SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 19. januarja 2017 ( 1 )

Zadeva C‑6/16

Eqiom SAS, nekdanja Holcim France SAS

Enka SA

proti

Ministre des finances et des comptes publics

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Conseil d’État (državni svet, Francija))

„Davčna zakonodaja – Svoboda ustanavljanja (člen 43 ES) – Prosti pretok kapitala (člen 56 ES) – Direktiva 90/435/EGS – Direktiva o matičnih in hčerinskih družbah – Pri viru odtegnjeni davek na dividende, ki odtekajo v tujino – Preprečevanje davčnega izogibanja – Zloraba pravice“

I – Uvod

1. Zadevni postopek se v bistvu nanaša na vprašanje, pod katerimi pogokji lahko država članica zaradi preprečevanja davčnega izogibanja zavrne oprostitev davčnega odtegljaja na izplačila dividend hčerinske družbe rezidentke svoji matični družbi nerezidentki, ki bi jo bilo praviloma sicer treba priznati.

2. Vprašanje se postavlja v kontekstu francoske določbe, katere namen je preprečevanje zlorab pri sklicevanju na to oprostitev davčnega odtegljaja, ki se v skladu s členom 5 Direktive 90/435/EGS ( 2 ) (v nadaljevanju: Direktiva o matičnih in hčerinskih družbah), ki se ratione temporis uporabi za obravnavani primer, načeloma mora priznati. Na podlagi te določbe so davčni organi v zvezi z dividendami, ki jih je družba s sedežem v Franciji izplačala svoji matični družbi s sedežem v Luksemburgu, zavrnili priznanje oprostitve davčnega odtegljaja. Podjetje s sedežem v Luksemburgu je namreč posredno nadzirala družba s sedežem v Švici, z na podlagi te okoliščine zahtevanim dokazom, da razlogi za tako strukturo verige deležev niso bili predvsem davčni, pa ni uspel.

3. Sporna je skladnost francoskega ukrepa, ki je načeloma namenjen preprečevanju ene od oblik tako imenovanega „Directive Shopping“ ( 3 ), z Direktivo o matičnih in hčerinskih družbah ter s temeljnimi svoboščinami. Poseben pomen te problematike se kaže prav v nedavno močno okrepljenih prizadevanjih v boju proti goljufivim davčnim praksam na evropski ( 4 ) in mednarodni ( 5 ) ravni. Medtem ko je treba proti davčnemu izogibanju dosledno ukrepati že iz razlogov pravične obdavčitve, pa mora biti pri tem vendarle vselej spoštovana sorazmernost.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

4. Določbe primarnega prava, ki so upoštevne za ta primer, so te v zvezi s svobodo ustanavljanja in prostim pretokom kapitala. Ker je v sporu v glavni stvari treba presoditi o zakonitosti obdavčitve razdelitve dobička, izvedene v letih 2005 in 2006, se je treba pri odgovoru na vprašanja za predhodno odločanje sklicevati še na določbe Pogodb v različici iz Amsterdamske pogodbe ( 6 ).

5. Na ravni sekundarnega prava je upoštevna Direktiva o matičnih in hčerinskih družbah. Države članice to direktivo v skladu z njenim členom 1(1) uporabljajo: „[…] – za distribucijo dobička družb v tej državi, ki so odvisne družbe družb v drugih državah članicah, tem drugim družbam, […]“

6. V zvezi s tako distribucijo dobička člen 5 Direktive o matičnih in hčerinskih družbah določa: „Dobiček, ki ga odvisna družba izplača svoji matični družbi, se oprosti plačila odbitnega davka.“

7. Člen 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah določa: „Ta direktiva ne izključuje uporabe notranjih ali na sporazumih temelječih določb, ki so potrebne za preprečevanje goljufij ali zlorab.“

B – Nacionalno pravo

8. V skladu s členom 119a(2) – v za ta primer upoštevni različici – francoskega Code général des impôts (splošni davčni zakonik; v nadaljevanju: CGI) je za dobičke, ki jih francoske pravne osebe razdelijo osebam, ki se za davčne namene ne štejejo za francoske rezidentke ali nimajo sedeža v Franciji, določen davčni odtegljaj.

9. V skladu s členom 119b(1) CGI v povezavi z odstavkom (2) tega člena se plačilo davčnega odtegljaja na razdelitev dobičkov pravni osebi pod določenimi pogoji oprosti. Eden od njih je tudi ta, da pravna oseba dolžniku ali osebi, ki zagotavlja plačilo njenih razdelitev, dokaže, da je dejanska prejemnica dividend. Poleg tega mora biti sedež njene dejanske uprave v državi članici Unije, imeti mora eno od pravnih oblik, navedenih v prilogi k Direktivi o matičnih in hčerinskih družbah, in najmanj 20‑odstotni delež v kapitalu pravne osebe, ki razdeli dividende.

10. Vendar se oprostitev v skladu s členom 119b(3) CGI ne prizna, če so dividende razdeljene v korist pravne osebe, ki jo neposredno ali posredno nadzira ena ali več oseb, ki so rezidentke držav, ki niso članice Unije, razen če ta pravna oseba dokaže, da glavni namen ali eden od glavnih namenov verige deležev ni izkoristiti oprostitev.

