SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,

predstavljeni 13. februarja 2007( )

Zadeva C-112/05

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Zvezni republiki Nemčiji

„Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Prosti pretok kapitala – Zastopstvo organov oblasti v družbi Volkswagenwerk GmbH – Pogoji“

I – Uvod

1. Podjetje Volkswagen, ki je nedvomno bolj povezano z nemškim gospodarskim čudežem kot s svojim temačnim nacionalsocialističnim izvorom, je najvidnejši primer uspeha socialnega tržnega gospodarstva, ki je model razvoja, ki ga je v Zvezni republiki Nemčiji po drugi svetovni vojni uvedel minister Ludwig Erhard( ) v skladu z načeli freibourške šole( ).

2. Volkswagnovih modelov ne odlikujejo samo dobro znane tehnične lastnosti, nekateri so tudi del kulturne dediščine( ) države porekla in vseh držav, po cestah katerih so se vozili, ter so tako ena od neizbrisnih podob petdesetih in šestdesetih let prejšnjega stoletja v Evropi in onstran Atlantika( ). Zato je mogoče razumeti, da je za veliko nemških državljanov, ki čutijo nostalgijo po tem zlatem obdobju, tožba zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jo je Komisija vložila v zvezi z nekaterimi členi zakona o družbi Volkswagen( ), več kot samo nasprotovanje nacionalni zakonodaji, saj napada simbol nemškega načina življenja, ki je pravi sodobni mit.

3. Ne glede na nostalgijo se zadeva uvršča med tiste, ki se nanašajo na skladnost nekaterih zakonodaj držav članic, ki dajejo čezmerna pooblastila organom oblasti v zasebnih podjetjih, ki so splošno znana kot „zlate delnice“ („golden shares“), s Pogodbo ES. Vendar že vnaprej opozarjam, da v obravnavanem primeru obstajajo pomembne razlike, ki imajo odločilno vlogo.

4. Komisija konkretno graja naslednje točke: omejitev uveljavljanja glasovalnih pravic na 20 % kapitala družbe, kadar delničar presega ta odstotni delež; zahteva po več kot 80-odstotni večini za sprejemanje odločitev, za katere Aktiengesetz( ) (nemški zakon o delniških družbah) zahteva 75-odstotno večino, ter pravico zvezne države in dežele Spodnje Saške, da imenujeta po dva člana v nadzorni svet družbe.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

5. Nacionalne predpise, katerih veljavnost Komisija izpodbija, Sodišče navadno preuči z vidika dveh temeljnih svoboščin Pogodbe ES, in sicer prostega pretoka kapitala in pravice do ustanavljanja. V zvezi s prostim pretokom kapitala je v členu 56(1) ES določeno:

„1. V okviru določb tega poglavja so prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami.“

6. Pravico do ustanavljanja ureja člen 43, prvi pododstavek, ES, v katerem je določeno:

„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice prepovejo. Ta prepoved se uporablja tudi za omejitve pri ustanavljanju agencij, podružnic ali hčerinskih družb državljanov katere koli države članice s sedežem na ozemlju katere koli države članice.“

7. Zaradi pomena presoje, ki jo vsebuje, je treba navesti tudi člen 295 ES:

„Ta pogodba v ničemer ne posega v lastninskopravno ureditev v državah članicah.“

8. Priloga I k Direktivi 88/361/EGS( ) vsebuje nomenklaturo, v kateri so razvrščeni pretoki kapitala iz člena 1 Direktive. Predvsem navaja „udeležb[o] v novem in obstoječem podjetju z namenom vzpostavitve ali ohranjanja trajnih gospodarskih povezav“ (neposredne naložbe)( ) in „pridobitev domačih vrednostnih papirjev, s katerimi se trguje na borzi, s strani nerezidentov“ (portfeljske naložbe)( ).

B – Nemško pravo

9. V pravnem redu, na katerega se nanaša ta tožba zaradi neizpolnitve obveznosti, so pomembne nekatere določbe zakona o delniških družbah in zakona o „družbi Volkswagen“.

1. Zakon o delniških družbah

10. V členu 134, ki je bil spremenjen z zakonom o nadzoru in preglednosti v podjetniškem sektorju (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich), je navedeno, da je glasovalna pravica odvisna od nominalnega zneska delnic ali, če gre za sveženj delnic („Stückaktien“), od njihovega števila. Dodaja, da lahko statut v primeru družb, ki ne kotirajo na borzi, omeji glasovalno pravico, če imajo delničarji več delnic, z določitvijo absolutne ali progresivne zgornje meje.

11. V členu 101(2) je določeno, da mora biti pravica imenovanja predstavnikov v nadzorni svet predvidena v statutu, dodeli pa se lahko samo nekaterim delničarjem ali imetnikom imenskih delnic, za prenos katerih se zahteva odobritev družbe. Omejuje tudi pravice do zastopstva, dodeljene tretjini predstavnikov delničarjev v nadzornem svetu, predvideni z zakonom ali statutom. Vendar zadnji stavek tega člena izrecno določa, da posebna ureditev tega vprašanja v členu 4 zakona o družbi Volkswagen ostaja nespremenjena.

2. Zakon o družbi Volkswagen

12. Člen 1 tega zakona spreminja nekdanjo družbo z omejeno odgovornostjo, ki je bila v 100-odstotni lasti nemške zvezne države, v delniško družbo.

13. Člen 2 zakona o družbi Volkswagen vsebuje pravila o uveljavljanju glasovalne pravice, ki je v prvem odstavku omejena na petino kapitala za delničarja, ki ima več kot petino tega kapitala. Vsebuje tudi pravila o izračunu števila delnic vsakega imetnika (drugi in tretji odstavek).

14. Člen 4 z naslovom „Statut družbe“ obravnava različna vprašanja in v prvem odstavku Zvezni republiki Nemčiji in deželi Spodnji Saški dovoljuje, da imenujeta vsaka dva člana v nadzorni svet, če imata delnice družbe.

