SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

M. POIARESA MADURA,

predstavljeni 24. aprila 2008 ( 1 )

Zadeva C-347/06

ASM Brescia SpA

proti

Comune di Rodengo Saiano

„Členi 43 ES, 49 ES in 86 ES — Koncesija za storitev javne službe distribucije plina — Direktiva 2003/55 — Predčasen potek v prehodnem obdobju — Načeli legitimnega pričakovanja in pravne varnosti“

1. Učinkovitost ali celo načelo zakonitosti prava Skupnosti lahko pride navzkriž z zahtevami načela pravne varnosti. Zato je zaradi zahtev teh načel potreben kompromis med njihovimi nasprotujočimi se interesi. Vendar se iskanje tega ravnotežja, ki je kočljivo že, ko si nasproti stojita dva predpisa Skupnosti, lahko izkaže za še težavnejše, kadar gre za predpis Skupnosti in nacionalni predpis. Načelo primarnosti namreč ni vedno najuporabnejše sredstvo za reševanje tega morebitnega navzkrižja, ker je načelo pravne varnosti sicer splošno načelo občega prava v večini nacionalnih pravnih redov, vendar je tudi splošno načelo prava Skupnosti. Z drugimi besedami, vprašanja za predhodno odločanje predvidevajo premislek o obsegu obveznosti, določenih s pravom Skupnosti v okviru uskladitve nacionalnega prava, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti.

2. V ta okvir se umeščajo vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italija) (v nadaljevanju: TAR). Predložitveno sodišče v bistvu predlaga Sodišču, naj se izreče o vidikih načel enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti iz členov 43 ES in 49 ES ter členov iz Direktive 2003/55/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES ( 2 ) (v nadaljevanju: Direktiva 2003/55) glede koncesij za distribucijo zemeljskega plina, že v samem začetku podeljenih brez javnega razpisa. Natančneje, postopek v glavni stvari zadeva notranjo zakonodajo, v kateri je predvideno prehodno obdobje, dvakrat porazdeljeno in namenjeno predhodni odpravi navedenih koncesij, da bi se uskladila z zahtevami, za katere se predpostavlja, da so določene s pravom Skupnosti.

I – Dejansko stanje, nacionalni pravni okvir in predlog za sprejetje predhodne odločbe

3. Tožeča stranka v glavni stvari, ASM Brescia SpA (v nadaljevanju: ASM Brescia), je prejela koncesijo za distribucijo zemeljskega plina v občini Rodengo Saiano (v nadaljevanju: občina) na podlagi podpisa sporazuma z navedeno občino 27. februarja 1984 brez postopka javnega razpisa za morebitne dobavitelje. Koncesija naj bi se iztekla 31. decembra 2029. Italijanski zakonodajalec je kljub temu želel ob prenosu Direktive 98/30/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. junija 1998 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom ( 3 ) predčasno odpovedati koncesije, podeljene brez javnega razpisa.

4. V ta namen je 23. maja 2000 sprejel zakonsko uredbo št. 164 ( 4 ) (v nadaljevanju: uredba št. 164/2000), s katero so določena načela prostega uvoza, izvoza, prenosa ter proste porazdelitve, distribucije in prodaje plina. S tem je določeno, da distribucijo, ki je označena kot javna občinska storitev, na podlagi člena 14 uredbe št. 164/2000 opravljajo koncesionarji, ki so bili izbrani izključno na podlagi razpisa za največ 12 let.

5. Za pospešen prehod k dodelitvi veljavnih koncesij prek razpisov je v členu 15(5) in (7) uredbe št. 164/2000 določeno: „5. Koncesije za dejavnost distribucije plina, ki so obstajale ob začetku veljavnosti te uredbe, in tiste, ki so bile podeljene družbam, nastalim iz preoblikovanja obstoječih upravljavcev, se ohranijo do določenega roka, če ta nastopi pred koncem prehodnega obdobja, določenega v odstavku 7. Veljavne koncesije, ki nimajo predvidenega roka, ali če rok nastopi po prehodnem obdobju, veljajo do konca tega prehodnega obdobja [… ]. […] 7. Prehodno obdobje iz odstavka 5 traja pet let od 31. decembra 2000. […]“

6. V členu 15(7) uredbe št. 164/2000 je poleg tega določeno, da se prehodno obdobje lahko podaljša za največ pet let, torej do leta 2010, če so izpolnjeni nekateri, v tem členu našteti pogoji.

7. Prehodno obdobje je bilo najprej spremenjeno leta 2004 s členom 1(69) zakona št. 239 z dne 23. avgusta 2004, s katerim se „[…] prehodno obdobje iz člena 15(5) [uredbe št. 164/2000] konča najpozneje 31. decembra 2007, če ima lokalni subjekt, ki podeljuje koncesijo, v šestih mesecih od začetka veljavnosti tega zakona pooblastilo za podaljšanje prehodnega obdobja za eno leto, če je ugotovljeno, da obstajajo razlogi javnega interesa […]“.

8. Zaradi zahtevnosti vzpostavljenega sistema in negotovosti, ki jih ta povzroča glede trajanja prehodnega obdobja, v katerem morajo prenehati koncesije, podeljene brez javnega razpisa, je zakonodajalec leta 2005 sprejel novo uredbo, zakonsko uredbo št. 273 z dne 30. decembra 2005 (v nadaljevanju: uredba št. 273/2005).

