SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIILA JÄÄSKINENA,

predstavljeni 16. septembra 2010( )

Zadeva C‑306/08

Evropska komisija

proti

Kraljevini Španiji

„Postopek za ugotavljanje kršitev – Neizpolnitev obveznosti države – Direktiva 93/37/EGS – Direktiva 2004/18/ES – Javna naročila gradenj – Javna naročila storitev – Koncesija za opravljanje storitev – Koncesija za javne gradnje – Prostorski razvoj – Predpisi o načrtovanju in razvoju urbanih območij v regiji Valencia”





1. Komisija s to tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Španija z dodelitvijo Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas (program celostnega sklopa ukrepov, v nadaljevanju: PAI), ukrepa za prostorski razvoj v regiji Valencia, ki ga določata LRAU( ) in njegov naslednik LUV( ), ni izpolnila obveznosti iz direktiv o javnih naročilih 93/37/EGS( ) in 2004/18/ES( ).

2. Ta tožba Sodišču omogoča, da ponovno preuči obravnavanje ukrepov za prostorski razvoj v okviru pravil o javnem naročanju in natančneje določi pomen izraza „proti plačilu“ in „koncesije“ v zadevnih direktivah o javnih naročilih.

3. Ta tožba zaradi neizpolnitve obveznosti je posledica številnih peticij Evropskemu parlamentu s pritožbami glede različnih vidikov LRAU, vključno z umestitvijo razvojnih projektov v prostor in njihovim vplivom na okolje, razlastitvijo lastnikov zemljišč brez poštene odškodnine in obveznostjo lastnikov zemljišč, da plačajo za infrastrukturna dela, ki jih niso želeli ali potrebovali.( ) Komisija je preučila različne pritožbe in ugotovila, da so pravila o javnih naročilih edina možnost, na podlagi katere lahko ukrepa, ker glede ostalih možnosti Komisija ali ni pristojna( ) ali pravni argumenti niso močni( ). Glede na to, da so glavne pritožbe predlagateljev postopka zadevale druga vprašanja in ne skladnosti s pravili o javnih naročilih( ), jim bo ta tožba Komisije in njen izid verjetno prinesla le malo tolažbe.

I – Pravni okvir

A – Pravo EU( )

1. Direktiva 93/37

4. Direktiva 93/37 zadeva javna naročila in koncesije gradenj.

5. Javna naročila gradenj so opredeljena kot „proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom [...], katerih predmet je bodisi izvedba bodisi izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja [...] ali izvedba neke gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika“.( )

6. Koncesije za javne gradnje so opredeljene kot „naročilo enake vrste kakor naročilo, navedeno v točki (a), z izjemo dejstva, da je razlog za izvedbo gradenj bodisi samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom“.( )

7. Člen 6(6) vsebuje splošno zahtevo po nediskriminaciji.

8. Člen 11 zahteva objavo obvestil v celoti v Uradnem listu Evropskih skupnosti in banki podatkov TED.

9. Člen 12 zadeva roke za sprejemanje ponudb. Pri odprtih postopkih predvideva 52‑dnevni rok od datuma odpošiljanja obvestila.

10. Poglavje II naslova IV, to so členi od 24 do 29, zadeva kriterije za ugotavljanje sposobnosti. V členu 24 so navedene okoliščine, v katerih je mogoče nosilca projekta izključiti iz sklopa ukrepov v naročilu, in sicer, med drugim, nosilec projekta, ki je v stečajnem postopku ali je bil obsojen zaradi kaznivega dejanja v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti. V členih od 25 do 29 so obravnavana dokazila, ki jih je mogoče zahtevati od nosilca projekta v zvezi z vpisom v register poklicnih združenj ali register gospodarskih družb, finančnem položaju, tehnični usposobljenosti in ureditev glede položaja držav članic, ki imajo uradne sezname priznanih gradbenikov.

2. Direktiva 2004/18

11. Pri Direktivi 2004/18 gre med drugim za prenovo Direktive 93/37. Prva pokriva vsa javna naročila, opredeljena kot „proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive“.( )

12. Javna naročila gradenj so nadalje opredeljena kot „javna naročila, katerih predmet je bodisi izvedba bodisi izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti v skladu s pomenom iz Priloge I, ali gradnja ali izvedba neke gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika“.( )

13. Javna naročila storitev so nadalje opredeljena kot „javna naročila razen javnih naročil gradenj ali blaga, katerih predmet je izvajanje storitev iz Priloge II“.( )

14. Koncesija za javne gradnje je nadalje opredeljena kot „naročilo enake vrste kakor javno naročilo gradenj z izjemo dejstva, da je razlog za izvedbo gradenj bodisi samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom“.( )

15. Koncesija za storitve je nadalje opredeljena kot „naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom.“,( ) in je izključena iz omenjene direktive( ).

16. Direktiva 2004/18 se ne nanaša na javna naročila storitev v zvezi z nakupom ali najemom zemljišča s kakršnimi koli finančnimi sredstvi, že zgrajenih stavb oziroma drugih nepremičnin ali pravic, ki so z njimi povezane.( )

17. Člen 2 določa, da morajo naročniki pri oddaji naročil obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.

18. Člen 6 se nanaša na zaupnost tehničnih in poslovnih skrivnosti in druge zaupne vidike oddanih ponudb, naročniku pa nalaga, naj ne razkrije informacij, ki jih gospodarski subjekti predložijo in označijo kot zaupne.

