1
2
3
4
5
SL
Zbi rkaodločbsodne pr akse
1—
2—
3—
4—
5—
ECLI:EU:C:2014 :266 1SKLEPNI PR EDLOGI GENERALNEGA PR AVOBRANILCA
YVESA B OTA,
predstavljeni 10. aprila 2014  
Jezik izvirnika: francoščina.Zadeva C-1 9 / 1 3
Ministero de ll’Interno
proti
Fastweb SpA(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Consiglio di S tato (Italija))
„Javna naročila — Direktiva 89 /665/EGS — Revizijski postopek oddaje javnih naročil — 
Neobstoj pogojev za izvedbo postopka s pogajanji brez objave obvestila o naročilu — 
Pristojnost revizijskega organa, da o dloči, da p ogodba o oddaji naročila nima učinkov — Obseg izjeme 
iz člena 2d(4) Direktive 89 /665, v skladu s katero mora ta organ ohraniti učinke p ogodbe — 
Načelo enakega obravnavanja — Pravica do učinkovitega pravnega sredstva“
1. Sodišče je v okviru tega predloga za sprejetje predhodne odločbe pozvano, naj opredeli obseg 
pooblastil, ki j ih ima nacionalno s odišče v zvezi z razveljavitvijo in naložitvijo ka zni na podlagi 
člena 2d Direktive 89 /665/EGS, 
Direktiva Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakono v in dr ugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za 
preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 
2007 /66/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 ( UL L 335, str. 31, v nadaljevanju: Direktiva 89 /665). kadar u gotovi, da s o bila ob oddaji javnega naročila kr šena pravila 
objavljanja in odpiranja kon kurenci, ki s o določena z Direktivo 2004 /18/ES. 
Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev 
(UL L 134, str. 114).2. Cilj Direktive 89 /665 j e zagotoviti dejansko u porabo pravil o oddajanju javnih naročil, ob tem p a 
zagotoviti, da b odo v vseh dr žavah članicah vzpostavljeni učinkoviti in hitri revizijski p ostopki. 
Glej tretjo uvodno izjavo in člen 1(1), tretji pododstavek, D irektive 89 /665. Glej tudi sodbo Komisija proti Nemčiji (C-503/04, EU:C:2007 :432, 
točka 35 in navedena sodna praksa). 
Zakono dajalec U nije je želel s spremem bo, ki j e bila uvedena z Direktivo 2007 /66, izboljšati 
učinkovitost teh postopkov z okrepitvijo jamstev p reglednosti in prepovedi di skriminacije. V zvezi 
s tem j e zakono dajalec Unije za zagotovitev u činkovitega sodnega varstva potencialnih naročnikov in 
oškodovanih gospodarskih subjektov ter z namenom b oja proti najhujšim kr šitvam p rava javnih 
naročil, in sicer nezakonitemu oddajanju javnih naročil na podlagi neposrednega dogovora, v člen 2d 
Direktive 89 /665 v ključil sankcije, ki m orajo biti učinkovite in morajo imeti odvračalni učinek. 
Glej uvodni izjavi 27 in 28 D irektive 2007 /66.3. Tako v skladu s členom 2d(1)(a) Direktive 89 /665 dr žave č lanice zagotovijo, da n aročilo za 
neveljavno ra zglasi revizijski organ, neodvisen od naročnika, če je naročnik oddal naročilo, ne da b i 
predhodno o bjavil obvestilo o naročilu v Uradnem listu Evropske unije, to pa ni dovoljeno n a podlagi 
Direktive 2004 /18/ES.
6
7
6—
7—
2 ECLI:EU:C:2014 :266SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
4. To načelo pa ima izjemo, ki j e določena v členu 2d(4) Direktive 89 /665 in ka tere obseg je treba 
preučiti tukaj.
5. Ta določba se glasi:
„Države članice določijo, da s e odstavek 1(a) tega člena ne uporablja, če:
— naročnik me ni, da j e oddaja naročila brez predhodne objave o bvestila o naročilu v Uradnem listu 
Evropske unije dopustna v skladu z Direktivo 2004 /18[…],
— naročnik v Uradnem listu Evropske unije objavi obvestilo, kakor določa člen 3a te dir ektive in ki 
izraža njegovo namero o sklenitvi pogodbe, in
— pogodba ni bila sklenjena, preden je poteklo vsaj 10 koledarskih dni od dneva, ki s ledi da tumu 
objave tega obvestila.“
6. V skladu s členom 3a Direktive 89 /665 m ora n aročnik v obvestilu, ki i zraža njegovo namero 
o sklenitvi pogodbe, navesti svoje ime i n kon taktne podatke. Opisati mora tudi p redmet naročila in 
utemeljiti odločitev o oddaji naročila brez predhodne objave o bvestila v Uradnem listu Evropske unije. 
Poleg tega mora n avesti ime i n kon taktne podatke g ospodarskega subjekta, v korist katerega je bila 
sprejeta odločitev o oddaji naročila, in po potrebi vse druge podatke, ki s e mu zdijo ko ristni.
7. Namen člena 2d(4) Direktive 89 /665 j e olajšati uporabo predpogodbenih pravnih sredstev, ker je 
z objavo obvestila, ki i zraža namero o sklenitvi pogodbe, 
To obvestilo se imenuje tudi „obvestilo v primeru prostovoljne predhodne preglednosti“. in z odlogom p odpisa pogodbe za najmanj 
deset dni, sodišču omogočeno, da p ravočasno o dpravi kršitve p ravil o oddaji javnih naročil. 
Glej uvodno izjavo 28 D irektive 2007 /66.8. Consiglio di S tato (Italija) s predložitvijo predloga za sprejetje predhodne odločbe Sodišče sprašuje 
glede razlage in ve ljavnosti te določbe glede na načelo enakega obravnavanja, ki j e na podlagi sodne 
prakse določeno ko t temeljno n ačelo prava Unije, in gl ede na pravico do učinkovitega pravnega 
sredstva, ki j e določena v členu 47 L istine Evropske u nije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: 
Listina).
9. Ta predlog je bil vložen v okviru spora me d M inistero dell’Interno ( ministrstvo za no tranje 
zadeve) in dr užbo Fastweb SpA (v nadaljevanju: Fastweb). Predmet tega spora je oddaja javnega 
naročila, ki s e nanaša na opravljanje storitev e lektronske ko munikacije v obdobju sedmih let in 
katerega vrednost je 521.500.000 EUR, družbi Telecom Italia SpA (v nadaljevanju: Telecom Italia).
10. V tej zadevi ni sporno, da M inistero dell’Interno n i spoštovalo pravil o oddaji javnih naročil s tem, 
da je to javno n aročilo oddalo v postopku s pogajanji brez predhodne objave o bvestila o naročilu 
v Uradnem l istu Evropske u nije.
11. Consiglio di S tato je z odločbo z dne 8. januarja 2013 p resodilo, da j e ta oddaja javnega naročila 
nezakonita, in jo razveljavilo.
12. Vendar j e Consiglio di S tato ugotovilo, da j e Ministero dell’Interno v skladu s členom 3a Direktive 
89/665 v Uradnem listu Evropske unije objavilo obvestilo, ki i zraža namero o sklenitvi pogodbe 
z družbo Telecom Italia. Priznalo je tudi, da j e to ministrstvo spoštovalo minimalni rok odloga desetih 
dni, ki m ora preteči me d oddajo naročila in podpisom pogodbe. Nacionalno s odišče naj bi bilo torej na 
podlagi člena 2d(4) navedene dir ektive d olžno o hraniti učinke te pogodbe, čeprav ni zakonita.
ECLI:EU:C:2014 :266 3SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
13. V teh okoliščinah se je predložitveno s odišče spraševalo gl ede obsega pooblastil, ki j ih ima 
nacionalno s odišče v zvezi z razveljavitvijo in naložitvijo ka zni.
14. Zato je Consiglio di S tato prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno o dločanje predložilo ti 
vprašanji:
„1.Ali je treba člen 2d(4) Direktive [89/665] razlagati tako, da n aročnik, ki v Uradnem listu Evropske 
unije objavi obvestilo v primeru prostovoljne predhodne preglednosti, preden neposredno o dda 
naročilo določenemu gospodarskem u subjektu, izbranemu brez predhodne objave o bvestila 
o naročilu, in s sklenitvijo pogodbe počaka v saj deset dni, nacionalnemu sodišču – v vsakem 
primeru – samodejno p repreči, da n aročilo ra zglasi za neveljavno, čeprav nacionalno s odišče 
ugotovi kršitev predpisov, ki v nekaterih pogojih omogočajo oddajo naročila brez izvedbe javnega 
razpisa?