9. Spor med tožečim podjetjem ASM Brescia in občino, na katero je podjetje pogodbeno vezano, kaže dvoumnost teh zaporednih zakonodaj. Ker med strankama ni dogovora o trajanju prehodnega obdobja in zato tudi ne o prenehanju sporne koncesije, je tožeče podjetje vložilo ničnostno tožbo zoper občinski sklep z dne 19. julija 2005, v katerem je določeno, da navedena koncesija preneha veljati 31. decembra 2005.

10. TAR je z začasno odredbo z dne 18. oktobra 2005 zavrnilo predlog zadržanja izvajanja izpodbijane odločbe.

11. Uredba št. 273/2005, ki je začela veljati med postopkom, bi morala razjasniti položaj. V členu 23(1) je določeno, da se prehodno obdobje samodejno prestavi na 31. december 2007 in da se lahko podaljša za dve leti, torej do 31. decembra 2009, če je izpolnjen vsaj eden od pogojev, določenih v členu 15(7) uredbe št. 164/2000. Podjetje je tako na podlagi navedene uredbe menilo, da naj bi njegova koncesija veljala najmanj do 31. decembra 2007, najdlje celo do 31. decembra 2009.

12. Ker je bila uporabljivost uredbe št. 273/2005 v sporu priznana, je Consiglio di Stato z začasno odredbo z dne 21. februarja 2006 odobril zadržanje izvajanja izpodbijane odločbe.

13. Vprašanje je bilo rešeno, vseeno pa TAR, ki mora preučiti temelj spora, dvomi o združljivosti prava Skupnosti s podaljšanjem prehodnega obdobja, v katerem koncesije, ki bi prvotno morale prenehati veljati po tem prehodnem obdobju, prenehajo veljati prej.

14. Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali je samodejno in splošno podaljšanje obstoječih koncesij za distribucijo zemeljskega plina, ki so bile že na začetku podeljene brez predhodnega javnega razpisa, do 31. decembra 2007 v skladu s členi 43, 49 in 86(1) Pogodbe ter načeli enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti? 2. Ali so naknadna samodejna podaljšanja obstoječih koncesij za distribucijo zemeljskega plina, ki so bile že na začetku podeljene brez predhodnega javnega razpisa, do 31. decembra 2009 v skladu s členi 43, 49, 86(1) in Pogodbe ter načeli enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti, in sicer v teh primerih: a) kadar je koncesionar izvedel združitev družb, ki omogoča preskrbovanje dvakrat več odjemalcev v primerjavi s prvotnimi odjemalci večje družbe, ki se je združevala; b) kadar je koncesionar dosegel preskrbovanje več kot 100.000 končnih odjemalcev ali je letno distribuiral več kot 100 milijonov kubičnih metrov plina, ali opravlja dejavnost na območju, ki je vsaj tako veliko kot celotno ozemlje province; c) kadar je bilo vsaj 40 % kapitala družbe koncesionarja prenesenega zasebnim družbenikom? 3. Ali je podaljšanje veljavnih koncesij za distribucijo zemeljskega plina v primeru iz prvega vprašanja in v primerih iz drugega vprašanja v skladu s četrto, osmo, deseto in osemnajsto uvodno izjavo Direktive 2003/55/ES z dne 26. junija 2003 in členom 23(1) te direktive, členom 10 Pogodbe ter načeloma primernosti in sorazmernosti, zlasti glede na to, da: a) imajo države obveznost, da dosežejo cilj liberalizacije trga zemeljskega plina pred 1. julijem 2007; b) je državam prepovedano sprejemanje ali ohranjanje v veljavi nacionalnih določb, ki so v nasprotju z liberalizacijo trga zemeljskega plina; c) imajo države obveznost, da za trajanje prehodnega obdobja določijo razumni rok in objektivne zahteve?“

15. S temi vprašanji predložitveno sodišče v bistvu sprašuje o obsegu obveznosti, ki so državam članicam naložene s Pogodbo in upoštevnimi določbami Direktive 2003/55 o koncesijskih pogodbah, sklenjenih brez javnega razpisa.

II – Preoblikovanje in dopustnost vprašanj za predhodno odločanje

16. Ker bi lahko oblika vprašanj za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, povzročila zmedo, je treba najprej pojasniti, da se z nacionalno ureditvijo iz zadeve v glavni stvari ne podaljšuje rok koncesij, ampak se z njo določi, da te v prehodnem obdobju prej prenehajo veljati. Podaljšanje iz nacionalnega pravnega reda, ki je podlaga za postopek v glavni stvari, se dejansko ne nanaša na trajanje koncesije, ampak na trajanje prehodnega obdobja, v katerem naj bi navedena koncesija prenehala veljati prej.

17. Glede na ta pridržek strank se Sodišču dejansko predlaga, naj ugotovi, prvič, ali je pravo Skupnosti v nasprotju s podelitvijo prehodnega obdobja zadevnim podjetjem, v katerem bi sklenjene koncesijske pogodbe brez javnega razpisa predhodno prenehale veljati, in, drugič, kako pristojni nacionalni organi lahko podaljšajo ali spremenijo trajanje takega prehodnega obdobja.