19. Člen 24 določa, da morajo naročniki v javnem razpisu navesti, ali dovoljujejo predložitev različic ali ne, ter da morajo v razpisni dokumentaciji navesti minimalne zahteve, ki jih morajo izpolniti različice, in katere koli posebne zahteve za njihovo predložitev. Obravnavati se morajo samo različice, ki izpolnjujejo minimalne zahteve naročnikov.

20. Člen 30 zadeva primere, v katerih je upravičen postopek s pogajanji po predhodni objavi obvestila o javnem naročilu. Navaja način, na katerega je take postopke s pogajanji treba izvajati.

21. V členu 31(4)(a) so obravnavani primeri, v katerih je upravičen postopek s pogajanji brez predhodne objave oziroma natančneje način, na katerega je treba to izpeljati, kadar so potrebne dodatne gradnje ali storitve, ki niso vključene v prvotno dodeljenem projektu.

22. V členu 48(2) je navedeno, katera dokazila je treba predložiti za tehnično sposobnost gospodarskega subjekta.

23. Člen 53 določa, da morajo biti merila, na podlagi katerih morajo naročniki oddati javna naročila, ekonomsko najugodnejše naročilo s stališča naročnika (kar lahko vključuje različna merila, vezana na predmet zadevnega javnega naročila, kot so med drugim okoljske značilnosti, kakovost, cena in stroškovna učinkovitost) ali samo na podlagi najnižje cene. Prav tako vsebuje obveznost naročnika, da po možnosti navede relativne uteži, ki veljajo za vsako merilo za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe ali merila v padajočem zaporedju njihove pomembnosti.

B – Nacionalno pravo

1. Nacionalna zakonodaja

24. V Španiji so javna naročila v zakonodajni pristojnosti države. Državna pristojnost pokriva tudi razlastitev in lastninsko pravico. Urbanizem in urejanje prostora pa spadata v regionalno zakonodajno pristojnost v okviru, ki ga določata ustava in nacionalni zakon.( ) Zakona LRAU in LUV sta bila sprejeta v okviru izvrševanja regionalnih pristojnosti na področju prostorskega načrtovanja, rabe in razvoja.

25. Španska ustava priznava pravico do zasebne lastnine in pravico do dedovanja, pri čemer pa socialna funkcija teh pravic omejuje njuno vsebino v skladu z zakoni.( ) V skladu s tem so vsi ljudje upravičeni do ustreznega stanovanja. Javni organi prispevajo k ustvarjanju potrebnih pogojev za uresničevanje te pravice z ustrezno ureditvijo rabe prostora v splošnem interesu tako, da preprečijo špekulacije. Skupnost mora imeti koristi od zvišanja vrednosti zemljišč v skladu z ukrepi urbanističnega razvoja, ki jih sprejmejo javni organi.( )

26. Po sprejetju zakona LRAU je bila španska državna zakonodaja o prostorskem načrtovanju in rabi deležna več sprememb, sedanji zakonodajni okvir pa je urejen v TRLS.( ) Koristno je razložiti nekatera osnovna načela te zakonodaje, ki so prav tako vključena v prejšnje zakonodajne akte, ki so veljali med predhodnim postopkom.

27. V skladu s TRLS sta prostorsko in urbanistično načrtovanje nekomercialni javni storitvi, namenjeni organiziranju uporabe zemljišč v skladu s splošnim interesom ter določitvi pravic in obveznosti glede lastništva v zvezi s cilji, določenimi za uporabo zemljišč. Določitev teh ciljev za posamezna zemljišča ne prinaša nobene pravice do nadomestila, razen če tega izrecno ne določa zakon. Zakonodaja na področju urbanizma in rabe prostora mora zagotavljati, da javni organi urejajo in nadzirajo prostorski razvoj v različnih fazah, od namembnosti, gradnje infrastrukture in gradbenih dejavnosti, do faze, v kateri jih uporablja kateri koli javni subjekt ali fizična oseba. Skupnost mora poleg tega imeti korist od zvišanja vrednosti zaradi ukrepov, ki so jih sprejeli organi oblasti.( )

28. Fizične osebe, lastniki zemljišč in drugi lahko v skladu z načelom svobodnega podjetništva izvajajo dela v zvezi z urbanističnim razvojem, če jih ne izvaja pristojni organ. Pristojnost za izvedbo takih del mora biti predmet javnega razpisnega postopka, ki omogoča, da ima lokalna skupnost ustrezno korist od zvišanja vrednosti kot posledice urbanističnega razvoja.( )

29. Ukrepi za urbanistični razvoj lahko zahtevajo: 1. brezplačen prenos območij, rezerviranih za ulice, zelene površine in druga komunalna območja, ter z določenimi omejitvami, ki ustrezajo gradbenim možnostim, ki jih ustvari ukrep, območij, rezerviranih za javne namene na lokalne organe; 2. financiranje in izvedbo vseh del v okviru urbanističnega razvoja v skladu z ukrepom in izgradnjo potrebne infrastrukture, in 3. prenos infrastrukturnih naprav in objektov, skupaj s sosednjimi območji, na pristojni organ.( )

– Regionalna zakonodaja

Opredelitev PAI

30. Kot določata LRAU in LUV lahko urbanistični razvoj( ) v avtonomni regiji Valencia poteka v skladu z ureditvijo omejenega sklopa ukrepov (v primerih posameznih zemljišč) ali z ureditvijo celostnega sklopa ukrepov (v primerih dveh ali več zemljišč je gradbeno zemljišče treba povezati v mrežo storitev)( ).

