SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØEJA,

predstavljeni 16. julija 2020 ( 1 )

Združeni zadevi C‑682/18 in C‑683/18

Frank Peterson

proti

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

in

Elsevier Inc.

proti

Cyando AG (C‑683/18)

(Predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ju je vložilo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija))

„Predhodno odločanje – Intelektualna lastnina – Avtorska in sorodne pravice – Direktiva 2001/29/ES – Člen 3 – Priobčitev javnosti – Pojem – Nalaganje varovanih del na spletne platforme s strani njihovih uporabnikov brez predhodnega dovoljenja imetnikov pravic – Neobstoj primarne odgovornosti upravljavcev teh platform – Sekundarna odgovornost teh upravljavcev za kršitve avtorskih pravic, ki jih storijo uporabniki njihovih platform – Vprašanje, ki ne spada na področje uporabe člena 3 Direktive 2001/29 – Direktiva 2000/31/ES – Člen 14 – Oprostitev odgovornosti za ponudnike ‚storitve informacijske družbe, ki se nanaša na prenos podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve‘ – Pojem – Možnost, da so navedeni upravljavci oproščeni odgovornosti, ki lahko izhaja iz podatkov, ki jih shranjujejo na zahtevo uporabnikov svojih platform – Pogoji za upravičenost do te oprostitve odgovornosti – Člen 14(1)(a) – Pojma ‚dejansko védenje za nezakonito dejavnost ali podatek‘ in ‚poznavanje dejstev ali okoliščin, iz katerih je očitno, da gre za nezakonito dejavnost ali podatek‘ – Konkretni nezakoniti podatki – Člen 8(3) Direktive 2001/29/ES – Odredbe proti posrednikom, katerih storitve uporablja tretja stranka in s tem krši avtorske ali sorodne pravice – Pogoji, pod katerimi je mogoče predlagati izdajo take odredbe“

Kazalo

I. Uvod II. Pravni okvir A. Direktiva 2000/31 B. Direktiva 2001/29 III. Spora o glavni stvari A. Zadeva C‑682/18 1. YouTube 2. Tožba F. Petersona B. Zadeva C‑683/18 1. Uploaded 2. Tožba družbe Elsevier IV. Vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem V. Analiza A. Pojem „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29 (prvi par vprašanj) 1. Upravljavci platform, kot sta družbi YouTube in Cyando, načeloma ne izvedejo dejanja „priobčitve javnosti“ 2. Člen 3(1) Direktive 2001/29 ne ureja sekundarne odgovornosti oseb, ki olajšajo nezakonito „priobčitev javnosti“, ki jo izvedejo tretje osebe 3. Podredno – ali upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, namerno omogočajo, da tretje osebe izvedejo nezakonita dejanja? B. Področje uporabe oprostitve odgovornosti iz člena 14(1) Direktive 2000/31 (drugi par vprašanj) C. Pogoj za oprostitev, ki se nanaša na nevédenje za nezakonite podatke ali na nezavedanje teh podatkov, iz člena 14(1)(a) Direktive 2000/31 (tretji par vprašanj) D. Pogoji, pod katerimi je mogoče predlagati izdajo odredbe proti posredniku v skladu s členom 8(3) Direktive 2001/29 (četrti par vprašanj) E. Podredno – pojem „kršitelj“ v smislu člena 13 Direktive 2004/48 (peti in šesti par vprašanj) F. Cilj visoke stopnje varstva avtorske pravice ne utemeljuje drugačne razlage direktiv 2000/31 in 2001/29 VI. Predlog

I. Uvod

1. Ta predloga za sprejetje predhodne odločbe je vložilo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija). Nanašata se na razlago Direktive 2000/31/ES o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju) ( 2 ), Direktive 2001/29/ES o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi ( 3 ) ter Direktive 2004/48/ES o uveljavljanju pravic intelektualne lastnine ( 4 ).

2. Ta predloga se umeščata v okvir dveh sporov. V prvem je Frank Peterson, glasbeni producent, vložil tožbo zoper družbo YouTube LLC in njeno matično družbo Google LLC v zvezi s tem, da je bilo na platformo YouTube za deljenje videov naloženih več fonogramov, glede katerih F. Peterson zatrjuje, da ima na njih različne pravice, in ki so jih na platformo naložili njeni uporabniki brez njegovega dovoljenja. V drugem je družba Elsevier Inc., založniška skupina, vložila tožbo zoper družbo Cyando AG v zvezi s tem, da so bila na platformo Uploaded za gostovanje in deljenje datotek, ki jo upravlja zadnjenavedena družba, naložena različna dela, na katerih ima družba Elsevier izključne pravice in ki so jih naložili uporabniki te platforme brez dovoljenja navedene družbe.

3. Šest vprašanj, ki jih predložitveno sodišče postavlja v vsakem od teh predlogov za sprejetje predhodne odločbe, se vrti okoli posebej občutljive problematike odgovornosti upravljavcev spletnih platform v zvezi z avtorsko varovanimi deli, ki jih na teh platformah nezakonito objavijo njihovi uporabniki.

4. Narava in obseg te odgovornosti sta odvisna zlasti od razlage člena 3 Direktive 2001/29, s katerim se avtorjem priznava izključna pravica priobčitve njihovih del javnosti, in člena 14 Direktive 2000/31, s katerim se posrednim ponudnikom zagotavlja oprostitev odgovornosti za podatke, ki jih shranijo na zahtevo uporabnikov svojih storitev. V obravnavanih zadevah bo tako Sodišče pozvano, naj zlasti pojasni, ali je prvo določbo mogoče uveljavljati proti tem upravljavcem platform, ali se ti lahko sklicujejo na drugo določbo, in to, kako sta ti določbi med seboj povezani.

5. Ta problematika povzroča temeljne delitve. Nekateri menijo, da spletne platforme dopuščajo množično kršenje, od katerega naj bi imeli njihovi upravljavci korist v škodo imetnikov pravic, zaradi česar naj bi bilo upravičeno, da se jim naloži obširne obveznosti za nadzor nad vsebino, ki jo uporabniki njihovih platform na njih objavljajo na spletu. Spet drugi poudarjajo, da bi, če bi se tem upravljavcem naložile takšne obširne obveznosti za nadzor, to bistveno vplivalo na njihovo delovanje in na pravice teh uporabnikov ter bi omejevalo svobodo izražanja in ustvarjanja na spletu.

6. Te delitve so dosegle vrhunec med razpravami, ki so spremljale sprejetje Direktive (EU) 2019/790 o avtorski in sorodnih pravicah na enotnem digitalnem trgu ter spremembi direktiv 96/9/ES in 2001/29/ES ( 5 ) s strani zakonodajalca Unije. Člen 17 te nove direktive za upravljavce, kot je družba YouTube, določa posebno ureditev odgovornosti za dela, ki jih nezakonito naložijo uporabniki njihovih platform. Vendar moram pojasniti, da se ta direktiva, ki je začela veljati med tema postopkoma predhodnega odločanja, ne uporablja za spora o glavni stvari. Zato bo treba ti zadevi obravnavati z vidika pravnega okvira, ki je veljal pred njo, neodvisno od rešitev, ki jih je pred kratkim sprejel zakonodajalec Unije.

7. V teh sklepnih predlogih bom Sodišču predlagal, naj odloči, da upravljavci platform, kot sta družbi YouTube in Cyando, načeloma ne izvedejo dejanja „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3 Direktive 2001/29 ter posledično niso neposredno odgovorni za kršitev te določbe, kadar njihovi uporabniki nezakonito naložijo varovana dela. Pojasnil bom tudi, zakaj so ti upravljavci načeloma upravičeni do oprostitve odgovornosti, določene v členu 14 Direktive 2000/31, ob upoštevanju pogojev, katerih meje bom natančneje opredelil. Nazadnje bom razložil, da lahko imetniki pravic na podlagi prava Unije vseeno predlagajo izdajo sodnih odredb proti navedenim upravljavcem, s katerimi se tem lahko naložijo nove obveznosti, za katerih naložitev bom pojasnil pogoje.

II. Pravni okvir

A. Direktiva 2000/31

8. Oddelek 4 Direktive 2000/31, naslovljen „Odgovornost posrednih ponudnikov storitev“, vključuje člene od 12 do 15 te direktive.

9. Člen 14 navedene direktive, naslovljen „Gostiteljstvo“, določa: „1. Države članice zagotovijo, da ponudnik storitve, če se storitev informacijske družbe nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, ni odgovoren za podatek, ki ga je shranil na zahtevo prejemnika storitve, pod pogojem, da: (a) ponudnik dejansko ne ve za nezakonito dejavnost ali podatek in mu glede odškodninskih zahtevkov niso znana dejstva ali okoliščine, iz katerih je očitno, da gre za nezakonito dejavnost ali podatek, ali (b) ponudnik, takoj ko za to izve ali se tega zave, nemudoma ukrepa in odstrani ali onemogoči dostop do podatka. 2. Odstavek 1 se ne uporabi, če prejemnik storitve ukrepa v okviru pooblastil ali pod nadzorom ponudnika. 3. Ta člen ne posega v možnost, da sodišče ali upravni organ skladno s pravnimi sistemi držav članic od ponudnika storitve zahteva ustavitev ali preprečitev kršitve, in tudi ne v možnost, da države članice določijo postopke, ki urejajo odstranitev ali onemogočenje dostopa do podatkov.“

10. Člen 15 iste direktive, naslovljen „Brez [Neobstoj] splošne obveznosti za nadzor“, v odstavku 1 določa: „Države članice ponudnikom glede opravljanja storitev iz členov 12, 13 in 14 ne predpišejo splošne obveznosti za nadzor podatkov pri njihovem prenosu ali shranjevanju, pa tudi ne za dejavno raziskovanje okoliščin, na podlagi katerih se domneva, da gre za nezakonito dejavnost.“

B. Direktiva 2001/29

11. V uvodni izjavi 27 Direktive 2001/29 je navedeno, da „[s]amo nudenje fizičnih zmogljivosti, ki olajšajo ali omogočijo priobčitev, še ne šteje za priobčitev v pomenu te direktive“.

12. Člen 3 te direktive, naslovljen „Pravica priobčitve del javnosti in pravica do dajanja na voljo javnosti predmetov sorodnih pravic“, določa: „1. Države članice predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način, vključno z dajanjem svojih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami. 2. Države članice predvidijo za spodaj naštete izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo vsakršno obliko dajanja na voljo njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način tako, da imajo pripadniki javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami: (a) izvajalcem za posnetke njihovih nastopov; (b) proizvajalcem fonogramov za njihove fonograme; […] 3. Pravice iz odstavka 1 in 2 se ne izčrpajo z nobenim dejanjem priobčitve javnosti oziroma dajanja na voljo javnosti, kot ju določa ta člen.“

13. Člen 8 navedene direktive, naslovljen „Sankcije in pravna sredstva“, v odstavku 3 določa, da „[d]ržave članice zagotovijo, da imetniki pravic lahko zahtevajo sodno odredbo proti posrednikom, katerih storitve uporablja tretja stranka in s tem krši avtorske ali sorodne pravice“.

III. Spora o glavni stvari

A. Zadeva C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube je spletna platforma, ki jo upravlja istoimenska družba, katere edina družbenica in zakonita zastopnica je družba Google. Ta platforma, ki nastopa v obliki različnih spletnih mest in aplikacij za pametne naprave, uporabnikom omogoča, da na spletu delijo videe.

15. Za naložitev videa na platformo YouTube je treba ustvariti račun – z uporabniškim imenom in geslom – ter se strinjati s splošnimi pogoji uporabe te platforme. Uporabnik, ki po tako opravljeni registraciji naloži video, se lahko odloči, da ga pusti v načinu „zaseben“ ali ga objavi na platformi. V drugem primeru si je zadevni video na navedeni platformi mogoče ogledati s pretočnim predvajanjem (streaming), pri čemer ga lahko vsak spletni uporabnik deli z drugimi in ga lahko drugi registrirani uporabniki komentirajo. Registrirani uporabniki lahko tudi ustvarijo „kanale“, na katerih so zbrani njihovi videi.

16. Naložitev videa na zadevni platformi se izvede samodejno, ne da bi družba Google ali YouTube opravili predhoden vpogled ali nadzor. Tako naj bi bilo vsako minuto objavljenih skoraj 35 ur videovsebin, ( 6 ) kar pomeni več sto tisoč videov dnevno.

17. YouTube vključuje funkcijo iskanja in obdeluje zadetke iskanj, pri čemer ima ta obdelava zlasti obliko ocene upoštevnosti videov, ki je specifična za regijo uporabnika. Rezultat te ocene je povzet na domači strani v obliki rubrik, kot so „trenutno gledani videi“, „promovirani videi“ in „priljubljeni videi“. Družba YouTube razpoložljive videe in kanale indeksira po rubrikah, kot so „razvedrilo“, „glasba“ ali „film in animacija“. Poleg tega, če platformo uporablja registriran uporabnik, se mu prikaže pregled „priporočenih videov“, ki so odvisni zlasti od videov, ki si jih je ta uporabnik predhodno ogledal.

18. Družba YouTube s platformo ustvarja zlasti prihodke od oglaševanja. Tako se na robu domače strani platforme prikazujejo oglasne pasice tretjih oglaševalcev. Poleg tega so oglasi vstavljeni v nekatere videe, kar predpostavlja sklenitev posebne pogodbe med zadevnimi uporabniki in družbo YouTube.

19. V skladu s splošnimi pogoji uporabe družbe YouTube vsak uporabnik v zvezi z videi, ki jih naloži, in do njihove odstranitve s platforme tej družbi podeli svetovno, neizključno in brezplačno licenco za uporabo, reprodukcijo, distribucijo, ustvarjanje izpeljanih del, razstavljanje in izvajanje v zvezi z dajanjem platforme in dejavnosti družbe YouTube na voljo, vključno z oglaševanjem.

20. S sprejetjem teh splošnih pogojev uporabnik potrdi, da ima vse potrebne pravice, soglasja, dovoljenja in licence v zvezi z videi, ki jih naloži. Družba YouTube sicer v „Smernicah za skupnost“ uporabnike poziva k spoštovanju avtorske pravice. Poleg tega so ti ob vsaki naložitvi obveščeni, da na platformi ne sme biti objavljen noben video, s katerim se krši ta pravica.