III – Spor v glavni stvari in postopek pred Sodiščem

11. Podlaga za obravnavani postopek je spor med družbama Eqiom SAS in Enka SA (v nadaljevanju tudi: tožeči stranki v postopku v glavni stvari) na eni strani in francoskimi davčnimi organi na drugi.

12. Pravna predhodnica družbe Eqiom s sedežem v Franciji je v letih 2005 in 2006 razdelila dividende družbi Enka – svoji matični družbi in edini lastnici – s sedežem v Luksemburgu. Lastnica skoraj vseh deležev v tej družbi je bila ob upoštevnem času družba s sedežem na Cipru, ki jo je nadzirala družba s sedežem v Švici.

13. Pristojni organ v zvezi z razdeljenimi dividendami ni priznal oprostitve davčnega odtegljaja v skladu s členom 119b(1) CGI v povezavi z odstavkom 2 tega člena. Menil je, da se za ta izplačila uporabi izjema iz odstavka 3 omenjene določbe, saj prejemnica ni mogla dokazati, da izkoristiti oprostitev ni bil glavni cilj ali eden od glavnih ciljev verige deležev. Zadevne družbe so zoper to odločbo vložile pravna sredstva.

14. Conseil d’État (državni svet), ki zdaj odloča o zadevi, meni, da je za odločitev v sporu odločilno pravo Unije; zato je 30. decembra 2015 v skladu s členom 267 PDEU Sodišču predložilo ta vprašanja: 1. Ali je – če se v nacionalni zakonodaji države članice v nacionalnem pravu uporabi možnost, ki jo ponuja člen 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah – mogoč nadzor nad akti ali sporazumi, sprejetimi za izvajanje te možnosti, z vidika primarne zakonodaje Evropske unije? 2. Ali je treba določbe člena 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah, ki državam članicam podeljujejo široko polje proste presoje pri določanju, katere določbe so „potrebne za preprečevanje goljufij ali zlorab“, razlagati tako, da nasprotujejo temu, da država članica sprejme mehanizem, na podlagi katerega za dividende, razdeljene pravni osebi, ki jo neposredno ali posredno nadzira eden ali več rezidentov držav, ki niso članice Unije, ni mogoče uporabiti oprostitve davčnega odtegljaja, razen če ta pravna oseba dokaže, da glavni namen ali eden od glavnih namenov verige deležev ni izkoristiti oprostitev? 3. a) Ali je treba – če bi bilo treba skladnost zgoraj navedenega mehanizma „proti zlorabam“ s pravom Unije presojati tudi z vidika določb Pogodbe – to skladnost, upoštevajoč cilj zadevne zakonodaje, preučiti z vidika določb člena 43 ES, ki je postal člen 49 PDEU, tudi če družbo, ki se ji dividende razdelijo, na koncu verige deležev, katere eden od glavnih namenov je izkoristiti oprostitev, neposredno ali posredno nadzira eden ali več rezidentov tretjih držav, ki se ne morejo sklicevati na svobodo ustanavljanja? b) Ali je treba – če je odgovor na prejšnje vprašanje nikalen – to skladnost preučiti z vidika določb člena 56 ES, ki je postal člen 63 PDEU? 4. Ali je treba zgoraj navedene določbe razlagati tako, da nacionalni zakonodaji preprečujejo, da iz možnosti uporabe oprostitve davčnega odtegljaja izključi dividende, ki jih družba iz ene države članice izplača družbi s sedežem v drugi državi članici, če so te dividende izplačane v korist pravne osebe, ki jo neposredno ali posredno nadzira eden ali več rezidentov držav, ki niso članice Evropske unije, razen če ta pravna oseba dokaže, da glavni namen ali eden od glavnih namenov te verige deležev ni izkoristiti oprostitev?

15. V postopku pred Sodiščem so pisna stališča predložile tožeči stranki iz postopka v glavni stvari, Francoska republika, Kraljevina Danska, Italijanska republika, Kraljevina Španija in Evropska komisija. Obravnave, opravljene 30. novembra 2016, so se udeležile zgoraj navedene udeleženke – z izjemo Italijanske republike in Kraljevine Španije – in Zvezna republika Nemčija.

IV – Pravna presoja

16. Predložitveno sodišče želi s svojimi vprašanji v bistvu izvedeti, ali Direktiva o matičnih in hčerinskih družbah ter temeljne svoboščine nasprotujejo ureditvi države članice, kakršna je ta iz člena 119b(3) CGI, v skladu s katero se za dividende, ki jih družba te države članice razdeli družbi s sedežem v drugi državi članici, oprostitev davčnega odtegljaja ne prizna, če družbo prejemnico neposredno ali posredno nadzira imetnica deležev iz tretje države, razen če družba prejemnica dokaže, da glavni cilj ali eden od glavnih ciljev verige deležev ni izkoristiti oprostitev.

