SKLEPNI PREDLOGI

GENERALNEGA PRAVOPRANILCA M. POIARESA MADURA,

predstavljeni 14. julija 2004( )

Zadeva C-109/03

KPN Telecom BV

proti

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA)

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nizozemska))

„Telekomunikacije – Odprtost omrežij pri govorni telefoniji – Zagotavljanje informacij o naročnikih – Pomen izraza ‚ustrezne informacije‘ v členu 6(3) Direktive 98/10/ES – Določitev cen“

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe College van Beroep voor het bedrijfsleven (Upravno sodišče za trgovino in industrijo) (Nizozemska) zadeva vprašanje, povezano z liberalizacijo trga za telekomunikacijske storitve. Predložitveno sodišče sproža vprašanja o obsegu informacij, ki jih mora ponudnik govorne telefonije dati na razpolago za oblikovanje univerzalnih telefonskih imenikov. Sodišče se naproša za razlago člena 6(3) Direktive 98/10/ES.( ) Poleg tega vprašanja predložitvenega sodišča in okoliščine postopka v glavni stvari dajejo razlog za preučitev možne uporabe člena 82 Pogodbe ES.

I – Pravni okvir ES v zvezi z imeniškimi storitvami v času dejanskega stanja za namene spora

2. Posebne določbe o storitvah telefonskega imenika, ki so veljale med upoštevnim obdobjem, vsebujejo tri direktive: Direktiva 98/10/ES, Direktiva 97/66/ES( ) in Direktiva 96/19/ES( ).

3. Direktiva 98/10/ES temelji na prejšnjem členu 100a Pogodbe ES in zadeva usklajevanje pogojev za odprt in učinkovit dostop do javnih fiksnih telefonskih omrežij in javnih fiksnih telefonskih storitev ter njihove uporabe v okolju odprtih in konkurenčnih trgov v skladu z načeli zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP).( ) Njen cilj je „opredeliti vrsto storitev, do katerih naj imajo po dostopni ceni dostop vsi uporabniki, vključno s potrošniki, v okviru univerzalnih storitev glede na posebne nacionalne pogoje“( ).

4. Univerzalno storitev opredeljuje člen 2(2)(f) kot opredeljeni najmanjši nabor storitev določene kakovosti, ki je na voljo vsem uporabnikom, neodvisno od njihovega geografskega položaja, in z vidika posebnih pogojev, ki veljajo v državi, po dostopni ceni.

5. Direktiva v opredeljen nabor storitev vključuje celovite storitve imenikov, ki se lahko financirajo v okviru univerzalne storitve. Sedma uvodna izjava v preambuli to vključitev pojasnjuje tako: „Ker je zagotavljanje storitev imenika konkurenčna dejavnost; [...] ker si uporabniki in potrošniki želijo celovitih imenikov in imeniških storitev, ki bi zajemale vse vpisane naročnike in njihov številke (vključno s fiksnimi, mobilnimi in osebnimi telefonskimi številkami); ker na situacijo, kjer so določeni telefonski imeniki in imeniške storitve uporabniku zagotovljeni v brezplačni obliki, ta direktiva nima vpliva“.

6. Člen 6 Direktive 98/10/ES določa:

„1. Za določbe tega člena veljajo zahteve ustrezne zakonodaje o zaščiti osebnih podatkov in zasebnosti, kakršni sta Direktiva 95/46/ES in Direktiva 97/66/ES.

2. Države članice zagotovijo, da:

(a) imajo naročniki pravico do vpisa svoje številke v javnosti dostopne imenike ter da preverijo in po potrebi popravijo vpis ali zahtevajo njegov izbris;

(b) so imeniki vseh naročnikov, ki ne nasprotujejo, da so vpisani, vključno s številkami fiksnega telefona, mobilnega telefona in osebnimi številkami, uporabnikom na voljo v obliki, ki jo odobri nacionalni regulativni organ, bodisi tiskani bodisi elektronski ali v obeh, in se redno dopolnjujejo;

(c) je vsem uporabnikom, vključno z uporabniki javnih telefonov, na voljo vsaj ena imeniška storitev, ki vključuje vse objavljene številke naročnikov.

3. Za zagotovitev opravljanja storitev iz odstavkov 2(b) in 2(c) države članice poskrbijo, da vse organizacije, ki naročnikom dodeljujejo telefonske številke, izpolnijo vse upravičene prošnje za razpoložljivost ustreznih informacij v dogovorjeni obliki pod pravičnimi, stroškovno naravnanimi in nepristranskimi pogoji.

