SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

M. POIARESA MADURA,

predstavljeni 19. februarja 2004( )

Zadeva C-327/02

Lili Georgieva Panayotova

Radostina Markova Kalcheva

Izabella Malgorzata Lis

Lubica Sopova

Izabela Leokadia Topa

Jolanta Monika Rusiecka

proti

Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Rechtbank te 's-Gravenhage (Nizozemska))

„Zunanje zadeve – Pridružitveni sporazumi Skupnosti-Bolgarija, Skupnosti-Poljska in Skupnosti-Slovaška – Določbe na področju ustanavljanja – Nacionalna zakonodaja, ki določa, da se vloge za dovoljenje za bivanje za opravljanje samostojne dejavnosti brez preizkusa zavrne, če prosilec nima dovoljenja za začasno prebivanje“

1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe se v tem primeru nanaša na obseg določb o ustanavljanju iz Evropskega sporazuma o pridružitvi med Evropskimi skupnostmi in Slovaško republiko, Republiko Poljsko in Republiko Bolgarijo (v nadaljevanju: pridružitveni sporazumi). Sodišče je soočeno z vprašanjem, ali te določbe državi članici preprečujejo vzpostaviti sistem, v skladu s katerim so vloge za dovoljenje za stalno prebivanje, ki se za opravljanje samostojne dejavnosti vložijo na njenem ozemlju v skladu z enim izmed teh sporazumov, zavrnjene ne da bi se opravil preizkus, če prosilec nima veljavnega dovoljenja za začasno prebivanje, ki ga mora pridobiti v državi izvora ali državi stalnega bivališča.

I – Dejansko stanje, pravo, ki se uporabi in vprašanji za predhodno odločanje

2. Bolgarski državljanki (Lili Georgieva Panayotova in Radostina Markova Kalcheva), tri poljske državljanke (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa in Jolanta Monika Rusiecka) in slovaška državljanka (Lubica Sopova) (v nadaljevanju: tožeče stranke) so po vstopu na Nizozemsko, do katerega je prišlo na različne datume med oktobrom 2000 in februarjem 2001, zaprosile za dovoljenje za bivanje za opravljanje samostojne dejavnosti prostitucije. V vseh teh zadevah je policija iz Groningena, v imenu Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (ministra za vprašanja tujcev in imigracijo, v nadaljevanju: tožena stranka), odločila, da vlog tožečih strank ne bo obravnavala v skladu s členom 16a Vreemdelingenwet (zakona o tujcih), ker niso imele dovoljenja za začasno prebivanje. Ugovori tožečih strank so bili z odločbami tožene stranke razglašeni kot neutemeljeni. Tožeče stranke so se zoper te odločbe pritožile pri Rechtbank te ’s-Gravenhage (okrožno sodišče, Haag) (Nizozemska), predložitvenem sodišču. Na podlagi pisnih navedb Komisije so bile tožeče stranke kmalu po zavrnitvi svojih vlog izgnane z Nizozemske.

3. Avtomatična zavrnitev vlog izhaja iz člena 16a(1) Vreemdelingenwet 1994, ki se uporablja v postopku v glavni stvari, v skladu s katerim se vloga za dovoljenje za stalno prebivanje preizkusi le, če ima tujec veljavno dovoljenje za začasno prebivanje, ki mu ga na podlagi njegove vloge izda nizozemsko diplomatsko ali konzularno predstavništvo v njegovi državi izvora ali državi njegovega stalnega prebivališča. Na podlagi odstavkov 4 in 5 navedenega člena so določene skupine tujcev izvzete iz zahteve po posedovanju predhodnega dovoljenja za začasno prebivanje in se za njih predvideva izjema. Podrobne določbe o izvrševanju te izjeme so določene v členu 52a Vreemdelingenbesluit (uredba o statusu tujcev). Člen 16a(6) Vreemdelingenwet 1994 vsebuje klavzulo o težavah, na podlagi katere se lahko v posebnih primerih odstopi od zahteve po posedovanju veljavnega dovoljenja za začasno prebivanje. Ker tožeče stranke niso sodile v nobeno izmed skupin, za katero bi veljala izjema, so bile njihove vloge brez preizkusa zavrnjene.

4. Vreemdelingenwet 2000 je začel veljati 1. aprila 2001, s čimer je bil razveljavljen Vreemdelingenwet 1994. Nacionalno sodišče meni, da se v zadevah, ki še potekajo pred njim, uporablja prejšnji zakon, ker je veljal, ko so bile sprejete prvotne odločitve. V novem zakonu, ki je bil medtem predmet podobnega predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložil Raad van State (državni svet) Nizozemske v zadevi Encheva (C-58/03), naj v zvezi s tem ne bi bilo vsebinskih sprememb. Učinek povezanih določb člena 16 Vreemdelingenwet 2000 – v skladu s katerim se vloga za dovoljenje za stalno prebivanje lahko zavrne, če tujec nima dovoljenja za začasno prebivanje – in člena 3.71 Vreemdelingenbesluit 2000 – v skladu s katerim se mora taka prošnja zavrniti, če tujec nima dovoljenja za začasno prebivanje – ter izjeme iz teh določb, se izkažejo kot enake tistim, ki jih je določala zakonodaja iz leta 1994.

5. Nacionalno sodišče prav tako navaja, da poljske in slovaške državljanke, ko so vstopile na Nizozemsko za bivanje do treh mesecev niso potrebovale vizuma. Omenjene tožeče stranke so bile zakonito na Nizozemskem, ko so predložile svoje vloge za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti. Vendar naj bi vloga za dovoljenje za stalno prebivanje, v skladu z nizozemsko zakonodajo o tujcih (člen 8 Vreemdelingenwet 1994 v zvezi s členom 46(1)(c) Vreemdelingenbesluit 1994), povzročila avtomatičen potek trimesečnega obdobja bivanja brez dovoljenja, ker naj bi kazalo na to, da tujec namerava ostati na Nizozemskem po poteku tega obdobja. Bolgarske državljanke bi ob vstopu v Nizozemsko potrebovale vizum, tako da v tej državi niso bile zakonito, ko so zaprosile za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti.

6. Tožeče stranke so pred nacionalnim sodiščem zatrjevale, da je nizozemska zakonodaja v nasprotju z določbami o ustanavljanju iz upoštevnih pridružitvenih sporazumov, glede na razlago, ki jo je podalo Sodišče.

7. Upoštevne določbe pridružitvenih sporazumov( ) so si podobne, razen v minimalnih razlikah, ki pa ne vplivajo na vsebino. V skladu s členom 45 sporazumov z Republiko Bolgarijo in Slovaško republiko ter členom 44 sporazuma z Republiko Poljsko mora vsaka država članica od začetka veljavnosti sporazuma zagotoviti, da obravnavanje bolgarskih, slovaških oziroma poljskih podjetij in državljanov ter delovanje teh podjetij in državljanov, ki opravljajo samostojno dejavnost na njenem ozemlju, ni manj ugodno od tistega, ki glede ustanavljanja velja za njena podjetja in državljane. Vendar je to v vsakem izmed sporazumov pogojeno (člen 59 Sporazumov z Republiko Bolgarijo in Slovaško republiko ter člen 58 Sporazuma z Republiko Poljsko), in sicer s tem, da za uporabo naslova, ki vključuje določbe o ustanavljanju, nobena določba Sporazuma pogodbenicam v ničemer ne preprečuje, da uporabljajo svoje zakone in druge predpise v zvezi z vstopom v državo in bivanjem v njej, zaposlitvijo, delovnimi pogoji, ustanavljanjem podjetij s strani fizičnih oseb in opravljanjem storitev, če jih ne uporabljajo tako, da bi s tem izničili ali omejili ugodnosti, ki za pogodbenice izhajajo iz posamezne določbe tega Sporazuma. V skladu s skupno izjavo, ki je priložena Sklepni listini vsakega sporazuma, dejstvo, da državljani le nekaterih pogodbenic potrebujejo vizum, ne šteje kot, da bi izničevalo ali omejevalo ugodnosti posamezne obveznosti.

8. Sodišče je že podalo razlago določb glede ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, zlasti v treh sodbah z dne 27. septembra 2001.( ) Podrobno bodo obravnavane spodaj.

9. V teh okoliščinah je nacionalno sodišče Sodišču v predhodno odločanje predložilo naslednja vprašanja:

„1. Ali je treba odgovor Sodišča na četrto vprašanje v sodbi, ki jo je izreklo 27. septembra 2001 v zadevi Barkoci in Malik (C-257/99), razlagati tako, da dejstvo, da se pristojni organ, ko preizkuša prošnjo za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti, ki je vložena na Nizozemskem, vzdrži vsakršnega preučevanja vsebine vloge le zato, ker prosilec nima dovoljenja za začasno prebivanje, ni v skladu s členom 45(1) skupaj s členom 59(1) pridružitvenega sporazuma z Bolgarijo, členom 44(3) skupaj s členom 58 pridružitvenega sporazuma s Poljsko in členom 45(3) skupaj s členom 59 pridružitvenega sporazuma z Republiko Slovaško? Ali dejstvo, da so vsebinski pogoji glede vstopa jasno in očitno izpolnjeni, vpliva na odgovor na to vprašanje?

