SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 12. januarja 2023 ( 1 )

Zadeva C‑677/21

Fluvius Antwerpen

proti

MX

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Vredegerecht te Antwerpen (mirovno sodišče v Antwerpnu, Belgija))

„Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Davek na dodano vrednost – Direktiva 2006/112/EU – Obdavčljive transakcije – Davčni zavezanec – Nezakonita poraba električne energije – Obračun nezakonito porabljene električne energije, ki ga opravi za to pristojni operater distribucijskega sistema – Pojem ‚ekonomska dejavnost‘ – Pojem ,druga oseba javnega prava‘ – Obseg dejavnosti iz člena 13(1), tretji pododstavek, Direktive o DDV, ki je tako majhen, da bi bil zanemarljiv“

I. Uvod

1. Sodišče mora v tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe obravnavati posledice, ki jih ima „tatvina elektrike“ za DDV. Predložitveno sodišče se namreč sprašuje, ali mora nezakoniti uporabnik elektrike plačati porabljeno elektriko skupaj z nastalim DDV ali mora plačati le tako imenovano neto ceno brez DDV. V obravnavanem primeru je prišlo do nezakonitega odjema elektrike za osebno uporabo na naslovu prebivališča, ki ga je operater distribucijskega sistema odkril in nato zaračunal „tatu elektrike“.

2. Sodišče mora tako obravnavati načelno vprašanje, ali je treba potrošniku, ki ravna nezakonito, prav tako kot potrošniku, ki ravna zakonito, ob porabi ustrezne količine elektrike zaračunati DDV oziroma ali si lahko prvonavedeni „prihrani“ plačilo DDV. To je končno odvisno izključno od tega, ali tudi „nehotena“ oskrba potrošnikov, ki jo opravi davčni zavezanec, pomeni transakcijo, ki je v smislu zakonodaje o DDV obdavčljiva in predmet DDV.

II. Pravni okvir

A. Pravo Unije

3. Okvir prava Unije določa Direktiva 2006/112/ES o skupnem sistemu davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: Direktiva o DDV). ( 2 )

4. Člen 2(1)(a) Direktive o DDV določa: „Predmet DDV so naslednje transakcije: (a) dobave blaga, ki jih davčni zavezanec, ki deluje kot tak, opravi na ozemlju države članice za plačilo;“

5. Člen 9(1) Direktive o DDV določa: „,Davčni zavezanec‘ je vsaka oseba, ki kjerkoli neodvisno opravlja kakršno koli ekonomsko dejavnost, ne glede na namen ali rezultat te dejavnosti. ,Ekonomska dejavnost‘ je vsaka dejavnost proizvajalcev, trgovcev ali oseb, ki opravljajo storitve, vključno z rudarskimi in kmetijskimi dejavnostmi ter dejavnostmi samostojnih poklicev. Za ekonomsko dejavnost se šteje predvsem izkoriščanje premoženja v stvareh ali pravicah, ki je namenjeno trajnemu doseganju dohodka.“

6. Člen 13(1) Direktive o DDV določa: „1. Državni, regionalni in lokalni organi ter druge osebe javnega prava se ne štejejo za davčne zavezance v zvezi z dejavnostmi ali transakcijami, ki jih opravljajo kot državni organi, tudi če pobirajo dajatve, pristojbine, prispevke ali plačila v zvezi s temi dejavnostmi ali transakcijami. Pri opravljanju takšnih dejavnosti ali transakcij pa se štejejo za davčne zavezance v zvezi s temi dejavnostmi ali transakcijami, če bi njihova obravnava, kot da niso davčni zavezanci, povzročila znatno izkrivljanje konkurence. V vsakem primeru se osebe javnega prava štejejo za davčne zavezance v zvezi z dejavnostmi iz Priloge I, če obseg teh dejavnosti ni tako majhen, da bi bil zanemarljiv.“

7. Člen 14(1) in (2)(a) Direktive o DDV določa, kdaj gre za dobavo: „1. ,Dobava blaga‘ pomeni prenos pravice do razpolaganja s premoženjem v stvareh kot lastnik. 2. Za dobavo blaga se poleg transakcije iz odstavka 1 štejejo naslednje transakcije: (a) prenos lastninske pravice na premoženju proti plačilu odškodnine po nalogu ali ki ga je opravil državni organ ali je bil opravljen v njegovem imenu ali na podlagi zakona;“

8. Člen 15(1) Direktive o DDV se nanaša na dobavo električne energije in določa: „Za premoženje v stvareh se štejejo električna energija, plin, toplota ali energija za hlajenje in podobno.“

B. Belgijsko pravo

9. Direktiva o DDV je bila v Belgiji prenesena z zakonikom o DDV. Poleg tega sta dobava energije in njen ustrezen obračun urejena v flamskem odloku o energetski politiki.

10. Člen 5.2.3(1) odloka o energetski politiki določa, da gospodinjskega odjemalca, ki mu njegov dobavitelj energije odpove pogodbo o dobavi, na primer zaradi neplačila, in ta odjemalec ne sklene nove pogodbe z drugim dobaviteljem energije, oskrbuje operater distribucijskega sistema.

11. Od 1. maja 2018, po spremembi dekreta o energetski politiki in odloka o energetski politiki, obstajajo posebni predpisi, ki urejajo neupravičen odjem energije in odškodnino zanj. Ti predpisi so v členu 1.1.3, točka 40(1), v povezavi s členom 5.1.2 dekreta o energetski politiki in členom 4.1.2 odloka o energetski politiki.

12. Člen 1.1.3, točka (40)(1), dekreta o energetski politiki opredeljuje pojem goljufije v zvezi z energijo kot kakršno koli aktivno ali pasivno protipravno ravnanje, ki prinaša neupravičeno korist.

