SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

GIOVANNIJA PITRUZZELLE,

predstavljeni 16. julija 2020 ( 1 )

Zadeva C‑372/19

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM)

proti

Weareone.World BVBA,

Wecandance NV

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Ondernemingsrechtbank Antwerpen (gospodarsko sodišče v Antwerpnu (Belgija))

„Predhodno odločanje – Konkurenca – Člen 102 PDEU – Zloraba prevladujočega položaja – Pojem ‚nepoštena cena‘ – Nadomestila, ki jih prejema organizacija za kolektivno upravljanje avtorskih pravic za priobčitve glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, na festivalu – Metoda za izračun“

1. S predlogom za sprejetje predhodne odločbe, ki je predmet teh sklepnih predlogov, Ondernemingsrechtbank Antwerp (gospodarsko sodišče v Antwerpnu, Belgija) zastavlja Sodišču vprašanje za predhodno odločanje o razlagi člena 102 PDEU. Vprašanje se zastavlja v okviru dveh sporov, prvega med Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (belgijsko združenje avtorjev, skladateljev in založnikov; v nadaljevanju: SABAM) in družbo Weareone.World BVBA (v nadaljevanju: W.W), in drugega med SABAM in družbo Wecandance NV (v nadaljevanju: WCD), katerih predmet so nadomestila, ki jih je prejelo SABAM za uporabo glasbenih del iz njegovega repertoarja na festivalih, ki sta jih organizirali W.W in WCD.

I. Pravni okvir

A. Pravo Unije

2. Člen 102, prvi odstavek, PDEU določa: „Kot nezdružljiva z notranjim trgom je prepovedana vsaka zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij na notranjem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami“. Drugi odstavek, točka (a), tega člena določa, da je takšna zloraba zlasti „neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja“.

3. Glavni namen Direktive 2014/26 ( 2 ), ki je bila sprejeta na podlagi členov 50(1), 53(1) in 62 PDEU in je začela veljati 9. aprila 2014, je izboljšati možnosti članov organizacij za kolektivno upravljanje pravic za izvajanje nadzora nad dejavnostmi teh organizacij, zagotovitev zadostne preglednosti s strani organizacij za kolektivno upravljanje pravic in izboljšanje večozemeljskega licenciranja pravic avtorjev za spletno uporabo glasbenih del ( 3 ). V ta namen določa zlasti zahteve, potrebne za zagotovitev pravilnega izvajanja upravljanja avtorske in sorodnih pravic s strani organizacij za kolektivno upravljanje pravic ( 4 ). Člen 16 te direktive, naslovljen „Licenciranje“, ki je del poglavja 4, ki obravnava „odnose z uporabniki“, v odstavku 2 določa: „Pogoji za izdajanje licenc temeljijo na objektivnih in nediskriminatornih merilih. […] Imetniki pravic za uporabo njihovih pravic prejmejo ustrezno plačilo. Tarife za izključne pravice in pravice do plačila so zmerne med drugim glede na ekonomsko vrednost uporabe pravic, s katerimi se trguje, ob upoštevanju narave in obsega uporabe dela in druge vsebine ter v zvezi z ekonomsko vrednostjo storitev, ki jih zagotavlja organizacija za kolektivno upravljanje pravic. Organizacije za kolektivno upravljanje pravic zadevne uporabnike seznanijo z merili, uporabljenimi za določitev teh tarif“.

B. Nacionalno pravo

4. Vsebina člena IV.2 Wetboek van economisch recht (gospodarskopravni zakonik) je enaka vsebini člena 102 PDEU.

5. Direktiva 2014/26 je bila v belgijsko pravo prenesena z Wet van 8 juni 2017 tot omzetting in Belgisch recht van de richtlijn 2014/26 (zakon o prenosu Direktive 2014/26 v belgijski pravni red z dne 8. junija 2017) ( 5 ), ki je začel veljati 1. januarja 2018. S členom 63 tega zakona je bil spremenjen člen XI.262 gospodarskopravnega zakonika, ki v odstavku 1 določa, da „pogoji za izdajanje licenc temeljijo na objektivnih in nediskriminatornih merilih. […]. Imetniki pravic prejmejo ustrezno plačilo za uporabo pravic. Tarife za izključne pravice in pravice do plačila so sorazmerne med drugim z ekonomsko vrednostjo uporabe pravic, s katerimi se trguje, ob upoštevanju narave in obsega uporabe dela in druge vsebine ter z ekonomsko vrednostjo storitev, ki jih zagotavlja organizacija za kolektivno upravljanje pravic. Družbe za upravljanje zadevne uporabnike seznanijo z merili, uporabljenimi za določitev teh tarif“.

6. V skladu s členom XI.248 gospodarskopravnega zakonika v različici, ki se je uporabljala za dejstva v postopku v glavni stvari, „družbe za upravljanje upravljajo pravice v interesu imetnikov pravic. Upravljanje mora biti pošteno, skrbno, učinkovito in nediskriminatorno. […]“.

7. V skladu s členom XI.279 gospodarskopravnega zakonika nadzorna služba družb za upravljanje avtorske in sorodnih pravic, ki je del generalnega direktorata za gospodarske preglede zvezne javne službe za gospodarstvo (FOD Economie), izvaja nadzor zlasti nad pravili za pobiranje in določanje tarif ter razdeljevanje, ki jih sprejmejo te družbe.

II. Postopka v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

8. SABAM, tožeča stranka v postopkih v glavni stvari, je organ belgijskega prava za upravljanje avtorskih pravic. Toženi stranki, W.W in WCD, sta organizatorki glasbenih festivalov Tomorrowland oz. Wecandance.

9. Plačilo za uporabo repertoarja SABAM na glasbenih festivalih ( 6 ) je določeno na podlagi tako imenovane „tarife 211“, ki je bila v času nastanka dejstev v postopkih v glavni stvari sestavljena iz dveh različnih meril za določanje tarif. Po prvem se uporabi minimalna tarifa, izračunana na podlagi zvočne površine ali števila razpoložljivih sedežev. Po drugem, ki se uporablja, ko so nadomestila višja, se uporablja degresivna tarifa po razredih, ki se izračunajo na višji znesek izmed proračuna za izvajalce ( 7 ) in bruto prihodkov iz prodaje vstopnic, vključno s tistimi, ki se ponudijo sponzorjem. Iz spisa izhaja, da so uporabljeni deleži znašali od 6 % do 2,50 % (3,25 % za leto 2017), uporabljali pa so se za 8 (od leta 2017 pa 9) razredov prometa, in sicer od 0,01 EUR do več kot 3.200.000 EUR. Različne različice tarife 211 so predvidevale odbitek nekaterih stroškov od zneska, ki je bil vzet za osnovo, in sicer zlasti stroškov prenočevanja, DDV in občinske dajatve ( 8 ). Na to tarifo so bila uporabljena znižanja na podlagi pravila 1/3–2/3, po katerem: i) se uporabi ena tretjina tarife, če manj kot ena tretjina predvajanih skladb spada v repertoar SABAM; ii) se uporabita dve tretjini tarife, če več kot ena tretjina in manj kot dve tretjini predvajanih sklad spada v ta repertoar SABAM; iii) v drugih primerih se uporabi polna tarifa. Pogoj za pridobitev navedenih zmanjšanj je bil, da organizator prireditve predloži seznam predvajanih skladb. Seznam je moral predložiti najpozneje 10 dni pred prireditvijo, ali od leta 2017 in za skladbe, ki jih v živo izvaja DJ, do 30 dni po prireditvi, pod pogojem, da organizator uporabi nadzorno podjetje, ki ga je odobrilo SABAM.

10. SABAM z več pozivi ( 9 ) od toženih strank zahteva plačilo pravic za uporabo njegovega glasbenega repertoarja na izvedbah festivala Tomorrowland ( 10 ) leta 2014, 2015 in 2016 ter na izvedbah festivala Wecandance ( 11 ) od 2013 do 2016.

11. W.W in WCD sta pred predložitvenim sodiščem izpodbijali veljavnosti tarife 211, ki je po njunem mnenju nepravična, saj ne ustreza ekonomski vrednosti storitve, ki jo opravlja SABAM. Po eni strani trdita, da pravilo 1/3–2/3, po katerem se uporabljajo znižanja, ni dovolj natančno in da obstajajo tehnologije, ki omogočajo, da se natančneje določi, katera dela iz repertoarja SABAM so bila predvajana na festivalih, in njihovo trajanje ( 12 ). Po drugi strani izpodbijata izračun tarife na podlagi proračuna za izvajalce ali bruto prihodkov brez predhodnega odbitka stroškov, ki niso neposredno povezani z glasbo. Glede na navedena dejstva naj bi bil sistem določanja tarife, ki ga uporablja SABAM za prireditve, kakršne so te, ki sta jih organizirali toženi stranki v postopkih v glavni stvari, zloraba prevladujočega položaja, ki je prepovedana s členom 102 PDEU.

12. Ni sporno, da ima SABAM v Belgiji monopol na trgu prejemanja in razdeljevanja avtorskih pravic za reprodukcijo in javno priobčitev glasbenih del.

13. Predložitveno sodišče ugotavlja, da ni mogoče natančno izračunati ekonomske vrednosti avtorskih pravic, povezanih z izvajanjem glasbenih del v okviru prireditev, kakršne so obravnavane v postopkih v glavni stvari, ker bi bilo za ta izračun treba upoštevati privlačnost in popularnost vsake predvajane skladbe. Določitev plačila organu za upravljanje avtorskih pravic je torej nujno približek. Vendar se predložitveno sodišče sprašuje, kako natančen mora biti približek, da se to plačilo ne šteje za nepravično, in, ali je sistem določanja tarife, ki ga uporablja SABAM, glede na dejstva, ki jih očitata toženi stranki, skladen s členom 102 PDEU.

14. V teh okoliščinah je Ondernemingsrechtbank Antwerp (gospodarsko sodišče v Antwerpnu) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali je treba člen 102 PDEU po potrebi v povezavi s členom 16 Direktive [2014/26] razlagati tako, da gre za zlorabo prevladujočega položaja, če organizacija za kolektivno upravljanje avtorskih pravic, ki ima v državi članici dejanski monopol, za organizatorje glasbenih prireditev uporabi model nadomestil za pravico do javne priobčitve glasbenih del, ki med drugim temelji na prometu in: 1. Na večstopenjski pavšalni tarifi namesto na tarifi, pri kateri se (s sodobnimi tehničnimi pripomočki) upošteva natančen delež repertoarja, ki ga upravlja kolektivna organizacija, v glasbi, ki se je predvajala med prireditvijo? 2. V skladu s katerim so licenčnine odvisne tudi od zunanjih dejavnikov, kot so med drugim vstopnina, cena za hrano in pijačo, proračun za nastopajoče izvajalce in proračun za druge elemente, kot je dekoracija?“

III. Postopek pred Sodiščem

15. SABAM, W.W, WCD, belgijska in francoska vlada ter Evropska komisija so v skladu s členom 23 Statuta Sodišča predložili pisna stališča. Te stranke in zainteresirane strani, razen francoske vlade, so predstavile ustna stališča na obravnavi 27. maja 2020.

