SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 15. maja 2012 ( 1 )

Zadeva C-40/11

Yoshikazu Iida

proti

Stadt Ulm

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložilo Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Nemčija))

„Člen 6 PEU — Člena 20 PDEU in 21 PDEU — Členi 7, 24 in 51 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah — Členi 2, 3, 7(2), 10 in 12 Direktive 2004/38/ES — Člen 8 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin — Mladoletna državljanka države članice, ki se je z materjo preselila v drugo državo članico — Pravica do prebivanja državljana tretje države s pravico do varstva in vzgoje v državi izvora njegovega otroka — Področje uporabe Listine Evropske unije o temeljnih pravicah — Izvajanje prava Unije“

I – Uvod

1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na vprašanje, ali in – v primeru pritrdilnega odgovora – v kakšnem obsegu ter pod kakšnimi pogoji imajo državljani tretjih držav na podlagi svojih družinskih in osebnih odnosov z mladoletnimi državljani Unije pravico do prebivanja v skladu s pravom Unije. Predlog za sprejetje predhodne odločbe se tako navezuje na problematiko, ki je obravnavana v sodbah Dereci ( 2 ) in Ruiz Zambrano ( 3 ) ter se nanaša na vprašanje, koliko se pravice državljanov Unije do prebivanja razširijo na državljane tretjih držav. Pri tem je obravnavani primer poseben, ker državljan tretje države ni zaprosil za dovoljenje za prebivanje v državi članici, v kateri prebiva njegova hči, ki je državljanka Unije.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

1. Listina Evropske unije o temeljnih pravicah

2. Člen 7 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina o temeljnih pravicah) z naslovom „Spoštovanje zasebnega in družinskega življenja“ določa: „Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, stanovanja ter komunikacij.“

3. Člen 24 Listine o temeljnih pravicah z naslovom „Pravice otroka“ določa: „1. Otroci imajo pravico do potrebnega varstva in skrbi za zagotovitev njihove dobrobiti. […] [...] 3. Vsak otrok ima pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov z obema staršema, če to ni v nasprotju z njegovimi koristmi.“

4. Člen 51(1), prvi stavek, Listine o temeljnih pravicah določa: „Določbe te listine se uporabljajo za institucije, organe, urade in agencije Unije ob spoštovanju načela subsidiarnosti, za države članice pa samo, ko izvajajo pravo Unije.“

2. Direktiva 2004/38/ES

5. V uvodni izjavi 5 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC (v nadaljevanju: Direktiva 2004/38) ( 4 ) je določeno: „Pravica vseh državljanov Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic bi morala biti zagotovljena tudi njihovim družinskim članom, ne glede na državljanstvo, če naj bi se uresničevala v objektivnih pogojih svobode in dostojanstva […]“

6. Člen 1 Direktive 2004/38 določa njen predmet: „Ta direktiva določa: (a) pogoje, ki urejujejo uresničevanje pravice državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic; [...]“

7. V skladu z opredelitvami pojmov iz člena 2 Direktive 2004/38 „družinski član“ med drugim pomeni „vzdrževane prednike v ravni črti in vzdrževane prednike v ravni črti zakonca ali partnerja“ (člen 2, točka 2(d)). „Država članica gostiteljica“ v skladu s členom 2, točka 3, navedene direktive pomeni državo članico, v katero se državljan Unije preseli zaradi uresničevanja pravice do prostega gibanja in prebivanja.

8. Člen 3 Direktive 2004/38 z naslovom „Upravičenci“ določa: „1. Ta direktiva se uporablja za vse državljane Unije, ki se preselijo ali prebivajo v državi članici razen v tisti državi, katere državljani so, in za njihove družinske člane, kot opredeljene v točki 2 člena 2, ki jih spremljajo ali se jim pridružijo. 2. Brez vpliva na kakršno koli pravico do prostega gibanja in prebivanja, ki jo zadevne osebe lahko imajo, država članica gostiteljica, v skladu s svojo nacionalno zakonodajo, olajša vstop in prebivanje naslednjim osebam: (a) katerim koli družinskim članom, ne glede na državljanstvo, ki ne spadajo pod opredelitev v točki 2 člena 2, ki so v državi, iz katere so prišli, vzdrževane osebe ali člani gospodinjstva državljana Unije, ki ima temeljno pravico do prebivanja, ali kadar resni zdravstveni razlogi dosledno zahtevajo, da državljan Unije nudi osebno nego družinskemu članu; […]“

9. Člen 7(2) Direktive 2004/38 določa: „Pravica do prebivanja […] se razširi na družinske člane, ki niso državljani države članice in ki spremljajo ali so se pridružili državljanu Unije v državi članici gostiteljici […]“

10. Člen 10 z naslovom „Izdajanje dovoljenja za prebivanje“ določa: „1. Pravica do prebivanja družinskih članov državljana Unije, ki niso državljani države članice, se dokaže z izdajo listine, imenovane ‚dovoljenje za prebivanje družinskega člana državljana Unije‘ in sicer najpozneje v šestih mesecih od datuma vloge. […] 2. Države članice zahtevajo, da se za izdajo dovoljenja za prebivanje predložijo naslednje listine: […] (c) potrdilo o prijavi ali, če sistem prijavljanja ne obstaja, katero koli drugo dokazilo o prebivanju v državi članici gostiteljici za državljana Unije, ki ga spremljajo ali so se mu pridružili; […]“

11. Člen 12 Direktive 2004/38 za „ohranitev pravice do prebivanja družinskih članov v primeru smrti ali odhoda državljana Unije“ določa: „[…] 3. Odhod državljana Unije iz države članice gostiteljice ali njegova/njena smrt nimata za posledico izgube pravice do prebivanja njegovih/njenih otrok ali roditelja, ki ima dejansko skrbništvo nad otroki [pravico do varstva in vzgoje otrok], ne glede na državljanstvo, če otroci bivajo v državi članici gostiteljici in so vpisani na izobraževalno ustanovo z namenom, da bi se v njej šolali, vse do zaključka šolanja.“

B – Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin

12. Člen 8 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP) se nanaša na pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja in določa: „1. Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, doma in dopisovanja. 2. Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.“

C – Nacionalno pravo

1. Zakon o prebivanju, delu in integraciji tujcev na zveznem ozemlju

13. Člen 7 nemškega zakona o prebivanju, delu in integraciji tujcev na zveznem ozemlju (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet, v nadaljevanju: Aufenthaltsgesetz) ( 5 ) se nanaša na dovoljenje za prebivanje in določa: „(1) Dovoljenje za prebivanje je dovoljenje za začasno prebivanje. Izdaja se za namene prebivanja, navedene v nadaljevanju. Dovoljenje za prebivanje se lahko v utemeljenih primerih izda tudi za namen prebivanja, ki ni določen s tem zakonom. [...]“

14. Člen 18(2) Aufenthaltsgesetz določa: „Tujcu se lahko za zaposlitev ali delo izda dovoljenje za prebivanje [...]“

2. Zakon o splošnem prostem gibanju državljanov Unije

15. V skladu s členom 2 nemškega zakona o splošnem prostem gibanju državljanov Unije (Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern, v nadaljevanju: Freizügigkeitsgesetz/EU) ( 6 ) imajo državljani Unije s pravico do prostega gibanja pravico do vstopa in prebivanja na podlagi tega zakona, njihovi družinski člani pa načeloma samo, „če spremljajo državljana Unije ali se mu pridružijo“ (člen 3(1) Freizügigkeitsgesetz/EU) ali če po petletnem zakonitem prebivanju nastane pravica do stalnega prebivanja (člen 4a Freizügigkeitsgesetz/EU).

