SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 14. aprila 2011( )

Zadeva C‑255/09

Evropska komisija

proti

Portugalski republiki





„Člen 226 ES – Neizpolnitev obveznosti države – Člen 49 ES – Neupravičena omejitev svobode opravljanja storitev – Nacionalni sistemi socialne varnosti – Zdravstvene storitve, ki se opravijo v drugi državi članici – Oskrba zunaj bolnišnice – Povračilo v tujini nastalih stroškov zdravljenja – Zahteva po predhodni odobritvi – Omejevalni pogoji za tako odobritev“

Kazalo

I – Uvod

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

B – Nacionalno pravo

III – Predhodni postopek

IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

V – Bistvene trditve strank

A – Portugalski predpisi

B – Pravo Unije

VI – Pravna presoja

A – Možnost uporabe člena 49 ES

1. Pravo, ki se uporablja ratione temporis

2. Področje uporabe ratione materiae

a) Pristojnosti Unije in njenih držav članic na področju zdravstvene politike

b) Zajetje sporne nacionalne ureditve

B – Omejitev svobode opravljanja storitev

1. Možnost povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici

2. Zahteva predhodne odobritve za „visoko specializirano“ zdravljenje

3. Neobstoj možnosti povračila za „drugo“ zdravljenje

C – Utemeljenost omejitve

1. Utemeljenost v primeru „visoko specializiranega“ zdravljenja

a) Ohranitev finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti

i) Legitimna utemeljitev

ii) Zahteve po postopku odobritve, ki je skladen s pravom Unije

– Splošno

– Posebne zahteve sodne prakse

– Sorazmernost

b) Nadzor kakovosti zdravstvenih storitev, opravljenih v tujini

c) Vmesni predlog

2. Utemeljitev v primeru „drugega“ zdravljenja

a) Ohranitev finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti

i) Legitimna utemeljitev

ii) Sorazmernost

b) Nadzor kakovosti zdravstvenih storitev, opravljenih v tujini

c) Vmesni predlog

D – Končni sklep

VII – Stroški

VIII – Predlog





I – Uvod

1. Ta zadeva se navezuje na dolgo vrsto zadev, v katerih je Sodišče nakazalo meje prava Unije za omejitve v državah članicah v zvezi s čezmejno uporabo zdravstvenih storitev na evropskem notranjem trgu. Sodišče je pri izvrševanju podeljenega mu pooblastila za razlago prava Unije, v obravnavanem primeru določb primarnega prava o svobodi opravljanja storitev, sčasoma razvilo obsežno sodno prakso, ki se je izboljševala z vsakim predlogom za sprejetje predhodne odločbe, ki so ga predložila sodišča držav članic. Nenazadnje je lahko zaradi obsežne sodne prakse na tem področju pravica državljanov Unije do najširše neomejene uporabe čezmejnih zdravstvenih storitev, ki je na splošno znana pod pojmom „mobilnost pacientov“,( ) dobila jasen okvir. Sodišče je do zdaj z določenega stališča imelo pionirsko vlogo pri uresničenju pravice vsake osebe do preventivnega zdravstvenega varstva in do zdravniške oskrbe, ki je zdaj priznana v členu 35 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.( ) S sodno prakso se je namreč doseglo, da so se lahko ne glede na nedejavnost zakonodajalca Unije odstranile omejitve v obliki ureditev držav članic, ki so preprečevale vzpostavitev notranjega trga za zdravstvene storitve. Pri tem so nastala nekatera pomembna načela za pogoje, pod katerimi so bolniki v skladu z določbami o svobodi opravljanja storitev upravičeni do zdravljenja v drugi državi članici in se jim stroški za to zdravljenje povrnejo iz nacionalnega sistema zdravstvenega zavarovanja, v katerem so zavarovani.

2. Načela, ki so bila razvita v tej sodni praksi, se zdaj lahko obravnavajo kot del pravnega reda Unije, ki ga bo moral zakonodajalec Unije upoštevati pri izdelavi bodoče „Direktive o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu“.( ) Tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jih je Komisija vložila proti vrsti držav članic in so se do zdaj končale s sodbami z dne 15. junija 2010 (Komisija proti Španiji), z dne 5. oktobra 2010 (Komisija proti Franciji) in z dne 27. januarja 2011 (Komisija proti Luksemburgu), pričajo o prizadevanju Unije za dosledno izvajanje prava v interesu državljanov Unije.

3. V tej zadevi Evropska komisija v skladu s členom 226 ES( ) vlaga tožbo za ugotovitev, da Portugalska republika s tem, da v nacionalnem pravu ni določila možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja, nastalih v drugi državi članici, razen pod pogoji, določenimi v Uredbi št. 1408/71,( ) oziroma s tem, da možnost povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja, nastalih v drugi državi članici, pogojuje s predhodno odobritvijo, ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES.

4. V središču obravnavane zadeve je vprašanje, ali se ureditev, ki jo Komisija izpodbija in ki jo vsebuje Decreto-Lei št. 177/92, katerega vsebino je treba podrobno preveriti, pravno lahko opredeli kot omejitev svobode opravljanja storitev v smislu člena 49 ES, če določa zahtevo po predhodni odobritvi pristojnih organov za uporabo zdravstvenih storitev v tujini. Če je temu glede na sodno prakso Sodišča treba pritrditi, se postavlja nadaljnje vprašanje, ali je lahko ta omejitev glede na okoliščine utemeljena iz nujnih razlogov v splošnem interesu, pri tem pa je za pravno presojo upoštevno, da gre v postopku v glavni stvari izključno za zunajbolnišnično zdravljenje.

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije( )

5. Člen 49(1) ES določa:

„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.“

6. Člen 152(5), prvi stavek, ES določa:

„Pri dejavnosti Skupnosti na področju javnega zdravja je v celoti upoštevana odgovornost držav članic za organizacijo in zagotavljanje zdravstvenih storitev in zdravstvenega varstva.“

7. Člen 22 Uredbe št. 1408/71 določa:

„1. Zaposlena ali samozaposlena oseba, ki izpolnjuje pogoje zakonodaje pristojne države za upravičenost do dajatev, po potrebi ob upoštevanju določb člena 18, in:

[…]

(c) ki ji pristojni nosilec odobri, da odide na ozemlje druge države članice, da bo prejela zdravljenje, ki ustreza njenemu zdravstvenemu stanju.

je upravičena do:

i) storitev, ki jih v imenu pristojnega nosilca nudi nosilec v kraju začasnega ali stalnega prebivališča v skladu z določbami zakonodaje, ki jo uporablja, kot če bi bila oseba zavarovana pri njem; trajanje obdobja, v katerem se nudijo te dajatve, pa ureja zakonodaja pristojne države;

2. […] Odobritev, ki se zahteva po odstavku 1, se ne sme zavrniti, če tako zdravljenje spada med dajatve, določene v zakonodaji države članice, na ozemlju katere oseba stalno prebiva in na katerem ji ob upoštevanju njenega trenutnega zdravstvenega stanja in verjetnega razvoja bolezni ni možno nuditi takega zdravljenja v časovnem obdobju, ki je v državi, v kateri prebiva, za tako zdravljenje običajno potrebno.

[…]“

B – Nacionalno pravo

8. Decreto-Lei št. 177/92 z dne 13. avgusta 1992 (v nadaljevanju: Decreto-Lei št. 177/92 ali uredba‑zakon) ureja posamične vidike v zvezi z zdravstveno oskrbo zavarovanca portugalskega nacionalnega zdravstvenega sistema (SNS) v tujini. V skladu z določbami uredbe‑zakona mora generalna direkcija, ki je pristojna za bolnišnice, koordinirati vsako napotnico za zdravljenje v tujini.

9. Člen 1 opredeljuje področje uporabe uredbe‑zakona in določa:

„(1) Ta uredba‑zakon ureja visoko specializirano zdravstveno oskrbo v tujini, ki zaradi pomanjkanja tehničnih ali človeških virov ni na voljo v državi.

(2) Upravičenci do te oskrbe so zavarovanci nacionalnega zdravstvenega sistema.

(3) Prošnje za napotitev v tujino, ki jih vložijo zasebne organizacije, ne spadajo na področje uporabe te uredbe-zakona.“

10. Člen 2 uredbe-zakona določa pogoje za popolno povračilo stroškov zdravljenja (določeni v členu 6):

„Naslednji pogoji so nujni za dodelitev ugodnosti, predvidenih v členu 6:

a) obstoj izčrpnega pozitivnega zdravniškega poročila, ki ga sestavi lečeči zdravnik in ga mora potrditi pristojni vodja službe;

b) direktor bolnišnice, v kateri je bil pacient zdravljen, mora to poročilo potrditi;

c) soglasje generalnega direktorja za bolnišnice na podlagi stališča tehnične službe.“

11. V zvezi s pooblastilom za odločanje generalnega direktorja za bolnišnice člen 4 določa:

„Generalni direktor za bolnišnice mora odločiti o zdravstveni oskrbi v tujini, ki so jo zainteresirane stranke predlagale v skladu s pogoji, določenimi v členu 2.“

III – Predhodni postopek

12. Generalni direktorat Komisije za notranji trg je 12. julija 2002 državam članicam poslal vprašalnik, katerega predmet je bila združljivost nacionalnih predpisov in prakse s sodno prakso Sodišča o uporabi pravil notranjega trga na področju zdravstvenih storitev. Portugalski organi so z dopisom z dne 17. januarja 2003 odgovorili na zahtevo Komisije po informacijah v zvezi s portugalsko zakonodajo.

13. Komisija je 28. julija 2003 objavila „poročilo o uporabi določb o notranjem trgu na področju zdravstvenih storitev – izvajanje sodne prakse Sodišča v državah članicah“( ).

