STALIŠČE GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

YVESA BOTA,

predstavljeno 7. decembra 20101( )

Zadeva C-491/10 PPU

Joseba Andoni Aguirre Zarraga

proti

Simone Pelz

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložilo Oberlandesgericht Celle (Nemčija))

„Nujni postopek predhodnega odločanja – Pravosodno sodelovanje v civilnih zadevah – Uredba (ES) št. 2201/2003 – Začasna pravica do varstva in vzgoje – Ugrabitev otroka – Odločba, s katero se odreja vrnitev otroka, o kateri je bilo izdano potrdilo in ki sledi odločbi, da se otrok ne vrne – Pogoji za izdajo potrdila – Možnost otroka, da je zaslišan – Listina o temeljnih pravicah – Zaslišanje otroka s strani sodnih organov države članice izvršitve v okviru postopka, ki je pripeljal do odločbe, da se otrok ne vrne – Pristojnost sodišča države članice izvršitve, da nasprotuje izvršitvi odločbe, s katero se odreja vrnitev otroka, sprejete po odločbi, da se otrok ne vrne“

1. Spori med partnerjema, ki sta v postopku razveze zakonske zveze, o usodi skupnih otrok so lahko za te otroke boleča, celo travmatična izkušnja. Ta izkušnja je lahko taka še toliko bolj, kadar v mešanih parih eden od staršev, ki ne sprejema ukrepov, ki so jih v zvezi z otrokom sprejeli sodni organi države članice, v kateri je par prebival, odide s temi otroki v svojo državo članico izvora in si prizadeva pri sodiščih te države doseči nasprotno odločbo. Če mu to uspe, položaj otrok urejajo nasprotujoče si sodne odločbe, posledica tega pa je najpogosteje bolj ali manj dolga prekinitev vseh odnosov oziroma normalnih odnosov z drugim od staršev.

2. Države so zaradi obsega škode, ki se s takim ravnanjem stori otrokom, najprej s konvencijo, to je s Haaško konvencijo z dne 25. oktobra 1980( ), nato pa v okviru Evropske unije s konvencijo in nato z uredbo uvedle sisteme sodelovanja med sodišči držav članic, katerih namen je, kadar je eden od staršev otroka nezakonito odpeljal ali zadržal, zagotoviti njegovo čimprejšnjo vrnitev v kraj, kjer je prebival pred ugrabitvijo.

3. Uredba Sveta (ES) št. 2201/2003( ), upoštevna v tej zadevi, tako določa sistem, po katerem ima sodišče otrokovega običajnega prebivališča, kadar sodišče države članice, v katero je bil otrok nezakonito odpeljan, izda odločbo, ki nasprotuje njegovi vrnitvi, nekako zadnjo besedo in lahko odredi to vrnitev z odločbo, izvršljivo po samem zakonu, ki je v drugih državah članicah ni mogoče izpodbijati.

4. Ta okrepljena izvršljivost je odvisna od tega, ali sodišče, ki je izdalo to odločbo, izda potrdilo, s katerim predvsem potrjuje, da je bila otroku dana možnost biti zaslišan, razen če njegova starost ali zrelost tega ne dovoljujeta, in ali je to sodišče upoštevalo elemente, na podlagi katerih je sodišče kraja, v katerega je bil otrok nezakonito odpeljan, sprejelo odločbo, da se otrok ne vrne.

5. Izvršitev odločb, o katerih je bilo izdano tako potrdilo, je že večkrat povzročila težave pri razlagi, zaradi katerih je Sodišče lahko potrdilo in pojasnilo obseg njihove specifične izvršljivosti.( ) Tako je v zgoraj navedeni sodbi Povse razsodilo, da na podlagi delitve pristojnosti med sodišči države članice izvora in sodišči države članice izvršitve zadnjenavedena država lahko le potrdi izvršljivost odločbe, o kateri je bilo izdano potrdilo, ker je ugovore zoper to potrdilo mogoče predložiti le v državi članici izvora.( )

6. Oberlandesgericht Celle (Nemčija) želi v tej zadevi izvedeti, ali lahko kljub specifični izvršljivosti odločbe, o kateri je bilo izdano potrdilo, nasprotuje njeni izvršitvi ob posebno hudi kršitvi temeljne pravice otroka, če ta ni bil zaslišan, s čimer so bile kršene določbe Uredbe št. 2201/2003, razložene v skladu z Listino Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina o temeljnih pravicah). Podredno sprašuje, v kolikšnem obsegu mora izvršiti tako odločbo, kadar potrdilo, ki jo spremlja, vsebuje očitno netočno navedbo glede zaslišanja otroka.

7. Predložitveno sodišče je poleg tega pojasnilo, da ne predlaga izvedbe nujnega postopka predhodnega odločanja, ker sta ti vprašanji bistveni in ju je treba preučiti v okviru temeljitega postopka predhodnega odločanja.

8. Sodišče je v skladu s pristojnostjo, ki jo ima na podlagi člena 104b(1), tretji in zadnji pododstavek, Poslovnika, vseeno menilo, da so pogoji za izvedbo nujnega postopka izpolnjeni, in odločilo, da to zadevo obravnava po tem postopku.

9. V tem stališču Sodišču pred preučitvijo vprašanj za predhodno odločanje predlagam, naj se izreče o utemeljenosti predpostavke, na kateri temeljita ti vprašanji. Temeljita namreč na predpostavki, da v nasprotju z navedbo v potrdilu, priloženem odločbi, s katero se odreja vrnitev otroka, otroku ni bila dana možnost biti zaslišan in da sodišče države članice izvora tako ni upoštevalo pogojev, ki veljajo za izdajo takega potrdila.

10. Vendar čeprav je iz spisa dejansko razvidno, da to sodišče otroka ni moglo zaslišati, je razvidno tudi, da je bilo zaslišanje tega otroka opravljeno na zahtevo sodnih organov države članice izvršitve v okviru postopka, ki je vodil do odločbe, da se otrok ne vrne, in da je bilo mnenje, ki ga je ta otrok izrazil na tem zaslišanju, navedeno v sporni odločbi, o kateri je bilo izdano potrdilo.

11. Zato bom v tem stališču Sodišču predlagal, naj predhodno preizkusi utemeljenost predpostavke predložitvenega sodišča in tako odloči, ali je bil v teh okoliščinah izpolnjen pogoj, da se lahko o odločbi, s katero se odreja vrnitev otroka, izda potrdilo le, če je bila otroku dana možnost biti zaslišan.

12. Predstavil bom razloge, iz katerih je po mojem mnenju treba ugotoviti, da je bil ta pogoj res upoštevan.

13. Nato bom podredno navedel, da celo če navedeni pogoj ni bil izpolnjen, sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, ne more nasprotovati izvršitvi odločbe, o kateri je bilo izdano potrdilo. Opozoril bom, da so zaradi stroge ločitve pristojnosti med sodišči zadevnih držav članic ugovori zoper tako odločbo in potrdilo, izdano na podlagi člena 42 Uredbe št. 2201/2003, v izključni pristojnosti sodišč države članice izvora.

I – Pravni okvir

14. Upoštevni akti so Haaška konvencija iz leta 1980, Uredba št. 2201/2003 in Listina o temeljnih pravicah.

15. Haaško konvencijo iz leta 1980, ki je začela veljati 1. decembra 1983, so ratificirale vse države članice. Med njimi se še naprej uporablja, vendar so njene določbe dopolnjene z določbami Uredbe št. 2201/2003. Določbe te uredbe pa v odnosih med državami članicami prevladajo nad določbami navedene konvencije.( )

A – Haaška konvencija iz leta 1980

16. Haaška konvencija iz leta 1980 izhaja iz predpostavke, da vsaka brutalna premestitev mladoletnika iz kraja njegovega običajnega prebivališča brez soglasja imetnika pravice do varstva in vzgoje resno ogroža dobrobit otroka ter je kaznivo dejanje, ki ga je treba končati čim prej, brez vsebinske preučitve spora med starši.

17. V skladu s členom 1 te konvencije je tako njen cilj zagotoviti, da se pravici do skrbi za otroka in osebnih stikov z njim po zakonu ene od držav pogodbenic dejansko spoštujeta v drugi državi pogodbenici, ter zagotoviti čimprejšnjo vrnitev otrok, ki so bili nezakonito odpeljani ali zadržani v kakšni državi pogodbenici.

18. V skladu s členom 3 navedene konvencije se šteje, da je otrok nezakonito odpeljan, če je s tem kršena pravica do skrbi zanj, ki jo je dobila oseba po zakonu države, v kateri je otrok prebival, preden je bil odpeljan.

19. Pri vsakem vprašanju o varstvu in vzgoji ima prednost „interes otroka“. Otrok ima pravico do stabilnosti in do tega, da lahko ostane v kraju običajnega prebivališča, ki se šteje za enega bistvenih temeljev njegovega ravnovesja in razvoja. Ni predmet, ki ga lahko starši izkoristijo v medsebojnem sporu.

20. V teh okoliščinah se takoj, ko je ugotovljena neupravičena premestitev, odredi takojšnja vrnitev otroka v kraj običajnega prebivališča. Odločba, da se otrok vrne, je torej ločena od dodelitve pravice do varstva in vzgoje, ki jo lahko najbolje presodi sodišče kraja običajnega prebivališča.

21. Člen 12 Haaške konvencije iz leta 1980 tako določa:

„Če je bil otrok nezakonito odpeljan ali zadržan po 3. členu, na dan, ko se je začel postopek pred sodnim ali upravnim organom pogodbenice, v kateri je otrok, pa je minilo manj kot leto dni od dneva, ko je bil nezakonito odpeljan ali zadržan, odredi pristojni organ takojšnjo vrnitev otroka.

Tudi če se je pravni postopek začel po poteku enoletnega roka iz prejšnjega odstavka, odredi sodni ali upravni organ vrnitev otroka, če se ne dokaže, da se je otrok prilagodil novemu okolju.

[…]“

22. Avtorji te konvencije so vseeno želeli omiliti skoraj samodejni mehanizem vrnitve z izjemami, ki omogočajo upoštevanje otrokove koristi in okoliščin. Člen 13 navedene konvencije tako določa, da sodnemu ali upravnemu organu države, ki ji je bila poslana zahteva, ni treba odrediti vrnitve otroka, če oseba, institucija ali kakšno drugo telo, ki nasprotuje njegovi vrnitvi, dokaže:

– da v času, ko je bil otrok odpeljan, tisti od staršev, ki skrbi za otroka, ni dejansko uveljavljal pravice do skrbi zanj ali da se je strinjal ali pozneje privolil, da se otrok odpelje;

– da obstaja resna nevarnost, da bi bil otrok zaradi vrnitve izpostavljen telesnemu nasilju ali duševni travmi ali kako drugače pripeljan v neugoden položaj, ali

– da otrok nasprotuje vrnitvi in je dopolnil tisto starost in je na taki stopnji zrelosti, ko je treba upoštevati njegovo mnenje.

23. Haaška konvencija iz leta 1980 se v skladu s členom 4 neha uporabljati, ko otrok dopolni 16 let. Poleg tega se lahko v skladu s členom 20 te konvencije vrnitev otroka na podlagi člena 12 te konvencije zavrne, če bi to pomenilo kršitev temeljnih načel varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin države, ki ji je bila poslana zahteva.

B – Uredba št. 2201/2003

24. Cilj Uredbe št. 2201/2003 je kot pri Haaški konvenciji iz leta 1980 odvračanje od ugrabitev otrok tako, da se zagotavlja hitra vrnitev ugrabljenega otroka v državo članico izvora. Ta uredba spada v okvir območja svobode, varnosti in pravice, ki temelji – kot je navedeno v uvodni izjavi 2 te uredbe – na medsebojnem priznavanju sodnih odločb.

25. Zakonodajalec Skupnosti je zato želel uvesti ta sistem:

– sodišča države članice izvora ostanejo pristojna. Neupravičena premestitev otroka sama po sebi ne povzroči prenosa pristojnosti;

– sodišča države članice, v kateri se zahteva priznanje, morajo zagotoviti hitro vrnitev otroka;

– če sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, ne odredi vrnitve otroka, mora odločbo in dokaze, na katerih temelji ta odločba, poslati pristojnemu sodišču države članice izvora, sodišči pa morata sodelovati;

– če sodišče države članice izvora odredi vrnitev otroka, je njegova odločba, če je o njej izdalo potrdilo, izvršljiva po samem pravu v državi članici, v kateri se zahteva priznanje, in se v njej ne more izpodbijati.

26. V uvodni izjavi 17 Uredbe št. 2201/2003 je tako navedeno:

„V primerih neupravičene premestitve ali zadržanja otroka je treba nemudoma doseči otrokovo vrnitev in v ta namen se Haaška konvencija z dne 25. oktobra 1980 uporablja še naprej, kot je bila dopolnjena z določbami te uredbe, zlasti s členom 11. Sodišča države članice, v katero ali v kateri je bil otrok neupravičeno premeščen ali zadržan, bi morala biti upravičena do nasprotovanja otrokovi vrnitvi v posebnih, ustrezno utemeljenih primerih. Vendar pa tako odločbo lahko nadomesti kasnejša odločba sodišča države članice otrokovega običajnega prebivališča pred njegovo neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem. Če je posledica odločbe vrnitev otroka, za njegovo vrnitev ni potrebno za priznanje in izvršitev navedene sodne odločbe v državi članici, v katero ali v kateri je bil otrok premeščen ali zadržan, noben poseben postopek.“

27. V skladu z uvodno izjavo 21 te uredbe mora „[p]riznavanje in izvrševanje sodnih odločb, izrečenih v državi članici, […] temeljiti na načelu medsebojnega zaupanja, razloge za nepriznanje pa je treba omejiti na kar najmanjši obseg“.

28. V skladu z uvodno izjavo 23 navedene uredbe „se morajo sodne odločbe o pravici do stikov z otrokom in sodne odločbe o vrnitvi, za katere je bilo v državi članici izvora izdano potrdilo v skladu z določbami te uredbe, priznati in izvršiti v vseh drugih državah članicah, ne da bi bil za to potreben kakršenkoli nadaljnji postopek. Ureditev za priznavanje takšnih sodnih odločb še naprej ureja nacionalna zakonodaja.“ V uvodni izjavi 24 Uredbe št. 2201/2003 je naprej navedeno, da „[z]oper potrdilo, izdano za lažjo izvršitev sodne odločbe, ni pravnega sredstva. Popraviti ga je mogoče le, kadar je nastala vsebinska napaka, t.j. kadar ne odraža pravilno sodne odločbe.“

29. Poleg tega je v tej uredbi priznan pomen zaslišanja otroka. Tako ima v skladu z uvodno izjavo 19 „[z]aslišanje otroka […] pomembno vlogo pri uporabi te uredbe, čeprav ta instrument ni namenjen spreminjanju veljavnih postopkov nacionalne zakonodaje“.

30. V skladu z uvodno izjavo 20 navedene uredbe „[z]aslišanje otroka v drugi državi članici lahko poteka v skladu z ureditvijo, ki jo določa Uredba Sveta (ES) št. 1206/2001 z dne 28. maja 2001 o sodelovanju med sodišči držav članic pri pridobivanju dokazov v civilnih ali gospodarskih zadevah[( )]“.

31. Nazadnje, v uvodni izjavi 33 Uredbe št. 2201/2003 je navedeno, da „[t]a uredba priznava temeljne pravice in upošteva načela Listine o temeljnih pravicah […]. Njen namen je predvsem zagotoviti spoštovanje temeljnih otrokovih pravic, kakor so določene v členu 24 Listine o temeljnih pravicah […]“.

32. Ti različni nameni zakonodajalca so tako potrjeni v členih Uredbe št. 2201/2003.

33. V skladu s členom 2, točka 11, te uredbe, ki v bistvu povzema enako opredelitev v Haaški konvenciji iz leta 1980, gre za „neupravičeno premestitev ali zadržanje“, kadar je to kršitev pravic do varstva in vzgoje, pridobljenih s sodno odločbo v skladu z zakonodajo države članice, v kateri je imel otrok običajno prebivališče neposredno pred premestitvijo ali zadržanjem, pod pogojem, da so se pravice do varstva in vzgoje dejansko izvajale.

34. Člen 11 navedene uredbe z naslovom „Vrnitev otroka“ določa:

„1. Kadar oseba, institucija ali drug organ, ki ima pravico do varstva in vzgoje otroka, zahteva od pristojnih organov v državi članici, da izdajo sodno odločbo na podlagi Haaške konvencije [iz leta 1980], da bi dosegla vrnitev otroka, ki je bil neupravičeno premeščen ali zadržan v drugi državi članici, ki ni država članica, kjer je običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, se uporablja[jo] odstavk[i] 2 do 8.

2. Pri uporabi členov 12 in 13 Haaške konvencije iz leta 1980 se zagotovi otroku možnost biti med postopkom zaslišan, razen če to ni primerno zaradi otrokove starosti ali zrelosti.

3. Sodišče, pri katerem je bil vložen zahtevek za vrnitev otroka iz odstavka 1, ukrepa v postopku na podlagi zahtevka kar se da hitro in uporabi najhitrejši postopek, ki ga predvideva nacionalno pravo.

Brez poseganja v prvi pododstavek izda sodišče sodno odločbo v roku šestih tednov po vložitvi zahtevka, razen takrat, kadar izjemne okoliščine to onemogočajo.

4. Sodišče ne more zavrniti vrnitve otroka na podlagi člena 13b Haaške konvencije iz leta 1980, če se ugotovi, da so sprejeti vsi potrebni ukrepi za zagotovitev zaščite otroka po njegovi vrnitvi.

[…]

6. Če je sodišče v skladu s členom 13 Haaške konvencije iz leta 1980 izdalo sodno odločbo, da se otrok ne vrne, mora v skladu z nacionalno zakonodajo takoj neposredno ali preko svojega osrednjega organa poslati kopijo odločbe, da se otrok ne vrne, in kopije ustreznih dokumentov, zlasti prepisa zaslišanja pred sodiščem, pristojnemu sodišču ali osrednjemu organu v državi članici, kjer je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem. Sodišče mora prejeti vse omenjene dokumente v enem mesecu od dne izdaje odločbe o tem, da se otrok ne vrne.

7. Razen v primeru, da je ena od strank začela postopek pred sodišči v državi članici, kjer je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, mora sodišče ali osrednji organ, ki prejme dokumente iz odstavka 6, o tem obvestiti stranke in jih povabiti, naj v skladu z nacionalno zakonodajo predložijo sodišču v roku treh mesecev od dne obvestila svoje predloge, da bi lahko sodišče preučilo vprašanje dodelitve varstva in vzgoje otroka.

Brez poseganja v pravila o pristojnosti iz te uredbe sodišče zaključi primer, če v roku ne prejme nobenih predlogov.

8. Ne glede na sodno odločbo, da se otrok ne vrne, na podlagi člena 13 Haaške konvencije iz leta 1980, je kakršna koli kasnejša sodna odločba, ki zahteva vrnitev otroka in jo izda na podlagi te uredbe pristojno sodišče, izvršljiva v skladu z Oddelkom 4 Poglavja III spodaj, da bi se zagotovila vrnitev otroka.“

35. Člen 42 Uredbe št. 2201/2003, ki je del tega oddelka 4 poglavja III, določa:

„1. Vrnitev otroka iz člena 40(1)(b), priznana v izvršljivi sodni odločbi izrečeni v državi članici, se prizna in je izvršljiva v drugi državi članici, ne da bi bila potrebna razglasitev izvršljivosti in brez možnosti nasprotovanja njenemu priznanju, če je bilo o sodni odločbi v državi članici izvora izdano potrdilo v skladu z odstavkom 2.

Celo kadar nacionalno pravo za odločbo o vrnitvi otroka [iz člena 11(8)] ne predvideva izvršljivosti po samem zakonu, lahko sodišče izvora odloči, da je sodna odločba izvršljiva ne glede na možnost pravnega sredstva.

2. Sodnik izvora, ki je izdal sodno odločbo iz člena 40(1)(b), izda potrdilo iz odstavka 1 le, če:

(a) je bila otroku dana možnost biti zaslišan, razen če se je smatralo, da zaslišanje ni primerno zaradi otrokove starosti ali zrelosti;

(b) so stranke imele možnost biti zaslišane in

(c) je sodišče upoštevalo pri izdaji sodne odločbe razloge in dokaze, na podlagi katerih se izda odredba v skladu s členom 13 Haaške konvencije iz leta 1980.

Če sodišče ali drug organ sprejme ukrepe za zagotovitev zaščite otroka po njegovi vrnitvi v državo običajnega prebivališča, vsebuje potrdilo podrobne podatke o takšnih ukrepih.

Sodnik izvora po lastni presoji izda navedeno potrdilo na standardnem obrazcu iz Priloge IV (potrdilo o vrnitvi otroka).

Potrdilo se izpolni v jeziku, v katerem je sestavljena sodna odločba.“

36. V skladu s členom 47(2) Uredbe št. 2201/2003 se „[v]saka sodna odločba, ki jo izda sodišče druge države članice in ki je razglašena za izvršljivo […] ali se o njej izda potrdilo […] izvrši v državi članici izvršitve pod enakimi pogoji, kot če bi bila izdana v tej državi članici“.

C – Listina o temeljnih pravicah

37. V členu 24 Listine o temeljnih pravicah, ki je v skladu s členom 6 PEU enako zavezujoča kot pogodbi, so pravice otroka opredeljene tako:

„1. Otroci imajo pravico do potrebnega varstva in skrbi za zagotovitev njihove dobrobiti. Svoje mnenje lahko svobodno izražajo. Njihovo mnenje se upošteva v stvareh, ki jih zadevajo, v skladu z njihovo starostjo in zrelostjo.

2. Pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka.

3. Vsak otrok ima pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov z obema staršema, če to ni v nasprotju z njegovimi koristmi.“

II – Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

38. Dejansko stanje v sporu o glavni stvari, kot ga je predstavilo predložitveno sodišče, je mogoče povzeti tako.

39. Joseba Andoni Aguirre Zarraga in Simone Pelz sta zakonsko zvezo sklenila 25. septembra 1998 v Erandiu (Španija). V tej zakonski zvezi se je 31. januarja 2000 rodila hčerka Andrea. Dom staršev je bil v Sondiki (Španija).

40. Starši so se konec leta 2007 razšli. Vsak od staršev je vložil predlog za razvezo zakonske zveze in predlagal, naj se izključna pravica do varstva in vzgoje Andree dodeli njemu.

41. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao (Španija) je s sklepom z dne 12. maja 2008 pravico do varstva in vzgoje začasno dodelilo očetu. Andrea se je zato preselila v njegovo gospodinjstvo. Andrejina mati se je junija 2008 preselila v Nemčijo. Po Andrejinem obisku matere med šolskimi počitnicami leta 2008 je mati hčerko obdržala pri sebi. Andrea torej od 15. avgusta 2008 živi v materinem gospodinjstvu v Nemčiji. Isti dan je Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao izdalo sklep, s katerim je prepovedalo Andrejin odhod s španskega ozemlja.

42. Andrejin oče je nato na podlagi Haaške konvencije iz leta 1980 zahteval vrnitev hčerke v Španijo. Ta zahtevek je bil zavrnjen s sklepom z dne 1. julija 2009, sprejetim na podlagi člena 13, drugi odstavek, te konvencije. Andrejino zaslišanje, ki je bilo opravljeno v tistem obdobju, je pokazalo, da vztrajno in odločno nasprotuje vrnitvi v Španijo. Izvedenec, ki ga je sodišče imenovalo po tem zaslišanju, je sklenil, da je treba glede na Andrejino starost in zrelost upoštevati njeno stališče.

43. Nemško ministrstvo za pravosodje je ta sklep z dopisom z dne 8. julija 2009 poslalo španskemu osrednjemu organu.

44. Isti mesec se je pred Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao nadaljeval postopek dodelitve pravice do varstva in vzgoje. To sodišče je menilo, da sta potrebna novo izvedensko mnenje in osebno zaslišanje Andree, ter določilo datuma narokov v Bilbau. Andrea in njena mati na te naroke nista pristopili. Špansko sodišče ni ugodilo zahtevi, ki jo je predhodno podala mati, naj njej in Andrei po opravljenem izvedenskem delu in zaslišanju Andree omogočijo svobodno zapustitev španskega ozemlja. Prav tako ni ugodilo materini izrecni zahtevi, da se Andrejino zaslišanje opravi prek videokonference.

45. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao je s sodbo z dne 16. decembra 2009 otrokovemu očetu dodelilo izključno pravico do varstva in vzgoje.

46. Otrokova mati je zoper to sodbo vložila pritožbo in trdila predvsem, da je treba zaslišati Andreo. Audiencia Provincial de Vizcaya (Španija) je s sodbo z dne 21. aprila 2010 zavrnilo predlog za zaslišanje otroka.

47. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao je 5. februarja 2010 na podlagi člena 42 Uredbe št. 2201/2003 izdalo potrdilo o sodbi z dne 16. decembra 2009.

48. Otrokova mati je predlagala, naj se prisilna izvršba ne odredi in naj se ta sodba ne prizna.

49. Amtsgericht – Familiengericht – Celle (občinsko sodišče v Celleju, ki odloča v senatu za družinske zadeve, Nemčija) je s sklepom z dne 28. aprila 2010 ugodilo temu predlogu, ker Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao pred izrekom sodbe ni zaslišalo Andree.

50. Otrokov oče se je 18. junija 2010 zoper ta sklep pritožil.

51. Oberlandesgericht Celle (Nemčija), ki odloča o tem pravnem sredstvu, trdi, da se srečuje z naslednjimi vprašanji.

52. Čeprav je sodba z dne 16. decembra 2009 odločba, s katero se odreja vrnitev otroka, ki sledi odločbi, da se otrok ne vrne, za katero sodišče države članice izvršitve načeloma nima pristojnosti za preizkus, kot izhaja iz zgoraj navedenih sodb Rinau in Povse, meni, da bi moralo v primeru posebno hude kršitve temeljnih pravic imeti pristojnost za preizkus, da bi lahko nasprotovalo izvršitvi take odločbe.

53. Oberlandesgericht Celle namreč meni, da v sporu o glavni stvari to, da sodišče države članice izvora Andree ni zaslišalo, pomeni kršitev člena 24(1) Listine o temeljnih pravicah. To naj bi bila tako pomembna kršitev, da upravičuje priznanje pristojnosti za preizkus sodišču države članice izvršitve na podlagi razlage člena 42(1) Uredbe št. 2201/2003 v skladu z Listino o temeljnih pravicah.

54. Poleg tega se Oberlandesgericht Celle sprašuje, ali je lahko sodišče države članice izvršitve, tudi če kljub tej kršitvi temeljnih pravic nima nobene pristojnosti za preizkus, vezano na potrdilo, izdano na podlagi člena 42 Uredbe št. 2201/2003, katerega vsebina je očitno napačna. Tako naj bi bilo predvsem v tej zadevi, v kateri naj bi potrdilo vsebovalo očitno netočno navedbo, in sicer da je Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao zaslišalo otroka.

55. Oberlandesgericht Celle je zato prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

„1. Ali ima sodišče države članice izvršitve v primerih posebej hudih kršitev temeljnih pravic v odločbi države članice izvora, ki naj bi se izvršila, pri razlagi člena 42 Uredbe [št. 2201/2003], skladni z Listino o temeljnih pravicah, izjemoma lastno pristojnost za preizkus?

2. Ali mora sodišče države članice izvršitve odločbo države članice izvora izvršiti kljub temu, da je iz spisa razvidno, da potrdilo, ki ga je v skladu s členom 42 Uredbe [št. 2201/2003] izdalo sodišče države članice izvora, vsebuje očitno netočne navedbe?“

III – Analiza

56. Predložitveno sodišče želi s tema vprašanjema najprej izvedeti, ali je treba Uredbo št. 2201/2003 razlagati tako, da lahko sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, nasprotuje izvršitvi odločbe, s katero se odreja vrnitev otroka, sprejete na podlagi člena 11(8) te uredbe, kadar se izkaže, da zadevni otrok ni bil zaslišan, kar je v nasprotju z določbami člena 42 navedene uredbe, ki se razlagajo v skladu s temeljno pravico iz člena 24 Listine o temeljnih pravicah. Nato sprašuje, ali mora to sodišče, če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, to odločbo izvršiti, kadar se izkaže, da je potrdilo, ki spremlja zadevno odločbo, očitno napačno, ker je v njem napačno navedeno, da je bil otrok zaslišan.

57. Ti vprašanji tako temeljita na predpostavki, da otroku v zadevi v glavni stvari ni bila dana možnost biti zaslišan, kar je v nasprotju s členom 42 Uredbe št. 2201/2003 v povezavi s členom 24 Listine o temeljnih pravicah.

58. Vendar iz navedb predložitvenega sodišča in elementov v spisu razvidno, da je Amtsgericht – Familiengericht – Celle otroka zaslišalo na obravnavi 20. marca 2009 v okviru postopka, v katerem je to sodišče 1. julija 2009 izdalo odločbo, da se otrok ne vrne.

59. Iz preučitve sodbe Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao z dne 16. decembra 2009, s katero se odreja vrnitev otroka po tej odločbi, da se otrok ne vrne, izhaja, da je to sodišče upoštevalo to zaslišanje in navedlo, zakaj kljub otrokovemu zavračanju, da bi se vrnil živet v Španijo, meni, da je njegova vrnitev rešitev, ki je najbolj skladna z interesi mladoletnice.

60. Po mnenju predložitvenega sodišča iz navedenega zaslišanja in sklicevanja nanj v sodbi z dne 16. decembra 2009 ni mogoče sklepati, da je bila spoštovana temeljna otrokova pravica, potrjena v členu 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003. Naj spomnim, da po tej določbi sodišče države članice izvora, ki odloči, da se odredi vrnitev otroka kljub odločbi, da se otrok ne vrne, o svoji odločbi lahko izda potrdilo in mu tako dodeli okrepljeno izvršljivost le, če je bila otroku dana možnost biti zaslišan, razen če je bilo odločeno, da zaslišanje glede na otrokovo starost ali zrelost ni primerno.

61. Predpostavka predložitvenega sodišča torej temelji na razlagi člena 42 Uredbe št. 2201/2003, po kateri se sodišče države članice izvora ne more zadovoljiti s sklicevanjem na zaslišanje otroka, ki so ga opravili sodni organi države, v kateri se zahteva priznanje, v postopku, ki je vodil do odločbe, da se otrok ne vrne, temveč mora sámo opraviti novo zaslišanje otroka, ker sicer resno krši njegovo temeljno pravico iz člena 24 Listine o temeljnih pravicah.

62. Po mojem mnenju je bistveno, da se Sodišče pred preučitvijo vprašanj, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, izreče o veljavnosti take predpostavke, ker po eni strani pogojuje upoštevnost teh vprašanj ter se po drugi strani nanaša na pomemben vidik sistema in jamstev iz Uredbe št. 2201/2003.

A – Utemeljenost predpostavke, na kateri temeljita vprašanji za predhodno odločanje

63. Sodišču predlagam, naj se za uvod izreče o tem vprašanju:

„Ali je iz otrokovega zaslišanja, ki so ga sodni organi države članice izvršitve opravili v okviru postopka, ki je vodil do odločbe, da se otrok ne vrne, in ki ga je sodišče države članice izvora upoštevalo v odločbi, s katero je odrejena vrnitev otroka, sprejeti na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003, mogoče sklepati, da je bil pogoj iz člena 42(2)(a) te uredbe, da je otrok moral imeti možnost biti zaslišan, izpolnjen?“

64. Zaradi upoštevanja načela kontradiktornosti so bile stranki v sporu o glavni stvari ter druge stranke, ki lahko pisno ali v ustnem postopku predložijo stališča pri Sodišču, pozvane, naj se izrečejo o tem vprašanju.

65. Nemška vlada in Evropska komisija trdita, da je treba na navedeno vprašanje odgovoriti nikalno. To stališče opirata na več trditev, ki jih je mogoče povzeti tako:

– Zaslišanje pred sodiščem države članice izvršitve in zaslišanje iz člena 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 imata različna cilja, prvo zadeva vrnitev otroka, medtem ko je namen drugega omogočiti odločitev o dokončni pravici do varstva in vzgoje otroka ter ima torej širši pomen.

– Priznati, da je pogoj iz člena 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 izpolnjen, če je otroka zaslišalo sodišče države članice izvršitve, bi povzročilo, da bi bilo sodišče države članice izvora sistematično oproščeno obveznosti zaslišati otroka, in bi torej omogočilo, da se ta določba obide. To bi bilo v nasprotju tudi s sistematiko navedene določbe, ki v točki (a) določa obveznost zaslišati otroka, in ne le dolžnost – in sicer v točki (c) – upoštevati elemente, na katerih je temeljila odločba, da se otrok ne vrne.

– Po mnenju Komisije v tej zadevi iz časa, ki je pretekel od zaslišanja otroka pred sodiščem države članice, v kateri se zahteva priznanje, do sprejetja odločbe, s katero se odreja vrnitev tega otroka, to je skoraj devet mesecev, ni mogoče sklepati, da je bil pogoj iz člena 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 izpolnjen.

66. Na obravnavi 6. decembra 2010 so to stališče zagovarjale tudi S. Pelz in grška, francoska in letonska vlada.

67. Drugače kot te intervenientke in predložitveno sodišče menim – tako kot A. Zarraga in španska vlada – da je treba na obravnavano vprašanje odgovoriti pritrdilno. Stališče bom oprl po eni strani na vsebino temeljne pravice otroka, da je zaslišan, potrjene v členu 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003, in po drugi strani na sistem sodelovanja med sodišči različnih držav članic, določen v tej uredbi.

1. Vsebina temeljne pravice otroka, da je zaslišan

68. V zvezi s temeljno pravico otroka, da je zaslišan, kot je potrjena v členu 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003, bom trdil, prvič, da jo je treba razlagati samostojno, drugič, da je njen namen, da je otrok z zadostno sposobnostjo presoje imel možnost izraziti svoje mnenje o vrnitvi, in tretjič, da to mnenje sodišča ne zavezuje, temveč je element, na podlagi katerega sodišče lahko presodi, ali višji interes otroka nasprotuje tej vrnitvi.

a) Samostojna razlaga

69. Ni sporno, da je treba Uredbo št. 2201/2003 tako kot vsak akt prava Unije izvajati v skladu s temeljnimi pravicami. Ta uredba, kakor je zapisano v njeni uvodni izjavi 33, upošteva načela Listine o temeljnih pravicah in predvsem zagotavlja spoštovanje temeljnih otrokovih pravic, kot so določene v členu 24 te listine. Poleg tega, kakor je navedeno v uvodni izjavi 19 navedene uredbe, ima zaslišanje otroka pomembno vlogo pri uporabi te uredbe.

70. Uredba št. 2201/2003 tako vsebuje štiri določbe, da je otroku morala biti dana možnost biti zaslišan, in sicer člena 11(2) in 42(2)(a), ki se nanašata na vrnitev otroka, ki je bil neupravičeno premeščen ali zadržan, člen 23(b) o razlogih za nepriznanje sodnih odločb o starševski odgovornosti ter člen 41(2)(c), ki se nanaša na priznanje odločbe o pravici do stikov z otrokom.

71. Res je, da v teh določbah ni predviden postopek tega zaslišanja. Po načelu procesne avtonomije ta postopek določi vsaka država članica, kot je navedeno v uvodni izjavi 19 Uredbe št. 2201/2003. Vendar to po mojem mnenju ne pomeni, da bi bilo treba vprašanje, ali so bile temeljne otrokove pravice pri izvajanju pogoja iz člena 42(2)(a) te uredbe spoštovane, presojati z vidika javnega reda vsake države članice.

72. Če preučimo različne člene Uredbe št. 2201/2003, ki določajo to zaslišanje, namreč ugotovimo, da se le njen člen 23 izrecno sklicuje na javni red države članice izvršitve. Ta člen namreč določa, da se sodna odločba v zvezi s starševsko odgovornostjo ne prizna, če je bila izdana, razen v nujnih primerih, ne da bi bila otroku dana možnost zaslišanja in „so bila kršena temeljna načela postopka države članice, v kateri se zahteva priznanje“.

73. Takega sklicevanja pa ni niti v členu 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 niti v drugih dveh zgoraj navedenih členih. Ta razlika v besedilu po mojem mnenju dokazuje, da upoštevanje pogoja iz te določbe, po katerem mora biti otroku dana možnost biti zaslišan, ni odvisno od spoštovanja temeljnih otrokovih pravic, kot so določene v pravnem redu države članice izvršitve. Ni odvisno od pogoja, da je bila otroku dana možnost biti zaslišan v skladu s temeljnim zakonom države članice, v katero je bil otrok neupravičeno premeščen ali v kateri je neupravičeno zadržan.

74. Določbo akta Skupnosti, ki za opredelitev njenega pomena in obsega ne vsebuje nobenega sklicevanja na pravni red držav članic, je namreč treba v skladu z ustaljeno sodno prakso razlagati samostojno.( ) Sodišče je že uporabilo to sodno prakso v okviru Uredbe št. 2201/2003, kar zadeva „civilne zadeve“ iz njenega člena 1(1)( ) in „običajno prebivališče“ iz njenega člena 8(1)( ).

75. Poleg tega je samostojnost vsebine pogoja iz člena 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 po mojem mnenju potrjena tudi s procesno avtonomijo izvršljivosti odločbe, s katero se odreja vrnitev otroka in ki sledi odločbi, da se otrok ne vrne.( ) Da se zagotovi učinkovita in hitra vrnitev otroka, je taka odločba na podlagi člena 11(8) te uredbe izvršljiva v skladu s poglavjem III, oddelek 4, navedene uredbe, kar pomeni, da se prizna in je izvršljiva v državi članici, v katero je bil otrok neupravičeno premeščen ali v kateri je neupravičeno zadržan, ne da bi bila potrebna razglasitev izvršljivosti v tej državi in brez možnosti nasprotovanja njenemu priznanju( ).

76. Uredba št. 2201/2003 se tako razlikuje od Haaške konvencije iz leta 1980, ki v členu 20 določa, da se vrnitev otroka lahko zavrne, če bi to pomenilo kršitev temeljnih načel države, ki ji je bila poslana zahteva. „Dodana vrednost“ Uredbe št. 2201/2003 v primerjavi s to konvencijo je torej, da omogoča izhod iz blokade, ki lahko nastane zaradi razlik v presoji otrokove koristi, kadar sodišče izvora in zaprošeno sodišče opravljata to presojo z vidika temeljnih pravic svoje države.

77. Polni učinek te uredbe bi bil torej ogrožen, če bi moralo sodišče države članice izvora upoštevanje pogojev za izdajo potrdila, ki daje njegovi odločbi to specifično izvršljivost, preveriti z vidika temeljnih pravic države članice, v katero je bil otrok neupravičeno premeščen ali v kateri je neupravičeno zadržan.

78. Iz tega po mojem mnenju sledi, da mora temeljna pravica otroka, da je zaslišan, kot je potrjena v členu 42 Uredbe št. 2201/2003, imeti samostojno vsebino. To v tej zadevi pomeni, da se vprašanje, ali je bil člen 42(2)(a) te uredbe upoštevan, ne sme presojati z vidika nemškega temeljnega zakona, temveč se mora presojati z vidika vsebine tega pogoja, kot ga je treba razumeti enotno v vseh državah članicah, kakor je razložilo Sodišče. Glede tega opozarjam, da se nemška vlada strinja s to analizo.

b) Vsebina pravice biti zaslišan

79. Člen 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 določa, da lahko sodišče države članice izvora izda potrdilo o odločbi, s katero se odreja vrnitev otroka in ki sledi odločbi, da se otrok ne vrne, le če „je bila otroku dana možnost biti zaslišan, razen če se je smatralo, da zaslišanje ni primerno zaradi otrokove starosti ali zrelosti“.

80. Iz besedila te določbe v povezavi s členom 24(1) Listine o temeljnih pravicah izhaja, da je otrok, na katerega se nanaša odločba, s katero se odreja vrnitev, izdana na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003, moral imeti možnost svobodno izraziti svoje mnenje o vrnitvi. Ta člen je na področju ugrabitve otrok izraz sodobnega razvoja mednarodnega in evropskega prava, na podlagi katerega je treba odslej mnenje otroka, sposobnega presoje, upoštevati v odločbah, ki ga zadevajo.( )

81. Več nekoliko natančnejših ugotovitev je mogoče izpeljati iz formulacije te temeljne pravice, kot je potrjena v členu 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003. Takoj je treba poudariti, da mora navedena temeljna pravica pomagati pri varovanju otrokove koristi.

82. V okviru določb Uredbe št. 2201/2003, ki se uporabljajo v primeru neupravičene premestitve ali zadržanja otroka, je načeloma v višjem interesu otroka njegova hitra vrnitev v kraj prvotnega prebivališča, ker se s kaznivim dejanjem, katerega žrtev je, krši njegova temeljna pravica do neposrednih in osebnih odnosov z vsakim od staršev.( ) Zato ni mogoče odstopati od te vrnitve, razen če se izkaže, da je v nasprotju z interesom otroka.

83. Cilj pravice, ki je otroku podeljena s členom 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003, je torej, da se mu omogoči sodelovanje v postopku odločanja, ki mora pripeljati do 92

84. končne odločitve o njegovi vrnitvi, vendar to sodelovanje ne sme biti v nasprotju z njegovim interesom. Iz napetosti med temi pravicami in temi interesi je po mojem mnenju mogoče izpeljati naslednje ugotovitve.

85. Najprej, člen 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 potrjuje pravico, od katere je mogoče odstopati le iz razloga, navedenega v tej določbi, to je, če se izkaže, da zaslišanje „ni primerno“ zaradi otrokove starosti ali zrelosti. Zanimivo je, da je v besedilu uporabljen izraz „ni primerno“ in da se ne nanaša na zdravniško ugotovljeno objektivno stanje fizične nezmožnosti. Ta neprimernost torej napotuje na presojo sodišča o zmožnosti otroka, da izrazi osebno mnenje. Pri tej presoji je treba slediti načelu, da je treba vsakemu otroku, sposobnemu presoje, omogočiti, da izrazi svoje mnenje. Vendar ni nerazumno domnevati, da otrok pod določeno starostjo ni sposoben izraziti osebnega mnenja, ki ga je treba upoštevati.( )

86. V tej zadevi ni razlike med presojo sodišča države članice izvršitve in presojo sodišča države članice izvora o Andrejini sposobnosti biti zaslišana, saj jo je zadnjenavedeno sodišče pozvalo na zaslišanje.

87. Dalje, člen 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 potrjuje pravico otroka, da mu je bila dana možnost biti zaslišan. Ne določa, da je otrok moral biti zaslišan. Ta formulacija ima po mojem mnenju dve posledici. Prvič, otrok, ki ima zadostno sposobnost presoje, je moral biti obveščen, da ima pravico svobodno izraziti svoje mnenje. Če je z materialnega vidika zaslišanje otroka, zlasti zelo majhnega otroka, odvisno od pomoči tistega od starša, ki ga je neupravičeno odpeljal ali ki ga neupravičeno zadržuje, morajo države članice sodišču zagotoviti sredstva, da po potrebi premaga ovire za zaslišanje tega otroka, ki jih lahko ta od staršev postavlja.

88. Drugič, navedena formulacija pomeni, da ima otrok tudi pravico, da ne izrazi svojega mnenja. Otrok ne sme biti prisiljen izbirati med tistim od staršev, ki ga je neupravičeno odpeljal ali ga neupravičeno zadržuje, in drugim od staršev. Prav tako ne sme biti postavljen v položaj, ko bi lahko dobil vtis, da je edini odgovoren za odločitev o njegovi vrnitvi in zato za trpljenje, ki ga lahko ta odločitev povzroči enemu od staršev. Razmere, v katerih se pridobi mnenje otroka, morajo biti prilagojene okoliščinam ter njegovi starosti in zrelosti, da ne povzročijo travmatične izkušnje.( ) Po mojem mnenju bi moralo nacionalno sodišče tako zagotoviti, da otroka zasliši pristojna oseba v primernih razmerah, kadar meni, da ni primerno, da samo opravi to zaslišanje. Tako je tudi Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao po mojem mnenju imelo pravico sklepati, da v okoliščinah te zadeve zaslišanje mlajšega otroka, kot je Andrea, prek videokonference ni primerno.

89. Sodišče države članice izvora mora z vidika teh okoliščin, preden izda potrdilo o svoji odločbi na podlagi člena 42 Uredbe št. 2201/2003, preveriti, ali je bila otroku dana možnost biti zaslišan v smislu člena 42(2)(a).

c) Mnenje otroka ne zavezuje sodišča države članice izvora

90. Nazadnje, mnenje, ki ga otrok izrazi na zaslišanju, ne zavezuje sodišča države članice izvora, pristojnega za sprejetje odločbe na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003. V Haaški konvenciji iz leta 1980 je otrokovo nasprotovanje vrnitvi v členu 13 izrecno navedeno med razlogi, ki lahko utemeljujejo odločbo, da se otrok ne vrne( ), ne da bi sicer zavezovalo sodišče države članice izvršitve. Uredba št. 2201/2003 te določbe v delih, ki dajejo sodišču države članice izvora pristojnost za odločanje po taki odločbi, ne povzema.

91. Člen 42(2)(c) Uredbe št. 2201/2003 določa le, da mora sodišče države članice izvora, ki v takem primeru odredi vrnitev otroka, izdati potrdilo, da je odločbo izdalo ob upoštevanju razlogov in dokazov, na podlagi katerih je sodišče države članice izvršitve izdalo odločbo, da se otrok ne vrne.

92. Besedilo Uredbe št. 2201/2003 še bolj kot besedilo Haaške konvencije iz leta 1980 torej dokazuje, da je otrokovo mnenje element presoje, ki ga sodišče mora upoštevati v končni odločitvi, vendar ga ne zavezuje.

93. Če je kot v tej zadevi otrok izjavil, da nasprotuje vrnitvi, na zaslišanju, ki ga je opravilo sodišče države članice izvršitve, in če je to v okviru suverene pravice do proste presoje menilo, da mora sprejeti odločbo, da se otrok ne vrne, mora sodišče države članice izvora to mnenje seveda upoštevati v končni odločbi, vendar ga to mnenje ne zavezuje.

94. Prav tako ne pomeni, da mora samo opraviti novo zaslišanje otroka, preden sprejme končno odločbo, kot bom zdaj pojasnil v drugem delu analize, posvečenem sistemu iz Uredbe št. 2201/2003.

2. Sistem iz Uredbe št. 2201/2003

95. V uvodu je treba poudariti, da člen 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 ne določa, da mora sodišče države članice izvora samo opraviti zaslišanje otroka. V njem se zahteva le, da je bila otroku dana možnost biti zaslišan. Ta pogoj je torej mogoče izpolniti, če so otroka zaslišali sodni organi druge države članice, kot je potrjeno v uvodni izjavi 20 te uredbe, v skladu s katero zaslišanje otroka v drugi državi članici lahko poteka v skladu z ureditvijo, ki jo določa Uredba št. 1206/2001 o sodelovanju med sodišči držav članic pri pridobivanju dokazov v civilnih ali gospodarskih zadevah.

96. Če sodni organi države članice izvršitve zadevnega otroka niso zaslišali na podlagi zahteve sodišča države članice izvora v skladu z Uredbo št. 2201/2003, temveč so ga zaslišali v postopku, ki je vodil do odločbe, da se otrok ne vrne, ne mislim, da mora sodišče države članice izvora glede na sistem, določen v Uredbi št. 2201/2003, v skladu s členom 42(2)(a) te uredbe obvezno opraviti novo zaslišanje.

97. Glavna značilnost sistema, določenega v tej uredbi za primer ugrabitve otroka, je ta, da postopek pred sodiščem države članice izvršitve, ki je pripeljal do odločbe, da se otrok ne vrne, in postopek pred sodiščem države članice izvora, ki mora sprejeti končno odločitev o tej vrnitvi, nista izolirana postopka, ki si konkurirata. Sta dopolnilna elementa enega samega postopka, ki zadeva položaj otroka, čigar starši se prepirajo zaradi varstva in vzgoje, ter v katerem imata sodišči različnih držav članic v skladu z Uredbo št. 2201/2003 nujno dolžnost sodelovati, da bi našli rešitev, ki bo najboljša za varstvo koristi tega otroka.

98. Na podlagi tega sistema, če je drugi od staršev otroka, ki je bil neupravičeno odpeljan v drugo državo članico ali je v njej neupravičeno zadržan, zahteval njegovo vrnitev, sodišče države članice izvršitve in sodišče države članice izvora zaporedoma odločata o istem vprašanju. Treba je ugotoviti, ali obstaja upravičen in nujen razlog, ki nasprotuje vrnitvi tega otroka. Kot je Sodišče navedlo v zgoraj navedeni sodbi Povse, ta sistem predvideva tudi dvojni preizkus vprašanja vrnitve otroka ter s tem zagotavlja trdnejšo podlago za odločbo in boljše varstvo dobrobiti otroka.( )

99. Vzajemno zaupanje in priznavanje, ki imata osrednjo vlogo v Uredbi št. 2201/2003, sta tako namenjena temu, da se znotraj evropskega pravosodnega prostora ustvari sistem, ki bi se kolikor mogoče približal položaju, ki velja v posamezni državi članici, kadar eden od staršev zavrača izpolnitev začasnih odredb, ki se nanašajo na varstvo skupnega otroka. V izključno nacionalnem okviru se taka zavrnitev za potrebe sodnega obravnavanja šteje za postransko dejanje, ki se priključi glavnemu postopku razveze.

100. Zato po mojem mnenju zakonodajalec Skupnosti s tem, da je v členu 11(2) Uredbe št. 2201/2003 in nato še v členu 42(2)(a) te uredbe določil, da mora biti otroku dana možnost biti zaslišan, ni želel iz zaslišanja otroka narediti obličnostno zahtevo, ki bi bila nujna v vsaki fazi postopka, ki zadeva otrokovo vrnitev. Želel je, da je otroku, ki ga zadeva tak postopek, dejansko dana možnost, da izrazi svoje mnenje v splošnem okviru tega postopka, in to od faze, ki se je začela v državi članici, v kateri se zahteva priznanje. Ne zahteva se, da mora tega otroka sistematično znova zaslišati sodišče države članice izvora, ki mora izdati odločbo na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003.

101. To sodišče mora imeti možnost opreti se na zaslišanje, ki ga je opravilo sodišče države članice izvršitve, če v njem najde elemente, potrebne za svojo odločitev.

102. Analizo po eni strani opiram na člen 11(6) Uredbe št. 2201/2003, v skladu s katerim je treba vse elemente, ki jih je zbralo sodišče države članice izvršitve in na podlagi katerih je odločilo izdati odločbo, da se otrok ne vrne, ter zlasti prepise zaslišanj poslati sodišču države članice izvora, pristojnemu za sprejetje končne odločitve o tej vrnitvi.( )

103. Analiza po drugi strani temelji na tem, da mora sodišče države članice izvora v skladu s členom 42(2)(c) Uredbe št. 2201/2003 upoštevati razloge in dokaze, na podlagi katerih je sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, izdalo odločbo, da se otrok ne vrne.

104. Prepis zaslišanja otroka, ki ga je sodišče države članice izvršitve moralo opraviti v postopku, ki je vodil do odločbe, da se otrok ne vrne, je torej sestavni del elementov, ki jih je treba poslati krajevno pristojnemu sodišču države članice izvora in ki jih mora to sodišče upoštevati.

105. Nazadnje, mojo analizo potrjuje zahteva po hitrosti, ki velja za ta postopek. Vrnitev otroka, ki je bil neupravičeno odpeljan ali zadržan, na splošno pomeni, da ta otrok še ni imel časa, da se popolnoma vključi v novo okolje. Zato je z Uredbo št. 2201/2003 določeno, da morajo sodišča, ki odločajo o zahtevku za vrnitev, odločiti hitro in uporabiti najhitrejše postopke, ki jih predvideva nacionalno pravo, in to najpozneje v šestih tednih po vložitvi zahtevka.( ) Ta zahteva po hitrosti logično velja tudi za sodišče države članice izvora, ki mora sprejeti končno odločitev o tej vrnitvi.

106. To sodišče lahko seveda meni, da je koristno ali primerno otroka znova zaslišati, preden sprejme končno odločitev. Ugotavljam, da je v tej zadevi Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao po odločbi, da se otrok ne vrne, ki jo je izdalo Amtsgericht – Familiengericht – Celle, pozvalo otroka in njegovo mater na zaslišanje v Španijo.

107. Vendar to, da je po tem, ko Andrea in njena mati nista pristopili na narok, izdalo končno odločbo, s katero je odredilo vrnitev otroka, ne da bi tega otroka zaslišalo prek videokonference in ne da bi poskušalo organizirati zaslišanje v Nemčiji, tako da bi sodnik odpotoval v to državo, ali da bi za to pooblastilo nemške sodne organe, spada v okvir njegove suverene pravice do proste presoje in ga ni mogoče obravnavati kot kršitev temeljne otrokove pravice, da mu je bila dana možnost biti zaslišan.

108. Prav tako ne verjamem, da dejstvo, da Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao v sodbi z dne 16. decembra 2009 ni le odredilo Andrejine vrnitve, temveč je tudi odločilo o njenem varstvu in vzgoji, ki ju je dodelilo očetu, upravičuje drugačno ugotovitev.

109. Kot je Sodišče pojasnilo v zgoraj navedeni sodbi Povse, Uredba št. 2201/2003 sodišču države članice izvora omogoča, da odredi vrnitev otroka po odločbi, da se otrok ne vrne, ne da bi moralo predhodno odločiti o dokončnem varstvu in vzgoji tega otroka.( ) Vendar mu omogoča tudi, da poveže obe odločitvi tako, da odloči o dokončnem varstvu in vzgoji otroka, kot jasno izhaja iz člena 11(7) te uredbe, tako da se zdi, da je odločba o vrnitvi otroka posledica dodelitve te pravice.

110. Ta način ukrepanja ima to prednost, da preprečuje premeščanje otroka sem in tja med zadevnima državama, če mora sodišče države članice izvora skleniti, da je treba varstvo in vzgojo nazadnje dodeliti tistemu od staršev, ki je otroka neupravičeno odpeljal ali ga neupravičeno zadržuje. Vendar predpostavlja, da ima to sodišče na voljo zadostne elemente za odločitev o dodelitvi te pravice, skupaj z zaslišanjem otroka, kadar ima ta zadostno sposobnost presoje.

111. V nasprotju z nemško vlado in Komisijo ne verjamem, da bi bilo v tem primeru zaslišanje otroka, ki ga je opravilo sodišče države članice izvršitve v postopku, ki je pripeljal do odločbe, da se otrok ne vrne, nujno nezadostno za ugotovitev, da je bila otrokova pravica biti zaslišan spoštovana, saj je bil predmet tega postopka precej bolj omejen, in sicer na vrnitev.

112. Vprašanje vrnitve ter vprašanje dokončnega varstva in vzgoje nista nepovezani. V tej zadevi še toliko manj, ker je Andrea izjavila, da nasprotuje vrnitvi v Španijo, kar a fortiori pomeni, da nasprotuje dodelitvi varstva in vzgoje očetu. Možnost sodišča države članice izvora, da sklepa, da je bil otrok lahko zaslišan o dodelitvi varstva in vzgoje, je torej odvisna od okoliščin in vsebine zaslišanja tega otroka, opravljenega v državi članici izvršitve. Po mojem mnenju je pomembno na tem področju nacionalnemu sodišču pustiti pristojnost za presojo, ali v tem zaslišanju najde zadostne elemente, da o dokončnem varstvu in vzgoji otroka odloči v odločbi, sprejeti na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003.

113. Treba je dodati še, da se – kot je na obravnavi zatrdila španska vlada – odločitvi o varstvu in vzgoji otroka v sodbi, kakršna je sodba Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao z dne 16. decembra 2009, reče „končna“ le zato, da se razlikuje od začasnih odredb, sprejetih med postopkom razveze, ter da je tako odločitev načeloma vedno mogoče ponovno preučiti, bodisi če se starši sporazumejo bodisi če se pojavijo novi elementi.

114. Nazadnje, Komisija trdi, da v tej zadevi Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao ni moglo veljavno sklepati, da je pogoj iz člena 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 izpolnjen zaradi časa, ki je minil od otrokovega zaslišanja v Nemčiji, to je skoraj devet mesecev.

115. Seveda se tako obdobje lahko zdi dolgo v postopku vrnitve, vendar ponavljam, da ne razumem dobro, kaj bi lahko prineslo novo zaslišanje otroka, odkar je izjavil, da nasprotuje vrnitvi v Španijo.

116. Glede na vse te ugotovitve Sodišču torej predlagam, naj razsodi, da je treba člen 42(2)(a) Uredbe št. 2201/2003 razlagati tako, da je pogoj, določen v tej določbi, izpolnjen, če so otroka zaslišali sodni organi države članice izvršitve v postopku, ki je pripeljal do odločbe, da se otrok ne vrne, in če je pristojno sodišče države članice to zaslišanje upoštevalo v odločbi, s katero se odreja vrnitev otroka, sprejeti na podlagi člena 11(8) te uredbe.

B – Preučitev vprašanj za predhodno odločanje

117. Ob upoštevanju mojega stališča do predpostavke, na kateri temeljita vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Oberlandesgericht Celle, bom ti vprašanji preučil le podredno.

118. To sodišče z navedenima vprašanjema, glede katerih predlagam, da se preučita skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba Uredbo št. 2201/2003 razlagati tako, da lahko sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, nasprotuje izvršitvi odločbe, s katero se odreja vrnitev otroka in o kateri je bilo izdano potrdilo ter ki sledi odločbi, da se otrok ne vrne, če se izkaže, da zadevnemu otroku v nasprotju z navedbami na potrdilu, izdanem na podlagi člena 42 navedene uredbe, ni bila dana možnost biti zaslišan, kar pomeni kršitev določb tega člena in temeljne pravice iz člena 24(1) Listine o temeljnih svoboščinah.

119. Torej je treba to vprašanje analizirati ob upoštevanju tega, da je ugotovljeno, da otroku, ki ga zadeva odločba, sprejeta na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003, ni bila dana možnost biti zaslišan, kar je v nasprotju z navedbami na potrdilu, ki spremlja to odločbo.

120. Enako kot Komisija in drugače kot nemška vlada menim, da celo v takem primeru sodišče države članice izvršitve ne bi bilo upravičeno nasprotovati izvršitvi zadevne odločbe. To stališče opiram na sistem, določen v Uredbi št. 2201/2003, kot je bil razložen v sodni praksi.

121. Kot smo videli, ta uredba tako kot Haaška konvencija iz leta 1980 izhaja iz predpostavke, da neupravičena premestitev ali zadržanje otroka v nasprotju s sodno odločbo resno ogroža dobrobit tega otroka, tako da je treba otroka čim prej vrniti v kraj prvotnega prebivališča.

122. Videli smo tudi, da je dodana vrednost navedene uredbe v primerjavi s to konvencijo ta, da je bil z njo vzpostavljen sistem, po katerem v primeru razlike v presoji sodišča otrokovega običajnega prebivališča in sodišča kraja, v katerem je ta otrok neupravičeno, prvo ostane pristojno in ima nekako zadnjo besedo pri odločitvi, ali je treba tega otroka dejansko vrniti v kraj prvotnega prebivališča ali ne.

123. Ta pristojnost sodišča države članice izvora temelji na predpostavki, da je to sodišče najprimernejše za sprejetje končne odločitve o tej vrnitvi, ker lahko pri otrokovih bližnjih in vseh osebah, s katerimi je ta otrok imel stike, zbere elemente, na podlagi katerih lahko presodi, ali obstaja upravičen razlog za nasprotovanje njegovi vrnitvi.

124. Sodišče je sistematiko in cilj tega sistema zelo jasno pojasnilo v zgoraj navedeni sodbi Povse, ko je odgovorilo na vprašanje, ali odločba, s katero se prizna začasna pravica do varstva in vzgoje ter ki jo je pozneje izdalo sodišče države članice izvršitve in se po pravu te države šteje za izvršljivo, nasprotuje izvršitvi odločbe o vrnitvi otroka, ki je bila predhodno izdana na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003 in o kateri je bilo izdano potrdilo v skladu s členom 42 te uredbe.

125. Sodišče je pojasnilo tako:

„73 Iz [členov 42(1) ter 43(1) in (2) Uredbe št. 2201/2003], ki določajo jasno delitev pristojnosti med sodišči države članice izvora in sodišči države članice izvršitve ter so namenjene hitri vrnitvi otroka, je razvidno, da zoper potrdilo, izdano na podlagi člena 42 [te u]redbe, ki daje tako potrjeni sodni odločbi specifično izvršljivost, ni pravnega sredstva. Zaprošeno sodišče lahko zgolj potrdi izvršljivost take odločbe, saj je v skladu s pravom države članice izvora zoper potrdilo mogoče uveljavljati zgolj popravek ali dvome glede njegove verodostojnosti (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Rinau, točke 85, 88 in 89). Od pravnih predpisov zaprošene države članice se uporabijo samo predpisi, ki urejajo postopkovna vprašanja.

74 Vprašanja v zvezi z utemeljenostjo odločbe kot take, zlasti vprašanje, ali so izpolnjeni zahtevani pogoji, da lahko pristojno sodišče izda to odločbo, vključno z morebitnimi ugovori v zvezi s pristojnostjo, je treba postaviti pred sodišči države članice izvora in po pravilih njenega pravnega reda. Predlog za odlog izvršitve je prav tako mogoče vložiti zgolj pri pristojnem sodišču države članice izvora v skladu s pravili njenega pravnega reda.

75 Tako pred sodišči države članice premestitve ni mogoče uveljavljati ničesar zoper izvršitev take odločbe, saj pravni predpisi te države urejajo zgolj postopkovna vprašanja v smislu člena 47(1) [navedene u]redbe, in sicer ureditev za priznavanje odločbe. Toda postopek, na kakršnega se nanaša to vprašanje za predhodno odločanje, ne zajema niti obličnostnih zahtev niti postopkovnih vprašanj, temveč ureja vsebinska vprašanja.

76 Nezdružljivost – v smislu člena 47(2), drugi pododstavek, Uredbe [št. 2201/2003] – odločbe, o kateri je bilo izdano potrdilo, s poznejšo izvršljivo odločbo je torej treba preveriti zgolj v zvezi z morebitnimi odločbami, ki so jih pozneje izdala pristojna sodišča države članice izvora.“

126. Skratka, sodišče države članice izvršitve torej ne more nasprotovati izvršitvi odločbe, ki je bila izdana na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003 in o kateri je bilo izdano potrdilo.

127. Menim, da mora ta razlaga te uredbe veljati, tudi če bi bilo potrdilo izjemoma nepravilno sestavljeno, ker otroku ne bi bila dana možnost biti zaslišan.

128. Zakonodajalec Skupnosti je namreč v členu 4 Uredbe št. 2201/2003 upošteval izkušnje z nezadostnostjo sistema iz Haaške konvencije iz leta 1980, v katerem razlike v presoji sodišč držav pogodbenic glede otrokove koristi, kadar se ta korist ocenjuje z vidika javnega reda vsake države, povzročijo legalizacijo ugrabitve otroka.

129. Torej je po eni strani določil, da morajo te temeljne pravice v okviru člena 42 Uredbe št. 2201/2003 imeti samostojno vsebino, ki je enotna v vseh državah članicah, in sicer vsebino Listine o temeljnih pravicah. Po drugi strani je menil, da raven medsebojnega zaupanja držav članic v sposobnost sodišč drugih držav članic, da zagotovijo dejansko varstvo navedenih pravic, omogoča slediti tej logiki do konca in dati končni odločbi, ki jo izda krajevno pristojno sodišče, specifično izvršljivost, ki je v drugih državah članicah ni mogoče izpodbijati.

130. V zvezi s tem je dovolj besedilo določb poglavja III, oddelek 4, Uredbe št. 2201/2003, ki določajo to specifično izvršljivost, primerjati z besedilom členov Okvirnega sklepa Sveta 2002/584/PNZ( ) o evropskem nalogu za prijetje. V tem okvirnem sklepu je izrecno določeno, da mora predaja osebe, na katero se nanaša evropski nalog za prijetje, izhajati iz odločbe sodišča države članice izvršitve, našteti pa so tudi razlogi, iz katerih to sodišče more ali mora nasprotovati predaji.( ) Zakonodajalec Unije je v Okvirnem sklepu torej želel, da je spoštovanje temeljnih pravic predmet dvojnega nadzora, ki ga opravijo sodišča države članice prosilke in sodišča zaprošene države članice.

131. V Uredbi št. 2201/2003 pa je zakonodajalec Skupnosti naredil še en korak k medsebojnemu priznavanju, ker ni predvidel tega dvojnega nadzora. Vendar ta dodatni korak ne sme povzročiti manjšega varstva temeljnih otrokovih pravic. Videli smo, da je zakonodajalec Skupnosti v uvodni izjavi 33 te uredbe opozoril na pomen spoštovanja teh pravic. Vendar je menil, da te pravice lahko varujejo sodišča države članice izvora.

132. Tisti od staršev, ki meni, da je bila odločba, s katero se odreja vrnitev otroka, sprejeta, ne da bi bila otroku dana možnost biti zaslišan, kar pomeni kršitev njegove temeljne pravice, in da je zato potrdilo napačno, mora to odločbo izpodbijati pred pristojnim sodiščem države članice izvora, ne da bi uveljavljanje takega pravnega sredstva kot tako lahko utemeljilo odlog izvršitve navedene odločbe v državi članici izvršitve.

133. Nemška vlada poziva Sodišče, naj sklepanje razširi na primer, v katerem pristojna sodišča države članice, v kateri se zahteva priznanje, ne bi izpolnila obveznosti in ne bi spremenila odločbe, ki vsebuje očitno kršitev temeljnih pravic.

134. Ta vlada tako trdi, da bi moralo sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, imeti možnost nasprotovati izvršitvi take odločbe, če pravno sredstvo, vloženo pri sodiščih države članice izvora, ni uspelo, čeprav je bila temeljna otrokova pravica očitno kršena. Navedena vlada trdi, da v takem primeru v Uredbi št. 2201/2003 ne more biti zahtevana izvršitev odločbe, s katero so očitno kršene temeljne pravice. Utemeljitev opira na dejstvo, da se je v tej zadevi pritožba, ki jo je Andrejina mati v Španiji vložila zoper sodbo z dne 16. decembra 2009, izkazala za neuspešno.

135. Menim, da v tej zadevi ni primerno sprejeti stališča na taki domnevi. Po eni strani, če bi Sodišče sledilo moji analizi predpostavke, na kateri temeljita vprašanji za predhodno odločanje, temeljna otrokova pravica biti zaslišan namreč ni bila predmet očitne kršitve. Ta pravica je bila spoštovana. Po drugi strani je španska vlada na obravnavi izpodbijala trditev, da je otrokova mati izčrpala vsa pravna sredstva, ki jih je imela na voljo v Španiji. Poleg tega je navedla, da v njenem nacionalnem pravnem sistemu obstaja pravno sredstvo, predvideno posebej za primer, v katerem ena od strank zatrjuje kršitev njenih temeljnih pravic. Domneva, ki jo navaja nemška vlada, v tej zadevi torej ne obstaja.

136. V zvezi s tem menim, da je dejstvo, da v pravnem sistemu države članice izvora pravnih sredstev (kot obstajajo v obravnavani zadevi), ki so namenjena temu, da zainteresirane stranke izpodbijajo utemeljenost odločbe, potrjene na podlagi člena 42 Uredbe št. 2201/2003, in zato spoštovanje temeljih pravic s strani sodišča, ki je izdalo to odločbo, nujna protiutež neobstoja vsakršne možnosti to odločbo izpodbijati v državi članici izvršitve.

137. V vsakem primeru se načeloma položaj, ki ga navaja nemška vlada, niti ne bi smela zgoditi. Nacionalna sodišča morajo uporabljati pravo Unije v skladu s temeljnimi pravicami, in če dvomijo o obsegu teh pravic, predložiti vprašanje Sodišču s predlogom za sprejetje predhodne odločbe. Države članice morajo v svojem pravnem redu predvideti tudi zadostna pravna sredstva, da zagotovijo dejansko spoštovanje teh pravic. Nazadnje, izpolnjevanje teh obveznosti je predmet nadzora, ki ga izvaja Komisija, ki predvsem lahko preganja državo članico, ki ne izpolnjuje obveznosti, če njena sodišča in zlasti vrhovno sodišče teh obveznosti niso upoštevala.( )

138. Ta zadeva ne upravičuje dvoma o tem, da lahko pravni red vsake države članice zagotovi uporabo Uredbe št. 2201/2003, pri kateri se bodo spoštovale temeljne otrokove pravice.

139. Nasprotno, dokazuje, da bi lahko priznanje pravice do nasprotovanja sodiščem države članice izvršitve znova ustvarilo možnosti za neupravičeno blokado ali zamudo pri izvršitvi odločb, s katerimi se odreja vrnitev otroka, sprejetih na podlagi člena 11(8) Uredbe št. 2201/2003. Kot sem že navedel, na posebnem in zelo bolečem področju ugrabitev otrok vsak mesec zamude pri izvršitvi odločbe, s katero se odreja vrnitev otroka, otežuje vrnitev in tako poslabšuje položaj. Polni učinek Uredbe št. 2201/2003 bi bil torej resno ogrožen, če bi bilo tako odločbo mogoče tako ali drugače izpodbijati pred sodnimi organi države članice izvršitve in bi bila tako odvisna od izida postopka pred temi sodišči.

140. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj prejšnji odgovor dopolni s tem, da je treba Uredbo št. 2201/2003, celo če v nasprotju z navedbami na potrdilu, izdanem v skladu s členom 42 te uredbe, otroku ni bila dana možnost biti zaslišan, kar pomeni kršitev določb tega člena in temeljne pravice iz člena 24(1) Listine o temeljnih pravicah, razlagati tako, da sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, ne more nasprotovati izvršitvi odločbe, s katero se odreja vrnitev otroka, ki je bila sprejeta na podlagi člena 11(8) navedene uredbe in o kateri je bilo izdano potrdilo.

IV – Predlog

141. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev predlagam, naj se na vprašanji, ki ju je zastavilo Oberlandesgericht Celle, odgovori:

Člen 42(2)(a) Uredbe Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 je treba razlagati tako, da je pogoj iz te določbe izpolnjen, če so sodni organi države članice izvršitve zaslišali otroka v postopku, ki je vodil do odločbe, da se otrok ne vrne, in je sodišče države članice izvora to zaslišanje upoštevalo v odločbi, s katero se odreja vrnitev otroka, sprejeti na podlagi člena 11(8) te uredbe.

Celo če v nasprotju z navedbami na potrdilu, izdanem v skladu s členom 42 te uredbe, otroku ni bila dana možnost biti zaslišan, kar pomeni kršitev določb tega člena in temeljne pravice iz člena 24(1) Listine o temeljnih pravicah, je treba Uredbo št. 2201/2003 razlagati tako, da sodišče države članice, v kateri se zahteva priznanje, ne more nasprotovati izvršitvi odločbe, s katero se odreja vrnitev otroka, ki je bila sprejeta na podlagi člena 11(8) navedene uredbe in o kateri je bilo izdano potrdilo.