SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 4. junija 2009 ( 1 )

Zadeva C-536/07

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Zvezni republiki Nemčiji

Stvarno kazalo

I – Uvod II – Pravni okvir III – Dejansko stanje IV – Predhodni postopek V – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank VI – Bistvene trditve strank A – Dopustnost tožbe B – Utemeljenost tožbe VII – Pravna presoja A – Dopustnost tožbe B – Utemeljenost tožbe 1. Uvodne ugotovitve 2. Položaj mesta Köln kot naročnika v razmerju do podjetja GKM-GbR 3. Glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004 kot mešano naročilo gradenj in storitev 4. Določitev glavnega predmeta mešane glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004 5. Predlog VIII – Stroški IX – Predlog

„Neizpolnitev obveznosti države — Javna naročila gradenj — Direktiva 93/37/EGS — Pogodba med subjektom javnega prava in zasebnim podjetjem, s katero se prvemu oddajajo v najem sejemske dvorane, ki jih bo zgradilo to zasebno podjetje — Plačilo zasebnemu podjetju z nakazili mesečne najemnine v obdobju 30 let“

I – Uvod

1. Obravnavana zadeva temelji na tožbi Komisije zaradi neizpolnitve obveznosti v skladu s členom 226 ES, s katero Sodišču Evropskih skupnosti predlaga, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti iz člena 7 v povezavi s členom 11 Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje ( 2 ), ker je mesto Köln z Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (v nadaljevanju: podjetje GKM-GbR) sklenilo pogodbo o gradnji in naknadni tridesetletni prepustitvi v uporabo štirih sejemskih dvoran skupaj s prizidki in infrastrukturo, ne da bi izpeljalo postopek oddaje javnega naročila z vseevropskim razpisom na podlagi teh določb.

2. Pri preučitvi te tožbe je najprej treba razjasniti, ali so bili učinki očitane kršitve zakonodaje o oddaji javnih naročil v celoti izčrpani pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju Komisije, tako da je treba tožbo zavrniti kot nedopustno. Nato je treba preučiti, ali gre za javno naročilo gradenj v smislu zakonodaje o oddaji javnih naročil, pri čemer mesto Köln nastopa kot naročnik.

II – Pravni okvir

3. V drugi in deseti uvodni izjavi Direktive 93/37 je navedeno: „ker iz hkratnega doseganja svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev v zvezi z javnimi naročili gradenj, ki jih v imenu države oddajajo v državah članicah regionalne ali lokalne oblasti ali drugi subjekti javnega prava, izhaja ne le odprava omejitev, temveč tudi usklajevanje nacionalnih postopkov za oddajo javnih naročil gradenj; […] ker je za zagotovitev razvoja učinkovite konkurence pri javnih naročilih treba seznaniti celotno Skupnost z obvestili o naročilih, ki jih sestavijo naročniki držav članic; ker morajo informacije, ki jih ta obvestila vsebujejo, omogočiti gradbenikom, ustanovljenim v Skupnosti, da se odločijo, ali so predlagana naročila zanje zanimiva; ker je v ta namen primerno ponuditi ustrezne informacije o prevzetih gradnjah in pogojih, ki so z njimi povezani; […]“

4. V členu 1 Direktive 93/37 je določeno: „V tej direktivi: (a) so ‚javna naročila gradenj‘ za plačilo pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v (b), katerih predmet je izvedba, ali oboje – izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja, opredeljena v (c) spodaj[,] ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika; (b) ‚naročnik‘ je država, regionalni ali lokalni organi, subjekti javnega prava, združenja, ki jih oblikujejo en ali več takšnih organov ali subjekti javnega prava; ‚Subjekt javnega prava‘ pomeni vsak subjekt, ki: — je ustanovljen samo zato, da zadovoljuje splošne interese, ki po naravi ni[so] industrijski ali tržni, in — ima pravno osebnost ter — ga večji del financira država ali regionalni ali lokalni organi ali drugi subjekti javnega prava, ali pa je njihovo upravljanje pod nadzorom teh subjektov, ali pa ima upravni, vodstveni ali nadzorni odbor, v katerega imenuje več kakor polovico članov država, regionalni ali lokalni organi ali drugi subjekti javnega prava […]; (c) ‚gradnja‘ pomeni zaključeno visoko ali nizko gradnjo, gradnjo kot celoto, ki je samozadostna, da izpolnjuje svojo gospodarsko in tehnično funkcijo; […] (e) ‚odprti postopki‘ so tisti nacionalni postopki, pri katerih lahko vsi zainteresirani gradbeniki predložijo ponudbe; (f) ‚omejeni postopki‘ so tisti nacionalni postopki, pri katerih lahko oddajo ponudbo le tisti gradbeniki, ki jih k temu povabi naročnik; (g) ‚postopki s pogajanjem‘ so tisti nacionalni postopki, pri katerih se naročniki posvetujejo z gradbeniki glede svoje izbire in se dogovorijo za pogoje naročila z enim ali več gradbeniki; […]“

5. V skladu s členom 6 Direktive 93/37 se ta direktiva načeloma ne uporablja za naročila gradenj, katerih vrednost ne presega 5.000.000 EUR.

6. V skladu s členom 7(1) Direktive 93/37 naročniki pri oddaji javnih naročil gradenj uporabljajo odprte in omejene postopke ter postopke s pogajanji, ki so določeni v členu 1 in prilagojeni tej direktivi. V členu 7(2) so našteti primeri, v katerih se lahko oddajo javna naročila gradenj po postopku s pogajanji s predhodno objavo obvestila o naročilu, v odstavku 3 istega člena pa so določeni primeri, v katerih se lahko oddajo javna naročila gradenj po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu. V vseh drugih primerih morajo naročniki v skladu s členom 7(4) te direktive oddati javna naročila gradenj po odprtem postopku ali po omejenem postopku.

7. Člen 11 Direktive 93/37 določa: „1. Naročniki seznanijo javnost s predhodnim obvestilom o bistvenih značilnostih naročila gradenj, ki ga nameravajo oddati in katerega ocenjena vrednost ni manjša od praga iz člena 6(1). 2. Naročniki, ki želijo oddati javno naročilo gradenj po odprtem postopku, po omejenem postopku ali po postopku s pogajanji iz člena 7(2), sporočijo svojo namero z objavo obvestila. […]“

8. V členu 1 Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev ( 3 ) je določeno: „V tej direktivi: (a) ‚javna naročila storitev‘ pomenijo pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom, z izjemo: […] (iii) naročila za pridobitev ali najem, z raznimi finančnimi sredstvi, zemljišč, že obstoječih zgradb ali drugih nepremičnin ali pravic v zvezi z njimi, kljub temu pa so naročila finančnih storitev, sklenjen[a] istočasno, pred pogodbo o nakupu ali najemu ali po njej, v kakršnikoli obliki, predmet te direktive, […]“

III – Dejansko stanje

9. Obravnavana tožba zaradi neizpolnitve obveznosti se nanaša na novogradnjo štirih sejemskih dvoran skupaj s prizidki in pripadajočo infrastrukturo, katere naročnik je mesto Köln, izvajalec pa zasebno podjetje GKM-GbR. Za upravljavca teh sejemskih dvoran je bila od vsega začetka predvidena družba zasebnega prava Kölnmesse GmbH, katere 79-odstotni delež ima mesto Köln in 20-odstotni delež dežela Severno Porenje – Vestfalija ter katere dejavnost je v skladu z njenim statutom organizacija in izvedba sejmov in razstav za spodbujanje industrije, trgovine in obrti.

10. Družba Kölnmesse GmbH je prve načrte za novogradnjo štirih sejemskih dvoran na sejemskem območju v Kölnu oblikovala že v devetdesetih letih 20. stoletja. Ker je bilo ugotovljeno, da „dvorane Porenja“ (sejemske dvorane 1, 2, 3 in 5), ki jih je družba Kölnmesse GmbH kot prevzemnik stavbne pravice od mesta Köln uporabljala za sejme, niso več ustrezale postavljenim zahtevam, je navedena družba v letih 2000/01 izdelala glavni načrt, v katerem je bila med drugim predvidena zgraditev štirih novih sejemskih dvoran do leta 2012. Leta 2003 je mesto Köln sprejelo ta glavni načrt, ker je nameravalo dati dvorane Porenja, ki jih je uporabljala družba Kölnmesse GmbH, od začetka leta 2008 na razpolago televizijski postaji RTL, da bi tako preprečilo njen napovedani umik iz Kölna. V teh okoliščinah sta se družba Kölnmesse GmbH in mesto Köln dogovorila o tem, da se v glavnem načrtu predvidena gradnja štirih novih sejemskih dvoran skupaj s prizidki in infrastrukturo izvede predčasno.

11. Glede financiranja tega gradbenega projekta sta se mesto Köln in družba Kölnmesse GmbH nazadnje odločila za model financiranja, pri katerem sejemskih dvoran skupaj s potrebno infrastrukturo ne bi zgradilo mesto Köln ali sama družba Kölnmesse GmbH, temveč zasebno podjetje – GKM-GbR – kot investitor gradnje, nato pa bi jih to dalo v najem mestu Köln. V drugem koraku bi mesto Köln najete sejemske dvorane dalo v najem družbi Kölnmesse GmbH, ki bi z organizacijo in izvedbo sejmov in razstav ustvarila prihodke, potrebne za kritje zneskov, ki jih mesto Köln dolguje podjetju GKM-GbR.

12. Ta model financiranja je povzročil kompleksen splet dejavnikov pogodbenega in nepremičninskega prava, v središču tega spleta pa se je znašlo mesto Köln. Najprej je 6. avgusta 2004 s podjetjem GKM-GbR sklenilo pogodbo, opredeljeno kot „najemna pogodba o najemu zemljišča s štirimi sejemskimi dvoranami, konstrukcijo ‚severni vhod’, bulvarjem in distančno letvijo pred parkirno hišo, petimi povezovalnimi konstrukcijami med sejemskimi dvoranami, parkirišči in zunanjimi konstrukcijami na lokaciji Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer Straße, in drugo“ (v nadaljevanju: glavna pogodba), na podlagi katere naj bi podjetje GKM-GbR mestu Köln dalo v najem razstavišče in na njem zgrajene sejemske dvorane N8, N9, N10 in N11, skupaj s prizidki, infrastrukturo in vsaj 505 parkirnimi mesti ter z zunanjimi konstrukcijami. Kot datum začetka najema je bil predviden , in sicer z običajno zapadlostjo 30 let. Mesto Köln se je zavezalo, da bo kot protistoritev plačevalo mesečno nadomestilo 1.725.000 EUR, pri čemer se najemnina za prvih 13 mesecev najemnega obdobja ne obračuna.

13. Na tej podlagi je mesto Köln 11. avgusta 2004 z družbo Kölnmesse GmbH sklenilo „najemno pogodbo“ ( 4 ), s katero se nadaljnje dajanje v najem teh sejemskih dvoran skupaj s prizidki družbi Kölnmesse GmbH uredi pod pretežno enakimi pogoji (v nadaljevanju: najemna pogodba). Glede najema sejemskih dvoran skupaj s prizidki in pripadajočo infrastrukturo sta bili torej dogovorjeni običajna skupna zapadlost 30 let in mesečna najemnina 1.730.000 EUR, pri čemer se najemnina za prvih 13 mesecev najemnega obdobja ne obračuna.

14. Mesto Köln in družba Kölnmesse GmbH sta poleg tega z namenom poenostavitve urejanja pogodbenih razmerij, ki izhajajo iz glavne in najemne pogodbe, 11./ sklenila izvedbeni dogovor glede najemne pogodbe, s katerim je mesto Köln pooblastilo družbo Kölnmesse GmbH za izvajanje in uveljavljanje večine pravic in dolžnosti, ki jih je mesto Köln prevzelo v razmerju do podjetja GKM-GbR, in sicer zaradi poenostavitve usklajevalnih in prevzemnih pogovorov s podjetjem GKM-GbR, sprejemanja tehničnih navodil, izvrševanja pravic in obveznosti v zvezi s preostalimi deli in pomanjkljivostmi ter na splošno preprečitve posegov v pravice strank v medsebojnih razmerjih. Izrecno pa so izključena „plačila najemnin“, ki se morajo v vsakokratnem pogodbenem razmerju izvesti ločeno. Poleg tega je za uresničevanje oblikovalnih pravic mesta Köln s strani družbe Kölnmesse GmbH (odstop, odpoved itd.) vselej potrebno predhodno soglasje mesta Köln.