IV. Analiza

1. Uvodne ugotovitve

16. Vprašanje v zvezi z merili za določitev plačila za uporabo glasbenih del, ki so del repertoarja SABAM, na glasbenih festivalih je že dolgo predmet več sporov med družbami za upravljanje in organizatorji takih prireditev. Eno zadnjih poglavij v teh sagi je odločba z dne 12. aprila 2018, s katero je Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (predsednik nizozemsko govorečega gospodarskega sodišča v Bruslju, Belgija) na tožbo, ki jo je vložilo več družb organizatork festivalov (med katerimi ni toženih strank v postopkih v glavni stvari) in združenje, ki jih zastopa, odgovoril, da SABAM krši člen 102 PDEU, med drugim v zvezi z elementi tarife, uporabljene za festivale, katerim oporekata W.W in WCD v postopkih v glavni stvari ( 13 ). Kot je navedlo predložitveno sodišče, je SABAM po tej odločbi spremenilo sistem spremenljivih popustov glede na kakovost del iz svojega repertoarja, ki se izvajajo na festivalih, tako da je pravilo 1/3–2/3 nadomestilo z razredi po 10 %, čeprav je videti, da je ta sprememba samo začasna. Predvideno je bilo tudi, da se od bruto prihodka odštejejo stroški varovanja in javne pomoči do 50 % njihove skupne vsote. Poleg tega iz spisa izhaja, da je SABAM vložilo pritožbo zoper navedeno odločbo pri Hof van beroep te Brussel (pritožbeno sodišče v Bruslju, Belgija), ki je odločilo s sodbo z dne 10. aprila 2019, pri čemer je Komisijo prosilo za mnenje o uporabi člena 102 PDEU za strukturo tarife SABAM in drugih družb za upravljanje, ki imajo podobne cilje in monopol v drugih državah članicah Unije. Navedeno sodišče Komisijo prosi tudi, naj ga obvešča o poteku postopkov v drugih državah članicah, podobnih postopku, ki poteka pred navedenim sodiščem, ali o katerem koli drugem ukrepu, o katerem bi se odločalo na evropski ravni. Komisija je mnenje podala 8. maja 2020. To mnenje je bilo pridobljeno v tem postopku z ukrepom na podlagi člena 62 Poslovnika Sodišča.

17. Glede na to, da je predmet vprašanja za predhodno odločanje, ki ga zastavlja predložitveno sodišče, ali je uporaba določene metode izračuna cene – v obravnavani zadevi nadomestil organizaciji za kolektivno upravljanje avtorskih pravic za javno priobčitev glasbenih del iz njenega repertoarja – nepoštena, je pomemben zlasti člen 102, drugi odstavek, točka (a), PDEU, ki, kot smo videli, prevladujočemu podjetju prepoveduje določanje „nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja“.

18. V teh sklepnih predlogih bom analiziral zlasti sodno prakso Sodišča o nepoštenih cenah in predvsem tarifah družb za upravljanje avtorskih pravic. Nato bom ločeno in z vidika navedenih načel analiziral elemente strukture tarife SABAM iz predloga za sprejetje predhodne odločbe, glede katerih predložitveno sodišče prosi Sodišče za pojasnilo. Začel bom z metodo za določitev osnovnega zneska, za katerega se uporabi stopnja, s katero se določijo nadomestila, ki se plačajo SABAM, in sicer z elementom, navedenim v drugem delu vprašanja za predhodno odločanje. Nato bom obravnaval sistem pavšalnih znižanj, ki ga predložitveno sodišče navaja v prvem delu vprašanja za predhodno odločanje.

19. Komisija je v pisnem stališču omenila tudi vprašanje morebitne diskriminatornosti tarifne strukture, ki jo uporablja SABAM, v smislu člena 102, drugi odstavek, točka (c) PDEU. Nekatere trditve družbe W.W na obravnavi so se tudi posredno nanašale na možnost diskriminatornih cen. O tem vprašanju pa se ne bom izrekel, ker iz predložitvene odločbe ni videti, da bi Ondernemingsrechtbank Antwerp (gospodarsko sodišče v Antwerpnu) želelo Sodišču zastaviti vprašanje tudi o tem.

20. Nazadnje, čeprav se vprašanje za predhodno odločanje nanaša tudi na člen 16 Direktive 2014/26, Ondernemingsrechtbank Antwerp (gospodarsko sodišče v Antwerpnu) prosi Sodišče samo za razlago pojma zloraba prevladujočega položaja, ki pa se v Direktivi 2014/26 izrecno ne pojavlja. Zato se bom v presoji omejil na obravnavo člena 102 PDEU in zlasti na točko (a) drugega odstavka tega člena.

2. Sodna praksa o zlorabi prevladujočega položaja z določitvijo pretiranih cen in njena uporaba za tarife organizacij za kolektivno upravljanje avtorskih pravic

a) Ugotovitev obstoja nepoštenih cen

21. V nasprotju z drugimi pravnimi sistemi, kot je na primer ameriški, evropsko konkurenčno pravo, kot smo videli, med kršitve predpisov o konkurenci šteje tudi zlorabo prevladujočega položaja, in sicer „neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja“. Take kršitve predpisov o konkurenci so se v praksi Komisije in nacionalnih organov, pristojnih za konkurenco, precej dolgo dokaj omejeno uporabljale. V zadnjih letih pa smo priča širši uporabi besedne zveze „nepoštene cene“, kot je videti iz naraščanja števila zadev, ki jih obravnavajo nacionalni organi, pristojni za konkurenco, in Komisija, pa tudi zadev pred Sodiščem Evropske unije. Ti primeri zadevajo zlasti cene zdravil in tarife, ki jih uporabljajo organizacije za kolektivno upravljanje avtorskih pravic ( 14 ).

22. Da bi pojasnili te okoliščine (odpor do uporabe koncepta in nato njegovo povečanje v določenih gospodarskih sektorjih), je treba začeti z ugotovitvijo, da je določitev cene kot nepoštene in torej v nasprotju s konkurenčnim pravom precej težek postopek, v katerem bi lahko naleteli na lažne pozitivne vrednosti (ki se pojavijo, ko se napačno šteje, da je cena višja od konkurenčne cene) ali celo na izkrivljanje konkurenčnega prava v obliki dirigiranega gospodarstva, ki zamenjuje tržno dinamiko z vrsto ekonomskih razmerij, ki ustrezajo subjektivnim preferencam regulativnega organa. Tudi zmanjšanje dobičkov lahko odvrača od izboljšanja kakovosti proizvoda ali storitve, inovacij in vstopanja novih konkurentov. To lahko v končni fazi zmanjšuje ugodnosti za potrošnika, ki so glavni (in po mnenju nekaterih edini) cilj konkurenčnega prava.

23. Na konkurenčnem trgu se visoke cene običajno popravijo tako, da se prav zaradi teh visokih cen na trgu pojavijo novi gospodarski subjekti, s čimer se poveča ponudba in posledično zniža cena. Tako se trg pozdravi sam. Na ta način delujejo vsi ekonomski tokovi, ki poudarjajo zmožnost trga, da se pozdravi sam, spodbujala pa ga je Čikaška šola, ki je močno vplivala na severnoameriško protimonopolno prakso.

24. Vendar se trg ne more vedno pozdraviti sam. To ni mogoče v primerih zakonskih ovir za vstop drugih subjektov, kot se zgodi v primeru zakonskega monopola. Enako je v primeru dejanskega monopola na trgih, kjer številni dejavniki – na primer potrošniške navade, nezamenljivost izdelka ali storitve imetnika monopola s podobnimi izdelki ali storitvami, učinki vezanosti na ponudnika, „mrežni učinki“ na več straneh trga, ekonomija obsega, ki jo uživa imetnik monopola – lahko pretirano otežijo vstop novim konkurentom.

25. Pri nekaterih izdelkih ni res, da obstaja mejna cena, ki jo je potrošnik še pripravljen plačati zanje, zato v teh primerih ni omejitev za uvajanje pretiranih cen. Če gre za zdravilo, ki rešuje življenja, je edina omejitev za nakup ekonomska zmogljivost kupca (ali posameznega bolnika ali nacionalne zdravstvene službe). Vendar so lahko, tudi ko gre za manj temeljne vrednote kakor je človeško življenje, prisotni kulturni ali vedenjski dejavniki, zaradi katerih je cena, ki jo je potrošnik pripravljen plačati, zelo visoka. Za obisk koncerta svetovno znanega rokovskega zvezdnika, idola milijonov mladih, so lahko edina omejitev cene ekonomska sredstva, ki jih ima na voljo posamezen oboževalec.

26. V okoliščinah, kakršne so opisane v zgornjih dveh točkah, odsotnost ukrepov konkurenčnega prava ustvarja lažne negativne vrednosti, ker, če izhajamo iz zamisli o sposobnosti trga, da se pozdravi sam, bi se cena napačno štela kot cena, ki ne presega konkurenčne cene. V takih primerih ne gre samo za izkrivljanje konkurence, ampak še za nekaj več. Gre namreč lahko za napad na nekatere temeljne vrednote naših družb, na primer na enakost državljanov, zaradi katerih razlike pri možnosti uživanja določenih dobrin, ki se štejejo za temeljne, ne morejo biti več kot do določene mere odvisne od zmogljivosti za ustvarjanje dohodka, ne da bi ogrožale družbeno kohezijo. Varstvo zdravja in torej razpoložljivost zdravil, ki se štejejo za nujna, ali dostop do nekaterih kulturnih dobrin so v naših družbah tiste značilnosti, ki oblikujejo pripadnost državljanov skupnosti. Na teh področjih se torej izraziteje pokaže problematika „nepoštene cene“. To se dogaja zlasti v obdobjih gospodarske krize ali takrat, ko je družba občutljivejša do neenakosti. Evropsko konkurenčno pravo vsebuje pojem pretiranih cen prav zato, ker spada v pravni sistem in je del gospodarske kulture, ki se sklicuje na „socialno tržno gospodarstvo“ (člen 3(3) PEU).

27. Iz zgoraj navedenega izhaja, da se Komisija, nacionalni organi, pristojni za konkurenco, in nacionalna sodišča pri uporabi pojma pretirane cene gibljejo v nekakšni Prokrustovi postelji. To prinaša tveganje izvrševanja preprečevanja monopolov v prevelikem obsegu, ki ga spodbujajo lažne pozitivne vrednosti in ki v končni fazi škoduje učinkovitosti in tudi ugodnostim za potrošnika, po drugi strani pa tveganje izvrševanja v premajhnem obsegu, ki zaradi lažnih negativnih vrednosti škoduje ugodnostim za potrošnika in je, kot je navedeno v prejšnji točki, lahko negativno v še širšem obsegu.

28. Sodišče je za posredovanje v tem ozkem manevrskem prostoru določilo načine, ki so pojasnjeni v razvoju sodne prakse. Glede na to sodno prakso je mogoče postaviti dokaj natančen okvir metod in meril, ki jih je treba uporabljati za opredelitev cene kot nepoštene in v nasprotju s členom 102, drugi odstavek, točka (a), PDEU. O tem je obširno razpravljal generalni pravobranilec N. Wahl v sklepnih predlogih v zadevi Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra - Latvijas Autoru apvienība ( 15 ), s katerimi se strinjam in na katere napotujem, skupaj z nekaterimi ugotovitvami, ki so bolj povezane z značilnostmi zadeve, ki je predmet teh sklepnih predlogov.

29. Vodilni primer Sodišča s področja nepoštenih cen je slavna sodba z dne 14. februarja 1978, United Brands in United Brands Continentaal/Komisija ( 16 ) (v nadaljevanju: sodba United Brands) ( 17 ), v kateri je, kot že pred tem v sodbi z dne 13. novembra 1975, General Motors Continental/Komisija ( 18 ), Sodišče opredelilo kot „pretirano“ vsako „ceno, ki ni v razumnem razmerju z ekonomsko vrednostjo opravljene storitve“ ( 19 ). Vsaka visoka cena, ki jo uporablja podjetje, ki ima prevladujoč položaj na določenem trgu, torej ni pretirana in v nasprotju s členom 102 PDEU, ampak so pretirane samo tiste cene, ki so „nesorazmerne“ ali „čezmerne“.

30. Kako ugotoviti, ali je cena v razumnem razmerju z ekonomsko vrednostjo opravljene storitve ali ne? Sodišče je v ta namen v sodbi United Brands opredelilo preizkus, ki se izvaja v dveh fazah, pri čemer se v prvi ugotovi, ali obstaja precejšnja razlika, in torej nesorazmerje, med dejansko uporabljeno ceno na trgu, ki je pomemben za prevladujoče podjetje, in ceno, ki bi jo podjetje hipotetično uporabilo v primeru učinkovite konkurence na tem trgu (referenčna cena). Sodišče je pojasnilo, da se to nesorazmerje lahko objektivno oceni, če se obravnava višina dobička prevladujočega podjetja, ki se izračuna z razmerjem med proizvodnimi stroški podjetja in ceno, ki jo zaračunava. V primeru pritrdilnega odgovora se z drugim delom preizkusa „ugotovi, ali je bila določena nepoštena cena, in sicer absolutno in v primerjavi s konkurenčnimi izdelki“ ( 20 ) (v nadaljevanju: preizkus United Brands).