18. Tako razumljeno je treba dopustnost vprašanj za predhodno odločanje priznati, ker zahtevajo razlago prava Skupnosti, ki se lahko izkaže kot koristna za razrešitev spora o glavni stvari. ( 5 )

III – Analiza vprašanj za predhodno odločanje

A – Uvodne ugotovitve o določbah v uporabi

19. Predložitveno sodišče se v prvih dveh vprašanjih sklicuje na razlago določb primarnega prava, zlasti členov 43 ES, 49 ES in 86 ES, v tretjem vprašanju pa na določbe Direktive 2003/55 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom. Vendar se mi zdi smotrno začeti analizo s preučitvijo uporabljivosti določb sekundarne zakonodaje v sporu. Če bi morale biti dejanske in pravne okoliščine izključene s področja uporabe Direktive 2003/55, bi obveznosti glede temeljnih svoboščin, kot izhajajo iz členov 43 ES, 49 ES in 86(1) ES, ostale odločilne za namene razrešitve te zadeve.

20. Čeprav se predložitveno sodišče sklicuje na „koncesijo“ za distribucijo zemeljskega plina, je poleg tega treba spomniti, da je ta pojem v pravu Skupnosti samostojno opredeljen. Predložitveno sodišče bo torej moralo preveriti, ali je konvencija, sklenjena med zadevno občino in podjetjem ASM Brescia, v skladu z definicijo „koncesije storitve“, kot izhaja iz sodne prakse Sodišča, ( 6 ) ki povzema definicijo v razlagalnem sporočilu Komisije Evropskih skupnosti, v skladu s katero „koncesija obstaja, ko dobavitelj nosi tveganja, ki so vezana na zadevno storitev (vzpostavitev storitve in njeno izkoriščanje), ki jo zaračunava uporabniku v kakršni koli obliki, zlasti kot pristojbine. Način plačila dobavitelju je, enako kot velja za koncesijo gradenj, element, ki omogoča določitev prevzema poslovnega tveganja.“ ( 7 )

21. Če je zadevna konvencija v skladu s to definicijo, se ni mogoče sklicevati na Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev. ( 8 ) Ta s področja uporabe izrecno izključuje koncesije storitev. Po drugi strani se predložitveno sodišče, če se Direktiva 2003/55 nanaša posebej na skupna pravila za notranji trg z zemeljskim plinom, lahko legitimno sprašuje o možnosti sklicevanja na določbe v sporu o glavni stvari in njihovi razlagi.

B – Tretje vprašanje: uporabljivost Direktive 2003/55 v sporu o glavni stvari

22. Sprejetje prvotnih direktiv o elektriki leta 1996 in o plinu leta 1998 se je nanašalo na oblikovanje ustreznega notranjega trga, s katerim je bila predvidena odprava državnih monopolov, ki niso monopoli glede infrastruktur, v korist proste in neizkrivljene konkurence na teh področjih. Vendar je bilo s temi direktivami državam članicam dopuščenega nekaj prostora glede odpiranja trga, organizacije dostopa do omrežja in tržne ureditve. Komisija je poudarila, da „se je v praksi izkazalo, da to stanje povzroča izkrivljanje konkurence, ker je trg v nekaterih državah članicah bolj odprt za pravo konkurenco kot drugod“. ( 9 ) V teh okoliščinah je bila sprejeta Direktiva 2003/55, da bi postopno popolnoma odprli trg z zemeljskim plinom, kar pomeni, da bi potrošnikom ponudili možnost proste izbire dobavitelja in dobaviteljem prosto dobavo proizvodov odjemalcem. ( 10 ) Cilj te nove direktive je sprejeti „konkretne določbe, s katerimi bi zagotovili enake konkurenčne pogoje in zmanjšali tveganje glede prevladujočega položaja na trgu ter plenilskega obnašanja, zagotovili nepristranske tarife za prenos in distribucijo z dostopom do omrežja na podlagi tarif, ki so objavljene pred začetkom veljavnosti, in zaščitili pravice malih, ranljivih odjemalcev“. ( 11 ) Z Direktivo 2003/55 države članice nimajo več možnosti pogodbenega dostopa do plinskih omrežij in so obvezane pravno ločiti izkoriščanje omrežij za prenos in distribucijo od drugih vidikov dejavnosti.

23. Zato je treba, celo preden se preveri, ali navedena direktiva nasprotuje uvedbi prehodnega obdobja, v katerem je treba predčasno odpovedati koncesije za sporne storitve, najprej preveriti obseg obveznosti držav članic, ki so jim s to direktivo naložene. Še posebno, ali je treba sklepati, da se s tem predpisom državam članicam nalaga, naj predhodno razveljavijo take koncesije, in samo v primeru pritrdilnega odgovora, od katerega trenutka dalje in kako se ta obveznost nalaga?

24. Glede prve točke se obe stranki strinjata, da v Direktivi 2003/55 ni nobenega znamenja, ki bi kazalo na obveznost predhodne prekinitve spornih koncesij. Vendar se nacionalno sodišče sprašuje zlasti o ustreznosti člena 23(1)(c) Direktive 2003/55, s katerim bi se po njegovem mnenju državam članicam taka obveznost lahko naložila od 1. julija 2007. V tem členu je določeno: „države članice zagotovijo, da se za upravičene odjemalce štejejo […] od 1. julija 2007 vsi odjemalci“. Iz tega izhaja, da se v skladu s pravom Skupnosti od tega datuma šteje, da imajo vsi odjemalci za nakup zemeljskega plina dostop do dobavitelja po lastni izbiri.