4. Države članice poskrbijo, da organizacije, ki zagotavljajo storitve iz odstavkov 2(b) in 2(c), pri obdelavi in predstavitvi informacij, ki so jim na voljo, upoštevajo načelo nepristranskosti.“

7. Direktiva 97/66/ES zadeva obdelavo osebnih podatkov in varovanje zasebnosti na področju telekomunikacij. Člen 11 zadeva ‘imenik naročnikov’. Odstavek 1 določa:

„Osebni podatki, zajeti v tiskanih ali elektronskih imenikih naročnikov, ki so na voljo javnosti ali jih je mogoče dobiti preko imeniških storitev, se omejijo na tiste podatke, ki so potrebni za identifikacijo določenega naročnika, razen če je naročnik dal izrecno soglasje za objavo dodatnih osebnih podatkov. Naročnik ima pravico, da se ga na zahtevo brezplačno odstrani iz tiskanih ali elektronskih imenikov, da se njegovih/njenih osebnih podatkov ne sme uporabljati za namen neposrednega trženja, da se njegov/njen naslov delno odstrani ali da se ne omenja njegovega/njenega spola, kjer je to uporabno z jezikovnega vidika.“

8. Člen 1(6) Direktive Komisije 96/19/ES (ki spreminja člen 4 Direktive 90/388/EGS( )) med drugim določa:

„Države članice zagotovijo, da se na njihovem ozemlju odpravijo vse izključne pravice v zvezi z vzpostavitvijo in zagotavljanjem imeniških storitev, vključno z objavo imenikov in imeniških storitev.“

9. Zgoraj omenjene direktive – čeprav so bile v času dogodka, ki je privedel do spora v glavnem postopku, v veljavi – zdaj niso več veljavne. Določba, približno ustrezna členu 11 Direktive 97/66/ES o imenikih naročnikov in varovanju osebnih podatkov, je bila vključena v Direktivo 2002/58/ES( ), medtem ko so bile določbe o imeniških storitvah vključene v nov skupen regulativni okvir za elektronska komunikacijska omrežja in storitve. Po členu 5(1)(a) Direktive 2002/22/ES( ) morajo države članice zagotoviti, da je končnim uporabnikom na voljo vsaj en izčrpen imenik v obliki, ki jo je odobril ustrezni organ, bodisi v tiskani bodisi v elektronski obliki ali obeh, in da se redno dopolnjuje (vsaj enkrat letno). Člen 25(2) Direktive 2002/22/ES določa:

„2. Države članice zagotovijo, da vsa podjetja, ki dodeljujejo telefonske številke naročnikom, izpolnijo vse primerne zahteve, da za zagotavljanje javno dostopnih imeniških storitev in imenikov dajo na voljo ustrezne informacije v dogovorjeni obliki in pod pravičnimi, objektivnimi, stroškovno naravnanimi in nediskriminacijskimi pogoji.“

II – Dejansko stanje, nacionalno pravo in vprašanji za predhodno odločanje

10. KPN Telecom BV (v nadaljevanju: KPN) je ponudnik univerzalnih telekomunikacijskih storitev na Nizozemskem. Po Telecommunications Act (Telecommunicatiewet) ima z zakonom določeno obveznost objaviti univerzalni telefonski imenik. KPN objavlja in razširja ta imenik prek družbe Telefoongids Media BV.

11. Z namenom objave konkurenčnih telefonskih imenikov na CD-ROM-u in na internetu sta družbi Denda Multimedia BV, intervenient v tem postopku (v nadaljevanju: Denda), in Topware CD-Service AG (v nadaljevanju: Topware) zaprosili KPN, naj jima posreduje osnovne podatke vsakega naročnika KPN (tj. ime, naslov, kraj/mesto, telefonsko številko in poštno številko ter navedbo, da se številka uporablja izključno kot številka telefaksa). Zaprosili sta tudi za vse dodatne podatke – razen oglasov – ki jih je KPN objavil na „belih straneh“ (tj. številke mobilnih telefonov, poklic, vpis pod drugim imenom ali v drugih občinah).

12. KPN je zavrnil posredovanje teh dodatnih podatkov. Enako je zavrnil posredovanje osnovnih podatkov po ceni, nižji od 0,85 NLG (0,39 EUR) za podatek.

13. Leta 1997 sta Denda in Topware pri Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (Nizozemski neodvisni organ za pošto in telekomunikacije, v nadaljevanju; OPTA) vložila ugovor zoper KPN s trditvijo, da sta njegova zavrnitev posredovanja dodatnih podatkov in zaračunana cena za osnovne podatke v nasprotju s Telecommunications Act in zlasti s členom 43 Dekreta o zakupljenih vodih in telefoniji ONP (Besluit ONP huurlijnen en telefonie) (v nadaljevanju: BOHT).( )

14. Člen 43 BOHT določa, da kdorkoli, ki preda v uporabo številke fiksnih javnih telefonskih storitev, številke mobilnih javnih telefonskih storitev in osebne številke, „daje na podlagi prošnje v dogovorjeni obliki in pod pravičnimi, stroškovno naravnanimi in nediskriminatornimi pogoji na razpolago te številke skupaj s povezanimi podatki z namenom, da se izdelajo imeniki in zagotovijo imeniške storitve, navedene v Besluit universele dienstverlening (Dekret o zagotavljanju univerzalne storitve). Člen 43 BOHT na Nizozemskem izvršuje člen 6(3) Direktive 98/10/ES.

