SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MICHALA BOBKA,

predstavljeni 26. novembra 2019 ( 1 )

Zadeva C‑717/18

Procureur-generaal,

ob udeležbi

X

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hof van Beroep te Gent (višje sodišče v Gentu, Belgija))

„Predhodno odločanje – Pravosodno sodelovanje v kazenskih zadevah – Okvirni sklep Sveta 2002/584/PNZ – Evropski nalog za prijetje – Člen 2(2) – Opustitev ugotavljanja dvojne kaznivosti – Pogoji – Kazniva dejanja, ki se v odreditveni državi članici kaznujejo z najvišjo zagroženo kaznijo do najmanj treh let – Presoja višine kazni glede na pravo odreditvene države članice, ki se uporablja za dejansko stanje, ali glede na pravo, ki velja v času izdaje evropskega naloga za prijetje – Načeli zakonitosti in pravne varnosti“

I. Uvod

1. Zahtevana oseba, za katero je bil v obravnavani zadevi izdan evropski nalog za prijetje (v nadaljevanju: ENP), je raper in skladatelj. V Španiji je bila ta oseba obsojena zaradi več kaznivih dejanj, storjenih v letih 2012 in 2013. Eno izmed teh kaznivih dejanj je bilo tudi „poveličevanje terorizma in poniževanje žrtev terorizma“. Za navedeno kaznivo dejanje se je v času njegove storitve uporabljalo pravo, v skladu s katerim je bila za to kaznivo dejanje predpisana kazen zapora do dveh let.

2. Zahtevana oseba je zapustila ozemlje Španije in odšla v Belgijo. Španski pristojni pravosodni organ je zaradi izvršitve zaporne kazni izdal ENP. V ENP je bilo navedeno, da se kaznivo dejanje poveličevanja terorizma in poniževanja žrtev terorizma uvršča v kategorijo „terorizma“. Obenem je bilo navedeno, da je za kaznivo dejanje poveličevanja terorizma in poniževanja žrtev terorizma po spremembi španskega kazenskega zakonika leta 2015 predpisana najvišja kazen zapora treh let.

3. Člen 2(2) Okvirnega sklepa Sveta 2002/584/PNZ z dne 13. junija 2002 o evropskem nalogu za prijetje in postopkih predaje med državami članicami ( 2 ) določa, da se v primeru kaznivih dejanj, ki so našteta v njem, vključno s „terorizmom“, ne ugotavlja dvojna kaznivost, če so kazniva z zaporno kaznijo do najmanj treh let. Pri tem pa se postavlja vprašanje, katera referenčna točka naj se upošteva pri presoji, ali je ta zahteva izpolnjena. Ali naj se upošteva najvišja zaporna kazen, ki je lahko izrečena v obravnavani zadevi in ki je običajno določena v pravu, ki se je uporabljalo v času storitve kaznivega dejanja? Ali pa naj se upošteva najvišja kazen, določena v nacionalnem pravu, ki je veljalo v času izdaje ENP?

II. Pravni okvir

4. Člen 2 Okvirnega sklepa določa: „1. Evropski nalog za prijetje se lahko izda za dejanja, ki se po pravu odreditvene države članice kaznujejo z zaporno kaznijo ali ukrepom, vezanim na odvzem prostosti[,] [do] najmanj 12 mesecev ali, kadar sta kazen ali ukrep, vezan na odvzem prostosti[,] izrečena, za kazni do najmanj štirih mesecev. 2. Naslednja kazniva dejanja, če so v odreditveni državi članici kazniva z zaporno kaznijo ali ukrepom, vezanim na odvzem prostosti[,] do najmanj treh let in kot so opredeljena po pravu odreditvene države članice, so po tem okvirnem sklepu in brez ugotavljanja dvojne kaznivosti storjenega dejanja razlog za predajo osebe na podlagi evropskega naloga za prijetje: […] – terorizem, […] 3. Svet lahko kadarkoli soglasno odloči, po posvetovanju z Evropskim parlamentom, kot to določajo pogoji iz člena 39(1) Pogodbe o Evropski uniji, da se seznamu iz odstavka 2 dodajo še druge kategorije kaznivih dejanj. Svet, glede na poročilo, ki mu ga predloži Komisija na podlagi člena 34(3), preuči ali je treba seznam razširiti ali spremeniti. 4. Pri drugih kaznivih dejanjih, ki niso zajeta v odstavku 2, se zahtevana oseba lahko preda pod pogojem, da dejanja, za katera je bil odrejen nalog za prijetje, po zakonu izvršitvene države članice pomenijo kaznivo dejanje, kakršnikoli že so njegovi sestavni elementi ali opis.“

III. Dejansko stanje, postopek in vprašanji za predhodno odločanje

5. Zahtevana oseba je v letih 2012 in 2013 napisala in izvedla več raperskih skladb ter jih objavila na spletu.

6. Audiencia Nacional (osrednje sodišče, Španija) je s sodbo z dne 21. februarja 2017 v zvezi s temi dejavnostmi zahtevano osebo obsodilo na: (A) kazen zapora dveh let zaradi kaznivega dejanja poveličevanja terorizma in poniževanja žrtev terorizma, ki se kaznuje na podlagi členov 578 in 579 španskega kazenskega zakonika (v nadaljevanju: kazen iz točke (A)), (B) kazen zapora enega leta zaradi obrekovanja in hude razžalitve krone, ki se kaznuje na podlagi člena 490(3) španskega kazenskega zakonika, in (C) kazen zapora šestih mesecev zaradi nepogojne grožnje, ki se kaznuje na podlagi člena 169(2) španskega kazenskega zakonika.

7. Obsodba in kazni so bile izrečene na podlagi določb kazenskega zakonika, ki so veljale v času dejanskega stanja, to je pred spremembo leta 2015.

8. Špansko vrhovno sodišče je s sodbo z dne 15. februarja 2018 zavrnilo pritožbo, vloženo zoper sodbo z dne 21. februarja 2017.

9. Zahtevana oseba je zapustila ozemlje Španije in odšla v Belgijo. Audiencia Nacional (osrednje sodišče) je 25. maja 2018 zoper zahtevano osebo izdalo ENP zaradi izvršitve zaporne kazni, izrečene v zvezi s tremi zgoraj navedenimi kaznivimi dejanji (v nadaljevanju: prvi ENP).

10. Glede na navedbe v spisu, ki je na voljo Sodišču, je Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent (prvostopenjsko sodišče Vzhodne Flandrije, oddelek v Gentu, Belgija) Audiencia Nacional (osrednje sodišče) zaprosilo za dodatne informacije, da bi odločilo o izvršitvi prvega ENP. Po prejemu tega zaprosila je navedeno špansko sodišče 27. junija 2018 izdalo še en ENP (v nadaljevanju: drugi ENP). Drugi ENP se nanaša na povsem enako dejansko stanje kot prvi ENP.

11. Oba naloga namreč vsebujeta enake podatke tako v polju (c)(2) (podatki o izrečeni kazni za tri kazniva dejanja) kot tudi v polju (e)(I), v katerem je v zvezi s kaznimi dejanji, za katera je bila izrečena kazen iz točke (A), označeno polje „terorizem“.

12. Vendar pa drugi ENP v poljih (e) in (f) vsebuje nekatere dodatne informacije. V polju (e) (kazniva dejanja) je bil namreč v prvem ENP podan kratek opis kaznivih dejanj, v drugem ENP pa je bil dodan podroben opis zadevnih kaznivih dejanj, vključno z besedili raperskih skladb, ki so bila podlaga za ta kazniva dejanja. V polju (f) (neobvezni podatki o drugih okoliščinah, pomembnih za zadevo), ki v prvem ENP ni bilo izpolnjeno, je drugi ENP vseboval podrobne sklice na upoštevne določbe španskega kazenskega zakonika v zvezi s storjenimi kaznivimi dejanji, in sicer na različico tega pravnega akta, ki je veljala v času izdaje ENP, to je na njegovo besedilo, kakor je bilo spremenjeno leta 2015.

13. Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent (prvostopenjsko sodišče Vzhodne Flandrije, oddelek v Gentu), je Audiencia Nacional (osrednje sodišče) ponovno zaprosilo za dodatne informacije. V dopisu, ki ga je navedeno špansko sodišče posredovalo v odgovor na zaprosilo, so bile navedene dodatne informacije o sistemu kazni. V tem dopisu je bilo prav tako navedeno, da je bilo sklicevanje na določbe španskega kazenskega zakonika, kot je bil spremenjen leta 2015, v drugem ENP napaka.

14. Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent (prvostopenjsko sodišče Vzhodne Flandrije, oddelek v Gentu), je z odločbo z dne 17. septembra 2018 zavrnilo izvršitev drugega ENP. Glede na navedbe v spisu, ki je na voljo Sodišču, je navedeno sodišče menilo, da kaznivega dejanja poveličevanja terorizma in poniževanja žrtev terorizma ni mogoče šteti za kaznivo dejanje „terorizma“ s seznama iz člena 2(2) Okvirnega sklepa. Poleg tega zahteva po dvojni kaznivosti ni bila izpolnjena v zvezi z vsemi kaznivimi dejanji, zaradi katerih je bil ENP izdan.

15. Državno tožilstvo je 17. septembra 2018 vložilo pritožbo zoper zgoraj navedeno odločbo. Procureur-Generaal (generalni državni tožilec, Belgija) je 26. septembra 2018 vložil zahtevo, v kateri je navedel, da ravnanja, opisana v ENP, ki so privedla do izreka kazni iz točke (A), ustrezajo kaznivemu dejanju „terorizma“, navedenemu na seznamu iz člena 5(2), točka 2, Wet van 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel (zakon z dne 19. decembra 2003 o evropskem nalogu za prijetje; v nadaljevanju: zakon o ENP), s katerim je bil člen 2(2) Okvirnega sklepa prenesen v belgijsko pravo.

