SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

ANTONIA TIZZANA,

predstavljeni 18. januarja 2005( )

Zadeva C-519/03

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Velikemu vojvodstvu Luksemburg

„Neizpolnitev obveznosti države – Direktiva 96/34/ES – Starševski dopust – Porodniški dopust – Nepravilen prenos“

1. Komisija Evropskih skupnosti (v nadaljevanju: Komisija) je s tožbo z dne 12. decembra 2003 Sodišču predlagala, naj na podlagi člena 226 ES ugotovi, ali je Veliko vojvodstvo Luksemburg (v nadaljevanju: Luksemburg) v notranji pravni red pravilno preneslo Direktivo Sveta 96/34/ES z dne 3. junija 1996 o okvirnem sporazumu o starševskem dopustu, sklenjenem med UNICE, CEEP in ETUC (v nadaljevanju: Direktiva 96/34 ali samo Direktiva).( )

2. Komisija luksemburški zakonodaji, ki prenaša Direktivo, očita, da je določila nadomestitev starševskega dopusta s porodniškim dopustom, kadar se ta dopusta prekrivata, prav tako pa tudi to, da je prvi namenjen le staršem otrok, ki so se rodili sedem mesecev po izteku roka za prenos Direktive.

I – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

3. Zakonodajalec Skupnosti je z Direktivo 96/34 izvedel okvirni sporazum o starševskem dopustu, sklenjen 14. decembra 1995 med splošnimi medpanožnimi organizacijami (UNICE, CEEP in ETUC) (v nadaljevanju: okvirni sporazum).( ) Države članice so morale v skladu s členom 2 Direktive do 3. junija 1998 uveljaviti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev z Direktivo in tako tudi s sporazumom, ki ga ta prenaša.

4. Za ta postopek je še posebej pomembno opozoriti na točko 9 splošnih ugotovitev okvirnega sporazuma, po kateri je starševski dopust „[različen] od porodniškega dopusta“, ter na klavzulo 2(1), po kateri „[...] ta sporazum podeljuje moškim in ženskim delavcem individualno pravico do starševskega dopusta v primeru rojstva ali posvojitve otroka, da bodo lahko skrbeli za tega otroka, in sicer za najmanj tri mesece in do določene starosti do največ 8 let, ki jo določi država članica in/ali uprava in delavci“.

B – Nacionalno pravo

5. Luksemburg je nameraval Direktivo 96/34 prenesti z zakonom z dne 12. februarja 1999 o starševskem in družinskem dopustu (v nadaljevanju: zakon z dne 12. februarja 1999).( )

6. Iz členov 2 in 8 navedenega zakona izhaja, da lahko vsak od staršev izkoristi šestmesečni starševski dopust (ki ga je mogoče pri dopustu v obliki delne odsotnosti z dela podaljšati do dvanajstih mesecev), v tem času pa prejema mesečno nadomestilo v vrednosti 272,68 eura (polovico tega zneska pri dopustu v obliki delne odsotnosti z dela).

7. Člen 7(2) istega zakona določa, da pri nosečnosti (ali posvojitvi otroka) med starševskim dopustom, ki daje pravico do porodniškega (ali posvojiteljskega) dopusta, slednji nadomesti starševski dopust, ki se zaključi.

8. Peta alinea člena 19 navedenega zakona določa, da lahko določbe v zvezi s starševskim dopustom uveljavljajo samo starši otrok, rojenih po 31. decembru 1998, ali v zvezi s katerimi se je postopek posvojitve pred pristojnim sodiščem začel po tem datumu.

9. Čeprav Komisija tega neposredno ne izpodbija, pa je treba iz razlogov, ki bodo navedeni v nadaljevanju, spomniti tudi na člen 3(4) navedenega zakona, ki določa, da mora eden od staršev starševski dopust izkoristiti za porodniškim (ali posvojiteljskim) dopustom, če ne želi izgubiti pravice do dopusta. V skladu s peto alineo člena 3 lahko drugi od staršev starševski dopust izkoristi, dokler otrok ne dopolni osmih let.