15. Pri pripravah za sklenitev teh pogodb sta mesto Köln in družba Kölnmesse GmbH že konec leta 2003 prodala zemljišča, potrebna za gradnjo novih sejemskih dvoran, zasebnemu investitorju, tako da so bila ob sklenitvi „najemnih pogodb“ v lasti podjetja GKM-GbR.

16. Podjetje GKM-GbR je 30. novembra 2005 uradno predalo sejemske dvorane mestu Köln.

IV – Predhodni postopek

17. Potem ko je bila 7. septembra 2005 vložena pritožba, na podlagi katere naj bi bilo pri oddaji naročila gradenj za nove sejemske dvorane v Kölnu kršeno pravo Skupnosti, je Komisija z dopisom z dne Zvezno republiko Nemčijo obvestila, da je ta kršila člen 7 v povezavi s členom 11 Direktive, ker naročniki, udeleženi pri tem gradbenem projektu, niso izpeljali javnega naročila za gradnjo in dajanje v najem ali drugačno prepustitev sejemskih dvoran po odprtem ali omejenem postopku na podlagi vseevropskega razpisa. Zato je bila vlada Zvezne republike Nemčije pozvana, naj v skladu s členom 226 ES v dveh mesecih poda pripombe o tem ter predloži pogodbe, sklenjene med strankami, in vse druge zadevne dokumente.

18. Zvezna republika Nemčija je v odgovoru z dne 15. februarja 2006 sporočila, da se družba Kölnmesse GmbH ne šteje za naročnika v smislu člena 1(b) Direktive 93/37, tako da ne gre za kršitev prava Skupnosti. V odgovoru na dopolnilni pisni opomin Komisije z dne , v katerem je bila pozvana, naj poda dodatne podrobnosti, in še enkrat pozvana, naj pošlje vse zadevne dokumente, je z dopisom z dne v bistvu vztrajala pri svojem stališču glede položaja družbe Kölnmesse GmbH v zvezi z opredelitvijo naročnika in dodala, da je mesto Köln v zvezi z zadevnim gradbenim projektom izvajalo le tiste pravne posle, ki niso predmet zakonodaje o javnih naročilih. Zvezna republika Nemčija je še trdila, da nima dostopa do pogodb in drugih dokumentov družbe Kölnmesse GmbH, saj naj bi to bil zasebni gospodarski subjekt. Zato je predložila le glavno pogodbo, najemno pogodbo, izvedbeni dogovor, poročilo Bezirksregierung Köln (lokalne uprave v Kölnu) z dne in „Letter of Intent“ z dne družbi Kölnmesse GmbH od mesta Köln.

19. Komisija je z dopisom z dne 18. oktobra 2006 Zvezni republiki Nemčiji poslala obrazloženo mnenje v skladu s členom 226(1) ES. Zvezna republika Nemčija je v odgovoru na to mnenje z dopisom z dne vztrajala pri svojem stališču, da ni vsebinsko kršila prava Skupnosti, in kot nov argument navedla, da je v prodajni pogodbi za zemljišče z dne , ki sta jo družba Kölnmesse GmbH in podjetje GKM-GbR sklenila pred najemnimi pogodbami, določena tudi obveznost podjetja GKM-GbR v zvezi z upoštevno gradnjo na prodanem razstavišču. Navedla je še, da se je naročilo gradenj družbe Kölnmesse GmbH končalo z dokončanjem in predajo sejemskih dvoran , torej pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju. Celo ob morebitni kršitvi predpisov o oddaji javnih naročil bi bila začetek in nadaljevanje postopka zaradi neizpolnitve obveznosti nedopustna zaradi predhodnega končanja spornih gradbenih del. Hkrati je Zvezna republika Nemčija predložila petstranski izpisek iz notarskega zapisa prodajne pogodbe za zemljišče z dne .

20. S sklicevanjem na ustno zavezo nadžupana mesta Köln članu Komisije EU McCreevyju, pristojnemu za notranji trg, da „se v prihodnje vzdrži takih pogodbenih dogovorov in da naročila nad pragovi, določenimi v direktivah o javnih naročilih, izpelje na podlagi vseevropskega razpisa v skladu z veljavnim pravom“, je Zvezna republika Nemčija naposled z dodatnim dopisom z dne 18. aprila 2007 Komisijo zaprosila, naj ustavi postopek.

V – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

21. Komisija v tožbi, vloženi v sodnem tajništvu Sodišča 30. novembra 2007, Sodišču predlaga, naj: — ugotovi, da ker je mesto Köln 6. avgusta 2004 sklenilo pogodbo z Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (zdaj Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8–11), ne da bi izpeljalo postopek oddaje javnega naročila z vseevropskim razpisom na podlagi člena 7 v povezavi s členom 11 Direktive Sveta 93/37/EGS z dne o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, Zvezna republika Nemčija ni izpolnila svojih obveznosti iz navedenih določb; — Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov.

22. Zvezna republika Nemčija v odgovoru na tožbo, vloženem 25. februarja 2008, Sodišču predlaga, naj: — tožbo zavrne; — Komisiji naloži plačilo stroškov.

23. Po vložitvi replike Komisije z dne 30. aprila 2008 in duplike Zvezne republike Nemčije z dne se je pisni postopek končal.

24. Na ustni obravnavi 25. marca 2009 so predstavniki Komisije in vlade Zvezne republike Nemčije predstavili stališča.

VI – Bistvene trditve strank

25. Po mnenju Komisije naj bi Zvezna republika Nemčija kršila člena 7 in 11 Direktive 93/37 zato, ker mesto Köln kot naročnik ni sklenilo glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004, ki naj bi bila neposredno gospodarsko povezana s predhodno sklenitvijo prodajne pogodbe za zemljišče med družbo Kölnmesse GmbH in podjetjem GKM-GbR, po postopku oddaje javnega naročila.

26. Zvezna republika Nemčija uveljavlja več ugovorov nedopustnosti in meni, da tožba tudi materialnopravno ni utemeljena.

A – Dopustnost tožbe

27. Zvezna republika Nemčija se najprej sklicuje na nedopustnost tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, ker naj bi očitana kršitev zakonodaje o oddaji javnih naročil prenehala pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju. Ob izteku tega roka naj bi bile vse gradnje že dokončane in predane mestu Köln kot glavnemu najemniku. S tem naj bi bili „upoštevni učinki“ sporne pogodbe oziroma sporne oddaje naročila izčrpani pred iztekom roka, tako da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča tožbo Komisije po izteku roka zavrniti kot nedopustno.

28. Po mnenju Zvezne republike Nemčije je treba v okviru preizkusa dopustnosti razlikovati med učinki sporne oddaje naročila, ki „bi lahko bili v nasprotju z zakonodajo o oddaji javnih naročil“, in tistimi, ki so „zakoniti“, pri čemer so za presojo upoštevanja roka upoštevni le prvi. Med učinke, ki „bi lahko bili v nasprotju z zakonodajo o oddaji javnih naročil“, naj bi spadale zlasti gradnje, ki jih opravi gradbenik. „Zakoniti“ učinki oddaje naročila gradenj, ki za preizkus dopustnosti niso pomembni, pa naj bi zajemali naročnikove obveznosti plačil, ki se štejejo za nevtralne. Ker naj bi bile gradnje v obravnavanem primeru v celoti dokončane pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, je treba tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti zavrniti kot nedopustno. Okoliščina, da je imelo mesto Köln po izteku tega roka še „nevtralne“ finančne obveznosti, v okviru preizkusa dopustnosti ni več pomembna.

29. Komisija je temu ugovoru nedopustnosti nasprotovala s trditvijo, da Zvezna republika Nemčija ni dokazala, da je podjetje GKM-GbR opravilo vse relevantne gradnje pred iztekom roka. Poleg tega naj bi se z glavno pogodbo z dne 6. avgusta 2004 urejala vrsta pogodbenih obveznosti podjetja GKM-GbR in mesta Köln, ki jih je treba izpolniti med izvajanjem pogodbe in zato po izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju. Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil šteje za nedopustno zaradi prenehanja kršitve pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, le če so vsi učinki sporne pogodbe ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, že izčrpani, kar pa v obravnavanem primeru očitno ne velja.

B – Utemeljenost tožbe

30. Zvezna republika Nemčija meni, da je tožba zaradi neizpolnitve obveznosti neutemeljena tudi zato, ker naj pri sporni pogodbi z dne 6. avgusta 2004 ne bi šlo za naročilo gradenj, temveč – gledano funkcionalno – le za pogodbo o finančnem kritju pogodbe, sklenjene med podjetjem GKM-GbR in družbo Kölnmesse GmbH, o prepustitvi v uporabo sejemskih dvoran, ki naj bi se zgradile, pri čemer družbe Kölnmesse GmbH med drugim ni mogoče opredeliti kot subjekt javnega prava, za katerega veljajo direktive o javnih naročilih. Tudi če se ta funkcionalna analiza ne upošteva, je treba sporno glavno pogodbo po obliki in vsebini opredeliti kot najemno pogodbo. Glede na način obravnavanja pomeni najemno razmerje oziroma storitev financiranja glavni predmet pogodbe z dne , ki je zato nujno izvzet s področja uporabe Direktive 93/37.

31. Komisija nasprotno navaja, da je bila glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004 v bistvu namenjena izvedbi gradnje – in zlasti gradnji sejemskih dvoran skupaj s prizidki in infrastrukturo – in je zato opredeljena kot naročilo gradenj, pri čemer je treba mesto Köln kot neposredno pogodbeno stranko podjetja GKM-GbR šteti tudi za upoštevnega naročnika. Pri sklenitvi glavne pogodbe z dne naj bi torej šlo za javno naročilo gradenj, ki naj bi ga mesto Köln oddalo v nasprotju z zakonodajo o oddaji javnih naročil, saj ni izvedlo za to potrebnega vseevropskega razpisa.

VII – Pravna presoja

A – Dopustnost tožbe

32. Zvezna republika Nemčija predvsem navaja, da je tožba zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jo je vložila Komisija, nedopustna, ker je očitana kršitev zakonodaje o oddaji javnih naročil popolnoma prenehala pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju.

33. V skladu z ustaljeno sodno prakso se lahko tožba zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES vloži samo, če zadevna država članica ni izpolnila zahtev iz obrazloženega mnenja Komisije v roku, določenem v tem mnenju. Pri tem je treba obstoj neizpolnitve obveznosti presoditi glede na položaj države članice, kakršen je bil ob izteku tega roka ( 5 ).

34. V skladu s temi splošnimi zahtevami je treba tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti zavrniti kot nedopustno, če se izkaže, da so bili učinki očitane kršitve popolnoma izčrpani ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju ( 6 ). Namen predhodne faze postopka je namreč doseči odpravo kršitve prava Skupnosti pred vložitvijo tožbe pri Sodišču, tako da – ob upoštevanju namena tega postopka – ob popolnem prenehanju kršitve pred iztekom za to določenega roka ni podlage za nadaljevanje tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti ( 7 ).

35. To načelo je potrjeno z natančno analizo besedila člena 226(2) ES, na podlagi katerega lahko Komisija zadevo predloži Sodišču, če država ni izpolnila zahtev iz mnenja Komisije v roku, ki ga je določila Komisija. Iz tega se po nasprotnem razlogovanju sklepa, da Komisija ni več upravičena vložiti tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, če je očitana kršitev prenehala v roku, ki ga je določila ( 8 ).

36. Glede tožb zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil to pomeni, da je treba tako tožbo zavrniti kot nedopustno, če so bili ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, izčrpani vsi učinki pogodbe, sklenjene v nasprotju z upoštevno direktivo o javnih naročilih ( 9 ). Okoliščina, da je bil postopek oddaje javnega naročila popolnoma končan že pred iztekom določenega roka, je pri tem nepomembna ( 10 ).

37. Torej je za presojo ugovora nedopustnosti, ki ga je vložila Zvezna republika Nemčija, odločilen odgovor na vprašanje, ali se je za Komisijo sporna glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004 ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, torej , še izvajala ali ne.