14. Komisija je na podlagi informacij, ki jih je imela na voljo, 18. oktobra 2006 na Portugalsko republiko naslovila uradni opomin, v katerem je izrazila mnenje, da ta ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES, kakor ga je razlagalo Sodišče, ker v skladu z upoštevnimi določbami Decreto-Lei št. 177/92 z dne 13. avgusta 1992 pogojuje povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici s predhodno odobritvijo, ki se podeli le pod zelo omejevalnimi pogoji. Komisija je nato portugalske organe pozvala, naj v skladu s členom 226 ES o tem zavzamejo stališče v roku dveh mesecev.

15. V dopisu z dne 12. januarja 2007 so portugalski organi izjavili, da „si težko predstavljajo, da se za zdravstvene storitve lahko uporabljajo pravila notranjega trga“, in da je država članica pristojna zakonsko določiti, da je povračilo stroškov za zunajbolnišnično zdravljenje odvisno od predhodne odobritve.

16. Komisija je 29. junija 2007 portugalskim organom poslala obrazloženo mnenje, v katerem jim je pojasnila, da odgovor v dopisu z dne 12. januarja 2007 ne vsebuje novih vidikov, ki bi lahko povzročili pomisleke o ustaljeni sodni praksi Sodišča. Komisija je spet menila, da Portugalska republika ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES, kakor ga je razlagalo Sodišče, ker je ohranila v veljavi tiste določbe Decreto-Lei št. 177/92 z dne 13. avgusta 1992, ki pogojujejo povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici s predhodno odobritvijo. Komisija je portugalske organe pozvala, naj v dveh mesecih sprejmejo ustrezne ukrepe za uskladitev z obrazloženim mnenjem.

17. Portugalski organi so z dopisom z dne 4. septembra 2007 odgovorili, da Decreto-Lei št. 177/92 ne izključuje uporabe zakonodaje Unije glede dostopa portugalskih državljanov do zdravstvenih storitev v Evropski uniji ali celo temeljnih svoboščin državljanov Unije, ki so utemeljene v Pogodbi o ustanovitvi Evropske unije.

18. Portugalski organi so 12. februarja 2008 Komisiji sporočili, da nameravajo preučiti finančne posledice za zdravstveni sistem, za kar pa potrebujejo vsaj en mesec, zlasti ker se je spremenila sestava vlade.

19. Komisija je 18. junija 2008 pozvala portugalske organe, naj ji pošljejo podatke o načrtovanih spremembah Decreto-Lei št. 177/92, s katerimi bi se hitro prenehalo stanje, ki ni v skladu s pravom Unije.

20. Portugalski organi so z dopisom z dne 24. julija 2008 potrdili svoje stališče, ki so ga izrazili že v odgovoru z dne 4. septembra 2007, da Decreto-Lei št. 177/92 ni v nasprotju s pravom Unije.

21. Komisija je 15. aprila 2009 portugalskim organom poslala dodatno obrazloženo mnenje, da bi v interesu preglednosti in pravne varnosti natančneje predstavila domet kršitve prava Unije, ki jo očita. V njem je opozorila, da po njenem mnenju Portugalska republika ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES, kakor ga je razlagalo Sodišče, ker niti v Decreto-Lei št. 177/92 niti v drugem nacionalnem pravnem aktu ni uredila možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v tujini, razen okoliščin, predvidenih v Uredbi št. 1408/71.

22. Portugalski organi so z dopisom z dne 15. maja 2009 na dodatno obrazloženo mnenje odgovorili, da je povračilo stroškov zdravljenja v drugi državi članici predvideno v Decreto-Lei št. 177/92. Dalje so pojasnili, da portugalski predpisi povračila stroškov zdravljenja prav tako ne izključujejo, kadar gre za specialistično zdravljenje, če se upošteva postopek predhodnega potrdila zdravstvene nujnosti za zdravljenje v tujini.

IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

23. Komisija je 9. julija 2009 v sodnem tajništvu Sodišča vložila tožbo, ki je predmet tega postopka, s katero Sodišču predlaga, naj:

– ugotovi, da Portugalska republika s tem, da v uredbi‑zakonu št. 177/92 z dne 13. avgusta 1992 o določitvi pogojev za povračilo stroškov zdravljenja, nastalih v tujini, niti z nobenim drugim ukrepom nacionalnega prava ni določila možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja, nastalih v drugi državi članici, razen v primerih, določenih v Uredbi št. 1408/71, oziroma s tem, da je pri primerih, v katerih ta uredba‑zakon dopušča možnost povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja, nastalih v drugi državi članici, za to povračilo določila pogoj predhodne odobritve, ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES;

– Portugalski republiki naloži plačilo stroškov tega postopka.

24. Portugalska vlada v odgovoru na tožbo, vloženem 2. oktobra 2009, predlaga, naj Sodišče zavrne tožbo kot neutemeljeno in Komisiji naloži plačilo stroškov.

25. Pisni postopek je bil končan po repliki 16. novembra 2009 in dupliki 4. februarja 2010.

26. S sklepom predsednika Sodišča z dne 17. novembra 2009 je bila Kraljevini Španiji dovoljena intervencija v podporo predlogom Portugalske republike.

27. Zastopniki strank in vlade Kraljevine Španije so na obravnavi 9. februarja 2011 podali ustne navedbe.

28. Z dopisom z dne 24. marca 2011 je Komisija tožbo delno umaknila in svoja predloga preoblikovala tako, da zdaj predlaga, naj:

– se ugotovi, da Portugalska republika s tem, da v uredbi‑zakonu št. 177/92 z dne 13. avgusta 1992 o določitvi pogojev za povračilo stroškov zdravljenja, nastalih v tujini, niti z nobenim drugim ukrepom nacionalnega prava ni določila možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja, nastalih v drugi državi članici, razen v primerih, določenih v Uredbi št. 1408/71, oziroma s tem, da je pri primerih, v katerih ta uredba-zakon dopušča tako možnost povračila, za to povračilo določila pogoj predhodne odobritve (razen povračila stroškov za nekatere vrste zdravljenja, ki so sicer opravljene v ordinaciji, vendar zahtevajo uporabo zahtevne opreme, ki jo je država članica zavarovanja namestila in subvencionirala in ki je v nacionalni zakonodaji taksativno našteta, kot so scintilacijska kamera z detektorjem koincidence pri pozitronski emisiji oziroma brez njega, emisijska tomografija, pozitronska kamera, naprava za slikanje ali za spektrometrijo z nuklearno magnetno resonanco za klinično uporabo, medicinska naprava za računalniško tomografijo, hiperbarična komora, medicinski ciklotron), ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES;

– se Portugalski republiki naloži plačilo stroškov postopka.

29. Z dopisom z dne 6. aprila 2011 je Portugalska republika svoja predloga preoblikovala tako, da zdaj predlaga:

– naj se tožba zavrne kot neutemeljena;

– če bi se tožba štela za utemeljeno, naj se ugotovi, da je Komisija delno umaknila svojo tožbo;

– naj se Komisiji naloži plačilo stroškov.

V – Bistvene trditve strank

A – Portugalski predpisi

30. Komisija navaja, da ima težave pri razumevanju stališča portugalske vlade, ker so bile informacije glede povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja večpomenske ali celo protislovne.

31. Iz odgovora portugalske vlade na vprašalnik generalnega direktorata za notranji trg v zvezi z združljivostjo nacionalnih predpisov s sodno prakso Sodišča je Komisija sklepala, da je Decreto-Lei št. 177/92 nacionalni zakonodajni akt, katerega določbe se uporabljajo za povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v tujini.

32. Komisija opozarja, da so portugalski organi v odgovoru na obrazloženo mnenje pojasnili, da med cilje ureditve Decreto-Lei št. 177/92 ne spada na primer to, da bi bilo povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v tujini odvisno od predhodne odobritve, in da ne obstaja drug predpis portugalskega prava, ki to določa. Komisija pojasnjuje, da je iz tega sklepala, da portugalski pravni red ne predvideva možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici razen pod pogoji iz Uredbe št. 1408/71.

33. Komisija poudarja, da pa so portugalski organi v odgovoru na dodatno obrazloženo mnenje pojasnili, da se za dostop do zdravstvenih storitev v drugi državi članici uporablja postopek, v katerem je treba potrditi klinično nujnost, kar kaže na to, da na Portugalskem obstaja sistem predhodne odobritve za povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici.

34. Končno Komisija navaja, da so portugalski organi v odgovoru na tožbo izrecno priznali, da ni možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici razen pod pogoji, določenimi v Uredbi št. 1408/71.

35. Portugalska vlada prereka domnevno večpomenskost oziroma protislovja v pojasnilih v zvezi z ureditvijo, ki velja na Portugalskem.

36. Portugalska vlada trdi, da v portugalskem pravnem redu obstajata dve možnosti za dostop do zdravstvenih storitev v tujini, na eni strani tista iz Uredbe št. 1408/71, zlasti iz njenega člena 22, in na drugi strani tista iz Decreto-Lei št. 177/92, ki ureja „visoko specializirano zdravstveno oskrbo v tujini, ki ni na voljo v državi“.

37. Portugalska vlada pojasnjuje, da je Decreto-Lei št. 177/92 mišljen kot instrument bolnišnične oskrbe. Zdravljenje v tujini naj bi bilo v skladu s tem predpisom mogoče, če portugalski zdravstveni sistem nima na voljo potrebnih sredstev za zdravljenje oseb, vključenih v ta sistem. Namen te rešitve naj bi bil, da se bolniku da na voljo zdravstvena oskrba, ki jo potrebuje, z jamstvom kakovosti in zdravstvene učinkovitosti.