31. Na podlagi tega preizkusa zgolj ugotovitev, da cena ni sorazmerna s proizvodnimi stroški in da je dobiček pretiran, ne pomeni samodejno, da cena ni poštena, torej da ni v nikakršnem razumnem razmerju z ekonomsko vrednostjo opravljene storitve. Da bi prišli do te ugotovitve, je treba opraviti drugi del analize, ki zahteva oceno, ali je ugotovljena razlika med ceno in proizvodnimi stroški že kot taka pokazatelj nepoštene cene ali pa nepoštenost izhaja iz primerjave s cenami, ki jih uporabljajo konkurenčna podjetja ( 21 ). Medtem ko sta ocena, opravljena v okviru prvega dela preizkusa, in ocena, ali je cena kot taka nepoštena, opravljena v okviru drugega dela preizkusa, v bistvu osredotočeni na dobiček prevladujočega podjetja, pa primerjava s cenami konkurenčnih izdelkov uvaja ocenjevanje, ki temelji na primerjavi.

32. Analiza proizvodnih stroškov in cen, vsebovana v preizkusu United Brands, kot tudi alternativne metode ugotavljanja dobička v večini primerov zahtevajo zapletene preiskave in pogosto so njihovi rezultati zgolj približki.

33. Zato je v sodni praksi in v praksi odločanja Komisije priznan samostojen pomen tudi drugim metodam analize ( 22 ), ki, kot je določeno v drugem delu preizkusa United Brands, temeljijo na primerjavi med ceno, ki se šteje za nepošteno, in različnimi referenčnimi indeksi, od katerih so nekateri vzeti iz zadevnega trga, drugi pa zunaj njega. Taki indeksi so: i) cene, ki jih je v preteklosti uporabljalo prevladujoče podjetje za iste izdelke na zadevnem trgu ( 23 ); ii) cene, ki jih je prevladujoče podjetje uporabljalo za različne ( 24 ) ali povezane ( 25 ) ali podobne ( 26 ) izdelke ali za različne tipologije strank ( 27 ), iii) cene, ki jih je prevladujoče podjetje uporabljalo za isti izdelek v različnih regijah istega zadevnega trga ( 28 ) ali na drugih geografskih trgih ( 29 ); iv) cene, ki so jih uporabljala konkurenčna podjetja, ki niso prevladujoča, na istem zadevnem trgu ( 30 ); v) cene, ki so jih uporabljala druga podjetja za isti izdelek ali za primerljive izdelke na drugih trgih ( 31 ). Legitimnost uporabe metod, alternativnih primerjavi med ceno in proizvodnimi stroški, ki temeljijo zlasti na primerjavi med cenami, ki se uporabljajo v zadevni državi članici, in cenami, ki se uporabljajo v drugih državah članicah, je Sodišče pred kratkim potrdilo v sodbi AKKA/LAA prav v zvezi s tarifami organizacij za upravljanje avtorskih pravic ( 32 ).

34. Pri izbiri najprimernejše metodologije za analizo in splošneje pri presoji obstoja nepoštenih cen ( 33 ) je treba po mnenju Sodišča upoštevati vse okoliščine, značilne za obravnavano zadevo ( 34 ). Ta izbira je odvisna zlasti od zadevnega izdelka ali storitve, značilnosti trga, razpoložljivosti zadevnih podatkov in kategorije pogodbenih strank prevladujočega podjetja. Tako je Sodišče v sodbi United Brands na primer ugotovilo, da je analiza cen in proizvodnih stroškov ob upoštevanju obravnavanega izdelka in dostopnosti podatkov o stroškovni strukturi UBS zanesljivejše merilo kot tisto, ki ga je uporabila Komisija in ki je temeljilo na primerjavi med cenami UBS na nacionalnih trgih, ki so predmet preiskave, in na nacionalnem referenčnem trgu, ki je bil po mnenju Sodišča izbran na podlagi napačnih ocen ( 35 ). V drugih primerih, kot na primer v primeru neopredmetenih sredstev, bi se lahko analiza, ki temelji na primerjavi cen in proizvodnih stroškov, izkazala za zapleteno in neprimerno za prikaz osnovne ekonomske realnosti.

35. Drugače povedano, kot je izrecno ugotovilo Sodišče v sodbi AKKA/LAA, ne obstaja samo en primeren sistem za izvedbo primerjave med ceno, ki se šteje za nepošteno, in referenčno ceno, niti za opredelitev okvira te primerjave ( 36 ). Videti je, da Sodišče daje prednost pristopu, ki temelji na hkratni uporabi več meril za primerjavo, od katerih lahko vsako pokaže, ali je cena nepoštena, oziroma omogoča, da se podatki, pridobljeni z enim ali več drugimi merili, uporabijo ali zavrnejo ( 37 ).

36. Ta pristop, ki ga podpira generalni pravobranilec N. Wahl v sklepnih predlogih v zadevi AKKA/LAA, je po mojem mnenju pravilen. Vse zgoraj opisane analizne metode imajo namreč omejitve in za preprečevanje lažnih pozitivnih ali lažnih negativnih rezultatov zahtevajo preverjanje ali popravek z uporabo drugih meril, ki se izkažejo za primerna glede na okoliščine posameznega obravnavanega primera ( 38 ).

37. Tako kot ne obstaja samo ena metoda primerjave domnevno nepoštene cene in referenčne cene, tudi ne obstaja samo en odgovor na temeljno vprašanje, nad katerim pragom bi nesorazmerje med temi cenami povzročilo zlorabo prevladujočega položaja na trgu in zahtevalo ukrepanje organov za preprečevanje monopolov. Odgovor na to vprašanje namreč zahteva, da se določi ekonomska vrednost blaga ali opravljene storitve in da se določi razumen dobiček prevladujočega podjetja, česar ni mogoče logično opraviti abstraktno. Sodišče je glede tega v sodbi AKKA/LAA v zvezi s primerjavo tarif, ki jih uporablja prevladujoče podjetje v eni državi članici, s tistimi, ki jih uporablja v drugih državah članicah, izjavilo, da ne obstaja „minimalni prag, nad katerim je treba tarifo opredeliti za ‚znatno višjo‘, saj so v zvezi s tem odločilne okoliščine posameznega primera“, in da je zato odstopanje med nadomestili mogoče opredeliti za „znatno“, če je veliko in stanovitno, in torej ne začasno in občasno ( 39 ).

38. Če pokazatelji, zbrani z različnimi zgoraj opisanimi metodologijami, sovpadajo tako, da pokažejo obstoj nepoštenih cen, ima prevladujoče podjetje možnost, da upraviči svojo cenovno strukturo in različno višino teh cen glede na referenčno ceno, med drugim na podlagi razlike med razmerami na trgu, v katerem posluje, in razmerami na referenčnih geografskih trgih ( 40 ), na podlagi strukture proizvodnih stroškov ali potrebe po donosnosti kapitala ( 41 ) ali povračilu dodatnih stroškov, na primer stroškov raziskav in razvoja ( 42 ), ali stroškov zaradi uporabe nacionalnih zakonodaj ( 43 ). Vendar je Sodišče izključilo, da bi morebitna neučinkovitost prevladujočega podjetja lahko upravičila določitev nepoštenih cen ( 44 ).

b) Sodna praksa o tarifah organizacij za kolektivno upravljanje avtorskih pravic

39. Zaradi tradicionalnega monopola ( 45 ) organizacij za kolektivno upravljanje avtorskih pravic so organi, pristojni za konkurenco, sprejeli številne ukrepe na nacionalni in evropski ravni, katerih predmet je med drugim tarifna politika, ki jo uporabljajo te organizacije.

40. V sodbi z dne 9. aprila 1987, Basset ( 46 ) (v nadaljevanju: sodba Basset), v kateri je bilo obravnavano prejemanje dodatne licenčnine za mehansko reprodukcijo s strani francoske organizacije za upravljanje avtorskih pravic SACEM, poleg pravice do javnega predvajanja posnetih glasbenih del v diskotekah, je Sodišče v bistvu izjavilo, da je treba licenčnine, prejete kot plačilo avtorske pravice za tako predvajanje, katerih znesek je bil izračunan na podlagi prometa te diskoteke, šteti za običajno izvrševanje avtorske pravice in da njihovo prejemanje kot tako ne pomeni zlorabe prevladujočega položaja ( 47 ). Pojasnilo pa je, da višina skupnega nadomestila ali nadomestil, ki jih določi organizacija za kolektivno upravljanje, ki ima prevladujoči položaj na trgu, lahko pomeni zlorabo, če se določijo nepošteni pogoji ( 48 ).

41. Zadevi, v katerih sta bili izrečeni sodbi z dne 13. julija 1989, Tournier ( 49 ) (v nadaljevanju: sodba Tournier) ter Lucazeau in drugi ( 50 ) (v nadaljevanju: sodba Lucazeau), sta se nanašali na višino nadomestil, ki jih prejema SACEM od diskotek, pri katerih je bilo sporno, da so precej višja od tistih, ki se uporabljajo v drugih državah članicah, in da niso povezana s tarifami, ki se uporabljajo za druge velike uporabnike posnete glasbe, kot sta televizija in radio ( 51 ). Sodišče je pojasnilo, da je treba, če podjetje s prevladujočim položajem za storitve, ki jih opravlja, naloži tarife, ki so občutno višje od tistih, ki se zaračunavajo v drugih državah članicah, in če je bila primerjava stopenj tarif opravljena na homogeni podlagi, to razliko šteti za znamenje zlorabe prevladujočega položaja. V tem primeru bi moralo zadevno podjetje utemeljiti razliko z objektivnimi odstopanji med položajem v zadevni državi članici in položajem, ki prevladuje v vseh drugih državah članicah. Sodišče je tudi izjavilo, da za utemeljitev ni mogoče navajati okoliščine, da je del prihodka od nadomestil, namenjen za stroške pobiranja, upravljanja in razdelitve, ne pa za imetnike avtorskih pravic, znatno višji v primerjavi s prihodki družb za upravljanje, registriranih v drugih državah članicah, ker ni izključeno, da je ta razlika posledica neučinkovitosti zaradi pomanjkanja konkurence na trgu ( 52 ). Sodišče je nazadnje v sodbi Tournier pojasnilo, da je globalnost ali pavšalnost prejetih nadomestil lahko sporna z vidika prepovedi praks nepoštenih cen „le, če bi bilo mogoče tudi z drugimi načini obračunavanja uresničiti legitimni cilj varstva interesov avtorjev, skladateljev in glasbenih urednikov, ne da bi ti načini hkrati povzročili višje stroške za upravljanje z avtorsko pravico, ki je predmet pogodbe, in za nadzor nad uporabo zaščitenih glasbenih del“ ( 53 ).

42. V zadevi, v kateri je bila izrečena sodba z dne 11. decembra 2008, Kanal 5 in TV 4 ( 54 ) (v nadaljevanju: sodba Kanal 5), v kateri je bila sporna nepoštenost dajatev za televizijsko predvajanje glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, ki jih je uporabljala švedska organizacija za upravljanje STIM, je Sodišče povzelo načelo, že izraženo v sodbi Tournier, in pojasnilo, da so lahko tarife, izračunane glede na prihodke televizijske družbe in obseg predvajane glasbe ( 55 ), kot take zakonite, vendar lahko pomenijo zlorabo, „če obstaja druga metoda, s katero je mogoče natančneje opredeliti in količinsko določiti uporabo teh del in publiko, ter če je s to metodo mogoče izpolniti isti zakoniti cilj, to je varstvo interesov avtorjev, skladateljev in glasbenih založnikov, ne da bi se s tem nesorazmerno povečali stroški, nastali z upravljanjem pogodb in nadzorom uporabe glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico“ ( 56 ).