17. Pri presoji bom najprej obravnavala drugo vprašanje za predhodno odločanje, ki se nanaša na Direktivo o matičnih in hčerinskih družbah (razdelek A). Nato bom preučila prvo, tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje, katerih predmet je skladnost ukrepa s primarnim pravom, konkretno s temeljnimi svoboščinami (razdelek B).

A – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

18. Namen drugega vprašanja predložitvenega sodišča je pojasnitev, ali je sporna ureditev skladna z Direktivo o matičnih in hčerinskih družbah.

19. Med udeleženkami postopka ni sporno, da zadevna izplačila dividend načeloma spadajo na področje uporabe Direktive o matičnih in hčerinskih družbah. Zato bi morala Francija dividende kot država rezidentstva družbe, ki jih razdeli, v skladu s členom 5 Direktive oprostiti davčnega odtegljaja. Vendar Francija meni, da so dodatne zahteve, ki jih določa za priznanje davčne oprostitve, utemeljene s členom 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah. V skladu s to določbo Direktiva ne izključuje uporabe notranjih določb, ki so potrebne za preprečevanje goljufij ali zlorab.

20. Preizkusiti je torej treba, ali je ureditev države članice, kot je ta iz člena 119b(3) CGI, lahko utemeljena na podlagi člena 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah.

21. Komisija meni, da člen 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah ni upošteven. Ker naj v okviru sprejetja sporne ureditve ne bi bil razviden noben ukrep za prenos direktive, naj bi bilo primarno pravo edino merilo za presojo skladnosti ureditve s pravom Unije.

22. Tem navedbam ni mogoče pritrditi. Člen 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah pomeni okvir, ki ga morajo države članice upoštevati, ko zaradi preprečevanja goljufij ali zlorab zavrnejo priznanje koristi iz Direktive. Iz besedila določbe je namreč že po obratnem sklepanju razvidno, da Direktiva nasprotuje takim določbam, ki niso namenjene preprečevanju goljufij in zlorab in ki presegajo to, kar je za doseganje tega potrebno ( 7 ).

23. Drugačna razlaga bi poleg tega lahko okrnila polni učinek Direktive o matičnih in hčerinskih družbah. V nasprotju z implicitno domnevo Komisije namreč ni nujno, da se preizkusa sporne francoske ureditve glede na Direktivo na eni strani in glede na temeljne svoboščine na drugi obravnavata kot enakovredna. Če bi Francija z uporabo člena 119b(3) CGI prekoračila okvir, znotraj katerega lahko v skladu s členom 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah ravnajo države članice, bi bilo treba oprostitev davčnega odtegljaja brezpogojno priznati. Uspešno sklicevanje na temeljne svoboščine pa bi načeloma lahko zagotovilo le enako obravnavanje kot v primerljivem dejanskem položaju z nacionalnimi elementi.

24. V členu 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah je izraženo splošno načelo prava Unije, v skladu s katerem je zloraba prava prepovedana. ( 8 ) Na pravo Unije se ni dovoljeno sklicevati z namenom zlorabe. ( 9 ) Čeprav pojmovanje zlorabe, iz katerega predpis izhaja, v njegovem besedilu ni podrobneje opredeljeno ( 10 ), pa se nikakor ne more šteti, da se z določbo zgolj napotuje na pravne rede držav članic. Sicer bi namreč obstajala nevarnost, da se področje uporabe Direktive poljubno zoži glede na vsakokratno prakso držav članic.

25. Vendar je treba člen 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah kot določbo o izjemi razlagati ozko. ( 11 ) Glede ukrepov za preprečevanje zlorab se to zlasti postulira z načelom pravne varnosti. Če namreč posameznik formalno izpolni vse pogoje za uveljavljanje neke pravice, mu je to na podlagi ugovora zlorabe mogoče zavrniti le v posebnih primerih.

26. Sodišče je v zvezi z Direktivo o matičnih in hčerinskih družbah že odločilo, da pomenijo konstrukcije deležev, katerih edini namen je izkoriščanje davčnih ugodnosti, določenih v Direktivi, obliko zlorabe. ( 12 ) V tem smislu tudi za to direktivo velja, da mora ustroj temeljiti na gospodarskih razlogih. Samo prizadevanje za neko izključno davčno ugodnost brez navezave na gospodarsko resničnost pa ni predmet varstva ( 13 ). Zato to, da se na podlagi člena 119b(3) CGI oprostitev davčnega odtegljaja ne prizna, če je družba prejemnica del verige deležev, ki je bila v bistvu vzpostavljena le iz davčnih razlogov, ni v nasprotju s členom 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah ( 14 ).

27. Vendar v skladu s členom 119b(3) CGI že sama okoliščina, da družbo, ki je prejemnica dividend, neposredno ali posredno nadzira oseba s sedežem zunaj Unije, utemeljuje domnevo, da se oprostitev davčnega odtegljaja uveljavlja z namenom zlorabe. Prejemnica mora tedaj dokazati, da bistveni razlogi za verigo deležev niso davčni.

28. Tak pristop pa presega to, kar je potrebno za preprečevanje davčnega izogibanja, in ni več zajet v okviru tega, kar je dopustno na podlagi člena 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah.