10. Nazadnje je treba spomniti na to, da je bil zakon z dne 12. februarja 1999 spremenjen z zakonom z dne 21. novembra 2002,( ) ki je, kolikor je to pomembno za ta postopek, vnesel šesto alineo člena 10, ki določa:

„Dokončna zavrnitev zahteve za pridobitev nadomestila [za starševski dopust] s strani [pristojnega organa] ne posega v morebitno odobritev starševskega dopusta s strani delodajalca, če so izpolnjeni pogoji iz [Direktive 96/34].“( )

11. Luksemburg se je v svojih dopisih v okviru obrambe skliceval tudi na predlog zakona iz leta 2003, ki naj bi v zakonodajo vnesel še nekatere spremembe, za katere pa menim, da se nanje ni treba sklicevati, saj očitno niso ratione temporis relevantne za ta postopek.

II – Dejansko stanje in postopek

12. Komisija je luksemburško vlado z dopisom 16. maja 2001 obvestila o tem, da po njenem mnenju člen 7(2) in peta alinea člena 19 zakona z dne 12. februarja 1999 nista skladna z Direktivo 96/34.

13. Luksemburg je v dopisu 26. julija 2001 tem navedbam Komisije nasprotoval.

14. Komisija je 23. oktobra 2001 Luksemburg z dodatnim pisnim opominom obvestila o svojem mnenju, da tudi člen 3(6) zakona z dne 12. februarja 1999, po katerem je treba, če oba starša zaprosita za starševski dopust, dati prednost materi, ni skladen s pravom Skupnosti.

15. Luksemburg je 8. januarja 2002 odgovoril, da se bo navedena določba spremenila tako, da bo vzpostavljen prednostni vrstni red med obema staršema glede na abecedni vrstni red njunih priimkov. Ta sprememba je bila dejansko uvedena z zakonom z dne 21. novembra 2002.

16. Komisija je nato 15. novembra istega leta Luksemburgu na podlagi člena 226(1) ES vročila obrazloženo mnenje, v katerem mu je očitala, da s tem ko je sprejel člene 3(6), 7(2) in 19 zakona z dne 12. februarja 1999, ni izpolnil svojih obveznosti po pravu Skupnosti glede (i) merila za prednostno dodelitev starševskega dopusta enemu od staršev pri sočasnosti njunih zahtev, (ii) nadomestitev starševskega dopusta s porodniškim dopustom pri njunem prekrivanji, (iii) odobritev starševskega dopusta samo staršem otrok, rojenih sedem mesecev po končnem datumu za prenos Direktive.

17. Z obrazloženim mnenjem je bil Luksemburg pozvan, naj v dvomesečnem roku od vročitve, to je najkasneje do 15. januarja 2003, zakonodajo uskladi s pravom Skupnosti.

18. Luksemburg je v odgovor na obrazloženo mnenje Komisiji 19. maja 2003 poslal dopis, s katerim jo je obvestil o spremembi spornega zakona iz leta 1999 z zakonom z dne 21. novembra 2002. Ta odgovor pa, čeprav je bil poslan pred dnem vložitve tožbe, na podlagi katere je bil uveden ta postopek (12. decembra 2003), zaradi več napak v notranjem razporejanju v Komisiji na ta dan še ni prispel do njene pravne službe.

19. Kljub temu pa je Komisija, ki je bila ne glede na to vsaj delno seznanjena s spremembo člena 3(6) zakona z dne 1999, v tožbi opustila očitek glede prednostne dodelitve starševskega dopusta materi pri sočasnosti zahtev, druga dva očitka pa je ohranila.

20. Komisija je za ponazoritev svojih trditev v podporo teh očitkov navedla tudi, da zakon z dne 12. februarja 1999 krši Direktivo tudi zato, ker vsebuje določbo, po kateri mora eden od staršev izkoristiti starševski dopust po koncu porodniškega (ali posvojiteljskega) dopusta (člen 3(4)). Kljub temu pa je to vprašanje izrecno izključila iz predmeta tožbe, saj ni bilo obravnavano v predsodnem postopku.

21. Po zaključku običajne dvojne izmenjave pisnih vlog sta bili stranki zaslišani na obravnavi 24. novembra 2004.

III – Pravna analiza

Dopustnost

22. Luksemburg najprej zatrjuje nedopustnost tožbe, in sicer navaja, da naj ta ne bi imela pomena, saj naj bi s spremembami kritizirane nacionalne zakonodaje iz zakona z dne 21. novembra 2002 odpravil neizpolnitev obveznosti. Navedene spremembe naj bi bile namreč, čeprav je bila Komisija o njih uradno obveščena prepozno, vseeno sprejete v roku (15. januarja 2003), ki je bil Luksemburgu za uskladitev z Direktivo določen v obrazloženem mnenju.