38. Po mojem mnenju se s pravnega vidika izvajanje glavne pogodbe 18. decembra 2006 še ni popolnoma končalo.

39. Čeprav mora v skladu z ustaljeno sodno prakso Komisija v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti dokazati zatrjevano neizpolnitev obveznosti in Sodišču predložiti potrebne dokaze, da lahko preveri, ali gre za tako neizpolnitev ( 11 ), se porazdelitev dokaznega bremena v okviru preizkusa ugovora nedopustnosti, ki ga je vložila država članica, zaradi pravočasnega prenehanja kršitve – v skladu z načelom reus in exceptione fit actor – načeloma obrne.

40. Zvezna republika Nemčija je v dokaz glede končanja zadevne gradnje 1. decembra 2005 predložila „zapisnik o prevzemu najemnega objekta severne širitve Kölnmesse v Kölnu …“ z dne in več časopisnih člankov o odprtju sejma .

41. Ti dokumenti dokazujejo, da so bila dela v zvezi s sejemskimi dvoranami, prizidki in infrastrukturo takrat večinoma končana, toda v zapisniku o prevzemu je naštetih tudi več preostalih del in pomanjkljivosti, ki jih je treba še dokončati oziroma odpraviti. Ta zapisnik o prevzemu se sklicuje tudi na nadaljnja, nepriložena „zapisnika o opravljenih storitvah z dne 30. oktobra in “, ki prav tako vsebujeta navedbe o preostalih delih in pomanjkljivostih, ki jih je treba še dokončati oziroma odpraviti. V predloženih dokumentih ni konkretnih navedb glede roka izvedbe za ta preostala dela. V zvezi s tem je v zapisniku o prevzemu navedeno le, da naj najemodajalec poskuša dokončati čim več preostalih del in odpraviti čim več pomanjkljivosti pred . Poleg tega je mesto Köln opozorilo, da zaradi sejemskega dogajanja od do ne bo mogoče odpraviti pomanjkljivosti in dokončati preostalih del oziroma bi bilo to mogoče samo v zelo omejenem obsegu in na podlagi individualnega dogovora, kar nakazuje, da se bo izvedba preostalih del podaljšala vsaj za več mesecev.

42. V glavni pogodbi je predvidenih tudi več obveznosti podjetja GKM-GbR v zvezi z vzdrževanjem in popravilom, in sicer glede zagotavljanja zaključnih del, na podlagi katerih mora podjetje GKM-GbR med celotno veljavnostjo pogodbe izvajati bolj ali manj obsežna dela na nosilnih elementih, pročeljih, strehah sejemskih dvoran in prizidkov ter za zatesnitev tistih delov teh gradenj, ki so v stiku z zemljo. Ob upoštevanju dejstva, da obnavljanje in vzdrževanje pročelij, hidroizolacijska dela in delo na strehi v prilogi II k Direktivi 93/37 izrecno spadajo pod gradbeništvo in zlasti gradnjo stavb, se tudi ta pogodbena dela opredelijo kot del „projektiranja gradnje“ v smislu člena 1(a) Direktive 93/37 in so zato pomembna pri preizkusu dopustnosti.

43. Na podlagi informacij, razvidnih iz spisa, zato ni mogoče izključiti možnosti, da je podjetje GKM-GbR po izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, še izvajalo bolj ali manj obsežna gradbena dela in tista popravila, ki spadajo pod gradbeništvo, oziroma da mora po pogodbi ta dela izvesti v prihodnje.

44. Poleg tega je treba poudariti, da mora mesto Köln po pogodbi od 1. januarja 2007 stalno zagotavljati protistoritev – mesečno plačilo – za obdobje skoraj 29 let, torej veliko dlje od roka, določenega v obrazloženem mnenju.

45. Treba je zavrniti argumentacijo Zvezne republike Nemčije, da je v okviru preizkusa dopustnosti tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil gradenj pomemben le čas, ko gradbenik konča gradnjo, ki je v nasprotju z zakonodajo o oddaji javnih naročil, medtem ko čas, ko naročnik opravi protistoritve, določene v denarju, v tem pogledu ni upošteven.

46. Tako razlikovanje med učinki pogodbe, sklenjene ob kršitvi zakonodaje o oddaji javnih naročil, ki so „v nasprotju z zakonodajo o oddaji javnih naročil“, in učinki, ki so „pravno nevtralni“, ne izhaja niti iz besedila člena 1 Direktive 93/37 niti iz sodne prakse Sodišča.

47. Javno naročilo gradenj je v skladu s členom 1(a) Direktive 93/37 za plačilo sklenjena pogodba med izvajalcem in naročnikom, katere predmet je izvedba neke gradnje. Ker je treba javno naročilo gradenj torej v bistvu opredeliti kot sinalagmatično pogodbo, v okviru preizkusa dopustnosti s sistematičnega vidika ni mogoče razlikovati med gradnjo, ki jo mora opraviti izvajalec, in naročnikovimi obveznostmi plačila. Prav naročnikova obveznost plačila namreč povzroči, da za storitve, ki jih mora opraviti izvajalec, velja zakonodaja o javnih naročilih. V tem smislu je generalni pravobranilec Léger v sklepnih predlogih v zadevi Ordine degli Architetti in drugi ( 12 ) pravilno ugotovil, da so diskriminatorne oddaje naročil naročnikov ob upoštevanju direktiv o javnih naročilih nedopustne ravno zato, ker so povezane s plačili izbranim izvajalcem.

48. Poleg tega je treba opozoriti, da je Direktiva 93/37 – kot je razvidno iz njene desete uvodne izjave – namenjena spodbujanju razvoja učinkovite konkurence pri javnih naročilih gradenj. Če se javno naročilo odda brez ustreznega postopka oddaje javnega naročila in tako brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, so plačila naročnika redno večja, kot če bi za naročilo izvedel javni razpis v skladu z zakonodajo o javnih naročilih. S tem se posledice kršitve zakonodaje o oddaji javnih naročil kažejo prav v finančnih obveznostih naročnika, tako da je te glede na zakonodajo o oddaji javnih naročil težko opredeliti kot „nevtralne“ učinke pogodbe, sklenjene ob kršitvi zakonodaje o oddaji javnih naročil.

49. V okviru preizkusa, ali so bili učinki pogodbe ob izteku roka, ki ga je določila Komisija, že izčrpani, protistoritve (v denarju), ki jo dolguje naročnik, zato ni mogoče šteti za „nevtralno glede na zakonodajo o oddaji javnih naročil“. S tem tudi nadaljnji obstoj naročnikove pogodbene obveznosti plačila pomeni pravno relevanten učinek pogodbe, sklenjene v nasprotju z ustrezno direktivo o javnih naročilih.

50. Tako razlago podpira dosedanja sodna praksa Sodišča o dopustnosti tožb zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil, v kateri je izrecno upoštevan čas, ko je pogodba, sklenjena ob kršitvi predpisov o oddaji javnih naročil, v celoti izpolnjena, ( 13 ) oziroma čas, ko ta pogodba ali sporni javni razpis nima več učinkov ( 14 ). To merilo velja ne glede na to, ali gre za oddajo javnega naročila blaga, storitev ali gradenj, in je v tem smislu nesporno značilno za vso zakonodajo o oddaji javnih naročil.

51. Ob upoštevanju tega merila načeloma ni več mogoče dvomiti o nadaljnjem obstoju očitane kršitve, če gradnja, ki je bila dogovorjena ob kršitvi zakonodaje o oddaji javnih naročil, ob izteku roka, ki ga je določila Komisija, še ni bila v celoti dokončana, in sicer ne glede na obseg preostalih del. Izvedba gradnje po izteku določenega roka torej per se implicira nadaljnji obstoj očitane kršitve, tako da za to ni treba navajati dodatnih indicev ali dokazov, čeprav gre pri tem le za gradnjo razmeroma majhnega obsega ( 15 ). Če pa je bila dolgovana gradnja izvedena v celoti, je treba preveriti, ali ima pogodba še druge pravno relevantne učinke.

52. To načelo, da so v okviru preizkusa dopustnosti odločilni učinki pogodbe kot celote, je izrecno potrjeno v sodbi Komisija proti Grčiji z dne 11. oktobra 2007 ( 16 ). V tej zadevi je Sodišče v okviru tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil odločalo o uporabi Direktive 92/50 za okvirni sporazum, sklenjen med pristojnimi grškimi organi in panhelensko konfederacijo kmetijskih zadrug (PASEGES), z dne in za pogodbe o izvajanju, sklenjene med članicami PASEGES in grškimi organi, v zvezi s tem okvirnim sporazumom. V pogodbah o izvajanju je bilo zlasti določeno, da lokalne zveze kmetijskih zadrug obvestijo zadevne kmetijske proizvajalce o novem upravnem in nadzornem sistemu v zvezi s programom pomoči ter da tem kmetijskim proizvajalcem svetujejo pri pripravi in predložitvi njihovih zahtevkov za pomoč. PASEGES je bila zavezana usklajevati delo svojih članic. Pri tem se je kršitev zakonodaje o oddaji javnih naročil, ki jo je očitala Komisija, nanašala izključno na pomoč, ki so jo dajale zveze kmetijskih zadrug pri pripravi zahtevkov za pomoč v letu 2001, medtem ko se je rok, določen v obrazloženem mnenju, iztekel šele . V okviru preizkusa dopustnosti tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti je Sodišče najprej ponovilo splošno načelo, da je taka tožba nedopustna, če so ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, vsi učinki zadevne pogodbe že izčrpani. Zato je treba preveriti, ali so se očitane pogodbe ob izteku tega roka vsaj še deloma izvajale. V okviru analize dejanskega stanja, ki je temu sledila, je Sodišče poudarilo, da so sporne pogodbe vsebovale klavzulo, na podlagi katere pogodbe prenehajo veljati, ko so vse finančne pomoči, ki so jih kmetijski proizvajalci zahtevali, izplačane. Ker je bilo izplačilo pomoči, za katere je bilo zaprošeno v letu 2001, v celoti izvedeno v naslednjem letu, torej pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, in so zato pogodbe v celoti prenehale veljati, je Sodišče ugotovilo, da so bili vsi učinki okvirnega sporazuma in spornih pogodb ob izteku določenega roka že izčrpani, tako da je bila tožba zaradi neizpolnitve obveznosti zavrnjena kot nedopustna.

53. V tej sodbi z dne 11. oktobra 2007 se Sodišče ni sklicevalo na čas opravljanja storitev gradbenikov, temveč na dokončno prenehanje veljavnosti pogodbe, ki pa je nastopilo šele po izplačilu zaprošenih pomoči.

54. S tem, da se v okviru preizkusa dopustnosti tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil gradenj upošteva pogodba kot celota, se upošteva tudi okoliščina, da je dandanes mogoče v razmeroma kratkem času pretežno uresničiti tudi zelo velike gradbene projekte, pri tem pa Komisija za upoštevno kršitev zakonodaje o oddaji javnih naročil pogosto izve le na podlagi pritožbe in zato z zamudo. Tako je tudi v obravnavanem primeru iz spisa razvidno, da je bila Komisija o možni kršitvi zakonodaje o oddaji javnih naročil pri gradnji sejemskih dvoran obveščena šele s pritožbo z dne 7. septembra 2005, pri čemer so se sejemske dvorane začele uporabljati že decembra 2005, torej le nekaj mesecev pozneje. Ta primer jasno kaže, da preveč omejevalen preizkus dopustnosti, pri kateri se upoštevajo le gradnje, ki jih opravi gradbenik, škodljivo vpliva na učinkovitost uporabe direktiv o javnih naročilih gradenj.

55. V tem smislu je treba s procesnopravnega vidika še poudariti, da iztek roka, ki ga Komisija določi v obrazloženem mnenju, in posledična vložitev tožbe ne vodita nujno do dejanske ustavitve sporne gradnje. Če je torej gradnja ob izteku roka, ki ga določi Komisija, izvedena na primer 85-odstotno, naročnik pa zanika kršitev zakonodaje o oddaji javnih naročil gradenj, bodo gradbena dela na dan razglasitve sodbe v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, ki temu sledi, praviloma v celoti dokončana. V tem pogledu se tak primer dejansko ne razlikuje od primera, v katerem je gradnja ob izteku roka, ki ga določi Komisija, že v celoti izvedena, naročnik pa še ni izpolnil finančnih obveznosti, zaradi česar ima pogodba ob izteku določenega roka nadaljnje učinke.