15. OPTA je 29. septembra 1999 odločila, da je bil KPN dolžan posredovati le osnovne podatke o naročnikih. Vendar pa s strani KPN zaračunana cena ne bi smela presegati mejnih stroškov dejanskega zagotavljanja osnovnih podatkov, morda bi lahko bila zvišana le za razumen profitni dodatek. Konkretno to pomeni, da bi moral KPN zaračunati manj kot 0,005 NLG (0,0023 evra) za posamezen podatek. Pritožbe zoper to odločbo so vložili KPN, Denda in Topware.

16. OPTA je z odločbo z dne 4. decembra 2000 spremenila svojo odločbo iz septembra 1999 in odločila, da mora KPN posredovati vse podatke, ki jih od naročnikov prejme v obliki, pripravljeni za uporabo. To vključuje telefonsko številko priključka, ime z začetnicami, ime morebitnega podjetja; popoln naslov, vključno s poštno številko; možne dodatne navedbe telefonskih številk pod drugim imenom; navedbo, ali se priključek uporablja (izključno) kot številka telefaksa; dodatne podatke o mobilnih telefonskih številkah; dodatne podatke v zvezi s poklicem in dodatnimi navedbami v drugih občinah. OPTA pa je potrdila svojo prvotno odločitev glede dopustne cene za podatek.

17. KPN je zoper odločbo OPTE vložil tožbo na Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (Nizozemska). Ta tožba je bila zavrnjena 21. junija 2001. KPN se je nato pritožil na College van Beroep voor het bedrijfsleven. Ob upoštevanju, da člen 43 BOTH izvršuje člen 6(3) Direktive 98/10/ES, je College odločilo, da Sodišču v predhodno odločanje predloži naslednji vprašanji:

„1. Ali je treba pojem ‚ustrezne informacije‘ iz člena 6(3) Direktive 98/10/ES (UL L 101, str. 24) razlagati tako, da ta pomeni le telefonske številke, ki jih dodelijo zadevne organizacije, z imenom, naslovom, krajem bivališča in poštno številko osebe, ki ji je številka dodeljena, ter z morebitno navedbo dejstva, da se številka uporablja (izključno) kot številka telefaksa, ali pa pomeni tudi druge podatke, s katerimi omenjene organizacije razpolagajo, kot so dodatna navedba poklica, drugega imena, druge občine ali številk mobilnih telefonov?

2. Ali je treba besedilo ‚izpolnijo vse upravičene prošnje […] pod pravičnimi, stroškovno naravnanimi in nepristranskimi pogoji’ iz določbe, omenjene v prvem vprašanju, razlagati tako, da:

a) je treba številke z imenom, naslovom, krajem bivališča in poštno številko osebe, ki ji je številka dodeljena, dati na voljo v zameno za plačilo le mejnih stroškov, ki izhajajo iz dejansko izvedenega posredovanja, in

b) je treba podatke, ki niso določeni v (a), dati na voljo v zameno za plačilo, ki je namenjeno kritju stroškov za pridobitev ali dobavo teh podatkov, ki jih je dobavitelj nosil in jih lahko izkaže?“

III – Presoja

A – Katere informacije so „ustrezne“ v smislu člena 6(3) Direktive 98/10/ES?

18. S prvim vprašanjem predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, kateri so podatki, ki jih zajema pojem „ustrezne informacije“ iz člena 6(3) Direktive.

19. Samo besedilo Direktive 98/10/ES ne ponuja konkretnih smernic glede pomena „ustreznih informacij“ v členu 6(3). Da bi zagotovili odgovor na vprašanje, ki ga je predložilo nacionalno sodišče, je treba upoštevati sobesedilo te določbe in namen Direktive.( )

20. Kot je bilo že navedeno, je cilj Direktive zagotoviti razpoložljivost kakovostnih javnih fiksnih telefonskih storitev v celotni Skupnosti in opredeliti vrsto storitev, do katerih naj imajo po dostopni ceni dostop vsi uporabniki, vključno s potrošniki, v okviru univerzalnih storitev. Jasno je, da je želja po opredelitvi in uskladitvi univerzalnih telefonskih storitev, še zlasti telefonskih imenikov, posledica liberalizacije trgov za govorno telefonijo. Za potrošnike bi bilo nepraktično, če bi bile imeniške informacije zaradi večjega števila ponudnikov govorne telefonije razpršene po več telefonskih imenikih. Podobno bi bila zamenjava ponudnika manj privlačna, če bi to pomenilo tudi nezahtevan izbris iz telefonskih imenikov. Te slabe strani za končne uporabnike bi lahko imele celo škodljiv učinek na konkurenco na trgu storitev govorne telefonije. Člen 6 Direktive zato ščiti obstoj univerzalnih telefonskih imenikov, če jih trg ne bi uspel zagotoviti. Ta člen namreč želi olajšati izdelavo univerzalnih telefonskih imenikov s tem, da od držav članic zahteva, naj zagotovijo, da dajo vsi ponudniki telefonskih storitev na voljo imeniške informacije. Kot del te določbe je treba pojem „ustrezne informacije“ razlagati ob upoštevanju ozadja cilja Direktive, ki je usmerjen predvsem na uporabnike.