29. Na podlagi sporne ureditve se od davčnih zavezancev sistematično zahteva dokaz o neobstoju davčnih razlogov, ne da bi morala uprava predložiti ( 15 ) zadostne indice za davčno izogibanje. Samo napotilo na neposreden ali posreden nadzor s strani imetnic deležev v tretjih državah se za takšen indic ne more šteti že zato, ker nikakor ni mogoče na splošno izhajati iz tega, da je davčna obravnava razdelitve dobička družbam s sedežem zunaj Unije v državi članici matične družbe oziroma družbe babice ugodnejša kot v Franciji.

30. Zavrnitev oprostitve davčnega odtegljaja v tem smislu temelji na splošni domnevni, da bo prišlo do davčnih izogibanj. Takšna domneva pa ni dopustna. ( 16 ) Vselej je treba izvesti preizkus objektivnih in preverljivih okoliščin posameznega primera. ( 17 ) Če je ob upoštevanju takih okoliščin podan utemeljen začetni sum, da ni mogoče izključiti, da je namen za konstrukcijo deležev v bistvu davčen, pa bo ugovor zlorabe vendarle ovržen, če davčni zavezanec dokaže, da razlogi za zadevni ustroj niso izključno davčni. ( 18 ) Prepoved zlorabe namreč ni upoštevna, če pridobitev davčne ugodnosti ni edina možna razlaga za sporni ustroj. ( 19 )

31. Zato je treba na vprašanje predložitvenega sodišča odgovoriti tako, da člen 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah nasprotuje ureditvi države članice, kot je ta iz člena 119b(3) CGI, če mora v skladu z njo družba nerezidentka, ki jo neposredno ali posredno nadzoruje oseba s sedežem v tretji državi, za priznanje oprostitve davčnega odtegljaja v skladu s členom 5 Direktive dokazati obstoj nedavčnih razlogov za strukturo verige deležev, ne da bi morala uprava predložiti zadostne indice za davčno izogibanje.

B – Prvo, tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje

32. Prvo, tretje in četrto vprašanje se v bistvu nanašajo na skladnost sporne ureditve iz člena 119b(3) CGI s temeljnimi svoboščinami. Kljub zgornjim preudarkom obravnava teh vprašanj ni odveč, saj bi iz temeljnih svoboščin utegnile izhajati nadaljnje zahteve. Vendar je v zvezi s tem najprej treba preučiti dvom predložitvenega sodišča, ali je mogoč nadzor glede na primarno pravo (podrazdelek 1). Nato je treba ugotoviti, katera temeljna svoboščina se uporabi (podrazdelek 2), ter presoditi, ali je podana omejitev te temeljne svoboščine (podrazdelek 3).

1. Nadzor na podlagi primarnega prava Unije

33. Najprej se postavlja vprašanje, ali se francoska ureditev sploh lahko presoja glede na primarno pravo.

34. To bi bilo mogoče zanikati kvečjemu v primeru, če bi ureditev spadala na področje, ki bi bilo na ravni Unije predmet izčrpne uskladitve. V skladu z ustaljeno sodno prakso bi ga bilo v takem primeru namreč treba presojati le glede na usklajevalni ukrep, ne pa glede na določbe primarnega prava. ( 20 )

35. Vendar člen 119b(3) CGI glede na svoj predmet urejanja ne spada na nobeno izčrpno usklajeno področje. Člena 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah zlasti ni mogoče šteti za usklajevalni ukrep, ker ta določba niti ne zavezuje držav članic k uporabi ukrepov za boj proti zlorabam niti ne opredeljuje izčrpnih določil.

36. Nasprotno, v skladu s členom 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah lahko države članice po prostem preudarku odločajo, ali in – znotraj zgoraj obravnavanega okvira – kako bodo ukrepale zoper zlorabe v zvezi z uveljavljanjem ugodnosti iz Direktive. A kot je Sodišče že ugotovilo, lahko države članice možnosti, ki jih imajo v skladu z Direktivo, uporabijo le ob spoštovanju temeljnih določb Pogodbe, pri čemer so vezane zlasti na temeljne svoboščine. ( 21 )

37. Zato je sporna ureditev iz člena 119b(3) CGI predmet nadzora tudi glede na primarno pravo Unije.

2. Temeljna svoboščina, ki se uporabi

38. Nato je treba ugotoviti, katera temeljna svoboščina je upoštevna za preizkus francoskega ukrepa. V zvezi s tem predložitveno sodišče sprašuje o možnosti uporabe svobode ustanavljanja (člen 43 ES, postal člen 49 PDEU) oziroma prostega pretoka kapitala (člen 56 ES, postal člen 63 PDEU).