23. V vsakem primeru pa naj Komisija, tako navaja luksemburška vlada, ob vložitvi tožbe ne bi več imela nobenega razloga za njeno vložitev, saj naj bi sprejete spremembe luksemburške zakonodaje, pa čeprav Komisija ni bila uradno obveščena v roku, v vsakem primeru pravočasno odpravile neizpolnjevanje obveznosti. Komisija naj bi, potem ko je založila odgovor na obrazloženo mnenje, kljub temu zadevo predložila Sodišču, čeprav v tej fazi objektivno ni imela več interesa za to. Tožba naj torej ne bi bila dopustna tudi zaradi tega.

24. Luksemburg je v podporo ugovoru nedopustnosti v dupliki dodal, da naj dva meseca, ki sta mu bila odobrena v obrazloženem mnenju, ne bi bila razumen rok, saj v tako kratkem času ni mogoče spremeniti zakonodaje tako, kot je zahtevala Komisija.

25. Kljub navedenemu menim, da Komisija na podlagi ustaljene sodne prakse Sodišča utemeljeno izpodbija te očitke.

26. Najprej, Sodišče je namreč dosledno presojalo, da „je treba obstoj neizpolnitve obveznosti presojati glede na položaj v državi članici ob izteku roka iz obrazloženega mnenja in da Sodišče ne more upoštevati sprememb, sprejetih kasneje“.( ) V obravnavani zadevi je treba – glede na to, da ni sporno, da je bila Komisija o novi luksemburški zakonodaji, pa čeprav sprejeti, prepozno uradno obveščena – zaključiti, da „položaj v državi članici [...]“ za Komisijo ob koncu določenega roka dejansko ni bil usklajen z obrazloženim mnenjem.

27. Poleg tega pa iz ustaljene sodne prakse prav tako izhaja, da ima Komisija interes za vložitev tožbe po členu 226 ES tudi, če je bila očitana kršitev odpravljena po roku iz obrazloženega mnenja( ) (in a fortiori očitno tudi takrat, kadar – kot je to v obravnavani zadevi – meni, da kršitev sploh ni bila odpravljena).

28. Res je, da se v obravnavani zadevi, glede na zamude in napake pri posredovanju odgovora Luksemburga na obrazloženo mnenje, zdi položaj bolj zapleten. Vendar pa je Sodišče, kot je na to opozorila Komisija, že pojasnilo, da neupoštevanje odgovora na obrazloženo mnenje ni pomembno za dopustnost tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti.( ) Iz sodbe v zadevi Komisija proti Nizozemski namreč izhaja, da „tudi če bi bil sodni postopek uveden na podlagi tožbe Komisije, ki ne upošteva morebitnih novih pravnih ali dejanskih elementov, ki jih zadevna država članica navaja v svojem odgovoru na obrazloženo mnenje, zaradi tega pravica te države do obrambe ni zmanjšana. Država lahko namreč v okviru sodnega postopka v polni meri navaja navedene elemente v svoji prvi obrambni vlogi. Sodišče mora za izid postopka s tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti preučiti njihovo relevantnost“.( )

29. Menim torej, da ugovorom Luksemburga glede dopustnosti tožbe ni mogoče pritrditi.

30. Nazadnje, v zvezi z navedbo Luksemburga glede domnevne neprimernosti roka, ki mu je bil določen v obrazloženem mnenju, pa lahko ugotovim le, da se je ta razlog uveljavljal šele v dupliki in ga zato zaradi tega, ker je prepozen, ni mogoče upoštevati.

31. V vsakem primeru pa je treba vsebinsko gledano opozoriti na to, da ob tem, da Pogodba tega vprašanja ne obravnava, dvomesečni rok običajen rok, ki ga Komisija določi državam članicam v obrazloženem mnenju.( ) Čeprav bi se lahko zdel prekratek, pa je treba spomniti na to, da je namen celotnega predsodnega postopka in ne samo obrazloženega mnenja, da se „državi članici omogoči [...], da se uskladi, preden se zadeva predloži Sodišču“.( ) Obrazloženo mnenje je namreč le končni akt postopka, ki – kot je znano – traja običajno dovolj dolgo, da se lahko država članica uskladi z zahtevami Komisije.

32. Glede obravnavane zadeve je mogoče nadalje dodati to, da če je Luksemburg sporno zakonodajo lahko spremenil v roku iz obrazloženega mnenja, potem je očitno, da ta rok ni bil tako neprimeren, kot navaja. Ali so sprejete spremembe res take, da je obravnavana tožba brezpredmetna, pa je vprašanje, na katero bo moralo Sodišče odgovoriti ob presoji njenega temelja.