43. V sodbi z dne 27. februarja 2014, OSA ( 57 ) (v nadaljevanju: sodba OSA) je sodišče povzelo in hkrati razširilo pristopa, uporabljena v sodbah Tournier in Kanal 5. Tako Sodišče po eni strani trdi, da dejstvo, da kolektivna organizacija za upravljanje avtorskih pravic za svoje storitve vsiljuje tarife, ki so precej višje od tarif v drugih državah članicah, če je bila primerjava ravni tarif narejena na enotni podlagi, pomeni indic za zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena 102 PDEU, in po drugi, da bi lahko šlo za tako zlorabo pri uporabi pretirane cene brez razumne povezave z ekonomsko vrednostjo opravljene storitve ( 58 ).

44. Sodišče je nazadnje v novejši sodbi AKKA/LAA, že večkrat navedeni zgoraj, potrdilo, da je metoda za določitev, da so tarife organizacije za upravljanje pretirane, uporabljena v sodbah Tournier in Lucazeau, ki temelji na primerjavi s tarifami, ki se uporabljajo v drugih državah članicah, in sicer v nekaterih sosednjih državah, izbranih v skladu z objektivnimi, ustreznimi in preverljivimi merili, legitimna alternativa preizkusu United Brands, če je primerjava opravljena na homogeni podlagi in po potrebi ob upoštevanju indeksa paritete kupne moči (PKM) ( 59 ).

45. Ob branju sodbe AKKA/LAA bi se lahko vprašali, ali je Sodišče dejansko želelo izbrati primerjavo s tarifami, uporabljenimi v referenčnih državah članicah, za izključno analizno metodo, ki se uporablja v vseh primerih, ko se želi oceniti pretiranost tarif organizacije za kolektivno upravljanje pravic avtorjev na glasbenih delih. Čeprav je videti, da to potrjujeta besedilo te sodbe in okoliščina, da Sodišče ni navedlo sodbe Kanal 5, pa tak zaključek ni videti potrjen z vidika obrazložitve sodbe, iz katere izhaja, da je Sodišče osredotočeno na to metodologijo analize bolj zaradi okoliščin postopka v glavni stvari in besedila vprašanj za predhodno odločanje kakor zaradi namerne izbire.

46. Poleg tega menim, da taka izbira ne bi bila primerna. Dejansko sem lahko že ugotovil, prvič, da ima vsaka analizna metoda svoje slabe strani. Zlasti, kot je ugotovil že generalni pravobranilec F. G. Jacobs v sklepnih predlogih v zadevi Tournier ( 60 ), težavnost primerjave s tarifami, določenimi v drugih državah članicah, izhaja iz dejstva, da je treba poiskati objektivno metodo za primerjavo, kar ni lahko glede na razlike med nacionalnimi zakonodajami in metodami izračuna ter izterjave nadomestil, ki jih uporabljajo različne družbe za upravljanje avtorskih pravic. Splošneje, kot je poudaril generalni pravobranilec N. Wahl v sklepnih predlogih v zadevi AKKA/LAA, „kar zadeva geografske primerjave, lahko elementi, kot so – če se našteje le nekatere – domači davki, posebne značilnosti nacionalnega trga dela in želje lokalnih potrošnikov, znatno vplivajo na končne cene zadevnega proizvoda ali storitve“. Drugič, pojasniti bi bilo tudi treba, kako ravnati v primeru, ko ni mogoče izvesti primerjave na homogeni podlagi, na primer ko v referenčnih državah članicah ni podobne metode za izračun tarif, ali v primeru – kakršen je glede na podatke, ki jih je predložila belgijska vlada v pisnem stališču, v obravnavani zadevi – ko iz te primerjave izhaja, da so tarife, ki jih uporablja organizacija za upravljanje, nižje od tistih, ki se uporabljajo v referenčnih državah članicah. Nazadnje ni izključeno, da bi, če bi imela primerjava med tarifami, ki se uporabljajo v različnih državah članicah, izključen ali odločilen pomen za oceno morebitne pretiranosti tarif organizacij za upravljanje, to lahko olajšalo povezovanje med njimi z namenom usklajevanja cen.

47. Iz teh razlogov je po mojem mnenju bolje, da se morebitna nepoštenost tarif, ki jih uporabljajo organizacije za kolektivno upravljanje avtorskih pravic za glasbena dela, ocenjuje tako, da se za vsak primer posebej izbere najprimernejša metoda, ki se določi na podlagi okoliščin posameznega primera.

48. Dva dela vprašanja za predhodno odločanje je torej treba obravnavati glede na zgoraj navedena načela in ugotovitve.

3. Drugi del vprašanja za predhodno odločanje

49. Z drugim delom vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je treba obravnavati najprej, predložitveno sodišče v bistvu Sodišče sprašuje, ali dejstvo, da organizacija za kolektivno upravljanje avtorskih pravic, ki ima dejanski monopol v državi članici, za pravico do javne priobčitve glasbenih del za organizatorje glasbenih prireditev uporablja model nadomestila, ki temelji na prometu, „v skladu s katerim so licenčnine odvisne tudi od zunanjih dejavnikov, kot so med drugim vstopnina, cena za hrano in pijačo, proračun za nastopajoče izvajalce in proračun za druge elemente, kot je dekoracija“, pomeni zlorabo prevladujočega položaja.

50. Predhodno so potrebna tri pojasnila.

51. Prvič, če se predložitveno sodišče pri ubeseditvi vprašanja za predhodno odločanje sklicuje na strukturo tarife, ki „temelji na prometu“, iz predložitvene odločbe in iz spisa izhaja, kar je bilo potrjeno na obravnavi, da se zmanjšanje tarife 211 v primerih, ko se ne uporablja osnovna tarifa, uporablja za proračun za nastopajoče izvajalce, kar pomeni za postavko stroškov, ki ustrezajo znesku, danemu na razpolago nastopajočim izvajalcem, ali za del prihodkov, ki niso enaki celotnemu prometu prireditve, ampak samo znesku, ki ustreza prihodkom iz prodaje vstopnic (vključno s tistimi, ki se ponudijo sponzorjem ( 61 )).

52. Drugič, čeprav ubeseditev drugega dela vprašanja za predhodno odločanje glede tega ni jasna, iz obrazložitve predložitvene odločbe izhaja, da je element tarife SABAM, glede katerega se prosijo pojasnila, ta, da se za podlago za izračun uporablja del prihodkov, in sicer bruto prihodki iz prodaje vstopnic, ne da bi se upošteval del teh prihodkov, ki ni odvisen od storitve organizacije za upravljanje, in ne da bi se omogočilo odštetje stroškov, ki niso posebej povezani z glasbo.

53. Tretjič, predložitveno sodišče ne sprašuje, ali je ta vidik metode za izračun, ki jo uporablja SABAM, zloraba, ker povzroča določitev pretiranega plačila, ampak ker ne določa zadostne povezave med storitvijo, ki jo opravlja SABAM, in plačilom, ki ga zahteva. Torej predmet spora ni neposredno višina prejetih nadomestil, ampak splošneje metoda izračuna teh nadomestil, in sicer sama struktura tarife 211 in razmerje, ki ga je mogoče s to strukturo vzpostaviti s storitvijo, ki jo dejansko opravlja SABAM.

54. Glede tega je treba takoj pojasniti, da mora imeti podjetje, čeprav ima prevladujoči položaj, možnost uveljavljati svoje interese in da lahko v ta namen načeloma prosto izbere metodo izračuna, ki je po njegovem mnenju najprimernejša za določitev plačila, ki se zahteva za proizvode ali storitve, ki jih ponuja. Torej Sodišče, nacionalna sodišča ali nacionalni organi, pristojni za konkurenco, niso dolžni določiti, katero metodo za izračun je treba uporabiti, ampak morajo samo preveriti, ali dejansko uporabljena metoda ne krši prepovedi, določenih s členom 102 PDEU, zlasti pa, ali ne povzroča določanja nepoštenih cen.

55. W.W trdi, da je bila tarifa 211 določena za tradicionalne glasbene festivale, katerih ponudba in privlačnost je v glasbi, izvajani v živo. Prireditve, kakršna je Tomorrowland, pa naj bi obiskovalcem ponujale „edinstveno in globalno doživetje“, zlasti s poudarkom na dekoracijah, ki ne spreminjajo le odra, ampak celotno območje, na katerem poteka prireditev, v „domišljijski svet“, na kostumih, ki jih nosi osebje, na vizualnih elementih, kot so igre luči, optični učinki in ognjemeti, kulinarična ponudba in vrsta storitev, ki se nudijo obiskovalcem med obiskom ter pred in po njem. WCD prav tako poudarja posebno naravo prireditve, ki jo organizira, in enako kot W.W trdi, da bruto prihodke iz prodaje vstopnic ustvarjajo predvsem dejavniki, ki niso povezani z uporabljenim glasbenim repertoarjem. Iz tega po mnenju W.W izhaja, da za take prireditve uporaba prihodkov kot osnove za izračun plačila organizaciji za kolektivno upravljanje kot taka pomeni zlorabo prevladujočega položaja. WCD pa meni, da je zloraba, da ni omogočeno iz bruto prihodkov odšteti stroškov, ki niso povezani z glasbo, od katerih naj bi nekateri, na primer tisti, ki so povezani s spoštovanjem okoljskih in varnostnih predpisov, nenehno naraščali. W.W in WCD menita, da niti proračun za nastopajoče izvajalce ni primerna osnova za izračun.

56. Na podlagi zgoraj navedene sodne prakse ( 62 ) se cena ne more šteti za nepošteno v smislu člena 102, drugi odstavek, točka (a), PDEU, če je v razumnem razmerju z ekonomsko vrednostjo storitve, ki jo je opravilo podjetje s prevladujočim položajem. V obravnavani zadevi je ta storitev dajanje glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, na voljo uporabnikom za namen javne priobčitve na prireditvah.

57. Kot smo videli zgoraj, preizkus United Brands vsaj implicitno zahteva določitev vrednosti proizvoda ali storitve, ki ga ponuja prevladujoče podjetje, na podlagi proizvodnih stroškov. Toda čeprav je stroške kolektivnega upravljanja mogoče količinsko opredeliti, pa je izredno težko, ali celo nemogoče, opredeliti stroške ustvarjanja intelektualnega dela, kakršno je glasbeno delo. Merilo, ki ga vsebuje preizkus United Brands, torej ni primerno za določitev ekonomske vrednosti storitve, ki jo za uporabnike opravlja organizacija za kolektivno upravljanje v celoti.

58. Ekonomsko vrednost te storitve in v obravnavani zadevi storitve, ki jo SABAM opravlja za organizatorje festivalov, je torej treba oceniti ob upoštevanju značilnosti kolektivnega upravljanja na eni strani in avtorskega prava na drugi ( 63 ).

59. S prvega vidika je pomemben del te vrednosti dejstvo, da organizatorji festivalov niso dolžni kontaktirati posameznih imetnikov avtorskih pravic za dela, ki jih želijo predvajati, da bi se z vsakim posameznim avtorjem dogovorili za licenco za priobčitev del javnosti, ampak je njihov edini sogovornik organizacija za upravljanje. Vzajemne pogodbe, ki jih SABAM sklene z drugimi organizacijami za upravljanje, omogočajo z eno samo licenco tudi dostop do repertoarjev tujih organizacij. Obstoj sistema za kolektivno upravljanje pravic ne pomeni samo prihranka časa in sredstev, ampak je tudi nujen pogoj za izvedljivost prireditev, kakršne organizirajo družbe, kot sta W.W in WCD.

60. Z drugega vidika je ekonomska vrednost glasbenih del, ki so dana na voljo organizatorjem festivalov, odvisna od prihodkov, ki jih ta dela omogočajo (ali se predvideva, da jih omogočajo) ustvariti. Kot je poudarila generalna pravobranilka V. Trstenjak v sklepnih predlogih v zadevi Kanal 5 ( 64 ), je povsem običajno, da se za podelitev licence na avtorskih pravicah zaračuna nadomestilo, izračunano glede na delež prihodka, doseženega z izdelkom, pri nastanku katerega je bila uporabljena avtorska pravica. To izraža zamisel, da bi moral avtor imeti možnost prejeti razumen delež prihodka, doseženega z uporabo njegovega izdelka.