56. Glede na navedeno lahko sklenem, da je treba v okviru preizkusa dopustnosti tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil gradenj preučiti, ali so bili vsi učinki pogodbe, sklenjene ob kršitvi zakonodaje o oddaji javnih naročil, izčrpani pred iztekom roka, ki ga je določila Komisija. Med te učinke spada tudi protistoritev naročnika v obliki plačila denarnega zneska.

57. Skupno je treba ugotoviti, da se mora ugovor nedopustnosti zaradi prenehanja kršitve pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, zavrniti, če se je ob izteku tega roka pogodba vsaj še deloma izvajala, pri čemer se tudi izvedba protistoritve (v denarju), ki jo mora opraviti naročnik, šteje za izvajanje pogodbe, upoštevno pri odločitvi.

58. V tem smislu je mogoče v obravnavani zadevi, v kateri je treba odločiti, na podlagi okoliščine, da je mesto Köln po izteku določenega roka opravilo mesečno protistoritev (v denarju) oziroma je to moralo opraviti, ugotoviti, da se je pogodba z dne 6. avgusta 2004 ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, vsaj še deloma izvajala in je imela zato pravno relevantne učinke.

59. Glede na navedeno ugovoru nedopustnosti, ki ga je vložila Zvezna republika Nemčija zaradi prenehanja očitane kršitve pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, ni mogoče ugoditi. Tako menim, da ni ovire za ugotovitev dopustnosti tožbe.

B – Utemeljenost tožbe

1. Uvodne ugotovitve

60. Argumenti, ki jih je navedla Zvezna republika Nemčija v zvezi z neutemeljenostjo obravnavane tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, o kateri je treba odločiti, pravzaprav temeljijo na pravnem stališču, da podjetju GKM-GbR ni bilo oddano nobeno javno naročilo gradenj v smislu člena 1(a) Direktive 93/37 in – podredno – da oddaje javnega naročila nikakor ni izvedlo mesto Köln s sporno pogodbo z dne 6. avgusta 2004. Zvezna republika Nemčija je te smernice glavne argumentacije podprla z opredelitvijo glavne pogodbe z dne kot najemne pogodbe oziroma pogodbe o financiranju.

61. Ni sporno, da pogodba z dne 6. avgusta 2004 zaradi vsebovanega dogovora o dolgoročni prepustitvi v uporabo za določen čas vsebuje pomembno komponento storitve. V nadaljevanju je zato treba preučiti, ali in koliko ta pogodba hkrati ustreza tudi zakonskemu dejanskemu stanju javnega naročila gradenj in ali dokazani elementi naročila gradenj zadoščajo za to, da celotna (mešana) pogodba spada na področje uporabe Direktive 93/37. Pred temi vprašanji je treba preučiti argument Zvezne republike Nemčije, da se v obravnavanem primeru z vidika zakonodaje o oddaji javnih naročil za pravega naročnika ne šteje mesto Köln, temveč družba Kölnmesse GmbH.

2. Položaj mesta Köln kot naročnika v razmerju do podjetja GKM-GbR

a) Mesto Köln je treba opredeliti kot naročnika v razmerju do podjetja GKM-GbR

62. Ni sporno, da je mesto Köln sklenilo glavno pogodbo z dne 6. avgusta 2004 s podjetjem GKM-GbR in da je naknadno sklenilo „najemno pogodbo“ z družbo Kölnmesse GmbH. Ob sklicevanju na funkcionalni opis pojma „naročnik“ v sodni praksi Sodišča in na iz te sodne prakse razvidno pripravljenost Sodišča izvesti izčrpno celovito analizo zapletenih mehanizmov v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil, da se določi prava pravna narava oddanih naročil in da se nato preveri njihova zakonitost, pa Zvezna republika Nemčija navaja, da bi bilo treba družbo Kölnmesse GmbH funkcionalno in glede na celovito presojo v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil v obravnavanem primeru opredeliti kot pravega naročnika v razmerju do podjetja GKM-GbR.

63. Čeprav drži, da je Sodišče že zgodaj pojasnilo, da se pojma naročnika ne sme razlagati formalno, temveč funkcionalno ( 17 ), je treba poudariti, da ta sodna praksa ne temelji na načelu celotne zakonodaje o oddaji javnih naročil, na podlagi katerega naj bi se zakonsko dejansko stanje pojma „naročnik“ preverilo le s funkcionalnega vidika in brez upoštevanja mehanizma pogodbenega prava, izbranega za oddajo naročila. Ta sodna praksa je bolj izraz prizadevanj Sodišča, da se premagajo ovire do zaprtih nacionalnih trgov javnih naročil in da se ti trgi – v skladu s cilji, navedenimi v uvodnih izjavah direktiv o javnih naročilih – odprejo za skupni trg ( 18 ). V tem smislu se je Sodišče odločilo za funkcionalno razlago zakonskega dejanskega stanja pojma „naročnik“, v skladu s katero za opredelitev nacionalnega subjekta kot naročnika v smislu zakonodaje Skupnosti o oddaji javnih naročil ni pomembno, ali je ta lastnost v ustrezni nacionalni ureditvi vezana na določene institucionalne značilnosti ( 19 ).

64. Tudi v zadevah, v katerih je Sodišče pri preizkusu zakonitosti omenilo ozadje zapletenega mehanizma v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil, je to vselej storilo zato, da bi se z vidika hkratnega uresničevanja svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev na področju javnih naročil zagotavljala učinkovitost uporabnih direktiv o javnih naročilih ( 20 ).

65. V obravnavanem primeru ni nobenih dokazov za to, da se pogodbeni mehanizem, ki so ga izbrali podjetje GKM-GbR, mesto Köln in družba Kölnmesse GmbH, z mestom Köln kot glavnim naročnikom v okviru teleološke razlage Direktive 93/37 ne bi upošteval.

66. Po eni strani je namreč treba opozoriti na to, da mesto Köln svojih pravic in obveznosti iz „najemne pogodbe“ z dne 6. avgusta 2004 ni preneslo na družbo Kölnmesse GmbH, tako da ni neposrednega pogodbenega razmerja med družbo Kölnmesse GmbH in podjetjem GKM-GbR ( 21 ). Obveznosti iz pogodbe z dne se v bistvu kažejo v „najemni pogodbi“, ki jo je mesto Köln sklenilo z družbo Kölnmesse GmbH, izvedbeni dogovor pa vsebuje ureditev, ki je namenjena usklajevanju in poenostavitvi urejanja pogodbenih razmerij, ki izhajajo iz glavne in najemne pogodbe, vendar je končno le mesto Köln pridobilo pravice in obveznosti v razmerju do podjetja GKM-GbR neposredno iz pogodbe z dne ( 22 ). Poleg tega je bilo že pred sklenitvijo teh pogodb dogovorjeno, da bo dejanski prevzem finančnih obveznosti mesta Köln s strani družbe Kölnmesse GmbH od leta 2012 razveljavljen, če bi se izkazalo, da družba Kölnmesse GmbH s sejemskim dogajanjem ne ustvari dovolj prihodkov za financiranje mesečno zapadlega plačila ( 23 ).

67. Po drugi strani bi bilo v nasprotju z uresničevanjem svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev na področju javnih naročil, če bi se naročnikom s preširoko funkcionalno razlago pojma naročnika omogočilo, da z zapletenimi pogodbenimi mehanizmi prikrijejo identiteto pravega naročnika in s tem pridobijo procesnopravno ugodnost. Pri postopkih zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil pogosto prevladuje asimetrična razporeditev informacij, pri čemer Komisija nima vedno takoj na voljo podatkov, potrebnih za razvozlanje pogodbenega mehanizma, ki so ga izbrali udeleženci. Če bi funkcionalna razlaga pojma naročnika v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil vodila do tega, da bi lahko stranka, ki ni upravičena neposredno na podlagi pogodbe, kot „pravi (funkcionalni) naročnik“ nadomestila „uradno naročniško pogodbeno stranko“, bi bilo veliko tožb zaradi neizpolnitve obveznosti v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil neuspešnih zaradi – v postopkih zaradi neizpolnitve obveznosti posebej strogo uporabljene ( 24 ) – prepovedi spremembe ali razširitve predmeta spora v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil, na primer zato, ker bi se v predhodnem postopku upošteval „napačni“ naročnik oziroma „napačna“ pogodba ( 25 ).

68. Tudi v obravnavani zadevi, v kateri je treba odločiti, argumentacija Zvezne republike Nemčije v zvezi z opredelitvijo družbe Kölnmesse GmbH kot naročnika končno pomeni procesnopravni očitek, da Komisija v tožbi ni upoštevala možne kršitve direktive o javnih naročilih, ki naj bi jo storila družba Kölnmesse GmbH. Ker naj bi bil obseg preizkusa Sodišča v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti omejen na tiste tožbene razloge, ki jih je Komisija v tožbi jasno razložila, naj – glede na argument Zvezne republike Nemčije – vprašanje, ali bi morala družba Kölnmesse GmbH kot pravi naročnik izvesti javni razpis za sporno pogodbo, ne bi bilo predmet obravnavanega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.

69. Iz že omenjenih razlogov argumentacija Zvezne republike Nemčije v zvezi z opredelitvijo družbe Kölnmesse GmbH kot naročnika ni učinkovita. Niti s sklicevanjem na funkcionalni opis pojma „naročnik“ niti v okviru teleološke razlage Direktive 93/37 ni mogoče izpodbijati položaja mesta Köln kot pogodbene stranke in naročnika podjetja GKM-GbR.

70. Na podlagi teh ugotovitev sklepam, da se v obravnavani zadevi, v kateri je treba odločiti, za pogodbenega naročnika v razmerju do podjetja GKM-GbR ne šteje družba Kölnmesse GmbH, temveč mesto Köln.

b) Podredno: če bi bilo treba družbo Kölnmesse GmbH opredeliti kot „pravega“ naročnika podjetja GKM-GbR

71. Če bi Sodišče podalo drugačno oceno opredelitve družbe Kölnmesse GmbH kot naročnika, bom v nadaljevanju podredno na kratko pojasnila posledice tega.

72. V skladu z ustaljeno sodno prakso iz člena 38(1)(c) Poslovnika Sodišča izhaja, da je treba v vsaki tožbi navesti predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov in da mora biti ta dovolj jasen in natančen, da toženi stranki omogoča pripravo obrambe in Sodišču njen preizkus. Iz tega izhaja, da morajo biti temeljni elementi glede dejstev in prava, na katerih tožba temelji, skladno in razumljivo razvidni iz besedila same vloge in da morajo biti ti predlogi izraženi nedvoumno, da se prepreči, da bi Sodišče odločilo ultra petitum ali da o očitku ne bi odločilo ( 26 ).

73. Komisija je v predhodnem postopku in v tožbi navedla, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti iz člena 7 v povezavi s členom 11 Direktive 93/37, ker je mesto Köln sklenilo glavno pogodbo z dne 6. avgusta 2004 s podjetjem GKM-GbR, ne da bi izpeljalo postopek oddaje javnega naročila z vseevropskim razpisom na podlagi navedenih določb. S tem je Komisija jasno opredelila svoj tožbeni zahtevek v smislu, da je samo pogodba z dne , ki jo je sklenilo mesto Köln, predmet obravnavanega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.

74. Če bi Sodišče na podlagi tega presodilo, da se družba Kölnmesse GmbH šteje za pravega naročnika, bi bilo treba v okviru obravnavanega postopka zavrniti tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jo je vložila Komisija.

75. V tem primeru bi bilo namreč treba odgovoriti na številna nadaljnja pravna in dejanska vprašanja, ki jih stranke v okviru tega postopka niso ali skoraj niso upoštevale, na primer vprašanje, ali družba Kölnmesse GmbH kot sejemska družba ustreza zakonskemu dejanskemu stanju pojma naročnika v smislu člena 1(b) Direktive 93/37, tako da bi se evropski predpisi o oddaji javnih naročil zanjo tudi neposredno uporabljali.