16. Člen 5 Freizügigkeitsgesetz/EU pod naslovom „Potrdila o pravici do prebivanja v skladu s pravom Skupnosti, dovoljenja za prebivanje“ določa: „[…] (2) Družinskim članom s pravico do prostega gibanja, ki niso državljani Unije, se po uradni dolžnosti v šestih mesecih, potem ko so zagotovili potrebne informacije, izda dovoljenje za prebivanje za družinskega člana državljanov Unije, ki velja pet let. […]“

III – Dejansko stanje v postopku v glavni stvari

17. Tožeča stranka v postopku v glavni stvari je japonski državljan. Od leta 1998 je poročen z Nemko. Njuna hči se je rodila leta 2004 v ZDA ter ima poleg ameriškega in japonskega tudi nemško državljanstvo.

18. Družina se je konec decembra 2005 preselila iz ZDA v Ulm (Nemčija). Tožeča stranka je 9. januarja 2006 dobila nacionalno dovoljenje za prebivanje kot tuji zakonec Nemke.

19. Od februarja 2006 je tožeča stranka v Ulmu zaposlena za polni delovni čas s pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas in z mesečnim bruto dohodkom 4850 EUR.

20. Potem ko je žena tožeče stranke poleti 2007 sprejela ponudbo za zaposlitev na Dunaju, je marca 2008 tam prijavila stalno prebivališče in s seboj vzela njuno hči. Tožeča stranka je ostala v Ulmu. Starša imata skupno pravico do varstva in vzgoje hčere, ki hodi v šolo na Dunaju. Tožeča stranka jo redno obiskuje enkrat na mesec in z njo preživi ves konec tedna ter zanjo plačuje mesečno preživnino 300 EUR. Poleg tega hči počitnice preživlja večinoma s tožečo stranko.

21. Žena tožeče stranke je junija 2008 nemškemu uradu za tujce sporočila, da od 1. januarja 2008 živi ločeno od tožeče stranke. Dovoljenja za prebivanje, ki je bilo sprva izdano tožeči stranki kot zakoncu nemške državljanke, zato na podlagi nemškega Aufenthaltsgesetz ni bilo več mogoče podaljšati.

22. Tožeča stranka trenutno kljub temu zakonito prebiva v Nemčiji, ker ji je bilo na podlagi zaposlitve izdano nacionalno dovoljenje za prebivanje v skladu s členom 18 nemškega Aufenthaltsgesetz.

23. Vendar tožeča stranka meni, da ima zaradi izvajanja pravice do varstva in vzgoje hčere, ki živi v Avstriji, v skladu s pravom Unije tudi pravico do prebivanja v Nemčiji. Iz te pravice naj bi izhajala pravica do izdaje „dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije“ v smislu člena 10 Direktive 2004/38.

24. Vendar je bila vloga za izdajo takega dovoljenja za prebivanje, ki jo je tožeča stranka vložila 30. maja 2008, zavrnjena. Na predložitvenem sodišču zaradi te vloge poteka pritožbeni postopek.

IV – Vprašanja za predhodno odločanje

25. Glede na to je predložitveno sodišče Sodišču predložilo ta vprašanja: A. Členi 2, 3 in 7 Direktive 2004/38 o državljanih Unije: 1. Ali je zlasti v skladu s členoma 7 in 24 Listine o temeljnih pravicah in členom 8 EKČP ter s členom 2, točka 2(d), Direktive 2004/38 v razširjeni razlagi „družinski član“ tudi tisti od staršev, ki je državljan tretje države s pravico do varstva in vzgoje otroka, ki je državljan Unije s pravico do prostega gibanja, in ga ta ne vzdržuje? 2. Če je odgovor pritrdilen: Ali Direktiva 2004/38 zlasti v skladu s členoma 7 in 24 Listine o temeljnih pravicah ter členom 8 EKČP ter s členom 3(1) te direktive v razširjeni razlagi velja za tega od staršev tudi brez „spremljanja“ ali „pridružitve“ v razmerju do države članice izvora otroka, ki je državljan Unije in se je izselil? 3. Če je odgovor pritrdilen: Ali iz navedenega sledi, da ima ta od staršev zlasti v skladu s členoma 7 in 24 Listine o temeljnih pravicah ter členom 8 EKČP pravico do prebivanja več kot tri mesece v državi članici izvora otroka, ki je državljan Unije, na podlagi razširjene razlage člena 7(2) Direktive 2004/38, vsekakor dokler ima pravico do varstva in vzgoje ter jo dejansko izvaja? B. Člen 6(1) PEU v povezavi z Listino o temeljnih pravicah: Prvo vprašanje a) Ali se Listina v skladu s členom 51(1), prvi stavek, druga alternativa, Listine o temeljnih pravicah uporablja že takrat, ko je predmet tožbe odvisen od nacionalnega zakona (ali dela zakona), s katerim so bile tudi – vendar ne izključno – prenesene direktive? b) Če je odgovor nikalen: Ali se Listina v skladu s členom 51(1), prvi stavek, druga alternativa, Listine o temeljnih pravicah uporablja že zato, ker ima tožeča stranka morda pravico do prebivanja v skladu s pravom Unije in bi zato lahko v skladu s členom 5(2), prvi stavek, Freizügigkeitsgesetz/EU zahtevala dovoljenje za prebivanje za družinskega člana državljanov Unije, ki ima pravno podlago v členu 10(1), prvi stavek, Direktive 2004/38 o državljanih Unije? c) Če je odgovor nikalen: Ali se Listina v skladu s členom 51(1), prvi stavek, druga alternativa, Listine o temeljnih pravicah in po logiki sodne prakse ERT (sodba Sodišča z dne 18. junija 1991 v zadevi ERT, C-260/89, točke od 41 do 45) uporablja, če država članica omejuje pravico do prebivanja očetu, ki je državljan tretje države s pravico do varstva in vzgoje v razmerju do mladoletne državljanke Unije, ki z materjo zaradi njene zaposlitve prebiva pretežno v drugi državi članici EU? Drugo vprašanje a) Če se Listina uporablja: Ali je iz člena 24(3) Listine o temeljnih pravicah mogoče neposredno izpeljati pravico do prebivanja v skladu z evropskim pravom za očeta, ki je državljan tretje države, vsekakor dokler ima pravico do varstva in vzgoje v razmerju do otroka, ki je državljan Unije, ter jo dejansko izvaja, čeprav otrok prebiva pretežno v drugi državi članici EU? b) Če je odgovor nikalen: Ali iz pravice do prostega gibanja otroka, ki je državljan Unije, v skladu s členom 45(1) Listine o temeljnih pravicah, po potrebi v povezavi s členom 24(3) Listine o temeljnih pravicah, izhaja, da ima oče, ki je državljan tretje države, pravico do prebivanja v skladu z evropskim pravom, vsekakor dokler ima pravico do varstva in vzgoje v razmerju do otroka, ki je državljan Unije, ter jo dejansko izvaja, zato da se tako zlasti ne odvzame polni učinek pravici do prostega gibanja otroka, ki je državljan Unije? C. Člen 6(3) PEU v povezavi s splošnimi načeli prava Unije: 1. Ali se lahko „nenapisane“ temeljne pravice EU, ki izhajajo iz sodne prakse Sodišča, od stuttgartske zadeve Stauder (zadeva 29/69, točka 7) do na primer zadeve Mangold (zadeva C-144/04, točka 75), uporabijo v polnem obsegu, čeprav se v konkretnem primeru Listina o temeljnih pravicah ne uporablja, z drugimi besedami, ali so v skladu s členom 6(3) PEU že priznane temeljne pravice kot splošna načela prava Unije samostojne in neodvisne poleg novih temeljnih pravic iz Listine o temeljnih pravicah v skladu s členom 6(1) PEU? 2. Če je odgovor pritrdilen: Ali je mogoče za dejansko izvajanje pravice do varstva in vzgoje iz splošnih načel prava Unije, zlasti z vidika pravice do spoštovanja družinskega življenja v skladu s členom 8 EKČP, izpeljati pravico do prebivanja v skladu z evropskim pravom za državljana tretje države in očeta mladoletne hčere, ki je državljanka Unije in z materjo zaradi njene zaposlitve prebiva pretežno v drugi državi članici EU? D. Člen 21(1) PDEU v povezavi s členom 8 EKČP: Če iz člena 6(1) ali (3) PEU ne izhaja pravica tožeče stranke do prebivanja v skladu z evropskim pravom: Ali je mogoče glede na logiko zadeve Zhu in Chen (sodba Sodišča z dne 19. oktobra 2004, C-200/02, točke od 45 do 47) za zagotovitev učinkovitega izvajanja pravice do varstva in vzgoje iz pravice do prostega gibanja mladoletne državljanke Unije, ki z materjo zaradi njene zaposlitve prebiva pretežno v drugi državi članici EU, v skladu s členom 21(1) PDEU, po potrebi v skladu s členom 8 EKČP, izpeljati, da ima oče, ki je državljan tretje države, v skladu z evropskim pravom pravico do prebivanja v državi članici izvora svojega otroka, ki je državljan Unije? E. Člen 10 Direktive 2004/38 o državljanih Unije: Če je odgovor na vprašanje glede pravice do prebivanja v skladu z evropskim pravom pritrdilen: Ali ima tisti od staršev, ki je državljan tretje države in je v položaju tožeče stranke, pravico do izdaje „dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije“, po potrebi v skladu s členom 10(1), prvi stavek, Direktive?

