SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

JÁNA MAZÁKA,

predstavljeni 7. decembra 2010( )

Zadeva C‑375/09

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

proti

Tele2 Polska sp. zoo, zdaj Netia SA w Warszawie

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Sąd Najwyższy (Poljska))

„Konkurenca – Uredba (ES) št. 1/2003 – Ugotavljanje neuporabe – Procesna avtonomija držav članic – Ali so nacionalni organi, pristojni za konkurenco, pooblaščeni za sprejetje ugotovitvene odločbe o neuporabi člena 102 PDEU za ravnanja podjetja“

1. V obravnavanem primeru Sąd Najwyższy (poljsko vrhovno sodišče) predlaga Sodišču, naj poda razlago člena 5 Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003.( ) Primer se nanaša na meje procesne avtonomije držav članic v okviru sistema za izvrševanje konkurenčnega prava Skupnosti (zdaj konkurenčno pravo Evropske unije) na podlagi Uredbe št. 1/2003, s katero je bil prenovljen prejšnji sistem na podlagi Uredbe Sveta št. 17.( ) Sporen je način, s katerim lahko nacionalni organ, pristojen za konkurenco (v nadaljevanju: NOK), konča upravni postopek, v katerem z uporabo konkurenčnega prava EU vzporedno z nacionalnim pravom ugotovi, da ravnanje določenega podjetja ne pomeni kršitve prepovedi zlorabe prevladujočega položaja v skladu s členom 102 PDEU.

I – Pravni okvir

A – Pravo EU

2. Na podlagi člena 5 Uredbe št. 1/2003 so NOK držav članic pristojni za uporabo členov 101 PDEU in 102 PDEU v posameznih primerih. Člen 5 te uredbe v nadaljevanju določa:

„Za ta namen lahko [NOK] po uradni dolžnosti ali na podlagi pritožbe izdajo naslednje odločbe, ki:

– zahtevajo odpravo kršitve,

– odredijo začasne ukrepe,

– sprejmejo zaveze,

– naložijo globe, periodične denarne kazni ali druge sankcije, predvidene po nacionalnem pravu.

Kadar na podlagi razpoložljivih informacij pogoji za prepoved niso izpolnjeni, se lahko odločijo, da ni nobenega vzroka za njihovo ukrepanje“ (moj poudarek).

3. Člen 10 Uredbe št. 1/2003 določa, da kadar javni interes EU glede uporabe členov 101 PDEU in 102 PDEU tako zahteva, lahko Evropska komisija po uradni dolžnosti z odločbo ugotovi, da se člen 101 PDEU ne uporablja za sporazum, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje, ker bodisi niso izpolnjeni pogoji iz člena 101(1) PDEU ali pa so izpolnjeni pogoji iz člena 101(3) PDEU. Komisija lahko pride do take ugotovitve ob sklicevanju na člen 102 PDEU.

4. V Obvestilu Komisije o sodelovanju v okviru mreže organov, pristojnih za konkurenco( ), je navedeno, da je „Komisija […] v posebej dobrem položaju, če en(-o) ali več sporazumov ali ravnanj vpliva na konkurenco v več kot treh državah članicah“ (odstavek 14), in da je „[p]oleg tega […] Komisija v posebej dobrem položaju za obravnavo primera, če je ta tesno povezan z drugimi določbami [EU], ki jih lahko Komisija uporabi izključno ali učinkoviteje, ali če interes [EU] zahteva sprejetje odločbe Komisije za razvoj konkurenčne politike [EU], kadar se pojavi novo vprašanje v zvezi s konkurenco, ali za zagotovitev učinkovitega izvrševanja“ (odstavek 15).

B – Nacionalno pravo

5. Člen 11 poljskega zakona o varstvu konkurence in potrošnikov( ) v različici, veljavni v času dejanskega stanja, določa:

„1. [Poljski NOK] izda ugotovitveno odločbo o neizvajanju omejevalnega ravnanja, če ne ugotovi kršitve prepovedi iz člena 5 ali člena 8.

2. [Poljski NOK] izda odločbo iz odstavka 1 tudi, če sporazum izpolnjuje pogoje iz člena 7(1), ni pa zajet v uredbi vlade iz člena 7.

3. Dokazno breme glede okoliščin iz odstavka 2 je na strani podjetja oziroma skupine podjetij.“

II – Dejansko stanje in vprašanji za predhodno odločanje

6. Družba Telekomunikacja Polska SA je bila osumljena, da je kršila člen 8 poljskega zakona o varstvu konkurence in potrošnikov ter člen 102 PDEU.( ) Ob koncu postopka je poljski NOK ugotovil, da pri njenem ravnanju ni šlo za zlorabo, in na podlagi nacionalnega prava sprejel odločbo, da podjetje ni omejevalo konkurence, ker je menil, da na podlagi člena 102 PDEU ni nobenega vzroka za njegovo ukrepanje. Tretja oseba – družba Tele2 Polska sp. zoo, zdaj Netia SA w Warszawie – je zoper to odločbo vložila tožbo. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (okrožno sodišče – sodišče za varstvo konkurence in potrošnikov) je s sodbo, ki jo je pozneje podprlo pritožbeno sodišče v Varšavi, razglasilo izpodbijano odločbo za nično, ker je presodilo, da bi moral poljski NOK sprejeti ugotovitveno odločbo o neizvajanju omejevalnega ravnanja na podlagi člena 102 PDEU, ker je sprejel tako odločbo na podlagi nacionalnega prava.

7. Poljski NOK je vložil kasacijsko pritožbo, v okviru katere je trdil, da je člen 5 Uredbe št. 1/2003 pravilo o pristojnosti NOK, s katerim se omejuje njihova zmožnost sprejemanja odločitev in na podlagi katerega ti organi niso pristojni za sprejetje take odločbe. Namesto tega je poljski NOK sprejel odločbo, s katero je zadevo končal drugače, in sicer brez odločanja o vsebini. V členu 5 Uredbe naj bi bile predvidene štiri vrste meritornih odločb, na koncu pa še procesna odločba: NOK „se lahko odločijo, da ni nobenega vzroka za njihovo ukrepanje“. Za sprejetje odločbe o neuporabi člena 102 PDEU za določeno ravnanje naj bi bila pristojna Komisija in ne NOK.

8. Predložitveno sodišče meni, prvič, da se ta primer nanaša na meje procesne avtonomije NOK in da ti organi ne bi smeli sprejeti ugotovitvene odločbe o neizvajanju omejevalnega ravnanja, ker taka odločba ni navedena med vrstami odločb v drugem odstavku člena 5 Uredbe št. 1/2003. Drugič, po mnenju predložitvenega sodišča bi se lahko zadnji stavek člena 5 Uredbe št. 1/2003 v povezavi z drugim odstavkom člena 5 in drugimi določbami te uredbe vseeno razlagal tako, da omogoča, da NOK sprejmejo odločbo, kot se obravnava v tem primeru. V teh okoliščinah je predložitveno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

„1. Ali je treba člen 5 [Uredbe št. 1/2003] razlagati tako, da [NOK] ne more izdati ugotovitvene odločbe o neizvajanju omejevalnega ravnanja v smislu člena [102 PDEU], če po izvedbi postopka ugotovi, da podjetje ni kršilo prepovedi zlorabe prevladujočega položaja, ki izhaja iz te določbe Pogodbe?

2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali je treba v primeru, kadar lahko v skladu z nacionalnim konkurenčnim pravom [NOK] – če ugotovi, da ravnanje podjetja ni v nasprotju s členom [102 PDEU] – konča protimonopolni postopek le z izdajo ugotovitvene odločbe o neizvajanju omejevalnega ravnanja, člen 5, [zadnji] stavek, [Uredbe št. 1/2003] razlagati tako, da ga ta [NOK] lahko uporabi kot neposredno pravno podlago za izdajo ‚odločbe o neobstoju vzrokov za njegovo ukrepanje‘?“

9. Pisna stališča so predložili poljska( ) in češka vlada, Komisija ter Nadzorni organ EFTE. Na obravnavi 21. septembra 2010 so ustno podale stališča vse navedene stranke, razen češke vlade.

III – Presoja

A – Glavne trditve strank

10. Komisija in Nadzorni organ EFTE v bistvu trdita, da člen 5 Uredbe št. 1/2003 ne omogoča, da NOK sprejme ugotovitveno odločbo o neuporabi členov 101 PDEU in 102 PDEU. Pooblastilo za to naj bi imela samo Komisija. Če bi lahko NOK ugotavljal neuporabo členov 101 PDEU in 102 PDEU – kolikor se lahko zagotovi, da je ravnanje podjetja zakonito –, naj bi to zahtevalo precejšnje upravne vire, poleg tega pa naj bi bilo med drugim verjetno, da bi to oškodovance ravnanja, pri katerih bi se pojavil sum o njegovi nezakonitosti, odvrnilo od posamičnega vlaganja tožb zoper kršitelje in torej od zasebnega izvrševanja konkurenčnega prava EU (medtem ko naj bi se z Uredbo št. 1/2003 spodbujalo zasebno izvrševanje). Kar zadeva drugo vprašanje, Komisija zatrjuje, da se člen 5 Uredbe št. 1/2003 uporablja neposredno. Nadzorni organ EFTE navaja, da je NOK v položaju, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, v katerem se šteje, da pogoji za odločbo o prepovedi niso izpolnjeni, na podlagi členov 3(1) in 5 Uredbe št. 1/2003 zavezan uporabiti člen 102 PDEU, tako da konča svoj upravni postopek z ugotovitvijo, da ni nobenega vzroka za njegovo ukrepanje.

11. Poljska vlada trdi, da so v členu 5 Uredbe št. 1/2003 izčrpno navedene pristojnosti NOK. Zadnji stavek člena 5 naj ne bi bil podlaga za ugotovitveno odločbo o neizvajanju omejevalnega ravnanja. V odgovor na drugo vprašanje poljska vlada navaja, da bi moral imeti ukrep, s katerim NOK konča postopek v zvezi s sumom omejevanja konkurence – potem ko ugotovi, da ni nobenega vzroka za njegovo ukrepanje –, obliko procesne odločbe, s katero se postopek konča, ne da bi bilo treba odločati o vsebini.

12. V nasprotju z drugimi strankami češka vlada zatrjuje, da člen 5 Uredbe št. 1/2003 dejansko omogoča, da NOK sprejme ugotovitveno odločbo o neizvajanju omejevalnega ravnanja. Uredba št. 1/2003 naj ne bi vzpostavljala hierarhije med Komisijo in NOK, ampak naj bi temeljila na razmerju horizontalnega sodelovanja. V nasprotju z namenom člena 5 Uredbe št. 1/2003 naj bi bilo, če bi bil NOK pristojen za sprejetje ugotovitvene odločbe o obstoju kršitve člena 102 PDEU, ne pa, če bi bil NOK pristojen za ugotavljanje neobstoja kršitve. Češka vlada trdi, da upoštevne določbe poljskega zakona o varstvu konkurence in potrošnikov ne ogrožajo nobenega cilja členov 101 PDEU in 102 PDEU.

