Zadeva T‑403/12

Intrasoft International SA

proti

Evropski komisiji

„Javna naročila storitev — Postopek javnega razpisa — Tehnična pomoč srbski carinski upravi v okviru modernizacije carinskega sistema — Nasprotje interesov — Ponudba ponudnika, zavrnjena od delegacije Evropske unije v Republiki Srbiji — Zavrnitev pritožbe, vložene zoper zavrnitev ponudbe, z molkom“

Povzetek – Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 13. oktobra 2015

Javna naročila Evropske unije – Postopek javnega razpisa – Oddaja javnih naročil – Izključitev ponudnikov v položaju nasprotja interesov – Pogoji – Konkretna presoja ponudbe in položaja ponudnika – Nujnost ugotovitve dejanskega in ne morebitnega tveganja

Glej besedilo sodbe. (Glej točke od 28 do 30.)

Zavezujoče pravne učinke akta je treba presojati glede na objektivna merila, kot je vsebina tega akta, ob upoštevanju, po potrebi, okoliščin, v katerih je bil sprejet, in pooblastila institucije, ki je akt sprejela. V dopisu delegacije Unije, ki je delovala kot naročnica na podlagi nadaljnjega prenosa pooblastil Komisije, in katerega avtor je zavzel stališče o možnosti sodelovanja določenega ponudnika v fazi oddaje javnega naročila, je bilo poleg tega navedeno, da je bil ponudnik v položaju nasprotja interesov, in da naročilo ni moglo biti oddano konzorciju, katerega del je bila zainteresirana stranka, ker je ta dopis glede na njegovo vsebino, pravni in dejanski kontekst, v katerega se umešča, in pooblastila organov, ki so ga sprejeli, akt, ki posega v položaj navedenega ponudnika in je lahko predmet ničnostne tožbe pred sodiščem Unije. (Glej točke 32 in od 43 do 45.)

Glej besedilo sodbe. (Glej točko 34.)

Glej besedilo sodbe. (Glej točko 35.)

Kar zadeva dopis delegacije Unije, s katerim je ta ponudnika obvestila, da mu ne bo oddano naročilo, navedba iz tega dopisa o možnosti vložitve pritožbe v skladu z določbami točke 2.4.15.3 praktičnega priročnika za sklepanje pogodb v okviru zunanjih dejavnosti Komisije, ne posega v pravico naslovnika akta, da v rokih, ki jih izrecno določa pravo Unije, vloži pravno sredstvo pri Splošnem sodišču. Iz tega izhaja, da taka možnost zainteresirane osebe ne razbremeni spoštovanja navedenih rokov za vložitev ničnostne tožbe pri Splošnem sodišču V zvezi s tem zainteresirani osebi za vložitev tožbe ni treba čakati na odgovor na pritožbo. (Glej točke 38, 39 in 46.)

Glej besedilo sodbe. (Glej točko 47.)

Glej besedilo sodbe. (Glej točke 48, 50, 52 in 54.)

Čeprav lahko ponudniki, ki niso bili izbrani, v skladu s členom 149(3), četrti pododstavek, Uredbe št. 2342/2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe št. 1605/2002 od naročnika pisno zahtevajo, naj jim sporoči dodatne informacije glede razlogov za zavrnitev, posredovanje takih dodatnih informacij ne nadomesti odločbe, s katero je bila zadevna ponudba zavrnjena, saj se taka odločba lahko obrazloži v več fazah. (Glej točko 51.)

Molk institucije, ki je bila pozvana, naj zavzame stališče, ne more imeti zavezujočih pravnih učinkov, razen če tako posledico izrecno določa določba prava Unije. Če izrecna določba, ki bi določala rok, po izteku katerega bi se štelo, da je bila odločba z molkom sprejeta in njena vsebina opredeljena, v pravu Unije ne obstaja, nedelovanja institucije ni mogoče enačiti z odločitvijo, ne da bi se s tem vzbudil dvom o sistemu sodnega varstva, ki ga vzpostavlja Pogodba. Nedelovanja naročnika po izteku roka, določenega v točki 2.4.15.1 praktičnega priročnika za sklepanje pogodb v okviru zunanjih dejavnosti Komisije, zato ni mogoče opredeliti kot zavrnitev pritožbe ponudnika, ki ni bil izbran. Navedeni priročnik je zgolj delovno orodje, ki razlaga postopke, ki se uporabijo na nekaterih področjih, in ne more biti pravna podlaga za vložitev obvezne predhodne upravne pritožbe. Navedeni priročnik tudi ne more biti pravna podlaga za določitev prekluzivnega roka v korist organa, ki mora odgovoriti na pritožbo. (Glej točki 57 in 58.)

Kar zadeva obstoj nasprotja interesov pri ponudniku iz postopka za oddajo javnega naročila, v skladu s členom 94(a) Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, je pojem nasprotja interesov objektivne narave, kar zahteva izločitev namena zadevne osebe, in možnost nasprotja interesov ne more zadoščati za izključitev določenega ponudnika iz postopka, ker mora biti navedeno tveganje dejansko ugotovljeno v obravnavanem primeru. V zvezi s tem ni mogoče sprejeti, da lahko tveganje nasprotja interesov temelji zgolj na tem, da je imel zadevni ponudnik pred drugimi ponudniki dostop do dokumentov, ki so del drugega postopka javnega razpisa, ker je bila del konzorcija, ki je napisal te dokumente, ki so bili nato pridobljeni, da bi bili uporabljeni kot referenca za dejavnosti, povezane z javnim razpisom. Toda, verjetnost nasprotja interesov ne more temeljiti zgolj na domnevi, da je bil navedeni ponudnik ob pripravi dokumentov v okviru drugega postopka javnega razpisa seznanjen z namenom naročnika, da bo objavil novo obvestilo o javnem naročilu, in njegovim namenom, da bo uporabil dokumente, ki jih je napisal konzorcij, katerega del je bil, kot podlago za nekatere dejavnosti, na katere se nanaša javno naročilo, ki je predmet novega javnega razpisa. Tveganje nasprotja interesov torej obstaja pri osebi, ki je zadolžena za pripravljalna dela v okviru javnega naročila in se udeleži tega istega naročila. Toda, ker se z uporabo izraza „pripravljalna dela“ napotuje na dela, opravljena v okviru samo enega postopka javnega razpisa, naročnik dokumentov, napisanih v okviru drugega postopka javnega razpisa, ne more enačiti s pripravljalnimi dejanji iz postopka zadevnega javnega razpisa, saj bi moral pri tem objektivno in konkretno dokazati, da so bili navedeni dokumenti pripravljeni za postopek zadevnega javnega razpisa in da je zadevni ponudnik zaradi njih dejansko imel korist. Če takega dokaza ni, dokumentov, ki so bili pripravljeni v okviru nekega postopka javnega razpisa in ki jih je naročnik pozneje uporabil kot referenco za del dejavnosti v drugem postopku javnega razpisa, ni mogoče šteti za pripravljalna dela v smislu točke 2.3.6 praktičnega priročnika za sklepanje pogodb v okviru zunanjih dejavnosti Komisije, v kateri so pripravljalna dela opredeljena kot dela za pripravo projekta, kot je izdelava razpisne dokumentacije. (Glej točke od 74, 75 in od 82 do 85.)

Člen 94 Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti omogoča izključitve ponudnika iz postopka za oddajo javnega naročila le zaradi dejanskega, in ne hipotetičnega nasprotja interesov. To pa ne pomeni, da tveganje navzkrižja interesov ne zadostuje za izključitev ponudbe. Načeloma je namreč pred sklenitvijo pogodbe nasprotje interesov lahko le potencialno in zato navedeni člen finančne uredbe nalaga presojo tveganja. V zvezi s tem razlogovanje tveganja nasprotja interesov zahteva konkretno presojo ponudbe na eni in položaja zadevnega ponudnika na drugi strani in je izključitev tega ponudnika ukrep, namen katerega je spoštovanje načela preglednosti in enakih možnosti ponudnikov. Glede tega ni absolutne obveznosti, ki bi veljala za naročnike, da sistematično izključijo ponudnike v položaju nasprotja interesov, saj taka izključitev ni upravičena, kadar je mogoče dokazati, da ta položaj ni vplival na njihovo ravnanje v okviru postopka javnega razpisa in ne vključuje dejanskega tveganja, da bi se pojavile prakse, ki bi lahko izkrivljale konkurenco med ponudniki. Izključitev ponudnika v položaju nasprotja interesov pa je nujna, kadar ni ustreznejšega načina za preprečitev vsakršnega kršenja načel enakega obravnavanja ponudnikov in preglednosti. (Glej točke 74, 76 in 79.)