2. Ali dejstvo, da prosilec za dovoljenje za stalno prebivanje na dan, ko vloži prošnjo, zakonito prebiva na Nizozemskem na drugi podlagi, kot je začasno dovoljenje za prebivanje, na primer na podlagi tako imenovanega „obdobja bivanja brez dovoljenja“, ki ga določa člen 8 Vreemdelingenwet, vpliva na odgovor na prvo vprašanje, in glede na okoliščine primera, v kolikšni meri?“

10. Pisna stališča so predložile tožeče stranke, nizozemska vlada ter Komisija. Ustna stališča so bila v imenu nizozemske, francoske in grške vlade ter Komisije predstavljena na obravnavi.

II – Trditve strank

11. Tožeči stranki v pisnih stališčih trdita, da upoštevne določbe pridružitvenih sporazumov v zvezi s sodbo Barkoci in Malik pomenijo, da mora pristojni nacionalni organ preizkusiti vse vloge za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti ne glede na to, ali imajo prosilci dovoljenje za začasno prebivanje, ki je bilo izdano v državi izvora. Vprašanje, ali so vsebinski pogoji za vstop nedvomno in očitno izpolnjeni, naj ne bi vplivalo na odgovor na to vprašanje. V zvezi z drugim vprašanjem menijo, da mora biti na Nizozemskem v vsakem trenutku mogoče zaprositi za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti.

12. Nizozemska vlada – katere stališčem sta se na obravnavi v veliki meri pridružili francoska in grška vlada – opozarja, da v postopku v glavni stvari ni sporno, da prosilke ne sodijo v eno izmed skupin tujcev, ki so v skladu z nacionalno zakonodajo izvzeti iz obveznosti posedovanja dovoljenja za začasno prebivanje, da bi lahko zaprosile za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti in da zanje ne velja t. i. klavzula o težavah. Prav tako se pri dveh točkah sklicuje na sodno prakso Sodišča. Prvič, pravice vstopa in bivanja, ki so povezane s pravico do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, se lahko omejijo, če imigracijska pravila, ki jih uporabljajo pristojni nacionalni organi, ne posegajo v vsebino teh pravic tako, da njihovo izvrševanje ne bi bilo mogoče ali da bi bilo čezmerno oteženo. Drugič, sporazumi načeloma ne nasprotujejo sistemu predhodnega nadzora, ki izdajo dovoljenja za stalno prebivanje s strani pristojnih imigracijskih organov pogojuje s tem, da mora prosilec izkazati močan interes za začetek opravljanja samostojne dejavnosti, ne da bi bil sočasno zaposlen ali da bi imel dostop do javnih sredstev, in da že od začetka razpolaga z zadostnimi finančnimi sredstvi ter da ima realne možnosti za uspeh.( )

13. Nizozemska vlada se dalje sklicuje na praktične razloge, ki naj bi upravičili sistem predhodnega nadzora v državi izvora. Prvič, preverjanje v državi gostiteljici ne more pripeljati do natančnih in verodostojnih zaključkov, medtem ko je preverjanja lažje izvesti v državi izvora, predvsem zaradi jezika in boljšega dostopa do potrebnih informacij, kot so osebni podatki in evidence, ter možnosti preverjanja verodostojnosti dokumentov. Drugič, z vstopom na Nizozemsko, preden bi se opravilo predhodno preverjanje, bi prišlo do tveganja nezakonitega priseljevanja.

14. Po mnenju nizozemske vlade sistem predhodnega nadzora pristojnim organom dopušča, da presodijo, ali prosilec izpolnjuje vsebinske pogoje, pri čemer ne onemogoča ali prekomerno otežuje izvrševanja pravice do ustanavljanja. Če bi se vloge preizkusile po tem, ko je tujec vstopil v državo, njihova ocena ne bi bila verodostojna in legitimni cilj sistema bi bil ogrožen. Nizozemska vlada torej meni, da pridružitveni sporazumi ne izključujejo takega sistema. Dejstvo, da so vsebinski pogoji vstopa nedvomno in očitno izpolnjeni, nikakor ne vpliva na odgovor na to vprašanje.

15. Nizozemska vlada poudarja tudi, da se je zadeva Barkoci in Malik nanašala na sistem Združenega kraljestva, ki se razlikuje od nizozemske ureditve. Britanski organi imajo namreč diskrecijsko pravico, da lahko preizkusijo vloge fizičnih oseb, ki so že vstopile v državo brez dovoljenja za začasno prebivanje, vendar nedvomno in očitno izpolnjujejo vsebinske pogoje za opravljanje samostojne dejavnosti. Na Nizozemskem primerljiva pravica ne obstaja. Klavzula o težavah, ki jo vsebuje zakonodaja, se uporablja le v določenih primerih in se ne nanaša na te, ki so predmet obravnave. Ta klavzula se ne more razlagati tako, kot da bi nudila enake možnosti, kot obstajajo v zakonodaji Združenega kraljestva. Avtomatična zavrnitev vlog za dovoljenje za prebivanje je posledica, ki jo je nizozemski zakonodajalec zasledoval, če ni pridobljeno dovoljenje za začasno prebivanje. Nizozemska vlada je na obravnavi izpostavila, da se z novo zakonodajo in uredbo, ki je bila sprejeta leta 2000, stanje v zvezi s tem vprašanjem ni spremenilo.

16. Nizozemska vlada glede drugega vprašanja opozarja, da v skladu z njeno zakonodajo obdobje treh mesecev za državljane držav, za katere vizum ni potreben, samodejno preneha, če zaprosijo za dovoljenje za stalno prebivanje, saj s tem izkazujejo namero, da bodo ostali po koncu tega obdobja. V takih primerih tujec ni več zakonito na Nizozemskem. Da bi se vloga preizkusila, je potrebno dovoljenje za začasno prebivanje.

17. Komisija je v pisnih stališčih predlagala, naj se zadeva obravnava, ne da bi se omenjale dejavnosti prostitucije, ki naj bi jih opravljale tožeče stranke. V sodbi Sodišča v zadevi Jany in drugi( ) so bili postavljeni pogoji, v skladu s katerimi se lahko te dejavnosti štejejo kot gospodarske dejavnosti, ki jih opravljajo samozaposlene osebe. Nacionalno sodišče je tisto, ki naj bi preverilo, ali so ti pogoji v obravnavanih zadevah izpolnjeni, zlasti glede na dejstvo, da naj bi nekatere od tožečih strank opravljale svoje dejavnosti v seksklubih. Komisija poudarja, da je obravnavana zadeva pomembna za vse dejavnosti, ki bi jih lahko opravljale samozaposlene osebe.

18. Glede oseb, ki na Nizozemskem ne prebivajo zakonito, tako kot dve izmed tožečih strank (bolgarski državljanki), Komisija meni, da je v sodbi v zadevi Kondova( ) jasno navedeno, da se lahko njihove vloge zavrnejo le zaradi njihovega nezakonitega prebivanja na Nizozemskem, ker nimajo potrebnega vizuma.

19. Glede državljank, ki so lahko vstopile na ozemlje Nizozemske in tam brez vizuma bivale tri mesece, tako kot štiri izmed tožečih strank (poljske in slovaške državljanke), Komisija meni, da bi možnost zaprositi za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti v času teh treh mesecev prispevala k polnemu učinku pridružitvenih sporazumov. Po drugi strani pa avtomatična zavrnitev njihovih prošenj in obveznost, ki je naložena fizičnim osebam, ki nedvomno izpolnjujejo vsebinske pogoje za opravljanje samostojne dejavnosti, in sicer vrniti se v svojo državo izvora, da bi zaprosile za dovoljenje za začasno prebivanje, izključuje polni učinek teh sporazumov.

20. Komisija opozarja, da je ta stališča zagovarjala v sodbi Barkoci in Malik ter meni, da jih je Sodišče povzelo v izreku sodbe, v skladu s katerim obveznost, da se v državi stalnega prebivališča pridobi predhodno dovoljenje za vstop, nima niti namena niti učinka onemogočiti ali prekomerno otežiti izvrševanja pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, če ta država članica gostiteljica lahko zagotovi dovoljenje za vstop osebam, ki nimajo dovoljenja za vstop, če njihove vloge nedvomno in očitno izpolnjujejo vsebinske pogoje, ki bi veljali za dovoljenje za vstop v državi stalnega prebivališča. Tako Komisija meni, da nizozemski sistem ni v skladu s pridružitvenimi sporazumi. Komisija kljub temu dodaja, da nizozemska pravila po njenem mnenju puščajo prostor za razlago, ki je v skladu s temi sporazumi. Klavzula o težavah bi se lahko uporabila prožneje in dopuščala, da se te prošnje preučijo. Zlorabe bi se omejile tako, da bi se od prosilca zahtevalo, naj dokaže, da se trimesečno obdobje bivanja brez dovoljenja ni izteklo. Komisija prav tako opozarja, da sodna praksa v takih okoliščinah dopušča, da je preizkus vlog krajši kot tisti, ki se opravi pri vlogah, ki so bile vložene v državi stalnega prebivališča.

21. V zvezi s tem je francoska vlada na obravnavi zatrjevala, da je razlika med krajšim in temeljitim postopkom preizkusa umetna, ker bo temeljit preizkus vedno potreben za presojo, ali so izpolnjeni pogoji za samostojno opravljanje dejavnosti. Dopustitev kakršnega koli preizkusa vlog, ki so vložene na ozemlju države članice, bi povzročila neučinkovitost sistema predhodnega preverjanja v državi izvora.

III – Presoja

22. Vprašanji za predhodno odločanje bi bilo jasneje obravnavati skupaj. Glavno vprašanje je naslednje: ali določbe o ustanavljanju iz pridružitvenih sporazumov državi članici preprečujejo, da sprejme ukrep, v skladu s katerim se mora na podlagi pridružitvenih sporazumov vloga za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti, ki je vložena na njenem ozemlju zavrniti brez preizkusa le zaradi tega, ker prosilec nima dovoljenja za začasno prebivanje. Na odgovor na glavno vprašanje bi lahko vplivali problemi, navedeni v dveh podvprašanjih, ki se nanašata na pomen nedvomnega in očitnega spoštovanja vsebinskih pogojev za vstop ter na posledice zakonitega ali nezakonitega prebivanja tožečih strank na Nizozemskem na dan, ko so vložile prošnjo.

23. Moja analiza bo sestavljena, kot sledi. Najprej bom obravnaval osnovne elemente pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, zlasti glede na predhodno sodno prakso Sodišča (poglavje A). Nato bom opredelil pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ukrepi držav članic, ki vplivajo na to pravico do ustanavljanja (poglavje B). Te ugotovitve bom nato uporabil pri presoji zadevnih nizozemskih pravil v obravnavani zadevi, pri čemer bom razlikoval med položaji tujcev, ki ne prebivajo zakonito v državi članici, in tistimi, ki v njej prebivajo zakonito (poglavje C oziroma D).

A – Pravica do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov

24. V skladu z ustaljeno sodno prakso se mora mednarodna pogodba razlagati ne le glede na njeno besedilo, ampak tudi glede na njene cilje. Člen 31 Dunajske konvencije o pogodbenem pravu z dne 23. maja 1969 v zvezi s tem določa, da se mora pogodba razlagati v dobri veri v skladu z običajnim pomenom, ki ga je treba dati njenemu besedilu v njegovem okviru ter glede na njen cilj in namen( ) Enako velja za pridružitvene sporazume. Glede njihovega okvira se pridružitveni sporazumi razlagajo glede na politično odločitev, da bi se jih uporabilo kot sredstvo za pristop, zlasti po Evropskem svetu v Köbenhavnu, ki je potekal od 21. do 22 junija 1993, in Agendi 2000.( ) Institucije Unije so uporabile te sporazume za presojo stopnje konvergence pristopnih držav članic s pravili povezovanja trgov in drugimi elementi pravnega reda Skupnosti.( ) Namen institucij Unije naj bi bilo postopno približevanje pravil pridružitvenih sporazumov in tistih iz Pogodbe ES. To naj bi zadevne nacionalne trge prav tako pripravilo na polno uporabo pravil Skupnosti o povezovanju trgov.

25. Očitno je, da tak koncept deluje v obeh smereh. Pridružitveni sporazumi služijo tudi za pripravo Unije na pristop novih držav članic, njihovo sodelovanje na notranjem trgu (čeprav prek prehodnih določb) in pridobitev evropskega državljanstva s strani državljanov teh držav.

26. Ni torej presenetljivo, da je Sodišče priznalo, da je cilj pridružitvenih sporazumov oblikovanje ustreznega okvira za postopno vključevanje držav, pogodbenic teh sporazumov, v Skupnost za njihov morebiten pristop.( ) Cilj teh sporazumov lahko posledično upraviči dinamično razlago njihovih določb, ki upošteva potek postopka pristopa novih držav članic k Evropski uniji. Po mojem mnenju pojasnjuje razlago, ki jo je podalo Sodišče glede določb teh sporazumov, predvsem njihova posebna narava.

27. Sodna praksa Sodišča je že pojasnila nekatera vprašanja, ki se nanašajo na razlago določb o ustanavljanju iż pridružitvenih sporazumov. Številne ugotovitve v sodbah Gloszczuk, Kondova ter Barkoci in Malik so splošne: določbe o ustanavljanju iz pridružitvenih sporazumov imajo neposredni učinek, posameznikom dajejo pravice, ki jih lahko uveljavljajo pred nacionalnimi sodišči in jih ta tudi uporabljajo;( ) pravice vstopa in bivanja so povezane s pravico do ustanavljanja, vendar niso absolutne;( ) sodna praksa glede pravice do ustanavljanja, določene v Pogodbi, se ne razteza avtomatično na okvir pridružitvenih sporazumov, zaradi razlik v namenu in besedilu Pogodbe in sporazumov.( ) Določba pridružitvenih sporazumov o uporabi notranjih pravil države članice gostiteljice glede vstopa, bivanja in opravljanja samostojne dejavnosti fizičnih oseb se mora razlagati tako, da država članica lahko uporablja ta pravila, vendar morajo biti „ustrezna za dosego predvidenega cilja“ in „glede na ta cilj“ ne smejo pomeniti ,,ukrepov, ki bi posegali v samo vsebino pravic [do ustanavljanja iż pridružitvenih sporazumov] z onemogočanjem ali prekomernim oteževanjem izvrševanja teh pravic“.( )

28. Glede na obravnavano zadevo je prvi pomemben sklep, ki ga je treba izpeljati iz prej navedenih sodb, da pravica do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov vsebuje pravico do vstopa in prebivanja v državah članicah. V zvezi s tem je pomembno, da Sodišče ni sledilo generalnemu pravobranilcu Mischu ali generalnemu pravobranilcu Alberu, ki sta trdila, da za državljane držav, ki so pogodbenice pridružitvenih sporazumov, iz teh sporazumov ne more izhajati nobena pravica do vstopa in bivanja.( ) Namesto tega je jasno priznalo, da se pravici do vstopa in bivanja priznata kot ustreznika pravice do ustanavljanja. Po mnenju Sodišča pravica „začeti in opravljati gospodarske dejavnosti, ki ne sodi na trg dela, predpostavlja, da ima ta oseba pravico vstopiti in prebivati v državi članici gostiteljici“.( )

29. Okoliščina, da pravica do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov zajema pravici do vstopa in bivanja, je preprosta posledica dejstva, da se razume kot pravica z neposrednim učinkom, ki je dodeljena posameznikom in katere učinkovitost mora biti zagotovljena. Dejansko omenjeni pravici prispevata k učinkovitemu izvrševanju pravice do ustanavljanja. Če bi bila pravica do ustanavljanja absolutno odvisna od različnih nacionalnih imigracijskih pravil, bi bila ta lahko zlahka uporabljena za poseganje v pravico do ustanavljanja, ki je določena v sporazumih, oziroma bi jo lahko celo odrekla.

30. Drugi vidik tega instrumentalnega razmerja je, da ustreznika, kot sta pravica do vstopa in bivanja iz pridružitvenih sporazumov, obstajata le, če sta potrebna za izvrševanje pravice do ustanavljanja. Obe pravici morata biti posledično podvrženi pogojem, ki zagotavljajo, da se ne uporabljata v druge namene kot za ustanavljanje.

31. Niti Evropska unija niti njene države članice se niso zavezale dodeliti splošne pravice do prostega gibanja državljanov pridruženih držav. To pojasnjujejo in upravičuje obstoj pravil, na podlagi katerih se nadzoruje vstop na ozemlje držav članic, in določbe sporazumov, ki so namenjene zagotavljanju njihovega polnega učinka. Kot sem navedel zgoraj, vsi sporazumi vsebujejo določbo, v składu s katero sporazum v ničemer ne preprečuje pogodbenicama, da uporabljata svoje zakone in druge predpise v zvezi z vstopom v državo in bivanjem v njej, zaposlitvijo, delovnimi pogoji, opravljanjem samostojne dejavnosti fizičnih oseb in opravljanjem storitev, če jih ne uporabljata tako, da bi s tem izničili ali omejili ugodnosti, ki za pogodbenici izhajajo iz posamezne določbe tega sporazuma. V składu s Skupno izjavo, priloženo k Sklepni listini vsakega od sporazumov, dejstva, da fizične osebe le določenih pogodbenic potrebujejo vizum, ni mogoče šteti, kot da izničuje ali omejuje ugodnosti iz posebne zaveze. Omejitve prostega gibanja državljanov pogodbenic lahko prav tako izhajajo iz določb o gibanju delavcev iz sporazumov. Te določbe izključujejo vsako pravico do vstopa in bivanja ter se izključno nanašajo na nediskriminatorno obravnavanje teh delavcev iz pridruženih držav, ki jim je dovoljeno vstopiti in bivati v državi članici na podlagi nacionalnih imigracijskih pravil.( )

32. Cilj zagotavljanja učinkovitosti nadzorov imigracije, katere namen ni samostojno opravljanje dejavnosti, upravičuje uporabo določenih postopkovnih zahtev za državljane pridruženih držav. Pravica do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov je torej lahko predmet vsebinskih( ) in postopkovnih pogojev (vizum in drugi imigracijski postopki). Vendar so slednji tesno povezani s prvimi, ker je njihov namen zagotavljati, da se pravica do vstopa in bivanja v državi članici ne uporablja v druge namene kot za ustanavljanje.