31. Celostni sklop ukrepov je vedno javen,( ) izvaja pa se lahko neposredno ali posredno. Lokalni organ, ki želi zadevno zemljišče prostorsko razviti s postopkom celostnega sklopa ukrepov, se lahko odloči, katerega od teh postopkov bo izvedel.( ) Če se odloči za postopek neposrednega izvajanja, se dela in investicije financirajo z javnimi sredstvi( ), vodenje pa zagotavlja naročnik( ). Če se lokalni organ odloči za postopek posrednega izvajanja, izbere nosilca projekta, lastniki zemljišč pa mu morajo nadomestiti stroške prostorskega razvoja sorazmerno z zemljiščem, ki ga prispevajo za projekt.

Postopek PAI

32. Ena od možnosti izvajanja načrta celostnega sklopa ukrepov je izvajanje postopka PAI.( ) Postopek PAI v primeru LRAU in LUV vključuje štiri korake: pobudo, izbiro, komasacijo zemljišč in zagotavljanje infrastrukture.( )

33. Pobudo za izvajanje postopka PAI lahko poda lokalni organ ali pa se ta sproži na zahtevo kogar koli, ki ima zadevno zemljišče v lasti ali ne.( ) Lokalni organ mora potrditi podroben razvojni načrt, razen če ta že ni določen v okviru splošnega urbanističnega razvojnega načrta.( ) Postopek PAI vključuje dokončno izbiro med možnostmi rabe prostora za območje, ki jih predvideva veljavni načrt.

34. V skladu z LRAU se postopek PAI izvede, ko je podana zahteva za javno objavo tehnične alternative za PAI.( ) V tem dokumentu se opredeli območje, namenjeno prostorskemu razvoju, pripravi podrobne in strukturne načrte, namenjene izvedbi v okviru PAI, ter vključi predlog namembnosti zemljišča in njegove umestitve v okolje.( ) Lokalni organ lahko zahtevo zavrne ali pa informacijo objavi v regionalnih časopisih( ) z mnenji ali brez teh.( ) Med javno obravnavo lahko vsakdo poda mnenje ali posreduje alternativne tehnične ponudbe. V tej fazi je mogoče podati finančne ponudbe.( ) Finančne ponudbe določajo pravne, ekonomske in finančne pogoje PAI.( ) Lokalni organ nato PAI odobri tako, da izbere tehnično in finančno ponudbo (čeprav ne nujno od iste osebe).( ) V skladu z LRAU obstaja tudi poenostavljen postopek, pri katerem lokalnemu organu ni treba potrditi prve tehnične ponudbe, ki jo predloži pobudnik PAI, ampak jo je treba le notarsko overiti.( )

35. V skladu z LUV pobudo za PAI poda oseba, ki predloži katerega koli od dokumentov, navedenih v LUV.( ) Ti dokumenti postanejo del specifikacij, ki zadevajo dodelitev PAI,( ) na podlagi katerih se nato ocenijo ponudbe.( ) Po predložitvi dokumentov naročnik odloči, ali bo izbral postopek neposrednega ali posrednega izvajanja.( ) Izbira postopka posrednega izvajanja vključuje potrditev specifikacij iz predloženih dokumentov,( ) ali implicitno( ) ali eksplicitno, postopek dodelitve PAI pa se začne z objavo obvestila v Uradnem listu EU in regionalnih časopisih( ). Če PAI spremeni strukturni razvoj, je potrditev PAI s strani naročnika odvisna od dokončne potrditve s strani regionalne vlade.( )

Cilji PAI

36. Namen PAI je opredeliti obseg celostnega sklopa ukrepov z določitvijo del, ki jih je treba izvesti, rokov ter tehnične in ekonomske podlage za izvajanje dejavnosti.( ) Program je namenjen komunalni ureditvi dveh ali več parcel z njihovo spremembo v gradbeno zemljišče in s priključitvijo na obstoječa javna omrežja.( )

37. V skladu z LRAU in LUV mora PAI doseči:( )

– priključek novih (komunalno urejenih) zemljišč na obstoječa infrastrukturna ali komunikacijska javna omrežja,

– izgradnjo nove komunalne infrastrukture in ureditev javnih površin,

– končanje komunalne ureditve prostora in izvedba potrebnih dodatnih javnih gradbenih del,

– pridobitev zemljišča za namene PAI,

– pridobitev gradbenih dovoljenj,

– zagotovitev potrebnih finančnih sredstev za izvedbo PAI.

38. Regionalna zakonodaja poleg teh obveznosti določa tudi te, ki jih je prav tako mogoče doseči s PAI:( )

– prispevek v korist lokalne skupnosti( ),

– izvedba drugih del,

– izgradnja socialnih stanovanj.