16. Hof van Beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling (višje sodišče v Gentu, zunajobravnavni senat, Belgija), ki je predložitveno sodišče, meni, da je pogoj v zvezi z višino izrečene kazni iz člena 2(1) Okvirnega sklepa, ki določa, da mora biti izrečena zaporna kazen do najmanj štirih mesecev, v tej zadevi izpolnjen, in sicer ob upoštevanju zapornih kazni, navedenih v točki 6 teh sklepnih predlogov. Vendar se predložitveno sodišče sprašuje, katera različica prava odreditvene države članice je upoštevna za odločanje o tem, ali je izpolnjena zahteva glede najvišje zagrožene kazni do najmanj treh let, ki je določena v členu 2(2) Okvirnega sklepa. Razlog za to je, da so bila kazniva dejanja, zaradi katerih je bila izrečena kazen iz točke (A), storjena v letih 2012 in 2013, ko je bila v členu 578 španskega kazenskega zakonika za kaznivo dejanje poveličevanja terorizma in poniževanja žrtev terorizma predpisana kazen zapora od enega do dveh let. Šele pozneje, to je 30. marca 2015, je bil člen 578 španskega kazenskega zakonika spremenjen tako, da se je za navedeno kaznivo dejanje določila kazen zapora od enega do treh let.

17. V teh okoliščinah je Hof van Beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling (višje sodišče v Gentu, zunajobravnavni senat), prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji: „1. Ali je s členom 2(2) [Okvirnega sklepa], kot je bil prenesen v belgijsko pravo z zakonom ENP, dovoljeno, da se izvršitvena država članica za presojo tega, ali je izpolnjen najnižji prag zgornje meje predpisane kazni treh let, določen v ENP, sklicuje na kazenski zakon, ki se v odreditveni državi članici uporablja ob izdaji evropskega naloga za prijetje? 2. Ali je s členom 2(2) [Okvirnega sklepa], kot je bil prenesen v belgijsko pravo z zakonom ENP, dovoljeno, da se izvršitvena država članica za presojo tega, ali je izpolnjen najnižji prag zgornje meje predpisane kazni treh let, določen v ENP, sklicuje na kazenski zakon, ki velja ob izdaji evropskega naloga za prijetje in v katerem je prag določen strožje kot v kazenskem zakonu, ki je v odreditveni državi članici veljal v času dejanj?“

18. Pisna stališča so predložile zahtevana oseba, belgijska in španska vlada ter Evropska komisija. Te zainteresirane stranke in Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) so na obravnavi 16. septembra 2019 ustno podali stališča.

IV. Analiza

19. Člen 2(2) je ključna določba Okvirnega sklepa. Odpravlja zahtevo po dvojni kaznivosti. Vendar morata biti za to izpolnjena dva pogoja. Prvič, predaja na podlagi ENP se brez ugotavljanja dvojne kaznivosti odobri le v zvezi z 32 kaznivimi dejanji, ki so našteta v Okvirnem sklepu. Drugič, kaznivo dejanje, na podlagi katerega je bil izdan ENP, mora biti v odreditveni državi članici kaznivo z zaporno kaznijo ali ukrepom, vezanim na odvzem prostosti, do najmanj treh let.

20. Vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo predložitveno sodišče in ju je po mojem mnenju najbolje obravnavati skupaj, se nanašata na drugi pogoj. Z njima želi predložitveno sodišče ugotoviti, na kateri trenutek (in katero upoštevno nacionalno pravo) se nanaša člen 2(2) Okvirnega sklepa: na pravo, ki je veljalo v času izdaje ENP, ali na pravo, ki se dejansko uporablja v konkretni zadevi, povezani z zahtevano osebo?

21. Da bi lahko odgovoril na to vprašanje, bom najprej obravnaval razlago člena 2(2) Okvirnega sklepa. Po mojem mnenju bo namreč po preučitvi besedila tega člena, ki dejansko ne zagotavlja dokončnega odgovora, postalo jasno, da je mogoče na podlagi njegovega sobesedila in namena ter splošne logike tega sistema ugotoviti, da bi se moral člen 2(2) nanašati na pravo odreditvene države članice, ki se dejansko uporablja v zadevi, povezani z zahtevano osebo (A). Poleg tega bom zaradi celovitosti obravnave in zato, ker so zainteresirane stranke v tem postopku o tem obsežno razpravljale, na kratko preučil tudi morebiten vpliv načela zakonitosti na to zadevo (B). Na koncu pa bom podal nekatera končna pojasnila glede tega, na kaj se ta zadeva ne nanaša (C).

A. Razlaga člena 2(2) Okvirnega sklepa

22. Člen 2 ureja področje uporabe Okvirnega sklepa. V odstavku 1 tega člena je določen temeljni pogoj za izdajo ENP. Ta pogoj ima dve možnosti. Za primere, v katerih je ENP izdan zaradi kazenskega pregona, morajo biti zadevna dejanja po pravu odreditvene države članice kazniva z zaporno kaznijo ali ukrepom, vezanim na odvzem prostosti, do najmanj 12 mesecev. Če pa sta bila obsodba ali ukrep, vezan na odvzem prostosti, že izrečena in je ENP torej izdan zaradi izvršitve, mora biti višina takšne kazni najmanj štiri mesece.

23. V obravnavani zadevi je predložitveno sodišče ugotovilo obstoj zadnjenavedenega položaja. Izrečena je bila namreč kazen, ki je višja od štirih mesecev.

24. Ko je pogoj iz člena 2(1) Okvirnega sklepa izpolnjen, pa odstavka 2 in 4 tega člena predvidevata dve ločeni „ureditvi“. Člen 2(2) vsebuje seznam kaznivih dejanj, v zvezi s katerimi se predaja na podlagi ENP odobri brez ugotavljanja dvojne kaznivosti. Člen 2(4) pa po drugi strani določa, da se ugotavljanje dvojne kaznivosti lahko zahteva v zvezi z drugimi kaznivimi dejanji, ki niso zajeta v členu 2(2). Člen 2(3) vsebuje določbo, ki omogoča „prehajanje“ med navedenima ureditvama. Zagotavlja namreč možnost za razširitev seznama kaznivih dejanj iz člena 2(2) na podlagi soglasne odločitve Sveta, zaradi česar je mogoče kazniva dejanja iz ureditve, določene v členu 2(4), dejansko prenesti v ureditev iz člena 2(2).

25. Člen 2(2) Okvirnega sklepa določa dva kumulativna pogoja. ( 3 )Prvič, zadevno kaznivo dejanje mora spadati v eno od 32 kategorij kaznivih dejanj, naštetih v tej določbi. V členu 2(2) je jasno določeno, da se pri uvrstitvi v eno izmed zadevnih kategorij upošteva opredelitev kaznivega dejanja po pravu odreditvene države članice. Drugič, zadevno kaznivo dejanje mora biti v odreditveni državi članici kaznivo z zaporno kaznijo ali ukrepom, vezanim na odvzem prostosti, do najmanj treh let.

26. Zainteresirane stranke, ki so v tej zadevi predložile stališča, navajajo nasprotujoče si razlage tega drugega pogoja, ki ga bom v nadaljevanju imenoval „pogoj v zvezi z višino kazni“.

27. Zahtevana oseba in Komisija zatrjujeta, da je treba pri presoji drugega pogoja iz člena 2(2) upoštevati tisto pravo, ki se uporablja za zahtevano osebo v kazenskem postopku. To je v obravnavani zadevi različica španskega kazenskega zakonika iz obdobja pred letom 2015, ki se uporablja za dejansko stanje v tej zadevi in ki so jo nacionalna sodišča v odreditveni državi članici dejansko uporabila kot podlago za izrek kazni zahtevani osebi, ki jo je treba zdaj izvršiti.

28. Španska in belgijska vlada ter Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) pa, nasprotno, trdijo, da je treba pri takšni presoji upoštevati trenutek, ko je bil ENP izdan. To bi v obravnavani zadevi pomenilo, da je upoštevno pravo, ki je veljalo po spremembi španskega kazenskega zakonika leta 2015, s katero se je najvišja zagrožena kazen za kaznivo dejanje poveličevanja terorizma in poniževanja žrtev terorizma zvišala z dveh let na tri leta.

29. Da bi lahko odgovorili na vprašanji predložitvenega sodišča, je treba analizirati besedilo, sobesedilo in namen člena 2(2) Okvirnega sklepa.

a) Besedilo

30. Besedilo člena 2(2) Okvirnega sklepa ne daje dokončnega odgovora na vprašanji, ki ju je postavilo predložitveno sodišče. V določbi je namreč samo na splošno napoteno na „[n]aslednja kazniva dejanja, če so v odreditveni državi članici kazniva z zaporno kaznijo ali ukrepom, vezanim na odvzem prostosti[,] do najmanj treh let in kot so opredeljena po pravu odreditvene države članice […]“. ( 4 ) Natančen trenutek, v katerem morajo biti ta kazniva dejanja pod navedenimi pogoji kazniva, torej ni izrecno določen.

31. Španska in belgijska vlada ter Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) pa se kljub nejasnosti te določbe opirajo na jezikovne argumente, s katerimi utemeljujejo svoje stališče glede tega, da je pravo odreditvene države članice, ki je veljalo v času izdaje ENP, tisti referenčni pravni okvir, ki ga je treba upoštevati pri presoji drugega pogoja iz člena 2(2) Okvirnega sklepa.

32. Navedene zainteresirane stranke trdijo, da uporaba sedanjika v besedni zvezi „so […] kazniva“ iz člena 2(2) Okvirnega sklepa nakazuje, da je upošteven trenutek, v katerem je ENP izdan.

33. Ta trditev me ne prepriča. Težko je namreč trditi, da uporaba sedanjika sama po sebi ter v precej splošni in nevtralni obliki določa razlago člena 2(2) Okvirnega sklepa. V pravnem jeziku je raba sedanjika povsem običajna pri določanju splošnih pravic ali obveznosti, ne da bi se s tem kakor koli podrobneje opredeljevala ali omejevala časovna uporaba takšnih določb.

34. Poleg tega je mogoče to trditev ovreči takoj, ko se upoštevajo tudi druge določbe Okvirnega sklepa. Kot je na obravnavi priznala španska vlada, je treba člen 2(1) Okvirnega sklepa, ki se podobno kot obravnavana določba nanaša na „dejanja, ki se po pravu odreditvene države članice kaznujejo“, razumeti tako, da se nanaša na pravo, ki se dejansko uporablja v kazenski zadevi, v okviru katere je izdan ENP, ne pa na pravo, ki se uporablja kasneje ob izdaji naloga.

35. V zvezi s tem je belgijska vlada na obravnavi trdila, da je kljub temu, da se tako v besedilu člena 2(1) kot tudi v besedilu člena 2(2) Okvirnega sklepa uporablja izraz „punishable“ (v slovenski jezikovni različici se uporabljata sorodna, vendar različna besedna zveza „ki se kaznujejo“ in izraz „kazniva“, op. p.), treba navedeni določbi razlagati različno, ker se člen 2(1) nanaša na dejanja, člen 2(2) pa na kazniva dejanja.