15. Člen 4(2) zahteva za postavitev in preselitev proizvodnih obratov odobritev dveh tretjin članov nadzornega sveta.

16. Člen 4(3) določa na več kot štiri petine (80 %) kapitala sklepčnost, potrebno za sprejemanje odločitev skupščine delničarjev, za katere se v skladu s zakonom o delniških družbah zahtevajo najmanj tri četrtine (75 %) zastopanega kapitala.

III – Dejansko stanje in predhodni postopek

A – Zgodovinsko ozadje zakona o družbi Volkswagen

17. Da bi bolje razumeli sporni nacionalni zakon, se je treba vrniti k začetkom podjetja, ki jih nemška vlada precej podrobno opisuje v odgovoru na tožbo, Komisija pa tega opisa ne izpodbija in predvsem v odgovoru z dne 20. junija 2003 na pisni opomin, ki ji ga je Komisija poslala 20. marca 2003.

18. Po prihodu Adolfa Hitlerja na oblast januarja 1933 se je začel izvajati razvojni načrt za avtomobilsko industrijo( ), organiziran pa je bil tudi javni natečaj za koncesijo za izdelavo „ljudskega vozila“ (Volks-Wagen). Cilj je bil izdelati preprosto vozilo, ki bi bilo dostopno večini Nemcev, ne da bi pretirano obremenilo njihovo premoženje. Naloga je bila zaupana legendarnemu inženirju Ferdinandu Porscheju( ).

19. Projekt se je moral začeti zelo hitro in za njegovo izvedbo sta bili dodeljeni dve subvenciji v skupnem znesku 700.000 Reichmarks (RM); Reichverband der Deutschen Automobilindustrie (združenje nemške avtomobilske industrije) je prav tako zagotovilo finančno pomoč in deset mesecev, predvidenih za dokončanje dela, nakazovalo 20.000 RM na mesec. Poleg tega je Hitler zaradi težav, o katerih ga je obvestilo to združenje, proizvodnjo družbe Volkswagen zaupal Arbeitsfrontu (delovna fronta)( ) z gradnjo največje tovarne, ki je bila kdaj zgrajena. Uporabili so različne vire financiranja: poleg vložkov same države je nemška vlada pozvala tudi k javnemu varčevanju, s tem da je državljane, ki so želeli kupiti vozilo, prosila, naj vložijo 5 RM na teden na račun, namenjen financiranju podjetja. Tako je bilo zbranih 286 milijonov mark.

20. Projekt Volkswagen je bil 28. maja 1937 odvzet zgoraj navedenemu združenju, ustanovljena pa je bila državna družba Gesellschaft zur Vorbereitung des Deutschen Volkswagens m. b. H. z začetnim kapitalom 50 milijonov RM, ki ji jih je dodelil Arbeitsfront. Arbeitsfront je dobil na voljo letalo, da bi poiskal primeren kraj za postavitev ogromne tovarne, ki bi morala stati v osrednji Nemčiji ter imeti dobre rečne in cestne povezave. Nazadnje so našli idealno lokacijo v Spodnji Saški v bližini gradu Wolfsburg, ki je bil od 14. stoletja v lasti družine grofa von der Schulenburga, ki so ga razlastili. Tovarna je bila torej zgrajena v bližini kraja Fallersleben na trasi avtoceste med Hannovrom in Berlinom blizu kanala Mittelland. Temeljni kamen je bil postavljen 26. maja 1938 pred več kot 70.000 ljudmi, hkrati pa se je začelo načrtovanje gradnje novega mesta za bodoče delavce – današnjega Wolfsburga. Na splošno presenečenje je sam führer preimenoval vozilo v „KdF Wagen“ (Kraft durch Freude-Wagen), se pravi „avtomobil moči zaradi veselja“, čeprav je Porschejev atelje registriral znamko Volkswagen, tudi na mednarodni ravni( ).

21. Na uradni predstavitvi vozila so bili razstavljeni trije modeli: kabriolet, model s premično streho in limuzina. Diktator, obkrožen z vojaki v kričečih uniformah, ki so nedvoumno dokazovali svojo neomajno pripadnost njegovemu političnemu režimu, je sedel v kabriolet, ki ga je vozil sin Ferdinanda Porscheja Ferry in ki je takoj zaslovel. Führerjeve izjave so vzbudile goreče navdušenje: KdF-Wagen naj bi bil kmalu dostopen vsem po ceni, ki bi znašala samo 990 RM.

22. Denar, zbran s prodajo premoženja, ki je bilo zaplenjeno in ukradeno sindikatom Weimarske republike, ki so bili prepovedani takoj po državnem udaru nacionalsocialistov, se je poleg tega porabil za gradnjo večjega dela obratov tega, kar naj bi bila po zamisli politikov, ki so jo podpirali, največja tovarna v Evropi( ).

23. Množična proizvodnja vozil bi se morala začeti 15. oktobra 1939, vendar je Hitler 1. septembra 1939 zasedel Poljsko in izbruh druge svetovne vojne je porušil načrte vseh sodelujočih v projektu, ker se je proizvodnja morala preusmeriti v zadovoljevanje vojaških potreb, predvsem v zvezi z mobilnostjo čet in dobavo streliva, zaradi česar je brez želenega avtomobila ostalo skoraj 336.000 malih varčevalcev( ), katerih sanje so se razblinile v trušču orožja in topov( ).

24. Zavezniška bombardiranja so hudo prizadela obrate podjetja, ker je bilo med štirimi zračnimi napadi( ) odvrženih več kot tisoč ton zelo eksplozivnih bomb. Čeprav je bila tovarna poškodovana, je dejavnost obnovila maja 1945( ), ko je vojaška vlada britanskega zasedbenega območja na čelo družbe postavila glavnega inšpektorja inženirja Rudolfa Brörmanna, ki se je trmasto upiral ameriškim poskusom, da bi uničili to industrijsko lokacijo. Leta 1947 ga je zamenjal( ) član izvršnega odbora družbe Opel Heinrich Nordhoff. Vojaški vladi ni uspelo, da bi družbo prodala tujemu konkurentu, kot sta Ford ali Chrysler, zato je družba Volkswagen, ko se je Združeno kraljestvo leta 1949 umaknilo z območja, praktično postala nikogaršnja lastnina.

25. Vendar je bila za poslovanje, čeprav lastnik ni bil znan, značilna presenetljiva dinamika, ki je podjetje spremenila v cvetoč posel( ), kar je pri zaposlenih vzbudilo apetite, ki so bili nedvomno utemeljeni zaradi njihovega neposrednega sodelovanja pri uspehu podjetja. Ko se je konec petdesetih let prejšnjega stoletja izkazalo, da bodo sodišča zavrnila tožbe Volkswagnovih varčevalcev, so delavci zahtevali lastništvo podjetja, tako da se jih je skupaj z zvezno državo, deželo Spodnjo Saško, sindikati in temi nesrečnimi varčevalci že pet potegovalo za nadzor nad znamko.

26. Zaradi napetosti, ki so jih povzročali nasprotni interesi, je obstajala nevarnost, da se bo zadeva nadaljevala pred nemškim sodiščem, kar bi lahko ogrozilo stabilnost podjetja, ki je bilo simbol mlade zvezne republike. Po dolgih letih intenzivnih pogovorov in težavnih pogajanj je bil dosežen kompromis v obliki sporazuma o ureditvi pravnega položaja znotraj družbe Volkswagen GmbH, ki sta ga 12. novembra 1959 podpisali zvezna država in dežela Spodnja Saška( ).

27. V skladu s tem sporazumom je bilo predvideno, da se v prvi fazi na zvezno državo prenesejo vsi deleži v družbi( ), ki je bila takrat družba z omejeno odgovornostjo. Potem ko se je v drugi fazi družba preoblikovala v delniško družbo, so 60 % delnic razdelili med posameznike, ostalo pa v dveh paketih po 20 % dvema udeleženima subjektoma javnega prava, in sicer zvezni državi in deželi Spodnji Saški( ).

28. Sporazum med zgoraj navedenima nacionalno in regionalno upravo je upošteval tudi interese delavcev in z njim je bila ustanovljena fundacija Volkswagen za spodbujanje raziskav, izobraževanja, znanosti in tehnologije.

29. Statut delniške družbe Volkswagen je bil sprejet 6. julija 1960 in skupaj s preostalim delom sporazuma vključen v zakon o družbi Volkswagen. Dve klavzuli sta določali povečanje kvalificirane večine za sprejetje določenih sporazumov družbe s 75 % na več kot 80 % in omejitev uveljavljanja glasovalnih pravic na 20 % kapitala.

B – Predhodni postopek

30. Komisija, ki so ji bile predložene pritožbe v zvezi z zakonom o družbi Volkswagen, je 19. marca 2003 Nemčiji poslala pisni opomin, ki je odgovorila 20. junija 2003.

31. Poslana pojasnila niso prepričala Komisije, ki je zato 1. aprila 2004 izdala obrazloženo mnenje, v katerem je pozvala Nemčijo, naj sprejme potrebne ukrepe za razveljavitev ali spremembo spornega zakona v dveh mesecih od dneva, ko je bilo mnenje poslano.

32. Nemška vlada je predložila pripombe v dopisu z dne 12. julija 2004, v katerem je potrdila svoje stališče, da zadevni zakon ne krši člena 56 ES in ne potrebuje sprememb. Zato je zahtevala, naj se postopek zaključi, ker je očitek o neizpolnitvi obveznosti neutemeljen.

33. Ker Komisija ni bila zadovoljna s stališčem Nemčije, je zadevo predložila Sodišču in mu predlagala, naj v skladu s členom 226 ES ugotovi neizpolnitev obveznosti zaradi kršitve členov 56 ES in 43 ES.

IV – Postopek pred Sodiščem in trditve strank

34. Sodno tajništvo Sodišča je 4. marca 2005 prejelo tožbo, v kateri Komisija predlaga Sodišču, naj razglasi, da člena 2(1) ter 4(1) in (3) zakona o družbi Volkswagen kršita člena 56 in 43 ES, ter toženi državi naloži plačilo stroškov.

35. Tožena stranka je z odgovorom na tožbo, vloženim 25. maja 2005, predlagala, naj Sodišče zavrne tožbo kot neutemeljeno in Komisiji naloži plačilo stroškov.

36. S sklepom z dne 7. septembra 2005 je predsednik Sodišča Republiki Finski dovolil intervencijo, vendar je ta odstopila od intervencije z dopisom, ki ga je sodno tajništvo prejelo 25. novembra 2005.

37. Replika je bila vložena 22. avgusta 2005, duplika pa 16. novembra 2005.

38. Na obravnavi 12. decembra 2006 so zastopniki Zvezne republike Nemčije in Komisije ustno predstavili stališča.

V – Analiza neizpolnitve obveznosti

A – Uvodne opombe

39. Najprej je treba poudariti, da Komisija, čeprav se je sklicevala na kršitev člena 43 ES, predlog omejuje na kršitev prostega pretoka kapitala (člen 56 ES), verjetno zaradi analogije z obravnavo, ki se v sodni praksi uporablja za zadeve v zvezi z zlatimi delnicami, kar pa Sodišču ne preprečuje, da ne bi odločilo tudi o hkratni kršitvi svobode ustanavljanja.

1. Uvrstitev zakona o družbi Volkswagen v sodno prakso o zlatih delnicah

40. Komisija se sklicuje predvsem na sodno prakso o zlatih delnicah( ) in analizo opira na dejstvo, da gre za državni ukrep, ki podeljuje posebne pravice državi, v obravnavanem primeru torej zvezni državi in deželi Spodnji Saški.

41. Poudarja tudi javni značaj sporazuma, ki sta ga sklenila oba subjekta, da bi odpravila napetosti v zvezi z lastništvom podjetja, ker gre za zakon, razglašen za potrebe samo ene družbe.

42. Nemška vlada nasprotuje temu pristopu in meni, da položaji, o katerih je Sodišče odločalo, niso primerljivi s položajem podjetja Volkswagen. Sklicuje se na objektivnost spornih določb, vsaj tistih o omejitvi glasovalnih pravic in povečanju zahtevane večine na skupščini delničarjev za nekatere temeljne odločitve, ki ne vsebujejo nobenega diskriminatornega elementa, ker veljajo enako za vse vlagatelje, javne ali zasebne.

43. Še več, tožena vlada vztraja, da zakona o družbi Volkswagen ni mogoče opredeliti kot „državni ukrep“ samo zato, ker le povzema zasebni sporazum, ki sta ga leta 1959 sklenili zvezna država in Spodnja Saška.

44. Čeprav se ta zadeva v resnici samo obrobno nanaša na zlate delnice v ožjem pomenu, saj posebne pravice niso dodeljene vrednostnim papirjem, ki so v lasti javnih subjektov, ni mogoče sprejeti omejevalnega razumevanja pomena takih pravic. V resnici ni pomembno vprašanje, ali so čezmerne pravice uradno povezane z nekaterimi kapitalskimi udeležbami, ampak vprašanje, ali so te pravice podeljene privilegirano, tako da odvračajo vlagatelje, zlasti tuje vlagatelje.

45. Tudi utemeljitev nemške vlade, da zakona, ki ga je izglasoval nacionalni parlament, ne bi smeli šteti za državni ukrep, je presenetljiva, saj ne obstaja noben bolj značilen izraz ravnanja organov oblasti kot izvajanje njihovih zakonodajnih pristojnosti. Prav tako je nenavadno opredeliti „Staatsvertrag“ nemškega prava kot zasebni sporazum, medtem ko ga pravni strokovnjaki te države enotno uvrščajo med akte javnega prava v njenem pravnem redu( ).

46. Zavračam torej trditve nemške vlade, da bi že od začetka zadevo, ki jo zadeva, ločili od drugih zadev v zvezi z zlatimi delnicami, o katerih so sodbe že bile izrečene, ne da bi to vplivalo na podrobno analizo očitkov o neizpolnitvi obveznosti, ki jih je Komisija izrazila do te vlade, ki jo bom opravil v nadaljevanju.

2. Upoštevnost člena 295 ES

47. Čudno je, da se nemška vlada pri obrambi ni sklicevala na spoštovanje člena 295 ES, ki je bil podrobno preučen v skupnih sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil v zadevah, v katerih so bile izrečene zgoraj navedene sodbe Komisija proti Portugalski, Komisija proti Franciji in Komisija proti Belgiji( ) ter sodbi Komisija proti Španiji in Komisija proti Združenemu kraljestvu( ).

48. Vztrajam pri stališču, da se izraz „lastninskopravna ureditev“ iz člena 295 ES ne nanaša na civilnopravne predpise o lastninskopravnih razmerjih, ampak na idealni sveženj vsakršnih pravil, vključno s pravili javnega prava, ki lahko podeljujejo nadzor nad podjetjem, se pravi na tista, ki lastniku podjetja dovoljujejo, da odločilno vpliva na določanje in uresničevanje vseh ciljev ali nekaterih od teh ciljev. Iz nujne namenske razlage te določbe tudi izhaja, da razlikovanje med javnimi in zasebnimi podjetji za namene Pogodbe ne more temeljiti samo na sestavi njihovih delničarjev, ampak je odvisno od možnosti države, da naloži nekatere cilje gospodarske politike, ki se razlikujejo od golega prizadevanja za največji dobiček, ki je značilno za zasebno dejavnost( ).

49. Zato ponavljam stališče, da je treba upoštevanje lastninskopravne ureditve v nacionalnih pravnih redih, ki je potrjeno s členom 295 ES, razširiti na vse ukrepe, ki s posredovanjem v javnem sektorju v ekonomskem smislu izraza državi omogočajo, da prispeva k oblikovanju gospodarske dejavnosti naroda( ).

50. Čeprav kritika, ki sem jo izrazil v sklepnih predlogih v zadevah C-463/00 in C-98/01 glede dejstva, da Sodišče brez kakršne koli obrazložitve zavrača uporabo in obseg člena 295 ES, ostaja popolnoma aktualna, ker tudi sodbe, ki so bile izrečene pozneje, niso razlagale tega člena( ), moram priznati, da se ta zadeva vsebinsko razlikuje od zadev, ki jih je Sodišče preučilo do zdaj, zato je treba najti drugačno rešitev.

51. Prejšnje zadeve na splošno sodijo v okvir procesa privatizacije podjetij, ki poslujejo na področjih, ki se jih šteje za „strateška“ in katerih liberalizacija se je izvajala postopoma (nafta, letališča, zavarovalništvo). Sporni ukrepi naj bi se ujemali v eni točki, in sicer v tem, da imajo značaj posredovanja organov oblasti v nekaterih dejavnostih, ki so bistvenega pomena za nacionalno gospodarstvo, da bi vzpostavili strategijo gospodarske politike( ).

52. Kot izhaja iz zgodovine zakona o družbi Volkswagen, ta ne sodi v ta okvir.

53. Prvič, ta sektor ni tradicionalno del ključnih panog gospodarstva države, ne glede na posebno težo v domačem bruto proizvodu, saj je bila avtomobilska industrija v Nemčiji dokaj razvita med obema vojnama, ne da bi bil ta razvoj posledica pomoči države.

54. Drugič, bistveni razlog spornega zakona je bil rešiti napetosti v zvezi z lastništvom podjetja, zaradi česar bi moral biti praviloma opredeljen kot norma zasebnega prava v skladu z razlago člena 295 ES, kot so trdili nekateri, vendar to ni moje stališče. Vendar se določbe, ki jih Komisija izpodbija v tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti, ne nanašajo na ureditev lastništva niti na splošno niti samo v zvezi z družbo Volkswagen.

55. Ni dvoma, da trije členi nemškega zakona, ki so sporni v tej zadevi, pomagajo tistim, ki imajo nadzor nad družbo, da ta nadzor ohranijo zaradi postopkov prava družb, ki so značilni za zaščito upravnega odbora podjetja pred javnimi ponudbami za sovražni prevzem( ).

56. Glede na zgoraj navedeno sklepam, da člen 295 ES ne more upravičevati zakona o družbi Volkswagen zaradi razlage, ki sem jo vedno zagovarjal, in zaradi meril razlage, ki to določbo omejujejo na varovanje samostojnosti držav članic pri ureditvi zasebnih lastninskopravnih razmerij.

B – Omejitve prostega pretoka kapitala

1. Uvodno pojasnilo

57. Tožeča stranka poziva Sodišče, naj ugotovi, da je Zvezna republika Nemčija kršila svobodo ustanavljanja in prosti pretok kapitala, čeprav utemeljitev opira izključno na kršitev zadnjega, kar se zdi logično glede na sodno prakso o zlatih delnicah, ki se je osredotočala predvsem na člen 56 ES in se samo podredno zanimala za člen 43 ES.

58. Vztrajam pri stališču, da je naravno in primerno področje, znotraj katerega je treba presojati različne omejitve, ki izhajajo iz tega, kar se zelo nenatančno imenuje „zlate delnice“, svoboda ustanavljanja, saj tožena država članica navadno želi z uporabo pooblastil za intervencijo pri oblikovanju strukture delničarjev nadzirati oblikovanje volje delničarjev privatiziranih podjetij (s posredovanjem pri sestavi delničarjev ali konkretnih upravnih odločitvah), vidik, ki ima samo majhno povezavo s prostim pretokom kapitala( ).

59. Vendar lahko ta pooblastila vplivajo na pravico do ustanavljanja in jo naredijo manj zanimivo tako neposredno, ker zadevajo dostop do kapitala, kot posredno, ker zmanjšujejo njeno privlačnost z omejitvami, ki zadevajo zmožnost organov družbe, da razpolagajo ali upravljajo( ). V nasprotju s tem, kar je odločilo Sodišče,( ) vztrajam, da je oviranje prostega pretoka kapitala, ki izhaja iz tega, podredno in ne nujno. Navedel sem že, da je ta trditev točna glede ukrepov, ki vplivajo na sestavo delničarjev, še točnejša pa je glede ukrepov, ki omejujejo sprejemanje odločitev znotraj družb (sprememba dejavnosti, prenos sredstev), kakršni so sporni ukrepi v obravnavanem primeru, katerih povezava s prostim pretokom kapitala je samo hipotetična ali zelo šibka( ).

60. Vsekakor ni treba podrobneje preučiti napačne pravne opredelitve navedene kršitve, ki nima večjih posledic, ker Sodišče enako presoja obe svoboščini Skupnosti. V nadaljevanju predlagam uporabo metodologije Sodišča, da bi ugotovili, ali navedene neizpolnitve obveznosti obstajajo, ker zakona o družbi Volkswagen ni mogoče upravičiti s členom 295 ES.

61. Kot sem že pojasnil, se je Sodišče večkrat osredotočilo na člen 56(1) ES, ki prepoveduje omejitve prostega pretoka kapitala med državami članicami( ).

62. Ker v Pogodbi ES ni opredelitve pojma „pretok kapitala“, je sodna praksa priznala informativno vrednost nomenklaturi, priloženi k Direktivi 88/361/EGS( ), na podlagi katere neposredne naložbe, torej pridobitev udeležbe v podjetju z lastništvom delnic, ki podeljuje možnost posredovanja pri upravljanju in nadzoru tega podjetja, in posredne naložbe, torej pridobitev vrednostnih papirjev na kapitalskem trgu zaradi finančne naložbe brez namena vplivati na upravljanje in nadzor podjetja (imenovane tudi „portfeljske“ naložbe), pomenijo pretok kapitala( ).

63. Sodišče je preučilo ti vrsti transakcij in kot „omejitve“ v smislu člena 56(1) ES opredelilo nacionalne ukrepe, ki preprečujejo ali zapletajo pridobitev delnic zadevnih družb ali odvračajo gospodarske subjekte iz drugih držav članic od vlaganja v kapital teh družb( ).

64. Sporne določbe zakona o družbi Volkswagen je treba preučiti z vidika teh načel, da bi ugotovili, ali so lahko ovire za prosti pretok kapitala v smislu člena 56(1) ES. Če je tako, je treba preučiti morebitne utemeljitve( ).

2. Analiza spornih predpisov

a) Pravica zvezne države in dežele, da imenujeta po dva člana v nadzorni svet družbe

i) Predstavitev

65. Po mnenju Komisije je člen 4(1) zakona o družbi Volkswagen, ki Zvezni republiki Nemčiji in deželi Spodnji Saški, če sta delničarki, podeljuje možnost, da vsaka imenuje po dva člana v nadzorni svet, odstopanje od določbe iz člena 101(2) zakona o delniških družbah, ki zahteva, da se taka posebna pravica določi v statutu in da je omejena na tretjino predstavnikov delničarjev v tem organu družbe, predvidenih z zakonom ali statutom, kar v primeru družbe Volkswagen pomeni tri člane.

66. Komisija meni, da oblikovanje tega privilegija v zakonu o družbi Volkswagen omejuje verjetnost, da bi se drugi delničarji vmešali v upravljanje in nadzor družbe, kar pomeni kršitev prostega pretoka kapitala v skladu s sodno prakso( ). Po njenem mnenju je dejstvo, da je zvezna država prepustila vse svoje delnice in zato ne izvaja pooblastila za imenovanje članov in da je število predstavnikov dežele Spodnje Saške sorazmerno ali celo manjše od njenega deleža v kapitalu, nepomembno, saj ne preprečuje, da bi se državi podelila posebna pooblastila, ki zmanjšujejo privlačnost za naložbe v družbo Volkswagen.

67. Nemška vlada meni, da nadzorni svet( ) zaradi statusa nadzornega organa nima dejanskega pooblastila za odločanje, razen v nekaterih okoliščinah, v katerih zakon ali status predvideva njegovo posredovanje. Dodaja, da ostaja število mest v tem organu v pravičnem razmerju do kapitalske udeležbe, ker je zastopstvo dežele Spodnje Saške manjše od odstotnega deleža delnic, ki jih nadzira. Nemška vlada nazadnje zatrjuje, da utemeljitev Komisije glede zaviranja naložb ni povezana z dejanskim stanjem.

ii) Obravnava tožbenega razloga

68. Pravica do imenovanja članov nadzornega sveta, ki jo statut v skladu s členom 101(1) in (2) nemškega zakona o delniških družbah pridržuje nekaterim delničarjem, ima dvojno nalogo: olajšuje zastopstvo velikih delničarjev družbe, ki želijo sodelovati pri njenem upravljanju, v tem organu in pridržuje nekatera mesta manjšinskim delničarjem, ker taki predstavniki ne smejo predstavljati več kot eno tretjino predstavnikov delničarjev( ).

69. Izjema, ki je v tej določbi predvidena za člen 4(1) zakona o družbi Volkswagen, izraža čezmernost pooblastil, podeljenih zadevnim javnim subjektom.

70. Prvič, zdi se, da je bil eden od razlogov za sestavo člena 101 prav volja, da bi se omogočilo, da na družbe, ki opravljajo storitve v splošnem interesu, vplivajo organi oblasti, ne da bi morali pridobiti potreben kapital( ). To nikakor ne upravičuje zakona o družbi Volkswagen in, prav nasprotno, potrjuje njegov izredni značaj, saj ohranjanje njegove vsebine poudarja izredni značaj pravil, ki koristijo samo enemu podjetju.

71. Drugič, ugotovimo lahko tudi, da sporni predpisi odstopajo od običajnih predpisov na formalni ravni, saj je pooblastilo za imenovanje članov nadzornega sveta podeljeno ex lege( ) in ne s statutom in tudi na vsebinski ravni, ker člen 4(1) pridržuje štiri mesta od desetih, ki ustrezajo kapitalu, obema javnima subjektoma, kar presega največ eno tretjino sedežev, določeno s členom 101(2) zakona o delniških družbah.

72. Skratka, ta izključna posebna pravica zvezne države in dežele, ki v nasprotju z duhom predpisov občega prava ni povezana z velikostjo njunih kapitalskih udeležb, omejuje tudi možnosti drugih vlagateljev, da bi bili deležni podobnih ugodnosti, ter tako podira simetrijo med močjo kapitala in možnostmi upravljanja v družbi( ). Celo podjetnik, ki bi dosegel zadostno moč za spremembo statuta in razveljavitev teh členov, bi naletel na oviro pri spreminjanju zakona, za kar je potrebno sodelovanje nacionalnega parlamenta.

73. Zato ni dvoma, da, čeprav člen 4(1) zakona o družbi Volkswagen velja za lex specialis, odvrača kandidate za pridobitev velikega dela delnic družbe, saj se morajo ti v nadzornem svetu soočati s štirimi predstavniki organov oblasti, ki nadzirajo zanemarljiv delež delnic.

74. Vprašanje, ali zgoraj navedeni javni subjekti uporabljajo svoje privilegije, ni pomembno pri preučitvi neizpolnitve obveznosti, saj zadostuje dejstvo, da čezmerna pravica zvezne države in dežele Spodnje Saške, da imenujeta predstavnike v nadzorni svet družbe Volkswagen, ter pravica do posredovanja, ko se jima to zdi potrebno, nista bili izključeni iz nemškega pravnega reda.

75. Zato člen 4(1) zakona o družbi Volkswagen krši člen 56 ES brez poseganja v morebitne utemeljitve, ki bodo, ker so enake za druge sporne določbe, usklajeno preučene po obravnavi drugih očitkov.

b) Manjšina, ki lahko prepreči sprejetje odločitev, in omejitev glasovalnih pravic

i) Predstavitev

76. Ta razloga neizpolnitve obveznosti sta bila v vlogah obravnavana ločeno, skupaj sta se obravnavala šele pri preučitvi skupnega učinka treh spornih določb. Vendar se zaradi razlogov, ki jih bom predstavil v nadaljevanju, zdi razumno, da ju analiziram skupaj.

77. Komisija v ločeni preiskavi navaja, da člen 2(1) zakona o družbi Volkswagen skupaj z omejitvijo glasovalne pravice na petino kapitala uvaja izjemo od načela „ena delnica, en glas“ („one share, one vote“), ne da bi imetniki delnic lahko povedali svoje mnenje o tem vprašanju. Dodaja, da je treba, tudi če sprejmemo trditev o splošnem značaju te tehnike omejevanja glasovalnih pravic v družbah, opaziti razliko med tem, da se predlaga ta možnost omejitve, kot v skladu z nemškim pravnim redom velja za družbe, ki ne kotirajo na borzi, in tem, da se to omejitev nekemu podjetju naloži z zakonom, kot je v primeru družbe Volkswagen.

78. Komisija nadaljuje analizo s členom 4(3), ki na več kot štiri petine (80 %) kapitala povečuje večino, ki se zahteva za sprejetje nekaterih odločitev skupščine delničarjev, medtem ko zakon o delniških družbah zahteva večino treh četrtin (75 %), kar deželi Spodnji Saški torej omogoča, da nasprotuje tem odločitvam in jih prepreči, ker ima že od začetka zadostno manjšino. Komisija tudi poudarja, da ta večina več kot štirih petin ne izhaja iz neodvisne volje delničarjev, ampak jo je zakonodajalec predpisal v izključno korist javnih vlagateljev.

79. Glede vprašanja omejitve, določene s členom 2(1), nemška vlada zanika obstoj soodvisnosti med kapitalsko udeležbo in glasovalno pravico, pri čemer potrjuje, da določba izvira iz konvencije, in navaja svobodo zakonodajalca, da za nekatera podjetja sprejema določbe prava družb, ki se razlikujejo od občega prava.

80. Nemška vlada v zvezi s členom 4(3) navaja neobstoj omejitve v nemškem zakonu o delniških družbah in pojasnjuje odstotni delež delnic, ki so v lasti dežele Spodnje Saške, z zaporednimi pridobitvami, ki jih je opravila na trgu kot vsak drugi zasebni vlagatelj.

81. Kot sem pojasnil zgoraj, bom ti določbi raje analiziral skupaj, saj ni treba podrobno preučiti obeh določb ločeno, ampak njune posledice.

82. Komisija trdi le, da ker ta tri pravila vsako zase kršijo Pogodbo, njihove skupne posledice to kršitev še povečujejo.

83. Nasprotno nemška vlada, ki se sklicuje na primer v sodni praksi( ), odgovarja, da ni mogoče odkriti nobene kršitve Pogodbe, ki bi bila posledica teh pravil, naj se jih upošteva ločeno ali skupaj.

ii) Obravnava tožbenih razlogov

84. Zgodovina zakona o družbi Volkswagen kaže, da je bila ustvarjena zelo prefinjena pravna struktura, da bi se zamrznil določen položaj v določenem trenutku( ). Težko je drugače razložiti določitev sklepčnosti, potrebne za odobritev nekaterih odločitev skupščine delničarjev, na več kot 80 %, medtem ko se v občem pravu zahteva samo 75-odstotna sklepčnost. Še več, omejitev uveljavljanja glasovalnih pravic na 20 % kapitala je povezana z odstotkom delnic, ki sta jih obe instituciji vlagateljici, zvezna država in dežela Spodnja Saška, nadzirali ob razglasitvi zakona.

85. V praksi se bo vsak kandidat za pridobitev števila delnic tega podjetja, ki bi zadostovalo za dostop do upravnih organov, zlahka zavedal ovir pri spreminjanju določbe statuta, da ne omenjamo, da se je treba za tako spremembo zakona obrniti na zakonodajalca.

86. Najprej se bo spopadel z resnimi dvomi, ko bo želel zbrati več kot petino kapitala, saj bo za delež, ki bo presegel to mejo, brez glasovalne pravice( ). Vendar, tudi če bi mu uspelo pridobiti vse male delničarje, bi bil zaradi manjšine, ki jo sestavljata zvezna država in dežela, ki lahko prepreči sprejetje odločitev, varljiv vsak poizkus, da bi dosegel spremembo z več kot štirimi petinami kapitala na skupščini delničarjev.

87. Skratka, zasledovani cilj je ohraniti status quo velikega delničarja ab initio, se pravi zvezno državo in deželo Spodnjo Saško, kar daje večjo težo prvemu razlogu neizpolnitve obveznosti, ki se nanaša na zastopstvo teh subjektov v nadzornem svetu.

88. Vendar pa lastnosti avtorja zgoraj opisanega ukrepa ni mogoče zamolčati. Treba je tudi poudariti, da vse te ovire za prodor velikih delničarjev zaradi sporazuma iz leta 1959 („Staatsvertrag“) nalagata sama javna subjekta na podlagi zveznega zakona.

89. Nacionalni predpisi, ne da bi bili diskriminatorni, ohranjajo položaj, ki je objektivno v prid zgoraj navedenima javnima subjektoma, saj krepijo položaj zvezne države in dežele, ker preprečujejo vsako vmešavanje v upravljanje družbe. Prav v teh protekcionističnih posledicah obstaja odvračalni učinek zakona o družbi Volkswagen, ki z vidika sodne prakse Sodišča krši prosti pretok kapitala. Trditve nemške vlade o pretočnosti pretoka delnic družbe Volkswagen, ki se nanašajo na portfeljske naložbe in ne na naložbe, izvedene zaradi udeležbe pri upravljanju podjetja, so tako zavrnjene.

90. Težave, s katerimi se srečujejo vlagatelji, ki niso bili vključeni v prvotni sporazum, so očitne in bodo trajale vsaj potencialno, dokler bodo obstajale sporne določbe. Tega položaja, ki je dejansko nezdružljiv s pravom Skupnosti, ni mogoče rešiti s prodajo deležev dežele, ki je trenutno edini javni vlagatelj, saj predpisi, ki omogočajo obstoj takega položaja, prispevajo k ohranjanju moči nemškega regionalnega subjekta, kot se je izkazalo v zadnjih štiridesetih letih.

91. Sprejeta taktika ima tako poseben pomen, ko razkriva javno identiteto svojih avtorjev, ker dokazuje, da ima zakon o družbi Volkswagen značaj „nacionalnega ukrepa“ v smislu sodne prakse Sodišča, ki odloča z vidika člena 56 ES, vendar ne dovoli oblikovanja drugih sklepov ali predvsem sklepanja, da bi se, če ti predpisi ne bi obstajali, izpodbijala veljavnost določb statuta, ki imajo enako vsebino kot sporna pravila v obravnavanem primeru.

92. Zato ta značaj državnega ukrepa, ki lahko odvrača vlagatelje od zbiranja potrebnega kapitala za udeležbo pri upravljanju podjetja, pomeni, da člena 2(1) in 4(3) zakona o družbi Volkswagen kršita prosti pretok kapitala v smislu člena 56(1) ES.

3. Morebitne utemeljitve kršitve

a) Predstavitev

93. Ker je nemška vlada podredno predložila vrsto trditev, ki temeljijo na varovanju splošnega interesa, jim je treba nameniti določeno pozornost ter jih preučiti z vidika člena 58 ES in sodne prakse.

94. Sodišče je večkrat dopustilo nacionalno omejitev prostega pretoka kapitala zaradi razlogov, predstavljenih v členu 58 ES, ali iz drugih nujnih razlogov v splošnem interesu( ), če ne obstaja uskladitev na ravni Skupnosti za varovanje teh interesov( ) in morajo države članice odločiti o ravni varovanja takih legitimnih interesov in načinu, kako doseči to raven. Vendar lahko to storijo samo v mejah, določenih s Pogodbo, in predvsem ob spoštovanju načela sorazmernosti( ).

95. V obravnavanem primeru se nemška vlada zavzema za upoštevanje posebnega zgodovinskega ozadja, v katerem je bil sporni zakon pripravljen, ter ciljev socialne, regionalne, gospodarske in industrijske politike, ki so ga navdahnili.

96. Komisija, potem ko je zavrnila primernost zgodovinskih premislekov, ki jih je navedla tožena stranka, nasprotuje temu, da si sporni zakon prizadeva za vse te cilje.

b) Preučitev trditev

97. Kritika o spornih določbah zakona o družbi Volkswagen ne zmanjšuje uspeha podjetja, ki je velikanski, če upoštevamo razmere, v katerih je bil dosežen, to je v obratih, ki so bili zaradi bombardiranj skoraj v ruševinah. Učinkovitost, natančnost, prilagodljivost( ) in dinamika, ki jih je podjetje dokazalo, so zgled vztrajnosti in želje po uspehu, ki si zaslužijo pohvalo. Vendar spremembe, ki so se zgodile v Evropi zaradi utrditve procesa povezovanja, ki se je začel z rimskima pogodbama, zahtevajo, da se podjetje prilagodi tem spremembam.

98. Najprej moram priznati, da sem bil osupel, ko sem ugotovil, da se tožena stranka sklicuje na interes skupnosti, da bi zaščitila pravilo, oblikovano v izključno korist enega samega podjetja, v skladu s trditvijo dela pravnih strokovnjakov, ki menijo, da je javni vidik dejavnosti velikih podjetij posebno pomemben ter da je treba zaradi neobstoja vsakršnega nadzora nad pravom družb izdelati sistem pravnih jamstev, da bi zagotovili izpolnjevanje sočasnega javnega interesa, ne glede na pravno obliko teh podjetij.( )

99. Glede navedenih utemeljitev je treba ugotoviti naslednje: prvič, dogodki, ki jih navaja nemška vlada, dokazujejo, da so obstajali nujni razlogi za ureditev napetosti v zvezi z lastništvom družbe, kakršna je Volkswagen, vendar ne upravičujejo treh spornih določb, ki – kot sem navedel – niso utemeljene v okviru ureditve lastništva delnic v ožjem pomenu.

100. Drugič, sklicevanje na interese delavcev je popolnoma zavajajoče, saj je nemška vlada sama pojasnila, da se je na eni strani želja delavcev po nadzoru nad družbo upoštevala pri ustanovitvi fundacije Volkswagen in zato zakon nima nobenega, niti posrednega vpliva na želje teh delavcev. Na drugi strani udeležba zaposlenih pri upravljanju podjetja zaradi soupravljanja, čeprav je zanjo potrebno posredovanje zakonodajalca, ne zahteva zamrznitve okrepljenega položaja javnih organov, ki ga imajo ti zaradi spornega zakona.

101. Tretjič, težko je razumeti, zakaj mora zaščita manjšin temeljiti na neodstavljivosti velikih delničarjev. Sporna pravila ne prinašajo nobenega dodatnega jamstva.

102. In končno, ni treba upoštevati ciljev industrijske, gospodarske in regionalne politike( ), saj niso združljivi s pravilom, zasnovanim za samo eno podjetje. Nemška vlada meša splošni interes s svojim interesom in interesom dežele Spodnje Saške za dobro poslovanje podjetja, ki sta legitimna in razumljiva ob upoštevanju velikosti podjetja, ki zaposluje veliko delavcev in ima tovarne po vsej državi. Vsekakor iz zakona o družbi Volkswagen ne izhaja in tudi ni dokazano, da bi sporni členi dejansko omogočali boljše uresničevanje teh ciljev.

103. Nemška vlada skuša upravičiti omejitve prostega pretoka kapitala, ki izhajajo iz členov 2(1) ter 4(1) in (3) zakona o družbi Volkswagen, s preveč splošnimi trditvami, ki so daleč od stvarnosti in ne ustrezajo pojmu nujnih razlogov v splošnem interesu, zato jih je treba zavrniti.

C – Kršitev člena 43 ES

104. Komisija ni izrazila nobenega posebnega očitka glede nezdružljivosti zakona o družbi Volkswagen s členom 43 ES, nedvomno zato, da bi se držala sodne prakse, ki se je v teh zadevah osredotočila na prosti pretok kapitala.

105. Tako je Sodišče v več sodbah sklepalo, da so v teh zadevah omejitve svobode ustanavljanja neposredna posledica ovir za prosti pretok kapitala, s katerimi so neločljivo povezane, ter da zato, ker je kršitev člena 56(1) ES ugotovljena, ni treba opraviti druge analize z vidika pravil o svobodi ustanavljanja( ).

VI – Stroški

106. V skladu s členom 69(2) Poslovnika Sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker Zvezna republika Nemčija s predlogi ni uspela in ker je Komisija predlagala, naj se ji naloži plačilo stroškov, se ji naloži plačilo stroškov.

VII – Predlog

107. Glede na zgornje ugotovitve predlagam Sodišču, naj:

1) razglasi, da Zvezna republika Nemčija s tem, da je ohranila v veljavi člena 2(1) ter 4(1) in (3) zakona o prenosu na zasebni sektor deležev družbe Volkswagen GmbH z dne 21. julija 1960, ni izpolnila obveznosti iz člena 56(1) ES;

2) Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov.