SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

CHristine Stix-Hackl,

predstavljeni 14. septembra 2006( )

Zadeva C-507/03

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Irski

„Javna naročila – Člen 43 ES in 49 ES – Direktiva 92/50/EGS – Neprednostne storitve – Oddaja naročila irski pošti (An Post) brez predhodne objave (javnega razpisa) – Transparentnost – Enakost – Neizpolnitev obveznosti“

I – Uvodne ugotovitve

1. Ta postopek zaradi neizpolnitve obveznosti se enako kot vzporedno uvedeni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti( ) nanaša na vprašanje, katere zahteve izhajajo iz primarnega prava v zvezi s transparentnostjo postopkov oddaje javnih naročil. V tem postopku gre predvsem za obveznosti, ki jih je mogoče izpeljati iz temeljnih svoboščin in splošnih pravnih načel za tako imenovane neprednostne storitve, tj. za storitve, za katere Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev( ) (v nadaljevanju: Direktiva 92/50), v vmesnem času nadomeščena s tako imenovanim zakonodajnim paketom, določa poseben, in sicer milejši režim.

2. Poleg tega gre za razlago in nadaljnji razvoj sodne prakse Sodišča v zadevah Telaustria( ) in Coname ( ).

II – Pravni okvir

3. Enaindvajseta uvodna izjava Direktive 92/50 se glasi:

„Ker mora biti celotna uporaba te direktive za prehodno obdobje omejena za javna naročila tistih storitev, pri katerih bodo njene določbe omogočile uresničitev celotnega potenciala za povečano čezmejno trgovanje; ker je treba nekaj časa spremljati javna naročila drugih storitev pred sprejemom odločitve o uporabi te direktive v celoti; ker je potrebno mehanizem za takšno spremljanje še določiti, ker bi moral ta mehanizem hkrati omogočiti, da tisti, ki se za to zanimajo, dobijo ustrezne informacije; […]“

4. V skladu s členom 3(2) Direktive 92/50 naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi ponudniki storitev.

5. Direktiva 92/50 v Naslovu II ureja tako imenovano „dvovrstno uporabo“. V skladu s členom 8 se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi I A, oddajajo v skladu z določbami iz Naslovov od III do VI, tj. v skladu s členi od 11 do 37. V nasprotju s tem je treba za naročila, katerih predmet so tako imenovane neprednostne storitve, tj. storitve, naštete v Prilogi I B, v skladu s členom 9 upoštevati le določbe členov 14 in 16.

6. Priloga I B našteva več kategorij storitev. Številka 27 se nanaša na „druge storitve“.

7. Člen 14 vsebuje določbe o tehničnih specifikacijah, ki morajo biti navedene v razpisni dokumentaciji v zvezi z vsakim naročilom posebej.

8. Člen 16 se v izvlečku glasi:

„1. Naročniki, ki so oddali javno naročilo ali izvedli natečaj za načrte, pošljejo obvestilo o rezultatih postopka oddaje Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti.

[…]

3. V primeru javnih naročil storitev, naštetih v Prilogi I B, navedejo naročniki v obvestilu, ali se strinjajo z njegovo objavo.

4. Komisija sestavi pravila za pisanje rednih poročil na osnovi obvestil iz odstavka 3 in za objavo takšnih poročil v skladu s postopkom iz člena 40(3).

[…]“

III – Dejansko stanje, predhodni postopek in postopek pred Sodiščem

9. 4. decembra 1992 je irski minister za socialne zadeve brez predhodne objave sklenil pogodbo z An Post, irsko pošto. V skladu s to pogodbo lahko upravičenci do socialnih prejemkov dolgovane zneske dvignejo na poštnih uradih.

10. Ta prvotna pogodba je veljala od 1. januarja 1992 do 31. decembra 1996. Maja 1997 je bila podaljšana do 31. decembra 1999. Pristojni irski organ je v Uradnem listu Evropskih skupnosti z dne 16. februarja 1999 objavil predhodno informacijo o načrtovanem naročilu. Kljub temu je bilo v maju 1999 odločeno, da se pogodba podaljša do 31. decembra 2002. Ta odločitev je bila pozneje opuščena.