B – Presoja





Uvodne ugotovitve o novem sistemu „pravne izjeme“ pri izvrševanju

13. Z Uredbo št. 1/2003,( ) imenovano tudi „posodobitvena uredba“, so bile uvedene temeljite spremembe načina izvrševanja konkurenčnega prava EU. V okviru uvedenih novosti je bilo med drugim odpravljeno priglaševanje sporazumov Komisiji, če se želi zanje uporabiti izjema na podlagi zdajšnjega člena 101(3) PDEU,( ) ta sistem pa je bil nadomeščen s sistemom pravne izjeme,( ) tako da so z uporabo pravil EU o konkurenci NOK in nacionalna sodišča precej tesneje povezani.( )

14. Z decentralizacijo izvrševanja konkurenčnega prava EU se več kot samo zahteva, da NOK in nacionalna sodišča uporabljajo člena 101 PDEU in 102 PDEU. Da bi se lahko decentralizacija primerno izvajala, so v Uredbi št. 1/2003 predvideni najmanj trije ločeni mehanizmi: (i) podelitev pooblastil NOK in nacionalnim sodiščem s posledičnim zmanjšanjem neposredne dejavnosti izvrševanja Komisije,( ) (ii) zahteva, da NOK in nacionalna sodišča uporabljajo člena 101 PDEU in 102 PDEU v okviru sistema, s katerim je urejeno razmerje med nacionalno zakonodajo in zakonodajo EU, ter, nenazadnje, (iii) postopki za lažje sodelovanje in nadzor dela NOK in nacionalnih sodišč, da bi se tako zaščitila enotna in dosledna uporaba pravil EU o konkurenci.( ) Kot bo prikazano v nadaljevanju, je posledica pomembne vloge NOK (in nacionalnih sodišč) pri delovanju novega sistema to, da na podlagi Uredbe št. 1/2003 zanje veljajo stroga pravila glede pooblastil, ki so jim podeljena, in izvajanja teh pooblastil.( )

Prvo vprašanje

15. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali člen 5 Uredbe št. 1/2003 nasprotuje temu, da NOK pri uporabi člena 102 PDEU sprejme negativno meritorno odločbo.

16. Kot je pravilno navedel Nadzorni organ EFTE, bi se načeloma morala vprašanja, predložena samo v zvezi s členom 102 PDEU, nanašati tudi na pristojnost NOK za sprejetje negativne meritorne odločbe na podlagi člena 101 PDEU. Zato morata po mojem mnenju odgovora na predloženi vprašanji veljati za oba člena – 101 PDEU in 102 PDEU.

17. Predložitveno sodišče meni, da ni mogoče dvomiti o tem, da odločba na podlagi nacionalnega prava( ), s katero se ugotovi, da določeno ravnanje ne omejuje konkurence, ne spada med odločbe, navedene v drugem stavku člena 5 Uredbe št. 1/2003.

18. Vendar pa predložitveno sodišče izraža dvome o vprašanju, ali lahko poljski NOK sprejme tako odločbo na podlagi člena 102 PDEU, glede na to, da se z zadnjim stavkom člena 5 Uredbe št. 1/2003 NOK daje pooblastilo za odločitev, da ni nobenega vzroka za njihovo ukrepanje, kadar pogoji za prepoved niso izpolnjeni.

19. Najprej je treba preučiti upoštevne določbe Uredbe št. 1/2003. V skladu s členom 3 te uredbe( ) morajo NOK uporabljati člena 101 PDEU in 102 PDEU, kadar bi lahko ravnanja podjetja, ki je osumljeno kršitve prepovedi iz nacionalnega konkurenčnega prava, vplivala na trgovanje med državami članicami. Z Uredbo št. 1/2003 se predpostavlja, da NOK uporablja člena 101 PDEU in 102 PDEU v skladu s postopkovnimi pravili svoje države članice, ta pa mora po potrebi dopolniti svojo nacionalno zakonodajo, da jo prilagodi novemu sistemu.( )

20. V zvezi s tem splošnim načelom je Sodišče v sodbi Otto( ) presodilo, da „nacionalni organi načeloma uporabljajo člena [101 PDEU in 102 PDEU] v skladu z nacionalnimi postopkovnimi pravili. Ob upoštevanju prava [EU] in zlasti njegovih temeljnih načel je zato treba v nacionalnem pravu določiti primerna postopkovna pravila, da bi se zadevnim osebam zagotovila pravica do obrambe. Ta jamstva se lahko razlikujejo od tistih, ki se uporabljajo v sodnih postopkih [EU].“

21. Dalje, člen 5 Uredbe št. 1/2003 določa, da morajo biti NOK pristojni za uporabo členov 101 PDEU in 102 PDEU v posameznih primerih ter da „lahko“ v ta namen po uradni dolžnosti ali na podlagi pritožbe izdajo odločbe, ki: (i) zahtevajo odpravo kršitve, (ii) odredijo začasne ukrepe, (iii) sprejmejo zaveze in (iv) naložijo globe, periodične denarne kazni ali druge sankcije, predvidene po nacionalnem pravu. Navedeni člen se konča z določbo, da se lahko NOK, kadar na podlagi razpoložljivih informacij pogoji za prepoved niso izpolnjeni, odločijo, da ni nobenega vzroka za njihovo ukrepanje.