21. Družba YouTube je vzpostavila različne tehnične mehanizme, da bi na svoji platformi zagotovila prenehanje kršitev in jih preprečila. Vsakdo jo lahko obvesti o obstoju nezakonitega videa, in sicer pisno, po telefaksu, elektronski pošti ali z uporabo spletnega obrazca. Uveden je bil gumb za obvestitev, s katerim je mogoče prijaviti vsebine, ki so nedostojne ali pomenijo kršitev. Imetniki pravic lahko prav tako z uporabo posebnega postopka označevanja dajo s platforme odstraniti do deset konkretno označenih videov na prijavo, tako da navedejo ustrezne spletne naslove (URL).

22. Poleg tega je družba YouTube vzpostavila program za preverjanje vsebine (Content Verification Program). Ta program je na voljo podjetjem, vpisanim v ta namen, ne pa navadnim posameznikom. Imetnikom zadevnih pravic zagotavlja različna orodja, s katerimi lahko lažje nadzorujejo uporabo svojih del na platformi. Ti imetniki lahko med drugim na seznamu videov neposredno obkljukajo tiste, s katerimi se po njihovem mnenju kršijo njihove pravice. Če je video blokiran, ker je imetnik pravic tako opozoril nanj, je uporabnik, ki ga je naložil, opozorjen, da bo v primeru ponovitve kršitve njegov račun blokiran. Družba YouTube imetnikom pravic, ki sodelujejo pri navedenem programu, daje na voljo tudi programsko opremo za prepoznavanje vsebine, imenovano „Content ID“, ki jo je razvila družba Google in je namenjena samodejnemu odkrivanju videov, v katerih so uporabljena njihova dela. V zvezi s tem morajo po navedbah družbe Google imetniki pravic družbi YouTube zagotoviti referenčne avdio- ali videodatoteke za prepoznavanje zadevnih del. Programska oprema Content ID naj bi na podlagi teh datotek ustvarila „digitalne prstne odtise“, ki naj bi bili shranjeni v podatkovni bazi. Vsak video, naložen na platformo YouTube, naj bi ta programska oprema samodejno pregledala in ga primerjala s temi „prstnimi odtisi“. V tem okviru naj bi lahko prepoznala video- in avdiovsebino, vključno z melodijami, ko so prirejene ali posnemane. Kadar se odkrije ujemanje, naj bi bili zadevni imetniki pravic samodejno obveščeni. Ti imetniki naj bi imeli možnost blokirati zadevne videe. Namesto tega naj bi se lahko tudi odločili slediti uporabi teh videov na platformi YouTube s pomočjo statističnih podatkov o občinstvu. Izbrali pa naj bi lahko še možnost, da bodo monetizirali navedene videe z vstavitvijo oglasov vanje ali da bodo prejemali del prihodkov, ustvarjenih z oglasi, ki so bili vstavljeni predhodno na zahtevo uporabnikov, ki so naložili te iste videe.

2. Tožba F. Petersona

23. Uporabniki platforme YouTube so 6. in 7. novembra 2008 na njej objavili skladbe z albuma A Winter Symphony umetnice Sarah Brightman in zasebne zvočne posnetke s koncertov njene turneje „Symphony Tour“, ki so bili povezani s statičnimi ali gibljivimi slikami.

24. F. Peterson, ki se sklicuje na avtorsko in sorodne pravice na zadevnih skladbah in posnetkih, ( 7 ) se je z dopisom z dne 7. novembra 2008 obrnil na družbo Google Germany GmbH ter od nje in od družbe Google v bistvu zahteval, naj odstranita sporne videe, sicer bi sledile sankcije. V ta namen je F. Peterson predložil posnetke zaslona za te videe. Družba YouTube je z uporabo teh posnetkov zaslona ročno izsledila spletne naslove (URL) navedenih videov in blokirala dostop do njih. Vendar se stranke iz postopka v glavni stvari ne strinjajo glede obsega teh ukrepov blokiranja.

25. Dne 19. novembra 2008 je bilo na platformi YouTube ponovno mogoče dostopati do zvočnih posnetkov koncertov Sarah Brightman, povezanih s statičnimi ali gibljivimi slikami.

26. Zato je F. Peterson med drugim ( 8 ) zoper družbi Google in YouTube vložil tožbo pri Landgericht Hamburg (deželno sodišče v Hamburgu, Nemčija). V tem okviru je F. Peterson v bistvu predlagal izdajo odredbe za prenehanje, s katero bo tema družbama prepovedano dajati na voljo javnosti 12 zvočnih posnetkov ali izvedb z albuma A Winter Symphony in 12 del ali izvedb s koncertov Symphony Tour oziroma jima bo, podredno, prepovedano omogočati tretjim osebam, da jih dajejo na voljo javnosti. F. Peterson je predlagal tudi, naj se mu predložijo informacije o zadevnih dejavnostih, ki pomenijo kršitev, in o prometu ali dobičku, ki ga je družba YouTube ustvarila s temi dejavnostmi. Poleg tega je predlagal, naj sodišče ugotovi zlasti obveznost te družbe, da mu plača odškodnino za dajanje spornih videov na voljo javnosti. Nazadnje, F. Peterson je podredno predlagal, naj se mu predložijo informacije o uporabnikih, ki so naložili te videe.

27. Landgericht Hamburg (deželno sodišče v Hamburgu) je s sodbo z dne 3. septembra 2010 ugodilo tožbi v zvezi s tremi skladbami, v preostalem pa tožbo zavrnilo. F. Peterson ter družbi YouTube in Google so se zoper to odločbo pritožili.

28. Oberlandesgericht Hamburg (višje deželno sodišče v Hamburgu, Nemčija) je s sodbo z dne 1. julija 2015 delno spremenilo sodbo, izrečeno na prvi stopnji. To sodišče je družbama YouTube in Google pod grožnjo denarne kazni prepovedalo, da omogočata tretjim osebam, da dajejo na voljo javnosti zvočne posnetke ali izvedbe sedmih skladb z albuma A Winter Symphony. Navedeno sodišče je poleg tega tema družbama odredilo, naj F. Petersonu predložita različne informacije o uporabnikih, ki so naložili sporne videe. Isto sodišče je pritožbo F. Petersona v preostalem zavrnilo.

29. F. Peterson je vložil revizijo pri Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče). V teh okoliščinah je navedeno sodišče s sklepom z dne 13. septembra 2018, ki je na Sodišče prispel 6. novembra 2018, prekinilo odločanje in predložilo zadevo Sodišču.

B. Zadeva C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded je platforma za gostovanje in deljenje datotek – navadno imenovana sharehoster ali tudi cyberlocker – ki jo upravlja družba Cyando. Ta platforma, dostopna prek različnih spletnih mest, ponuja prostor za shranjevanje, ki vsakomur omogoča, da brezplačno gostuje na spletu z datotekami, ki imajo lahko kakršno koli vsebino. Za uporabo platforme Uploaded je treba ustvariti račun z uporabniškim imenom in geslom, pri čemer je treba navesti zlasti elektronski naslov. Naložitev datoteke se izvede samodejno, ne da bi družba Cyando opravila predhoden vpogled ali nadzor. Vsakič ko uporabnik naloži datoteko, se samodejno ustvari in temu uporabniku sporoči hiperpovezava, imenovana download-link, ki omogoča prenos te datoteke. Uploaded ne vključuje niti indeksiranja gostujočih datotek niti funkcije iskanja po njih. Uporabniki lahko te povezave za prenos vseeno prosto delijo na spletu, na primer v blogih ali na forumih, pa tudi v „zbirkah povezav“, to je na spletnih mestih, ki indeksirajo te povezave, zagotavljajo informacije o datotekah, do katerih navedene povezave vodijo, in spletnim uporabnikom omogočajo iskanje datotek, ki jih ti želijo prenesti.

31. Če ima uporabnik račun in ustrezne povezave, je datoteke, ki gostujejo na platformi Uploaded, mogoče prenašati brezplačno. Vendar so za uporabnike, ki imajo brezplačen dostop do platforme, možnosti prenosa omejene (zlasti v smislu največje količine podatkov, ki se lahko prenese, hitrosti prenašanja, števila sočasnih prenosov itd.). Nasprotno lahko uporabniki sklenejo plačljivo naročniško razmerje, s čimer imajo na voljo veliko večji dnevni obseg prenosov, brez omejitev hitrosti ali števila sočasnih prenosov in brez čakalnega obdobja med prenosi. Poleg tega je družba Cyando vzpostavila program „partnerstva“, v okviru katerega nekaterim uporabnikom, ki nalagajo datoteke na platformo Uploaded, plačuje nagrado glede na število prenosov zadevnih datotek.

32. Splošni pogoji uporabe platforme Uploaded določajo, da te platforme ni mogoče uporabljati za kršenje avtorskih pravic. Vendar je ugotovljeno, da dejansko na navedeni platformi prihaja do zakonitih uporab in „v velikem obsegu“ ( 9 ) do uporab, s katerimi se kršijo avtorske pravice in za katere družba Cyando ve. V zvezi s tem je bila družba Cyando obveščena, da je na njenih strežnikih shranjenih več kot 9500 varovanih del, ki so bila naložena brez predhodnega dovoljenja imetnikov pravic in za katera so bile povezave za prenos deljene na približno 800 spletnih mestih (zbirke povezav, blogi in forumi), za katera ta družba ve.

2. Tožba družbe Elsevier

33. Iz predložitvenega sklepa v zadevi C‑683/18 je razvidno, da je določeno število varovanih del, na katerih ima družba Elsevier izključne pravice do uporabe, brez njenega dovoljenja gostovalo na platformi Uploaded in bilo dano na voljo javnosti prek zbirk povezav, blogov in drugih forumov. Natančneje, na podlagi iskanj, izvedenih med 11. in 13. decembrom 2013, je ta družba z dopisoma, poslanima 10. in 17. januarja 2014, družbo Cyando obvestila, da so na njenih strežnikih shranjene datoteke, ki vsebujejo tri od teh del, in sicer Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy in Campbell-Walsh Urology, ter da si je te datoteke mogoče prosto ogledovati prek zbirk povezav rehabgate.com, avaxhome.ws in bookarchive.ws.

34. Družba Elsevier je zoper družbo Cyando vložila tožbo pri Landgericht München (deželno sodišče v Münchnu, Nemčija), vročeno 17. julija 2014. V tem okviru je družba Elsevier med drugim predlagala, naj se družbi Cyando – in sicer primarno kot storilki kršitev avtorskih pravic, ki so bile storjene v zvezi s spornimi deli, podredno kot udeleženki v ožjem smislu pri teh kršitvah in še bolj podredno kot „motiteljici“ – naloži prenehanje kršitve. Družba Elsevier je predlagala tudi, naj se družbi Cyando naloži, da ji predloži nekatere informacije. Poleg tega je prvonavedena družba temu sodišču predlagala, naj ugotovi obveznost drugonavedene družbe, da ji plača odškodnino za te kršitve.

35. Landgericht München (deželno sodišče v Münchnu) je s sodbo z dne 18. marca 2016 družbi Cyando naložilo prenehanje njene udeležbe pri kršitvah avtorskih pravic, storjenih v zvezi s tremi deli iz dopisov z dne 10. in 17. januarja 2014, in ugodilo predlogom, ki jih je družba Elsevier podala podredno. Navedeno sodišče je tožbo v preostalem zavrnilo.

36. Družbi Elsevier in Cyando sta se zoper to odločbo obe pritožili. Oberlandesgericht München (višje deželno sodišče v Münchnu, Nemčija) je s sodbo z dne 2. marca 2017 spremenilo sodbo, izrečeno na prvi stopnji. To sodišče je družbi Cyando glede kršitev, storjenih v zvezi s tremi deli iz dopisov z dne 10. in 17. januarja 2014, naložilo prenehanje kot „motiteljici“ v skladu s predlogom, ki ga je družba Elsevier podala še bolj podredno. Višje sodišče je pritožbo v preostalem zavrnilo.

37. Družba Elsevier je vložila revizijo pri Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče). V teh okoliščinah je navedeno sodišče s sklepom z dne 20. septembra 2018, ki je na Sodišče prispel 6. novembra 2018, prekinilo odločanje in predložilo zadevo Sodišču.

