ES velja za državo, če ravna kot udeleženec na trgu?

20. Nizozemska vlada trdi, da zlati delnici v KPN in TPG ne spadata v okvir člena 56 ES, ker ju nizozemska država nima v lasti kot javni organ, temveč kot zasebni delničar. Zlate delnice ali „prednostne delnice“ so običajne v nizozemskem pravu zasebnih družb. Pravice, povezane z zlatima delnicama nizozemske države v KPN in TPG, se ne razlikujejo od pravic, o katerih se ponavadi dogovorijo zasebne stranke. Država je izkoristila možnosti, ki so ji na voljo v skladu s pravom zasebnih družb, enako, kot bi jih izkoristili drugi.

21. S tem stališčem se ne strinjam.

22. Pravila Pogodbe o prostem pretoku oseb, storitev in kapitala nalagajo obveznosti nacionalnim organom držav članic, ne glede na to, ali ti nacionalni organi delujejo kot javni organi ali osebe zasebnega prava.( ) Države članice, na katere so jasno naslovljena pravila o prostem pretoku, ta pravila zavezujejo, ne zaradi njihove funkcionalne vloge javnega organa, temveč zaradi njihove organske vloge podpisnice Pogodbe.( ) V obsegu, v katerem ta pravila ne določajo obveznosti za posameznike, lahko za države članice, ko ravnajo kot udeleženci na trgu, veljajo omejitve, ki ne veljajo za druge udeležence na trgu.( )

23. Poleg tega je za ugotavljanje, ali je prost pretok kapitala omejen, ko ima država posebna pooblastila v podjetju, brezpredmetno, kako se ta pooblastila dodelijo ali kakšna je njihova pravna oblika. Dejstvo, da država članica deluje v okviru svojega domačega prava družb, ne pomeni, da njena posebna pooblastila ne morejo predstavljati omejitve v smislu člena 56 ES.( )

24. Poleg tega, tudi če bi bili nizozemski javni organi izvzeti iz člena 56 ES, ko kot kateri koli drug delničar ravnajo v skladu s splošnim pravom družb, je treba izpostaviti vprašanje, ali lahko zakonodaja, ki nekaterim delničarjem omogoča, da pridobijo določene posebne pravice, ki jih ščitijo pred tržnim postopkom, sama po sebi predstavlja omejitev prostega pretoka kapitala. Takšna zakonodaja lahko omeji dostop do kapitala na nacionalnem trgu, ker ščiti položaj določenih akterjev, ki so na tem trgu pridobili trden položaj. Poleg tega so takšni akterji verjetno domači delničarji. Tovrstna zakonodaja lahko torej ovira dostop do nacionalnega trga s strani vlagateljev s sedežem v drugih državah članicah.( )

25. Zato je treba trditev, da posebna pooblastila nizozemske države v KPN in TGP ne spadajo v okvir člena 56 ES, ker prednostne delnice v pravu zasebnih družb niso neobičajne, zavrniti.

B – Uporaba člena 56 ES za zadevne posebne pravice

26. V teh primerih se od Sodišča v osnovi zahteva, naj opredeli meje, ki jih pravo Skupnosti nalaga državam članicam, ko na trgu posredujejo kot njegovi udeleženci. Ta oblika posredovanja, ki je v nasprotju s klasičnimi oblikami državne intervencije, kot je ureditev ali javno lastništvo, je poskus, da bi ohranili določeno obliko javnega nadzora v privatiziranem gospodarskem sektorju.

27. Na podlagi člena 295 ES je generalni pravobranilec D. Ruiz‑Jarabo sklepal, da ker lahko država v teoriji ohrani popoln nadzor nad podjetji prek javnega lastništva, lahko a fortiori ohrani bolj omejen nadzor v privatiziranih podjetjih prek določenih posebnih pravic.( ) Sodišče se ni strinjalo s tem sklepanjem. Menilo je, da se države članice ne morejo „sklicevati na svoje lastninskopravne ureditve iz člena 295 ES, s katerimi opravičujejo ovire, ki izhajajo iz ugodnosti − povezanih z njihovim položajem delničarja v privatiziranem podjetju − za uveljavljanje svoboščin, določenih v Pogodbi“.( )

28. Po mojem mnenju je stališče Sodišča skladno z njegovo sodno prakso na drugih področjih, kjer se pojavljajo vprašanja o omejitvah, naloženih državi, ko ravna kot udeleženec na trgu. Ko se država odloči odpreti določen sektor trga, mora ravnati skladno s svojo odločitvijo. Ta zahteva glede skladnosti izhaja iz potrebe po zagotovitvi, da država ravna v skladu z delovanjem trga ali s političnim postopkom.( )

29. Ta zahteva je še posebej pomembna v primeru privatizacije nekdanjih državnih podjetij. Pogodba daje državam članicam pravico, da ohranijo javno lastništvo določenih podjetij. Vendar jim ne daje pravice, da selektivno omejijo dostop akterjev na trgu do določenih gospodarskih sektorjev, ko so slednji privatizirani. Če bi imela država pravico ohraniti določene oblike tržnega nadzora nad privatiziranimi podjetji, bi zlahka onemogočila uporabo pravil o prostem pretoku s tem, da bi dodelila samo selektiven in morebiti diskriminatoren dostop do bistvenih delov nacionalnega trga.

30. Ko država privatizira podjetje, je treba zaradi prostega pretoka kapitala zaščititi gospodarsko avtonomijo podjetja, razen če ne gre za potrebo, da se zaščitijo temeljni javni interesi, ki jih priznava pravo Skupnosti. Tako mora biti vsak državni nadzor privatiziranega podjetja, ker je zunaj običajnega tržnega mehanizma, povezan z izvajanjem dejavnosti splošnega gospodarskega interesa, povezanih s tem podjetjem.

31. Tako je treba brati tudi sodbo Sodišča z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Belgiji. Sodišče je priznalo, „da določeni razlogi lahko upravičijo, da države članice ohranijo določen vpliv v sprva javnih podjetjih, ki so bila pozneje privatizirana, kadar ta podjetja delujejo na področjih storitev splošnega interesa ali strateških storitev“.( ) Vendar je jasno, da mora biti takšen vpliv strogo omejen na zagotavljanje obveznosti temeljnih javnih interesov.( ) Zato je Sodišče poudarilo „načelo spoštovanja samostojnega odločanja zadevnega podjetja“.( ) Država mora opredeliti poseben javni interes, ki utemeljuje zaščito. Poleg tega morajo pravila, ki dajejo državi posebne pravice, temeljiti na objektivnih in natančnih merilih, ki zajemajo samo tisto, kar je nujno za zagotavljanje tega javnega interesa in možnosti učinkovite sodne presoje.( )

32. Glede na prejšnjo sodno prakso menim, da tako rekoč ni dvoma, da zlati delnici v KPN in TPG predstavljata omejitev prostega pretoka kapitala. Državi podeljujeta pravico predhodnega potrjevanja številnih pomembnih odločitev, vključno z odločitvami skupščine delničarjev o združitvi, delitvi ali prenehanju podjetja in glede različnih sprememb statuta podjetja. Takšen sistem predhodnega potrjevanja „vpliva na položaj pridobitelja deleža“( ), zato lahko „vlagatelje iz drugih držav članic odvrne od takih naložb v kapital teh podjetij“.( ) Posebna pooblastila države v KPN in TPG torej omejujejo prost pretok kapitala.( )

33. Zato je treba v vsakem primeru preučiti, ali omejitev opravičuje legitimen cilj, in če ga, ali je upoštevano načelo sorazmernosti.( )

34. V primeru KPN se nizozemska vlada ni opirala na nobeno utemeljitev na podlagi možnih nujnih razlogov v splošnem interesu. Kar zadeva njeno zlato delnico v KPN, Nizozemska torej ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 56 ES.( )

35. V primeru TPG pa se nizozemska vlada opira na potrebo po zaščiti ustreznega opravljanja splošne poštne storitve. Nizozemska trdi, da ji njena zlata delnica v TPG omogoča, da zaščiti plačilno sposobnost in kontinuiteto podjetja. Ker je TPG trenutno edino podjetje, sposobno zagotoviti univerzalno poštno storitev na takšni ravni in takšne kakovosti, kot to zahteva notranje pravo, Nizozemska trdi, da je treba zaščititi plačilno sposobnost in kontinuiteto TPG, da bi zavarovala opravljanje te storitve.

36. Ni sporno, da lahko interes zaščititi ustrezno opravljanje univerzalne poštne storitve predstavlja nujne razloge v splošnem interesu.( ) Zato je treba ugotoviti, ali so posebna pooblastila nizozemske države nujna, da se zagotovi opravljanje univerzalne poštne storitve, in ali je ta cilj mogoče doseči z ukrepi, ki so manj omejujoči za prost pretok kapitala.( )

37. V tem pogledu se strinjam s Komisijo, da ni razloga za predpostavko, da če ni posebnih zadevnih pooblastil, upravni organi TPG ne morejo ustrezno zaščititi plačilne sposobnosti in kontinuitete podjetja. Ni bilo dokazano, da je verjetnost, da bi prenagljene naložbe lahko pahnile TPG v finančne težave, ki bi ogrozile preživetje ustrezne univerzalne poštne storitve, takšna, da bi opravičevala zadevni širok in splošen sistem predhodnega potrjevanja, ki se obravnava v tem postopku.

38. V zvezi s tem je treba navesti, da posebna pooblastila nizozemske države v TPG niso omejena na dejavnosti TPG kot ponudnika splošne poštne storitve.( ) V vsakem primeru, kot je Komisija pravilno izpostavila, je mogoče delovanje splošne poštne storitve zavarovati z ustreznejšimi in manj omejevalnimi sredstvi skladno z ureditvenim okvirjem Skupnosti na tem področju.( )

39. Poleg tega sistem predhodnega potrjevanja ne temelji na jasnih in objektivnih merilih, ki so predmet sodne presoje. Splošna pravila zasebnega prava kot tudi sporazum, ki velja med TPG in državo, zgolj zahtevajo, da slednja uveljavlja svoja pooblastila razumno. Nadalje statut TPG imetnika zlatih delnic ne obvezuje, da poda uradno utemeljitev za uveljavljanje svojih pravic. V tem smislu se obravnavani sistem posebnih pravic razlikuje od sistema, ki ga je potrdilo Sodišče v sodbi Komisija proti Belgiji.( )

40. Skladno s tem je treba ugotoviti, da sistem posebnih pooblastil, povezanih z zlato delnico v TPG, presega tisto, kar je nujno za zaščito ustreznega opravljanja univerzalne poštne storitve. S tem, ko je Nizozemska obdržala svojo zlato delnico v TPG, torej ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 56 ES.

C – Očitek Komisije v skladu s členom 43 ES

41. Komisija trdi, da posebne pravice v KPN in TPG predstavljajo tudi kršitev člena 43 ES. Vendar se stranke strinjajo, da bi analiza na podlagi člena 43 ES dala enak rezultat kot analiza skladno s členom 56 ES. Dejansko je v svoji prejšnji sodni praksi Sodišče zavzelo stališče, da ni treba opraviti dodatne preučitve v skladu s členom 43 ES.( ) Sodišče je ugotovilo, da če zadevna posebna pooblastila povzročajo omejitve svobode ustanavljanja, so te omejitve „neposredna posledica ovir prostega pretoka kapitala [...], od katerih jih ni mogoče ločiti“.( ) Predlagam, da v teh zadevah Sodišče zavzame enak pristop.

III – Predlog

42. Iz teh razlogov Sodišču predlagam:

v zadevi C‑282/04

– naj ugotovi, da Kraljevina Nizozemska ni izpolnila svojih obveznosti skladno s členom 56 ES s tem, da je ohranila nekatere določbe statuta podjetja Koninklijke KPN NV, ki določajo, da kapital podjetja vsebuje posebno delnico, ki je v lasti nizozemske države in ki ji daje posebne pravice v zvezi z odobritvijo določenih sklepov, ki jih sprejmejo pristojni organi podjetja;

in v zadevi C‑283/04

– naj ugotovi, da Kraljevina Nizozemska ni izpolnila svojih obveznosti skladno s členom 56 ES s tem, da je ohranila nekatere določbe statuta podjetja TPG NV, ki določajo, da kapital podjetja vsebuje posebno delnico, ki je v lasti nizozemske države in ki ji daje posebne pravice v zvezi z odobritvijo določenih sklepov, ki jih sprejmejo pristojni organi podjetja.