SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

CHRISTINE STIX-HACKL,

predstavljeni 1. julija 2004( )

Zadeva C-247/02

Sintesi SpA

proti

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italija))

„Člen 30(1) Direktive 93/37/EGS – Javna naročila za gradnje – Kriterij za oddajo naročila – Pravica naročnika, da izbere med kriterijem najnižje cene in kriterijem ekonomsko najugodnejše ponudbe – Nacionalna ureditev, ki za odprte in omejene postopke dopušča le kriterij najnižje cene“

I – Uvod

1. Obravnavani postopek se nanaša na vprašanje, ali lahko države članice v razpisnem postopku predpišejo naročnikom oddajo naročila le po kriteriju najnižje cene.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

2. Upoštevne določbe prava Skupnosti so določbe Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje( ) (v nadaljevanju: Direktiva 93/37).

3. Čeprav Direktiva 93/37 načeloma velja za oddajo javnih naročil za gradnje, njen člen 3 določa tudi pravila za oddajo koncesij za gradnje. Navedeni člen 3 vsebuje tudi predpise o oddaji naročila prek koncesionarja.

4. Člen 3(3) ureja primer, če je sam koncesionar naročnik v smislu člena 1(b). V tem primeru „[mora] izpolnjevati določbe te direktive v primeru gradenj, ki jih izvajajo tretje osebe“.

5. Člen 3(4) zadeva oddajo naročila prek koncesionarjev, ki sami niso naročniki. V tej zvezi je v njem določeno:

„Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da koncesionar, ki ni naročnik, uporablja predpise o oglaševanju, naštete v členu 11(4), (6), (7) in (9) do (13) ter v členu 16 v zvezi s pogodbami, ki jih odda tretjim osebam, kadar vrednost naročil ni manjša kakor 5.000.000 ekujev [...]“

6. Načelno pravilo glede kriterijev za oddaje naročil je določeno v členu 30 Direktive 93/37. Njegov odstavek 1 se glasi:

„1. Kriteriji, na podlagi katerih naročniki oddajo naročila, so:

a) ali le najnižja cena;

b) ali, če je naročilo oddano za ekonomsko najugodnejšo ponudbo, različni kriteriji v zvezi s pogodbo: na primer cena, izvedbeni rok, tekoči stroški, finančne ugodnosti, tehnična prednost [vrednost].“

B – Nacionalno pravo

7. Člen 21 okvirnega zakona o javnih gradnjah št. 109 z dne 11. februarja 1994 (v nadaljevanju: okvirni zakon) med drugim ureja kriterije za oddajo naročila. Člen 21(1) okvirnega zakona v različici, ki se uporablja v postopku v glavni stvari, določa, da je naročilo treba oddati po odprtem ali omejenem postopku na podlagi kriterija najnižje cene.

III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

8. Mesto Brescia je decembra 1989 oziroma januarja 1990 odobrilo projekt gradnje podzemnega parkirišča v Fossa Bagni in odločilo, da bo izvedlo razpisni postopek za koncesijo za gradnjo in upravljanje parkirišča, ter sprejelo osnutek koncesijske pogodbe. Februarja 1991 je mesto Brescia oddalo naročilo za gradnjo in upravljanje parkirišča družbi Sintesi SpA (v nadaljevanju: Sintesi).

9. Dokončni sporazum med mestom Brescia in družbo Sintesi je predvideval, da mora ta kot koncesionar zagotoviti izvedbo gradnje po omejenem postopku na evropski ravni v skladu z določbami o javnih naročilih za gradnje.

10. Družba Sintesi je 22. aprila 1999 objavila javni razpis na podlagi kriterija ekonomsko najugodnejše ponudbe. To ponudbo je bilo treba ovrednotiti na podlagi cene, tehnične vrednosti in potrebnega časa za izvedbo del.

11. Po opravljenem predizboru je družba Sintesi poslala izbranim podjetjem vabilo k oddaji ponudbe in razpisno dokumentacijo. K oddaji ponudbe je bila povabljena tudi Ingg. Provera e Carrassi SpA (v nadaljevanju: Provera), ki je zaprosila za podaljšanje roka za oddajo ponudbe, kar ji je bilo ugodeno. Vendar je nato družba Provera obvestila družbo Sintesi, da ne bo sodelovala v razpisnem postopku, ker ta ni zakonit. Družba Provera kljub temu ni vložila nobenega pravnega sredstva zoper poznejše ukrepe razpisnega postopka.