11. Komisija je na podlagi pritožbe oktobra 1999 pričela korespondenco z irskimi organi.

12. Na podlagi intervencije Komisije Irska pogodbe ni uradno podaljšala. An Post pa še vedno opravlja storitve, vendar na ad hoc podlagi, tako da plačila socialnih prejemkov niso prekinjena.

13. V okviru postopka zaradi neizpolnitve obveznosti v skladu s členom 226 ES, ki ga je sprožila Komisija, Irska po mnenju Komisije ni predlagala rešitve predmetnih težav. Ob upoštevanju odgovorov, ki jih je podala Irska na opomin z dne 26. junija 2002 in na obrazloženo mnenje z dne 17. decembra 2002, Komisija presoja ravnanje Irske v zvezi s sklenitvijo nove pogodbe kot kršitev določb Pogodbe ES in je zato pri Sodišču vložila tožbo.

14. Komisija predlaga Sodišču, naj:

1. ugotovi, da Irska s tem, da je An Post brez predhodnega razpisa oddala naročilo za storitve, ni izpolnila svojih obveznosti iz Pogodbe;

2. Irski naloži plačilo stroškov Komisije.

15. Irska predlaga Sodišču, naj:

1. zavrne tožbo Komisije;

2. Komisiji naloži plačilo stroškov Irske.

IV – Navedbe strank in intervenientk

A – Komisija

16. Po mnenju Komisije dejstvo, da spada tu obravnavana pogodba na področje uporabe Direktive 92/50, ne izključuje uporabe zahtev, oblikovanih s sodno prakso Sodišča, ki izhajajo iz temeljnih svoboščin, določenih v Pogodbi, in iz uporabe splošnih načel, ki so prišla posebej do izraza v teh temeljnih svoboščinah.

17. Obveznost držav članic, da spoštujejo splošna načela, potrjuje Direktiva v členu 3(2), ki vsebuje splošno obveznost naročnika, da prepreči vsakršno diskriminacijo med ponudniki storitev. Ta obveznost za irske organe velja v zvezi s storitvami iz Priloge I B in tudi za storitve iz Priloge I A.

18. Razlaga Komisije je edina, ki je združljiva z „logiko Pogodbe v zvezi z notranjim trgom“. Glede na jasno sodno prakso Sodišča določbe Pogodbe o pravici ustanavljanja in o svobodi opravljanja storitev državam članicam nalagajo obveznosti v zvezi z oddajo javnih naročil zunaj področja uporabe direktiv. To velja za vrste naročil (kot na primer koncesije za storitve), ki niso posebej urejene, in tudi za vrste naročil, ki so sicer urejene, vendar njihova vrednost ne dosega vrednostnih pragov, določenih s posameznimi direktivami.

19. Zato bi bilo v neposrednem nasprotju z logiko notranjega trga, če bi bilo prosti presoji držav članic prepuščeno, da za naročila, katerih vrednost presega finančne vrednostne pragove, ne bi objavile javnega razpisa le, ker storitve, na katere se nanašajo, sodijo v Prilogo I B, čeprav pravo Skupnosti v takšnih primerih zahteva ustrezen javni razpis tudi, če naročila zaradi svoje strukture ali vrednosti ne bi sodila na področje uporabe direktiv.

20. Nacionalne ukrepe je treba oblikovati na podlagi določb direktiv in ne tudi določb Pogodbe o ES le, če direktiva predstavlja izčrpno uskladitev.

21. Komisija v zvezi z argumentom, da je cilj, ki ga zasleduje, mogoče doseči le z zakonodajo, navaja, da direktiva ne more razveljaviti primarnega prava. Obveznosti, ki jih nalaga primarno pravo, prevladajo nad tistimi iz direktiv. Namen sekundarnega prava je, da dopolnjuje primarno pravo in olajša doseganje v njem določenih ciljev.

22. Komisija končno poudarja, da vsebuje primarno pravo bistveno milejše zahteve kot Direktiva. Drugače kot to razumejo intervenientke, Komisija ne zahteva razpisa v vsakem primeru. Komisija od Irske tudi ne zahteva, naj za neprednostne storitve uporabi določbe, ki veljajo za prioritetne storitve.

