SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

ANTONIA TIZZANA,

predstavljeni 29. marca 2006( )

Zadeva C-356/04

Lidl Belgium GmbH & Co. KG

proti

Etablissementen Franz Colruyt NV

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Rechtbank van Koophandel (Bruselj))

„Direktivi 84/450/EGS in 97/55/ES – Primerjalno oglaševanje – Zavajajoče oglaševanje – Sprejemljivost – Pogoji“

I – Uvod

1. Rechtbank van Koophandel te Brussel (gospodarsko sodišče v Bruslju, v nadaljevanju: Rechtbank van Koophandel) je s sklepom z dne 29. julija 2004 na podlagi člena 234 ES Sodišču predložilo pet vprašanj za predhodno odločanje o razlagi člena 3a(1)(a), (b) in (c) Direktive Sveta 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o zavajajočem oglaševanju( ) (v nadaljevanju: Direktiva 84/450 oziroma Direktiva), spremenjene z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES z dne 6. oktobra 1997( ) tako, da vključuje tudi primerjalno oglaševanje (v nadaljevanju: Direktiva 97/55).

II – Pravni okvir

Pravo Skupnosti

2. Namen Direktive 84/450 je „[...] varstvo potrošnikov, oseb, ki opravljajo trgovsko, poslovno, obrtno dejavnost ali svobodno poklicno dejavnost, in varstvo interesov širše javnosti proti zavajajočemu oglaševanju in nepravičnim posledicam takega oglaševanja, ter določiti pogoje, pod katerimi je dovoljeno primerjalno oglaševanje“ (člen 1).

3. V skladu s členom 2(2) Direktive „zavajajoče oglaševanje pomeni vsako oglaševanje, ki na kateri koli način, vključno s predstavitvijo, zavaja ali bi utegnilo zavajati osebe, ki jim je namenjeno, ali osebe, ki jih doseže, in ki bi zaradi zavajajoče narave verjetno vplivalo na ekonomsko obnašanje oseb ali ki iz enakih razlogov škodi ali bi utegnilo škoditi konkurentom“.

4. Člen 3 Direktive določa:

„Pri ugotavljanju, ali je oglaševanje zavajajoče, je treba upoštevati vse lastnosti oglaševanja in zlasti vse podatke, ki jih oglaševanje vsebuje in ki zadevajo:

a) značilnosti blaga ali storitev […];

b) ceno ali način izračunavanja cen ter pogoje, pod katerimi se dobavlja blago ali zagotavljajo storitve;

c) naravo, lastnosti in pravice oglaševalca. […]“

5. Člen 3a(1) Direktive določa:

„1. Kar zadeva primerjavo, se dovoli primerjalno oglaševanje, če so izpolnjeni ti pogoji:

a) oglaševanje ni zavajajoče v skladu s členi 2(2), 3 in 7(1);

b) primerja blago ali storitve, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen;

c) objektivno primerja eno ali več bistvenih, pomembnih, preverljivih in reprezentativnih lastnosti takega blaga ali storitev, s čimer so mišljene tudi cene; […]“

6. Evropski parlament in Svet sta 11. maja 2005 sprejela Direktivo 2005/29/ES (v nadaljevanju: Direktiva 2005/29) o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta( ), ki uvajajo nekatere spremembe Direktive 84/450 na področju zavajajočega oglaševanja, vendar pa ne posegajo v njene določbe na področju primerjalnega oglaševanja. Navedeno direktivo morajo države članice prenesti do 12. junija 2007.

Nacionalno pravo

7. Direktiva 84/450 je bila prenesena v belgijsko pravo z zakonom z dne 14. julija 1991( ) o poslovnih običajih ter o obveščanju in varstvu potrošnikov, ki v konsolidirani verziji z dne 8. aprila 2003( ) vsebuje vse spremembe, ki jih na področju primerjalnega oglaševanja prinaša Direktiva 97/55.

8. Njegov člen 23a(1) določa pogoje, pod katerimi je dovoljeno primerjalno oglaševanje. Navedeni člen v celoti povzema besedilo člena 3a(1) Direktive.

III – Dejansko stanje in postopek

9. Lidl Belgium GmbH & Co KG (v nadaljevanju: Lidl) je družba nemškega prava, ki upravlja verigo trgovin, dejavnih zlasti na področju prodaje živil na drobno, s številnimi podružnicami v Belgiji. Etablissementen Franz Colruyt NV (v nadaljevanju: Colruyt) je družba, dejavna na istem gospodarskem področju, ki v Belgiji pod znamko „Colruyt“ upravlja več kot 170 velikih samopostrežnih trgovin.

10. Družba Colruyt je 19. januarja 2004 svojim strankam poslala oglasno zloženko z naslednjim besedilom:

„Dragi kupci, v preteklem letu 2003 ste pri Colruyt lahko ponovno ustvarili znatne prihranke. Na podlagi našega indeksa povprečnih cen v minulem letu smo izračunali, da je družina, ki na teden pri Colruyt potroši 100 EUR: prihranila med 366 in 1129 EUR s tem, da je nakupe opravila pri Colruyt in ne v drugih velikih samopostrežnih trgovinah (kot so Carrefour, Cora, Delhaize itn.); prihranila med 155 in 293 EUR s tem, da je nakupe opravila pri Colruyt in ne v ‚hard discounter‘ ali v trgovinah na debelo (Aldi, Lidl, Makro). Na hrbtni strani preberite gibanje razlik v cenah v primerjavi z drugimi trgovinami leta 2003. […] Da bi lahko trajno zagotovili najnižje cene, vsak dan primerjamo osemnajst tisoč cen v drugih trgovinah. […] Na podlagi tega vsak mesec izračunamo razliko v cenah med Colruyt in drugimi trgovinami. To imenujemo naš indeks cen, ki ga potrjuje Quality Control, neodvisen institut za nadzor kakovosti. Sklep: pri Colruyt ste vsak dan deležni ugodnosti in najnižjih cen vse leto. Tudi leta 2004 ostajamo zvesti temu zagotovilu.“

11. Poleg tega je na računih, ki jih izdaja družba Colruyt, napisano naslednje besedilo, v katerem se sklicuje na spletno stran, kjer je podrobneje razložen sistem, ki se uporablja za primerjanje cen:

„Koliko ste prihranili leta 2003? Ob predpostavki, da ste vsak teden pri Colruyt potrošili 100 EUR, ste torej po našem indeksu cen: v primerjavi z drugimi velikimi samopostrežnimi trgovinami (kot so Carrefour, Cora, Delhaize itn.) prihranili od 366 do 1129 EUR; v primerjavi s ‚hard discounter‘ ali prodajalci na debelo (Aldi, Lidl, Makro) pa med 155 in 293 EUR“.

12. Leta 2003 je dala družba Colruyt na trg linijo osnovnih proizvodov, imenovanih „BASIC“. Na nekaterih oglasnih zloženkah je bilo tudi navedeno: „BASIC: absolutno najnižja(e) cena(e) v Belgiji. Še ceneje kot primerljivi izbor v ‚hard discounter‘ (Aldi, Lidl) […]“; „BASIC = Absolutno najnižje cene. Poleg splošnega velikega znižanja cen vam odslej ponujamo tudi celo vrsto proizvodov, ki jih lahko primerjate s tistimi iz običajnih prodajaln ‚hard discounter‘ (kot sta Aldi in Lidl) in proizvodi ‚Eerste prijs/1er prix‘ drugih velikih samopostrežnih trgovin. To so proizvodi BASIC: osnovni proizvodi za vsak dan po absolutno najnižji ceni.“ Družba Colruyt je podobna oglasna besedila navajala tudi na računih.

13. Družba Lidl je vložila tožbo pri Rechtbank van Koophandel, ker je menila, da so take prakse nepošteno primerjalno oglaševanje, ki je na podlagi prej omenjenega belgijskega zakona z dne 14. julija 1991 nedovoljeno.

14. Predložitveno sodišče je v dvomih glede razlage določb Direktive Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

„1. Ali je treba člen 3a(1)(a) Direktive 84/450/EGS (dodan z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES z dne 6. oktobra 1997 o spremembi Direktive 84/450/EGS o zavajajočem oglaševanju, tako da vključuje primerjalno oglaševanje) razlagati tako, da je primerjava splošne ravni cen oglaševalcev s cenami konkurentov, pri kateri je na podlagi primerjave cen vzorca proizvodov izvedena ekstrapolacija, nedopustna, če se z njo vzbuja vtis, da je oglaševalec cenejši v svojem celotnem izboru proizvodov, čeprav se izvedena primerjava nanaša le na omejen vzorec proizvodov, razen če oglas omogoča ugotovitev, kateri in koliko proizvodov oglaševalca, po eni strani, in konkurentov, vključenih v primerjavo, po drugi strani, je bilo primerjanih, in omogoča ugotovitev, kje v primerjavi je položaj konkurentov, vključenih v primerjavo, in kakšne so njihove cene v primerjavi s cenami oglaševalca in drugih konkurentov, vključenih v primerjavo?

2. Ali je treba člen 3a(1)(b) Direktive 84/450/EGS (dodan z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES z dne 6. oktobra 1997 o spremembi Direktive 84/450/EGS o zavajajočem oglaševanju, tako da vključuje primerjalno oglaševanje) razlagati tako, da je primerjalno oglaševanje dovoljeno le, če se primerjava nanaša na individualno blago ali storitve, ki zadovoljujejo enake potrebe oziroma je njihova namembnost enaka in so izbori proizvodov izključeni, četudi v celoti, vendar ne nujno vsak element izbora, zadovoljujejo enake potrebe ali so namenjeni enakemu namenu?

3. Ali je treba člen 3a(1)(c) Direktive 84/450/EGS (dodan z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES z dne 6. oktobra 1997 o spremembi Direktive 84/450/EGS o zavajajočem oglaševanju, tako da vključuje primerjalno oglaševanje) razlagati tako, da je primerjalno oglaševanje, s katerim so primerjane cene proizvodov ali splošne ravni cen konkurentov, objektivno samo, če navaja primerjane proizvode in cene oglaševalca ter vseh konkurentov v primerjavi in omogoča ugotovitev cen, ki jih zaračunavajo oglaševalec in njegovi konkurenti, pri čemer morajo biti vsi proizvodi, zajeti s primerjavo, navedeni izrecno za vsakega dobavitelja posebej?

4. Ali je treba člen 3a(1)(c) Direktive 84/450/EGS (dodan z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES z dne 6. oktobra 1997 o spremembi Direktive 84/450/EGS o zavajajočem oglaševanju, tako da vključuje primerjalno oglaševanje) razlagati tako, da lastnost v primerjalnem oglaševanju izpolnjuje pogoj preverljivosti iz tega člena samo, če lahko resničnost te lastnosti preverijo tisti, ki jim je oglaševanje namenjeno, ali zadošča, da lahko lastnost preverijo tretje osebe, ki jim oglaševanje ni namenjeno?

5. Ali je treba člen 3a(1)(c) Direktive 84/450/EGS (dodan z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES z dne 6. oktobra 1997 o spremembi Direktive 84/450/EGS o zavajajočem oglaševanju, tako da vključuje primerjalno oglaševanje) razlagati tako, da sta cena proizvodov in splošna raven cen konkurentov sami po sebi preverljivi lastnosti?“

15. V postopku pred Sodiščem so pisna stališča predložile družbi Colruyt in Lidl, Francoska republika, Republika Poljska ter Komisija.

16. Družba Colruyt, Kraljevina Belgija in Komisija so na obravnavi 7. decembra 2005 predstavile tudi ustna stališča.

IV – Pravna presoja

Uvod

17. Predložitveno sodišče se z mnogimi in razčlenjenimi vprašanji sprašuje, ali sta zakoniti dve določeni obliki primerjalnega oglaševanja, ki temeljita na primerjavi cen, če v oglasnem sporočilu ni jasno navedeno, ne katero blago se primerja ne njegove cene.

18. Gre zlasti za oglaševanje, ki po eni strani primerja splošne ravni cen v različnih velikih samopostrežnih trgovinah, izračunane na podlagi vzorca proizvodov, izbranih izmed tistih, ki se prodajajo v različnih konkurenčnih podjetjih (v nadaljevanju: oglaševanje ravni cen), po drugi strani pa kategorično zatrjuje, da je določena linija proizvodov absolutno najcenejša na trgu (v nadaljevanju: oglaševanje proizvodov BASIC).

19. Predhodno moram poudariti, da nekatera vprašanja, ki jih glede navedenega oglaševanja zastavlja Rechtbank van Koophandel, po mojem mnenju niso popolnoma jasna, poleg tega pa se celo zdi, da se ponavljajo (na primer dejstvo, da oglaševalec v spornih oglasnih sporočilih ne navaja izrecno blaga in cen, ki jih primerja).

20. Zato se mi zdi primerno, da zanemarim težave v zvezi z oblikovanjem ali preoblikovanjem navedenih vprašanj in da se osredotočim na bistvo navedenih vprašanj. Menim torej, da je ob upoštevanju okoliščin in celote elementov, predloženih Sodišču, predložitveno sodišče v bistvu predložilo tri vprašanja in nanje bom skušal odgovoriti v tem postopku.

21. Vprašati se je treba:

i) ali sme primerjalno oglaševanje glede na pogoj „homogenosti“( ) iz člena 3a(1)(b) Direktive primerjati ne samo posamezne proizvode, ampak tudi izbore proizvodov (drugo vprašanje za predhodno odločanje);

ii) če je odgovor na zgornje vprašanje pritrdilen, ali pogoja „objektivnosti“ in „preverljivosti“ primerjave iz točke (c) iste določbe zahtevata, da morata biti v oglasnem sporočilu izrecno navedena identiteta in cena proizvodov, vključenih v primerjane izbore (tretje, četrto in peto vprašanje za predhodno odločanje);

iii) ali je treba v smislu točke (a) iste določbe šteti, da je oglaševanje, ki primerja splošno raven cen in temelji na košarici izdelkov, izbranih izmed tistih, ki jih prodajajo različna podjetja, „zavajajoče“, če bi lahko pri potrošniku vzbujalo vtis, da so cenejši vsi proizvodi določenega podjetja (prvo vprašanje za predhodno odločanje)?

22. Kot je videti, je treba ugotoviti, ali so zadevna oglasna sporočila skladna s pogoji dopustnosti, ki jih za primerjalno oglaševanje določa Direktiva, in zlasti, ali tako oglaševanje izpolnjuje zahteve po „homogenosti“, „objektivnosti“, „preverljivosti“ in „nezavajanju“, ob tem pa je treba upoštevati, da morajo biti navedeni pogoji, kot je pojasnjeno v enajsti uvodni izjavi Direktive 97/55, kumulativno izpolnjeni, kar pomeni, da je primerjalno oglaševanje v skladu s pravom Skupnosti le, če jih izpolnjuje vse v celoti.

23. Po tem pojasnilu bom preučil posamezna vprašanja po vrstnem redu, kakor so navedena zgoraj.

Dopustnost primerjave med izbori izdelkov

24. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje Sodišče, ali pogoj „homogenosti“ iz člena 3a(1)(b) Direktive nasprotuje oglaševanju, ki ne primerja posameznega blaga ali storitev, ampak primerja izbore proizvodov ali storitev.

25. Stranke so predložile nasprotujoče si argumente o tej točki. Družba Lidl, poljska in francoska vlada predlagajo pritrdilni odgovor na to vprašanje. To pa zato, ker naj bi bilo tako oblikovano oglaševanje v nasprotju z besedilom zadevne določbe (francoska in poljska vlada) in naj bi zavajalo potrošnike zaradi heterogenosti proizvodov, ki sestavljajo izbor (družba Lidl).

26. Komisija meni, da primerjava med skupinami proizvodov sama po sebi ni nezakonita. V takih primerih naj bi bile odločilne dejanske značilnosti oglasnega sporočila in njegova ustreznost zahtevam iz Direktive, po katerih je oglaševanje dovoljeno.

27. Družba Colruyt – ki jo v zvezi s tem podpira belgijska vlada – pa meni, da je oglaševanje na podlagi izborov proizvodov popolnoma legitimno, če je blago, ki se oglašuje, izbrano tako, da se vedno primerjajo proizvodi, „ki imajo enake lastnosti in ustrezajo istim potrebam“.

28. Takoj naj povem, da se ne strinjam s trditvijo, da naj člen 3a(1)(b) Direktive načeloma ne bi dovoljeval oglasnih sporočil, ki temeljijo na primerjavi med izbori različnih izdelkov.

29. Predvsem menim, da besedilo obravnavane določbe ne izključuje take primerjave. Določa samo to, da mora oglaševanje „primerja[ti] blago ali storitve, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak namen“. Menim, da ima ta pogoj precej drugačen obseg od tistega, kot ga predlagajo družba Lidl ter poljska in francoska vlada, v smislu da se ne nanaša na količino ali raznolikost oglaševanih proizvodov, ampak na naravo proizvodov, in sicer z dveh vidikov.

30. Po eni strani pogoj iz točke (b) določa, da mora oglaševanje vedno primerjati „blago ali storitve“, in torej prepoveduje primerjavo med različnimi konkurenti, ki se ne nanaša na blago ali storitve, ki jih ponujajo potrošniku. Menim, da ni sprejemljivo oglaševanje, kakršno je na primer „podjetje X je bolj zanesljivo od podjetja Y“, ker taka primerjava ne temelji na nobenem proizvodu ali storitvi, ampak na lastnosti ali značilnosti podjetij, ki jih omenja oglas.

31. Po drugi strani je cilj navedenega pogoja omejiti primerjalno oglaševanje na proizvode, ki so med seboj zamenljivi in homogeni. Kot primer naj navedem, da se po mojem mnenju oglaševanje, ki primerja na primer avtomobil s kolesom, ne more šteti kot dopustno, saj je očitno, da taka proizvoda zadovoljujeta različne potrebe.

32. Skratka, namen obravnavanega pogoja je preprečiti „umetne“ oblike oglaševanja, osnovane na neprimernih ali celo protislovnih primerjavah, ker sploh ne temeljijo na blagu ali storitvah oziroma temeljijo na neprimerljivem blagu ali storitvah.

33. Naj dodam še, da se mi zdi razlaga, da so oglasna sporočila, ki temeljijo na izborih proizvodov, kot taka prepovedana, tudi v nasprotju z namenom Direktive. Ta namreč obravnava primerjalno oglaševanje kot zelo pomembno, saj „[…] spodbuja konkurenco med dobavitelji blaga in storitev v korist potrošnikov“ in „[pomaga] objektivno prikazati odlike raznih primerljivih izdelkov“ (druga uvodna izjava) ter na ta način krepi „pravic[o] do informacij“ (peta uvodna izjava)( ).

34. Povedano drugače, zakonodajalec Skupnosti meni, da je primerjalno oglaševanje primerno za povečevanje preglednosti trga in da je učinkovito sredstvo informiranja in usmerjanja potrošnikov. Sodišče je prav s tega stališča poudarilo, da „je treba pogoje, ki se zahtevajo za primerjalno oglaševanje, razlagati tako, da so zanj najugodnejši“.( )

35. Zato bi se rešitev, ki bi vedno in v vsakem primeru prepovedovala primerjavo med izbori blaga, slabo skladala s tem namenom, saj bi očitno omejevala primerjalno oglaševanje. Te vrste oglaševalske informacije, ki vsebujejo združene in sintetične podatke, so lahko za potrošnika koristne.

36. Tako je zlasti v sektorju velike distribucije, v katerem so dejavne stranke v postopku v glavni stvari. Zdi se mi namreč očitno, da povprečni potrošnik, kot utemeljuje družba Colruyt, izbere veliko samopostrežno trgovino, kjer bo opravil nakupe, ne samo na podlagi cene posameznih proizvodov, ampak tudi na podlagi njene splošne cenovne politike. Zato oglaševanje, ki primerja splošnejše in popolnejše podatke od podatkov za posamezne proizvode, če je primerno izvedeno, lahko potrošniku pomaga, saj ga seznani s tem, katere velike samopostrežne trgovine imajo na splošno nižje cene.

37. Oglaševanje, ki se ne nanaša na posamezne proizvode ali storitve, ampak na košarico oziroma linijo proizvodov, pa, če se ne motim, v državah članicah ni redko. Spominjam se na primer, da prav gospodarsko sodišče v Bruslju v neki prejšnji sodbi take oblike oglaševanja ni štelo same po sebi za nedovoljeno, ampak je ocenjevalo njeno vsebino in način z vidika meril, določenih v Direktivi( ).

38. Zato menim, da oglasna sporočila, ki temeljijo na primerjavi izborov proizvodov, ne morejo biti sama po sebi nezakonita zaradi pogoja „homogenosti“ iz obravnavane določbe. Seveda pa mora tako oglaševanje, da je popolnoma dopustno, izpolnjevati vsako in vse zahteve iz člena 3a(1) Direktive (glej zgornjo točko 22). V nadaljevanju bomo videli, ali to velja tudi za oglasna sporočila, ki so predmet postopka v glavni stvari.

39. Glede na zgoraj navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj odgovori nacionalnemu sodišču, da pogoj iz člena 3a(1)(b) Direktive ne ovira primerjalnega oglaševanja med izbori blaga ali storitev.

Pogoj preverljivosti primerjave

40. V tretjem, četrtem in petem vprašanju Rechtbank van Koophandel sprašuje, ali zahtevi po „objektivnosti“ in „preverljivosti“ iz člena 3a(1)(c) direktive določata, da mora oglasno sporočilo izrecno navajati proizvode in cene v primerjanih izborih proizvodov.

41. Tudi o tej točki so stranke predložile nasprotujoče si argumente. Družba Lidl, poljska vlada in francoski organi predlagajo pritrdilen odgovor na to vprašanje. Po njihovem mnenju namreč oglaševanje, ki ne omenja nujnih elementov primerjave, ni ne objektivno ne preverljivo, ker naslovnikom ne omogoča, da bi preverili pravilnost in resničnost trditev oglaševalca. Prav to pa se dogaja v tem primeru, saj oglasna sporočila v postopku v glavni stvari ne omogočajo potrošnikom, da bi takoj ugotovili, na katero blago se nanašajo cene, in tako preverili pravilnost izvedene primerjave.

42. Tudi Komisija meni, da člen 3a(1)(b) Direktive, zlasti pa tam določeni pogoj preverljivosti, zahteva, da mora oglaševanje zlasti omogočiti, da se prepoznajo proizvodi, ki so predmet primerjave. Hkrati pa trdi, da ni nujno, da morajo biti proizvodi identificirani v oglasnem sporočilu, ampak zadostuje, da sporočilo to omogoča. Tudi s tega vidika pa v tem primeru oglaševanja ravni cen, ki ga je objavila družba Colruyt, ne bi mogli šteti za dovoljeno, saj potrošnik ni obveščen, katero blago je primerjal oglaševalec, da je določil raven predstavljenih cen. Dovoljeno pa bi lahko bilo oglaševanje proizvodov BASIC, saj primerjava zadeva vse proizvode, ki jih družba Colruyt uvršča pod navedeno znamko, in ustrezne proizvode v konkurenčnih velikih samopostrežnih trgovinah, kar bi lahko torej potrošniku posredno omogočilo ugotoviti, kateri proizvodi se primerjajo.

43. Družba Colruyt in belgijska vlada pa menita, da ni treba, da je oglaševane proizvode mogoče prepoznati, saj člen 3a(1) Direktive ne predpisuje izrecno take zahteve. Trdijo zlasti, da merilo „preverljivosti“ ne zahteva, da mora imeti potrošnik možnost preveriti vse trditve iz oglaševanja, ampak samo, da mora oglaševalec biti zmožen objektivno dokazati, da so trditve resnične, po potrebi tudi po sodni poti. Poleg tega merilo „objektivnosti“ iz iste določbe merilu „preverljivosti“ ničesar ne dodaja. Zadnje merilo namreč, če je izpolnjeno, že samo po sebi zadostuje za ugotovitev, da je primerjalno oglaševanje „objektivno“.

44. Po mojem mnenju pogoj „objektivnosti“ iz člena 3a(1)(c) ni pomemben za odgovor na vprašanje predložitvenega sodišča. Menim namreč, da ta zahteva določa samo, da mora biti kakovost oglaševanih proizvodov taka, da se lahko primerja na pravičen in nepristranski način; zato mora oglasno sporočilo primerjati lastnosti, ki jih je mogoče objektivno opaziti, ne pa lastnosti, ki bi lahko bile stvar okusa ali osebnih preferenc.

45. Preprost primer je podjetje, ki primerja ceno dveh podobnih proizvodov in trdi, da je eden cenejši od drugega, saj je cena objektivna in nesporna značilnost. Ne more pa oglaševati svojih izdelkov kot lepših ali elegantnejših od izdelkov konkurence, saj je jasno, da so take značilnosti subjektivne in jih vsak posameznik dojema drugače.( )

46. Zato je treba vprašanje, ki ga zastavlja Rechtbank van Koophandel, preučiti zlasti z vidika zahteve po „preverljivosti“ oglaševanja iz člena 3a(1)(c).

47. S tega stališča menim, da je argument, ki ga navajajo družba Lidl, poljska in francoska vlada ter Komisija, v skladu s katerim se lahko šteje, da je oglasno sporočilo „preverljivo“ samo, če omogoča naslovnikom, da prepoznajo primerjano blago ali storitve, prepričljiv.

48. Obravnavani pogoj namreč ne bi imel nobenega učinka, če subjekti (potrošniki ali konkurenti oglaševalca), ki bi lahko bili zainteresirani za preverjanje resničnosti in pravilnosti trditev oglaševalca, ne bi imeli možnosti tega storiti, saj je očitno nemogoče opraviti primerjavo, če pogoji primerjave niso ne znani ne prepoznavni.

49. Po drugi strani primerjalno oglaševanje, ki ne omogoča prepoznavanja blaga ali značilnosti v primerjavi, ne bi bilo skladno z že omenjenimi oglaševalskimi cilji, ki jih določa Direktiva (glej odstavka 33 in 34 zgoraj). Zaradi svoje nedoločnosti in nejasnosti tako oblikovano oglaševanje ne bi bilo primerno za pravilno usmerjanje potrošnikov pri odločanju, kje bodo opravljali nakupe.

50. Mislim torej, da bi tako oglaševanje vsebovalo vsa tveganja, ki se ponavadi povezujejo z nekaterimi oblikami primerjalnega oglaševanja (očrnitev konkurentov, prevara potrošnikov, zmeda med proizvodi itd.), ne ponudi pa prednosti, ki bi jih moralo prinašati tako oglaševanje za potrošnika (večja preglednost trga, spodbujanje konkurence med različnimi podjetji itd.).

51. Ob upoštevanju tega se ne morem strinjati s stališči družbe Lidl ter poljske in francoske vlade, ki trdijo, da morajo oglasna sporočila analitično predstavljati vse primerjane proizvode z ustreznimi cenami.

52. Ne zdi se mi namreč, prvič, da bi Direktiva potrjevala tako razlago. Njen člen 2 namreč določa, da je treba kot primerjalno oglaševanje razumeti „[…] vsako oglaševanje, ki izrecno ali z nakazovanjem določa identiteto konkurenta ali blaga oziroma storitev, ki jih ponuja konkurent“( ). Direktiva tudi ne določa drugih pogojev glede izrecnih ali posrednih sklicevanj v oglasnih sporočilih; omejuje se na vrsto zahtev, ki jih je treba spoštovati v vsaki obliki sporočila (izrecnem ali posrednem), ki bi lahko privedlo do opredelitve „primerjalnega oglaševanja“ v smislu zgoraj navedenega člena 2.

53. Drugič, v skladu z obravnavano razlago naj bi bilo primerjalno oglaševanje instrument, ki bi ga bilo težko ali nemogoče uporabiti, kadar so izdelani podatki kompleksni in številni. V obravnavanem primeru družba Colruyt trdi, da so primerjali na tisoče različnih proizvodov in cen; jasno je, da bi bilo v takem primeru zelo težko v isto oglasno sporočilo dodati še zelo dolg seznam primerjanih proizvodov skupaj z ustreznimi cenami. Podobne zahteve po strnjenosti in preprostosti reklamnega oglasa bi lahko obstajale v številnih drugih primerih, na primer pri primerjavi kemijskih sestavin različnih čistil ali hranilne vrednosti nekaterih živil.

54. Dejansko menim, da se od oglasnega sporočila vedno zahtevata pravilnost in resničnost, ne pa tudi, da je vedno natančno in popolno, kot da bi šlo za znanstveno ali statistično objavo. Taki so na primer primeri, ko so v sporočilu opuščeni vidiki, ki niso nujni ali pomembni, ali po drugi strani primeri, ko lahko potrošnik pridobi potrebne elemente za prepoznavanje osnovnih pogojev oglasne primerjave po drugi poti (na primer na spletni strani oglaševalca, ki je navedena v oglasu).

55. Zato se mi zdi ustrezen sklep, da se lahko šteje, da je pogoj preverljivosti dejstev, ki jih navaja oglaševalec, upoštevan ne samo takrat, ko so vsi elementi primerjave vključeni neposredno v oglasno sporočilo, ampak tudi takrat, ko oglasno sporočilo navaja, kje in kako lahko povprečni potrošnik pridobi te elemente, oziroma mu jasno omogoča, da se ob upoštevanju okoliščin vsakega primera posebej z njimi seznani.

56. Ob upoštevanju zgoraj povedanega je skoraj odveč pojasnilo, da te okoliščine niso podane, kadar je mogoče zadevne informacije pridobiti le z uvedbo postopka pred sodnim ali upravnim nadzornim organom. To pa bi bila posledica sprejetja razlage družbe Colruyt, v skladu s katero bi bilo treba šteti, da je potreba po preverljivosti izpolnjena tudi takrat, kadar potrošnik ali konkurent nima druge možnosti, da preveri podatke, ki so podlaga za primerjalno oglaševanje, kakor da sproži postopek pri enem izmed navedenih organov.

57. Taka razlaga namreč poleg tega, da je v nasprotju z zagotavljanjem možnosti preverljivosti potrošnikom, saj jih prisili, da uporabijo zapletene in drage postopke, povzroča tudi pravo izkrivljanje sistema, ki ga vzpostavlja Direktiva. Sodna pot mora biti namreč namenjena izključno dokazovanju morebitne zavajajoče ali drugače nezakonite narave oglasa ter posledičnemu kaznovanju kršiteljev, ne pa zgolj pridobivanju podatkov.

58. Prav tako ni mogoče reči, da so podatki, ki so podlaga za primerjavo, poslovna skrivnost ali da jih je težko navesti v celoti in natančno zaradi števila in/ali obsega podatkov. Zdi se mi namreč, da je razlog poslovne skrivnosti, ki ga je tožena stranka navedla na obravnavi, neprepričljiv, glede na to, da so zadevni podatki v bistvu samo seznam proizvodov, danih v prodajo, in njihovih cen. Po drugi strani sem že poudaril, da bi lahko potrošnik vse te informacije, čeprav jih je veliko, dobil tudi po drugi poti oziroma bi mu bile dane na voljo prek običajnih sredstev obveščanja (zgornji odstavek 54 in naslednji).

59. Zato ponavljam, da po mojem mnenju zahteve po popolni preglednosti in preverljivosti trditev v oglasu ni mogoče obravnavati kot obveznost – v pravnem ali dejanskem smislu –, ki bi bila za oglaševalca nepremostljiva.

60. Naj dodam, da se mi zdi taka rešitev tudi skladna z duhom navedene direktive 2005/29 o spremembi Direktive 84/450. Ta se sicer ne nanaša na primerjalno oglaševanje, ampak na nepoštene poslovne prakse med podjetji in potrošniki, vendar pa menim, da vsebuje koristne napotke za razumevanje splošnih usmeritev zakonodaje Skupnosti. Navedena direktiva v členu 7(1) in (3) določa, da se „[p]oslovna praksa […] šteje za zavajajočo, če […] izpusti bistvene informacije […] Če so za sredstvo, uporabljeno za komunikacijo poslovne prakse, značilne prostorske ali časovne omejitve, se te omejitve in kateri koli ukrepi, ki jih trgovec sprejme, da postanejo informacije dostopne potrošnikom prek drugih sredstev, upoštevajo pri odločanju o tem, ali so bile informacije opuščene“.( )

61. Če ob upoštevanju zgoraj navedenega obravnavamo oglaševalske akcije, ki jih uporablja družba Colruyt, nisem prepričan, da oglaševanje, kakršno se uporablja za proizvode BASIC, omogoča prepoznavanje primerjanega blaga in s tem preverjanje cen navedenega blaga s stališča zgoraj navedenega preizkusa (zgornja točka 55). Čeprav bi namreč sprejeli trditev, da lahko potrošnik na podlagi informacij v oglasnem sporočilu prepozna proizvode oglaševalca, na katere se nanaša navedeno oglaševanje, bi morali kljub temu preveriti, ali navedene informacije omogočajo tudi prepoznavanje proizvodov konkurentov družbe Colruyt, ki se primerjajo (konkretno bi moral imeti potrošnik možnost ne samo ugotoviti, kateri je sir znamke „Basic“ družbe Colruyt, ampak tudi prepoznati domnevni enakovredni proizvod družbe Lidl).

62. Znatne dvome imam tudi glede oglaševanja ravni cen. Menim namreč, da oglaševanje ne omogoča prepoznavanja blaga, ki je predmet primerjave, niti preverjanja trditev, ki jih vsebuje sporno oglaševanje. Ne blago ne njegove cene namreč niso navedeni v oglasnem sporočilu niti jih ni mogoče pridobiti po drugi poti. Po drugi strani je sama družba Colruyt na obravnavi potrdila, da „[možnost, da bi konkurenti ali potrošniki lahko dostopali do podatkov, na katerih temelji primerjava cen,] dejansko ni predvidena“.

63. Vendar pa naj spomnim, da ima zadnjo besedo o tem predložitveno sodišče, ki je v najustreznejšem položaju, da presodi, ali oblike primerjalnega oglaševanja, ki jih uporablja družba Colruyt, dejansko izpolnjujejo zahtevo po „preverljivosti“ ali ne, in sicer v smislu, ki sem ga poskušal pojasniti zgoraj.

64. Na podlagi zgoraj navedenega torej predlagam Sodišču, naj odgovori, da zahtevi po „objektivnosti“ in „preverljivosti“ primerjave v oglasu, ki jih določa člen 3a(1)(c) Direktive, ne prepovedujeta oglasnih sporočil, ki ne navajajo izrecno primerjanega blaga in cen, če navedena sporočila navajajo, kje in kako lahko povprečni potrošnik te informacije brez težav pridobi, ali če mu jasno omogočajo – ob upoštevanju okoliščin posameznega primera – da se z njimi seznani.

Zavajajoče oglaševanje ravni cen

65. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje še, ali je treba šteti, da je oglaševanje, ki primerja ravni cen, ki se uporabljajo v nekaterih velikih samopostrežnih trgovinah, tako, da se izračunajo na podlagi vzorca proizvodov, „zavajajoče“, ker bi lahko dajalo potrošniku vtis, da je ponudba ugodnejša v celotni ponudbi izdelkov.

66. V zvezi s tem so stranke predložile nasprotujoče si argumente. Družba Lidl in poljski organi menijo, da bi se moralo tako oblikovano oglaševanje šteti za zavajajoče. Družba Colruyt dejansko s tem, ko trdi, da ima na splošno nižje cene v primerjavi s konkurenti, ne da bi natančno navedla ne cene ne proizvode, na katere se nanaša, daje vtis, da je ta veriga velikih samopostrežnih trgovin vedno in povsod najcenejša.

67. Francoska vlada in Komisija pa menita, da je to, ali lahko tako oglaševanje zavaja potrošnike, odvisno od okoliščin posameznega primera in zlasti od metodologije, uporabljene za izračun ravni cen. Zato naj bi bilo za ugotovitev, ali v konkretnem primeru oglasno sporočilo, ki ga objavlja družba Colruyt, zavaja potrošnike, pristojno nacionalno sodišče.

68. Po mnenju družbe Colruyt in belgijskih organov pa primerjalno oglaševanje, ki temelji na ravni cen, ni zavajajoče v smislu Direktive, razen če ponudba proizvodov, ki so podlaga za primerjavo, ni dovolj reprezentativna.

69. Sam naj opozorim, da člen 2(2) direktive opredeljuje zavajajoče oglaševanje kot „[…] vsako oglaševanje, ki na kateri koli način, vključno s predstavitvijo, zavaja ali bi utegnilo zavajati osebe, ki jim je namenjeno ali osebe, ki jih doseže, in ki bi zaradi zavajajoče narave verjetno vplivalo na ekonomsko obnašanje oseb ali ki iz enakih razlogov škodi ali bi utegnilo škoditi konkurentom“.

70. Obstoj takih pogojev se v skladu s pravom Skupnosti preveri tako, da se „upošteva domnevno pričakovanje povprečnega običajno obveščenega in razumno pozornega in preudarnega potrošnika“.( ) Ocenjuje se vsak primer posebej ob upoštevanju „vseh upoštevnih okoliščin, vključno z okoliščinami, kako so proizvodi prodani […], predstavitvijo in vsebino oglaševanja, ter tveganjem napake v zvezi z zadevno kategorijo potrošnikov“.( )

71. Z vidika teh meril se mi zdi, da se primerjalno oglaševanje ravni cen, ki temelji na ekstrapolaciji vzorčnih cen in ki potrošnika prepričuje, da ugotovljene cenovne razlike veljajo za vse proizvode, ki jih prodaja oglaševalec, lahko šteje za zavajajoče v smislu Direktive. Po mojem mnenju namreč pri povprečnem potrošniku ustvari lažna pričakovanja, saj bi lahko pričakoval, da bo prihranil določen znesek ne glede na vrsto in količino kupljenega blaga.

72. Ob tem naj spomnim še, da ni naloga Sodišča ugotoviti, ali so v obravnavanem primeru sporočila družbe Colruyt dejansko oblikovana tako, da dovolj veliko število potrošnikov( ) prepričajo, da je oglaševalec cenejši v celotni ponudbi izdelkov, ki jih trži. Gre namreč za presojo dejanskega stanja, za katero je, kot je znano, pristojno predložitveno sodišče( ). Zato se strinjam s francosko vlado in s Komisijo, da bo moralo zavajajočo naravo oglaševanja, ki mu nasprotuje družba Lidl, preučiti navedeno sodišče, in sicer ob upoštevanju vseh upoštevnih okoliščin.

73. Sodišču torej predlagam, naj odgovori, da je primerjalno oglaševanje, ki primerja ravni cen različnih velikih samopostrežnih trgovin, ki temelji na ekstrapolaciji vzorčnih cen in ki potrošnika prepričuje, da ugotovljene cenovne razlike veljajo za vse proizvode, prodajane v takih velikih samopostrežnih trgovinah, zavajajoče v smislu člena 3a(1)(a) Direktive.

V – Predlog

74. Ob upoštevanju zgoraj navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je predložilo Rechtbank van Koophandel, odgovori:

1. Pogoj dopustnosti iz člena 3a(1)(b) Direktive 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o zavajajočem oglaševanju, spremenjene z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES, ne nasprotuje primerjalnemu oglaševanju, ki primerja izbore blaga ali storitev.

2. Pogoja v zvezi z „objektivnostjo“ in „preverljivostjo“ primerjave v oglasu, ki ju določa člen 3a(1)(c) Direktive, ne nasprotujeta oglasnim sporočilom, ki ne navajajo izrecno primerjanega blaga in cen, če navedena sporočila navajajo, kje in kako lahko povprečni potrošnik brez težav pridobi te informacije, ali če mu jasno omogočajo – ob upoštevanju okoliščin posameznega primera – da se z njimi seznani.

3. Primerjalno oglaševanje, ki primerja ravni cen različnih velikih samopostrežnih trgovin, ki temelji na ekstrapolaciji vzorčnih cen in ki potrošnika prepričuje, da ugotovljene cenovne razlike veljajo za vse proizvode, prodajane v takih velikih samopostrežnih trgovinah, je zavajajoče v smislu člena 3a(1)(a) Direktive.