38. Za zdravljenje v tujini naj bi veljale nekatere predpostavke, ki so določene v Decreto-Lei št. 177/92. V skladu z njimi morajo prošnje za visoko specializirano zdravstveno oskrbo vložiti bolnišnice nacionalnega sistema zdravstvenega varstva, prošnji pa mora biti priloženo izčrpno zdravniško poročilo, ki ga morata potrditi vsakokratni vodja službe in direktor bolnišnice (člen 2(1) in (2)). Za končno odločitev pa naj bi bil pristojen zdravstveni direktor. Dalje mora biti v zdravniškem poročilu navedena vrsta podatkov v zvezi z zdravstvenim stanjem pacienta in zdravljenjem ter kraj v tujini, v katerem naj bi bil pacient operiran oziroma zdravljen. Če so zakonske predpostavke izpolnjene, ima pacient pravico do polnega povračila stroškov, tudi tistih za prevoz in bivanje pacienta ter spremljevalca. Izplačilo izvede vsakokratna klinična enota, ki je pristojna za postopek izdaje predhodnega potrdila (člen 6).

39. Portugalska vlada meni, da se ne bi smelo razlikovati med stroški zdravljenja v bolnišnicah in zunaj njih. Visoko specializirana zdravstvena oskrba v tujini v obliki institucionalnega sodelovanja bi lahko namreč zajemala obe vrsti zdravljenja. Poleg tega portugalska vlada primerja postopek potrditve klinične nujnosti zdravljenja v tujini in postopek napotitve k zdravniku specialistu.

40. Dalje opozarja, da zdravstveno sodelovanje, predvideno v Decreto‑Lei št. 177/92, ustreza zahtevam nacionalnega zdravstvenega sistema, za katerega je v skladu z ustavnopravnimi zahtevami značilna univerzalnost, splošnost in samozadostnost, poleg tega pa ga financira država.

B – Pravo Unije

41. Komisija meni, da Portugalska republika ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49, kakor ga razlaga Sodišče. V skladu s to sodno prakso se člen 49 ES uporablja za dejansko stanje, v katerem pacient prejme zdravstvene storitve v drugi državi članici, ki ni država njegovega prebivališča. Na Portugalskem pa Decreto-Lei št. 177/92, ki določa pogoje za povračilo stroškov zdravljenja, ki so nastali v tujini, ne predvideva izrecno povračila stroškov za zunajbolnišnično zdravljenje v drugi državi članici, razen pod pogoji, predvidenimi v Uredbi št. 1408/71, ali pa je v skladu s to ureditvijo na podlagi razlage, ki jo zagovarjajo portugalski organi, povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja odvisno od predhodne odobritve pod omejevalnimi pogoji.

42. Komisija meni, da so – tudi če se prizna, da bi se lahko sistem, v katerem je povračilo stroškov zdravljenja odvisno od predhodne odobritve, upravičil kljub sodni praksi Sodišča – pogoji za tako odobritev omejevalni in so tako v nasprotju s pravom Unije.

43. Komisija v zvezi z trditvami, ki jih je navedla portugalska vlada v korist utemeljitve z nujnimi razlogi, namreč možnost financiranja nacionalnega zdravstvenega sistema in zagotavljanja dostopa do splošne zdravstvene oskrbe, trdi, da zahteve po predhodni odobritvi ni mogoče utemeljiti niti z razlogi javnega zdravja niti z razlogi resne nevarnosti za finančno ravnotežje sistemov socialne varnosti. Poleg tega Komisija graja, da portugalski organi niso niti zatrjevali niti dokazali, da obstaja dejanska nevarnost motnje finančnega ravnotežja portugalskega zdravstvenega sistema zaradi povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v tujini.

44. Portugalska vlada trdi, da v Pogodbi ni določbe, ki bi državljanom Unije podeljevala pravico, da zahtevajo povračilo stroškov zdravljenja v tujini ali ki bi jim dovoljevala neomejeno uresničevanje take pravice, ne da bi bila ta urejena z mehanizmom predhodne odobritve.

45. Portugalska vlada v tej tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti vidi poskus Komisije, da na pravni ravni izsili rešitev, ki ne samo nima pravne podlage, ampak so jo tudi zavrnile države članice, ki so nosilke pristojnosti za oblikovanje sistemov socialne varnosti in zdravstvenih sistemov. Čudi se ravnanju Komisije glede na dejstvo, da trenutno poteka zakonodajni postopek, katerega namen je določiti pravice in obveznosti držav članic na tem področju. Iz uvodne izjave 23 Direktive 2006/123 naj bi izhajalo, da lahko le zakonodajna rešitev, ki vsebuje dovolj jasne zahteve, upraviči sodno odločbo. Ker je prepričana, da bi bila posledica sodbe Sodišča neželeno prekrivanje sodnih in političnih postopkov odločanja, Sodišču predlaga, da v skladu s členom 82a(1)(a) Poslovnika prekine postopek.

46. Po mnenju portugalske vlade sta za sodno prakso Sodišča o uporabi člena 49 ES v zvezi z čezmejnimi zdravstvenimi storitvami značilna dva elementa, namreč specifični postopkovni okvir ter neobstoj pravne varnosti in jasnosti. Vse sodbe Sodišča naj bi bile sprejete v okviru postopka predhodnega odločanja v skladu s členom 234 ES, kar naj bi preprečevalo, da bi se rešitve, ki so se našle v teh zadevah, lahko prenesle na obravnavani primer.

47. Tudi če bi predhodna odobritev lahko v nekaterih okoliščinah predstavljala omejitev svobode opravljanja storitev, naj člen 49 ES v skladu s sodno prakso Sodišča ne bi nasprotoval taki odobritvi, če bi bila odvisna od objektivnih meril, ki bi morala biti prav tako izpolnjena kot pogoj za povračilo stroškov zdravljenja, ki je bilo opravljeno v državi.

48. Poleg tega naj bi bilo tudi v skladu s členom 22 Uredbe št. 1408/71 opravljanje čezmejnih zdravstvenih storitev odvisno od predhodne odobritve. Sicer pa bi bilo treba člen 49 ES uskladiti z drugimi določbami Pogodbe. V zvezi s tem se portugalska vlada sklicuje na člen 152(5) ES, ki naj bi vseboval pridržek pristojnosti v prid držav članic in katerega učinkovita uporaba naj bi izključevala kakršno koli uporabo drugih določb Pogodbe, ki bi spodkopale pooblastila nacionalnega nosilca odločitev v zvezi z organizacijo, financiranjem in oblikovanjem modela nacionalnega zdravstvenega sistema.

49. Portugalska vlada ne predlaga spremembe sodne prakse, temveč poziva Sodišče, naj med členoma 49 ES in 152(5) ES vzpostavi praktično skladnost tako, da se člen 49 ES ne uporablja v primeru nujnih razlogov v splošnem interesu. Sklicuje se na več razlogov, ki so se v sodni praksi Sodišča obravnavali kot legitimni, med njimi pa je tudi nujnost zagotovitve finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti in zdravstvene oskrbe.

50. Španska vlada najprej trdi, da člen 49 ES državam članicam ne nalaga obveznosti sprejetja pozitivnih aktov prenosa, ker je direktiva tisti izrecno predvideni instrument prava Unije, ki ustvari pozitivne akte prenosa v nacionalnih pravnih redih. Opozarja, da člen 52 ES izrecno določa direktivo kot sredstvo za liberalizacijo notranjega trga storitev. Prav to pa naj bi trenutno Komisija predvidevala s svojim predlogom direktive.( ) Dejstvo, da Portugalska ni uvedla dodatnega postopka za povračilo stroškov zdravljenja poleg tistega v Uredbi št. 1408/71, naj ne bi smelo predstavljati kršitve člena 49 ES.

51. Dalje, Komisija naj ne bi dokazala, da portugalski organi lastne predpise uporabljajo s kršitvijo obveznosti iz člena 49 ES, na primer s tem, da sistematično zavračajo v sistemu predvidene odobritve za zdravljenje v tujini.

52. Španska vlada pa zvezi z združljivostjo portugalskih predpisov s členom 49 ES navaja, da sistem, ki predvideva predhodno odobritev, ni nujno neupravičena omejitev svobode opravljanja storitev. Obstajajo nujni razlogi v splošnem interesu, ki upravičijo tak sistem, zlasti v okviru zdravstvenih storitev v bolnišnicah. Bilo naj bi narobe, če bi se sodna praksa Sodišča v sodbah Kohll ter Müller-Fauré in van Riet v zvezi z zobozdravstvenimi storitvami prenesla na kakršno koli zdravstveno storitev zunaj bolnišnic. Iz previdnosti španska vlada opozarja, da je Sodišče v sodbi Kohll ugotovilo, da „lahko države članice na podlagi člena 56 ES omejijo svobodo opravljanja zdravstvenih in bolnišničnih storitev, če je ohranitev določenega obsega zdravljenja in oskrbe ali določene ravni zdravljenja na nacionalnem ozemlju nujna za zdravje ali celo za preživetje prebivalstva.“

53. Španska vlada v zvezi s sorazmernostjo sporne ureditve opozarja, da je treba preizkusiti, ali portugalski sistem uvaja upravni postopek za odobritev, ki temelji na objektivnih in nediskriminatornih merilih, ki so vnaprej znana prizadetim in iz katerih se lahko ugotovi, kje so meje diskrecijske pravice nacionalnih organov pri presoji.

