SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MELCHIORJA WATHELETA,

predstavljeni 4. junija 2015 ( 1 )

Zadeva C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

proti

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Augstākā tiesa (Latvija))

„Predhodno odločanje — Javna naročila — Direktiva 2004/18/ES — Člena 47(2) in 48(3) — Gospodarski subjekt, ki se sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev — Obveznost skleniti pogodbo o sodelovanju s temi drugimi izvajalci ali z njimi ustanoviti komanditno družbo — Klavzula o posamični in solidarni odgovornosti ponudnika in drugih izvajalcev“

I – Uvod

1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispel 12. maja 2014, je bil vložen v okviru spora med družbo Ostas celtnieks SIA (v nadaljevanju: Ostas celtnieks) na eni strani ter Talsu novada pašvaldība (lokalni organ departmaja Talsi, v nadaljevanju: organ) in Iepirkumu uzraudzības birojs (urad za nadzor nad oddajanem javnih naročil, v nadaljevanju: urad) na drugi strani.

2. Organ je začel postopek oddaje javnega naročila za izboljšanje cestne infrastrukture, da bi se olajšala dostopnost do pokrajine Talsi. V razpisni dokumentaciji za javno naročilo, ki ga je objavil organ, je bilo med drugim določeno, da bo moral ponudnik, če se bo skliceval na sposobnosti drugih izvajalcev, pred oddajo naročila s temi izvajalci skleniti pogodbo o sodelovanju ali ustanoviti komanditno družbo. V pogodbi o sodelovanju bi morala biti med drugim določena posamična in solidarna odgovornost ponudnika in drugih izvajalcev.

3. Družba Ostas celtnieks izpodbija zakonitost teh zahtev iz razpisne dokumentacije.

4. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev. ( 2 ) Predložitveno sodišče se predvsem sprašuje, ali ta direktiva nasprotuje temu, da se v razpisno dokumentacijo vključijo zahteve, kot so navedene v zadevi v glavni stvari, ali ne.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

5. V uvodni izjavi 45 Direktive 2004/18 je navedeno: „Ta direktiva dovoljuje državam članicam, da sestavijo uradni seznam izvajalcev gradenj, ponudnikov blaga ali izvajalcev storitev ali da določijo sistem izdajanja potrdil s strani javnih ali zasebnih organov ter da sprejmejo določbo o veljavnosti te registracije ali teh potrdil v postopku oddaje naročil v drugi državi članici. V zvezi z uradnim seznamom potrjenih gospodarskih subjektov je pomembno upoštevati sodno prakso Evropskega Sodišča [Sodišča Evropske unije] v zadevah, v katerih se gospodarski subjekt, ki pripada skupini, pri svoji vlogi za registracijo sklicuje na gospodarska, finančna ali tehnična sredstva [ekonomsko, finančno ali tehnično sposobnost] drugih družb iz skupine. V tem primeru gospodarski subjekt dokaže, da mu bodo ta sredstva na voljo med celotnim obdobjem veljavnosti registracije. Zaradi tega lahko država članica za to registracijo določi zahteve, ki jih je treba izpolniti, in zlasti – na primer, kadar se izvajalec sklicuje na finančni položaj [ekonomsko sposobnost] druge družbe v skupini – lahko zahteva, da je ta družba odgovorna skupno in solidarno, če je to potrebno.“

6. Člen 4(2) Direktive 2004/18 določa: „Skupine gospodarskih subjektov lahko predložijo ponudbo in se prijavijo kot kandidati. Za predložitev ponudbe ali zahtevka za sodelovanje naročniki od teh skupin ne smejo zahtevati posebne pravne oblike; vendar se od skupine, ki je uspešen ponudnik, lahko zahteva pridobitev pravne osebnosti, če je ta sprememba nujna za uspešno izvedbo naročila.“

7. Člen 25 te direktive določa: „Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji zahteva oziroma država članica lahko od njega zahteva, da obveže ponudnika, da v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga morebiti namerava dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce. Ta navedba ne sme posegati v vprašanje osnovne odgovornosti gospodarskega subjekta [vprašanje odgovornosti glavnega gospodarskega subjekta].“