25. Vendar se mi razlaga te določbe, ki jo je predlagalo predložitveno sodišče, zdi zgrešena glede na pogodbe za distribucijo zemeljskega plina. Ta člen se namreč ne nanaša na distribucijo zemeljskega plina, ampak le na njegovo dobavo. Zato iz te določbe ni mogoče sklepati o nobeni obveznosti držav članic, naj razveljavijo pogodbe za distribucijo, podeljene brez javnega razpisa. Tako kot upravičeno navaja Komisija, datuma 1. julij 2007, ki se nanaša na pogodbo o dobavi, ni mogoče prenesti na pogodbe o distribuciji, razen če se zakonodaja sprejema namesto zakonodajalca Skupnosti.

26. Poleg tega se z nobeno drugo določbo Direktive 2003/55 izrecno ne podpira obveznost predčasne odpovedi veljavnih koncesij. V členih Direktive 2003/55, ki se nanašajo na distribucijo zemeljskega plina, zlasti v členu 4(2) ter členih 11 in 18, je v glavnem določeno, da se upravljavci distribucijskega omrežja imenujejo ob upoštevanju učinkovitosti in gospodarskega ravnotežja (člen 11) objektivno in brez diskriminacije (člen 4(2)). Upravljavci morajo poleg tega zagotoviti tretjim osebam dostop do omrežja brez diskriminacije in povsem pregledno, zlasti glede tarif in metodologije za njihov izračun (člen 18).

27. Glede na navedene ugotovitve je zato samo iz branja tega besedila nemogoče sklepati o kakršni koli obveznosti držav članic, da predhodno razveljavijo sporne koncesije za distribucijo, podeljene pred njegovim sprejetjem. Ne glede na to ugotovitev je treba dodati, da se z Direktivo 2003/55 takšni odpovedi ne nasprotuje. To ne spremeni dejstva, da se z zgoraj navedenimi določbami Direktive 2003/55 ne omogoča ugotovitev, ali pravo Skupnosti nasprotuje nacionalni zakonodaji, kot je ta, ki je predmet postopka v glavni stvari.

28. Zato je treba na tretje vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti, da se z Direktivo 2003/55 ne nalaga predhodna odpoved pogodb za distribucijo plina, na začetku podeljenih brez javnega razpisa, in zato tudi ni mogoče sklepati, da se z njo taki možnosti izrecno nasprotuje.

29. Vendar glede na ustaljeno sodno prakso Sodišča neobstoj uporabe določb v sekundarni zakonodaji ne ovira uporabe „temeljnih pravil Pogodbe na splošno in zlasti prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva“. ( 12 ) Iz nje še izhaja, da „so določbe pogodbe, ki se lahko uporabijo za koncesije za storitve javnih služb, zlasti člena 43 ES in 49 ES, ter prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva poseben izraz načela enakega obravnavanja“. ( 13 ) Z drugimi besedami, koncesionarja je treba izbirati ob upoštevanju načel Pogodbe. Zato je treba odgovor na vprašanja, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, poiskati na podlagi teh načel, ki v glavni stvari zagotavljajo prost pretok.

C – Prvi dve vprašanji

30. Ko predložitveno sodišče postavlja Sodišču vprašanje, ali pravo Skupnosti nasprotuje uvedbi prehodnega obdobja in njegovemu podaljšanju, da se razveljavijo koncesije, podeljene na začetku ob kršenju načel preglednosti in enakega obravnavanja, kot izhajata iz členov 43 ES in 49 ES, ( 14 ) glede prostega pretoka dejansko sproža dva problema.

31. Čeprav se mora Sodišče v okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe omejiti na abstraktno razlago prava Skupnosti, mora predložitvenemu sodišču vendarle podati potrebno gradivo za razrešitev spora. V tem smislu je Sodišče večkrat menilo, da je pristojno predložitvenemu sodišču priskrbeti vse razlage iz prava Skupnosti, ki lahko predložitvenemu sodišču omogočijo presojo skladnosti nacionalne zakonodaje s pravom Skupnosti. ( 15 ) V tem primeru se mi zdi potrebno natančneje določiti različne korake pravnega sklepanja, ki jih bo nacionalno sodišče moralo uporabiti za odločanje v sporu o glavni stvari.

32. Glede na to odgovor na zastavljena vprašanja za predhodno odločanje vključuje, prvič, ugotovitev, ali nacionalna zakonodaja, v kateri je predvidena ohranitev veljavnih koncesij do konca prehodnega obdobja, preurejenega tako, da se zadevne koncesije predhodno končajo, pomeni oviro prostemu opravljanju storitev in svobodnemu ustanavljanju, in v primeru pritrdilnega odgovora preučitev, drugič, ali je taka omejitev vendarle lahko dopustna na podlagi ukrepov odstopanja, ki so izrecno določeni v členih 45 ES in 46 ES ali upravičeni v skladu s sodno prakso Sodišča iz nujnih razlogov splošnega interesa.

