SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

F. G. Jacobsa,

predstavljeni 27. septembra 2005 ( 1 )

Zadeva C-341/04

Eurofood IFSC Ltd

„Pravosodno sodelovanje v civilnih zadevah — Uredba (ES) št. 1346/2000 — Postopki v primeru insolventnosti — Odločba o uvedbi postopkov — Središče dolžnikovih glavnih interesov — Priznanje postopka v primeru insolventnosti — Javni red“

1. Obravnavana zadeva, ki jo je predložilo Supreme Court of Ireland, izhaja iz insolventnosti skupine družb Parmalat. Nanaša se zlasti na vprašanje, ali Uredba o postopkih v primeru insolventnosti ( 2 ) zahteva, naj se irska hčerinska družba italijanske holding družbe Parmalat SpA (v nadaljevanju: Parmalat) likvidira na Irskem ali v Italiji.

Uredba o postopkih v primeru insolventnosti

2. Uredba je naslednica Konvencije Evropske unije o postopkih v primeru insolventnosti (v nadaljevanju: Konvencija), ki je vrhunec več kot petindvajsetletnih razprav in pogajanj. Konvencija ni začela veljati, ker je do dogovorjenega roka 23. maja 1996 ni podpisalo Združeno kraljestvo. ( 3 ) Besedilo uredbe je glede obravnavane zadeve v vseh bistvenih vprašanjih vseeno istovetno besedilu Konvencije. ( 4 ) Glede na te okoliščine menim, da lahko obrazložitveno poročilo o Konvenciji, ki sta ga napisala profesor M. Virgós in E. Schmit (v nadaljevanju: poročilo Virgós-Schmit), ( 5 ) nudi koristna navodila za razlago Uredbe. ( 6 )

3. Uredba je bila sprejeta na podlagi členov 61(c) in 67(1) ES na pobudo Nemčije in Finske. ( 7 ) V bistvu ureja določitev pristojnosti in prava, ki se uporabi, v postopkih v primeru insolventnosti, ki jih obsega, ter njihovo medsebojno priznavanje, in sicer „vse postopke v primeru insolventnosti, ki imajo za posledico delni ali popolni odvzem dolžnikovega premoženja in imenovanje upravitelja“. ( 8 ) Uredba nima določb glede skupin družb; vsaka družba, glede katere se vodi postopek zaradi insolventnosti, je sama „dolžnik“ v smislu uredbe. ( 9 )

4. V uvodni izjavi 2 je navedeno: „Pravilno delovanje notranjega trga zahteva učinkovitost in uspešnost čezmejnih postopkov v primeru insolventnosti ter je zaradi uresničitve tega cilja potrebno sprejetje te uredbe“.

5. V uvodni izjavi 4 je navedeno: „Za pravilno delovanje notranjega trga se je treba izogibati spodbujanju strank [postopkov v primeru insolventnosti] k prenosu premoženja ali sodnih postopkov iz ene države članice v drugo, da bi se tako skušal doseči ugodnejši pravni položaj (t.i. ‚forum shopping‘).“

6. V prvi povedi uvodne izjave 11 je navedeno: „Ta uredba priznava dejstvo, da na podlagi zelo različnega materialnega prava uvedba postopkov v primeru insolventnosti z univerzalnim področjem uporabe v celotni Skupnosti ni izvedljiva“.

7. V uvodni izjavi 13 je navedeno: „Za ‚središče dolžnikovih glavnih interesov‘ mora veljati kraj rednega poslovanja dolžnika in je zato preverljiv za tretje osebe.“

8. V uvodni izjavi 16 je navedeno: „Sodišče, pristojno za uvedbo glavnih postopkov v primeru insolventnosti, mora biti pooblaščeno za odredbo začasnih in zaščitnih ukrepov po prejemu zahtevka za uvedbo postopka. […] [U]pravitelju, ki je bil začasno imenovan pred uvedbo glavnih postopkov v primeru insolventnosti, [mora biti] omogočeno, da lahko v državah članicah, v katerih ima dolžnik poslovalnico, zaprosi za zaščitne ukrepe, ki so mogoči po pravu teh držav.“

9. V uvodni izjavi 22 je določeno: „Ta uredba mora zagotoviti takojšnje priznanje odločb o uvedbi, vodenju in končanju postopkov v primeru insolventnosti, ki sodijo na njeno področje uporabe, ter odločb, sprejetih v neposredni povezavi z takimi postopki v primeru insolventnosti. Avtomatično priznanje mora zato pomeniti, da se posledice, ki se pripisujejo pravu države, v kateri so bili uvedeni postopki v primeru insolventnosti, razširijo na vse druge države članice. Priznavanje odločb sodišča držav članic mora temeljiti na načelu medsebojnega zaupanja. Zato je treba vzroke za nepriznavanje zmanjšati na najmanjšo potrebno mero. Na tej podlagi je treba reševati tudi spore, kadar se sodišča dveh držav članic izrečejo za pristojna za uvedbo glavnih postopkov v primeru insolventnosti. Odločbo sodišča, ki prvo uvede postopek, morajo priznati druge države članice, razen držav članic, pooblaščenih za pregledovanje sodnih odločb.“

10. V uvodni izjavi 23 je navedeno: „[…] Če ni določeno drugače, se mora uporabiti pravo države članice, v kateri so bili uvedeni postopki v primeru insolventnosti (lex concursus). […] Lex concursus določa vse procesne in materialne posledice postopkov v primeru insolventnosti, za zadevne osebe in zadevna pravna razmerja. Ureja vse pogoje za uvedbo, vodenje in končanje postopkov v primeru insolventnosti.“

11. Člen 1(1) določa: „Ta uredba se uporablja za vse postopke v primeru insolventnosti, ki imajo za posledico delni ali popolni odvzem dolžnikovega premoženja in imenovanje upravitelja.“

12. Člen 2 vključuje te opredelitve pojmov v tej uredbi: „(a) ‚postopki v primeru insolventnosti‘ pomenijo vse postopke iz člena 1(1). Ti postopki so našteti v Prilogi A; (b) ‚upravitelj‘ pomeni katero koli osebo ali organ, katere funkcija je upravljanje ali unovčenje premoženja, ki je bilo odvzeto dolžniku, ali nadzor nad dolžnikovim poslovanjem. Te osebe in organi so našteti v Prilogi C; […] (e) ‚odločba‘ o uvedbi postopkov v primeru insolventnosti ali imenovanju upravitelja vključuje odločbo katerega koli sodišča, pooblaščenega za uvedbo takih postopkov ali za imenovanje upravitelja; (f) ‚čas uvedbe postopkov‘ pomeni čas začetka učinkovanja odločbe o uvedbi postopkov, ne glede na to, ali je odločba dokončna.“

13. V Prilogi A se (pod „Ireland“) med drugim navaja „compulsory winding up by the Court“ (postopek prisilne likvidacije). V Prilogi C se (pod „Ireland“) med drugim navaja „provisional liquidator“. ( 10 )

14. Kolikor je upoštevno za to zadevo, člen 3 Uredbe določa: „1. Sodišča držav članic, na katerih ozemlju je središče dolžnikovih glavnih interesov, so pristojna za uvedbo postopkov v primeru insolventnosti. Pri družbi ali pravni osebi se, dokler se ne dokaže nasprotno, domneva, da je središče dolžnikovih glavnih interesov registrirani sedež. 2. Kadar je središče dolžnikovih glavnih interesov na ozemlju države članice, so sodišča druge države članice pristojna za uvedbo postopkov v primeru insolventnosti zoper navedenega dolžnika samo, če ima ta poslovalnico na ozemlju navedene druge države članice. Učinki teh postopkov so omejeni na dolžnikovo premoženje, ki se nahaja na ozemlju slednje države članice.“

15. Posledica člena 3 je ločevanje med dvema vrstama postopkov v primeru insolventnosti. Postopki na podlagi člena 3(1), torej tisti, ki jih uvedejo sodišča države članice, v kateri je središče dolžnikovih glavnih interesov, se na splošno navajajo kot „glavni postopki [v primeru insolventnosti]“. Postopki na podlagi člena 3(2), torej tisti, ki jih uvedejo sodišča druge države članice, v kateri ima dolžnik poslovalnico, in so omejena na premoženje, ki je v tej državi, se na splošno navajajo kot „sekundarni postopki [v primeru insolventnosti]“.

16. Člen 4(1) določa splošno pravilo, da „je pravo, ki se uporablja za postopke v primeru insolventnosti in njihove učinke, pravo države članice, na katere ozemlju so bili uvedeni postopki […]“. Člen 4(2) natančneje določa, da pravo države, v kateri so bili uvedeni postopki, „določa pogoje za uvedbo, vodenje in končanje teh postopkov“.

17. Prvi pododstavek člena 16(1) navaja: „Vsaka odločba o uvedbi postopkov v primeru insolventnosti, ki jo sprejme sodišče države članice, pristojno po členu 3, se prizna v vseh drugih državah članicah od trenutka, ko začne učinkovati v državi, v kateri so bili uvedeni postopki.“

18. Člen 26 določa: „Vsaka država članica lahko zavrne priznanje postopkov v primeru insolventnosti, ki so bili uvedeni v drugi državi članici, ali izvršitev odločbe, sprejete v okviru takih postopkov, kadar bi bile posledice takega priznanja ali izvršitve očitno v nasprotju z javnim redom navedene države, zlasti z njenimi temeljnimi načeli ali ustavnimi pravicami in svoboščinami posameznikov.“

19. V členu 38 je določeno: „Kadar sodišče države članice, pristojno po členu 3(1), imenuje začasnega upravitelja, da bi zagotovilo varovanje dolžnikovega premoženja, je navedeni začasni upravitelj pooblaščen, da za zavarovanje in ohranitev kakršnega koli premoženja dolžnika, ki se nahaja v drugi državi članici, zahteva kakršne koli ukrepe, ki so predvideni po pravu navedene države za čas od vložitve zahtevka za uvedbo postopkov v primeru insolventnosti do izdaje odločbe o uvedbi postopkov.“

Upoštevne določbe irske zakonodaje

20. Člen 212 Companies Act (zakon o družbah) iz leta 1963 določa, da je za uvedbo likvidacije katere koli družbe pristojno High Court.

21. Člen 215 tega zakona določa, da se likvidacija družbe začne s tem, da družba ali eden ali več njenih upnikov na sodišču vloži predlog za razglasitev likvidacije te družbe.

22. V členu 220 določeno: „1. Če je družba pred vložitvijo predloga za sodno likvidacijo družbe sprejela sklep o prostovoljni likvidaciji, se šteje, da se je likvidacija družbe začela z dnem sprejetja sklepa in se – razen če sodišče zaradi dokaza o zvijači ali zmoti odloči drugače – za vse postopke, opravljene v okviru prostovoljne likvidacije, šteje, da so bili veljavno opravljeni. 2. V vseh drugih primerih se šteje, da se je sodna likvidacija družbe začela z dnem vložitve predloga za likvidacijo.“

23. Člen 226(1) določa, da lahko sodišče kadar koli po vložitvi predloga za likvidacijo in pred prvim imenovanjem upraviteljev, ki se sicer na podlagi člena 225 opravi ob sprejetju sklepa o likvidaciji, začasno imenuje upravitelja. Ko je začasni upravitelj („provisional liquidator“) imenovan, mora na podlagi člena 229(1) tega zakona „sprejeti v hrambo ali nadzirati vse zadevno materialno ali nematerialno premoženje, do katerega je ali za katero kaže, da je, podjetje upravičeno“.