61. Ta zamisel je prisotna v ustaljeni sodni praksi Sodišča, ki je že navedena zgoraj in v skladu s katero je treba šteti, da je to, da organizacija za upravljanje avtorskih pravic prejme plačilo za priobčevanje glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, katerega višina se izračuna na podlagi prometa uporabnika, običajno izkoriščanje avtorskih pravic ( 65 ). Nadomestila, izračunana na podlagi prometa uporabnika, so načeloma torej razumna povezava z ekonomsko vrednostjo opravljene storitve ( 66 ).

62. Seveda je promet, dosežen na prireditvi, kakršen je glasbeni festival ( 67 ), bolj ali manj široko odvisen od drugih dejavnikov, in ne javnega priobčevanja del, zaščitenih z avtorsko pravico, kot so na primer kakovost in popularnost izvajalcev, kraj, kjer se odvija, dekoracije, razsvetljava, ponujene storitve na prireditvi ali sama popularnost prireditve, pri čemer gre za dejavnike, ki so v veliki meri (čeprav ne izključno) odvisni od prizadevanj organizatorjev in ustvarjajo stroške, ki so neodvisni od stroškov nadomestil organizaciji za kolektivno upravljanje in bolj ali manj očitno niso neposredno povezani s storitvijo, ki jo ta opravlja.

63. Vendar, prvič, ne da bi zmanjševali pomen teh dejavnikov, mislim, da kljub temu, da se bo o zadevi nazadnje dokončno izreklo predložitveno sodišče, ni mogoče zanikati, da je glasba glavni element „proizvoda“, ki ga ponujata toženi stranki v postopku v glavni stvari, in prvi dejavnik za zbiranje občinstva na tej prireditvi. Drugič, ugotavljam, da je sistem plačil, ki temelji na prometu, običajen na področju avtorskih pravic in splošneje na področju pravic intelektualne lastnine, tudi če pravica, na katero se nanaša licenca, ni glavni predmet končnega izdelka, katerega izvedbo omogoča ( 68 ). Tretjič, kot smo videli, je Sodišče v sodbi Kanal 5 odobrilo tak sistem plačil tudi za uporabnike, kot so televizijske postaje, katerih promet je lahko tudi v veliki meri odvisen od elementov, ki niso povezani z uporabo avtorskih del, zaščitenih z avtorsko pravico ( 69 ). Četrtič, mislim, da lahko trditve toženih strank v postopkih v glavni stvari na splošno zadevajo različne vrste uporabnikov glasbe, tudi intenzivnih, kot so na primer diskoteke, katerih uspeh je v veliki meri odvisen tudi od dejavnikov, ki bi se lahko šteli za nepovezane z glasbo, kot so dekoracije, razsvetljava, položaj, kakovost konzumacij, vrsta strank, popularnost DJ-jev in tako naprej. Nazadnje, in predvsem, kot je pravilno ugotovilo SABAM, zgolj dejstvo, da so tudi drugi dejavniki poleg glasbe odločilni pri nakupu vstopnic za prireditve, kakršne so te, ki jih organizirata W.W in WCD, ne odvzame strukturi tarife, pri kateri izračun nadomestil temelji na prihodkih od prodaje vstopnic, vsakega razumnega razmerja z ekonomsko vrednostjo dajanja na voljo glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico.

64. Ugotavljam tudi, da več elementov tarife 211 – ki jo je treba, kot pravilno ugotavlja SABAM, oceniti kot celoto – blaži učinke določitve prometa za podlago za izračun nadomestil in nekako omogoča upoštevanje okoliščine, da obseg prihodkov ni odvisen izključno ali vsaj ne nujno neposredno sorazmerno od vrednosti glasbe.

65. Zlasti, kot sem že omenil zgoraj, je prihodek iz prodaje vstopnic samo en del in ne celota prometa, ustvarjenega s prireditvami, ki jih organizirata toženi stranki v postopkih v glavni stvari. Glede tega ugotavljam, da je SABAM, ne da bi mu toženi stranki nasprotovali, na obravnavi pojasnilo, da del prometa, ki ga je upoštevalo pri izračunu nadomestil, ki mu pripadajo, znaša okoli 35 % skupnega ustvarjenega prometa za Tomorrowland in okoli 50 % za Wecandance. Drugič, osnovni zneski, ki ustrezajo prihodkom iz prodaje vstopnic ali proračunu za nastopajoče izvajalce, so razdeljeni na 8 (ali 9) razredov, za katere se uporablja degresivna stopnja, ki se znižuje od 6 do 2,5 %. Tako se delež osnovnega zneska, ki ustreza nadomestilom, ki jih je treba plačati SABAM, zmanjšuje z naraščanjem tega zneska. Tretjič, predviden je sistem znižanj, uporabljenih za tako izračunana nadomestila, ki omogoča, čeprav samo pavšalno, upoštevanje obsega repertoarja SABAM, ki je bil dejansko izveden na prireditvi. Poleg tega je SABAM na obravnavi navedlo, in tudi v tem primeru mu toženi stranki v postopkih v glavni stvari nista nasprotovali, da se prav zato, da bi bila upoštevana posebnost festivalov, degresivna stopnja, ki se uporablja za te prireditve, začne od nižjega največjega zneska (6 %) kakor za druge podobne prireditve, kot so koncerti (kjer se začne pri 8 %) ( 70 ).

66. Kot nadomestila, izračunana na promet prireditve, menim, da so tudi tista, izračunana glede na proračun za nastopajoče izvajalce, v nasprotju s trditvami toženih strank v postopkih v glavni stvari, načeloma v razumnem razmerju z ekonomsko vrednostjo storitve, ki jo opravlja SABAM, če ta stroškovna postavka omogoča neposredno ugotavljanje pomena komponente, povezane s priobčevanjem glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, v organizaciji prireditve.

67. Glede na zgoraj navedeno zgolj dejstvo, da se s sistemom tarif, ki ga uporablja SABAM, nadomestila za priobčevanje glasbenih del iz njegovega repertoarja izračunavajo na podlagi delčka prometa ali dela prometa, ustvarjenega na prireditvi, na kateri so bila ta dela priobčena, ali na podlagi proračuna za nastopajoče izvajalce, ni znak obstoja nepoštenih cen niti a fortiori ne omogoča ugotovitve take zlorabe, v nasprotju s tem, kar je videti, da trdita toženi stranki v postopkih v glavni stvari.

68. Enako po mojem mnenju načeloma velja za nezmožnost odštetja stroškov „ki niso neposredno povezani z glasbo“ od osnovnih zneskov, izračunanih na delu prometa, ustvarjenega s prodajo vstopnic, ali na proračunu za nastopajoče izvajalce. Ne glede na ugotovitev, da je zelo težko oceniti, kateri stroški bi se, glede na naravo zadevnih prireditev, lahko šteli za tiste, ki niso neposredno povezani z glasbo (na primer, ali so to stroški, ki zagotavljajo kakovost zvoka, in ne stroški za razsvetljavo), je vpliv takih stroškov na del prometa, ki je podlaga za izračun (v tem primeru prihodki iz prodaje vstopnic), odvisen od razporeditve, o kateri odločajo organizatorji prireditve, in torej od elementov, ki jih SABAM nikakor ne nadzira. Ugotavljam tudi, da je Sodišče tudi v sodbah Basset in Tournier potrdilo zakonitost sistemov plačila na podlagi bruto prometa. Tudi v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba Kanal 5, je STIM izračunavala svoja nadomestila na podlagi prihodkov od predvajanja televizijskih oddaj, namenjenih širši javnosti, ali, podredno, od reklam in/ali naročnin, pri čemer so bili odšteti samo nekateri stroški ( 71 ).

69. Predložitveno sodišče mora vsekakor glede na celoto zadevnih okoliščin oceniti, ali uporaba tarife 211 lahko povzroči naložitev nepoštenih cen, če se kot podlaga za izračun nadomestil uporabljajo prihodki iz prodaje vstopnic ali namesto tega proračun za nastopajoče izvajalce, pri čemer je od teh zneskov mogoče odšteti samo določene stroške.

70. Vendar bo moralo predložitveno sodišče preveriti, ali so cene pretirane, tako da bo, kot je razvidno iz točk od 29 do 38 teh sklepnih predlogov, primerjalo raven nadomestil, ki jih prejema SABAM z uporabo tarife 211, z referenčno ceno, ki se določi na podlagi analiznih metod, ki jih ima na voljo in se izkažejo za najprimernejše glede na celoto okoliščin, ki zaznamujejo zadevo, ki jo obravnava. Pretiranost teh nadomestil bi bila ugotovljena, če bi se pri tej primerjavi izkazalo, da obstaja znatna in stanovitna razlika med navedenimi nadomestili in upoštevano referenčno ceno in da ta razlika ni objektivno utemeljena.

71. Če bi ta del analize izpustili, bi bilo to v bistvu enakovredno priznanju, da določena metoda izračuna plačila, ki ga prevladujoče podjetje zahteva za proizvode ali storitve, ki jih opravlja, kot taka vodi v zaračunavanje pretiranih cen, ne glede na dejansko višino teh cen. Razen v nekaterih izjemnih primerih je po mojem mnenju ta način metodološko napačen in dejansko lahko vodi do paradoksalnega rezultata, in sicer da podjetju odvzame možnost uporabe določene metode izračuna tudi v primeru, ko so z njegovo uporabo dosežene cene, ki ne presegajo ravni konkurenčnih cen.

72. Med analiznimi metodami, ki bi jih lahko obravnavalo predložitveno sodišče, z izjemo, iz zgoraj navedenih razlogov, analize cen in proizvodnih stroškov iz preizkusa United Brands ter primerjave s cenami konkurence, ker ima SABAM dejansko monopolni položaj, izstopa zlasti geografska primerjava, ki se opravi v skladu z merili, ki jih je Sodišče določilo v sodbi AKKA. Poleg tega, čeprav se je na obravnavi izkazalo, da SABAM ni bistveno spremenilo ravni nadomestil, ki jih je zahtevalo za dajanje na voljo glasbenih del iz svojega repertoarja organizatorjem festivalov ( 72 ), bi se lahko izkazalo, da je primerno analizirati njegovo preteklo poslovanje, da bi pridobili dinamičen pregled gibanja nadomestil, ki sta jih dejansko plačevali toženi stranki v postopkih v glavni stvari. S tega vidika ne izključujem, da bi popolno neupoštevanje povečanja nekaterih stroškov, kjer je bilo to dokazano – zlasti stroškov izvajanja zakonskih predpisov, na primer varnostnih ali okoljskih predpisov – in učinka teh stroškov, če je bil ugotovljen, na zneske, ki so se uporabili kot osnova za izračun tarif organizacije za upravljanje, lahko pomenilo indic nepoštenih cen, ker pomeni znatno povečanje stopnje nadomestil brez protipostavke za uporabnike in brez utemeljitve v povečanju stroškov SABAM. Nazadnje, lahko bi se izkazalo, da je primerna tudi primerjava z nadomestili, ki jih SABAM prejema za podobne storitve, ki se, če je mogoče, ugotovijo na podlagi objektivnih meril v okviru ocenjevanja, ki ga mora opraviti predložitveno sodišče.

4. Prvi del drugega vprašanja za predhodno odločanje

73. V prvem delu vprašanja za predhodno odločanje predložitveno sodišče v bistvu sprašuje Sodišče, ali dejstvo, da organizacija za kolektivno upravljanje avtorskih pravic, ki ima dejanski monopol v državi članici, za pravico organizatorjev glasbenih prireditev do javne priobčitve glasbenih del uporablja model plačila, v skladu s katerim se uporablja pavšalna tarifa po razredih namesto tarife, ki bi upoštevala točen delež repertoarja del, zaščitenih z avtorsko pravico, ki se priobčijo na prireditvi, pomeni zlorabo prevladujočega položaja.