36. Zdi se, da se želi s to trditvijo povedati, da je razlaga člena 2(1) Okvirnega sklepa zaradi sklicevanja na dejanja, ki se kaznujejo povezana s konkretnimi dejanji, ki se kaznujejo v dani zadevi, kar naj bi pomenilo, da je upoštevno tisto pravo, ki se uporablja za zadevna dejanja. Nasprotno pa naj bi dejstvo, da se besedilo člena 2(2) v abstraktnem smislu sklicuje na „kazniva dejanja“, pomenilo, da bi bilo treba upoštevati trenutek, ko je bil ENP izdan. To z drugimi besedami pomeni, da naj bi bilo treba ti določbi razlagati tako, da se nanašata na različna trenutka, ker se besedilo člena 2(1) sklicuje na „dejanja“, ne pa na „kazniva dejanja“, kot je primer v besedilu člena 2(2).

37. Po mojem mnenju te trditve ni mogoče sprejeti. Uporaba istega izraza, to je „punishable“, tako v besedilu člena 2(1) („ki se kaznujejo“) kot tudi v besedilu člena 2(2) („kazniva“) Okvirnega sklepa bi namreč običajno pomenila, da je treba oba odstavka razlagati enako. Pravkar predstavljeni argument proti takšni razlagi temelji na precej nenavadnem sklepanju a contrario, ki se opira na dejstvo, da se izraz „punishable“ uporablja za opredelitev dveh različnih samostalnikov („dejanj“ in „kaznivih dejanj“). Vendar iz logike, na kateri temelji Okvirni sklep ( 5 ) in ki je podrobneje pojasnjena v naslednjem oddelku, ( 6 ) izhaja, da je uporaba dveh različnih samostalnikov prej posledica sistematičnega prepletanja med členom 2(1) in (2) Okvirnega sklepa.

38. Zgolj na podlagi jezikovne razlage člena 2(2) Okvirnega sklepa torej ni mogoče priti do končnega odgovora. Zato se je treba opreti na sistematično in namensko razlago.

b) Sobesedilo

39. V prid razlagi, v skladu s katero je za presojo pogojev iz člena 2(2) Okvirnega sklepa upoštevno tisto pravo, ki se uporablja v konkretni zadevi, govorijo trije različni vidiki, in sicer: notranja sistematika člena 2 kot takega (i); širša sistematika Okvirnega sklepa, če se člen 2 obravnava v povezavi s členom 8(1) in z obrazcem iz Priloge k Okvirnemu sklepu (ii); ter splošna logika in delovanje sistema ENP kot celote (iii).

i) Notranja sistematika člena 2

40. Člen 2(1) Okvirnega sklepa določa kot bistveni pogoj, da se ENP lahko izda samo za (a) dejanja, ki se po pravu odreditvene države članice kaznujejo z zaporno kaznijo ali ukrepom, vezanim na odvzem prostosti, do najmanj 12 mesecev, ali (b) kadar sta kazen ali ukrep, vezan na odvzem prostosti, izrečena, za kazni najmanj štirih mesecev. Kot sta priznali belgijska in španska vlada, si je težko predstavljati, kako bi bilo mogoče višino kazni, na katero se sklicuje besedilo tega člena, presojati brez upoštevanja prava, ki se dejansko uporablja v zadevi. To je toliko bolj očitno v položaju iz možnosti (b), ko je kazen že izrečena, tako kot v obravnavani zadevi.

41. Ko se ugotovi, da je referenčna točka za presojo pogojev iz člena 2(1) Okvirnega sklepa v obravnavani zadevi pravo odreditvene države članice, uporabljeno v obsodbi, s katero je bila naložena kazen, postane jasno, da bi uporaba drugačnega pristopa za presojo v zvezi s členom 2(2) privedla do izjemno različnih pristopov glede upoštevnega prava v odreditveni državi članici v okviru iste določbe prava EU in morebiti tudi znotraj istega postopka, ki teče na nacionalni ravni.

42. Jezikovni argument, ki temelji na tem, da se besedilo člena 2(1) Okvirnega sklepa sklicuje na „dejanja“, besedilo člena 2(2) pa na „kazniva dejanja“, ne zadošča za ugotovitev, da se navedeni določbi nanašata na različna trenutka, ki ju je treba upoštevati pri presoji upoštevnega pravnega okvira odreditvene države članice. ( 7 ) Iz sistematične razlage člena 2 namreč izhaja, da obstajajo drugi razlogi za uporabo različnih izrazov, to sta „dejanja“ in „kazniva dejanja“, v besedilu odstavkov 1 oziroma 2. Sklicevanje na „dejanja“ v besedilu člena 2(1) je skladno s celotno strukturo člena 2, ki ureja ENP, izdane zaradi uresničevanja dveh ciljev, ki sta kazenski pregon in izvršitev kazni. Besedilo člena 2(1) se v zvezi s kazenskim pregonom povsem logično sklicuje na „dejanja, ki se kaznujejo“, medtem ko se v zvezi z izvršitvijo sklicuje na „kazen“. V besedilu člena 2(2) pa se uporablja drugačen in bolj nevtralen izraz „kazniva dejanja“, saj ta določba zajema obe vrsti položajev, v katerih se lahko izda ENP (kazenski pregon in izvršitev kazni).

43. Razlog, zaradi katerega se besedilo člena 2(2) sklicuje na „kazniva dejanja“, ne pa na „dejanja“, torej nima nobene zveze z željo zakonodajalca po vzpostavitvi različnih časovnih okvirov za presojo pogojev, določenih v različnih odstavkih iste določbe. To, da se besedilo člena 2(2) osredotoča na „kazniva dejanja“, je mogoče bolje pojasniti z dejstvom, da je ta določba namenjena vzpostavitvi seznama kaznivih dejanj, v zvezi s katerimi je zahteva po dvojni kaznivosti odpravljena, ne glede na to, ali gre za položaj kazenskega pregona ali za položaj izvršitve kazni. V tem okviru je edino logično, da se besedilo sklicuje na „kazniva dejanja“.

44. Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) je na obravnavi podal dodaten sistematičen argument, in sicer da je na podlagi člena 2(4) Okvirnega sklepa izvršitvena država članica tista, ki mora zahtevo po dvojni kaznivosti presojati v skladu z določbami svojega pravnega reda, veljavnimi v času izvršitve ENP.

45. Ta argument zagotovo velja v okviru presoje, ki jo mora na podlagi člena 2(4) opraviti izvršitvena država članica. Vendar pa nikakor ne razumem, kako bi lahko to po analogiji veljalo tudi za zahteve, ki jih člen 2(2) nalaga odreditveni državi članici.

46. Člen 2(4) Okvirnega sklepa izvršitveni državi članici dopušča, da zavrne izvršitev ENP, ki se izda v zvezi z ravnanji, za katera ta ne meni, da so moralno napačna, in zato v njenem pravnem redu ne pomenijo kaznivega dejanja. ( 8 ) Zato se vprašanje upoštevnega prava v izvršitveni državi članici nanaša na logiko presoje meril za priznanje z vidika izvršitvene države članice. Nikakor pa ne vpliva na zahteve, ki izhajajo iz pravnega referenčnega okvira odreditvene države članice. Povedano drugače, presoja pravnega okvira, ki je upošteven za člen 2(4), je povezana s predpisi izvršitvene države članice, ki se že po definiciji ne uporabljajo v obravnavani zadevi, temveč se uporabljajo kot merilo za ugotavljanje dvojne kaznivosti kot pogoja za priznanje. Ravno nasprotno pa velja za člen 2(2), ki se podobno kot člen 2(1) opira na pravni okvir odreditvene države članice, ki je podlaga za sodno odločbo, ki naj bi se priznala z izvršitvijo ENP.

47. Eno je, da izvršitvena država članica na podlagi presoje moralnih načel, ki v času izvršitve ENP izhajajo iz njene kazenske zakonodaje, ugotavlja, ali je izpolnjen pogoj dvojne kaznivosti. Nekaj povsem drugega pa je, da odreditvena država članica izda ENP na podlagi posebne poenostavljene ureditve, pri čemer se sklicuje na zakonodajo, ki se ne uporablja za zadevna kazniva dejanja in ki vsebuje drugačno presojo teže tega kaznivega dejanja, kar se odraža v kazni, ki je višja od tiste, ki je bila izrečena v sodbi, na kateri temelji ENP.

48. Nazadnje španska vlada navaja še en argument. Zatrjuje namreč, da bi vsaka razlaga, ki bi bila v nasprotju s to, ki jo zagovarja, pomenila, da v primeru, da bi evropski zakonodajalec na seznam iz člena 2(2) v skladu s členom 2(3) dodal več kaznivih dejanj, ne bi bilo mogoče izvršiti ENP, izdanega na podlagi dejanskega stanja in obsodb, ki so obstajale pred to novo zakonodajo.

49. Takšna izjemno špekulativna trditev se mi ne zdi upoštevna. Zaradi dodajanja novih kaznivih dejanj na seznam iz člena 2(2) bi se v prihodnje dejansko lahko porodila vprašanja časovne uporabe te določbe. Vendar bo treba ta vprašanja celovito in na splošno obravnavati takrat, ko se bodo pojavila, saj bodo vplivala na številne splošne določbe in pogoje iz Okvirnega sklepa. ( 9 ) Takšnih vprašanj ni mogoče obravnavati vnaprej in zgolj z zvezi z eno izmed kategorij vidikov, na katere bodo morebiti vplivala. Prav tako ne bi smeli dopustiti, da takšna potencialna vprašanja izkrivljajo razlago splošnega pogoja iz Okvirnega sklepa v povsem nepovezani zadevi, kakršna je obravnavana.

ii) Člen 8(1) in obrazec v Prilogi

50. Komisija v bistvu trdi, da obrazec v Prilogi k Okvirnemu sklepu v povezavi s členom 8(1) tega instrumenta govori v prid stališču, da je za presojo pogoja v zvezi z višino kazni iz člena 2(2) Okvirnega sklepa upoštevno tisto pravo, ki se dejansko uporablja v zadevi, v okviru katere se zahteva predaja.