VI – Pravna presoja

A – Možnost uporabe člena 49 ES

54. V skladu z ustaljeno sodno prakso in v skladu s pravili, ki določajo postopkovno pravo Unije, mora v okviru postopka zaradi neizpolnitve obveznosti Komisija dokazati obstoj domnevne neizpolnitve obveznosti. Komisija mora Sodišču predložiti potrebne elemente, na podlagi katerih lahko Sodišče preuči obstoj te neizpolnitve obveznosti, pri tem pa se ne sme opirati zgolj na domneve.( ) Postopkovno dokazno breme se prevali šele, ko Komisija navede zadosti dejstev, iz katerih je razvidna kršitev Pogodbe. V takem primeru se mora država članica vsebinsko dovolj opredeljeno in izčrpno braniti, da dokaže spoštovanje prava Unije.( )

55. Komisija v tožbi Portugalski republiki očita, da ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES. Portugalska vlada to prereka s tem, da se, prvič, sklicuje na trenutni zakonodajni postopek, katerega namen je sprejetje direktive o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu – zlasti na posvetovanja, ki trenutno potekajo v Svetu – in drugič, izraža pomisleke glede uporabe določb primarnega prava o svobodi opravljanja storitev, zlasti člena 49 ES, na področju čezmejnih zdravstvenih storitev. S pravnega stališča se oba argumenta nanašata tako na časovno kot stvarno uporabo člena 49 ES v obravnavanem sporu, ki ju je v nadaljevanju treba preučiti.

1. Pravo, ki se uporablja ratione temporis

56. V zvezi s prvim ugovorom portugalske vlade zoper obravnavano tožbo je najprej treba opomniti, da se država članica ne more uspešno sklicevati na akt, ki sploh še ne velja in zato ne more imeti pravnih posledic v pravnem redu Unije. Zaupanja v to, da se predlog Komisije za sprejetje pravnega akta ne bo spremenil, ni mogoče objektivno obravnavati kot vredno varstva, saj so lahko taki predlogi med zakonodajnim postopkom predmet številnih sprememb v Svetu in v Parlamentu. Ravno zato se lahko le pogojno uporabijo kot pripomoček za razlago.

57. Ne glede na to pa je treba opomniti, da je namen postopka v skladu s členom 226 ES ugotoviti kršitve prava Unije s strani držav članic, ki so se zgodile v določenem upoštevnem trenutku. V skladu z zdaj ustaljeno sodno prakso Sodišča je treba obstoj neizpolnitve obveznosti presojati glede na položaj države članice, kakršen je bil ob izteku roka, ki ji je bil določen v obrazloženem mnenju. Za presojo, ali gre za neizpolnitev Pogodbe, je to edini odločilni trenutek.( ) Zato se ne upoštevajo niti poznejše spremembe prava Unije niti naknadne ureditve s strani zadevne države članice.( ) Verjetnost, ki se ne da izključiti, da bo zakonodajni postopek v doglednem času uspešno končan in da bo sprejeta direktiva, ki natančno ureja uveljavljanje pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu, torej ne spremeni ničesar pri predmetu tožbe in tako nima posledic za obravnavani postopek zaradi neizpolnitve obveznosti.

58. V skladu s tem je treba zavrniti ugovor portugalske vlade zoper uporabo člena 49 ES za namen preizkusa morebitne kršitve prava Unije.

2. Področje uporabe ratione materiae

59. Drugi ugovor portugalske vlade je treba razumeti tako, da se v bistvu izpodbija uporaba ratione materiae določb primarnega prava o svobodi opravljanja storitev kot taka. V podporo svojega pravnega stališča se sklicuje na člen 152(5) ES, določbo, ki na države članice prenaša odgovornost za organizacijo in zagotavljanje zdravstvenih storitev in zdravstvenega varstva. Dalje portugalska vlada opozarja na nujnost sekundarnopravne ureditve na tem področju.

a) Pristojnosti Unije in njenih držav članic na področju zdravstvene politike

60. Z navedbami portugalske vlade se je treba strinjati, kolikor se nanašajo na načelno pristojnost držav članic na področju zdravstvenega varstva. Dejansko ostanejo države članice – poenostavljeno rečeno – „gospodarice zdravstvene politike“,( ) kar pomeni, da Unija ne sme ravnati v nasprotju z njihovo politiko. Na področju dejavnosti, začrtanem v členu 152 ES, so pristojnosti Unije manj izrazite kot na drugih področjih. V skladu z odstavkom 1, drugi in tretji pododstavek, pa so vsebinsko omejene na „dopolnjevanje“ politike držav članic in z organizacijskega vidika v skladu z odstavkom 2, prvi pododstavek, na „spodbujanje“ njihovega sodelovanja. Ta načelni umik dejavnosti Unije na področju zdravstvenega varstva pred politikami držav članic je treba obravnavati kot izraz načela subsidiarnosti, ki je določeno v členu 5 ES. To pa ne vpliva na pooblastilo Unije, da zaradi odprave omejitev temeljnih svoboščin ob usklajevanju nacionalnih politik zdravstvenega varstva, ki temelji na členu 95 ES, ustvari standarde varstva za celotno območje Unije. Predlog Komisije za direktivo, ki v skladu z uvodno izjavo 8 med drugimi zagotavlja mobilnost pacientov in svobodo opravljanja zdravstvenih storitev, temelji namreč na tem pooblastilu.

61. Sodišče se zaveda zapletene delitve nalog med Unijo in njenimi državami članicami. Kot je pojasnilo v ustaljeni sodni praksi, pravo Unije ne vpliva na pristojnost držav članic, da organizirajo svoje sisteme socialne varnosti.( ) To pa pomeni, da mora ob neusklajenosti na ravni Evropske unije zakonodaja vsake države članice določiti pogoje za podelitev dajatev socialne varnosti.( ) V tem smislu je treba napotiti na sodbo Watts,( ) v kateri je Sodišče jasno spomnilo na to, da člen 152(5) ES določa, da je pri dejavnosti Skupnosti v celoti upoštevana odgovornost držav članic za organizacijo in zagotavljanje zdravstvenih storitev in zdravstvenega varstva.

62. Vendar kot je Sodišče pojasnilo v isti sodbi, pa ta določba ne izključuje možnosti, da so države članice na podlagi drugih določb Pogodbe, kot je člen 49 ES, ali na podlagi ukrepov Unije, sprejetih na podlagi drugih določb Pogodbe, kot je člen 22 Uredbe št. 1408/71, dolžne prilagoditi nacionalni sistem zdravstvenega varstva in socialnega zavarovanja.( ) Že v prejšnjih sodbah je Sodišče poudarilo, da morajo države članice pri izvajanju pristojnosti, ki jim jo podeljuje člen 152(5) ES, spoštovati pravo Unije, predvsem določbe o svobodi opravljanja storitev.( ) S temi določbami je namreč državam članicam prepovedano uvajati ali ohranjati neupravičene omejitve izvajanja te svoboščine na področju zdravstvenega varstva.( ) Nato je treba poudariti, da je Sodišče izrecno spomnilo, da države članice ne smejo obravnavati neizogibnih prilagoditev, ki jih morajo v svojih sistemih socialne varnosti opraviti v interesu uresničevanja s Pogodbo zagotovljenih temeljnih svoboščin, recimo kot poseg v njihovo suvereno pristojnost na zadevnem področju.( ) Nazadnje pa je treba omeniti, da lahko Evropska unija z ukrepi, katerih cilj je na primer uresničevanje temeljnih svoboščin, izvaja znaten vpliv na zdravstvene sisteme držav članic.( )

63. Na področju čezmejnih zdravstvenih storitev se pravo Unije in nacionalno pravo tako rekoč prepletata, in sicer tako, da se pravo Unije, kot se to pogosto zgodi, v bistvu omeji na to, da določi zavezujoč cilj – namreč uresničitev prostega gibanja oseb za paciente ter njihovo enako obravnavanje pred nacionalnimi organi ne glede na njihovo državljanstvo – medtem ko države članice še naprej ohranijo svoje pristojnosti in se morajo vključiti v normativni okvir, ki ga določata primarno in sekundarno pravo, ob tem pa pri izvajanju svojih pristojnosti ne smejo kršiti prava Unije.( ) Kako daleč se razteza okvir prava Unije, ki ga člen 49 ES določa za izvajanje pristojnosti držav članic, določa Sodišče. To je v skladu z ustanovitvenimi pogodbami namreč pristojno pojasniti in ponazoriti, v kakšnem smislu in obsegu je treba razumeti in uporabiti določbo prava Unije od začetka njene veljavnosti.( )

64. Tako se Portugalska republika ne more uspešno sklicevati na svojo izvirno pristojnost za organiziranje zdravstvenih storitev in zdravstvenega varstva na svojem državnem ozemlju, zato da se izogne obveznostim, ki ji jih nalaga primarno pravo Unije, predvsem določbe o temeljnih svoboščinah.

b) Zajetje sporne nacionalne ureditve

65. V zvezi z nadaljnjim vprašanjem, ali sporna nacionalna ureditev spada na področje uporabe ratione materiae člena 49 ES, je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso zdravstvene storitve, opravljene za plačilo, spadajo na področje uporabe določb o svobodi opravljanja storitev,( ) pri čemer ni treba razlikovati med oskrbo v okviru bolnišnice in oskrbo zunaj nje.( ) Prav tako je bilo odločeno, da svoboda opravljanja storitev vključuje svobodo prejemnikov storitev, predvsem oseb, ki potrebujejo zdravljenje, da gredo v drugo državo članico, da prejmejo te storitve, ne da bi bile ovirane z omejitvami.( ) Poleg tega je Sodišče že presodilo, da zdravstvena storitev ne izgubi narave storitve v smislu člena 49 ES, če pacient po plačilu prejetega zdravljenja tujemu ponudniku storitve naknadno zahteva, da to zdravljenje krije nacionalna zdravstvena služba.( )