8. Člen 26 navedene direktive določa: „Naročniki lahko določijo posebne pogoje v zvezi z izvajanjem naročila, če so ti pogoji v skladu z zakonodajo [Unije] in so navedeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji. Pogoji, ki urejajo izvedbo naročila, se lahko nanašajo zlasti na socialne in okoljske vidike.“

9. Člen 44 navedene direktive določa: „1. Naročila se morajo oddati […], potem ko naročniki preverijo sposobnost gospodarskih subjektov, ki niso izključeni […], v skladu s pogoji za udeležbo glede na gospodarski in finančni položaj [ekonomsko in finančno sposobnost], strokovno in tehnično znanje ali sposobnost iz členov 47 do 52 […]. 2. Naročniki lahko od kandidatov in ponudnikov zahtevajo minimalno stopnjo usposobljenosti [sposobnosti] v skladu s členi 47 in 48. Količina informacij iz členov 47 in 48 ter zahtevane minimalne stopnje usposobljenosti [sposobnosti] za posamezno naročilo morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom naročila. […]“

10. Člen 47 Direktive 2004/18 v odstavkih 2 in 3 določa: „Gospodarski subjekt se lahko – če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom – sklicuje na zmogljivosti [sposobnosti] drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer za izvedbo posla, ki ga bodo za ta namen opravili ti subjekti [na primer zagotovilo o zavezah navedenih subjektov v zvezi s tem]. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti [sposobnosti] sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov.“

11. Člen 48 te direktive v odstavkih 3 in 4 določa: „Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti [sposobnosti] drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, na primer s predstavitvijo obveznosti [na primer zagotovilo o zavezah] navedenih subjektov, da gospodarskemu subjektu dajo na voljo potrebna sredstva. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti [sposobnosti] sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov.“

B – Nacionalno pravo

12. Direktiva 2004/18 je v latvijsko pravo prenesena z zakonom o javnem naročanju (Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, št. 65 (3433)).

13. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe je razvidno, da ta zakon v členu 41(3) („Ekonomska in finančna sposobnost“) in členu 42(3) („Tehnična in/ali poklicna sposobnost“) določa, da se lahko izbrani ponudnik, če je to potrebno za izvedbo posameznega naročila, sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora izbrani ponudnik naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, s predložitvijo potrditev ali soglasij teh subjektov. ( 3 )

14. Osnovna pravila glede pogodbe o sodelovanju so opredeljena v šestnajstem poglavju latvijskega civilnega zakonika, medtem ko so pogoji za ustanovitev in dejavnost komanditne družbe, ki veljajo za gospodarske subjekte, določeni v naslovu IX trgovinskega zakonika.

III – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

15. Organ je začel postopek oddaje javnega naročila za izboljšanje cestne infrastrukture.

16. V točki 9.5 razpisne dokumentacije, odobrene 29. novembra 2011, je navedeno, da: „[…] mora ponudnik, če se sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev, navesti, za katere izvajalce gre, in predložiti dokazila, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Če se naročilo dodeli temu ponudniku, mora ta z navedenimi izvajalci pred dodelitvijo naročila skleniti pogodbo o sodelovanju in jo posredovati naročniku.“

17. Po navedbah predložitvenega sodišča mora pogodba o sodelovanju vsebovati: „1. klavzulo o tem, da je vsak subjekt posamično in solidarno odgovoren za izvedbo zadevnega naročila; 2. navedbo glavnega izvajalca, ki je pooblaščen za podpis pogodbe o izvedbi javnega naročila in nadzor nad njeno izvedbo; 3. opis vsakega dela naročila, katerega izvedba bo poverjena posameznim udeležencem; 4. navedbo obsega – izraženega v odstotkih – del, ki jih mora izvesti vsak udeleženec. Sklenitev pogodbe o sodelovanju se lahko nadomesti z ustanovitvijo komanditne družbe.“

18. Družba Ostas celtnieks je pri uradu izpodbijala več zahtev iz razpisne dokumentacije, zlasti točko 9.5.

19. Urad je z odločbo z dne 13. februarja 2012 pritrdil ugovorom družbe Ostas celtnieks v zvezi z nekaterimi točkami, zavrnil pa je ugovore v zvezi s točko 9.5 razpisne dokumentacije. Urad je ugotovil, da naročnik z zahtevo iz te točke dejansko določa, na kakšen način lahko izbrani ponudnik naročniku dokaže, da bo med izvajanjem naročila imel na voljo potrebna sredstva, na katera se sklicuje.