51. Člen 8(1) Okvirnega sklepa določa vsebino ENP in opredeljuje glavne zahteve, ki jih je treba upoštevati, da je ENP veljaven. ( 10 ) Določa, da mora ENP v skladu z obrazcem v Prilogi vsebovati različne vrste podatkov, kot so na primer (a) identiteta in državljanstvo zahtevane osebe; (b) kontaktni podatki odreditvenega pravosodnega organa; (c) dokazilo o izvršljivi sodbi, nalogu za prijetje ali kateri koli drugi izvršljivi sodni odločbi z enakim učinkom, ki spada v okvir členov 1 in 2; (d) zakonska označba kaznivega dejanja, zlasti glede na člen 2; (e) opis okoliščin, v katerih je bilo kaznivo dejanje storjeno; (f) odmerjena kazen v primeru pravnomočne sodbe ali predpisane možne kazni, ki jih za to kaznivo dejanje predvideva zakonodaja odreditvene države članice, in (g) če je mogoče, še druge posledice kaznivega dejanja.

52. Obrazec, priložen Okvirnemu sklepu, vsebuje različna polja, ki jih je treba izpolniti. Polja ne ustrezajo natančno posameznim pododstavkom člena 8(1), vendar zajemajo iste podatke.

53. Na podlagi polj (b), (c) in (e) priloženega obrazca je jasno, da se zahtevani podatki nanašajo na konkretno zadevo. V polje (b) mora odreditveni pravosodni organ vnesti podatke o odločbi, na kateri temelji nalog za prijetje. V polju (c) mora organ navesti dolžino kazni, vključno s podatki o (1) „[n]ajvišj[i] zaporn[i] kaz[ni] ali ukrep[u], ki vključuje odvzem prostosti, ki se lahko izreče za kaznivo dejanje (kazniva dejanja)“, ter (2) dolžini izrečene zaporne kazni ali ukrepa, ki vključuje odvzem prostosti, in dolžini še neprestane kazni.

54. Dejstvo, da je izpolnjevanje pogojev iz člena 2(2) Okvirnega sklepa nujno povezano s pravom, ki se uporablja v konkretni zadevi, je še bolj nedvoumno izraženo v polju (e). V tem polju mora namreč odreditveni pravosodni organ vnesti podatke o kaznivih dejanjih, kar zajema tudi „[o]pis okoliščin, v katerih so bila kazniva dejanja storjena, vključno s časom, krajem in vrsto udeležbe zahtevane osebe pri kaznivih dejanjih“, ter podatke o „[v]rst[i] in pravn[i] kvalifikacij[i] kaznivega dejanja in zakonsk[i] določb[i]/predpis[u], ki se uporablja“. Takoj zatem je v polju (e) ponovno naveden seznam 32 kaznivih dejanj iz člena 2(2) Okvirnega sklepa, ki mu sledi to navodilo: „Če ustreza, označite eno ali več naslednjih kaznivih dejanj, za katera je po pravu odreditvene države članice zagrožena najvišja zaporna kazen ali ukrep, ki vključuje odvzem prostosti, najmanj treh let, kot je določeno po pravu odreditvene države članice.“

55. Če bi moral odreditveni pravosodni organ v polje (e) vnesti podatek o zakonski določbi, ki se uporablja v določeni zadevi, nato pa takoj zatem v polje (e)(I) vpisati drugačno zakonsko določbo, ki se v tej zadevi ne uporablja, bi bilo to povsem v nasprotju z vsakršno logiko.

56. Komisija na podlagi teh preudarkov ugotavlja, da se odreditveni pravosodni organ pri navajanju podatkov ne more sklicevati na kazenske sankcije, ki so strožje od tistih, ki se uporabljajo v predmetni kazenski zadevi.

57. Strinjam se s Komisijo.

58. Tako besedilo člena 8(1) Okvirnega sklepa kot tudi podatki, ki se zaradi izpolnjevanja zahtev navedenega člena posebej zahtevajo v obrazcu iz Priloge k Okvirnemu sklepu, vodijo do enakega sklepa: vsi podatki, ki jih je treba zagotoviti v ENP, se izrecno nanašajo na konkretna dejanja, kazniva dejanja, sodne odločbe in kazni v dejanski kazenski zadevi.

59. To zlasti velja za polje (e) obrazca v Prilogi. V skladu s členom 8(1)(d) Okvirnega sklepa je treba v polje (e) zaradi uporabe člena 2 vnesti podrobnosti o kaznivem dejanju. V polju (e) se izrecno zahteva, da je treba vnesti podatke o kaznivih dejanjih, na katera se nalog „nanaša“, in podati opis okoliščin, v katerih je bilo kaznivo dejanje storjeno, ter podatke o „[v]rst[i] in pravn[i] kvalifikacij[i] kaznivega dejanja in zakonsk[i] določb[i]/predpis[u], ki se uporablja“. ( 11 )

60. Nobenega dvoma ni, da se te zahteve nanašajo na konkretne zakonske določbe, ki se uporabljajo v zvezi s kaznivimi dejanji, na katera se nanaša nalog, in ki ustrezajo dejanskim okoliščinam, ki jih je treba ravno tako opisati v polju (e). Zato bi bilo tudi v tem primeru, milo rečeno, absurdno, če bi se od te logike, zlasti v zvezi s pododdelkom I v polju (e), tako radikalno oddaljili, da bi besedilo, ki se glasi „kaznivih dejanj, za katera je […] zagrožena najvišja zaporna kazen ali ukrep, ki vključuje odvzem prostosti, najmanj treh let, kot je določeno po pravu odreditvene države članice“, razumeli tako, kot da se dejansko nanaša na poznejše pravo, ki se ne uporablja za kazniva dejanja, na katera se nanaša ENP.

61. Na obravnavi se je razpravljalo tudi o razlagalni vrednosti priloženega obrazca. Menim, da so možnosti za razpravo v zvezi s tem vidikom omejene. Ko so priloge sestavni del pravnega akta, ki so mu priložene, so upoštevne za razlago določb, na katere se nanašajo. ( 12 ) V sodni praksi Sodišča je takšna razlagalna vrednost jasno potrjena prav v zvezi z obrazcem, priloženim Okvirnemu sklepu. ( 13 ) V tej prilogi je določen poseben obrazec, ki ga morajo odreditveni pravosodni organi izpolniti z navedbo zahtevanih konkretnih informacij. ( 14 )

62. Prav tako ni nikakršnega protislovja med izrazi, uporabljenimi v Prilogi, ki vsebuje obrazec ENP, in s tem povezanimi zakonskimi določbami Okvirnega sklepa. Ravno nasprotno, konkretnost podatkov, ki se zahtevajo v obrazcu v Prilogi, zlasti v polju (e), dodatno potrjuje (po mojem mnenju precej jasno) ugotovitev, do katere je mogoče priti na podlagi člena 8(1) in člena 2(2) Okvirnega sklepa, kot je bilo že prikazano.

63. Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) in belgijska vlada sta na obravnavi zatrjevala, da polja (c)(1) v tem obrazcu, ki se nanaša na „[n]ajvišj[o] zaporn[o] kazen ali ukrep, ki vključuje odvzem prostosti, ki se lahko izreče za kaznivo dejanje (kazniva dejanja)“, ni treba izpolniti, če se ENP izda zaradi izvršitve, ampak le, če se izda zaradi kazenskega pregona.

64. Res je, da mora odreditveni pravosodni organ v primeru pravnomočne sodbe v skladu z navodilom iz tega polja Priloge in v povezavi s členom 8(1)(f) zagotoviti le podatke o odmerjeni kazni. ( 15 ) Zato se zdi, da so podatki o predpisani možni kazni, na katero se nanaša polje (c)(1) tega obrazca, potrebni zgolj v primeru neobstoja takšne sodbe, ko se ENP izda zaradi kazenskega pregona. ( 16 )

65. Za zdaj bom pustil ob strani polje (e) ( 17 ), ki – če ga obravnavamo skupaj s poljem (c) – ravno tako odpravlja dvome Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) in belgijske vlade. Tudi če se osredotočimo le na polje (c)(1), iz dejstva, da podatkov o predpisani možni kazni v to polje ni treba vnesti, če je bila kazen izrečena, ni mogoče sklepati, da se pravo, ki je upoštevno za presojo zahtev iz člena 2(2) Okvirnega sklepa, razlikuje od prava, ki se dejansko uporablja v obravnavani zadevi.

66. Res je sicer, da je Sodišče v sodbi Piotrowski ugotovilo, da dejstvo, da se nekateri podatki ne zahtevajo niti na podlagi člena 8(1) Okvirnega sklepa niti v obrazcu iz Priloge, vpliva na razlago zadevnih določb. ( 18 ) Vendar razlogi, zaradi katerih je bil v navedeni zadevi ugotovljen takšen vpliv na razlago, v obravnavani zadevi ne obstajajo.

67. V zadevi Piotrowski je šlo namreč za presojo enega od obveznih razlogov za zavrnitev izvršitve ENP. ( 19 ) V tem okviru je edino logično, da lahko zavrnitev temelji le na informacijah, ki so izvršitvenemu pravosodnemu organu v obrazcu dejansko na voljo. Vendar se obravnavana zadeva ne nanaša na razlog za zavrnitev. Nanaša se na eno od zahtev za uporabo ureditve brez ugotavljanja dvojne kaznivosti iz člena 2(2) Okvirnega sklepa. Če ta zahteva ni izpolnjena, se lahko ENP še vedno izvrši, vendar le v skladu z ureditvijo iz člena 2(4).

68. Dalje, na podlagi dejstva, da podatki o najvišji kazni, ki se lahko izreče za kaznivo dejanje, v obrazcu, priloženem Okvirnemu sklepu, v tem primeru niso izrecno zahtevani, ker je bila kazen že izrečena, ni mogoče sklepati, da je referenčna točka za potrebe člena 2(2) Okvirnega sklepa pravo, ki se je uporabljalo v trenutku izdaje ENP. Logičen sklep, ki ga je mogoče izpeljati iz razlage, ki temu dejstvu pripisuje tolikšen pomen, je namreč ta, da ker navedenih podatkov v tem primeru ni treba vnesti v obrazec, se pogoji iz člena 2(2) ne uporabljajo. Zaradi takšne razlage pa bi pogoj v zvezi z višino kazni iz člena 2(2) postal brezpredmeten.