13. Člen 5.1.2 dekreta o energetski politiki poleg tega določa, da stroške, ki nastanejo omrežnemu operaterju zaradi odprave goljufije v zvezi z energijo iz člena 1.1.3, točka 40(1), stroške odklopa, ureditve priklopa ali merilne naprave, ponovnega priklopa, neupravičeno pridobljeno korist, stroške neupravičeno pridobljene koristi in obresti plača zadevni uporabnik omrežja. Poleg tega je določeno, da mora omrežni operater ali njegov pooblaščenec plačilo navedenih stroškov ter tudi neupravičeno pridobljene koristi in obresti zahtevati neposredno od uporabnika omrežja.

14. Člen 4.1.2(1) odloka o energetski politiki določa, kako se izračuna neupravičena korist in katere postavke spadajo k neupravičeno pridobljeni koristi. Tako se neupravičeno pridobljena korist med drugim nanaša na stroške dobavljene energije, plačilu katerih se je uporabnik omrežja izognil (člen 4.1.2.(1), tretji pododstavek, točka (4), odloka o energetski politiki).

15. Člen 4.1.2(3) odloka o energetski politiki poleg tega določa, da se odškodnina, zaračunana za neupravičeno pridobljeno korist, določi na natančno določen način, in sicer vključno z davki, dajatvami in DDV.

III. Dejansko stanje in postopek za sprejetje predhodne odločbe

16. Operater distribucijskega sistema Fluvius Antwerpen (v nadaljevanju: Fluvius) je zoper fizično osebo MX (v nadaljevanju: tožena stranka) vložil tožbo za plačilo 813,41 EUR (vključno z DDV) zaradi porabe električne energije v obdobju od 7. maja 2017 do 7. avgusta 2019.

17. V skladu z javnimi podatki, ki so na voljo na spletu, se zdi, da je operater distribucijskega sistema Fluvius pravna oseba javnega prava, ki kot združenje več občin opravlja naloge v javnem interesu. K tem nalogam med drugim spada upravljanje distribucijskega omrežja za električno energijo in plin v smislu flamske zakonodaje. Fluvius, nasprotno, trdi, da je oseba civilnega prava, ki jo Kraljevina Belgija opredeljuje kot pravno obliko sui generis.

18. Fluvius je toženi stranki obračunal dobavo električne energije v znesku 813,41 EUR, ki je vključeval DDV v višini 131,45 EUR. Račun za ta obračunani znesek ni bil izdan, ker je Fluvius toženi stranki dobavil električno energijo na podlagi obveznosti javne službe, ki jo ima v skladu s členom 5.2.3.(1) odloka o energetski politiki. Izdan je bil zato, ker je tožena stranka na naslovu prebivališča odjemala električno energijo, ne da bi imela sklenjeno pogodbo s komercialnim dobaviteljem energije in ne da bi ji na tem naslovu pogodbo predhodno odpovedal (drug) komercialni dobavitelj energije. Predložitveno sodišče meni, da je odjem električne energije iz omrežja, ne da bi bila sklenjena komercialna pogodba in ne da bi bilo to sporočeno operaterju distribucijskega sistema, mogoče šteti za protipravno ravnanje, s katerim se pridobi neupravičena korist, torej gre za goljufijo v zvezi z energijo.

19. Fluvius je opravil ta obračun, potem ko je sčasoma odkril ta dejanski odjem (v nadaljevanju: neupravičeni odjem). Na podlagi primerjave stanja števca na začetku in na koncu neupravičenega odjema je bil za porabo v tem obdobju zaračunan znesek 813,41 EUR, ki je vključeval DDV v višini 131,45 EUR.

20. Za obdobje, za katero je bil izstavljen račun, je upošteven pravilnik operaterja Fluvius o priključitvi na električno omrežje. Vendar v tem pravilniku ni nobene določbe o višini odškodnine, ki se zaračuna v primeru neupravičenega odjema, pa tudi ne o tem, ali se od te odškodnine obračuna DDV. V pravilniku je pod naslovom „Neupravičeni odjem energije in odškodnina za ureditev stanja“ navedeno le, da operater distribucijskega sistema odjemalcu zaračuna registrirano porabo in morebitno neregistrirano porabo, ki je posledica neupravičenega odjema.

21. Fluvius meni, da lahko omrežni operater uporabniku zaračuna odjem, tudi če ta ne temelji na pogodbi o dobavi. Od tega neupravičenega odjema naj bi bilo treba na podlagi belgijskega zakonika o DDV obračunati DDV. V skladu s tem zakonikom naj bi šlo namreč za dobavo, ki je predmet DDV, če pride do prenosa lastninske pravice na premoženju proti plačilu odškodnine po nalogu državnega organa ali v njegovem imenu in, na splošno, na podlagi zakona, dekreta, sklepa, odloka ali upravnega akta.

22. Pred 1. majem 2018 ni bilo predpisa, s katerim bi bilo izrecno urejeno, ali se od zneska, ki ga mora plačati oseba, ki je neupravičeno odjemala energijo – predložitveno sodišče ga imenuje odškodnina – obračuna DDV. Od 1. maja 2018, ko sta bila spremenjena dekret o energetski politiki in odlok o energetski politiki, pa v zvezi s tem obstajajo predpisi, ki določajo tudi obračun DDV. Vendar se predložitveno sodišče sprašuje, ali so te določbe o obračunu DDV v nasprotju z Direktivo o DDV.