66. Nacionalne določbe, kot so tiste, ki jih vsebuje Decreto-Lei št. 177/92, ki določajo pogoje tako za to, da pacient uveljavlja čezmejne zdravstvene storitve, kot tudi za to, da organi nacionalnega sistema zdravstvenega varstva določijo povračilo stroškov zdravljenja, torej spadajo na področje uporabe ratione materiae člena 49 ES.( )

67. Sicer pa – v nasprotju s trditvami portugalske vlade, ki je večkrat navedla ta argument proti prenosu načel, ki jih je razvilo Sodišče, na obravnavano zadevo – okoliščina, da se nacionalni zdravstveni sistem Portugalske drugače od zdravstvenih sistemov nekaterih drugih držav članic ne financira s prispevki zavarovancev, ampak izključno iz davkov in drugih državnih proračunskih sredstev, sploh ne nasprotuje preučitvi združljivosti določb Decreto-Lei št. 177/92 s členom 49 ES, kakor ga je razlagalo Sodišče, saj – kakor je nedvoumno pojasnilo Sodišče v sodbi Watts( ), posebej glede nacionalnega zdravstvenega sistema, ki se financira iz davkov, kot je National Health Service (NHS) Združenega kraljestva – za uporabo določb primarnega prava o svobodi opravljanja storitev „ni pomemben način delovanja [konkretnega] nacionalnega sistema.“ Raba bi opozorila, da je novost, ki jo je uvedla sodba Watts, nenazadnje v prenosu prejšnje sodne prakse o prostem pretoku v okviru obveznega zdravstvenega zavarovanja, ki se primarno financira s prispevki, na nacionalne sisteme zdravstvenega varstva, ki se financirajo iz davkov.( ) Nato je v tem smislu treba opozoriti na sodbo Müller-Fauré in van Riet,( ) v kateri je Sodišče izrecno navedlo, da se z vidika svobode opravljanja storitev ne sme razlikovati glede na to, ali „ponudnik storitev prejme plačilo neposredno od nosilca zdravstvenega zavarovanja ali iz državnega proračuna“. V skladu s tem je treba nasprotne trditve portugalske vlade zavrniti.

68. Člen 49 ES je torej mogoče uporabiti.

B – Omejitev svobode opravljanja storitev

69. Dalje je treba preveriti, ali pomenijo določbe, vsebovane v Decreto-Lei št. 177/92 – kot očita Komisija – omejitev svobode opravljanja storitev v smislu člena 49 ES. V skladu z ustaljeno sodno prakso člen 49 ES nasprotuje uporabi vsakršne nacionalne določbe, katere posledica je, da je opravljanje storitev med državami članicami težavnejše kot opravljanje storitev v državi članici.( )

70. Neupravičeno omejitev svobode opravljanja storitev in tako kršitev prava Unije pa je mogoče ugotoviti samo, če je predmet spora zadosti razjasnjen. Za to je treba preizkusiti, na kaj se dejansko nanašajo tožbeni predlogi Komisije, ki določajo predmet spora.

71. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je Komisija tožbo oprla na dve alternativni kršitvi. V tožbi Portugalski republiki očita predvsem, da v svojih predpisih ne določa možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici razen pod pogoji, predvidenimi v Uredbi št. 1408/71. Podredno pa ji očita, da je uvedla sistem, v katerem je povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici odvisno od predhodne odobritve.

1. Možnost povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici

72. Iz besedila prvega tožbenega predloga izhaja, da je njegov drugi del („oziroma s tem, da je pri primerih, v katerih ta uredba‑zakon dopušča možnost povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja, nastalih v drugi državi članici“) razumeti kot podredni predlog Komisije, če Sodišče ugotovi, da upoštevni portugalski predpisi – v nasprotju s sumom Komisije – dejansko predpisujejo povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici, torej tudi pod pogoji, ki niso predvideni v Uredbi št. 1408/71.

73. Torej je najprej treba glede na informacije, ki so jih stranke dale na voljo Sodišču, preizkusiti, ali sporna nacionalna ureditev sploh določa povračilo stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici.

74. V tožbi( ) Komisija opozarja, da je na podlagi informacij, ki so ji jih dali portugalski organi v predhodnem postopku, prišla do sklepa, da portugalski predpisi ne določajo možnosti povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici razen pod pogoji, določenimi v Uredbi št. 1408/71. Komisija se pri tem sklicuje na dopis portugalskih organov z dne 4. septembra 2007, s katerim so odgovorili na obrazloženo mnenje( ) in v katerem so izjavili, da v portugalskem pravnem redu ni določbe, ki ureja pravico do povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici. Poleg tega so portugalski organi v tem dopisu priznali, da se v takem primeru stroški zdravljenja ne povrnejo.

75. Poleg tega Komisija v tožbi( ) ugovarja nenatančnim navedbam portugalskih organov v zvezi z namenom ureditve Decreto-Lei št. 177/92 in o uporabi tega zakona za zunajbolnišnično zdravljenje, ki se izvede v drugi državi članici. V tem smislu naj bi portugalski organi v odgovoru z dne 15. maja 2009 na dodatno obrazloženo mnenje odgovorili, da je v Decreto-Lei št. 177/92 povračilo stroškov zdravljenja v drugi državi članici odvisno od predhodne odobritve. Komisija iz tega sklepa, da se Decreto-Lei št. 177/92 vsekakor mora uporabljati tudi za zunajbolnišnično zdravljenje.

76. Obravnavani postopek zaradi neizpolnitve obveznosti izkazuje negotovost Komisije, da kar najpodrobneje poda normativno vsebino sporne ureditve ter vidike, ki bi bili primerni za utemeljitev omejitve svobode opravljanja storitev. To je presenetljivo, če pomislimo, da se je predhodni postopek začel leta 2006 in da se je dopisovanje med njo in portugalskimi organi, v okviru katerega je bila obravnavana združljivost portugalske zakonodaje s sodno prakso Sodišča, začelo že leta 2003. Nesporazumom in protislovnim navedbam, ki izhajajo iz branja vlog, bi se bilo mogoče izogniti, če bi se nekateri upoštevni vidiki, recimo glede možnosti uporabe določb Decreto-Lei št. 177/92 za zunajbolnišnično zdravljenje, obravnavali že v predhodnem postopku. Dovoljujem si, da v tem kontekstu spomnim na to, da so države članice na podlagi člena 10 ES dolžne Komisiji olajšati izpolnjevanje njenih nalog, ki so glede na člen 211 ES zlasti skrb za uporabo določb in ukrepov, ki jih institucije sprejemajo v skladu s Pogodbo.( ) Kot je Sodišče že ugotovilo, ta obveznost vključuje dolžnost držav članic, da v dobri veri sodelujejo pri vsaki preiskavi Komisije na podlagi člena 226 ES in ji v ta namen predložijo vse zahtevane podatke.( )

77. Iz Decreto-Lei št. 177/92 izhaja, da ta zakon vsekakor določa pogoje za povračilo v tujini nastalih stroškov zdravljenja, pri čemer pa v njem ni namiga, da zakon razlikuje med zunajbolnišničnim in bolnišničnim zdravljenjem. Zdi se, da tudi portugalska vlada očitno izhaja iz takega razumevanja, ker je v odgovoru na tožbo na eni strani izrazila dvom o smislu te načelne razmejitve med vrstama zdravljenja, na drugi strani pa nedvoumno izjavila, da portugalski predpisi – s tem pa je izrecno mišljen Decreto-Lei št. 177/92 – omogočajo popolno povračilo v tujini nastalih stroškov bolnišničnega in zunajbolnišničnega zdravljenja, če so utemeljeni z zdravstvenega vidika.( )

78. V skladu s tem je treba ugotoviti, da – drugače kakor domneva Komisija –Decreto-Lei št. 177/92 kot upoštevni nacionalni zakon predvideva načelno možnost povračila stroškov zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici.

2. Zahteva predhodne odobritve za „visoko specializirano“ zdravljenje

79. Komisija podredno Portugalski republiki očita, da je uvedla sistem, v katerem je povračilo stroškov za zunajbolnišnično zdravljenje v drugi državi članici odvisno od predhodne odobritve. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Sodišče že samo zahtevo predhodne odobritve za povračilo stroškov obravnavalo kot omejitev svobode opravljanja storitev tako za paciente kot za ponudnike storitev,( ) če se izkaže, da tak sistem odvrača paciente od tega – ali jim celo preprečuje – da bi se obrnili na ponudnike zdravstvenih storitev v drugi državi članici, da bi bili deležni zadevnega zdravljenja.( )

80. Natančneje, Komisija očita ohranitev zakonske ureditve, ki ni združljiva s pravom Unije, v portugalskem pravnem redu. V nasprotju z mnenjem portugalske in španske vlade( ) za presojo učinkov omejitve nacionalne ureditve ni nikakor nujno ugotoviti obstoja upravne prakse, ki krši pravo Unije, se pravi v obravnavanem primeru morebitne omejevalne prakse portugalskih organov pri izdaji odobritev. Kakor izhaja iz sodne prakse Sodišča v zvezi s členom 49 ES, se domet svobode opravljanja storitev razlaga tako široko, da za ugotovitev, da nacionalna ureditev učinkuje omejevalno, zadošča že, če ta lahko preprečuje, ovira ali zmanjšuje privlačnost uporabe storitve, ki se ponuja v drugi državi članici, za prejemnika.( ) V skladu s tem za namene tega postopka zadošča, da se analizira le vprašanje, ali sporna nacionalna pravila lahko vplivajo odvračilno na potencialne prejemnike storitev.

81. Ali imajo pravila, ki jih vsebuje Decreto-Lei št. 177/92, tak odvračilni učinek na potencialne paciente, da spadajo pod pojem omejevanja, se lahko ugotovi le na podlagi analize upoštevnih nacionalnih določb.