33. Na podlagi zgoraj navedenega torej predlagam, naj se tožba razglasi za dopustno.

Prvi tožbeni razlog

34. Komisija v prvem očitku navaja, da je člen 7(2) zakona z dne 12. februarja 1999, po katerem se pri nosečnosti (ali posvojitvi otroka) s pravico do porodniškega (ali posvojiteljskega) dopusta, ki nastane med starševskim dopustom, le-ta zaključi in ga nadomesti porodniški (posvojiteljski) dopust, ni skladen z Direktivo.

35. Natančneje, po mnenju Komisije naj bi bila ta določba v nasprotju z načelom iz točke 9 splošnih ugotovitev okvirnega sporazuma, ki ga Direktiva prenaša (glej zgoraj navedeni točki 3 in 4) in po katerem se starševski dopust razlikuje od porodniškega.

36. V skladu s točko 1 klavzule 2 navedenega sporazuma je namreč prvi dopust pravica, ki pripada obema zaposlenima staršema in enemu od njiju omogoča najmanj trimesečno odsotnost z dela, dokler otrok ne doseže starosti, ki jo določi vsaka država članica in ne sme preseči osmih let.

37. Porodniški dopust pa nasprotno varuje „biološko stanje ženske ter posebno razmerje med žensko in njenim otrokom po nosečnosti in rojstvu, s tem da se želi preprečiti, da bi bilo to razmerje ovirano z različnimi obremenitvami zaradi sočasnega opravljanja poklica“.( )

38. Komisija navaja, da glede na to, da ta dopusta zadovoljujeta različne potrebe, luksemburška zakonodaja napačno določa, da se zaradi porodniškega dopusta konča starševski dopust, in sicer zato, ker bi moralo biti ženski, ki se ji starševski dopust prekine zaradi nastopa (prenatalnega) porodniškega dopusta na podlagi nove nosečnosti, omogočeno, da kasneje nadomesti tisti del starševskega dopusta, ki ga ni mogla izkoristiti.

39. Luksemburg odgovarja, da bi lahko domnevna kršitev pravice do starševskega dopusta nastala le v izjemno redkih primerih. Po njegovem mnenju namreč člen 3(4) zakona z dne 12. februarja 1999 določa, da mora eden od staršev izkoristiti starševski dopust takoj po porodniškem dopustu. Glede na to, da je v veliki večini primerov mati tista, ki to stori, naj biološko ne bi bilo mogoče, da se njen starševski dopust prekine s porodniškim dopustom zaradi naslednje nosečnosti. Tudi če bi namreč domnevali, da se je nova nosečnost začela takoj po rojstvu, bi se prenatalni porodniški dopust zaradi te nove nosečnosti začel po obdobju, ki bi bilo seštevek postnatalnega starševskega dopusta iz naslova prejšnje nosečnosti ter starševskega dopusta, vzetega po koncu tega.

40. Luksemburg priznava, da če bi starševski dopust po koncu porodniškega dopusta izkoristil oče, potem pa ne bi bilo mogoče izključiti, da bi lahko med starševskim dopustom, ki bi ga kasneje namesto njega vzela mati, nastala nosečnost in bi tako prišlo do porodniškega dopusta, zaradi česar bi se predčasno končal starševski dopust.

41. Luksemburg pa naj bi to možnost, pa čeprav je zelo malo verjetna, predvidel prav s sprejetjem zakona z dne 21. novembra 2002 pred iztekom roka, ki mu je bil določen v obrazloženem mnenju.

42. Navedeni zakon je, kot je bilo navedeno, v veljavno zakonodajo vnesel šesto alineo člena 10, po kateri „dokončna zavrnitev zahteve za pridobitev nadomestila [za starševski dopust] s strani [pristojnega organa] ne vpliva na morebitno odobritev starševskega dopusta s strani delodajalca, če so izpolnjeni pogoji iz [Direktive 96/34]“.

43. Na ta način bi lahko mati, ki bi se ji starševski dopust zaradi prekrivanja s porodniškim dopustom končal predčasno, v vsakem primeru kasneje nadomestila manjkajoče obdobje in dosegla minimalno trimesečno obdobje, ki ga Direktiva določa za starševski dopust.