39. Spor v glavni stvari se nanaša na davčno obravnavo dividend. V skladu s sodno prakso Sodišča se zanje lahko uporabi tako člen 43 ES kot člen 56 ES. Odločilen je predmet zadevne nacionalne ureditve. Če se uporabi le za deleže, ki omogočajo odločilno vplivanje na odločitve družbe in odločanje o njenih dejavnostih, so upoštevne določbe o svobodi ustanavljanja. Nasprotno pa je treba predpise držav članic, ki se uporabljajo za deleže, pridobljene izključno kot finančna naložba, ne da bi bil njihov namen vplivati na upravljanje in nadzor podjetja, preučiti izključno glede na prosti pretok kapitala. ( 22 )

40. Komisija meni, da je v obravnavanem primeru upoštevna svoboda ustanavljanja, ker se člen 119b(3) CGI nanaša na izplačila dividend osebam, ki jih neposredno ali posredno nadzira ena ali več oseb s sedežem zunaj Unije.

41. Vendar razmerje med prejemnico dividend in družbami, ki so v verigi deležev nad njo, ne more biti odločilno. Spor v glavni stvari se namreč nanaša na obdavčitev izplačil dividend, ki jih francoska družba opravi svoji delničarki s sedežem v Luksemburgu.

42. Da se člen 119b(3) CGI uporabi za taka izplačila dividend, mora biti med prejemnico in razdeljevalko dividend najmanj 20‑odstotno kapitalsko razmerje. Na podlagi takega deleža pa ni nujno treba sklepati, da ima njegov imetnik odločilen vpliv na odločitve družbe. ( 23 ) Za določitev upoštevne temeljne svoboščine so zato odločilna dejstva obravnavane zadeve. ( 24 )

43. Po navedbah predložitvenega sodišča je bila ob zadevnem času imetnica vseh deležev v francoski družbi, ki je dividende razdelila, luksemburška družba, ki jih je prejela. Ker ima na podlagi takega deleža njegov imetnik nedvomno odločilen vpliv na odločitve družbe, so upoštevne določbe o svobodi ustanavljanja.

3. Omejitev svobode ustanavljanja

44. Zato je treba preizkusiti, ali obstaja omejitev svobode ustanavljanja. Taka omejitev bi bila lahko podana, ker se zaradi uporabe člena 119b(3) CGI luksemburški družbi prejemnici zavrne priznanje oprostitve davčnega odtegljaja.

45. Svoboda ustanavljanja v skladu s členom 43 ES v povezavi s členom 48 ES za družbo, ki je ustanovljena v skladu z zakonodajo države članice in ki ima statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Uniji, med drugim vključuje pravico do opravljanja dejavnosti v drugih državah članicah prek hčerinske družbe. ( 25 ) Pri tem se z njo zlasti zagotavlja, da so družbe v državi članici gostiteljici obravnavane enako kot družbe te države, saj prepoveduje vsakršno diskriminacijo na podlagi kraja sedeža družbe. ( 26 )

46. Kot je na obravnavi potrdila francoska vlada, posebna zahteva po dokazu v skladu s členom 119b(3) CGI velja le za distribucije dobička družbam nerezidentkam. Izplačila dividend družbam rezidentkam to ne zadeva. Zaradi te okoliščine je izvrševanje svobode ustanavljanja za družbe drugih držav članic manj privlačno. Zaradi tega bi utegnile opustiti pridobitev, ustanovitev ali ohranitev hčerinske družbe v Franciji. ( 27 )

47. V zvezi s tem ni upoštevno, da družbo, ki se sklicuje na svobodo ustanavljanja, posredno nadzirajo osebe s sedežem v tretji državi. Kot je namreč pojasnilo Sodišče, iz nobene določbe prava Unije ne izhaja, da bi izvor delničarjev neke družbe vplival na njeno pravico do sklicevanja na pravico ustanavljanja. ( 28 )

48. Zato opisana razlika v davčni obravnavi dividend med matičnimi družbami glede na kraj njihovega sedeža pomeni omejitev svobode ustanavljanja, ki je načeloma prepovedana s členoma 43 ES in 48 ES. ( 29 )

49. V skladu s sodno prakso je taka omejitev dopustna samo, če se nanaša na položaje, ki niso objektivno primerljivi med seboj (točka a), ali če je upravičena z nujnimi razlogi v splošnem interesu (točka b). ( 30 )

a) Objektivna primerljivost

50. Sodišče objektivno primerljivost položajev vselej presoja glede na cilj zadevne ureditve. ( 31 ) Glede na to bi se lahko zdelo vprašljivo, ali so izplačila dividend družbam rezidentkam in družbam nerezidentkam v primerljivem položaju. Namen spornega ukrepa je namreč preprečiti, da se državljani tretjih držav s tem, da v Uniji ustanovijo vmesno družbo in izkoristijo razlike v pravnih redih držav članic, izognejo davčnemu odtegljaju. Za dividende, razdeljene družbam rezidentkam, pa se ves čas uporablja enak pravni red.

51. Vendar je za Sodišče pri izplačilih dividend odločilno merilo izvajanje davčne pristojnosti ( 32 ). Glede na to je treba brez pomisleka ugotoviti, da je objektivna primerljivost podana, saj Francija svojo davčno pristojnost uveljavlja za izplačila dividend prejemnicam rezidentkam in nerezidentkam.

b) Upravičenost

52. Zato je treba preizkusiti, ali je omejitev svobode ustanavljanja iz člena 119b(3) CGI upravičena iz nujnih razlogov v splošnem interesu.