IV. Vprašanja za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

38. V zadevi C‑682/18 je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali izvede upravljavec spletne video platforme, na kateri dajejo uporabniki videe z avtorskopravno varovanimi vsebinami javnosti na voljo brez dovoljenja imetnikov pravic, dejanje priobčitve v smislu člena 3(1) Direktive [2001/29], če – s platformo ustvarja prihodke iz oglaševanja, – se postopek nalaganja [videov] izvaja samodejno in brez predhodnega vpogleda ali nadzora upravljavca, – pridobi upravljavec v skladu s pogoji uporabe za čas objave videa na videih svetovno, neizključno in brezplačno licenco, – upravljavec v pogojih uporabe in v okviru postopka nalaganja opozarja, da je prepovedana objava vsebin, s katerimi se kršijo avtorske pravice, – upravljavec daje na voljo pripomočke, s katerimi si lahko imetniki pravic prizadevajo doseči blokiranje videov, s katerimi se kršijo avtorske pravice, – upravljavec na platformi zadetke iskanj obdela v obliki lestvic in vsebinskih rubrik ter registriranim uporabnikom prikaže preglednico s priporočenimi videi, ki se ravna po videih, ki so si jih ti že ogledali, če upravljavec ni specifično seznanjen z razpoložljivostjo vsebin, ki pomenijo kršitev avtorskih pravic, ali če, ko za to izve, te vsebine nemudoma odstrani ali nemudoma onemogoči dostop do njih? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen: ali spada dejavnost upravljavca spletne video platforme v okoliščinah, opisanih v okviru prvega vprašanja, na področje uporabe člena 14(1) Direktive [2000/31]? 3. Če je odgovor na drugo vprašanje pritrdilen: ali se mora dejansko védenje za nezakonito dejavnost ali podatek in poznavanje dejstev ali okoliščin, iz katerih je očitno, da gre za nezakonito dejavnost ali podatek v skladu s členom 14(1) Direktive [2000/31], nanašati na konkretno nezakonito dejavnost ali podatek? 4. Dalje, če je odgovor na drugo vprašanje pritrdilen: ali je združljivo s členom 8(3) Direktive [2001/29], če lahko imetnik pravic sodno odredbo zoper ponudnika storitve, pri čemer je njegova storitev shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi uporabnik, in je uporabnik to storitev uporabil za kršitev avtorske ali sorodne pravice, zahteva šele, če se po opozorilu na jasno kršitev takšna kršitev ponovi? 5. Če sta odgovora na prvo in drugo vprašanje nikalna: ali se upravljavec spletnega video portala v okoliščinah, opisanih v okviru prvega vprašanja, šteje za kršitelja v smislu člena 11, prvi stavek, in člena 13 Direktive [2004/48]? 6. Če je odgovor na peto vprašanje pritrdilen: ali je lahko obveznost takega kršitelja za plačilo odškodnine na podlagi člena 13(1) Direktive [2004/48] odvisna od tega, da je kršitelj tako glede lastnega sodelovanja v dejavnosti, ki je predmet kršitve, kot tudi v zvezi s sodelovanjem tretjih oseb v dejavnosti, ki je predmet kršitve, ravnal naklepno in je vedel ali bi razumno moral vedeti, da uporabniki uporabljajo platformo za konkretne kršitve?“

39. V zadevi C‑683/18 je to sodišče Sodišču v predhodno odločanje prav tako predložilo šest vprašanj, pri čemer so vprašanja od drugega do šestega v bistvu enaka tistim, ki so postavljena v zadevi C‑682/18. Drugačno je le prvo vprašanje, kot je navedeno v nadaljevanju: „1. (a) Ali izvede izvajalec storitve gostovanja in deljenja [datotek], preko katere dajejo uporabniki datoteke z avtorskopravno varovanimi vsebinami javnosti na voljo brez dovoljenja imetnikov pravic, dejanje priobčitve v smislu člena 3(1) Direktive [2001/29], če – se postopek nalaganja [datotek] izvaja samodejno in brez predhodnega vpogleda ali nadzora upravljavca, – izvajalec v pogojih uporabe opozarja, da je prepovedana objava vsebin, s katerimi se kršijo avtorske pravice, – z izvajanjem storitve ustvarja prihodke, – se storitev uporablja za namene zakonite uporabe, vendar izvajalec ve, da je razpoložljivih tudi veliko vsebin, s katerimi se kršijo avtorske pravice (več kot 9500 del), – izvajalec ne zagotavlja kazala in funkcije iskanja, vendar tretje osebe neomejene povezave za prenos, ki jih zagotavlja, vključujejo v zbirke povezav na spletu, ki vsebujejo informacije o vsebini datotek in omogočajo iskanje po določenih vsebinah, – zaradi sistema plačila nadomestila za prenose, ki je odvisno od povpraševanja, ustvarja spodbudo za nalaganje avtorskopravno varovanih vsebin, do katerih bi lahko uporabniki sicer dostopali samo odplačno, in – se z omogočanjem anonimnega nalaganja datotek povečuje verjetnost, da uporabniki za kršitve avtorskega prava ne bodo odgovarjali? (b) Ali se ta presoja spremeni, če se preko storitve gostovanja in deljenja z drugimi v obsegu od 90 do 96 % celotne uporabe dajejo na voljo ponudbe, s katerimi se kršijo avtorske pravice?“

40. S sklepom predsednika Sodišča z dne 18. decembra 2018 sta bili zadevi C‑682/18 in C‑683/18 zaradi njune medsebojne povezanosti združeni za pisni in ustni del postopka ter za izdajo sodbe.

41. Pisna stališča so pri Sodišču vložili F. Peterson, družbe Elsevier, Google in Cyando, nemška, francoska in finska vlada ter Evropska komisija. Iste stranke in zainteresirani subjekti, razen finske vlade, so bili zastopani na obravnavi, ki je bila 26. novembra 2019.

V. Analiza

42. Ozadje obravnavanih zadev so storitve „web 2.0“. Naj spomnim, da so od sredine prvega desetletja 21. stoletja različne tehnološke spremembe (od povečanja svetovne pasovne širine do demokratizacije visokohitrostnih povezav) in družbene spremembe (naj gre za spremembo odnosa spletnih uporabnikov do zasebnega življenja ali voljo deliti, prispevati in oblikovati spletne skupnosti), pripeljale do tega, da so ne na spletu razvile dinamične in interaktivne storitve, kot so blogi, socialna omrežja in platforme za deljenje, ki pomenijo prav toliko orodij, s katerimi lahko njihovi uporabniki na spletu delijo vsakovrstne vsebine, ki so tako označene z izrazom user-created content ali user-generated content. Ponudniki teh storitev zatrjujejo, da spletnim uporabnikom omogočajo, da izstopijo iz vloge pasivnih potrošnikov razvedril, mnenj ali informacij ter so dejavno vključeni v ustvarjanje in izmenjavo teh vsebin na spletu. Mrežni učinek, ki je sestavni del uspeha take storitve, je hitro omogočil majhnemu številu teh ponudnikov, da s statusa zagonskega podjetja preidejo na status prevladujočega podjetja. ( 10 )

43. Platforma YouTube, obravnavana v zadevi C‑682/18, je tipičen primer tega. Ta platforma svojim uporabnikom (ki jih je po navedbah družbe Google več kot 1,9 milijarde) daje možnost, da na spletu delijo svoje vsebine in zlasti svoje stvaritve. Tako se nanjo vsak dan nalagajo številni videi, med katerimi so kulturne in razvedrilne vsebine, kot so glasbena dela, ki jih objavijo nepoznani umetniki, ki lahko najdejo širše občinstvo, informativne vsebine o zelo različnih tematikah, kot so politika, šport in vera, pa tudi vodiči, katerih namen je vsakomur omogočiti, da se nauči kuhati, igrati kitaro, popraviti kolo itd. Vsebin na platformi YouTube ne objavljajo samo fizične osebe, ampak tudi osebe javnega prava in poslovni subjekti, med katerimi so uveljavljena medijska podjetja, kot so televizijski kanali ali glasbene založbe. Družba YouTube temelji na zapletenem poslovnem modelu, ki vključuje zlasti prodajo oglasnega prostora na njeni platformi. ( 11 ) Poleg tega je družba YouTube vzpostavila sistem, v okviru katerega določen odstotek svojih prihodkov od oglaševanja deli z nekaterimi uporabniki, ki zagotavljajo vsebine, kar tem omogoča, da prejemajo dohodek od objave videov na platformi. ( 12 )

44. Platforma Uploaded, obravnavana v zadevi C‑683/18, odseva sicer povezano, vendar vseeno ločeno stvarnost. Na splošno cyberlocker svojim uporabnikom zagotavlja prostor za shranjevanje na spletu, ki tem zlasti omogoča, da kakršne koli datoteke shranjujejo „v oblaku“, da bi lahko do njih kadar koli dostopali z želenega mesta in s katero koli napravo. Kot sharehoster platforma Uploaded vključuje tudi funkcijo deljenja gostujočih datotek. Uporabniki imajo tako možnost tretjim osebam posredovati download-links, ki se ustvarijo za vsako naloženo datoteko. Po besedah družbe Cyando je namen te funkcije vsakomur omogočiti, da zlahka prenese obsežne datoteke svojim družinskim članom, prijateljem ali tudi poslovnim partnerjem. Poleg tega naj bi lahko uporabniki s to funkcijo na spletu delili vsebine, na katerih ni pravic, ali svoja lastna dela. Cyberlockers sprejemajo različne poslovne modele. Platforma Uploaded se financira s prodajo naročnin, ki vplivajo zlasti na zmogljivost prenašanja gostujočih datotek.

45. Čeprav lahko torej na platformah, kot sta YouTube in Uploaded, prihaja do različnih zakonitih uporab, se uporabljajo tudi tako, da so kršene avtorske pravice. Videi, ki se delijo na platformi YouTube, lahko vsebujejo varovana dela in pomenijo kršitev pravic njihovih avtorjev. Poleg tega sharehoster, kot je platforma Uploaded, že zaradi možnosti shranjevanja in prenašanja obsežnih datotek pomeni praktično orodje za nezakonito izmenjavo kopij – med drugim – kinematografskih ali glasbenih del.

46. Imetniki pravic, kot sta F. Peterson in družba Elsevier, ki ju v obravnavanih zadevah podpira francoska vlada, tako slikajo navedene platforme in njihove upravljavce v zelo neprizanesljivi luči. Ti upravljavci naj bi s tem, da v okviru sojih platform omogočajo, da kateri koli spletni uporabnik decentralizirano in nenadzorovano zagotavlja vsebine, ustvarjali resno tveganje kršenja avtorskih pravic. To tveganje naj bi bilo še večje ob upoštevanju vseprisotnosti vsebin, ki so objavljene na navedenih platformah in ki si jih lahko v trenutku ogleda neopredeljeno število spletnih uporabnikov kjer koli na svetu. ( 13 ) Imetniki pravic se sklicujejo še na težave, s katerimi se srečujejo pri ukrepanju zoper uporabnike, ki izvajajo take kršitve prek teh platform, zaradi njihove plačilne nesposobnosti, anonimnosti ali tudi lokacije.

47. Trditve imetnikov pravic niso omejene na tveganje kršenja, ki ga ustvarja dejavnost upravljavcev, kot sta družbi YouTube in Cyando. Širše tema upravljavcema – in še posebej družbi YouTube – očitajo, da sta na njihove stroške temeljito spremenila vrednostno verigo v kulturni ekonomiki. V bistvu imetniki pravic trdijo, da navedena upravljavca uporabnike svojih platform spodbujata k nalaganju privlačnih vsebin, ki naj bi bile v večini primerov avtorsko varovane. Zadevna upravljavca naj bi za svoj račun monetizirala te vsebine zlasti z oglaševanjem (model „YouTube“) oziroma naročninami (model „Cyando“) in naj bi s to monetizacijo ustvarjala precejšen dobiček, vendar ne da bi od imetnikov pravic pridobila licence in torej ne da bi jim plačala nadomestilo. Upravljavca platform naj bi se tako polastila večine vrednosti, ustvarjene z navedenimi vsebinami, v škodo imetnikov pravic – pri tem gre za argument value gap (vrednostne vrzeli), o katerem se je razpravljalo v okviru sprejetja Direktive 2019/790. Poleg tega naj bi platforme, kot je YouTube, ovirale možnost imetnikov pravic, da normalno izkoriščajo svoja dela. Te platforme naj bi namreč nelojalno konkurirale tradicionalnim medijem (radijski in televizijski kanali itd.) in ponudnikom digitalnih vsebin (Spotify, Netflix itd.), ki odplačno pridobivajo vsebine, ki jih razširjajo, pri imetnikih pravic in ki naj bi bili tem imetnikom pravic zaradi te nelojalne konkurence pripravljeni plačati manj, da bi ostali konkurenčni. ( 14 ) Tako naj bi navedeni imetniki pravic, da bi dosegli visoko stopnjo varstva svoje intelektualne lastnine, ki se jim želi zagotoviti s pravom Unije, in primerno nadomestilo za uporabo njihovih del, ( 15 ) morali imeti možnost obrniti se na same upravljavce platform.

48. V tej fazi je treba spomniti, da člen 3(1) Direktive 2001/29 določa za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko „priobčenja njihovih del javnosti“, vključno z dajanjem njihovih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami. ( 16 ) Ta izključna pravica je kršena, kadar tretja oseba varovano delo priobči javnosti brez dovoljenja njegovega avtorja ( 17 ), razen če ta priobčitev spada pod katero od izjem in omejitev, ki so izčrpno določene v členu 5 te direktive. ( 18 )

49. Imetniki pravic pa menijo, da upravljavci platform, kot sta družbi YouTube in Cyando, izvedejo – skupaj z uporabniki njunih platform – „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli, ki jih naložijo ti uporabniki. Zato naj bi morali ti upravljavci za vse datoteke, ki jih nameravajo deliti ti uporabniki, pred njihovo naložitvijo preveriti, ali vsebujejo varovana dela, ugotoviti obstoječe pravice na teh delih in sami pridobiti, na splošno za plačilo, licenco imetnikov teh pravic, v nasprotnem primeru pa preprečiti to naložitev. Vsakič ko navedeni upravljavci ne bi izpolnili teh obveznosti in bi bila torej dela na njihovih platformah objavljena nezakonito, naj bi bili za to neposredno odgovorni v skladu s členom 3(1) Direktive 2001/29. Zato naj bi bili zadevni upravljavci zlasti dolžni na podlagi člena 13 Direktive 2004/48 zadevnim imetnikom pravic plačati odškodnino.

50. Družbi YouTube in Cyando, ki ju v obravnavanih zadevah podpirata finska vlada in Komisija, odgovarjata, da sta samo posrednika, ki zagotavljata orodja, ki uporabnikom njunih platform omogočajo priobčitev del javnosti. Zato naj „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29 ne bi izvedla ta upravljavca, temveč naj bi jo izvedli navedeni uporabniki, ko na spletu prek teh platform delijo datoteke, ki vsebujejo varovana dela. Isti uporabniki naj bi torej nosili neposredno odgovornost v primeru nezakonite „priobčitve“. Vsekakor navedena upravljavca menita, da sta upravičena do uporabe člena 14(1) Direktive 2000/31. Na podlagi te določbe naj bi bila oproščena vsakršne odgovornosti, ki bi lahko izhajala iz nezakonitih datotek, ki jih shranjujeta na zahtevo uporabnikov svojih platform, v bistvu pod pogojem, da zanje nista vedela ali sta jih glede na okoliščine nemudoma odstranila. Poleg tega naj zadevnima upravljavcema v skladu s členom 15(1) te direktive ne bi bilo mogoče naložiti splošne obveznosti za nadzor datotek, ki jih shranjujeta, ali za dejavno raziskovanje okoliščin, na podlagi katerih se domneva, da gre za nezakonito dejavnost. Družbi YouTube in Cyando zato menita, da jima v skladu s temi določbami ni treba opravljati nadzora nad vsemi datotekami, ki jih zagotovijo uporabniki njunih platform, pred njihovo naložitvijo, temveč morata v bistvu biti dovolj odzivni na obvestila imetnikov pravic, s katerimi ti naznanijo nezakonitost nekaterih od teh datotek.