Delitev pristojnosti v skladu s PAI

39. Lokalni organi spremljajo in nadzirajo postopek PAI. Odgovorni so za izbiro nosilca projekta pri posrednem izvajanju( ) ter za potrditev PAI in predlaganje morebitnih sprememb( ). Ko se PAI konča, preidejo objekti na lokalno oblast, in sicer tri mesece po uradni ponudbi lokalnemu svetu brez prejema odgovora ali od datuma njihovega odprtja za javnost.( ) Po prejemu lokalna oblast prevzame odgovornosti za vzdrževanje. Naročnik lahko izbere, da prejme denarno plačilo namesto zemlje, kar ustreza prihodku za komunalno ureditev v višini 10 %, do katerega je upravičen.( )

40. V primerih neposrednega izvajanja so nosilci projekta lokalni organi, v primerih posrednega izvajanja pa nosilca na javnem razpisu izberejo lokalni organi. V tem primeru je v regionalni zakonodaji opredeljen kot javni zastopnik, odgovoren za pripravo in izvedbo PAI.( )

41. Nosilec projekta je odgovoren za pripravo tehnične dokumentacije v skladu z zahtevami specifikacij, za pripravo in izvedbo ponovne parcelacije zemljišč( ) ter izbiro podizvajalca za izvedbo del.( ) Nosilec projekta je subjekt, katerega finančna ponudba je bila potrjena v okviru postopka PAI, odgovoren pa je za izvedbo tehnične ponudbe, ki je bila potrjena, vendar ni nujno njegova. Zakon LUV nosilcu projekta nalaga, da mora v skladu s pravili o javnem naročanju oddati dela za izvedbo gradbenih del, ki jih predvideva PAI, razen če ne pride do preseganja pragov, če obstaja samo en lastnik zemljišča ali kadar je več lastnikov zemljišč, ki se z nosilcem projekta soglasno dogovorijo, da lahko sam izvede dela. Nosilca projekta plačajo lastniki zemljišč v obliki dela komunalno urejenega zemljišča in/ali z gotovinskimi plačili.( )

42. Lastnik zemljišča lahko izbira med razlastitvijo ali sodelovanjem v PAI. Če se odloči za razlastitev, bo prejel ceno na podlagi prvotne vrednosti zadevnega zemljišča.( ) V tem primeru bodo lokalni organi odgovorni za razlastitev, nosilec projekta pa za plačilo nadomestila.( ) Če se odloči, da bo sodeloval, bo dolžan plačati delež stroškov urejanja prostora tako, da nosilcu projekta da del svojega zemljišča ali pa mu plača neposredno z denarjem.( ) V zameno prejme komunalno urejeno zemljišče.

43. Lastnik zemljišča je dolžan poravnati te stroške v sorazmerju s površino zemljišča, ki ga je vložil v projekt:( )

– stroške komunalne ureditve prostora in nadomestil, v zvezi s potrebno naložbo za doseganje ciljev PAI;

– dobiček nosilca projekta kot rezultat PAI (v skladu z LUV največ 10 %, v skladu z LRAU pa najvišja stopnja ni določena);

– povezane stroške upravljanja.

II – Predhodni postopek

44. Komisija je 21. marca 2005 poslala Španiji uradno obvestilo, v katerem je navedla, da so po njenem mnenju različne določbe zakona LRAU v zvezi z dodelitvijo PAI v nasprotju z Direktivo 93/37. Španski organi so v odgovoru na to obvestilo ugovarjali, da je PAI javno naročilo v smislu omenjene direktive in se sklicevali na predlagano sprejetje novega zakona, LUV.

45. Komisija je 15. decembra 2005, po izmenjavi dopisov med Komisijo in španskimi organi in zaradi nezadovoljstva s španskim odgovorom, poslala obrazloženo mnenje, v katerem je od Španije zahtevala, naj v treh tednih, to je do 6. januarja 2006, sprejme potrebne ukrepe za zagotovitev skladnosti LRAU z Direktivo 93/37.

46. V obrazloženem mnenju je bilo navedeno, da je bilo dodeljevanje PAI po zakonu LRAU v nasprotju: 1. z Direktivo 93/37, „zlasti s členi 1, 11, 12 in 13 (ter podredno s členoma 3 in 15) ter poglavjem II naslova IV“; 2. z Direktivo 92/50( ), „zlasti s členom 1 in členi od 15 do 19 ter poglavjem II naslova VI“, in 3. s „členi od 43 do 55 Pogodbe in splošnimi načeli, ki jih je navedlo Sodišče“.

47. Španija je 26. januarja 2006 odgovorila, da bo LRAU zamenjal LUV, ki bo začel veljati 1. februarja 2006.

48. Komisija je po novi izmenjavi dopisov 10. aprila 2006 ponovno poslala uradno obvestilo zaradi trajajoče kršitve in poteka roka za prenos Direktive 2004/18.

49. Komisija je 12. oktobra 2006 Španiji ponovno poslala uradno obvestilo o tem, da je po njenem mnenju dodeljevanje PAI: 1. v skladu z LUV v nasprotju z Direktivo 2004/18 in „nekaterimi splošnimi načeli prava EU, ki izhajajo iz Pogodbe ES“, in 2. v skladu z LRAU (od 21. marca 2005 do 31. januarja 2006) v nasprotju s členi 2, 6, 24, 30, 31(4)(a), 36, 48(2) in 53 Direktive 2004/18 ter z „načelom enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije, kot izhaja iz Pogodbe ES in sodne prakse Sodišča, členoma 10 in 49 ES“ ter, podredno, z naslovom III, ki obravnava koncesije za javne gradnje.

50. Ker ni bila zadovoljna z odgovorom Španije na dodatno obrazloženo mnenje, se je Komisija odločila, da bo vložila to tožbo, v kateri Sodišču predlaga, naj ugotovi: 1. da Španija z dodeljevanjem PAI v skladu z LRAU „ni izpolnila obveznosti iz [Direktive 93/37], zlasti členov 1, 6(6), 11, 12 in poglavja 2 naslova IV te direktive (členi od 24 do 29)“, in 2. da z dodeljevanjem PAI v skladu z LUV (ki se izvaja z uredbo Valencie št. 67/2006 z dne 12. maja 2006, s katero je bil sprejet pravilnik o urbanističnem načrtovanju in upravljanju takega prostora( )) Španija „ni izpolnila obveznosti v skladu s členi 2, 6, 24, 30, 31(4)(a), 48(2) in 53(2) Direktive 2004/18“.