23. Zato je Vredegerecht te Antwerpen (mirovno sodišče v Antwerpnu, Belgija) sklenilo, da bo prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali je treba člen 2(1)(a) v povezavi s členom 14(1) Direktive o DDV razlagati tako, da neupravičeni odjem energije pomeni dobavo blaga, in sicer prenos pravice do razpolaganja s premoženjem v stvareh kot lastnik? 2. Če je odgovor na to vprašanje nikalen: ali je treba člen 14(2)(a) Direktive o DDV razlagati tako, da neupravičeni odjem energije pomeni dobavo blaga, in sicer prenos lastninske pravice na premoženju proti plačilu odškodnine po nalogu ali ki ga je opravil državni organ ali je bil opravljen v njegovem imenu ali na podlagi zakona? 3. Ali je treba člen 9(1) Direktive o DDV razlagati tako, da je treba Fluvius – če je upravičen do odškodnine za neupravičeni odjem energije – šteti za davčnega zavezanca, ker je neupravičeni odjem posledica njegove ‚ekonomske dejavnosti‘, in sicer izkoriščanja premoženja v stvareh, ki je namenjeno trajnemu doseganju dohodka? 4. Če je treba člen 9(1) Direktive 2006/112/ES razlagati tako, da gre pri neupravičenem odjemu energije za ekonomsko dejavnost, ali je treba člen 13(1), prvi pododstavek, Direktive o DDV razlagati tako, da je Fluvius organ, in, če je odgovor pritrdilen, ali je treba člen 13(1), tretji pododstavek, razlagati tako, da je neupravičeni odjem energije posledica dejavnosti operaterja Fluvius, katerega obseg ni tako majhen, da bi bil zanemarljiv?“

24. V postopku pred Sodiščem so pisna stališča predložili Fluvius, Kraljevina Belgija in Evropska komisija. Sodišče je v skladu s členom 76(2) Poslovnika odločilo, da se obravnava ne opravi.

IV. Pravna presoja

25. Predložitveno sodišče želi s prvim in drugim vprašanjem dejansko ugotoviti, ali je neupravičeni odjem električne energije v škodo operaterja distribucijskega sistema transakcija, ki je na podlagi zakonodaje o DDV obdavčljiva in predmet DDV. Člen 15 Direktive o DDV opredeljuje električno energijo kot premoženje v stvareh. Ker je tožena stranka porabila to premoženje, gre lahko za dobavo na podlagi člena 14(1) ali (2) Direktive o DDV (razdelek A). Predložitveno sodišče – če gre za dobavo električne energije (v nadaljevanju tudi: elektrika), ki je obdavčljiva in predmet DDV – še sprašuje, ali Fluvius s tem opravlja ekonomsko dejavnost (razdelek B) in ali gre morda na podlagi člena 13 Direktive o DDV kljub temu za neobdavčljivo dobavo (razdelek C).

A. Neupravičeni odjem elektrike kot dobava na podlagi člena 14(1) ali (2)(a) Direktive o DDV (prvo in drugo vprašanje)

26. Namen prvih dveh vprašanj je pridobiti pojasnilo, ali in na podlagi katere določbe gre v obravnavanem primeru za dobavo za plačilo v smislu člena 2(1)(a) Direktive o DDV. Če bi tožena stranka ravnala v skladu z zakonodajo, nihče ne bi podvomil v to, da je dobava elektrike (električne energije v smislu člena 15 Direktive o DDV) obdavčljiva in predmet DDV. To vprašanje se postavlja samo zato, ker je tožena stranka odjemala elektriko, ne da bi predhodno sklenila pogodbo o dobavi elektrike z dobaviteljem energije in ne da bi bili izpolnjeni pogoji za zakonsko obligacijsko razmerje, kot je zakonsko obligacijsko razmerje „osnovne oskrbe“, ki jo zagotavlja operater distribucijskega sistema.

27. Na podlagi belgijskega prava gre torej za „tatvino elektrike“ v škodo operaterja distribucijskega sistema, ki pa je to tatvino odkril in od „tatu“ zdaj zahteva plačilo odjema elektrike. V skladu z upoštevnim belgijskim odlokom o energetski politiki gre pri tem za neupravičeno korist zadevnega uporabnika („tatu“), ki se lahko zaračuna kot odškodnina. V drugih državah članicah bi v zvezi s tem verjetno govorili o nadomestilu vrednosti ali celo povrnitvi škode.

28. Pogoji člena 2(1)(a) in člena 14(1) v povezavi s členom 15 Direktive o DDV so v bistvu vsi izpolnjeni. V skladu s temi določbami je predmet DDV dobava blaga, ki jo davčni zavezanec, ki deluje kot tak, opravi na ozemlju države članice za plačilo. Kraj dobave je bila Belgija, Fluvius je bil operater distribucijskega sistema, ki je bil zavezanec za DDV (ali je tudi v obravnavanem primeru deloval kot tak, zaradi odgovora na tretje vprašanje obravnavam v razdelku B), električna energija pa se na podlagi člena 15 Direktive o DDV šteje za premoženje v stvareh.

29. Z odjemom elektrike se je tudi pravica do razpolaganja (na podlagi člena 14 Direktive o DDV) z operaterja Fluvius prenesla na toženo stranko, ki je to elektriko nato takoj porabila. Fluvius se s to porabo morda ni strinjal, vendar je tudi ni mogel preprečiti. Torej je mogoče trditi, da je Fluvius objektivno – čeprav morda proti svoji volji – opravil dobavo blaga za toženo stranko. Za to mora tožena stranka zdaj plačati denarni znesek, določen na podlagi količine porabljene elektrike, kar pomeni, da je bila ta dobava opravljena tudi za plačilo.