51. V tem okviru želi Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) s prvim parom vprašanj ugotoviti, ali je dejavnost upravljavcev platform, kot sta družbi YouTube in Cyando, zajeta s pojmom „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29. Z drugim parom vprašanj skuša to sodišče izvedeti, ali so ti upravljavci upravičeni do oprostitve odgovornosti, ki jo določa člen 14(1) Direktive 2000/31, za datoteke, ki jih shranjujejo na zahtevo svojih uporabnikov. Ta vprašanja so tesno povezana. Zakonodajalec Unije je z direktivama 2000/31 in 2001/29 namreč nameraval v Uniji oblikovati jasen okvir pravil o odgovornosti posrednih ponudnikov storitev za kršitve v zvezi z avtorskimi in sorodnimi pravicami. ( 19 ) Člen 3(1) prve direktive in člen 14(1) druge je treba torej razlagati skladno. ( 20 )

52. V oddelkih A in B teh sklepnih predlogov bom zaporedno preučil ti določbi. ( 21 )

A. Pojem „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29 (prvi par vprašanj)

53. Predložitveno sodišče s prvim parom vprašanj v bistvu sprašuje, ali upravljavec platforme za deljenje videov oziroma upravljavec platforme za gostovanje in deljenje datotek izvedeta dejanje „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, ko uporabnik njunih platform nanju naloži varovano delo.

54. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča je pojem „priobčitev javnosti“ iz člena 3(1) Direktive 2001/29 avtonomen pojem prava Unije, katerega pomen in obseg je treba ugotoviti glede na besedilo te določbe, okvir, v katerega je umeščena, in cilje, ki jih ta direktiva uresničuje. ( 22 ) Poleg tega je treba ta pojem razlagati kolikor mogoče ob upoštevanju enakovrednih pojmov, vsebovanih v besedilih mednarodnega prava, ki zavezujejo Unijo. ( 23 )

55. V skladu s to sodno prakso pojem „priobčitev javnosti“ združuje dva kumulativna pogoja, in sicer „priobčitev“ dela in „javnost“. ( 24 )

56. V zvezi s tem se na eni strani pojem „priobčitev“, kot je pojasnjeno v uvodni izjavi 23 Direktive 2001/29, nanaša na vsakršno oddajanje (ali retransmisijo) dela v javnost, ki ni prisotna na kraju izvora priobčitve, ne glede na uporabljeno tehnično metodo. ( 25 ) Z drugimi besedami, oseba izvede dejanje „priobčitve“, kadar oddaja neko delo in tako zagotovi, da ga je mogoče zaznavati ( 26 ) na daljavo. ( 27 ) Tipičen primer takega oddajanja je, kot je navedeno v tej uvodni izjavi, radiodifuzno oddajanje dela, medtem ko se izraz „retransmisija“ nanaša zlasti na sočasno kabelsko, satelitsko ali tudi spletno retransmisijo radiodifuznega oddajanja.

57. Poleg tega pojem „priobčitev“ vključuje, kot sem opozoril v točki 48 teh sklepnih predlogov, pojem „dajanje na voljo“. Zadnjenavedena kategorija se, kot je pojasnjeno v uvodni izjavi 25 in členu 3(1) Direktive 2001/29, nanaša na interaktivne prenose na zahtevo, ki jih opredeljuje dejstvo, da imajo člani javnosti dostop do dela s kraja in v času, ki si ju izberejo sami. Pojem „dajanje na voljo“ tako zajema okoliščino, da oseba vsakomur zagotavlja možnost, da si prenese določeno delo, kot to sam želi, navadno tako, da ga ta oseba naloži na neko spletno mesto. ( 28 )

58. Na drugi strani se pojem „javnost“ sklicuje na „nedoločeno“ in „dovolj veliko“ število oseb. Ta pojem se torej nanaša na osebe na splošno – in ne na določene osebe, ki pripadajo zasebni skupini – in vsebuje neki minimalni prag. ( 29 )

59. V obravnavanem primeru ob upoštevanju navedenega ni sporno, da kadar se varovano delo deli na spletu na platformi, kot je YouTube ali Uploaded, se to delo „daje na voljo javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29.

60. Če se namreč video, ki vsebuje varovano delo, objavi na platformi YouTube, si ga lahko vsak na tej platformi s pretočnim predvajanjem ogleda s kraja in v času, ki si ju izbere sam. Enako velja, če datoteka, ki vsebuje delo, gostuje na platformi Uploaded in se download link, ki vodi do nje, prosto deli na spletu, v zbirkah povezav, na blogih ali tudi forumih. ( 30 ) V obeh primerih se delo daje na voljo „javnosti“ ( 31 ) neodvisno od dejstva, da se ogled ali prenos tega dela zgodi na zahtevo posameznih oseb v okviru prenosa „od enega k enemu“. V zvezi s tem je namreč treba upoštevati število oseb, ki lahko do navedenega dela dostopajo hkrati in zaporedoma. ( 32 ) V omenjenem primeru si delo lahko ogledajo ali ga prenesejo, odvisno od primera, vsi – dejanski in potencialni – obiskovalci platforme YouTube oziroma spletnega mesta, na katerem se deli ta povezava, kar je očitno „nedoločeno“ in „dovolj veliko“ število oseb. ( 33 )

61. Iz tega sledi, da kadar tretja oseba na spletu prek platforme, kot je YouTube ali Uploaded, objavi varovano delo brez predhodnega dovoljenja avtorja ter ta objava ne spada pod katero od izjem in omejitev iz člena 5 Direktive 2001/29, je posledica tega kršitev izključne pravice „priobčitve javnosti“, ki se s členom 3(1) te direktive priznava temu avtorju.

62. Vendar se glavno vprašanje glasi, kdo izvede to „priobčitev“ in nosi morebitno odgovornost zanjo: uporabnik, ki naloži zadevno delo, ali upravljavec platforme, ali obe ti osebi skupaj.

63. V tej fazi je treba pojasniti, da sta F. Peterson in družba Elsevier glede tega vprašanja podala utemeljitev, ki temelji na različnih logikah. Po njunem mnenju so upravljavci platform, kot sta družbi YouTube in Cyando, odgovorni na podlagi člena 3(1) Direktive 2001/29, ker, najprej, se dejavno vključujejo v „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli, ki jih naložijo uporabniki njihovih platform, tako da sami izvedejo to „priobčitev“, dalje, vedo, da ti uporabniki nezakonito delijo varovana dela, in jih poleg tega namerno spodbujajo k temu ter, nazadnje, glede tega izkazujejo malomarnost s tem, da ne upoštevajo nekaterih obveznosti skrbnega ravnanja, ki so jim naložene v zameno za tveganje kršenja, ki ga ustvarja njihova dejavnost. ( 34 )

64. V tej utemeljitvi se po mojem mnenju mešata dve problematiki. Prvič, ob predpostavki, da upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, izvedejo „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli, ki jih naložijo uporabniki njihovih platform, bi ti upravljavci potencialno nosili neposredno (ali „primarno“) odgovornost na podlagi člena 3(1) Direktive 2001/29. Vprašanje, ali to drži, je objektivno vprašanje, razen premislekov, kot sta védenje ali malomarnost. Odgovor na to vprašanje je namreč načeloma odvisen le od tega, ali navedeni upravljavci izvedejo dejanja „priobčitve“ in ali se ta dejanja izvedejo brez dovoljenja avtorjev zadevnih del. V oddelku 1 bom ob upoštevanju tega okvira analize in ob preučitvi zgolj upoštevnih trditev predstavil razloge, iz katerih načeloma samo uporabniki, ki nalagajo varovana dela, izvedejo „priobčitev javnosti“ v zvezi s temi deli. Primarno odgovornost, ki lahko izhaja iz te „priobčitve“, zato praviloma nosijo le ti uporabniki.

65. Drugič, vprašanje, ali so upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, odgovorni za kršitve avtorskih pravic, ki jih storijo uporabniki njihovih platform, na primer zato, ker so ti upravljavci vedeli zanje in so namerno opustili ukrepanje, ker so te uporabnike spodbujali k izvajanju takih kršitev ali ker so glede tega ravnali malomarno, po mojem mnenju ne spada na področje uporabe člena 3(1) Direktive 2001/29. Kot bom pojasnil v oddelku 2, se sicer zdi, da je Sodišče v sodbah GS Media ( 35 ), Stichting Brein I („Filmspeler“) ( 36 ) in Stichting Brein II („The Pirate Bay“) ( 37 ) to določbo razložilo tako, da lahko zajema odgovornost za dejanja tretjih oseb (tako imenovano „akcesorno“, „subsidiarno“, „sekundarno“ ali tudi „posredno“ odgovornost), vendar sam menim, da ta odgovornost dejansko v pravu Unije ni harmonizirana. Posledično je urejena s pravili o civilni odgovornosti, ki jih določa pravo držav članic. Podredno bom v oddelku 3 dejavnost navedenih upravljavcev preučil glede na okvir analize, ki izhaja iz teh sodb, in trditve, ki se navezujejo nanje.

1. Upravljavci platform, kot sta družbi YouTube in Cyando, načeloma ne izvedejo dejanja „priobčitve javnosti“

66. Kot sem pojasnil v točkah od 55 do 58 teh sklepnih predlogov, gre pri dejanju „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29 za oddajanje ali prenos varovanega dela javnosti. V tem okviru dejanje „dajanje na voljo“ pomeni, da se članom javnosti ponuja možnost takega oddajanja ali prenosa, ki se lahko na njihovo zahtevo izvede s kraja in v času, ki si ju izberejo sami.

67. Ob tem je za vsako oddajanje ali prenos dela javnosti praviloma potrebna veriga posredovanj, ki jih izvaja več oseb, ki so v to oddajanje ali prenos vključene v različnih vlogah in v različnem obsegu. Na primer, možnost televizijskih gledalcev, da si ogledajo radiodifuzno oddajano delo na svojih televizijskih sprejemnikih, je rezultat združenih naporov med drugim radiodifuzne organizacije, enega ali več distributerjev, upravljavca prizemnega omrežja ter oseb, ki so te gledalce oskrbele z antenami in televizijskimi sprejemniki.

68. Vseh teh posredovanj ni mogoče šteti za dejanja „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29. Sicer bi bil kateri koli člen verige – neodvisno od narave njegove dejavnosti – odgovoren v razmerju do avtorjev. Za preprečitev tveganja take široke razlage je zakonodajalec Unije v uvodni izjavi 27 te direktive pojasnil, da „[s]amo nudenje fizičnih zmogljivosti, ki olajšajo ali omogočijo priobčitev, še ne šteje za priobčitev v pomenu te direktive“. ( 38 )

69. Znotraj verige posredovanj, ki jo vključuje vsako oddajanje ali prenos dela javnosti, je treba torej razlikovati med osebo ( 39 ), ki izvede dejanje „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, ter ponudniki, ki z nudenjem „fizičnih zmogljivosti“, ki omogočajo izvedbo tega oddajanja ali prenosa, delujejo kot posredniki med to osebo in javnostjo. ( 40 )

70. V obravnavanem primeru enako kot družbi Google in Cyando, finska vlada ter Komisija menim, da je vloga, ki jo imajo upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, v „priobčitvi javnosti“ v zvezi z deli, ki jih naložijo uporabniki njihovih platform, načeloma vloga takega posrednika. Ugovor F. Petersona, družbe Elsevier ter nemške in francoske vlade, v skladu s katerim ti upravljavci presegajo to vlogo, po mojem mnenju odseva slabo razumevanje tega, po čemer se „samo nudenje fizičnih zmogljivosti“ razlikuje od dejanja „priobčitve“.

71. Naj opozorim, da so bila načela, ki urejajo to razlikovanje, postavljena že s prvo odločbo, ki jo je Sodišče izdalo v zvezi s členom 3(1) Direktive 2001/29, to je sodba SGAE ( 41 ). V tej sodbi je Sodišče razsodilo, da to, da hotelir sprejema radiodifuzno oddajanje in ga po televizijskih sprejemnikih distribuira strankam, nastanjenim v sobah njegovega obrata, pomeni dejanje „priobčitve javnosti“ v zvezi z deli, ki jih vsebuje to oddajanje. Čeprav je šlo pri sami namestitvi teh televizijskih sprejemnikov v sobah za „nudenje fizičnih zmogljivosti“, posredovanje hotelirja ni bilo omejeno na to nudenje. Z distribucijo radiodifuznega oddajanja po navedenih sprejemnikih je hotelir namreč zavestno ( 42 ) prenašal dela, ki jih je vsebovalo to oddajanje, svojim strankam – te so pomenile ne le „javnost“, ampak tudi „novo javnost“, to je osebe, ki jih avtorji teh del niso upoštevali, ko so dovolili njihovo radiodifuzno oddajanje ( 43 ) – ki kljub temu, da so bile na ciljnem ozemlju navedenega oddajanja, načeloma ne bi mogle spremljati navedenih del brez njegovega posredovanja. ( 44 )

72. Iz navedene sodbe izhaja, da kadar se delo oddaja ali prenaša javnosti, je oseba, ki izvede dejanje „priobčitve“ – v nasprotju s ponudniki, ki „nudijo fizične zmogljivosti“ – tista, ki zavestno posreduje, da bi se to delo oddajalo ali prenašalo javnosti, tako da ga brez njenega posredovanja ta javnost ne bi mogla uživati. S tem ravnanjem ima ta oseba – če prevzamem pojem, ki ga je Sodišče določilo v svoji poznejši sodni praksi – „vlogo bistvenega pomena“ ( 45 ) pri tem oddajanju ali prenosu.

