SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 9. junija 2011( )

Zadeva C-225/10

Juan Pérez García,

José Arias Neira,

Fernando Barrera Castro,

Dolores Verdún Espinosa, dedinja Joséja Bernala Fernándeza,

proti

Familienkasse Nürnberg

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Sozialgericht Nürnberg (Nemčija))

„Uredba (EGS) št. 1408/71 – Družinski dodatki – Dajatve za vzdrževane invalidne otroke upokojencev, ki prejemajo pokojnino v skladu s predpisi več držav članic – Dajatve za sirote delavcev, na katere se nanašajo predpisi več držav članic – Pravica do družinskih dodatkov, ki jih plača država zaposlitve – Družinski dodatki države stalnega prebivališča, ki so nezdružljivi z drugo dajatvijo, za katero se je zainteresirana oseba odločila“

1. Vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, zadevajo razlago členov 77 in 78 Uredbe (EGS) št. 1408/71 ( ) (v nadaljevanju tudi: Uredba). Te določbe, o katerih je Sodišče že imelo večkrat priložnost odločati, so bile spremenjene v celoti s predpisom, ki je nadomestil Uredbo št. 1408/71, to je z Uredbo (ES) št. 883/2004( ). Vendar nove določbe niso upoštevne za to zadevo.

2. Predmet spora, o katerem mora odločiti predložitveno sodišče, je domnevna pravica nekaterih španskih upokojencev, ki stalno prebivajo v Španiji, vendar so v preteklosti delali v Nemčiji, do dodatkov za vzdrževane otroke (Kindergeld) v skladu z nemško zakonodajo. Nemški organi so zavrnili izplačilo teh dajatev, ker lahko tožeče stranke v postopku v glavni svari zahtevajo višje dajatve v Španiji (prestaciones por hijo a cargo).

I – Pravni okvir

A – Pravo Unije

3. Člen 1(u) Uredbe vsebuje ti opredelitvi:

„(i) izraz ‚družinske dajatve‘ pomeni vse storitve ali denarne dajatve, namenjene kritju družinskih stroškov […] razen posebnih otroških dodatkov za rojstvo ali posvojitev, omenjenih v Prilogi II;

(ii) izraz ‚družinski dodatki‘ pomeni periodične denarne dajatve, ki se dodeljujejo izključno glede na število in, kjer to pride v poštev, glede na starost družinskih članov“.

4. Člena 77 in 78 Uredbe, ki sta predmet vprašanja, ki ga je predložitveno sodišče postavilo Sodišču, sta v naslovu III, poglavju 8 z naslovom „Dajatve za vzdrževane otroke upokojencev in za sirote“.

5. V členu 77 je določeno:

„1. Izraz ‚dajatve‘ v tem členu pomeni družinske dodatke za osebe, ki prejemajo starostno ali invalidsko pokojnino ali pokojnino za nesrečo pri delu ali poklicno bolezen, ter povečanja in dodatke k tem pokojninam za otroke teh upokojencev, z izjemo dodatkov, ki se dodeljujejo po sistemih zavarovanj za nesreče pri delu in poklicne bolezni.

2. Dajatve se dodeljujejo v skladu z naslednjimi pravili, ne glede na državo članico, na ozemlju katere upokojenec ali otroci stalno prebivajo:

[...]

(b) upokojencu, ki prejema pokojnino po zakonodaji več kot ene države članice:

(i) v skladu z zakonodajo tiste od držav, v kateri stalno prebiva, če je pravica do ene od dajatev iz odstavka 1, po potrebi ob upoštevanju določb člena 79(1)(a), pridobljena po zakonodaji te države […]“.

6. Člen 78 določa:

„1. izraz ‚dajatve‘ v tem členu pomeni družinske dodatke, in kadar je to primerno, dodatne ali posebne dodatke za sirote.

2. Dajatve za sirote se dodeljujejo v skladu z naslednjimi pravili, ne glede na državo članico, na ozemlju katere sirota ali fizična ali pravna oseba, ki dejansko vzdržuje siroto, stalno prebiva:

[…]

(b) za siroto pokojne zaposlene ali samozaposlene osebe, za katero je veljala zakonodaja več držav članic:

(i) v skladu z zakonodajo države, na ozemlju katere sirota stalno prebiva, če je pravica do ene od dajatev iz odstavka 1, po potrebi ob upoštevanju določb člena 79(1)(a), pridobljena po zakonodaji te države;

[…]

Zakonodaja države članice, ki se uporablja za dajatve iz člena 77, za otroke upokojenca, tudi po smrti tega upokojenca še naprej velja za dajatve za njegove sirote“.

7. V členu 5 Uredbe je določeno, da „Države članice morajo navesti […] dajatve iz členov 77 in 78, v izjavah, ki se sporočijo in objavijo […]“.

8. Člen 76 Uredbe ni neposredno upošteven v tej zadevi, ker se nanaša na zaposlene delavce, ne pa na upokojence. Nanj so se stranke vendarle sklicevale v predloženih stališčih, in ga bo treba preizkusiti pri obravnavi vprašanj za predhodno odločanje. Ta člen v zdaj veljavni različici, ki se je uporabljala tudi med nastankom dejstev v postopku v glavni stvari, določa:

„1. Kadar se v istem obdobju, za istega družinskega člana in zaradi opravljanja poklicne dejavnosti družinske dajatve dodeljujejo po zakonodaji države članice, na ozemlju katere družinski člani stalno prebivajo, upravičenost do družinskih dajatev v skladu z zakonodajo druge države članice miruje do zneska, ki ga določa zakonodaja prve države članice, po potrebi v skladu s členom 73 ali 74.

2. Če v državi članici, na ozemlju katere družinski člani stalno prebivajo, zahtevek za družinske dajatve ni vložen, lahko pristojni nosilec druge države članice uporablja določbe odstavka 1, kot če bi bile dajatve dodeljene v prvi državi članici.“

9. V zadnji različici izjave Nemčije na podlagi člena 5 Uredbe( ) je med družinskimi dodatki, ki spadajo na področje uporabe členov 77 in 78 Uredbe, omenjen Kindergeld.

10. Podobno, v zadnji različici izjave Kraljevine Španije( ) so navedene dajatve, ki so predvidene v kraljevi zakonski uredbi št. 1/1994, do katerih naj bi imele po navedbah predložitvenega sodišča tožeče stranke pravico v Španiji in glede katerih se uporabljata člena 77 in 78 Uredbe.

B – Nemško pravo

11. Dodatki za vzdrževane otroke (Kindergeld)( ) so v nemškem pravu predvideni za vse otroke do osemnajstega leta starosti. Če so izpolnjeni posebni pogoji (nadaljevanje študija brez znatnega prihodka itd.), je te dodatke mogoče izplačevati do 21. ali tudi 25. leta starosti.

12. Za invalidne otroke, ki ne morejo poskrbeti sami zase, se dodatki za vzdrževane otroke priznajo načeloma brez omejitve starosti.

13. Znesek dodatkov za vzdrževane otroke se redno posodablja. V pojasnilo: leta 2010 se je ta znesek gibal med 184 EUR (za prvega otroka) in 215 EUR mesečno (za četrtega otroka in naslednje). Družinski dodatki naj ne bi bili nezdružljivi z morebitnimi drugimi dajatvami v korist invalidov.

C – Špansko pravo

14. Dodatki za vzdrževane otroke, ki so predvideni v španskem pravu, na katere se sklicuje predložitveni sklep, ki so urejeni v kraljevi zakonski uredbi št. 1/94( ), se priznajo na podlagi sistema, ki se v nekaterih pogledih razlikuje od nemškega. Zlasti dodatki za vzdrževane otroke se izplačujejo praviloma le, če družina ne doseže minimalnega dohodka, opredeljenega v zakonu.

15. Vendar za invalidne otroke niti v Španiji in Nemčiji niso predvidene dohodkovne omejitve. Poleg tega, če stopnja invalidnosti presega 65 %, niso predvidene niti starostne omejitve. Za otroka, starejšega od 18 let s 65-odstotno invalidnostjo, je bil leta 2010 izplačan mesečni znesek v višini 339,70 EUR; za 75-odstotno invalidnost ali več pa 509,60 EUR.

16. V španski zakonodaji je vendarle določeno, da se pravica do dodatkov za vzdrževane otroke izgubi, če so v korist invalidne osebe plačane nekatere druge dajatve, med katere spada zlasti invalidska pokojnina na podlagi zakona št. 13/1982 o socialnem vključevanju invalidov( ).

II – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

17. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari so španski državljani, ki stalno prebivajo v Španiji. Gre za upokojence( ), ki so v preteklosti delali v Nemčiji, tako da so pridobili pravico do pokojnine na podlagi nemškega prava. Drugače povedano, imajo pravico do nemške pokojnine, ki jim je bila priznana, ne da bi bilo treba združevati čas dela, opravljenega v različnih državah članicah. Tožečim strankam je skupno, da vzdržujejo polnoletne invalidne otroke.

18. Predložitveno sodišče navaja, da otroci tožečih strank prejemajo v Španiji invalidske pokojnine na podlagi zakona št. 13/1982. Zato jim na podlagi španske zakonodaje ni mogoče izplačevati dodatkov za vzdrževane otroke.

19. Tožeče stranke so določeno obdobje za vzdrževane invalidne otroke prejemale nemške družinske dodatke. Plačilo te dajatve pa je bilo v nadaljevanju prekinjeno: po mnenju nemških organov naj bi tožeče stranke namreč imele na podlagi člena 77(2)(b)(i) Uredbe „pridobljeno“ pravico do družinskih dodatkov v Španiji. Ker imajo torej na podlagi navedene določbe prava Unije to pravico v državi stalnega prebivališča, naj ne bi bili več upravičeni do družinskih dodatkov v Nemčiji. Dejstvo, da so se tožeče stranke odločile v Španiji prejemati dajatve, ki so tam predvidene kot alternativa španskim družinskim dodatkom, naj ne bi spremenilo dejstva, da bi se lahko, če bi hoteli, odločili za prejemanje družinskih dajatev v ožjem pomenu besede namesto teh alternativnih dajatev.

20. Predložitveno sodišče je, da bi rešilo spor, Sodišču v prehodno odločanje predložilo ta vprašanja:

1. Ali je člen 77(2)(b)(i) Uredbe (EGS) št. 1408/71 treba razlagati tako, da državi prejšnje zaposlitve ni treba dodeliti družinskih dodatkov prejemnikom starostne ali invalidske pokojnine ali pokojnine zaradi nesreče pri delu ali poklicne bolezni, ki prejemajo pokojnino v skladu s predpisi več držav članic (tako imenovani dvojni ali večkratni upokojenci) in ki so pridobili pravico do pokojnine na podlagi zakonodaje države prejšnje zaposlitve (pravica do nacionalne pokojnine), če je v državi prebivališča predvidena podobna višja dajatev, ki pa ni združljiva z drugo dajatvijo, za katero se je zadevna oseba odločila na podlagi možnosti izbire?

2. Ali je člen 78(2)(b)(i) Uredbe (EGS) št. 1408/71 treba razlagati tako, da državi prejšnje zaposlitve ni treba dodeliti družinskih dodatkov za sirote pokojnega delavca ali samozaposlenega, za katerega so veljali predpisi več držav članic in ki ima potencialno pravico do družinske pokojnine na podlagi zakonodaje države prejšnje zaposlitve (potencialna pravica do nacionalne pokojnine), če je v državi stalnega prebivališča predvidena podobna višja dajatev, ki pa ni združljiva z drugo dajatvijo, za katero se je zadevna oseba odločila na podlagi možnosti izbire?

3. Ali to velja tudi za dajatev, ki spada na področje uporabe člena 77 ali 78 Uredbe (EGS) št. 1408/71, če je ta načeloma predvidena v državi stalnega prebivališča otroka, vendar pa glede te dajatve ne obstaja možnost izbire?

III – Uvodne ugotovitve

21. Vprašanja, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, so oblikovana tako, da izhajajo iz predpostavke, da dodatki za vzdrževane otroke, predvideni v kraljevi zakonski uredbi št. 1/94, in družinski dodatki, predvideni v nemški zakonodaji, spadajo na področje uporabe člena 77 (in člena 78) Uredbe. Vendar tudi ob upoštevanju pisnih in ustnih stališč, podanih na obravnavi, je treba prej preveriti, ali gre za tak primer. Na vprašanja predložitvenega sodišča namreč ne bi bilo treba odgovoriti, če dajatve ne bi spadale v okvir člena 77.

22. Kot smo videli pri predstavitvi pravnega okvira, se pojma družinske dajatve in družinski dodatki na podlagi Uredbe jasno razlikujeta. „Družinske dajatve“ so na podlagi člena 1(u) namenjene zlasti „kritju družinskih stroškov“: zato je njihovo priznanje pogosto povezano s socialnimi ali dohodkovnimi okoliščinami potencialnih upravičencev. Nasprotno, „družinski dodatki“ so denarne dajatve, ki se priznajo „izključno glede na število in, kjer to pride v poštev, glede na starost družinskih članov“.

23. Posebnost člena 77 Uredbe je v dejstvu, da so „dajatve“, o katerih se v njem govori, izključno „družinski dodatki“. V sodni praksi Sodišča je bilo večkrat potrjeno, da je pojem „družinski dodatki“ na podlagi člena 77 enak tistemu iz člena 1(u)( ). Sodišče je zlasti pripomnilo, da je okoliščina, da se člen 77 Uredbe uporablja le za družinske dodatke, upravičena z dejstvom, da je mogoče šteti, da mora tudi država, ki ni država stalnega prebivališča upravičencev, izplačati samo dajatve, ki so povezane s številom ali starostjo otrok. Nasprotno, druge dajatve, kot družinske dajatve, ki so namenjene kritju nekaterih družinskih stroškov, „so najpogosteje povezane s socialnim okoljem in zato z bivališčem upravičencev“( ).

24. Zato je treba preveriti, ali so dodatki za vzdrževane otroke, ki so predvideni v španski zakonodaji, in družinski dodatki, predvideni v nemški zakonodaji, „družinski dodatki“ na podlagi Uredbe.

25. V zvezi s špansko dajatvijo osnovni mehanizem predvideva, kot smo že ugotovili, da se dodatki za vzdrževane otroke priznajo samo družinam, ki ne dosegajo minimalnega dohodka. Zato se ti dodatki razlikujejo od tipičnega modela družinskih dodatkov, ki so predvideni v zakonodaji Skupnosti; priznajo se namreč ne le na podlagi pogojev, ki so povezani s številom in starostjo otrok, temveč tudi na podlagi dodatnega pogoja, to je dohodka.

26. Vendar španska zakonodaja za otroke s težko invalidnostjo predvideva, da dohodkovni pogoji niso več upoštevni in da se njihova starost več ne upošteva. Po drugi strani, stopnja invalidnosti vpliva na znesek izplačil.

27. V zvezi z Nemčijo „običajen“ mehanizem družinskih dodatkov spada nedvomno v model Uredbe: upoštevata se le število in starost otrok, dohodek družine pa nima nobene vloge. Vendar za invalidne otroke deluje drugače tudi nemški sistem, saj se zanje starost ne upošteva.

28. Torej niti španski niti nemški sistem v primeru polnoletnih invalidnih otrok ne predvideva sistema, ki bi bil popolnoma v skladu z opredelitvijo „družinskih dodatkov“ iz Uredbe. V obeh primerih za polnoletne invalidne otroke namreč prav pogoj invalidnosti sproži pravico do dajatve, ki sicer ne bi obstajala. Drugače povedano, španska in nemška ureditev priznavata dajatev ob upoštevanju dodatnega pogoja (invalidnost) glede na edina pogoja (starost in število otrok), ki lahko v skladu z Uredbo določita pravico do dajatve, ki jo je mogoče opredeliti kot „družinski dodatek“. Poleg tega dejstvo, da se pri španski dajatvi pri določitvi zneska dodatka za vzdrževane otroke upošteva tudi stopnja invalidnosti, vključuje dodaten razlikovalni element.

29. Vendar je treba poudariti, da sta, kot sem navedel zgoraj, Kraljevina Španija in Zvezna republika Nemčija v zadevnih izjavah, predvidenih na podlagi člena 5 Uredbe, med dajatve, ki spadajo na področje uporabe členov 77 in 78 Uredbe, navedli dodatke za vzdrževane otroke, predvidene v španski zakonodaji, in družinske dodatke, predvidene v nemški zakonodaji.

30. V zvezi s tem na podlagi trditev iz sodne prakse dejstvo, da dajatev ni bila vključena v izjavo, predvideno v členu 5 Uredbe, ni dovolj za izključitev možnosti, da lahko ta dajatev spada med tiste iz člena 77, nasprotno, dajatve, ki so bile vključene v to izjavo, samodejno spadajo v okvir člena 77. Drugače povedano, država se ne more, potem ko je vključila dajatev v svojo izjavo, poskusiti izogniti svojim obveznostim s trditvijo, da sama dajatev ne izpolnjuje zahtev iz Uredbe, da bi spadala v člen 77( ).

31. Iz tega torej sledi, da sta Kraljevina Španija in Zvezna republika Nemčija zavezani na splošno priznati dodatke za vzdrževane otroke in družinske dodatke za polnoletne invalidne otroke kot „družinske dodatke“ na podlagi člena 77 Uredbe.

32. Komisija je na obravnavi vztrajala pri tem, da je treba španske dajatve preizkusiti na podlagi njihovih objektivnih značilnosti, brez upoštevanja njihove opredelitve ali dejstva, da so bile sporočene na podlagi člena 5. Tega stališča ni mogoče upoštevati.

33. Prvič, kot smo videli, sta obe državi članici priznali dajatve, ki se obravnavajo v tej zadevi. Ta okoliščina sama po sebi ne določa, katera od držav jih mora izplačati: pomeni le, da se morajo v položajih, ki zadevajo ti državi članici, uporabljati pravila iz členov 77 in 78 za določitev, katera od držav mora izplačati dajatve. To velja v razmerju med Španijo in Nemčijo kakor tudi v primeru španskih rezidentov, ki so delali v Nemčiji (kot v tej zadevi), in obratno.

34. Drugič, mnenje Komisije dopušča nevarnost, da se skoraj popolnoma izniči polni učinek člena 5 Uredbe in v njem predvidena obveznost poročanja. Res je, da je pojem „družinski dodatki“ na podlagi Uredbe pojem prava Unije, ki je pojasnjen v členu 1 Uredbe. Vendar je hkrati tudi res, da v skladu s sodno prakso, kot smo videli( ), ta pojem konkretno zajema po eni strani dajatve, ki so jih države članice sporočile na podlagi člena 5, in po drugi strani dodatne dajatve, ki imajo, čeprav niso bile sporočene, značilnosti, ki so v členu 1(u) predvidene za „družinske dodatke“.

35. Če bi sledili razlagi Komisije, bi obstajalo tudi tveganje, da bi se nedopustno razdrobil okvir dajatev, ki jih je treba izplačati vzdrževanim otrokom. V tej zadevi, na primer, bi morali biti verjetno tudi nemški družinski dodatki, če so izplačani v koristi polnoletnih invalidnih družin, izključeni s področja uporabe členov 77 in 78 Uredbe( ). Lahko se vprašamo, koliko „družinskih dodatkov“, ki jih na podlagi člena 5 priznavajo in sporočajo različne države članice, bi spadalo nedvomno v opredelitev iz člena 1(u), če bi se jih preizkusilo tako, kot navaja Komisija.

36. Poudarjam tudi, da sama Kraljevina Španija v svojih pisnih stališčih in na obravnavi ni izpodbijala dejstva, da dajatve, predvidene v kraljevi zakonski uredbi št. 1/94 spadajo na področje uporabe členov 77 in 78 Uredbe. Treba je poudariti, da čeprav v tej zadevi ta kvalifikacija ni upoštevna za Španijo, bi lahko v drugih zadevah nasprotno nalagala tej državi članici plačilo dajatev, ki jih ne bi bilo treba izplačati, če sicer ne bi spadale v navedena člena 77 in 78.

37. Končno, ugotovimo lahko tudi, da je Sodišče sprejelo odločitve, v katerih se je tudi implicitno štelo, da obe obravnavani dajatvi spadata na področje uporabe členov 77 in 78 Uredbe( ).

38. Iz vseh navedenih razlogov ugotavljam, da je mogoče za odgovor na vprašanja za predhodno odločanje v tej zadevi šteti, da španska in nemška dajatev spadata na področje uporabe člena 77. Gre sicer za sklep, do katerega je implicitno prišlo tudi predložitveno sodišče s preučitvijo upoštevnih nacionalnih določb.

IV – Prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje

39. Prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje imata skoraj enako besedilo in zadevata določbi (člen 77 in 78 Uredbe), ki sta skoraj enaki, le da se uporabljata ena za upokojene delavce in druga za njihove sirote. Zato ju je treba preizkusiti skupaj.

40. Predložitveno sodišče s tema vprašanjema sprašuje, ali v okoliščinah, kot so tiste v postopku v glavni stvari, uprava države članice lahko zakonito zavrne izplačilo družinskih dodatkov nekdanjemu zaposlenemu (ali njegovim sirotam), ki ima stalno prebivališče v tujini, kadar ima ta v državi stalnega prebivališča pravico do družinskih dodatkov, vendar jih ne prejema, ker se je odločil, da bo od države stalnega prebivališča pridobil( ) alternativno dajatev, ki ni združljiva z njimi.

41. V nadaljevanju bom preučil prvo vprašanje v zvezi s členom 77: ob upoštevanju enakosti členov 77 in 78 bodo ugotovitve veljale tudi za drugi člen in zato tudi za drugo vprašanje.

42. Vprašanje temelji na dejstvu, da mora na podlagi člena 77 Uredbe v primeru, ko ima upokojenec pravico do dajatev na podlagi pravil več držav članic, družinske dodatke načeloma plačati država stalnega prebivališča. Vendar le, če je na podlagi zakonodaje te države pravica do njih „pridobljena“. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je mogoče v tej zadevi šteti, da je pravica do družinskih dodatkov v Španiji „pridobljena“, čeprav dodatki niso prejeti, ker bi lahko tožeče stranke v postopku v glavni stvari pridobile plačilo, če bi se odpovedale alternativnim dajatvam, za katere so se odločile.

43. Na prvi pogled naj vprašanje, ob upoštevanju besedila pravila, ne bi povzročalo velikih težav. Lahko bi se namreč štelo, da za pravico, „pridobljeno“ na podlagi člena 77 Uredbe, zadostuje, da lahko potencialni upravičenec pridobi dajatev, če jo zahteva. S tega vidika bi bilo nepomembno dejstvo, da ni bila vložena zahteva, in prav tako dejstvo, da se je upravičenec odločil za alternativo dajatev: v obeh primerih bi bila nepridobitev družinskih dodatkov posledica izjave volje upravičenca in pravica bi bila „pridobljena“.

44. Treba je vendarle spomniti, da je bilo v sodni praksi Sodišča v zvezi s členom 76(1) Uredbe večkrat presojeno, da se dajatev ne „izplača“( ), če upravičenec na primer ni vložil zahtevka, čeprav ima pravico do nje( ). Veljavni člen 76(2) – v katerem je, nasprotno, predvideno, da nevložitev zahtevka za izplačilo dajatev, do katerih je zadevna oseba upravičena, dovoljuje državi članici, da ravna, kot da je država, v kateri je bilo treba vložiti samo zahtevo, izplačala dajatve – je bil v nadaljevanju izdan s strani zakonodajalca( ) tudi kot odgovor na to mnenje Sodišča.

45. Sodišče je poleg tega pred kratkim pojasnilo, da ta sodna praksa, čeprav se po ukrepu zakonodajalca očitno več ne uporablja za odstavek 1 člena 76 Uredbe, vendarle ostaja veljavna za podobne določbe, ki na tem področju niso bile spremenjene( ).

46. Zato bi bilo treba na podlagi zgoraj navedenih sodb Sodišča na prvi vprašanji, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, odgovoriti, da tožeče stranke v postopku v glavni stvari, ki so se v Španiji odločile za alternativno dajatev, ki je drugačna od družinskih dodatkov, nimajo v tej državi članici „pridobljene“ pravice do družinskih dodatkov.

47. Obstajata vendarle dve utemeljitvi, ki bi ju bilo mogoče uporabiti za utemeljitev tega, da se pravkar opisana sodna praksa ne uporablja za člen 77(1) Uredbe.

48. Prvič, sklicevati se je mogoče na besedne razlike med členoma 76 in 77. Kot smo namreč videli, člen 76 govori o „izplačanih“ dajatvah( ), medtem ko se člen 77 v upoštevnem delu sklicuje na „pridobljeno“ pravico. Ta razlika se ne spreminja v različnih jezikovnih različicah pravila. Zato bi bilo mogoče trditi, da sodne prakse, ki jo je oblikovalo Sodišče v zvezi s členom 76, ni mogoče prenesti na naslednji člen, ker se ta sklicuje na drugačen položaj. S tega vidika bi bilo mogoče odločitev zakonodajalca, da bo spremenil samo člen 76, ne pa člena 77, pojasniti s tem, da je zakonodajalec štel, da ni bilo treba poseči v drugo določbo.

49. Drugič, podredno je tudi za člen 77 mogoče predlagati uporabo po analogiji člena 76(2), ki dopušča državi, kot smo videli, da ravna, kot da je bila dajatev dejansko izplačana v drugi državi članici, če do tega ni prišlo le zaradi nevložitve zahtevka. To rešitev je v svojih pisnih stališčih predlagala zlasti nemška vlada, predvsem s sklicevanjem na primerljivost položajev, ki jih urejata člena, in ob upoštevanju volje zakonodajalca na teleološko razlago odstavka, ki je bil leta 1989 dodan členu 76.

50. Čeprav razumem in se deloma strinjam s skrbmi, na katerih temeljita pravkar opisani utemeljitvi, po mojem mnenju nista prepričljivi, zlasti ob upoštevanju ustaljene sodne prakse Sodišča.

51. Glede prve utemeljitve, besedne razlike med zadevnima določbama niso dovolj jasne, da bi omogočile njuno razlikovanje, da bi se uporabila načela sodne prakse. Treba je namreč pripomniti, da se Sodišče pri razlagi člena 76 Uredbe ni toliko zadržalo pri besednih podrobnostih in je v bistvu razložilo pravilo zelo pragmatično, tako da se je osredotočilo le na to, kako dojema dajatve zadevna oseba( ). Poleg tega, Sodišče pri razlagi pravila ni opustilo poudarka pomena njegove razlage, ki je ugodna za uresničitev prostega gibanja delavcev( ). Pripominjam tudi, da naj bi sama nemška vlada izključila možnost takega razlikovanja in je nasprotno predlagala drugo možnost, to je uporabo po analogiji člena 76(2).

52. Po mojem mnenju niti te druge možnosti vendarle ni mogoče sprejeti. Člen 76(2) je treba namreč v vseh okoliščinah ob upoštevanju navedene sodne prakse presojati kot omejitveno klavzulo pravice do dajatve, predvidene v Uredbi. Kot tako jo je treba razlagati ozko( ). Poleg tega je Sodišče pred kratkim zavrnilo uporabo po analogiji tega pravila v položaju, ki je v številnih pogledih podoben položaju v tej zadevi( ).

53. Na koncu svoje preučitve prvega in drugega vprašanja Sodišču predlagam, naj nanju odgovori z ugotovitvijo, da v položaju, kot je ta v postopku v glavni stvari, organ države članice, v kateri so upravičenci pridobili pravico do pokojnine na podlagi nacionalne zakonodaje, ne more zavrniti dajatve, ki jo je treba izplačati na podlagi člena 77 ali 78 Uredbe, če je v državi stalnega prebivališča predvidena podobna višja dajatev, ki pa ni združljiva z drugo dajatvijo, za katero se je zadevna oseba odločila na podlagi možnosti izbire.

V – Tretje vprašanje za predhodno odločanje

54. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje, ali mora biti odgovor na prvo in drugo vprašanje drugačen, če se družinski dodatki v državi stalnega prebivališča, čeprav so načeloma priznani, dejansko ne morejo pridobiti, ker je alternativa dajatev, ki ni združljiva z njimi, obvezna, tako da potencialni upravičenci namesto nje nimajo niti možnosti izbrati družinskih dajatev.

55. Vprašanje je postavljeno, čeprav ne izrecno, za primer, da bi Sodišče moralo potrditi, da lahko država, v kateri se je opravljala gospodarska dejavnost (v tej zadevi Nemčija), v položaju, kot je opisan v prvem in drugem vprašanju (pravica do izbire med družinskimi dodatki in drugimi dajatvami z izbiro drugih dajatev s strani zadevne osebe), zavrne izplačilo družinskih dodatkov.

56. Ker Sodišču predlagam, naj na prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori nikalno, odgovor, ki ga je treba dati na tretje vprašanje, samodejno izhaja iz odgovora na prvi dve vprašanji. Če se pravica do nemških družinskih dodatkov prizna, kadar se španski družinski dodatki ne pridobijo kot posledica odločitve potencialnih upravičencev, se ta pravica ne bo mogla še toliko bolj izgubiti, če ta možnost izbire ne obstaja. V tem primeru ni mogoče niti trditi, da obstaja pravica prejemati družinske dodatke v Španiji: predložitveno sodišče navaja, da bi bilo treba po njegovem mnenju v takšnem položaju nadaljevati izplačilo nemških družinskih dodatkov.

57. Zato Sodišču predlagam, naj na tretje vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da navedbe v odgovoru na prvi dve vprašanji veljajo tudi za primer, kadar družinskih dodatkov v državi stalnega prebivališča, čeprav je teoretično predvideno, ni mogoče izplačati zaradi odločitve upravičencev v tem smislu.

VI – Predlog

58. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Sozialgericht Nürnberg, odgovori:

1. Organ države članice, v kateri so upravičenci pridobili pravico do pokojnine na podlagi nacionalne zakonodaje, ne more zavrniti dajatve, ki jo je treba izplačati na podlagi člena 77 ali 78 Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, če je v državi stalnega prebivališča predvidena podobna višja dajatev, ki pa ni združljiva z drugo dajatvijo, za katero se je zadevna oseba odločila na podlagi možnosti izbire.

2. To velja tudi za primer, kadar družinskih dodatkov v državi stalnega prebivališča, čeprav je teoretično predvideno, ni mogoče izplačati zaradi odločitve upravičencev v tem smislu.