30. Direktiva o DDV prima facie ne določa različne obravnave nezakonitega uporabnika elektrike (v tem primeru tožene stranke) in zakonitega uporabnika elektrike. Oba morata (eden na podlagi pogodbe, drugi po zakonu) za objektivno porabo elektrike plačati ceno, ki vključuje DDV. Tej ugotovitvi ne nasprotuje niti to, da ima DDV naravo davka na potrošnjo, niti ji ne nasprotujeta načelo nevtralnosti ali načelo sorazmernosti. V skladu z načelom nevtralnosti je celo treba načeloma enako obravnavati zakonite in nezakonite dejavnosti. ( 3 )

31. Belgijsko predložitveno sodišče očitno kljub temu meni, da je ta nezakoniti odjem elektrike tožene stranke morda neobdavčljiva transakcija. V tem primeru toženi stranki na podlagi Direktive o DDV ne bi bilo mogoče obračunati DDV. Zato se postavlja odločilno vprašanje, ali je treba dobavo električne energije, ki je v bistvu obdavčljiva in predmet DDV, šteti za neobdavčljivo zgolj zato, ker si je potrošnik predmet dobave (v tem primeru električno energijo) priskrbel sam in nezakonito, za kar pa mora kljub temu – ne na podlagi pogodbe, ampak po zakonu – plačati primerljiv znesek, določen na podlagi porabe.

1. Obdavčitev nezakonitih dejavnosti na podlagi zakonodaje o DDV

32. Kolikor vem, Sodišče še ni odločalo o zadevi, v kateri bi si prejemnik storitev nezakonito priskrbel potrošniško blago. Obstaja pa ustaljena sodna praksa Sodišča o obravnavanju nezakonitih dejavnosti izvajalca storitve na podlagi zakonodaje o DDV.

33. V skladu z njo načelo davčne nevtralnosti pri obračunavanju DDV nasprotuje splošnemu razlikovanju med nedopustnimi in dopustnimi transakcijami. ( 4 ) V skladu s sodno prakso Sodišča je razlikovanje dovoljeno le v primerih, v katerih je zaradi posebnih lastnosti nekega blaga izključena vsakršna konkurenca med zakonitim in nezakonitim gospodarskim sektorjem. ( 5 )

34. Taka izjema res extra commercium v obravnavanem primeru vsekakor ne velja. Električna energija ni blago, katerega trženje bi bilo zaradi njegove narave ali njegovih zadevnih lastnosti prepovedano. Zato je treba zakonito in nezakonito dobavo električne energije z vidika zakonodaje o DDV obravnavati enako.

35. Dosedanja sodna praksa se sicer nanaša le na nezakonite dejavnosti izvajalca storitve. Vendar lahko ekonomsko dejavnost opravljajo – in so tako konkurenti – tudi prejemniki storitev. Če nimajo pravice do odbitka celotnega vstopnega DDV, bi se jim s tem, da se ne bi obdavčile njihove nezakonite dejavnosti, zagotovila konkurenčna prednost in bi bilo tako kršeno načelo davčne nevtralnosti. Zato je treba položaj, v katerem si prejemnik storitev nezakonito priskrbi potrošniško blago, obravnavati enako, kot če bi si ga priskrbel zakonito.

2. Narava DDV kot splošnega davka na potrošnjo

36. Argument v prid enakemu obravnavanju zakonite in nezakonite porabe elektrike je tudi narava DDV kot splošnega davka na potrošnjo. Njegov namen je obdavčiti zmožnost potrošnika, da del premoženja nameni pridobitvi potrošne koristi. ( 6 ) Taka potrošna korist je nezakonito porabljena električna energija. „Tat elektrike“ mora v obravnavanem primeru prav tako nameniti denar za to.

37. Če je namen na splošno obdavčiti premoženje, ki ga končni potrošnik nameni za potrošnjo potrošniškega blaga, mora biti, dokler je bilo treba za potrošnjo nameniti denar, vseeno, ali se je zgodila nezakonito in morda brez vednosti ali celo proti volji izvajalca storitve.

38. Ta pristop je mogoče razbrati že iz sodne prakse Sodišča. Sodišče je v nekaterih sodbah ugotovilo, da gre za dobavo ali opravljanje storitev za plačilo, kadar obstaja neposredna povezava med opravljeno storitvijo in prejetim plačilom. ( 7 ) Odločilno za to je bilo, ali je obseg koristi povezan z višino nadomestila. ( 8 ) Ker je v obravnavanem primeru obseg nezakonitega odjema elektrike (to je koristi) neposredno povezan z zneskom, katerega plačilo zahteva Fluvius, bi to pomenilo, da je Fluvius toženi stranki dobavil električno energijo za plačilo.

39. To velja, čeprav je Sodišče v poznejši sodni praksi za odločilno v večji meri štelo, da se storitev opravi „za plačilo“ le, če med izvajalcem in prejemnikom storitve obstaja pravno razmerje. ( 9 ) Sodišče namreč še ni zavzelo stališča glede tega, kakšno mora biti tako pravno razmerje. Na področju uporabe splošnega davka na potrošnjo ga je treba razlagati dokaj široko. ( 10 )„Običajno“ pogodbeno pravno razmerje ravno ni potrebno, saj obstoja povezave med storitvijo in plačilom, opravljenim „zaradi časti“, ni mogel preprečiti niti tako imenovani častni dolg. ( 11 )

40. Zato zadostuje kakršno koli pravno razmerje med izvajalcem storitve in prejemnikom storitve. Večinoma gre za pogodbeno pravno razmerje, vendar zakonsko pravno razmerje ni izključeno. Odločilna je neposredna povezava med plačilom in konkretno potrošno dobrino. ( 12 ) Zato je Sodišče obstoju storitve, opravljene za plačilo, pritrdilo tudi v primeru, v katerem je bilo treba zaradi predčasne odpovedi plačati „pogodbeno kazen“, ki je bila enaka ceni, ki bi jo bilo treba plačati tudi, če ne bi prišlo do odpovedi. ( 13 ) Enako je veljalo v primeru, v katerem je uporabnik v nasprotju s pogodbo uporabljal parkirno mesto. ( 14 )

41. Tudi v obravnavanem primeru obstaja neposredna povezava med plačilom in porabo odjema elektrike. Na podlagi odloka o energetski politiki, ki ureja plačilo te elektrike, gre nedvomno za pravno razmerje, in sicer zakonsko pravno razmerje med operaterjem distribucijskega sistema (Fluvius) in potrošnikom (toženo stranko).