73. To pojasnilo bi se lahko napačno razumelo. V absolutnem smislu ima namreč kateri koli posrednik pomembno ali celo nujno vlogo pri takem oddajanju ali prenosu, ker je eden od členov v verigi, ki omogoča njegovo izvedbo. Vendar je vloga, ki jo opravlja zadevna oseba, bolj temeljna. Njena vloga je „bistvenega pomena“, ker se ta oseba zavestno odloči oddajati ali prenašati določeno delo javnosti in dejavno začne to „priobčitev“.

74. Posredni ponudniki, katerih storitve se uporabljajo za omogočanje ali izvedbo „priobčitve“, pa se ne odločijo na lastno pobudo, da bodo oddajali ali prenašali dela javnosti. Glede tega zgolj sledijo navodilom, ki jim jih dajo uporabniki njihovih storitev. Ti se odločijo oddajati ali prenašati določene vsebine in dejavno začnejo njihovo „priobčitev“ s tem, da te vsebine zagotovijo posrednikom in jih tako vpeljejo v proces, ki pripelje do njihove priobčitve „javnosti“. ( 46 ) Zato so načeloma ti uporabniki tisti, ki imajo „vlogo bistvenega pomena“, ki jo je predvidelo Sodišče, in ki izvedejo dejanja „priobčitve javnosti“. Brez njihovega posredovanja posredniki ne bi mogli ničesar oddajati ali prenašati, „javnost“ pa ne bi mogla uživati zadevnih del. ( 47 )

75. Vendar ponudnik storitev preseže vlogo posrednika, kadar dejavno poseže v „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli. ( 48 ) Na eni strani se to zgodi, če ta ponudnik izbira oddajano ali prenašano vsebino ali jo drugače določa ali jo javnosti predstavi na tak način, da je videti kot njegova. ( 49 ) V teh položajih „priobčitev“ izvede navedeni ponudnik skupaj s tretjo osebo, ki je sprva zagotovila vsebino. ( 50 ) Na drugi strani to velja, če ponudnik na lastno pobudo naknadno uporabi navedeno „priobčitev“ za njeno retransmisijo „novi javnosti“ ali z „drugačnim tehničnim sredstvom“. ( 51 ) V vseh teh primerih se ponudnik storitev ne omeji na „nudenje fizičnih zmogljivosti“ v smislu uvodne izjave 27 Direktive 2001/29. V resnici ima „vlogo bistvenega pomena“ ( 52 ), ker se zavestno odloči priobčiti dano delo javnosti. ( 53 )

76. Iz zgornjih preudarkov izhaja, da v nasprotju s tem, kar navajata F. Peterson in nemška vlada, zgolj dejstvo, da platforme, kot sta YouTube ali Uploaded, omogočajo javnosti dostop do varovanih del, ne pomeni, da njihovi upravljavci izvedejo „priobčitev javnosti“ v zvezi s temi deli v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29. ( 54 )

77. Najprej, kot zatrjujeta družba Google in finska vlada, ker so zadevna dela naložili uporabniki teh platform, ( 55 ) imajo ti „vlogo bistvenega pomena“ pri njihovem dajanju na voljo javnosti. Ti uporabniki so se odločili priobčiti ta dela javnosti prek navedenih platform s tem, da so izbrali primerno možnost v primeru platforme YouTube oziroma da so na spletu delili zadevne download links v primeru platforme Uploaded. ( 56 ) Brez njihovega posredovanja upravljavci zadevnih platform ne bi mogli ničesar prenašati, javnost pa ne bi mogla uživati navedenih del.

78. Dalje, naj spomnim, da se postopek naložitve datoteke na platformo, kot je YouTube ali Uploaded, ko ga uporabnik enkrat začne, izvede samodejno, ( 57 ) ne da bi upravljavec te platforme izbiral ali drugače določal objavljene vsebine. Pojasniti moram, da morebiten predhodni nadzor, ki ga opravi ta upravljavec, glede na okoliščine avtomatizirano, po mojem mnenju ne pomeni izbire, ( 58 ) če je ta nadzor omejen na odkrivanje nezakonitih vsebin in torej ne izraža volje navedenega upravljavca za priobčitev nekaterih (in ne drugih) vsebin javnosti. ( 59 )

79. Nazadnje, zadevni upravljavci ne uporabljajo naknadno „priobčitev javnosti“, ki jih začnejo njihovi uporabniki, ker ne izvajajo retransmisije zadevnih del „novi javnosti“ ali z „drugačnim tehničnim sredstvom“. ( 60 ) Načeloma gre za zgolj eno „priobčitev“, in sicer tisto, za katero se odločijo zadevni uporabniki.

80. Iz tega po mojem mnenju sledi, da upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, načeloma zgolj nudijo „fizične zmogljivosti“, kot je predvideno v uvodni izjavi 27 Direktive 2001/29, kar uporabnikom njihovih platform omogoča izvedbo „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) te direktive v zvezi z deli, ki jih določijo ti uporabniki. Po mojem mnenju te razlage ni mogoče omajati z nobeno od trditev, navedenih pred Sodiščem.

81. Prvič, drugače kot F. Peterson, družba Elsevier ter nemška in francoska vlada menim, da ni upoštevno niti to, da upravljavec, kot je družba YouTube, ureja predstavitev videov, ki jih objavijo njegovi uporabniki, na svoji platformi, tako da jih vključi v standardni vmesnik za ogledovanje in jih indeksira po različnih rubrikah, niti to, da ta upravljavec zagotavlja funkcijo iskanja in obdeluje zadetke iskanj, povzete na domači strani v obliki razvrstitve videov v različne kategorije. ( 61 )

82. V zvezi s tem ugotavljam, da je namen tega urejanja predstavitve in teh različnih funkcij racionalizirati organizacijo platforme, poenostaviti njeno uporabo in s tem optimizirati dostop do gostujočih datotek. Zahteva, ki jo implicira uvodna izjava 27 Direktive 2001/29 in v skladu s katero ponudnik storitev ne izvede dejanja „priobčitve javnosti“, če se omeji „samo“ na nudenje fizičnih zmogljivosti, pa po mojem mnenju ne pomeni, da ta ponudnik ne more optimizirati dostopa do vsebin, ki se oddajajo ali prenašajo, z organizacijo svoje storitve. ( 62 ) Z drugimi besedami, z ničemer se ne zahteva, da je „fizična zmogljivost“ sama „preprosta“. Po mojem mnenju okoliščina, da spletna platforma vključuje neko stopnjo kompleksnosti, da bi se poenostavila njena uporaba, torej ni pomembna. Meja, ki je ponudnik po mojem mnenju ne sme prestopiti, je dejavno poseganje v priobčitev del javnosti, kot je to predstavljeno v točki 75 teh sklepnih predlogov.

83. Z urejanjem predstavitve in takimi funkcijami pa po mojem mnenju ni mogoče dokazati, da upravljavec prestopa to mejo. To urejanje in te funkcije namreč zlasti ne kažejo, da določa vsebine, ki jih uporabniki naložijo na platformo. Optimiziranja dostopa do vsebin še posebej ni mogoče zamenjevati z optimiziranjem vsebin samih. Upravljavec bi namreč vsebino teh vsebin določal le v drugem primeru. ( 63 ) Poleg tega dejstvo, da platforma, kot je YouTube, vsebuje standardni vmesnik za ogledovanje, po mojem mnenju ne dopušča sklepanja, da njen upravljavec javnosti predstavlja vsebino na tak način, da je videti kot njegova, če je v tem vmesniku za vsak video navedeno, kateri uporabnik ga je naložil.

84. Drugič, okoliščina, da se na platformi, kot je YouTube, registriranim uporabnikom prikaže pregled „priporočenih videov“, po mojem mnenju prav tako ni odločilna. Ni sporno, da ta priporočila vplivajo na vsebine, ki si jih ogledajo ti uporabniki. Toda ker so navedena priporočila ustvarjena samodejno na podlagi videov, ki si jih je zadevni uporabnik predhodno ogledal, in je njihov edini namen olajšati dostop tega uporabnika do podobnih videov, ne izražajo volje upravljavca za priobčitev dane vsebine javnosti. Vsekakor dejstvo ostaja, da ta upravljavec ne določa vnaprej, katera dela so dostopna na njegovi platformi.

85. Tretjič, v nasprotju s tem, kar zatrjujeta F. Peterson in družba Elsevier, to, da upravljavec, kot je družba YouTube, v splošnih pogojih uporabe svoje platforme določa, da mu vsak uporabnik podeli svetovno, neizključno in brezplačno licenco za uporabo videov, ki jih naloži, ne omaje razlage, ki jo predlagam. Tovrstno pogodbeno določilo ( 64 ), s katerim je upravljavcu platforme dovoljeno razširjati vsebine, ki so jih naložili njegovi uporabniki, ter s katerim poleg tega ta zahteva samodejno in sistematično pridobitev pravic na vseh teh vsebinah, ( 65 ) samo po sebi ne izkazuje, da ta upravljavec dejavno posega v „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli, kot je to predstavljeno v točki 75 teh sklepnih predlogov. Prav zato, ker se sistematično in samodejno uporablja za vse naložene vsebine, to določilo ne kaže, da navedeni upravljavec določa te vsebine. Nasprotno pa zadevni upravljavec, če na podlagi navedene licence ponovno uporabi vsebine, ki so jih naložili uporabniki platforme, ( 66 ) v tem obsegu izvede dejanja „priobčitve javnosti“.

86. Četrtič, nič bolj me ne prepriča trditev F. Petersona in družbe Elsevier, da poslovni model, ki ga sprejemajo upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, dokazuje, da se ti ne omejujejo na „nudenje fizičnih zmogljivosti“ v smislu uvodne izjave 27 Direktive 2001/29, temveč izvedejo „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli, ki jih naložijo uporabniki njihovih platform. V zvezi s tem vlagatelja revizij iz postopkov v glavni stvari trdita, da plačilo, ki ga prejmejo ti upravljavci in je ustvarjeno zlasti s prodajo oglasnega prostora (model „YouTube“) oziroma naročnin (model „Cyando“), ni nadomestilo za tehnično storitev – zadevni upravljavci predvsem uporabnikom ne zaračunavajo prostora za shranjevanje kot takega – temveč je odvisno od privlačnosti vsebin, naloženih na njihovih platformah. V primeru družbe YouTube naj bi se namreč ustvarjeni prihodki od oglaševanja zviševali z večjo obiskanostjo platforme, v primeru družbe Cyando pa naj bi spletne uporabnike k registraciji z naročnino spodbujalo to, da je mogoče brez težav opravljati več prenosov privlačnih vsebin.

87. Na splošno menim, da je pridobitni namen, ki ga uresničuje ponudnik storitev, dejavnik, ki ima povsem relativno vrednost za razlikovanje dejanj „priobčitve javnosti“ od takega „nudenja“. Na eni strani opozarjam, da je Sodišče po premisleku ( 67 ) v sodbi Reha Training ( 68 ) odločilo, po mojem mnenju pravilno, da pridobitnost ni merilo pojma „priobčitev javnosti“, se pa lahko upošteva pri izračunu morebitnega nadomestila ali odškodnine, dolgovanih avtorju iz naslova take „priobčitve“. ( 69 ) Tako je pridobitnost lahko kvečjemu indic o obstoju take „priobčitve“. ( 70 ) Pridobitni namen, ki ga uresničuje ponudnik storitev, pa je toliko manj koristen indic za tako razlikovanje, ker se na drugi strani nudenje „fizične zmogljivosti“, ki omogoča izvedbo „priobčitve javnosti“, praviloma izvaja s takim namenom. ( 71 ) Zlasti velika večina spletnih posrednikov ponuja svoje storitve za plačilo.

88. Natančneje, okoliščina, da je plačilo, ki ga prejmejo upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, odvisno od privlačnosti vsebin, ki jih na njihovih platformah objavijo njihovi uporabniki, ne omogoča sklepanja, da ti upravljavci sami izvedejo „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli, ki jih je mogoče najti na teh platformah. Naj spomnim, da je odločilno merilo po mojem mnenju to, ali ponudnik storitev dejavno poseže v to „priobčitev“, kot je pojasnjeno v točki 75 teh sklepnih predlogov. S to okoliščino samo po sebi pa po mojem mnenju tega ni mogoče dokazati. ( 72 )

89. Razlago, ki jo predlagam, po mojem mnenju potrjuje sodna praksa Sodišča s področja prava znamk. V zvezi s tem opozarjam, da je Sodišče v sodbi Google France v velikem senatu odločilo, da uporaba znakov, ki so enaki ali podobni znamkam, kot ključnih besed pri storitvi internetnega referenciranja, kot je storitev AdWords, ki jo ponuja družba Google, brez dovoljenja imetnikov teh znamk pomeni prepovedano uporabo navedenih znamk v smislu prava Unije. Vendar gre pri tem za uporabo s strani uporabnika storitve referenciranja, ki je te znake izbral kot ključne besede, in ne s strani ponudnika storitve, ki uporabniku zgolj zagotovi sredstva za to. Okoliščina, da temu ponudniku njegove stranke plačajo za uporabo takih znakov, ni upoštevna. Kot je menilo Sodišče, „[u]stvarjanje tehničnih pogojev, potrebnih za uporabo znaka, in plačilo za to storitev namreč ne pomenita, da tisti, ki to storitev opravlja, sam uporablja navedeni znak“. ( 73 )

90. Podobno je Sodišče v sodbi L’Oréal/eBay odločilo, znova v velikem senatu, da uporaba znakov, ki so enaki znamkam, v ponudbah za prodajo, objavljenih na spletnem trgu, brez dovoljenja imetnikov teh znamk pomeni prepovedano uporabo navedenih znamk. Vendar gre tudi tu za uporabo ne s strani upravljavca trga, temveč s strani uporabnikov, ki so objavili te ponudbe za prodajo. Ker ta upravljavec zgolj omogoča uporabnikom svoje storitve, da take ponudbe za prodajo objavijo na spletu in da glede na okoliščine uporabijo take znake na tem trgu, teh znakov ne uporabi sam. ( 74 )

91. Ni pa sporno, da družba eBay zlasti ureja splošno predstavitev oglasov svojih uporabnikov, ki prodajajo, oglase indeksira po različnih rubrikah in daje na voljo funkcijo iskanja. Ta upravljavec uporabnikom, ki kupujejo, samodejno priporoča ponudbe, podobne tistim, ki so si jih predhodno ogledali. Poleg tega je plačilo upravljavcev, ki sta predmet zadev, v katerih sta bili izdani sodbi Google France in L’Oréal/eBay, odvisno od privlačnosti vsebine, ki jo zagotovijo uporabniki njunih storitev. Družba Google je v okviru storitve AdWords plačana glede na število klikov na promocijske povezave, v katerih so uporabljene ključne besede, ki jih izberejo uporabniki, ki oglašujejo. ( 75 ) Družba eBay prejme odstotni delež vrednosti transakcij, ki se opravijo na podlagi ponudb za prodajo, objavljenih na njenem spletnem trgu. ( 76 ) Te različne okoliščine se očitno niso zdele odločilne ali sploh upoštevne Sodišču, ki jih v svojem razlogovanju ni niti omenilo. Zato se sprašujem, zakaj bi jim bilo treba v obravnavanih zadevah pripisovati pomen, ki ga predlagata vlagatelja revizij iz postopkov v glavni stvari. ( 77 )

92. Glede na vse zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na prvi par vprašanj odgovori, da upravljavec platforme za deljenje videov ter upravljavec platforme za gostovanje in deljenje datotek ne izvedeta dejanja „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, kadar uporabnik njunih platform nanju naloži varovano delo.