2. Podredno, ali je člen 2d(4) Direktive [89/665], če se razlaga tako, da i zključuje možnost, da b i se 
v skladu z nacionalno z akono dajo (člen 122 z akonika o upravnem p ostopku) pogodba razglasila 
za neveljavno, čeprav je sodišče ugotovilo kršitev p redpisov, ki p od nekaterimi pogoji omogočajo 
oddajo naročila brez izvedbe javnega ra zpisa, v skladu z načeli enakosti strank, p repovedi 
diskriminacije in varstva kon kurence ter zagotavlja pravico do učinkovitega pravnega sredstva, ki 
jo zagotavlja člen 47 L istine […]?“
15. Stranke iz postopka v glavni stvari, italijanska, avstrijska in poljska v lada t er Evropski parlament, 
Svet Evropske u nije in Evropska ko misija so predložili stališča.
16. V teh sklepnih predlogih ugotavljam, da n iti cilj Direktive 89 /665 n iti besedilo njenega člena 2d ne 
nasprotujeta temu, da dr žava članica revizijskem u organu prizna pravico, da p rosto presodi, v kakšnem 
obsegu je treba pogodbi, ki j e bila sklenjena brez predhodne objave o bvestila o naročilu v Uradnem 
listu Evropske unije, odvzeti učinke, če ta organ ugotovi, da j e kljub objavi obvestila, ki i zraža njegovo 
namero o sklenitvi pogodbe, v Uradnem listu Evropske unije in spoštovanju minimalnega roka o dloga 
desetih dni, ki m ora p reteči me d oddajo naročila in podpisom p ogodbe, naročnik premišljeno i n 
namerno kr šil pravila glede obveščanja in vzpostavitve kon kurence, ki s o določena v Direktivi 2004 /18.
I – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari
17. Služba za javno v arnost M inistero dell’Interno j e leta 2003 z družbo T elecom Italia sklenila 
pogodbo o upravljanju in ra zvoju telekomunikacijskih storitev, ki b i se m orala izteči 31. decembra 
2011 .
18. Ministero dell’Interno j e torej, ker se je soočilo s položajem i zteka p ogodbe, z odločbo z dne 
15. decembra 2011 d oločilo, da j e dr užba Telecom Italia ponovno n jegov dobavitelj in tehnološki 
partner pri upravljanju in razvoju teh storitev.
19. Menilo je, da l ahko z a oddajo javnega naročila uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave 
obvestila o naročilu, pri tem p a se je oprlo na besedilo člena 57(2)(b) zakonske u redbe št. 163 z dne 
12. aprila 2006 , ki s e nanaša na sprejetje zakonika o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga na 
podlagi dir ektiv 2004 /17/ES in 2004 /18/ES (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici 
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle dir ettive 2004 /17/CE e 2004 /18/CE) z dne
8 9
8—
9—
4 ECLI:EU:C:2014 :266SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
 12. aprila 2006 , 
Redni dodatek k GURI št. 100 z dne 2. maja 2006 . Uredba, kakor je bila spremenjena z zakonsko u redbo št. 152 z dne 11. septembra 2008 
(Redni dodatek k GURI št. 231 z dne 2. oktobra 2008 , v nadaljevanju: zakonska u redba št. 163/2006 ). s katero je bil v italijansko p ravo prenesen člen 28(1)(e) Direktive 2009 /81/ES. 
Direktiva 2009 /81/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o usklajevanju postopkov za oddajo nekaterih naročil gradenj, 
blaga in storitev, ki j ih oddajo naročniki n a področju obrambe in varnosti, ter spremem bi dir ektiv 2004 /17/ES in 2004 /18/ES (UL L 216, 
str. 76), kakor je bila spremenjena z Uredbo (EU) št. 1251 /2011 K omisije z dne 30. novembra 2011 ( UL L 319, str. 43, v nadaljevanju: 
Direktiva 2009 /81). Člen 28(1)(e) Direktive 2009 /81 p ovzema z v bistvu enakimi izrazi člen 31(1)(b) Direktive 2004 /18.20. Naročnik lahko v skladu z zadnjenavedeno d oločbo odda j avno n aročilo na podlagi postopka 
s pogajanji brez predhodne objave o bvestila o naročilu, „če je iz tehničnih razlogov ali iz razlogov, ki 
se nanašajo na varstvo izključnih pravic, naročilo m ogoče zaupati le določenemu gospodarskem u 
subjektu“.
21. V obravnavanem p rimeru je M inistero dell’Interno me nilo, da j e zaradi t ehničnih ra zlogov in 
varstva (nekaterih) izključnih pravic dr užba Telecom Italia edini gospodarski subjekt, ki j e sposoben 
izvesti javno n aročilo storitev.
22. Ta odločba je bila predložena Avvocatura G enerale dello Stato, ki j e 20. decembra 2011 i zdalo 
pritrdilno m nenje glede zakonitosti načrtovanega postopka.
23. Ministero dell’Interno j e istega dne v Uradnem listu Evropske unije objavilo obvestilo o nameri 
dodelitve j avnega naročila, ki s e nanaša na „zagotavljanje elektronskih ko munikacijskih storitev, 
natančneje storitev g ovorne telefonije, mobilne telefonije in prenosa podatkov za oddelek za javno 
varnost in za kara binjere ob upoštevanju vseh zahtev z aupnosti in varstva informacij v interesu 
nacionalne varnosti“, družbi Telecom Italia.
24. Ministero dell’Interno je 22. decembra 2011 s prejelo upravno o dločbo, s katero je družbo Telecom 
Italia povabilo k sodelovanju na pogajanjih 23. decembra 2011 .
25. Stranki sta 31. decembra 2011 , to je po preteku d esetdnevnega roka, ki j e začel teči z datumom 
objave o bvestila v Uradnem listu Evropske unije, sklenili okvirni sporazum za obdobje sedmih let in 
v vrednosti 521.500.000 EUR.
26. Obvestilo o oddaji naročila je bilo v Uradnem listu Evropske unije objavljeno 16. februarja 2012 .
27. Družba Fastweb je vložila tožbo za razveljavitev pri Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 
ki je sodni organ, pristojen za revizijske p ostopke, sprožene zoper oddajo javnih naročil v Italiji. Družba 
Fastweb je predlagala razveljavitev in odpravo učinkov te oddaje javnega naročila, ker naj pogoji, ki s o 
v členu 28(1)(c) Direktive 2009 /81 d oločeni za izvedbo postopka s pogajanji brez objave o bvestila 
o naročilu, ne bi bili izpolnjeni.
28. Tribunale amministrativo regionale pe r il Lazio je ugodilo tej tožbi. Menilo je, da p odatki in 
okoliščine, na katere se je sklicevalo M inistero dell’Interno, ne pomenijo „tehničnih razlogov“ v smislu 
člena 57(2)(b) zakonske u redbe št. 163/2006 , temve č temeljijo na razlogih, ki s e nanašajo na primernost 
in na težave, ki b i lahko n astale, če bi bilo naročilo oddano dr ugemu gospodarskem u subjektu. 
Tribunale amministrativo regionale pe r il Lazio je me nilo, potem ko j e razveljavilo oddajo naročila, da 
ne more odpraviti učinkov pogodbe, ker je Ministero dell’Interno s poštovalo obveznost preglednosti in 
minimalni rok odloga, ki j e določen v členu 121(5) zakonika o upravnem p ostopku, s katerim je bil 
v italijansko p ravo prenesen člen 2d(4) Direktive 89 /665.
29. Tribunale amministrativo regionale pe r il Lazio pa je me nilo, da t e določbe ne nasprotujejo temu, 
da n a podlagi člena 122 z akonika o upravnem p ostopku u gotovi, da p ogodba nima učinkov od 
31. decembra 2013 .
ECLI:EU:C:2014 :266 5SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
30. Ministero dell’Interno in dr užba Telecom Italia sta zoper to sodbo vložila pritožbo pri Consiglio di 
Stato.