69. Prav tu pa se skriva splošna, strukturna težava, povezana s to trditvijo. Vsebina merila, ki ga mora odreditveni pravosodni organ uporabiti v zvezi s členom 2(2) Okvirnega sklepa, se namreč razlaga glede na dejstvo, da izvršitvenemu pravosodnemu organu tega merila ni treba preverjati. Toda predpostavka, na kateri temelji medsebojno zaupanje, je ravno nasprotna: način delovanja Okvirnega sklepa je zastavljen tako, da se vzpostavlja ravnovesje med medsebojnim zaupanjem na eni strani in najnižjo ravnjo preostalega nadzora na drugi strani. Odreditveni organi uživajo zaupanje na podlagi domneve, da delujejo strogo v skladu z bistvenimi zahtevami, na katerih temelji sistem ENP. To velja še toliko bolj v okviru člena 2(2), ki predvideva najvišjo možno raven medsebojnega zaupanja, saj odpravlja ugotavljanje dvojne kaznivosti v zvezi s posebej hudimi kaznivimi dejanji. Poleg tega zaupanja ni mogoče razlagati tako široko, da bi bilo izvršitvenemu pravosodnemu organu zato prepovedano preverjanje spoštovanja pogojev iz člena 2(2), če bi se mu zaradi elementov, ki so mu predloženi, porodili kakršni koli dvomi.

70. Povedano drugače, dejstvo, da člen 2(2) Okvirnega sklepa temelji na sistemu lastne izjave, v okviru katerega izvršitveni pravosodni organ opravlja le minimalni nadzor in nadzor prima facie, ( 20 ) ne pomeni, da za osnovna merila, ki jih mora uporabiti odreditveni pravosodni organ, ne veljajo nobena pravila. Ravno nasprotno: obstajata sicer le dva pogoja, vendar mora odreditvena država članica ta dva pogoja strogo upoštevati. ( 21 )

iii) Logika in delovanje sistema ENP

71. Zgornja razprava je pokazala, da v zvezi z Okvirnim sklepom obstajajo utemeljeni razlogi, ki so tako logične kot tudi sistematične narave, iz katerih je treba zavrniti razlago, v skladu s katero bi bilo pravo, ki se dejansko uporablja v kazenskem postopku, ki je podlaga za zahtevo po predaji, ločeno od prava, ki ga je treba upoštevati za namene člena 2(2) Okvirnega sklepa.

72. V zvezi s širšim izvajanjem in delovanjem sistema ENP obstajata še najmanj dva dodatna argumenta, na katera je treba opozoriti.

73. Prvič, nesporna prednost razlage člena 2(2) Okvirnega sklepa, v skladu s katero se ta nanaša na pravo, ki se dejansko uporablja v določeni zadevi, je v tem, da zagotavlja predvidljiv in stabilen referenčni okvir.

74. V nasprotnem primeru bi obstajala nevarnost, da bi pravni okvir, na katerem zaradi uporabe člena 2(2) Okvirnega sklepa temelji ENP, zaradi drugačne razlage, ki jo zagovarjata španska in belgijska vlada, pa tudi Procureur-Generaal (generalni državni tožilec), postal premikajoča se tarča. To bi pomenilo, da bi se lahko pravni okvir, ki ga je treba upoštevati v členu 2(2), neprestano spreminjal. Tako bi nastal položaj, v katerem bi se pri izdaji vseh naknadnih ENP sklicevali na različne določbe nacionalnega prava ali na druge različice istih določb – odvisno od spreminjajočega se pravnega okvira v odreditveni državi članici – ki bi se lahko postopno vse bolj razlikovale od dejanskega pravnega okvira, ki se uporablja v kazenskem postopku. Z izjemo (nacionalnih) pravil o zastaranju tako ne bi bilo nobenih drugih omejitev za morebitno ponovno izdajo ENP za ista kazniva dejanja, vendar na podlagi različnih pravnih okvirov. Tako si je mogoče zlahka predstavljati, da bi bilo v večletnem obdobju lahko izdanih več zaporednih ENP za ista dejanja, ki bi bila na podlagi istih določb še vedno kazniva, vendar bi se ti ob vsaki spremembi nacionalnega prava nanašali na drugo pravno ureditev iz Okvirnega sklepa.

75. Notranjo nestabilnost takšnega referenčnega okvira bi dodatno povečalo dejstvo, da bi bil lahko trenutek, v katerem je izdan ENP, odvisen od različnih okoliščin in v praksi različnih držav članic ne bi bil poenoten. ( 22 )

76. Zaradi kombinacije teh dveh časovnih spremenljivk bi delovanje sistema postalo nepredvidljiva igra biljarda, v kateri bi bilo težko, če ne celo nemogoče, preveriti, ali sta (oziroma bosta) pogoja iz člena 2(2) Okvirnega sklepa izpolnjena.

77. Neobstoj natančno določenega in objektivnega trenutka za določitev prava, ki ureja izpolnjevanje pogojev iz člena 2(2) v odreditveni državi članici, bi lahko celo privedel do taktičnih odločitev, vključno z zavlačevanjem izdaje ENP zaradi bližajočih se sprememb zakonodaje, ki bi omogočile, da se namesto člena 2(4) uporabi člen 2(2). Vendar bi moralo biti razumno zasnovano pravilo namesto tega namenjeno spodbujanju nacionalnih pravosodnih organov, da ravnajo ravno nasprotno, to je da hitro in pravočasno podajo svoje zahteve za predajo določene osebe. Poleg tega, čeprav v povsem hipotetičnem scenariju, možnosti za zlorabo tako opredeljene časovne ureditve ni mogoče v celoti izključiti, saj bi se lahko zgornje meje kazenskih sankcij, določene v nacionalnem pravu, zaradi doseganja ali pospešitve postopkov predaje določene zahtevane osebe naknadno spreminjale.

78. Iz vseh zgornjih preudarkov je razvidno, da le razlaga, v skladu s katero se člen 2(2) Okvirnega sklepa nanaša na pravo, ki se uporablja za dejansko stanje v obravnavani zadevi, zagotavlja enostaven, jasen in predvidljiv pravni okvir, ki ga določa pravo, ki se dejansko uporablja v zadevi, na kateri temelji ENP. Ta referenčni okvir bi bil tako še naprej nespremenljiv in stabilen, razen v morebitni (in edini) izjemi naknadnih sprememb nacionalnega kazenskega prava, ki bi bile za obdolženca ugodnejše, kar bi sprožilo uporabo načela lex mitior.

79. Drugič, razlaga, ki jo zagovarjajo španska in belgijska vlada ter Procureur-Generaal (generalni državni tožilec), bi privedla do precej absurdnega položaja, ki bi še z enega, dodatnega vidika oviral nemoteno delovanje sistema ENP.

80. Člen 2(2) Okvirnega sklepa se uporablja za ENP, izdane tako zaradi izvršitve kazni kot tudi zaradi kazenskega pregona. Izvršitveni pravosodni organi bi se tako lahko znašli v položaju, v katerem bi bile zakonske določbe, na katere se je odreditveni pravosodni organ skliceval pri izpolnjevanju polja (e), v nasprotju s podatki, vnesenimi v polje (c)(1), ali z dodatnimi informacijami, navedenimi v polju (f). ( 23 ) Obstajala bi celo nevarnost, da bi bile v različnih rubrikah znotraj samega polja (e) navedene različne določbe. V takšnem položaju bi lahko izvršitveni pravosodni organi, ki bi ugotovili, da so v enem in istem ENP navedeni različni pravni okviri, upravičeno dvomili o spoštovanju pogojev iz člena 2(2) Okvirnega sklepa in bi najverjetneje menili, da morajo od odreditvenega pravosodnega organa zahtevati posredovanje dodatnih informacij. ( 24 ) To bi ogrozilo nemoteno delovanje sistema ENP, v katerem bi morale biti zahteve po dodatnih informacijah iz člena 15(2) Okvirnega sklepa, kot je pravilno navedla španska vlada, prej izjema kot pravilo. ( 25 )

81. Zgornjo razpravo je mogoče povzeti s tem preprostim vprašanjem: zakaj bi si prizadevali za absurdno razlago člena 2(2), zaradi katere bi nastale sistemske težave, če vendar uporaba najvišje zagrožene kazni, ki se v obravnavani zadevi dejansko uporablja, kot referenčne točke zagotavlja veliko bolj logično, razumnejšo, predvidljivo in praktično rešitev? Edini preostali argument, povezan s tem vprašanjem, se nanaša na poziv k učinkovitosti, ki sta ga izrazili španska in belgijska vlada ter ki ga bom obravnaval v nadaljevanju.

c) Namen

82. Okvirni sklep je vodilni instrument na področju medsebojnega zaupanja v okviru pravosodnega sodelovanja v kazenskih zadevah v EU. Zasnovan je bil z namenom nadomestiti večstranski sistem izročitve in pospešiti postopke predaje zahtevanih oseb med državami članicami z vzpostavitvijo novega, poenostavljenega in učinkovitejšega sistema pravosodnega sodelovanja, ki temelji na medsebojnem zaupanju. Njegov cilj je jasen, in sicer olajšati in pospešiti pravosodno sodelovanje. Glede na to, da je načelo medsebojnega priznavanja temeljni kamen tega instrumenta, bi morali izvršitveni pravosodni organi ENP praviloma izvršiti, njegovo izvršitev pa zavrniti le na podlagi razlogov za neizvršitev, naštetih v Okvirnem sklepu, ki so izčrpni in jih je treba razlagati ozko. ( 26 )

83. Teleološki argument, ki sta ga navedli belgijska in španska vlada, se opira na ustaljeno sodno prakso v podkrepitev njune razlage člena 2(2) Okvirnega sklepa, v skladu s katero naj bi bilo za uresničevanje ciljev Okvirnega sklepa najbolj koristno sklicevanje na pravo, ki v odreditveni državi članici velja v trenutku izdaje ENP.

84. Menim, da so v zvezi s tem potrebna tri pomembna pojasnila.

85. Prvič, učinkovitost Okvirnega sklepa, ki se razume kot čim večja poenostavitev postopkov predaje, ni edina vrednota, h kateri stremi ta instrument. To je razvidno ne le iz besedila uvodne izjave 12 in člena 1(3), v katerem so izpostavljene obveznosti, ki izhajajo iz spoštovanja temeljnih pravic na področju ENP, ampak tudi iz dejstva, da se z Okvirnim sklepom vzpostavljajo drugačna postopkovna pravila in procesna jamstva, ki jih je treba spoštovati pri izvajanju in uporabi sistema ENP. Če naj bi bila učinkovitost edina temeljna vrednota, ki bi lahko prevladala nad vsemi drugimi vrednotami in zahtevami, zakaj bi bilo potem treba predvideti različne sisteme predaje, za katere veljajo različna pravila, in določiti različne razloge za zavrnitev?