42. Tudi ob upoštevanju člena 20 Listine o temeljnih pravicah je mogoče le stežka utemeljiti, zakaj se poštenemu porabniku elektrike zaračuna davek, ki ga nepoštenemu (nezakonitemu) porabniku elektrike ni treba plačati, čeprav obstaja skupni trg za te storitve in oba namenita denar za enako potrošno korist. Vsekakor ni mogoče najti objektivnih razlogov, ki bi opravičevali to različno obravnavanje.

3. Razlaga a contrario člena 14(2)(a) Direktive o DDV

43. To ugotovitev potrjuje razlaga a contrario člena 14(2)(a) Direktive o DDV. Na podlagi te razlage postane jasno, da se prenos lastninske pravice na premoženju (to je prototip prenosa pravice do razpolaganja v smislu člena 14(1) Direktive o DDV) šteje za dobavo, tudi če je ta prenos opravljen po nalogu ali ga je opravil državni organ ali je bil opravljen v njegovem imenu ali na podlagi zakona in je treba zanj plačati odškodnino.

44. Pogoji člena 14(2)(a) Direktive o DDV sicer v obravnavanem primeru – v nasprotju s stališčem Belgije – niso izpolnjeni. Člen 14(2)(a) Direktive o DDV namreč predpostavlja prenos lastninske pravice na premoženju po nalogu ali ki ga je opravil državni organ ali je bil opravljen v njegovem imenu ali na podlagi zakona. ( 15 ) Zato je klasičen primer, v katerem se uporablja člen 14(2)(a) Direktive o DDV, razlastitev proti plačilu odškodnine.

45. Vendar prenos lastninske pravice na zadevnem premoženju (v tem primeru električni energiji) v obravnavanem primeru ni opravljen po nalogu ali od državnega organa ali v njegovem imenu ali na podlagi zakona, ampak z nezakonitim odjemom tožene stranke in takojšnjo porabo. Fluvius je zgolj dejansko prisiljen dopustiti ta odjem. Nasprotno pa tožena stranka plačilo dolguje na podlagi zakona (v obravnavanem primeru na podlagi odloka o energetski politiki).

46. Vendar člen 14(2)(a) Direktive o DDV temelji na presoji, da ni pomembno, ali davčni zavezanec prostovoljno prenese potrošno dobrino za plačilo ali pa do tega prenosa pride neprostovoljno, a tudi za plačilo. Ta pristop je bil še bolj razviden iz takratnega Predloga Komisije za Šesto direktivo. V njem je bilo v členu 5(2) še navedeno, da se za dobavo šteje: „(f) prenos lastninske pravice na premoženju proti plačilu nadomestila po nalogu organa oblasti, če bi bila odsvojitev tega premoženja, ki je ne bi odredil organ oblasti, predmet obdavčitve“. ( 16 ) To besedilo je še bolj jasno pokazalo, da si zakonodajalec v primeru dobavljanja enakega blaga potrošnikom ali opravljanja enake storitve zanje v bistvu prizadeva za enako obravnavanje. Po njegovem mnenju ni pomembno, zakaj in na kakšni podlagi se proti plačilu nadomestila prenese potrošna dobrina.

47. Ta presoja je še vedno razvidna iz člena 14(2)(a) Direktive o DDV. Menim, da jo je mogoče brez nadaljnje obravnave uporabiti tudi za obravnavani primer. Če lastnik elektrike (Fluvius) ne more preprečiti prenosa lastninske pravice z nezakonitim odjemom, vendar za to na podlagi zakona prejme plačilo, ki je odvisno od porabe, to kaže na (izsiljeno) dobavo za plačilo, ki je predmet DDV. To velja zlasti, če bi bila ta transakcija, če bi lastnik elektrike elektriko dobavil prostovoljno (to je na podlagi pogodbe), predmet DDV.

48. Če namreč že prenos lastninske pravice brez soglasja, ker ga določa zakon, pomeni dobavo, potem to še toliko bolj velja za prenos lastninske pravice, ki je prav tako opravljen brez soglasja, vendar zakon ne določa tega prenosa, ampak obveznost plačila. V obeh primerih mora lastnik prisilno sprejeti izgubo lastninske pravice, za to pa od prejemnika storitve (potrošnika) prejme plačilo oziroma odškodnino.

4. Vmesni predlog

49. Glede na navedeno – tako kot Komisija – menim, da so izpolnjeni že pogoji za uporabo člena 14(1) Direktive o DDV. Fluvius je s tem, da je prišlo do odjema elektrike, opravil (natančneje: dopustil) dobavo elektrike, za katero je na podlagi zakona potrebno plačilo. To pomeni, da gre za dobavo za plačilo.

50. Torej je treba člen 2(1)(a) v povezavi s členom 14(1) Direktive o DDV razlagati tako, da neupravičeni odjem električne energije pomeni dobavo blaga za plačilo, če se s plačilom, ki ga nalaga zakon, tako kot pri upravičenem odjemu plačuje poraba. Porabnika energije, ki ravna nepošteno, na podlagi zakonodaje o DDV ni mogoče obravnavati ugodneje kot porabnika energije, ki ravna pošteno.