21. Sodišču so bili predstavljeni trije pristopi k razlagi pojma „ustrezne informacije“. Za KPN se razlaga pojma „ustrezne“ nanaša na informacije, potrebne za vzpostavitev in ohranitev priključka govorne telefonije. KPN navaja, da „ustrezne informacije“ zajemajo le informacije, ki jih sporoči naročnik z namenom objave v telefonskem imeniku, hkrati pa so te informacije neizogibno povezane z zagotavljanjem fiksnih telefonskih storitev.

22. Druga razlaga, ki jo podpirata OPTA in Denda, pojem „ustrezne“ povezujeta s tistimi informacijami, ki so potrebne za doseganje konkurence na trgu imeniških storitev. Po mnenju OPTE in Dende „ustrezne informacije“ zajemajo vse informacije, ki jih je KPN objavil v svojem telefonskem imeniku. To razlago podpira želja po uravnoteženju prednosti, ki jo je KPN pridobil na trgu telefonskih imeniških storitev kot glavni – in do nedavnega ekskluzivni – ponudnik govorne telefonije in izdajatelj univerzalnih telefonskih imenikov na Nizozemskem. Da bi konkurenti lahko objavili telefonski imenik, ki lahko konkurira imeniku KPN, morajo imeti na voljo vse informacije, objavljene v tem imeniku.

23. Tretja možnost, ki jo zagovarja Komisija, pa „ustrezne informacije“ povezuje z informacijami, potrebnimi za zagotovitev univerzalnih imeniških storitev.

24. Le tretji pristop ustreza cilju Direktive 98/10/ES. Kot je Komisija pravilno navedla, „ustrezne“ za namen Direktive ne pomeni ustrezne z namenom omogočiti konkuriranje na trgu univerzalnih imeniških storitev, temveč pomeni ustrezne informacije za jamstvo zagotavljanja teh storitev. Direktiva – v skladu s členom 6 Direktive Komisije 96/19/ES – priznava, da je zagotavljanje imeniških storitev konkurenčna dejavnost in zato spodbuja ustvarjanje več celovitih telefonskih imenikov ter zahteva obstoj vsaj enega, vendar to ne pomeni, da je njen cilj, namesto ohranjanja univerzalne storitve določene kakovosti, spodbujati konkurenco na trgu imeniških storitev.

25. Iz cilja Direktive 98/10/ES tudi izhaja, da, v nasprotju s trditvami KPN, „ustrezne informacije“ niso preprosto omejene na informacije, ki so neizogibno povezane z zagotavljanjem storitev govorne telefonije. Dolžnost ponudnikov govorne telefonije, da posredujejo „ustrezne informacije“ za izdelavo univerzalnega imenika, vključuje tudi dolžnost zbirati te informacije, čeprav le-te niso nujno potrebne za zagotovitev govorne telefonije.( ) Očitno je, da dolžnost ponudnikov, da zberejo ustrezne imeniške informacije, ne posega v pravice naročnikov, da ne razkrijejo osebnih podatkov ali da prepovejo njihovo objavo v univerzalnih telefonskih imenikih.

26. Glede na to, da Direktiva 98/10/ES ne ponuja jasne opredelitve in da na koncept univerzalne storitve vplivajo razvoj trga in razlike pri povpraševanju uporabnikov v različnih državah, mora vsaka država članica sama opredeliti natančen obseg pojma „ustrezne informacije“ glede na posebne nacionalne okoliščine.( ) Vendar je treba pri vsaki razlagi upoštevati naslednje vidike.

27. Prvič, „ustrezne informacije“ morajo zajemati vsaj seznam fiksnih, mobilnih in osebnih številk z imenom, naslovom in krajem/mestom v povezavi s temi številkami. To je najmanjše število podatkov, ki jih uporabniki telefonskih imenikov potrebujejo za identifikacijo naročnikov številk, ki jih iščejo. Te informacije je posledično treba pojmovati kot „ustrezne“ v smislu člena 6(3) Direktive 98/10/ES.

28. Drugič, kot je bilo potrjeno zgoraj, „ustrezne“ za namene člena 6(3) pomeni ustrezne za zagotavljanje univerzalne storitve. Ko poleg najmanjšega nabora podatkov države članice določajo ustrezne informacije, morajo upoštevati, kaj od telefonskega imenika zahteva značilen uporabnik. Te zahteve pa se lahko med posameznimi državami članicami razlikujejo. S tem v zvezi lahko upoštevajo, kaj uporabniki običajno pričakujejo, da bodo našli v telefonskem imeniku – na primer poklic, naziv, itd. –, dolgoletni izključni ponudnik telefonskih imenikov pa je morda že precej natančno oblikoval pričakovanja uporabnikov in njihove želje, kot je poudarila OPTA v pisnih stališčih. Vendar pa ne moremo samodejno domnevati, da je treba informacije, ki jih je ta ponudnik v svojih imenikih objavil ali jih še bo objavil, označiti kot ustrezne v smislu Direktive. V nizozemskem kontekstu bi to postavilo standard za univerzalne imeniške storitve, obveznost vsakega ponudnika govorne telefonije, da zbira in posreduje ustrezne informacije, pa bi bila v celoti odvisna od tega, kaj v svojem telefonskem imeniku objavi KPN. Takšne možne razlage pa ne podpirata niti besedilo niti cilj člena 6.( )

29. OPTA je navedla, da člen 43 BOHT KPN nalaga obveznost glede posredovanja vseh imeniških informacij, čeprav KPN ni bil dolžan zbrati teh informacij. Vendar Direktiva sama ne podpira te razlage. Člen 6(3) uvaja enako obveznost zbiranja in posredovanja imeniških informacij za vse ponudnike govorne telefonije, brez razlikovanja na podlagi tržne strukture ali obstoja z zakonom določenih obveznosti objavljanja celovitega telefonskega imenika. Od KPN ni mogoče pričakovati niti da bo zbiral niti da bo posredoval več informacij kot drugi ponudniki govorne telefonije zgolj zaradi sklicevanja na člen 6(3) Direktive.

30. Poleg tega pa, kot je poudarjeno v sedmi uvodni izjavi Direktive, je zagotavljanje imeniških storitev konkurenčna dejavnost. Konkurenca med ponudniki imeniških storitev lahko zahteva tudi konkurenčnost v zvezi z vsebino imenikov. Ponudniki govorne telefonije lahko pridobijo več informacij, kot je potrebno za namene člena 6(3) Direktive, dokler to ni v nasprotju z zahtevami glede zasebnosti in varstva podatkov. Prav tako imajo pravico objaviti – ali pravico do objave v njihovem imenu – imenik z več kot le „ustreznimi“ informacijami. Možnost, da lahko nekateri telefonski imeniki ponujajo več informacij kot drugi, ne oslabi razpoložljivosti univerzalnih imeniških storitev, vse dokler lahko uporabniki najdejo informacije, ki običajno veljajo za ustrezne.

31. Možno pa je preveriti konkurenco v zvezi z vsebino imenikov, če sme KPN zavrniti dostop do informacij, ki so bistvenega pomena za možnost konkuriranja. S tem v zvezi je treba poudariti, da je splošna pravila o konkurenci mogoče uporabiti hkrati s sektorsko značilnimi pravili iz Direktiv 98/10/ES in 96/19/ES. Če mora KPN posredovati več informacij, kot se pojmuje za potrebno za zagotovitev univerzalne imeniške storitve, to ne bi izhajalo iz člena 6(3) Direktive 98/10/ES, temveč verjetno iz uporabe člena 82 ES.

Uporaba člena 82 ES

32. OPTA in Denda sta navedli, da so informacije o naročnikih, objavljene v imeniku KPN, nepogrešljive za tiste, ki želijo oblikovati telefonski imenik, ki lahko učinkovito konkurira imeniku KPN. Iz sodne prakse Sodišča glede člena 82 ES izhaja, da lahko zavrnitev posredovanja pomeni zlorabo prevladujočega položaja, pri čemer se izdelku preprečuje vstop na sekundarni trg in konkuriranje izdelkom prevladujočega podjetja na tem trgu.( ) Poleg analize Direktive bom obravnaval tudi možno uporabo te sodne prakse (pogosto se jo omenja kot ‚essential facilities doctrine‘, doktrina osnovne infrastrukture)( ) v zadevi, ki teče pred nacionalnim sodiščem. Ne bom obravnaval vseh pogojev za uporabo člena 82 ES, temveč se bom posvetil vprašanju, ali lahko zavrnitev posredovanja zahtevanih informacij o naročnikih s strani ponudnika govorne telefonije pomeni zlorabo.( )

33. V zgoraj navedeni sodbi Magill( ) je Sodišče sklenilo, da lahko izvajanje izključne pravice s strani lastnika pomeni zlorabo. V tem primeru so se tri televizijske družbe opirale na izključno pravico zavrnitve posredovanja podatkov glede svojih televizijskih programov izdajatelju, ki je želel oblikovati tedenski vodnik po televizijskih programih. Ko so te družbe zavrnile dostop do osnovnih podatkov, ki so nepogrešljivi za sestavo takšnega vodnika po televizijskih programih, so si pridržale sekundarni trg tedenskih televizijskih revij s tem, da so s tega trga izključile vso konkurenco. Zavrnitev je v okoliščinah tega primera pomenila zlorabo prevladujočega položaja s kršitvijo člena 86 Pogodbe ES (zdaj člen 82 ES).( )

34. Utemeljitve v zgoraj navedeni sodbi Magill je potrdilo Sodišče v sodbi Bronner, čeprav je v tej zadevi Sodišče razsodilo, da zavrnitev dostopa do programa za razpošiljanje dnevnih časopisov ni pomenila zlorabe prevladujočega položaja v pomenu člena 86 Pogodbe ES.( )

35. Sodišče je v svoji sodbi o predhodnem vprašanju z dne 29. aprila 2004 v zadevi IMS Health( ), na podlagi sodb Magill in Bronner, povzelo kumulativne pogoje, da zavrnitev s strani podjetja, ki ima v lasti avtorske pravice, na podlagi katerih dovoli dostop do izdelka ali storitve, ki so nepogrešljive za opravljanje določene dejavnosti, pomeni zlorabo, in sicer: a) zavrnitev lahko izključi vsako konkurenco na sekundarnem trgu; b) preprečuje pojavljanje novega izdelka, po katerem obstaja potencialno povpraševanje uporabnikov, in c) zavrnitev ni objektivno upravičena.( )

36. Da bi za zavrnitev posredovanja informacij veljal člen 82 ES, je že od začetka treba ugotoviti obstoj prevladujočega položaja, ki prevladujočemu podjetju omogoča preprečitev konkurence na sekundarnem trgu. To zahteva identifikacijo primarnega trga v vložkih in sekundarnega trga, za katerega so ti vložki bistvenega pomena.( )

37. V sodbi Magill je bilo ugotovljeno, da so obravnavane informacije o tedenskem programu predstavljale določen trg, ki ga ni bilo mogoče identificirati s trgom za informacije o televizijskih programih na splošno.( ) Ta ozka opredelitev proizvodnega trga je bila posledica dejstva, da informacij, ki jih ima televizijska družba, ni bilo mogoče zamenjati z drugimi informacijami o televizijskih programih. Po spletu okoliščin so bile televizijske družbe edini vir informacij o svojih televizijskih programih, posledično pa so imele televizijske družbe de facto monopol nad temi informacijami.( ) Podobno lahko menimo, da imajo ponudniki govorne telefonije de facto monopol nad informacijami o svojih naročnikih, če so te informacije nenadomestljive in bistvenega pomena za delovanje na sekundarnem trgu.

38. V zadevnih okoliščinah bi bilo treba ugotoviti, ali je KPN v položaju, ko lahko prepreči učinkovito konkurenco s svojim lastnim telefonskim imenikom tako, da zadržuje informacije o naročnikih, ki sodijo na področje zunaj uporabe člena 6(3) Direktive 98/10/ES. V tej oceni bi bilo treba ugotoviti, da konkurent sam praktično ali razumno ni zmožen zbrati in posodobiti zahtevanih informacij o naročnikih – tj., da bi bilo objavljanje telefonskega imenika brez zahtevanih informacij ali zbiranje teh informacij z drugimi sredstvi nerentabilno.( )

39. Vendar dolžnosti prevladujočega podjetja iz člena 82 ES, da pomaga konkurentom, ne gre jemati prelahko, zavrnitev posredovanja informacij konkurentu pa se ne šteje samodejno za zlorabo samo zato, ker so zadevni vložki nujni za konkuriranje na sekundarnem trgu. Treba je vzdrževati ravnotežje med interesom vzpostavitve ali ustvarjanja svobodne konkurence na določenem trgu in interesom neodvračanja investicij in inovacij z zahtevami, da se gospodarski uspeh deli s konkurenti.

40. Na primer, če ni objektivne utemeljitve, se lahko zavrnitev posredovanja izdelkov ali storitev, ki so potrebni za konkuriranje izdelkom prevladujočega podjetja na sekundarnem trgu, šteje za zlorabo, kadar gre za prekinitev dobave obstoječemu kupcu( ), skupnih dobav izdelkov( ), kadar monopolno podjetje diskriminira tuje konkurente( ) ali, v konktekstu pravic intelektualne lastnine, kadar zavrnitev prepreči pojavljanje novega izdelka, za katerega obstaja potencialno povpraševanje.( )

41. Zavrnitev posredovanja s strani prevladujočega podjetja lahko pomeni zlorabo prevladujočega položaja v situaciji nedavno deregulirane industrije, kjer so podjetja potrebne vložke za izvedeni trg pridobila kot neposreden rezultat svojega predhodnega položaja zakonskega monopolista in kjer dostop do teh vložkov ne ureja za ta sektor značilna zakonodaja. Pod temi pogoji, kjer ima dobavitelj na sekundarnem trgu prednost, ki jo je lahko pridobil, ker je bil prej zaščiten pred konkurenco, je potencialno odvračalni učinek na investicije in inovacije, ki je posledica določitve obveznosti posredovanja, minimalen, nad njim pa bo verjetno prevladal interes za spodbujanje konkurence. Kot je pripomnil eden izmed poročevalcev, bi ukrepi za deregulacijo ali liberalizacijo industrijskih sektorjev „imeli majhno težo, če bi zadevna podjetja, ki so večinoma prevladujoča na svojih področjih, še naprej imela proste roke pri integraciji in diskriminirala v korist svojih lastnih operacij v nadaljnjem postopku“.( )

42. Pri tem je treba pripomniti, da je mogoče doseči primerno korist za investicije in inovacije tako, da se od kupca potrebnega vložka zahteva pravično nadomestilo. Tudi ko je zavrnitev posredovanja teh vložkov treba šteti za zlorabo, se pogoji za posredovanje določijo ob upoštevanju zgoraj navedenega ravnotežja, kar pomeni, da morajo biti ti pogoji pošteni in nediskriminatorni ter upoštevati, na eni strani razumljivo vračilo, potrebno za povrnitev investicij in inovacij glede na okoliščine določenega primera, in na drugi strani interesa za spodbujanje konkurence na zadevnem sekundarnem trgu.

43. Glede na navedeno bi bilo treba ugotoviti, ali situacija v zvezi s KPN izpolnjuje merila, da bi bila zavrnitev posredovanja informacij o naročnikih, ki ne spada v področje uporabe člena 6(3) Direktive 98/10/ES, zloraba v smislu člena 82 ES.

44. Če povzamem, poleg najmanjšega nabora podatkov, ki spadajo v pojem „ustrezne informacije“, morajo države članice glede na nacionalne okoliščine opredeliti, katere informacije so ustrezne za zagotavljanje univerzalnih imeniških storitev. Vsak ponudnik govorne telefonije mora – edino omejitev postavljajo pravice njegovih naročnikov – zbirati te informacije od svojih naročnikov in izpolnjevati vse razumne zahteve, da jih dajo na voljo tistim, ki nameravajo objaviti univerzalni telefonski imenik. Če mora KPN posredovati več informacij od tistih, ki štejejo za ustrezne za zagotavljanje univerzalne imeniške storitve, to ne izhaja iz člena 6(3) Direktive 98/10/ES, temveč morda iz uporabe člena 82 ES. Treba bi bilo ugotoviti, ali lahko KPN prepreči učinkovito konkurenco s svojim telefonskim imenikom tako, da zadrži informacije o naročnikih, za katere ne velja člen 6(3) Direktive 98/10/ES.

B – Izračun cene za informacije o telefonskih naročnikih

45. Z drugim vprašanjem, ki se nanaša na isto določbo Direktive 98/10/ES, predložitveno sodišče prosi za razlago besed „izpolnijo [...] vse upravičene prošnje […] pod pravičnimi, stroškovno naravnanimi in nepristranskimi pogoji“, in da bi določilo način izračuna cene, ki jo KPN lahko zaračuna za zgoraj navedene podatke. Bolj natančno to pomeni, da želi predložitveno sodišče izvedeti, katere stroške, nastale v povezavi z dejavnostmi zbiranja, vzdrževanja in zagotavljanja ustreznih informacij, je mogoče vključiti v ceno.

46. Samo po sebi se razume, da imajo ponudniki govorne telefonije stroške v povezavi z zbiranjem, vzdrževanjem in posredovanjem informacij o naročnikih. Enako velja za informacije, za katere oseba noče, da bi bile omenjene v telefonskem imeniku. Čeprav te informacije niso nujno potrebne za zagotavljanje govorne telefonije, iz členov 6(2) in 6(3) Direktive 98/10/ES izhaja, da mora vsak ponudnik ohranjati seznam svojih naročnikov, ki ne želijo biti objavljeni.

47. Razporeditev stroškov, povezanih z vzdrževanjem seznama oseb, ki ne želijo biti objavljene, je eno od vprašanj, ki jih je Sodišče obravnavalo v sodbi z dne 6. decembra 2001 v zadevi Komisija proti Franciji( ). Zadeva je med drugim obravnavala nacionalno shemo delitve neto stroškov obveznosti zagotavljanja univerzalnih fiksnih govornih telefonskih storitev. Shema je vključevala obnovitev seznama oseb, ki ne želijo biti objavljene v imeniku, kot stroškovno postavko za zagotavljanje univerzalne storitve ustvarjanja celovitega telefonskega imenika. Vendar je Sodišče razsodilo, da vzdrževanje takšnega seznama sodi v področje upravljanja naročniških računov ponudnika, ne pa v področje univerzalne storitve ustvarjanja celovitih telefonskih naročnikov.( ) Moje mnenje je, da moramo enako sklepati v zvezi z ustreznimi imeniškimi informacijami.

48. Za namen razporeditve stroškov je treba vzdrževanje podatkovne baze z ustreznimi imeniškimi in neimeniškimi informacijami v prvi vrsti obravnavati kot dejavnost, povezano z zagotavljanjem storitev govorne telefonije, ne pa kot ločeno dejavnost, pri kateri nastanejo dodatni stroški za omogočanje objave univerzalnih telefonskih imenikov. Konec koncev je za ponudnike govorne telefonije izrednega pomena, da so njihovi naročniki objavljeni v telefonskih imenikih, saj bo to spodbudilo uporabo njihovih storitev.

49. Ker se člen 6(3) nanaša na zagotavljanje „ustreznih informacij“ pod stroškovno naravnanimi pogoji, to pomeni, da nadomestilo za stroške zbiranja in vzdrževanja podatkovne baze s temi informacijami ne more biti del teh pogojev. Te stroške mora poravnati vsak ponudnik govorne telefonije in so že vključeni v stroške in prihodke običajne storitve govorne telefonije. Če bi te stroške naprtili osebam, ki zahtevajo imeniške informacije, bodisi z retroaktivno distribucijo ali kako drugače, bi to pomenilo prekomerno kompenzacijo, ki je ni mogoče uskladiti z zahtevami in ciljem člena 6(3).

50. Predloga KPN, da bi se cena za ‚ustrezne informacije‘ določila glede na število končnih uporabnikov telefonskih imenikov, ni mogoče šteti za stroškovno naravnanega v smislu člena 6(3) Direktive. Strošek zbiranja in vzdrževanja podatkov je povezan s številom naročnikov govorne telefonije in ne s številom univerzalnih telefonskih imenikov ali uporabnikov teh imenikov.

51. Drugače bi bilo, če bi ponudnik govorne telefonije lahko dokazal, da so mu zaradi izpolnjevanja obveznosti zbiranja in posredovanja ustreznih imeniških informacij izdajateljem celovitih telefonskih imenikov nastali dodatni stroški, in da ti stroški ne bi nastali v okviru upravljanja njegovih lastnih naročniških računov. Očiten primer je strošek posredovanja imeniških informacij tretjemu izdajatelju. Pravični in stroškovno naravnani pogoji iz člena 6(3) zahtevajo, da te stroške krijejo izdajatelji telefonskih imenikov.

52. Klasična posledica člena 6(3) bi bila, da bi stroške v povezavi z zbiranjem in vzdrževanja imeniških informacij krili končni uporabniki govorne telefonije, ( ) končni uporabniki telefonskega imenika pa bi krili stroške, povezane z zagotavljanjem teh informacij izdajatelju ‚njihovega‘ imenika.( )

53. Treba je skleniti, da koncept ‚stroškovno naravnani‘ zahteva, da ponudniki govorne telefonije od izdajatelja univerzalnega telefonskega imenika lahko zahtevajo nadomestilo za dejanske stroške posredovanja ustreznih imeniških informacij temu izdajatelju. Preostale stroške je mogoče upoštevati le, če lahko ponudnik govorne telefonije dokaže, da so ti stroški zanj nastali zaradi izpolnjevanja zahtev glede zbiranja in posredovanja ustreznih imeniških informacij in da ti stroški ne bi nastali v okviru upravljanja njegovih lastnih naročniških računov.

54. Nasprotno pa pogoji za zagotavljanje informacij o naročnikih, za katere ne velja člen 6(3) Direktive, vendar pa bi informacije morale biti posredovane na podlagi člena 82 Pogodbe, omogočajo razumno donosnost naložb, uresničenih z namenom zbirati in vzdrževati te informacije.

55. Tako člen 6(3) Direktive kot tudi člen 82 ES zahtevata, da so pogoji posredovanja informacij nediskriminatorni. Ti pogoji posredovanja, torej brez objektivne utemeljitve, konkurenčnih izdajateljev telefonskih imenikov ne morejo prikrajšati v primerjavi s konkurentom, ki je povezan s ponudnikom govorne telefonije, od katerega dobi informacije o naročnikih.

IV – Sklepni predlogi

56. Glede na navedeno predlagam Sodišču, naj College van Beroep voor het Bedrijfsleven odgovori:

1. Ustrezne informacije za namene člena 6(3) Direktive 98/10/ES so informacije, ki jih je treba vključiti v telefonski imenik za zagotavljanje univerzalnih imeniških storitev glede na posebne nacionalne okoliščine. To nujno zajema minimalne podatke, ki jih uporabniki telefonskih imenikov običajno potrebujejo za identifikacijo naročnikov telefonskih številk, ki jih iščejo.

2. Glede zagotavljanja „ustreznih informacij“ pod ‚pravičnimi, stroškovno naravnanimi in nediskriminatorni‘ pogoji v smislu člena 6(3) Direktive 98/10/ES, je treba upoštevati le stroške dejanskega posredovanja teh informacij ter stroške, za katere lahko ponudnik govorne telefonije dokaže, da so zanj nastali zaradi izpolnjevanja obveznosti zbiranja in posredovanja ustreznih imeniških informacij in ki zanj ne bi nastali pri upravljanju njegovih lastnih naročniških računov.