III – Obseg tožbe

51. Komisija je v predhodnem postopku in v pisnih vlogah, ki jih je predložila Sodišču, obravnavala številna vprašanja, ki so zunaj obsega tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, kot je opredeljen v predlogu Komisije. Zato je pomembno, da se opredeli natančen obseg te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti.

52. Čeprav Komisija iz tožbenega predloga ni izrecno izključila PAI, ki se izvajajo neposredno, je to tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti treba razlagati, kot da zadeva le PAI, ki se izvajajo posredno, saj očitki, ki jih navaja v zvezi z načinom izbora nosilca projekta, logično zadevajo le postopek posrednega izvajanja.( ) Sodišče mora zato preučiti, ali ta odnos spada na področje uporabe zadevnih direktiv, in če je tako, ali jih krši.

53. Če se šteje, da oddaja naročila nosilcu projekta ne spada na področje uporabe zadevnih direktiv, menim, da Sodišče ne sme obravnavati, ali PAI, ki se izvaja posredno, pomeni kršitev Pogodbe, ker Komisija Sodišča ni prosila, naj ugotovi neskladnost PAI s Pogodbo ali splošnimi načeli.( ) Komisija je v obrazloženih mnenjih izpostavila vprašanje potencialne neskladnosti s Pogodbo in splošnimi načeli, kot izhajajo iz sodne prakse Sodišča, vendar pa tega ni storila pred Sodiščem.

54. Komisija seveda lahko omeji obseg tožbe pred Sodiščem. Če se to zgodi, pa Sodišče ne more odločati o vprašanjih, ki so zunaj obsega tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, kot ga je določila Komisija.( ) Sodišče mora spoštovati načelo ne eat iudex ultra petita partium. Zlasti je pomembno natančno branje predloga Komisije v tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti, ker je bil predhodni postopek razmeroma dolg in zapleten, sodni spis obsežen, pisanja in navedbe strank pa pokrivajo širši spekter problemov, kot so tisti, izraženi v tožbenem predlogu Komisije.

55. Ker je Komisija poudarila le vprašanje skladnosti LRAU z Direktivo 93/37 in LUV z Direktivo 2994/18, je v tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti skladnost LRAU z Direktivo 92/50( ) in tudi skladnost s Pogodbo ultra vires.

56. Prav tako je treba opozoriti, da besedilo prvega tožbenega razloga v zvezi z LRAU in Direktivo 93/37 ni popolno, medtem ko je seznam v drugem tožbenem razlogu v zvezi z LUV in Direktivo 2004/18 izčrpen. Sodišče lahko zato glede drugega tožbenega razloga preuči domnevno kršitev le v zvezi z izrecno omenjenimi členi Direktive 2004/18.

IV – Dopustnost

57. Španija zatrjuje, da prvi zahtevek ni dopusten iz dveh glavnih razlogov: 1. zato, ker je Komisija začela postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, ko je vedela, da bo veljavnost Direktive 93/37 kmalu potekla in da jo bo nadomestila Direktiva 2004/18, ki je bila takrat, ko je bil ta uradni dopis poslan, že objavljena. Ker je bil regionalni zakon razveljavljen dve leti pred vložitvijo tožbe, zato ni pravnega interesa za izvedbo analize, in 2. ker je Komisija imela več kot deset let za uvedbo postopka zaradi neizpolnitve obveznosti, vendar se je odločila, da bo to storila tik pred potekom veljavnosti Direktive 93/37.

58. Te ugovore je mogoče zavreči dokaj na kratko. V skladu z ustaljeno sodno prakso Komisiji ni treba imeti posebnega pravnega interesa za vložitev tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti in se lahko odloči, da postopek sproži, kadar koli meni, da je potrebno.( )

59. Poleg tega je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso presojo, ali država članica ni izpolnila obveznosti, opraviti glede na stanje, ki je državi članici ob koncu obdobja, navedenega v obrazloženem mnenju.( ) Običajno ni mogoče upoštevati sprejetja zakonov, drugih predpisov ali upravnih odločb po datumu, na katerega je to obdobje poteklo.

60. Zato je treba oceniti, ali je Španija storila očitano kršitev, ki je predmet te pritožbe, na podlagi zakonodaje, ki je veljala 6. januarja 2006, na datum, na katerega je rok, predpisan v obrazloženem mnenju z dne 15. decembra 2005, potekel. Na ta datum sta veljala LRAU in Direktiva 93/37, čeprav naj bi kmalu zatem prenehala veljati.( )

61. Španija je v svojo obrambo poudarila še en zanimiv vidik, namreč neobičajno kratek rok v božičnem času, v katerem je morala odgovoriti na prvo obrazloženo mnenje.( )

62. Komisija mora v obrazloženem mnenju res postaviti razumen rok.( ) Razumnost je treba ocenjevati v vsakem posameznem primeru, upoštevajoč vse okoliščine.( ) V primeru nujne odprave kršitve so včasih dopustni krajši roki. Komisija v tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti take nujnosti ni ugotovila.

63. Menim, da tritedensko obdobje( ) ni razumen rok. Komisija od Španije ne more pričakovati, da bo v tem času uskladila LRAU z Direktivo 93/37 ali prenehala oddajati nove PAI v skladu z LRAU, kar bi bilo potrebno za uskladitev z obrazloženim mnenjem. Menim, da je dejansko edina ustrezna razlaga za to, da je Komisija določila tako kratek rok, dejstvo, da je vedela, da bosta Direktiva 93/37 in LRAU kmalu prenehala veljati, in ju je želela vključiti v predmet tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti.