Podjetja, udeležena v postopkih v primeru insolventnosti

24. Naslednje dejansko stanje in dejansko stanje, povzeto v naslednjem poglavju, sta povzeti iz predložitvene odločbe.

25. Eurofood IFSC Ltd (v nadaljevanju: Eurofood) je družba, ustanovljena in registrirana na Irskem. Je stoodstotna hčerinska družba Parmalat, družbe ustanovljene v Italiji, ki je prek hčerinskih družb opravljala dejavnost v več kot 30 državah po svetu. Osnovna dejavnost Eurofood je bila, da je družbam skupine Parmalat nudila pomoč pri financiranju.

26. Eurofood ima sedež registriran pri International Financial Services Centre, Dublin (v nadaljevanju: IFSC). Le-ta je bil ustanovljen zaradi zagotavljanja poslovnega prostora za finančne storitve v mednarodni trgovini, ki se bodo zagotavljale le osebam ali organom, ki niso rezidenti. Eurofood je opravljala dejavnost pri IFSC v skladu z zakonom.

27. Bank of America NA (v nadaljevanju: Bank of America) je banka, ki je bila ustanovljena v Združenih državah, ima podružnici v Dublinu in Milanu ter je za Eurofood vodila tekoče posle upravljanja v skladu s pogoji iz sporazuma o upravljanju.

28. Eurofood je bila udeležena v teh treh velikih finančnih poslih: (a) 29. septembra 1998 je z zasebnim plasiranjem izdala dolžniške vrednostne papirje v skupnem znesku 80.000.000 USD (da bi zagotovila zavarovanje posojila, ki ga je Bank of America dala venezuelskim družbam v skupini Parmalat); (b) 29. septembra 1998 je z zasebnim plasiranjem izdala dolžniške vrednostne papirje v skupnem znesku 100.000.000 USD (za financiranje posojila, ki ga je Eurofood dala brazilskim družbam v skupini Parmalat); (c) 10. avgusta 2001 je z Bank of America sklenila sporazum „Swap“.

29. Parmalat je jamčila za obveznosti Eurofood iz prvih dveh poslov.

30. Upnikom Eurofood iz prvih dveh poslov (v nadaljevanju: imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja) se sedaj dolguje več kot 122 milijonov USD. Eurofood svojih dolgov ne more plačati.

Postopki pri insolventnosti na Irskem in v Italiji

Italija

31. Konec leta 2003 je postalo očitno, da je Parmalat v globoki finančni krizi, ki je pripeljala do insolventnosti mnogih njenih pomembnih družb.

32. Italijanski parlament je 23. decembra 2003 sprejel „decreto legge“ (uredba-zakon) št. 347, ki je urejala izredno upravljanje družb z več kot 1000 zaposlenimi in najmanj 1 milijardo EUR dolgov.

33. Ministero delle Attivite Produttive (italijansko ministrstvo za proizvodne dejavnosti) je 24. decembra 2003 za Parmalat odobrilo postopek za izredno upravljanje. Dr. Enrico Bondi je bil določen za izrednega upravitelja.

34. Civilno in kazensko sodišče v Parmi (v nadaljevanju: sodišče iz Parme) je 27. decembra 2003 potrdilo, da je Parmalat insolventna, in nad družbo uvedlo izredno upravljanje.

Irska

35. Bank of America je 27. januarja 2004 pri High Court of Ireland (v nadaljevanju: irsko sodišče) vložila predlog za prisilno likvidacijo Eurofood, v katerem je zatrjevala, da je Eurofood insolventna, in zahtevala povračilo dolga Eurofood v višini več kot 3,5 milijona USD.

36. Bank of America je istega dne enostransko predlagala postavitev začasnega upravitelja („provisional liquidator“). Tega dne je irsko sodišče za začasnega upravitelja Eurofood imenovalo Pearsa Farrella in ga pooblastilo za odvzem vseh sredstev te družbe, vodenje njenih poslov, odprtje bančnega računa v imenu te družbe in zagotovitev storitev pravnega zastopnika.

Italija

37. Italijansko ministrstvo za proizvodne dejavnosti je 9. februarja 2004 Eurofood, kot družbo v skupini, priključilo izrednemu upravljanju Parmalat.

38. Sodišče iz Parme je 10. februarja 2004 izdalo sklep, v katerem je sprejelo vložitev predloga za razglasitev insolventnosti Eurofood in kot datum obravnave tega predloga določilo 17. februar 2004.

39. P. Farrell je imel na obravnavi pred sodiščem iz Parme pravnega zastopnika. Vendar kljub sklepu sodišča ter, kot se je izrazil P. Farrell, „nenehnim pisnim in ustnim zahtevam“ E. Bondiju ni prejel nobenega dokumenta, vloženega pri sodišču, niti predloga ali dokumentacije, na katero naj bi se oprl E. Bondi.

40. Sodišče iz Parme je 20. februarja 2004 izdalo odločbo, s katero je glede Eurofood začelo postopek v primeru insolventnosti, jo razglasilo za insolventno in določilo, da je središče njenih glavnih interesov v Italiji, ter E. Bondija imenovalo za izrednega člana uprave.

Irska

41. Predlog Bank of America za prisilno likvidacijo Eurofood je irsko sodišče obravnavalo od 2. do 4. marca 2004. Na obravnavi so bili zastopani Bank of America, P. Farrell, imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja in Director of Corporate Enforcement (direktor za izvajanje prava družb) ( 11 ). Irsko sodišče je 23. marca 2004 razsodilo tako: „1. Postopek v primeru insolventnosti se je na Irskem začel z dnem predložitve predloga. 2. Središče glavnih interesov Eurofood je na Irskem, zato je postopek, začet na Irskem 27. januarja 2004, glavni postopek v primeru insolventnosti v smislu Uredbe o postopkih v primeru insolventnosti. 3. Domnevni začetek glavnega postopka v primeru insolventnosti pri sodišču iz Parme je v nasprotju z uvodno izjavo 22 in s členom 16 Uredbe ter ne more spremeniti dejstva, da glavni postopek v primeru insolventnosti na Irskem že poteka. 4. Da E. Bondi kljub izrecnemu navodilu sodišča iz Parme upnikov Eurofood ni obvestil o obravnavi pred tem sodiščem ter da so bili P. Farellu predlog in druga dokumentacija, ki ga utemeljuje, dostopni šele po opravljeni obravnavi, ni nič drugega kot kršitev jamstva poštenega sojenja, zaradi katere lahko irska sodišča zavrnejo priznanje odločbe sodišča iz Parme na podlagi člena 26 Uredbe.“

42. V skladu z navedenimi sklepi in v okoliščinah globoke insolventnosti Eurofood je irsko sodišče odredilo likvidacijo te družbe in za likvidacijskega upravitelja imenovalo P. Farrella. Irsko sodišče ni priznalo odločbe sodišča iz Parme z dne 20. februarja 2004.

Pritožba in predložena vprašanja

43. E. Bondi je zoper odločbo irskega sodišča vložil pritožbo pri Supreme Court. Glavna vprašanja spora na obravnavi pritožbe so bila, ali je bil postopek v primeru insolventnosti najprej začet na Irskem ali v Italiji, ali je bilo središče glavnih interesov Eurofood na Irskem ali v Italiji in ali je bila odločitev sodišča iz Parme res sprejeta ob taki kršitvi pravice do poštenega sojenja, da se ta odločba ne bi smela priznati.

44. Supreme Court je prekinilo postopek in je Sodišču v sprejetje predhodne odločbe predložilo ta vprašanja v zvezi z navedenimi tremi področji spora: „1. Ali je – kadar pristojno sodišče na Irskem prejme predlog za razglasitev likvidacije (‚winding up‘) insolventnega podjetja in kadar to sodišče, preden lahko sprejme sklep o likvidaciji, sprejme sklep o imenovanju začasnega upravitelja (‚provisional liquidator‘), ki je pooblaščen za odvzem sredstev podjetja, vodenje njegovih poslov, odprtje bančnega računa in imenovanje pravnega zastopnika, kar ima za pravno posledico odvzem pooblastil članom uprave – ta sklep skupaj s predlogom odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti (‚insolvency proceedings‘) v smislu člena 16 Uredbe Sveta (ES) št. 1346/2000, razlaganega glede na člena 1 in 2 te uredbe? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen, ali pomeni predlog za razglasitev prisilne likvidacije (‚compulsory winding up‘) podjetja, vložen pri High Court na Irskem, uvedbo postopka v primeru insolventnosti (‚insolvency proceedings‘) v smislu omenjene uredbe na podlagi irske zakonske določbe (člen 220(2) Companies Act), po kateri se šteje, da se likvidacija podjetja začne z dnem vložitve predloga? 3. Ali ima člen 3 omenjene Uredbe v povezavi z njenim členom 16 za posledico, da je sodišče države članice, ki ni država članica, v kateri ima podjetje registrirani sedež, in ni država članica, v kateri podjetje redno posluje tako, da ga tretje osebe lahko preverijo, je pa v njej najprej uveden postopek v primeru insolventnosti, pristojno za uvedbo glavnega postopka v primeru insolventnosti? 4. Ali so pri določanju ‚središča glavnih interesov‘: (a) kadar imata matična in hčerinska družba registrirani sedež v dveh različnih državah članicah; (b) kadar hčerinska družba redno posluje na način, ki ga tretje osebe lahko preverijo, ter tako, da v celoti in stalno spoštuje svojo korporacijsko identiteto v državi članici, v kateri ima registrirani sedež, ter (c) kadar matična družba zaradi svojega lastniškega deleža in pristojnosti za imenovanje članov uprave lahko nadzoruje in dejansko nadzoruje politiko hčerinske družbe; odločilni dejavniki tisti, ki so navedeni v točki (b), ali tisti, ki so navedeni v točki (c)? 5. Ali je – kadar je dopustitev pravnega učinka sodne ali upravne odločbe glede oseb ali organov, katerih pravica do pravičnega postopka in poštenega sojenja pri sprejetju take odločbe ni bila spoštovana, v očitnem nasprotju z javnim redom države članice – ta država članica v skladu s členom 17 omenjene uredbe dolžna priznati odločbo, ki jo je sprejelo sodišče druge države članice, na podlagi katere se šteje, da je bil za družbo uveden postopek v primeru insolventnosti, če je sodišče prve države članice prepričano, da pri sprejetju zadevne odločbe niso bila spoštovana ta načela, in zlasti če predlagatelj v drugi državi članici začasnemu upravitelju (‚provisional liquidator‘) podjetja, ki je bil pravilno imenovan v skladu s pravom prve države članice, kljub zahtevam in v nasprotju s sklepom sodišča druge države članice ne predloži vseh bistvenih dokazov, na katerih temelji njegov predlog?“

45. Pisna stališča so predložili E. Bondi, P. Farrell, Director of Corporate Enforcement, Bank of America, imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja, avstrijska, češka, finska, francoska, nemška, madžarska, irska in italijanska vlada ter Komisija. Navedene stranke, razen avstrijske, nemške in madžarske vlade, so bile zastopane na obravnavi.

46. P. Farrell pojasnjuje, da na obravnavi predloga za prisilno likvidacijo začasni upravitelj običajno ne sodeluje pri nobeni razpravi o utemeljenosti zadeve; podobno se likvidacijski upravitelj, če je zoper odločbo High Court, da se družba prisilno likvidira, vložena pritožba pri Supreme Court, ne spušča v utemeljenost pritožbe. P. Farrell zato meni, da ni primerno, da v zvezi s predloženimi vprašanji Sodišču priporoči kakršen koli odgovor, vendar pa predlaga stališča, ki naj bi bila Sodišču v pomoč glede določenih vprašanj dejanskega stanja, za katera meni, da so pomembna za peto predloženo vprašanje.