86. Drugič in morda še pomembneje v okviru obravnavane zadeve, učinkovitosti konkretnega ENP v posamezni zadevi (individualna učinkovitost) ne smemo zamenjevati z učinkovitostjo Okvirnega sklepa (strukturna učinkovitost). Po mojem razumevanju se sodna praksa Sodišča, ki sta jo navedli obe vladi, nanaša na strukturno učinkovitost, to je na nemoteno izvajanje in delovanje sistema ENP kot takega. Iz zgoraj pojasnjenih razlogov ( 27 ) bi razlaga člena 2(2) Okvirnega sklepa v smislu, da se ta nanaša na pravo, ki se uporablja v trenutku izdaje ENP, morda pospešila postopek predaje v obravnavani zadevi, vendar prav gotovo ne bi spodbujala nemotenega delovanja in strukturne učinkovitosti sistema ENP kot celote. ( 28 )

87. Tretjič in nazadnje, razlaga, ki jo zagovarjajo belgijska in španska vlada ter Procureur-Generaal (generalni državni tožilec), dokazuje tudi, zakaj je ad hoc učinkovitost v posameznem primeru težko prenesti v splošno učinkovite in izvedljive predpise. Poleg prava, ki se uporablja v kazenskem postopku, in prava, ki se uporablja v trenutku izdaje ENP, na katerega se osredotočajo stališča, predstavljena v obravnavani zadevi, bi se namreč lahko za upoštevne štele tudi druge možnosti, kot so pravo, ki se je uporabljalo v času dejanskega stanja (ki se lahko zaradi uporabe načela lex mitior razlikuje od prava, ki se uporablja v kazenskem postopku); pravo, ki se uporablja v trenutku, ko izvršitvena država članica prejme ENP; ali pravo, ki se uporablja v trenutku, ko se sprejme odločitev glede ENP.

88. V dani zadevi bi se lahko kateri koli izmed teh različnih pravnih okvirov štel za najučinkovitejšega z vidika uspešne izvedbe postopka predaje zahtevane osebe, in sicer v odvisnosti od pravne kvalifikacije in možnih kazni, ki so v njih določene, ter okoliščin posamezne zadeve. Zato argument, ki temelji na učinkovitosti posamezne zadeve, enostavno ne zagotavlja predvidljivega referenčnega okvira, razen če želimo predvidljivost zmanjšati do te mere, da bo zadostoval že podatek, da lahko odreditveni pravosodni organ za namene člena 2(2) po lastni želji enostavno izbere kateri koli referenčni okvir.

d) Vmesni predlog

89. Na podlagi zgoraj obravnavanih argumentov v zvezi z besedilom, sobesedilom in namenom Okvirnega sklepa ugotavljam, da se člen 2(2) Okvirnega sklepa nanaša na pravo, ki se v obravnavani zadevi dejansko uporablja.

90. K temu lahko dodam, da je ta ugotovitev tudi povsem skladna s temeljnim čutom vsakega odvetnika (za kazensko pravo). Ti precej tehnični argumenti, ki so bili predstavljeni v tej zadevi, ne smejo postati pregovorna drevesa, zaradi katerih ne vidimo gozda. Obrisi gozda so namreč še vedno neverjetno preprosti: ko se zaradi konkretnega kaznivega dejanja zahteva predaja konkretne osebe, je logično, da je treba upoštevati najvišjo kazen, ki je predpisana v konkretni zadevi, ne pa kazni, ki bi se po nacionalnem pravu morda lahko izrekla nekaj ali veliko let pozneje.

91. Zato je treba na vprašanji, ki ju je postavilo Hof van Beroep te Gent (višje sodišče v Gentu), odgovoriti, da je treba člen 2(2) Okvirnega sklepa razlagati tako, da se za presojo tega, ali je izpolnjen najnižji prag zgornje meje predpisane kazni, ki je tri leta in je določen v tem členu, sklicuje na kazensko zakonodajo, ki se v odreditveni državi članici uporablja za konkretna kazniva dejanja, na katera se nanaša ENP.

B. Načelo zakonitosti

92. Menim, da analiza logike, delovanja in strukture člena 2(2) Okvirnega sklepa, ki je bila podana v prvem delu teh sklepnih predlogov, zagotavlja samostojen, zadosten in dokončen odgovor na vprašanje, na katero je opozorilo predložitveno sodišče. Menim, da načelo zakonitosti ne vpliva na to ugotovitev. Ker pa so stranke opozorile na to načelo in ker se je o njem obširno razpravljalo, bom zaradi jasnosti in popolnosti obravnave podal nekaj sklepnih pojasnil v zvezi s pomenom načela zakonitosti za obravnavano zadevo.

93. Argumente, ki temeljijo na načelu zakonitosti, je v pisnih stališčih navedla tudi zahtevana oseba. Po njenem mnenju se načelo zakonitosti uporablja za izvrševanje ENP. Belgijska in španska vlada ter Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) se s tem stališčem ne strinjajo. V skladu z opredelitvijo načela zakonitosti v sodni praksi Sodišča, pri čemer je treba upoštevati tudi sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP), se načelo zakonitosti v obravnavani zadevi ne uporablja. Čeprav pisna stališča Komisije temeljijo na ugotovitvah, povezanih z načelom zakonitosti, pa je Komisija na obravnavi spremenila svoje stališče in navedla, da načelo zakonitosti za razlago člena 2(2) Okvirnega sklepa ni upoštevno.

94. V skladu s sodno prakso Sodišča „načelo zakonitosti v kazenskem pravu (nullum crimen, nulla poena sine lege), kot je določeno zlasti v členu 49(1), prvi stavek, Listine [Evropske unije o temeljnih pravicah] in pomeni poseben izraz splošnega načela pravne varnosti, določa, da nihče ne sme biti obsojen za dejanje, izvršeno s storitvijo ali opustitvijo, ki v času, ko je bilo storjeno, po nacionalnem ali mednarodnem pravu ni bilo določeno kot kaznivo dejanje“. ( 29 ) Načelo zakonitosti zato zahteva, da so v zakonodaji Unije jasno opredeljena kazniva dejanja in kazni, s katerimi se ta kaznujejo. Ta pogoj je izpolnjen, „če lahko naslovnik norme iz besedila zadevne določbe in po potrebi iz razlage te določbe, ki jo poda sodišče, razbere, za katera dejanja in opustitve kazensko odgovarja“. ( 30 ) Načelo prepovedi retroaktivnosti kazenskega prava med drugim nasprotuje „temu, da bi lahko sodišče med kazenskim postopkom kazensko sankcioniralo ravnanje, ki ni prepovedano z nacionalnim pravilom, sprejetim pred storitvijo očitanega kaznivega dejanja, ali da bi uvedlo strožja pravila kazenske odgovornosti tistih, ki so predmet takega postopka“. ( 31 )

95. Španska in belgijska vlada ter Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) trdijo, da razlaga člena 2(2) Okvirnega sklepa, ki jo zagovarjajo, v obravnavani zadevi ne bi pomenila kršitve načela zakonitosti. To pa zato, ker takšna razlaga nikakor ne vpliva niti na odločanje o ravnanju, ki je opredeljeno kot kaznivo dejanje, niti na kazen, ki se za takšno dejanje izreče. S sklicevanjem na pravo, ki se uporablja v trenutku izdaje ENP, se ne bi spremenilo pravo, ki se uporablja v kazenski zadevi. Takšno sklicevanje bi se uporabilo zgolj zaradi uporabe instrumenta pravosodnega sodelovanja. Navedeni vladi trdita, da se načelo zakonitosti v skladu s sodno prakso ESČP ne uporablja v primeru mednarodnega sodelovanja pri izvrševanju kazenskih sankcij.

96. Strinjam se. V skladu s sodno prakso ESČP okoliščine obravnavane zadeve ne bi spadale v okvir varstva iz člena 7 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju: EKČP). Res je, da ta sodna praksa priznava, da razlikovanje med „kaznijo“ („vsebino“, ki naj bi bila zajeta s členom 7(1) EKČP) in ukrepom, ki se nanaša na izvršitev ali uveljavitev kazni (ki se bolj nagiba k elementom „postopka“), ni vedno jasno. ( 32 ) Vendar je bilo v sodni praksi ESČP dosledno ugotovljeno, da se uporaba različnih instrumentov mednarodnega sodelovanja za izvrševanje kazenskih sankcij ne nanaša na kazen kot tako, ampak na njeno izvršitev, zaradi česar ne spada na področje uporabe člena 7 EKČP.

97. Na primer, ESČP je v sodbi Szabó proti Švedski razsodilo, da se v zvezi s členom 7 EKČP ni pojavilo nobeno vprašanje, kljub temu da v času, ko je pritožnik storil kaznivo dejanje, Švedska še ni ratificirala Dodatnega protokola h Konvenciji o transferju obsojenih oseb ( 33 ) in je imela njegova premestitev negativne posledice za pogojni odpust. ESČP je menilo, da premestitve pritožnika oziroma, natančneje, določb o pogojnem odpustu – ki so bile na Madžarskem strožje kot na Švedskem – ni mogoče šteti za „kazen“ v smislu člena 7 EKČP, ker se vprašanja v zvezi s pogojnim odpustom nanašajo na izvršitev kazni. ( 34 ) ESČP je potrdilo enak pristop, kar zadeva Okvirni sklep, ko je menilo, da „predaja […] [ni] kazen, ki se […] naloži zaradi storitve kaznivega dejanja, temveč je postopek, ki omogoča izvršitev odločbe, izdane v [drugi državi članici]“. ( 35 )

98. ESČP se v skladu s tem pristopom ne zdi problematično, da se različni instrumenti mednarodnega sodelovanja uporabljajo za kazniva dejanja, ki so bila storjena, oziroma za sodbe, ki so bile izrečene, pred njihovim začetkom veljavnosti v določeni državi. ( 36 ) To stališče je bilo potrjeno tudi v zvezi z ENP. ( 37 )

99. Na takšnem pojmovanju načela zakonitosti temelji tudi sodna praksa Sodišča na področju ENP. Sodišče je v zadevi Advocaten voor de Wereld razsodilo, da to, da se s členom 2(2) Okvirnega sklepa opušča ugotavljanje dvojne kaznivosti, ne pomeni kršitve načela zakonitosti, saj opredelitev kaznivih dejanj in kazni, ki se izrečejo, še naprej ostaja v pristojnosti prava odreditvene države članice. ( 38 ) V navedeni sodbi sta bila izpostavljena pomen medsebojnega zaupanja in dejstvo, da mora spoštovanje načela zakonitosti zagotoviti odreditvena država članica.