33. Zaradi teh razlogov je Sodišče v predhodnih sodbah jasno navedlo, da so nekateri sistemi predhodnega nadzora lahko v skladu s pravico do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov. Vendar ta skladnost ni brezpogojna. Sodišče trdi, da je sistem predhodnega nadzora, „kot je ta, ki je vzpostavljen z Immigration Rules [Združenega kraljestva], na podlagi katerega država članica gostiteljica izda dovoljenja za vstop in bivanje pogojuje s tem, da pristojni imigracijski organi preverijo, ali prosilec res namerava v tej državi članici opravljati samostojno in trajno dejavnost, načeloma skladen z [pridružitvenimi sporazumi]“.( ) V zvezi s to ugotovitvijo je treba opozoriti na dva pomembna vidika. Prvič, sprejetje posebne postopkovne zahteve nacionalnih imigracijskih pravil (sistem predhodnega nadzora) je upravičeno v obsegu, ki je potreben, da se preveri, ali prosilec izpolnjuje vsebinske pogoje glede pravice do ustanavljanja.( ) Drugič, izraz „načeloma“ nakazuje, da priznanje zakonitosti teh sistemov predhodnega nadzora s strani Sodišča ni absolutno: njihova zakonitost je predmet določenih pogojev. Ta vidika priznanja sistema predhodnega nadzora s strani Sodišča v sodbi Barkoci in Malik lahko nakazujeta, da ta sistem v določenih primerih ni sprejemljiv. Lahko trdimo, da medtem ko določene okoliščine lahko upravičujejo uporabo tega sistema predhodnega nadzora, pri čemer se preveri, ali so izpolnjeni vsebinski pogoji glede ustanavljanja, v drugih okoliščinah morda ne bo tako. Vendar da bi bila ta razlaga mogoča, je treba dokazati, da lahko splošni sistem predhodnega nadzora obstaja hkrati z izjemami, ki predvidevajo presojo pravice do bivanja za opravljanje samostojne dejavnosti osebe, ki je že v državi članici gostiteljici, pri čemer te izjeme ne ogrožajo splošnega sistema. To je ena izmed najpomembnejših spornih točk med Komisijo in državami članicami, ki so predložile stališča. K temu se bom vrnil kasneje.

34. Iz vsega zgoraj navedenega je mogoče iz prejšnjih sodb Sodišča ugotoviti poskus uravnoteženja dveh konkurenčnih interesov: čeprav je res, da pravica do ustanavljanja ne sme postati sredstvo za zaobidenje nacionalnih imigracijskih pravil in za vstop v Evropsko unijo v druge namene, kot je ustanavljanje, je prav tako res, da nacionalna imigracijska pravila ne smejo postati sredstvo, s katerim bi se državljanom pridruženih držav preprečilo uživanje pravice do ustanavljanja.

B – Pogoji, ki jih morajo izpolnjevati omejitve pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov

35. Glede na ta interesa moram opredeliti meje in pogoje, ki jih morajo spoštovati nacionalna pravila o vstopu in bivanju državljanov pridruženih držav. Tako se bom lahko izrekel o zakonitosti nizozemskega pogoja glede posedovanja dovoljenja za začasno prebivanje in njegovem uveljavljanje v različnih okoliščinah. Po mojem mnenju so nacionalna pravila, ki omejujejo pravico do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, predmet treh skupin pogojev.

36. Prvič moram opozoriti, da je priznanje neposrednega učinka nujno povezano z dejstvom dodeljevanja pravic posameznikom, za katere se šteje, da jih lahko izvršujejo. Sestavni del priznanja neposrednega učinka je ideja učinkovitosti in pravnega varstva pravic, dodeljenih posameznikom. Priznanje neposrednega učinka tem določbam pridružitvenih sporazumov zato pomeni, da se mora diskrecijska pravica držav članic pri uporabi pravil o vstopu in bivanju državljanov pridruženih držav izvrševati tako, da jo lahko sodišča presojajo in da ne ogroža učinkovitosti teh pravic.

37. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Sodišče v okviru različne sodne prakse, na podlagi katere je presodilo o dopustnosti ureditev predhodnega upravnega dovoljenja, pojasnilo, da ni mogoče kot zakonito sprejeti diskrecijsko ravnanje, ki bi lahko določbam prava Skupnosti odvzelo njihov polni učinek.( ) Da bi se zagotovilo, da ne bi bilo tako ter da se take ureditve in izvrševanje diskrecijske pravice, ki jo te vključujejo, ne bi uporabljali samovoljno, Sodišče zahteva, da te ureditve temeljijo na objektivnih in nediskriminatornih merilih, ki morajo biti zadevnim osebam znana vnaprej.( ) Poleg tega morajo imeti prizadete osebe na razpolago pravno sredstvo.( )

38. Po mojem mnenju se morajo podobna merila uporabiti za presoji veljavnosti nacionalnih ureditev, v okviru katerih se zahteva, da državljani pridruženih držav, ki nameravajo izvrševati svojo pravico do ustanavljanja, v svoji državi izvora pridobijo predhodno dovoljenje za začasno prebivanje. Take ureditve morajo temeljiti na vnaprej znanem objektivnem merilu, ki je upravičeno s potrebo, da se preveri, ali te osebe resnično želijo opravljati dejavnost kot samozaposlene osebe. Prav tako morajo zagotavljati ustrezna postopkovna jamstva in pravna sredstva osebam, ki uveljavljajo pravico do ustanavljanja.

39. Dodatno merilo za presojo nacionalnih ukrepov glede vstopa, bivanja in prebivališča fizičnih oseb izhaja iz pogoja, ki je določen v sporazumih, da taki ukrepi ne smejo biti takšni, da bi izničili ali omejili ugodnosti, ki za pogodbenice izhajajo iz sporazumov.( ) Sodišče je ta koncept razložilo v povezavi s pravicami, ki so dodeljene državljanom pridruženih držav tako, da morajo biti ukrepi primerni za dosego predvidenega cilja in ne smejo posegati v vsebino teh pravic s tem, da bi onemogočali ali prekomerno oteževali njihovo izvrševanje.( )

40. Jasno je, da ne gre za merilo sorazmernosti. To izhaja iz dejstva, da se, kot je Sodišče pojasnilo v istih zadevah, pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov ne sme razlagati enako kot pravice do ustanavljanja iz Pogodbe ES. Podobnost ali celo enakost besedila določb ni dovolj za utemeljitev iste razlage. Bolj omejeni cilji pridružitvenih sporazumov in širše omejitve, ki so v njih izrecno določene, upravičujejo restriktivnejši pristop k razlagi pravice do ustanavljanja, ki je dana državljanom pridruženih držav.( ) Tako merilo, ki ga je treba uporabiti, zahteva, da nacionalni ukrepi, ki bi lahko ovirali izvrševanje pravice do ustanavljanja, določene v pridružitvenih sporazumih, ne smejo posegati v vsebino te pravice.

41. Vendar se poseganje v vsebino te pravice prav tako presoja glede na cilje, ki se jih zasleduje v okviru nacionalnih ukrepov. Zahtevo po primernosti ali ustreznosti ciljev in sredstev bi bilo mogoče izpeljati tudi iz sodb Barkoci in Malik, Kondova ter Gloszczuk. V sodbi Barkoci in Malik je Sodišče na primer odločilo, da „je v zvezi s tem treba preveriti, ali so imigracijska pravila, ki jih uporabljajo pristojni nacionalni organi, v skladu s katerimi mora češki državljan pred odhodom v državo članico gostiteljico pridobiti dovoljenje za vstop, za izdajo katerega je treba preveriti vsebinske pogoje, kot so določeni v točki 212 Immigration Rules, primerna za dosego predvidenega cilja ali v zvezi s tem ciljem pomenijo ukrepe, ki bi posegali v vsebino pravic, ki jih češkim državljanom daje člen 45(3) pridružitvenih sporazumov, s tem da bi onemogočali ali prekomerno oteževali izvrševanje teh pravic.“( ) Z drugimi besedami, ali ukrepi posegajo v bistvo pravic, je prav tako odvisno od tega, ali so primerni za dosego zastavljenega cilja.

42. V zvezi s tem bi bilo treba opozoriti na dve dobro znani zadevi iz sodne prakse, v katerih je Sodišče uporabilo podobno merilo, ki je temeljilo na stopnji, do katere zadevni ukrepi posegajo v bistvo pravice.