22. Tako se pojavi vprašanje, ali je seznam odločb, ki jih lahko sprejmejo NOK (določen v členu 5 Uredbe št. 1/2003), izčrpen. Poljska vlada in Komisija menita, da je izčrpen, in zdi se, da pravna teorija govori v prid temu mnenju.( )

23. Vsekakor zadošča navedba, da v strogem pomenu člen 5 ni izčrpen vsaj v tem smislu, da ni edina določba Uredbe št. 1/2003, na podlagi katere lahko NOK sprejemajo odločitve: tu je tudi člen 29(2) („Odvzem v posameznih primerih“), v skladu s katerim lahko NOK pod nekaterimi pogoji umaknejo ugodnost uredbe o skupinskih izjemah.( )

24. Kot pravilno opozarja predložitveno sodišče, mora NOK, kadar po izvedbi postopka, v katerem se pravila EU o konkurenci in nacionalno konkurenčno pravo uporabljajo vzporedno, ugotovi, da ravnanje podjetja, ki je predmet preiskave, ne pomeni kršitve prepovedi zlorabe prevladujočega položaja, zaradi pravila procesne avtonomije načeloma izdati ustrezno odločbo, predpisano z nacionalnim pravom. V poljskem pravnem sistemu je ta ustrezna odločba ugotovitvena odločba o neizvajanju omejevalnega ravnanja, določena v členu 11 zakona o varstvu konkurence in potrošnikov.

25. Vendar je pomembno poudariti, da ostane dejstvo, da se lahko za načelo procesne avtonomije postavijo meje, med drugim zato, ker je treba doseči enega od ciljev Uredbe št. 1/2003, in sicer enotno uporabo členov 101 PDEU in 102 PDEU v vseh državah članicah (uvodna izjava 1 Uredbe št. 1/2003). Po mojem mnenju je člen 5 Uredbe št. 1/2003 taka meja, saj določa vrste odločb, ki jih lahko sprejmejo NOK.

26. Čeprav je jasno, da Uredba št. 1/2003 ni namenjena usklajevanju nacionalnih procesnih zakonodaj,( ) je bilo z njo kljub temu urejenih več pomembnih vprašanj na ravni EU – zlasti vsebina odločb, ki jih lahko sprejmejo NOK.

27. Če bi zakonodajalec EU želel NOK omogočiti sprejemanje odločb o neizvajanju omejevalnega ravnanja (kot so predpisane v poljskem zakonu o varstvu konkurence in potrošnikov), bi po mojem mnenju to jasno opredelil in navedeno vrsto odločbe posebej vključil na seznam v členu 5 Uredbe št. 1/2003 (ali vsaj drugam v to uredbo, kot je storil v primeru odločitve iz člena 29(2)). Ta trditev je toliko bolj tehtna, ker se je zakonodajalec EU tega vprašanja zavedal in ker je bilo to vprašanje dejansko predmet spora v zakonodajnem postopku, ki je privedel do Uredbe št. 1/2003 (glej točke od 39 do 41 spodaj).

28. Dejstvo, da naj NOK ne bi bili pristojni za sprejemanje takih odločb, je razvidno tudi iz obrazložitvenega memoranduma, priloženega k predlogu Komisije. V tem dokumentu je Komisija poudarila, da ta „predlog temelji na predpostavki, da bodo [NOK] uporabljali člena [101 PDEU in 102 PDEU] v skladu s svojimi zadevnimi postopkovnimi pravili. Ni treba, da izvajanje reforme vključuje celovito uskladitev nacionalnih procesnih zakonodaj.[( )] Po drugi strani pa je treba na ravni [EU] urediti omejeno število vprašanj, ki neposredno vplivajo na pravilno delovanje predlaganega sistema.“ Komisija je dodala, da je tisto, kar je „treba določiti[,] vsebin[a] odločb, ki jih lahko sprejmejo [NOK] pri uporabi členov [101 PDEU in 102 PDEU] (glej člen 5 predlagane uredbe), da bi se zagotovilo polno in učinkovito izvajanje neposredno veljavnega sistema pravne izjeme. Noben organ, pristojen za konkurenco, ki je del [Evropske mreže za konkurenco], pri uporabi pravil [EU] o konkurenci ne more biti pooblaščen za sprejemanje konstitutivnih odločb o izjemi.“

29. Kot je pravilno opozoril Nadzorni organ EFTE, medtem ko so NOK na podlagi Uredbe št. 1/2003 pooblaščeni za sprejemanje „pozitivnih“ meritornih odločb,( ) pa je očitno, da se v navedeni uredbi ta pristojnost za končanje postopkov v zvezi s kršitvami z uporabo (tudi) člena 102 PDEU ne enači s pristojnostjo NOK za sprejemanje „negativnih“ meritornih odločb. V členu 5 ali v kateri koli drugi določbi Uredbe št. 1/2003 ni nobenega elementa, s katerim bi se NOK posebej podeljevala pristojnost za uradno ugotavljanje, da v posameznem primeru ni bilo kršitve člena 102 PDEU. Prej je jasno, da lahko NOK odločijo samo, „da ni nobenega vzroka za njihovo ukrepanje“ (glej zadnji stavek člena 5 Uredbe št. 1/2003).

30. Sam menim (enako kot poljska vlada, Komisija in Nadzorni organ EFTE), da bi se ob vsaki drugačni razlagi pojavilo tveganje primerov, v katerih bi lahko negativna odločba enega NOK zaradi načela ne bis in idem preprečila Komisiji ali drugim NOK poznejšo ugotovitev kršitve člena 101 PDEU.( )

31. Pripomniti je mogoče, da so take meje pristojnosti NOK v zvezi z negativnimi odločbami, kot se zdi, tudi v skladu s prakso odločanja Komisije. V posameznih protimonopolnih postopkih, v katerih preiskava Komisije ne razkrije dovolj dokazov, da bi se lahko zadostno pravno dokazala kršitev konkurenčnega prava EU, se primer zapre, ne da bi Komisija sprejela negativno meritorno odločbo ali izdala kakršno koli obrazloženo odločbo, naslovljeno na vpletene v domnevno kršitev.( )