100. Zato se zdi, da upoštevanje prava odreditvene države članice, veljavnega v trenutku izdaje ENP, za presojo pogoja v zvezi z višino kazni iz člena 2(2) Okvirnega sklepa v skladu s sodno prakso, ki sta jo oblikovali tako Sodišče kot ESČP, ne bi pomenilo kršitve načela zakonitosti, določenega v členu 49 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki se razlaga glede na področje uporabe člena 7 EKČP. To pa zato, ker takšna razlaga ne bi privedla do tega, da bi se v kazenski zadevi izrekla kazen, ki v odreditveni državi članici ni bila predpisana v času, ko so bila storjena kazniva dejanja.

101. Vseeno je treba upoštevati tri dodatne preudarke.

102. Prvič, razlaga člena 2(2) Okvirnega sklepa, kot je bila predlagana v točki 91 teh sklepnih predlogov, ne temelji le na ozkem razumevanju obsega načela zakonitosti, ampak jo dodatno potrjuje tudi upoštevanje načela pravne varnosti. To načelo namreč pomeni – če se malce odmaknemo od stroge opredelitve kaznivih dejanj in kazni v okviru kazenskega prava – da morata biti zakonodaja Unije in nacionalna izvedbena zakonodaja jasni, njuna uporaba pa predvidljiva za vse, na katere se nanaša, zlasti na področju kazenskega prava. Uporaba tega standarda je še zlasti pomembna, kadar gre za pravila, ki lahko povzročijo posledice za posameznike. ( 39 ) To ne velja le za materialnopravna pravila kazenskega prava, ampak tudi za postopkovne določbe kazenskega prava, kot je Okvirni sklep, ki lahko privedejo do odvzema prostosti zahtevane osebe. ( 40 )

103. V sodni praksi glede pravne varnosti se prav v tem širšem okviru zahteva, da morajo biti nacionalna pravna pravila oblikovana nedvoumno ne le zato, da se zadevnim osebam omogoči, da jasno in natančno poznajo svoje pravice in obveznosti, ampak tudi zato, da se nacionalnim sodiščem omogoči, da zagotovijo njihovo uporabo. Nepredvidljiv položaj, ki bi nastal, če bi nedoločno besedilo člena 2(2) razlagali tako, da bi se lahko pravo, upoštevno za presojo pogoja v zvezi z višino kazni, v nadaljevanju kadar koli spremenilo, bi bil težko združljiv z zahtevami po jasnosti in predvidljivosti, ki izhajajo iz načela pravne varnosti.

104. Drugič, čeprav je res, da je Sodišče v sodbi Advocaten voor de Wereld razsodilo, da člen 2(2) Okvirnega sklepa ni v nasprotju z načelom zakonitosti, je to storilo na podlagi tega, da „opredelitev [kaznivih dejanj] in kazni, ki se izrečejo, še naprej ostaja v pristojnosti prava odreditvene države članice, ki mora, kot je sicer določeno v členu 1(3) tega okvirnega sklepa, spoštovati temeljne pravice in temeljna pravna načela, kot so določena s členom 6 EU, in s tem načelo zakonitosti v kazenskem pravu“. ( 41 ) Zahteve, ki jih ta določba s sklicevanjem na možne kazni v odreditveni državi članici nalaga v zvezi s kvalifikacijo kaznivih dejanj, pa tudi v zvezi s težo teh kaznivih dejanj, se morajo uporabljati v skladu z najvišjim standardom pravne varnosti. Te zahteve so namreč podlaga za zaupanje, ki ga mora izkazati izvršitvena država članica in od katerega je v celoti odvisen uspeh Okvirnega sklepa kot sistema.

105. Nazadnje, iz nedavne sodne prakse Sodišča je razvidno, da imajo države članice različne pristope k področju uporabe načela zakonitosti. ( 42 ) Ti različni pristopi se lahko odražajo tudi pri njihovem upoštevanju različnih pogojev za uporabo instrumentov pravosodnega sodelovanja na področju svobode, varnosti in pravice, zlasti Okvirnega sklepa. Razlaga obravnavane določbe, kot je ta, ki jo zagovarjajo španska in belgijska vlada ter Procureur-Generaal (generalni državni tožilec), bi bila lahko v nasprotju z nekaterimi nacionalnimi pojmovanji načela zakonitosti na področju, na katerem Okvirni sklep kot tak ne daje nedvoumnega odgovora. ( 43 )

C. Končna pojasnila

106. Glede na to, da sem predlagal odgovor na konkretno vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, menim, da bi bilo namesto sklepa koristno spomniti, na kaj se ta zadeva, kot je bila predložena temu Sodišču, ne nanaša.

107. Prvič, z nekega vidika bi se lahko zdelo, da sta dejansko stanje in pravni okvir, na katerih temelji kazenski postopek v odreditveni državi članici, v nasprotju s temeljno pravico do svobode izražanja. Kljub temu se zadeva, predložena temu Sodišču, ne nanaša na tovrstna vprašanja niti ni kakor koli povezana z obsodilnimi sodbami, katerih izvršitev se zdaj zahteva s spornim ENP.

108. Drugič, ta zadeva se prav tako ne nanaša na presojo prvega pogoja, potrebnega za sprožitev uporabe člena 2(2) Okvirnega sklepa, in sicer ali je mogoče kaznivo dejanje „poveličevanja terorizma in poniževanja žrtev terorizma“, kot je opredeljeno v španskem kazenskem zakoniku, samodejno uvrstiti v kaznivo dejanje „terorizma“, ki je eno izmed 32 kaznivih dejanj, navedenih na seznamu iz člena 2(2).

109. Tretjič, odgovor na vprašanji, postavljeni v obravnavani zadevi, prav tako nikakor ne vpliva na druge vidike, ki bi lahko ogrozili morebiten uspeh zadevnega ENP, kot sta preučevanje možnosti predaje na podlagi preostalih dveh kaznivih dejanj, zaradi katerih se predaja zahteva, ali presoja merila dvojne kaznivosti iz člena 2(4) Okvirnega sklepa v zvezi s tremi obravnavanimi kaznivimi dejanji, ki naj bi jo opravil izvršitveni pravosodni organ.

110. Četrtič, z vidika morebitnih praktičnih in sistemskih posledic bi veljalo tudi spomniti, da razprave o določitvi upoštevne(ga) (časovno opredeljene različice) zakona, ki se uporablja, kar zadeva odreditveno državo članico v skladu s členom 2(2) Okvirnega sklepa, ni mogoče samodejno prenesti na razlago člena 2(4). ( 44 )

V. Predlog

111. Glede na zgornje preudarke predlagam, naj Sodišče na vprašanji, ki ju je postavilo Hof van Beroep te Gent (višje sodišče v Gentu, Belgija), odgovori: – Člen 2(2) Okvirnega sklepa Sveta 2002/584/PNZ z dne 13. junija 2002 o evropskem nalogu za prijetje in postopkih predaje med državami članicami je treba razlagati tako, da se za presojo tega, ali je izpolnjen najnižji prag zgornje meje predpisane kazni, ki je tri leta in je določen v tem členu, sklicuje na kazensko zakonodajo, ki se v odreditveni državi članici uporablja za konkretna kazniva dejanja, na katera se nanaša ENP.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 34, kakor je bil spremenjen z Okvirnim sklepom Sveta 2009/299/PNZ z dne 26. februarja 2009 (UL 2009, L 81, str. 24, v nadaljevanju: Okvirni sklep).

( 3 ) Če ta pogoja nista izpolnjena, to ne pomeni nujno, da ENP ni mogoče izvršiti. Pomeni pa, da se uporablja ureditev iz člena 2(4) Okvirnega sklepa. Ta določa, da je predaja lahko pogojena z ugotavljanjem dvojne kaznivosti, kar pomeni, da lahko izvršitveni pravosodni organ na podlagi razloga za fakultativno neizvršitev, določenega v členu 4(1) Okvirnega sklepa, zavrne izvršitev, če dejanje, na katerem ENP temelji, po pravu izvršitvene države članice ni opredeljeno kot kaznivo dejanje.

( 4 ) Moj poudarek.

( 5 ) Točke od 22 do 25 zgoraj.

( 6 ) Glej točke od 40 do 43 spodaj.

( 7 ) Kot je bilo navedeno v točkah 35 in 37 zgoraj.

( 8 ) Glej po analogiji sodbo z dne 11. januarja 2017, Grundza (C‑289/15, EU:C:2017:4, točka 45), in moje sklepne predloge v navedeni zadevi (C‑289/15, EU:C:2016:622, točka 68).

( 9 ) Kot primer lahko navedemo, da je v Okvirnem sklepu časovno področje njegove uporabe urejeno glede na trenutek, v katerem se izdajo nove zahteve za predajo. Države članice so morale Okvirni sklep v skladu s členom 34(1) v svoje nacionalno pravo prenesti do 31. decembra 2003. Zato je v členu 32 določeno, da pravila, sprejeta na podlagi Okvirnega sklepa, urejajo zahteve, ki jih države članice prejmejo po 1. januarju 2004.

( 10 ) Glej v tem smislu sodbi z dne 1. junija 2016, Bob-Dogi (C‑241/15, EU:C:2016:385, točki 63 in 64), in z dne 6. decembra 2018, IK (Izvršitev dodatne kazni) (C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, točka 43).

( 11 ) Moj poudarek.

( 12 ) Glej na primer posebej v zvezi s prilogami k instrumentom za pravosodno sodelovanje sodbi z dne 16. septembra 2015, Alpha Bank Cyprus (C‑519/13, EU:C:2015:603, točka 49 in naslednje), in z dne 2. marca 2017, Henderson (C‑354/15, EU:C:2017:157, točka 56). Glej tudi sodbo z dne 5. julija 2018, X (C‑213/17, EU:C:2018:538, točka 52).

( 13 ) Glej na primer sodbe z dne 1. junija 2016, Bob-Dogi (C‑241/15, EU:C:2016:385, točka 44); z dne 10. avgusta 2017, Tupikas (C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, točka 89), in z dne 23. januarja 2018, Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27, točke od 57 do 59).