64. V skladu s sodno prakso Sodišča so zelo kratki roki upravičeni v posebnih okoliščinah, namreč kadar je zadevna država članica s stališči Komisije seznanjena veliko pred začetkom zadevnega postopka.( ) V tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti je Španija poznala stališče Komisije skoraj devet mesecev, ker je bilo uradno obvestilo poslano 21. marca 2005.

65. Kratek rok Španiji pa očitno ni povzročil negativnih posledic. 26. januarja 2006 so poslali odgovor na obrazloženo mnenje, in čeprav je bilo to po datumu, navedenem v obrazloženem mnenju, je Komisija upoštevala njihov zagovor. Španija je prav tako imela možnost posredovati dodatna pojasnila v dopisu z dne 17. marca 2006. Ker negativnih posledic ni, so v skladu s sodno prakso Sodišča take tožbe dopustne, čeprav se roki ne štejejo za razumne.( )

66. Zato je tožba v celoti dopustna.

V – Ali ustrezne direktive o javnih naročilih veljajo za PAI?

A – Pogodbe o rabi zemljišč in javna naročila

67. Pred analizo pravne klasifikacije PAI v skladu z Direktivo 2004/18 je treba opozoriti na posebno naravo javno-zasebnih partnerstev, katerih namen je omogočiti javnemu organu, da na učinkovit način izpolni svoje obveznosti. To dosegajo s spodbujanjem zasebne pobude na področju urbanizma z obveznostjo, da se pri tem zagotavljajo javni infrastrukturni objekti.( )

68. Raba prostora in urbanizem spadata predvsem v pristojnost držav članic. V državah članicah so načrtovanje in določanje območij, raba prostora in urbanizem običajno v pristojnosti javnih organov. Toda lastniki zemljišč, vlagatelji v nepremičnine in gradbena podjetja so pogosto zainteresirani za prostorski razvoj območij, ki niso bila predmet podrobnega postopka načrtovanja, da bi lahko izkoristili potencialne pravice do gradnje za zemljišča. Od tega imajo lahko koristi tudi javni organi, saj jim ni treba vlagati svojega skromnega kapitala in upravnih virov. To stanje je pripeljalo do razvoja različnih oblik dogovorov o sodelovanju („pogodbe o rabi zemljišč“) med lokalno skupnostjo in zasebnimi gospodarskimi subjekti.

69. Namen pogodb o rabi zemljišč je omogočiti izvajanje gradbenih dejavnosti na določenem območju. V okviru take pogodbe lokalne skupnosti dajejo jamstva glede uporabe javnih pooblastil v zvezi z načrtovanjem (na primer jamstvo za opredelitev pravic do gradnje na določen način) v zameno za financiranje zadevnih gospodarskih subjektov. Z drugimi besedami, podroben načrt s specifikacijami glede količine, lokacije in predvidene uporabe pravic do gradnje se sprejme v zameno( ) za zagotovitev financiranja in izgradnjo infrastrukturnih objektov iz podrobnega načrta ter tudi zgradb za potrebe skupnosti, kot so javne službe ali socialna stanovanja.

70. PAI je primer pogodbe o rabi zemljišč. Težava, ki nastane v zvezi s tem, je, da PAI temelji na odnosu, v katerem pobudo poda zasebnik.( ) Namen LRAU in LUV je bil premagati stagnacijo na področju urbanizacije (in s tem stagnacijo na področju izgradnje javne infrastrukture, ki spremlja take projekte v Španiji) s poudarjanjem zasebne pobude v obliki dejavnosti nosilca projekta, ki se razlikuje od lastništva zemljišča in tudi od dejavnosti javne uprave. Zato programi PAI pravzaprav pomenijo sistem za izbiro drugačnega načina urbanističnega razvoja( ) in nosilca projekta, ki ga bo čim učinkoviteje uresničil.

71. Kot je navedla Komisija, je njihov učinek na področje javnih naročil, zlasti v zvezi z izvajanjem zadevnih javnih gradenj, ta, da je tak sistem diskriminacijski zaradi privilegiranega položaja zasebnega pobudnika v primerjavi s poznejšimi ponudniki.( )

72. Zaradi tega sistem PAI le težko spada v okvir pravil o javnem naročanju.

73. Sodišče je v sodni praksi pri ugotavljanju, kaj spada v okvir javnega naročanja, doslej vedno zavzelo sorazmerno široko stališče, prijazno do javnega naročanja.( ) To je sprožilo razpravo o tem, ali so pogodbe o rabi zemljišč oziroma bi morale biti opredeljene kot javna naročila ali, natančneje, kot javna naročila gradenj, saj pogosto neposredno ali posredno vključujejo javne gradnje, ki jih izvede nosilec projekta ali lastniki zemljišč.( ) Še posebej problematično je bilo vprašanje finančnega interesa, natančneje, ali je nove pravice do gradnje, ki jih je dodelil javni organ, mogoče šteti za finančni prispevek v zameno za infrastrukturne objekte, ki jih je nosilec projekta dolžan zgraditi za organ oblasti.( )