53. Francija trdi, da tak razlog pomeni boj proti davčnim goljufijam in davčnemu izogibanju.

54. V skladu z ustaljeno sodno prakso je omejevalen ukrep iz navedenega razloga lahko upravičen, če se posebej nanaša na povsem umetne konstrukte brez gospodarske resničnosti, katerih namen je pridobitev davčne ugodnosti ( 33 ).

55. V obravnavanem primeru pa ni razvidno, da se francoski ukrep posebej nanaša na take konstrukte. S tem, da se v členu 119b(3) CGI zahteva dokaz, da uveljavljanje oprostitve davčnega odtegljaja ni glavni cilj ali eden od glavnih ciljev verige deležev, se z določbo namreč pretežno meri na prizadevanje za pridobitev davčne ugodnosti. To subjektivno merilo pa samo po sebi ne zadostuje za sklepanje o obstoju umetnega konstrukta v smislu sodne prakse Sodišča. ( 34 ) Nasprotno, tudi iz objektivnih dejavnikov mora izhajati, da kljub formalni izpolnitvi pogojev za priznanje davčne oprostitve namen, ki se uresničuje s svobodo ustanavljanja, ni dosežen. ( 35 )

56. Tako izkrivljanje namena je treba predpostaviti, če iz celovite presoje okoliščin izhaja, da oprostitev davčnega odtegljaja v resnici ne koristi družbi prejemnici dividend iz druge države članice, temveč neposredno državljanu tretje države. S svobodo ustanavljanja so namreč že od samega začetka varovani le državljani držav članic. ( 36 )

57. O tem je mogoče sklepati na podlagi substance vmesne družbe. Iz tega, da gre za umeten konstrukt, je treba izhajati, če je bila družba ustanovljena zgolj fiktivno kot družba „poštni nabiralnik“. ( 37 ) Pa tudi v primeru fizične prisotnosti bi bilo glede na finančne in kadrovske okvirne pogoje vendarle mogoče ugotoviti, da gre za umetni konstrukt. V zvezi s tem so na primer odločilna dejanska pooblastila za odločanje organov družbe, lastna finančna sredstva, s katerimi lahko ta razpolaga, ali obstoj poslovnega tveganja.

58. Če ti dejavniki pri uporabi člena 119b(3) CGI niso upoštevani, ukrep ne more pomeniti primernega sredstva, ki je posebej namenjeno preprečevanju povsem umetnih konstruktov brez gospodarske resničnosti, katerih namen je pridobitev davčne ugodnosti.

59. V vsakem primeru pa sporna ureditev presega to, kar je potrebno za boj proti davčnemu izogibanju, ker morajo v skladu z njo družbe, ki uveljavljajo oprostitev davčnega odtegljaja, zgolj zato, ker jih neposredno ali posredno nadzoruje oseba s sedežem zunaj Unije, dokazati neobstoj zlorabe. ( 38 ) V skladu s sodno prakso s takšno splošno domnevo, da bi lahko prišlo do davčnega izogibanja, namreč ni mogoče upravičiti omejevalnega davčnega ukrepa. ( 39 ) Posledica člena 119b(3) CGI pa je obrnjeno dokazno breme, ne da bi morali davčni organi predložiti zadostne indice za davčno izogibanje. ( 40 )

4. Vmesni sklep

60. Na prvo, tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje je treba torej odgovoriti tako, da člen 43 ES v povezavi s členom 48 ES nasprotuje ureditvi države članice, kakršna je ta iz člena 119b(3) CGI, če mora v skladu z njo družba nerezidentka, ki jo neposredno ali posredno nadzirajo osebe s sedežem v tretjih državah, za priznanje oprostitve davčnega odtegljaja v skladu s členom 5 Direktive o matičnih in hčerinskih družbah dokazati obstoj nedavčnih razlogov za strukturo verige deležev, ne da bi morala uprava predložiti zadostne indice za umetni konstrukt brez gospodarske resničnosti, katerega namen je pridobitev davčne ugodnosti.

V – Predlog

61. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo Conseil d'État (državni svet, Francija), odgovori tako: Člen 1(2) Direktive 90/435/EGS in člen 43 ES v povezavi s členom 48 ES nasprotujeta ureditvi države članice, v skladu s katero mora družba nerezidentka, ki jo neposredno ali posredno nadzirajo osebe s sedežem v tretjih državah, za priznanje oprostitve davčnega odtegljaja v skladu s členom 5 Direktive dokazati obstoj nedavčnih razlogov za strukturo verige deležev, ne da bi morala uprava predložiti zadostne indice za umetni konstrukt brez gospodarske resničnosti, katerega namen je pridobitev davčne ugodnosti.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) Direktiva Sveta z dne 23. julija 1990 o skupnem sistemu obdavčitve matičnih družb in odvisnih družb iz različnih držav članic (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 9, zvezek 1, str. 147), ki je bila medtem nadomeščena z Direktivo Sveta 2011/96/EU z dne 30. novembra 2011 (UL L 345, str. 8).

( 3 ) Pri tu upoštevni verziji takega ravnanja oseba, ki se ne more sklicevati na koristi ureditve iz Direktive o matičnih in hčerinskih družbah in je rezidentka v tretji državi, svoja razmerja z ustanovitvijo vmesne družbe v Uniji uredi tako, da lahko izkoristi v Direktivi določeno oprostitev davčnega odtegljaja.

( 4 ) Glej Direktivo Sveta (EU) 2016/1164 z dne 12. julija 2016 o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom, ki neposredno vplivajo na delovanje notranjega trga (UL L 193, str. 1), Direktivo Sveta (EU) 2015/121 z dne 27. januarja 2015 (UL L 21, str. 1), s katero je bila v trenutno veljavno različico Direktive o matičnih in hčerinskih družbah vključeno tako imenovano „skupno minimalno pravilo o preprečevanju zlorab“, pa tudi Priporočilo Komisije z dne 6. decembra 2012 o agresivnem davčnem načrtovanju (C(2012) 8806 final).

( 5 ) Glej zlasti končna poročila OECD k Projektu OECD/G20 o preprečevanju erozije davčne osnove in preusmerjanju dobička (BEPS), objavljena 5. oktobra 2015, dostopna na strani http://www.oecd.org/ctp/beps-2015‑final-reports.htm.

( 6 ) UL 1997, C 340, str. 1.

( 7 ) Z izjemo nemške in nizozemske različice se člen 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah izrecno nanaša na določbe, potrebne za preprečevanje goljufij ali zlorab, katerim Direktiva ne nasprotuje.

( 8 ) Glej sodbo z dne 5. julija 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, točka 38 in tam navedena sodna praksa).

( 9 ) Glej sodbe z dne 12. maja 1998, Kefalas in drugi (C‑367/96, EU:C:1998:222, točka 20), z dne 23. marca 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, točka 33), z dne 21. februarja 2006, Halifax in drugi (C‑255/02, EU:C:2006:121, točka 68), z dne 13. marca 2014, SICES in drugi (C‑155/13, EU:C:2014:145, točka 29), in z dne 28. julija 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, točka 37).

( 10 ) Drugače denimo v členu 15 Direktive Sveta 2009/133/ES z dne 19. oktobra 2009 (Direktiva o združitvah) (UL L 310, str. 34).

( 11 ) Glej sodbe z dne 17. oktobra 1996, Denkavit in drugi (C‑283/94, C‑291/94 in C‑292/94, EU:C:1996:387, točka 27), z dne 17. julija 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, točki 38 in 39), z dne 5. julija 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, točka 37), z dne 11. decembra 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705, točka 31), z dne 20. maja 2010, Zwijnenburg (C‑352/08, EU:C:2010:282, točka 46), in z dne 10. novembra 2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, točka 44).

( 12 ) Glej sodbo z dne 17. oktobra 1996, Denkavit in drugi (C‑283/94, C‑291/94 in C‑292/94, EU:C:1996:387, točka 31).

( 13 ) V zvezi z Direktivo o združitvah glej sodbi z dne 17. julija 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, točka 47) in z dne 10. novembra 2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, točka 34).

( 14 ) Glede tu sporne konstrukcije lastništva deležev si bom dovolila pripombo, da v postopku pred Sodiščem ni bilo pojasnjeno, na čem naj bi temeljila davčna ugodnost. Kolikor je razvidno, Francija tudi v primeru izplačila dividend imetnici deležev s sedežem v Švici ne bi obračunala davčnega odtegljaja. Glej člen 11(2)(b) Sporazuma med Francijo in Švico o izogibanju dvojnemu obdavčevanju in člen 15(1) Sporazuma med Švico in EU o obdavčitvi dohodka od prihrankov v obliki plačil obresti z dne 26. oktobra 2004 (UL L 385, str. 30).

( 15 ) Glej sodbo z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 55).

( 16 ) Glej sodbe z dne 4. marca 2004, Komisija/Francija (C‑334/02, EU:C:2004:129, točka 27), z dne 9. novembra 2006, Komisija/Belgija (C‑433/04, EU:C:2006:702, točka 35), z dne 28. oktobra 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, točka 34), pa tudi z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 38 in tam navedena sodna praksa).

( 17 ) Glej sodbe z dne 17. julija 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, točki 41 in 44), z dne 9. marca 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, točka 25), z dne 21. novembra 2002, X in Y (C‑436/00, EU:C:2002:704, točka 42), z dne 20. maja 2010, Zwijnenburg (C‑352/08, EU:C:2010:282, točka 44), in z dne 10. novembra 2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, točka 37).

( 18 ) Glej sodbe z dne 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, točka 82), z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 50), in z dne 3. oktobra 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, točka 37).