31. Consiglio di S tato je potrdilo razveljavitev zadevne oddaje naročila. Presodilo je tudi, da n aročnik ni 
dovolj dokazal, da s o bili pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez objave o bvestila o naročilu 
izpolnjeni. V zvezi s tem j e me nilo, da i z celote navedenih trditev in predložene dokumentacije, 
vključno s tehničnim p oročilom, ni izhajalo, da o bjektivno n i mogoče zaupati iste storitve ra zličnim 
gospodarskim subjektom, temve č, da t aka rešitev n i primerna po mnenju M inistero dell’Interno z lasti 
zato, ker bi to zahtevalo spremem be, stroške in čas, potreben za prilagajanje.
32. Vendar p a se je Consiglio di S tato spraševalo o posledicah, ki j ih je treba izpeljati iz te razveljavitve 
v zvezi z učinki z adevne pogodbe ob upoštevanju načel, ki j ih je zakono dajalec U nije določil 
v členu 2d(4) Direktive 89 /665.
II – Italijansko pravo
33. Direktiva 89 /665 j e bila v italijansko p ravo prenesena z zakonsko u redbo št. 53 z dne 20. marca 
2010 , katere vsebina je bila nato vključena v člen 120 in naslednje zakonika o upravnem p ostopku.
34. S členom 121(1) zakonika o upravnem p ostopku j e bil v italijansko p ravo prenesen člen 2d(1) 
Direktive 89 /665. Ta člen določa, da s odišče, ki ra zveljavi dokončno o ddajo javnega naročila, odloči, 
da n aročilo nima učinkov v spodaj navedenih primerih, ob tem p a glede na predloge strank in na 
podlagi presoje teže ra vnanja naročnika t er dejanskega stanja določi, ali je ugotovitev n eobstoja 
učinkov omejena na storitve, ki š e niso bile opravljene na datum objave odločbe, ali pa je retroaktivna:
— če je bila dokončna oddaja javnega naročila opravljena brez predhodne objave o bvestila o javnem 
naročilu v Uradnem listu Evropske unije ali v Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, kadar j e 
obveznost te objave p redpisana z zakonsko u redbo št. 163/2006 ;
— če je bila dokončna oddaja javnega naročila opravljena na podlagi postopka s pogajanji brez objave 
obvestila o naročilu ali z neposredno o ddajo, ne da b i to bilo dovoljeno, bi pa bila posledica tega 
opustitev o bjave o bvestila o javnem n aročilu v Uradnem listu Evropske unije ali v Gazzetta 
ufficiale de lla Repubblica italiana, kadar j e obveznost te objave p redpisana z zakonsko u redbo 
št. 163/2006 .
35. Člen 2d(4) Direktive 89 /665 j e bil prenesen v člen 121(5) zakonika o upravnem p ostopku, ki 
določa, da s e neobstoj učinkov naročila, ki j e določen v členu 1(a) in (b) tega člena 121, ne uporabi, če 
je naročnik:
— z obrazloženim aktom, ki j e bil sprejet pred začetkom postopka o ddaje javnega naročila, odločil, da 
je postopek s pogajanji brez predhodne objave o bvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske unije 
ali v Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana dovoljen na podlagi zakonske u redbe št. 163/2006 ;
— v primeru prostovoljne predhodne preglednosti v smislu člena 79a zakonske u redbe št. 163/2006 
objavil obvestilo o javnem n aročilu za naročila, ki i majo ra zsežnosti Skupnosti, v Uradnem listu 
Evropske unije in za naročila, ki n e dosegajo tega pragu, v Gazzetta ufficiale de lla Repubblica 
italiana, v katerem j e izrazil namen oddaje javnega naročila, in
— oddal naročilo najprej v roku d esetih dni, ki z ačne teči naslednji dan po objavi obvestila iz točke (b).
10
11
12
10—
11—
12—
6 ECLI:EU:C:2014 :266SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
36. V členu 122 z akonika o upravnem p ostopku je dodano, da l ahko – razen v primerih iz člena 121(1) 
tega zakonika – sodišče, ki j e ra zveljavilo dokončno o ddajo javnega naročila, odloči, ali je treba 
ugotoviti, da n aročilo nima učinkov, in navede od ka terega da tuma, pri tem p a upošteva zlasti interese 
strank, d ejansko m ožnost tožeče stranke, da p ridobi naročilo gl ede na ugotovljene nepravilnosti, 
stopnjo izvršitve p ogodbe in možnost vstopa v pogodbeno ra zmerje, če nepravilnost, ki j e bila storjena 
pri oddaji naročila, ne terja ponovne izvedbe postopka in če je bil vložen predlog za vstop v pogodbeno 
razmerje.
37. Člen 3a Direktive 89 /665, ki s e nanaša na vsebino i n obliko o bvestila v primeru prostovoljne 
predhodne preglednosti, je bil v nacionalno p ravo p renesen s členom 79a zakonske u redbe 
št. 163/2006 .
III – Moja analiza
38. Odločil sem s e, da b om obe vp rašanji, ki j u je predložilo Consiglio di S tato, preučil skupaj.
39. Consiglio di S tato s tema vp rašanjema v bistvu sprašuje Sodišče, ali mora n acionalni sodnik na 
podlagi člena 2d(4) Direktive 89 /665 v povezavi z načelom e nakega obravnavanja in s pravico do 
učinkovitega pravnega sredstva ne glede na okoliščine ohraniti učinke p ogodbe, ki j e bila sklenjena 
brez predhodne objave o bvestila o javnem n aročilu, če je naročnik objavil obvestilo, ki i zraža njegovo 
namero o sklenitvi pogodbe, v Uradnem listu Evropske unije in spoštoval minimalni rok odloga desetih 
dni, ki m ora preteči me d oddajo naročila in podpisom pogodbe in je določen s to določbo.
40. Menim, da n e. Ocenjujem n amreč, da č len 2d(4) Direktive 89 /665 n e m ore vzpostaviti takega 
avtomatizma in s tem t vegati odvzem p olnega učinka d oločbam, ki j ih je zakono dajalec Unije uvedel 
v okvir, vzpostavljen z Direktivo 2007 /66, in kr šitev n ekaterih temeljnih načel, ki j ih ta zakono dajalec 
priznal oškodovanim gospodarskim subjektom.
41. Člen 2 Direktive, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, določa, da „morajo naročniki obravnavati 
gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno“.
42. V zvezi s tem j e Sodišče presodilo, da j e načelo enakega obravnavanja ponudnikov ali kandida tov 
temeljno n ačelo prava Unije na področju javnih naročil. 
Glej mojo analizo tega načela v točkah 34 in naslednjih m ojih sklepnih predlogov k zadevi, v kateri je bila izdana sodba W all (C-91/08, 
EU:C:2009 :659). Spoštovanje tega načela mora omogočiti, da 
bo zagotovljen prost pretok storitev v Evropski u niji, in njegov cilj je spodbujati razvoj zdrave in 
učinkovite kon kurence me d zadevnimi gospodarskimi subjekti v vseh dr žavah članicah. 
Glej zlasti sodbo M anova (C-336/12, EU:C:2013 :647, točka 28). Glej tudi sodbo W all (C-91/08, EU:C:2010 :182), v kateri je Sodišče pojasnilo, 
da n ačeli enakega obravnavanja in prepovedi di skriminacije na podlagi dr žavljanstva ter zahteva po preglednosti, ki i z njiju izhaja, 
uresničujejo enake cilje ko t [Direktiva Sveta 92 /50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL, 
posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 322), kakor je bila spremenjena z Direktivo Komisije 2001 /78/ES z dne 13. septembra 
2001 ( UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 4, str. 94)], ki s e nanaša zlasti na prosti pretok storitev in vzpostavitev 
neizkrivljene kon kurence v državah članicah“ (točka 48). T o načelo, 
kot je opozorilo Sodišče, zato nasprotuje vsakršnim p ogajanjem me d naročnikom in ponudnikom 
v okviru postopka o ddaje javnega naročila. Spoštovanje načela enakega obravnavanja ne pomeni le 
prepovedi di skriminacije na podlagi dr žavljanstva, temve č tudi o bveznost preglednosti postopkov 
oddaje javnih naročil. 