74. Sodišče pa pred kratkim v sodbi Helmut Müller( ) ni upoštevalo funkcionalne razlage, ki jo je v tej zadevi predlagala Komisija, po kateri bi lahko precejšen del pristojnosti in dejavnosti, tradicionalno rezerviranih za lokalne organe na področju načrtovanja in pravic do gradenj, postal predmet določb na področju javnih naročil za gradnje. Sodišče je menilo, da je namen pravil o javnem naročanju uporabiti predpise prava EU pri oddaji naročil, sklenjenih v imenu državnih, regionalnih ali lokalnih organov in drugih oseb javnega prava.( ) S tem ko le izvaja svoje pristojnosti na področju urbanističnega načrtovanja za uresničevanje javnega interesa, naročnik ne ravna v smislu pridobivanja pogodbenih storitev ali zadovoljevanja neposrednega ekonomskega interesa, kot zahteva Direktiva 2004/18.( )

75. Pojem javnega naročila za gradnje je avtonomen in objektiven koncept prava EU.( ) Menim pa, da bi Sodišče moralo uporabiti določeno rezervo, kadar se zdi, da široka razlaga koncepta prava EU v praksi povzroči, da instrument nacionalnega prava izgublja svoj raison d'être ali pa se podroben zakonodajni akt EU uporablja za pojave, ki jih zakonodajno telo EU med zakonodajnim postopkom ni upoštevalo.

76. Opredelitev PAI kot javnih naročil gradenj v tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti bi imela praktične posledice odvračanja zasebnih pobud na področju načrtovanja in prostorskega razvoja, kajti če bi jih bilo treba upoštevati, kot da spadajo na področje uporabe direktiv o javnih naročilih, bi bili PAI v nasprotju z osrednjim ciljem javnega naročanja, namreč enako obravnavo vseh udeležencev. Edina preostala možnost na področju urejanja prostora bi bil tako klasičen model, pri katerem organi oblasti pripravijo in sprejmejo vse dokumente v zvezi z urejanjem in rabo prostora, financirajo in organizirajo njihovo izvedbo neposredno in z javnimi sredstvi.

77. Zaradi tega mora Sodišče pri ugotavljanju, ali ta zadeva zastavlja kakšna vprašanja glede javnih naročil, namreč pri ugotavljanju, ali je zadevna ureditev zajeta z zadevnimi direktivami, paziti, da ne bo preveč raztegnilo pomena nekaterih meril v direktivah o javnih naročilih, zato da bi predmetna ureditev ustrezala področju uporabe pravil o javnih naročilih. Taka rešitev bi bila podobna Prokrustovi postelji.( )

B – Pogoji za uporabo direktiv

78. Ni sporno, da so v tej zadevi občine, ki dodeljujejo PAI, naročniki, da so nosilci projektov gospodarski subjekti in da med seboj sklenejo pisno pogodbo v smislu Direktive 93/37 in Direktive 2004/18. Tožba Komisije prav tako zadeva PAI, ki presegajo vrednostni prag, predviden v Direktivi 93/37 in Direktivi 2004/18.

79. Kar je sporno, je vprašanje, ali se zadevna pogodba sklene za plačilo v smislu upoštevnih direktiv.

1. Ali naročnik pogodbo sklene za plačilo?

80. Sodišče je podalo široko razlago vprašanja finančnega interesa v zvezi s cilji direktiv o javnih naročilih, namreč odpiranje nacionalnih trgov javnih naročil konkurenci in preprečevanje ovir pri uresničevanju temeljnih svoboščin, ki jih priznava Pogodba.( )

81. Čeprav finančni interes torej ne vključuje le denarja,( ) se zastavlja vprašanje, ali mora tak finančni interes prihajati od naročnika ali pa zadostuje, da finančni interes obstaja neodvisno od tega, kdo ga zagotovi. Ta razlaga bi pomenila, da bi se določbe o javnih naročilih gradenj lahko uporabile tudi v primeru, v katerem zasebni subjekt financira in izvede javne gradnje na svojem zemljišču v soglasju z naročnikom in njegovim dovoljenjem brez ustrezne gospodarske koristi zase in ne da bi naročnik glede izvedbe imel kakršno koli pravno obveznost.( )

82. Sodišče je v sodbi La Scala odločilo, da obstaja finančni interes v tej zadevi, čeprav je lastnik zemljišča kot nosilec projekta moral poravnati stroške komunalne opremljenosti, ker je bila občina zadolžena za izvedbo potrebnih infrastrukturnih del.

83. Menim, da se ta zadeva razlikuje od te, s katero se zdaj ukvarjamo. Z odpovedjo dajatvi za prostorsko načrtovanje, ki se je v takih primerih običajno zaračunavala, je naročnik utrpel gospodarsko škodo.

84. Sodišče je v sodbi Parking Brixen menilo, da mora naročnik poravnati plačilo neposredno ponudnikom storitev, da bi bilo naročilo javno naročilo storitev.( ) Stališče Sodišča je torej bilo, da zadevna storitev (upravljanje javnega parkirišča za plačilo) ni bila javno naročilo storitev, ker izvor plačil ni bil zadevni naročnik, ampak zneski, ki so jih plačale tretje osebe za uporabo zadevnega parkirišča.( )

85. Pred kratkim je generalni pravobranilec Mengozzi v sklepnih predlogih v zadevi Helmut Müller navedel, da koncept finančnega interesa temelji na zamisli izmenjave storitev med naročnikom, ki plača ceno, in izvajalcem, ki mora izvršiti storitev ali gradnje. Po njegovem mnenju je torej jasno, da so javna naročila vzajemno zavezujoča.( )

86. Strinjam se s tem stališčem. Menim, da je za obstoj finančnega interesa potrebno, da naročnik prevzema ekonomsko breme ali pozitivno v obliki plačilne obveznosti do gospodarskega subjekta ali negativno kot izgubo prihodka ali virov, do katerih bi bil sicer upravičen.

87. V nasprotju s trditvami Komisije pristojnost naročnika, da od tretje osebe zahteva plačilo za gradnje ali storitve, ne zadošča, ker ne gre za vzajemno zavezujoč odnos v smislu izmenjave storitev z otipljivo gospodarsko vrednostjo med naročnikom in gospodarskimi subjekti, ki izvajajo zadevne gradnje ali storitve.

88. To dokazuje tudi dejstvo, da je eden od ciljev direktiv o javnih naročilih preprečitev izkrivljanja konkurence, ko naročniki trošijo denar pri javnih naročilih.( ) Iz tega izhaja, da če naročnik ne troši javnih sredstev, ni nevarnosti za izkrivljanje konkurence v smislu Direktive 93/37 in Direktive 2004/18.( )

89. Iz pogoja glede finančnega interesa torej izhaja, da mora naročnik uporabljati svoja sredstva ali neposredno ali posredno.( ) Neposredno financiranje je podano, kadar naročnik uporablja javna sredstva za plačilo zadevnih gradenj ali storitev. Posredno financiranje je podano, kadar naročnik utrpi gospodarsko škodo zaradi načina financiranja gradenj ali storitev.

90. V tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti je nosilec projekta razvoja prostora komunalne ureditve odgovoren za financiranje stroškov komunalne opreme v skladu s PAI po postopku posrednega izvajanja, vendar pa je upravičen, da mu jih povrnejo lastniki zemljišč. Za javne gradnje, potrebne za komunalno ureditev, torej plača lastnik zemljišča.

91. Ker v tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti pogoj za finančni interes ni izpolnjen, je edini način, po katerem je Direktivo 93/37 in Direktivo 2004/18 mogoče uporabiti za regionalno zakonodajo, če bi jo bilo mogoče šteti za koncesije za javne gradnje, ker so koncesije za javne storitve iz teh direktiv izključene.( )

2. Ali gre za koncesijo za javne gradnje?

92. Ta tožba zaradi neizpolnitve obveznosti sproža široko razpravo o tem, ali je glavni namen PAI izvedba storitve ali javnih gradenj, saj ni sporno, da obstajata oba elementa.( ) Tega vprašanja pa nam ni treba preučiti, ker po mojem mnenju ta položaj ne pomeni koncesije za javne gradnje, tožba zaradi neizpolnitve obveznosti pa ne zadeva koncesij za javne storitve.

93. Koncesija za javne gradnje je naročilo enake vrste kot javno naročilo gradenj, razen tega, da je razlog za izvedbo gradenj ali samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom. ( ) V tem položaju nosilec projekta (ki je v tej zadevi koncesionar) nima pravice do koriščenja gradnje.

94. V okviru PAI postanejo po končanju vse javne gradnje, opredeljene v naročilu (torej gradnja cest in pločnikov, parkirišč, prometnih znakov, vodovodnih, plinovodnih in električnih omrežij, kanalizacije in ureditev zelenih površin, vključno s parki in z drevesi), last naročnika.( ) Kot take jih je mogoče uporabljati brezplačno (ulice, parki, javni objekti) ali za plačilo, ki ga določi naročnik ali organ, ki mu je bilo dodeljeno upravljanje in vzdrževanje objektov. Nosilci projektov ne dobijo pravice do koriščenja teh javnih gradenj, ker v teh primerih nimajo možnosti, da bi stroške zaračunali uporabnikom objektov. Namesto tega od lastnikov zemljišč prejmejo nadomestilo v denarju ali v obliki zemljiških parcel. Toda prejem zemljiških parcel se ne more šteti za koriščenje javnih gradenj, ker javne gradnje, opredeljene v PAI, vključujejo gradnjo komunalne infrastrukture in potrebnih priključkov na obstoječa omrežja.( ) Te parcele so njihova last. Seveda jih lahko izkoriščajo, kar pa počnejo kot lastniki in ne kot koncesionarji.

95. Zaradi tega ne obstaja pravica do koriščenja gradenj, ki izhajajo iz PAI, in naročila ni mogoče šteti za koncesijo za gradnjo, čeprav bi se štelo, da je glavni cilj naročila izvedba gradenj.

96. Če bi bilo treba glavni namen PAI opredeliti kot storitev, se pojavi vprašanje, ali ima nosilec projekta pravico izkoriščati svojo storitev.( ) Odgovor na to vprašanje ni odločilnega pomena za rešitev te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, če pa bi se štela za koncesijo za storitve, bi bila zunaj področja uporabe ustreznih določb direktiv, navedenih v tožbenemu predlogu Komisije.

97. Kljub domnevi, da bi bilo mogoče lastništvo zemljišča, ki ga nosilec projekta prejme, šteti za dodelitev pravice do koriščenja (s čimer pa se ne strinjam), se ta pravica dodeli za nedoločen čas in je zato v nasprotju z definicijo, ki jo je Sodišče podalo za koncesijo v sodbah Helmut Müller in Pressetexte( ).

98. Zaradi tega menim, da se Direktiva 93/37 in Direktiva 2004/18 za to zadevo ne uporabljata in da se tožba Komisije zavrne.

VI – Predlog

99. Predlagam, naj se tožba zavrne in naj se Komisiji naloži plačilo stroškov.