( 19 ) Glej sodbe z dne 21. februarja 2006, Halifax in drugi (C‑255/02, EU:C:2006:121, točka 75), z dne 22. decembra 2010, Weald Leasing (C‑103/09, EU:C:2010:804, točka 30), z dne 12. septembra 2013, Slancheva sila (C‑434/12, EU:C:2013:546, točka 42), z dne 13. marca 2014, SICES in drugi (C‑155/13, EU:C:2014:145, točka 33), z dne 9. julija 2015, Cimmino in drugi (C‑607/13, EU:C:2015:448, točka 65), z dne 14. aprila 2016, Cervati in Malvi (C‑131/14, EU:C:2016:255, točka 34), in z dne 28. julija 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, točka 40).

( 20 ) Glej sodbe z dne 12. oktobra 1993, Vanacker in Lesage (C‑37/92, EU:C:1993:836, točka 9), z dne 23. maja 1996, Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1996:205, točka 18), z dne 11. decembra 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664, točka 64) in z dne 30. aprila 2014, UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, točka 63).

( 21 ) Glej sodbe z dne 18. septembra 2003, Bosal (C‑168/01, EU:C:2003:479, točka 26), z dne 23. februarja 2006, Keller Holding (C‑471/04, EU:C:2006:143, točka 45), z dne 12. decembra 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, točka 46), z dne 1. oktobra 2009, Gaz de France-Berliner Investissement (C‑247/08, EU:C:2009:600, točka 53) in z dne 2. septembra 2015, Groupe Steria (C‑386/14, EU:C:2015:524, točka 39).

( 22 ) Glej sodbe z dne 12. decembra 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, točki 36 in 37), z dne 10. februarja 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 in C‑437/08, EU:C:2011:61, točke od 33 do 35), z dne 15. septembra 2011, Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581, točke od 30 do 32) in z dne 11. septembra 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, točke od 29 do 32).

( 23 ) V zvezi z imetništvom ene tretjine deležev v družbi glej sodbo z dne 13. aprila 2000, Baars (C‑251/98, EU:C:2000:205, točka 20). V zvezi z deležem v višini 10 % glej tudi sodbi z dne 3. oktobra 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, točka 22), in z dne 11. septembra 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, točka 31).

( 24 ) Glej sodbe z dne 13. aprila 2000, Baars (C‑251/98, EU:C:2000:205, točka 21), z dne 12. decembra 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, točki 37 in 38), z dne 13. novembra 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, točki 93 in 94), in z dne 11. septembra 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, točka 37).

( 25 ) Glej sodbe z dne 21. septembra 1999, Saint-Gobain ZN (C‑307/97, EU:C:1999:438, točka 35), z dne 13. decembra 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, točka 30), z dne 17. julija 2014, Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, točka 17) in z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 40).

( 26 ) Glej sodbe z dne 28. januarja 1986, Komisija/Francija (270/83, EU:C:1986:37, točka 14), z dne 21. septembra 1999, Saint-Gobain ZN (C‑307/97, EU:C:1999:438, točka 35), z dne 14. decembra 2006, Denkavit Internationaal in Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, točka 22) in z dne 12. junija 2014, SCA Group Holding in drugi (od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758, točka 45).

( 27 ) Glej sodbe z dne 12. decembra 2002, Lankhorst-Hohorst (C‑324/00, EU:C:2002:749, točka 32), z dne 23. februarja 2006, Keller Holding (C‑471/04, EU:C:2006:143, točka 35), in z dne 14. decembra 2006, Denkavit Internationaal in Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, točka 30).

( 28 ) Glej sodbo z dne 1. aprila 2014, Felixstowe Dock and Railway Company in drugi (C‑80/12, EU:C:2014:200, točka 40).

( 29 ) Glej sodbo z dne 14. decembra 2006, Denkavit Internationaal in Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, točka 29).

( 30 ) Glej sodbe z dne 25. februarja 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, točka 20), z dne 6. septembra 2012, Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532, točka 17), z dne 17. julija 2014, Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, točka 23) in z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 26).

( 31 ) Glej sodbe z dne 25. februarja 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, točka 22), z dne 21. februarja 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84, točka 33), in z dne 12. junija 2014, SCA Group Holding in drugi (od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758, točka 28).

( 32 ) Glej sodbe z dne 14. decembra 2006, Denkavit Internationaal in Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, točke od 34 do 36), in z dne 12. decembra 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, točka 68).

( 33 ) Glej sodbe z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, točka 55), z dne 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, točka 74), z dne 4. decembra 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, točka 35), in z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 40).

( 34 ) Glej sodbo z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, točka 63).

( 35 ) Glej sodbo z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, točka 64).

( 36 ) Glej sodbe z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, točka 53), z dne 11. marca 2010, Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133, točka 36), in z dne 23. februarja 2016, Komisija/Madžarska (C‑179/14, EU:C:2016:108, točka 148).

( 37 ) Glej sodbo z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, točki 67 in 68).

( 38 ) Glej točke od 27 do 30 zgoraj.

( 39 ) Glej sodbe z dne 4. marca 2004, Komisija/Francija (C‑334/02, EU:C:2004:129, točka 27), z dne 9. novembra 2006, Komisija/Belgija (C‑433/04, EU:C:2006:702, točka 35), z dne 28. oktobra 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, točka 34), pa tudi sodbao z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 38 in tam navedena sodna praksa).

( 40 ) Glej sodbo z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 55).