Glej sodbi Komisija proti CAS Su cchi di F rutta (C-496/99 P, EU:C:2004 :236, točka 109 in navedena sodna praksa) in Parking Brixen 
(C-458/03, EU:C:2005 :605, točka 49 in navedena sodna praksa). C ilj te preglednosti je predvsem z agotoviti vsem m ogočim p onudnikom
13
14
15
16
17
13—
14—
15—
16—
17—
ECLI:EU:C:2014 :266 7SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
 ustrezno s topnjo javnosti postopka o ddaje naročila, kar o mogoča vzpostavitev kon kurence in nadzor 
nad n epristranskostjo p ostopka. 
Glej sodbo W all (EU:C:2010 :182, točka 36 in navedena sodna praksa). N amen te preglednosti je torej izognitev n evarnosti da janja 
prednosti in samovoljnega odločanja naročnika, tako da i majo vsi ti ponudniki enake m ožnosti pri 
oblikovanju pogojev svojih ponudb. 
Glej sodbo Komisija proti Belgiji (C-87/94, EU:C:1996 :161, točke o d 54 d o 56).43. Take o bveznosti pri gospodarskih subjektih ustvarjajo pravice, ki m orajo biti predmet učinkovitega 
sodnega varstva, ki g a zagotavlja nacionalno s odišče. To mora torej biti sposobno z agotavljati celovito 
izvrševanje svojih sodnih odločb ter imeti možnost sprejeti učinkovite, sorazmerne in odvračalne 
kazni, da s e zagotovi polna učinkovitost pravil o javnih naročilih.
44. Zakono dajalec U nije je z namenom z agotovitve d ejanske u porabe teh načel in učinkovitega 
sodnega varstva zadevnih ponudnikov pred tveganjem da janja prednosti in samovoljnega odločanja 
naročnikov v Direktivi 2007 /66 o krepil učinkovitost revizijskih postopkov, ki j ih v državah članicah 
sprožijo subjekti, ki i majo interes za pridobitev d oločenega naročila, in ki j im je z zatrjevano kr šitvijo 
nastala škoda. 
Glej zlasti uvodni izjavi 3 in 4 te dir ektive. Glej tudi sodbo Komisija proti Avstriji (C-212/02, EU:C:2004 :386, točke o d 20 d o 22).45. Direktiva 89 /665 n ačeloma določa le najnižja me rila, ki j ih m orajo izpolnjevati revizijski postopki 
v nacionalnih pravnih sistemih, 
Glej sodbo Strabag in dr ugi (C-314/09, EU:C:2010 :567, točka 33 in navedena sodna praksa). uporaba bolj strogih ka zni na podlagi nacionalne zakono daje pa 
v skladu z uvodno izjavo 20 D irektive 2007 /66 n i izključena, s čimer je v skladu z uvodno izjavo 34 
navedene dir ektive spoštovano n ačelo procesne avtonomije držav članic.
46. Člen 1(1) D irektive 89 /665 t ako o d dr žav č lanic z ahteva, da v sakem u o škodovanemu 
gospodarskem u subjektu zagotovi možnost vložitve u činkovitega in hitrega pravnega sredstva zoper 
nezakonite odločbe naročnikov pod pogoji, določenimi v členih od 2 do 2f te dir ektive. 
Glej tudi sodbo GAT (C-315/01, EU:C:2003 :360, točka 44 in navedena sodna praksa).47. Za ta namen in v skladu s členom 2(1) navedene dir ektive m orajo dr žave članice organom, ki s o 
pristojni za revizijske p ostopke, priznati ta pooblastila:
— pooblastilo za sprejetje začasnih ukrepov, s katerimi naj bi se odpravile domnevne kr šitve a li 
preprečilo nadaljnje škodovanje zadevnim interesom,
— pooblastilo za razveljavitev p rotizakonito sprejetih odločitev in
— pooblastilo za dodelitev n adomestila za škodo osebam, ki s o bile oškodovane.
48. V členu 2(7) Direktive 89 /665 z akono dajalec Unije državam članicam priznava pravico, da v svojih 
nacionalnih pravnih redih določajo učinke, ki i zhajajo iz izvajanja teh pooblastil v zvezi z nadaljevanjem 
izvrševanja zadevne pogodbe.
49. Vendar z akono dajalec Unije iz te pravice izključuje primere, ki s o določeni v členih od 2d do 2f te 
direktive, in zlasti primere, v katerih je nacionalno s odišče razveljavilo pogodbo zaradi kr šitve p ravil 
glede objave in odpiranja kon kurence, ki j u določa Direktiva 2004 /18. V tem p rimeru je torej omejil 
pooblastila revizijskega organa s tem, da j e izrecno d oločil učinke ra zveljavitve te pogodbe.
50. Tako č len 2d D irektive 89 /665, naslovljen „Neveljavnost“, v odstavku 1(a) določa, da r evizijski 
organ odvzame u činke p ogodbi, če je naročnik oddal naročilo, ne da b i prej objavil obvestilo 
o naročilu v Uradnem listu Evropske unije in v nasprotju z zahtevami Direktive 2004 /18. Besedilo je 
jasno, polja proste presoje, ki b i bilo priznano dr žavam članicam, načeloma ni.
18
19
20
18—
19—
20—
8 ECLI:EU:C:2014 :266SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
51. Zakono dajalec Unije to omejitev u pravičuje v uvodni izjavi 13 D irektive 2007 /66, ker je nezakonito 
oddajanje naročil na podlagi neposrednega dogovora v skladu s sodno p rakso Sodišča najhujša kršitev 
prava Unije na področju javnih naročil. 
Glej sodbo Stadt Halle in RP L Lochau (C-26/03, EU:C:2005 :5, točka 37). M eni, da j e zato treba določiti učinkovite, sorazmerne in 
odvračalne kazni, zaradi č esar je treba taki pogodbi odvzeti učinke.
52. V teh okoliščinah m ora revizijski o rgan, če ugotovi, da j e oddaja javnega naročila na podlagi 
postopka s pogajanji brez predhodne objave o bvestila o javnem n aročilu nezakonita, razveljaviti 
naročilo in m u odvzeti učinke, tako da s e ponovno v zpostavi kon kurenca in ustvarijo no ve tržne 
perspektive oškodovanega gospodarskega subjekta. 
Uvodna izjava 14 D irektive 2007 /66.53. Strogost tega načela je vendarle omiljena v členu 2d(2) Direktive 89 /665, saj zakono dajalec Unije 
državam članicam priznava pravico, da d oločijo posledice, ki i zhajajo iz tega, da j e naročilo neveljavno.
54. Poleg tega ima navedeno n ačelo izjemo, ki j e določena v členu 2d(4) te dir ektive – vsebino in obseg 
te izjeme p a je treba tu razložiti.
55. Opozarjam, da v skladu z besedilom te določbe „Države članice določijo, da s e odstavek 1(a) tega 
člena ne uporablja, če“:
— je naročnik me nil, da j e oddaja naročila brez predhodne objave o bvestila v Uradnem listu Evropske 
unije dopustna v skladu z Direktivo 2004 /18;
— je izpolnil obveznost preglednosti pred podpisom pogodbe s tem, da j e objavil obvestilo v Uradnem 
listu Evropske unije v primeru prostovoljne predhodne preglednosti, in
— je spoštoval minimalni rok odloga desetih dni, ki m ora p reteči me d objavo obvestila, ki i zraža 
njegovo namero o sklenitvi pogodbe, v Uradnem listu Evropske unije in podpisom te pogodbe.
56. Parlament in Komisija sta na obravnavi potrdila, da s o ti pogoji kumulativni.
57. Iz uvodnih izjav 13, 14 in 26 D irektive 2007 /66 jasno izhaja, da j e zakono dajalec Unije z uvedbo 
izjeme o d pravila želel uskladiti različne zadevne interese, in sicer interes oškodovanega podjetja, 
kateremu ugoditev v ključuje m ožnost sprožitve h itrega predpogodbenega postopka in ra zveljavitev 
nezakonito sklenjene pogodbe, in interes naročnika in izbranega podjetja, ki p omeni izognitev p ravni 
negotovosti, ki b i lahko n astala zaradi n eobstoja učinkov pogodbe.