Prvo vprašanje: „Odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti“

47. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem sprašuje, ali je, kadar pristojno sodišče na Irskem prejme predlog za razglasitev likvidacije („winding up“) insolventnega podjetja in kadar to sodišče, preden lahko sprejme sklep o likvidaciji, sprejme sklep o imenovanju začasnega upravitelja („provisional liquidator“), ki je pooblaščen za odvzem sredstev podjetja, vodenje njegovih poslov, odprtje bančnega računa in imenovanje pravnega zastopnika, kar ima za pravno posledico odvzem pooblastil članom uprave, ta sklep skupaj s predlogom „odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti,“ v smislu člena 16 Uredbe.

48. Vprašanje se pojavi zaradi časovnega zaporedja zgodnjih faz irskega in italijanskega postopka. Bank of America je 27. januarja 2004 pri irskemu sodišču vložila predlog za prisilno likvidacijo Eurofood in to sodišče je za začasnega upravitelja („provisional liquidator“) imenovalo P. Farrella. Sodišče iz Parme je 20. februarja 2004 razglasilo Eurofood za insolventno in za izrednega člana uprave imenovalo E. Bondija. Irsko sodišče je 23. marca 2004 razsodilo, da se je postopek v primeru insolventnosti na Irskem uvedel z dnem vložitve predloga. Če je imenovanje P. Farrella v povezavi z vložitvijo predloga 27. januarja 2004„odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti,“ v smislu člena 16 Uredbe, bo ta določba zavezovala sodišče iz Parme, da to odločbo prizna.

49. E. Bondi ter avstrijska, francoska in italijanska vlada trdijo, da bi se moralo na vprašanje odgovoriti nikalno: vložitev predloga in imenovanje začasnega upravitelja nista „odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti,“ v smislu člena 16 Uredbe. Bank of America, Director of Corporate Enforcement, imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja ter irska, češka, finska in nemška vlada menijo nasprotno.

50. Najprej bom obravnaval stališče zadnjenavedenih strank, da se mora prvemu predloženemu vprašanju pritrditi. Nato bom preučil razloge E. Bondija ter avstrijske, francoske in italijanske vlade, zakaj bi moral biti odgovor nikalen.

51. Strinjam se s stališčem, da se je treba na prvo vprašanje odgovoriti pritrdilno. Po mojem mnenju to stališče izhaja iz predmeta in namena, strukture in besedila Uredbe.

52. Uvodna izjava 2 Uredbe kot cilj navaja „učinkovitost in uspešnost čezmejnih postopkov v primeru insolventnosti“. Uvodna izjava 4 navaja, da se je treba „izogibati spodbujanju strank [postopkov v primeru insolventnosti] k prenosu premoženja ali sodnih postopkov iz ene države članice v drugo, da bi se tako skušal doseči ugodnejši pravni položaj (t. i. ‚forum shopping‘)“. V členu 16 se zahteva, naj se vsaka odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti, ki jo sprejme sodišče države članice, prizna v vseh drugih državah članicah od trenutka, ko začne učinkovati v državi, kjer je bila sprejeta. Uvodna izjava 22 navaja, da „mora [priznavanje odločb sodišča držav članic] temeljiti na načelu medsebojnega zaupanja“.

53. V tem okviru je, kot tudi poudarjata češka vlada in Komisija, nujno, da se priznanje podeli v zgodnji fazi postopka. Verjetno se zaradi tega v členu 16 zahteva priznanje od trenutka, v katerem začne odločba učinkovati po nacionalnem pravu, in je v členu 2(f) določeno, da to pravilo velja, ne glede na to, ali je odločba dokončna. ( 12 )

54. V teh okoliščinah je, kot kaže, v skladu s ciljem Uredbe, da se, kadar nacionalno sodišče ob obravnavi predloga za uvedbo likvidacijskega postopka zaradi insolventnosti imenuje začasnega upravitelja „s pooblastilom za odvzem sredstev podjetja, za vodenje njegovih poslov, za odprtje bančnega računa in za imenovanje pravnega zastopnika, kar ima za pravno posledico odvzem pooblastil članom uprave“, to imenovanje šteje za odločbo, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti.

55. V besedilu Uredbe so opredeljeni „odločba“ in „postopki v primeru insolventnosti“.

56. V členu 2(a) je navedeno, da pojem „postopki v primeru insolventnosti“ pomeni „vse postopke iz člena 1(1)“, in dodano: „Ti postopki so našteti v Prilogi A.“ Za Irsko je „compulsory winding-up by the Court“ v tej prilogi naveden kot eden od postopkov v primeru insolventnosti.

57. Zdi se torej, da bi se lahko postopek pred nacionalnim sodiščem štel za uvedbo „postopk[a] v primeru insolventnosti“ v smislu Uredbe.

58. Člen 2(e) določa, da „‚odločba‘ o uvedbi postopkov v primeru insolventnosti ali imenovanju upravitelja“ vključuje „odločbo katerega koli sodišča, pooblaščenega za uvedbo takih postopkov ali za imenovanje upravitelja“.

59. Člen 2(b) opredeljuje „upravitelj[a]“ kot „katero koli osebo ali organ, katere funkcija je upravljanje ali unovčenje premoženja, ki je bilo odvzeto dolžniku, ali nadzor nad dolžnikovim poslovanjem“, dodano pa je: „Te osebe in organi so našteti v Prilogi C.“ Za Irsko ta seznam vključuje „provisional liquidator“.

60. Odločba irskega sodišča, s katero je to imenovalo začasnega upravitelja („provisional liquidator“), navedenega v Prilogi C k Uredbi, v zvezi s postopkom „compulsory winding-up by the Court“, navedenim v Prilogi A k Uredbi, je torej, kot kaže, „odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti,“ v smislu člena 16 Uredbe. Navedeno velja toliko bolj, če se upošteva, da je imenovanje začasnega upravitelja („provisional liquidator“) prvo dejanje sodišča, ki se na podlagi irskega prava sploh lahko opravi v postopku prisilne likvidacije.

61. Menim, da zgornja presoja – s sklicevanjem na vključitev irskega „provisional liquidator“ v Prilogo C – ne zajema „obratne in nelogične“ obrazložitve, kot je E. Bondi opisal v svojih stališčih. Prav nasprotno, kot kaže, je imenovanje take uradne osebe bistveno za pojem „odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti“.

62. Člen 2(e) bi se sicer lahko razlagal ožje, v smislu, da „‚odločba‘ o uvedbi postopkov v primeru insolventnosti“ vključuje „odločbo katerega koli sodišča, pooblaščenega za uvedbo takih postopkov,“ in ločeno, da „‚odločba‘ o […] imenovanju upravitelja“ vključuje „odločbo katerega koli sodišča, pooblaščenega […] za imenovanje upravitelja“. V takem primeru bi lahko zatrjevali, da odločba o imenovanju likvidacijskega upravitelja ni odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti v smislu te opredelitve.

63. Vendar pa opredelitev imenovanja upravitelja – kot poudarja nacionalno sodišče v predložitveni odločbi – kot „odločba“ v členu 2(e) ne bi služila nobenemu od ciljev Uredbe, če te odločbe ne bi bilo mogoče priznati na podlagi člena 16. Seveda v Uredbi ni določb, ki bi posebej urejale odločbo o imenovanju upravitelja. Poleg tega pa je imenovanje upravitelja pomemben sestavni del dikcije „vse postopke v primeru insolventnosti“ iz člena 1(1).

64. Končno, kot je navedel Director of Corporate Enforcement, bi bil lahko razlog za opredelitev v členu 2(e) posledica tega, da so v različnih pravnih redih različni načini, na katere se lahko začne postopek v primeru insolventnosti, in ne razlikovanje med odločbami sodišča, s katerimi se uvede postopek v primeru insolventnosti in imenuje likvidacijski upravitelj; opredelitev je zato namenjena zagotavljanju, da se na podlagi Uredbe samodejno prizna postopke v primeru insolventnosti, uvedene na oba načina.

65. Tako se zdi naravneje, da se člen 2(e) razlaga v smislu, da opredelitev „‚odločba‘ o uvedbi postopkov v primeru insolventnosti“ vključuje „odločbo katerega koli sodišča, pooblaščenega […] za imenovanje upravitelja,“ in s tem podpira stališče, navedeno v točki 60.

66. Zoper to stališče je bilo navedeno več razlogov.

67. Najprej, E. Bondi in italijanska vlada navajata, da Uredba loči zlasti med pojmoma „zahtevek“ („request“) in „uvedba“, ki natanko ustrezata irskima stopnjama „predlog“ („petition“) in „sklep o likvidaciji“ („winding-up order“). E. Bondi in italijanska vlada v zvezi s tem navajata uvodno izjavo 16 in člen 38 Uredbe.

68. Navedeni stranki dalje navajata, da je „provisional liquidator“ le „začasni upravitelj“ („temporary administrator“), naveden v členu 38, ki je v uvodni izjavi 16 opisan tudi kot „upravitelj[…], ki je bil začasno imenovan pred uvedbo glavnih postopkov v primeru insolventnosti“; njegovo imenovanje zato ne more uvesti glavnega postopka.

69. Avstrijska vlada podobno navaja, da ima „začasni upravitelj“ na podlagi člena 38 Uredbe le omejene pristojnosti in zato ne more biti „upravitelj“ v smislu opredelitve v členu 2(b), ki se nanaša na „katero koli osebo ali organ, katere funkcija je upravljanje ali unovčenje premoženja, ki je bilo odvzeto dolžniku, ali nadzor nad dolžnikovim poslovanjem“.

70. Zdi se mi, da te trditve ne upoštevajo splošnejših določb Uredbe, ki so navedene zgoraj, in njihove uporabe v obravnavani zadevi ter napačno razumejo bolj poseben cilj člena 38. Ta določba dopolnjuje člen 29, ki določa, da lahko upravitelj v glavnem postopku v primeru insolventnosti v smislu Uredbe zahteva uvedbo sekundarnega postopka. ( 13 ) Če je bila zahteva za uvedbo glavnega postopka že vložena, vendar upravitelj v smislu Uredbe še ni bil imenovan, člen 38 določa, da „začasni upravitelj“, ki ga imenuje sodišče, ki je pristojno za uvedbo glavnega postopka, lahko ukrepa za ohranitev premoženja dolžnika v drugi državi članici „za čas od vložitve zahtevka za uvedbo postopkov v primeru insolventnosti do izdaje odločbe o uvedbi postopkov“. Začasni upravitelj („provisional liquidator“), ki je imenovan v postopku „compulsory winding-up by the Court“ na Irskem, pa spada v opredelitev „upravitelj“ v smislu Uredbe na splošno in zlasti člena 29. ( 14 )

71. Poleg tega so bila začasnemu upravitelju („provisional liquidator“) z odločbo, s katero je bil imenovan v obravnavani zadevi, dana široka pooblastila (za odvzem vseh sredstev Eurofood, vodenje njenih poslov, odprtje bančnega računa v njenem imenu in zagotovitev storitev pravnega zastopnika); v skladu s tem je vloga „provisional liquidator“ precej širša od vloge začasnega upravitelja, kot je predvidena v členu 38.

72. Če je bila vložena vloga za postopek v primeru insolventnosti, ki je naveden v Prilogi A k Uredbi, in je na isti dan sodišče določilo upravitelja, ki je naveden v Prilogi C k Uredbi, kot v obravnavanem primeru, bi moralo biti očitno, da je bil uveden „postopek v primeru insolventnosti“ v smislu člena 1(1) Uredbe. Ne razumem, kako je lahko v teh okoliščinah pomemben člen 38.