76. Na to vprašanje glede opredelitve sejemske družbe kot naročnika v okviru pojmovanja direktiv o javnih naročilih je načeloma mogoče odgovoriti samo v obliki odločitve za posamezni primer in ob upoštevanju vseh konkretnih okoliščin. V zvezi z družbo Kölnmesse GmbH pa je treba ugotoviti, da spis vsebuje več elementov, ki načeloma omogočajo uvrstitev družbe v obseg pojma naročnika v smislu člena 1(b) Direktive 93/37.

77. V skladu s členom 1(b) Direktive 93/37 subjekt javnega prava, in s tem naročnik, pomeni vsak subjekt, ki ima pravno osebnost in je ustanovljen samo zato, da zadovoljuje splošne interese, ki po naravi niso industrijski ali tržni, ter ga večji del financira ali nadzoruje država, regionalni ali lokalni organi ali drugi subjekti javnega prava.

78. V okviru preizkusa, ali sejemska družba, kot je družba Kölnmesse GmbH, ustreza trem glavnim delom zakonskega dejanskega stanja pojma naročnika, naj bi se v zvezi s pogoji za obstoj pravne osebnosti in za nadzor, ki ga izvajajo državni organi, zastavljalo le malo vprašanj. Poleg tega je Sodišče v sodbi Agorà in Excelsior pojasnilo, da se dejavnosti organiziranja sejmov, razstav in drugih podobnih projektov štejejo za dejavnosti v splošnem interesu ( 27 ).

79. Čeprav je treba pojem subjekta javnega prava razlagati namensko ( 28 ) in na splošno široko ( 29 ), ni tako jasno, ali sejemska družba, kot je družba Kölnmesse GmbH, prav tako ustreza zakonskemu dejanskemu stanju neobstoja industrijske ali tržne narave, zlasti ker je Sodišče v sodbi Agorà in Excelsior izključilo možnost opredelitve „samoupravne skupnosti za mednarodni sejem Milano“ kot subjekta javnega prava v smislu člena 1(b) Direktive 92/50, ker zadovoljuje industrijske ali tržne potrebe ( 30 ).

80. Zdi se, da analize, na kateri temelji sodba Agorà in Excelsior, v tem pogledu vendarle ni mogoče brez težav prenesti na nemške sejemske družbe, kot je družba Kölnmesse GmbH, zlasti ker Sodišče v novejši sodni praksi v zvezi z zakonskim dejanskim stanjem neobstoja industrijske ali tržne narave oseb javnega prava – predvsem v sodbah Aigner ( 31 ) in Korhonen ( 32 ) – vedno bolj upošteva vprašanje, ali zadevna oseba opravlja svojo dejavnost v pogojih konkurence ali ne. S tega stališča so močni indici za industrijsko ali tržno naravo zadovoljenih potreb predvsem dejstva, da je zadevna oseba dejavna v običajnih tržnih razmerah, da sledi pridobitnemu cilju in da dejansko sama krije izgube, povezane z njeno dejavnostjo ( 33 ).

81. V zvezi z nemškimi sejemskimi družbami je treba v tem smislu najprej na splošno opozoriti, da jih dežele in občine praviloma določijo kot instrument za regionalno spodbujanje razvoja gospodarstva, da bi okrepile privlačnost poslovne lokacije. V tem pogledu so take sejemske družbe še posebej podobne organizacijam za pospeševanje gospodarskega razvoja, ki so pod naslovom III.2 v prilogi I k Direktivi 93/37 izrecno opredeljene kot subjekti javnega prava v skladu s členom 1(b) ( 34 ).

82. Če so sejemske družbe, ki so v javni lasti, določene kot instrument za spodbujanje razvoja gospodarstva, njihova dejavnost poleg tega ni usmerjena samo na povečevanje dobička pri poslovanju ( 35 ). V tem kontekstu mesta in občine vplivajo na nemški sejemski trg z dodeljevanjem subvencij in prevzemom zavarovanja v korist sejemskih družb, tako da te končno uživajo poseben konkurenčni položaj ( 36 ).

83. V okviru teleološke razlage direktiv o javnih naročilih je predvsem ta poseben konkurenčni položaj nemških sejemskih družb v javni lasti – ob upoštevanju sodb Aigner in Korhonen – zelo izrazit znak za to, da potrebe, ki jih sejemske družbe zadovoljujejo, niso industrijske ali tržne ( 37 ).

84. Iz ustaljene sodne prakse namreč izhaja, da je namen direktiv Skupnosti o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil izogibanje tveganju, da se nacionalnim ponudnikom ali kandidatom daje prednost v postopku oddaje naročila, ki ga izvedejo naročniki, ter hkrati možnosti, da subjekt, ki ga financira ali nadzira država, regionalni ali lokalni organi ali drugi subjekti javnega prava, vodijo drugi razlogi, in ne ekonomski ( 38 ).

85. Če bi se torej v konkretnem primeru izkazalo, da sejemska družba ne opravlja dejavnosti v običajnih tržnih razmerah in da izgub, povezanih z njeno dejavnostjo, sama ne krije v celoti, bi obstajalo realno tveganje, da bi imeli pri postopkih oddaje javnega naročila pomembno vlogo drugi razlogi, in ne ekonomski, in da bi se ti postopki zato izvajali pod gospodarsko neupravičenimi pogoji ( 39 ). V takem primeru potrebe, ki jih sejemska družba zadovoljuje, po mojem mnenju ne bi bile industrijske ali tržne, tako da bi bilo treba tako družbo – ob obstoju drugih elementov zakonskega dejanskega stanja – opredeliti kot naročnika v smislu direktiv o javnih naročilih.

3. Glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004 kot mešano naročilo gradenj in storitev

86. Kot sem že poudarila, je treba mesto Köln v obravnavanem primeru glede na zakonodajo o oddaji javnih naročil šteti za naročnika in pogodbeno stranko podjetja GKM-GbR ( 40 ). Zato je treba razjasniti, ali glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004, sklenjena med mestom Köln in podjetjem GKM-GbR, ustreza bistvenim elementom zakonskega dejanskega stanja pojma javnega naročila gradenj v smislu člena 1(1)(a) Direktive 93/37.

87. V skladu z ustaljeno sodno prakso se za opredelitev javnega naročila gradenj v smislu člena 1(a) Direktive 93/37 uporablja pravo Skupnosti ( 41 ). Za odgovor na vprašanje, ali je bilo podjetju GKM-GbR oddano javno naročilo gradenj, zato ni odločilno niti nemško pravo niti opredelitev pogodbe, ki so jo izbrale pogodbene stranke.

88. V teh okoliščinah ne smemo spregledati, da se obravnavana zadeva, v kateri je treba odločiti, nanaša tudi na vprašanje v zvezi s contractus simulatus, pri čemer se tudi v nacionalnih pravnih redih za pravno opredelitev takih pogodb pretežno upošteva dejanska pogodbena vsebina ( 42 ).

89. V skladu s členom 1(a) Direktive 93/37 se za obstoj javnega naročila gradenj na ravni dejanskega stanja predpostavlja, da je bila med podjetjem in naročnikom v skladu z zahtevami, ki jih je navedel naročnik, sklenjena pisna odplačna pogodba, katere predmet je izvedba ali izvedba in projektiranje določenih gradenj, podrobneje opisanih v tej direktivi, ne glede na uporabljena sredstva.

90. Pojem javnega naročila gradenj je treba razlagati ob upoštevanju ciljev Direktive 93/37, ki je – kot je razvidno iz njenih uvodnih izjav – namenjena hkratnemu uresničevanju svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev v zvezi z javnimi naročili gradenj ( 43 ) in spodbujanju razvoja učinkovite konkurence na tem področju ( 44 ). Ti cilji so lahko enako v nevarnosti, če naročnik naroči gradnjo, pri kateri so mu po koncu gradnje priznane – bolj ali manj obsežne – stvarne ali obligacijske pravice. Tveganje izkrivljanja konkurence zaradi dajanja prednosti posameznim udeležencem na trgu pred drugimi namreč obstaja že takrat, ko se naročnik odloči, da nekemu podjetju odda naročilo za gradbeni projekt, ne glede na to, iz katerih razlogov in v kakšnih okoliščinah bo gradnja potekala, ter ne glede na predvideni namen uporabe ( 45 ).

91. Za odgovor na vprašanje, ali je mesto Köln z glavno pogodbo z dne 6. avgusta 2004 podjetju GKM-GbR oddalo naročilo za gradnjo sejemskih dvoran, za katero velja zakonodaja o oddaji javnih naročil, torej ni odločilna okoliščina, da je podjetje GKM-GbR na nepremičnini, ki mu pripada, izvedlo gradbeni projekt kot investitor gradnje, medtem ko so bile mestu Köln v prvi vrsti dodeljene le dolgoletne obligacijske pravice do uporabe zadevnih gradenj ( 46 ). Prav tako ni odločilno to, ali sta mesto Köln oziroma družba Kölnmesse GmbH končno upravičena do možnosti ponovnega odkupa, ki jo lahko uveljavljata na sodišču, v zvezi z nepremičnino skupaj s sejemskimi dvoranami ( 47 ).

92. Tako je Sodišče v sodbi z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux odločilo, da dogovor, s katerim je francosko mesto Roanne mešani družbi za razvoj mesta oddalo naročilo za gradnjo razvedrilnega centra, pomeni javno naročilo gradenj v smislu člena 1(a) Direktive, čeprav je bilo določeno, da se pomembni deli tega centra prodajo tretjim osebam, deli, predvideni za mesto, pa se prodajo šele po tem, ko bodo dokončani. Trditev, da niti del centra, ki je predviden za prodajo tretjim osebam, niti del, ki bo mestu prodan šele po tem, ko bo dokončan, ne more biti predmet javnega naročila gradenj v smislu člena 1(a) Direktive, je Sodišče zavrnilo z obrazložitvijo, da ni pomembno, ali je določeno, da občina Roanne je ali bo postala lastnica celotne gradnje ali njenega dela ( 48 ).

93. Za odgovor na vprašanje, ali ima pogodba bistvene značilnosti zakonskega dejanskega stanja pojma naročila gradenj, za katero velja zakonodaja o oddaji javnih naročil, je zato odločilna ugotovitev, da je predmet pogodbe izvedba gradnje za plačilo.

94. Zato je v obravnavanem primeru za opredelitev glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004 glede na zakonodajo o oddaji javnih naročil odločilno vprašanje, ali ta pogodba – poleg elementov na področju prava o najemnih razmerjih – vsebuje tudi ureditev o izvedbi (in projektiranju) sejemskih dvoran v skladu z zahtevami, ki jih je navedlo mesto Köln.

95. Čeprav so pogodbene stranke glavno pogodbo z dne 6. avgusta 2004 opredelile kot „najemno pogodbo o najemu zemljišča s štirimi sejemskimi dvoranami, konstrukcijo ‚severni vhod‘, bulvarjem in distančno letvijo pred parkirno hišo, petimi povezovalnimi konstrukcijami med sejemskimi dvoranami, parkirišči in zunanjimi konstrukcijami na lokaciji Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer Straße, in drugo“ ter obveznost podjetja GKM-GbR glede izvedbe zadevnih gradenj ni izrecno formulirana, se za izpolnitev obveznosti na področju prava o najemnih razmerjih nujno predpostavlja predhodna izvedba celotnega gradbenega projekta. Ob sklenitvi pogodbe je bilo treba gradnje, „ki se dajejo v najem“, še v celoti zgraditi, tako da je bila obveznost glede gradnje zadevnih dvoran skupaj s prizidki in infrastrukturo v glavni pogodbi sklenjena implicitno, vendar nesporno.

96. Ta analiza je potrjena z različnimi, bolj ali manj eksplicitnimi napotili na obveznost podjetja GKM-GbR glede materialne izvedbe gradnje, zaznati pa jih je mogoče ob podrobnejši analizi besedila glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004.