58. Zakono dajalec Unije je v členu 2d(4) Direktive 89 /665 u porabil velelni naklon i n ob neobstoju 
drugačne navedbe v besedilu ta določba od revizijskega organa zahteva, da o hrani učinke p ogodbe, ki 
je bila vendarle razveljavljena, če so vsi trije pogoji izpolnjeni, to pa zato, da s e ohrani ravnotežje, ki s e 
želi doseči me d različnimi zadevnimi strankami.
59. Menim, da j e zakono dajalec Unije s tem, da j e v prvotno ra zličico Direktive 89 /665 d odal ločeno in 
tako s pecifično d oločbo, kot je člen 2d(4), želel določiti skupno i n zavezujoče pravilo za vse dr žave 
članice. V nasprotju z drugimi določbami, v katerih je izrecno p riznal pravico dr žav članic, da v okviru 
svoje procesne avtonomije določijo posledice razveljavitve p ogodbe in odvzema učinkov te pogodbe, 
Glej zlasti člen 2d(3) Direktive 89 /665, s katerim je bilo omiljeno n ačelo iz odstavka 1 tega člena z navedbo, da „[d]ržave č lanice lahko 
določijo, da r evizijski organ […] naročila ne šteje za neveljavno – čeprav je bilo […] oddano n ezakonito – če revizijski organ […] ugotovi, da 
bi bilo treba zaradi p revladujočih razlogov v zvezi s splošnim interesom ohraniti učinke n aročila.“ Besedilo te določbe je jasno, zakono dajalec 
Unije je namreč očitno p riznal nacionalnemu sodišču diskrecijsko p ravico glede določitve n ajprimernejše ka zni, če so podani prevladujoči 
razlogi v zvezi s splošnim interesom. 
se zdi, da č len 2d(4) Direktive 89 /665 dr žavam članicam n e omogoča določitve strožje ka zni v smislu 
uvodne izjave 20 D irektive 2007 /66 in zlasti te, da s e razglasi neobstoj učinkov pogodbe.
21
22
21—
22—
ECLI:EU:C:2014 :266 9SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
60. Vendar a li to p omeni, ko t izrecno s prašuje p redložitveno s odišče, da „je a vtomatično 
prepovedano – ve dno in v vsakem p rimeru“ – da r evizijski organ razglasi neobstoj učinkov pogodbe?
61. Menim, da j e manevrski prostor tega organa opredeljen s sodnim n adzorom, ki g a mora ta organ 
opraviti glede izpolnitve p ogojev iz člena 2d(4) Direktive 89 /665 in zlasti glede prvega pogoja.
62. Če namreč navedeni organ ugotovi, da s o pogoji iz te določbe izpolnjeni, mora v skladu 
z besedilom in ciljem n avedene določbe ohraniti učinke p ogodbe. Če pa revizijski organ na podlagi 
svojega sodnega nadzora ugotovi, da t i pogoji niso izpolnjeni, mora ra zglasiti neobstoj učinkov pogodbe 
v skladu s pravilom iz člena 2d(1)(a) Direktive 89 /665, in v tem o kviru ima toliko m anevrskega 
prostora, kot ga določa ta dir ektiva v svojem č lenu 2d(2).
63. Obseg diskrecijske p ravice revizijskega organa je torej odvisen od izida n jegovega sodnega nadzora.
64. Pri obsegu tega nadzora vztrajam iz dveh razlogov.
65. Prvi se nanaša na uresničitev ciljev, ki j im sledi zakono dajalec Unije v členu 1(1) Direktive 89 /665, 
to je zlasti vzpostavitev u činkovitih pravnih sredstev z oper odločbe, ki s o jih sprejeli naročniki 
s kršitvijo prava javnih naročil.
66. Sodni nadzor je določen za zagotovitev s poštovanja načela enakega obravnavanja in obveznosti 
preglednosti, ki i z njega izhaja, in za razglasitev u činkovite in odvračalne kazni, če je to potrebno.
67. Ta nadzor mora biti določen, tudi če se želi zagotoviti učinkovitost pravnega sredstva, ki g a vloži 
oškodovano p odjetje, v skladu s členom 47 L istine. Opozoriti je treba, da s e je v skladu z besedilom 
uvodne izjave 36 D irektive 2007 /66 z akono dajalec Unije zavezal, da „[t]a dir ektiva spoštuje temeljne 
pravice in upošteva načela, priznana zlasti v [Listini]“, in zlasti, da b o zagotovila dosledno s poštovanje 
pravice do učinkovitega pravnega sredstva, kot je določena v členu 47 L istine. Pravica do učinkovitega 
pravnega sredstva pa predpostavlja, da i ma nacionalno s odišče diskrecijsko p ravico glede spoštovanja 
prava, ki g a je treba uporabiti, in v obravnavanem p rimeru gl ede spoštovanja pogojev, določenih 
v členu 2d(4) Direktive 89 /665.
68. Drugi razlog se nanaša na besedilo, ki g a je zakono dajalec Unije uporabil pri opredelitvi prvega 
pogoja, določenega v členu 2d(4), prva alinea, te dir ektive.
69. Opozarjam namreč, da m ora nacionalno s odišče v skladu s to določbo ohraniti učinke n ezakonito 
sklenjene pogodbe, če „naročnik oceni, da j e oddaja naročila brez predhodne objave o bvestila 
v Uradnem listu Evropske unije dopustna v skladu z Direktivo 2004 /18“. 
Moj poudarek. T a izraz je v členu 2e(2) predloga Direktive E vropskega parlamenta in Sveta o spremem bi dir ektiv Sveta 89 /665/EGS 
in 92/13/EGS gl ede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (COM(2006 ) 195 f inal), podoben izraz pa je 
v točki 3 obrazložitve tega predloga, ki d oloča, da „[k]adar n aročnik m eni, da i ma pravico naročilo […] oddati na podlagi neposrednega 
dogovora, mora […] sklenitev p ogodbe začasno u staviti za najmanj deset dni, potem ko o pravi ustrezno o glaševanje s poenostavljenim 
obvestilom o oddaji naročila“ (moj poudarek).70. Ob tem, da s e naročnikom p rizna tako ve lik m anevrski p rostor, kot je ta, ki g a ima v okviru 
navedene določbe, ne da b i bil ta manevrski prostor podvržen sodnemu nadzoru, se mi zdi izredno 
težko u resničevati zgoraj navedene cilje.
71. V takem p oložaju je namreč ta pogoj povsem p otestativen, pravno v arstvo o škodovanega 
gospodarskega subjekta pa nepopolno. 
Pogoj je „potestativen“, če je nastanek ali izvršitev obveznosti odvisen le od volje enega samega sopogodbenika.
23
24
23—
24—
10 ECLI:EU:C:2014 :266SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
72. Prvič, ta pogoj pomeni, da j e naročniku – ne glede na besedilo, kon tekst in cilje določb Direktive 
89/665 – priznana pravica, da s e odloči, ali bo izvedel postopek javnega ra zpisa in s tem, ali bo 
spoštoval načeli preglednosti in prepovedi di skriminacije, ki s ta določeni v členu 2 Direktive 2004 /18, 
pri tem p a mu je zagotovljeno, da p ogodbi, ki j e bila nezakonito sklenjena, ne bodo odvzeti učinki, če je 
v Uradnem listu Evropske unije objavil obvestilo, ki i zraža njegovo namero o sklenitvi pogodbe, in če je 
spoštoval minimalni rok odloga desetih dni. Zavrnjeni gospodarski subjekt b o imel dejansko n a 
razpolago le m ožnost vložitve o dškodninske t ožbe, ki n e bo o mogočila ponovne vzpostavitve 
konkurence glede nezakonito oddanega naročila.
73. Tu pa gre očitno z a parad oks.
74. Spomnim n aj namreč, da D irektiva 89 /665 i zrecno d oloča cilj povečanja jamstev p reglednosti in 
prepovedi di skriminacije v okviru p ostopkov o ddaje javnih n aročil, da s e o škodovanemu 
gospodarskem u subjektu zagotovi popolno p ravno v arstvo. 
Glej tretjo uvodno izjavo te dir ektive. Poleg tega naj tudi spomnim, da s e je 
zakono dajalec U nije z namenom p reprečevanja n ezakonite o ddaje javnih n aročil na p odlagi 
neposrednega dogovora in z namenom varstva potencialnih ponudnikov pred samovoljnim ra vnanjem 
naročnikov odločil, da v Direktivi 2007 /66 o krepi učinkovitost revizijskih postopkov. 