B. Dobava v obliki neupravičenega odjema elektrike kot ekonomska dejavnost operaterja distribucijskega sistema, kot je Fluvius (tretje vprašanje)

51. Tretje vprašanje predložitvenega sodišča se nanaša na člen 9(1) Direktive o DDV. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba operaterja distribucijskega sistema, ki običajno ne dobavlja elektrike, tudi glede količin elektrike, ki so bile predmet neupravičenega odjema, šteti za davčnega zavezanca.

52. Nazadnje gre pri tem za vprašanje, kako je treba opredeliti dejavnosti za plačilo, ki ne spadajo k dejanski glavni dejavnosti. Pri fizičnih osebah se to vprašanje postavlja pogosteje, saj se v bistvu nanaša na razmejitev poslovne (in s tem tudi dejavnosti, ki je obdavčljiva z DDV) in zasebne dejavnosti (ki ni obdavčljiva z DDV). Vendar se ne zdi verjetno, da bi šlo lahko pri dobavi elektrike, ki jo opravi operater distribucijskega sistema, ki mora manjkajoče količine elektrike v nasprotnem primeru plačati sam, za neposlovno (ali celo zasebno) dejavnost.

53. Dobava elektrike je namreč v obravnavanem primeru neposredno povezana z dejavnostjo operaterja distribucijskega sistema. Očitno mora operater distribucijskega sistema v Belgiji sam plačati manjkajoče količine elektrike, ki so posledica nezakonitega odjema elektrike od tretjih oseb. To pomeni, da to tveganje „nezavednih“ dobav v okviru zakonskega pravnega razmerja že na podlagi zakona (v obravnavanem primeru odloka o energetski politiki) spada k ekonomski dejavnosti operaterja Fluvius. S tem se pri operaterju Fluvius ravno uresniči tipično poslovno tveganje njegove dejavnosti kot operater distribucijskega sistema.

54. Zato je treba člen 9(1) Direktive o DDV razlagati tako, da tudi dobava elektrike, ki jo opravi operater distribucijskega sistema, pomeni njegovo ekonomsko dejavnost, če in ker se z njo uresniči tveganje njegove ekonomske dejavnosti kot operater distribucijskega sistema.

C. Status davčnega zavezanca javnopravnega operaterja distribucijskega sistema na podlagi člena 13(1) Direktive o DDV (četrto vprašanje)

55. Četrto vprašanje je sestavljeno iz dveh delov. Prvi del četrtega vprašanja se glasi, ali „je treba člen 13(1), prvi pododstavek, Direktive o DDV razlagati tako, da je Fluvius organ (mišljena je ,druga oseba javnega prava‘, saj izraz organ – za opis statusa delujočega, v členu 13 v nekaterih jezikovnih različicah sploh ni uporabljen, v drugih pa tudi ne)“. S tem se sprašuje po presoji konkretnega dejanskega stanja, ki je v izključni pristojnosti predložitvenega sodišča.

56. Sodišče ne razpolaga z zadostnimi podatki o dejanskem stanju, da bi lahko odgovorilo na spremenjeno vprašanje, ali je treba operaterja distribucijskega sistema z enako pravno obliko, kot jo ima Fluvius, šteti za „drugo osebo javnega prava“. Če bi se izkazalo, da je Fluvius, kot navaja, na primer oseba zasebnega prava, potem ne more biti „druga oseba javnega prava“.

57. Razlaga pojma „oseba javnega prava“ v smislu „osebe zasebnega prava“ praktično ni združljiva z besedilom Direktive. To velja še toliko bolj, če je treba člen 13(1) Direktive o DDV dejansko „razlagati ozko“. ( 17 ) Sodišče je v zadevi Saudaçor očitno kljub temu menilo, da je kapitalsko družbo zasebnega prava v nekaterih okoliščinah mogoče šteti za „drugo osebo javnega prava“. ( 18 ) Vendar je za to določilo take zahteve (vključenost v javno upravo, opravljanje dejanj, ki spadajo med oblastvena pooblastila, oblastvena pooblastila), ( 19 ) ki v primeru kapitalske družbe zasebnega prava pravzaprav nikoli ne morejo biti izpolnjene.

58. V skladu z javnimi podatki, ki so na voljo na spletu, pa se zdi, da je operater distribucijskega sistema Fluvius pravna oseba javnega prava, ki kot združenje več občin opravlja naloge v javnem interesu. V tem primeru ga je brez nadaljnje obravnave mogoče opredeliti kot „drugo osebo javnega prava“, prvi del četrtega vprašanja predložitvenega sodišča pa se ne postavi.

59. Predložitveno sodišče v drugem delu četrtega vprašanja sprašuje po razlagi člena 13(1), tretji pododstavek, Direktive o DDV. Ta določa, da se osebe javnega prava, tudi v zvezi z dejavnostmi, ki jih opravljajo kot državni organi, pri nekaterih dejavnostih iz Priloge I (mednje spada dobava električne energije – glej točko 2) štejejo za davčne zavezance. To velja tudi, če obravnava teh dejavnosti, kot da niso obdavčljive transakcije, ne bi povzročila znatnega izkrivljanja konkurence (drugi pododstavek). Vendar je v tretjem pododstavku za to načelno obdavčljivost določena izjema, „če obseg teh dejavnosti ni tako majhen, da bi bil zanemarljiv“. Predložitveno sodišče prosi za razlago te izjeme.