44. Luksemburg dodaja, da je še pred zgoraj navedeno zakonodajno spremembo dal natančna navodila pristojnim organom, da bi se materi, ki bi se znašla v položaju, ki ga navaja Komisija, priznalo dodaten starševski dopust, ki ga ni mogla izkoristiti, da bi tako lahko dosegla skupni dopust v trajanju ne le minimalnih treh mesecev, kar določa Direktiva, pač pa šestih mesecev v skladu s členom 2 zakona z dne 12. februarja 1999 (oziroma dvanajstih mesecev pri dopustu v obliki delne odsotnosti z dela). Poleg tega naj bi Luksemburg v takih primerih plačal nadomestilo iz člena 8 navedenega zakona, čeprav ga Direktiva ne predvideva.

45. Sam menim, da se – čeprav je luksemburška zakonodaja kot celota na spornem področju zelo velikodušna – ni mogoče strinjati s trditvami te države.

46. Najprej, ne prepričajo me trditve v zvezi z očitki Komisije glede skladnosti zakonodaje pred spremembami iz leta 2002, zlasti člena 7(2) zakona z dne 12. februarja 1999 z Direktivo 96/34.

47. Kot je bilo namreč navedeno, ta določba določa, da če porodniški dopust iz naslova nove nosečnosti sovpada s starševskim dopustom za že rojenega otroka, potem se slednji dopust zaključi in ga nadomesti prvi.

48. To pomeni, kot priznava tudi Luksemburg, da čeprav se navedeni člen uporablja samo v majhnem številu primerov, njegova uporaba pomeni, da mati uživa starševski dopust, ki je krajši od šestih mesecev, ki jih luksemburška zakonodaja, ki prenaša Direktivo, predvideva v običajnih primerih.

49. Kot je Komisija poudarila na obravnavi, je država res prosta, da ob prenosu Direktive določi daljši starševski dopust od minimalnih treh mesecev, določenih v Direktivi. Ko pa se odloči za določitev takega daljšega dopusta, ga mora pod enakimi pogoji omogočiti vsem osebam, ki sodijo ratione personae na področje uporabe Direktive, in jih torej glede tega brez utemeljenih razlogov ne sme različno obravnavati.

50. Po mojem mnenju tak zaključek nalaga dejstvo, da je načelo nediskriminacije del splošnih pravnih načel, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče,( ) in da ta načela „države članice zavezujejo […] pri izvajanju zakonodaje Skupnosti“.( ) Zato se lahko šteje, da je bila Direktiva pravilno prenesena samo, če je zakonodajalec polje proste presoje, ki mu ga ta pušča, uporabil ob spoštovanju navedenega načela.

51. Iz tega sledi, da Luksemburg brez utemeljenih razlogov, ki tudi niso bili navedeni, določenim materam ni smel določati starševskega dopusta, ki je bil, čeprav je bil daljši od treh mesecev, v vsakem primeru krajši od običajnih šestih mesecev v takih primerih.

52. Dalje, upravna navodila iz točke 44 so gotovo koristna za namene, obravnavane v tej zadevi, vendar pa ne morejo biti odločilna za odpravo navedene diskriminacije, ker – kot je Sodišče že večkrat potrdilo – „se upravna praksa, ki je po naravi spremenljiva po volji uprave in ni ustrezno objavljena, ne more šteti za veljavno izpolnjevanje obveznosti iz Pogodbe“.( )

53. Ob tem je treba odločiti še o tem, ali je Luksemburg kasneje zakonodajo spremenil tako, da je odpravil neizpolnjevanje obveznosti v roku, določenem v obrazloženem mnenju (15. januar 2003). To je v skladu z razlogovanjem iz zgoraj navedene sodbe v zadevi Komisija proti Nizozemski, po kateri je treba upoštevati ukrepe, sprejete v roku iz obrazloženega mnenja, ki pa so bili notificirani prepozno.

54. Res je, da je zakon z dne 21. novembra 2002 v zakon z dne 12. februarja 1999 vnesel določbo (šesto alineo člena 10), ki materi, ki se ji je starševski dopust zaradi prekrivanja s porodniškim dopustom končal predčasno, omogoča, da kasneje izkoristi nov starševski dopust, tako da doseže minimalno obdobje, ki ga določa Direktiva.

55. Vendar pa luksemburška zakonodaja tudi s tako določbo še vedno ni popolnoma skladna z Direktivo in s pravnimi načeli Skupnosti, saj prav tako lahko vodi v diskriminacijo med zadevnimi osebami.