26. Vendar predložitveno sodišče priznava: „Vsa vprašanja za predhodno odločanje je seveda mogoče povzeti tudi z enim samim vprašanjem: Ali iz prava Evropske unije izhaja, da ima tisti od staršev, ki je državljan tretje države s pravico do varstva in vzgoje otroka, za ohranitev rednih osebnih odnosov in neposrednih starševskih stikov pravico, ki jo je treba izkazati z ‚dovoljenjem za prebivanje za družinskega člana državljana Unije‘, da ostane na ozemlju države članice izvora svojega otroka, ki je državljan Unije, če se otrok ob uresničevanju pravice do prostega gibanja od tam preseli v drugo državo članico?“ ( 7 )

V – Presoja vprašanj za predhodno odločanje

A – Vrstni red za preizkus

27. V nadaljevanju je treba izhajati iz povzetega vprašanja, navedenega v točki 26, ki ga je treba obravnavati na podlagi pravnih vidikov, navedenih v točki 25, če so upoštevni.

28. Na prvem mestu torej predložitveno sodišče sprašuje, ali ima tožeča stranka v okoliščinah postopka v glavni stvari pravico do prebivanja v skladu s pravom Unije v državi članici izvora svojega otroka, ki ima nemško državljanstvo. Na drugem mestu sprašuje, ali ima tožeča stranka na podlagi te pravice v skladu s pravom Unije pravico do izdaje „dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije“.

B – Pravica do prebivanja državljana tretje države s pravico do varstva in vzgoje mladoletnega državljana Unije, ki se je preselil v drugo državo članico, v državi članici mladoletnikovega izvora

29. Pravico do prebivanja tožeče stranke v Nemčiji v skladu s pravom Unije bi bilo mogoče izpeljati iz Direktive 2004/38 ali iz primarnega prava.

30. V nadaljevanju je najprej treba preizkusiti, ali lahko taka pravica do prebivanja temelji na Direktivi 2004/38.

1. Direktiva 2004/38

31. Pri preizkusu, ali lahko pravica do prebivanja temelji na Direktivi 2004/38, je najprej treba preučiti besedilo njenih določb, njeno sistematiko ter njen namen in cilj. Nato je treba preizkusiti, ali je rezultat te razlage Direktive 2004/38 glede na besedilo, sistematiko in cilj združljiv s temeljnimi pravicami.

a) Jezikovna razlaga Direktive 2004/38

32. Pravica tožeče stranke do prebivanja v Nemčiji bi lahko izhajala iz člena 7(2) ali člena 12(3) Direktive 2004/38. Poleg tega je treba upoštevati njeno uvodno izjavo 5.

i) Člen 7(2) v povezavi s členom 2, točka 2(d), Direktive 2004/38

33. Če se državljan Unije preseli v drugo državo članico, katere državljanstva nima, člen 7(2) Direktive 2004/38 v povezavi s členom 2, točka 2(d), staršem državljana Unije v tej državi članici podeljuje pravico do prebivanja za več kot tri mesece, če jih vzdržuje državljan Unije. Vendar ta pravica do prebivanja velja pod pogojem, da zadevni družinski član dejansko spremlja državljana Unije v državo članico gostiteljico ali se mu tam pridruži.

34. Navedeni znaki dejanskega stanu v postopku v glavni stvari niso izpolnjeni. Kajti oče, ki je državljan tretje države, po eni strani ne uveljavlja pravice do prebivanja v državi članici gostiteljici, v katero se je preselila njegova hči, to je Avstriji, temveč v državi članici izvora svoje hčere, to je Nemčiji. Po drugi strani člen 7(2) Direktive 2004/38 glede na besedilo ni upošteven že zato, ker se japonski oče hčeri v državi članici gostiteljici ni niti pridružil niti je ni tja spremljal. Nazadnje ni izpolnjen niti pogoj iz člena 2, točka 2(d), Direktive 2004/38, saj in casu državljanka Unije ne vzdržuje očeta, ampak oče njo. ( 8 )

ii) Člen 12(3) Direktive 2004/38

35. Člen 12(3) Direktive 2004/38 sicer „roditelj[u], ki ima dejansko skrbništvo nad otroki [pravico do varstva in vzgoje otrok]“, ne glede na državljanstvo priznava pravico do prebivanja vse do konca otrokovega šolanja. Vendar se ta člen glede na jasno besedilo uporablja samo za odhod državljana Unije iz države članice gostiteljice, in ne za obravnavani primer odhoda državljana Unije iz države članice izvora. Za japonskega očeta Nemke, ki se je preselila v Avstrijo, pravica do prebivanja v Nemčiji torej ne more temeljiti niti na tem členu.

iii) Uvodna izjava 5 Direktive 2004/38

36. Besedilo uvodne izjave 5 Direktive 2004/38 je na prvi pogled široko, in če se obravnava ločeno, se zdi, da državljanom tretjih držav priznava pravico do prebivanja po vsej Uniji – „na ozemlju držav članic“.

37. Kot uvodno izjavo pa je treba to trditev ovrednotiti samo kot načelo, ki ga je treba upoštevati pri razlagi Direktive 2004/38. Z njo ni mogoče zaobiti izčrpnega seznama in konkretnih pogojev za pravice do prebivanja, ki jih podeljuje ta direktiva, in jih nadomestiti s pravico družinskih članov do prebivanja, ki ni odvisna od pogojev in velja v vsej Uniji. ( 9 ) Sicer na primer člena 7(2) in 12(3) Direktive 2004/38 ne bi imela lastnega področja uporabe.

38. Glede na to iz uvodne izjave 5 niti ni mogoče izpeljati pravice državljana tretje države do prebivanja v državi članici izvora svojega otroka.

iv) Vmesni predlog

39. Iz jezikovne razlage Direktive 2004/38 torej ni razvidna nobena pravica tožeče stranke do prebivanja v Nemčiji. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča pa je treba pri razlagi določbe prava Unije upoštevati ne le njeno besedilo, ampak tudi njen kontekst in cilje, ki naj bi se dosegli z ureditvijo, v katero spada. ( 10 )

40. Ker pravica državljana tretje države s pravico do varstva in vzgoje mladoletnega državljana Unije do prebivanja v državi članici mladoletnikovega izvora ne izhaja iz besedila Direktive 2004/38, je torej treba preizkusiti, ali je pri obravnavani direktivi ob upoštevanju njene sistematike in ciljev mogoča „razširjena razlaga“, ( 11 ) ki presega njeno besedilo.

b) Razlaga Direktive 2004/38 glede na sistematiko

41. Na vprašanje, ali so sistematični preudarki v prid temu, da je treba Direktivo 2004/38 – zunaj njene dobesedne razlage – uporabiti za priznanje pravice državljanom tretjih držav s pravico do varstva in vzgoje otroka, ki se je preselil v drugo državo članico, do prebivanja v državi članici otrokovega izvora, Komisija pravilno odgovarja ( 12 ), da sistematika Direktive 2004/38 ne dopušča manevrskega prostora za razširitev pravice do prebivanja na dejanska stanja, v katerih družinski člani državljana Unije, ki so državljani tretjih držav, želijo prebivati v državi članici njegovega izvora, potem ko se je državljan Unije preselil v drugo državo članico.

42. Pravica do prebivanja, ki jo Direktiva 2004/38 podeljuje družinskemu članu, ki je državljan tretje države, je namreč v členu 7(2) navedene direktive pogojena s tem, da družinski član spremlja državljana Unije v državo članico gostiteljico ali se mu tam pridruži.

43. Sodišče je sicer poudarilo, da se prav znak dejanskega stanu „družinskega člana [državljana Unije], ki [tega] spremlja“ zaradi polnega učinka Direktive 2004/38 ne razlaga ozko in ni pomembno, na primer, ali zadevne osebe hkrati vstopijo v državo članico gostiteljico. ( 13 )

44. Vendar se v Direktivi 2004/38, kot je razvidno iz njenega člena 3(1), skladno z njeno zasnovo urejanja načeloma izhaja samo iz položajev, v katerih gre za pravice do prebivanja državljana Unije in njegovih družinskih članov v drugih državah članicah, kot je tista, katere državljan je državljan Unije. ( 14 )

45. Zato pravica družinskega člana državljana Unije, ki je državljan tretje države, do prebivanja v državi članici izvora državljana Unije načeloma ni predmet Direktive 2004/38, celo takrat ne, kadar državljan Unije, in ne njegov družinski član, odide iz države članice izvora v državo članico gostiteljico.

46. Zakonodajalec Unije v Direktivi 2004/38 ni spregledal problematike morebitnega odhoda državljana Unije, ampak jo je podrobno uredil v njenem členu 12. Člen 12(3) Direktive 2004/38 pa družinskemu članu državljana Unije, ki je državljan tretje države, podeljuje pravico do prebivanja samo v državi članici gostiteljici, in ne v državi članici izvora državljana Unije. Ta določba je konkretno upoštevna, kadar državljan Unije s pravico do varstva in vzgoje, ki se je z zakoncem, ki je državljan tretje države, in skupnimi otroki najprej preselil v državo članico gostiteljico, odide iz države članice gostiteljice, drugi od staršev, ki je državljan tretje države, pa želi z otroki ostati v tej državi do konca njihovega šolanja. Nasprotno, člen 12 Direktive 2004/38 ne ureja odhoda iz države članice izvora in vprašanja nadaljnjega obstoja pravice državljana tretje države do prebivanja v državi članici izvora, zato ni jasno, zakaj naj bi se lahko vrednotenje iz člena 12(3) Direktive 2004/38 zunaj normativnega predmeta obravnavane direktive ustrezno preneslo na državo članico izvora. Tudi ob ustrezni uporabi člena 12(3) Direktive 2004/38 v obravnavanem primeru iz njega ne bi bilo mogoče izpeljati pravice očeta do prebivanja, saj oče, ki je državljan tretje države, in njegov otrok ne prebivata več v isti državi članici, kar pa je očitno izhodišče člena 12(3) Direktive 2004/38.

47. Nazadnje je sistematiki ureditve členov 7(2) in 12(3) Direktive 2004/38 skupno, da je pravica do prebivanja državljana tretje države odvisna od pravice do prebivanja državljana Unije, saj je pogoj zanjo, da državljan tretje države spremlja državljana Unije v državo članico gostiteljico – to je v državo, ki ni država članica izvora državljana Unije. Ta pogoj v postopku v glavni stvari ni izpolnjen, saj se je državljanka Unije sama z materjo preselila v Avstrijo.

48. Ob upoštevanju njene sistematike zato z Direktivo 2004/38 ni mogoče utemeljiti pravice državljanov tretje države, ki imajo pravico do varstva in vzgoje mladoletnega državljana Unije, ki se je preselil v drugo državo članico, da prebivajo v državi članici mladoletnikovega izvora.

49. Poleg tega se postavlja vprašanje, ali je mogoče Direktivo 2004/38 zunaj njene normativne sistematike iz teleoloških preudarkov uporabiti za utemeljitev pravice državljanov tretje države s pravico do varstva in vzgoje mladoletnega državljana Unije, ki se je preselil v drugo državo članico, do prebivanja v državi članici mladoletnikovega izvora.

c) Teleološka razlaga Direktive 2004/38

50. Kot je bilo že navedeno, je namen Direktive 2004/38 urejati položaje, v katerih gre za pravico do prebivanja državljana Unije in njegovih družinskih članov v drugih državah članicah, in ne v državi članici, katere državljan je državljan Unije. Skladno z njenim smislom in namenom zato ni mogoče zahtevati, da zajema položaje, kakršen je obravnavan v postopku v glavni stvari, v katerem gre izključno za državo članico izvora državljana Unije, ki je odšel, in v tej državi morda obstoječo pravico do prebivanja njegovega družinskega člana.

51. Predložitveno sodišče je poleg tega odprlo vprašanje, ali bi bilo mogoče upoštevati „razširjeno razlago“ ( 15 ) Direktive 2004/38 na podlagi členov 7 in 24 Listine o temeljnih pravicah, v skladu s katero je treba spoštovati družinsko življenje, otroci pa imajo pravico do potrebne skrbi in rednih osebnih odnosov z obema staršema.

d) Razlaga Direktive 2004/38 v skladu s temeljnimi pravicami

52. Z razlago, skladno s temeljnimi pravicami, bi bilo treba dalje razviti določbe Direktive 2004/38.

53. Na podlagi člena 6 PEU je Listina o temeljnih pravicah del primarnega prava. Sekundarno pravo Unije, kot je navedena direktiva, je treba, kolikor je mogoče, razlagati v skladu s primarnim pravom in zato v skladu s temeljnimi pravicami. Kadar se besedilo pravnega akta lahko razlaga na več načinov, je treba uporabiti tisto razlago, ki ni v nasprotju s temeljnimi pravicami, ki jih varuje pravni red Unije. ( 16 )

54. Listino o temeljnih pravicah je treba v skladu z njenim členom 51 upoštevati pri izvajanju Direktive 2004/38. Vprašanje o razlagi in uporabi pravnega akta v skladu s temeljnimi pravicami pa se ne more postaviti zunaj področja njegove uporabe. Zdaj ko je ugotovljeno, da Direktiva 2004/38 sploh ne zajema obravnavanega primera pravice državljana tretje države do prebivanja v državi članici izvora državljana Unije, je odveč tudi vprašanje glede presoje določb te direktive ob upoštevanju Listine o temeljnih pravicah. ( 17 )

55. Podobno velja za določbe EKČP ( 18 ), ki bi bile lahko tako kot Listina o temeljnih pravicah za razlago upoštevne samo na področju uporabe Direktive 2004/38. Tudi tega vidika ni treba obravnavati bolj poglobljeno, saj obravnavana direktiva ureja samo pravice do prebivanja v drugih državah članicah, in ne v državi članici, katere državljan je državljan Unije.

56. V zvezi s tem pa se postavlja še vprašanje, ali se lahko temeljne pravice iz drugih razlogov uporabljajo neposredno in tožeči stranki neodvisno od Direktive 2004/38 podelijo pravico do prebivanja v državi članici izvora. To bom obravnavala v točki 75 in naslednjih teh sklepnih predlogov.

57. Nadaljnji razvoj določb Direktive 2004/38 na podlagi temeljnih pravic za utemeljitev pravice državljanov tretje države s pravico do varstva in vzgoje mladoletnega državljana Unije, ki se je preselil v drugo državo članico, do prebivanja v državi članici mladoletnikovega izvora ni potreben.

e) Vmesni predlog

58. Kot vmesni sklep je treba ugotoviti, da iz Direktive 2004/38 ni mogoče izpeljati pravice državljanov tretje države s pravico do varstva in vzgoje mladoletnega državljana Unije, ki se je preselil v drugo državo članico, do prebivanja v državi članici mladoletnikovega izvora.

59. Ker sekundarno pravo tožeči stranki ne podeljuje zahtevane pravice do prebivanja v skladu s pravom Unije, je treba v nadaljevanju raziskati primarno pravo.

2. Primarno pravo

60. Pravico tožeče stranke do prebivanja v državi članici izvora njenega otroka, ki se je preselil v Avstrijo, bi lahko – ob upoštevanju temeljnih pravic, določenih v členih 6(1) in (3) PEU – izpeljali iz členov 20 PDEU in 21 PDEU.

a) Pravica do prebivanja državljana tretje države s pravico do varstva in vzgoje za učinkovito zagotavljanje bistva pravnega položaja mladoletnega državljana Unije, ki ga ima zaradi državljanstva Unije

61. Oče s pravico do varstva in vzgoje se kot državljan tretje države v obravnavanem primeru ne more neposredno sklicevati na pravico do prostega gibanja, določeno v členih 20 PDEU in 21 PDEU, ali na pravico ostati v Nemčiji zaradi državljanstva Unije. V skladu s sodno prakso Sodišča pa se lahko zaradi statusa državljana Unije, ki ga ima državljan Unije, pravica do prebivanja v skladu s pravom Unije v posameznem primeru prizna tudi njegovemu družinskemu članu, ki je državljan tretje države.

i) Dosedanja sodna praksa Sodišča ( 19 )

62. V skladu s sodno prakso Sodišča je pogoj za priznanje pravice do prebivanja v skladu s pravom Unije, izpeljane iz primarnega prava, roditelju, ki je državljan tretje države, to, da bi se poseglo v dejansko uresničevanje bistva pravnega položaja državljana Unije ( 20 ), če se njegovemu roditelju, ki je državljan tretje države, ne bi priznala pravica do prebivanja. Pravica do prebivanja roditelja, ki je državljan tretje države, se je zato priznala – in sicer v isti državi članici, v kateri prebiva mladoletnik – na primer takrat, kadar bi „zavrnitev prebivanja povzročila, da bodo […] otroci […] prisiljeni zapustiti ozemlje Unije“ ( 21 ), ali na primer takrat, kadar bi bil v nasprotnem primeru „pravici do prebivanja [otroka] odvze[t] polni učinek“ ( 22 ).

63. Sodišče je pred kratkim v sodbi Dereci ( 23 ) s sklicevanjem na merilo „dejanskega uživanja bistva pravic, podeljenih s statusom državljana Unije“, znova poudarilo, da je mogoče državljanu tretje države načeloma samo izjemoma priznati izvedeno pravico do prebivanja, in v zvezi s tem navedlo, da „le dejstvo, da bi si državljan države članice iz ekonomskih razlogov ali zaradi ohranitve družinske skupnosti na ozemlju Unije lahko zaželel, da lahko njegovi družinski člani brez državljanstva države članice prebivajo z njim na ozemlju Unije, samo po sebi ne zadošča za ugotovitev, da bi bil državljan Unije prisiljen zapustiti ozemlje Unije, če taka pravica ni podeljena“. Hkrati pa Sodišče izrecno ni poseglo v vprašanje, „ali se pravica do prebivanja ne sme zavrniti na podlagi česa drugega, zlasti na podlagi pravice do varstva družinskega življenja. Vendar je treba to vprašanje obravnavati v okviru določb v zvezi z varstvom temeljnih pravic in glede na njihovo uporabo v posameznem primeru.“

ii) Uporaba načel sodne prakse za dejansko stanje v postopku v glavni stvari

64. Da se v obravnavanem primeru posega v bistvo pravnega položaja mladoletne državljanke Unije, ki ga ima na podlagi statusa državljana Unije, če se njenemu očetu, ki je državljan tretje države, ne podeli pravica do prebivanja v Nemčiji v skladu s pravom Unije, je mogoče sprva le stežka zagovarjati.

65. Temu nasprotuje že okoliščina, da se je državljanka Unije z materjo dejansko že preselila v Avstrijo, čeprav njenemu očetu v Nemčiji še ni bila podeljena pravica do prebivanja v skladu s pravom Unije, in je torej v celoti uresničevala pravico do prostega gibanja. Ker je torej očitno, da pravnemu položaju državljanke Unije, ki ga ima v skladu s pravom Unije, v konkretnem primeru ni odvzet polni učinek, je treba izvedeno pravico njenega očeta do prebivanja v skladu s pravom Unije, ki temelji na državljanstvu Unije njegove hčere oziroma na pravici do prostega gibanja, v skladu z načeli sodne prakse najprej zanikati.

66. Vendar je treba upoštevati, da oče s pravico do varstva in vzgoje, ki je državljan tretje države, po možnosti skupaj z otrokovo materjo izvaja pravico do določitve otrokovega prebivališča in zato lahko (so)odloča, kje bo otrok prebival. Predstavljati si je mogoče, da bi lahko otrokova mati in on, če bi kazalo, da mu dovoljenja za prebivanje v Nemčiji ne bodo podaljšali ali da mu ne bo podeljena pravica do prebivanja v skladu s pravom Unije, začela razmišljati o prenosu otrokovega prebivališča nazaj v Nemčijo.

67. Vendar je v tem – še hipotetičnem – položaju trenutno težko prepoznati konkretni poseg v bistvo pravnega položaja hčere, ki ga ima v skladu s pravom Unije.

iii) Vmesni predlog

68. Glede na navedeno ni mogoče, če se za podlago vzame dosedanja usmeritev sodne prakse Sodišča, v primeru, kot je ta v postopku v glavni stvari, izpeljati pravice državljana tretje države s pravico do varstva in vzgoje mladoletnega državljana Unije do prebivanja v državi članici mladoletnikovega izvora.

69. V sodni praksi pa še ni bilo podrobno obravnavano, ali je mogoče v okoliščinah postopka v glavni stvari pravico državljana tretje države do prebivanja v državi članici izvora državljana Unije za učinkovito zagotavljanje temeljnih pravic utemeljiti s primarnim pravom.

b) Pravica do prebivanja državljana tretje države za učinkovito zagotavljanje temeljnih pravic

70. Sodišče je v sodbi Dereci v zvezi s to možnostjo navedlo: „Če bi […] predložitveno sodišče glede na okoliščine […] menilo, da položaj [pritožnic] v postopkih v glavni stvari spada na področje uporabe prava Unije, bo moralo preučiti, ali se z zavrnitvijo pravice do prebivanja tem osebam posega v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, določeno v členu 7 Listine. Če pa bi menilo, da navedeni položaj ne spada na področje uporabe prava Unije, bo moralo tako preučitev opraviti glede na člen 8(1) EKČP“. ( 24 )

71. Sicer se je zadeva Dereci nanašala na vprašanje skupnega prebivanja državljana Unije in državljana tretje države v isti državi članici. Vendar se zdijo navedene trditve iz sodbe Dereci tako splošne, da jih je mogoče prenesti tudi na obravnavano dejansko stanje, v katerem gre za različni državi članici.

72. To problematiko je treba začeti obravnavati v nadaljevanju in zato najprej preizkusiti, ali se Listina o temeljnih pravicah v obravnavanem primeru sploh uporablja. V skladu s členom 51(1) Listine o temeljnih pravicah je uporaba njenih določb odvisna od tega, ali je povezana z izvajanjem prava Unije.

73. Povezanost s povsem nacionalnimi predpisi brez pridiha prava Unije torej ne bi zadoščala. ( 25 ) O zadostni povezanosti z izvajanjem prava Unije pa je treba domnevati že, če se s tem, da se ne izda dovoljenje za prebivanje v skladu s pravom Unije, sicer ne poseže v bistveno vsebino pravic, ki jih podeljuje status državljana Unije, vendar pa se lažje omeji pravica do prostega gibanja mladoletnega državljana Unije.

74. Del stroke dvomi o uporabi Listine o temeljnih pravicah v okviru omejitev temeljnih svoboščin in se pri tem sklicuje na besedilo njenega člena 51, v katerem je poudarjeno „izvajanje prava Unije“. ( 26 ) Ti pomisleki veljajo tudi za pravico do prostega gibanja, ki je določena v členu 21 PDEU. ( 27 ) Vendar sklicevanje v pojasnilih k Listini ( 28 ) na sodno prakso Sodišča, ki priznava možnost uporabe temeljnih pravic za ukrepe, ki omejujejo temeljne svoboščine ( 29 ), govori v korist uporabe temeljnih pravic, določenih v Listini, tudi za omejitve pravice do prostega gibanja na podlagi člena 21 PDEU.

i) Omejitev pravice do prostega gibanja na podlagi člena 21 PDEU kot navezna okoliščina za uporabo Listine o temeljnih pravicah

75. Ali in koliko je podana omejitev pravice do prostega gibanja na podlagi člena 21 PDEU, je nazadnje odvisno od okoliščin posameznega primera, ki jih mora presoditi predložitveno sodišče.

76. Vendar ni mogoče kar tako izključiti, da status očeta v zvezi s prebivanjem v Nemčiji, ki mu v prihodnosti morda ne bo zagotovljen, ne bi mogel povzročiti, da bi oče svoji mladoletni hčeri kot državljanki Unije preprečil nadaljnje izvajanje pravice do prostega gibanja ( 30 ), in bi tako lahko pomenil omejitev te pravice – čeprav ne posega v bistveno vsebino pravic, ki jih podeljuje status državljana Unije, v smislu dosedanje sodne prakse. ( 31 )

77. Za to bi moralo predložitveno sodišče morda natančneje ugotoviti dejstva. Kajti iz vsebine spisa ni razvidno, kako bo mogoč negotov pravni položaj tožeče stranke z vidika prebivanja vplival na nadaljnje načrtovanje življenja mame in otroka.

78. Zdi pa se verjetno, da bi bila lahko državljanka Unije – če je odnos med očetom in hčerjo, kot izhaja iz spisa, neskaljen – toliko bolj odvrnjena od izvajanja pravice do prostega gibanja, kolikor večja bi bila nevarnost, da bi moral njen oče, ki je državljan tretje države, zaradi morebitne nepodelitve pravice do prebivanja v skladu s pravom Unije v Nemčiji stalno prebivati v kraju, ki je od nje precej oddaljen. Pri tem pa je treba opraviti celovito presojo in upoštevati tudi dejstvo, da ima državljan tretje države, kakor opozarja nemška vlada ( 32 ), morda pravico do ohranitve nacionalnega dovoljenja za prebivanje v skladu z nacionalno zakonodajo.

79. Če pa bi bilo in casu treba domnevati o takem odvračilnem učinku nepodelitve pravice do prebivanja v skladu s pravom Unije in tako o omejitvi pravice do prostega gibanja, bi bilo mogoče uporabiti temeljne pravice.

80. V tem okviru je treba temeljne pravice ustrezno upoštevati in zlasti preizkusiti, ali iz njih nazadnje le izhaja pravica do priznanja pravice do prebivanja v skladu s pravom Unije državljanu tretje države.

ii) Možnost pravice do prebivanja na podlagi temeljnih pravic?

81. Iz zgoraj navedenih preudarkov je razvidno, da se Listina o temeljnih pravicah v smislu njenega člena 51(1), prvi stavek, uporablja, če nepodelitev pravice do prebivanja posega v pravico do prostega gibanja hčere na podlagi člena 21 PDEU in gre torej za izvajanje prava Unije.

82. Upoštevni temeljni pravici sta v obravnavanem primeru zlasti pravica otroka do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov z obema staršema (člen 24(3) Listine o temeljnih pravicah) in spoštovanje družinskega življenja (člen 7 Listine o temeljnih pravicah).

83. Ali je nepodelitev pravice do prebivanja tak poseg v temeljne pravice, je vprašljivo in spet odvisno od okoliščin posameznega primera, ki jih mora presoditi predložitveno sodišče. ( 33 )

84. Če se očetu ne bi priznala pravica do prebivanja v Nemčiji, to namreč ne bi nujno vplivalo na njegove možnosti za redne stike s svojim otrokom, ki živi v Avstriji. Verjetneje pa je, da se lahko oče, potem ko je njegov otrok uresničil pravico do prostega gibanja, prav zaradi člena 24(3) Listine o temeljnih pravicah z njim srečuje tudi v Avstriji.

85. Če pa bi se v posameznem primeru izkazalo, da nepodelitev pravice do prebivanja preprečuje redne osebne odnose, bi bil tako lahko podan poseg v temeljne pravice, katerega upravičenost bi bilo treba presoditi z vidika sorazmernosti. V zvezi s tem bi bilo treba med drugim upoštevati, ali otrokov oče, ki je državljan tretje države, tudi dejansko uresničuje pravico do varstva in vzgoje in si prizadeva za izpolnjevanje starševskih dolžnosti.

86. V tem primeru bi morda lahko pravico do prebivanja državljana tretje države, ki bi temeljila na temeljnih pravicah, v smislu sodbe Dereci izpeljali iz člena 24(3) v povezavi s členom 7 Listine o temeljnih pravicah. ( 34 )

87. Poleg tega je treba opozoriti, da je tudi iz člena 8 EKČP, ki se uporablja za odnose med starši in otroci, tudi če ti ne živijo več stalno skupaj v družinski skupnosti ( 35 ), razvidno vrednotenje v tem smislu. V skladu s členom 52(3) Listine o temeljnih pravicah sta vsebina in obseg pravic iz Listine o temeljnih pravicah, ki ustrezajo pravicam iz EKČP, enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa EKČP. V členu 52(3) Listine o temeljnih pravicah je tudi izrecno pojasnjeno, da navedena določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. ( 36 )

c) Vmesni predlog

88. Kot vmesni predlog lahko tako ugotovim, da lahko iz členov 20 PDEU in 21 PDEU ob upoštevanju temeljnih pravic, določenih v členu 6(1) in (3) PEU, in zlasti pravic, določenih v členih 7 in 24 Listine o temeljnih pravicah, za roditelja s pravico do varstva in vzgoje, ki je državljan tretje države, zaradi ohranitve rednih osebnih odnosov in neposrednih starševskih stikov lahko izhaja pravica do prebivanja v državi članici izvora njegovega otroka, ki je državljan Unije, če se je otrok ob izvajanju pravice do prostega gibanja od tam preselil v drugo državo članico. Pogoj za podelitev te pravice do prebivanja je, da bi imela njena nepodelitev omejujoči učinek na otrokovo pravico do prostega gibanja in bi jo bilo treba ob upoštevanju navedenih temeljnih pravic obravnavati kot nesorazmeren poseg v temeljne pravice. Ali je ta pogoj izpolnjen, mora preveriti predložitveno sodišče.

C – Pravica do izdaje „dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije“ v skladu s pravom Unije

89. Neodvisno od vprašanja, ali ima državljan tretje države glede na upoštevne temeljne pravice nazadnje pravico do prebivanja v Nemčiji na podlagi primarnega prava, ta državljan v skladu s pravom Unije ne more zahtevati „dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije“.

90. Pogoji za izdajo tega dovoljenja so v členu 10 Direktive 2004/38 izčrpno našteti in posebej prilagojeni pravici do prebivanja, ki jo državljanom tretjih držav podeljuje Direktiva 2004/38. Tako se zlasti zahteva predložitev potrdila o prijavi državljana Unije, ki ga državljan tretje države spremlja ali se mu je pridružil. Tega tožeča stranka v postopku v glavni stvari ne more predložiti, ker svoji hčeri ni sledila v Avstrijo.

91. Tako kot za materialnopravno pravico do prebivanja tudi v tem primeru ni dovoljeno uporabiti določbe zunaj področja uporabe Direktive 2004/38, tako da v pravu Unije ne obstaja nobena pravica do izdaje navedenega dovoljenja za prebivanje. Predložitveno sodišče mora po potrebi presoditi, ali nacionalna zakonodaja določa izdajo navedenega dovoljenja za vse primere pravice do prebivanja v skladu s pravom Unije, torej tudi zunaj področja uporabe Direktive 2004/38.

VI – Predlog

92. Ob upoštevanju zgornjih navedb predlagam Sodišču, naj na predložena vprašanja odgovori: Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC tistemu od staršev, ki je državljan tretje države s pravico do varstva in vzgoje otroka, za ohranitev rednih osebnih odnosov in neposrednih starševskih stikov ne podeljuje pravice, ki jo je treba izkazati z dovoljenjem za prebivanje družinskega člana državljana Unije, da ostane na ozemlju države članice izvora svojega otroka, ki je državljan Unije, če se otrok z izvajanjem pravice do prostega gibanja od tam preseli v drugo državo članico. Iz členov 20 PDEU in 21 PDEU ob upoštevanju temeljnih pravic, ki so zagotovljene skladno s členom 6(1) in (3) PEU, in zlasti pravic, določenih v členih 7 in 24 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, lahko za tistega od staršev, ki je državljan tretje države s pravico do varstva in vzgoje otroka, zaradi ohranitve rednih osebnih odnosov in neposrednih starševskih stikov izhaja pravica, da ostane na ozemlju države članice izvora svojega otroka, ki je državljan Unije, če se otrok ob izvajanju pravice do prostega gibanja od tam preseli v drugo državo članico. Pogoj za podelitev te pravice do prebivanja je, da bi imela njena nepodelitev omejujoči učinek na otrokovo pravico do prostega gibanja in bi jo bilo treba ob upoštevanju navedenih temeljnih pravic obravnavati kot nesorazmeren poseg v temeljne pravice. Ali je ta pogoj izpolnjen, mora preveriti predložitveno sodišče. V pravu Unije ne obstaja pravica do izdaje dovoljenja za prebivanje družinskega člana državljana Unije, s katerim se izkazuje ta pravica do prebivanja.

( 1 ) Jezik izvirnika sklepnih predlogov: nemščina; jezik postopka: nemščina.

( 2 ) Sodba Sodišča z dne 15. novembra 2011 v zadevi Dereci in drugi (C-256/11, ZOdl., str. I-11315).

( 3 ) Sodba Sodišča z dne 8. marca 2011 v zadevi Ruiz Zambrano (C-34/09, ZOdl., str. I-1177).

( 4 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 5, str. 46, nazadnje spremenjena z Uredbo (EU) št. 492/2011 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. aprila 2011 o prostem gibanju delavcev v Uniji (UL L 141, str. 1).

( 5 ) Aufenthaltsgesetz v različici, objavljeni 25. februarja 2008 (BGBl. I, str. 162), ki je bil spremenjen s členom 2(25) zakona z dne 22. decembra 2011 (BGBl. I, str. 3044).

( 6 ) Freizügigkeitsgesetz/EU z dne 30. julija 2004 (BGBl. I, str. 1950, 1986), ki je bil spremenjen s členom 14 zakona z dne 20. decembra 2011 (BGBl. I, str. 2854).

( 7 ) Stran 16 predložitvenega sklepa.

( 8 ) Za primerljivo določbo v členu 1(2)(b) Direktive 90/364/EGS glej tudi sodbo z dne 19. oktobra 2004 v zadevi Zhu in Chen (C-200/02, ZOdl., str. I-9925, točka 44).

( 9 ) V zvezi s tem glej Riesenhuber, K., „Die Auslegung“ v: Riesenhuber, K., Europäische Methodenlehre, 2. izd., Walter de Gruyter, Berlin/New York 2010, poglavje 11, točka 37: „Pravice je treba vedno izpeljati iz normativnega dela pravnega akta.“

( 10 ) Glej med drugim sodbe Sodišča z dne 18. maja 2000 v zadevi KVS International (C-301/98, Recueil, str. I-3583, točka 21), z dne 23. novembra 2006 v zadevi ZVK (C-300/05, ZOdl., str. I-11169, točka 15) in z dne 29. januarja 2009 v zadevi Petrosian in drugi (C-19/08, ZOdl., str. I-495, točka 34). V zvezi z metodičnimi posebnostmi pri razlagi prava Unije glej Wendehorst, C., „Methodenlehre und Privatrecht in Europa“ v: Jabloner, C. in drugi, Vom praktischen Wert der Methode, Festschrift für Heinz Mayer zum 65. Geburtstag, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Dunaj 2011, str. 827 in naslednje; v zvezi s posebnimi nevarnostmi večjezičnosti v pravu Unije glej Müller, F./Christensen, R., Juristische Methodik, II. zvezek, Europarecht, 2. izd., Duncker & Humblot, Berlin 2007, točke od 324 do 344.

( 11 ) Glej stran 16 predložitvenega sklepa.

( 12 ) Glej točko 45 pisnih stališč Komisije. Podrobnejša obravnava morebitne upoštevnosti Direktive 2004/38 po poznejši vrnitvi državljana Unije v državo članico njegovega izvora v obravnavanem primeru ni potrebna, ker ni dejanskih indicev, ki bi to nakazovali. V zvezi s takšno problematiko glej sodbo Sodišča z dne 11. decembra 2007 v zadevi Eind (C-291/05, ZOdl., str. I-10719).

( 13 ) Sodba Sodišča z dne 25. julija 2008 v zadevi Metock in drugi (C-127/08, ZOdl., str. I-6241, točka 93) in sklep Sodišča z dne 19. decembra 2008 v zadevi Sahin (C-551/07, ZOdl., str. I-10453, točka 28).

( 14 ) V zvezi s pojmom „upravičenec“ v smislu Direktive 2004/38 glej točke od 25 do 45 sklepnih predlogov generalne pravobranilke Kokott v zadevi McCarthy (C-434/09, sodba z dne 5. maja 2011, ZOdl., str. I-3375).

( 15 ) Predložitveno sodišče sicer razmišlja o taki „razširjeni razlagi“, vendar meni, da je „malo verjetna“ (glej stran 16 predložitvenega sklepa).

( 16 ) Glej na primer sodbi Sodišča z dne 26. junija 2007 v zadevi Ordre des barreaux francophones et germanophone in drugi (C-305/05, ZOdl., str. I-5305, točka 28 in navedena sodna praksa) in z dne 19. novembra 2009 v združenih zadevah Sturgeon in drugi (C-402/07 in C-432/07, ZOdl., str. I-10923, točka 48); o prednosti temeljnih pravic in razlage v skladu s temeljnimi pravicami glej Jarass, H. D., EU-Grundrechte, C. H. Beck, München 2005, poglavje 3, točka 7.

( 17 ) Generalna pravobranilka Kokott v točki 31 sklepnih predlogov v zadevi McCarthy (C-434/09), opozarja, da je navedena direktiva sama po sebi v skladu z določbami primarne zakonodaje, kar je sicer zlasti v zvezi s temeljnimi pravicami navedeno tudi v uvodni izjavi 31 te direktive.

( 18 ) V zvezi z njihovim razmerjem do Listine o temeljnih pravicah glej moje sklepne predloge, predstavljene 22. septembra 2011 v združenih zadevah N. S. in drugi (C-411/10 in C-493/10, sodba z dne 21. decembra 2011, ZOdl., str. I-13905, točke od 142 do 148).

( 19 ) Poleg zgoraj navedenih sodb Dereci in drugi (opomba 2), Ruiz Zambrano (opomba 3) ter Zhu in Chen (opomba 8) glej na primer sodbo Sodišča z dne 11. julija 2002 v zadevi Carpenter (C-60/00, Recueil, str. I-6279, točka 46) o svobodi opravljanja storitev „ob upoštevanju temeljne pravice do spoštovanja družinskega življenja“ in sodbo z dne 5. maja 2011 v zadevi McCarthy (opomba 14, točka 57).

( 20 ) Tako sodba Ruiz Zambrano (opomba 3, točka 42), v skladu s katero nacionalni ukrepi, „državljanom Unije [ne] [smejo preprečiti] dejansk[ega] izvrševanj[a] bistvene vsebine pravic, ki so jim podeljene zaradi statusa državljana Unije“.

( 21 ) Sodba Ruiz Zambrano (opomba 3, točka 44).

( 22 ) Sodba Zhu in Chen (opomba 8, točka 45).

( 23 ) Sodba Dereci in drugi (opomba 2, točke od 65 do 69).

( 24 ) Sodba Dereci in drugi (opomba 2, točka 72).

( 25 ) Zdi se, da predložitveno sodišče o tem premišljuje v oddelku B.1 vprašanj za predhodno odločanje.

( 26 ) V zvezi s sporom glej Borowsky, M. v Meyer, J., Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. izd., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2011, člen 51, točke od 29 do 31, Ehlers, D., v: Ehlers, D., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. izd., De Gruyter, Berlin 2009, poglavje 14, točka 53, in Jarass (opomba 16), poglavje 4, točka 15.

( 27 ) V zvezi z njeno pravno naravo glej sodbo Zhu in Chen (opomba 9, točke od 39 do 41) in sodbo Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Garcia Avello (C-148/02, Recueil, str. I-11613, točka 24) ter Seyr, S./Rümke, H.-C., „Das grenzüberschreitende Element in der Rechtsprechung des EuGH zur Unionsbürgerschaft – zugleich eine Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache Chen“, EuR 2005, str. 667, 672 in naslednje, Calliess, C., „Der Unionsbürger: Status, Dogmatik und Dynamik“, EuR 2007, str. 7, 23 in naslednje, ter s sklicevanjem na uvodno izjavo 2 Direktive 2004/38 Graf Vitzthum, N., „Die Entdeckung der Heimat der Unionsbürger“, EurR 2011, str. 550, 555 in zlasti opomba 29.

( 28 ) V zvezi s tem glej pojasnilo k členu 51 Listine o temeljnih pravicah v UL 2007, C 303, str. 32.

( 29 ) Glej na primer sodbo Sodišča z dne 25. marca 2004 v zadevi Karner (C-71/02, Recueil, str. I-3025, točka 48 in naslednje ter navedena sodna praksa), sodbo Carpenter (opomba 19, točka 40) in sodbo Sodišča z dne 26. junija 1997 v zadevi Familiapress (C-368/95, Recueil, str. I-3689, točka 24).

( 30 ) V zvezi s širokim razumevanjem pojma omejitve glej na primer sodbi Sodišča z dne 26. oktobra 2006 v zadevi Tas-Hagen in Tas (C-192/05, ZOdl., str. I-10451, točka 30 in naslednje ter navedena sodna praksa) in z dne 18. julija 2006 v zadevi De Cuyper (C-406/04, ZOdl., str. I-6947, točka 39). V zvezi s tem glej tudi točko 69 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Bota, predstavljenih 27. marca 2012 v zadevi Rahman in drugi (C-83/11).

( 31 ) V zvezi s tem glej pisna stališča Komisije, str. 21 in 22.

( 32 ) V zvezi s tem glej pisna stališča Zvezne republike Nemčije, točka 95 in naslednje.

( 33 ) Glej v tem smislu tudi točko 78 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Bota v zadevi Rahman in drugi (opomba 30), katere predmet je prebivanje družinskih članov v isti državi članici.

( 34 ) V zvezi z upoštevnostjo primarnega prava v povezavi s temeljnimi in človekovimi pravicami za pravico do prebivanja glej tudi točki 74 in 79 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Bota v zadevi Rahman in drugi (opomba 30).

( 35 ) V zvezi s tem glej Karpenstein, U./Mayer, F.C., EMRK, C. H. Beck, München 2012, člen 8, točke od 41 do 53 in navedena sodna praksa, in Grabenwarter, C., Europäische Menschenrechtskonvention, 4. izd., C. H. Beck, München 2009, poglavje 22, točke od 16 do 19, ter na splošno v zvezi z obsegom pravice, določene v členu 8 EKČP, sodbe ESČP z dne 28. novembra 1996 v zadevi Ahmut proti Nizozemski, Receuil des arrêts et décisions 1996-VI, 2030, točka 71, z dne 19. februarja 1996 v zadevi Gül proti Švici, Receuil des arrêts et décisions 1996-I, 174, točka 38, in z dne 21. decembra 2001 v zadevi Sen proti Nizozemski, Receuil des arrêts et décisions 2001-I, točka 31.

( 36 ) Glej moje sklepne predloge v zadevi N. S. (opomba 18, točka 143 in naslednje).