33. Poleg tega velja tudi opozoriti, da v tej zadevi sporna nacionalna zakonodaja pomeni vez s trgovino znotraj Skupnosti, ker bi bili dobavitelji iz drugih držav članic lahko zainteresirani za sodelovanje v dejavnosti distribucije plina na italijanskem ozemlju. Postavljena vprašanja za predhodno odločanje tako spadajo na področje uporabe prava Skupnosti, čeprav so vsi elementi spora o glavni stvari znotraj ene same države članice. ( 16 )

1. Obstoj ovire

34. Zahteve iz členov 43 ES in 49 ES ter iz načel enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti je Sodišče glede koncesijskih pogodb večkrat natančneje opredelilo, zlasti v zgoraj navedenih sodbah Telaustria in Telefonadress, Coname in Parking Brixen.

35. Najprej je v zgoraj navedeni sodbi Telaustria in Telefonadress postavljeno načelo obveznosti minimalne preglednosti, ki jo ima naročnik in ki mora „v korist potencialnih ponudnikov zagotoviti ustrezno stopnjo javnosti, ki koncesijo za storitve odpre za konkurenco in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki podelitve izvedeni nepristransko“. ( 17 ) S to zahtevo, ki na splošno izhaja iz temeljnih pravil Pogodbe in zlasti iz načela prepovedi diskriminacije, se ne zahteva sistematično zatekanje k javnemu razpisu, ampak se le zagotavlja ustrezna stopnja obveščenosti javnosti.

36. To stališče je bilo nato potrjeno in natančneje opredeljeno v zgoraj navedeni sodbi Coname, ki se izrecno nanaša na podelitev koncesije za upravljanje javne storitve distribucije plina. V tej zadevi je Sodišče razsodilo, da se koncesija ne more podeliti, če ne izpolnjuje zahtev po preglednosti. Tudi neposredna podelitev koncesije, ne da bi bil podjetju z morebitnim sedežem v drugi državi članici omogočen dostop do ustreznih informacij glede zadevne koncesije, da bi lahko izkazalo svoj interes, je v nasprotju z načeli iz členov 43 ES in 49 ES.

37. S temi sodnimi praksami je določeno načelo, da se odslej podelitev vsake koncesije podvrže minimalni konkurenci ob upoštevanju obveznosti minimalne preglednosti in enakega obravnavanja, da bi se izpolnil cilj odprave ovir v prostem opravljanju storitev.

38. Poleg tega je Sodišče pojasnilo obveznosti, ki jih imajo države članice glede sklenitve vsake nove koncesije za storitev. Sodišče Skupnosti na podlagi zgoraj navedene sodbe Parking Brixen sklepa, „da države članice ne smejo ohraniti v veljavi nacionalne zakonodaje, ki omogoča podeljevanje koncesij za storitve javnih služb brez javnega razpisa, saj je taka podelitev v nasprotju s členom 43 ES ali 49 ES oziroma z načeli enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti“. ( 18 ) Z drugimi besedami, neobstoj vsake možnosti javnega razpisa za koncesije, ki jih je treba podeliti na novo, je ovira prostemu opravljanju storitev in/ali ustanavljanja. Prav tako je menilo, da je obnovitev koncesije za javne storitve brez javnega razpisa med potencialnimi dobavitelji tudi kršitev členov 43 ES in 49 ES. ( 19 ) Tako je ugotovljeno, da vsaka podelitev nove koncesije in vsaka obnovitev veljavne koncesije brez ustrezne stopnje obveščenosti javnosti pomenita kršitev načela prostega pretoka.

39. Navedena razlaga se zato nanaša le na odločbo o podelitvi in/ali obnovitvi koncesije. Tako predmet razlage Sodišča niso koncesije za storitve kot take, ampak odločbe o podelitvi ali obnovitvi zadevnih koncesij, tako da mi je mogoče ugovarjati, da bi bilo predhodno razlago Sodišča, zlasti v zgoraj navedeni sodbi Coname, napačno razširiti na koncesije, ki so bile že na začetku podeljene brez javnega razpisa, medtem ko še niso prenehale veljati, tako da naj ne bi obstajali niti odločba pristojnega organa o podelitvi niti odločba o obnovitvi.

40. Vendar se mi zdi, da se spor v glavni stvari razlikuje od tega primera, ker je posredoval italijanski zakonodajalec in njegovo posredovanje enako učinkuje kot odločba o obnovitvi koncesije. Čeprav je imel italijanski zakonodajalec namen izpolnjevati cilj predhodne odpovedi koncesij za storitve, ki so bile že na začetku podeljene brez javnega razpisa, pa se v sporni zakonodaji določa njihova ohranitev do konca prehodnega obdobja, ki ga določa. Zato je posledica takšnega normativnega posredovanja omejitev dostopa do dejavnosti distribucije plina vsakemu potencialnemu dobavitelju iz druge države članice med celotnim prehodnim obdobjem, ki ga uvaja. Takšna zakonodaja pomeni torej omejitev prostega opravljanja storitev in/ali ustanavljanja, ker potencialnim dobaviteljem iz drugih držav članic ne omogoča dostopa do navedenih koncesij.