32. Predložitveno sodišče se poleg tega pravilno sklicuje na sistematično razlago Uredbe št. 1/2003. Člen 5 te uredbe je uvrščen v njeno poglavje II z naslovom „Pristojnosti“. Člen 4 tega poglavja se nanaša na pristojnosti Komisije, člen 5 na pristojnosti NOK in člen 6 na pristojnosti nacionalnih sodišč. Medtem ko so v členih 4 in 6 zgolj na splošno potrjene pristojnosti Komisije in nacionalnih sodišč iz členov 101 PDEU in 102 PDEU, je v členu 5 pristojnost NOK omejena na uporabo členov 101 PDEU in 102 PDEU, pri čemer je izrecno določeno, kako naj NOK uporabljajo ta člena v posameznih primerih (katere vrste odločb lahko sprejmejo).( )

33. Po mojem mnenju je dobesedna razlaga člena 5 Uredbe št. 1/2003, predlagana v zgornjih točkah, ne le precej očitna, ampak tudi podprta z drugimi določbami te uredbe. Pomembno je primerjati besedili člena 5 in člena 10.

34. Člen 10 z naslovom „Ugotavljanje neuporabe“ določa, da kadar javni interes EU glede uporabe členov 101 PDEU in 102 PDEU tako zahteva, lahko Komisija po uradni dolžnosti z odločbo ugotovi, da se člen 101 PDEU ne uporablja za sporazum, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje, ker bodisi niso izpolnjeni pogoji iz člena 101(1) PDEU ali pa so izpolnjeni pogoji iz člena 101(3) PDEU. Komisija lahko pride do take ugotovitve ob sklicevanju na člen 102 PDEU.( ) Odločbe iz člena 10 so koristne za zagotavljanje skladne uporabe konkurenčnega prava EU zaradi učinka, ki ga imajo na druge organe za izvrševanje.( )

35. Iz tega sledi, da je zakonodajalec EU z Uredbo št. 1/2003 Komisiji podelil izključno pristojnost za sprejemanje negativnih meritornih odločb (odločb o neuporabi).

36. Ta razlaga je podprta z uvodno izjavo 14 Uredbe št. 1/2003, v kateri je navedeno, da je lahko v izjemnih primerih, kadar to zahteva javni interes Evropske unije, primerno tudi, da Komisija sprejme odločbo ugotovitvene narave, da se prepoved iz členov 101 PDEU in 102 PDEU ne uporablja, da bi pojasnila pravo in zagotovila njegovo dosledno uporabo v vsej Evropski uniji, zlasti glede na nove oblike sporazumov ali ravnanj, ki še niso umeščeni v obstoječo sodno in upravno prakso. Kar zadeva zahtevo, da se take odločbe uporabljajo samo v izjemnih primerih, je vprašljivo, ali je skladna z enim od ciljev Uredbe št. 1/2003, in sicer s ciljem utreti pot prehodu na samoocenjevanje.( )

37. Poleg tega je morala Komisija v skladu z Uredbo št. 1/2003 do 1. maja 2009, to je pet let po njenem začetku veljavnosti, pripraviti Poročilo o delovanju Uredbe št. 1/2003. V delovnem dokumentu, priloženem k temu poročilu,( ) Komisija navaja, da ni sprejela še nobene odločbe iz člena 10, kar je potrdila tudi na obravnavi septembra 2010. Poleg tega uporaba izraza „javni interes [EU]“ v tej določbi izključuje možnost, da bi se lahko take odločbe zakonito sprejemale v interesu posamičnih podjetij, saj je cilj preprečiti uporabo tega instrumenta kot nadomestila za odločbo o izjemi iz nekdanjega sistema. Člen 10 je omejen na izjemne primere in je zasnovan z namenom pojasnjevanja prava in zagotavljanja njegove dosledne uporabe v vsej Evropski uniji,( ) zlasti z namenom: (i) „popravljanja“ pristopa posameznega NOK ali (ii) usmerjanja Evropske mreže za konkurenco glede tega, kako pristopiti k določenemu primeru. Vendar je zanimivo, kot pojasnjuje Komisija v svojem poročilu, da so v praksi táko predhodno sredstvo zagotavljanja doslednosti večinoma prehitela obsežna prizadevanja Evropske mreže za konkurenco za spodbujanje skladnega izvajanja pravil EU o konkurenci. Kot kaže, ob sprejetju Uredbe št. 1/2003 ni bilo pričakovano, da se bo Evropska mreža za konkurenco izkazala za tako uspešen forum za razprave o splošnih vprašanjih politike. Zato Komisija ni imela razloga, da bi uporabila postopek iz člena 10, saj njegova uporaba do zdaj še ni bila potrebna.

38. Dejansko je po mojem mnenju zakonodajalec EU namerno in izrecno določil, da se lahko ugotovitvene odločbe o zakonitosti ravnanja sprejemajo: (i) samo s strani Komisije, (ii) kadar tako zahteva javni interes EU in samo kadar je ta interes povezan z uporabo členov 101 PDEU in 102 PDEU, (iii) kadar Komisija ukrepa po uradni dolžnosti ter (iv) samo v izjemnih primerih.( )

39. V zvezi s tem bi bilo morda zanimivo preučiti Belo knjigo o posodobitvi pravil za izvajanje členov [81 ES] in [82 ES] z dne 28. aprila 1999, ki jo je pripravila Komisija in ki je bila temeljni dokument za posodobitev, predvideno z Uredbo št. 1/2003.( ) „Ugotovitve neuporabe“ so bile najprej predlagane v tej beli knjigi, ki je nastala kot rezultat razprave v okviru Komisije, začete leta 1997 z majhno delovno skupino, ki se je ukvarjala s težavami sistema priglaševanja iz Uredbe št. 17.( ) Komisija je prejela številne pripombe k beli knjigi in nazadnje leta 2000 predložila svoj predlog.

40. V beli knjigi je bilo navedeno, da Komisija ne bi več smela imeti možnosti sprejemati odločb o izjemi na podlagi člena 81(3) ES, da pa bi morala imeti možnost sprejemati „posamezne odločbe, ki niso odločbe o prepovedi“, pri čemer je bilo navedeno tudi, da „[k]adar se ob transakciji pojavi novo vprašanje, bi bilo morda treba trgu zagotoviti napotke o pristopu Komisije do nekaterih omejitev na njem. Take pozitivne odločbe bi se zato sprejemale v izjemnih primerih zaradi splošnega interesa […], bile bi ugotovitvene narave in bi imele enak pravni učinek, kot ga imajo danes odločbe o negativnem izvidu.“ Ena skupina držav članic je izrazila pomisleke o obstoju tveganja, da bi se s takimi pozitivnimi odločbami utrla pot ponovni uvedbi sistema priglaševanja, ker jih je težko uskladiti s sistemom pravne izjeme. Druga skupina držav članic je navedla, da bi morali biti tudi NOK pooblaščeni za sprejemanje takih pozitivnih odločb.( )

41. V odgovor na ta vprašanja so bile v obrazložitvenem memorandumu, priloženem k predlogu, odločbe o neuporabi utemeljene z obrazložitvijo, da bodo v „neposredno veljavnem sistemu pravne izjeme glavne naloge Komisije ukrepati zoper kršitve, razvijati konkurenčno politiko in spodbujati dosledno uporabo pravil s splošnimi ukrepi, kot so uredbe o skupinskih izjemah in smernice“. V obrazložitvenem memorandumu je bilo navedeno, da se lahko odločbe o neuporabi „sprejmejo samo po uradni dolžnosti Komisije in v javnem interesu [EU]. S tema pogojema se zagotavlja, da ugotovitvenih odločb o neuporabi ni mogoče izdati na zahtevo podjetij. Taka možnost bi resno ogrozila glavni namen reforme,[( )] in sicer, da se dejavnosti vseh organov, pristojnih za konkurenco, osredotočijo na prepovedi. V decentraliziranem sistemu ima Komisija kot varuh Pogodbe in organ, ki je postavljen v središče, posebno vlogo pri določanju konkurenčne politike in zagotavljanju, da se člena [101 PDEU in 102 PDEU] dosledno uporabljata na celotnem enotnem trgu. V ta namen je treba Komisijo pooblastiti za sprejemanje pozitivnih odločb, če tako zahteva javni interes [EU]. To pooblastilo Komisiji omogoča sprejetje ugotovitvene odločbe o neuporabi, zlasti v zvezi z novimi oblikami sporazumov, ravnanj ali vprašanj, ki še niso umeščeni v obstoječo sodno in upravno prakso.“

42. Moja razlaga zadevnih določb je podprta tudi z ugotovitvami, navedenimi v nedavnih sklepnih predlogih generalnih pravobranilcev v sodni praksi EU.

43. Prvič, v zadevi T-Mobile Netherlands in drugi( ) je generalna pravobranilka Kokott poudarila pomembnost enotne uporabe konkurenčnega prava EU po sprejetju Uredbe št. 1/2003: „pravila konkurence iz členov [101 PDEU in 102 PDEU se] od 1. maja 2004[( )] uporabljajo v decentraliziranem sistemu, ki je zelo odvisen od sodelovanja [NOK] in sodišč.[( )] Pri tem je najpomembneje, da se zagotavlja enotna uporaba pravil konkurence v [Evropski uniji]. Ne bi bilo samo v nasprotju s temeljnim ciljem enakih pogojev konkurence za podjetja na evropskem notranjem trgu, temveč tudi z željo po zagotavljanju enakega varstva interesov potrošnikov v celotni [Evropski uniji], če bi pri izvajanju pravil konkurence na podlagi členov [101 PDEU in 102 PDEU] prišlo do prevelikih odstopanj med [NOK] in sodišči držav članic. Zaradi tega je tudi cilj enotne uporabe členov [101 PDEU in 102 PDEU] sestavni del Uredbe št. 1/2003.“

44. Drugič, generalni pravobranilec Mengozzi je v zadevi X( ) opozoril, da je „pojem skladnost ali, natančneje, pojem ‚skladna uporaba‘ verjetno dovolj prožen, da so lahko na področje uporabe mehanizma iz člena 15(3), prvi pododstavek, tretji stavek, Uredbe št. 1/2003 vključeni položaji, v katerih bi nacionalno sodišče ogrožalo oziroma lahko ogrozilo enotno ali celo učinkovito uporabo členov [101 PDEU in 102 PDEU]. […] Tak pristop se zdi še toliko primernejši, če je cilj Uredbe št. 1/2003 skrbeti za enotno in učinkovito uporabo členov [101 PDEU in 102 PDEU], na podlagi katerih ima Komisija glede na vlogo nadzornika, ki ji je dodeljena s pravom [EU],[( )] prevladujočo funkcijo.[( )] […] [P]rehod s posebno centralizirane uporabe členov 81 ES in 82 ES, kot je obstajala v skladu z [Uredbo št. 17], na sistem decentraliziranega izvajanja pravil [EU] o konkurenci, kot je bil uveden z Uredbo št. 1/2003, zahteva uvedbo mehanizmov za zagotavljanje ‚dejanske‘, ‚učinkovite‘, ‚enotne‘ in/ali ‚skladne‘ uporabe določb členov [101 PDEU in 102 PDEU], v skladu z različnimi izrazi, uporabljenimi v Uredbi št. 1/2003. […] Res je, da med temi mehanizmi obstajajo taki, ki se nanašajo na sodelovanje med sodišči držav članic na eni strani ter Komisijo in nacionalnimi organi za konkurenco na drugi strani ter so opredeljeni v členu 15 Uredbe št. 1/2003.“