43. V teh zadevah, ki se nanašajo na meje postopkovne avtonomije držav članic je Sodišče odločilo, da „[m]ora notranji pravni red vsake države članice, če na tem področju ne obstajajo pravila Skupnosti, določiti pristojna sodišča in podrobna postopkovna pravila za tožbe, namenjene zaščiti pravic, ki za posameznike izhajajo iz neposrednega učinka prava Skupnosti. Vendar ta pravila ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za tožbe po notranjem pravu, niti dejansko onemogočati ali prekomerno oteževati izvrševanja pravic, ki jih daje pravo Skupnosti“.( ) Ta sodna praksa bi bila lahko upoštevna, ker je zadevno pravilo v obravnavanem primeru postopkovno pravilo in ne materialno. Prav tako bi bila lahko upoštevna, ker dokazuje, da Sodišče, čeprav je spoštovalo postopkovna pravila držav članic, vedno presoja, ali so zadevni ukrepi primerni za dosego legitimnega cilja. Druga upoštevna sodna praksa se nanaša na temeljne pravice, zlasti na temeljno lastninsko pravico ali pravico do svobodnega opravljanja poklicnih dejavnosti (ki je v določeni meri pomembna v obravnavani zadevi), ki se lahko omejijo v splošnem interesu, „če te omejitve dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih zasleduje Skupnost, in če glede na zasledovani cilj ne pomenijo nesorazmernega in nesprejemljivega posega, ki bi krnil bistvo teh pravic.“( )

44. Iz teh zadev lahko sklepamo, da merilo poseganja v bistvo pravice ni odvisno le od analize vpliva omejevalnega ukrepa na pravico. Prav tako je odvisno od cilja, ki ga ta ukrep zasleduje, in primernosti tega, da ga doseže. Čeprav to merilo ne nalaga presoje sorazmernosti ali celo obstoja manj omejevalnega ukrepa (nujnost), še vedno zahteva presojo primernosti oziroma ustreznosti sredstev in ciljev.

45. Pri presoji nacionalnih ukrepov, ki omejujejo pravico do ustanavljanja, zagotovljeno s pridružitvenimi sporazumi, je treba upoštevati zadnji sklop pogojev. Nanašajo se na zahtevo, ki je naložena državam članicam, da kadar delujejo v okviru prava Skupnosti, spoštujejo splošna pravna načela, vključno s temeljnimi pravicami.( )

46. Kadar države članice uporabljajo ali odstopajo od pravil, ki jih določajo sporazumi med Skupnostjo in tretjimi državami, delujejo v okviru področja uporabe prava Skupnosti. Kadar imajo državljani tretjih držav pravice, ki izhajajo iz sporazumov, sklenjenih med njihovo državo in Skupnostjo, morajo biti tudi omejitve teh pravic, ki izhajajo iz ukrepov držav članic, v skladu s temeljnimi pravicami in splošnimi pravnimi načeli, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče.( ) V teh okoliščinah so organi zadevne države članice in njihova nacionalna sodišča prav tako zavezani spoštovati – ne le „upoštevati“ – temeljne pravice, ki se uporabljajo v pravnem redu Skupnosti in se po svoji naravi uporabljajo za državljane tretjih držav, npr. pravica do spoštovanja družinskega življenja ali pravica do učinkovitega sodnega varstva.( )

47. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je sodno varstvo temeljnih pravic zlasti pomembno glede obravnavanja državljanov tretjih držav, ker ti predstavljajo „ločene in izolirane manjšine“.( ) To so pogosto posebej ranljive skupine, ki za zaščito svojih pravic nimajo drugih sredstev, zlasti političnih sredstev vplivanja na zakonodajni in politični postopek. Tujci, ki imajo naravo politične skupnosti, ne morejo biti upravičeni do vseh pravic, ki jih imajo državljani te politične skupnosti, vendar ravno zaradi tega zaslužijo dodatno pravno varstvo, kadar na pravice, ki so jim dodeljene, vplivajo odločitve iste politične skupnosti.

48. Glede na zgoraj navedeno menim, da je mogoče zaključiti, da so nacionalna pravila glede vstopa in bivanja državljanov pridruženih držav, ki želijo bivati v državi članici Unije za opravljanje samostojne dejavnosti, dopustna, če izpolnjujejo naslednje splošne pogoje: 1. temeljiti morajo na objektivnih merilih, ki jih morajo prosilci poznati vnaprej in so predmet sodnega nadzora; 2. ne smejo posegati v bistvo pravice do ustanavljanja (dopustna so, če so primerna za zasledovanje cilja nadzorovanja priseljevanja v druge namene, kot je ustanavljanje, in če ne onemogočajo izvrševanja te pravice ali ga prekomerno otežujejo); ter 3. morajo biti skladna s temeljnimi pravicami in splošnimi pravnimi načeli, ki veljajo za države članice, kadar delujejo v okviru prava Skupnosti.

49. Glede na navedene splošne pogoje bom sedaj presodil uporabo nizozemskih pravil v primerih, ki ju je izpostavilo nacionalno sodišče. V zvezi s tem iz sodne prakse izhaja, da je treba razlikovati med osebami, ki na dan, ko je vložena vloga za začasno prebivanje, zakonito bivajo na Nizozemskem in tistimi, ki tam bivajo nezakonito.

C – Položaj državljanov pridruženih držav, ki v državi članici gostiteljici ne bivajo zakonito

50. Načeloma je mogoče priznati, da je zavrnitev vlog, ki jih vložijo osebe v državi članici gostiteljici, v kateri ne bivajo zakonito, brez preizkusa v skladu s pridružitvenimi sporazumi. Ta skladnost izhaja iz potrebe po zagotavljanju učinkovitosti nacionalnih pravil o vstopu, bivanju in stalnem prebivališču državljanov tretjih držav. Da bi zagotovili njihovo učinkovitost, je bistveno, da državljani pridruženih držav nimajo nobenih koristi od svojega nezakonitega bivanja. Tako je Sodišče v sodbi Gloszczuk menilo, da je zavrnitev vloge za opravljanje samostojne dejavnosti s strani države članice v skladu z upoštevnimi določbami pridružitvenega sporazuma, „ker prosilec ob njeni vložitvi nezakonito bival na njenem ozemlju, zaradi ponarejenih listin, ki jih je predložil organom, za pridobitev prvotnega dovoljenja za vstop v to državo članico, ki temelji na drugi podlagi, ali zaradi nespoštovanju izrecnega pogoja, povezanega s tem vstopom, ki zadeva dovoljeno trajanje njegovega bivanja v tej državi članici“.( ) Tako je nezakonito bivanje prosilca v državi članici gostiteljici načeloma zadosten razlog za zavrnitev vloge.

51. Tak bi bil v tem primeru položaj bolgarskih državljank, ki bi morale predložiti vizum, da bi lahko vstopile in bivale na Nizozemskem največ šest mesecev, vendar ga niso imele, ko so zaprosile za dovoljenja za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti. Načeloma taka kršitev pravil države članice gostiteljice o priseljevanju onemogoča, da bi se njihove vloge obravnavale. V skladu s skupno izjavo strank, ki je priložena sklepni listini vsakega od upoštevnih pridružitvenih sporazumov, ki jo je treba upoštevati pri njihovi razlagi, se namreč dejstvo, da se za fizične osebe nekaterih pogodbenic zahteva vizum, za druge pa ne, ne šteje, kot da izničuje ali krši ugodnosti na podlagi posebne obveznosti.

52. Vendar v predhodnih odstavkih ponavljam „načeloma“, ker bi bilo mogoče pomisliti na primere, v katerih bi lahko zelo omejevalna vizumska politika države članice delovala kot absolutna ovira za vstop in bivanje za opravljanje dejavnosti. Z drugimi besedami, imigracijski predpisi bi lahko bili tako strogi, da bi lahko posegli v bistvo pravice do ustanavljanja, ki jo določajo pridružitveni sporazumi. Prav tako je treba pojasniti, da pogoji, ki so naloženi državljanu pridružene države, da bi lahko zakonito vstopil na ozemlje države članice Unije, ne smejo biti taki, da bi v praksi onemogočili izvrševanje njegove pravice do ustanavljanja na podlagi pridružitvenega sporazuma. Če bi bili predpisi, ki določajo vstop na ozemlje države taki, da bi vstop v to državo za opravljanje dejavnosti dejansko zavračali, potem državljan pridružene države ne bi imel možnosti „zakonito“ izvrševati svoje pravice do ustanavljanja.

53. Na primer, če negativne odločbe glede vizumov, ki jih sprejmejo diplomatska predstavništva in konzulati države članice, ne bi bile predmet naknadnega sodnega nadzora, ali bi bil ta zelo omejen, bi bilo mogoče trditi, bi bila edina možnost državljana države, s katero je Skupnost sklenila pridružitveni sporazum, sklicevanje na pravico do ustanavljanja, da bi kot tujec nezakonito vstopil v državo članico gostiteljico. Torej razlikovanja, ki izvira iz sodne prakse Sodišča med položajem tujcev, ki zakonito bivajo, in tistimi, ki ne, ni mogoče šteti za absolutno, temveč za odvisno od skladnosti z določbami o ustanavljanju iz pridružitvenih sporazumov in nacionalnih določb, ki opredeljujejo nezakonitost bivanja tujca na ozemlju države članice.