74. Tudi v tem primeru to, kar je sporno v postopkih v glavni stvari, ni neposredno višina nadomestil, ampak uporaba določene metode izračuna, ki naj bi bila kot taka nepoštena, ker ni razumno povezana s storitvijo, ki jo opravlja organizacija za upravljanje.

75. W.W in WCD menita, da iz sodb Kanal 5 in OSA izhaja, da mora določitev nadomestila organizacijam za upravljanje upoštevati dejansko uporabo del iz repertoarja teh organizacij. Ti družbi zlasti trdita, da obstaja več tehnik, ki omogočajo natančno opredelitev glasbenih del, ki so bila dejansko predvajana, brez možnosti napak, in s tem deleža dejansko uporabljenega repertoarja organizacije za upravljanje. Sklicujeta se zlasti na program, ki ga je izdelala nizozemska družba DJ Monitor. Uporaba teh tehnik od SABAM ne bi zahtevala dodatnih stroškov, oziroma vsaj ne pretiranih, saj naj bi moralo to združenje vsekakor analizirati seznam izvajanih glasbenih del, da bi lahko porazdelilo nadomestila med imetnike pravice. SABAM se ne strinja z W.W in WCD, da se sodba Kanal 5 lahko splošno uporablja. Ta sodba naj bi se nanašala samo na televizijske postaje, torej na aktivne ponudnike storitev v sektorju, v katerem je intenzivnost uporabe glasbenih del spremenljiva, in ne na ponudnike storitev, kot sta W.W in WCD, katerih prireditve temeljijo na glasbi. SABAM meni, da je nadomestila, ki jih morajo plačati prvi, sicer primerno izračunati z uporabo spremenljivega deleža glede na izvedena glasbena dela, vendar naj bi lahko bilo plačilo za glasbene prireditve, kakršna je obravnavana v postopku v glavni stvari, vedno izraženo z nespremenljivim deležen prometa oziroma naj bi bilo pavšalno spremenljivo.

76. Glede na pripombe strank v postopkih v glavni stvari je treba zlasti pojasniti področje uporabe sodbe Kanal 5, ki ga stranke razlagajo različno. Naj spomnim, da je v navedeni sodbi Sodišče pojasnilo, da je uporaba tarife, izračunane glede na prihodke televizijske družbe in obseg predvajane glasbe, lahko zloraba, če „obstaja druga metoda, s katero je mogoče natančneje opredeliti in količinsko določiti uporabo teh del in publiko, ter če je s to metodo mogoče izpolniti isti zakoniti cilj, to je varstvo interesov avtorjev, skladateljev in glasbenih založnikov, ne da bi se s tem nesorazmerno povečali stroški, nastali z upravljanjem pogodb in nadzorom uporabe glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico“ ( 73 ).

77. Kot sem že poudaril, je Sodišče večkrat potrdilo zakonitost sistema plačil za dajanje na voljo glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, katerih višina je izračunana na podlagi prometa uporabnika, in sicer tako v primeru uporabnikov, katerih dejavnost je odvisna od izkoriščanja glasbenih del, kakršni so diskoteke v sodbah Basset in Tournier, kot tudi v primeru uporabnikov, pri katerih je intenzivnost tega izkoriščanja spremenljiva glede na druge dejavnike, na primer v primeru televizijskih postaj v sodbi Kanal 5.

78. Vendar ugotavljam, da je Sodišče že v sodbi Tournier, prav v zvezi z intenzivnimi uporabniki glasbe, kot so diskoteke, in v okoliščinah, v katerih se je obravnavala zakonitost tako imenovanega blanket licensing, in sicer določitve fiksnega nadomestila za dostop do celotnega repertoarja organizacije za upravljanje, ne glede na dejansko uporabo glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, pojasnilo, da če globalnost ali pavšalnost prejetega plačila kot taka ne pomeni kršitve prepovedi nepoštenih cen, je to lahko vseeno zloraba, če obstajajo alternativne metode, ki zagotavljajo enako varstvo interesov imetnikov avtorskih pravic brez dodatnih stroškov ( 74 ). Sodišče je tudi večkrat izjavilo, da imajo v primeru del, zaščitenih z avtorsko pravico, danih na voljo javnosti, imetnik avtorske pravice in tisti, ki imajo iz tega naslova pravice, zakonit interes, da licenčnine izračunajo glede na dejansko ali verjetno število predvajanj ( 75 ). Nazadnje ugotavljam, da Sodišče kljub temu, da je generalna pravobranilka V. Trstenjak v zadevi Kanal 5 jasno ločila položaj televizijskih postaj od položaja intenzivnih uporabnikov glasbe in se izrekla v smislu, da je metoda izračuna nadomestila na podlagi fiksnega deleža nezakonita samo v prvem primeru, ni upravičilo potrebe po izračunu nadomestila na podlagi obsega dejansko uporabljene glasbe zaradi narave televizijskih postaj, ampak splošneje zaradi potrebe po zagotavljanju nujne povezave med plačilom in vrednostjo storitve ter varovanja interesov imetnikov pravic ( 76 ).

79. Na podlagi zgoraj navedenega torej enako kot Komisija menim, da je v sodni praksi Sodišča že sprejeto načelo, po katerem, če organizacija za kolektivno upravljanje avtorskih pravic s prevladujočim položajem v državi članici lahko izračuna znesek nadomestil, ki se ji morajo plačati za predvajanje glasbenih del, na podlagi prometa, ki ga ustvari uporabnik, in določi, da nadomestila ustrezajo deležu tega spremenljivega prometa glede na obseg uporabljene glasbe, ki pa se izračuna pavšalno, je lahko taka metoda izračuna zloraba prevladujočega položaja, če obstajajo alternativne metode, ki omogočajo natančen izračun tako uporabljenih glasbenih del kot občinstva. Te metode morajo zagotavljati enako raven varstva interesov avtorjev, skladateljev in glasbenih založnikov, organizaciji za kolektivno upravljanje pa ne smejo povzročati prekomernega povečanja stroškov. Zgoraj navedeno načelo se uporablja tako za uporabnike, katerih dejavnost je v celoti ali večinoma odvisna od izkoriščanja glasbe, kot tudi za uporabnike, za katere je obseg tega izkoriščanja manj pomemben in spremenljiv.

80. Ni sporno, da tarifa 211, tako v različici, kakršna se je uporabljala za dejstva v postopkih v glavni stvari, ki je temeljila na pravilu 1/3–2/3, kot v različici, spremenjeni leta 2018, ki je temeljila na razredih po 10 %, z večjimi ali manjšimi približki pavšalno določa delež repertoarja SABAM, ki je bil dejansko predvajan na prireditvah, za katere se uporablja. Na podlagi prve od obeh različic se je zmanjšanje polne tarife uporabljalo pod pogojem, da vsaj ena tretjina del, navedenih na seznamu, ki so ga predložili organizatorji prireditve, ne spada v repertoar SABAM. Pod tem pragom pa ni predvidenega nobenega zmanjšanja. Ker se nadomestilo ni zaračunalo samo v primeru, da na tem seznamu ni bilo nobenega dela iz repertoarja SABAM, bi načeloma izvedba tudi samo enega dela, ki ga ščiti SABAM, lahko pomenila uporabo tretjine polne tarife. Poleg tega je SABAM zaračunalo dve tretjini tarife, če so glasbena dela iz njegovega repertoarja ustrezala natančno eni tretjini del, ki so jih organizatorji prireditve nameravali predvajati, in dve tretjini tarife oziroma polno tarifo, če so ustrezala dvema tretjinama del. Po drugi različici tarife so bili trije razredi po 33 % nadomeščeni z desetimi razredi po 10 %, s čimer so se torej zmanjšala odstopanja od deleža glasbenih del repertoarja SABAM, ki so bila dejansko predvajana, čeprav je ta delež še naprej določen pavšalno.

81. Na podlagi zgoraj navedene sodne prakse v zadevah Tournier in Kanal 5 mora predložitveno sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin obravnavane zadeve oceniti: i) ali obstajajo metode, ki omogočajo natančnejšo določitev glasbenih del, ki jih ščiti SABAM in so bila predvajana na prireditvi (ker SABAM prejme nadomestila glede na prihodke iz prodaje vstopnic, se ne zastavlja vprašanje določitve občinstva); ii) ali te metode zagotavljajo enako stopnjo varstva interesov imetnikov avtorskih pravic na teh delih, in iii) ali uporaba teh metod ne povečuje pretirano stroškov SABAM, zlasti glede upravljanja pogodb in nadzora uporabe zaščitenih glasbenih del.

82. Med upoštevnimi okoliščinami, ki jih bo moralo upoštevati predložitveno sodišče pri oceni prvih dveh zgoraj navedenih točk, so po mojem mnenju: i) dostopnost podatkov o glasbenih delih, ki so bila dejansko uporabljena, in uporabljenih tehnologijah ( 77 ); ii) zanesljivost teh podatkov in tehnologij ( 78 ) in iii) čas pridobitve podatkov ( 79 ). Glede zanesljivosti digitalnih tehnologij, ki jih navajata W.W in WCD, ugotavljam, ob pridržku preverjanja s strani predložitvenega sodišča, da je SABAM v pisnem stališču navedlo, da program, uporabljen za izvedbo prireditev iz postopkov v glavni stvari leta 2015 in 2016, ni prepoznal okoli 8 % izvedenih skladb, da te tehnologije s težavo prepoznavajo mešane skladbe in da nikakor niso uporabne za glasbo, ki se izvaja v živo.

83. Pri preverjanju druge točke, navedene v točki 81 teh sklepnih predlogov, bo moralo predložitveno sodišče oceniti prednosti in slabosti metode za izračun nadomestil, ki ga je uporabilo SABAM, ob upoštevanju okoliščin, v katerih so bila ta nadomestila zaračunana. Glede tega so po mojem mnenju upoštevni zlasti naslednji trije dejavniki. Prvič, upoštevati bo treba, kolikšen delež glasbenih del iz repertoarja SABAM se običajno izvaja na prireditvah, ki se obravnavajo v postopkih v glavni stvari, glede na vso uporabljeno glasbo. Če so skoraj vsa predvajana dela na takih prireditvah iz repertoarja organizacije za upravljanje, ob upoštevanju nasprotnih interesov namreč ni izključeno, da je uporaba pavšalne metode celo boljša. Glede tega ugotavljam, brez poseganja v pravico predložitvenega sodišča, da to preveri, da je SABAM v svojem pisnem stališču izjavilo, da je okoli 80–90 % glasbe, predvajane na festivalih, ki sta jih organizirali W.W in WCD, iz njegovega repertoarja, ti družbi pa ji nista oporekali. Drugič, oceniti bo treba učinek uporabe alternativnih metodologij na hitrost prejemanja nadomestil. Kot ugotavlja SABAM, je namreč možno, da zaradi napak pri prepoznavanju predvajanih del pride do sporov med organizacijo za upravljanje in organizatorjem prireditve, ki bi lahko zamaknili čas plačila nadomestil v škodo imetnikov pravic ( 80 ). Tretjič, oceniti bo treba morebiten vpliv opustitve metode pavšalnih razredov (v obeh različicah), ki jih uporablja SABAM, na interese imetnikov pravic, ob upoštevanju sistema razdeljevanja pravic, ki ga uporablja to združenje, in strukture stroškov SABAM.

