SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

GIOVANNIJA PITRUZZELLE,

predstavljeni 9. decembra 2021 ( 1 )

Zadeva C‑237/20

Federatie Nederlandse Vakbeweging

proti

Heiploeg Seafood International BV,

Heitrans International BV

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske))

„Predhodno odločanje – Direktiva 2001/23/ES – Člen 5(1) – Prenos podjetja – Ohranjanje pravic delavcev – Odstopanje – Postopek v primeru insolventnosti – Pre-pack – Nadaljnji obstoj podjetja“

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske), daje Sodišču priložnost, da se ponovno izreče o vprašanju razmerja med institutom pre-pack, kot se je razvil na Nizozemskem, in odstopanjem iz člena 5(1) Direktive 2001/23/ES za ohranjanje pravic, ki jih ta direktiva podeljuje delavcem v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov ( 2 ).

2. V nizozemskem pravu je pre-pack postopek, ki ni določen v zakonskih ali upravnih aktih, ampak izhaja iz in se uporablja na podlagi sodne prakse, do katerega pride pred razglasitvijo stečaja dolžnika in s katerim se pripravi prodaja podjetja ali dela podjetja, ki je del dolžnikovega premoženja, ki je predmet likvidacije; ta prodaja se nato izvede takoj po razglasitvi stečaja. V obravnavani zadevi se zastavlja vprašanje, ali tak postopek spada na področje uporabe zgoraj navedenega odstopanja in pod katerimi pogoji.

3. Sodišče je že imelo priložnost obravnavati to vprašanje v sodbi z dne 22. junija 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:489, v nadaljevanju: sodba Smallsteps). Ta sodba je na Nizozemskem sprožila široko razpravo na področju sodne prakse in teorije. ( 3 ) Zaradi te pravne negotovosti je Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske) za pridobitev dodatnih pojasnil sklenilo Sodišču zastaviti to vprašanje za predhodno odločanje, v katerem je izpostavilo več elementov, po katerih se postopek pre‑pack, ki je predmet zadeve, ki jo obravnava, razlikuje od predmeta zadeve, v kateri je bila sprejeta sodba Smallsteps.

I. Pravni okvir

A. Pravo Evropske unije

4. Člen 3(1) Direktive 2001/23 določa: „Pravice in obveznosti odsvojitelja, ki izhajajo iz na dan prenosa obstoječe pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja, se na podlagi takega prenosa prenesejo na pridobitelja.“

5. Člen 4(1) iste direktive določa, da prenos podjetja „sam po sebi odsvojitelju ali pridobitelju ne daje podlage za odpuščanje“, brez poseganja v možnost „morebitnega odpuščanja iz ekonomskih, tehničnih ali organizacijskih razlogov, zaradi katerih so potrebne kadrovske spremembe“.

6. Člen 5 Direktive 2001/23 določa odstopanje od zgoraj opisanega sistema varstva in določa: „1. Če države članice ne določijo drugače, se člena 3 in 4 ne uporabljata za prenos podjetja, obrata ali dela podjetja ali obrata, če je odsvojitelj v stečajnem ali temu podobnem postopku zaradi plačilne nesposobnosti, ki je bil začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja in je pod nadzorom pristojnega organa oblasti (ki je lahko tudi stečajni upravitelj, ki ga je pooblastil pristojni organ oblasti). 2. Kadar se člena 3 in 4 uporabljata za prenos v postopkih plačilne nesposobnosti (ne glede na to, ali je bil postopek sprožen z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja) in pod pogojem, da postopek nadzira pristojni organ oblasti (ki je lahko tudi stečajni upravitelj po določbah nacionalne zakonodaje), lahko država članica določi, da: […] (b) se pridobitelj, odsvojitelj ali oseba oziroma osebe v funkciji odsvojitelja na eni strani in predstavniki delavcev na drugi strani lahko dogovorijo, kolikor to dopušča veljavna zakonodaja ali praksa, za spremembe določil in pogojev za zaposlitev, katerih cilj je ohranitev zaposlitvenih možnosti, tako da se zagotovi preživetje podjetja, obrata ali dela podjetja ali obrata. […] 4. Države članice sprejmejo ustrezne ukrepe, da preprečijo zlorabo postopkov plačilne nesposobnosti, zaradi katerih bi bili delavci prikrajšani za pravice, ki jih predvideva ta direktiva.“

B. Nizozemsko pravo

7. Predpisi, s katerimi so v nizozemskem nacionalnem pravu urejene pravice delavcev v primeru prenosa podjetij in ki vsebujejo določbe o prenosu Direktive 2001/23, so v členih od 7:662 do 7:666 in v členu 7:670(8) Burgerlijk Wetboek (civilni zakonik, v nadaljevanju: BW).

8. V skladu s prvim stavkom člena 7:663 BW se „[s] prenosom podjetja po zakonu na pridobitelja prenesejo pravice in obveznosti, ki v tistem trenutku veljajo za delodajalca v tem podjetju na podlagi pogodbe o zaposlitvi med njim in delavcem, dejavnim v podjetju“.

9. V členu 7:666(a) BW je določeno odstopanje od zgoraj navedenega načela, v skladu s katerim se „[č]leni od 7:662 do 7:665 ter člen 7:670(8) ne uporabljajo za prenos podjetja, kadar […] je razglašen stečaj delodajalca in podjetje spada v stečajno maso“.

10. Nizozemski stečajni postopek je opredeljen v Faillissementswet (zakon o stečajnem postopku, v nadaljevanju: FW), njegov namen pa je likvidacija dolžnikovega premoženja. Cilj stečajnega postopka je razdelitev dolžnikovega premoženja med vse upnike, zato da se zanje doseže čim višji iztržek. V sodbi, s katero se razglasi stečaj dolžnika, sta imenovana upravitelj in stečajni sodnik.

11. Pre-pack je, kot sem že navedel, postopek, ki ni določen v zakonskih ali upravnih aktih, ampak izhaja iz sodne prakse, v skladu s katero se pred stečajem podjetja izvede pripravljalna faza, v okviru katere potekajo podrobna pogajanja o odsvojitvi podjetja ali dela podjetja.

12. Ta pripravljalna faza se vedno začne na pobudo podjetja v težavah, ki sodišču predlaga, naj imenuje „predvidenega upravitelja“ in „predvidenega stečajnega sodnika“. Zgoraj navedena organa v tej predhodni fazi nimata zakonskih pooblastil in ne moreta zastopati podjetja in/ali vseh upnikov.

13. Po pogajanjih o aktu o odsvojitvi se začne stečajni postopek, v okviru katerega sodišče imenuje stečajnega sodnika in upravitelja (ki sta po navadi osebi, imenovani v postopku pre-pack). Upravitelj izvrši odsvojitev, kot je določeno v predhodni fazi, takoj po razglasitvi stečaja, da se prepreči prekinitev poslovanja.

14. Trenutno se v nizozemskem parlamentu obravnava predlog zakona o ureditvi postopka pre-pack, da se zagotovi pravna podlaga in pravna varnost. ( 4 )

II. Postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

15. Koncern Heiploeg (v nadaljevanju: stari Heiploeg) je bil sestavljen iz različnih družb, aktivnih na področju veleprodaje rib. V poslovnih letih 2011 in 2012 je skupina ustvarila velike izgube. Po tem, ko mu je Evropska komisija leta 2013 naložila visoko globo zaradi kršitve konkurenčnih pravil, se je skupina znašla v hudih finančnih težavah.

16. Takrat so začeli razmišljati o uvedbi postopka pre-pack. Več subjektov je bilo povabljenih k predložitvi ponudbe za nakup sredstev koncerna. Od treh prejetih ponudb se je za najugodnejšo štela ponudba družbe Parlevliet en Van der Plas Beheer BV, zato so se pozneje pogajanja nadaljevala s to družbo.

17. Na poziv starega Heiploega je Rechtbank Noord-Nederland (sodišče pokrajine Noord-Nederland, Nizozemska) 16. januarja 2014 imenovalo dva predvidena upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika.