97. Pomemben indic je že naslov člena 2 te pogodbe: „Izvedba, oprema in uporaba najemnega objekta“. Pri tem „izvedba najemnega objekta“ nedvoumno napotuje na gradnjo sejemskih dvoran, ki jo mora izvesti podjetje GKM-GbR v skladu z zahtevami, opisanimi v tem oddelku pogodbe. To izhaja predvsem iz člena 2, točka 1, zadevne pogodbe, v katerem je v uvodnem stavku omenjeno le, da se zadevni objekti „dajo na razpolago“, navedbam glede opreme, velikosti, vrste in lastnosti sejemskih dvoran pa sledi ugotovitev, da mora podjetje GKM-GbR zagotoviti „izvedbo najmanj srednje vrste in kakovosti“, pri čemer gre seveda spet za izvedbo gradnje. Zelo podrobne ( 49 )„navedbe o kakovosti“, določene v tem oddelku pogodbe, je treba torej dejansko razumeti kot navedbe investitorja gradnje v zvezi z gradnjo sejemskih dvoran, ki jo mora izvesti podjetje GKM-GbR.

98. V členu 2(1) zadevne pogodbe je še omenjeno, da so podrobne pogoje in projektno dokumentacijo skupaj oblikovale pogodbene stranke, toda iz dejstev, ki jih je navedla Zvezna republika Nemčija, je jasno, da je podjetje GKM-GbR zgradilo sejemske dvorane skupaj s prizidki in infrastrukturo v skladu s predpisanimi zahtevami in zato „po naročilu“ ( 50 ).

99. Tudi opredelitev glavnih izvajalcev, ki jih je podjetje GKM-GbR vključilo za izvedbo gradnje, kot „pooblaščencev“ podjetja GKM-GbR v razmerju do mesta Köln ( 51 ) spet jasno izraža – kot Komisija pravilno navaja – obstoj pogodbene dajatvene obveznosti podjetja GKM-GbR v zvezi z izvedbo gradnje v razmerju do mesta Köln.

100. Prepričana sem, da glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004 vsebuje tudi podrobno ureditev o izvedbi gradnje sejemskih dvoran skupaj s prizidki in infrastrukturo v skladu z zahtevami, ki jih je navedlo mesto Köln, tako da je v pogodbi sklenjena obveznost podjetja GKM-GbR – ki je predhodna obveznostim na področju prava o najemnih razmerjih in je vsebinsko podrobno določena – v zvezi z gradnjo sejemskih dvoran in drugih konstrukcij v skladu z zadevno pogodbo.

101. Glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004 torej ustreza bistvenim lastnostim zakonskega dejanskega stanja pojma javnega naročila gradenj v smislu člena 1(a) Direktive 93/37.

102. Kljub temu ne smemo spregledati, da ta glavna pogodba poleg obveznosti podjetja GKM-GbR glede izvedbe gradnje izrecno določa tudi njegovo obveznost v zvezi s časovno omejeno prepustitvijo gradenj, ki naj bi se zgradile, mestu Köln in da tudi to obveznost podrobno določa. Tako obliko dolgoročne prepustitve v uporabo za določen čas je treba opredeliti kot najem in zato kot storitev, tako da glavna pogodba vsebuje sestavini gradnje in storitve.

103. Kot vmesno ugotovitev je torej treba navesti, da je predmet glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004 izvedba gradnje in opravljanje storitev, zato jo je treba glede na zakonodajo o oddaji javnih naročil opredeliti kot mešano ali sestavljeno pogodbo.

4. Določitev glavnega predmeta mešane glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004

104. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da če pogodba hkrati vsebuje elemente, ki se nanašajo na javno naročilo gradenj, in elemente, ki se nanašajo na storitev, glavni predmet te pogodbe določa, katera direktiva Skupnosti o javnih naročilih se bo načeloma uporabila ( 52 ). Ta zahteva glede obravnavanja poudarka v zvezi z razmejitvijo stvarnega področja uporabe Direktive 93/37 o javnih naročilih za gradnje od stvarnega področja uporabe Direktive 92/50 o javnih naročilih storitev je v šestnajsti uvodni izjavi zadnjenavedene direktive izrecno določena z napotilom, da mora biti cilj javnega naročila, če naj bo to opredeljeno kot javno naročilo gradenj, dosežena izpolnitev neke gradnje v smislu direktive. Če so te gradnje naključne in niso predmet javnega naročila, ne omogočajo upravičene obravnave tega naročila kot javnega naročila gradenj ( 53 ).

105. V nasprotju z mešanim naročilom storitev in blaga, pri katerem se v skladu s členom 2 Direktive 92/50 glede določitve poudarka upošteva izključno vrednost storitve ( 54 ), je treba pri mešanem naročilu storitev in gradenj izvesti poleg primerjave stroškovnih cen tudi objektivno analizo naročila kot celote ( 55 ).

106. V obravnavani zadevi, v kateri je treba odločiti, je mogoče celotno vrednost plačila, ki ga mora mesto Köln plačati za obdobje 30 let, izračunati razmeroma preprosto – brez upoštevanja prihodnjih „dvigov najemnine“ – in tako absolutna številka znaša 598.575.000 EUR. Vendar je na podlagi elementov naročil gradenj in elementov storitev, vsebovanih v pogodbi z dne 6. avgusta 2004, ob upoštevanju neobstoja objektivnih pogodbenih naveznih okoliščin skoraj nemogoče izvesti podrobno številčno razčlenitev tega zneska.

107. Kljub temu je iz spisa mogoče razbrati dovolj drugih naveznih okoliščin, ki omogočajo določitev glavnega predmeta pogodbe z dne 6. avgusta 2004 v okviru objektivnega preizkusa celotnega projekta.

108. Dejstvo je, da je družba Kölnmesse GmbH že od devetdesetih let 20. stoletja oblikovala načrte za novogradnjo sejemskih dvoran in da so ti zaradi številnih dogodkov v letu 2003 zelo hitro dobili konkretno obliko. V teh okoliščinah sta morala družba Kölnmesse GmbH in mesto Köln v izredno kratkem času skupaj najti primeren model financiranja oziroma model investitorjev za financiranje hitre gradnje sejemskih dvoran, pri čemer sta se na koncu odločila za glavno pogodbo z dne 6. avgusta 2004 s podjetjem GKM-GbR ( 56 ). Pred sklenitvijo pogodbe je bil poudarek torej nedvoumno na hitri gradnji sejemskih dvoran v skladu z zahtevami, ki jih je navedlo mesto Köln, s tem pa na gradnji podjetja GKM-GbR.

109. Pri tem je treba poudariti, da zahteve mesta Köln v zvezi z gradnjo sejemskih dvoran s strani podjetja GKM-GbR – kakor je razvidno iz spisa – občutno presegajo običajne zahteve najemnika glede novogradnje, s čimer se poudarek spet prenese na javno naročilo gradenj ( 57 ).

110. Poleg tega vsebuje spis zelo jasna napotila na obstoj dogovora med udeleženimi strankami, na podlagi katerega naj bi imela družba Kölnmesse GmbH po izteku tridesetletne veljavnosti pogodbe možnost kupiti nepremičnino skupaj s sejemskimi dvoranami po ceni 70 milijonov EUR, ki je bila določena že pred sklenitvijo glavne pogodbe in ki naj bi ustrezala ocenjeni prihodnji vrednosti nepremičnine (brez prizidkov). Upoštevni dogovori sicer niso bili izrecno potrjeni v pogodbi z dne 6. avgusta 2004, vendar je iz javnih izjav odgovornega finančnika mesta Köln, pristojnega za pogodbena pogajanja, ( 58 ) in iz poročila Bezirksregierung Köln z dne v zvezi z gradnjo sejemskih dvoran ( 59 ) jasno, da je bilo mesto Köln prepričano, da je družbi Kölnmesse GmbH pravno zagotovilo prednostno pravico za nakup po ceni, ki je bila predhodno določena prav tako na 70 milijonov EUR.

111. Iz poročila Bezirksregierung Köln z dne 27. januarja 2006 v zvezi z gradnjo sejemskih dvoran, ki med drugim vsebuje kronološki pregled pogodbenih pogajanj s podjetjem GKM-GbR, je zlasti razvidno, da je bil konec leta 2003 s pogajanji dosežen „osnutek najemne pogodbe“ s tridesetletno veljavnostjo in z „najemnino“20,7 milijona EUR na leto, torej 1,725 milijona EUR na mesec, pri čemer je bila „v denarno vrednost ponudbe vračunana prevzemna cena v letu 2036 v višini 70 milijonov EUR“. Čeprav ta možnost nakupa nikoli ni bila zavezujoča sestavina pogodbe, ni sporno, da je bila v tem osnutku navedena „najemnina“1,725 milijona EUR končno dogovorjena v glavni pogodbi z dne . Sistem zaračunavanja nadomestil, določen v glavni pogodbi, za mesto Köln torej nedvoumno izhaja iz izračuna, na katerem temelji osnutek pogodbe in na podlagi katerega bi podjetje GKM-GbR po izteku pogodbe prepustilo razstavišče družbi Kölnmesse GmbH po prevzemni ceni približno 70 milijonov EUR ( 60 ). S to analizo ni v nasprotju niti – očitno naknadno dogovorjena – oprostitev najemnine za 13 mesecev, zlasti ker Zvezna republika Nemčija tega ni navedla niti v okviru ocene in razlage te oprostitve najemnine niti v okviru izčrpne analize možnosti ponovnega odkupa oziroma prednostne pravice za nakup. Na podlagi prikaza Zvezne republike Nemčije – v okviru duplike in na obravnavi – je odobritev take oprostitve najemnine povsem običajen postopek na trgu, s katerim se lahko v interesu najemodajalca formalno poveča donos najemnega objekta.

112. O vprašanju, ali je bila družbi Kölnmesse GmbH končno priznana prednostna pravica za nakup, ki jo lahko uveljavlja na sodišču, po vnaprej določeni ceni (nepremičnine) 70 milijonov EUR, zato ni treba odločati. Pomembno je, da sta mesto Köln in podjetje GKM-GbR sklenila glavno pogodbo ob očitni domnevi, da družba Kölnmesse GmbH ob izteku pogodbe lahko kupi razstavišče, ki ga je malo pred tem podjetje GKM-GbR kupilo v nezazidanem stanju od mesta Köln oziroma družbe Kölnmesse GmbH za približno 67 milijonov EUR, skupaj s sejemskimi dvoranami za 70 milijonov EUR, tako da mehanizem pogodbenega prava, o katerem je treba odločiti v obravnavani zadevi, končno temelji na tej domnevi.

113. Po mojem mnenju iz teh ugotovitev izhaja, da je treba plačilo, ki ga mora mesto Köln plačevati mesečno, v prvi vrsti obravnavati kot obročno plačilo za gradnje, ki jih opravi podjetje GKM-GbR. Z vidika ureditve o plačilih, ki so jo izbrale stranke, se zato zdi, da je glavna pogodba z dne 6. avgusta 2004 pravzaprav naročilo gradenj z razširjenim sistemom zaračunavanja plačil, pri čemer je hkratna prepustitev v uporabo v bistvu odvisna od veljavnosti razširjenega sistema zaračunavanja plačil in zato nujno izhaja prav iz predmeta – namreč naročila gradenj – glavne pogodbe.

114. Ta analiza je potrjena s pogodbeno ureditvijo v zvezi z razdelitvijo morebitnega zvišanja ali znižanja stroškov gradnje, kar se zgodi zaradi prilagoditev, ki se z vidika gradnje izvedejo pri načrtih glede pridobitve dovoljenj in izvajanja, na podlagi zahtev oblasti, nadzornega statika ali podjetij za oskrbo in odstranjevanje. V skladu z glavno pogodbo ( 61 ) se morata mesto Köln in podjetje GKM-GbR dogovoriti o izravnavi tega zvišanja ali znižanja stroškov podjetja GKM-GbR, kar torej nakazuje ekonomsko porazdelitev tveganja, ki ustreza porazdelitvi tveganja med naročnikom in gradbenikom v okviru oddaje naročila gradenj.

115. V okviru objektivnega preizkusa celotnega projekta in zlasti mehanizmov pogodbenega prava, doseženih s pogajanji v obravnavanem primeru, je glede na navedeno treba sklepno ugotoviti, da glavni cilj pogodbe, sklenjene med podjetjem GKM-GbR in mestom Köln, ni bila toliko prepustitev v uporabo gradenj, ki naj bi se zgradile, za določen čas, temveč bolj izvedba teh gradenj. Sklenitev glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004 je bila torej namenjena predvsem gradnji, ki jo zagotovi mesto Köln, pri čemer je bila dolgoročna prepustitev v uporabo dokončanih gradenj pravzaprav pomožni mehanizem za financiranje te gradnje. Pri tem je treba mesečno plačilo „najemnine“1,725 milijona EUR obravnavati predvsem kot protistoritev za gradnje, ki jih izvede podjetje GKM-GbR, pri čemer je tridesetletno izvajanje teh plačil in s tem povezano prepustitev v uporabo pretežno mogoče pojasniti s finančno-tehničnimi razlogi.