54. Komisija v svojih stališčih poudarja, da je dodelitev začasnega dovoljenja za bivanje s strani nizozemskih diplomatskih in konzularnih predstavništev očitno pogosto dolgotrajna,( ) in državljanom pridruženih držav de facto preprečuje izvrševanje njihove pravice do ustanavljanja. Če bi bilo to podano, pri čemer ne bi bilo na razpolago nobenega učinkovitega pravnega sredstva, bi bolgarski državljani lahko trdili, da lahko svojo pravico do ustanavljanja dejansko izvršujejo le z nezakonitim vstopom na Nizozemsko in nato svojo pravico uveljavljajo pred nacionalnimi sodišči.

55. Vendar bolgarski državljani v postopku v glavni stvari niso navajali trditev v podporo tej hipotezi. V vsakem primeru bi moralo nacionalno sodišče ugotoviti, ali to dejansko drži.

56. Iz sklepa nacionalnega sodišča in stališč, ki so jih predložile različne stranke, izhaja, da so bolgarski državljani navedli le, da imajo na podlagi pravice do ustanavljanja avtomatično pravico do vstopa in bivanja. V skladu z navedbami predložitvenega sodišča zato sklepajo, da se vizum (in posledično dovoljenje za začasno prebivanje) ne bi smel zahtevati od nekoga, ki namerava delati kot samozaposlena oseba v eni izmed držav članic.

57. Vendar je treba opozoriti, kot posredno priznava tudi tožeča stranka, da pravica do vstopa in prebivališča obstaja le, če je pravica do vstopa povezana z izvrševanjem pravice do ustanavljanja. Kot je navedeno zgoraj, je lahko taka pravica podvržena pogojem, ki so potrebni, da se zagotovi, da se pravica do vstopa ne uporablja v druge namene, kot je ustanavljanje. To je tisto, kar opravičuje obstoj posebnih pogojev in postopkov (kot so vizumi).

58. Vendar pa, kot je pojasnilo Sodišče v sodbah Jany in drugi ter Barkoci in Malik, obveznost „pridobitve dovoljenja za vstop v njegovi državi stalnega prebivališča, dodelitev katerega je predmet preverjanja vsebinskih pogojev [...], nima niti namena niti učinka onemogočati ali bistveno oteževati izvrševanja pravic češkim državljanom, ki so jim dodeljene na podlagi člena 45(3) pridružitvenega sporazuma“.( )

59. Zato zadostuje navedba, da bolgarske državljanke niso zakonito vstopile na Nizozemsko, pri čemer so bile postavljene v položaj, ki jim, razen če so podane izjemne okoliščine iz točk 52 in 53 teh sklepnih predlogov, preprečuje izvrševanje pravice do ustanavljanja, ki jo zagotavlja pridružitveni sporazum med Skupnostjo in Republiko Bolgarijo.

60. Ob upoštevanju pomembnih zgoraj navedenih izjemnih okoliščin menim, da je samodejna zavrnitev vlog nezakonitih priseljencev v skladu z ustreznimi določbami pridružitvenih sporazumov. V tem primeru ni nobenega dokaza, da bolgarske državljanke ne bi mogle drugače izvrševati svoje pravice do ustanavljanja kot tujci, ki v državi bivajo nezakonito. Poleg tega, niso nikoli poskušale izvrševati svoje pravice do ustanavljanja pod pogoji, ki jih je določila država članica gostiteljica, niti pred sodišči izpodbijati zakonitosti teh pogojev glede na pridružitvene sporazume.

D – Položaj državljanov pridruženih držav, ki zakonito bivajo v državi članici gostiteljici

61. Kot je navedeno zgoraj, je Sodišče v sodbi Barkoci in Malik presojalo skladnost zahteve po pridobitvi dovoljenja za začasno prebivanje v državi izvora, ki je bila naložena državljanu pridružene države, ki želi vstopiti v Združeno Kraljestvo za opravljanje dejavnosti, s pridružitvenimi sporazumi. Vendar obstajajo med dejstvi, ki se nanašajo na poljske in slovaške državljane v obravnavani zadevi, ter dejstvi v zadevi Barkoci in Malik bistvene razlike.

62. Prvič, v obravnavani zadevi je zahteva naložena državljanom pridružene države, ki že zakonito bivajo na Nizozemskem in so zaprosili le za spremembo statusa, da bi imeli stalno prebivališče za opravljanje dejavnosti kot samozaposlene osebe.

63. Drugič, v obeh primerih posledice naložene zahteve niso enake. V primeru United Kingdom Immigration Rules bi vloga državljana pridružene države za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti še vedno bila predmet preizkusa upravnih organov, tudi če prosilec ne bi imel dovoljenja za začasno prebivanje. Njegovo vlogo bi organi Združenega Kraljestva enostavno obravnavali po krajšem postopku.

64. Pomembno je, da so upravni organi v zadevi Barkoci in Malik United Kingdom Immigration Rules uporabili fleksibilno. „V teh okoliščinah – pri čemer niti ni treba načeti vprašanja, ali člen 59(1) [določba] pridružitvenega sporazuma pristojnim organom države članice gostiteljice dopušča, da češkemu državljanu, ki nima dovoljenja za vstop, zavrnejo vstop na njeno ozemlje – bo dovolj, da se preizkusi, ali bi bila uporaba nacionalne imigracijske zakonodaje s strani organov Združenega Kraljestva, vključno z izvrševanjem diskrecijske pravice državnega sekretarja pri presoji, ali se v posamičnih primerih lahko odstopi od pogoja, ki se nanaša na posedovanje dovoljenja za vstop, v celoti v skladu s pogojem, določenim na koncu prvega stavka člena 59(1) pridružitvenega sporazuma“.( ) To jasno kaže, da se je analiza Sodišča osredotočila na sistem, ki predvideva diskrecijsko pravico, ki v nizozemski zakonodaji ne obstaja, kar je bilo dovolj jasno navedeno tudi v predložitvenem sklepu in v stališču nizozemske vlade.

65. Tako se zdi, da se sklep Sodišča, da ustrezne določbe v enem izmed pridružitvenih sporazumov ne preprečujejo, da bi se v okviru United Kingdom Immigration Rules zahteval predhodni nadzor „če [pristojni] organi izvršujejo svojo diskrecijsko pravico v zvezi z vlogami za dovoljenje za vstop za opravljanje samostojne dejavnosti, predloženimi v skladu s sporazumom v trenutku vstopa v to državo, na način, da je dovoljenje za vstop lahko dodeljeno […] na drugi podlagi, kot so Immigration Rules, če bi vloga te osebe jasno in očitno izpolnjevala enake vsebinske pogoje, kot bi se uporabljali, če bi za dovoljenje za vstop zaprosila v [svoji državi izvora]“,( ) prav tako izključno nanaša na sistem Združenega kraljestva. To pomeni, da pridružitveni sporazumi ne preprečujejo sistema predhodnega nadzora v državi izvora, če se vloge, ki so vložene v državi članici gostiteljici, ne zavrnejo avtomatično, temveč se dejansko preizkusijo, čeprav po skrajšanem postopku,( ) če jasno in očitno izpolnjujejo vsebinske pogoje za opravljanje dejavnosti. To ne pomeni nujno, čeprav bi lahko, da nizozemski sistem, v skladu s katerim se take vloge avtomatično, brez preizkusa, zavrnejo, in ki ne pozna diskrecijske pravice, kot obstaja na podlagi sistema Združenega Kraljestva, ni združljiv s pridružitvenimi sporazumi. Gotovo pa ne pomeni, da je ta sistem združljiv.

66. V podporo prvemu sklepu (a contrario) in ne drugemu bi se lahko sklicevali na sodbo Barkoci and Malik. Lahko bi trdili, da bi očitni pogoj, ki ga je postavilo Sodišče, pomenil, da avtomatični sistem, kot je nizozemski, ni združljiv s sporazumi. Vendar je na podlagi posebnih značilnosti obeh sistemov priporočljivo, da se posebne značilnosti nizozemskega sistema ponovno preuči. Sodba Barkoci in Malik ne more veljati za popolnoma odločilno v tej zadevi, ampak ponuja le splošno usmeritev.

67. Nekatera vprašanja so z vidika sodne prakse vendarle jasna.

68. Prvič, samo dejstvo, da so temeljni pogoji za pridobitev dovoljenja za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti jasno in očitno izpolnjeni, ne spreminja ničesar v zvezi z vprašanjem, ki ga je postavilo nacionalno sodišče. Z drugimi besedami, dejstvo, da je Sodišče v sodbi Barkoci in Malik odločilo, da pridružitveni sporazumi ne izključujejo sistema, kot ga določa Združeno kraljestvo, ne pomeni, da je samo ta sistem združljiv s sporazumi. Treba se je izogniti nevarnostim prenagljenega argumentiranja a contrario. Največ, kar lahko z gotovostjo rečemo, je naslednje: če bi nizozemski sistem avtomatične zavrnitve veljal za nezdružljivega s pridružitvenimi sporazumi, bi bila s temi združljiva možnost sprejetja podobnega sistema, kot ga pozna Združeno kraljestvo.