41. Poleg tega, tudi če se Sodišče v tej točki ne strinja z menoj, je treba po mojem mnenju opredelitev ovire ohraniti. Vsekakor cilj prostega opravljanja storitev in svobodnega ustanavljanja vključuje odprtje konkurenci veljavnih koncesij, ki so bile na začetku podeljene ob kršitvi pravil Pogodbe. Takšne koncesije, po navadi sklenjene za izredno dolgo obdobje, ohranjajo privilegiran položaj uveljavljenih dobaviteljev. Ovirajo predvsem vsakega novega ponudnika na trgu. Med celotnim trajanjem koncesije, ki je bila podeljena s kršenjem prava Skupnosti, potencialni dobavitelji iz drugih držav članic torej ne morejo prodreti na upoštevni trg. Tako koncesije po vsebinski naravi pomenijo oviro pri dostopu na upoštevni trg, s tem da ščitijo pridobljene položaje nacionalnih dobaviteljev.

42. Treba je šteti, da je za takšno omejitev, čeprav brez odločbe o podelitvi ali obnovitvi koncesije, ki ne bi spoštovala minimalne konkurence, odgovorna zadevna država članica. Države članice so namreč tiste, ki morajo sprejeti ukrepe, potrebne za uskladitev nacionalnega prava držav članic s pravom Skupnosti. Tako iz člena 86(1) ES, če gre za javno podjetje, ki ima izključne pravice, in iz člena 10 ES, drugi odstavek, v povezavi s členoma 43 ES in 49 ES, če za koncesionarja ne velja hipoteza iz člena 86 ES, izhaja, da morajo države odpraviti vse ukrepe, ki so v nasprotju s Pogodbo, da bi zagotovile učinkovitost prava Skupnosti. Iz tega sledi, da morajo ob podelitvi koncesij za storitve distribucije ali ob njihovi obnovitvi države članice ne le zagotoviti javni razpis za potencialne dobavitelje, ampak tudi narediti vse, da se koncesije, ki so bile že na začetku podeljene brez javnega razpisa, uskladijo s pravom Skupnosti.

43. Takšna razlaga je razvidna iz zgoraj navedenih sodb Telaustria in Telefonadress, Parking Brixen in Coname, tako da je veljala za države članice že na začetku. Razlaga Sodišča Skupnosti v teh sodbah je vključena v členih 43 ES in 49 ES ter „pojasnjuje in natančneje določa […] pomen in obseg tega pravila, kot bi se moralo razumeti in uporabljati vse od začetka njegove veljave“. ( 20 ) Vendar če je Sodišče zaradi izrednih okoliščin, ki so povezane zlasti z zahtevami pravne varnosti, želelo časovno omejiti učinke navedene razlage, bi moralo to določiti v sodbi, s katero je odločeno o zaprošeni razlagi. ( 21 ) Če tega ni, razlaga Sodišča Skupnosti ohranja retroaktivni učinek.

44. Skratka, zdi se, da je Sodišče v zgoraj navedenih sodnih praksah vzpostavilo načelo, po katerem mora biti vsaka podelitev ali obnovitev koncesije za javno storitev v skladu z minimalno obveznostjo preglednosti in enakega obravnavanja, prav tako kot nasprotuje temu, da koncesija, podeljena ob kršitvi načel prepovedi diskriminacije in preglednosti, ( 22 ) ostane veljavna, ker te odločbe ovirajo prosto opravljanje storitev in svobodo ustanavljanja.

45. Vendar tudi če se opredelitev ovire sprejme, je treba preučiti, ali omejitev, ki je predmet postopka v glavni stvari, ne bi bila opravičljiva zaradi nujnih razlogov splošnega interesa.

2. Morebitne utemeljitve, ki nasprotujejo omejitvi prostega pretoka.

46. Nacionalni ukrepi, ki omejujejo izvajanje temeljnih svoboščin, zajamčenih s Pogodbo, se lahko utemeljijo samo, če izpolnjujejo štiri pogoje, in sicer: da se uporabljajo nediskriminacijsko, ustrezajo nujnim razlogom v splošnem interesu, so primerni za uresničitev zastavljenega cilja in ne prekoračijo okvirov, ki so nujno potrebni za njegovo doseganje. ( 23 )

47. Glede obstoja nujnih razlogov v splošnem interesu – ker izjeme, določene s Pogodbo, v tem primeru niso uporabljive – stranki trditve v glavnem opirata na načela pravne varnosti in legitimnega zaupanja, da bi upravičili uvedbo prehodnega obdobja.

48. Načelo pravne varnosti je lahko eden od nujnih razlogov v splošnem interesu, za katerega države članice lahko zahtevajo, naj se uporabi. Sodišče je imelo priložnost spomniti, da to načelo, ki je sestavni del pravnega reda Skupnosti, velja ne le za institucije Skupnosti, ampak tudi za države članice pri izvajanju pristojnosti, ki so jim podeljene s pravom Skupnosti. ( 24 )

49. Načelo pravne varnosti in zlasti načelo trdnosti pravnih razmerij zato pomenita prepričljivo utemeljitev v podporo uvedbi prehodnih ukrepov.

50. Zdi se mi namreč, da je bila zaščita trdnosti zakonito vzpostavljenih pravnih razmerij upoštevana v okviru koncesij za javne storitve, sklenjenih pred navedeno sodno prakso Telaustria in Telefonadress, tako da upravičuje prehodne ukrepe z namenom, da se dopusti razumen rok, v katerem je treba uskladiti pravo Skupnosti.