116. Glede na zgoraj navedene preudarke lahko potem tudi sklenem, da so elementi javnega naročila gradenj, vsebovani v glavni pogodbi z dne 6. avgusta 2004, glavni predmet te pogodbe, tako da ta spada na obravnavano področje uporabe Direktive 93/37.

5. Predlog

117. Ob upoštevanju zgornjih navedb je treba izhajati iz tega, da je treba obravnavano sporno glavno pogodbo z dne 6. avgusta 2004 opredeliti kot javno naročilo gradenj v smislu člena 1(a) Direktive 93/37, ki bi ga moralo mesto Köln kot naročnik zato oddati v skladu s členom 7(4) te direktive v okviru odprtega ali omejenega postopka oddaje javnega naročila ob upoštevanju predpisov o objavi, določenih v členu 11.

VIII – Stroški

118. V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker Zvezna republika Nemčija s predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.

IX – Predlog

119. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj: 1. ugotovi, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti iz člena 7 v povezavi s členom 11 Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, ker je mesto Köln sklenilo pogodbo z dne neposredno z Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR, ne da bi izpeljalo postopek oddaje javnega naročila na ravni Skupnosti v skladu s temi določbami in ob upoštevanju za to veljavnih predpisov o objavi; 2. Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) UL L 199, str. 54.

( 3 ) UL L 209, 24.7.1992, str. 1.

( 4 ) Popoln naslov te pogodbe je „Najemna pogodba o najemu zemljišča s štirimi sejemskimi dvoranami, konstrukcijo ‚severni vhod‘, bulvarjem in distančno letvijo pred parkirno hišo, petimi povezovalnimi konstrukcijami med sejemskimi dvoranami, parkirišči in zunanjimi konstrukcijami v Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer Straße, in drugo“.

( 5 ) Sodbe z dne 17. julija 2008 v zadevi Komisija proti Avstriji (C-311/07, točka 26), z dne v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-319/06, ZOdl., str. I-4323, točka 72), z dne v zadevi Komisija proti Italiji (C-412/04, ZOdl., str. I-619, točka 42), z dne v zadevi Komisija proti Italiji (C-525/03, ZOdl., str. I-9405, točka 13 in naslednja), z dne v zadevi Komisija proti Španiji (C-29/01, Recueil, str. I-2503, točka 11), z dne v zadevi Komisija proti Nizozemski (C-3/96, Recueil, str. I-3031, točka 36) in z dne v zadevi Komisija proti Franciji (C-60/96, Recueil, str. I-3827, točka 15).

( 6 ) Sodba Komisija proti Italiji z dne 27. oktobra 2005 (navedena v opombi 5, točka 16).

( 7 ) V tem smislu že generalni pravobranilec Lenz v sklepnih predlogih v zadevi Komisija proti Italiji (sodba z dne 31. marca 1992, C-362/90, Recueil, str. I-2353, točka 11 in naslednja).

( 8 ) V tem smislu tudi generalni pravobranilec Mengozzi v sklepnih predlogih v zadevi Komisija proti Grčiji (sodba z dne 11. oktobra 2007, C-237/05, ZOdl., str. I-8203, točka 62).

( 9 ) Sodba z dne 11. oktobra 2007 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-237/05, ZOdl., str. I-8203, točka 29) v zvezi z Direktivo 92/50. Glej tudi sodbo z dne v zadevi Komisija proti Grčiji (C-394/02, ZOdl., str. I-4713) v zvezi z Direktivo Sveta 93/38/EGS z dne o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju. V tem smislu tudi Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. izdaja, London 2006, str. 159 in naslednja, točka 5-052.

( 10 ) Sodišče je odločno zavrnilo čisto formalistični vidik, v skladu s katerim se predpisi Skupnosti o javnih naročilih štejejo le za procesnopravno ureditev, tako da se vsi učinki kršitve teh predpisov avtomatično izčrpajo ob storitvi te kršitve; glej sodbo z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji (C-20/01 in C-28/01, Recueil, str. I-3609, točke od 31 do 37).

( 11 ) Sodbi z dne 23. oktobra 1997 v zadevi Komisija proti Franciji (C-159/94, Recueil, str. I-5815, točka 102) in z dne v zadevi Komisija proti Nizozemski (96/81, Recueil, str. 1791, točka 6).

( 12 ) Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Légerja v zadevi Ordine degli Architetti in drugi (sodba z dne 12. julija 2001, C-399/98, Recueil, str. I-5409, točka 94).

( 13 ) Sodba Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 10, točki 35 in 36).

( 14 ) Sodbi z dne 28. oktobra 1999 v zadevi Komisija proti Avstriji (C-328/96, Recueil, str. I-7479, točke od 42 do 45) in z dne v zadevi Komisija proti Italiji (C-362/90, Recueil, str. I-2353, točka 11).

( 15 ) Sodbo Komisija proti Grčiji (navedeno v opombi 9) je treba razumeti v tem smislu. Sodišče je najprej potrdilo, da je tožba zaradi neizpolnitve obveznosti nedopustna, če so bili ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, vsi učinki zadevne pogodbe že izčrpani. Ker je bilo v spornem primeru ob izteku tega roka izvedenih le 85% pogodbeno dogovorjenih del, je bil ugovor nedopustnosti zavrnjen.

( 16 ) Sodba Komisija proti Grčiji (navedena v opombi 9, točka 29 in naslednje).

( 17 ) Sodbe z dne 20. septembra 1988 v zadevi Beentjes (31/87, Recueil, str. 4635, točka 11), z dne v zadevi BFI Holding (C-360/96, Recueil, str. I-6821, točka 62), z dne v zadevi Komisija proti Franciji (C-237/99, Recueil, str. I-939, točka 43) in z dne v zadevi Universale-Bau in drugi (C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 53).

( 18 ) Glej Marx, F., Prieß, H., v: Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, str. 16.

( 19 ) Glej samo sodbo Beentjes (navedena v opombi 17, točka 11), v kateri je Sodišče poudarilo, da je treba pojem države, uporabljen v členu 1 Direktive Sveta 71/305 z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj (UL L 185, str. 5), razumeti v funkcionalnem smislu, ker bi bil ogrožen cilj te direktive, to je dejansko uresničevanje svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev v zvezi z javnimi naročili gradenj, če je ne bi bilo mogoče uporabiti le zato, ker bi javno naročilo gradenj oddal subjekt, ki je bil ustanovljen z namenom, da izpolni svoje naloge, dodeljene z zakonom, formalno pa ni vključen v državno upravo.

( 20 ) Glej na primer sodbo z dne 10. novembra 2005 v zadevi Komisija proti Avstriji (C-29/04, ZOdl., str. I-9705).

( 21 ) Primer bi bilo morda treba presojati drugače, če bi mesto Köln od začetka delovalo za račun družbe Kölnmesse GmbH in nato na družbo Kölnmesse GmbH preneslo vse svoje pravice in obveznosti iz pogodbe z dne 6. avgusta 2004. V tem smislu je Sodišče v sodbi z dne v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Recueil, str. I-73, točka 42 in naslednje) ugotovilo, da javno naročilo gradenj, ki ga odda naročnik, ne sodi več na področje določb Direktive 93/37, če je naročnik pred dokončanjem gradnje prenesel svoje pravice in obveznosti iz razpisa na podjetje, ki ni naročnik, kolikor iz skupnega konteksta izhaja, da je naročilo oddano za račun tega podjetja in se poleg tega nanaša na projekt, ki od začetka v celoti ustreza poslovni dejavnosti tega podjetja. V zvezi s tem glej tudi: Bovis, C., „Case C 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG“, Common Market Law Review, 1999, str. 205, 212.

( 22 ) Z izvedbenim dogovorom je mesto Köln pooblastilo družbo Kölnmesse GmbH za popolno izvrševanje in uveljavljanje vseh pravic in obveznosti, ki jih je mesto Köln prevzelo v razmerju do podjetja GKM-GbR, pri čemer je bila uporaba oblikovalnih pravic možna le s predhodnim soglasjem mesta Köln. Iz tega pogodbenega mehanizma zato ne izhaja, da je mesto Köln svoje pravice in obveznosti preneslo na družbo Kölnmesse GmbH, temveč le, da je družba Kölnmesse GmbH te pravice in obveznosti smela uveljavljati v razmerju do podjetja GKM-GbR v imenu mesta Köln. Poleg tega si je mesto Köln pridržalo pravico, da kadarkoli v celoti ali deloma prekliče izvedbeni dogovor in prepove družbi Kölnmesse GmbH uveljavljati pogodbene pravice in obveznosti v razmerju do podjetja GKM-GbR v njegovem imenu.

( 23 ) Ta dogovor je razviden zlasti iz „Letter of Intent“ mesta Köln družbi Kölnmesse GmbH z dne 8. decembra 2003, v katerem je bilo izrecno določeno, da se mora najemnina, ki jo mora družba Kölnmesse GmbH plačati mestu Köln, prilagoditi spremenjenemu gospodarskemu položaju podjetja, če po letu 2012 družba Kölnmesse GmbH ne bi zmogla izravnati nastalih dodatnih stroškov z organizacijo dodatnih prireditev. Ta zaveza je bila izrecno potrjena v „Letter of Intent“ mesta Köln družbi Kölnmesse GmbH z dne , s katerim se mesto Köln pod določenimi gospodarskimi pogoji zavezujoče strinja s prilagoditvijo (pod)najemnine, ki jo mora družba Kölnmesse GmbH plačati mestu Köln za novozgrajene sejemske dvorane.

( 24 ) Glej samo Rengeling, H.-W., Middeke, A., Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, § 23, točka 37, str. 426.

( 25 ) V skladu z ustaljeno sodno prakso je predmet tožbe, vložene na podlagi člena 226 ES, omejen s predhodnim postopkom, predvidenim v tej določbi, tako da morata obrazloženo mnenje Komisije in tožba temeljiti na istih očitkih. Ta zahteva sicer ne implicira, da mora biti tožba formulirana popolnoma skladno z navedbo očitkov v pisnem opominu in z izrekom obrazloženega mnenja, vselej pa se predpostavlja, da predmet spora ne bo razširjen ali spremenjen. Vendarle je možna omejitev predmeta spora (sodbe z dne 9. novembra 1999 v zadevi Komisija proti Italiji, C-365/97, Recueil, str. I-7773, točki 23 in 25, z dne v zadevi Komisija proti Finski, C-229/00, Recueil, str. I-5727, točki 44 in 46, in z dne v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-433/03, ZOdl., str. I-6985, točka 28). Dovoljeno je tudi, da Komisija v tožbi svoje prvotne očitke natančno pojasni, vselej seveda pod pogojem, da ne spremeni predmeta spora (sodba z dne v zadevi Komisija proti Finski, C-195/04, ZOdl., str. I-3351, točka 18 in navedena sodna praksa).

( 26 ) Sodbi Komisija proti Italiji z dne 21. februarja 2008 (navedena v opombi 5, točka 103) in Komisija proti Finski (navedena v opombi 19, točka 22). V tem smislu tudi sodbi z dne v zadevi Komisija proti Franciji (C-296/01, Recueil, str. I-13909, točka 121) in z dne v združenih zadevah Meroni proti Hohe Behörde (46/59 in 47/59, Recueil, 853, 854).

( 27 ) Sodba z dne 10. maja 2001 v združenih zadevah Agorà in Excelsior (C-223/99 in C-260/99, Recueil, str. I-3605, točki 33 in 34). V obrazložitev je Sodišče zlasti navedlo, da organizator takih sejmov s tem, da na istem kraju poveže proizvajalce in trgovce, ne samo skrbi za posebne interese teh skupin oseb, ki jim je tako zagotovljen kraj za oglaševanje njihovih proizvodov in blaga, temveč tudi obvešča potrošnike, ki so obiskali te prireditve, s čimer jim omogoča izbiro pod optimalnimi pogoji. Spodbujanje trgovine, ki je rezultat tega, se lahko šteje za splošni interes.

( 28 ) Sodba z dne 13. decembra 2007 v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi (C-337/06, ZOdl., str. I-11173, točka 36 in naslednja).

( 29 ) Sodba z dne 27. februarja 2003 v zadevi Adolf Truley (C-373/00, Recueil, str. I-1931, točka 42). V tem smislu tudi generalni pravobranilec Mazák v sklepnih predlogih, predstavljenih v zadevi Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, točka 27).

( 30 ) Sodba Agorà in Excelsior (navedena v opombi 27, točka 35 in naslednje). V zvezi s tem je Sodišče zlasti navedlo, da organiziranje sejmov, razstav in drugih podobnih projektov pomeni gospodarsko dejavnost, katere bistvo je ponujanje storitev na trgu. Te storitve se opravljajo za plačilo, z njimi pa se zadovoljujejo gospodarske potrebe. Čeprav zadevni sejem ne sledi pridobitnemu cilju, se v skladu s členom 1 njegovega statuta kljub temu upoštevajo merila uspešnosti, učinkovitosti in dobrega upravljanja, predviden pa ni noben mehanizem za izravnavo morebitne finančne izgube, tako da sam nosi gospodarsko tveganje pri svoji dejavnosti. Odločilna je tudi okoliščina, da sejem deluje v konkurenčnem okolju. V zvezi s temi merili glej Brown, A., „Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character“, PPLR 2001, str. 107, 109.

( 31 ) Sodba z dne 10. aprila 2008 v zadevi Aigner (C-393/06, ZOdl., I-2339, točka 41).

( 32 ) Sodba z dne 22. maja 2003 v zadevi Korhonen in drugi (C-18/01, Recueil, str. I-5321, točka 49). Glej tudi sodbo z dne v zadevi Komisija proti Španiji (C-283/00, Recueil, str. I-11697, točka 81 in naslednja).

( 33 ) Sodba Korhonen (navedena v opombi 32, točka 51).

( 34 ) V tem smislu Marx, F., v: Motzke, Pietzcker, Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. izdaja, § 98, Auftraggeber (naročnik), točka 32; Werner, M., v: Byok, J., Jaeger, W., Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, točka 313; Byok, J., Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe“, NVwZ 2006, str. 281, 285. Glej tudi Dreher, M., v: Dreher, M., Stockmann, K., Kartellvergaberecht, 4. izdaja, München 2008, § 98, točka 136, po katerem se sejemske družbe posledično tendenčno opredelijo kot naročniki.

( 35 ) V tem smislu Marx, F., Prieß, H., op. cit. (opomba 18), str. 38 in naslednja, ki opozarjata, da organizacija sejmov in forumov spada pod javne naloge in jo je praviloma mogoče financirati samo s prenosom znatnih javnih sredstev. Po navedbah teh avtorjev naj bi bilo za uvrstitev takih sejemskih družb pod pojem naročnika odločilno to, da pri teh družbah pač ne gre za industrijsko ali trgovsko podjetje, ki bi bilo usmerjeno samo na povečevanje dobička.

( 36 ) Byok, J., Goodarzi, R., op. cit. (opomba 34), str. 281 in 285, s številnimi primeri, ki dokazujejo ta poseben konkurenčni položaj.

( 37 ) V zvezi s tem glej Dreher, M., op. cit. (opomba 34), § 98, točka 77, ki opozarja, da je neobstoj industrijske ali tržne narave končno enak obstoju posebnega položaja na trgu, ki ga ustvari država. Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Légerja v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria (sodba z dne 15. januarja 1998, C-44/96, Recueil, str. I-73, točka 69), v katerih je generalni pravobranilec poudaril, da je zakonodajalec Skupnosti nameraval uporabiti direktivo o javnih naročilih za subjekte, ki zadovoljujejo splošne interese, za katere v celoti ali deloma ne veljajo tržni zakoni.

( 38 ) Glej zlasti sodbi Korhonen (navedena v opombi 32, točka 52) in Universale-Bau (navedena v opombi 17, točka 52).

( 39 ) V zvezi s tem glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Geelhoeda v zadevi Komisija proti Nemčiji (sodba z dne 18. novembra 2004, C-126/03, ZOdl., str. I-11197, točka 32), v katerih je generalni pravobranilec poudaril, da subjekt, ki sledi pridobitnemu cilju in ki sam krije tveganja, povezana z njegovo dejavnostjo, praviloma ne izvaja postopkov oddaje javnega naročila pod pogoji, ki niso gospodarsko upravičeni.

( 40 ) Glej točko 63 in naslednje teh sklepnih predlogov.

( 41 ) Sodba z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux (C-220/05, ZOdl., str. I-385, točka 40). V zvezi z Direktivo 92/50 glej sodbo z dne v zadevi Komisija proti Franciji (C-264/03, ZOdl., str. I-8831, točka 36).

( 42 ) Vrednotenje, v skladu s katerim se ob obstoju contractus simulatus zadevna pogodba pravno opredeli na podlagi dejanske vsebine dogovorov, je mogoče zaslediti že v načelu rimskega prava plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, 22. naslov). S tega stališča je tudi v členu 117(2) nemškega civilnega zakonika (BGB) določeno, da če fiktivni posel prikriva drug pravni posel, se uporabijo predpisi, ki veljajo za prikrit pravni posel. Zato je pri brezobličnih poslih v skladu s pravilom falsa demonstratio non nocet veljaven prikrit, soglasno želen pravni posel (v zvezi s tem glej: Larenz, K., Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. izdaja, München 2004, § 35, točka 34). Določbo, podobno temu nemškemu predpisu, vsebuje tudi člen 50(2) slovenskega Obligacijskega zakonika (v zvezi s tem glej: Dolenc, M., v: Juhart, M., Plavšak, N. (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, komentar člena 50, str. 207). V enakem smislu je v členu 916(1), druga poved, avstrijskega splošnega civilnega zakonika (ABGB) določeno, da je treba morebiten prikrit posel presojati po njegovi pravi naravi. To temeljno usmeritev je mogoče zaznati tudi v francoskem in belgijskem pravnem redu, v katerih sodišča v okviru pravne opredelitve pogodb lahko presežejo tisto opredelitev, ki jo izberejo pogodbene stranke, da bi tako določila pravo pravno naravo zadevnih pogodb in s tem tudi pravo, ki se uporablja (za Francijo glej Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6. izdaja, Pariz 2006, točka 3615; za Belgijo glej Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, točka 229). Tudi na podlagi člena 1281(2) španskega civilnega zakonika ima ob ugovoru očitna namera pogodbenih strank prednost pred besedilom zadevne pogodbe. Iz tega predpisa je Tribunal Supremo v sodbi z dne 28. maja 1990 (skrajšani povzetek v: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4. izdaja, Madrid 2006, točka 4.230) sklepalo, da za opredelitev te pogodbe ni odločilna tista opredelitev, ki so jo izbrale pogodbene stranke, temveč so odločilne dogovorjene pogodbene obveznosti.

( 43 ) Druga uvodna izjava Direktive 93/37.

( 44 ) Deseta uvodna izjava Direktive 93/37.

( 45 ) V tem smislu generalna pravobranilka Kokott v sklepnih predlogih v zadevi Auroux (sodba z dne 18. januarja 2007, C-220/05, ZOdl., str. I-385, točka 43).

( 46 ) Tako tudi Franke, H., v: Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, zvezek 4, 30., dopolnjena izdaja, München, junij 2006, B. 8., Bauaufträge (naročila gradenj), točka 11; Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1. izdaja, Dunaj 2008, točka 719, opozarja na to, da opredelitev naročila gradenj v zvezi z zakonodajo o oddaji javnih naročil pomeni gradnjo „ne glede na uporabljena sredstva“, zato se lahko uporablja tudi za zakupne pogodbe za nepremičnine, če zakupodajalec izvede gradnjo v skladu z zahtevami naročnika/zakupnika.

( 47 ) Vendar je v okviru določanja kakovostne narave glavnega predmeta pri mešanem naročilu storitev in gradenj lahko zelo pomembna ugotovitev, da so pogodbene stranke sklenile pogodbo na podlagi predpostavke take možnosti ponovnega odkupa. Glej točko 111 in naslednje teh sklepnih predlogov.

( 48 ) Sodba z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux (C-220/05, ZOdl., str. I-385, točka 46).

( 49 ) V zvezi s tem obstajajo predvsem napotila na v prilogi vsebovane pogoje in specifikacije ter na obsežne načrte zgradb, sheme in drugo načrtno dokumentacijo, ki je pogodbi dodana v prilogah, dolgih več tisoč strani.

( 50 ) Tako je Zvezna republika Nemčija v točki 67 odgovora na tožbo izrecno potrdila, da „so bile sejemske dvorane zgrajene povsem v smislu člena 1(a) Direktive 93/37/EGS v skladu z zahtevami družbe Kölnmesse GmbH“.

( 51 ) Člen 17(2) glavne pogodbe.

( 52 ) Sodbi Komisija proti Italiji z dne 21. februarja 2008 (navedena v opombi 5, točka 47) in Auroux (navedena v opombi 48, točka 37). Glej tudi sodbo z dne v zadevi Gestión Hotelera Internacional SA (C-331/92, Recueil, str. I-1329, točka 29).

( 53 ) Vsebina te uvodne izjave je bila prevzeta v deseti uvodni izjavi Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114 in naslednje) in potrjena tako: „[…] Javna naročila storitev, zlasti na področju gospodarjenja z nepremičninami, lahko v nekaterih primerih vključujejo gradnje. Vendar – če so te gradnje priložnostne glede na osnovni predmet naročila in so njegova morebitna posledica ali dodatek – dejstvo, da so te gradnje vključene v naročilo, ne upravičuje opredelitve naročila kot javnega naročila gradenj“.

( 54 ) Glej samo sodbi z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo (C-340/04, ZOdl., str. I-4137, točka 31) in z dne v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I-8121, točka 38).

( 55 ) Sodba Komisija proti Italiji z dne 21. februarja 2008 (navedena v opombi 5, točka 48).

( 56 ) Glej točko 11 in naslednje teh sklepnih predlogov.

( 57 ) V zvezi s tem glej Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. izdaja, Oxford 2007, str. 246 in naslednja, po katerem je za opredelitev pogodbe, ki se uporablja za prepustitev v uporabo nepremičnine, kot javnega naročila gradenj odločilna okoliščina, da je bila gradnja izvedena v skladu s podrobnimi zahtevami naročnika in da investitor zadevne gradnje ne bi izvedel brez predhodnih zavez naročnika. V tem smislu tudi Eschenbruch, K., „Immobilienleasing und neues Vergaberecht“, BB-Beilage Nr. 5 (BB, priloga št. 5), 2000, str. 8 in 11, po katerem naj bi šlo pri „zakupu nepremičnin“ za naročilo gradenj, če naročnik odločilno vpliva na arhitekturo (oblikovanje) zgradbe ali če drugače odločilno posega v načrtovanje objektov in se ne omeji na določitev zahtev, specifičnih za uporabnika.

( 58 ) Tožba Komisije je bila priloga I k intervjuju, objavljenem 5./, odgovornega finančnika mesta Köln z vestnikom mesta Köln (Kölner Stadt-Anzeiger), o vsebini katerega sta Komisija in Zvezna republika Nemčija temeljito razpravljali. V tem intervjuju je odgovorni finančnik potrdil, da je mestna hranilnica, ki je posredovala pri podjetju GKM-GbR, po njenih navedbah odložila garancijo družbi Kölnmesse GmbH za ponovni odkup razstavišča za 70 milijonov EUR in da je bila družba Kölnmesse GmbH upravičena na podlagi te zaveze. Pri tem je poudaril, da „v 30 letih sejmu ni mogoče odvzeti ne gospodarskih ne pravnih ugodnosti“.

( 59 ) Poročilo Bezirksregierung Köln „Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen“ z dne 27. januarja 2006, v katerem je med drugim prikazan potek pogodbenih pogajanj.

( 60 ) Na obravnavi je Zvezna republika Nemčija na zahtevo priznala, da ne more objektivno pojasniti, zakaj opustitev možnosti ponovnega odkupa, ki jo je sama navedla, ni vplivala na izračun najemnine.

( 61 ) Člen 2(3)(d) glavne pogodbe z dne 6. avgusta 2004.