82. Decreto-Lei št. 177/92 določa, kot je bilo pravkar navedeno, pogoje za povračilo stroškov zdravljenja, ki so nastali v tujini. Povračilo stroškov zdravljenja, nastalih v tujini, pogojuje z odobritvijo, pri tem pa določa poseben upravni postopek, ki predpisuje sodelovanje različnih služb bolnišnice. V skladu s tem mora pacient, ki potrebuje visoko specializirano zdravljenje v tujini, preden se lahko zdravi v tujini, v skladu s členom 2 Decreto-Lei št. 177/92 pridobiti dovoljenje treh različnih služb. Tako iz uvodnih izjav kot tudi iz členov 1(1) in 3(1)(a) Decreto-Lei št. 177/92 je mogoče sklepati, da se z odobritvijo v bistvu potrdi, da je potrebno zdravljenje v okviru zdravstvenega sodelovanja v tujini nujno, ker ga zaradi pomanjkanja tehničnih ali človeških virov ni mogoče opraviti v državi. Predloge za visoko specializirano zdravstveno oskrbo morajo vložiti bolnišnice nacionalnega zdravstvenega sistema, predlogu pa mora biti priloženo poročilo zdravnika, ki ga morata potrditi vodja službe in direktor bolnišnice.

83. Povračilo stroškov zdravljenja, nastalih v tujini, je torej v skladu z Decreto‑Lei št. 177/92 odvisno od predhodne odobritve, to pa v primeru zavrnitve pripelje do tega, da mora pacient končno sam nositi stroške zdravljenja. Sicer sporna ureditev pacientov ne ovira neposredno, da se obrnejo na ponudnika storitev v drugi državi članici. Hkrati pa je že možnost finančne izgube, če nacionalni zdravstveni sistem ne bi prevzel stroškov zdravljenja, kar je povezano z negativno upravno odločbo, sama po sebi objektivno primerna, da odvrne potencialne paciente, ki si želijo zdravljenja v tujini. To stališče potrjujejo sodbe Kohll, Smits in Peerbooms ter Müller-Fauré in van Riet,( ) v katerih je Sodišče med drugim potrdilo odvračilni učinek takih zahtev po odobritvi, katerih namen je potrditev zdravstvene nujnosti zdravljenja v tujini. Kot dodatni odvračilni dejavnik za uporabo čezmejnih zdravstvenih storitev se lahko navede tudi zapletenost tega postopka odobritve, ki se izraža zlasti v njegovi tristopenjski ureditvi. Ni mogoče izključiti možnosti, da se bodo stališča posameznih služb v zvezi z zdravstveno nujnostjo zdravljenja v tujini razlikovala.

84. V pisnem postopku je portugalska vlada sicer navajala, da je postopek „predhodnega potrdila klinične nujnosti“ („referenciação prévia da necessidade clínica“), ki ga predpisuje Decreto-Lei št. 177/92, primerljiv z napotitvijo k zdravniku specialistu v državi.( ) Ta argument je očitno usmerjen k temu, da se izpodbije domneva, da bi sporna ureditev lahko otežila opravljanje storitev med Portugalsko republiko in drugimi državami članicami Unije v primerjavi z opravljanjem storitev v državi. Menim, da je pravilnost tega argumenta dvomljiva, saj Portugalska republika ni navedla ničesar, s čimer bi lahko podprla to trditev. Ni na primer dokazov za to, da so za napotitev k zdravniku specialistu potrebne odobritve treh različnih služb. Zato je treba domnevati, da je napotitev k zdravniku specialistu v državi povezana z manjšimi upravnimi obremenitvami kot napotitev v tujino v okviru spornega postopka odobritve. Ne glede na te razloge pa je treba opozoriti, da se ta ureditev navezuje izrecno na čezmejno dejansko stanje, in očitno je njen namen, da se državljanom, ki živijo na Portugalskem, oteži uporaba zdravstvenih storitev v tujini.

85. Tako je treba ugotoviti, da je sporni sistem predhodne odobritve primeren za to, da potencialne paciente odvrne od tega, da se obrnejo na ponudnika zdravstvenih storitev v drugi državi članici, in jih pri tem tudi ovira. Zato sporna nacionalna ureditev otežuje opravljanje storitev med državami članicami v primerjavi z opravljanjem storitev v državi članici. Torej tako za te paciente kot za ponudnike storitev predstavlja omejitev svobode opravljanja storitev.

3. Neobstoj možnosti povračila za „drugo“ zdravljenje

86. Že zgoraj omenjeni sum Komisije v zvezi z morebitnim neobstojem možnosti povračila stroškov zdravljenja v portugalskem pravu( ) se zdi upravičen tudi v drugem kontekstu. Kot je bilo že navedeno v okviru predstavitve tega zakona, Decreto-Lei št. 177/92 ne zajema vseh vrst zdravljenja. Bolj se izrecno omejuje na tako imenovano „visoko specializirano“ zdravljenje v tujini. Zato se predvideva povračilo stroškov le za to vrsto zdravljenja, če je bilo ustrezno odobreno. Glede na to, da v pravnem redu Portugalske republike ni predpisa – Portugalska vlada ni predložila drugačnih podatkov – ki bi izrecno podelil pravico do povračila stroškov zdravljenja, nastalih v okviru „drugega“ zunajbolnišničnega zdravljenja v tujini, je treba sklepati, da v portugalskem pravu ta možnost niti ni predvidena.

87. Takemu sklepu poleg namena ureditve, sistematike in besedila Decreto-Lei št. 177/92 govorijo v prid tudi navedbe portugalske vlade o bistvenih značilnostih portugalskega sistema zdravstvenega varstva, za katerega je bistvu značilna avtonomija in v katerem se očitno zato zdravljenje v tujini ne šteje za enako vredno spodbujanja kakor ustrezno zdravljenje v državi. Kot dodaten namig se lahko navede tudi izjava portugalske vlade, da Portugalska republika ne more jamčiti za povračilo stroškov zdravljenja v tujini kakršne koli narave.( ) Okoliščine, da je portugalska vlada s sklicevanjem na Decreto-Lei št. 177/92 izpodbijala trditev Komisije, da v portugalskem pravnem redu ni predpisa, ki predvideva ustrezno povračilo stroškov zdravljenja, ravno tako ni mogoče navesti kot argument proti razumevanju nacionalnega pravnega okvira, ki je navedeno v teh sklepnih predlogih, saj prav Decreto-Lei št. 177/92 ne ureja – kakor je bilo že navedeno – povračila stroškov, ki so nastali v okviru „drugega“ zunajbolnišničnega zdravljenja.

88. Svoboda opravljanja storitev prav tako varuje „drugo“ zunajbolnišnično zdravljenje v tujini zaradi njegove narave zdravstvene storitve. Kategorično nepriznavanje pravice do povračila stroškov zdravljenja, ki nastanejo v okviru takega zdravljenja v tujini, jasno pomeni omejitev svobode opravljanja storitev v smislu zgoraj navedene opredelitve,( ) saj pacientom, ki imajo stalno prebivališče na Portugalskem, otežuje uporabo zdravstvenih storitev v drugih državah članicah bolj kot uporabo enakih zdravstvenih storitev v državi. Kajti pravico do povračila stroškov s strani nacionalne zdravstvene službe bi imeli le, če bi se zdravili v državi. Kot je bilo navedeno že v povezavi z zahtevo po odobritvi v skladu z določbami Decreto-Lei št. 177/92,( ) neprevzem stroškov pacientov ne ovira neposredno, da se obrnejo na ponudnika storitev v drugi državi članici. Vendar lahko objektivno že možnost finančne izgube sama po sebi odvrne potencialne paciente, ki si želijo zdravljenja v tujini.( ) Omejevalnost te ureditve se končno izrazi v njenih učinkih.

89. V skladu s tem je neobstoj možnosti povračila stroškov v primeru „drugega“ zdravljenja prav tako treba obravnavati kot omejitev svobode opravljanja storitev.

C – Utemeljenost omejitve

90. Potem ko je bila ugotovljena omejitev svobode opravljanja storitev za „visoko specializirano“ in „drugo“ zdravljene, je treba v nadaljevanju preveriti, ali je omejitev vsakič lahko objektivno utemeljena.

91. Za to je nujno treba oba položaja strogo medsebojno razmejiti. V primeru „visoko specializiranega“ zdravljenja se postavlja vprašanje utemeljenosti omejitve, ki izvira iz zahteve po odobritvi.( ) V primeru „drugega“ zdravljenja pa je treba preveriti utemeljenost omejitve, ki izvira iz neobstoja možnosti povračila stroškov zdravljenja.( ) V prid ločenemu preverjanju utemeljenosti govori na prvem mestu različna intenzivnost, s katero vsako od teh dveh spornih nacionalnih pravil omeji svobodo opravljanja storitev, in na drugem mestu okoliščina, da so pravne zahteve za utemeljenost v skladu s pravom Unije deloma različne.

1. Utemeljenost v primeru „visoko specializiranega“ zdravljenja

92. Kot je Sodišče večkrat pojasnilo, pravo Unije načeloma ne nasprotuje sistemu predhodne odobritve, toda vseeno morajo biti pogoji za tako odobritev upravičeni in ustrezati zahtevi sorazmernosti.( ) Za to je v skladu z ustaljeno sodno prasko potrebno, da omejitev ne presega tega, kar je objektivno potrebno za ta namen, in da istega rezultata ni mogoče doseči z manj omejujočimi pravili.( ) Dalje mora tak sistem biti zato povezan z objektivnimi, nediskriminatornimi in vnaprej znanimi merili, da bi se določile meje diskrecijske pravice nacionalnih organov, ki preprečujejo njeno zlorabo.( )

93. S pravnometodološkega stališča je raven utemeljenosti tista točka preverjanja, na kateri je treba oblikovati „praktično skladnost“, ki jo zahteva portugalska vlada, med organizacijsko in ureditveno suverenostjo držav članic na področju zdravstvenega varstva na eni strani in pravili skupnega trga na drugi strani.( ) Sodišče ima pri tem nalogo, da kolikor se da uskladi interese zavarovancev nacionalnega zdravstvenega sistema, da izkoristijo prednosti notranjega trga z vidika prostega pretoka zdravstvenih storitev, in voljo držav članic, da ohranijo finančno stabilnost svojih zdravstvenih služb zaradi nadaljnjega zagotavljanja zelo kakovostnih zdravstvenih storitev zavarovancem.( )

94. Omejitev temeljnih svoboščin pa je lahko upravičena samo, če za to obstaja legitimna utemeljitev. Sodišče v svoji sodni praksi o čezmejnih zdravstvenih storitvah priznava vrsto zapisanih in v sodni praksi razvitih utemeljitev. Toda do zdaj se Sodišče še ni izreklo o vprašanju, ali se lahko v položaju, kot je obravnavani, omejitev svobode opravljanja storitev – če izključno določa zahtevo po odobritvi za zdravljenje v tujini – ki je posledica uporabe diskriminatornih nacionalnih pravil, sploh utemelji. V tem smislu je treba spomniti, da se v skladu s tradicionalno sodno prakso ni mogoče sklicevati na nujne razloge v javnem interesu, da bi se utemeljile omejitve temeljnih svoboščin, ki se uporabljajo diskriminatorno.( ) Zato je vprašljivo, ali se Sodišče sploh lahko ukvarja z utemeljitvijo, na katero se portugalska vlada sklicuje za omejitev svobode opravljanja storitev. Po drugi strani v novejši sodni praksi Sodišča obstajajo indici za to, da se je na nekaterih področjih mogoče sklicevati na nujne razloge v javnem interesu tudi zato, da se utemeljijo diskriminatorne omejitve temeljnih svoboščin, pri čemer je seveda treba vedno upoštevati načelo sorazmernosti.( ) V tem postopku po mojem mnenju ni treba dokončno odgovoriti na vprašanje, ali je obravnavano sporno diskriminatorno omejitev svobode opravljanja storitev mogoče utemeljiti z nujnimi razlogi v javnem interesu, saj taka utemeljitev vedno predpostavlja, da je ohranjeno načelo sorazmernosti. Kot bom dokazala v okviru analize, ta pogoj v obravnavani zadevi ni izpolnjen.

a) Ohranitev finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti

i) Legitimna utemeljitev

95. Portugalska vlada v prvi vrsti kot utemeljitev omejitve te temeljne svoboščine navaja nujnost ohranitve finančnega ravnotežja nacionalnega sistema socialne varnosti. Navaja, da člen 64(2)(c) portugalske ustave državo zavezuje k vzpostavitvi nacionalnega sistema zdravstvenega varstva, ki prebivalstvu daje pretežno brezplačne storitve. Zaradi brezplačnosti sistema ga je treba financirati iz davčnih prihodkov in državnega proračuna. Financiranje nacionalnega sistema zdravstvenega varstva je najpomembnejša in hkrati najdražja naloga države. Po mnenju portugalske vlade( ) financiranje nacionalnega sistema zdravstvenega varstva iz javnih sredstev prepoveduje prevzem stroškov zdravljenja, ki so nastali zaradi zdravljenja v tujini. Dalje je za sistem značilna avtonomnost in celovito zavarovalno kritje. Struktura tega sistema, ki je določena v portugalskem ustavnem pravu, nujno določa omejitve dostopa pacientov do zdravstvenih storitev v tujini ter povračila stroškov zdravljenja.

96. Na navedbe portugalske vlade je treba odgovoriti, da v skladu s sodno prakso Sodišča zgolj gospodarski razlogi ne morejo utemeljiti omejitve temeljnega načela svobode opravljanja storitev. Po drugi strani teh navedb ni mogoče kar tako zavrniti s to obrazložitvijo, ker Sodišče ni izključilo, da resna ogroženost finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti lahko pomeni nujni razlog v splošnem interesu, ki lahko glede na okoliščine utemelji tako omejitev.( ) Tako je Sodišče pred kratkim v sodbi z dne 5. oktobra 2010 v zadevi Komisija proti Franciji spomnilo na svojo sodno prakso, v skladu s katero potrebe načrtovanja lahko utemeljijo zahtevo po predhodni odobritvi plačila zdravljenja, opravljenega v drugi državi članici, s strani pristojnega nosilca.( )

97. Vendar tega razmišljanja, ki se nanaša na zdravstvene storitve opravljene v bolnišnicah, ni mogoče prenesti na položaj, ki je v središču obravnavanega spora. Iz analize sodne prakse namreč izhaja, da je Sodišče ta nujni razlog dopustilo izključno v takih položajih, v katerih je šlo za zdravstvene storitve v bolnišničnem, ne pa v zunajbolnišničnem sektorju.( ) Ta vidik bom v nadaljevanju natančneje pojasnila.

98. Sodišče namreč vedno razlikuje pri preizkusu te utemeljitve med bolnišničnimi in zunajbolnišničnimi zdravstvenimi storitvami, pri tem pa le za prve prizna potrebo držav članic po načrtovanju. Po mnenju Sodišča temelji to načrtovanje na splošno na različnih prizadevanjih. Na eni strani je namen tega načrtovanja, da se v zadevni državi zagotovi zadosten in stalen dostop do uravnotežene ponudbe kakovostne bolnišnične oskrbe. Na drugi strani naj bi ta sistem omogočil nadzor nad stroški in preprečeval, kolikor je to mogoče, nenamensko porabo finančnih, tehničnih in človeških virov.( ) To načrtovanje držav članic se nanaša na različne vidike, na primer na število zdravstvenih zavodov, njihovo geografsko porazdelitev, njihovo gradnjo, naprave, ki so jim na voljo, ter vrsto zdravstvenih storitev, ki jih lahko ponujajo. Sodišče meni, da je s tega dvojnega vidika zahteva, naj bo finančno povračilo s strani nacionalnega sistema socialne varnosti za bolnišnično zdravljenje, ki se opravi v drugi državi članici, odvisno od predhodnega odobritve, ukrep, ki je lahko tako nujen kot razumen.( )

99. Vendar je očitno, da teh razlogov ni mogoče prenesti na zdravljenje zunaj bolnišnic, ker to vrsto zdravstvenih storitev opravi zdravnik sam v ordinaciji, tako da se praviloma vprašanje o državnem načrtovanju ne postavlja.

100. S pomisleki portugalske vlade v zvezi s težavnostjo nedvoumne razmejitve bolnišničnih in zunajbolnišničnih storitev( ) se je sicer načeloma treba strinjati, saj je Sodišče v svoji sodni praksi opozorilo na to težavo.( ) Dejansko ni mogoče izključiti, da se nekatere zdravstvene storitve, ki se opravljajo v bolnišnici, lahko opravijo tudi v kliniki, zdravstvenem domu ali ordinaciji splošnega zdravnika, posledica pa je, da se lahko v posameznem primeru razmejitev izkaže za težko.( ) Za ta postopek zaradi neizpolnitve obveznosti pa je vprašanje razmejitve popolnoma nepomembno, saj, prvič, drugače kot v zadevah, v katerih je odločalo Sodišče, ne gre za razmejitev v posameznem primeru, poleg tega pa se, drugič, določbe Decreto-Lei št. 177/92 glede na navedbe portugalske vlade uporabljajo brez razlikovanja za obe vrsti zdravljenja.

101. Temu ustrezno se Sodišču drugače kot v sodbi Komisija proti Franciji, v kateri je šlo za potrebe načrtovanja, ki izvirajo iz uporabe zahtevne medicinske opreme,( ) ni treba ukvarjati z vprašanjem, ali se lahko neko zunajbolnišnično zdravljenje zaradi stroškov, ki jih povzroči, morebiti izenači z zdravstvenimi storitvami, opravljenimi v bolnišnici. Za ta postopek zadošča spomniti na to, da se je Sodišče končno v tej sodbi na podlagi posebnih okoliščin, ki so povezane z uporabo medicinske opreme, odpovedalo razmejitvi obeh vrst zdravstvenih storitev. Sodišče je pri tem sledilo mnenju francoske vlade, ki se je sklicevala na visoke stroške te opreme in na posledično potrebo po načrtovanju. Kot je Sodišče pravilno ugotovilo, je uporaba izčrpno naštete medicinske opreme, ne glede na okolje, v katerem se namesti ali uporablja, bodisi v bolnišnici bodisi zunaj nje, lahko predmet politike načrtovanja države. Sodišče je pri tem menilo, da se ta politika načrtovanja nanaša na količino te opreme in njeno geografsko porazdelitev in je nujna, to pa ne samo zato, da se na celotnem ozemlju države zagotovi ponudba vrhunskih zdravstvenih storitev, temveč tudi zato, da se kolikor se da prepreči nenamenska poraba virov. Čeprav so bili ti preudarki v zgoraj navedeni zadevi pravilni, pa v obravnavani zadevi ne gre za primerljiv položaj, ker ni opornih točk v prid temu. To sicer ne pomeni, da nekatere vrste zunajbolnišničnega zdravljenja, ki spadajo na področje uporabe Decreto-Lei št. 177/92, v določenih okoliščinah lahko izpolnjujejo pogoje za enako obravnavanje v zgoraj navedenem smislu. Vendar dejansko stanje, kot je bilo navedeno pred Sodiščem, ne dopušča takega sklepa.