20. Družba Ostas celtnieks je pri Administratīvā rajona tiesa (okrožno upravno sodišče) vložila tožbo, s katero je predlagala, naj se ugotovi, da je odločba urada delno nezakonita, in sicer zlasti v delu, ki se nanaša na točko 9.5 razpisne dokumentacije.

21. Administratīvā rajona tiesa je s sodbo z dne 7. maja 2013 odločilo, da je točka 9.5 razpisne dokumentacije delno nezakonita.

22. Po mnenju tega sodišča niti iz latvijskega zakona o javnem naročanju niti iz Direktive 2004/18 ne izhaja, da lahko naročnik za ponudnika določi obveznost, da predloži zagotovilo o zavezi glede sklenitve pogodbe o sodelovanju z drugimi izvajalci, na katerih sposobnosti se sklicuje, ali od tega ponudnika zahteva, da z njimi sklene pogodbo o sodelovanju ali ustanovi komanditno družbo. Administratīvā rajona tiesa je menilo, da lahko gospodarski subjekt za izvedbo posameznega naročila uporabi sposobnosti drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi.

23. Organ in urad sta pri predložitvenem sodišču vložila kasacijski pritožbi zoper to sodbo. V teh pritožbah trdita, da je točka 9.5 razpisne dokumentacije upravičena, zato da se zmanjša tveganje neizvedbe naročila, saj naročnik – če ni določena obveznost sklenitve pogodbe o sodelovanju – nima možnosti preveriti, ali bo izvedba naročila skladna z oddano ponudbo in ali se bodo izvajalci, na katerih sposobnosti se sklicuje izbrani ponudnik, držali svojih zavez.

24. Po mnenju organa in urada se izraz „ne glede na pravno naravo povezave z njimi“ ( 4 ) nanaša na razmerja, ki na splošno obstajajo med izbranim ponudnikom in izvajalcem, na katerega sposobnosti se sklicuje. Menita, da v latvijskem zakonu o javnem naročanju ni določeno, kako lahko izbrani ponudnik naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva, in da je to zato v pristojnosti naročnika.

25. Prav tako menita, da ker so bile z latvijskim zakonom o javnem naročanju prenesene določbe Direktive 2004/18, je treba upoštevati tudi razlago določb te direktive v sodni praksi Sodišča. Navajata še, da je Sodišče v sodbah Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) in Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) odločilo, da mora naročnik, da bi čim bolj zmanjšal tveganja, katerim je izpostavljen, preveriti, da imajo ponudniki res na voljo potrebna sredstva.

26. Predložitveno sodišče ugotavlja, da iz več sodb Sodišča izhaja, da mora naročnik preveriti tudi sposobnosti podizvajalcev za izvedbo naročila. ( 5 )

27. Med drugim ugotavlja, da je Sodišče v točki 33 sodbe Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) odločilo, da „Direktiva 2004/18 omogoča kumuliranje sposobnosti več gospodarskih subjektov zaradi zadostitve minimalnim zahtevam glede sposobnosti, ki jih določi naročnik, če se naročniku dokaže, da bo kandidat ali ponudnik, ki se sklicuje na sposobnosti enega ali več drugih podjetij, dejansko razpolagal z njihovimi sredstvi, ki so potrebna za izvedbo javnega naročila“.

28. Po mnenju predložitvenega sodišča naročnik ne le lahko, ampak tudi mora preveriti sposobnost ponudnika, da izvede naročilo. Vendar meni, da ni jasno odločeno, ali lahko naročnik določi, da je edini dopusten način za pridobitev dodatnih sposobnosti skupen nastop v okviru določene vrste družbe ali sklenitev pogodbe o sodelovanju, ali pa lahko ponudnik svobodno izbira način pridobitve dodatnih sposobnosti.

29. V teh okoliščinah je Augstākā tiesa prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali je treba določbe Direktive 2004/18 razlagati tako, da ne nasprotujejo temu, da se zaradi zmanjšanja tveganja neizvedbe naročila v razpisni dokumentaciji določi zahteva, da mora v primeru, če se naročilo odda ponudniku, ki se sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev, ta ponudnik z zadevnimi izvajalci še pred oddajo naročila skleniti pogodbo o sodelovanju (v kateri morajo biti zajete konkretne točke, navedene v razpisni dokumentaciji) ali ustanoviti komanditno družbo?“

IV – Postopek pred Sodiščem

30. Latvijska in grška vlada ter Evropska komisija so predložile pisna stališča. Ostas celtnieks, latvijska vlada in Komisija so na obravnavi 16. aprila 2015 ustno podale stališča.

V – Analiza

A – Uvodne ugotovitve

31. Ugotoviti je treba, da v vprašanju, ki ga je Sodišču postavilo predložitveno sodišče, sicer ni posebej navedena nobena konkretna določba Direktive 2004/18, vendar se predlog za sprejetje predhodne odločbe sklicuje na člene 25 („Oddajanje naročil podizvajalcem“), 26 („Pogoji za izvedbo naročil“), 47 („Ekonomski in finančni položaj“) in 48 („Tehnična in/ali poklicna sposobnost“) ter uvodno izjavo 45 te direktive.

32. Poleg tega je iz predložitvenega sklepa razvidno, da se spor o glavni stvari nanaša le na točko 9.5 sporne razpisne dokumentacije, ki določa, da mora ponudnik, če se sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev, navesti te izvajalce in naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo vsa potrebna sredstva za izvedbo naročila, s predložitvijo zagotovil o zavezi teh izvajalcev, da bodo sklenili pogodbo o sodelovanju ( 6 ) ali s ponudnikom ustanovili komanditno družbo pred oddajo naročila.

33. Zato menim, da želi predložitveno sodišče z vprašanjem, ki ga je postavilo Sodišču, izvedeti, ali člena 47(2) (o ekonomski in finančni sposobnosti gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila) in 48(3) (o tehnični in/ali poklicni sposobnosti teh subjektov) Direktive 2004/18 nasprotujeta klavzuli v razpisni dokumentaciji, ki ponudniku, ki se sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev, nalaga obveznost, da z njimi sklene pogodbo o sodelovanju ali z njimi ustanovi komanditno družbo pred oddajo naročila.

34. Vendar po mnenju Komisije besedilo te točke razpisne dokumentacije nakazuje, da se posebna določba o sklenitvi pogodbe o sodelovanju ali ustanovitvi komanditne družbe nanaša le na fazo, ki nastopi po izboru in pred oddajo naročila, ter zadeva le izbranega ponudnika, kateremu namerava naročnik oddati naročilo. Ta posebna določba naj bi tako ustrezala pogojem za izvedbo naročila, kot so opredeljeni v členu 26 Direktive 2004/18.

35. Menim – kar pa mora preveriti predložitveno sodišče – da se zahteve iz točke 9.5 razpisne dokumentacije nanašajo na minimalne stopnje ekonomske in finančne sposobnosti ter minimalne stopnje tehnične in/ali poklicne sposobnosti v smislu členov 44(2), 47 in 48 Direktive 2004/18, ki jih zahteva naročnik in jih mora izpolnjevati ponudnik, da se lahko njegova ponudba upošteva, ( 7 ) in ne na pogoje za izvedbo naročila v smislu člena 26 te direktive. Čeprav lahko naročniki na podlagi tega člena 26 v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji določijo posebne pogoje za izvedbo naročila, je namreč očitno, da se ta člen glede na primere pogojev za izvedbo, ki so navedeni v njem, in sicer da „se lahko nanašajo zlasti na socialne in okoljske vidike“, ( 8 ) ne nanaša na ekonomsko in finančno sposobnost ali tehnično in/ali poklicno sposobnost ponudnika za izvedbo naročila, saj so te zahteve določene v členih 44(2), 47 in 48 Direktive 2004/18.

36. Poleg tega sta obveznosti ponudnika, če se sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev – in sicer da po eni strani naročniku predloži dokazilo, da bo imel na voljo vsa potrebna sredstva za izvedbo naročila, s predložitvijo zagotovil o zavezi teh izvajalcev, da bodo sklenili pogodbo o sodelovanju, in da po drugi strani s temi izvajalci sklene pogodbo o sodelovanju ali ustanovi komanditno družbo pred oddajo naročila – tesno povezani in se ju ne sme umetno ločevati.

37. Ti obveznosti se nanašata na ekonomsko in finančno sposobnost oziroma poklicno in tehnično sposobnost ponudnika ter, natančneje, na način, kako mora ponudnik v skladu s členoma 47 in 48 Direktive 2004/18 predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, zlasti če bo uporabil podizvajalce. Neupoštevanje teh obveznosti je razlog za izključitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila.

B – Člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18

38. Pravila Evropske unije ne določajo, da mora biti oseba, ki z naročnikom sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi. Zadostuje, da je sposobna zagotoviti, da se opravi storitev, ki je predmet pogodbe, in da predloži potrebna zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil Unije kot iz sodne prakse Sodišča izhaja, da lahko predloži ponudbo ali se prijavi kot kandidat v postopku oddaje javnega naročila vsaka oseba ali subjekt, ki glede na pogoje, navedene v obvestilu o javnem naročilu, meni, da je sposobna neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila. Dejanska sposobnost tega subjekta, da izpolni pogoje, določene v obvestilu o javnem naročilu, se presoja v poznejši fazi postopka na podlagi meril, določenih v členih od 44 do 52 Direktive 2004/18. ( 9 )

39. Člen 44(2), prvi pododstavek, Direktive 2004/18 določa, da lahko naročnik od kandidatov ali ponudnikov zahteva minimalno stopnjo ekonomske in finančne sposobnosti ter minimalno stopnjo tehnične in poklicne sposobnosti v skladu s členoma 47 in 48 te direktive. V zvezi s tem mora naročnik upoštevati pravico, ki jo ima na podlagi členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 vsak gospodarski subjekt, da se za določeno javno naročilo sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo tega javnega naročila. ( 10 )

40. V zvezi s tem ugotavljam, da ima vsak gospodarski subjekt pravico, da se za posamezno naročilo sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev, vendar mora dokazati, da ima dejansko na voljo sredstva in vire teh organov ali podjetij, ki niso v njegovi lasti in so potrebni za izvedbo naročila. ( 11 )

41. Naročnik mora, kot je določeno v členu 44(1) Direktive 2004/18, preveriti sposobnost ponudnika, da med drugim naročniku zagotovi, da bo v obdobju izvajanja naročila dejansko uporabil vse vrste sredstev, na katera se sklicuje. ( 12 )

42. V okviru tega preverjanja Direktiva 2004/18 ne dovoljuje niti tega, da se a priori izključijo nekateri načini dokazovanja, niti tega, da se domneva, da ima ponudnik na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila. ( 13 )

43. Čeprav je v členih 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 navedeno, da je „na primer“ predložitev zagotovil o zavezah drugih izvajalcev, da bodo ponudniku dali na voljo potrebna sredstva, sprejemljiv način dokazovanja, ti določbi namreč nikakor ne izključujeta drugih načinov dokazovanja. ( 14 )

C – Točka 9.5 razpisne dokumentacije

44. S tem ko točka 9.5 razpisne dokumentacije določa obveznost, da ponudnik z izvajalci, na katerih sposobnosti se sklicuje, sklene pogodbo o sodelovanju ali da z njimi ustanovi komanditno družbo pred oddajo naročila, temu ponudniku daje na voljo le en način dokazovanja, da ima na voljo sredstva drugih izvajalcev.

45. Ta obveznost se mi zdi v nasprotju z besedilom členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18, v katerem je kot primer naveden način dokazovanja, ki ga gospodarski subjekt lahko uporabi za sklicevanje na sposobnosti drugih izvajalcev za posamezno naročilo, kar po definiciji ne pomeni le, da ta način ni obvezen, ampak tudi, da noben drug način ni izključen.

46. Še več, točka 9.5 razpisne dokumentacije z obveznostjo, ki jo določa, prepoveduje uporabo načina dokazovanja, navedenega v členih 47 in 48 Direktive 2004/18.

47. Poleg tega menim, da je s točko 9.5 razpisne dokumentacije, ki za ponudnika predpisuje le en način dokazovanja, da je usposobljen in da ima na voljo sredstva drugih izvajalcev, kršeno načelo sorazmernosti. ( 15 )

48. Namreč, čeprav je cilj zagotoviti izvedbo naročila legitimen cilj v splošnem interesu, obveznost, naložena s točko 9.5 razpisne dokumentacije, očitno presega to, kar je potrebno za doseganje tega cilja. S tem ko točka 9.5 razpisne dokumentacije v razmerju med ponudnikom in drugimi izvajalci, na katere se ponudnik sklicuje, uvaja omejitev, temelječo na pravni obliki njihovega razmerja, ki ni določena v členih 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18, znatno in neupravičeno omejuje pravico ponudnika, da se sklicuje na sposobnosti teh izvajalcev, in posledično čim večjo udeležbo ponudnikov ( 16 ) v postopkih javnih razpisov, čeprav interes Unije na področju svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev zahteva vzpostavitev čim večje konkurence na trgu javnih naročil. ( 17 )

49. Dalje, obveznosti ponudnika, da z izvajalci, na katerih tehnično in/ali poklicno sposobnost se na primer sklicuje, sklene pogodbo o sodelovanju ali da z njimi ustanovi komanditno družbo pred oddajo naročila ter da v pogodbo o sodelovanju vključi klavzulo, v skladu s katero bi bili ponudnik in drugi izvajalci posamično in solidarno odgovorni za izvedbo naročila, ne glede na del naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, imajo očitno odvračalni učinek na to obliko gospodarskega sodelovanja. ( 18 ) Dvomimo lahko celo o učinkovitosti ukrepa za doseganje cilja zagotoviti izvedbo naročila, saj si je težko predstavljati, da bi podjetje s tehnično in poklicno sposobnostjo, na katero se ponudnik sklicuje, sprejelo solidarno finančno odgovornost, medtem ko bi mu bil v podizvajanje oddan le zelo majhen del naročila.

50. Nazadnje, s tem ko točka 9.5 razpisne dokumentacije na primer posega v pravico ponudnika, da v skladu s členom 25 Direktive 2004/18 del zadevne storitve odda v podizvajanje, omejuje dostop malih in srednjih podjetij na trg javnih naročil. ( 19 )

D – Oddaja naročil podizvajalcem ali skupina gospodarskih subjektov

51. Latvijska vlada meni, da gospodarski subjekti tako kot morebitni podizvajalci, na katerih sposobnosti se sklicuje ponudnik, z vidika naročnika sestavljajo skupino gospodarskih subjektov, ki je potencialno izvajalec naročila. Navaja, da v skladu s členom 4(2) Direktive 2004/18 „naročniki od teh skupin ne smejo zahtevati posebne pravne oblike; vendar se od skupine, ki je uspešen ponudnik, lahko zahteva pridobitev pravne osebnosti, če je ta sprememba nujna za uspešno izvedbo naročila“. Latvijska vlada ugotavlja, da je iz te določbe jasno razvidno, da za zagotovitev izvedbe naročila naročnik od skupine gospodarskih subjektov lahko zahteva, da se združijo v posebno pravno obliko. Drugače povedano, na tej podlagi naj bi bilo zakonito, da v praksi zadevna točka 9.5 razpisne dokumentacije gospodarskim subjektom, ki se želijo sklicevati na podizvajalce, ( 20 ) nalaga obveznost, da s temi ustanovijo skupino gospodarskih subjektov.

52. Najprej moram opozoriti, da obveznost – kot je določena v členu 4(2) Direktive 2004/18 – da imajo skupine gospodarskih subjektov po oddaji naročila posebno pravno obliko, „če je ta sprememba nujna za uspešno izvedbo naročila“, ( 21 ) po mojem mnenju pomeni izjemno zahtevo, ki je naložena, le kadar je objektivno potrebna, in ob upoštevanju načela sorazmernosti. V obravnavani zadevi ni podan noben od teh elementov.

53. Natančneje, čeprav lahko naročniki v nekaterih primerih zahtevajo posebno pravno obliko po oddaji naročila skupini gospodarskih subjektov, ne morejo zahtevati, da ponudnik in podizvajalci, na katere se ta sklicuje, oblikujejo tako skupino, saj Direktiva 2004/18 ponudniku prepušča izbiro, da del naročila odda v podizvajanje tretjim osebam (člen 25) ali da z drugimi izvajalci oblikuje skupino gospodarskih subjektov in skupaj z njimi odda ponudbo za dano naročilo (člen 4(2)).

54. Točka 9.5 razpisne dokumentacije pa združuje ti možnosti, ki sta jasno ločeni, ( 22 ) in bi v okviru teze latvijske vlade od ponudnika, ki uporabi podizvajalce, zahtevala vsaj, da ta način sodelovanja preoblikuje v skupino gospodarskih subjektov.

55. Nazadnje, v skladu s členoma 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 ima ponudnik, ki sodeluje v postopku izbora, pravico izbrati način sodelovanja z drugimi izvajalci, da izpolni zadevne zahteve glede ekonomske in finančne sposobnosti.

56. Iz tega sledi, da je s točko 9.5 členoma 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 odvzet polni učinek ter da so v njej neustrezno uporabljene določbe člena 4(2) te direktive.

VI – Predlog

57. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Augstākā tiesa (Latvija), odgovori: Člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da nasprotujeta zahtevi iz razpisne dokumentacije, ki ponudniku, ki se sklicuje na sposobnosti drugih izvajalcev, nalaga obveznost, da z njimi sklene pogodbo o sodelovanju ali ustanovi komanditno družbo pred oddajo naročila.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132.

( 3 ) Opozoriti je treba, da se spor o glavni stvari ne nanaša na skladnost določb nacionalnega prava s pravom Unije. Družba Ostas celtnieks izpodbija zakonitost le nekaterih zahtev iz razpisne dokumentacije za zadevno naročilo. Glej točke od 16 do 18 teh sklepnih predlogov. Poleg tega je latvijska vlada, potem ko ji je predsednik A. Tizzano na obravnavi postavil vprašanje, Sodišče obvestila, da je bilo javno naročilo v postopku v glavni stvari javno naročilo gradenj v vrednosti približno 3 milijone EUR, ki je nižja od vrednostnega praga, ki je v Direktivi določen za to vrsto javnega naročila (glej člen 7(c) Direktive 2004/18). Latvijska vlada je vseeno pojasnila, da se v skladu z latvijsko zakonodajo Direktiva 2004/18 uporablja za javna naročila gradenj take vrednosti, kolikor je vredno zadevno naročilo.

( 4 ) Glej člen 41(3) („Ekonomska in finančna sposobnost“) in člen 42(3) („Tehnična in/ali poklicna sposobnost“) latvijskega zakona o javnem naročanju ter člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18.

( 5 ) Med drugim glej sodbi Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, točka 16) in Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, točki 28 in 29).

( 6 ) Latvijska vlada ugotavlja, da je „‚[p]artnerstvo […] skupni nastop dveh ali več oseb na podlagi pogodbe o sodelovanju z namenom doseči skupne cilje s skupnimi viri ali sredstvi‘. Člen 2257 latvijskega civilnega zakonika ureja vprašanje odgovornosti udeležencev v partnerstvu tako, da zaveze partnerstva solidarno zavezujejo vse člane tega partnerstva v razmerju do tretjih oseb.“

( 7 ) Glej po analogiji sodbo Komisija/Nizozemska (C‑368/10, EU:C:2012:284, točki 103 in 104). Zdi se namreč – kar pa mora preveriti predložitveno sodišče – da se točka 9.5 nanaša predvsem na zahteve iz Priloge 1, naslovljene „Finančna ponudba“, in Priloge 2, naslovljene „Usposobljenost“, k razpisni dokumentaciji.

( 8 ) Glej v tem smislu sodbo Komisija/Nizozemska (C‑368/10, EU:C:2012:284, točka 76).

( 9 ) Glej v tem smislu sodbo CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, točki 41 in 42 ter navedena sodna praksa).

( 10 ) Glej sodbo Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, točki 28 in 29). Moj poudarek. V določbah členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 je kodificirana ustaljena sodna praksa Sodišča v zvezi s prejšnjimi direktivami o javnih naročilih. Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zadevi Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, točka 20).

( 11 ) Glej v tem smislu sodbi Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, točka 29) in Siemens in ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, točki 43 in 44). Iz tega sledi, da dokazno breme nosi ponudnik, ki se sklicuje na sposobnosti tretjih oseb. Sodišče je v točki 35 sodbe Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) ugotovilo, da „ni mogoče izključiti, da obstajajo gradnje, ki so specifične in zahtevajo določeno sposobnost, ki je ni mogoče doseči s kumuliranjem manjših sposobnosti več subjektov. V takem primeru bi lahko naročnik na podlagi člena 44(2), drugi pododstavek, Direktive 2004/18 utemeljeno zahteval, da minimalno stopnjo zadevne sposobnosti doseže en sam gospodarski subjekt ali s pomočjo omejenega števila gospodarskih subjektov, če bi bila ta zahteva povezana in sorazmerna s predmetom zadevnega javnega naročila“. Iz tega sledi, da Sodišče dopušča, da obstajajo izjemne okoliščine, v katerih bi lahko bila glede na naravo zadevnega naročila ponudnikova uporaba sposobnosti drugih izvajalcev omejena. V predlogu za sprejetje predhodne odločbe ni navedeno, ali v sporu o glavni stvari obstajajo take izjemne okoliščine.

( 12 ) Glej v tem smislu sodbo Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, točka 28).

( 13 ) Ibidem (točka 30).

( 14 ) „Člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18 na skoraj enak način določata, da se ‚gospodarski subjekt […] lahko […] sklicuje na [sposobnosti] drugih subjektov‘. Iz besedila izhaja, da je gospodarskim subjektom priznana pravica, da izberejo tak način izpolnitve pogojev za udeležbo, če lahko dokažejo, da so jim sredstva drugih subjektov, ki so potrebna za izvedbo naročila, dejansko na voljo.“ Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zadevi Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, točka 24).

( 15 ) V skladu z načelom sorazmernosti, ki je splošno načelo prava Unije, ukrepi, ki jih sprejmejo države članice, ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za doseganje legitimnega cilja. Glej v tem smislu sodbo Serrantoni in Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, točka 33 in navedena sodna praksa).

( 16 ) Glej po analogiji sodbo CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, točka 37).

( 17 ) Glej v tem smislu sodbi Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, točka 29) in Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, točka 34). „Cilj vzpostavitve čim večje konkurence se obravnava tako z vidika interesa prostega pretoka blaga in opravljanja storitev kot tudi z vidika interesa naročnika, ki ima tako večjo izbiro glede najugodnejše ponudbe.“ Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zadevi Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, točka 32).

( 18 ) Ugotoviti je treba, da člen 63(1) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94, str. 65) določa, da „[č]e gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti [sposobnosti] drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem [ekonomsko in finančno sposobnostjo], lahko javni naročnik zahteva, da so gospodarski subjekt in navedeni subjekti skupaj odgovorni za izvedbo javnega naročila“. Moj poudarek. Vseeno opozarjam, prvič, da se ta določba, ki jo morajo države članice v skladu s členom 90 Direktive 2014/24 prenesti najpozneje do 18. aprila 2016, ne uporablja ratione temporis za spor o glavni stvari, in drugič, da se nanaša le na okoliščine, v katerih ponudnik uporabi sposobnosti drugih izvajalcev, kar zadeva merila glede ekonomske in finančne sposobnosti, pri čemer so izključena merila glede tehnične in/ali poklicne sposobnosti. Poleg tega ta določba zahteva le, da so ponudnik in drugi izvajalci solidarno odgovorni za izvedbo naročila, ne da bi bila – kot v sporu o glavni stvari – določena posebna pravna oblika sodelovanja med njimi. Poleg tega je logično, da je s solidarno odgovornostjo povezana le uporaba „ekonomske in finančne sposobnosti“.

( 19 ) Glej v tem smislu sodbo Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, točka 34 in navedena sodna praksa).

( 20 ) Glej v tem smislu sodbo Ordine degli Architetti in drugi (C‑399/98, EU:C:2001:401, točki 90 in 91).

( 21 ) Moj poudarek.

( 22 ) Glej v tem smislu sodbo Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, točka 24). Glej tudi člena 47(3) in 48(4) Direktive 2004/18.