73. Splošneje, po mojem mnenju iz navedenega ne izhaja, da vložitev predloga za prisilno likvidacijo skupaj z imenovanjem likvidacijskega upravitelja v smislu Uredbe ne more biti „odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti,“ v smislu člena 16 le zato, ker bi se lahko tak predlog razumel kot „zahteva za uvedbo postopka v primeru insolventnosti“.

74. V nobenem primeru se mi ne zdi, kot v pisnih stališčih zatrjuje E. Bondi, da je v Uredbi „mogoče prepoznati zelo očiten vzorec“ v zvezi s tremi stopnjami „zahteve“, „začasnega imenovanja“ in „uvedbe“. Razen člena 38, ki se, kot je pojasnjeno zgoraj, nanaša na posebne okoliščine, nastale v zvezi s sekundarnimi postopki, ( 15 ) in dodatne navedbe v členu 25(1), tretji pododstavek, ki se nanaša tudi na začasne varovalne ukrepe, pa iz besedila Uredbe sicer ni mogoče sklepati, da bo morala biti v postopku ločena „zahteva“ za uvedbo, ki ji bo po določenem času sledila „odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti“.

75. E. Bondi še navaja, da se lahko „razlika med zahtevo in uvedbo […] na primer očitno razbere iz člena 3(4)“. Vendar je v tej določbi navedena le zahteva za uvedbo (sekundarnega) postopka in ne predlog, da bi moral med obema stopnjama nujno preteči določen čas.

76. Člen 38 je tako edina določba v besedilu Uredbe, ki dela tako razliko, kar očitno ni dovolj za sklepanje, da obstaja „zelo očiten vzorec“. Menim, da člen 38 le ureja položaj, ki lahko nastane v okviru vrste nacionalnega postopka v primeru insolventnosti, ki ima dejansko dve ločeni stopnji, med katerima bi lahko bilo v določenih okoliščinah primerno imenovati začasnega upravitelja; iz člena 38 ni mogoče izpeljati, da imajo vse vrste postopkov v primeru insolventnosti nujno dve stopnji.

77. Iz preambule tudi izhaja, da se z Uredbo ni prizadevalo usklajevati nacionalnega prava. V uvodni izjavi 11 je navedeno: „Ta uredba priznava dejstvo, da na podlagi zelo različnega materialnega prava uvedba postopkov v primeru insolventnosti z univerzalnim področjem uporabe v celotni Skupnosti ni izvedljiva.“ Tudi zakonodaja, ki temelji na členih 61(c) in 67(1) ES, dejansko ne bi mogla uskladiti nacionalnega prava.

78. E. Bondi kot drugič navaja, da v Prilogi A k Uredbi pod Irsko ni naveden „provisional liquidation“ kot postopek v primeru reševanja sporov. Po mojem mnenju to v obravnavanem postopku, ki se nanaša na postopek „compulsory winding-up by the Court“, ki zaradi njegove vključitve na seznam v Prilogi A spada na področje uporabe Uredbe, ni pomembno.

79. Nato navaja številne argumente, na podlagi katerih naj taki postopki, kot je obravnavani, ne bi spadali na področje uporabe Uredbe, ker iz takega ali drugačnega razloga ne zadostijo opredelitvi iz člena 1(1), ki navaja „vse postopke v primeru insolventnosti, ki imajo za posledico delni ali popolni odvzem dolžnikovega premoženja in imenovanje upravitelja“.

80. E. Bondi tako navaja, da bi postopek „compulsory winding-up by the Court“ na Irskem spadal na področje uporabe Uredbe le, če bi šlo za postopek v primeru insolventnosti v skladu s členom 1(1), in zato le, če bi bilo nacionalno sodišče prepričano, da je bila dokazana insolventnost, ki je temelj za sodno pristojnost. ( 16 ) Pred sprejetjem sklepa o likvidaciji ni mogoče ugotoviti insolventnosti. Italijanska vlada je na obravnavi navajala podobno.

81. Menim, da se s to trditvijo ni mogoče strinjati. V obravnavani zadevi predložitveno sodišče v prvem vprašanju domneva, da je bil vložen predlog „za razglasitev likvidacije (‚winding up‘) insolventnega podjetja“. V teh okoliščinah ne bi bilo primerno, če bi Sodišče podvomilo v to domnevo.

82. E. Bondi še navaja, da v okoliščinah postopka „compulsory winding-up by the Court“ na Irskem zakoniti sistem unovčevanja in razdeljevanja premoženja ter uveljavljanja in dokazovanja zahtev upnikov učinkuje šele po sprejetju sklepa o likvidaciji; zato gre šele potem res za „vse“ postopke v primeru insolventnosti v smislu člena 1(1) Uredbe.

83. S to trditvijo se po mojem mnenju napačno razume struktura Uredbe. Medtem ko člen 1(1) zagotovo vsebuje opredelitev postopkov v primeru insolventnosti na področju uporabe Uredbe, te določbe ni mogoče razumeti neodvisno od opredelitev v členu 2.

84. V skladu s členom 2(a) so „‚postopki v primeru insolventnosti‘ […] našteti v Prilogi A“. Komentatorji Uredbe se strinjajo, da „ko je postopek uvrščen na seznam, Uredba zanj velja, ne da bi ga sodišča drugih držav članic ponovno preverjala“. ( 17 ) Ker je postopek „compulsory winding-up by the Court“ na Irskem vključen v Prilogo A, menim, da ni mogoče podvomiti v uporabo Uredbe za tak postopek zato, ker določeni vidiki opredelitve iz člena 1(1) niso izpolnjeni.

85. V vsakem primeru pa predložitveno sodišče v predložitveni odločbi navaja, da „provisional liquidator“„predstavlja vse upnike in je zavezan, da zaščiti njihove interese in vzame sredstva podjetja“.

86. Nazadnje se francoska vlada sklicuje na štiri pogoje, ki morajo biti izpolnjeni na podlagi besedila člena 1(1), da bi postopek v primeru insolventnosti spadal na področje uporabe Uredbe: da gre za vse postopke, da je dolžnik insolventen, da gre za delni ali popolni odvzem dolžnikovega premoženja in da je imenovan upravitelj. Francoska vlada navaja, da opredelitev pojma „postopki v primeru insolventnosti“ v členu 2(a) in Prilogi A ne vključujeta imenovanja začasnega likvidacijskega upravitelja, zato tako imenovanje ne more biti „postopek v primeru insolventnosti“ v smislu Uredbe.

87. S to trditvijo se po mojem mnenju zopet napačno razume struktura Uredbe. Postopek „compulsory winding-up by the Court“ na Irskem je naveden v Prilogi A. Začasni likvidacijski upravitelj („provisional liquidator“), naveden na seznamu v Prilogi C, je bil imenovan v zvezi s takim postopkom. Po mojem mnenju ti dejavniki zadostujejo.

88. V skladu z navedenim glede prvega vprašanja sklepam, da je – kadar pristojno sodišče na Irskem prejme predlog za razglasitev likvidacije („winding up“) insolventnega podjetja in kadar to sodišče, preden lahko sprejme sklep o likvidaciji, sprejme sklep o imenovanju začasnega upravitelja („provisional liquidator“), ki je pooblaščen za odvzem sredstev podjetja, vodenje njegovih poslov, odprtje bančnega računa in imenovanje pravnega zastopnika, kar ima za pravno posledico odvzem pooblastil članom uprave – ta sklep skupaj s predlogom odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti, v smislu člena 16 Uredbe.

Drugo vprašanje: čas uvedbe postopka

89. Nacionalno sodišče z drugim vprašanjem, ki ga postavlja le, če bi se na prvo vprašanje odgovorilo nikalno, sprašuje, ali pomeni predlog za razglasitev prisilne likvidacije podjetja, vložen pri High Court na Irskem, uvedbo postopka v primeru insolventnosti v smislu Uredbe na podlagi irske zakonske določbe (člen 220(2) Companies Act iz leta 1963 ( 18 )), po kateri se šteje, da se likvidacija podjetja začne z dnem vložitve predloga.

90. Ker naj bi bil po mojem mnenju odgovor na prvo vprašanje nacionalnega sodišča pritrdilen, na drugo predloženo vprašanje ni treba odgovoriti. Ker se je postavilo, ga bom v nadaljevanju vendarle na kratko obravnaval.

91. E. Bondi ter finska, francoska, nemška in italijanska vlada navajajo, da bi se moralo na drugo vprašanje odgovoriti nikalno, medtem ko Bank of America, Director of Corporate Enforcement, imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja, avstrijska, češka, irska in italijanska vlada ter Komisija menijo, da bi se moralo nanj odgovoriti pritrdilno. Strinjam se z zadnjim stališčem.

92. Člen 16(1) Uredbe, ki ureja priznanje odločb, s katerimi se uvedejo postopki v primeru insolventnosti, zahteva priznanje od takrat, ko odločba „začne učinkovati v državi, v kateri so bili uvedeni postopki“. Torej nacionalno pravo določi, kdaj začne odločba učinkovati. To je v skladu s členom 4, ki določa, da je pravo države, na katere ozemlju je bil uveden postopek, na splošno pravo, „ki se uporablja za postopke v primeru insolventnosti in njihove učinke“, vključno z uvedbo, vodenjem in s končanjem teh postopkov. V uvodni izjavi 23 ( 19 ) je jasno navedeno, da pravo zajema postopkovna in materialna pravila. Zato se ne morem strinjati s trditvami E. Bondija, da Uredba na neki način „povozi“ domače pravne določbe. Upoštevati je tudi treba, da ni bilo namena, da je Uredba ukrep približevanja zakonodaj. ( 20 )

93. Člen 220(2) irskega Companies Act iz leta 1963 določa, da se pri postopku „compulsory winding-up by the Court“ (kakršen je postopek, ki je sporen v obravnavani zadevi) „šteje, da se je sodna likvidacija družbe začela z dnem vložitve predloga za likvidacijo“.

94. Besedilo te določbe, ki se uporablja na podlagi Uredbe, po mojem mnenju dokončno reši drugo vprašanje nacionalnega sodišča.

95. Dodal bi še lahko, da poročilo Virgós-Schmit, kot poudarjajo imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja, izrecno priznava obstoj nacionalnih načel retroaktivnosti, s tem ko navaja, da pravo države, v kateri je bil uveden postopek v primeru insolventnosti, „določi pogoje, ki jih je treba izpolnjevati tako, kot delujeta ničnost in izpodbojnost (samodejno, pri čemer se postopku dodelijo retroaktivni učinki, ali na podlagi tožbe, ki jo vloži likvidacijski upravitelj itd.) ter pravne posledice ničnosti in izpodbojnosti“. ( 21 )

Tretje vprašanje: preverjanje pristojnosti

96. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem sprašuje, ali je sodišče druge države članice pristojno za uvedbo glavnega postopka v primeru insolventnosti, če je bil postopek v primeru insolventnosti najprej uveden pri sodišču v državi članici, v kateri ima podjetje registrirani sedež in v kateri podjetje redno posluje tako, da ga tretje osebe lahko preverijo.

97. To vprašanje se bo pojavilo v primerih, kot je obravnavani, kadar sodišči dveh držav članic zatrjujeta, da sta pristojni za insolventnost podjetja. Uredba nima izrecnih določb za take primere. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali lahko v takih okoliščinah sodišče v eni od teh držav članic preverja pristojnost sodišča druge države članice.

98. Predložitveno sodišče navaja člen 3(1), ki določa, da so sodišča držav članic, na katerih ozemlju je središče dolžnikovih glavnih interesov, pristojna za uvedbo postopkov v primeru insolventnosti, in člen 16(1), ki določa, da se vsaka odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti, ki jo sprejme sodišče države članice, pristojno po členu 3, prizna v vseh drugih državah članicah.

99. Bank of America, Director of Corporate Enforcement, imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja in irska vlada menijo, da se morajo tuji postopki v primeru insolventnosti priznati le, če je tuje sodišče objektivno pristojno; zato bi se moralo na tretje vprašanje odgovoriti pritrdilno.

100. Te stranke navajajo, da obveznost sodišč drugih držav članic na podlagi člena 16(1), da priznajo odločbo, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti v dani državi članici, velja le, če je država članica, v kateri je bil uveden postopek v primeru insolventnosti, „pristojn[a] po členu 3“, in zato le, če je središče dolžnikovih glavnih interesov v tej državi članici. Sodišča le ene države članice so pristojna, da uvedejo glavni postopek v primeru insolventnosti, in to so sodišča države članice, na ozemlju katere je središče dolžnikovih glavnih interesov. Iz Uredbe precej očitno izhaja, da ima lahko podjetje le eno središče glavnih interesov. Merilo za določitev središča dolžnikovih glavnih interesov je objektivno. Sodišče države članice ne sme uvesti glavnega postopka v primeru insolventnosti nad družbo dolžnico, če ta v tej državi nima registriranega sedeža in v njej ne posluje redno tako, da jo tretje osebe lahko preverijo. Torej mora vsako sodišče, ki je bilo seznanjeno z možnostjo, da je bil v drugem pravnem redu uveden postopek v primeru insolventnosti, ugotoviti, ali je bilo drugo sodišče dejansko pristojno po členu 3, in še zlasti, (a) ali je sodišče, ki zatrjuje, da je določilo kraj središča glavnih interesov, pri tem uporabilo pravilno pravno merilo, in (b) ali lahko dokazi o dejstvih utemeljijo ta sklep. Čeprav uvodna izjava 22 preambule Uredbe zahteva, da se mora „odločb[a] sodišča, ki prvo uvede postopek, […] priznati“, moram opozoriti, da ta zahteva ne izhaja iz glavnega besedila Uredbe.

101. E. Bondi, avstrijska, češka, finska, francoska, madžarska in italijanska vlada ter Komisija navajajo, da bi se moralo na tretje vprašanje nacionalnega sodišča odgovoriti nikalno. S tem se strinjam.

102. Menim, da ta sklep izhaja zlasti iz načela medsebojnega zaupanja, ki je podlaga Uredbi in je izrecno navedeno v uvodni izjavi 22 preambule. V tej uvodni izjavi je navedeno: „Ta uredba mora zagotoviti takojšnje priznanje odločb o uvedbi, vodenju in končanju postopkov v primeru insolventnosti, ki sodijo na njeno področje uporabe, ter odločb, sprejetih v neposredni povezavi z takimi postopki v primeru insolventnosti. Avtomatično priznanje mora zato pomeniti, da se posledice, ki se pripisujejo pravu države, v kateri so bili uvedeni postopki v primeru insolventnosti, razširijo na vse druge države članice. Priznavanje odločb sodišča držav članic mora temeljiti na načelu medsebojnega zaupanja. Zato je treba vzroke za nepriznavanje zmanjšati na najmanjšo potrebno mero. Na tej podlagi je treba reševati tudi spore, kadar se sodišča dveh držav članic izrečejo za pristojna za uvedbo glavnih postopkov v primeru insolventnosti. Odločbo sodišča, ki prvo uvede postopek, morajo priznati druge države članice, razen držav članic, pooblaščenih za pregledovanje sodnih odločb.“ ( 22 )

103. Res je, da besedilo Uredbe nima določbe, ki bi imela enako vsebino kot uvodna izjava 22. ( 23 ) Vendar poročilo Virgós-Schmit potrjuje, da je načelo, oblikovano v tej uvodni izjavi, pomembno, ko navaja, da „sodišča zaprošenih držav ne smejo preverjati pristojnosti sodišča države izvora, temveč smejo preveriti le, ali je sodbo izdalo sodišče države pogodbenice, ki se je izrekla za pristojno po členu 3,“ kar so sprejeli številni komentatorji. ( 24 )

104. Za vsako stranko postopka v primeru insolventnosti, ki meni, da je sodišče, ki je uvedlo glavni postopek, napačno prevzelo pristojnost po členu 3, se mora primerno sredstvo poiskati v domačem pravnem redu države članice, v kateri ima sedež to sodišče, z možnostjo predložitve predloga za sprejetje predhodne odločbe Sodišču, če bi bilo primerno. ( 25 )

105. V skladu z navedenim glede odgovora na tretje predloženo vprašanje sklepam, da sodišče druge države članice ni pristojno za uvedbo glavnega postopka v primeru insolventnosti, če je bil postopek v primeru insolventnosti najprej uveden pri sodišču v državi članici, v kateri ima podjetje registrirani sedež in v kateri podjetje redno posluje tako, da ga tretje osebe lahko preverijo.

Četrto predloženo vprašanje: „središče dolžnikovih glavnih interesov“

106. Predložitveno sodišče s četrtim vprašanjem prosi za navodilo o odločilnih dejavnikih za ugotovitev „središča dolžnikovih glavnih interesov“ v smislu člena 3(1) Uredbe.

107. Kot je bilo navedeno, člen 3(1) podeljuje pristojnost za uvedbo postopka v primeru insolventnosti „sodišč[em] držav članic, na katerih ozemlju je središče dolžnikovih glavnih interesov“, in dodaja, da se pri družbi ali pravni osebi, „dokler se ne dokaže nasprotno, domneva, da je središče dolžnikovih glavnih interesov registrirani sedež“. Določba torej določa izpodbojno domnevo. V uvodni izjavi 13 je dodano, da mora za središče glavnih interesov „veljati kraj rednega poslovanja dolžnika, [ki] […] je zato preverljiv za tretje osebe“.

108. Četrto vprašanje temelji na okoliščinah, da (i) je dolžnik hčerinska družba, (ii) sta njen sedež in sedež matične družbe registrirana v dveh različnih državah članicah ter (iii) hčerinska družba redno posluje na način, ki ga tretje osebe lahko preverijo, ter tako, da v celoti in stalno spoštuje svojo korporacijsko identiteto v državi članici, v kateri ima registrirani sedež. Nacionalno sodišče sprašuje, ali je v teh okoliščinah ovržena domneva, da je središče glavnih interesov hčerinske družbe v državi članici, v kateri ima registrirani sedež, če poleg tega matična družba zaradi svojega lastniškega deleža in pristojnosti za imenovanje članov uprave lahko nadzoruje in dejansko nadzoruje politiko hčerinske družbe.

109. E. Bondi in italijanska vlada menita, da navedene okoliščine zadostujejo, da se domneva ovrže; Bank of America, Director of Corporate Enforcement, imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja, avstrijska, češka, finska, francoska, nemška, madžarska in irska vlada ter Komisija menijo nasprotno.

110. Strinjam se, da nadzor matične družbe ne zadostuje, da se ovrže domneva iz člena 3(1) Uredbe, da je središče glavnih interesov hčerinske družbe v državi članici, v kateri ima ta registrirani sedež. Menim, da to stališče izhaja iz strukture in besedila Uredbe. Preden pa dalje analiziram Uredbo, bi vendarle rad odgovoril na številne trditve E. Bondija in italijanske vlade v podporo nasprotnemu stališču.

111. Navedeni stranki se v bistvu opirata na poročilo Virgós-Schmit, v katerem je navedeno: „Glede družb in pravnih oseb konvencija domneva, da je, dokler se ne dokaže nasprotno, središče dolžnikovih glavnih interesov registrirani sedež. Ta kraj po navadi ustreza kraju, v katerem ima dolžnik glavni sedež.“ ( 26 ) E. Bondi in italijanska vlada navajata, da se mora zaradi dokazovanja, da je središče glavnih interesov drugje in ne v državi članici, v kateri ima družba registrirani sedež, izkazati, da se naloge, značilne za „glavni sedež“, opravljajo drugje. Osredotočiti bi se bilo treba na naloge glavnega sedeža in ne preprosto na kraj glavnega sedeža, ker je „glavni sedež“ lahko le na papirju enak registriranemu sedežu, če se tam ne opravljajo naloge glavnega sedeža. V transnacionalnih podjetjih je registrirani sedež pogosto izbran iz davčnih ali ureditvenih razlogov in nima prave zveze s krajem, v katerem se dejansko opravljajo naloge glavnega sedeža. Taki primeri so zlasti skupine družb, pri katerih se naloge glavnega sedeža za hčerinsko družbo pogosto opravljajo v kraju, v katerem se opravljajo naloge glavnega sedeža za matično družbo.

112. Menim, da so te navedbe smiselne in prepričljive. Vendar pa se mi ne zdi, da pomagajo pri odgovoru na vprašanje. Zlasti ne dokazujejo, da nadzor matične družbe nad politiko hčerinske družbe določa „središče glavnih interesov“ hčerinske družbe v smislu Uredbe.

113. Drugič, E. Bondi navaja, da „preverljivost za tretje osebe“ središča glavnih interesov ni bistvo pojma „središče glavnih interesov“. To izhaja iz uvodne izjave 13, v kateri je navedeno, da mora za „središče dolžnikovih glavnih interesov“„veljati kraj rednega poslovanja dolžnika“, kar z drugimi besedami v primeru korporacije pomeni kraj, v katerem se izvajajo naloge glavnega sedeža. V uvodni izjavi 13 sledi navedba „in je zato preverljiv za tretje osebe“, kar naj bi z drugimi besedami pomenilo, da je zato, ker se naloge glavnega sedeža družbe, izvajajo v določeni državi članici, tam preverljivo središče glavnih interesov.

114. S to presojo se zopet strinjam. Vendar se mi zdi, da ne pomaga, saj se v četrtem vprašanju nacionalnega sodišča domneva, da hčerinska družba „redno posluje“ v državi članici, v kateri ima registrirani sedež.

115. Tretjič, E. Bondi navaja, da je med „preverljiv“ in „preverjen“ pomembna razlika. V okviru vprašanja preverljivosti naj bi se iskal kraj, v katerem se dejansko opravljajo naloge glavnega sedeža: to naj bi bil objektiven postopek, ki se ne bi smel zamenjevati s subjektivnim dokazom posameznih upnikov o tem, kje naj bi bilo po njihovem mnenju središče glavnih interesov. Vendar menim, da razlikovanje med „preverljiv“ in „preverjen“ ni pomembno za vprašanja, ki so navedena v četrtem vprašanju nacionalnega sodišča, saj uvodna izjava in to vprašanje uporabljata pojem „preverljiv“.

116. Glede vsebine četrtega predloženega vprašanja menim, da bo, če imata matična in hčerinska družba registrirana sedeža v dveh državah članicah, za določitev „središča glavnih interesov“ običajno odločilno dejstvo (ki ga domneva predložitveno sodišče), da hčerinska družba redno posluje na način, ki ga tretje osebe lahko preverijo, ter tako, da v celoti in stalno spoštuje svojo korporacijsko identiteto v državi članici, v kateri ima registrirani sedež.

117. Očitno je, da na podlagi dejstva, da je družba dolžnica hčerinska družba druge družbe, ni mogoče ničesar sklepati. Uredba velja za posamezne družbe in ne za skupine družb; zlasti ne ureja razmerja med hčerinsko družbo in matično družbo. V skladu s strukturo Uredbe je sodišče pristojno za vsakega dolžnika, ki je ločena pravna oseba. Hčerinska in matična družba sta ločeni pravni osebi. To je potrjeno v členu 3(1), ki določa, da se, „dokler se ne dokaže nasprotno, domneva, da je središče dolžnikovih glavnih interesov“ registrirani sedež družbe, in v uvodni izjavi 13, v kateri je navedeno, da mora za središče glavnih interesov „veljati kraj rednega poslovanja dolžnika“. ( 27 )

118. Čeprav v tej opredelitvi niso navedena merila, ki opredeljujejo „poslovanje“ in so pomembna v obravnavani zadevi, v kateri se zatrjuje, da „poslovanje“ sestoji iz nadzora nad politiko družbe, pa iz nje izhaja, da naj bi izbira „središča glavnih interesov“, ( 28 ) kot glavnega povezovalnega dejavnika za določitev države članice, katere sodišča so pristojna za insolventno družbo, omogočila preizkus, za katerega sta značilni preglednost in objektivna preverljivost. ( 29 ) Po mojem mnenju so ti pojmi popolnoma primerna merila za določitev pristojnosti v zvezi z insolventnostjo, pri čemer je očitno bistveno, da se mogočim upnikom omogoči, da vnaprej preverijo, kateri pravni sistem bo obravnaval vsako insolventnost, ki vpliva na njihove interese. Zdi se mi, da je zlasti pomembno, da je pri čezmejnih dolžniških transakcijah (kakršne so predmet postopka v glavni stvari) vlagateljem takrat, ko vlagajo, znano, katero sodišče je pristojno za določitev pravic in pravnih sredstev upnikov.

119. Če družba dolžnica, ki je hčerinska družba, „redno posluje na tak način, da ga tretje osebe lahko preverijo, in tako, da v celoti in stalno spoštuje svojo korporacijsko identiteto v državi članici, v kateri ima registrirani sedež,“ so v osnovi izpolnjeni pogoji preglednosti in preverljivosti.

120. Nasprotno pa dejstvo – ki se tudi domneva v vprašanju nacionalnega sodišča – da matična družba družbe dolžnice „zaradi svojega lastniškega deleža in pristojnosti za imenovanje članov uprave lahko nadzoruje in dejansko nadzoruje politiko hčerinske družbe,“ po mojem mnenju teh pogojev ne izpolnjuje.

121. Dejstvo, da lahko družba zaradi svojega lastniškega deleža in pristojnosti za imenovanje članov uprave nadzoruje politiko hčerinske družbe, čeprav je preverljiva za tretje osebe, ( 30 ) ne dokazuje, da dejansko nadzoruje to politiko. Če po drugi strani matična družba dejansko nadzoruje politiko svoje hčerinske družbe, tega tretje stranke morda ne bi mogle takoj preveriti. ( 31 ) Vprašanje nacionalnega sodišča ne navaja, da bi se obstoj nadzora tako zlahka preveril.

122. To ne pomeni, da formalno merilo kraja registriranega sedeža hčerinske družbe nujno določa državo članico, katere sodišča so pristojna za posamezno insolventnost. Vidik, ki je del pojma „središče glavnih interesov“, je zagotovitev, da lahko dejansko poslovanje nadomesti povsem formalna merila. ( 32 ) Stranka, ki si prizadeva ovreči domnevo, da je pristojnost v primeru insolventnosti odvisna od registriranega sedeža, mora dokazati, da elementi, na katere se opira, izpolnjujejo pogoja preglednosti in preverljivosti. Ker je insolventnost predvidljivo tveganje, je pomembno, da se mednarodna pristojnost veže na kraj, ki ga dolžnikovi mogoči upniki poznajo, tako da lahko računajo na zakonita tveganja, ki bi jih bilo treba prevzeti v primeru insolventnosti. ( 33 )

123. Po mojem mnenju je pomembno, da v obravnavanem primeru vprašanje nacionalnega sodišča temelji na domnevi, da „hčerinska družba redno posluje na tak način, da ga tretje osebe lahko preverijo“. Ta opis zadosti opredelitvi v uvodni izjavi 13. Menim, da bi se za potrditev ugotovitve, da je središče glavnih interesov hčerinske družbe v drugem kraju, kot bi izhajal iz besedila uvodne izjave 13, potrebovali močni dokazi o odločilnem in preverljivem nadzoru matične družbe.

124. Če bi se izkazalo, da je dolžnikova matična družba tako nadzorovala njegove politike ter da so bile te okoliščine pregledne in preverljive v upoštevnem času (in torej ne le za nazaj), bi se običajen preizkus lahko opustil.

125. Končno bi še dodal, da se mora pri določanju središča dolžnikovih glavnih interesov vsak primer presojati glede na njegove posebne okoliščine. Zato se mi zdi, da odločitve nacionalnih sodišč, na katere se sklicujejo nekatere stranke, ne pripomorejo k določitvi splošnih pravil.

126. Zato sklepam, da če je dolžnik hčerinska družba in sta njen sedež in sedež matične družbe registrirana v dveh različnih državah članicah ter hčerinska družba redno posluje na način, ki ga tretje osebe lahko preverijo, in tako, da v celoti in stalno spoštuje svojo korporacijsko identiteto v državi članici, v kateri ima registrirani sedež, ni ovržena domneva, da je središče glavnih interesov hčerinske družbe v državi članici, v kateri ima registrirani sedež, le zato, ker matična družba zaradi svojega lastniškega deleža in pristojnosti za imenovanje članov uprave lahko nadzoruje in dejansko nadzoruje politiko hčerinske družbe, ter zato, ker takega nadzora tretji ne morejo preveriti.

Peto predloženo vprašanje: javni red

127. Peto predloženo vprašanje se nanaša na člen 26 Uredbe, ki določa, da država članica lahko zavrne priznanje postopka v primeru insolventnosti, ki je bil uveden v drugi državi članici, če bi bile posledice takega priznanja „očitno v nasprotju z javnim redom navedene države, zlasti z njenimi temeljnimi načeli ali ustavnimi pravicami in svoboščinami posameznikov“.

128. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je, kadar je dopustitev pravnega učinka sodne ali upravne odločbe glede oseb ali organov, katerih pravica do pravičnega postopka in poštenega sojenja pri sprejetju take odločbe ni bila spoštovana, v očitnem nasprotju z javnim redom države članice, ta država članica dolžna priznati odločbo, ki jo je sprejelo sodišče druge države članice, na podlagi katere se šteje, da je bil za družbo uveden postopek v primeru insolventnosti, če je sodišče prve države članice prepričano, da pri sprejetju zadevne odločbe niso bila spoštovana ta načela, in zlasti če predlagatelj v drugi državi članici začasnemu upravitelju („provisional liquidator“) družbe, ki je bil pravilno imenovan v skladu s pravom prve države članice, kljub zahtevam in v nasprotju s sklepom sodišča druge države članice ne predloži vseh bistvenih dokazov, na katerih temelji njegov predlog.

129. Najprej bi omenil, da se, če je moja presoja prvega predloženega vprašanja pravilna, po mojem mnenju peto vprašanje sploh ne zastavlja, ker je bil italijanski postopek uveden kasneje kot irski in zato v nobenem primeru ne potrebuje priznanja (še najmanj kot postopek v glavni stvari) na podlagi Uredbe.

130. E. Bondi in italijanska vlada zagovarjata stališče, da je treba na peto vprašanje odgovoriti pritrdilno, in sicer v smislu, da je v opisanih okoliščinah prva država članica dolžna priznati odločbo sodišč druge države članice. Bank of America, Director of Corporate Enforcement, imetniki certifikata ali dolžniškega vrednostnega papirja, češka, francoska, nemška, madžarska in irska vlada ter Komisija zavzemajo v bistvu nasprotno stališče.

131. Najprej, in kot tudi poudarjata E. Bondi in italijanska vlada, je po mojem mnenju očitno, da naj bi imela izjema javnega reda iz člena 26 omejen obseg. To potrjujejo tudi vključitev zahteve, da morajo biti posledice priznanja „očitno“ v nasprotju z javnim redom, v določbo, navedba v uvodni izjavi 22 preambule Uredbe, da „je treba vzroke za nepriznavanje zmanjšati na najmanjšo potrebno mero,“ in poročilo Virgós-Schmit, v katerem je navedeno: „Izjema javnega reda bi se morala uporabiti le v izjemnih primerih.“ ( 34 )

132. Težave nastanejo, ker si navedeni stranki – in dejansko veliko strank, ki so predložile pisna stališča o petem vprašanju – prizadevata uporabiti pogoje iz člena 26 za dejansko stanje v obravnavani zadevi.

133. Glede besedila petega predloženega vprašanja menim, da se niti stranke niti Sodišče ne morejo oddaljiti od domnev glede dejstev, ki so vključene v besedilo vprašanja.

134. Vprašanje izrecno domneva, da je, če naj bi sodišči dveh držav članic uvedli postopka v primeru insolventnosti in se pred sodiščem v državi članici A zahteva priznanje odločbe sodišča iz države članice B, (i) očitno v nasprotju z javnim redom države članice A, da dopusti pravni učinek sodne ali upravne odločbe glede oseb ali organov, katerih pravica do pravičnega postopka in poštenega sojenja pri sprejetju take odločbe ni bila spoštovana, ter (ii) da je sodišče države članice A prepričano, da pri sprejetju odločbe države članice B niso bila spoštovana ta načela.

135. Zato se mi ne zdi pomembno, da bi se razpravljalo o različnih pravnih kulturah zadevnih držav članic ali prizadevalo dokazati, da so bile zakonite pravice začasnega upravitelja („provisional liquidator“) dejansko varovane.

136. Strinjam se tudi z E. Bondijem in italijansko vlado, da iz sodbe Sodišča v zadevi Krombach ( 35 ) izhaja, da Sodišče lahko in mora preveriti meje, kaj lahko pravilno spada v izjemo javnega reda, da ne bi bili prizadeti temeljni cilji priznanja in sodelovanja.

137. V navedeni zadevi se je obravnaval člen 27(1) Bruseljske konvencije, ki od sodišč držav pogodbenic zahteva, da morajo zavrniti priznanje sodne odločbe, ki so jo izdala sodišča drugih držav pogodbenic, „če bi bilo njeno priznanje v nasprotju z javnim redom v državi članici, v kateri se zahteva priznanje“. ( 36 ) Sodišče je bilo v bistvu vprašano, ali se lahko, če je sodišče zavrnilo zaslišanje obdolženca, zavrne priznanje sodne odločbe tega sodišča na podlagi člena 27(1) le zato, ker obdolženec ni bil navzoč na obravnavi.

138. Sodišče je ugotovilo, da je treba člen 27(1) razlagati ozko, ker pomeni oviro za izpeljavo enega od temeljnih ciljev Konvencije, in da se lahko določilo o javnem redu uporablja samo izjemoma. ( 37 ) Sodišče je nadaljevalo: „Iz tega sledi, da čeprav lahko države pogodbenice […] načeloma prosto določajo, kaj v skladu z nacionalnim pojmovanjem zahteva javni red, se za opredelitev obsega tega pojma uporablja razlaga Konvencije. Čeprav ni naloga Sodišča, da opredeli vsebino javnega reda v državi pogodbenici, pa mora kljub temu preveriti meje, znotraj katerih lahko sodišče države pogodbenice uporabi ta pojem, zato da zavrne priznanje sodne odločbe, ki jo je izdalo sodišče druge države pogodbenice. […] Vendar iz sodne prakse, ki jo je Sodišče utemeljilo […], izhaja, da je spoštovanje pravic obrambe med celotnim postopkom proti določeni osebi, ki bi lahko privedel do akta, ki posega v njen položaj, temeljno načelo prava Skupnosti, ki ga je treba zagotoviti celo takrat, kadar postopek ni urejen z nobenim pravnim aktom.“ ( 38 )

139. V obravnavani zadevi predložitveno sodišče v petem vprašanju navaja, da bi bila dopustitev pravnega učinka odločbe, sprejete v tam opisanih okoliščinah, očitno v nasprotju z javnim redom zadevne države članice. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da je bil ta sklep sprejet, potem ko je Supreme Court of Ireland temeljito in podrobno preverilo ravnanje sodišča iz Parme.

140. E. Bondi in italijanska vlada ob navajanju poročila Virgós-Schmit trdita, da je razlaga pojma javni red s strani predložitvenega sodišča, kot je navedena v petem vprašanju, „nerazumno široka“ in „ni zajeta s členom 26“. ( 39 )

141. Čeprav se strinjam s strankama, da iz sodbe Krombach izhaja, da mora sodišče preveriti meje nacionalnega javnega reda, menim, da sta s svojo trditvijo spregledali pravilen obseg te odločbe in glavni pomen poročila Virgós-Schmit.

142. V sodbi Krombach je navedbi Sodišča, da je dolžno preizkusiti meje, v okviru katerih bi se sodišča držav pogodbenic lahko sklicevala na pojem javni red zaradi zavrnitve priznanja odločbe, ki jo je izdalo sodišče v drugi državi pogodbenici, ( 40 ) takoj sledilo sklicevanje na „splošno načelo prava Skupnosti, po katerem ima vsakdo pravico do pravičnega sojenja,“ ki se je razvila iz temeljnih pravic, ki so sestavni del splošnih načel prava, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče, in so zapisane v Evropski konvenciji o človekovih pravicah ( 41 ). Pomembnost temeljnih pravic se lahko opazi v vsej sodbi Sodišča. ( 42 ) S tega vidika menim, da zahteva po poštenem sojenju načeloma spada na področje uporabe izjeme javnega reda na podlagi člena 26 Uredbe.

143. Poročilo Virgós-Schmit si prizadeva omejiti razlago javnega reda na ustavno zavarovane pravice in svoboščine ter temeljne politike zaprošene države, tako materialne kot postopkovne; dejansko navaja, da lahko „javni red […] udeležence ali osebe, ki jih postopek zadeva, zaščiti pred neupoštevanjem jamstev poštenega sojenja. Javni red ne zajema splošnega nadzora pravilnosti postopka, izpeljanega v drugi državi članici, ampak bistvena postopkovna jamstva, kot so primerna možnost izjave in pravica do sodelovanja v postopku“. Upniki, katerih sodelovanje je omejeno, so izrecno navedeni. ( 43 )

144. Zahteva po poštenem sojenju bi lahko bila pomembna, še zlasti zato, ker Uredba ne dovoljuje preverjanja utemeljenosti odločbe, katere priznanje se zahteva. ( 44 )

145. Javni red, naveden v členu 26 Uredbe, po mojem mnenju tako očitno res obsega neupoštevanje jamstev poštenega sojenja, kadar bistvena postopkovna jamstva, kot sta pravica do izjave in pravica do sodelovanja v postopku, niso bila primerno varovana. Če ravnanje, ki se mu očita kršitev javnega reda, načeloma spada na področje uporabe te določbe, iz njenega besedila jasno izhaja, da je naloga vsake države članice, da presodi, ali je bil z odločbo druge države članice kršen javni red prve države članice. V tem primeru je vprašanje, ali je bila očitana kršitev dovolj resna, da je to sodišče upravičeno zavrniti priznanje na podlagi člena 26 zaradi svojega nacionalnega prava. ( 45 )

146. E. Bondi in italijanska vlada še navajata, da se člen 26 uporablja le, če bi bil „učinek“ predlaganega priznanja „očitno v nasprotju“ z javnim redom države. V obravnavani zadevi naj bi bil „učinek“ ta, da so irska sodišča dolžna priznati, da je njihov postopek v primeru insolventnosti „sekundarni“ in ne „glavni“ postopek. Stranki trdita, da je težko razumeti, zakaj bi bil takšen omejen „učinek“ očitno v nasprotju z irskim javnim redom.

147. Zdi se mi, da se s to trditvijo zopet ne upošteva besedila postavljenega vprašanja. Nacionalno sodišče izrecno navaja, da je očitno v nasprotju z javnim redom zadevne države članice, da dopusti pravni učinek sodne ali upravne odločbe glede oseb ali organov, katerih pravica do pravičnega postopka in poštenega sojenja pri sprejetju take odločbe ni bila spoštovana, in da je država članica prepričana, da pri sprejetju sporne odločbe niso bila spoštovana ta načela.

148. Nazadnje E. Bondi in italijanska vlada navajata, da se zdi, da predložitveno sodišče ni upoštevalo, da državi članici, katere javni red je upošteven, ni treba zavrniti priznanja, čeprav bi zadeva spadala na področje uporabe člena 26. V tem členu je uporabljena beseda „lahko“, ki državi članici omogoča prosto presojo o tem, ali bo zavrnila priznanje. Navedeno se razlikuje od uporabe besede „bo“ v členu 27 Bruseljske konvencije. Če bi, kot navajata ti stranki, P. Farrell v bistvu bil deležen poštenega sojenja v Italiji in ob upoštevanju, da bi v nasprotnem primeru s pritožbo lahko zahteval odpravo očitanih postopkovnih pomanjkljivosti, predložitveno sodišče z izvajanjem svoje presoje glede zavrnitve priznanja ne bi smelo ogroziti sistema priznavanja v Uredbi.

149. S prvim vprašanjem, postavljenim zgoraj, namreč o domnevni poštenosti sojenja, se po mojem mnenju ponovno poskuša izpodbijati dejansko stanje, ki ga je ugotovilo predložitveno sodišče, ki je v predloženem vprašanju navedlo, da je prepričano, da pri sprejetju odločbe sodišča iz Parme „pravica do pravičnega postopka in poštenega sojenja […] ni bila spoštovana“.

150. Glede drugega vprašanja, namreč možnosti odprave očitanih postopkovnih pomanjkljivosti s pritožbo, pa je treba upoštevati, da je v zgodnjih fazah postopka v primeru insolventnosti čas pogosto bistven, zato se mora dani postopek presojati v stanju, v kakršnem je. To stališče je v skladu s komentarji v poročilu Virgós-Schmit, ki obravnavajo podobno nujne okoliščine ex parte zaščitnih ukrepov. V poročilu je navedeno, da država pogodbenica zagotavlja take ukrepe, in dodano: „Seveda morajo ti ukrepi, da bi bili v skladu z ustavo, v večini držav izpolnjevati posebne pogoje, s katerimi se zagotavlja spoštovanje načela poštenega sojenja (to so kumulativno: dokaz, da je ukrep na prvi pogled dobro utemeljen, velika nujnost, predložitev jamstva s strani tožnika, takojšnja obvestitev prizadetega in dejanska možnost za izpodbijanje ukrepa).“ ( 46 ) Zaradi zahteve, da morajo biti ti pogoji kumulativno izpolnjeni, je mogoče sklepati, da neupoštevanje enega, kot je takojšnja obvestitev prizadetega, ne bo nujno obravnavano kot odpravljeno zaradi obstoja drugega, kot je možnost za izpodbijanje. ( 47 ) Poročilo poudarja, da „je priznavanje takih ukrepov odvisno od tega, ali so v skladu z javnim redom zaprošene države, v kateri naj bi učinkovala odločba“. ( 48 )

151. Končno pa je glede besedila člena 26 res, da daje ta določba, drugače kot člen 27(1) Bruseljske konvencije, sodišču, ki je zaprošeno za priznanje, pravico do proste presoje. Če ima sodišče možnost priznati postopek v primeru insolventnosti, ki je bil uveden v drugi državi članici, čeprav bi bili učinki takega priznanja očitno v nasprotju z javnim redom te države, navedeno kljub temu ne more pomeniti, da je to vedno pravilna pot, ker bi bil sicer člen 26 brez vsakršnega učinka. V obravnavani zadevi se mi zdi, da na podlagi domneve, na kateri temelji vprašanje, ki se spet opira na dejansko stanje, kot ga je ugotovilo predložitveno sodišče, nikakor ni mogoče sklepati, da je sodišče z zavrnitvijo priznanja nepravilno izvajalo pravico do proste presoje.

Predlog

152. V skladu z navedenim sklepam, da se mora na prvo, tretje, četrto in peto vprašanje, ki jih je predložilo Supreme Court of Ireland odgovoriti tako: 1. Kadar pristojno sodišče na Irskem prejme predlog za razglasitev likvidacije („winding up“) insolventnega podjetja in kadar to sodišče, preden lahko sprejme sklep o likvidaciji, sprejme sklep o imenovanju začasnega upravitelja („provisional liquidator“), ki je pooblaščen za odvzem sredstev podjetja, vodenje njegovih poslov, odprtje bančnega računa in imenovanje pravnega zastopnika, kar ima za pravno posledico odvzem pooblastil članom uprave, je ta sklep skupaj s predlogom odločba, s katero se uvede postopek v primeru insolventnosti v smislu člena 16 Uredbe Sveta (ES) št. 1346/2000 z dne 29. maja 2000 o postopkih v primeru insolventnosti. 2. Če je bil postopek v primeru insolventnosti najprej uveden pri sodišču v državi članici, v kateri ima podjetje registrirani sedež in v kateri podjetje redno posluje tako, da ga tretje osebe lahko preverijo, sodišče druge države članice ni pristojno za uvedbo glavnega postopka v primeru insolventnosti na podlagi člena 3(1) Uredbe št. 1346/2000. 3. Če je dolžnik hčerinska družba ter sta njen sedež in sedež matične družbe registrirana v dveh različnih državah članicah ter hčerinska družba redno posluje na način, ki ga tretje osebe lahko preverijo, in tako, da v celoti in stalno spoštuje svojo korporacijsko identiteto v državi članici, v kateri ima registrirani sedež, domneva iz člena 3(1) Uredbe št. 1346/2000, da je središče glavnih interesov hčerinske družbe v državi članici, v kateri ima registrirani sedež, ni ovržena le zato, ker matična družba zaradi svojega lastniškega deleža in pristojnosti za imenovanje članov uprave lahko nadzoruje in dejansko nadzoruje politiko hčerinske družbe, ter zato, ker takega nadzora tretji ne morejo preveriti. 4. Kadar je dopustitev pravnega učinka sodne ali upravne odločbe glede oseb ali organov, katerih pravica do pravičnega postopka in poštenega sojenja pri sprejetju take odločbe ni bila spoštovana, v očitnem nasprotju z javnim redom države članice, ta država članica ni dolžna, da na podlagi člena 16 Uredbe št. 1346/2000 prizna odločbo, ki jo je sprejelo sodišče druge države članice, na podlagi katere se šteje, da je bil za družbo uveden postopek v primeru insolventnosti, če je sodišče prve države članice prepričano, da pri sprejetju zadevne odločbe niso bila spoštovana ta načela.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) Uredba Sveta (ES) št. 1346/2000 z dne 29. maja 2000 o postopkih v primeru insolventnosti (UL L 160, str. 1).

( 3 ) Zgodovinsko ozadje je opisano v sklepnih predlogih generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja v zadevi Staubitz-Schreiber (C-1/04), predstavljenih 6. septembra 2005. Glej tudi M. Balz, „The European Union Convention on insolvency proceedings“, American Bankruptcy Law Journal 1996, str. 485, na str. 529; I. Fletcher, Insolvency in Private International Law (1999) (v nadaljevanju: Fletcher), str. od 298 do 301; in P. Burbidge, „Cross border insolvency within the European Union: dawn of a new era“, European Law Review 2002, str. 589, na str. 591.

( 4 ) Razlike so opisane in razložene v odstavkih 1.22 in 1.23 v delu G. Moss, I. Fletcher in S. Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide (2002) (v nadaljevanju: Moss, Fletcher in Isaacs). Glej tudi M. Virgós in F. Garcimartín, The European Insolvency Regulation: Law and Practice (2004) (v nadaljevanju: Virgós in Garcimartín), točka 48(a).

( 5 ) Poročilo Virgós-Schmit, ki je bilo vir za mnoge uvodne izjave preambule te uredbe, nikoli ni bilo objavljeno v Uradnem listu, čeprav obstaja kot dokument Sveta EU z dne 8. julija 1996 – 6500/1/96. Dokončna različica polnega besedila v angleščini je v Moss, Fletcher in Isaacs. Glej tudi članek M. Balza, naveden v opombi 3 (v nadaljevanju: Balz). M. Balz je predsedoval delovni skupini Skupine Sveta EU za stečaj, ki je napisala Konvencijo. Navaja, da se je o poročilu Virgós-Schmit „[…] obsežno razpravljalo in [da so se] z njim […] strinjali delegirani strokovnjaki, vendar ga, v nasprotju s konvencijo, Svet ministrov ni uradno potrdil. Kljub temu bo zelo pomembno za sodišča in države članice“ (opomba 51).

( 6 ) Podobno se je Sodišče ob neštetih priložnostih sklicevalo na obrazložitvena poročila o Bruseljski konvenciji (zlasti Jenardovo poročilo o Konvenciji o pristojnosti in izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 1979, C 59, str. 1) in Schlosserjevo poročilo o Konvenciji o pristopu Kraljevine Danske, Irske in Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska k Bruseljski konvenciji (UL 1979, C 59, str. 71)).

( 7 ) Pobuda Zvezne republike Nemčije in Republike Finske zaradi sprejetja Uredbe Sveta o postopkih v primeru insolventnosti, predložena Svetu 26. maja 1999 (UL 1999, C 221, str. 8).

( 8 ) Člen 1(1).

( 9 ) Glej dalje spodaj točko 117.

( 10 ) Prilogi k Uredbi sta bili po nastanku dejstev, ki so bila povod za postopek v glavni stvari, spremenjeni z Uredbo Sveta (ES) št. 603/2005 z dne 12. aprila 2005 (UL L 100, str. 1); spremembe za obravnavano zadevo niso pomembne. Glej obširneje opombo 14.

( 11 ) The Office of the Director of Corporate Enforcement (urad direktorja za izvajanje prava družb) je bil ustanovljen novembra 2001 na podlagi zakona o izvajanju prava družb iz leta 2001 (Company Law Enforcement Act, 2001). Na podlagi tega zakona je Director of Corporate Enforcement odgovoren za spodbujanje ravnanj v skladu s pravom družb ter za preiskovanje in preprečevanje domnevnih kršitev zakonodaje.

( 12 ) Glej tudi poročilo Virgós-Schmit, v katerem je navedeno: „Vsi postopki, navedeni v Prilogi A, imajo dve odločilni posledici: popolni ali delni odvzem dolžnikovega premoženja ter imenovanje likvidacijskega upravitelja. Vendar bi prišlo do izkrivljanja, če bi se konvencija uporabljala le od nastanka teh posledic. Začetne faze postopka pri insolventnosti bi bile lahko izvzete iz sistema za mednarodno sodelovanje po konvenciji. Postopek mora imeti te posledice, da se vključi v seznam v Prilogi A. Ko je postopek na seznamu, pa za to, da se konvencija uporablja že od začetka, zadostuje, da se postopek uvede“ (točka 50). Balz tudi navaja: „Ni treba, da med uvedbo postopka obstajajo vsi elementi postopka pri insolventnosti. Če je likvidacijski upravitelj, na primer, običajno imenovan po uvedbi postopka, velja konvencija za tak postopek od njegovega začetka“ (str. 501).

( 13 ) Glej zgoraj točko 15.

( 14 ) Naj opomnim, da je britanski komentator to stališče zagovarjal v okviru Konvencije, ko je razpravljal o posledicah imenovanja „provisional liquidator“ (začasnega upravitelja) v Združenem kraljestvu. Takrat seznam v Prilogi C za Združeno kraljestvo ni vseboval „provisional liquidator“ (to je bilo kasneje spremenjeno z Uredbo št. 603/2005, navedeno v opombi 10). Fletcher glede opredelitve v členu 2(f) navaja: „Tako ima lahko odločba, s katero se uvede postopek pri insolventnosti, zunajozemeljske učinke, čeprav ni končna odločba, če sodišče, ki jo je izdalo, ni odložilo njenih učinkov. Na podlagi tega se lahko predvideva, da bi se za imenovanje ‚provisional liquidator‘ v Združenem kraljestvu lahko štelo, da ima take posledice. Vendar je treba upoštevati, da je priznanje na podlagi člena 16 odobreno le postopkom pri insolventnosti, zajetim s konvencijo in izrecno naštetim v njenih prilogah. Ker ‚provisional liquidator‘ ni naveden med vrstami uradnih oseb, naštetimi v Prilogi C, samodejno priznanje takega imenovanja ni mogoče.“ (Str. 283 in 284).

( 15 ) Člen 38, naj opomnim, je v poglavju III Uredbe, z naslovom „Sekundarni postopki v primeru insolventnosti“.

( 16 ) Kaže, da se lahko na podlagi irskega prava zoper družbo v določenih okoliščinah uvede prisilna likvidacija, čeprav ni insolventna.

( 17 ) Virgós in Garcimartín, točka 36; glej tudi poročilo Virgós-Schmit, točki 49 in 50; Moss, Fletcher in Isaacs, točki 3.02 in 8.07; Balz, str. 502. Položaj je za pogoj insolventnosti malo drugačen, saj mora biti, če se vrsta postopka, navedena v Prilogi A, lahko uporabi pri insolventnosti in tudi če te ni, pogoj insolventnosti dodatno izpolnjen. Kar pa po mojem mnenju v obravnavani zadevi ni sporno: glej zgoraj točko 81.

( 18 ) Predstavljen zgoraj v točki 22.

( 19 ) Predstavljena zgoraj v točki 10.

( 20 ) Glej zgoraj točko 77.

( 21 ) Točka 135, poudarek dodan.

( 22 ) Razen če se ne navaja izjema javnega reda iz člena 26. Ta člen je predmet petega vprašanja predložitvenega sodišča v obravnavani zadevi.

( 23 ) Tako je delno zaradi zgodovinskih razlogov. Virgós in Garcimartín pojasnjujeta, da so se države članice pri pogajanjih o prenosu Konvencije v uredbo odločile, da v preambulo vključijo tista stališča poročila Virgós-Schmit, ki so jih štele za posebej pomembna zaradi zagotavljanja pravilnega razumevanja členov uredbe (točka 48(a)).

( 24 ) Poročilo Virgós-Schmit, točka 202(2), glej tudi točke 79, 215 in 220; Moss, Fletcher in Isaacs, točke 5.38, 8.47, 8.48 in 8.205; Virgós in Garcimartín, točke 70 in 402; Balz, str. 505 in 513, ter Fletcher, str. 288.

( 25 ) Glej poročilo Virgós-Schmit, točka 202, ter Fletcher, str. 288 in 289.

( 26 ) Točka 75. Balz enako navaja na malo drugačen način: „Pri registraciji samo poštnega predala se bo glavni sedež štel za središče glavnih interesov.“ (Str. 504).

( 27 ) Moj poudarek. Glej tudi poročilo Virgós-Schmit, točka 76; Virgós in Garcimartín, točka 61, in Balz, str. 503.

( 28 ) Za zanimivo poročilo o ozadju pojma „središče glavnih interesov“ glej Virgós in Garcimartín, točka 46.

( 29 ) Poročilo Virgós-Schmit, točka 75; Moss, Fletcher in Isaacs, točka 3.10, ter Virgós in Garcimartín, točka 53.

( 30 ) Iz zakonodaje ES izhajajo različne zahteve v zvezi s tem, da morajo družbe razkriti postopek imenovanja direktorjev ter obstoj razmerja med matično in hčerinsko družbo. Vendar te zahteve ne veljajo za vse družbe: odvisno je od tega, ali so zadevne družbe delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo, in če gre za delniške družbe, ali kotirajo na borzi. Poleg tega se objavljene letne bilance družb vedno objavljajo za nazaj: ker se morajo bilance pripraviti in objaviti po obdobju, na katero se nanašajo, mogočim upnikom družbe ne bodo v pomoč pri določitvi dejanskega in predvidenega kraja središča glavnih interesov te družbe.

( 31 ) Morda sta Virgós in Garcimartín zato zagovarjala stališče, da bo „pri hčerinskih […] družbah bistvena zveza kraj, v katerem je središče poslovanja (to je glavni sedež) hčerinske družbe. Dejstvo, da se odločitve te hčerinske družbe sprejemajo v skladu z navodili družbe matere ali imetniki lastniških deležev, ki živijo drugje, ne spremeni pravila o mednarodni pristojnosti glede te družbe“ (točka 51). Glej tudi Virgós in Garcimartín, točka 61.

( 32 ) Moss, Fletcher in Isaacs, točka 3.11.

( 33 ) Poročilo Virgós-Schmit, točka 75.

( 34 ) Točka 204.

( 35 ) Sodba z dne 28. marca 2000 (C-7/98, Recueil, str. I-1935); glej še spodaj točko 138. Glej tudi sodbo z dne 11. maja 2000 v zadevi Renault (C-38/98, Recueil, str. I-2973).

( 36 ) Enakovredna določba v Uredbi št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 2001, L 12, str. 1) je člen 34(1); ta določba se od člena 27(1) Konvencije razlikuje v tem, da mora biti, enako kot v členu 26 Uredbe o postopkih v primeru insolventnosti, priznanje sodne odločbe „v očitnem nasprotju z javnim redom,“ preden ga je mogoče zavrniti na tej podlagi.

( 37 ) Točka 21.

( 38 ) Točke 22, 23 in 42.

( 39 ) Točka 205.

( 40 ) Točka 23, predstavljena zgoraj v točki 138.

( 41 ) Točke od 25 do 27.

( 42 ) Glej zlasti točki 38 in 39 ter točke od 42 do 44.

( 43 ) Točka 206.

( 44 ) Glej Virgós in Garcimartín, točka 406.

( 45 ) Poročilo Virgós-Schmit, točka 207.

( 46 ) Točka 207.

( 47 ) Naj opozorim, da sodišče v predložitveni odločbi pojasnjuje, da je na podlagi irskega prava dejansko tako: „V podobnih okoliščinah to sodišče ne bo dopustilo, da ostane v veljavi enakovredna odločba katerega koli sodišča ali upravnega organa, ki je v njegovi pristojnosti. Neobstoj poštenega sojenja bo obravnavalo kot tako očitno v nasprotju z javnim redom, da bo štelo, da je bila odločba sprejeta brez pristojnosti in da je zato nična. Te posledice ne bo moglo popraviti niti dejstvo, da bi se lahko zadeva pred istim sodiščem ponovno obravnavala. Tako temeljna kršitev načela poštenega sojenja bi zastrupila ves postopek.“

( 48 ) Točka 207.