56. Po novi zakonodaji bi imeli namreč do šestmesečnega starševskega dopusta in temu ustreznega nadomestila pravico vsi tisti očetje in matere, ki se jim starševski dopust zaradi porodniškega dopusta iz naslova nove nosečnosti ne bi končal predčasno. Nasprotno pa bi matere, ki bi se jim starševski dopust predčasno končal s porodniškim dopustom zaradi nove nosečnosti, imele pravico le do krajšega obdobja, ki ne bi bilo v celoti pokrito z nadomestilom. Lahko bi namreč le delno nadomestile tisti del starševskega dopusta, ki jim manjka do minimalnega trimesečnega obdobja, ki ga določa Direktiva, ne da bi v tem času dobile nadomestilo.

57. Tudi če bi želeli upoštevati najnovejšo zakonodajo, je treba ugotoviti, da luksemburška zakonodaja – ob upoštevanju zgornjih ugotovitev glede načela nediskriminacije (točka 49 in naslednje) – ni pravilno prenesla Direktive.

58. Navedenemu zaključku se ni mogoče izogniti s sklicevanjem – kot je to storil Luksemburg – na majhno verjetnost, da bi zaradi prekrivanja porodniškega dopusta s starševskim le-ta predčasno končal prvega.

59. Res je, da predvidljivi primeri niso pogosti, še toliko manj, če se upošteva, da je po členu 3(4) zakona z dne 12. februarja 1999 eden od staršev zavezan izkoristiti starševski dopust po izteku porodniškega. Če je namreč – to je najpogosteje – mati tista, ki to stori, potem bi do predčasnega konca njenega starševskega dopusta zaradi prenatalnega porodniškega dopusta prišlo le v zelo malo verjetnem primeru, če bi se nosečnost pojavila zelo hitro po prejšnjem porodu.

60. Vendar pa moram – poleg tega, da ni gotovo, ali je navedena določba skladna z Direktivo, in da navedena določba ni del tega postopka samo zato, ker ni bila predmet očitkov v predsodnem postopku (glej zgoraj navedeno točko 20) – poudariti, da vse to ne bi imelo vpliva na obstoj kršitve, na katero se sklicuje Komisija, ampak le na njen obseg.

61. Kot je Sodišče že pojasnilo, velikost učinkov določenega neizpolnjevanja obveznosti ni pomembna z vidika ugotavljanja njegovega obstoja, „tudi če bi ugotovili, da škode ni, je treba opozoriti na to, da nespoštovanje neke obveznosti, ki jo določa pravilo prava Skupnosti, pomeni neizpolnitev obveznosti in da ugotovitev, da ta kršitev ni imela negativnih posledic, nima pomena“.( )

62. Menim torej, da lahko glede tega vprašanja zaključim, da člen 7(2) zakona z dne 12. februarja 1999 Direktive ne prenaša pravilno in da zakon z dne 21. novembra 2002 te nepravilnosti ni odpravil. Sodišču torej predlagam, da sledi prvemu tožbenemu razlogu.

Drugi tožbeni razlog

63. Komisija z drugim tožbenim razlogom navaja, da peta alinea člena 19 zakona z dne 12. februarja 1999, po kateri imajo pravico do starševskega dopusta le starši tistih otrok, ki so se rodili po 31. decembru 1998 (oziroma za katere se je postopek posvojitve pred pristojnim sodiščem začel po tem datumu), krši člen 2(1) Direktive, po katerem je rok za njen prenos 3. junij 1998.

64. Najprej moram pojasniti, da se očitek Komisije ne nanaša toliko na dejstvo, da je Luksemburg izbral drugačen izhodiščni datum za pravico do starševskega dopusta, kot je tisti iz Direktive (31. december 1998 namesto 3. junija 1998). V bistvu se v glavnem nanaša na merilo, ki je bilo izbrano za pridobitev te pravice, in sicer dejstvo, da Luksemburg omogoča starševski dopust le staršem otrok, rojenih po tem datumu.

65. Komisija namreč navaja, da je treba po Direktivi navedeno pravico priznati staršem vseh mladoletnikov določene starosti (države članice so lahko to starost določile do največ osmih let, Luksemburg se je določil za pet let) in to ne glede na to, ali so rojeni pred rokom za njen prenos ali po njem. Luksemburg bi moral torej starševski dopust omogočiti tudi staršem otrok, rojenih pred 3. junijem 1998, ki na dan zahteve za dopust še niso dosegli starosti petih let.

66. Luksemburg najprej odgovarja, da podlaga pravice do starševskega dopusta ni starost otroka, ampak prav njegovo rojstvo, kar naj bi po njegovem mnenju jasno izhajalo iz angleške in nemške različice klavzule 2(1) okvirnega sporazuma.( )

67. Poleg tega Luksemburg navaja, da naj bi Komisijina teorija pomenila, da se Direktiva uporablja tudi za starše otrok, rojenih pred rokom za njen prenos, in da bi imela ta zato povratno veljavo. To naj ne bi bilo zakonito, saj naj bi iz sodne prakse izhajalo, da predpisi Skupnosti nimajo takšne veljave, razen v izjemnih primerih, pri katerih iz določb jasno izhaja, da je bil to namen zakonodajalca.( )

68. V obravnavani zadevi naj bi bil zakonodajalčev namen drugačen, kar naj bi dokazovali številni besedilni dokazi iz okvirnega sporazuma in Direktive, zlasti pa deseta „uvodna navedba“ te, po kateri „okvirni sporazum […] določa minimalne pogoje glede starševskega dopusta ter prostih delovnih ur na podlagi višje sile, ter se obrača na države članice in/ali socialne partnerje za opredelitev pogojev, pod katerimi bi se izvajal starševski dopust, da bi s tem upoštevale stanje, ki obstaja v vsaki posamezni državi članici, vključno s stanjem na področju družinske politike, še zlasti kar se tiče pogojev za dodeljevanje starševskega dopusta ter izvajanja pravice do starševskega dopusta“.

69. Navedeno naj bi upravičevalo „postopno“ uvedbo starševskega dopusta, kar je storil Luksemburg. Če bi namreč starševski dopust omogočili tudi staršem otrok, rojenih pred 31. decembrom 1998 (dejansko pa, kot je bilo navedeno v točkah 63 in 64, pred 3. junijem 1998), bi se pojavilo več praktičnih težav pri izvajanju Direktive, saj naj bi bilo treba za vsak primer dokazati, ali so starši za določenega otroka že izkoristili druge vrste dopustov, ki so bili prej predvideni.

70. Sam se ne morem strinjati z argumenti Luksemburga. Kot je namreč znano, „težave pri izvajanju nekega akta Skupnosti ne morejo omogočiti državi članici, da se enostransko izogne spoštovanju svojih obveznosti“.( ) Zato tudi če bi bilo res, da je zapleteno opraviti potrebna preverjanja za izvajanje Direktive (glej prejšnjo točko), se zaradi tega Luksemburg ne bi mogel izogniti svoji odgovornosti.

71. Tako prehajam na osrednjo točko spora med strankama, in sicer na vprašanje, ali je podlaga za pravico do starševskega dopusta rojstvo otroka ali njegova mladost in temu ustrezna potreba po pomoči, ki jo potrebuje.

72. Ni sporno, kot poudarja Luksemburg, da besedilo okvirnega sporazuma, ki ga prenaša Direktiva, navaja, da se pravica do starševskega dopusta daje „zaradi rojstva“ otroka. Sicer pa bi si bilo težko predstavljati drugače, glede na to, da ta pravica obstaja, če otrok pride na svet. To pa kljub temu po mojem mnenju ne pomeni, da je podlaga za to pravico rojstvo, ki je trenutni dogodek. Nasprotno, zdi se mi očitno – to pa tudi sicer izhaja iz klavzule 2(1) okvirnega sporazuma, ki ga prenaša direktiva –, da je podlaga v potrebi po zagotavljanju pomoči mlajšim otrokom in zato v namenu omogočiti staršem, da se posvetijo svojemu otroku, jasno po njegovemu rojstvu in v obdobju, ki je v ta namen potrebno.

73. Če to drži, pa iz tega izhaja tudi, da Komisijina trditev Direktivi nikakor ne daje povratne veljave, ampak jo uporablja na način, ki je povsem skladen z načelom iz uveljavljene sodne prakse Sodišča, da „se novo pravilo takoj uporablja za prihodnje učinke določene situacije, ki se je zgodila v času veljavnosti starega pravila“,( ) to je da se uporablja za „obstoječe situacije“,( ) ki so v obravnavani zadevi tiste, ki zadevajo mladost otroka in zato njegovo stalno potrebo po pomoči.

74. Menim torej, da je od teh dveh teorij Komisijina tista, ki najbolje upošteva namen Direktive. Takšno je tudi mnenje drugih držav članic, če drži, kot trdi Komisija, da vse podpirajo Komisijino teorijo.

75. Luksemburg pa v zvezi s tožbo uveljavlja tudi druge ugovore. Predvsem se želi opreti na člen 3(4) zakona z dne 12. februarja 1999 (ki če spomnimo, ni predmet spora v tem postopku: glej zgoraj navedeni točki 20 in 60), ki določa, da mora eden ob staršev – če ne želi izgubiti te pravice – zahtevati starševski dopust takoj po koncu porodniškega dopusta.

76. Po navedbah luksemburške vlade naj bi ta določba onemogočala odobritev starševskega dopusta staršem otrok, rojenih pred 31. decembrom 1998 (to je pred datumom iz pete alinee člena 19 zakona z dne 12. februarja 1999). Ob uporabi te določbe bi namreč moral eden od staršev otroka, rojenega na primer 1. januarja 1998, zahtevati starševski dopust spomladi tega leta, to je ob izteku porodniškega dopusta. V nasprotnem primeru naj bi torej nepovratno izgubil to pravico.

77. Moram pa ugotoviti, da bi bilo treba zaradi odločitve luksemburškega zakonodajalca starševski dopust zavrniti tudi staršu, ki drugi zaprosi zanj in bi ga torej lahko zahteval kadar koli, če njegov otrok še ni dosegel starosti petih let. Iz tega izhaja, da Luksemburg celo ne glede na skladnost člena 3(4) zakona z dne 12. februarja 1999 z Direktivo – kar je dvomljivo – vsaj glede tega ni izpolnil svojih obveznosti, saj če je otrok rojen pred 31. decembrom 1998 (pravilneje pred 3. junijem 1998), ne daje pravice do starševskega dopusta tudi staršu, ki ga ta določba ne zavezuje.

78. Nazadnje, Luksemburg navaja, da naj bi z vnosom šeste alinee člena 10 v zakon z dne 12. februarja 1999 (do katerega je prišlo z zakonom z dne 21. novembra 2002 in torej v roku iz obrazloženega mnenja) odpravil neizpolnitev obveznosti, saj ta določba razširja pravico do minimalnega starševskega dopusta, ki ga določa Direktiva, na starše otrok, rojenih pred rokom za njen prenos.

79. Vendar pa zadevna določba določa samo, da „dokončna zavrnitev zahteve za pridobitev nadomestila [za starševski dopust] s strani [pristojnega organa], ne vpliva na morebitno odobritev starševskega dopusta s strani delodajalca, če so izpolnjeni pogoji iz [Direktive 96/34]“.

80. Iz tega sledi, da bi bil staršem otrok, mlajših od petih let in rojenih pred 31. decembrom 1998, priznan starševski dopust brez nadomestila in v trajanju samo treh mesecev, kar ustreza minimumu iz Direktive, medtem ko bi imeli starši otrok, prav tako mlajših od petih let, vendar rojenih kasneje, pravico do šestmesečnega starševskega dopusta z nadomestilom.

81. Enake ugotovitve glede načela prepovedi diskriminacije, ki so bile navedene pri prvem tožbenem razlogu (glej zgoraj navedeno točko 49 in naslednje) in ki so me – kot se spomnimo – vodile do zaključka, da navedeni luksemburški predpis ni bil pravi način za pravilen prenos Direktive (glej zgoraj navedeno točko 57), veljajo tudi tu.

82. Menim torej, da je tudi drugi tožbeni razlog utemeljen.

83. Glede na to torej predlagam, naj se tožbi ugodi.

IV – Stroški

84. V skladu s členom 69(2) Poslovnika Sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker je Komisija predlagala, naj se Velikemu vojvodstvu Luksemburg naloži plačilo stroškov, in ker to s predlogi ni uspelo, se mu naloži plačilo stroškov.

V – Predlog

85. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj ugotovi:

1. Veliko vojvodstvo Luksemburg, s tem ko je določilo, da porodniški dopust konča starševski dopust, če se ta dopusta prekrivata, in s tem ko je omejilo pravico do starševskega dopusta samo na starše otrok, rojenih po 31. decembru 1998, ni izpolnilo obveznosti iz Direktive Sveta 96/34/ES z dne 3. junija 1996 o okvirnem sporazumu o starševskem dopustu, sklenjenem med UNICE, CEEP in ETUC;

2. Velikemu vojvodstvu Luksemburg naloži plačilo stroškov.