12. V maju 2000 je bila izbrana ponudba, ki je bila ocenjena kot ekonomsko najugodnejša. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici je decembra 2000 v tej zvezi izdalo sklep z obrazložitvijo, da se lahko na podlagi okvirnega zakona razpis izvede le po kriteriju najnižje cene in da je kriterij ekonomsko najugodnejše ponudbe mogoče uporabiti izključno v primerih razpisa z natečajem ali koncesije za izvedbo in upravljanje javnih gradenj.

13. Družba Sintesi je ta sklep izpodbijala pred Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, med drugim, zaradi kršitve členov 3, 7 in naslednjih zakona št. 241 z dne 7. avgusta 1990 ter kršitve zakona zaradi nespoštovanja člena 30(1) Direktive 93/37.

14. Po mnenju Tribunale naj bi bil odločilen le tožbeni razlog nespoštovanja člena 30 Direktive 93/37, ki zahteva, da se določi obseg diskrecijske pravice naročnika. Neuporabo nacionalnega prava bi lahko upravičil le člen 81 ES. Naročniki bi se lahko svobodno odločili, ali bodo naročilo oddali po enem ali drugem kriteriju. Načelo konkurence je pomembno pri izbiri vrste razpisnega postopka, ne pa pri izbiri kriterija za oddajo naročila.

15. Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia je zato prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

1. Ali člen 30(1) Direktive z dne 14. junija 1993, če naročnikom dovoljuje prosto izbiro kriterija za oddajo naročila med najnižjo ceno in ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pomeni dosledno uporabo načela svobodne konkurence v smislu člena 85 Pogodbe ES (sedaj člen 81 ES), ki zahteva, da se vse ponudbe, predložene v razpisnih postopkih znotraj skupnega trga, ovrednotijo tako, da ni ovirana, omejevana ali neizkrivljena primerjava ponudb?

2. Ali posledično člen 30(1) Direktive 93/37 z dne 14. junija 1993 nasprotuje temu, da člen 21(1) zakona št. 109 z dne 11. februarja 1994 za oddajo naročil javnih gradenj v odprtih ali omejenih postopkih izključuje možnost, da naročniki izberejo kriterij ekonomsko najugodnejše ponudbe, in na splošen način predpisuje izbiro kriterija najnižje cene?

IV – Dopustnost vprašanj za predhodno odločanje

16. Najprej je treba preučiti trditev, da niso bile pravilno navedene relevantne pravne določbe, in dejansko stanje ter da sta vprašanji za predhodno odločanje teoretični. V tej zvezi je treba napotiti na načela o dopustnosti predlogov za sprejetje predhodne odločbe, ki jih je razdelalo Sodišče.

17. Dopustnost predhodnih vprašanj je v skladu s sodno prakso Sodišča odvisna od tega, ali predložitveno sodišče opiše dejanski in pravni okvir vprašanj, ki jih postavlja, ali vsaj pojasni dejanske domneve, na katere so oprta vprašanja.( )

18. Čeprav predložitveni sklep v tej zadevi ne vsebuje izčrpnega opisa pravnega in dejanskega okvira, so podatki predložitvenega sodišča vseeno zadostno predstavljeni, vprašanja pa se nanašajo na natančne, strokovne navedbe, ki Sodišču omogočajo, da poda koristen odgovor. To pa zadošča v skladu s sodno prakso Sodišča.( )

19. Drugo merilo dopustnosti vprašanj za predhodno odločanje je zahteva, da morajo podatki iz predložitvene odločbe omogočiti ne le Sodišču, da poda koristen odgovor, ampak morajo tudi vladam držav članic in drugim zainteresiranim strankam dati možnost, da predložijo svoja stališča v skladu s členom 20 Statuta Sodišča. Sodišče mora namreč paziti, da je ta možnost zagotovljena glede na to, da so v skladu s to določbo zainteresiranim strankam vročene le predložitvene odločbe.( )

20. Iz števila in vsebine pisnih stališč, ki so bila predložena Sodišču, je razvidno, da je bila ta zahteva izpolnjena.

21. Končno, predložitveni sklep izpolnjuje tudi zahtevo, naj predložitveno sodišče pojasni natančne razloge, ki so ga privedli do vprašanja o razlagi prava Skupnosti in do potrebe, da Sodišču postavi vprašanji za predhodno odločanje.( )

22. Dalje je treba preučiti trditev več strank, da se drugo postavljeno vprašanje nanaša na razlago nacionalnega prava in njegovo skladnost s členom 30 Direktive 93/37.

23. Glede tega je treba ugotoviti, da je v obrazložitvi predložitvenega sklepa omenjena skladnost „člena 21(1) zakona št. 109 z dne 11. februarja 1994 s členom 81 in naslednjimi ES“, v drugem vprašanju za predhodno odločanje pa gre nasprotno za dopustnost te nacionalne določbe glede na člen 30 Direktive.

24. Izhajajoč iz načela, da naloga Sodišča v postopkih sprejetja predhodne odločbe ni preverjanje skladnosti nacionalnega prava, je tako drugo postavljeno vprašanje nedopustno v delu, v katerem zadeva skladnost nacionalnih določb s pravom Skupnosti. Nasprotno pa je drugo vprašanje za predhodno odločanje dopustno v delu, v katerem zadeva razlago prava Skupnosti in natančneje člena 30(1) Direktive 93/37. V tem smislu preinterpretirano je drugo vprašanje za predhodno odločanje tako dopustno, pri čemer ga ni treba izrecno preoblikovati.

V – Vprašanji za predhodno odločanje

25. Da bi predložitvenemu sodišču posredovali koristne napotke, se zdi primerno, da se obe vprašanji za predhodno odločanje obravnavata skupaj.

26. Ni potrebno, da se posebej preučuje člen 81 ES, ki je omenjen v prvem vprašanju za predhodno odločanje, ker je treba v tem postopku izhajati iz dejstva, da je treba uporabiti člen 30 Direktive 93/37, ne pa člena 81 ES. Čeprav lahko zagotovo pride do okoliščin, v katerih je v zadevah oddaje javnih naročil treba uporabljati tudi pravila o omejevalnih sporazumih, pa niti iz samega vprašanja za predhodno odločanje niti iz drugih pojasnil predložitvenega sodišča ne izhaja, da se postopek v glavni stvari nanaša na samostojno uporabo člena 81 ES. Kljub procesnim razlogom obstajajo tudi vsebinski razlogi, ki prepovedujejo nadzor nad zakonodajno dejavnostjo držav članic glede njene skladnosti s členom 81 ES, saj je ta določba naslovljena na podjetja.

27. V obravnavanem postopku tudi ne gre za veljavnost člena 30 Direktive 93/37 in njegovega preizkusa glede na člen 81 ES. Slednja določba se lahko kvečjemu upošteva kot merilo za razlago skladnosti s primarnim pravom, to je za razlago člena 30 Direktive, ki jo usmerja načelo konkurence.

A – Direktive o javnih naročilih in načelo konkurence na splošno

28. Več strank je na različne načine poudarilo pomembnost konkurence v okviru direktiv o javnih naročilih. V tej zvezi je treba pritrditi Komisiji, ki opozarja, da namen Direktive 93/37 ni uveljavitev člena 81 ES.

29. Glede pomena načela svobodne konkurence ali načela konkurence v okviru direktiv o javnih naročilih je primerno tudi opozoriti na njihovo pravno podlago. Tri klasične direktive za storitve, blago in gradnje temeljijo na členih 57(2) in 66 Pogodbe ES (sedaj člen 47(2) ES in člen 55 ES), na členu 100a Pogodbe ES (sedaj, po spremembi, člen 95 ES) oziroma na vseh treh določbah.

30. Te pravne podlage so povezane s temeljnimi svobodami oziroma skupnim trgom, vendar pa se izrecno ne navezujejo na konkurenco.

31. Tri klasične direktive o javnih naročilih – in ne le te – so drugače povezane s konkurenco. Tako je razvoj učinkovite konkurence pri javnih naročilih izrecno naveden kot cilj v preambuli vsake od njih.( ) Sodišče je v številnih sodbah potrdilo, da je cilj direktiv zagotoviti tako konkurenco.( )

32. V skladu z ustaljeno sodno prakso( ) naj bi bil namen direktiv, tako kot prava Skupnosti nasploh( ), prvič, odpraviti postopke, ki omejujejo konkurenco, in drugič, odpreti zadevni trg naročil konkurenci, to je zagotoviti prost dostop zlasti podjetjem iz drugih držav članic.

33. Načelo konkurence je torej eno od temeljnih načel prava Skupnosti o javnih naročilih.

34. Izpolnjuje več ciljev zaščite. Prvič, načelo konkurence je vezano na razmerja med samimi podjetji, to je med kandidati ali ponudniki. Med njimi mora obstajati vzporedna konkurenca glede zahteve naročila.

35. Drugič, načelo konkurence velja za razmerja med naročniki, ki jih je treba opredeliti kot podjetja, in podjetji, posebej za ravnanja naročnika, ki je v prevladujočem položaju v primerjavi s podjetji, ali podjetja, ki so v prevladujočem položaju v primerjavi z naročnikom, ter za presojo tega ravnanja glede na člen 82 ES.( )

36. Tretjič, načelo konkurence naj bi ščitilo konkurenco kot institut.

37. Načelo konkurence se izraža v konkretnih določilih direktiv o javnih naročilih. Te, prvič, vključujejo določbe o dovoljenih vrstah postopka oddaje naročil in njihovega poteka, še posebej o rokih, ki jih je treba spoštovati v različnih stopnjah postopka, ter o prepovedi ponovnih pogajanj.( )

38. Med konkretne izraze načela konkurence sodijo tudi določbe o opisu storitev, predvsem tehnične specifikacije, določbe o ustreznosti podjetij in določbe o kriterijih za oddajo naročila, ki se obravnavajo v tem postopku.

39. Za zagotovitev konkurence je potrebna minimalna stopnja preglednosti. V ta namen direktive o javnih naročilih predpisujejo vrsto obveznosti glede oglaševanja. Tudi obveznost naročnika, da predhodno določi in nato upošteva določene kriterije, koristi konkurenci. Nasprotno pa je v nekaterih primerih za zagotovitev konkurence potrebno, da se določene informacije o podjetju ne razkrijejo drugim podjetjem.( )

40. Pomemben vidik konkurence se končno kaže tudi s sodelovanjem v razpisnem postopku tistih podjetij, ki so sodelovala pri njegovi pripravi.( )

B – Kriteriji za oddajo naročila in konkurenca

41. Glede učinkov obeh kriterijev za oddajo naročil na konkurenco je treba ugotoviti, da naj bi oba kriterija, ki nista navedena le v členu 30(1) Direktive 93/37, temveč tudi v ustreznih določbah drugih direktiv o javnih naročilih, zagotavljala učinkovito konkurenco.( )

42. Presoja konkurenčnega učinka obeh kriterijev za oddajo naročila v postopku v glavni stvari ne more biti predmet postopka za sprejetje predhodne odločbe, če pomeni uporabo določb prava Skupnosti v konkretnem primeru.

43. Splošna presoja, ali ima kriterij najnižje cene kot splošno pravilo ugodnejše učinke na konkurenco kot kriterij ekonomsko najugodnejše ponudbe, ne more biti predmet pravne analize v postopku sprejetja predhodne odločbe. Ne sme se prezreti, da kriterij ekonomsko najugodnejše ponudbe ne dopušča le cenovne konkurence, temveč tudi konkurenco z drugimi dejavniki, to je konkurenco s pogoji. Učinke določenih kriterijev na konkurenco je treba presojati glede na konkretne okoliščine, še posebej glede na zadevni trg, to pa mora izvesti nacionalno sodišče.

44. Nacionalno sodišče mora pri tem upoštevati naslednje: za vpliv na konkurenco je odločilno predvsem to, ali za vsa podjetja veljajo enaki in objektivni kriteriji.( ) Glede kriterija ekonomsko najugodnejše ponudbe je odločilen način njegove opredelitve v konkretnem razpisnem postopku, namreč opredelitev posameznih dejavnikov za ovednotenje ekonomsko najugodnejše ponudbe. Te dejavnike je – tako kot merila za presojo ustreznosti ponudnikov – treba vselej preizkusiti glede na primarno pravo. Zagotovo k temu sodijo tudi določbe konkurenčnega prava.

45. Vseeno pa morajo biti izpolnjeni določeni pogoji za razlago Sodišča določb prava Skupnosti o konkurenci. Tako „v skladu z ustaljeno sodno prakso [...] potreba, da nacionalno sodišče pridobi koristno razlago prava Skupnosti, zahteva, da to definira dejanski in pravni okvir, v katerega so vključena postavljena vprašanja, ali vsaj pojasni dejanske okoliščine, na katera so oprta vprašanja. To velja še posebej za določena področja, kot je konkurenca, ki jo zaznamujejo kompleksna dejanska in pravna razmerja“.( )

C – Pooblastilo držav članic, da predpišejo določen kriterij za oddajo naročila

46. Osrednje vprašanje v tem postopku je, ali imajo države članice pooblastilo, da za določene vrste naročil na splošno predpišejo kriterij najnižje cene za oddajo naročila. Tako pooblastilo držav članic naj bi istočasno omejevalo svobodo izbire naročnikov, ki jih prizadene taka določitev.

47. Na tem mestu je treba na splošno opozoriti, da čeprav države članice razpolagajo z določeno diskrecijsko pravico pri prenosu direktiv, morajo pri tem upoštevati omejitve, ki jih določa pravo Skupnosti. Te države članice zavezujejo tudi takrat, ko sprejemajo ukrepe za uresničitev ciljev Skupnosti, kot so zagotoviti večjo preglednost na področju prava javnih naročil in zajeziti možnosti zlorab s strani naročnikov.

48. Zato je treba najprej preučiti trditev več strank, da je pravni akt, ki se bo razlagal, direktiva. V zvezi s tem je treba navesti, da iz okoliščine, da so direktive o javnih naročilih, kot tudi druge direktive, naslovljene na države članice, še ni mogoče sklepati, da je s tem državam članicam priznano pooblastilo za določitev določenega kriterija za oddajo naročila.

49. Dalje je treba preizkusiti trditev, da Direktiva 93/37 ne določa popolne ureditve glede javnih naročil. V tem smislu bi bilo mogoče razlagati dejstvo – da namen Direktive 93/37, kot tudi drugih direktiv o javnih naročilih, ni določitev zaprtega sistema zakonodaje o javnih naročilih, ampak le uskladitev nacionalnih postopkov – v prid pooblastila držav članic, da določijo kriterij za oddajo naročila.( ) Čeprav se je treba strinjati s to ugotovitvijo, pa iz tega vendarle ni mogoče izpeljati, da Direktiva 93/37 ne vsebuje dokončne ureditve za določene dele ali vidike razpisnega postopka. Nasprotno je to trditev treba opredeliti, ker direktive o javnih naročilih dokončno usklajujejo določene vidike razpisnega postopka.

50. Na drugi strani pa je mogoče v korist temu, da smejo države članice abstraktno določiti kriterij za oddajo naročila, razlagati dejstvo, da so zadevni naročniki načeloma – razen določenih, izključno zasebnih, podjetij, ki jih zaobsega področna direktiva – javni naročniki, ki jih lahko povežemo s posamezno državo članico. Slednje izhaja iz opredelitve pojma „naročnik“ in se v priznani sodni praksi( ) izraža v možnosti, da se kršitve sankcionirajo v postopku neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES.

51. Izbira kriterija naročnika je s tega vidika, strogo rečeno, tudi izbira države članice. Vsekakor pa je razlika glede kriterija v postopku v glavni stvari v tem, da je bil ta določen z okvirnim zakonom, to je na splošno abstrakten način, in na drugi ravni, to je s strani zakonodajalca in ne s strani samega naročnika.

52. Za odgovor na osrednje vprašanje, ali imajo države članice pooblastilo, da abstraktno določijo le en sam kriterij, je treba izhajati iz naslednjega razmišljanja.

53. Direktive o javnih naročilih izrecno predvidevajo dve vrsti pooblastil: pooblastila držav članic, kot je odobritev določenih vrst prenosa,( ) in pooblastila naročnika, kot je možnost, da v določenih primerih izvede postopek s pogajanji, da dopusti osnutke sprememb ali določi maržo.

54. Nasprotno pa nekatere določbe urejajo izrecne obveznosti držav članic in naročnikov. Slednja skupina določb med drugim vključuje sporno določbo člena 30(1) Direktive 93/37 („Kriteriji, na podlagi katerih naročniki oddajo naročila, so: a) ali [...] b) ali [...]“), kot tudi vzporedne določbe drugih direktiv o javnih naročilih. Ta določba torej ne predvideva izrecnega pooblastila naročnikov, vendar pa vsebuje zahtevo, da se mora uporabiti le eden izmed obeh izrecno predpisanih kriterijev za oddajo naročila, in tudi pooblastilo naročnikov, da izberejo enega od obeh.

55. To pristojnost naročnik izgubi, če „njegova“ država članica omeji to možnost izbire, če na primer predpiše naročnikom, da v določenih primerih določijo le kriterij najnižje cene.

56. Tudi če javni naročniki nimajo subjektivne pravice do te možnosti izbire, se zastavlja vprašanje, ali smejo države članice zavezati naročnika k določenemu kriteriju.

57. Temu najprej nasprotuje dejstvo, da niti člen 30(1) Direktive 93/37 niti druge direktive o javnih naročilih ne predpisujejo takega pooblastila držav članic. Vendar bi potrebo po taki izrecni določbi lahko izpeljali iz dejstva, da direktive o javnih naročilih kot splošno pravilo določajo pooblastilo držav članic, da se omejijo pravice naročnikov do določitve določenih kriterijev. Tako člen 23(1), drugi del stavka, Direktive 93/37 in člen 28(1) Direktive 92/50 omogočata državam članicam, da naložijo naročnikom, da v razpisni dokumentaciji navedejo določene podatke.

58. Nasprotno pa ni primerljive določbe glede kriterija za oddajo naročila.

59. Proti pooblastilu držav članic, da naročnikom določijo edini kriterij za oddajo naročila, govori tudi okoliščina, da je s tem odpravljena enakovrednost obeh kriterijev za oddajo naročila, ki jo predvidevajo vse direktive o javnih naročilih.

60. Nazadnje je treba napotiti na sodno prakso Sodišča( ), ki izrecno poudarja, da določba, ki se obravnava v tej zadevi, naročniku dovoljuje izbiro kriterijev za oddajo naročila.

61. Čeprav se je ta ugotovitev nanašala na določitev dejavnikov za ovrednotenje ponudbe, ki je ekonomsko najugodnejša, pa se smejo ta sklepanja Sodišča uporabiti tudi za izbiro kriterija za oddajo naročila.

62. Ugotovitev, da države članice nimajo pooblastila, da določijo kriterij za oddajo naročila, se lahko opre tudi na konkurenčne vidike. Ta določitev namreč omejuje možnost naročnikov, da izberejo najustreznejši kriterij za zagotovitev svobodne konkurence v konkretnem razpisnem postopku. Te možnost ni več mogoča, če zakonodajalec kriterij določi kot splošno pravilo. Kot je na to opozorila italijanska vlada, člen 30 Direktive 93/37 izbire enega od obeh kriterijev ne navezuje na določene pogoje.

63. Nazadnje je treba v skladu s sodno prakso Sodišča( ) pri razlagi Direktive upoštevati namen direktiv o javnih naročilih, ki je zlasti olajšati konkurenco med vsemi ponudniki. Zato je lahko razlaga določbe Direktive, ki je usmerjena k temu namenu, v nasprotju s pooblastilom držav članic, da naročnikom predpišejo določene podatke.

64. Glede tega vidika je v tem primeru upoštevna sodba v povezanih zadevah Impresa Lombardini in drugi, v kateri je Sodišče razsodilo:

„Člen 30(4) Direktive tako nasprotuje nacionalni ureditvi, kot je veljavna v postopku v glavni stvari, ki na eni strani nalaga naročniku, da pri preizkusu neobičajno nizkih ponudb upošteva le določena, izčrpno navedena pojasnila, [...] in da so na drugi strani izrecno izključene določene vrste pojasnil, [...]“( )

65. Iz te sodbe je razvidno, da je prepovedano, da nacionalni zakonodajalec omeji diskrecijsko pravico naročnika na način, ki ga Direktiva izrecno ne dovoljuje.

66. Po pretehtanju trditev, navedenih za pooblastilo držav članic in proti njemu, ki je predmet tega postopka, ter tu razdelanih trditev, je jasno, da so tehtnejše trditve proti takemu pooblastilu držav članic.

VI – Predlog

67. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanji za sprejetje predhodne odločbe odgovori:

1. Člen 30(1) Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje je treba razlagati tako, da naročnikom dopušča odločitev, da kot kriterij za oddajo naročila izberejo najnižjo ceno ali ekonomsko najugodnejšo ponudbo. To določbo bo moralo nacionalno sodišče razlagati v okviru načela svobodne konkurence v smislu člena 81 ES.

2. Člen 30(1) Direktive 93/37/EGS je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki za oddajo javnih naročil za gradnje po opravljenem odprtem ali omejenem razpisnem postopku prepoveduje naročniku, da izbere kriterij ekonomsko najugodnejše ponudbe, in ki na splošen način predpisuje kriterij najnižje cene.