45. Tretjič, podobni premisleki so bili že poudarjeni v sodni praksi EU.( )

46. Opozoriti je treba, da posebna narava, ki se z Uredbo št. 1/2003 pripisuje členu 10, izhaja tudi iz dejstva, da naj člen 10 v nasprotju s členom 5 te uredbe ne bi zajemal končanja postopka v posameznem primeru. Prej želi omogočiti Komisiji reševanje novih vprašanj v konkurenčnem pravu EU, ki so načeloma postranska v vsaki konkretni preiskavi.

47. V resnici je iz besedila Uredbe št. 1/2003 razvidno, da – čeprav ta uredba temelji na zamisli, da imajo NOK in Komisija vzporedne( ) pristojnosti ter da morajo skupaj tvoriti mrežo, ki v tesnem sodelovanju izvaja konkurenčno pravo EU – ostane dejstvo, da se položaj Komisije razlikuje od položaja NOK zaradi pooblastila Komisije za sprejemanje odločb o neuporabi na podlagi člena 10 Uredbe št. 1/2003( ) ter zaradi pravila iz člena 11(6) te uredbe, v skladu s katerim so NOK, ko Komisija začne postopek, razrešeni pristojnosti za obravnavo iste zadeve, pa tudi zaradi pravila iz člena 16(2) navedene uredbe, v skladu s katerim NOK ne morejo sprejeti odločitev, ki so v nasprotju s predhodno odločbo Komisije v zvezi z istim sporazumom ali ravnanjem. Te tri razlike so vse povezane s posebno vlogo Komisije pri pojasnjevanju prava in zagotavljanju njegove dosledne uporabe v vsej EU, kot določa člen 105(1) PDEU (prej člen 85(1) ES).( )

48. Menim (tako kot poljska vlada in Komisija), da je trditev, da NOK niso pooblaščeni za sprejemanje odločb o neuporabi, skladna s ciljem enotne uporabe konkurenčnega prava EU in podprta z dejstvom, da ugotovitev neuporabe ni navedena med vrstami odločb v členu 11(4) Uredbe št. 1/2003, ki določa, da morajo NOK pred sprejetjem odločbe o tem obvestiti Komisijo (brez dvoma samo v zvezi z vrstami odločb, navedenimi v členu 11(4), ki lahko vplivajo na enotnost uporabe konkurenčnega prava EU).( ) Če bi bilo drugače, Komisija ne bi mogla zagotavljati enotne uporabe konkurenčnega prava EU in/ali začenjati postopkov na podlagi člena 11(6) Uredbe št. 1/2003( ) v primeru, v katerem se pojavi tveganje neenotne uporabe konkurenčnega prava EU.

49. Po mojem mnenju iz zgornjih ugotovitev sledi, da je člen 5 Uredbe št. 1/2003 izraz kompromisa, ki ga je sklenil zakonodajalec EU po obsežnem zakonodajnem postopku.

50. Iz moje analize je jasno razvidno, da NOK niso pooblaščeni za sprejemanje odločb o neuporabi v okviru členov 101 PDEU in 102 PDEU.( ) V resnici ni pomembno, da nacionalna procesna zakonodaja omogoča tako negativno odločbo v zvezi s prepovedmi na podlagi nacionalnega konkurenčnega prava. Načelo procesne avtonomije ne upravičuje razširitve pristojnosti NOK v zvezi z odločbami, ki jih lahko ti organi sprejmejo na podlagi Uredbe št. 1/2003.

51. Strinjam se z navedbo predložitvenega sodišča, da je treba člen 5 Uredbe št. 1/2003 razlagati tako, da besede „odločijo, da ni nobenega vzroka za njihovo ukrepanje,“ očitno označujejo izdajo odločbe, ki se razlikuje od ugotovitvene odločbe o neobstoju kršitve člena 102 PDEU. Kot je bilo prikazano, se je zakonodajalec EU namerno vzdržal določitve možnosti, da NOK izdajo ugotovitveno odločbo o neobstoju kršitve člena 102 PDEU. Poleg tega je v obrazložitvenem memorandumu, priloženem k predlogu Uredbe št. 1/2003, v zvezi s pristojnostmi NOK jasno navedeno, da lahko NOK v primerih, kot je ta v obravnavani zadevi – v katerih ta organ ugotovi, da podjetje s svojim ravnanjem ni kršilo člena 102 PDEU – „konča postopek“ ali „zavrne pritožbo“ z ugotovitveno odločbo o neobstoju vzrokov za ukrepanje (str. 16 predloga) in da „noben [NOK], ki je del mreže, pri uporabi pravil [EU] o konkurenci ne more biti pooblaščen za sprejemanje konstitutivnih odločb o izjemi“ (str. 12 predloga).

52. Iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je treba člen 5 Uredbe št. 1/2003 razlagati tako, da organ, pristojen za konkurenco v državi članici, ne more sprejeti ugotovitvene odločbe o neizvajanju omejevalnega ravnanja na podlagi člena 102 PDEU, če po izvedbi postopka ugotovi, da podjetje ni kršilo prepovedi zlorabe prevladujočega položaja, ki izhaja iz te določbe Pogodbe.

Drugo vprašanje

53. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je lahko zadnji stavek člena 5 Uredbe št. 1/2003 neposredna pravna podlaga za to, da NOK konča postopek z odločitvijo, da ni nobenega vzroka za njegovo ukrepanje, v primeru, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, v katerem je sprejetje negativne meritorne odločbe predvideno samo z nacionalnim pravom.

54. Kot sem navedel že zgoraj, je Sodišče v sodbah Otto( ) in GT‑Link( ) presodilo, da „nacionalni organi načeloma uporabljajo člen [102 PDEU] v skladu z nacionalnimi postopkovnimi pravili“. Vendar je Sodišče v sodbi Otto dodalo, da je zato treba „ob upoštevanju prava [EU] in zlasti njegovih temeljnih načel […] v nacionalnem pravu določiti primerna postopkovna pravila, da bi se zadevnim osebam zagotovila pravica do obrambe. Ta jamstva se lahko razlikujejo od tistih, ki se uporabljajo v sodnih postopkih EU.“( )

55. Zato Komisija in Nadzorni organ EFTE pravilno trdita, da je NOK v položaju, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, v katerem pogoji za odločbo o prepovedi niso izpolnjeni, na podlagi člena 3(1) in člena 5 Uredbe št. 1/2003 zavezan uporabiti člen 102 PDEU, tako da konča svoj upravni postopek z ugotovitvijo, da ni nobenega vzroka za njegovo ukrepanje. V resnici iz ugotovitev v zvezi s prvim vprašanjem izhaja, da glede na pomembnost zagotavljanja enotne uporabe pravil EU o konkurenci v vsej Uniji dejstvo, da NOK v skladu s konkurenčnim pravom države članice (še) ni izrecno pooblaščen za sprejetje take odločbe, ne spremeni obveznosti držav članic na podlagi člena 3(1) in člena 5 Uredbe št. 1/2003.( )

56. Prvič, Uredba št. 1/2003 se, kot vse uredbe, neposredno uporablja v pravnih sistemih držav članic.( ) Drugič, v skladu z načelom primarnosti( ) predložitveno sodišče ne sme uporabiti nacionalnega prava, ki je v nasprotju s pravom EU, temveč mora uporabiti zadnjenavedeno pravo. Sodna praksa res določa, da ima nacionalno sodišče, ki v okviru svojih pristojnosti uporablja določbe prava Unije, dolžnost zagotoviti polni učinek teh določb, pri čemer lahko po potrebi odloči, da ne bo uporabilo neskladne določbe nacionalne zakonodaje, tudi naknadne. Sodišču ni treba zahtevati ali čakati predhodne odprave te določbe po zakonodajni poti ali kakšnem drugem ustavnem postopku.( ) Kot je pravilno opozoril Nadzorni organ EFTE, se ista obveznost smiselno uporablja za NOK, ki morajo prav tako zavrniti uporabo nacionalnih predpisov, ki so v nasprotju s pravom EU.

57. Dalje, logično je, da je treba člen 5 Uredbe št. 1/2003 uporabljati neposredno – ta člen vsem zadevnim NOK omogoča, da so od 1. maja 2004 stalno pristojni za odločanje, ne da bi morali čakati na prenos člena 5 v nacionalno pravo.( )

58. Nazadnje, z navedbo nekaj konkretnih primerov lahko opozorim na to, da so NOK v Nemčiji, Italiji in Belgiji že neposredno uporabili Uredbo št. 1/2003. Prvič, Bundeskartellamt se je oprl na člen 5 Uredbe št. 1/2003 še pred začetkom veljavnosti 7. spremembe nemškega zakona o konkurenci.( ) Drugič, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato je neposredno uporabil člen 5 navedene uredbe in sprejel odločbo o odreditvi začasnih ukrepov, ki takrat še ni bila del italijanskega prava.( ) To odločbo je 6. decembra 2005 podprlo TAR del Lazio. In končno, Conseil de la concurrence je menil, da bi moral imeti možnost izvajati pristojnost izvrševanja tudi ob neobstoju nacionalnih določb, s katerimi bi se mu ta pristojnost podeljevala, in ne glede na nacionalne predpise, ki določajo nasprotno. Šlo je za stališče v zvezi s pristojnostjo za sprejemanje zavez, ki je navedena med odločbami v členu 5, ni pa predvidena v belgijskem pravu. Conseil de la concurrence je sklepal, da ima pristojnost, podobno tisti iz člena 9, na podlagi neposrednega učinka Uredbe št. 1/2003.( )

59. Iz vseh zgornjih ugotovitev izhaja, da se člen 5 Uredbe št. 1/2003 uporablja neposredno in da lahko NOK konča svoj postopek s procesno ugotovitveno odločbo o neobstoju vzrokov za njegovo ukrepanje.

IV – Predlog

60. Zato predlagam Sodišču, naj na vprašanji, ki ju je postavilo Sąd Najwyższy, odgovori:

1. Člen 5 Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (postala člena 101 PDEU in 102 PDEU) je treba razlagati tako, da organ, pristojen za konkurenco v državi članici, ni pooblaščen za sprejetje ugotovitvene odločbe o neizvajanju omejevalnega ravnanja v smislu člena 102 PDEU, če po izvedbi postopka ugotovi, da podjetje ni kršilo prepovedi zlorabe prevladujočega položaja, ki izhaja iz te določbe Pogodbe.

2. Kadar na podlagi informacij, ki jih ima organ, pristojen za konkurenco v državi članici, pogoji za odločbo o prepovedi v smislu prvega stavka člena 5 Uredbe št. 1/2003 niso izpolnjeni, lahko ta organ konča svoj upravni postopek z odločitvijo, da ni nobenega vzroka za njegovo ukrepanje.