23. Glede vidika pravne varnosti Komisija dodaja, da upoštevanje omejitev primarnega prava v javnem naročanju ni nobena posebnost.

B – Irska

24. Irska prereka pravilnost navedb Komisije. Prvič, zastopa stališče, da s strani Komisije navedena sodna praksa Sodišča ni upoštevna, ter to utemeljuje s komentarjem posameznih zadev in vsakokratne argumentacije Komisije. Drugič, ukrepi Irske se zaradi uporabe Direktive 92/50 presojajo na podlagi te direktive in ne tudi na podlagi temeljnih svoboščin.

25. Poleg tega ravnanje Komisije krši načela transparentnosti, varstva upravičenih pričakovanj in pravne varnosti. Namesto da bi predlagala ustrezno spremembo Direktive, k čemur je zavezana na podlagi člena 43, Komisija sledi „meglenim konceptom“. Poleg tega Komisija v svojem predlogu ni upoštevala ustrezne spremembe, ki je leta 2004 privedla do sprejetja Direktive 2004/18/ES.

26. Komisija želi Sodišče privesti do tega, da bi kot zakonodajalec stopilo na mesto Sveta. Njen namen je, da se Irski naložijo obveznosti, ki jih Direktiva 92/50 izrecno izključuje. S tem krši tudi institucionalno ravnotežje. Če Komisija obveznost javnega razpisa izvaja iz načela enakosti, se postavlja vprašanje smiselnosti Direktive.

C – Intervenientke

27. Kraljevina Danska, Republika Finska, Francoska republika in Kraljevina Nizozemska so v postopek vstopile kot intervenientke na strani Irske.

28. Po stališču danske, finske, francoske in nizozemskevlade se za storitve, ki so predmet spora, uporabljata izključno člena 14 in 16 Direktive. Druge določbe v zvezi z objavami torej ne veljajo za neprednostne storitve. Tudi iz sodne prakse Sodišča ni mogoče izpeljati obveznosti, da je treba v vseh primerih opraviti javni razpis. Prav tako bi bilo treba spomniti na zahteve načela pravne varnosti, ki bi bilo zaradi široke razlage, ki jo zagovarja Komisija, kršeno. V tej zvezi se poudarja tudi, da bi lahko imela kršitev določb o postopku za javne naročnike za posledico tudi obveznost plačila odškodnin.

29. Obveznost izvedbe določenega postopka oddaje javnega naročila po stališču danske vlade ne izhaja niti iz člena 3 Direktive niti iz členov 12 ES, 43 ES in 49 ES. Podvreči neprednostne storitve podrobnim postopkovnim določbam, bi pomenilo kršitev načel sorazmernosti in subsidiarnosti.

30. Nacionalni ukrepi se presojajo le na podlagi uskladitvenih predpisov, ne pa tudi primarnega prava. Poleg tega bi morala Komisija glede na svoje pravno stališče podvomiti tudi o veljavnosti Direktive.

31. Intervenientke se sklicujejo na zgodovino nastajanja in cilje Direktive 92/50. Poleg tega poudarjajo, deloma s sklicevanjem na obveznost revizije na podlagi Direktive 92/50, da Komisija v svoj predlog za spremembo direktiv o javnem naročanju, ki je med drugim privedla do sprejetja Direktive 2004/18/EG, ni vključila spremembe sistema, po katerem za neprednostne storitve še naprej velja milejši režim.

V – Presoja

A – Dejansko stanje tega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti

32. V zvezi s predmetom tega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti med strankami več točk ni spornih. To se najprej nanaša na okoliščino, da spada izvajanje storitev, ki je predmet postopka, v razred 913 CPC (Central Product Classification). Spada v kategorijo 27 „druge storitve“ iz Priloge I B k Direktivi 92/50. Kvalificirati jo je torej treba kot tako imenovano neprednostno storitev. Poleg tega je očitno, da je bil v konkretnem primeru presežen upoštevni vrednostni prag v skladu s členom 7(1)(a) Direktive 92/50.

33. Medtem ko je torej odgovor na vprašanje, ali predmetna storitev spada na področje veljavnosti Direktive 92/50 in ali je zaradi tega podvržena posebnemu režimu, sorazmerno preprost, pa je treba še ugotoviti, katere druge določbe prava Skupnosti je treba dodatno upoštevati kot merilo za presojo. V direktni tožbi, kot je predmetni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, se merilo za presojo določi glede na zahtevo tožeče stranke, v tem primeru torej Komisije.

34. Kot izhaja iz tožbe, Komisija zahteva ugotovitev dvojne kršitve. Prvič graja kršitev temeljnih svoboščin, predvsem členov 43 ES in 49 ES. Drugič uveljavlja kršitev splošnih načel prava Skupnosti, predvsem transparentnosti in enakosti (nediskriminacije).

35. Poleg tega je bila v postopku pred Sodiščem obravnavana še druga določba, in sicer člen 3(2) Direktive 92/50. V skladu s to določbo morajo naročniki zagotoviti, da med različnimi ponudniki storitev ni diskriminacije.

36. Komisija želi iz te določbe izpeljati zahtevo, ki velja za vse vrste storitev in s tem tudi za tiste, ki so predmet spora, tj. neprednostne storitve.

37. Komisija pa v svoj tožbeni zahtevek ni vključila kršitve člena 3(2) Direktive 92/50. Komisija se v tožbi sicer sklicuje tudi na to določbo Direktive( ), vendar to ne zadostuje. S tem sklicevanjem želi namreč Komisija le utemeljiti, da tudi Direktiva izrecno ureja prepoved diskriminacije. Komisija bi lahko to obravnavala kot potrditev, da morajo države članice spoštovati ustrezna splošna pravna načela. Poleg tega je Komisija tudi v obrazloženem mnenju grajala le kršitev členov 43 ES in 49 ES.

38. Komisija pa domnevne kršitve splošnih pravnih načel ne obravnava le v okviru pravne presoje dejanskega stanja, temveč tudi v delu tožbe, v katerem Komisija dokončno povzema po njeni presoji kršene določbe (točka 56). To velja tudi za očitek kršitve členov 43 ES in 49 ES.

39. Vprašanja, katere pravne učinke v zvezi s tako imenovanimi neprednostnimi storitvami odpira člen 3(2) Direktive 92/50, torej ni treba podrobneje obravnavati.

B – Dopolnjevanje direktiv s primarnim pravom?

40. Predmetni postopek se ne nanaša na vsaj načeloma rešeno problematiko, da se primarno pravo uporablja zunaj direktiv o javnem naročanju. V skladu s sodno prakso Sodišča( ) se namreč določbe primarnega prava uporabijo, če oddaje javnega naročila ne ureja nobena direktiva. Nasprotno pa gre v navedeni zadevi za vprašanje, ali veljajo zahteve primarnega prava tudi za dejansko stanje, ki pade pod domet direktiv.

41. Tudi ta pravni problem ni popolnoma nov. Naj spomnim na sodno prakso Sodišča, v skladu s katero se zahteve primarnega prava, predvsem temeljne svoboščine, uporabljajo tudi za storitve, ki so zaobsežene z direktivami o javnem naročanju.

42. Tako je Sodišče v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, ki se prav tako nanaša na Irsko, odločilo, „da s tem, ko je dopustila, da je bila v razpisno dokumentacijo za javno naročilo gradnje vključena klavzula [...], Irska ni izpolnila obveznosti iz člena 30 Pogodbe EGS“.( ) Podobno je Sodišče odločilo v drugem postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, in sicer je v zadevi, ki se je nanašala na Storebælt, je ugotovilo kršitev členov 30, 48 in 59 Pogodbe EGS.( )

43. K temu je treba iz novejšega časa dodati sodbo v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, v kateri je Sodišče ugotovilo kršitev člena 49 ES. Pri tem je šlo, enako kot v zadevi, ki se je nanašala na Storebælt, za vsebino ponudbene dokumentacije, predvsem za podmerila za oddajo naročila.( )

44. Načelo zapolnjujoče ali dopolnjujoče razlage direktiv s primarnim pravom pa je Sodišče potrdilo tudi v drugih okoliščinah.

45. Pomemben napotek prispeva sodba Hospital Ingenieure. V tem postopku je Sodišče odločilo, da „predmetna odločitev, tudi če Direktiva 92/50 razen obveznosti sporočila razlogov za preklic javnega razpisa ne vsebuje določbe, ki se nanaša posebej na materialne in formalne predpostavke za to odločitev, ostaja podvržena temeljnim pravilom prava Skupnosti, zlasti načelom Pogodbe o ES s področij pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev“.( )

46. V točki 47 te sodbe ostaja Sodišče splošnejše, ko formulira: „Tudi če Direktiva 92/50 modalitet preklica razpisa javnega naročila storitev ne ureja posebej, […]“

47. Načelo dopolnjujoče uporabe primarnega prava je Sodišče potrdilo v eni od nadaljnjih odločitev.( ) Dejstvo, da je Sodišče za to uporabilo obliko sklepa, kaže, da vsaj to pravno vprašanje šteje za razjasnjeno.

48. Na podoben način je Sodišče v zadevi Makedoniko Metro odločilo, da „za postopke oddaje javnih naročil veljajo splošna načela prava Skupnosti [...], tudi če direktive Skupnosti na področju javnega naročanja ne vsebujejo specialnih določb, ki se uporabijo“.( )

49. V predmetnem postopku obravnavana sodba Unitron( ) se sicer tudi nanaša na transparentnost, vendar pa je šlo v tem postopku za prepoved diskriminacije na podlagi državne pripadnosti in ne za zahtevo enakega obravnavanja kot splošno pravno načelo, torej načelo enakosti.

50. Ugotoviti je treba torej, da je Sodišče potrdilo načelo, da se primarno pravo uporablja tudi za naročila, ki sodijo v domet direktiv o javnem naročanju. Presoditi pa je treba, kako daleč sega to načelo. V skladu z načelom, ki ureja razmerje med primarnim in sekundarnim pravom, je uporaba primarnega prava izključena, če področje izčrpno urejajo določbe sekundarnega prava.( ) Pravo Skupnosti torej določa meje dopolnjujoče uporabe primarnega prava.

51. Medtem ko je tudi sodna praksa Sodišča v vmesnem času pojasnila, da vsebina meril za oddajo in načini preklica v direktivah o javnem naročanju niso urejeni izčrpno, ostaja odprto, kako je treba presojati ureditev v zvezi z obveznostjo transparentnosti za neprednostne storitve.

C – Izčrpna ureditev obveznosti transparentnosti za neprednostne storitve v Direktivi 92/50?

52. Za predmetni postopek je značilno, da gre v njem za uporabljivost primarnega prava v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je podvržen posebnemu režimu direktive o javnem naročanju.

53. Kategorija neprednostnih storitev sicer ni edina kategorije javnih naročil, za katere je z direktivami o javnem naročanju predviden posebni režim. Tako Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (v nadaljevanju: Direktiva o usklajevanju za gradnje)( ) za koncesije za gradnje predvideva milejši režim. Podobno kot člen 9 Direktive 92/50, člen 3(1) te Direktive določa, katere določbe Direktive naj se uporabijo. Za razliko od ureditve v Direktivi 92/50, ki se nanaša na neprednostne storitve, pa Direktiva o gradnjah izpostavlja koncesije za gradnje tudi obveznosti, da objavijo obvestilo z določeno minimalno vsebino (člen 11 Direktive 93/37).

54. Za pojasnilo velja pripomniti, da v predmetnem postopku ne gre za to, ali obveznosti, ki jih Direktiva 92/50 predpisuje za prioritetne storitve, veljajo tudi za neprednostne storitve, torej če se te obveznosti uporabljajo neposredno ali vsaj po analogiji.

55. Prav tako je treba poudariti, da ni vprašanje, ali je treba kot izčrpen uskladitveni ukrep kvalificirati celo direktivo, pač pa, ali je izčrpno urejen zadevni vidik. Za pravo Skupnosti je celo značilno, da direktive glede nekaterih dejanskih stanov vsebujejo izčrpno ureditev, glede drugih pa ne.( ) Sodišče je tako v zvezi z eno od direktiv o javnem naročanju odločilo, da ne predstavlja enotnega in izčrpnega vira prava Skupnosti ter da morajo države članice spoštovati vse zadevne določbe prava Skupnosti.( )

56. Zahteve primarnega prava se za neprednostne storitve uporabijo, če glede njih ni izčrpne uskladitve. Vendar ni pogoj, da Direktiva 92/50 glede neprednostnih storitev v celoti izvaja izčrpno uskladitev. V tem postopku je treba preveriti le, ali je ureditev obveznosti transparentnosti v Direktivi 92/50 urejena izčrpno, kot menijo Irska, Francija in Nizozemska. Če ni tako, bi bilo mogoče uporabiti zgoraj predstavljeno sodno prakso Sodišča glede meril za oddajo in glede preklica.

57. Poleg tega je v tej zvezi treba omeniti sodbo Contse, v kateri je Sodišče izhajalo iz tega, da se za neprednostne storitve uporabljajo temeljne svoboščine. Na tem mestu naj le mimogrede pripomnim, da za neprednostne storitve na podlagi sklicevanja v členu 9 Direktive 92/50 ne veljajo niti dopolnitve potrebne določbe Direktive 92/50 v zvezi z merili za oddajo.

58. V predmetnem postopku pa ne gre za oblikovanje meril za oddajo ali za preklic, temveč za natančno določen vidik transparentnosti in sicer ex ante objavo naročila. Ali Direktiva 92/50 izčrpno usklajuje v tej zadevi upoštevni vidik obveznosti transparentnosti, je po sodni praksi Sodišča treba presojati glede na besedilo zadevne določbe, okoliščine, v katerih se pojavlja, in namene akta, katerega del je.( )

59. Kot je Sodišče že odločilo, je treba za razlago izhajati iz enaindvajsete uvodne izjave in člena 9 Direktive 92/50.( )

60. Enaindvajseta uvodna izjava k Direktivi 92/50 določa, da mora biti celotna uporaba te direktive za prehodno obdobje omejena za javna naročila tistih storitev, pri katerih bodo njene določbe omogočile uresničitev celotnega potenciala za povečano čezmejno trgovanje, medtem ko je bil za ta čas za javna naročila drugih storitev določen le mehanizem spremljanja.

61. Besedilo osrednje določbe, namreč člena 9 Direktive 92/50, jasno določa, da se javna naročila za neprednostne storitve oddajo po izrecno navedenih pravilih. To sta člena 14 in 16. Medtem ko člen 14 določa „Skupne tehnične določbe“, člen 16 ureja določene vidike transparentnosti. V zvezi s transparentnostjo pri neprednostnih storitvah zakonodajalec Skupnosti torej ni odkazal na celoten Naslov V Direktive, ki se glasi „Skupne določbe o oglaševanju“, temveč le na del naslova.

62. Zakonodajalec Skupnosti se je torej zavestno odločil, da bo za neprednostne storitve določil le določene obveznosti transparentnosti. Tako na primer člen 16(1) določa obveznost pošiljanja obvestila o rezultatih postopka oddaje Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti.

63. Za ta postopek zaradi neizpolnitve obveznosti pa je osrednjega pomena odločitev zakonodajalca Skupnosti, da ne odkazuje tudi na pomembno določbo člena 11. Ta določba med drugim ureja predpostavke, pod katerimi sme naročnik izbrati postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu. S tem je dovoljena tako imenovana oddaja z neposredno pogodbo ali neposredna oddaja, torej oddaja javnega naročila brez razpisa. Ti pogoji torej za neprednostne storitve niso bili prevzeti.

64. V skladu s členom 16(2) veljajo določbe členov 17 do 20 le za prioritetne storitve. Te določbe v bistvenem urejajo vzorce za obvestila in roke, ki jih je treba upoštevati.

65. Drži torej trditev Komisije, da člena 14 in 16 Direktive sploh ne urejata vidika, ki je predmet tega postopka. Komisija pa iz tega izvaja prenagljen sklep, da se že zaradi tega upošteva primarno pravo. Najprej pa bi bilo treba preveriti, ali je iz okoliščine, da so izrecno urejeni le nekateri vidiki, mogoče zaključiti, da ne obstaja izčrpna uskladitev.

66. To vprašanje je predhodno vprašanju, ali v zvezi z neprednostnimi storitvami sicer ni treba uporabiti strogih zahtev Direktive 92/50, temveč vsaj milejše zahteve primarnega prava.

67. Na to predhodno vprašanje je treba odgovoriti, da Direktiva 92/50 v zvezi s transparentnostjo oddaje javnih naročil za neprednostne storitve ne vsebuje izčrpne ureditve, temveč je treba dopolnilno upoštevati primarno pravo.

68. Nasprotno stališče bi privedlo do tega, da bi za oddaje javnih naročil, ki so v celoti zunaj dometa Direktive 92/50, npr. koncesije za storitve, veljale strožje zahteve kot za neprednostne storitve, namreč tiste iz zadev Telaustria in Coname. Druga rešitev bi bila seveda, da bi za javna naročila zunaj Direktive znižali standard, tj. stopnjo transparentnosti, in za neprednostne storitve uporabili nižji ali glede na njega nekoliko zvišan standard.

D – Konkretna vsebina določbe, katere kršitev se zatrjuje

69. Za ugotovitev kršitve prava Skupnosti mora Sodišče najprej ugotoviti vsebino določbe, katere kršitev se zatrjuje. Brez natančne opredelitve merila presoje namreč ni mogoče oceniti ravnanja zadevne države članice.

70. V direktni tožbi, kot je predmetni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, mora tožeča stranka, v tem primeru torej Komisija, podrobneje navesti, kaj je bila obveznost tožene države članice.

71. V pisnem postopku se Komisija sicer ni omejila na sklicevanje na obstoj obveznosti, ki izvirajo iz členov 43 ES in 49 ES, ter določenih načel, temveč je navajala najmanj, da je treba po sodni praksi Sodišča, izoblikovani v zvezi s temi zahtevami primarnega prava, zagotoviti ustrezno mero transparentnosti. S tem pa se je Komisija v bistvu tudi že zadovoljila.

72. Komisija v tej zvezi navaja sodbo( ) v zvezi z dvema postopkoma zaradi neizpolnitve obveznosti. Pri tem je treba pripomniti, da je bila v teh postopkih podana jasna obveznost, in sicer na podlagi Direktive 93/37. Ta je izrecno določala obveznost objave obvestila o naročilu, za katero je bila v določenih vzorcih celo predpisana minimalna vsebina.

73. V predmetnem postopku manjkajo prav take zahteve prava Skupnosti. Direktiva, ki se uporabi v tej zadevi, ne predvideva predhodne objave. To velja tudi za temeljne svoboščine in sodno prakso, izoblikovano na podlagi splošnih pravnih načel, ki so bila v postopku pogosto predmet sklicevanj. Tudi iz najmlajše temeljne odločitve Sodišča o takem problemu, sodbe Coname, izhajajo le splošno sprejeta načela, ne pa konkretne obveznosti.

74. Če bi se predmetni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti nanašal na združljivost nacionalnega zakona o javnem naročanju, bi bilo lahko glede trditvenega bremena tožeče stranke mogoče zastopati velikodušnejše stališče. Ta postopek pa je sprožen zoper konkretno ravnanje, tj. konkretno storitev. Ustrezno konkretna morajo biti tudi izvajanja Komisije.

75. Predmetni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti se sicer de iure nanaša le na posamični primer, vendar je njegov predmet pravni problem, ki ima splošen praktični pomen. Kako naj številni posamezni naročniki in koncedenti v državah članicah oblikujejo prakso javnega naročanja, če je pravni okvir tako nedoločen in niti Komisija, ki nastopa proti državam članicam v postopkih zaradi neizpolnitve obveznosti – to velja tudi za predhodni upravni postopek –, ne more ali noče konkretno navesti, katere zahteve je treba upoštevati v posameznem primeru. Okoliščina, da do pred nekaj tedni zaradi pomanjkanja razlage v zadevi ni bilo jasno, kakšno je natančno stališče Komisije, ne sme škoditi prizadetim državam članicam. Prav ta okoliščina bi morala Komisijo spodbuditi, da bi navedla konkretnejše podatke o vsebini obveznosti, katere kršitev uveljavlja.

76. S tega vidika tudi v tem postopku za Komisijo velja naslednja ugotovitev generalnega pravobranilca Jacobsa v drugem postopku v zvezi z oddajo javnega naročila: „Vendar pa ni navedla, na kateri konkreten način bi lahko bile zahteve izpolnjene.“( )

77. Načelo, da je treba upoštevati ustrezno stopnjo transparentnosti, torej praviloma pomeni objavo obvestila (o javnem naročilu) (t. i. javni razpis). Pri tem obstaja seveda več izjem in razlogov za upravičenje, o katerih izčrpno razpravljam prav v sklepnih predlogih v zadevi Coname( ) in v mojih danes predstavljenih sklepnih predlogih v postopku, vzporednem temu postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, v zadevi C-532/03.( ) V nadaljevanju je treba tudi preveriti, ali je v predmetnem postopku podana ena teh izjem ali eden teh razlogov za upravičenje. Ker Sodišče tega ne presoja po uradni dolžnosti, so nadaljnja izvajanja omejena na zadevne argumente, navedene v postopku .

78. Najprej je treba opozoriti, da tožena država članica ni mogla dokazati obstoja v Pogodbi izrecno predvidenega ali s sodno prakso priznanega razloga za upravičenje. Enako velja glede smiselne uporabe ene od izjem, določenih v direktivah( ).

79. Ni namreč izključeno, da obstajajo tudi primeri, v katerih se sme postopek oddaje javnega naročila izvesti brez predhodne objave, tj. brez javnega razpisa. Vendar pa takšne okoliščine in concreto niso obstajale ali vsaj niso bile dokazane.

80. Celo dejstvo, da je stopnja transparentnosti odvisna od konkretnih okoliščin javnega naročila, kot sta njegov predmet in vrednost, v predmetni zadevi ne pomeni, da je bilo mogoče opustiti obveznost kakršne koli objave.

81. Poleg tega je treba upoštevati navedbo Irske, da ravnanje Komisije krši načeli varstva upravičenih pričakovanj in pravne varnosti. V zvezi s tem je treba opozoriti na okoliščino, ki v postopku ni bila omenjena. Tožena država članica je sprejela ukrep, ki ga kritizira Komisija, že maja 1999, medtem ko je bila sodba Telaustria, v kateri je bilo poudarjeno načelo transparentnosti iz primarnega prava, razglašena šele leta 2000.

82. V zvezi s tem je treba spomniti še, da imajo sodbe, ki razlagajo pravo Skupnosti in so sprejete v postopku za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 234 ES, načeloma retroaktivni učinek. Niti sodba Telaustria niti sodba Coname pri tem nista izjemi. V postopku zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, kot je predmetni, takšna možnost ni predvidena.

83. Pravna vprašanja v zvezi z vrednotenjem sodb Sodišča, s katerimi se ugotavljajo doslej nepričakovane obveznosti držav članic, se morda lahko pojasnijo v drugem postopku zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 228 ES, vendar le pri neupoštevanju sodbe v predmetnem postopku zaradi neizpolnitve obveznosti. To se lahko tedaj upošteva kot okoliščina v okviru odmere finančne sankcije.

84. V celoti gledano je torej presoja ravnanja, ki ga graja Komisija, pokazala, da niso bile podane okoliščine, ki bi dovoljevale izvedbo spornih storitev brez kakršne koli objave.

VI – Stroški

85. V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so ti priglašeni. Ker Irska z navedbami ni uspela, Komisija pa zahteva, naj se Irski naloži plačilo stroškov Komisije, se tej naloži plačilo stroškov Komisije.

86. Postopka so se kot intervenientke udeležile Kraljevina Danska, Republika Finska, Francoska republika in Kraljevina Nizozemska. V skladu s členom 69(4) Poslovnika intervenientke nosijo svoje stroške.

VII – Predlog

87. Na podlagi navedenega predlagam Sodišču, naj:

1. ugotovi, da Irska s tem, da je An Post brez predhodne objave oddala naročilo za storitve, čeprav niso bile podane okoliščine, ki bi dovoljevale izostanek vsakršne objave, ni izpolnila obveznosti iz Pogodbe;

2. Irski naloži plačilo stroškov Komisije;

3. Kraljevini Danski, Republiki Finski, Francoski republiki in Kraljevini Nizozemski naloži plačilo njihovih stroškov.