Sodba Komisija proti Avstriji (EU:C:2004 :386, točke o d 20 d o 22).75. Drugič, navedeni pogoj v takem p oložaju naročniku o mogoča, da o dda n aročilo na podlagi 
neposrednega dogovora v nasprotju z zahtevami iz Direktive 2004 /18, pri tem p a upošteva minimalne 
formalne zahteve i n se izpostavi minimalnim ka znim, tako da l ahko z lorabi pravice, ki s o m u 
priznane.
76. Kot je v svojih stališčih navedla dr užba Fastweb, je tako lažje oddati javno n aročilo podjetju po 
lastni izbiri, kot pa izvesti zakonit javni razpis, s katerim so spoštovana pravila objave in vzpostavitve 
konkurence, ki s e zahtevajo z Direktivo 2004 /18.
77. Najprej, časovni okvir javnega razpisa dejansko n i spoštovan in javno n aročilo je mogoče oddati 
hitreje. Obravnavana zadeva odlično p rikazuje ta položaj, saj je bil postopek oddaje zadevnega javnega 
naročila za obdobje sedmih let in v vrednosti 521.000.000 EUR z ačet 15. decembra 2011 i n kon čan 
31. decembra 2011 , to je petnajst dni kasneje.
78. Dalje, postopek objave je ra zličen. V okviru zakonitega javnega ra zpisa m ora n amreč naročnik 
objaviti obvestilo o javnem n aročilu in vsakem u ponudniku v ročiti sprejeto odločbo. Predhodna objava 
in vzpostavitev kon kurence sta torej formalizirani. V okviru postopka s pogajanji brez objave o bvestila 
o javnem ra zpisu p a ima naročnik zgolj obveznost objave v Uradnem l istu E vropske unije, 
zainteresirano p odjetje pa ima torej le deset dni časa za vložitev p redpogodbenega pravnega sredstva. 
Očitno je, da t aka o bjava ne zagotavlja informacije zainteresiranemu subjektu, kot je to zagotovljeno 
z objavo javnega razpisa v Uradnem listu Evropske unije ali s posamično v ročitvijo sprejetih odločb 
naročnika, in s tem o mejuje revizijske p ostopke.
79. Nazadnje, če je oddaja javnega naročila nezakonita zlasti zaradi n epravilnosti pri postopku javnega 
razpisa, je mogoče pogodbi odvzeti učinke. V okviru postopka iz člena 2d(4) Direktive 89 /665 p a mora 
revizijski organ ohraniti učinke p ogodbe, ki j e bila sklenjena s kršitvijo pravil glede objave in glede 
vzpostavitve kon kurence, če je n aročnik o bjavil obvestilo v primeru p rostovoljne p redhodne 
preglednosti in je spoštoval minimalni rok odloga desetih dni, ki m ora preteči me d oddajo naročila in 
podpisom pogodbe. Seveda je mogoče zadnjenavedenemu naložiti plačilo odškodnine. Vendar d odelitev 
odškodnine ne omogoča vzpostavitev kon kurence v zvezi z nezakonito oddanim naročilom.
25
26
25—
26—
ECLI:EU:C:2014 :266 11SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
80. Zato se m i zdi n ujno, da r evizijski o rgan v okviru sodnega nadzora gl ede pogojev, navedenih 
v členu 2d(4) Direktive 89 /665, presoja ra vnanje naročnika. Menim, da m ora zlasti preveriti, ali je 
naročnik pri sklenitvi pogodbe ravnal v dobri ve ri in s potrebno s krbnostjo ter ali so oziroma so bili 
razlogi, ki j ih je v Uradnem listu Evropske unije naročnik navedel v utemeljitev o ddaje javnega 
naročila na podlagi postopka s pogajanji brez objave obvestila, zakoniti.
81. Italijanska in poljska vlada t er Svet in Komisija so v stališčih tudi izrazili tako m nenje. 
Glej točki 22 in 27 stališč italijanske vlade, točko 12 stališč poljske vlade, točko 33 stališč Sveta in točko 48 stališč Komisije.82. Ne sme n amreč biti spregledano, da o hranitev u činkov pogodbe iz člena 2d(4) Direktive 89 /665 
temelji na dobri ve ri naročnika in želi ohraniti pravno v arnost sopogodbenikov. Zakono dajalec Unije 
je to v uvodni izjavi 26 D irektive 2007 /66 izrecno p riznal s tem, da j e vztrajal pri nujnosti „izogni[ti] 
[se] pravni negotovosti, ki b i lahko n astala zaradi n eveljavnosti“ pogodbe. Poleg tega je Sodišče to 
izrecno d opustilo v sodbi v zadevi Komisija proti Nemčiji. 
EU:C:2007 :432, točka 33 in navedena sodna praksa. Glej po analogiji tudi sodbo Strabag in dr ugi (EU:C:2010 :567), v kateri je Sodišče 
pojasnilo, da j e treba roke spoštovati „da b i se ka ndida tom in ponudnikom p reprečilo, da b i se lahko kadar ko li sklicevali na kršitve […] 
predpisov [o javnih naročilih] in tako n aročnika p risilili, naj ponovno izvede celoten postopek, da b i se te kršitve o dpravile“ (točka 37 in 
navedena sodna praksa).83. Vendar p a ne pravna varnost ne legitimno p ričakovanje ne moreta biti zagotovljena, če je naročnik 
pri uporabi pravnega pravila ravnal v slabi veri in je premišljeno in namerno kr šil pravila glede oddaje 
javnih naročil.
84. Družba Telecom Italia je na obravnavi predstavila idejo, da č len 2d(4), prva alinea, Direktive 89 /665 
naročniku n ikakor ne nalaga, da ra vna v dobri ve ri in skrbno, in me nila, da i ma naročnik zgolj 
obveznost obrazložitve. Tako ra zlago povsem z avračam, ker je dobra ve ra u prave b istveni del njene 
funkcije in ke r na njej temeljijo legitimna pričakovanja, ki j ih imajo dr žavljani glede njenega delovanja. 
Gre torej za enega od temeljnih načel, ki v odijo njeno v sakodnevno d elovanje. Zato me nim, da j e 
očitno, da s e s členom 2d(4), prva alinea, navedene dir ektive p redpostavlja, da n aročnik pri uporabi 
tega člena ravna v dobri ve ri.
85. Nujno je torej, da n acionalno s odišče preizkusi razloge, iz katerih je bil naročnik logično in pošteno 
mnenja, da j e upravičen oddati naročilo na podlagi postopka s pogajanji brez objave o bvestila 
v Uradnem listu Evropske unije, in da ra zlikuje me d napako, storjeno v dobri ve ri, in namerno 
kršitvijo pravil glede oddaje javnih naročil. Nacionalno s odišče bo na podlagi tega preizkusa lahko 
določilo najprimernejšo ka zen.
86. Obstajata torej dva primera.
87. Prvi je tisti, ko n acionalno s odišče ugotovi, da j e nepravilna uporaba prava naročnika u pravičljiva, 
ker je ta ravnal v dobri ve ri. V tem p rimeru m ora v skladu s členom 2d(4) Direktive 89 /665 o hraniti 
učinke p ogodbe, tako da o hrani ravnovesje, ki s e skuša doseči glede interesov različnih strank.
88. V zvezi s tem n i iz ničesar ra zvidno, da l ahko revizijski organ naloži nadomestne kazni, kot so te, ki 
so navedene v členu 2e(2) navedene dir ektive.
89. Prvič, revizijski o rgan lahko d oloči nadomestno ka zen, le če obstaja ka zen, ki j o je treba 
nadomestiti. Z drugimi besedami, podana m ora b iti pravna podlaga, da b i ta organ lahko i zrekel 
kazen. Če so vsi pogoji iz člena 2d(4) Direktive 89 /665 i zpolnjeni, potem z akono dajalec Unije od tega 
organa zahteva, da o hrani učinke p ogodbe, s čimer temu organu odvzame m ožnost, da b i naročnika 
kaznoval tako, da b i pogodbi odvzel učinke. „Kazni“ v smislu navedene dir ektive torej ni.
