SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2858SODBA SODIŠČA (veliki senat) 
z dne 13. aprila 2010*
V zadevi C-91/08,
katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 234 ES, ki 
ga je vložilo Landgericht Frankfurt am Main (Nemčija) z odločbo z dne 28. januarja 
2008, ki je prispela na Sodišče 28. februarja 2008, v postopku
Wall AG
protiStadt Frankfurt am Main,
Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH ,
* Jezik postopka: nemščina.
WALL
I - 2859ob udeležbi
Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH,
SODIŠČE (veliki senat),
v sestavi V. Skouris, predsednik, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues (poročevalec), 
K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, predsedniki senatov, R. Silva de Lapuerta in C. Toader, predsednici senatov, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Schiemann, J. Malenovský, A. Arabadžiev in J.-J. Kasel, sodniki,
generalni pravobranilec: Y. Bot, 
sodni tajnik: K. Malacek, administrator,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 9. junija 2009,
ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
– za Wall AG H.-J. Otto, odvetnik, C. Friese in R. von zur Mühlen, Justitiare,
– za Stadt Frankfurt am Main L.  Horn in J.  Sommer, odvetnika, ter B.  Weiß,  
Justitiar,
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2860– za Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH H. Höfler, odvetnik,
– za Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH F. Hausmann in A. Mutschler-Siebert, 
odvetnika,
– za nemško vlado M. Lumma in J. Möller, zastopnika,
– za dansko vlado B. Weis Fogh, zastopnica,
– za nizozemsko vlado C. Wissels in Y. de Vries, zastopnika,
– za avstrijsko vlado M. Fruhmann, zastopnik,
– za finsko vlado A. Guimaraes-Purokoski, zastopnica,
– za vlado Združenega kraljestva S.  Ossowski, zastopnik, skupaj z  J.  Coppelom,  
barrister,
WALL
I - 2861– za Komisijo Evropskih skupnosti D. Kukovec, B. Schima in C. Zadra, zastopniki,
– za Nadzorni organ EFTE N. Fenger, B. Alterskjær in L. Armati, zastopniki,
po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi  
27. oktobra 2009
izreka naslednjo
Sodbo
1Pr
edlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 12 ES, 43 ES in 49 
ES, načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva 
ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njih, v zvezi z oddajo koncesij za storitve.
2T
a predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Wall AG (v nadaljevanju: Wall) in 
Stadt Frankfurt am Main (v nadaljevanju: mesto Frankfurt) glede oddaje koncesije za storitve upravljanja in vzdrževanja nekaterih javnih stranišč na območju tega mesta.
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2862Pravni okvir
3Č
len  2 Direktive Komisije z  dne 25.  junija  1980 o  preglednosti finančnih odnosov 
med državami članicami in javnimi podjetji ter o finančni preglednosti znotraj dolo -
čenih podjetij (80/723/EGS) (UL L 195, str. 35), kakor je bila spremenjena z Direktivo 
Komisije 2000/52/ES z dne 26. julija 2000 (UL L 193, str. 75, v nadaljevanju: Direktiva 80/723), določa:
„1. Za namen te direktive:
[…]
b) ‚javna podjetja‘ pomenijo vsa podjetja, nad katerim lahko javne oblasti neposre -
dno ali posredno izvajajo prevladujoč vpliv zaradi svojega lastništva, svojega  
finanč
nega sodelovanja v njih ali predpisov, ki jih urejajo;
[…]
2. Prevladujoč vpliv javnih oblasti se predpostavlja, kadar ti organi v zvezi s podje -
tjem neposredno ali posredno:
(a) imajo večinski delež vpisanega delniškega kapitala; ali
WALL
I - 2863(b) nadzorujejo večino glasov, pripisanih delnicam, ki jih izdajo podjetja; ali
(c) lahko imenujejo več kot polovico članov upravnega, vodstvenega ali nadzornega 
organa podjetja. “
4Č
len 1(b) Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov 
za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), kakor je bila spremenjena z Direk -
tivo Komisije 2001/78/ES z dne 13. septembra 2001 (UL L 285, str. 1, v nadaljevanju: 
Direktiva 92/50), določa:
„(b) naročniki pomeni državo, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena ali več takšnih oblasti  ali teles, za katere velja javno pravo.
 Telo [subjekt], za katerega velja javno pravo, pomeni vsako telo [subjekt,] [ki]:
 – [je] ustanovljeno za poseben namen zadovoljevanja potreb v splošno korist, 
ki ni industrijskega ali komercialnega značaja,
in
 – je pravna oseba
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2864  ter
 – ga večidel financira država ali regionalne ali lokalne oblasti, ali druga telesa 
[subjekte], za katere velja javno pravo ali pa je njihovo vodenje pod nadzorom 
t
eh teles [subjektov], ali pa imajo upravni, vodstveni  ali nadzorni svet, 
v  katerega imenuje več kot polovico članov država, regionalne ali lokalne 
oblasti, organi ali druga telesa [subjekti], za katera velja javno pravo.
[…]“
5Č
len 17 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 
o  usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL 
L 134, str. 114) določa:
„Brez poseganja v veljavnost člena 3 se ta direktiva ne uporablja za koncesije za javne 
storitve iz člena 1(4). “
6Č
len 80(1), prvi pododstavek, Direktive 2004/18 določa:
„Države članice morajo sprejeti zakone, podzakonske akte in druge predpise, potrebne 
za uskladitev s to direktivo najpozneje do 31. januarja 2006. O tem takoj obvestijo Komisijo. “
WALL
I - 28657Člen 82, prvi odstavek, te direktive določa:
„Direktiva 92/50/EGS, razen člena 41 navedene direktive, ter direktive 93/36/EGS in 
93/37/EGS se razveljavijo z začetkom veljavnosti od datuma iz člena 80 brez posega-nja v obveznosti držav članic v zvezi s skrajnimi roki za prenos in začetek veljavnosti iz Priloge XI. “
Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
8Dr
užba Wall trži oglasne prostore na ulicah ter na javnih mestih in s tem namenom 
med drugim proizvaja, montira, vzdržuje in čisti javna stranišča.
9Dr
užba Frankfurter Entsorgungs-und Service GmbH (v nadaljevanju: FES) je pravna 
oseba zasebnega prava v  obliki družbe z  omejeno odgovornostjo, katere v  statutu 
določena dejavnost je, da za račun javnih organov in oseb zasebnega prava odstra-njuje odpadke in upravlja z njimi, čisti mestne površine in skrbi za varnost v pro -
metu. Mesto Frankfurt ima 51-odstotni delež v  družbi FES, preostali 49-odstotni 
delež pa ima zasebno podjetje. Za sprejetje sklepov skupščine družbe FES je zahte -
vana tričetrtinska večina. Od 16 članov nadzornega sveta družbe FES polovico ime -
nujejo družbeniki. Delavci imenujejo osem članov, vsak od dveh družbenikov pa štiri. 
Mesto Frankfurt ima pravico predlagati kandidata za mesto predsednika nadzornega sveta, čigar glas je ob enakem številu glasov odločilen. V družbi FES je zaposlenih 
1400 delavcev, od katerih jih okoli 800 opravlja dejavnosti, ki se nanašajo na mesto 
Frankfurt.
10Dr
užba FES ustvari neto promet 92 milijonov EUR z mestom Frankfurt in 52 mili -
jonov EUR z drugimi osebami zasebnega in javnega prava. Od neto prometa, ki ga 
je družba FES ustvarila z mestom Frankfurt v letu 2005, je bilo 51,3 milijona EUR 
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2866ustvarjenih z dejavnostjo odstranitve odpadkov in 36,2 milijona EUR z dejavnostjo 
čiščenja mestnih površin.
11M
esto Frankfurt je 18. decembra 2002 prek „prostovoljnega obvestila za celotno EU“, 
objavljenega v uradnem listu tega mesta, objavilo vabilo k prijavi na javni razpis za sklenitev koncesijske pogodbe za storitve upravljanja, vzdrževanja in čiščenja enajstih 
mestnih stranišč za obdobje 16 let. Dve od teh 11 javnih stranišč bi morali biti zgra -
jeni na novo, in sicer na postajah Rödelheim in Galluswarte. Protidajatev za te storitve 
je bila omejena na pravico do pobiranja pristojbin za njihovo uporabo ter pravico do uporabe oglasnih prostorov na in v straniščnih prostorih ter na drugih javnih mestih na območju mesta Frankfurt v času veljavnosti pogodbe.
12M
esto Frankfurt je 4. julija 2003 povabilo zainteresirana podjetja k oddaji ponudb. 
Vabilu je bil priložen osnutek pogodbe, katerega člena 18(2) in 30(4) sta določala, da je zamenjava podizvajalca dovoljena le ob soglasju navedenega mesta.
13Dr
užbi Wall in FES ter tri druga podjetja, ki imajo tudi sedež v Nemčiji, so oddala 
ponudbe.
14Iz pr
edložitvene odločbe je razvidno, da je družba FES v  osnutku svoje ponudbe 
navedla to: „Uvodna izjava – […] Javni razpis (mesta Frankfurt) ponuja družbi FES 
možnost, da v sodelovanju s tako učinkovitim in izkušenim partnerjem, kot je družba 
[Wall], prenovi opremo in oskrbovanje javnih stranišč ter da pripravi finančni načrt, ki bo stvaren in odgovoren do zaposlenih […]. Galluswarte – […] V sodelovanju z organi bo pod mostom primestne železnice postavljen popolnoma avtomatiziran City-WC (družbe Wall) […]. Postaja Rödelheim – Ker bodo stranišča na postaji Rödelheim v okviru prostorske preureditve podrta, bo v skladu z obstoječimi načrti postavljen 
popolnoma avtomatiziran City-WC (družbe Wall) […] Načrt v zvezi z varnostjo – […] 
WALL
I - 2867Stranišča City-WC so opremljena z mehanizmom, ki omogoča popolnoma avtoma -
tično čiščenje. Načrt v  zvezi z  oglaševanjem – […] Trženje oglasnih prostorov bo 
potekalo s posredovanjem (družbe Wall), partnerja družbe FES, ki je izkušen speci -
alist na področju oglaševanja in ki deluje po celem svetu […]. Uporabljeni nosilci za oglaševanje – uporabljeni bodo moderni in estetski proizvodi (družbe Wall) […]“
15Dr
užba Wall je imetnik več patentov, ki se nanašajo na delovanje stranišč City-WC.
16Dr
užba Wall je bila 18. marca 2004 izključena iz postopka oddaje koncesije in njena 
ponudba je bila zavrnjena.
17K
oncesija je bila 9. junija 2004 dodeljena družbi FES. V zvezi s tem je bila med to 
družbo in mestom Frankfurt 20.  in 22.  julija 2004 sklenjena pogodba, ki velja do 31. decembra 2019 (v nadaljevanju: koncesijska pogodba). Iz predložitvene odločbe je razvidno, da so bili načrti družbe FES, ki so nastali na podlagi pogajanj, predmet sporazuma, ki je bil vključen v to pogodbo. Vendar pa je mesto Frankfurt v pisnih 
stališčih trdilo, da podatki iz načrtov družbe FES niso bili vključeni v vsebino konce -
sijske pogodbe. Vključena je bila zgolj določitev družbe Wall v skupino podizvajalcev 
družbe FES.
18N
a podlagi preučitve besedila koncesijske pogodbe, ki je bila predložena skupaj 
z nacionalnim spisom, je razvidno, da je bila družba Wall določena za podizvajalca, ne da bi ta pogodba vsebovala natančnejše podatke o proizvodih in storitvah te družbe.
19Č
len 18(2) koncesijske pogodbe določa, da družba FES zgradi javna stranišča z lastnimi 
sredstvi ali s sredstvi podizvajalcev, med katerimi je tudi družba Wall. V skladu s to določbo je zamenjava podizvajalca mogoča le na podlagi pisnega dovoljenja mesta 
Frankfurt.
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 286820Člen 30(4) te pogodbe določa, da je družba Wall podizvajalec družbe FES za storitve 
oglaševanja, na katere se nanaša zadevna koncesija. V skladu s to določbo je zame -
njava podizvajalca mogoča le na podlagi pisnega dovoljenja mesta Frankfurt.
21Dr
užba FES je 5. januarja 2005 povabila družbo Wall k oddaji ponudbe za oglaševal -
ske storitve, ki so predmet koncesije, dodeljene družbi FES. Poleg tega je k oddaji take 
ponudbe povabila družbo Deutsche Städte Medien GmbH (v nadaljevanju: DSM).
22Dr
užba FES je tako z  dopisom z  dne 15.  junija 2005 zaprosila mesto Frankfurt za 
soglasje za zamenjavo podizvajalca glede uporabe oglaševalske opreme, in sicer 
v korist družbe DSM. Navedeno mesto je 21. junija 2005 podalo soglasje za zame -
njavo podizvajalca.
23Dr
užba FES je opravljanje navedenih storitev dodelila družbi DSM in je z njo sklenila 
pogodbo, ki določa, da mora družba DSM družbi FES letno plačati 786.206 EUR.
24Dr
užba FES je 28. julija 2005 izdala vabilo k oddaji ponudbe za dobavo dveh „Wall-City-  
WC“. Družba Wall je oddala ponudbo, vendar jo je družba FES 7. septembra 2005 obvestila, da je prejela ugodnejšo ponudbo in da zato ne more upoštevati ponudbe družbe Wall.
25Dr
užba FES je z  dopisom z  dne 10.  oktobra 2005 v  skladu s  koncesijsko pogodbo 
zaprosila mesto Frankfurt za soglasje za zamenjavo podizvajalca z namenom, da teh 
javnih stranišč ne bi dobavila družba Wall, temveč druge družbe.
WALL
I - 286926Mesto Frankfurt je 19. decembra 2005 odgovorilo družbi FES, da ne more obravna-
vati vprašanja zamenjave podizvajalca javnih stranišč, saj je menilo, da družba FES odslej namerava opraviti dela z  lastnimi sredstvi na svojo izključno odgovornost.  
Ob tej priložnosti je mesto Frankfurt poudarilo, da pričakuje, da bodo zahteve, ki so zapisane v pogodbenih dokumentih, izpolnjene.
27Dr
užba Wall je pri predložitvenem sodišču vložila tožbo, s katero mu predlaga, naj 
družbi FES naloži, prvič, da naj ne izvrši pogodbe o oglaševalskih storitvah, ki jo je sklenila z družbo DSM, in, drugič, da naj ne sklene pogodbe s tretjo osebo oziroma da naj ne izvrši pogodbe o izgradnji dveh javnih stranišč, ki bi morali biti zgrajeni na novo. Družba Wall predlaga tudi, naj se mestu Frankfurt naloži, da naj ne da soglasja k sklenitvi pogodbe o izgradnji dveh javnih stranišč med družbo FES in drugo pogod -
beno stranko, ki ni družba Wall. Družba Wall podredno predlaga, naj se mestu Frank -
furt in družbi FES solidarno naloži plačilo zneska 1.038.682,18 EUR, povečanega za obresti.
28V t
eh okoliščinah je Landgericht Frankfurt am Main prekinilo odločanje in Sodišču 
v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali je treba načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi 
državljanstva iz členov 12 ES, 43 ES in 49 ES razlagati tako, da iz njiju izhajajoče obvez
nosti preglednosti, ki jo imajo javni organi in na podlagi katere se zahteva, 
da se v  okviru oddaje koncesije za storitve z  ustrezno stopnjo javnosti ustvari 
konkurenčni položaj, in ki omogoča nadzor nad tem, ali je bil postopek oddaje 
opravljen nepristransko (glej sodbe Sodišča z dne 7. decembra 2000 v zadevi Tel -
austria in Telefonadress, C-324/98, Recueil, str. I-10745, točke od 60 do 62; z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname, C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točke od 17 do 22; z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen, C-458/03, ZOdl., str. I-8585, toč
-
k
e od 46 do 50; z dne 6. aprila 2006 v zadevi ANAV, C-410/04, ZOdl., str. I-3303, 
točka 21, in z dne 13. septembra 2007 v zadevi Komisija proti Italiji, C-260/04, ZOdl., str. I-7083, točka 24), zahtevajo od nacionalnega prava, da neuspešnemu ponudniku prizna zahtevek za opustitev grozeče kršitve teh obveznosti in/ali za opustitev nadaljevanja take kršitve obveznosti?
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 28702. Če je odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje nikalen: ali so prej ome -
njene obveznosti preglednosti del običajnega prava Evropskih skupnosti v smislu, 
da se že uporabljajo trajno in stalno, enako in splošno ter jih udeleženi pravni 
subjekti priznavajo kot zavezujoče pravilo?
3. Ali obveznosti preglednosti iz prvega vprašanja zahtevajo, tudi ob nameravani 
spremembi pogodbe o koncesiji za storitve – vključno z zamenjavo podizvajalca, 
k
i je bil omenjen kot del ponudbe na javni razpis – da se pogajanja glede tega spet 
odprejo konkurenci z zagotovitvijo ustrezne stopnje javnosti, oziroma katera so 
merila, ki zahtevajo tako odprtje?
4. Ali je treba načela in obveznosti preglednosti iz prvega vprašanja za predhodno 
odločanje razlagati tako, da je treba pri koncesijah za storitve ob kršitvi teh obve -
z
nosti pogodbo, ki je bila sklenjena kot posledica kršitve in s katero se ustvarja ali 
spreminja trajno obligacijsko razmerje, odpovedati?
5. Ali je treba načeli in obveznosti preglednosti iz prvega vprašanja za predhodno 
odločanje in člen  86(1) ES, s  sklicevanjem, kadar je to potrebno, tudi na člen   
2(1)(
b)  in (2) Direktive [80/723] in člen  1(9) Direktive  [2004/18], razlagati  
tako, da mora podjetje kot javno podjetje ali naročnik spoštovati te obveznosti preglednosti, če:
 – ga je ustanovil lokalni organ za namene odstranjevanja odpadkov in čiščenja 
ulic, vendar opravlja dejavnost tudi na prostem trgu;
WALL
I - 2871 – ima ta organ v njem 51-odstotni delež, vendar se lahko sklepi glede upravljanja 
sprejmejo le s tričetrtinsko večino;
 – ta organ imenuje le četrtino članov nadzornega sveta podjetja, vključno 
s predsednikom, in
 – več kot pol svojega prometa ustvari na podlagi dvostranskih pogodb 
o  odstranitvi odpadkov  in čiščenju cestnih površin na območju tega 
lok
alnega organa, ki jih slednji financira z  občinskimi davki, ki jih plačajo 
davkoplačevalci?“
V
prašanja za predhodno odločanje
Uvodna ugotovitev
29P
ostopek v glavni stvari se nanaša na dva dogodka: po eni strani na odločitev, s katero 
je družba FES zamenjala podizvajalca za oglaševalske storitve, ki so bile predmet kon -
cesije, ki jo je tej družbi dodelilo mesto Frankfurt, glede na to, da je bila pogodba, s  katero je bila opravljena ta zamenjava, sklenjena ob soglasju mesta Frankfurt 21. junija 2005, in po drugi strani na namen družbe FES, da dodeli ponovno izgradnjo dveh javnih stranišč subjektu, ki ni družba Wall. Ta namen je bil izražen v dopisu 
z dne 10. oktobra 2005, s katerim je družba FES zaprosila mesto Frankfurt, da poda 
soglasje k zamenjavi podizvajalca za to storitev. Navedeno mesto je z dopisom z dne 19. decembra 2005 družbi FES odgovorilo, da ne more obravnavati vprašanja zame -
njave podizvajalca javnih stranišč, saj je menilo, da družba FES odslej namerava opraviti dela z lastnimi sredstvi na svojo izključno odgovornost. Ta odgovor je v pre -
dložitveni odločbi razložen tako, da je mesto Frankfurt soglašalo z zamenjavo pod -
izvajalca za izgradnjo dveh javnih stranišč. Glede na to razlago je treba za preučitev 
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2872predložitvene odločbe kot referenčni datum vzeti 19.  december 2005, to je datum 
dopisa, za katerega se šteje, da je z njim mesto Frankfurt dalo soglasje za zamenjavo podizvajalca, za katero je zaprosila družba FES.
Tretje vprašanje
30Pr
edložitveno sodišče s tretjim vprašanjem, ki ga je treba preučiti najprej, sprašuje, ali 
načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva iz 
členov 12 ES, 43 ES in 49 ES ter zahteva po preglednosti, ki izhaja iz njiju, ob namera -
vani spremembi pogodbe o koncesiji za storitve – vključno z zamenjavo podizvajalca, ki je bil omenjen kot del ponudbe na javni razpis – zahtevajo, da se pogajanja glede tega spet odprejo konkurenci z ustrezno stopnjo javnosti, oziroma katera so merila, 
ki zahtevajo tako odprtje.
31Pr
edmet vprašanja je uporaba v  prejšnji točki navedenih pravil in načel, če se je 
v  okviru izvršitve koncesijske pogodbe za storitve nameravalo zamenjati enega od 
koncesionarjevih podizvajalcev.
32Gle
de na to, da člena 43 ES in 49 ES predstavljata posebni obliki splošne prepovedi 
diskriminacije zaradi državljanstva iz člena 12 ES, za odgovor na navedeno vprašanje sklicevanje na ta člen ni potrebno (glej v tem smislu sodbi z dne 8. marca 2001 v zdru -
ženih zadevah Metallgesellschaft in drugi, C-397/98 in C-410/98, Recueil, str. I-1727, točki 38 in 39, in z dne 17. januarja 2008 v zadevi Lammers & Van Cleeff, C-105/07, 
ZOdl., str. I-173, točka 14).