69. Nizozemska vlada je prav tako trdila, da v skladu z veljavno zakonodajo v tej državi, trimesečno obdobje brez dovoljenja za državljane držav, za katere se ne zahteva vizum, avtomatično poteče, če zaprosijo za dovoljenje za stalno prebivanje, saj je to dokaz, da nameravajo ostati več kot tri mesece. V takem primeru prebivanje tujca na Nizozemskem ni več zakonito in se za preizkus njegove vloge zahteva dovoljenje za začasno prebivanje. Tako se njihov položaj ne bi v ničemer razlikoval od položaja bolgarskih državljank, ki niso upoštevale zahteve po vizumu, in bi bila avtomatična zavrnitev njihovih vlog prav tako upravičena.

70. Z vidika pridružitvenih sporazumov ima določba, v skladu s katero dejstvo vložitve vloge za dovoljenje za stalno prebivanje za izvrševanje pravice do ustanavljanja, dodeljene s pridružitvenimi sporazumi, učinkuje tako, da se šteje, da državljan ene izmed držav, s katerimi je Skupnost sklenila take sporazume, v državi ne prebiva zakonito, učinek izničenja ali krnenja te pravice. Če bi sledili trditvam nizozemske vlade, bi za vsako državo članico zadoščalo, da bi določeno ravnanje označila kot nezakonito, da bi lahko ta država članica zavrnila vsako vlogo za samostojno opravljanje dejavnosti, čeprav bi bilo samo ravnanje vložitev vloge za opravljanje dejavnosti. Najprej je treba presoditi zakonitost zahteve, ki jo je postavila kraljevina Nizozemska, in ne obratno. V tem primeru so državljanke pridruženih držav – v nasprotju z bolgarskimi državljankami – bivale zakonito, dokler se niso odločile zaprositi za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti. Zaradi te vloge ne le da niso mogle izvrševati pravice do ustanavljanja na podlagi take vloge, temveč jim je bila odvzeta tudi pravica do krajšega bivanja v skladu s schengensko ureditvijo. Ta avtomatična nezakonitost predstavlja dodatno sankcijo, ki se zdi neutemeljena in pretirano stroga kazen za izvrševanje pravice, ki izhaja iz sicer zakonitega stanja, ter ne ustreza nobenemu drugačnemu legitimnemu cilju, ki še ni zaščiten z glavno zahtevo po dovoljenju za začasno prebivanje. To nikakor ne prejudicira odgovora na vprašanje, ali je zahteva za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje v državi izvora v skladu s sporazumi.

71. To vprašanje bi bilo mogoče obravnavati tudi z vidika schengenskega acquisa. Na tem mestu se ne bomo spuščali v podrobnosti, ker se vprašanje lahko reši v okviru pridružitvenih sporazumov. Z drugega vidika pa se postavlja vprašanje, ali je Sodišče pristojno za razlago upoštevnih določb schengenskega acquisa z vidika omejitve iz člena 68 ES. Če določbe pridružitvenih sporazumov ne bi zadostovale za rešitev vprašanja, ne dvomim o tem, da je Sodišče pristojno za razlago določb schengenskega acquisa v vseh zadevah, če je njihova razlaga odločilna za opredelitev obsega pravic, ki spadajo pod splošno pristojnost Sodišča. Nadalje je treba preučiti, ali ustrezne določbe Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma( ) vsebujejo norme in načela, ki državi članici, ki je udeležena v tem poglobljenem sodelovanju, preprečujejo, da bi ugotovila, da se na podlagi vloge za opravljanje samostojne dejavnosti izteče trimesečno obdobje kratkoročnega prebivanja, ki je določeno v Schengenskem sporazumu.

72. Nato je treba opraviti analizo bistvene zahteve, ki jo določajo zadevni nizozemski predpisi: da na Nizozemskem ni mogoče vložiti neposredne vloge za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnost, čeprav prosilci zakonito bivajo na Nizozemskem z drugim statusom ter čeprav jasno in očitno izpolnjujejo temeljne pogoje za opravljanje dejavnosti. Avtomatična zavrnitev katere koli vloge, ki ni predmet predhodnega preizkusa v državi izvora, je po mnenju Nizozemske bistvena za zagotovitev učinkovitosti sistema predhodnega nadzora. Vendar ali ni pretirano prisiliti prosilce, naj gredo nazaj v državo svojega državljanstva ali stalnega prebivališča, da bi tam vložili vlogo za opravljanje samostojne dejavnosti, če zakonito bivajo na Nizozemskem?

73. Zgoraj smo že izpostavili splošne pogoje, ki jih morajo po mojem mnenju izpolnjevati nacionalni ukrepi, ki omejujejo pravico do ustanavljanja, določeno v pridružitvenih sporazumih. Čeprav bi bila lahko v tem primeru upoštevna tudi druga vprašanja,( ) se elementi, ki so bili predloženi Sodišču, osredotočajo na merilo primernosti ukrepov za zasledovanje legitimnega cilja in njegovega poseganja v vsebino pravice. Kot je bilo zgoraj omenjeno, menim, da merilo, ki ga je postavilo Sodišče v prejšnjih sodbah, ne zahteva presoje glede sorazmernosti ukrepa. Tudi ni nujno, da je ukrep najmanj omejevalna rešitev (merilo nujnosti). Vendar to tudi ne pomeni, da je lahko vsak ukrep, ki bi zasledoval legitimni cilj, sprejemljiv. Ukrep mora biti primeren za zasledovanje takega cilja in glede na ta cilj ne sme biti prekomeren glede stroškov, ki jih ima za državljane pridruženih držav, ki nameravajo izvrševati svojo pravico do ustanavljanja. Med zatrjevanim ciljem ukrepa in sredstvi, ki jih določa za njegovo zasledovanje, mora obstajati določen odnos. V tem primeru sredstva, ki jih je uporabila Nizozemska, prosilcem iz pridruženih držav nalagajo veliko breme: čeprav zakonito bivajo na Nizozemskem, so jo prisiljeni zapustiti in začeti nov postopek z vložitvijo vloge v svoji državi izvora ali stalnega prebivališča, pri čemer se ne upoštevajo njihove osebne okoliščine.

74. Glede na navedeno in posebno skrb, ki jo morajo pokazati sodni organi, kadar se soočajo s pravicami posameznikov, ki pripadajo manjšinam, ki nimajo vpliva v nacionalni politiki, morajo nizozemski organi navesti posebej prepričljive razloge, da bi lahko upravičili sistem, vzpostavljen v svoji zakonodaji, ki taka bremena nalaga članom teh manjšin. Dejansko so nizozemski organi predložili malo dokazov, s katerimi bi upravičili tak sistem avtomatične zavrnitve ob pomanjkanju dovoljenja za začasno prebivanje. Zakaj ne bi bilo mogoče, da bi nizozemski organi opravili vsaj kratko presojo vsebinskih pogojev za opravljanje samostojne dejavnosti v položaju, kot je ta v postopku v glavni stvari, v katerem prosilci že zakonito bivajo na Nizozemskem? Organi Združenega kraljestva lahko to storijo glede prosilcev, ki so na meji. V tem primeru bi Nizozemska trimesečno obdobje brez vizuma, ki se daje državljanom teh pridruženih držav, lahko uporabila za to, da v stiku s svojimi diplomatskimi in konzularnimi predstavništvi v njihovi državi izvora ali stalnega prebivališča dobi vse dodatne informacije o prosilcih, ki jih potrebuje. Poleg tega je treba opozoriti, da bi se narava gospodarske dejavnosti, ki naj bi se tem primeru izvajala, v nekaterih pogledih bolje presojala na Nizozemskem (zlasti glede na to, da gre za samozaposlitev).( )

75. Nasprotno, nizozemska vlada se je, da bi upravičila avtomatično zavrnitev, sklicevala le na instrumentalni odnos med tem ukrepom in sistemom predhodnega nadzora v državi izvora. Avtomatična zavrnitev preizkusa kakršne koli vloge, vložene na Nizozemskem, ob pomanjkanju dovoljenja za začasno prebivanje, je predstavljena kot nujna za zagotovitev učinkovitosti sistema predhodnega nadzora, ki ga je Sodišče priznalo za zakonitega. Kako bi lahko tak sistem ohranil polni učinek, če dovolimo državljanom pridruženih držav, da vstopijo z enim statusom in nato spremenijo svoj status v status oseb s stalnim prebivališčem v državi gostiteljici? Z drugimi besedami, ne bi bilo mogoče, da bi Sodišče priznavalo zakonitost sistema predhodnega nadzora in se nato izreklo, da se ta v določenih okoliščinah ne uporabi. Izjeme naj bi se uporabljale za obidenje splošnega sistema.

76. Vendar po mojem mnenju Nizozemska ni pravilno razlagala obsega dopustnosti sistema predhodnega nadzora ter zatrjevanih neskladnosti med takim sistemom in sistemom, ki prav tako dopušča, da se določene vloge predložijo v državi članici gostiteljici.

77. Kot sem navedel zgoraj, je Sodišče v sodbi Barkoci in Malik „načeloma“ dopustilo sistem predhodnega nadzora, pri čemer je bila ta dopustitev povezana s zahtevo po tem, da sistem zagotavlja presojo, ali so prosilci izpolnjevali vsebinske pogoje za opravljanje samostojne dejavnosti. Vendar dejstvo, da je Sodišče dopustilo postopek krajšega preizkusa, ki naj bi se opravil v državi članici gostiteljici, in volja Združenega kraljestva, da opravi tak preizkus, prav tako kažejo, da predhodni nadzor v državi izvora ni vedno nujen. Po mnenju Sodišča lahko obstajajo primeri, v katerih se lahko presoja vsebinskih pogojev opravi v državi članici gostiteljici.