60. Očitno izhaja iz napačne predpostavke, da je treba pri dejavnostih, katerih obseg je tako majhen, da bi bil zanemarljiv, v smislu Priloge I per se šteti, da transakcije niso obdavčljive. Vendar je člen 13(1), tretji pododstavek, Direktive o DDV določba, ki se uporablja le ob izpolnitvi pogojev člena 13(1). Njen namen je le zagotoviti, da se osebe javnega prava glede teh tipičnih dejavnosti oskrbe potrošnikov iz Priloge I per se obravnavajo kot davčni zavezanci, tudi če jih opravljajo kot državni organi. Zato tretji pododstavek in izjema za dejavnosti, katerih obseg je tako majhen, da bi bil zanemarljiv, določena v njem, sploh nista upoštevna, če niso izpolnjeni že pogoji člena 13(1) (opravljanje dejavnosti kot državni organ) ali drugega pododstavka (ni znatnega izkrivljanja konkurence) Direktive o DDV.

61. Vendar predložitveno sodišče ni pojasnilo, zakaj naj bi šlo pri dobavi elektrike, ki jo opravlja Fluvius kot operater distribucijskega sistema, ki je zajeta s točko 2 Priloge I, za dejavnost, ki jo Fluvius opravlja kot državni organ (člen 13(1) Direktive o DDV). Dejstvo, da mora Fluvius plačilo za dobavo elektrike vtoževati pred civilnim sodiščem, je prej argument proti temu. Sodišče prav tako ne more presoditi, ali bi obravnava teh dobav, kot da niso obdavčljive, povzročila znatno izkrivljanje konkurence (člen 13(1), drugi pododstavek, Direktive o DDV). To bi bilo verjetno odvisno od obsega dobav elektrike, ki ga sodišče prav tako ni sporočilo. Številke, ki jih je predložil Fluvius, so prej argument za to, da bi prišlo do izkrivljanja konkurence.

62. Če bi predložitveno sodišče kljub temu ugotovilo, da je oskrba z elektriko v okviru neupravičenega odjema dejavnost, ki jo Fluvius opravlja kot državni organ in katere neobdavčitev tudi ne povzroča znatnega izkrivljanja konkurence, bi se tretji pododstavek sicer uporabljal. Operaterja Fluvius bi bilo treba zaradi dobav elektrike, ki jih zajema Priloga I, v tem primeru šteti za davčnega zavezanca, razen če ni obseg teh dejavnosti tako majhen, da bi bil zanemarljiv. Vendar tudi v tem primeru ta izjema iz tretjega pododstavka v obravnavanem primeru po mojem mnenju ne bi bila upoštevna.

63. Kot sem pojasnila že v neki drugi zadevi, ( 20 ) člen 13 Direktive o DDV temelji na predpostavki, da dejavnosti, ki jih kot državni organ opravlja država kot davčni upnik, zaradi ohranjanja konkurenčne nevtralnosti ni treba ponovno obdavčiti. ( 21 ) Take „uradne dejavnosti“ pri potrebni presoji tipa praviloma niso ekonomske dejavnosti v smislu člena 9 Direktive o DDV.

64. Če pa so, potem člen 13(1) Direktive pod določenimi pogoji v smislu poenostavljene ureditve preprečuje, da bi za državo zato nastale davčne obveznosti (obveznosti plačila, knjigovodstva in obračuna). Zato gre lahko za „dejavnosti, katerih obseg je tako majhen, da bi bil zanemarljiv“ v smislu tretjega pododstavka tudi le takrat, kadar je ideja poenostavitve še upoštevna. Pogoj za to je, da bi za osebo javnega prava zgolj zaradi dejavnosti, katerih obseg je tako majhen, da bi bil zanemarljiv, v smislu Priloge I nastale posebne obveznosti plačila, knjigovodstva in obračuna.

65. Ta pogoj v obravnavanem primeru ni izpolnjen, ker je Fluvius davčni zavezanec že zaradi dejavnosti kot operater distribucijskega sistema. Zaradi obdavčljivosti dobav elektrike v obliki neupravičenega odjema ne nastanejo nobene dodatne obveznosti, ki bi jih bilo treba preprečiti s pomočjo poenostavljene ureditve. Ta omejevalni pristop je v skladu s sodno prakso Sodišča, v skladu s katero je treba člen 13(1) Direktive o DDV razlagati ozko. ( 22 )

V. Predlog

66. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Vredegerecht te Antwerpen (mirovno sodišče v Antwerpnu, Belgija), odgovori: 1. Člen 2(1)(a) v povezavi s členom 14(1) Direktive o DDV je treba razlagati tako, da neupravičeni odjem energije pomeni dobavo blaga za plačilo, če se s plačilom, ki ga nalaga zakon, plačuje poraba. 2. Člen 9(1) Direktive o DDV je treba razlagati tako, da lahko operater distribucijskega sistema opravlja ekonomsko dejavnost tudi, če dodatno dobavlja tudi elektriko. To velja, če se s to dobavo, na primer zaradi nezakonitega odjema elektrike, uresniči tveganje njegove ekonomske dejavnosti kot operater distribucijskega sistema. 3. Za „dejavnosti, katerih obseg je tako majhen, da bi bil zanemarljiv“, v smislu člena 13(1), tretji pododstavek, Direktive o DDV gre lahko le, če zadevne osebe javnega prava ni treba šteti za davčnega zavezanca zaradi drugih dejavnosti.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) Direktiva Sveta z dne 28. novembra 2006 (UL 2006, L 347, str. 1) v različici, ki je veljala v spornem obdobju (od maja 2017 do avgusta 2019).

( 3 ) J. Kokott, EU Tax Law, 2022, str. 127, člen 3, točka 33 in naslednje, in točka 36 in naslednje, ter navedena sodna praksa.

( 4 ) Glej na primer sodbe z dne 10. novembra 2011, Rank Group (C‑259/10 in C‑260/10, EU:C:2011:719, točka 45); z dne 6. julija 2006, Kittel in Recolta Recycling (C‑439/04 in C‑440/04, EU:C:2006:446, točka 50), in z dne 29. junija 1999, Coffeeshop Siberië (C‑158/98, EU:C:1999:334, točki 14 in 21).

( 5 ) To bi veljalo na primer za mamila in ponarejeni denar. Glej sodbe z dne 29. junija 1999, Coffeeshop Siberië (C‑158/98, EU:C:1999:334, točka 21); z dne 11. junija 1998, Fischer (C‑283/95, EU:C:1998:276, točka 21); z dne 28. maja 1998, Goodwin in Unstead (C‑3/97, EU:C:1998:263, točka 9); z dne 2. avgusta 1993, Lange (C‑111/92, EU:C:1993:345, točka 16); z dne 6. decembra 1990, Witzemann (C‑343/89, EU:C:1990:445, točka 19), in z dne 5. julija 1988, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat (289/86, EU:C:1988:360, točka 20). Izrecno drugačno stališče pa je zavzelo na primer švicarsko Bundesverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče, Švica) v sodbi z dne 3. maja 2007, A‑1342/2006, BVGE‑2007‑23, točka 5.5.1 in naslednje (o mamilih).

( 6 ) Glej na primer sodbe z dne 3. maja 2012, Lebara (C‑520/10, EU:C:2012:264, točka 23); z dne 11. oktobra 2007, KÖGÁZ in drugi (C‑283/06 in C‑312/06, EU:C:2007:598, točka 37 – „znesek je določen sorazmerno s ceno, ki jo davčni zavezanec zaračuna v zameno za dobavljeno blago in opravljene storitve“), in z dne 18. decembra 1997, Landboden‑Agrardienste (C‑384/95, EU:C:1997:627, točki 20 in 23 – „Upoštevati je treba le naravo sprejete zaveze, kar pomeni, da mora taka zaveza, da spada v skupni sistem DDV, vključevati potrošnjo“).

( 7 ) Sodba z dne 8. marca 1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, točka 12). Prav tako sodbi z dne 29. julija 2010, Astra Zeneca UK (C‑40/09, EU:C:2010:450, točka 27 in navedena sodna praksa) in z dne 16. oktobra 1997, Fillibeck (C‑258/95, EU:C:1997:491, točka 12).

( 8 ) Sodba z dne 8. marca 1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, točka 15). Glej tudi sodbo z dne 16. oktobra 1997, Fillibeck (C‑258/95, EU:C:1997:491, točka 16).

( 9 ) Sodba z dne 3. marca 1994, Tolsma (C‑16/93, EU:C:1994:80, točka 14). Podobno sodbi z dne 2. maja 2019, Budimex (C‑224/18, EU:C:2019:347, točka 30), in z dne 11. maja 2017, Posnania Investment (C‑36/16, EU:C:2017:361, točka 31).

( 10 ) V podporo širokemu razumevanju glej tudi moje sklepne predloge v zadevi MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:413, točka 34 in naslednje).

( 11 ) Sodba z dne 17. septembra 2002, Town & County Factors (C‑498/99, EU:C:2002:494, točka 16 in naslednje).

( 12 ) V tem smislu tudi sodba z dne 20. januarja 2022, Apcoa Parking Danmark (C‑90/20, EU:C:2022:37, točka 37 in naslednje).

( 13 ) Sodba z dne 22. novembra 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:942, točka 41 in naslednje).

( 14 ) Sodba z dne 20. januarja 2022, Apcoa Parking Danmark (C‑90/20, EU:C:2022:37, točki 33 in 34).

( 15 ) Sodbi z dne 25. februarja 2021, Gmina Wrocław (Preoblikovanje pravice do trajne uporabe) (C‑604/19, EU:C:2021:132, točka 56), in z dne 13. junija 2018, Gmina Wrocław (C‑665/16, EU:C:2018:431, točka 37).

( 16 ) Predlog Komisije za Šesto direktivo o usklajevanju zakonodaje držav članic o prometnih davkih, COM(73) 950, 20. junij 1973.

( 17 ) Sodbe z dne 25. februarja 2021, Gmina Wrocław (Preoblikovanje pravice do trajne uporabe) (C‑604/19, EU:C:2021:132, točka 77); z dne 22. februarja 2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C‑182/17, EU:C:2018:91, točka 54); z dne 29. oktobra 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, točka 49), in z dne 16. septembra 2008, Isle of Wight Council in drugi (C‑288/07, EU:C:2008:505, točka 60).

( 18 ) Sodba z dne 29. oktobra 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, točki 61 in 68).

( 19 ) Sodba z dne 29. oktobra 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, točka 56 in naslednje).

( 20 ) Glej moje sklepne predloge v zadevi Gmina O. (C‑612/21, EU:C:2022:874, točka 62).

( 21 ) V zvezi s problematiko „samoobdavčitve države“ glej moje sklepne predloge v zadevi Gemeente Borsele in Staatssecretaris van Financiën (C‑520/14, EU:C:2015:855, točka 23 in naslednje).

( 22 ) Sodbe z dne 25. februarja 2021, Gmina Wrocław (Preoblikovanje pravice do trajne uporabe) (C‑604/19, EU:C:2021:132, točka 77); z dne 22. februarja 2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C‑182/17, EU:C:2018:91, točka 54); z dne 29. oktobra 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, točka 49), in z dne 16. septembra 2008, Isle of Wight Council in drugi (C‑288/07, EU:C:2008:505, točka 60).