27
28
27—
28—
12 ECLI:EU:C:2014 :266SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
90. Drugič, v zvezi z nadomestnimi kaznimi iz člena 2e Direktive 89 /665 z akono dajalec Unije izrecno 
obravnava primere, v katerih lahko r evizijski organ neobstoj učinkov pogodbe nadomesti z denarno 
kaznijo ali s skrajšanjem č asa trajanja naročila, glede položaja, na ka terega se nanaša člen 2d(4) 
navedene dir ektive, 
Ti primeri so naslednji. Prvi, ki i zhaja iz člena 1(5) Direktive 89 /665, je primer, ko j e naročilo sklenjeno, čeprav je oškodovani gospodarski 
subjekt vložil pravno s redstvo pri naročniku. Drugi, ki i zhaja iz člena 2(3) te dir ektive, je primer, ko j e naročnik sklenil naročilo preden je 
nacionalno s odišče odločalo o predlogu za sprejetje začasne odredbe ali o tožbi. Tretji, ki i zhaja iz člena 2a(2) te dir ektive, je primer, ko j e 
prišlo do sklenitve p ogodbe, ki s ledi sprejetju odločbe o oddaji naročila, pred potekom m inimalnega desetdnevnega roka, ki z ačne teči 
z vročitvijo odločbe o oddaji naročila ponudnikom in zadevnim ka ndida tom. Nazadnje, četrti primer je tisti, ko p ogodba nima učinkov iz 
razlogov, izrecno n avedenih v členu 2d(1) iste dir ektive. pa ni podana no bena navedba.
91. V teh okoliščinah se lahko d ejansko z astavlja vp rašanje, ali je treba vsebinsko p odročje uporabe 
člena 2e Direktive 89 /665 ra zširiti. Menim, da n e, ker bi bila taka ra zlaga v nasprotju s samim 
besedilom člena 2(7) navedene dir ektive in z namenom zakono dajalca Unije. Zakono dajalec Unije je 
namreč v zadnjenavedeni določbi položaje iz člena 2e izrecno izključil iz področja pravice držav članic, 
da d oločijo učinke, ki i zhajajo iz izvajanja njihove p ristojnosti za naložitev ka zni.
92. Drugi primer je tisti, v katerem n acionalno s odišče oceni, da n epravilna uporaba prava ni 
upravičljiva in da j e naročnik premišljeno i n namerno kr šil pravila glede predhodne objave in glede 
predhodne vzpostavitve kon kurence. V tem p rimeru je treba tako n eizpolnitev o bveznosti seveda 
kaznovati. Ni namreč no benega legitimnega ra zloga, ki b i upravičeval ohranitev u činkov pogodbe, 
katere sklenitev v smislu sodne prakse Sodišča pomeni najhujšo kršitev p rava javnih naročil.
93. V teh okoliščinah mora torej revizijski organ v skladu z načelom iz člena 2d(1)(a) Direktive 89 /665 
pogodbi odvzeti učinke in vrniti pravice gospodarskem u subjektu, ki j e bil s tem n ezakonitim aktom 
oškodovan.
94. V tem p rimeru dr žavam članicam n e more biti odvzeta možnost, da o dločijo, da p ogodba nima 
učinkov, ker bi v nasprotnem p rimeru naročnik lahko p rosto kr šil pravila glede objave in gl ede 
vzpostavitve kon kurence, ki j ih določa zakon, ob upoštevanju, da b i moral v takem p rimeru plačati 
odškodnino o škodovanemu g ospodarskem u subjektu. Taka ra zlaga p a bi zanesljivo p reprečila 
uresničitev ciljev, ki j ih je zakono dajalec Unije želel doseči s sprejetjem D irektive 2007 /66. 
Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da j e treba za zagotovitev enotne razlage in uporabe določbe, katere različica v enem j eziku U nije odstopa 
od ra zličic v drugih jezikih, ra zlagati ne le glede na splošno s istematiko b esedila, katerega del je, temve č tudi gl ede na cilj, ki g a želi 
uresničiti zakono dajalec Unije (glej zlasti sodbo Endendijk, C-187/07, EU:C:2008 :197, točka 22 in naslednje).95. Spomnim n aj, da j e cilj zagotoviti učinkovitost sankcije. V položaju, ko j e naročnik očitno ra vnal 
z namenom o biti pravila, ki s e uporabljajo, pa zgolj neobstoj učinkov pogodbe omogoča zagotoviti 
učinkovito in odvračalno ka zen.
96. Spomnim naj tudi, da j e cilj Direktive 89 /665 z agotoviti spoštovanje načela enakega obravnavanja. 
Le razveljavitev n ezakonito sklenjene pogodbe in odvzem u činkov pogodbi pa omogočata vzpostavitev 
konkurence na trgu in ustvaritev no vih tržnih pe rspektiv gospodarskega subjekta, ki m u je bila 
nezakonito odvzeta možnost sodelovanja v postopku o ddaje javnega naročila.
97. V zvezi z zgoraj navedenim je treba zdaj pojasniti, da i ma revizijski o rgan še naprej pravico 
presojati, v kolikšni me ri je treba pogodbi odvzeti učinke, in to v skladu s členom 2d(2) Direktive 
89/665.
98. Izkazalo se je, da j e s to določbo dr žavam članicam p riznana pravica, da v svojem n acionalnem 
pravu določijo posledice, ki i zhajajo iz tega, da j e bil izrečen neobstoj učinkov naročila. V skladu 
z voljo zakono dajalca Unije lahko dr žave članice revizijski organ pooblastijo, da r etroaktivno ra zveljavi 
vse pogodbene obveznosti ali da ra zveljavitev pogodbe omejijo na obveznosti, ki j ih je še treba izpolniti. 
Vendar j e zakono dajalec Unije v tem z adnjem p rimeru želel revizijskem u organu podeliti široko
ECLI:EU:C:2014 :266 13SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
 diskrecijsko p ravico. Izrecno n amreč napotuje na besedilo člena 2e(2) Direktive 89 /665. V skladu s to 
določbo lahko dr žave članice temu revizijskem u organu podelijo široko di skrecijsko p ravico, da t a ob 
upoštevanju vseh upoštevnih dejavnikov, vključno s težo kršitve, presodi ra vnanje naročnika i n 
v primerih iz člena 2d(2) te dir ektive d oloči obseg, v katerem m ora p ogodba ohraniti učinke, da b i 
lahko, če bi bilo to primerno, odločil, ali je treba skrajšati čas trajanja naročila ali naložiti denarno 
kazen.
99. Torej je v členu 2d(2) v povezavi s členom 2e(2) Direktive 89 /665 d oločen manevrski prostor, ki g a 
revizijski o rgan lahko i ma na voljo, ko m ora izreči neobstoj učinkov pogodbe, ki j e bila sklenjena 
nezakonito.
100. Glede na zgoraj navedeno s e mi zdi, da n iti cilj Direktive 89 /665 n iti besedilo njenega člena 2d ne 
nasprotujeta temu, da dr žava članica prizna pravico revizijskem u organu, da p resodi, v kakšnem o bsegu 
je treba odvzeti učinke p ogodbi, ki j e bila sklenjena brez predhodne objave o bvestila v Uradnem listu 
Evropske unije, če ugotovi, da j e kljub objavi obvestila, ki i zraža njegovo namero o sklenitvi pogodbe, 
v Uradnem listu Evropske unije in spoštovanju m inimalnega roka o dloga desetih dni, ki m ora preteči 
med oddajo naročila in podpisom p ogodbe, naročnik premišljeno i n namerno kr šil pravila gl ede 
obveščanja in vzpostavitve kon kurence, ki s o določena v Direktivi 2004 /18.
101. Nasprotno, me nim, da j e taka ra zlaga nujna, če se želi zagotoviti polni učinek Direktive 89 /665 in 
varstvo temeljnih p ravic, ki s o p riznane gospodarskem u subjektu, ki m u je bilo n ezakonito 
onemogočeno s odelovati v postopku o ddaje javnega naročila.
102. V okviru zadeve i z postopka v glavni stvari me nim, da m ora pristojno n acionalno s odišče presoditi 
upravičenost razlogov, s katerimi je M inistero dell’Interno u temeljilo oddajo zadevnega naročila na 
podlagi postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila v Uradnem listu Evropske unije.