93. Zato tema upravljavcema ni mogoče pripisati neposredne odgovornosti na podlagi člena 3(1) Direktive 2001/29, kadar tretje osebe prek njunih platform varovana dela dajo na voljo javnosti brez predhodnega dovoljenja imetnikov pravic in ne da bi se uporabili izjema ali omejitev. Ta ugotovitev ne izključuje možnosti, da iz tega za navedena upravljavca izhaja neka oblika sekundarne odgovornosti. Vendar je treba to vprašanje preučiti glede na pravila o civilni odgovornosti, ki jih določijo države članice in v okviru katerih je treba upoštevati meje, predpisane v členih 14 in 15 Direktive 2000/31. ( 78 )

2. Člen 3(1) Direktive 2001/29 ne ureja sekundarne odgovornosti oseb, ki olajšajo nezakonito „priobčitev javnosti“, ki jo izvedejo tretje osebe

94. V uvodu je treba najprej opozoriti, da je Sodišče v sodbi GS Media v skladu s svojo sodbo Svensson in drugi ( 79 ) odločilo, da namestitev hiperpovezav na spletnem mestu, ki vodijo do varovanih del, nezakonito objavljenih na drugem spletnem mestu, lahko pomeni „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29. Sodišče je v bistvu presodilo, da oseba s tem, da namesti take povezave, opravlja „ključno vlogo“, ker javnosti omogoča „neposreden dostop“ do zadevnih del. Kljub temu taka namestitev povezav pomeni „priobčitev javnosti“ le pod pogojem, da se dokaže, da je oseba, ki jih je namestila, vedela ali bi morala vedeti, da te povezave omogočajo dostop do nezakonito objavljenih del, pri čemer je treba, če ta oseba uresničuje pridobitni namen, domnevati, da je za to vedela. ( 80 )

95. Dalje, Sodišče je v sodbi Stichting Brein I („Filmspeler“) presodilo, da prodaja multimedijskega predvajalnika, na katerega so bili vnaprej nameščeni dodatki, ki vsebujejo hiperpovezave do spletnih mest, na katerih se s pretočnim predvajanjem nezakonito razširjajo varovana dela, pomeni „priobčitev javnosti“. V navedeni zadevi je Sodišče menilo, da se prodajalec tega predvajalnika ne omejuje na „nudenje fizičnih zmogljivosti“, temveč ima, nasprotno, „vlogo bistvenega pomena“ pri priobčitvi del, ker bi brez dodatkov, ki jih je vnaprej namestil na navedeni predvajalnik, kupci zadevnega predvajalnika „le s težavo pregledovali varovana dela“, saj javnost zadevnih spletnih mest s pretočnimi vsebinami ne najde z lahkoto. Poleg tega se je Sodišče navezalo na dejstvo, da je prodajalec navedenega predvajalnika vedel, da ti dodatki omogočajo dostop do del, ki se nezakonito razširjajo na spletu. ( 81 )

96. Nazadnje, v sodbi Stichting Brein II („The Pirate Bay“) je Sodišče razsodilo, da dajanje na voljo in upravljanje spletne platforme, ki shranjuje in razvršča datoteke torrent, ki jih naložijo njeni uporabniki, kar tem omogoča, da delijo in prenašajo varovana dela v okviru omrežja peer-to-peer, pomeni „priobčitev javnosti“. Kot je menilo Sodišče, se upravljavci te platforme ne omejujejo na „samo nudenje fizičnih zmogljivosti“, temveč imajo „vlogo bistvenega pomena“ pri dajanju del na voljo, ker na platformi zagotavljajo različna sredstva, med katerimi sta funkcija iskanja in indeksiranje gostujočih datotek torrent, kar omogoča, da se te datoteke lokalizirajo. Tako brez njihovega posredovanja „uporabniki teh del ne bi mogli izmenjati oziroma bi bila njihova izmenjava na spletu vsaj bolj zapletena“. Tudi tu je Sodišče poudarilo dejstvo, da so upravljavci navedene platforme vedeli, da se dela, deljena prek zadevne platforme, na splošno delijo nezakonito. ( 82 )

97. Kot sem pojasnil v točki 56 teh sklepnih predlogov, kot je navedeno v uvodni izjavi 23 Direktive 2001/29 in kot je Sodišče večkrat presodilo ( 83 ), gre pri „priobčitvi javnosti“ v smislu člena 3(1) te direktive načeloma za oddajanje ali prenos dela javnosti. V tej uvodni izjavi je poleg tega natančneje navedeno, da ta določba „ne zajema nobenih drugih dejanj“. Če v primeru dajanja na voljo zadostuje, da zadevna oseba omogoča javnosti dostop do dela, mora ta dostop vključevati, kot sem pojasnil v točki 57 teh sklepnih predlogov, možnost prenosa tega dela, do katerega pride na zahtevo člana javnosti.

98. Vendar pri nobenem od dejanj, obravnavanih v treh sodbah, ki so preučene v tem oddelku, po mojem mnenju ne gre za – dejansko ali potencialno – oddajanje ali prenos dela javnosti. V sodbi Stichting Brein II („The Pirate Bay“) je glede tega naveden primer, ki to najbolje ponazarja. Ker dela, deljena po omrežju peer-to-peer, niso bila objavljena na sporni platformi, jih njeni upravljavci fizično niso bili zmožni prenašati javnosti. V resnici je ta platforma le omogočala prenose, ki so jih izvajali njeni uporabniki po tem omrežju. ( 84 ) Enako velja za sodbi GS Media in Stichting Brein I („Filmspeler“). Namestitev hiperpovezav in prodaja spornega multimedijskega predvajalnika, ki sta bili predmet navedenih sodb, sta omogočali dostop do del, ki so bila na zadevnih spletnih mestih nezakonito dana na voljo javnosti. ( 85 )

99. Skratka, v teh sodbah je Sodišče po mojem mnenju na področje uporabe člena 3(1) Direktive 2001/29 umestilo dejanja, ki strogo gledano niso dejansko ali potencialno oddajanje ali prenos del, vendar omogočajo, da tako nezakonito oddajanje ali prenos izvedejo tretje osebe. ( 86 )

100. Poleg tega je Sodišče v teh sodbah v pojem „priobčitev javnosti“ vključilo merilo v zvezi z védenjem za nezakonitost. Kot pa sta trdili družba Elsevier in francoska vlada, ta pojem načeloma ne vsebuje takega merila. Če je Sodišče ustaljeno razsojalo, da je obstoj take „priobčitve“ pogojen s tem, da zadevna oseba deluje „ob popolnem zavedanju posledic svojega ravnanja“, „namerno“, „zavestno“ ali tudi „ciljno“, ( 87 ) je namen teh različnih izrazov po mojem mnenju načeloma pokazati, da navedeni pojem, kot sem pojasnil v točki 72 teh sklepnih predlogov, vključuje voljo oddajati ali prenašati delo javnosti. ( 88 ) To vprašanje se a priori razlikuje od vprašanja, ali oseba, ki izvede „priobčitev javnosti“ v zvezi z nekim delom brez dovoljenja avtorja, ve, da je taka „priobčitev“ načeloma nezakonita.

101. V zvezi s tem se, kot sem pojasnil v točki 64 teh sklepnih predlogov, v skladu s členom 3(1) Direktive 2001/29 obstoj „priobčitve javnosti“ – z manjšo izjemo, navedeno v prejšnji točki – na splošno šteje za objektivno dejstvo. Zakonitost ali nezakonitost te „priobčitve“ prav tako načeloma ni odvisna od védenja osebe, ki jo izvede, temveč v bistvu od tega, ali je avtor dovolil navedeno „priobčitev“. ( 89 ) Nasprotno pa se védenje te osebe lahko upošteva v fazi sankcij in odškodnin, ki se ji lahko naložijo. Natančneje, iz člena 13 Direktive 2004/48 izhaja, da je oseba, ki je vedela ali bi razumno morala vedeti, da krši pravico intelektualne lastnine, dolžna plačati imetniku pravice odškodnino, ki ustreza dejanski škodi, ki jo je ta utrpel zaradi kršitve. In obratno, če oseba ni vedela ali ni razumno mogla vedeti, da je storila tako kršitev, se ji lahko naloži milejša sankcija v obliki vračila dobička, ki ga je ustvarila, ali vnaprej določena odškodnina. ( 90 )

102. To, da oseba – zlasti posredni ponudnik – omogoča, da tretje osebe izvedejo nezakonite „priobčitve javnosti“, je seveda neprimerno ravnanje. Vseeno se na splošno priznava, da gre pri tem za vprašanje sekundarne odgovornosti, za katero se uporabijo pravila o civilni odgovornosti, ki jih določijo države članice. ( 91 ) Ta sekundarna odgovornost za kršitve avtorskih pravic, ki jih storijo tretje osebe, poleg tega na splošno vključuje psihološki element, kot je védenje za nezakonitost ali namen. ( 92 )

103. Po mojem mnenju pa člen 3(1) Direktive 2001/29, ker se z njim harmonizira vsebina pravice „priobčitve javnosti“, določa dejanja, ki spadajo na področje uporabe te izključne pravice, in v tem obsegu primarno odgovornost, ki jo nosijo tisti, ki nezakonito storijo taka dejanja. Nasprotno pa noben element v besedilu te določbe ali v drugih določbah te direktive ne kaže, da bi bil njen namen urejati vprašanja sekundarne odgovornosti. ( 93 ) To je toliko bolj pomenljivo, ker zakonodajalec Unije, kadar želi, da so ta vprašanja zajeta z akti, ki jih sprejme, tega ne pozabi natančno navesti. ( 94 )

104. Iz teh razlogov imam zadržke glede razlogovanja, ki mu je Sodišče sledilo v sodbah GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) in Stichting Brein II („The Pirate Bay“). Neodvisno od vprašanja, ali bi bilo zaželeno, da za ravnanja, s katerimi osebe namerno omogočajo, da tretje osebe izvedejo nezakonita dejanja, obstaja enotna rešitev na ravni Unije, in čeprav bi taka enotnost prispevala k zagotavljanju visoke stopnje varstva avtorske pravice, po mojem mnenju dejstvo ostaja, da pravo Unije v sedanjem stanju ne vsebuje take določbe. ( 95 ) Naloga zakonodajalca Unije je, da v pravo Unije vključi ureditev sekundarne odgovornosti.

105. Vztrajam pri tem, da namestitev hiperpovezav do del, nezakonito objavljenih na spletnem mestu, ki je izvedena ob popolnem zavedanju te nezakonitosti, prodaja predvajalnika, kot je „Filmspeler“, in upravljanje platforme, kot je „The Pirate Bay“, morajo biti sankcionirani. Vendar to ne pomeni, da je treba za dosego tega rezultata taka ravnanja umestiti na področje uporabe člena 3(1) Direktive 2001/29. Menim, da je odgovor na taka ravnanja mogoče in treba najti v civilnem pravu držav članic ali celo v njihovem kazenskem pravu. Z razlago, ki jo predlagam, avtorji v tem pogledu torej ne ostanejo brez orodij.

106. Poleg tega opozarjam, da se je Sodišče v sodbah Google France in L’Oréal/eBay na področju prava znamk odločilo, da obsega primarne odgovornosti ne razširi na ravnanja posrednikov, ki lahko prispevajo h kršitvam znamk, ki jih storijo uporabniki njihovih storitev. Sodišče je za odgovor na to vprašanje pravilno napotilo na pravila o civilni odgovornosti, ki jih določijo države članice, in na meje, določene v Direktivi 2000/31. ( 96 ) Zato se sprašujem o potrebi po oddaljevanju od takega pristopa na področju avtorskega prava, saj ima zakonodaja Unije na teh dveh področjih podobno raven uskladitve in sledi istemu cilju visoke ravni varstva intelektualne lastnine.

3. Podredno – ali upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, namerno omogočajo, da tretje osebe izvedejo nezakonita dejanja?

107. V primeru, da bi Sodišče menilo, da je v obravnavanih zadevah kljub pridržkom, ki sem jih izrazil v prejšnjem oddelku, primerno uporabiti okvir analize, ki mu je Sodišče sledilo v sodbah GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) in Stichting Brein II („The Pirate Bay“), bom obravnavani zadevi podredno preučil glede na ta okvir analize.

108. Glede na moje razumevanje teh sodb je treba posredovanje neke osebe v oddajanju ali prenosu dela javnosti, razen osebe, ki s tem, da se je odločila za to oddajanje ali prenos, strogo gledano izvede dejanje „priobčitve javnosti“, enačiti s takim dejanjem „priobčitve“, če sta izpolnjeni dve merili.

109. Prvič, zadevna oseba mora imeti „vlogo bistvenega pomena“ pri tem oddajanju ali prenosu. V skladu s pomenom, ki se ji daje v navedenih sodbah, je ta „vloga“ podana, če ta oseba omogoča to oddajanje ali prenos. ( 97 ) V obravnavanem primeru je to merilo očitno izpolnjeno glede upravljavcev, kot sta družbi YouTube in Cyando.