( 14 ) Sodba z dne 6. decembra 2018, IK (Izvršitev dodatne kazni) (C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, točka 49).

( 15 ) To razlago podpira sodba z dne 6. decembra 2018, IK (Izvršitev dodatne kazni) (C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, točke od 48 do 51).

( 16 ) Ta razlaga se odraža tudi v obvestilu Komisije – Priročnik o izdaji in izvršitvi evropskega naloga za prijetje (UL 2017, C 335, str. 1), v skladu s katerim je namen polja (c) obrazca v Prilogi, da se v njem zapiše, da „evropski nalog za prijetje izpolnjuje zahteve glede pragov višine kazni, kot so določeni v členu 2(1) okvirnega sklepa o evropskem nalogu za prijetje. V predhodnem postopku se prag nanaša na zagroženo kazen, če je bila kazen izrečena, pa se nanaša na dolžino dejanske kazni. […]“

( 17 ) Kot je prikazano v točkah 59 in 60 zgoraj.

( 18 ) Sodba z dne 23. januarja 2018, Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27).

( 19 ) Zadeva se je nanašala na razlog za obvezno neizvršitev iz člena 3(3) Okvirnega sklepa, v skladu s katerim izvršitveni pravosodni organ zavrne izvršitev ENP, če zahtevana oseba „po zakonodaji izvršitvene države članice zaradi svoje starosti ne more biti kazensko odgovorna za dejanja, na katerih temelji ta nalog“. Ker obrazec iz Priloge med drugim ne vsebuje nobene posebne informacije, ki bi izvršitvenim pravosodnim organom omogočala, da na podlagi posamičnih okoliščin presodijo dodatne pogoje v zvezi z individualno oceno, ki v skladu s kazenskim pravom odreditvene države članice omogočajo pregon mladoletne osebe, je Sodišče ugotovilo, da mora izvršitveni pravosodni organ samo preveriti, ali je zadevna oseba dosegla minimalno starost, od katere lahko v izvršitveni državi članici kazensko odgovarja za dejanja, na katerih ta nalog temelji, ne da bi mu bilo treba te dodatne pogoje upoštevati. Sodba z dne 23. januarja 2018, Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27, točki 59 in 62).

( 20 ) V zvezi z razpravo in ustavno zadržanostjo glede uporabe člena 2(2) v več državah članicah glej na primer Ambos, K., European Criminal Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, str. 432 in naslednje.

( 21 ) Mimogrede moram vseeno priznati, da argument, ki sta ga predstavila Procureur-Generaal (generalni državni tožilec) in belgijska vlada, nazorno ponazarja temeljno nasprotje med uporabljenimi izrazi na eni strani ter zakonsko ureditvijo in delovanjem sistema ENP (oziroma, če smo že pri tem, številnih drugih sistemov vzajemnega priznavanja v Uniji) na drugi strani. Vodilno načelo teh sistemov naj bi bilo načelo (medsebojnega) zaupanja, ki naj bi se vzpostavilo in spodbujalo s pravnimi predpisi. Ampak če obstaja zaupanje, potem ni nobene potrebe po pravnih predpisih. Potreba po izvršljivih pravnih pravilih se pojavi šele takrat, ko ni (več) zaupanja. Medsebojno zaupanje lahko na neki točki dejansko nadomesti izvršljiva pravna pravila. Vendar lahko do tega pride le postopoma in organsko v okviru socialne interakcije, ki poteka od spodaj navzgor. Zaupanja namreč ni mogoče ustvariti normativno z od zgoraj zapovedanim predpisom.

( 22 ) Iz dosedanje prakse je razvidno, da se trenutek, v katerem je izdan ENP, v različnih državah članicah močno razlikuje, saj se ENP lahko izda, na primer, na začetku preiskave; ob zaključku preiskave; v trenutku, ko se običajno odredi pripor; v trenutku, ko se oseba šteje za osumljenca; ali na kateri koli točki kazenskega postopka pred koncem sojenja. Glej EAW – Rights. Analysis of the implementation and operation of the European Arrest Warrant from the point of view of defence practitioners, Council of Bars and Law Societies of Europe/European Lawyers Foundation, Bruselj/Haag, 2016, str. 25 in 26.

( 23 ) Glej točko 54 teh sklepnih predlogov.

( 24 ) Glede pooblastila izvršitvenih pravosodnih organov v zvezi s tem glej sodbi z dne 10. avgusta 2017, Tupikas (C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, točka 91), in z dne 10. avgusta 2017, Zdziaszek (C‑271/17 PPU, EU:C:2017:629, točka 103).

( 25 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 23. januarja 2018, Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27, točka 61).

( 26 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 25. julija 2018, Minister for Justice and Equality (Pomanjkljivosti v pravosodnem sistemu) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, točke od 39 do 41 in navedena sodna praksa).

( 27 ) Točke od 72 do 81 teh sklepnih predlogov.

( 28 ) V tem okviru sem nemudoma pomislil na metaforo o generalu, ki je zato, da bi zmagal v bitki, pripravljen izgubiti vojno.

( 29 ) Glej na primer sodbo z dne 20. decembra 2017, Vaditrans (C‑102/16, EU:C:2017:1012, točka 50).

( 30 ) Glej na primer sodbo z dne 3. junija 2008, The International Association of Independent Tanker Owners in drugi (C‑308/06, EU:C:2008:312, točka 71 in navedena sodna praksa). Glej zlasti sodbo z dne 3. maja 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, EU:C:2007:261, točka 50).

( 31 ) Sodba z dne 5. decembra 2017, M. A. S. in M. B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, točka 57 in navedena sodna praksa).

( 32 ) Glej v zvezi s to razpravo moje sklepne predloge v zadevi Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, točka 151), v katerih je napoteno na sodbo ESČP z dne 21. oktobra 2013, Del Río Prada proti Španiji (veliki senat) (CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, točka 85 in naslednje ter navedena sodna praksa).

( 33 ) Dodatni protokol h Konvenciji o transferju obsojenih oseb z dne 18. decembra 1997 (Série des traités européens – št. 167).

( 34 ) ESČP, Szabó proti Švedski, odločba o dopustnosti z dne 27. junija 2006 (CE:ECHR:2006:0627DEC002857803). Glej tudi Dodatni protokol h Konvenciji o transferju obsojenih oseb, ESČP, odločbe o dopustnosti z dne 27. junija 2006, Csoszánszki proti Švedski (CE:ECHR:2006:0627DEC002231802); z dne 6. septembra 2011, Müller proti Češki republiki (CE:ECHR:2011:0906DEC004805809); in z dne 23. oktobra 2012, Ciok proti Poljski (CE:ECHR:2012:1023DEC000049810). V zvezi z drugimi primeri mednarodnega sodelovanja glej ESČP, odločba o dopustnosti z dne 5. julija 2007, Saccoccia proti Avstriji (CE:ECHR:2007:0705DEC006991701).

( 35 ) ESČP, odločba o dopustnosti z dne 7. oktobra 2008, Monedero Angora proti Španiji (CE:ECHR:2008:1007DEC004113805, točka 2). Glej tudi ESČP, odločba o dopustnosti z dne 23. oktobra 2012, Giza proti Poljski (CE:ECHR:2012:1023DEC000199711, točke od 30 do 34).

( 36 ) ESČP, odločba o dopustnosti z dne 27. junija 2006, Szabó proti Švedski (CE:ECHR:2006:0627DEC002857803), in odločba o dopustnosti z dne 6. septembra 2011, Müller proti Češki republiki (CE:ECHR:2011:0906DEC004805809).

( 37 ) ESČP, odločba o dopustnosti z dne 7. oktobra 2008, Monedero Angora proti Španiji (CE:ECHR:2008:1007DEC004113805, točka 2).

( 38 ) Sodba z dne 3. maja 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, EU:C:2007:261, točka 53).

( 39 ) Glej na primer sodbo z dne 9. julija 2015, Salomie in Oltean (C‑183/14, EU:C:2015:454, točka 31 in navedena sodna praksa).

( 40 ) Zakonitost se v širšem pomenu tega izraza (v smislu skladnosti z zakonom in v povezavi s pojmovanjem pravne države) v sodni praksi Sodišča pojavlja v zvezi s številnimi elementi, ki so povsem nepovezani z opredelitvijo kaznivih dejanj in kazni, kot so pravila, ki veljajo za organe, pristojne za sankcioniranje. Glej na primer sodbi z dne 1. oktobra 2015, Weltimmo (C‑230/14, EU:C:2015:639, točka 56), in z dne 17. januarja 2019, Dzivev in drugi (C‑310/16, EU:C:2019:30, točki 34 in 35). Tudi zahteve po jasnosti in natančnosti na splošno veljajo za „pravo“, v katerem so določene omejitve temeljnih pravic. Glej sodbi z dne 17. decembra 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, točka 81), ter Dzivev in drugi z dne 17. januarja 2019 (C‑310/16, EU:C:2019:30, točka 40).

( 41 ) Sodba z dne 3. maja 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, EU: C: 2007: 261, točka 53). Moj poudarek.

( 42 ) Sodba z dne 5. decembra 2017, M. A. S. in M. B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, točka 60).

( 43 ) Nazoren primer te raznolikosti lahko najdemo v razpravah Evropskega odbora za problematiko kriminalitete, ki deluje v okviru Sveta Evrope. Razprave o trenutku, ki se upošteva kot referenčna točka za ugotavljanje dvojne kaznivosti pri obravnavi zahtev po izročitvi, kažejo, da številne države članice menijo, da bi se zaradi pomislekov v zvezi z zakonitostjo moral upoštevati tisti trenutek, v katerem je prišlo do dejanskega stanja, ki je botrovalo storitvi kaznivega dejanja, medtem ko druge države članice v želji po krepitvi pravosodnega sodelovanja menijo, da bi bilo treba upoštevati trenutek, v katerem je podana zahteva po izročitvi. Glej Compilation of Replies to the questionnaire on the reference moment to be applied when considering double criminality as regards extradition requests, PC‑OC(2013)12Bil.Rev3, Evropski odbor za problematiko kriminalitete, Odbor strokovnjakov za izvajanje evropskih konvencij na kazenskem področju, Strasbourg, 25. november 2014.

( 44 ) Kot je bilo obravnavano v točkah od 45 do 47 zgoraj.