103. V zvezi s tem ž elim podati to stališče.
104. Spomnim n aj, da j e v obravnavani zadevi Ministero dell’Interno o cenilo, da l ahko i zvede ta 
postopek na podlagi člena 57(2)(b) zakonske u redbe št. 163/2006 , s katerim je bil v italijanski pravni 
red prenesen člen 28(1)(e) Direktive 2009 /81.
105. Spomnim naj, da j e na podlagi te določbe navedeni postopek dovoljen, „če je iz tehničnih razlogov 
ali iz razlogov, ki s e nanašajo na varstvo izključnih pravic, naročilo m ogoče zaupati le določenemu 
gospodarskem u subjektu“.
106. V obravnavanem p rimeru je Ministero dell’Interno me nilo, da j e bila družba Telecom Italia zaradi 
tehničnih ra zlogov in ra zlogov, ki s e nanašajo n a varstvo (nekaterih) izključnih p ravic, edini 
gospodarski subjekt, ki j e bil sposoben izvesti javno n aročilo storitev.
107. Tribunale amministrativo regionale pe r il Lazio pa je me nilo, da p odatki in okoliščine, na ka tere 
se je sklicevalo M inistero dell’Interno, niso bili „tehnični razlogi“ v smislu člena 57(2)(b) zakonske 
uredbe št. 163/2006 , temve č da t emeljijo na razlogih, ki s e nanašajo na primernost in na težave, ki b i 
lahko n astale, če bi bilo naročilo oddano dr ugemu gospodarskem u subjektu.
108. Enako j e Consiglio di S tato presodilo, da n aročnik ni pravno z adostno d okazal, da s o bili 
izpolnjeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez objave o bvestila o naročilu. V zvezi s tem j e 
menilo, da i z celote navedenih trditev in predložene dokumentacije, vključno s tehničnim poročilom, ni 
izhajalo, da o bjektivno n i mogoče zaupati iste storitve ra zličnim gospodarskim subjektom, temve č, da 
taka rešitev p o mnenju M inistero dell’Interno z lasti ni primerna zato, ker bi to zahtevalo spremem be, 
stroške in čas, potreben za prilagajanje.
29
29—
14 ECLI:EU:C:2014 :266SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
109. Res je, da s e na podlagi elementov, ki j ih imam n a razpolago, zdi, da M inistero dell’Interno n i 
navajalo posebnih tehničnih ra zlogov niti zahtev gl ede posebnosti zadevne opreme a li občutljivosti 
naročila.
110. Razumem , da b i lahko b ilo na področju varnosti ali obrambe upravičeno, da s e nekatere določbe 
prava javnih naročil ne uporabijo, saj so nekatera naročila tako o bčutljiva, da p redhodno o bjavljanje in 
odpiranje kon kurence gospodarskim subjektom n e bi bilo primerno. Tako je na primer pri naročilih 
obveščevalnih služb ali pri naročilih, ki s o namenjena protiobveščevalnim dejavnostim. Enako ve lja za 
posebej občutljive n akupe, pri ka terih je potrebna visoka s topnja tajnosti, ko t so nakupi v zvezi 
z bojem p roti terorizmu ali ki s o posebej namenjeni občutljivim d ejavnostim, ki j ih opravljajo organi 
za javni red in varnost.
111. Vendar s e v obravnavani zadevi zdi, da M inistero dell’Interno n i navedlo takih okoliščin. Res je, da 
je navedlo, da s e naročilo nanaša na „zagotavljanje elektronskih ko munikacijskih storitev, natančneje 
storitev g ovorne telefonije, mobilne telefonije in prenosa podatkov za oddelek za javno v arnost in za 
kara binjere ob u poštevanju vseh zahtev zaupnosti in varstva informacij v interesu n acionalne 
varnosti“. 
Moj poudarek. Vendar s e zlasti ob upoštevanju ugotovitev T ribunale amministrativo regionale pe r il Lazio 
in Consiglio di S tato zdi, da M inistero dell’Interno n i utemeljilo občutljivosti naročila in zadevne 
opreme n iti se ni sklicevalo na posebne zahteve v zvezi z na primer varstvom informacij ali varstvom 
zaupnih ali tajnih informacij, ki b i v interesu nacionalne varnosti dejansko l ahko t erjale posebno 
zaščito in posebno izbiro ka ndida ta.
112. Poleg tega sem p resenečen nad kr onologijo dejanskega stanja in zlasti hitrostjo, s katero je bilo 
naročilo oddano. V zvezi s tem s e torej pridružujem p ridržkom, ki j ih je Komisija navedla na 
obravnavi. Iz elementov spisa namreč izhaja, da s e je Ministero dell’Interno o dločilo obnoviti pogodbo 
za telefonske s toritve, ki j e bila sklenjena leta 2003 z družbo Telecom Italia, le pe tnajst dni pred 
potekom p rejšnjega sporazuma, to je 15. decembra 2011 . Poleg tega je iz elementov spisa tudi 
razvidno, da j e bila pogodba podpisana 31. decembra 2011 , to je pe tnajst dni kasneje. Tako ra vnanje 
me p reseneča ob upoštevanju pomem bnosti te pogodbe za delovanje uprave, časa trajanja navedene 
pogodbe (sedem l et) in njene vrednosti (521.500.000 EUR), razen če štejemo, da j e bilo me d M inistero 
dell’Interno in dr užbo Telecom Italia dogovorjeno, da b o pogodba obnovljena.
113. Nazadnje, me nim, da j e seveda treba upoštevati dejstvo, da j e Ministero dell’Interno javni organ, 
ki ra zpolaga z dovolj poučenimi pravnimi svetovalci, tako da n e bi moglo storiti napake p ri presoji 
glede pogojev, v skladu s katerimi je javno n aročilo mogoče oddati brez predhodne objave in odpiranja 
konkurence.
114. V skladu s tem m ora p ristojno n acionalno s odišče ob upoštevanju vseh elementov, s katerimi 
razpolaga, preizkusiti, ali je taka n apaka u pravičena ali pa gre za premišljeno in namerno kr šitev p ravil 
glede oddaje javnih naročil.
115. Glede na vse navedeno z ato me nim, da j e treba člen 2d(4) Direktive 89 /665 v povezavi z načelom 
enakega obravnavanja in pravico do učinkovitega pravnega sredstva razlagati tako, da n e nasprotuje 
temu, da dr žava članica revizijskem u organu prizna pravico, da p rosto presodi, v kakšnem o bsegu je 
treba pogodbi, ki j e bila sklenjena brez predhodne objave obvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske 
unije, odvzeti učinke, če ta organ ugotovi, da j e kljub objavi obvestila, ki i zraža njegovo namero 
o sklenitvi pogodbe, v Uradnem listu Evropske unije in spoštovanju m inimalnega roka o dloga desetih 
dni, ki m ora p reteči me d oddajo naročila in podpisom p ogodbe, naročnik premišljeno i n namerno 
kršil pravila glede objavljanja in vzpostavitve kon kurence, ki s o določena v Direktivi 2004 /18.
ECLI:EU:C:2014 :266 15SKLEPNIPREDLOGIY. BOTA–ZADEVAC-19/13
FASTWEB
IV – Predlog
116. Ob upoštevanju zgoraj navedenega Sodišču predlagam, naj na vp rašanje za predhodno o dločanje, 
ki ga je postavilo Consiglio di S tato, odgovori:
Člen 2d(4) Direktive S veta 89 /665 z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakono v in dr ugih 
predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za 
gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007 /66/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 
11. decembra 2007 , v povezavi z načelom enakega obravnavanja in pravico do učinkovitega pravnega 
sredstva je treba razlagati tako, da n e nasprotuje temu, da dr žava članica revizijskem u organu prizna 
pravico, da p rosto presodi, v kakšnem o bsegu je treba pogodbi, ki j e bila sklenjena brez predhodne 
objave o bvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske unije, odvzeti učinke, če ta organ ugotovi, da j e 
kljub objavi obvestila, ki i zraža njegovo namero o sklenitvi pogodbe, v Uradnem listu Evropske unije 
in spoštovanju minimalnega roka o dloga desetih dni, ki m ora preteči me d oddajo naročila in podpisom 
pogodbe, naročnik premišljeno in namerno kr šil pravila glede objavljanja in vzpostavitve kon kurence, ki 
so d oločena v Direktivi 2004 /18/ES E vropskega parlamenta in S veta z dne 31. marca 2004 
o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev.