SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 18. aprila 2013 ( 1 )

Zadeva C‑115/12 P

Francoska republika

proti

Evropski komisiji

„Pritožba — Strukturni skladi — Evropski sklad za regionalni razvoj (ESRR) — Strukturna pomoč Unije regiji Martinique v Franciji — Zmanjšanje finančne pomoči — Člen 2 Direktive 93/37/EGS — Javna naročila — Usklajevanje postopkov za oddajo javnih naročil gradenj — Neposredno subvencioniranje naročila gradnje, ki ga je oddal zasebni subjekt — Športni, rekreacijski in počitniški objekti — Prenovitvena in razširitvena dela na hotelskem kompleksu, s katerim upravlja zasebnik“

I – Uvod

1. V kakšnih okoliščinah je treba za gradbene projekte zasebnikov, ki se v občutnem obsegu subvencionirajo ali podpirajo z javnimi sredstvi, izvesti postopek oddaje javnega naročila v skladu z evropskim pravom javnih naročil? Na to pravno vprašanje, ki do zdaj v pretežnem delu ni bilo razjasnjeno, mora odgovoriti Sodišče v obravnavanem pritožbenem postopku, ki zadeva uporabo denarnih sredstev iz enega od evropskih strukturnih skladov.

2. Ozadje spora je zasebni gradbeni projekt iz leta 2003 v francoski regiji Martinique, s katerim naj bi bil prenovljen in razširjen počitniški kompleks, s katerim upravlja zasebna družba. Ta gradbeni projekt je bil več kot 50 % subvencioniran z javnimi sredstvi, med drugim tudi s sredstvi Evropskega sklada za regionalni razvoj (ESRR).

3. Ko se je izkazalo, da je bil navedeni gradbeni projekt izveden brez poprejšnje izvedbe postopka oddaje javnega naročila v smislu evropskega prava javnih naročil, je Evropska komisija s Sklepom C(2010) 5229 z dne 28. julija 2010 odločila, da ukine finančni prispevek ESRR na tem projektu ( 2 ) (v nadaljevanju: sporni sklep). Pri tem se je sklicevala na načelo, da je mogoče prispevek iz evropskih strukturnih skladov odobriti le za projekte, ki so v skladu s politikami Skupnosti, med drugim s tistimi na področju javnih naročil. Od tedaj sta Francija in Komisija v sporu glede tega, ali je pravo javnih naročil glede gradbenih del v zvezi s prenovo in razširitvijo navedenega zasebnega počitniškega kompleksa res zahtevalo izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

4. V tej zvezi je bistveno, ali je mogoče zadevni počitniški kompleks v smislu prava javnih naročil uvrstiti v skupino „športnih, rekreacijskih in počitniških objektov“. Pri takih objektih je namreč treba določbe prava javnih naročil spoštovati tudi tedaj, če njihovo gradnjo naročijo zasebniki, če je zadevni projekt več kot 50 % neposredno subvencioniran z javnimi sredstvi.

5. Poleg tega se postavlja vprašanje, ali je mogoče za neposredno subvencioniranje v smislu teh določb šteti tudi davčne olajšave.

II – Pravni okvir

6. Pravni okvir je v tem primeru določen z Direktivo 93/37/EGS. ( 3 ) Njen člen 2 je določal: ( 4 ) „1. Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da naročniki izpolnijo ali zagotovijo izpolnjevanje določb te direktive, če neposredno subvencionirajo z več kot 50 % naročilo gradenj, ki ga odda drug subjekt kakor države same. 2. Odstavek 1 zadeva le naročila, ki so vključena v razred 50, skupino 502, po nomenklaturi splošne industrijske klasifikacije gospodarskih dejavnosti v Evropskih skupnostih (NACE) in pogodbe v zvezi z gradnjami bolnišnic, športnih, rekreacijskih in počitniških objektov, šolskih in univerzitetnih zgradb ter zgradb za upravne prostore.“

7. Opozoriti je še treba na člen 1(a) Direktive 93/37, ki je določal: „V tej direktivi: (a) so ‚javna naročila gradenj‘ za plačilo pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v (b), katerih predmet je izvedba, ali oboje – izvedba in projektiranje gradenj, […] ali gradnja, opredeljena v (c) spodaj ali izvedba neke gradnje, […] ki ustreza zahtevam naročnika“.

8. Določbe Direktive 93/37 se v obravnavanem primeru uporabljajo na podlagi napotila v členu 12 Uredbe (ES) št. 1260/1999, ki vsebuje splošne določbe o strukturnih skladih Unije. ( 5 ) V navedeni določbi z naslovom „Združljivost“ je določeno: „Aktivnosti, ki se financirajo iz skladov ali prejemajo pomoč iz EIB ali kakega drugega finančnega instrumenta, morajo biti v skladu z določbami Pogodbe in pravnih aktov, sprejetih na njeni podlagi, ter s politikami in dejavnostmi Skupnosti, vključno s pravili o konkurenci, oddaji javnih naročil, varstvu in izboljšavah okolja, odpravljanju neenakosti in spodbujanju enakosti med moškimi in ženskami.“

III – Ozadje spora

9. Société martiniquaise des villages de vacances (v nadaljevanju: SMVV) v francoski regiji Martinique upravlja s počitniškim kompleksom „Les Boucaniers“ družbe Club Méditerranée. SMVV se je v letu 2003 odločila, da bo ta kompleks prenovila in razširila. Vrednost gradbenih del je bila ocenjena na okoli 49,98 milijona EUR.

10. Regija Martinique je za ta projekt odobrila subvencije v višini približno 2,5 milijona EUR, francoska država pa je poleg tega priznala davčne olajšave v višini približno 16,69 milijona EUR. ( 6 ) Evropska komisija je s Sklepom C(2004) 4142 z dne 18. oktobra 2004 določila finančno pomoč ESRR v višini 12,46 milijona EUR, kar ustreza 24,93 % skupnih stroškov projekta, ki je upravičen do subvencioniranja.

11. Evropsko računsko sodišče je na podlagi revizije, opravljene v letu 2007, menilo, da je bila odobritev sredstev ESRR s strani Komisije nepravilna, saj naj v zvezi z gradbenimi deli za prenovo in razširitev počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“ v nasprotju s členom 2 Direktive 93/37 ne bi bil izveden postopek oddaje javnega naročila, čeprav je bil projekt skupno 63,33 % financiran s pomočjo iz javnih sredstev.

12. Ti očitki računskega sodišča so pripeljali do daljšega dopisovanja in na koncu do tega, da je Komisija s spornim sklepom z dne 28. julija 2010 odločila, da bo v celoti ukinila finančno pomoč ESRR za projekt prenove in razširitve počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“. Ker je bil ta gradbeni projekt subvencioniran kot del enotnega programskega dokumenta o strukturni pomoči Unije regiji Martinique, ( 7 ) je ta odločitev Komisije tehnično gledano povzročila ustrezno zmanjšanje skupnega obsega strukturne pomoči Unije tej regiji.

13. Francija z ničnostno tožbo, vloženo proti spornemu sklepu 11. oktobra 2010, na prvi stopnji ni uspela. Splošno sodišče je s sodbo z dne 16. decembra 2011 ( 8 ) (v nadaljevanju: tudi: izpodbijana sodba) zavrnilo tožbo Francije kot neutemeljeno in ji naložilo plačilo stroškov.

IV – Postopek pred Sodiščem

14. Francoska republika je z vlogo z dne 1. marca 2012 zoper sodbo Splošnega sodišča vložila to pritožbo. Sodišču predlaga, naj: — sodbo Splošnega sodišča Evropske unije z dne 16. decembra 2011 v zadevi Francija proti Komisiji, T‑488/10, v celoti razveljavi in — o sporu samo dokončno odloči ter Odločbo Komisije C(2010) 5229 z dne 28. julija 2010 razglasi za nično ali zadevo vrne Splošnemu sodišču v ponovno odločanje.

15. Komisija Sodišču predlaga, naj: — ugotovi, da sta drugi del prvega pritožbenega razloga in prvi del tretjega pritožbenega razloga nedopustna in, podredno, neutemeljena, ter naj pritožbo zavrne in — pritožnici naloži plačilo stroškov.

16. V zvezi s pritožbo je pred Sodiščem potekal pisni postopek in 11. marca 2013 obravnava.

V – Presoja pritožbe

17. Francija s svojo pritožbo sodbo Splošnega sodišča izpodbija s tremi pritožbenimi razlogi, ki se po eni strani ukvarjajo s pojmom neposrednega subvencioniranja in pojmom športnih, rekreacijskih in počitniških objektov v smislu člena 2 Direktive 93/37 (prvi in tretji pritožbeni razlog) in po drugi strani z očitkom izkrivljanja dejstev in nedopustnim popravkom obrazložitve spornega sklepa (drugi pritožbeni razlog). V nadaljevanju bom najprej preučila drugi pritožbeni razlog, preden bom obravnavala prvi in tretji pritožbeni razlog.

A – Drugi pritožbeni razlog: očitek izkrivljanja spornega sklepa in popravka njegove obrazložitve

18. Drugi pritožbeni razlog Francije se nanaša na drugi stavek točke 43 izpodbijane sodbe. Splošno sodišče v tem delu sodbe ugotavlja, da je Komisija izhajala iz skupnega namena počitniškega kompleksa, ko je v spornem sklepu preučevala projekt celotne prenove počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“. ( 9 )

19. Francija Splošnemu sodišču očita, da je sporni sklep v tej točki izkrivilo in popravilo njegovo obrazložitev. Francija meni, da Komisija v spornem sklepu ravno ni izhajala iz skupnega namena počitniškega kompleksa, ampak izključno iz narave izvedenih del. Pri tem se Francija sklicuje predvsem na uvodni izjavi 31 in 32 spornega sklepa.

20. Sodišče Unije v skladu z ustaljeno sodno prakso v okviru ničnostne tožbe nikakor ne sme nadomestiti obrazložitve avtorja izpodbijanega akta s svojo obrazložitvijo. ( 10 ) Prav tako ne sme izkrivljati vsebine izpodbijanega akta. ( 11 )

21. Očitek izkrivljanja spornega sklepa in očitek popravka obrazložitve tega sklepa gresta tu vsebinsko navsezadnje v isto smer. Splošnemu sodišču se v obeh primerih očita, da je „z razlago vneslo“ v sporni sklep nekaj, česar tam ni. Oba očitka je torej mogoče preučiti z enotno presojo.

22. Mislim, da Komisija v spornem sklepu ni preveč jasno zavzela stališča. Zanesljivo so v uvodnih izjavah 31 in 32 tega sklepa v ospredju posamezna gradbena dela v okviru prenove in razširitve počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“. Francija je na to pravilno opozorila. Hkrati pa sporni sklep govori tudi o tem, da gre pri projektu za „enotni projekt“ ali za „skupni projekt“ (točki 28 in 31 obrazložitve spornega sklepa).

23. Glede na to ni izključeno, da je Komisija v svoji odločitvi poleg narave izvedenih del presojala tudi skupni namen počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“. Sporni sklep v tem pogledu vsekakor dopušča več razlag, tako da tolmačenju Splošnega sodišča navsezadnje ni mogoče očitati nikakršnega izkrivljanja tega sklepa, ( 12 ) prav tako pa tudi ne popravka obrazložitve sklepa.

24. Drugi pritožbeni razlog je zato treba zavrniti.

B – Prvi pritožbeni razlog: pojem neposrednega subvencioniranja v smislu člena 2(1) Direktive 93/37

25. Francija Splošnemu sodišču s prvim pritožbenim razlogom očita, da ni pravilno razumelo pojma neposrednega subvencioniranja v smislu člena 2(1) Direktive 93/37.

26. Ta očitek temelji na tem, da pri spodbudi, ki jo je francoska država odobrila za prenovo in razširitev počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“, ni šlo za subvencijo v denarju, ampak za davčne olajšave, ki poleg tega – po navedbah Francije – niso bile priznane družbi Club Méditerranée kot lastnici počitniškega kompleksa ali SMVV kot nosilcu projekta, ampak fizičnim osebam, ki so kot družbeniki zasebne société en nom collectif ( 13 ) investirali v ta gradbeni projekt. ( 14 )

27. Francija nasprotuje temu, da bi bilo mogoče take davčne olajšave šteti za „neposredno subvencioniranje“ v smislu člena 2(1) Direktive 93/37, in sicer po eni strani zato, ker nimajo narave subvencije, in po drugi strani zato, ker ne povzročijo neposrednega subvencioniranja. Presojo je smiselno začeti z drugim vidikom.

1. Pojem „neposrednega“ subvencioniranja (drugi del prvega pritožbenega razloga)

28. Drugi del prvega pritožbenega razloga zadeva pojem „neposrednega“ subvencioniranja v smislu člena 2(1) Direktive 93/37 in je posebej usmerjen proti točkam 36 in 37 izpodbijane sodbe. Francija meni, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je davčne olajšave za naročilo gradnje štelo za neposredno subvencioniranje, čeprav te olajšave niso bile priznane niti nosilcu projekta niti lastniku počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“, ampak družbenikom zasebne société en nom collectif.

a) Dopustnost

29. Komisija meni, da je ta del prvega pritožbenega razloga nedopusten, saj naj bi se z njim dvomilo o presoji dejstev in dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče, in navajalo novo argumentacijo, ki je Francija ni uveljavljala na prvi stopnji.

30. Ta ugovor me ne prepriča.

31. Očitek Francije ne gre v smeri dvoma o ugotovitvah Splošnega sodišča o dejstvih glede osebe upravičenca do davčnih olajšav, zlasti ker do takih ugotovitev v izpodbijani sodbi tako ali tako ni prišlo. Francija nasprotno po eni strani graja razlago, ki jo je Splošno sodišče dalo členu 2(1) Direktive 93/37, in po drugi strani uvrstitev dejansko priznanih davčnih olajšav med „neposredne“ subvencije. S tem je navsezadnje sporna pravna opredelitev dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče, za presojo katere je v skladu z ustaljeno sodno prakso pristojno Sodišče v pritožbenem postopku. ( 15 )

32. V nasprotju z mnenjem Komisije tudi ni bistveno, ali je Francija posebej glede problematike „neposrednega“ subvencioniranja že kaj navedla v postopku na prvi stopnji. Dejstvo je namreč, da se je Splošno sodišče v točkah 36 in 37 izpodbijane sodbe ukvarjalo s tem vprašanjem. Glede teh navedb Splošnega sodišča mora biti omogočena pravna presoja v pritožbenem postopku. V sodni praksi je priznano, da je Sodišče v pritožbenem postopku pristojno za presojo pravnih ugotovitev o razlogih, ki so bili obravnavani na prvi stopnji. ( 16 )

33. Morda je sicer res, da Francija na prvi stopnji še ni navedla, da ni šlo za neposredno subvencioniranje nosilca projekta ali lastnika počitniškega kompleksa, ker so bile davčne olajšave priznane zasebnim družbenikom société en nom collectif. V zvezi s tem pa zadostuje ugotovitev, da stranke v okviru spora lahko svojo argumentacijo razvijajo naprej, če ne spremenijo predmeta spora, ki ga je obravnavalo Splošno sodišče. ( 17 ) V obravnavanem primeru pa nikakor ne kaže na tako spremembo predmeta spora, saj je bilo vprašanje neposrednega subvencioniranja kot tako že na prvi stopnji obravnavano kot sporno vprašanje.

34. Drugi del prvega pritožbenega razloga je zato dopusten.

b) Vsebinska presoja

35. Vendar pa trditve Francije niso prepričljive z vsebinskega vidika.

36. Že besedilo člena 2(1) Direktive 93/37 kaže, da obstoj „neposrednega subvencioniranja“ ni odvisen od tega, katerim osebam se odobri spodbuda iz javnih sredstev. Za uporabo člena 2(1) Direktive 93/37 namreč zadostuje, če en ali več naročnikov neposredno subvencionira z več kot 50 % naročilo gradnje, ki ga odda drug subjekt kakor naročnik. Pojem neposrednega subvencioniranja se z drugimi besedami ne nanaša na osebo, ampak na objekt.

37. Zelo ozko razumevanje „neposrednega“ subvencioniranja, ki ga zagovarja Francija, bi preveč olajšalo obid člena 2 Direktive 93/37. Naročnik bi se namreč lahko izognil svojim obveznostim iz te direktive tako, da nosilcu projekta ali lastniku zemljišča za gradnjo za konkretno naročilo gradnje sicer ne bi odobril subvencij, odobril pa bi jih osebam, ki so z njima gospodarsko povezane.

38. Splošno sodišče je zato v točkah 36 in 37 izpodbijane sodbe popolnoma pravilno izhajalo iz tega, ali je bil projekt neposredno subvencioniran v smislu člena 2 Direktive 93/37, in ne na primer iz tega, ali je bilo to subvencioniranje odobreno posebej nosilcu projekta ali lastniku počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“.

c) Vmesni sklep

39. S tem je drugi del prvega pritožbenega razloga sicer dopusten, vendar ni utemeljen.

2. Pojem „subvencioniranja“ (prvi del prvega pritožbenega razloga)

40. Prvi del prvega pritožbenega razloga se ukvarja s pojmom „subvencioniranja“ v smislu člena 2(1) Direktive 93/37 in je posebej usmerjen proti točkam od 24 do 35 izpodbijane sodbe. Francija meni, da davčnih olajšav ni mogoče šteti za subvencioniranje v skladu s to določbo.

41. Pojem subvencioniranja v Direktivi 93/37 ni podrobneje opredeljen. Tudi ta pojem ima lahko, podobno kot številni drugi nedoločni pravni pojmi, različno vsebino, vedno glede na to, na katero podpodročje prava Unije se nanaša. Tako predpisi za zaščito Evropskega notranjega trga pred subvencioniranim uvozom iz tretjih držav v pojem subvencije izrecno vključujejo tudi davčne olajšave. ( 18 ) Davčne olajšave pa so nasprotno v konkurenčnem pravu sicer zajete s širokim pojmom državne pomoči, ( 19 ) ne pa tudi z ožjim pojmom subvencije ( 20 ); zadnji v konkurenčnem pravu označuje le neposredna plačila.

42. Za razumevanje člena 2 Direktive 93/37 je torej treba z razlago avtonomno določiti, kakšen je pomen tam uporabljenega pojma subvencioniranja.

43. Nedvomno lahko tako cilji člena 2 Direktive 93/37 kot tudi pravni kontekst, v katerega je umeščena ta določba, sami zase govorijo v prid široki razlagi pojma subvencioniranja, ki se nujno ne konča z neposrednimi plačili iz javnih sredstev, ampak lahko obsega tudi druge spodbude, kakršne so na primer tu obravnavane davčne olajšave. Splošno sodišče je na to pravilno opozorilo v svoji sodbi. ( 21 )

44. Razlaga člena 2 Direktive 93/37 pa se ne sme opirati le na cilje in pravni kontekst te določbe, ampak mora upoštevati tudi zgodovino njenega nastanka. Menim, da je Splošno sodišče prav zaradi te zgodovine nastanka v obravnavanem primeru prišlo do napačnih sklepov.

45. Določba, ki jo vsebuje člen 2 Direktive 93/37, je bila s členom 1a Direktive 71/305/EGS, ( 22 ) kakor je bila spremenjena z Direktivo 89/440/EGS, ( 23 ) prvič vključena v evropsko pravo javnih naročil gradenj. ( 24 )

46. V zvezi s členom 1a Direktive 71/305 je zanimivo, da sta tako Komisija kot Evropski parlament prvotno zagovarjala zelo široko opredelitev, ki se ni omejevala le na neposredno subvencioniranje. Komisija je tako predlagala, naj člen 1a zajame vse oblike neposrednega ali posrednega financiranja naročil gradnje. ( 25 ) Stališče o členu 1a, ki ga je Parlament sprejel na prvi obravnavi, je prav tako izhajalo še iz tega zelo širokega pojma financiranja. Stališče o členu 1a, ki ga je Parlament sprejel na prvi obravnavi, je celo vsebovalo opredelitev pojma financiranja, ki je poleg javnih subvencij izrecno vključevala tudi priznanje davčnih ugodnosti. ( 26 )

47. V nasprotju s tem se različica člena 1a Direktive 71/305, ki jo je na koncu sprejel Parlament, ne sklicuje več na splošno na financiranje naročil gradnje, ampak se omejuje izključno na omembo neposrednega subvencioniranja takih naročil s strani naročnikov.

48. S tem se je Svet kot nekdanji zakonodajalec Skupnosti v členu 1a Direktive 71/305 – v nasprotju s predlogom Komisije in v nasprotju s stališčem, ki ga je Parlament sprejel na prvi obravnavi – odločil za ozko opredelitev, ki se izogiba širokemu pojmu „financiranja“ in se omejuje na pravilo več kot 50 % neposrednega subvencioniranja naročil gradenj s strani naročnikov.

49. Podobno izhaja iz skupne izjave Sveta in Komisije, ki je bila ob sprejetju člena 1a Direktive 71/305 priložena zapisniku Sveta. V tej izjavi je sicer poudarjeno, da naj bi bile s členom 1a zajete „vse različne oblike neposrednih subvencij“. ( 27 ) Nasprotno pa v tej izjavi ni nobenega indica za to, da naj bi področje uporabe člena 1a poleg neposrednih subvencij vključevalo tudi druge ugodnosti, kot na primer davčne olajšave, ali da bi bilo treba take davčne olajšave šteti za neposredne subvencije, kakor trdi Komisija v postopku pred Sodiščem.

50. Glede na navedeno je precej neprepričljivo pravno stališče Splošnega sodišča ( 28 ) in Komisije, v skladu s katerim je sklic na neposredno subvencioniranje v členu 1a Direktive 71/305 „jasno in izključno“ namenjen izključitvi posrednih subvencij, ne pa siceršnji omejitvi področja uporabe te določbe. Tako namreč ni mogoče pojasniti, zakaj je Svet besedilo te določbe zožil posebej na subvencioniranje in ni hotel ohraniti prvotno uporabljenega, veliko splošnejšega pojma financiranja.

51. Glede na to zgodovino nastanka je tudi pojem neposrednega subvencioniranja, vsebovanega v členu 2 Direktive 93/37, ki je določba naslednica člena 1a Direktive 71/305 z enako vsebino, težko razumeti tako široko, da bi obsegal celo davčne olajšave. Nobeni indici ne kažejo na to, da bi želel zakonodajalec v tej določbi izhajati iz tako širokega pomena pojma subvencioniranja.

52. Splošno sodišče je torej napačno uporabilo pravo, ko je kljub zgoraj opisani zgodovini nastanka člena 2 Direktive 93/37 v področje uporabe te določbe vključilo tudi same davčne olajšave.

53. Prvi del prvega pritožbenega razloga je torej utemeljen. Že zato je razveljavitev izpodbijane sodbe upravičena. Če se namreč pri izračunu ne upoštevajo davčne olajšave, ki jih je francoska država priznala za prenovo in razširitev počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“, delež neposrednega subvencioniranja iz javnih sredstev za ta gradbeni projekt pade pod prag 50 %, ki ga določa člen 2 Direktive 93/37. ( 29 )

C – Tretji pritožbeni razlog: „športni, rekreacijski in počitniški objekti“ v smislu člena 2(2) Direktive 93/37

54. Tretji pritožbeni razlog, ki ga navaja Francija, zadeva pojem „športni, rekreacijski in počitniški objekti“ v smislu člena 2(2) Direktive 93/37. Francija Splošnemu sodišču očita, da je ta pojem razlagalo pretirano široko in pri tem ni pomislilo, da gre v določbi le za naročila gradenj, ki so po eni strani namenjene kolektivnim potrebam uporabnikov športnih, rekreacijskih in počitniških objektov (glej neposredno spodaj, oddelek 1) in ki so po drugi strani povezana z neposrednim gospodarskim interesom naročnikov (glej spodaj, oddelek 2).

1. Pomembnost kolektivnih potreb uporabnikov športnih, rekreacijskih in počitniških objektov (prvi del tretjega pritožbenega razloga)

55. Prvi del tretjega pritožbenega razloga se nanaša na točke od 56 do 63 izpodbijane sodbe. Francija navaja, da je Splošno sodišče spregledalo, da je kot športne, rekreacijske in počitniške objekte v smislu člena 2(2) Direktive 93/37 mogoče šteti le take objekte, ki so namenjeni zadovoljitvi kolektivnih potreb njihovih uporabnikov.

a) Dopustnost

56. Komisija meni, da je ta prvi del tretjega pritožbenega razloga nedopusten, saj naj Francija v postopku na prvi stopnji ne bi navajala „kolektivnih potreb uporabnikov“ športnih, rekreacijskih in počitniških objektov, ampak naj bi se oprla na merilo „običajne potrebe naročnikov“.

57. Ta ugovor ni utemeljen. Res je sicer, da Francija merila „kolektivnih potreb uporabnikov“ na prvi stopnji – vsaj v pisnem postopku – še ni uporabila, ampak se je prvotno zavzemala za to, da bi se člen 2(2) Direktive 93/37 nanašal na naročila, ki glede na svojo naravo spadajo na področje običajne potrebe naročnikov. Vendar pa je zdajšnji sklic na kolektivne potrebe uporabnikov le nadaljnji razvoj argumentacije Francije, ki ne spreminja predmeta spora in je zato dopusten v pritožbenem postopku. ( 30 )

58. Prvi del tretjega pritožbenega razloga je torej dopusten.

b) Vsebinska presoja

59. Stranki sta v okviru tega prvega dela tretjega pritožbenega razloga v bistvu v sporu glede tega, ali je treba pojem športnih, rekreacijskih in počitniških objektov iz člena 2(2) Direktive 93/37 razlagati ozko ali široko.

60. Splošno sodišče se je v izpodbijani sodbi odločilo za široko razlago, ki jo označuje tudi kot „funkcionalno razlago“. ( 31 ) V skladu z njo celo naročila gradenj, povezana z zasebnimi počitniškimi kompleksi, kakršen je „Les Boucaniers“ družbe Club Méditerranée, spadajo na področje uporabe prava javnih naročil gradenj, vedno ob pogoju, da jih naročniki neposredno subvencionirajo z več kot 50 %.

61. Ta razlaga pojma športnih, rekreacijskih in počitniških objektov ni prepričljiva.

i) Potreba po ozki razlagi pojma športnih, rekreacijskih in počitniških objektov

62. Na prvi pogled se morda zdi, da se besedilo člena 2(2) Direktive 93/37 nanaša tudi na zasebne počitniške objekte, kakršen je sporni objekt v obravnavani zadevi. Proti temu pa govorita tako cilj člena 2 Direktive 93/37 kot tudi kontekst, v katerem ta določba navedene športne, rekreacijske in počitniške objekte uvršča na področje uporabe zadevne direktive.

63. Člen 2 Direktive 93/37 ne razširja na splošno prava javnih naročil gradenj na vse zasebne gradbene projekte, ki so z več kot 50 % subvencionirani z javnimi sredstvi.

64. S členom 2 Direktive 93/37 se namreč zgolj pomaga preprečiti, da bi se na nekaterih področjih zaobšli predpisi o javnih naročilih gradenj in cilji, ki jih ti imajo. ( 32 ) Zato člen 2 na prav teh področjih zasebna naročila gradenj uvršča na področje uporabe zadevne direktive, če naročniki te projekte neposredno subvencionirajo z več kot 50 %. To, da pri tem ne gre za določbo, ki bi jo bilo mogoče posplošiti, ampak za taksativno naštevanje, nenazadnje kaže uporaba besed „zadeva le“ v členu 2(2) Direktive 93/37.

65. Primerjava z drugimi področji, omenjenimi v členu 2(2) Direktive 93/37, sicer kaže, da gre izključno za naročila v povezavi s prometno infrastrukturo ( 33 ) ali gradnjami, ki so na voljo splošni javnosti (šole, univerze, bolnišnice) ali ki naj bi jih naročnik sam uporabljal (zgradbe za upravne prostore).

66. Zato je treba tudi pojem športnih, rekreacijskih in počitniških objektov v členu 2(2) Direktive 93/37 razlagati ozko, kakor je Sodišče sicer tudi že ravnalo pri drugih določbah evropskega prava javnih naročil. ( 34 ) Tako ravnanje, drugače kot meni Komisija, nikakor ni usmerjeno v to, da bi se v člen 2(2) Direktive 93/37 „z razlago vneslo“ dodatno merilo, ki ga zakonodajalec Unije ni predvidel. Le restriktivna razlaga pojma športnih, rekreacijskih in počitniških objektov je namreč skladna s ciljem in pravnim kontekstom, v katerem zakonodajalec v Direktivi 93/37 uporablja ta pojem. Na to je pravilno opozorila Francija.

ii) Merila za ozko razlago pojma športnih, rekreacijskih in počitniških objektov

67. Čeprav je torej treba pritrditi Franciji, da je treba pojem športnih, rekreacijskih in počitniških objektov v členu 2(2) Direktive 93/37 razlagati ozko, nisem prepričana o tem, da merila, ki jih je predlagala ta država članica, dajejo primerne smernice za tako razlago.

68. Merilo „zadovoljitve kolektivnih potreb uporabnikov“ športnih, rekreacijskih in počitniških objektov, na katero se opira Francija v obravnavanem pritožbenem postopku, se zdi preveč nejasno, da bi se lahko štelo za primerno merilo za razlago in uporabo člena 2(2) Direktive 93/37. Poleg tega je večina objektov, ki so omenjeni v tej določbi (šole, univerze, bolnišnice, pa tudi športni, rekreacijski in počitniški objekti), praviloma namenjenih (vsaj tudi) zadovoljitvi individualnih potreb njihovih uporabnikov. ( 35 ) Navsezadnje pa ni tako bistveno, ali se zadovoljijo „individualni“ ali „kolektivni“ interesi uporabnikov, ampak bolj to, ali je zagotavljanje zadevnih objektov v javnem interesu.

69. Tudi merilo „običajne potrebe naročnikov“, ki ga je Francija predlagala na prvi stopnji, se ne zdi nič primernejše. To merilo je preveč enostransko prilagojeno tradicionalnim nalogam javnih ustanov in zanemarja okoliščino, da se te naloge lahko s tekom časa spreminjajo in razširjajo. Primerna razlaga člena 2(2) Direktive 93/37 mora upoštevati tudi ta vidik.

70. Zato predlagam, naj se člen 2(2) Direktive 93/37 razume tako, da ta določba obsega le zasebna naročila gradenj, ki jih naročniki za izpolnjevanje svojih nalog subvencionirajo v okviru storitev splošnega interesa. Pri storitvah splošnega interesa gre za koncept, običajen v pravu Unije, ( 36 ) ki je poleg tega dovolj odprt, da po eni strani upošteva različne potrebe v posameznih državah članicah in njihovih številnih javnopravnih teritorialnih skupnostih in po drugi strani zadosti tudi novejšemu razvoju obsega nalog, ki jih imajo javne ustanove. Tako bi bilo mogoče poskrbeti tudi za povezanost prava javnih naročil z evropskim konkurenčnim pravom.

71. Čeprav se Francija in Komisija v obravnavanem primeru nista konkretno izrekli za merilo storitev splošnega interesa, to Sodišču ne preprečuje, da se pri razlagi in uporabi člena 2(2) Direktive 93/37 opre na prav to merilo. Sodišče namreč niso „usta strank“. ( 37 ) V skladu s tem ne more biti zavezano upoštevati samo argumente, ki so jih stranke navedle v podporo svojim predlogom, saj bi sicer moralo svojo odločitev morda opreti na napačne pravne preudarke. ( 38 )

72. Če torej člen 2(2) Direktive 93/37 razlagamo tako, da ta določba ne zajema vseh športnih, rekreacijskih in počitniških objektov, ampak le take, ki so namenjeni storitvam splošnega interesa – na primer javno dostopne zelenice, športna igrišča, knjižnice in muzeje – potem je Splošno sodišče v obravnavanem primeru napačno uporabilo pravo.

73. Prvi del tretjega pritožbenega razloga je zato utemeljen.

2. Neposredni gospodarski interes naročnika (drugi del tretjega pritožbenega razloga)

74. Francija se z drugim delom tretjega pritožbenega razloga obrača posebej proti točki 64 izpodbijane sodbe. Meni, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, s tem da je zavzelo stališče, da je treba pojem „naročila gradenj“ v smislu člena 2 Direktive 93/37 razlagati neodvisno od pojma „javna naročila gradenj“ v smislu člena 1(a) te direktive. Francija pa meni, da se člena 1(a) in 2 Direktive 93/37 ukvarjata le z naročili gradenj, glede katerih ima naročnik neposreden gospodarski interes.

75. Argumenti, ki jih je navedla Francija, so prepričljivi.

76. Naročila gradenj v smislu člena 2 Direktive 93/37 se od tistih iz člena 1(a) te direktive razlikujejo le in izključno po tem, da jih ne oddajo naročniki, ampak drugi subjekti – predvsem zasebna podjetja – pri čemer jih naročniki neposredno subvencionirajo z več kot 50 %.

77. Člen 2 Direktive 93/37 se že glede na svoje besedilo med drugim z uporabo izraza „naročila gradenj“ navezuje na opredelitev pojmov iz člena 1(a), ki se nanaša na celotno direktivo in od katere je v temelju odvisno področje stvarne uporabe prav te direktive.

78. Tudi cilj člena 2 Direktive 93/37 govori v prid razlagi pojma naročila gradnje, ki se ravna po splošni opredelitvi v členu 1(a) te direktive. S členom 2 te direktive naj bi se namreč preprečilo, da bi se z vključitvijo zasebnikov zaobšli predpisi evropskega prava javnih naročil gradenj. ( 39 ) Zato člen 2 ne more na področje uporabe zadevne direktive uvrščati nobenih drugih naročil gradenj, razen tistih, ki bi morale biti predmet postopka oddaje javnega naročila tudi tedaj, če bi jih namesto zasebnika oddal naročnik sam.

79. Če gre v običajnem primeru člena 1(a) Direktive 93/37 za naročilo gradnje le, če imajo opravljene gradbene storitve za naročnika neposreden gospodarski interes, ( 40 ) potem to še toliko bolj velja za posebni primer iz člena 2 Direktive 93/37. Tudi tam opravljene gradbene storitve je mogoče uvrstiti na področje uporabe Direktive 93/37 le, če imajo naročniki, ki te gradbene storitve neposredno subvencionirajo z več kot 50 %, glede njih neposreden gospodarski interes.

80. Kakor je navedlo Sodišče, lahko neposredni gospodarski interes obstaja predvsem takrat, če je predvideno, da naj naročnik na zgrajenem objektu pridobi lastninsko pravico ali pravico uporabe ali pa naj uživa gospodarske koristi in nosi gospodarska tveganja, ki so povezana z bodočo uporabo objekta. ( 41 ) Vsega tega ni mogoče domnevati v primeru, kakršen je obravnavani, v katerem so naročniki – v okviru strukturne pomoči – zasebni gradbeni projekt podprli zgolj finančno.

81. Le okoliščina, da zasebni gradbeni projekt lahko pozitivno vpliva na splošni gospodarski razvoj regije, do česar lahko pride pri prenovi in razširitvi zasebnega počitniškega kompleksa, pa nasprotno ne zadošča za utemeljitev neposrednega gospodarskega interesa tistih javnih ustanov, ki so ta gradbeni projekt neposredno subvencionirale. Ti javni financerji imajo na opravljenih gradbenih storitvah kot takšnih namreč kvečjemu posreden gospodarski interes.

82. Splošno sodišče je torej tudi glede tega pri razlagi in uporabi člena 2(2) Direktive 93/37 napačno uporabilo pravo. Zato je drugi del tretjega pritožbenega razloga prav tako utemeljen.

3. Sklepna pripomba glede tretjega pritožbenega razloga

83. Komisija glede obeh delov tretjega pritožbenega razloga še navaja, da je široka razlaga člena 2(2) Direktive 93/37, kakršno je uporabilo Splošno sodišče, namenjena zagotavljanju nepristranskega dodeljevanja javnih sredstev. ( 42 )

84. Priznati je treba, da je tudi ta vidik del ciljev, ki se poskušajo doseči s predpisi o evropskem pravu javnih naročil. Vendar pa tudi upoštevanje tega cilja ne sme pripeljati do tako široke razlage člena 2(2) Direktive 93/37, ki bi bila v nasprotju s sistemom. Zakonodajalec se je odločil, da bo ta cilj uresničeval tako, da določbe Direktive 93/37 ne bodo veljale za vse zasebne gradbene projekte, ampak le za nekatere.

85. Spomniti je treba še na to, da že temeljni svoboščini evropskega notranjega trga – namreč svoboda ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev – vsebujeta prepoved diskriminacije, s katero je povezana tudi zahteva po preglednosti. ( 43 ) Ti načeli naročnikom tudi zunaj področja uporabe direktiv, ki urejajo oddajo javnih naročil, preprečujeta, da bi zasebne gradbene projekte subvencionirali ali financirali z javnimi sredstvi na nepregleden ali diskriminatoren način. Za to ni potrebna široka razlaga člena 2(2) Direktive 93/37.

D – Povzetek

86. Ker je prvi del prvega pritožbenega razloga utemeljen, enako kot oba dela tretjega pritožbenega razloga, je treba izpodbijano sodbo razveljaviti.

VI – Odločitev o prvostopenjski tožbi

87. Iz člena 61, prvi odstavek, Statuta Sodišča izhaja, da lahko Sodišče samo dokončno odloči o zadevi, če stanje postopka to dovoljuje, ali pa zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču.

88. V obravnavanem primeru je Splošno sodišče v svoji sodbi izčrpno preučilo tožbene razloge, ki jih je navajala Francija v postopku na prvi stopnji. Poleg tega sta stranki v postopku pred Splošnim sodiščem in v pritožbenem postopku pred Sodiščem imeli možnost podati svoja stališča o vseh okoliščinah, ki so pomembne za odločitev v tem sporu. Tudi glede dejanskega stanja niso potrebna nadaljnja pojasnila. Tako stanje postopka dovoljuje, da se odloči o sporu.

89. Če se člen 2 Direktive 93/37 razlaga in uporablja tako, kot sem predlagala zgoraj v okviru prvega in tretjega pritožbenega razloga, ( 44 ) potem je ničnostna tožba Francije utemeljena. Po eni strani namreč zasebni počitniški kompleks „Les Boucaniers“, če se ne upoštevajo davčne olajšave, ki jih je priznala francoska država, ni bil neposredno subvencioniran z več kot 50 %. Po drugi strani tega počitniškega kompleksa ni mogoče šteti za športni, rekreacijski ali počitniški objekt v smislu te določbe. Četudi predpostavimo, da tudi lokalni prebivalci Martiniqua sporadično – kot dnevni gosti proti plačilu – koristijo počitniško ponudbo tega kompleksa, je počitniški kompleks še vedno hotelski kompleks, ki je namenjen zadovoljitvi zgolj zasebnih interesov in ne nudi nobenih storitev splošnega interesa.

90. Sporni sklep Komisije je torej treba razglasiti za ničen (člen 264, prvi odstavek, PDEU).

VII – Stroški

91. V skladu s členom 184(2) Poslovnika Sodišče odloči o stroških, če je pritožba utemeljena in če samo dokončno odloči o sporu. ( 45 )

92. V skladu s členom 138(1) v povezavi s členom 184(1) Poslovnika Sodišča se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki.

93. Francija je v svoji prvostopenjski ničnostni tožbi predlagala, naj se stroški naložijo Komisiji. Ker Komisija s svojimi trditvami zoper to ničnostno tožbo ni uspela, se ji naložijo stroški postopka na prvi stopnji.

94. Francija pa v pritožbenem postopku ni priglasila stroškov. Zato je pravično, da vsaka stranka nosi svoje lastne stroške.

VIII – Predlog

95. Na podlagi zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj odloči tako: 1. Sodba Splošnega sodišča Evropske unije z dne 16. decembra 2011 v zadevi Francija proti Komisiji, T‑488/10, se razveljavi. 2. Sklep Evropske komisije C(2010) 5229 z dne 28. julija 2010 se razglasi za ničen. 3. Evropski komisiji se naloži plačilo stroškov prvostopenjskega postopka. V preostalem vsaka stranka nosi svoje lastne stroške.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) Sklep C(2010) 5229 Evropske komisije z dne 28. julija 2010 o ukinitvi dela prispevka Evropskega sklada za regionalni razvoj (ESRR) iz naslova enotnega programskega dokumenta za cilj 1 – strukturna pomoč Skupnosti regiji Martinique v Franciji.

( 3 ) Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 2, str. 163). Ta direktiva je bila medtem razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132), ki jo je bilo treba prenesti do 31. januarja 2006. V obravnavanem primeru pa se še uporablja Direktiva 93/37, ki je veljala v času odobritve prispevka ESRR za gradbeni projekt prenove in razširitve počitniškega kompleksa „Les Boucaniers“.

( 4 ) Danes v bistvenem vsebinsko enako določbo vsebuje člen 8 Direktive 2004/18, ki to pravilo poleg naročil gradenj uporablja tudi za naročila storitev, vendar v obeh primerih le nad določenim finančnim pragom.

( 5 ) Uredba Sveta (ES) št. 1260/1999 z dne 21. junija 1999 o splošnih določbah o Strukturnih skladih (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 14, zvezek 1, str. 31).

( 6 ) Te davčne olajšave temeljijo na členu 199 undecies B I francoskega Code général des impôts (splošni davčni zakonik).

( 7 ) Komisija je s Sklepom C(2000) 3493 z dne 21. decembra 2000 za leta 2000–2006 odobrila prispevek ESRR iz naslova enotnega programskega dokumenta za cilj 1 – strukturna pomoč Skupnosti regiji Martinique v Franciji v višini do 17,15 milijona EUR.

( 8 ) Sodba Splošnega sodišča z dne 16. decembra 2011 v zadevi Francija proti Komisiji (T‑488/10).

( 9 ) Točka 43 izpodbijane sodbe se v jeziku postopka glasi: „Il convient de rappeler que, afin d’examiner si les marchés de travaux en cause portaient sur des travaux de bâtiment relatifs aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs au sens de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 93/37, il y a lieu de se baser sur la vocation d’ensemble du club Les Boucaniers et non sur les travaux entrepris. À cet égard, il convient de relever que, en examinant, dans la décision attaquée, le projet consistant en une rénovation complète du club Les Boucaniers, la Commission a analysé l’applicabilité de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 93/37 en ce sens.“

( 10 ) Sodbe z dne 27. januarja 2000 v zadevi DIR International Film in drugi proti Komisiji („DIR“, C-164/98 P, Recueil, str. I-447, točki 38 in 49); z dne 1. junija 2006 v združenih zadevah P&O European Ferries (Vizcaya) in Diputación Foral de Vizcaya proti Komisiji (C-442/03 P in C-471/03 P, ZOdl., str. I-4845, točki 60 in 67); z dne 22. decembra 2008 v zadevi British Aggregates proti Komisiji (C-487/06 P, ZOdl., str. I-10515, točka 141) in z dne 24. januarja 2013 v zadevi Frucona Košice proti Komisiji (C‑73/11 P, točka 89).

( 11 ) Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso v pritožbenem postopku preuči, ali je Splošno sodišče izkrivilo dejstva ali dokaze (glej na primer sodbe z dne 18. januarja 2007 v zadevi PKK in KNK proti Svetu (C-229/05 P, ZOdl., str. I-439, točki 35 in 37); z dne 18. julija 2007 v zadevi Industrias Químicas del Vallés proti Komisiji (C-326/05 P, ZOdl., str. I-6557, točka 57) in z dne 9. junija 2011 v združenih zadevah Comitato „Venezia vuole vivere“ proti Komisiji (C-71/09 P, C-73/09 P in C-76/09 P, ZOdl., str. I-4727, točki 152 in 153)).

( 12 ) V tem smislu glej – v zvezi z dokumentom, ki je dopuščal več razlag – sodbo z dne 10. februarja 2011 v zadevi Activision Blizzard Germany proti Komisiji (C-260/09 P, ZOdl., str. I-419, točka 54).

( 13 ) Société en nom collectif (SNC) je v skladu s francoskim pravom gospodarska družba, katere družbeniki osebno jamčijo s svojim celotnim premoženjem.

( 14 ) Komisija nasprotno poudarja, da so bile davčne olajšave za sporni gradbeni projekt priznane société en nom collectif kot takšni.

( 15 ) Sodbe z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Brazzelli Lualdi in drugim (C-136/92 P, Recueil, str. I-1981, točka 49); z dne 21. septembra 2006 v zadevi JCB Service proti Komisiji (C-167/04 P, ZOdl., str. I-8935, točka 106); z dne 16. julija 2009 v zadevi Komisija proti Schneider Electric (C-440/07 P, ZOdl., str. I-6413, točka 191) in z dne 19. julija 2012 v zadevi Svet proti Zhejiang Xinan Chemical Industrial Group (C‑337/09 P, točka 55).

( 16 ) Sodbe Komisija proti Brazzelli Lualdi in drugim (navedena v opombi 15, točka 59); z dne 11. decembra 2008 v zadevi Komisija proti Département du Loiret (C-295/07 P, ZOdl., str. I-9363, točka 95) in z dne 16. novembra 2011 v zadevi Bank Melli Iran proti Svetu (C-548/09 P, ZOdl., I-11381, točka 122).

( 17 ) Sodbe z dne 20. oktobra 1994 v zadevi Scaramuzza proti Komisiji (C-76/93 P, Recueil, str. I-5173, točka 18); PKK in KNK proti Svetu (navedena v opombi 11, točka 64); z dne 15. aprila 2010 v zadevi Gualtieri proti Komisiji (C-485/08 P, ZOdl., str. I-3009, točka 37) in z dne 18. novembra 2010 v zadevi NDSHT proti Komisiji (C-322/09 P, ZOdl., str. I-11911, točka 41).

( 18 ) Člen 3 Uredbe Sveta (ES) št. 597/2009 z dne 11. junija 2009 o zaščiti proti subvencioniranemu uvozu iz držav, ki niso članice Evropske skupnosti (UL L 188, str. 93).

( 19 ) Tako je že v sodbi z dne 2. julija 1974 v zadevi Italija proti Komisiji (173/73, Recueil, str. 709, točka 28) pojasnjeno, da neki ukrep ni izvzet iz področja uporabe člena 107 PDEU (prejšnji člen 92 Pogodbe EGS) zgolj zato, ker je morda davčne narave; glej tudi sodbo z dne 17. novembra 2009 v zadevi Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, ZOdl., str. I-10821, točki 58 in 66).

( 20 ) To, da je pojem subvencije ožji od pojma pomoči, med drugim izhaja iz sodb z dne 23. februarja 1961 v zadevi De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg proti Visoki oblasti (30/59, Recueil, str. 3, 43); z dne 14. septembra 2004 v zadevi Španija proti Komisiji (C-276/02, ZOdl., str. I-8091, točka 24) in z dne 8. septembra 2011 v zadevi Komisija proti Nizozemski (C-279/08 P, ZOdl., str. I-7671, točka 86).

( 21 ) Glej predvsem točki 32 in 33 izpodbijane sodbe.

( 22 ) Direktiva Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj (UL L 185, str. 5).

( 23 ) Direktiva Sveta 89/440/EGS z dne 18. julija 1989 o spremembi Direktive 71/305/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj (UL L 210, str. 1).

( 24 ) Izpodbijana sodba napačno govori o členu 1a Direktive 89/440, v resnici gre namreč za člen 1a Direktive 71/305, kakor je bila spremenjena z Direktivo 89/440.

( 25 ) V Predlogu Direktive Sveta o spremembi Direktive 71/305/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj (COM(86) 679 konč.) je bil člen označen še kot 2a in je določal: „Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev izpolnjevanja določb te direktive pri naročilih za gradnje, ki jih oddajo subjekti, ki niso subjekti iz člena 1(b), in se v celoti ali deloma, neposredno ali posredno financirajo iz javnih sredstev.“

( 26 ) Parlament je na prvi obravnavi zagovarjal tako opredelitev, za katero je bilo takrat predvideno, da bo v Direktivo 71/305 (UL 1988, C 167, str. 65) vnesena kot člen 2a: „Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev izpolnjevanja določb te direktive, kadar naročniki […] z večinskim deležem financirajo naročilo gradnje, ki ga oddajo subjekti, ki niso subjekti iz člena 1(b). Financiranje je: dajanje javnih subvencij, zagotavljanje nižjih obrestnih mer za dodeljene kredite, dodelitev davčnih ugodnosti, dodelitev ugodnosti v zvezi z nepremičninami.“

( 27 ) Ta izjava, priložena zapisniku, se glasi: „Svet in Komisija potrjujeta, da je treba pri uporabi člena 1a v največji možni meri upoštevati vse različne oblike neposrednih subvencij, vključno s subvencijami Skupnosti, za zadevna javna naročila gradenj.“

( 28 ) Izpodbijana sodba, točka 35 na koncu.

( 29 ) V zvezi s tem glej zgoraj točke od 9 do 11 teh sklepnih predlogov.

( 30 ) V zvezi s tem glej sodno prakso, navedeno zgoraj v opombi 17.

( 31 ) Izpodbijana sodba, predvsem točka 30 na koncu in točka 59.

( 32 ) Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Légerja, predstavljeni 7. decembra 2000 v zadevi Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi in drugi (C-399/98, Recueil, str. I-5409, točka 106); glej tudi točko 30 izpodbijane sodbe.

( 33 ) To so naročila v smislu razreda 50, skupine 502, po „nomenklaturi splošne industrijske klasifikacije gospodarskih dejavnosti v Evropskih skupnostih“ (NACE), na katero se sklicuje člen 2(2) Direktive 93/37.

( 34 ) V ustaljeni sodni praksi glej na primer omejitev pojma javnega naročila z izključitvijo kvazinotranjih poslov, ki izvira iz sodbe z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I-8121, točka 50, drugi stavek).

( 35 ) Obisk bolnišnice je odvisen od zdravstvenega stanja konkretnega uporabnika in s tem nadvse individualen. Obisk izobraževalnih ustanov je podobno v celoti ali deloma odvisen od individualnih sposobnosti in interesov vsakega posameznika.

( 36 ) Glej na primer Sporočilo Komisije „Storitve splošnega interesa v Evropi“ (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 54) ter Poročilo „Storitve splošnega interesa“, ki ga je Komisija predložila Evropskemu svetu v Laeknu (COM(2001) 598 konč.).

( 37 ) Tako že generalni pravobranilec Léger v svojih sklepnih predlogih, predstavljenih 2. aprila 1998 v zadevi Parlament proti Gutiérrez de Quijano y Lloréns (C-252/96 P, Recueil, str. I-7421, točka 36).

( 38 ) V tem smislu sklep z dne 27. septembra 2004 v zadevi UER proti M6 in drugi (C‑470/02 P, točka 69) in sodba z dne 21. septembra 2010 v združenih zadevah Švedska proti API in Komisiji (C-514/07 P, C-528/07 P in C-532/07 P, ZOdl., str. I-8533, točka 65).

( 39 ) Glej zgoraj točko 64 teh sklepnih predlogov.

( 40 ) Tako sodbi z dne 25. marca 2010 v zadevi Helmut Müller (C-451/08, ZOdl., str. I-2673, točke 49, 54, 57 in 58) in z dne 15. julija 2010 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-271/08, ZOdl., str. I-7091, točka 75), ki sta bili sprejeti glede določbe, ki je v Direktivi 2004/18 nasledila zadevno določbo iz Direktive 93/37.

( 41 ) V zvezi s tem glej sodbo Helmut Müller (navedena v opombi 40, točke od 50 do 52). Ozadje merila neposrednega gospodarskega interesa je v zadnjem času razložil generalni pravobranilec Melchior Wathelet, v sklepnih predlogih z dne 11. aprila 2013 v zadevi Komisija proti Nizozemski (C‑576/10, točke od 108 do 113); poleg tega glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Paola Mengozzija z dne 17. Novembra 2009 v zadevi Helmut Müller (navedena v opombi 40, točke od 46 do 62).

( 42 ) Komisija se sklicuje na točko 31 izpodbijane sodbe.

( 43 ) Sodbe z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C-324/98, Recueil, str. I-10745, točke od 60 do 62); z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname (C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točki 16 in 17) in z dne 13. aprila 2010 v zadevi Wall (C-91/08, ZOdl., str. I-2815, točka 68).

( 44 ) Glej točke od 54 do 82 teh sklepnih predlogov.

( 45 ) V skladu s splošnim načelom, da se nova postopkovna pravila uporabljajo za vse postopke, ki tečejo ob njihovem sprejetju (ustaljena sodna praksa, glej le sodbo z dne 12. novembra 1981 v združenih zadevah Meridionale Industria Salumi in drugi, od 212/80 do 217/80, Recueil, str. 2735, točka 9), se odločitev o stroških v obravnavanem primeru sprejme v skladu s Poslovnikom Sodišča z dne 25. septembra 2012, ki je začel veljati 1. novembra 2012 (v tem smislu tudi sodba z dne 15. novembra 2012 v zadevi Svet proti Bamba, C‑417/11 P, ZOdl., točki 91 in 92). Vsebinsko pa se ne razlikuje od člena 69(2) v povezavi s členoma 118 in 122(1) Poslovnika Sodišča z dne 19. junija 1991.