18. Z aktom o imenovanju je bilo določeno, da je cilj ukrepa pridobiti čim višji donos za vse upnike; da je imenovanje predvidenih upraviteljev omogočalo pripravo z nalogom za prodajo ali reorganizacijo za ponoven začetek po insolventnosti; da predvidena upravitelja in predvideni stečajni sodnik niso imeli nobene pristojnosti ali zakonskih pooblastil; da so bili imenovani za spremljanje in pridobivanje informacij, lahko pa so izrazili svoja stališča in po potrebi svetovali, ob upoštevanju, da je bil stari Heiploeg dolžan z njimi sodelovati; sodišče si je pridržalo pravico, da če meni, da te obveznosti niso bile izpolnjene, sprejme potrebne ukrepe in zlasti imenuje drugega upravitelja v okviru poznejšega stečajnega postopka.

19. Stari Heiploeg je 27. januarja 2014 predlagal zgoraj navedenemu sodišču, naj razglasi stečaj, ki ga je sodišče razglasilo 28. januarja 2014 in za stečajne organe imenovalo dva predvidena upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika.

20. V noči z 28. na 29. januar 2014 je bila sklenjena pogodba, s katero so družbe skupine Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (v nadaljevanju: novi Heiploeg) pridobile večino podjetja starega Heiploega, vključno s prostori.

21. Od približno 300 zaposlenih odsvojitelja, jih je 210 zaposlil pridobitelj po manj ugodnih delovnih pogojih, čeprav so opravljali na splošno enake naloge, kot so jih že prej opravljali na istem delovnem mestu.

22. V okviru postopka v glavni stvari je sindikalna organizacija Federatie Nederlandse Vakbeweging (v nadaljevanju: FNV) vložila kasacijsko pritožbo zoper sodbo gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (pritožbeno sodišče v Arnhemu‑Leeuwardnu, Nizozemska), ki je menilo, da novi Heiploeg na podlagi nacionalne določbe o prenosu člena 5(1) Direktive 2001/23 ni bil zavezan k spoštovanju delovnih pogojev svojih delavcev, kot so veljali pred prenosom. FNV v bistvu predlaga predložitvenemu sodišču, naj odloči, da se za prenos podjetja starega Heiploega uporablja varstvo, določeno v Direktivi 2001/23, in da se na podlagi razlage člena 7:662 in naslednjih BW, skladne z Direktivo, delovno razmerje vseh odsvojiteljevih zaposlenih s pridobiteljem nadaljuje po enakih pogojih.

23. Po predstavitvi nizozemskega stečajnega postopka in postopka pre-pack ( 5 ) predložitveno sodišče uvodoma navaja, da v obravnavani zadevi ni sporno, da je izpolnjen prvi pogoj iz člena 5(1) Direktive 2001/23 za uporabo tam predvidenega odstopanja, in sicer uvedba stečajnega postopka zoper stari Heiploeg. Predložitveno sodišče navaja tudi, da je bil v obravnavani zadevi stečaj tega koncerna neizbežen. Predložitveno sodišče pa ugotavlja, da mora še presoditi, ali sta glede postopka pre-pack, ki je predmet obravnavane zadeve, izpolnjena drugi in tretji pogoj iz te določbe.

24. Glede drugega pogoja, ki določa, da se postopek začne z namenom likvidacije premoženja, predložitveno sodišče opozarja, da je bil postopek pre‑pack v obravnavani zadevi namenjen temu, da bi se dosegel kar največji možni iztržek v korist vseh upnikov. Navedeno sodišče se med drugim sklicuje na akt o imenovanju dveh predvidenih upraviteljev in predvidenega stečajnega sodnika ter na analizo, ki sta jo predvidena upravitelja opravila pred razglasitvijo stečaja. ( 6 )

25. Glede tretjega pogoja, da mora biti likvidacija izvedena pod nadzorom pristojnega organa oblasti, predložitveno sodišče navaja, da v obravnavani zadevi nadzor pristojnega organa oblasti, ki je določen v stečajnem postopku v nizozemskem pravu, ni bil ogrožen zaradi dogajanja med postopkom pre-pack pred razglasitvijo stečaja. ( 7 )

26. Kljub zgoraj navedenemu, ob upoštevanju sodbe Smallsteps in vrste elementov, navedenih v vprašanjih za predhodno odločanje, po katerih naj bi se postopek pre-pack v obravnavani zadevi razlikoval od tistega v zadevi Smallsteps, predložitveno sodišče meni, da obstaja utemeljen dvom glede izpolnjenosti zgoraj navedenih zahtev v obravnavani zadevi. V zvezi z navedeno sodbo predložitveno sodišče meni, prvič, da naj bi nacionalno sodišče – ob upoštevanju izraza „s pridržkom, da predložitveno sodišče to preveri“ iz točke 50 navedene sodbe – moralo v vsakem primeru preveriti, ali je postopek pre-pack v nekem sporu enak temu, ki je predmet sodbe Smallsteps. Drugič, predlog za sprejetje predhodne odločbe v zadevi Smallsteps naj ne bi izčrpno predstavil nizozemskega stečajnega prava, niti cilja in načinov izvedbe postopka pre-pack. Tretjič, v obravnavani zadevi, drugače kot v zadevi Smallsteps, pogajanja o prenosu obravnavanega podjetja niso potekala s podjetjem, povezanim z odsvojiteljem.

27. V teh okoliščinah je Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji: „1. Ali je treba člen 5(1) Direktive 2001/23[…] razlagati tako, da je zahteva, da je ‚stečajni ali podoben postopek začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja‘, izpolnjena, (i) če je stečaj odsvojitelja neizogiben in je odsvojitelj torej dejansko insolventen; (ii) če je na podlagi nizozemskega prava cilj stečajnega postopka doseči kar največji možni iztržek za vse upnike prek likvidacije dolžnikovega premoženja, in (iii) če se v tako imenovanem postopku pre-pack pred razglasitvijo stečaja pripravi prenos (dela) podjetja, izpelje pa se šele po razglasitvi stečaja, pri čemer (iv) morajo predvidenega upravitelja, ki ga imenuje rechtbank (sodišče), pred razglasitvijo stečaja voditi interesi vseh upnikov ter interesi družbe, kot je interes ohranitve delovnih mest, to pa mora nadzorovati predvideni stečajni sodnik, ki ga prav tako imenuje rechtbank (sodišče), (v) in je cilj postopka pre-pack, da se v stečajnem postopku, ki sledi, omogoči način likvidacije, pri kateri se premoženje (ali njegov del) odsvojitelju pripadajočega delujočega podjetja (‚going concern‘) proda, tako da se doseže kar največji možni iztržek za vse upnike in se ohrani kar največ delovnih mest, ter (vi) ureditev postopka zagotavlja, da je ta cilj dejansko vodilni cilj? 2. Ali je treba člen 5(1) Direktive 2001/23[…] razlagati tako, da je zahteva, da ‚se stečajni ali podoben postopek vodi pod nadzorom pristojnega organa oblasti‘, izpolnjena, če je prenos (dela) podjetja pripravljen v postopku pre‑pack pred razglasitvijo stečaja, izpeljan pa po razglasitvi stečaja, (i) če ga pred razglasitvijo stečaja nadzorujeta predvideni upravitelj in predvideni stečajni sodnik, ki ju imenuje rechtbank (sodišče), ki pa nimata zakonskih pooblastil, (ii) če morajo predvidenega upravitelja na podlagi nizozemskega prava pred razglasitvijo stečaja voditi interesi vseh upnikov in drugi interesi družbe ter interes ohranitve delovnih mest, to pa mora nadzorovati predvideni stečajni sodnik, (iii) če se naloge predvidenega upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika ne razlikujejo od nalog upravitelja in stečajnega sodnika v stečajnem postopku, (iv) če je sporazum, na podlagi katerega se podjetje prenese in ki je pripravljen v postopku pre-pack, sklenjen in izveden šele po tem, ko je razglašen stečaj, (v) če lahko rechtbank (sodišče) pri razglasitvi stečaja za upravitelja ali stečajnega sodnika imenuje drugega kot predvidenega upravitelja ali predvidenega stečajnega sodnika in (vi) če za upravitelja in stečajnega sodnika veljajo iste zahteve glede objektivnosti in neodvisnosti kot za upravitelja in stečajnega sodnika v stečajnem postopku, pred katerim ni bil izveden postopek pre‑pack, in sta ne glede na obseg svoje vpletenosti pred razglasitvijo stečaja na podlagi svoje zakonske naloge dolžna presoditi, ali je pred razglasitvijo stečaja pripravljeni prenos (dela) podjetja v interesu vseh upnikov, ter, če na to vprašanje odgovorita nikalno, dolžna odločiti, da ta prenos ne bo izveden, pri čemer sta še vedno pristojna, da iz drugih razlogov – na primer zato, ker drugi interesi družbe, kot je na primer interes delovnih mest, temu nasprotujejo – odločita, da pred razglasitvijo stečaja pripravljeni prenos (dela) podjetja ne bo izveden?“

III. Pravna presoja

28. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga predlaga predložitveno sodišče, se nanaša na razlago člena 5(1) Direktive 2001/23. Ta predpis določa odstopanje od sistema varstva delavcev iz členov 3 in 4 iste direktive v primeru prenosa podjetij ali delov podjetij ter določa, da če države članice ne določijo drugače, se ta sistem varstva ne uporablja za prenos podjetja, če so izpolnjeni trije kumulativni pogoji: (i) zoper odsvojitelja mora biti začet stečajni ali podoben postopek zaradi insolventnosti, (ii) ta postopek mora biti začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja in (iii) biti mora pod nadzorom pristojnega organa oblasti. ( 8 )

29. Z vprašanji za predhodno odločanje, ki jih zastavlja predložitveno sodišče, se prosi za pojasnilo, ali sta v obravnavani zadevi izpolnjena drugi in tretji pogoj, ob upoštevanju zgoraj navedene sodbe Smallsteps in glede na elemente, navedene v teh vprašanjih, ki so značilni za postopek pre-pack v obravnavani zadevi, po katerih se ta postopek razlikuje od tistega, ki je bil predmet sodbe Smallsteps.

30. Menim, da je treba za odgovor na ti vprašanji najprej sistematično analizirati Direktivo 2001/23 ter preučiti sodno prakso o členu 5(1) te direktive. Na podlagi te analize bom nato odgovoril na vprašanja, ki jih je zastavilo predložitveno sodišče.

A. Uvodne ugotovitve

1. Sistematična analiza Direktive 2001/23

31. Evropska ureditev o ohranjanju pravic delavcev v primeru prenosa podjetij je bila prvotno sprejeta v direktivi iz leta 1977 ( 9 ) v okviru normativnih ukrepov za varstvo pravic delavcev pri prestrukturiranju podjetij po gospodarski krizi v začetku tistega desetletja ( 10 ). Direktiva 77/187 je bila nato spremenjena z Direktivo 98/50/ES ( 11 ) in nato nadomeščena z današnjo Direktivo 2001/23.

32. Kot lahko ugotovimo iz njenih določb ter iz njene tretje in četrte uvodne izjave in sklica v peti uvodni izjavi na Listino Skupnosti o temeljnih socialnih pravicah delavcev, sprejeto 9. decembra 1989, je temeljni cilj Direktive 2001/23 varstvo delavcev.

33. S sprejetjem te zakonodaje se je želelo zlasti preprečiti, da bi se ob prenosu podjetij ustvarila priložnost za zmanjšanje števila delavcev ter za poslabšanje ekonomske obravnave in predpisov, ki se uporabljajo za delavce. ( 12 ) Kot je Sodišče večkrat navedlo, je namen Direktive 2001/23 namreč zagotoviti ohranjanje pravic delavcev v primeru zamenjave lastnika podjetja in tem delavcem omogočiti, da ostanejo zaposleni pri novem delodajalcu po enakih pogojih, kot so bili dogovorjeni z odsvojiteljem. Sodišče je torej pojasnilo, da je namen te direktive zagotoviti, kolikor je to mogoče, nadaljevanje pogodbe oziroma delovnega razmerja – brez sprememb – s pridobiteljem, da se prepreči, da bi bili prevzeti delavci postavljeni v slabši položaj zgolj zaradi prenosa. ( 13 )

34. Direktiva 2001/23 je torej instrument za izvajanje socialne politike Unije, katerega namen je, da s popravljanjem in uravnavanjem trga doseže socialne cilje in zlasti varstvo pravic delavcev, ki so določene tudi v Listini Evropske unije o temeljnih pravicah ( 14 ), ter spodbuja „razvoj človeških virov za trajno visoko zaposlenost in boj proti izključenosti“, kot je navedeno v členu 151 PDEU.

35. S tega vidika je Sodišče že večkrat pojasnilo, da ker od tega varstva ni mogoče odstopati in ker zato to varstvo ni v diskreciji strank v pogodbi o zaposlitvi, je treba šteti, da so pravila Direktive 2001/23 kogentna, in sicer, da se od njih ne sme odstopati na način, ki bi bil za delavce neugoden. ( 15 )

36. V okviru doseganja zgoraj navedenih ciljev je v Direktivi 2001/23 po eni strani v členu 3(1), prvi odstavek, določeno, da se zgolj v primeru prenosa podjetja na pridobitelja po pravu prenesejo pravice in obveznosti, ki jih ima odsvojitelj na podlagi pogodbe o delu ali obstoječega delovnega razmerja na datum prenosa. ( 16 )

37. Po drugi strani člen 4(1) navedene direktive varuje delavce pred vsakršnim odpuščanjem s strani odsvojitelja ali pridobitelja zgolj zaradi tega prenosa. Vendar ta določba ne preprečuje morebitnega odpuščanja iz ekonomskih, tehničnih ali organizacijskih razlogov, iz katerih so potrebne kadrovske spremembe. Glede tega je Sodišče pojasnilo, da iz besedila te določbe izhaja, da mora biti odpuščanje, do katerega pride v okviru prenosa podjetja, posledica ekonomskih, tehničnih ali organizacijskih razlogov – na ravni kadrovskih sprememb – ki niso neločljivo povezani z navedenim prenosom. ( 17 )

38. Člen 5(1) Direktive 2001/23 z odstopanjem od teh določb določa, da se sistem varstva iz členov 3 in 4 ne uporablja za prenose podjetij, ki se izvedejo pod pogoji, določenimi v točki 28 zgoraj, če države članice ne določijo drugače. ( 18 )

39. Sodišče je večkrat pojasnilo, da ta člen 5(1) načeloma določa, da se sistem varstva delavcev ne uporablja v primeru določenih prenosov podjetja in s tem odstopa od osnovnega namena Direktive 2001/23 ter da ga je zato treba razlagati ozko. ( 19 )

40. Poleg tega člen 5(2) Direktive 2001/23 določa, da kadar se člena 3 in 4 te direktive uporabljata za prenos podjetja, ne glede na to, ali se je postopek zaradi plačilne nesposobnosti začel z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja, lahko država članica pod nekaterimi pogoji ne uporabi nekaterih jamstev iz teh členov 3 in 4.

41. Natančneje, v skladu s točko (b) tega odstavka 2, lahko v takih okoliščinah država članica določi, da se pridobitelj, odsvojitelj ali oseba oziroma osebe v funkciji odsvojitelja na eni strani in predstavniki delavcev na drugi strani lahko dogovorijo, kolikor to dopušča veljavna zakonodaja ali praksa, za spremembe določil in pogojev za zaposlitev, katerih cilj je ohranitev zaposlitvenih možnosti, tako da se zagotovi preživetje podjetja, obrata ali dela podjetja ali obrata.

42. Glede tega je bilo ugotovljeno, da je s členom 5 Direktive 2001/23, zlasti njegovima odstavkoma 1 in 2, državam članicam prepuščeno široko polje proste presoje pri opredelitvi področja uporabe v njej določenih izjem. ( 20 ) Priznavanje takega širokega polja proste presoje državam članicam ni samo v skladu s sodno prakso, ki je veljala pred sprejetjem člena 5(1) Direktive 2001/23, iz katere izhaja ta predpis ( 21 ), ampak tudi s širokim pooblastilom za ukrepanje, ki je državam članicam na splošno priznano v okviru izvajanja in uporabe Direktive 2001/23 ter temelji na dejstvu, da je namen te direktive le delna uskladitev področja, ki ga ureja, in ne vzpostavitev enotne ravni varstva za celotno Unijo na podlagi skupnih meril ( 22 ).

2. Analiza sodne prakse, ki se nanaša na odstopanje iz člena 5(1) Direktive 2001/23

43. V tem sistematičnem okviru je treba na kratko spomniti na sodno prakso Sodišča, ki se nanaša na odstopanje iz člena 5(1) Direktive 2001/23.

44. To odstopanje je bilo v zakonodajo sprejeto z razvojem sodne prakse Sodišča. Čeprav Direktiva 77/187 ni vsebovala posebnih določb o tem, je Sodišče v vrsti sodb, izrečenih v osemdesetih in devetdesetih letih prejšnjega stoletja, priznalo možnost odstopanja od uporabe ureditve za varstvo delavcev v primeru prenosa podjetij, v katerih so se izvajali postopki zaradi insolventnosti. ( 23 )

45. Načela, ki so se razvila v tej sodni praksi, je nato evropski zakonodajalec sprejel in uzakonil s členom 5(1) Direktive 2001/23.

46. Sodišče je prvič razložilo člen 5(1) Direktive 2001/23 v že večkrat navedeni sodbi Smallsteps, katere predmet je bil, kot je že navedeno, prenos podjetja po razglasitvi stečaja, pred katerim je bil opravljen postopek pre-pack v skladu z nizozemskim pravom.

47. V navedeni sodbi je sodišče preverilo, ali postopek pre-pack iz nizozemske sodne prakse izpolnjuje tri zahteve iz člena 5(1) Direktive 2001/23, navedene v točki 28 zgoraj, in torej lahko spada na področje uporabe odstopanja iz navedene določbe.

48. Sodišče je glede prvega pogoja ugotovilo, da je bil postopek pre-pack v skladu z nacionalno ureditvijo pripravljen pred razglasitvijo stečaja, vendar je bil izveden po njej, in da je zato lahko spadal pod pojem „stečajnega postopka“ v smislu člena 5(1) Direktive 2001/23 ( 24 ).

49. Glede drugega pogoja je Sodišče menilo, da je v okoliščinah, kakršne so v zadevnem postopku v glavni stvari, cilj postopka pre-pack zavarovati podjetje v stečaju, zato ta postopek ni mogel spadati na področje uporabe odstopanja iz člena 5(1) Direktive 2001/23. Sodišče je dodalo, da zgolj okoliščina, da je lahko namen tega postopka pre-pack tudi doseči čim večji iztržek za poplačilo terjatev upnikov, ni mogla preoblikovati tega postopka v postopek, začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja, v smislu člena 5(1) Direktive 2001/23 ( 25 ).

50. Glede tretjega pogoja je Sodišče v isti sodbi izključilo obstoj nadzora javnega pristojnega organa nad postopkom pre-pack in ugotovilo, da je ta postopek vodil upravljalni organ podjetja ter da ne predvideni upravitelj ne predvideni stečajni sodnik, ki ju je imenovalo sodišče, nista imela zahtevanih zakonskih pooblastil. Sodišče je menilo, da lahko tak postopek skoraj popolnoma odvzame bistvo vsakršnemu morebitnemu nadzoru pristojnega organa oblasti nad stečajnim postopkom. ( 26 )

51. Pristop Sodišča v sodbi Smallsteps je bil potrjen tudi v poznejši sodni praksi.

52. Sodišče je v sodbi Plessers, potem ko je potrdilo, da je treba člen 5(1) Direktive 2001/23 razlagati ozko, menilo, da belgijski postopek sodne reorganizacije, izveden za ohranitev celotnega podjetja ali dela tega podjetja oziroma njegovih dejavnosti, ni imel cilja likvidacije premoženja v skladu z navedenim predpisom. V isti sodbi je tudi izključilo možnost, da je bil postopek izveden pod nadzorom pristojnega organa oblasti, ker je bil nadzor sodnega pooblaščenca, zadolženega za organizacijo in izvedbo prenosa v imenu in za račun dolžnika, bolj omejen kot nadzor, ki ga izvaja ustrezni organ v okviru stečajnega postopka. ( 27 )

53. Podobno je v sodbi TMD Friction Sodišče menilo, da prenos nekaterih dejavnosti podjetja, ki so se nadaljevale, ki ga je izvedel upravitelj v okviru postopka v primeru insolventnosti po nemškem pravu, katerega „cilj ni likvidacija premoženja odsvojitelja, temveč ohranitev njegovih dejavnosti po njegovem prenosu“, ni „postopek, začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja v smislu člena 5(1) te direktive“. ( 28 )

B. Vprašanji za predhodno odločanje

54. Na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je zastavilo predložitveno sodišče, je treba odgovoriti na podlagi zgornje analize in hkrati pojasniti obseg drugega in tretjega pogoja, ki morata biti izpolnjena za uporabo odstopanja iz člena 5(1) Direktive 2001/23, zlasti glede na tako imenovani postopek pre-pack, kot je bil razvit v nizozemskem pravu.

1. Prvo vprašanje za predhodno odločanje

55. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje, ali je treba člen 5(1) Direktive 2001/23 razlagati tako, da je treba drugi pogoj, ki ga je treba izpolnjevati v skladu s to določbo za uporabo tam določenega odstopanja, in sicer, da mora biti odsvojitelj v stečajnem postopku ali podobnem postopku v primeru insolventnosti, „ki je bil začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja“, šteti za izpolnjenega v primeru prenosa podjetja, ki je bil izveden v okviru postopka pre-pack, ki mu je sledil stečaj odsvojitelja, glede na posebne elemente, navedene v točkah od (i) do (vi) vprašanja.

56. Predložitveno sodišče navaja, da postopek pre-pack spada v okvir stečajnega postopka, ki je v nizozemskem pravu namenjen likvidaciji premoženja dolžnika, in da mora v tem okviru upravitelj oceniti, ali je postopek pre-pack najboljši način, da se doseže kar največji možni iztržek za vse upnike. Predložitveno sodišče navaja tudi, da je moral biti v obravnavani zadevi postopek pre-pack izveden v interesu vseh upnikov, kot če bi že bil razglašen stečaj, in da je bil cilj ukrepa doseči kar največji možni iztržek za upnike. Ker je postopek pre‑pack pripravljen tako, da v njem sodelujejo predvideni upravitelji in predvideni stečajni sodnik v obdobju pred stečajem, je bil nujen za doseganje zastavljenega cilja, in sicer doseči kar največji možni iztržek za upnike.

57. V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da se v skladu s členom 5(1) Direktive 2001/23 tam določeno odstopanje za pravice, ki jih imajo delavci v skladu s členoma 3 in 4 iste direktive, uporablja le, če je odsvojitelj v stečajnem postopku ali temu podobnem postopku zaradi insolventnosti, ki je bil „začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja“.

58. Sodišče v ustaljeni sodni praksi ločuje stečajne postopke ali podobne postopke v primeru insolventnosti, „začete z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja“, ki spadajo na področje uporabe zgoraj navedenega odstopanja, od postopkov, katerih namen je nadaljevanje dejavnosti zadevnega podjetja in so iz tega odstopanja izključeni. ( 29 )

59. Sodišče je za namene razlikovanja teh dveh vrst postopkov pojasnilo, da so postopki, namenjeni nadaljevanju dejavnosti podjetja, tisti postopki, ki so namenjeni nadaljevanju podjetja ali njegovih enot, sposobnih preživetja. ( 30 ) Taki postopki so načrtovani ali uporabljeni prav s ciljem, da se ohrani operativnost podjetja (ali njegovih preživetja sposobnih enot), tako da se omogoči ohranitev vrednosti, ki izhaja iz nadaljevanja njegovega poslovanja brez prekinitve. ( 31 ) Nasprotno pa postopki, namenjeni likvidaciji premoženja, poskušajo doseči čim večji iztržek za skupno poplačilo terjatev upnikov. ( 32 )

60. Vendar je treba glede tega ugotoviti, da kljub temu ločevanju v sodni praksi dejansko ni nujno, da v okviru postopka v primeru insolventnosti obstaja ločevanje med ciljem varstva operativnosti podjetja in ciljem doseganja čim večjega iztržka za skupno poplačilo terjatev upnikov. To je končno navedlo tudi samo Sodišče, ko je omenilo možnost, da lahko obstaja določeno prekrivanje med tema dvema ciljema. ( 33 ) Možno je torej, da se z določenim postopkom skušata doseči oba cilja in da je v okviru tega postopka doseganje enega cilja nujno za doseganje drugega.

61. Dejansko lahko ohranitev operativnosti podjetja v stečaju, ali vsaj njegovih za preživetje sposobnih enot, omogoči, da se v okviru likvidacije pri prenosu podjetja ali teh enot doseže višja cena, kakor bi se dosegla z odsvojitvijo posameznih elementov sredstev. Ni namreč dvoma, da je vrednost podjetja, ki še normalno posluje, na splošno precej večja tako od vrednosti njegovih sredstev, upoštevanih ločeno, kot od vrednosti, ki bi jo isto podjetje imelo, če bi bile njegove resne finančne težave javno razglašene. ( 34 ) Z zagotovitvijo nadaljevanja dejavnosti podjetja se prepreči tudi izguba dobrega imena, ki je sredstvo z lastno ekonomsko vrednostjo, ki tvori premoženje, ki ga upniki lahko unovčijo. Varstvo operativnosti podjetja ima socialne koristi in koristi z vidika zaposlovanja ter lahko zato omogoča, da se doseže kar največji možni iztržek za poplačilo terjatev upnikov.

62. Sodišče je tudi pojasnilo, da je v primeru prekrivanja dveh vrst ciljev glavni namen postopka, katerega cilj je nadaljevanje dejavnosti podjetja, še naprej varstvo zadevnega podjetja in da zgolj okoliščina, da je lahko namen tega postopka tudi doseči čim večji iztržek za poplačilo terjatev upnikov, ni mogla preoblikovati tega postopka v postopek, ki je vključen v pojem prava Unije, in sicer „postopek, začet z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja“, v smislu člena 5(1) Direktive 2001/23 ( 35 ).

63. Postopek pre-pack, ki mu sledi stečaj, kot se je razvil v nizozemski sodni praksi in ga je opisalo predložitveno sodišče, je primer postopka, s katerim se poskušata uresničiti oba cilja.

64. V takem postopku prodaja podjetja v stečaju (ali njegovih preživetja sposobnih enot) poteka v okviru likvidacije odsvojitelja v stečaju, njen namen pa je doseči kar največji možni iztržek za upnike po likvidaciji. Ta prodaja pa se izvede ob zaključku postopka, in sicer postopka pre-pack, ki je bil pripravljen in se uporablja zato in na način, da se v čim večji meri zavaruje nadaljevanje dejavnosti podjetja.

65. Čeprav postopek pre-pack, kot je navedlo predložitveno sodišče, spada v okvir stečajnega postopka, katerega namen je nedvomno doseči kar največji možni iztržek za upnike, in je njegov cilj, kot je navedeno v točki (v) prvega vprašanja za predhodno odločanje, da se v stečajnem postopku, ki sledi, omogoči način likvidacije, pri kateri se premoženje (ali njegov del) proda odsvojitelju pripadajočega delujočega podjetja („going concern“), tako da se doseže kar največji možni iztržek za vse upnike, je postopek pre-pack v prvi vrsti namenjen zagotovitvi neprekinjenega delovanja podjetja ali njegovih preživetja sposobnih enot, in sicer zato, ker je tako nadaljevanje pogoj, da se doseže kar največji možni iztržek za upnike. Iztržek je večji zaradi nadaljevanja podjetja. Zato je glavni cilj postopka pre-pack nadaljevanje podjetja, ki omogoča, da se doseže kar največji možni iztržek za poplačilo terjatev upnikov.

66. Glede tega ugotavljam, da je Sodišče v točki 49 sodbe Smallsteps ugotovilo, da je „namen postopka pre-pack […] pripraviti prenos podjetja do najmanjše podrobnosti, da se po razglasitvi stečaja omogoči hiter ponovni zagon njegovih za preživetje sposobnih enot, da se s tem izogne razdoru, ki bi izhajal iz nenadne ustavitve dejavnosti tega podjetja na dan razglasitve stečaja, in se ustrezno ohranijo njegova vrednost in delovna mesta“. Prav zaradi te značilnosti postopka pre-pack je Sodišče v sodbi Smallsteps menilo, da postopek, kot je ta iz postopka v glavni stvari, ne izpolnjuje drugega pogoja iz člena 5(1) Direktive 2001/23.

67. Ugotoviti pa je treba, da niti predložitveno sodišče niti nizozemska vlada ali katera koli druga intervenientka pred Sodiščem niso izpodbijali opredelitve postopka pre-pack, kot jo je sprejelo Sodišče v točki 49 sodbe Smallsteps.

68. V obravnavani zadevi iz spisa in stališč strank izhaja, da je postopek pre‑pack, ki je predmet postopka v glavni stvari, enako kot tisti, ki je bil obravnavan v sodbi Smallsteps – kljub različnemu branju, ki ga je predlagalo predložitveno sodišče – namenjen temu, da se pred stečajem podrobno pripravi odsvojitev podjetja kot delujočega podjetja („going concern“), da se ohrani njegova vrednost in s tem doseže čim večji iztržek za upnike, ter da se ohranijo delovna mesta. ( 36 ) Cilj omogočiti nadaljevanje podjetja je bil dejansko dosežen, glede na to, da je novi Heiploeg pridobil in uporabil prostore starega Heiploega ter ohranil stranke in delavce, ki so na splošno še naprej opravljali iste naloge, kot so jih opravljali prej, na istem delovnem mestu. Ta postopek natančno ustreza opisu, ki ga je podalo Sodišče v točki 49 sodbe Smallsteps in je naveden v točki 66 zgoraj.

69. Elementi, ki jih navaja predložitveno sodišče v prvem vprašanju za predhodno odločanje, po mojem mnenju ne omogočajo, da bi izpodbijali to opredelitev postopka pre-pack in mu v obravnavani zadevi pripisali namen, po katerem bi lahko glede na načela, navedena v točkah od 58 do 62 zgoraj, spadal na področje uporabe odstopanja iz člena 5(1) Direktive 2001/23.

70. Dejansko dejstvo, da je odsvojitelj dejansko insolventen (točka (i) prvega vprašanja za predhodno odločanje), po mojem mnenju ni upoštevno, ker ta okoliščina ne vpliva na cilj postopka. V tem smislu je treba upoštevati, da je plačilna nesposobnost odsvojitelja skupna predpostavka tudi v členu 5(2) Direktive, ki jasno dopušča, da obstajajo tudi postopki v primeru insolventnosti – ki so upravičeni zaradi plačilne nesposobnosti podjetja – katerih namen ni likvidacija. ( 37 )

71. Enako velja za namen, da se postopek izvaja v interesu upnikov (ki je predmet elementov, navedenih v točkah (ii), (iv), (v) in (vi) prvega vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je zastavilo Hoge Raad (vrhovno sodišče)). Kot je navedeno v točkah od 60 do 62 zgoraj, dejstvo, da se postopek izvaja za to, v primeru prekrivanja ciljev ne omogoča, da se ta postopek opredeli kot postopek, namenjen nadaljevanju podjetja, če ima ta postopek predvsem ta namen oziroma če je to primarni namen tega postopka. ( 38 )

72. Prav tako po mojem mnenju na cilj postopka dejansko ne vpliva dejstvo, da se prenos izvede šele po razglasitvi stečaja (točka (iii) prvega vprašanja za predhodno odločanje), prav tako ne dejstvo, da za razliko od zadeve, v kateri je bila izrečena sodba Smallsteps, pogajanja o prenosu starega Heiploega niso potekala s podjetjem, povezanim z njim. Ta zadnji vidik je po mojem mnenju popolnoma nevtralen do namena postopka v primeru insolventnosti, ki je dejansko lahko ohraniti neprekinjeno delovanje podjetja, tudi če je pridobitelj subjekt, ki ni povezan s skupino odsvojitelja. ( 39 )

73. Za zaključek glede na zgoraj navedeno menim, da je v skladu s pristopom Sodišča v zadevi Smallsteps in v poznejši sodni praksi, ki temelji na ozki razlagi člena 5(1) Direktive 2001/23, postopek pre-pack v nizozemskem pravu, kot ga je opisalo predložitveno sodišče, postopek, ki ne izpolnjuje drugega pogoja iz navedene določbe in je zato izključen iz obsega uporabe tam določenega odstopanja.

74. Ob upoštevanju navedenega pa menim, da je treba navesti še nekaj pomembnih preudarkov.

75. Prvič, menim, da ni dvoma, da imajo postopki pred stečajem, kakršen je postopek pre-pack, če so namenjeni preprečevanju – ali vsaj zmanjševanju – izgube vrednosti in delovnih mest zaradi prenehanja dejavnosti podjetja v celoti po stečaju, pomembno vlogo v družbi in jih je zato treba podpirati. ( 40 ) Zato se je treba izogibati preveč togim pristopom, zaradi katerih postanejo taki postopki neučinkoviti. S tega vidika je treba obravnavati vprašanje morebitnega odvračilnega učinka od uporabe postopka, kakršen je pre-pack, ki je v nekaterih primerih lahko posledica razlage obravnavane določbe, ki v primeru odsvojitve podjetja v stečaju ali nekaterih enot tega podjetja pridobitelju nalaga, da prevzame vse delavce podjetja v stečaju.

76. Obstaja namreč tveganje, ki je navedeno tudi v stališčih nekaterih intervenientk pred Sodiščem in v nizozemski teoriji, da bi v določenih okoliščinah uporaba določbe, ki se obravnava v obravnavani zadevi, lahko celo nasprotovala splošnemu namenu varstva delavcev, ki si ga prizadeva zagotoviti Direktiva, kot je navedeno v točkah 32 in naslednjih zgoraj. Dejansko v primeru, ko je zaradi ekonomskih, tehničnih ali organizacijskih razlogov ponovna zaposlitev vseh delavcev za pridobitelja podjetja v težavah (ali njegovih enot) odločilen element, ki preprečuje nadaljevanje dejavnosti podjetja, bi bilo določiti, da je treba ponovno zaposliti vse delavce, škodljivo tudi za interese samih delavcev. Drugače povedano, če bo šlo podjetje v stečaj in če možnost (vsaj delnega) nadaljevanja dejavnosti zahteva objektivno zmanjšanje števila delavcev ali spremembo delovnih pogojev za delavce v podjetju, je boljše, da se ponovno zaposli vsaj del delavcev in po manj ugodnih pogojih, kakor da podjetje v celoti propade in se izgubijo vsa delovna mesta. ( 41 )

77. Vendar pa glede tega menim, da je treba spomniti, da sistem Direktive 2001/23 vsebuje več elementov, ki zagotavljajo prožnost pri obravnavanju tega vprašanja.

78. Po eni strani je treba ugotoviti, da čeprav v skladu s členom 4(1) Direktive 2001/23 prenos podjetja sam po sebi odsvojitelju ali pridobitelju ne daje podlage za odpuščanje, po drugi strani iz drugega stavka tega člena izrecno izhaja, da ta določba ne preprečuje „morebitnega odpuščanja iz ekonomskih, tehničnih ali organizacijskih razlogov, zaradi katerih so potrebne kadrovske spremembe“. Zakonodajalec Unije je torej upošteval potrebe pridobitelja podjetja, povezane z morebitnimi presežnimi delavci, vendar mu je naložil obveznost, da dokaže, da so odpuščanja v okviru prenosa – ki morajo biti seveda izvedena ob spoštovanju vseh jamstev, določenih z upoštevnimi določbami prava Unije ali nacionalnega prava ( 42 ) – potrebna iz tehničnih, ekonomskih ali organizacijskih razlogov. ( 43 )

79. Glede tega dodajam tudi, da čeprav samo želje, da se znižajo stroški prevzema podjetja ali da se preprečijo oziroma omejijo finančne težave, ni mogoče sprejeti kot utemeljitveni razlog v skladu s členom 4(1) Direktive 2001/23 ( 44 ) in čeprav samo ugotovitev, da je podjetje v težavah, ne more nujno in sistematično predstavljati ekonomskega, tehničnega ali organizacijskega razloga v skladu s to določbo ( 45 ), po mojem mnenju ni izključeno, da se lahko potrjeni razlogi, povezani s potrebo po zagotavljanju preživetja podjetja, obrata ali dela podjetja ali obrata, opredelijo kot tehnični, ekonomski ali organizacijski razlogi v smislu te določbe.

80. Po drugi strani iz člena 5(2)(b) Direktive 2001/23 jasno izhaja, da kadar se člena 3 in 4 te direktive uporabljata za prenos v postopkih zaradi insolventnosti (ne glede na to, ali je bil postopek sprožen z namenom likvidacije premoženja odsvojitelja), lahko država članica določi, da se pridobitelj, odsvojitelj ali oseba oziroma osebe v funkciji odsvojitelja na eni strani in predstavniki delavcev na drugi strani lahko dogovorijo, kolikor to dopušča veljavna zakonodaja ali praksa, za spremembe določil in pogojev za zaposlitev, katerih cilj je ohranitev zaposlitvenih možnosti, tako da se zagotovi preživetje podjetja, obrata ali dela podjetja ali obrata.

81. Iz tega sledi, da lahko v okviru širokega polja proste presoje, ki je prepuščeno državam članicam pri opredelitvi področja uporabe izjem iz člena 5 Direktive 2001/23, navedenih v točki 42 zgoraj, država članica v mejah, določenih v tem členu, prosto zakonsko uredi institut, kakršen je postopek pre-pack, tako da ob upoštevanju te določbe, ki izrecno določa sodelovanje predstavnikov delavcev, določi posledice uporabe tega instituta na zaposlovanje. V obravnavani zadevi Kraljevina Nizozemska (še) ni uporabila manevrskega prostora, ki ga ima na podlagi navedenih določb. ( 46 )

82. Glede tega moram tudi pojasniti, da mora po mojem mnenju ureditev odstopanj, kakršna je ta v členu 5(2) Direktive 2001/23, nujno temeljiti na zakonodajnem aktu, ker ni dovolj, da ta ureditev temelji samo na sodni praksi.

83. Ta ugotovitev izhaja zlasti iz vrst obravnavanih tematik. Gre namreč za temeljne socialne pravice delavcev, katerih presojo morajo tudi z vidika uravnoteženja s potencialno nasprotnimi interesi zahtevati demokratično legitimni organi. Poleg tega ta zaključek izhaja iz objektivne potrebe po pravni varnosti, ki zahteva, da morajo biti pravna pravila jasna in natančna, da se zagotovi dostopnost pravne podlage in predvidljivost pravnih situacij in pravnih razmerij v pravu Unije. ( 47 ) Nazadnje je videti, da je zakonodajni instrument potreben tudi zaradi same narave diskrecijske pravice, podeljene državam članicam: gre za pooblastilo za odstopanje – ki se lahko izvaja s krčenjem varstva delavcev – od splošne ureditve, ki jo vsebuje zakonodajni akt Unije. ( 48 )

84. Drugič, menim, da moram na kratko omeniti izraz „s pridržkom, da predložitveno sodišče to preveri“ iz točke 50 sodbe Smallsteps, ki jo navaja predložitveno sodišče in ki je predmet precej različnih razlag na Nizozemskem, zaradi česa je nastala pravna negotovost. Na podlagi tega izraza predložitveno sodišče in nekatera druga sodišča, ki so obravnavala zadeve, ter del teorije na Nizozemskem sklepajo, da mora sodišče v vsakem primeru oceniti, ali se zadeva, ki jo obravnava, nanaša na postopek pre-pack, kakršen je obravnavan v sodbi Smallsteps, ali na drugo vrsto postopka pre-pack, za katerega se navedena sodba ne bi uporabljala. ( 49 )

85. Glede tega je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča sistem sodelovanja, ki ga določa člen 267 PDEU, temelji na jasni ločitvi nalog med nacionalnimi sodišči in Sodiščem. V okviru postopka na podlagi te določbe so za rekonstrukcijo dejanskega stanja in razlago nacionalne ureditve pristojna sodišča držav članic. Sodišče pa mora dati nacionalnemu sodišču vse elemente za razlago prava Unije in napotke na podlagi spisa zadeve v glavni stvari ter pisnih in ustnih stališč, ki so bila predložena Sodišču, tako da nacionalno sodišče lahko razsodi. ( 50 )

86. S tega vidika je treba razlagati zgoraj navedeni izraz iz točke 50 sodbe Smallsteps, kot tudi druge izraze, uporabljene v isti sodbi. ( 51 )

87. Vendar pa je treba ugotoviti, da ta točka 50 neposredno sledi zgoraj navedeni točki 49, v kateri je Sodišče, kot je navedeno v točkah 66 in 67 zgoraj, opozorilo na značilnosti instituta pre-pack iz sodne prakse v nizozemskem pravu, na podlagi katere je zaključilo, da so tovrstni postopki zunaj področja uporabe drugega pogoja iz člena 5(1) Direktive 2001/23. Iz tega sledi, da se po mojem mnenju preverjanje nacionalnega sodišča, ki ga navaja Sodišče v točki 50 sodbe Smallsteps, ne nanaša na možnost, da lahko navedeno sodišče za vsak posamezen primer določi, ali je cilj postopka pre-pack likvidacija ali ne, v skladu s členom 5(1) Direktive 2001/23. Ta izraz se nanaša na to, da nacionalno sodišče preveri, ali je postopek, ki je predmet zadeve, ki jo obravnava, enak tistemu, ki je opisan v točki 49 sodbe Smallsteps ( 52 ), kar lahko v okviru predhodnega odločanja, kot je navedeno v točki 85 zgoraj, naredi samo nacionalno sodišče kot dominus za ugotavljanje dejanskega stanja.

88. Končno menim, da bi razlaga člena 5(1) Direktive 2001/23, po kateri mora nacionalno sodišče v postopku za vsak primer posebej preveriti, ali je namen postopka pre-pack likvidacija, povzročila nesprejemljivo pravno negotovost, zaradi katere bi postal ta institut v praksi neuporaben. Menim pa, da je treba zainteresiranim subjektom zagotoviti ureditev, ki bo omogočila, da se v vsakem primeru posebej vnaprej na podlagi jasnih in zanesljivih meril preverijo posledice in stroški uporabe takega postopka.

89. Iz vsega zgoraj navedenega po mojem mnenju izhaja, da je treba na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti, da je treba člen 5(1) Direktive 2001/23 razlagati tako, da postopek pre-pack, ki mu sledi stečaj, če je v tem postopku podrobno določena odsvojitev podjetja ali njegovih ekonomsko vzdržnih enot pred razglasitvijo stečaja, da se po razglasitvi stečaja omogoči hiter ponovni zagon podjetja ali njegovih za preživetje sposobnih enot, da se s tem izogne razdoru, ki bi izhajal iz nenadne ustavitve dejavnosti tega podjetja na dan razglasitve stečaja, in se ustrezno ohranijo njegova vrednost in delovna mesta, ne izpolnjuje drugega pogoja iz te določbe za odstopanje od varstva pravic, ki jih delavcem podeljujeta člena 3 in 4 te direktive. Glede tega ni upoštevno, da je namen tega postopka pre-pack tudi, da se z odsvojitvijo doseže čim večji iztržek za poplačilo upnikov zadevnega podjetja, in da je stečaj odsvojitelja neizogiben. Ta razlaga ne vpliva na možnost, da se v skladu z vsemi jamstvi, določenimi v upoštevnih določbah, izvedejo odpuščanja iz ekonomskih, tehničnih ali organizacijskih razlogov, iz katerih so potrebne kadrovske spremembe, v skladu s členom 4(1) Direktive 2001/23. Države članice lahko še naprej prosto določijo zakonsko ureditev postopka pre-pack ob upoštevanju pogojev iz člena 5(2) iste direktive.

2. Drugo vprašanje za predhodno odločanje

90. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje, ali je treba člen 5(1) Direktive 2001/23 razlagati tako, da je treba tretji pogoj, ki ga je treba izpolnjevati v skladu s to določbo za uporabo tam določenega odstopanja, in sicer, da se mora stečajni postopek ali podoben postopek v primeru insolventnosti izvajati „pod nadzorom pristojnega organa oblasti“, šteti za izpolnjen, če je bil prenos podjetja ali dela podjetja določen v okviru postopka pre-pack pred stečajem in izveden šele po razglasitvi stečaja, glede na posebne elemente, navedene v točkah od (i) do (vi) vprašanja.

91. Glede tega menim, da glede na odgovor, ki ga predlagam na prvo vprašanje za predhodno odločanje, iz katerega izhaja, da po mojem mnenju postopek pre-pack ne izpolnjuje drugega pogoja iz člena 5(1) Direktive 2001/23, na drugo vprašanje ni treba odgovoriti. Naslednje ugotovitve navajam torej zgolj ad abundantiam.

92. Najprej ugotavljam, da je videti, da se v obravnavani zadevi uporabljajo ugotovitve Sodišča iz točk 53, 54 in 55, prvi stavek, sodbe Smallsteps, in sicer, po eni strani, da predvideni upravitelj in predvideni stečajni sodnik nimata formalnih zakonskih pooblastil – kot je ugotovilo tudi predložitveno sodišče v točki (i) drugega vprašanja – in po drugi strani, da v praksi upravljalni organi podjetja vodijo pogajanja in sprejemajo odločitve v zvezi s prodajo. ( 53 )

93. Glede okoliščin, ki jih navaja predložitveno sodišče v točkah (ii) in (vi) drugega vprašanja za predhodno odločanje, ki se nanaša na interese, ki jih mora upoštevati predvideni upravitelj v pripravljalni fazi, in na zahteve po objektivnosti in neodvisnosti navedenega upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika, ta dva organa nimata zakonsko določenih pristojnosti. Glede tega ugotavljam, da za izpolnjevanje zgoraj navedenega tretjega pogoja ni tako pomembno določiti interese, ki jih morata upoštevati ta dva organa, ali zahteve, ki jih morata izpolnjevati, ampak je treba določiti dejanske pristojnosti, ki jih imata.

94. Videti je, da tudi okoliščina iz točke (iii) drugega vprašanja za predhodno odločanje, in sicer, „če se naloge predvidenega upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika ne razlikujejo od nalog upravitelja in stečajnega sodnika v stečajnem postopku“, ne izpodbija odsotnosti pooblastil, ki so zakonsko določena za organe, imenovane v fazi pred razglasitvijo stečaja.

95. Glede možnosti, da lahko sodišče v okviru poznejšega stečajnega postopka imenuje druge subjekte namesto predvidenega upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika, kar je okoliščina, ki jo predložitveno sodišče navaja v točki (v) drugega vprašanja za predhodno odločanje, po mojem mnenju zadostuje ugotovitev, da se to ne nanaša na učinkovitost pooblastil predvidenega upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika, ampak gre za okoliščino, ki bi lahko bila izpolnjena v fazi, ki bo sledila razglasitvi stečaja.

IV. Predlog

96. Na podlagi vseh zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske), odgovori: Člen 5(1) Direktive 2001/23 je treba razlagati tako, da postopek pre-pack, ki mu sledi stečaj, če je v tem postopku podrobno določena odsvojitev podjetja ali njegovih ekonomsko vzdržnih enot pred razglasitvijo stečaja, da se po razglasitvi stečaja omogoči hiter ponovni zagon podjetja ali njegovih za preživetje sposobnih enot, da se s tem izogne razdoru, ki bi izhajal iz nenadne ustavitve dejavnosti tega podjetja na dan razglasitve stečaja, in se ustrezno ohranijo njegova vrednost in delovna mesta, ne izpolnjuje drugega pogoja iz te določbe za odstopanje od varstva pravic, ki jih delavcem podeljujeta člena 3 in 4 te direktive. Glede tega ni upoštevno, da je namen tega postopka pre-pack tudi, da se z odsvojitvijo doseže kar največji možni iztržek za poplačilo terjatev upnikov zadevnega podjetja, in da je stečaj odsvojitelja neizogiben. Ta razlaga ne vpliva na možnost, da se v skladu z vsemi jamstvi, določenimi v upoštevnih določbah, izvedejo odpuščanja iz ekonomskih, tehničnih ali organizacijskih razlogov, iz katerih so potrebne kadrovske spremembe, v skladu s členom 4(1) Direktive 2001/23. Države članice lahko še naprej prosto določijo zakonsko ureditev postopka pre-pack ob upoštevanju pogojev iz člena 5(2) iste direktive.

( 1 ) Jezik izvirnika: italijanščina.

( 2 ) Direktiva Sveta 2001/23/ES z dne 12. marca 2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 4, str. 98).

( 3 ) Za podroben pregled razprave o sodni praksi in teoriji na Nizozemskem glej sklepne predloge generalnega pravobranilca B. J. Drijberja z dne 1. novembra 2019 (ECLI:NL: PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).

( 4 ) Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2-3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (glej https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst34218).

( 5 ) Glej točke od 3.5.1 do 3.6.6 predložitvene odločbe.

( 6 ) Za več podrobnosti glej točki 3.9.1 in 3.9.2 predložitvene odločbe.

( 7 ) Za več podrobnosti glej točko 3.10.1 predložitvene odločbe.

( 8 ) Glej sodbo Smallsteps, točka 44, in nato sodbi z dne 16. maja 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, v nadaljevanju: sodba Plessers, točka 40), in z dne 9. septembra 2020, EM in FL (C‑674/18 in C‑675/18, EU:C:2020:682, v nadaljevanju: sodba TMD Friction, točka 60).

( 9 ) Direktiva Sveta 77/187/EGS z dne 14. februarja 1977 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov (UL 1977, L 61, str. 26).

( 10 ) Za zgodovinsko analizo razvoja zakonodaje na tem področju glej točke od 38 do 41 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), kjer so navedeni tudi številni drugi referenčni predpisi.

( 11 ) Direktiva Sveta 98/50/ES z dne 29. junija 1998 o spremembi Direktive 77/187 (UL 1998, L 201, str. 88).

( 12 ) Glej v tem smislu, v zvezi z Direktivo 77/187, sodbi z dne 7. februarja 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, točka 18), in z dne 13. junija 2019, Ellinika Nafpigeia AE (EU:C:2019:496, točka 41 in navedena sodna praksa).

( 13 ) Glej med drugim sodbi Plessers, točka 52 in navedena sodna praksa, in TMD Friction, točka 48 in navedena sodna praksa.

( 14 ) Glej zlasti člene 27, 30 in 33 Listine.

( 15 ) Glej nazadnje sodbo TMD Friction, točka 51 in navedena sodna praksa.

( 16 ) Glej v tem smislu med drugim sodbo z dne 25. julija 1991, d’Urso in drugi (C‑362/89, EU:C:1991:326, točka 20), in nazadnje sodbo z dne 7. avgusta 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, točka 52).

( 17 ) Glej sodbo Plessers, točka 54.

( 18 ) Glej sodbi Smallsteps, točka 40, in TMD Friction, točka 55.

( 19 ) Glej sodbo Plessers, točka 38 in navedena sodna praksa.

( 20 ) Glede tega glej sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241, točki 62 in 63)

( 21 ) Glej točko 44 zgoraj in sklicevanja v opombi na dnu strani 23.

( 22 ) Glede dejstva, da to področje v Direktivi 2001/23 ni popolnoma usklajeno, glej sodbo TMD Friction, točka 49 in navedena sodna praksa.

( 23 ) Za podrobnejšo analizo sodne prakse pred uvedbo določbe iz člena 5(1) Direktive 2001/23 z Direktivo 98/50 glej analizo, ki se začne v točkah od 41 do 48 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241) ter nadaljuje v točkah od 42 do 47 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), ki vsebuje tudi sklicevanja na drugo sodno prakso.

( 24 ) Sodba Smallsteps, točki 45 in 46.

( 25 ) Glej sodbo Smallsteps, točke od 47 do 52.

( 26 ) Glej sodbo Smallsteps, točke od 53 do 57.

( 27 ) Glej sodbo Plessers, točke od 44 do 47. Glej tudi točke od 53 do 69 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).

( 28 ) Glej sodbo TMD Friction, točke od 20 do 23 ter 61 in 62. Glej tudi točke od 61 do 66 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca E. Tancheva v združenih zadevah TMD Friction in TMD Friction EsCo (C‑674/18 in C‑675/18, EU:C:2020:180).

( 29 ) Glej sodbo Smallsteps, točka 47 in navedena sodna praksa. Glej tudi sodbi Plessers, točka 44, in TMD Friction, točki 61 in 62.

( 30 ) Glej sodbo Smallsteps, točka 48.

( 31 ) Glej točko 57 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241), na katero se izrecno sklicuje sodišče v točki 48 sodbe Smallsteps.

( 32 ) Sodba Smallsteps, točka 48.

( 33 ) Sodba Smallsteps, točka 48, zadnji stavek. Glede tega glej tudi točko 58 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241).

( 34 ) Glej točko 58 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241), na katero se izrecno sklicuje sodišče v točki 48 sodbe Smallsteps.

( 35 ) Sodba Smallsteps, točka 48, zadnji stavek, točka 51 in zadnji stavek izreka sodbe.

( 36 ) To jasno izhaja med drugim tudi iz javnega poročila, ki so ga 4. februarja 2014 pripravili stečajni upravitelji, kjer je izrecno navedena priprava načrta sanacije podjetja z novim delničarjem, in iz ukrepa o imenovanju predvidenega upravitelja in predvidenega stečajnega sodnika, v katerem je predvidena tudi možnost „reorganizacije“ podjetja zaradi insolventnosti.

( 37 ) Dejanska insolventnost podjetja odsvojitelja je tudi skupna značilnost tudi v zadevah, v katerih sta bili sprejeti sodbi Smallsteps (glej točko 17 sodbe) in TMD Friction (glej točki 21 in 29 sodbe), kjer je bilo izključeno, da je namen obravnavanega postopka likvidacija.

( 38 ) Glej sodbo Smallsteps, točke 48, 51 in 52, že navedene zgoraj.

( 39 ) Drugo vprašanje je, ali je mogoče zlorabiti postopek v primeru insolventnosti, da se delavcem odvzamejo pravice, ki so jim priznane z Direktivo 2001/23. Glede tega glej člen 5(4) Direktive.

( 40 ) Glede tega glej točko 78 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241).

( 41 ) Sodišče je to vprašanje že obravnavalo. Glede tega glej tudi sodbi z dne 25. julija 1991, d’Urso in drugi (C‑362/89, EU:C:1991:326, točki 18 in 19), in z dne 7. decembra 1995, Spano in drugi (C‑472/93, EU:C:1995:421, točki 34 in 35).

( 42 ) Glede tega glej točko 85 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241) in navedeno sodno prakso.

( 43 ) Glej v tem smislu sodbo Plessers, točka 54. Glej tudi sodbe, navedene v opombi 41.

( 44 ) Glej glede tega sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, točka 77, kjer so navedeni nadaljnji sklici).

( 45 ) Glej sodbo z dne 11. junija 2009, Komisija/Italija (C‑561/07, EU:C:2009:363, točka 36). Moj poudarek.

( 46 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Federatie Nederlandse Vakvereniging in drugi (C‑126/16, EU:C:2017:241, točka 64).

( 47 ) Odstopanje, ki izhaja samo iz sodne prakse, bi lahko odprlo pot potencialno različnim ureditvam glede na zadevni pravosodni organ in ustvarilo pravni okvir, ki bi lahko bil negotov, kar se zdi, da se je zgodilo na Nizozemskem, kjer je videti, da je uporaba ureditve postopka pre-pack pri sodiščih, ki ga obravnavajo, nekoliko nejasna. Glej glede tega pregled razprave o sodni praksi in teoriji na Nizozemskem, ki je navedena v sklepnih predlogih generalnega pravobranilca B. J. Drijberja iz opombe 3 zgoraj.

( 48 ) Predlagana rešitev je tudi skladna s sodno prakso Sodišča, ki je pokazala potrebo po spoštovanju splošnih načel prava Unije v okviru odstopanj od direktiv o pravicah delavcev (glej glede tega sodbo z dne 21. oktobra 2010, Accardo in drugi, C‑227/09, EU:C:2010:624, točka 55).

( 49 ) Glej točko 3.11.3 predložitvene odločbe in sklepne predloge generalnega pravobranilca B. J. Drijberja iz opombe 3 zgoraj.

( 50 ) Glej med drugim sodbo z dne 18. novembra 2020, Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, točka 29 in navedena sodna praksa).

( 51 ) Kot sta izraza „postopek pre-pack, kot je ta, ki se obravnava v postopku v glavni stvari“ v točki 49 sodbe Smallsteps ter „položaj, kakršen je ta v postopku v glavni stvari“ v točki 59 in v izreku sodbe.

( 52 ) Ta razlaga točke 50 sodbe Smallsteps je potrjena ne samo z uporabo izraza „v teh okoliščinah“, ampak tudi s sklicevanjem v nadaljevanju točke na „tak postopek“.

( 53 ) Iz spisa namreč izhaja, da pred razglasitvijo insolventnosti predvideni upravitelj in stečajni sodnik nista imela pooblastil s pravno podlago, čeprav sta bila na podlagi sodnega ukrepa zadolžena, da „spremljata, pridobivata informacije in izrazita svoje stališče“ v zvezi s pogajanjem za odsvojitev podjetja, ki ga je sicer vodila neposredno uprava starega Heiploega.