84. Glede zadnje točke iz točke 81 teh sklepnih predlogov, ki se nanaša na stroške, ugotavljam, da je drugače kot v ubeseditvi iz sodbe Tournier, v kateri je bilo videti, da izključuje vsako povečanje stroškov organizacije za upravljanje ali nadzor, v sodbi Kanal 5 pojasnjeno, da se z uporabo metode izračuna, ki omogoča natančno določitev predvajanih glasbenih del, stroški ne smejo „nesorazmerno“ povečati ( 81 ). Če torej začetek uporabe tega sistema lahko pomeni povečanje stroškov SABAM, mora biti to povečanje omejeno in ga je treba uravnotežiti z ugodnostmi, ki jih prinaša organizatorjem glasbenih prireditev. Pretirano povečanje bi namreč lahko posredno učinkovalo na raven pravic, ki jih prejmejo avtorji in imetnike pravic, tako da bi jih zmanjšalo. W.W in WCD v postopkih v glavni stvari trdita, da bi stroške uporabe digitalnih tehnologij za prepoznavanje glasbenih del, ki so po trditvah SABAM precejšnji, krili sami in torej SABAM s tem ne bi imelo dodatnih stroškov. Če bi bila ta okoliščina potrjena ( 82 ), bi bilo treba preveriti še višino stroškov zaradi morebitnih napak ali sporov v zvezi z opredelitvijo repertoarja SABAM, ki jih to omenja v pisnem stališču. Trditev SABAM, da naj bi samo nekateri organizatorji glasbenih prireditev lahko krili stroške uporabe novih digitalnih tehnologij, za druge pa bi moralo stroške kriti samo, pa se mi ne zdi odločilna, ker SABAM nič ne preprečuje, da za različne kategorije strank uporabi različne metode izračuna, če je to razlikovanje upravičeno in ni diskriminatorno.

85. Če bi bil rezultat preverjanj iz točke 81 teh sklepnih predlogov pozitiven, bi lahko struktura tarife SABAM kršila prepoved določanja nepoštenih cen in pogojev iz člena 102, drugi odstavek, točka (a), PDEU. Tarifna struktura, ki temelji na pavšalnih razredih, ki ne upoštevajo dejanske uporabe glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, dejansko pomeni, če obstaja možnost natančne (ali natančnejše) določitve obsega te uporabe (in občinstva), da bolj ali manj velik del nadomestil, ki jih ta družba prejme, ne ustreza dejansko opravljeni storitvi ( 83 ).

86. Menim pa, da Sodišče v sodbah Tournier in Kanal 5 ni želelo določiti avtomatizma, po katerem se po sprejetju take tarifne strukture v okoliščinah, navedenih v teh sodbah, in brez utemeljitve organizacije za upravljanje nujno ugotovi, da so cene nepoštene.

87. Kot sem že navedel zgoraj v točkah 70 in 71 teh sklepnih predlogov, uporaba določene metode izračuna nadomestila za proizvode in storitve, ki jih opravi prevladujoče podjetje, kot taka ne omogoča predpostavljanja obstoja nepoštenih cen, ampak jo je treba potrditi s primerjalno analizo ravni teh cen glede na referenčno ceno.

88. Ta primerjalna analiza ni potrebna samo v primeru, ko se izkaže, da uporaba take metode izračuna dejansko povzroči izključitev vsakega razumnega razmerja med ceno in ekonomsko vrednostjo opravljene storitve.

89. To mora preveriti predložitveno sodišče. V zvezi s primerjalnimi metodami, ki jih lahko uporabi predložitveno sodišče v okoliščinah iz postopkov v glavni stvari, glej točko 72 teh sklepnih predlogov.

V. Predlog

90. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Ondernemingsrechtbank Antwerp (gospodarsko sodišče v Antwerpnu), odgovori tako: Člen 102, drugi odstavek, točka (a), PDEU je treba razlagati tako, da organizacija za kolektivno upravljanje avtorskih pravic, ki ima v državi članici dejanski monopol, ne zlorablja svojega prevladujočega položaja z določitvijo nepoštenih cen samo zato, ker uporablja tarifno strukturo, na podlagi katere se nadomestila za dajanje na voljo glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, iz svojega repertoarja za javno priobčitev na festivalih, izračunajo z uporabo degresivnega deleža prihodkov iz prodaje vstopnic ali proračuna za nastopajoče izvajalce brez možnosti odbitka stroškov, ki niso neposredno povezani s storitvijo, ki jo opravlja ta organizacija, in z določitvijo sistema znižanj, ki temelji na uporabi pavšalnih razredov, s katerimi se upošteva delež glasbenih del, ki se na festivalu dejansko izvajajo. Vendar ni izključeno, da lahko uporaba take tarifne strukture povzroči določitev nepoštenih nadomestil zlasti v primeru, če obstaja druga metoda, s katero je mogoče natančneje opredeliti in količinsko določiti uporabo dejansko predvajanih glasbenih del, in če je mogoče s to metodo doseči isti zakoniti cilj, to je varstvo interesov avtorjev, skladateljev in glasbenih založnikov, ne da bi se s tem nesorazmerno povečali stroški, nastali z upravljanjem pogodb in nadzorom nad uporabo glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico. Predložitveno sodišče mora ob upoštevanju vseh okoliščin v zadevi, ki mu je predložena v obravnavo, presoditi, ali so ti pogoji izpolnjeni, in če je rezultat te ocene pozitiven, ali določitev nepoštenih nadomestil potrjujejo tudi dodatni indici, pridobljeni zlasti s primerjavo s tarifami, ki se uporabljajo v drugih državah članicah, popravljenimi z indeksom paritete kupne moči, s primerjavo z nadomestili, ki jih je ista organizacija za upravljanje uporabljala v preteklosti, ali s primerjavo z nadomestili, ki jih ta organizacija določa za podobne storitve.

( 1 ) Jezik izvirnika: italijanščina.

( 2 ) Direktiva 2014/26/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic ter izdajanju več ozemeljskih licenc za pravice za glasbena dela za spletno uporabo na notranjem trgu (UL 2014, L 84, str. 72).

( 3 ) Glej zlasti uvodne izjave 7, 8, 9 in 55 Direktive št. 2014/26.

( 4 ) Glej člen 1, prvi stavek, Direktive 2014/26.

( 5 ) B.S./M.B., 26. junija 2017.

( 6 ) Iz spisa izhaja, da čeprav je pojem „festival“ v različnih različicah tarife 211 različno opredeljen, se vedno nanaša na organizacijo vrste koncertov, ki jih izvaja vsaj pet skupin ali posameznih izvajalcev na dan, in sicer vsak s svojim programom. V nekaterih primerih se je zahtevala skupna tematika in vsakoletna izvedba.

( 7 ) Iz spisa izhaja, da je bil v različicah tarife 211 iz leta 2014 in 2016 pojem proračun za izvajalce opredeljen kot znesek na razpolago za izvajalce za izvedbo njihovega programa. V različici iz leta 2017 so bili dodani še tehnični stroški za razsvetljavo in zvok, povrnjeni izvajalcem.

( 8 ) V različici iz leta 2017 so bili dodani stroški javnega prevoza.

( 9 ) Predložitveno sodišče navaja, da tožbe SABAM zoper W.W in WCD niso bile združene, vendar bodo odločene z eno skupno odločbo.

( 10 ) Predložitveno sodišče ugotavlja, da sta SABAM in W.W že od prve izvedbe festivala Tomorrowland v sporu glede višine plačila SABAM. Po transakciji iz leta 2008 in novem sporu v zvezi z izvedbo festivala leta 2011 in 2014, je sodišče v Antwerpnu leta 2015 izjavilo, da je zahtevek SABAM za plačilo za izvedbi festivala Tomorrowland leta 2011 in 2013 utemeljen. Po tej odločbi sta se SABAM in W.W 30. julija 2015 dogovorili o novi transakciji, katere predmet so bila plačila nadomestil SABAM, poleg izvedb festivala leta 2011 in 2013 tudi za izvedbo iz leta 2014. Dogovorili sta se zlasti, da se dve tretjini plačila za leto 2014 nakažejo neposredno SABAM, ena tretjina pa se blokira na bančnem računu do rešitve spora, ki je nastal medtem v zvezi z deležem repertoarja SABAM, uporabljenim na tej izvedbi festivala. Za leti 2015 in 2016 je W.W sprva sprejela tarifo, ki jo uporablja SABAM, potem pa je ugovarjala računom, ki jih je to izdalo. SABAM zahteva plačilo 194.925,29 EUR za izvedbo festivala Tomorrowland leta 2014, 259.072,42 EUR za izvedbo festivala leta 2015 in 283.726,99 EUR za izvedbo festivala leta 2016 in pripadajoče obresti. SABAM tudi prosi, naj ji W.W sporoči število prodanih VIP vstopnic za izvedbo festivala leta 2016 in njihovo ceno. W.W je vložila nasprotni predlog, s katerim predlaga, naj se primarno ugotovi, da organizaciji SABAM ne dolguje ničesar za izvedbe festivala Tomorrowland od leta 2014 do 2016, in da se ji sprostijo sredstva, namenjena za izvedbo festivala leta 2014 ter povrne 16.236,00 EUR za izvedbo festivala leta 2016. W.W podredno predlaga, naj se imenuje izvedenec, ki bo ugotovil, kolikšen delež del iz repertoarja SABAM je bil predvajan na izvedbah festivala leta 2014, 2015 in 2016.

( 11 ) Predložitveno sodišče pojasnjuje, da je SABAM za izvedbo festivala leta 2013 uporabilo tarifo 105, od druge izvedbe festivala naprej pa tarifo 211. WCD je plačala zahtevane zneske, vendar jim je pozneje ugovarjala. WCD je za izvedbi festivala leta 2015 in 2016 uporabljala repertoar SABAM brez dovoljenja. Višino plačil za te izvedbe festivala, ki ji WCD prav tako ugovarja, je SABAM zato določilo na podlagi svojih ugotovitev. SABAM predlaga, naj se WCD naloži plačilo 27.359,04 EUR in 38.550,45 EUR ter ustreznih obresti. WCD je vložila nasprotni predlog, naj se SABAM naloži povračilo 7.897,00 EUR in 13.349,78 EUR ter ustreznih obresti.

( 12 ) W.W in WCD se zlasti sklicujeta na program „DJ Monitor“.

( 13 ) Predsednik gospodarskega sodišča v Bruslju je v odločbi očital SABAM tudi povečanje tarife, uporabljene za festivale, za okoli 37 %, in uporabo previsoke minimalne tarife. SABAM je bilo naloženo tudi plačilo periodične denarne kazni v višini 5000 EUR na dan, in sicer do največ 1.000.000 EUR v primeru nespoštovanja odločbe, glej https://www.rtbf.be/pure/article/detail_dans-leur-conflit-avec-la-sabam-les-festivals-obtiennent-gain-de-cause?id=9894749.

( 14 ) V farmacevtskem sektorju je več organov za preprečevanje monopolov ugotovilo nepoštene prakse in zlorabe, zlasti v Italiji (zadeva Aspen, odločba Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (agencija za varstvo konkurence in trga, Italija) z dne 29. septembra 2016, zadeva Aspen), v Združenem kraljestvu (zadeva Pfizer/Flynn, odločba Competition and Markets Authority (agencija za varstvo konkurence in trga, Združeno kraljestvo) z dne 7. decembra 2016) in na Danskem (zadeva CD Pharma, odločba Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (organ, pristojen za konkurenco in potrošnike, Danska) z dne 31. januarja 2018); na evropski ravni je Komisija maja 2017 začela formalno preiskavo uporabe nepoštenih cen v družbi Aspen Pharma za zdravila proti raku v EGP (razen Italije); glej tudi Poročilo Komisije Svetu in Evropskemu parlamentu „Izvajanje pravil konkurence v farmacevtskem sektorju“ (2009–2017), z dne 28. januarja 2019, COM(2019) 17 final, točka 4.2. Glede sektorja kolektivnega upravljanja avtorskih pravic glej pregled odločb nacionalnih organov za preprečevanje monopolov na https://www.concurrences.com/fr/bulletin/special-issues/collecting-societies/collecting-societies-and-competition-law-an-overview-of-eu-and-national-case; na evropski ravni glej sodno prakso, navedeno v točkah od 39 do 44 teh sklepnih predlogov.

( 15 ) C‑177/16, EU:C:2017:286 (v nadaljevanju: sklepni predlogi generalnega pravobranilca N. Wahla v zadevi AKKA/LAA).

( 16 ) 27/76, EU:C:1978:22.

( 17 ) Predmet zadeve, v kateri je bila sprejeta ta sodba, je bila pritožba, ki jo je vložila najpomembnejša svetovna skupina tistega časa v sektorju banan, in sicer družba United Brands Company (v nadaljevanju: UBC), zoper odločbo, s katero je Komisija ugotovila med drugim, da so cene, ki jih je uporabljala evropska podružnica skupine za nekatere od svojih strank, pretirane. Komisija je do te ugotovitve prišla po primerjanju cen, ki jih je uporabljala UBC na nemškem, nizozemskem, danskem, belgijskem in luksemburškem trgu, s tistimi, ki jih je uporabljala na irskem trgu, in ugotovila, da so prve bistveno višje od drugih.

( 18 ) 26/75, EU:C:1975:150, točka 12.

( 19 ) Glej točko 250 sodbe United Brands. Ta opredelitev je bila povzeta v številnih poznejših izrekih, glej na primer sodbe z dne 11. novembra 1986, British Leyland/Komisija (226/84, EU:C:1986:421, točki 27 in 28); z dne 17. julija 1997, GT-Link (C‑242/95, EU:C:1997:376, točka 39); z dne 17. maja 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, točka 46); z dne 27. februarja 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, točka 88); z dne 11. decembra 2008, Kanal 5 in TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, točka 28), in nazadnje z dne 14. septembra 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra - Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, točka 35, v nadaljevanju: sodba AKKA/LAA).

( 20 ) Glej točko 252 sodbe United Brands. Glej tudi sodbo AKKA/LAA, točka 36.

( 21 ) Oceni ne smeta biti opravljeni kumulativno, glej sklep z dne 25. marca 2009, Scippacercola in Terezakis/Komisija (C‑159/08 P, neobjavljen, EU:C:2009:188, točka 47).

( 22 ) Sodišče je že v sodbi United Brands v bistvu sicer grajalo Komisijo, ker ni preučila strukture stroškov UBC, vendar je izrecno potrdilo, da „so mogoči drugi načini […] za ugotovitev, ali je cena izdelka nepoštena“, glej točko 253 sodbe United Brands.

( 23 ) Glej sodbo z dne 11. novembra 1986, British Leyland/Komisija (226/84, EU:C:1986:421, točki 28 in 29), v katerih zaradi povečanja cene za 600 % brez vidnega povečanja stroškov ni bila potrebna analiza stroškov, ampak je bila pozornost usmerjena na razliko med sedanjo in preteklo ceno.

( 24 ) Glej sodbo z dne 11. novembra 1986, British Leyland/Komisija (226/84, EU:C:1986:421, točki 28 in 29)

( 25 ) Glej Odločbo Komisije z dne 25. julija 2001 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (Zadeva COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Prestrezanje čezmejne pošte, uvodna izjava 160).

( 26 ) Glej smiselno sodbo z dne 13. julija 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, točka 44).

( 27 ) Glej sodbo z dne 11. novembra 1986, British Leyland/Komisija (226/84, EU:C:1986:421, točki 28 in 29).

( 28 ) Glej smiselno sodbo United Brands, v kateri je bila primerjava, ki jo je opravila Komisija med cenami UBC na različnih trgih držav članic, grajana samo zato, ker je bil nacionalni referenčni trg izbran na podlagi nepravilne ocene.

( 29 ) Glej sodbo z dne 8. junija 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59, točka 19).

( 30 ) Glej tudi sodbi z dne 29. februarja 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, str. 81), in z dne 5. oktobra 1988, CICRA in Maxicar (53/87, EU:C:1988:472), čeprav je Sodišče v obeh primerih izključilo, da bi višja cena, ki jo je uporabljajo prevladujoče podjetje, v primerjavi s ceno konkurentov, zadostovala za opredelitev zlorabe, ker so bili izdelki prvega patentirani.

( 31 ) Glej sodbo z dne 4. maja 1988, Bodson (30/87, EU:C:1988:225, točka 31), in nazadnje sodbo AKKA/LAA, točka 38.

( 32 ) Glej sodbo AKKA/LAA, točki 37 in 38.

( 33 ) Glej sodbo z dne 13. novembra 1975, General Motors Continental/Komisija (26/75, EU:C:1975:150, točka 15).

( 34 ) Na enak način je treba, ko se opredeli metoda analize, izbrati tudi upoštevne referenčne indekse ob upoštevanju vseh okoliščin, značilnih za obravnavano zadevo. Glej na primer sodbo AKKA/LAA, točki 41 in 42, v skladu s katero je izbira referenčnih trgov, s katerimi se opravi primerjava, odvisna od posebnih okoliščin posameznega primera, glej tudi sodbo z dne 28. marca 1985, CICCE/Komisija (298/83, EU:C:1985:150, točki 24 in 25).

( 35 ) Glej točke od 254 do 261 sodbe United Brands.

( 36 ) Glej sodbo AKKA/LAA, točka 49. Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Wahla v zadevi AKKA/LAA, točka 36.

( 37 ) V tem smislu se je Sodišče v zadnjem času izreklo v sodbi AKKA/LAA, točki 38 in 43, v zvezi s primerjavo cen, ki se štejejo za nepoštene in ki jih uporablja organizacija za upravljanje avtorskih pravic v eni državi članici, ter cenami, ki jih uporabljajo drugi podobni organi v sosednjih državah članicah ali v širšem vzorcu držav članic. Glej tudi sodbo C‑351/12, točke od 87 do 92.

( 38 ) Glede tega glej analizo v sklepnih predlogih generalnega pravobranilca N. Wahla v zadevi AKKA/LAA, točke od 43 do 45.

( 39 ) Glej sodbo AKKA/LAA, točki 55 in 56; glej v istem smislu sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Wahla v zadevi AKKA/LAA, točka 107.

( 40 ) Glej v tem smislu nazadnje sodbo AKKA/LAA, točko 57.

( 41 ) Glej odločbo Komisije z dne 23. julija 2004 v zadevi COMP/A.36.568/D3, Scandlines Sverige AB/Port of Helsingborg.

( 42 ) Glej sodbo z dne 29. februarja 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, str. 100), v kateri je Sodišče izjavilo, da dejstvo, da je cena patentiranega izdelka višja od cene nepatentiranega, ni nujno zloraba; glej tudi sodbo z dne 5. oktobra 1988, CICRA in Maxicar (53/87, EU:C:1988:472, točka 17).

( 43 ) Glej na primer sodbo AKKA/LAA, točka 59.

( 44 ) Glej sodbo AKKA/LAA.

( 45 ) Monopol organizacij za upravljanje, ki je pogosto zakonit, je zlasti posledica težav za uporabnike in imetnike pri samostojnem trženju licenc za uporabo glasbenih del. Videti je, da je s pojavom novih digitalnih tehnologij neizogibnost teh monopolov postala deloma vprašljiva, glej T.M. Lenard in L.J. White, Moving Music Licensing Into the Digital Era: More Competition and Less Regulation, na spletnem mestu https://techpolicyinstitute.org/wp-content/uploads/2015/12/moving-music-licensing-digital-era.pdf. Tudi Direktiva 2014/26 določa ugodnejši pravni okvir za večjo odprtost trga upravljanja avtorskih pravic konkurenci.

( 46 ) 402/85, EU:C:1987:197, točka 19.

( 47 ) Glej točke 15, 16, 18, 21.

( 48 ) Vendar se Sodišče ni izrekalo o višini nadomestil.

( 49 ) 395/87, EU:C:1989:319.

( 50 ) 110/88, 241/88 in 242/88, EU:C:1989:326.

( 51 ) SACEM je prejemala fiksni delež 8,25 % od prometa diskoteke, skupaj z DDV.

( 52 ) Glej točki 38 in 42 sodbe Tournier in točki 25 in 29 sodbe Lucazeau.

( 53 ) Točka 45 sodbe Tournier. V navedeni zadevi je SACEM zavrnila možnost, da bi diskotekam dala na razpolago samo del svojega repertoarja, ki so ga dejansko uporabljale.

( 54 ) C‑52/07, EU:C:2008:703.

( 55 ) Tako je bilo po mnenju Sodišča v primeru tarife, ki jo je STIM uporabila za Kanal 5 in TV 4. Tarifa je bila sestavljena iz spremenljivega deleža prihodkov televizijskih postaj, ki jih te dosežejo s prodajo reklamnih blokov, podredno pa s prodajo reklamnih blokov in na podlagi naročniških pogodb. Delež se je povečal s povečanjem letnega deleža glasbe televizijske postaje (torej s trajanjem uporabe glasbenih del, zaščitenih z avtorsko pravico, v posameznih oddajah, izračunano na eno leto), vendar ne neposredno sorazmerno. STIM je odobrila zmanjšanje stroškov za trženje in licenčnin, ki jih je bilo treba plačevati švedski državi za oddajanje v kabelskem omrežju; glej sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Kanal 5 in TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:491, točka 9).

( 56 ) Glej točko 40 sodbe Kanal 5.

( 57 ) C‑351/12, EU:C:2014:110.

( 58 ) Glej točki 87 in 88 sodbe OSA.

( 59 ) Glej sodbo AKKA/LAA, točke od 36 do 38 in 41.

( 60 ) Točka 60.

( 61 ) Iz spisa izhaja, da se vstopnice za sponzorje računajo po nominalni ceni oziroma po povprečni ceni vstopnic, če te vrednosti ni mogoče določiti.

( 62 ) Glej zlasti točko 29 teh sklepnih predlogov.

( 63 ) Glej v tem smislu sodbo Kanal 5, točki 30 in 31.

( 64 ) C‑52/07, EU:C:2008:491, točka 60.

( 65 ) Glej sodbo Basset, točke 15, 16, 18 in 21.

( 66 ) Glej v tem smislu sodbo Tournier, točka 45, in sodbo Kanal 5, točka 37.

( 67 ) W.W zlasti nasprotuje, da bi se Tomorrowland lahko opredelil za „festival“.

( 68 ) Glej sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Kanal 5, točka 62.

( 69 ) Glej točko 42 teh sklepnih predlogov.

( 70 ) Jasno je, da bi bilo treba vpliv takega elementa oceniti s primerjavo struktur dveh tarif v celoti, kar pa mora opraviti predložitveno sodišče.

( 71 ) Glej sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Kanal 5, točka 9 in opomba 4.

( 72 ) Kot je bilo ugotovljeno zgoraj (glej opombo 13 teh sklepnih predlogov), se je izkazalo, da postopek pred pritožbenim sodiščem v Bruslju zadeva med drugim nedavno povečanje tarif, ki jih SABAM uporablja za festivale.

( 73 ) Glej točko 40 sodbe Kanal 5.

( 74 ) Glej sodbo Tournier, točka 45.

( 75 ) Glej sodbe z dne 18. marca 1980, Coditel in drugi (62/79, EU:C:1980:84); Tournier, točka 12, in Kanal 5, točka 38.

( 76 ) Glej točke od 36 do 38 sodbe Kanal 5.

( 77 ) W.W in WCD sta trdili, da sta SABAM redno dostavili seznam del, ki bodo izvedena. Ker je predložitev tega seznama pogoj za pridobitev znižanja tarife, SABAM te podatke pridobi brez posebnih posegov. Uporaba digitaliziranih tehnologij pa bi se lahko izkazala za bolj zapleteno.

( 78 ) Če organizatorji predložijo seznam del, ki bodo izvedena, je treba nadzirati potek festivala. Pri uporabi digitalnih tehnologij pa te nevšečnosti načeloma ni, vendar je treba oceniti tveganje, da se bodo med prireditvijo pojavile tehnične težave.

( 79 ) Seznam del, ki bodo izvedena na festivalu, je dan na voljo SABAM, preden se dela uporabijo. Uporaba digitalnih tehnik pa daje na voljo podatke šele po prireditvi.

( 80 ) SABAM opozarja, da ima zakonski rok 9 mesecev od datuma zaključka poslovnega leta, v katerem so bili prejeti prihodki iz pravic, da jih razdeli med imetnike.

( 81 ) Glej točko 45 sodbe Tournier in točko 40 sodbe Kanal 5.

( 82 ) SABAM v pisnem stališču trdi, da je WCB v postopku v glavni stvari trdila, da bi morali biti taki stroški odšteti od prihodkov, ki se uporabijo za osnovo za določitev nadomestila SABAM.

( 83 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 10. decembra 1991, Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464, točka 19), in sodbo z dne 16. julija 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Komisija (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, točke od 141 do 147).