WALL
I - 287333Glede na trenutno stanje prava Unije koncesijske pogodbe za storitve ne ureja nobena 
izmed direktiv, s katerimi je zakonodajalec Unije uredil področje javnih naročil (glej zgoraj navedeno sodbo Coname, točka  16, in sodbo z  dne 17.  julija  2008 v  zadevi 
ASM Brescia, C-347/06, ZOdl., str. I-5641, točka 57). Vendar morajo javni organi, ki 
sklepajo take pogodbe, spoštovati temeljna pravila Pogodbe ES, zlasti člena 43 ES in 49 ES ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njiju (glej v tem smislu zgoraj navedene sodbe Telaustria in Telefonadress, točke od 60 do 62; Coname, točke od 16 do 19, in Parking Brixen, točke od 46 do 49).
34O
bveznost preglednosti velja, če bi se za zadevno koncesijo za storitve lahko zanimalo 
tudi podjetje, ki je v državi članici, ki ni država, v kateri se ta koncesija dodeli (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Coname, točka 17; glej po analogiji tudi sodbi z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski, C-507/03, ZOdl., str. I-9777, točka 29, in z dne 21. februarja 2008 v zadevi Komisija proti Italiji, C-412/04, ZOdl., str. I-619, točka 66).
35D
ejstvo, da bi koncesija v zadevi v glavni stvari lahko zanimala podjetja s sedežem 
v drugi državi članici, ki ni Zvezna republika Nemčija, je razvidno iz predložitvene odločbe, ker je nacionalno sodišče ugotovilo, da je bil javni razpis objavljen v ura -
dnem listu mesta Frankfurt „za celotno EU“, in ker je menilo, da bi kršitev obveznosti preglednosti lahko pomenila diskriminacijo v – vsaj potencialno – škodo podjetij iz 
drugih držav članic.
36O
bveznost preglednosti, ki jo morajo spoštovati javni organi, ki sklepajo koncesijske 
pogodbe za storitve, pomeni, da se v korist vseh potencialnih ponudnikov zagotovi 
ustrezna stopnja javnosti, ki koncesijo za storitve odpre za konkurenco in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki dodelitve izvedeni nepristransko (glej zgoraj navedene sodbe Telaustria in Telefonadress, točke od 60 do 62; Parking Brixen, točke 
od 46 do 49, in ANAV, točka 21).
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 287437Za zagotovitev preglednosti postopkov in enakega obravnavanja ponudnikov bi bilo 
treba v  nekaterih primerih zaradi velikih sprememb bistvenih določb koncesijske pogodbe za storitve dodeliti novo koncesijsko pogodbo, če so te določbe bistveno 
drugačne od določb prvotne koncesijske pogodbe in zato izkazujejo željo strank po 
ponovnem pogajanju glede bistvenih določil te pogodbe (glej po analogiji v zvezi z jav -
nimi nar
očili sodbi z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Komisija proti Franciji, C-337/98, 
Recueil, str. I-8377, točki 44 in 46, in z dne 19. junija 2008 v zadevi pressetext Nach -
richtenagentur, C-454/06, ZOdl., str. I-4401, točka 34).
38S
prememba koncesijske pogodbe za storitve v času njene veljavnosti se lahko šteje za 
bistveno, če uvaja pogoje, ki bi, če bi bili prisotni v postopku prvotne oddaje, omogo -
čali vstop drugim ponudnikom kot tistim, ki so bili prvotno sprejeti, ali bi omogočali izbiro druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno sprejeta (glej po analogiji zgoraj 
navedeno sodbo pressetext Nachrichtenagentur, točka 35).
39Z
amenjava podizvajalca – tudi če je bila ta možnost predvidena v pogodbi – lahko 
v izjemnih primerih pomeni takšno spremembo ene od bistvenih sestavin koncesijske pogodbe, če je določitev enega podizvajalca, ne pa drugega, ob upoštevanju značil -
nosti zadevne storitve, element, ki je odločilen za sklenitev pogodbe, kar pa mora 
preveriti predložitveno sodišče.
40Pr
edložitveno sodišče je ugotovilo, da je družba FES v  načrtu, ki ga je priložila 
ponudbi, oddani mestu Frankfurt, navedla, da bo uporabila stranišča „City-WC“ družbe Wall. Po mnenju tega sodišča je verjetno, da je bila v tem primeru koncesija dodeljena družbi FES zaradi identitete podizvajalca, ki ga je navedla ta družba.
41N
aloga nacionalnega sodišča je ugotoviti, ali gre za primere, opisane v točkah od 37 
do 39 te sodbe.
WALL
I - 287542Če predložitveno sodišče ob tej presoji ugotovi, da je bila spremenjena ena od bistve -
nih sestavin koncesijske pogodbe, je treba v  skladu z  nacionalnim pravnim redom 
zadevne države članice naložiti sprejetje vseh ukrepov, ki so potrebni za ponovno 
vzpostavitev preglednosti postopka, skupaj z novim postopkom dodelitve. Po potrebi 
je treba izpeljati nov postopek dodelitve na podlagi pogojev, ki so prilagojeni speci-fičnosti zadevne koncesije za storitve, in omogočiti dostop do ustreznih informacij, ki se nanašajo na to koncesijo, podjetjem s sedežem na ozemlju druge države članice, preden se ta koncesija dodeli.
43Z
ato je treba na tretje vprašanje odgovoriti, da če so spremenjene določbe koncesijske 
pogodbe za storitve bistveno drugačne od določb, zaradi katerih je bila prvotna kon -
cesijska pogodba dodeljena, in zato izkazujejo željo strank po ponovnem pogajanju 
glede bistvenih določil te pogodbe, je treba v skladu z nacionalnim pravnim redom 
zadevne države članice naložiti sprejetje vseh ukrepov, ki so potrebni za ponovno vzpostavitev preglednosti postopka, skupaj z novim postopkom dodelitve. Po potrebi je treba izpeljati nov postopek dodelitve na podlagi pogojev, ki so prilagojeni speci-fičnosti zadevne koncesije za storitve, in omogočiti dostop do ustreznih informacij, ki se nanašajo na to koncesijo, podjetjem s sedežem na ozemlju druge države članice, 
preden se ta koncesija dodeli.
Peto vprašanje
44Pr
edložitveno sodišče s  petim vprašanjem, ki ga je treba obravnavati na drugem 
mestu, v bistvu sprašuje, ali mora glede na člen 86(1) ES – s sklicevanjem, kadar je to 
potrebno, tudi na člen 2(1)(b) in (2) Direktive 80/723 in člen 1(9) Direktive 2004/18 – podjetje koncesionar, ki ima take značilnosti kot družba FES, spoštovati obveznost preglednosti, ki izhaja iz členov  43 ES in 49 ES ter iz načel enakega obravnavanja  
in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, kadar sklepa pogodbo glede 
storitev, ki spadajo v okvir koncesije, ki ji jo je dodelil javni organ.
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 287645Natančneje, predložitveno sodišče želi izvedeti, ali je treba pri določitvi področja 
uporabe te obveznosti preglednosti upoštevati člen 86(1) ES.
46V z
vezi s členom 86(1) ES zadostuje opozorilo, da se ta člen nanaša na države članice, 
in ne neposredno na podjetja.
47D
a bi se ugotovilo, ali se lahko subjekt, ki ima take lastnosti kot družba FES, enači 
z  javnim organom, ki je zavezan k  spoštovanju obveznosti preglednosti, je treba kot smernice upoštevati nekatere vidike opredelitve pojma „naročnik“ iz člena 1(b) 
Direktive 92/50 o javnih naročilih storitev, ker so s temi vidiki izpolnjene zahteve, ki 
nastanejo zaradi upoštevanja obveznosti preglednosti, ki izhaja iz členov 43 ES in 49 ES, pri koncesijah za storitve.
48T
a člena, načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi drža -
vljanstva ter zahteva po preglednosti, ki iz njiju izhaja, uresničujejo enake cilje kot ta direktiva, ki se nanaša zlasti na prosti pretok storitev in vzpostavitev neizkrivljene konkurence v državah članicah.
49Gle
de na navedeno je treba preveriti, ali sta izpolnjena dva pogoja, in sicer da je 
zadevno podjetje pod dejanskim nadzorom države ali drugega javnega organa in da 
na trgu, na katerem deluje, ni v konkurenčnem položaju.
50Iz pr
edložitvene odločbe je v zvezi s prvim od teh dveh pogojev razvidno, da čeprav 
ima mesto Frankfurt 51-odstotni delež v družbi FES, mu to ne omogoča dejanskega 
WALL
I - 2877nadzora nad vodenjem tega podjetja. V tem podjetju je namreč za sprejem odločitev 
na skupščini potrebna tričetrtinska večina.
51P
oleg tega v preostalih 49 % kapitala družbe FES ni udeležen en ali več javnih organov, 
temveč zasebno podjetje, ki kot tako deluje v skladu z zasebnimi interesi in uresni -
čuje druge cilje, ne pa javni interes (glej v tem smislu sodbo z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau, C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 50).
52P
oleg tega ima mesto Frankfurt v nadzornem svetu družbe FES le četrtino glasov. 
Dejstvo, da ima to mesto pravico predlagati kandidata za predsednika nadzornega sveta te družbe, čigar glas je ob enakem številu glasov odločilen, ne zadošča, da bi 
imelo odločilen vpliv v družbi FES.
53V t
eh okoliščinah pogoj o dejanskem nadzoru države ali drugega javnega organa ni 
izpolnjen.
54V 
zvezi z  drugim pogojem, navedenim v  točki 49 te sodbe, je predložitveno sodi -
šče ugotovilo, da je več kot polovica prometa družbe FES ustvarjena na podlagi dvo -
stranskih pogodb o odvozu odpadkov in čiščenju cestnih površin na območju mesta 
Frankfurt.
55T
akšno poslovno razmerje je treba izenačiti z  običajnim poslovnim razmerjem, ki 
se razvije na podlagi dvostranskih pogodb, o določilih katerih se pogodbene stranke prosto dogovorijo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo z dne 3. oktobra 2000 
v zadevi University of Cambridge, C-380/98, Recueil, str. I-8035, točka 25).
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 287856Poleg tega je mogoče na podlagi predložitvene odločbe ugotoviti, da družba FES 
opravlja svoje dejavnosti na trgu, na katerem obstaja konkurenca, kot je to razvidno, po eni strani, iz dejstva, da ustvari velik del svojega dohodka iz dejavnosti, ki jih opra -
vlja z drugimi javnimi organi, ne pa z mestom Frankfurt, in z zasebnimi podjetji, ki delujejo na trgu, ter, po drugi strani, iz okoliščine, da je bila v postopku dodelitve kon -
cesije iz postopka v glavni stvari postavljena v konkurenčni položaj z drugimi podjetji.
57V t
eh okoliščinah tudi drugi pogoj, ki je potreben, da bi se podjetje izenačilo z javnim 
organom, ni izpolnjen.
58Pr
edložitveno sodišče sprašuje Sodišče tudi, ali je treba uporabiti Direktivo 80/723.
59K
er se ta direktiva nanaša na preglednost finančnih odnosov med državami člani -
cami in javnimi podjetji, je kot take ni mogoče uporabiti na področju, na katero se nanaša peto vprašanje.
60Z
ato je treba na peto vprašanje odgovoriti, da če podjetje koncesionar sklene pogodbo, 
ki se nanaša na storitve, ki so zajete s koncesijo, ki ji jo je dodelil lokalni organ, obve -
znost preglednosti, ki izhaja iz členov 43 ES in 49 ES ter iz načel enakega obravnava -
nja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, ne velja, če:
– je to podjetje ustanovil lokalni organ za namene odstranjevanja odpadkov  in  
čiščenja cestnih površin, vendar opravlja dejavnost tudi na trgu;
WALL
I - 2879– ima ta lokalni organ v tem podjetju 51-odstotni delež, vendar se lahko sklepi glede 
upravljanja sprejmejo le s tričetrtinsko večino na skupščini te družbe;
– ta lokalni organ imenuje v  tem podjetju le četrtino članov nadzornega sveta  
zadevnega podjetja, vključno s predsednikom nadzornega sveta, in
– to podjetje ustvari več kot polovico prometa na podlagi dvostranskih pogodb 
o  odstranitvi odpadkov  in čiščenju cestnih površin na območju tega lokalnega 
or
gana, ki jih ta financira z občinskimi davki, ki jih plačajo davkoplačevalci.
P
rvo, drugo in četrto vprašanje
61Pr
edložitveno sodišče s prvim, drugim in četrtim vprašanjem, ki jih je treba obravna -
vati skupaj, v bistvu sprašuje, ali načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskrimi -
nacije na podlagi državljanstva iz členov 43 ES in 49 ES ter zahteva po preglednosti, 
ki izhaja iz njiju, nalagajo, po eni strani, nacionalnim organom, da odpovejo pogodbo, 
ob sklenitvi katere je bila kršena navedena obveznost, in, po drugi strani, nacionalnim sodiščem, da neuspešnemu ponudniku priznajo zahtevek za opustitev grozeče kršitve teh obveznosti ali za opustitev nadaljevanja take kršitve obveznosti. Nacionalno sodi -
šče sprašuje tudi, ali se ta obveznost lahko obravnava kot del običajnega prava Unije.
62K
ot je bilo poudarjeno v točki 33 te sodbe, glede na trenutno stanje prava Unije kon -
cesijske pogodbe za storitve ne ureja nobena izmed direktiv, s  katerimi je urejeno področje javnih naročil.
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 288063V skladu s sodno prakso Sodišča je ob neobstoju predpisov Unije naloga nacional -
nega pravnega reda posameznih držav članic, da določi pravna sredstva, ki so name -
njena varstvu pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Unije (glej v  tem 
smislu sodbo z dne 13. marca 2007 v zadevi Unibet, C-432/05, Recueil, str. I-2271, 
točka 39 in navedena sodna praksa).
64T
a pravna sredstva ne smejo biti manj ugodna od podobnih pravnih sredstev nacio -
nalnega prava (načelo enakovrednosti) in v praksi ne smejo onemogočiti ali preveč otežiti uveljavljanja pravic, ki jim jih daje pravni red Unije (načelo učinkovitosti) (glej 
v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Unibet, točka 43 in navedena sodna praksa).
65Iz na
vedenega izhaja, da načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na 
podlagi državljanstva iz členov 43 ES in 49 ES ter zahteva po preglednosti, ki izhaja 
iz njiju, ne nalagajo nacionalnim organom odpovedi pogodbe niti nacionalnim sodi-ščem sprejetja odredbe v vsakem primeru, ko se zatrjuje, da je bila v postopku dode -
litve koncesije za storitve ta obveznost kršena. Naloga nacionalnega pravnega reda je, 
da določi pravna sredstva, ki so namenjena varstvu pravic, ki jih imajo posamezniki 
na podlagi te obveznosti, tako da ta pravna sredstva niso manj ugodna od podobnih pravnih sredstev nacionalnega prava in v praksi ne onemogočijo ali preveč otežijo uveljavljanja teh pravic.
66Pr
edložitveno sodišče, nazadnje, zastavlja še eno vprašanje. Po mnenju tega sodišča 
v skladu z nemškim civilnim zakonikom (Bürgerliches Gesetzbuch) varstveni zakon, na katerem bi temeljila odgovornost, ne more nastati na podlagi čisto pretorjanskega razvoja prava. V  smislu tega zakonika lahko pravno pravilo nastane le na podlagi  
običajnega prava. Navedeno sodišče z navajanjem sodne prakse Bundesverfassungs -
gericht (ustavno sodišče) trdi, da se za priznanje običajnega prava zahteva daljša upo -
raba, ki je trajna in stalna, enaka in splošna, in da ga zadevni pravni subjekti priznavajo kot zavezujoče pravilo.
WALL
I - 288167Vendar je po mnenju nacionalnega sodišča obveznost preglednosti, ki je opredeljena  
v  sodbah Sodišča, tako nova, da je ni mogoče šteti za običajno pravo, kot je bilo  
opredeljeno v prejšnji točki.
68V z
vezi s tem je treba opozoriti, da obveznost preglednosti izhaja iz prava Unije in med 
drugim iz členov 43 ES in 49 ES (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Coname, 
točke od 17 do 19). Te določbe, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče, imajo v nacio -
nalnem pravnem redu držav članic neposreden učinek in prednost pred določbami nacionalnega prava, ki so z njimi v nasprotju.
69M
ed drugim na podlagi člena 4(3) PEU je naloga organov držav članic, da v okviru 
svojih pristojnosti zagotovijo spoštovanje pravnih pravil prava Unije (glej v tem smislu sodbo z dne 12. februarja 2008 v zadevi Kempter, C-2/06, ZOdl., str. I-411, točka 34 in navedena sodna praksa).
70N
aloga nacionalnega sodišča je, da določbo nacionalnega prava, ki jo mora uporabiti, 
razlaga tako, da je čim bolj v skladu z zahtevami prava Unije in da, natančneje, omo -
goča spoštovanje obveznosti preglednosti (glej v tem smislu sodbo z dne 27. febru -
arja 2003 v zadevi Santex, C-327/00, Recueil, str. I-1877, točka 63 in navedena sodna praksa).
71Gle
de na zgoraj navedeno je treba na prvo, drugo in četrto vprašanje odgovoriti, da 
načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva iz členov 43 ES in 49 ES ter zahteva po preglednosti, ki izhaja iz njiju, ne nalagajo nacio
-
nalnim organom odpovedi pogodbe niti nacionalnim sodiščem sprejetja odredbe v vsakem primeru, ko se zatrjuje, da je bila v postopku dodelitve koncesije za sto
-
r
itve ta obveznost kršena. Naloga nacionalnega pravnega reda je, da določi pravna 
sredstva, ki so namenjena varstvu pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi te obveznosti, tako da ta pravna sredstva niso manj ugodna od podobnih pravnih sred -
stev nacionalnega prava in v praksi ne onemogočijo ali preveč otežijo uveljavljanja teh pravic. Obveznost preglednosti izhaja neposredno iz členov 43 ES in 49 ES, ki 
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2882imata v nacionalnem pravnem redu držav članic neposreden učinek in prednost pred 
nasprotnimi določbami nacionalnega prava.
Stroški
72K
er je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku 
pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev 
stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (veliki senat) razsodilo:
1. Če so spremenjene določbe koncesijske pogodbe za storitve bistveno dru -
gačne od določb, zaradi katerih je bila prvotna koncesijska pogodba dode-
ljena, in zato izkazujejo željo strank po ponovnem pogajanju glede bistvenih 
določil te pogodbe, je treba v skladu z nacionalnim pravnim redom zadev -
ne države članice naložiti sprejetje vseh ukrepov, ki so potrebni za ponovno 
vzpostavitev preglednosti postopka, skupaj z  novim postopkom dodelitve. Po potrebi je treba izpeljati nov postopek dodelitve na podlagi pogojev, ki so prilagojeni specifičnosti zadevne koncesije za storitve, in omogočiti dostop 
do ustreznih informacij, ki se nanašajo na to koncesijo, podjetjem s sedežem 
na ozemlju druge države članice, preden se ta koncesija dodeli.
2. Če podjetje koncesionar sklene pogodbo, ki se nanaša na storitve, ki so za -
jete s koncesijo, ki ji jo je dodelil lokalni organ, obveznost preglednosti, ki 
WALL
I - 2883izhaja iz členov 43 ES in 49 ES ter iz načel enakega obravnavanja in prepovedi  
diskriminacije na podlagi državljanstva, ne velja, če:
 – je to podjetje ustanovil lokalni organ za namene odstranjevanja 
odpadkov in čiščenja cestnih površin, vendar opravlja dejavnost tudi na trgu;
 – ima ta lokalni organ v tem podjetju 51-odstotni delež, vendar se lahko sklepi glede upravljanja sprejmejo le s tričetrtinsko večino na skupščini te družbe;
 – ta lokalni organ imenuje v tem podjetju le četrtino članov nadzornega sveta zadevnega podjetja, vključno s predsednikom nadzornega sveta, in
 – to podjetje ustvari več kot polovico prometa na podlagi dvostranskih pogodb o odstranitvi odpadkov in čiščenju cestnih površin na območju tega lokalnega organa, ki jih ta financira z občinskimi davki, ki jih plačajo 
davkoplačevalci.
3. Načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi drža -
vljanstva iz členov 43 ES in 49 ES ter zahteva po preglednosti, ki izhaja iz 
njiju, ne nalagajo nacionalnim organom odpovedi pogodbe niti nacionalnim 
sodiščem sprejetja odredbe v vsakem primeru, ko se zatrjuje, da je bila v po -
stopku dodelitve koncesije za storitve ta obveznost kršena. Naloga nacional -
nega pravnega reda je, da določi pravna sredstva, ki so namenjena varstvu 
pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi te obveznosti, tako da ta prav -
na sredstva niso manj ugodna od podobnih pravnih sredstev nacionalnega 
SODBA Z DNE 13. 4. 2010 – ZADEVA C-91/08
I - 2884prava in v praksi ne onemogočijo ali preveč otežijo uveljavljanja teh pravic. 
Obveznost preglednosti izhaja neposredno iz členov 43 ES in 49 ES, ki imata v  nacionalnem pravnem redu držav članic neposreden učinek in prednost 
pred nasprotnimi določbami nacionalnega prava.
Podpisi