51. V obravnavanem primeru je bila sporna koncesija sklenjena leta 1984. Ker je bila zgoraj navedena sodba Telaustria in Telefonadress izdana šele leta 2000, sta stranki leta 1984, ko je bila sklenjena koncesijska pogodba, lahko do objave te sodbe v dobri veri menili, da ne kršita prava Skupnosti.

52. V teh okoliščinah in glede na negativne posledice, ki izhajajo iz takšne sodne prakse, ki velja za nazaj, posebno za koncesionarja, ki je veliko vlagal in s tem upravičil sklenitev dolgoročne pogodbe, je lahko uvedba prehodnih ukrepov s ciljem omejiti poseg v veljavno pogodbeno ureditev in torej spoštovati načelo pravne varnosti nujen razlog v splošnem interesu.

53. V podporo tej trditvi je Sodišče presodilo, da ko „se z zadevno skupnostno ureditvijo dajejo pristojnim nacionalnim organom dovolj velika pooblastila, da jim dovoljujejo uporabo te ureditve v skladu z zahtevami, ki izhajajo iz zaščite temeljnih pravic“, ( 25 ) takrat „morajo države članice, kolikor je to izvedljivo, uporabljati to ureditev pod pogoji, ki ne kršijo navedenih zahtev“. ( 26 ) Vendar glede koncesij za storitve in ob pričakovanju intervencije italijanskega zakonodajalca na tem posebnem področju lahko menim, da imajo države članice dovolj širok manevrski prostor, ki jim dovoljuje upoštevanje zahtev pravne varnosti v okviru uporabe načela minimalnega odprtja takšnih pogodb konkurenci.

54. Vendar mora nacionalno sodišče presoditi, ali pogoji za podelitev prehodnega obdobja ustrezajo objektivnim, preglednim in nediskriminacijskim merilom ter ali so ti ukrepi sorazmerni s ciljem, ki mu sledijo. ( 27 )

55. Iz tega sledi, da je treba na prvi dve zastavljeni vprašanji za predhodno odločanje odgovoriti: Člena 43 ES in 49 ES ter načela enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti je treba razlagati tako, da nasprotujejo temu, da organ oblasti določi ohranitev koncesij, že na začetku podeljenih brez javnega razpisa, med trajanjem prehodnega obdobja, ki ga določi, čeprav s ciljem predhodne prekinitve zadevnih koncesij, če je tak ukrep ovira prostemu opravljanju storitev in svobodnemu ustanavljanju. Vendar se taka omejitev lahko upraviči iz nujnih razlogov v splošnem interesu, povezanih s pravno varnostjo in zlasti trdnostjo pravnih razmerij. Predložitveno sodišče se mora prepričati, da dovolitev takih prehodnih ukrepov ustreza pogojem, da se izvede na podlagi objektivnih, preglednih in nediskriminacijskih meril, ter da so ti ukrepi sorazmerni z zastavljenim ciljem.

IV – Predlog

56. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia, odgovori: 1. Z Direktivo 2003/55/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES se ne nalaga predhodna odpoved pogodb za distribucijo plina, ki so bile na začetku podeljene brez javnega razpisa, ni pa zato mogoče sklepati, da se v njej takšni možnosti izrecno nasprotuje. 2. Člena 43 ES in 49 ES ter načela enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti je treba razlagati tako, da nasprotujejo temu, da organ oblasti predvidi ohranitev koncesij, že na začetku podeljenih brez javnega razpisa, med trajanjem prehodnega obdobja, ki ga določi, čeprav s ciljem predhodne prekinitve zadevnih koncesij, če je tak ukrep ovira prostemu opravljanju storitev in svobodnemu ustanavljanju. Vendar se takšna omejitev lahko upraviči iz nujnih razlogov v splošnem interesu, povezanih s pravno varnostjo in zlasti trdnostjo pravnih razmerij. Predložitveno sodišče se mora prepričati, da dovolitev takih prehodnih ukrepov ustreza tem pogojem, da se izvede v skladu z objektivnimi, preglednimi in nediskriminacijskimi merili ter da so ti ukrepi sorazmerni s ciljem, ki mu sledijo.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) UL L 176, str. 57.

( 3 ) UL L 204, str. 1.

( 4 ) GURI št. 142 z dne 20. junija 2000.

( 5 ) V tem smislu glej sodbo z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C-324/98, Recueil, str. I-10745).

( 6 ) V tej točki glej zgoraj navedeno sodbo Telaustria in Telefonadress (točka 57); sodbe z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname 2005 (C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točka 16); z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točka 42); z dne 6. aprila 2006 v zadevi ANAV (C-410/04, ZOdl., str. I-3303, točka 17) in z dne 13. septembra 2007 v zadevi Komisija proti Italiji (C-260/04, ZOdl., str. I-7083, točka 21).

( 7 ) Razlagalno sporočilo Komisije o koncesijah v pravu Skupnosti (UL 2000, C 121, str. 2, točka 2.2).

( 8 ) UL L 134, str. 114. Nadomešča Direktivo 92/50/EGS Sveta z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1).

( 9 ) Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu v skladu s členom 251(2), drugi pododstavek, Pogodbe ES o skupnem stališču, ki ga je sprejel Svet zaradi sprejetja direktive Evropskega parlamenta in Sveta glede skupnih pravil za notranji trg z električno energijo, in o razveljavitvi Direktive 96/92/ES ter o skupnem stališču, ki ga je sprejel Svet zaradi sprejetja Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES [SEC(2003) 1471 konč.].

( 10 ) Četrta uvodna izjava Direktive 2003/55. Glej tudi sodbo Sodišča prve stopnje z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji (T-87/05, ZOdl., str. II-3745, točka 110).

( 11 ) Druga uvodna izjava Direktive 2003/55.

( 12 ) Glej zgoraj navedene sodbe Teleaustria in Telefonadress (točka 60); Parking Brixen (točka 49); Coname (točka 16) in Komisija proti Italiji (točka 22).

( 13 ) Zgoraj navedeni sodbi Parking Brixen (točka 48) in Komisija proti Italiji (točka 23).

( 14 ) Uporaba členov 43 in 49 Pogodbe je povsem upravičena, če je koncesijo sklenila občina kot organ oblasti. Zato se uporabljajo načela prostega pretoka, kot izhajajo iz teh členov. Glej potrditev tovrstne analize, ki ustrezno izključuje uporabo člena 81 Pogodbe v koncesijskih pogodbah, kot so zadevne, v sodbi z dne 4. maja 1988 v zadevi Bodson (30/87, Recueil, str. 2479, točka 18).

( 15 ) Glej zlasti sodbi z dne 15. decembra 1993 v zadevi Hünermund in drugi (C-292/92, Recueil, str. I-6787, točka 8) in z dne 31. januarja 2008 v zadevi Centro Europa 7 (C-380/05, ZOdl., str. I-349, točka 50).

( 16 ) V zvezi s tem glej spravljivo razlago Sodišča, sodbo z dne 25. aprila 1996 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-87/94, Recueil, str. I-2043, točka 33); zgoraj navedeno sodbo Parking Brixen (točka 55) in zgoraj navedeno sodbo Centro Europa 7 (točka 66).

( 17 ) Točka 62.

( 18 ) Točka 52. Sodba, potrjena z zgoraj navedeno sodbo ANAV (točka 22).

( 19 ) Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Italiji (točka 25). V tem primeru gre za obnovitev koncesij za konjske stave brez javnega razpisa. Sodišče meni, da takšna obnovitev „ovira odprtje zadevnih koncesij konkurenci in nadzor nad tem, ali so bili postopki oddaje opravljeni nepristransko“.

( 20 ) Sodbe z dne 27. marca 1980 v zadevi Denkavit italiana (61/79, Recueil, str. 1205, točka 16); z dne 13. januarja 2004 v zadevi Kühne & Heitz (C-453/00, Recueil, str. I-837, točka 21); z dne 17. februarja 2005 v združenih zadevah Linneweber in Akritidis (C-453/02 in C-462/02, ZOdl., str. I-1131, točka 41) in z dne 6. marca 2007 v zadevi Meilicke in drugi (C-292/04, ZOdl., str. I-1835, točka 34).

( 21 ) Sodbe z dne 2. februarja 1988 v zadevi Barra in drugi (309/85, Recueil, str. 355, točka 13) ter v zadevi Blaizot in drugi (24/86, Recueil, str. 379, točka 28); z dne 16. julija 1992 v zadevi Legros in drugi (C-163/90, Recueil, str. I-4625, točka 30); z dne 15. decembra 1995 v zadevi Bosman (C-415/93, Recueil, str. I-4921, točka 142); z dne 9. marca 2000 v zadevi EKW in Wein & Co (C-437/97, Recueil, str. I-1157, točka 57) ter v zgoraj navedeni sodbi Meilicke in drugi (točka 36).

( 22 ) Komisija meni enako. Tudi v tem smislu, čeprav avtorji sklepajo o takšni obveznosti iz besedila Direktive 2003/55: Bouquet, G., in Buttery, E., Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz, AJDA, 2006, str. 964, zlasti str. 968.

( 23 ) Sodbe z dne 30. novembra 1995 v zadevi Gebhard (C-55/94, Recueil, str. I-4165, točka 37); z dne 9. marca 1999 v zadevi Centros (C-212/97, Recueil, str. I-1459, točka 34); z dne 4. julija 2000 v zadevi Haim (C-424/97, Recueil, str. I-5123, točka 57) in z dne 13. marca 2008 v zadevi Komisija proti Španiji (C-248/06, točka 32).

( 24 ) Glej zlasti sodbe z dne 3. decembra 1998 v zadevi Belgocodex (C-381/97, Recueil, str. I-8153, točka 26); z dne 29. aprila 2004 v združenih zadevah Gemeente Leusden in Holin Groep (C-487/01 in C-7/02, Recueil, str. I-5337, točka 57) in z dne 26. aprila 2005 v zadevi „Goed Wonen“ (C-376/02, ZOdl., str. I-3445, točka 32).

( 25 ) Sodba z dne 13. julija 1989 v zadevi Wachauf (5/88, Recueil, str. I-2609, točka 22).

( 26 ) Prav tam (točka 19).

( 27 ) Glej zlasti sodbo z dne 6. marca 2007 v združenih zadevah Placanica in drugi (C-338/04, C-359/04 in C-360/04, ZOdl., str. I-1891, točka 49) in zgoraj navedeno sodbo Centro Europa 7 (točka 103).