78. Vendar kako lahko taka možnost obstaja hkrati s sistemom predhodnega nadzora? Ali nizozemska vlada nima prav, ko opozarja, da bi, če bi Sodišče dejansko dovolilo vloge v državi gostiteljici, sistemu predhodnega nadzora odvzeli njegov uporabni učinek? Menim, da ne, ker je Sodišče priznalo, da je narava preizkusa, ki bi se opravila v državi članici gostiteljici, drugačna od tiste, ki se opravi v državi izvora. Nacionalni organi lahko vloge, vložene na svojem ozemlju podvržejo skrajšanemu postopku preizkusa. Z drugimi besedami, polje diskrecijske pravice, ki ga imajo nacionalni organi pri presoji, je širše. Vendar se to ne sme šteti, kot da nacionalnim organom daje nenadzorovano pristojnost presoje. Tako diskrecijo je treba izvrševati in nadzorovati glede na posebne okoliščine, v katerih je bila vložena vloga (kraj vložitve, čas, predviden za obravnavo, zaprošena dejavnost, status prosilca), in verjetnost, da prosilec na prvi pogled dokaže, da izpolnjuje pogoje za opravljanje samostojne dejavnosti.

79. Glede na zgoraj navedeno, menim, da lahko sistem predhodnega nadzora v državi izvora obstaja hkrati z možnostjo, da se vloge obravnavajo prav tako v državi gostiteljici, v kateri so vložene. Učinkovitost prvega sistema je varovana z različno naravo preizkusa, ki ga morajo opraviti nacionalni organi v teh drugačnih okoliščinah. Zato ne morem najti nobenega legitimnega namena za sistem, kot je ta, ki ga določajo nizozemski predpisi, ki zavračajo presojo vsake vloge, ki ji ni priloženo dovoljenje za začasno prebivanje, ki bi ga bilo treba pridobiti v državi izvora ali stalnega prebivališča. Nizozemska ni dokazala, zakaj je sistem, ki nalaga tako veliko breme prosilcem za opravljanje samostojne dejavnosti iz pridruženih držav, ki so zakonito v Uniji, primeren za zasledovanje posebnega legitimnega cilja, priznanega s pridružitvenimi sporazumi.

80. Pred zaključkom je treba opozoriti na možnost razlage nizozemskih pravil v skladu s pridružitvenimi sporazumi. To hipotezo je predlagala Komisija.

81. Sodišče je vztrajno priznavalo, da ima, če je mogoče pravilo razlagati na več načinov, prednost razlaga, ki je v skladu s pravom Skupnosti. Sodišče je potrdilo to možnost v zvezi različnimi pravili Skupnosti: kadar je besedilo sekundarne zakonodaje Skupnosti mogoče razlagati različno, ima prednost razlaga, na podlagi katere je določba v skladu s Pogodbo, in ne razlaga, ki vodi do njene neskladnosti s Pogodbo.( ) Enako načelo je bilo večkrat navedeno glede razlage nacionalnega prava.( ) Gre za pravilo, ki povečuje polni učinek prava Skupnosti in zmanjšuje morebitne kolizije z nacionalnim pravom. Vendar ne sme vplivati na pravno varnost in mora spoštovati avtonomnost nacionalnih sodišč pri razlagi nacionalnega prava. Čeprav je Sodišče razlagalec prava Skupnosti, ni razlagalec nacionalnega prava.( ) Kadar Sodišče obravnava nacionalno pravo, se mora držati razlage nacionalnega sodišča. V tem primeru iz predložitvenega sklepa ter tudi iz pisnih in ustnih navedb, predloženih v imenu nizozemske vlade, zelo jasno izhaja, da nizozemske zakonodaje ni mogoče razlagati tako, kot predlaga Komisija. Z drugimi besedami, lahko bi bila združljiva s pridružitvenimi sporazumi le prek razlage contra legem. To pomeni, da se koliziji norm ni mogoče izogniti, zaradi česar nacionalno sodišče ne sme uporabiti neskladne nacionalne norme. Poleg tega bi okoliščina, da taka norma ostane v veljavi, privedla do problemov enotnosti in upravne prakse. Izjava nezdružljivosti s pridružitvenimi sporazumi poleg tega, da se nacionalno pravilo ne uporablja, nalaga obveznost spremeniti nacionalno pravilo, pri čemer gre za posledico, ki bo imela v tem primeru jasne prednosti.

82. Zadnja točka, ki jo je treba upoštevati, je posebna narava dejavnosti, ki so jo tožeče stranke nameravale opravljati kot samozaposlene osebe na Nizozemskem. V teh sklepnih predlogih nisem obravnaval tega vprašanja, ker je zadevna zakonodaja splošna in pomeni omejitev za vse vrste dejavnosti, ki se lahko opravljajo v okviru samozaposlitve. Vendar če Sodišče sprejme dva glavna sklepa, ki sem jih predlagal zgoraj, in sicer da avtomatična nezakonitost sicer zakonitega kratkoročnega bivanja tujcev, ki jo določa zakonodaja, ni v skladu s pridružitvenimi sporazumi, in drugič, da splošna zahteva za dovoljenje za začasno prebivanje, pridobljeno v državi izvora, da bi se lahko zaprosilo za dovoljenje za stalno prebivanje, posega v bistvo pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, če se nanaša na tujce, ki zakonito prebivajo na nizozemskem ozemlju, mora Sodišče tako nacionalno sodišče opozoriti na precej stroge pogoje iz zadeve Jany in drugi, da bi opredelilo dejavnost prostitucije kot gospodarsko dejavnost, ki jo opravlja samozaposlena oseba.

83. Glede na to sodbo je prostitucijo mogoče šteti za gospodarsko dejavnost, ki jo opravlja samozaposlena oseba le, če je dokazano, da jo opravlja oseba, ki nudi storitev zunaj kakršnega koli podrejenega odnosa glede izbire te dejavnosti, delovnih pogojev in pogojev plačila, na svojo odgovornost in za plačilo, ki se ji plača neposredno in v celoti.( ) Te pogoje morajo presoditi nacionalni organi in sodišča, da se prepričajo, ali se ta dejavnost dejansko opravlja v okviru samozaposlitve. To merilo je oblikovano, da bi kriminalnim organizacijam in prostitucijskim mrežam onemogočijo uporabo nacionalne zakonodaje, oblikovane za zaščito položaja prostitutk, v svojo korist.

IV – Predlog

84. Zato je treba po mojem mnenju na vprašanja, ki jih je predložilo nacionalno sodišče, odgovoriti takole:

1. Na podlagi člena 45(1) v zvezi s členom 59(1) Evropskega sporazuma o pridružitvi med Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami ter Republiko Bolgarijo, člena 44(3) v zvezi s členom 58 Evropskega sporazuma o pridružitvi med Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami ter Republiko Poljsko in člena 45(3) v zvezi s členom 59 Evropskega sporazuma o pridružitvi med Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami ter Republiko Slovaško imajo državljani teh držav pravici do vstopa in bivanja, ki sta ustreznika pravice do ustanavljanja, ki pa je lahko omejena s pravili države članice gostiteljice glede vstopa, bivanja in opravljanja samostojne dejavnosti državljanov teh držav.

2. Omejitve pravice do ustanavljanja iz sporazumov o pridružitvi, ki izhajajo iz uporabe teh pravil, so dovoljene, če temeljijo na objektivnih merilih, s katerimi so prosilci seznanjeni vnaprej, in so lahko predmet sodnega nadzora, če ustrezajo legitimnemu namenu na način, da ne onemogočajo ali prekomerno otežujejo izvrševanja pravice do ustanavljanja, in če so v skladu s temeljnimi pravicami in splošnimi pravnimi načeli, ki veljajo za države članice, kadar delujejo na področju prava Skupnosti.

3. Nacionalno pravilo, ki od nacionalnih organov zahteva, da zavrnejo preizkus vloge za prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti, je glede na zgoraj navedene določbe sporazumov o pridružitvi, če prosilci niso zakonito vstopili v državo članico gostiteljico, načeloma ustrezno za dosego legitimnega cilja nadzorovanja priseljevanja, katerega namen ni opravljanje samostojne dejavnosti in ki ne onemogoča ali prekomerno otežuje izvrševanja te pravice.

4. Nacionalno pravilo – v skladu s katerim se vsaka vloga za prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti glede na zgoraj navedene določbe sporazumov o pridružitvi, ki so jo predložili državljani pridruženih držav, ki zakonito prebivajo v državi članici, avtomatično zavrne, ne da bi se preizkusila, na podlagi edinega razloga, da prosilci niso imeli dovoljenja za začasno prebivanje, ki bi ga morali pridobiti v državi izvora ali stalnega prebivališča – ni primerno za dosego legitimnega cilja in lahko onemogoča ali prekomerno otežuje izvrševanje pravice do ustanavljanja.