110. Drugič, posredovanje navedene osebe mora imeti „namerno naravo“, ki se razume tako, da mora zadevna oseba vedeti za nezakonitost priobčitve, ki jo omogoča. Kako je treba to merilo razlagati v obravnavanih zadevah, je precej manj jasno. Vsa težava je posledica tega, da v pravu Unije ni nobenega okvira v zvezi s tem psihološkim elementom. Zato lahko zgolj teoretiziram, opirajoč se na informacije iz sodb GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) in Stichting Brein II („The Pirate Bay“), na nacionalne sodne prakse s področja sekundarne odgovornosti ter na logiko, izhajajočo iz pogojev, ki jih morajo izpolnjevati posredni ponudniki v skladu s členom 14(1)(a) in (b) Direktive 2000/31, da so upravičeni do oprostitve odgovornosti iz te določbe. ( 98 )

111. V zvezi s tem se mi zdi, da je brez večjih težav mogoče šteti – kot navaja predložitveno sodišče in kot trdi Komisija – da upravljavec, kot sta družbi YouTube in Cyando, „namerno“ posreduje v nezakoniti „priobčitvi javnosti“ v zvezi z danim delom, ki se izvede prek njegove platforme, če je vedel za obstoj ali se zavedal obstoja datoteke, ki vsebuje zadevno delo – zlasti če je bil o tem obstoju obveščen – in če ni, takoj ko je to izvedel ali se tega zavedel, nemudoma ukrepal, da bi odstranil to datoteko ali onemogočil dostop do nje. ( 99 ) V takem primeru je namreč mogoče razumno sklepati, da upravljavec z opustitvijo ukrepanja, ko je imel zmožnost ukrepati, odobrava to nezakonito „priobčitev“ ali izkaže očitno malomarnost glede nje. Na vprašanji, v katerih okoliščinah upravljavec pridobi tako védenje ali zavedanje in, če ga je pridobil, ali je „nemudoma“ ukrepal, bi bilo treba po mojem mnenju odgovoriti glede na ista načela, kot so tista, ki se uporabljajo v okviru pogojev iz člena 14(1)(a) in (b) Direktive 2000/31. ( 100 )

112. Nasprotno pa tako kot Komisija in drugače kot F. Peterson, družba Elsevier ter nemška in francoska vlada menim, da o védenju za nezakonitost ni mogoče domnevati iz razloga, da zadevni upravljavec uresničuje pridobitni namen.

113. Sodišče je v sodbi GS Media resda odločilo, da če oseba, ki na spletno mesto namesti hiperpovezave do varovanih del, ki so brez dovoljenja njihovega avtorja objavljena na drugem spletnem mestu, to stori s pridobitnim namenom, je treba (izpodbojno) domnevati, da ve, da so ta dela varovana in da objava ni bila dovoljena. ( 101 ) Vendar poleg tega, da se mi zdi, da je Sodišče v poznejši sodni praksi omejilo to rešitev na vprašanje hiperpovezav, ( 102 ) menim, da v obravnavanem primeru nikakor ni mogoče uporabiti take domneve.

114. V zadevi, v kateri je bila izdana sodba GS Media, je upravljavec zadevnega spletnega mesta sam namestil sporne povezave. Torej je vedel za vsebine, do katerih so te povezave vodile. Kot trdi družba Cyando, je ta okoliščina pomenila podlago za dejansko domnevo. Na tej podlagi je Sodišče lahko od tega upravljavca pričakovalo, da pred to namestitvijo opravi „potrebna preverjanja“, da se prepriča, da ne gre za varovana dela, ki bi bila nezakonito objavljena na spletnem mestu, do katerega so vodile te povezave. ( 103 )

115. Vendar opozarjam, da upravljavec platforme načeloma ni tisti, ki naloži vsebine. Če bi se v tem okviru uporabila rešitev, sprejeta v sodbi GS Media, bi bilo to enako, kot če bi se štelo, da se za tega upravljavca, ker na splošno uresničuje pridobitni namen, domneva, da ve ne samo za vse datoteke na svojih strežnikih, ampak tudi za njihovo morebitno nezakonito naravo, pri čemer je njegova naloga to domnevo ovreči tako, da dokaže, da je opravil „potrebna preverjanja“. Taka rešitev pa bi po mojem mnenju pomenila, da bi se takemu upravljavcu naložila splošna obveznost za nadzor podatkov, ki jih shranjuje, in za dejavno raziskovanje okoliščin, na podlagi katerih se domneva, da gre za nezakonito dejavnost, v nasprotju s prepovedjo, ki je v zvezi s tem določena v členu 15(1) Direktive 2000/31. ( 104 )

116. Preučiti je treba še vprašanje, ali bi bilo, kot trdijo F. Peterson, družba Elsevier in francoska vlada, upravljavce, kot sta družbi YouTube in Cyando, mogoče šteti za odgovorne, če so na splošno in abstraktno vedeli, da njihove platforme tretje osebe (med drugim) uporabljajo za nezakonito deljenje varovanih del.

117. To vprašanje je izredno zapleteno. Enako kot platformi YouTube in Uploaded je številne proizvode ali storitve mogoče uporabljati tako v zakonite ali celo družbeno zaželene namene kot v nezakonite namene. Po mojem mnenju ponudnika takega proizvoda ali storitve ni mogoče šteti za odgovornega za nezakonite uporabe, ki jih temu proizvodu ali storitvi namenijo tretje osebe, zgolj zato, ker je vedel za take uporabe ali sumil, da se dogajajo. Tako nizek standard odgovornosti bi lahko odvračal od proizvodnje in trženja takih proizvodov ali storitev v škodo njihovih zakonitih uporab ter posledično zaviral razvoj podobnih ali inovativnih proizvodov ali storitev. ( 105 )

118. Zgolj to, da ponudnik s temi nezakonitimi uporabami ustvarja dobiček, prav tako ne more biti odločilno. V zvezi s tem so F. Peterson, družba Elsevier in francoska vlada poudarili, da se družba YouTube financira zlasti z oglasi, objavljenimi na platformi, da se prihodki od oglaševanja, ki jih ustvari ta družba, zvišujejo z objavo privlačnih vsebin na platformi in da je „splošno sprejeto“, da gre „v veliki večini primerov“ za varovana dela, naložena brez dovoljenja njihovih avtorjev. Poleg tega, da se mi ta logika zdi nekoliko preveč poenostavljena za platformo, kot je YouTube, ( 106 ) opozarjam, da so prihodki, ustvarjeni z oglasi, ki se brez razlikovanja objavljajo na tej platformi, odvisni od njene splošne obiskanosti in torej tako od njenih zakonitih kot nezakonitih uporab. Vsak ponudnik proizvoda ali storitve, ki sta lahko predmet teh dveh vrst uporabe, pa bo del svojega dobička neizogibno prejel od uporabnikov, ki ta proizvod kupijo ali to storitev uporabijo za nezakonite namene. Zato je treba dokazati druge okoliščine.

119. Glede tega se ne sme zanemariti cilja ureditve sekundarne odgovornosti. Kot izhaja iz točke 117 teh sklepnih predlogov, menim, da mora taka ureditev odvračati od ravnanj, ki omogočajo kršitev avtorskih pravic, ne da bi pri tem zavirala inovacije ali ovirala potencialno zakonito uporabo proizvodov ali storitev, ki jih je mogoče uporabljati tudi v nezakonite namene.

120. V tem okviru, enako kot zatrjuje finska vlada, po mojem mnenju odgovornost ponudnika storitev lahko nastane – ne da bi bilo treba dokazati, da je ta vedel za konkretne kršitve avtorske pravice ali se jih zavedal – če se dokaže, da je imel ta ponudnik namero s ponujanjem svoje storitve omogočati tretjim osebam, da storijo take kršitve. Sodbi Stichting Brein I („Filmspeler“) in Stichting Brein II („The Pirate Bay“) je treba po mojem mnenju razumeti v tem smislu. V prvi sodbi je Sodišče poudarilo, da je prodajalec predvajalnika „Filmspeler“ na splošno vedel, da je ta predvajalnik mogoče uporabljati v nezakonite namene. ( 107 ) V drugi sodbi je Sodišče navedlo, da so upravljavci platforme „The Pirate Bay“ na splošno vedeli, da ta omogoča dostop do del, deljenih brez predhodnega dovoljenja njihovih avtorjev, in da tega nikakor niso mogli spregledati ob upoštevanju okoliščine, da velik del datotek torrent, ki so na tej platformi, usmerja na taka dela. ( 108 ) V zadevah, v katerih sta bili izdani ti sodbi, pa so te osebe odprto izražale namero s svojim predvajalnikom oziroma s svojo platformo omogočati, da tretje osebe izvedejo nezakonita dejanja „priobčitve javnosti“. ( 109 )

121. V obravnavanem primeru ne družba YouTube ne družba Cyando ne spodbujata odprto nezakonitih uporab svoje platforme. F. Peterson in družba Elsevier vseeno trdita, da je treba ta upravljavca šteti za odgovorna glede na to, kako sta organizirala svoji storitvi. V zvezi s tem se vlagatelja revizij iz postopkov v glavni stvari opirata, naj spomnim, na več logik: prvič, navedena upravljavca naj bi izkazovala namerno slepoto glede nezakonitih uporab njunih platform (ker svojim uporabnikom omogočata, da na njih avtomatizirano in brez predhodnega nadzora objavljajo vsebine), drugič, te uporabnike naj bi spodbujala k takim nezakonitim uporabam in tretjič, v zvezi s temi uporabami naj bi ravnala malomarno (ker ne upoštevata obveznosti skrbnega ravnanja s tem, da tudi v tej fazi ne opravljata predhodnega nadzora naloženih vsebin). ( 110 )

122. Najprej je treba navesti nekaj pojasnil. Po mojem mnenju upravljavca ni mogoče šteti za odgovornega iz naslova namerne slepote ali krivdne malomarnosti zgolj zato, ker uporabnikom svoje platforme omogoča, da na njej avtomatizirano objavljajo vsebine, in ker ne opravlja splošnega nadzora teh vsebin, preden so naložene. Prvič, ni mogoče razumno trditi – kot to vseeno počne družba Elsevier – da se ta upravljavec z organiziranjem svoje platforme na ta način želi zgolj izogniti vsakršni odgovornosti. ( 111 ) Drugič, s členom 15 Direktive 2000/31 se preprečuje možnost, da se od takega ponudnika pričakuje, da na splošno in abstraktno nadzoruje podatke, ki jih shranjuje, in da dejavno raziskuje nezakonite dejavnosti na svojih strežnikih. Okoliščine, da ne opravlja takega splošnega nadzora, torej ni mogoče šteti za namerno slepoto ali malomarnost. ( 112 ) Poleg tega in splošneje, zgolj malomarnost ponudnika že po definiciji ne sme zadostovati kot dokaz, razen v položaju iz točke 111 teh sklepnih predlogov, da ta „namerno“ omogoča kršitve avtorskih pravic, ki jih storijo uporabniki njegove storitve.

123. Kljub temu menim, da to, kako ponudnik organizira svojo storitev, v nekaterih okoliščinah dejansko lahko dokazuje „namernost“ njegovega posredovanja v nezakonitih dejanjih „priobčitve javnosti“, ki jih storijo uporabniki te storitve, v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, kot ga je Sodišče razložilo v sodbah GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) in Stichting Brein II („The Pirate Bay“). Tako je, kadar značilnosti te storitve razkrivajo slabo vero zadevnega ponudnika, ki se lahko kaže v volji spodbujati take kršitve avtorskih pravic ali v namerni slepoti glede njih. ( 113 )

124. V zvezi s tem je treba po mojem mnenju preveriti, ali imajo na eni strani značilnosti zadevne storitve objektivno pojasnilo in zagotavljajo dodano vrednost za zakonite uporabe te storitve ter ali je na drugi strani ponudnik sprejel razumne ukrepe, da bi preprečil nezakonite uporabe navedene storitve. ( 114 ) Glede zadnjenavedenega vidika od ponudnika ponovno ni mogoče pričakovati, da na splošno nadzoruje vse datoteke, ki jih nameravajo objaviti uporabniki njegove storitve, preden ti naložijo te datoteke, saj je taka zahteva iz člena 15(1) Direktive 2000/31. Drugi sklop preizkusa bi moral po mojem mnenju bolj pomeniti obrambo za ponudnike storitev. Iz tega naslova bo to, da ponudnik navadno skrbno izpolnjuje obveznost glede odstranjevanja, ki izhaja iz člena 14(1)(b) te direktive, ali morebitne obveznosti, ki bi mu bile glede na okoliščine naložene s sodno odredbo, ali tudi to, da je ta ponudnik prostovoljno uvedel druge ukrepe, dokazovalo njegovo dobro vero.

125. V obravnavanem primeru bi moralo nacionalno sodišče uporabiti ta preizkus glede upravljavcev, kot sta družbi YouTube in Cyando. Vendar se mi zdi koristno, da se mu glede tega dajo neke smernice.

126. Na prvem mestu, glede na značilnosti platforme, kot je YouTube, se mi zdi težko šteti, da njen upravljavec namerava omogočati nezakonite uporabe te platforme. Natančneje, okoliščina, da funkciji iskanja in indeksiranja, ki ju vključuje navedena platforma, eventualno omogočata dostop do nezakonitih vsebin, ne more biti indic v zvezi s tem. Ti funkciji sta objektivno pojasnjeni in ponujata dodano vrednost za zakonite uporabe navedene platforme. Čeprav je Sodišče v sodbi Stichting Brein II („The Pirate Bay“) dejstvo, da so upravljavci sporne platforme vzpostavili iskalnik in indeksirali gostujoče datoteke, predstavilo kot indic o „namernosti“ njihovega posredovanja v nezakonitem deljenju varovanih del, ( 115 ) te presoje ni mogoče ločevati od posebnih okoliščin navedene zadeve, ki jo je zaznamovala prikazovana namera teh upravljavcev, da omogočajo kršitve avtorskih pravic.

127. Poleg tega v nasprotju s tem, kar trdi družba Elsevier, menim, da okoliščina, da upravljavec platforme, kot je YouTube, nekaterim uporabnikom dovoljuje vstavitev oglasov v njihove videe in nanje prenese del ustvarjenih prihodkov, ( 116 ) ne zadostuje kot dokaz njegove volje spodbujati te uporabnike k nalaganju varovanih del brez dovoljenja njihovih avtorjev. Nasprotno, ni sporno, da se, v zvezi s platformo YouTube, vstavitev teh oglasov izvaja s programsko opremo Content ID, s čimer se zagotovi, da imajo to možnost na voljo le imetniki pravic, saj naj bi ta programska oprema samodejno odkrila naložitev videov, ki vsebujejo varovana dela, s strani tretjih oseb ter naj bi glede na okoliščine navedenim imetnikom omogočala, da sami vstavijo oglase v zadevni video in na podlagi tega prejemajo prihodke od oglaševanja. ( 117 )

128. To me pripelje do dejstva, da je družba YouTube poleg tega vzpostavila orodja, zlasti to programsko opremo, za boj proti kršitvam avtorskih pravic na njeni platformi. ( 118 ) Ta okoliščina prispeva k dokazovanju, kot sem navedel v točki 124 teh sklepnih predlogov, dobre vere upravljavca glede nezakonitih uporab njegove platforme. ( 119 )

129. Na drugem mestu, bojim se, da so stvari manj jasne glede platforme Uploaded. V zvezi s tem na eni strani v nasprotju z družbo Elsevier ne menim, da to, da ponudnik uporabnikom svoje platforme omogoča „anonimno“ nalaganje datotek nanjo, dokazuje njegovo namero omogočati kršitev. Pojasniti moram, da je iz spisa, ki je na voljo Sodišču, razvidno, da je za naložitev datoteke na platformo Uploaded treba ustvariti račun ter pri tem navesti ime, priimek in elektronski naslov. Družba Elsevier torej kritizira dejstvo, da družba Cyando ne nadzira resničnosti podatkov, ki jih zagotovi uporabnik, s sistemom preverjanja identitete oziroma avtentikacije. Čeprav lahko možnost, da vsakdo uporablja internet in spletne storitve brez preverjanja identitete, slabonamerni posamezniki dejansko zlorabijo za neprimerne dejavnosti, pa menim, da je ta možnost varovana s tako temeljnimi standardi, kot so pravica do zasebnosti, svoboda izražanja in vesti ali tudi varstvo podatkov, zlasti v pravu Unije ( 120 ) in mednarodnem pravu ( 121 ). Tako je po mojem mnenju sisteme preverjanja identitete oziroma avtentikacije mogoče izvajati le za posebne storitve, in pod zakonsko določenimi pogoji.

130. Prav tako ne menim, da lahko namero omogočati kršitve avtorskih pravic dokazuje dejstvo, da Sharehoster, kot je platforma Uploaded, ustvarja povezave za prenos za gostujoče datoteke in uporabnikom dopušča, da jih prosto delijo. Te povezave imajo objektivno pojasnilo in zagotavljajo dodano vrednost za zakonite uporabe storitve. Po mojem mnenju celo z deležem nezakonitih uporab platforme Uploaded – glede katerega stranke iz postopka v glavni stvari navajajo ocene, ki so najmanj neskladne ( 122 ) – samim po sebi ni mogoče dokazati te namere njenega upravljavca, zlasti če je ta sprejel razumne ukrepe za boj proti navedenim uporabam.

131. Vseeno se na drugi strani sprašujem o programu „partnerstva“, kot je ta, ki ga je vzpostavila družba Cyando. Naj spomnim, družba Cyando v okviru tega programa nekaterim uporabnikom plačuje nagrado glede na število prenosov datotek, ki so jih ti naložili. ( 123 ) Sprašujem se o objektivnem pojasnilu in dodani vrednosti takega programa za zakonite uporabe storitve. Nasprotno je bilo pred nacionalnimi sodišči ugotovljeno, da je učinek tega programa spodbujanje uporabnikov k nalaganju popularnih del za njihovo nezakonito prenašanje. Ne izključujem torej možnosti, da se iz vzpostavitve tega programa lahko sklepa o „namernosti“ ponudnikovega posredovanja v nezakonitih dejanjih, ki jih storijo njegovi uporabniki. ( 124 ) Po potrebi bi to moralo preveriti nacionalno sodišče.

B. Področje uporabe oprostitve odgovornosti iz člena 14(1) Direktive 2000/31 (drugi par vprašanj)

132. Kot sem navedel, oddelek 4 Direktive 2000/31 vsebuje več določb o odgovornosti posrednih ponudnikov storitev. V okviru tega oddelka vsak od členov 12, 13 in 14 te direktive v odstavku 1 določa „varni pristan“ (safe harbour) za dejavnosti „izključnega prenosa“, „shranjevanja v predpomnilniku“ oziroma „gostiteljstva“. ( 125 )

133. Člen 14(1) Direktive 2000/31 se uporablja, natančneje, če „se storitev informacijske družbe nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve“. Ta člen v bistvu določa, da ponudnika take storitve ni mogoče šteti za odgovornega za podatke, ki jih je shranil na zahtevo svojih uporabnikov, razen če ta ponudnik, ko je izvedel za nezakonitost teh podatkov ali dejavnosti navedenih uporabnikov oziroma se zavedel te nezakonitosti, teh podatkov ni nemudoma odstranil ali onemogočil dostopa do njih.

134. Poudarjam, da namen te določbe ni pozitivno določati odgovornost takega ponudnika. Navedena določba zgolj negativno omejuje položaje, v katerih lahko nastane njegova odgovornost. Poleg tega se oprostitev iz zadevne določbe nanaša samo na odgovornost, ki lahko izhaja iz podatkov, ki jih zagotovijo uporabniki njegove storitve. Ta oprostitev ne zajema nobenega drugega vidika dejavnosti tega ponudnika. ( 126 )

135. Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) želi z drugim parom vprašanj v bistvu izvedeti, ali so upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, upravičeni do uporabe člena 14(1) Direktive 2000/31 za datoteke, ki jih shranjujejo na zahtevo uporabnikov svojih platform.

136. Po mojem mnenju na splošno so. Vseeno menim, da je treba, preden pojasnim svoje stališče, razjasniti vidik, ki se nanaša na razmerje med to določbo in členom 3(1) Direktive 2001/29.

137. Ugotavljam namreč, da je predložitveno sodišče drugi par vprašanj postavilo le v primeru, da bi Sodišče odgovorilo – kot mu predlagam – nikalno na prvi par vprašanj, in sicer tako, da upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, ne izvedejo „priobčitve javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29 v zvezi z deli, ki jih naložijo, glede na okoliščine primera nezakonito, uporabniki njunih platform. Zdi se torej, da navedeno sodišče izhaja iz predpostavke, da se v nasprotnem primeru, v katerem bi bili ti upravljavci na podlagi navedenega člena 3(1) neposredno odgovorni za te nezakonite „priobčitve“, načeloma ne morejo sklicevati na oprostitev iz člena 14(1) Direktive 2000/31. ( 127 )

138. Vendar se člen 14(1) Direktive 2000/31 uporablja horizontalno za vse oblike odgovornosti, ki lahko za zadevne ponudnike izhajajo iz katere koli vrste podatkov, ki jih shranjujejo na zahtevo uporabnikov svojih storitev, ne glede na vir te odgovornosti, zadevno pravno področje in natančno opredelitev ali naravo navedene odgovornosti. Ta določba torej po mojem mnenju zajema tako primarno kot sekundarno odgovornost za podatke, ki jih zagotovijo, in dejavnosti, ki jih začnejo ti uporabniki. ( 128 )

139. Posledično menim, da čeprav se člen 14(1) Direktive 2000/31 načeloma ne uporablja, kadar ponudnik storitev javnosti priobči svojo „lastno“ vsebino, pa se ta določba lahko uporablja, če so priobčeno vsebino zagotovili, kot v obravnavanem primeru, uporabniki njegove storitve. ( 129 ) Ta razlaga je po mojem mnenju podprta s tem, da niti ta določba niti člen 3(1) Direktive 2001/29 ne določata izjem za ponudnike, ki izvedejo „priobčitev javnosti“ v zvezi z deli, ki jih zagotovijo uporabniki njihovih storitev. Nasprotno, v uvodni izjavi 16 zadnjenavedene direktive je poudarjeno, da ta „ne vpliva na določbe, ki se nanašajo na odgovornost v Direktivi [2000/31]“.

140. Iz tega sledi, da če bi Sodišče na prvi par vprašanj kljub mojemu predlogu odgovorilo pritrdilno, bi moralo, da bi predložitvenemu sodišču dalo koristen odgovor, vseeno odgovoriti na drugi par vprašanj. Vseeno je merila, ki opredeljujejo „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, in pogoje za uporabo člena 14(1) Direktive 2000/31 mogoče razlagati skladno, kot bom prikazal, tako da se v praksi izogne prekrivanjem med tema določbama.

141. Po tem pojasnilu je treba navesti, da iz člena 14(1) Direktive 2000/31 izhaja, da je področje uporabe te določbe odvisno od dveh kumulativnih pogojev: prvič, obstajati mora ponujanje „storitve informacijske družbe“, in drugič, ta storitev se mora „nanaša[ti] na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, […] na zahtevo“ tega prejemnika.

142. Razlaga prvega pogoja v obravnavanih zadevah ne povzroča težav. V zvezi s tem opozarjam, da se pojem „storitev informacijske družbe“ nanaša na „kater[o] koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na [posamezno] zahtevo prejemnika storitev“ ( 130 ). Storitve, ki jih ponujajo upravljavci, kot sta družbi YouTube in Cyando, pa se očitno opravljajo „na daljavo“, „elektronsko“ in „na [posamezno] zahtevo prejemnika storitev“. ( 131 ) Poleg tega se te storitve opravljajo „odplačno“. Okoliščina, da se upravljavec, kot je družba YouTube, financira zlasti z oglaševanjem in da ne zahteva plačila neposredno od uporabnikov njene platforme, ( 132 ) ne omaje te razlage. ( 133 )

143. Glede drugega pogoja so stvari na prvi pogled manj očitne. Po eni strani se zdi jasno, da upravljavec, kot je družba Cyando, v okviru platforme Uploaded ponuja storitev, ki se „nanaša na shranjevanje“ datotek na strežnikih, te datoteke pa so „podatki“ ( 134 ), „ki jih zagotovi prejemnik storitve“, in sicer uporabnik, ki datoteke naloži, in ki se shranijo „na zahtevo“ tega uporabnika, saj on določa zadevne datoteke.

144. Toda čeprav ni sporno, da upravljavec, kot je družba YouTube, shranjuje videe, ki jih naložijo uporabniki njegove platforme, gre po drugi strani le za enega od številnih vidikov njene dejavnosti. Zato je treba ugotoviti, ali ta okoliščina preprečuje upravičenost tega upravljavca do uporabe člena 14(1) Direktive 2000/31.

145. Menim, da ne. Čeprav se s to določbo zahteva, da se storitev, ki jo opravlja ponudnik, „nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve“, se namreč z njo ne predpisuje, naj bo to shranjevanje njegova edina dejavnost, in niti, naj bo glavna dejavnost. Ta pogoj je, nasprotno, formuliran široko.

146. Iz tega po mojem mnenju sledi, da člen 14(1) Direktive 2000/31 načeloma lahko zajema vsakega ponudnika „storitve informacijske družbe“, ki enako kot družbi YouTube in Cyando v okviru svoje storitve shranjuje podatke, ki jih zagotovijo njegovi uporabniki, na zahtevo teh uporabnikov. ( 135 ) Kljub temu je, ponavljam, oprostitev iz te določbe v vsakem primeru omejena na odgovornost, ki lahko izhaja iz teh podatkov, in se ne nanaša na druge vidike dejavnosti zadevnega ponudnika.

147. Dosedanja sodna praksa Sodišča sledi temu pristopu. V zvezi s tem je Sodišče v sodbi Google France v velikem senatu razsodilo, da je ponudnik storitve internetnega referenciranja, kot je družba Google v zvezi s storitvijo AdWords, upravičen do uporabe člena 14(1) Direktive 2000/31. Sodišče je namreč štelo, da se ta storitev „nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve“, v smislu te določbe, ker v okviru navedene storitve ta ponudnik shranjuje nekatere podatke, kot so ključne besede, ki jih izberejo uporabniki, ki oglašujejo, promocijske povezave in poleg njih izpisana oglasna sporočila ter naslovi strani teh oglaševalcev. ( 136 ) Sodišču se očitno ni zdelo problematično, da se shranjevanje navedenih podatkov umešča v okvir obsežnejše dejavnosti.

148. Sodišče je to presojo vseeno omililo. Kot je navedlo, je ponudnik storitev lahko upravičen do oprostitve odgovornosti iz člena 14(1) Direktive 2000/31 za podatke, ki jih shranjuje na zahtevo svojih uporabnikov, le če je njegovo ravnanje zgolj ravnanje „posrednega ponudnika storitev“ v skladu z namenom, ki ga je imel zakonodajalec Unije v okviru oddelka 4 te direktive. Glede na uvodno izjavo 42 navedene direktive je Sodišče razsodilo, da je treba v zvezi s tem preučiti, „ali je vloga tega ponudnika nevtralna, tako da je njegovo ravnanje bolj tehnično, samodejno in pasivno, kar pomeni, da ne pozna niti ne more nadzorovati podatkov, ki jih shranjuje“, ali pa ima, nasprotno, „dejavn[o] vlog[o], zaradi katere bi lahko poznal ali nadzoroval podatke, ki se shranjujejo“. ( 137 )

149. Podobno je Sodišče v sodbi L’Oréal/eBay razsodilo, da je upravljavec spletnega trga, kot je družba eBay, upravičen do uporabe člena 14(1) Direktive 2000/31. Tudi tu je Sodišče na eni strani poudarilo, da se storitev, ki jo opravlja ta upravljavec, nanaša med drugim na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovijo uporabniki spletnega trga. Gre zlasti za podatke o njihovih ponudbah za prodajo. Na drugi strani je spomnilo, da je ponu