102. Glede na to, da je predmet postopka zaradi neizpolnitve obveznosti le tisto zunajbolnišnično zdravljenje, ki je opravljeno v tujini, se Portugalska republika ne more uspešno sklicevati na morebitne potrebe po načrtovanju ali na ogroženost finančnega ravnotežja nacionalnega sistema zdravstvenega varstva, da bi omejila svobodo opravljanja storitev s tem, da povračilo stroškov pogojuje s predhodno odobritvijo.

103. Ne glede na to pa, kakor pravilno navaja Komisija,( ) portugalska vlada do danes ni dokazala, da dejansko obstaja taka nevarnost. Kot je bilo že navedeno v uvodu,( ) nosi v okviru tega postopka zaradi neizpolnitve obveznosti predložitveno in dokazno breme za obstoj utemeljitve portugalska vlada. Tega predložitvenega in dokaznega bremena pa ni izpolnila. Število zavarovancev, ki so nedavno prejeli povračilo stroškov zdravljenja,( ) ki ga navaja, se objektivno gledano ne zdi pretirano veliko niti ni portugalska vlada trdila, da je zavarovancev, ki so šli v tujino in zahtevali povračilo, toliko, da bi bilo zato lahko moteno finančno ravnotežje portugalskega sistema zdravstvenega varstva, zaradi česar bi bila ogrožena celotna raven varstva javnega zdravja.

104. Po mojem mnenju portugalska vlada v svojih navedbah o domnevni nevarnosti za financiranje nacionalnega sistema zdravstvenega varstva zanemarja nekatere vidike v zvezi z mobilnostjo pacientov, na katere je Sodišče pravilno opozorilo v sodbi Müller-Fauré in van Riet( ) in ki jih je treba obravnavati kot pomembne, ker neodvisno od morebitne možnosti povračila stroškov zdravljenja vplivajo na odločitev pacienta, ali se bo šel zdravit v tujino. Govorijo proti prikrito izraženi bojazni, da bodo pacienti uporabljali zdravstvene storitve predvsem v tujini. Ti vidiki se na eni strani nanašajo na samo vrsto oskrbe. Na splošno zunajbolnišnična oskrba poteka blizu prebivališča pacienta v kulturnem okolju, ki mu je znano in mu omogoča, da z lečečim zdravnikom vzpostavi razmerje zaupanja. Nujna posledica tega je, da gredo pacienti – razen nujnih primerov – na zdravljenje v tujino predvsem na mejnih območjih ali zaradi zdravljenja posebnih bolezni. Na drugi strani pa je treba upoštevati tiste vidike, ki praviloma vplivajo omejevalno na mobilnost pacientov, na primer neizogibne jezikovne omejitve, krajevno oddaljenost, stroške prebivanja v tujini ter pomanjkanje informacij o vrsti oskrbe, ki se ponuja v tujini. Portugalska vlada bi te vidike morala upoštevati v okviru analize tveganj. Toda zdi se, da namesto tega izhaja iz domnev, ki niso podrobneje utemeljene.

105. Iz zgoraj navedenih razlogov menim, da bojazen, ki jo je izrazila portugalska vlada v zvezi z ohranitvijo finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti, ne predstavlja legitimne utemeljitve.

ii) Zahteve po postopku odobritve, ki je skladen s pravom Unije

– Splošno

106. Če pa bi Sodišče v nasprotju s svojo dosedanjo sodno prakso ter kljub po mojem mnenju nezadostno dokazani nevarnosti za finančno ravnotežje portugalskega sistema socialne varnosti, ki jo zatrjuje portugalska vlada, sklenilo, da obstaja legitimna utemeljitev, bi morala sporna nacionalna ureditev dodatno izpolnjevati tako zahteve, ki jih je Sodišče določilo za postopek odobritve, ki je skladen s pravom Unije, kot tudi zahtevo po sorazmernosti, na katero je bilo opozorjeno v točki 92 teh sklepnih predlogov.

107. Komisija dvomi, da postopek odobritve, ki ga predvideva Decreto-Lei št. 177/92, ustreza tem zahtevam. Poleg tega meni, da so pogoji, ki jih ta zakon določa za odobritev, čezmerno strogi in nesorazmerni glede na sledeni cilj.( )

– Posebne zahteve sodne prakse

108. Sodišče je razvilo specifična merila, ki omogočajo presojo vprašanja, ali so nacionalni pogoji za odobritev zdravljenja v tujini, od katere je končno odvisno povračilo stroškov zdravljenja, v skladu s pravom Unije. Glede na sistematiko preizkusa iz sodne prakse izhaja, da so te zahteve po postopku odobritve, ki je v skladu s pravom Unije, sicer ozko povezane s preizkusom sorazmernosti nacionalnega ukrepa, hkrati pa so samostojna točka preizkusa v okviru presoje utemeljenosti omejitve temeljne svoboščine.( ) Preizkus upoštevanja teh zahtev tako ne nadomesti preizkusa sorazmernosti, temveč ga dopolnjuje. Iz tega razloga bom v nadaljevanju posamično obravnavala obe točki preizkusa.

109. V skladu z ustaljeno sodno prakso je sistem predhodne odobritve, čeprav posega v svobodo opravljanja storitev, utemeljen le takrat, ko temelji na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, zato da se določijo meje diskrecijske pravice nacionalnih organov, ki preprečujejo njeno zlorabo. Tak sistem predhodne odobritve mora poleg tega temeljiti na postopku, ki je lahko dostopen in ki zadevnim osebam zagotavlja, da bo njihova zahteva objektivno in nepristransko obravnavana v razumnem roku, pri čemer mora ob morebitni zavrnitvi zahteve za odobritev obstajati možnost izpodbijanja s pravnim sredstvom.( )

110. Decreto-Lei št. 177/92 pristojnim organom podeljuje pooblastilo, da odločijo o „klinični nujnosti“ zdravstvene oskrbe v tujini. Namen zakona je hitra odločitev pristojnih organov, kar je razvidno iz določbe člena 4(3), da morajo biti zainteresirane stranke o odločitvi in odrejenih ukrepih nemudoma obveščene. Rok za obvestitev v skladu s členom 4(4) praviloma znaša 15 dni, v nujnih primerih pa je v skladu s členom 5(1) skrajšan na pet dni. Zato ni pomislekov v zvezi s primernostjo rokov za odločanje o predlogu za napotitev v tujino. Možnost, da portugalsko ministrstvo za zdravstvo preizkusi odločbo organov, je predvidena v členu 4(5), kar načeloma ni sporno, če ima vlagatelj možnost sodnega izpodbijanja te odločbe.

111. Dvom v zvezi z združljivostjo določb Decreto-Lei št. 177/92 pa obstaja, če iz določb zakona ne izhaja nedvoumno, na katera merila smejo pristojni organi opreti svoje odločbe o prošnji pacienta za napotitev v tujino. Meril za predhodno odobritev ali zavrnitev očitno ni. Torej manjkajo objektivna merila, ki bi lahko določila meje diskrecijske pravice nacionalnih organov in preprečila zlorabo tega pooblastila za odločanje. Ker ni jasnih meril, pacient ne bi mogel predvideti odločbe nacionalnih organov, ki so pooblaščeni za sprejemanje odločb. Ker te pravne omejitve ni, bi to poleg tega lahko oteževalo sodni nadzor nad odločbami o zavrnitvi odobritve.( )

112. Vprašljivo je na primer, ali je neobstoj možnosti zaradi pomanjkanja tehničnih ali človeških virov, da se v državi opravi visoko specializirana zdravstvena oskrba, sploh treba obravnavati kot zakonski pogoj za napotitev v tujino, ker se – kakor je že bilo navedeno – z vidika tehnike ureditve šele zaradi te značilnosti uporabi ta zakon. Če pa gre pri tem dejansko za pogoj, pa vseeno ostane nerešeno vprašanje, kakšno diskrecijsko pravico ima vsakokratna služba in ali je pri odločitvi morebiti vezana na določene zahteve (na primer ugodni stroški, kakovost zdravljenja itd.). Zakon v zvezi s tem ne vsebuje podatkov.

113. Poleg tega portugalska vlada ni navedla ničesar, kar bi lahko izpodbilo tu izražen dvom glede preglednosti postopkov odločanja, ki so predvideni v Decreto-Lei št. 177/92, in glede sodnega nadzora stališč, ki izhajajo iz njih. Portugalska vlada se v svojih navedbah omejuje na podajanje vsebine vsakokratne zakonske določbe, ne da bi natančneje pojasnila postopek nastanka teh odločb.

114. Po mojem mnenju sporne določbe Decreto-Lei št. 177/92 ne izpolnjujejo zgoraj navedenih zahtev, ki jih je Sodišče v svoji sodni praksi izoblikovalo za postopek odobritve, ki je v skladu s pravom Unije.

– Sorazmernost

115. Če se domneva legitimnost take utemeljitve, bi bilo dalje treba preizkusiti, ali je zahteva po predhodni odobritvi za napotitev v tujino zaradi zdravljenja primerna in nujna za ohranitev finančnega ravnotežja portugalskega sistema zdravstvenega varstva. V skladu s sodno prakso Sodišča je ukrep primeren za uresničevanje zadanega cilja le, če je z njim resnično zagotovljeno dosledno in sistematično uresničevanje tega cilja.( ) Potreben je tisti ukrep, ki med več ustreznimi za dosego želenega cilja najmanj obremenjuje zadevni interes ali zadevno pravno varovano dobrino.( ) Končno pa mora biti tak ukrep sorazmeren, se pravi, da ne sme biti nesorazmeren glede na sledeni cilj. Za nesorazmerno omejitev svobode opravljanja storitev gre torej, če zadevni nacionalni ukrep, čeprav prispeva k uresničevanju cilja v splošnem interesu, vodi do pretiranega posega v svobodo opravljanja storitev.

116. V nasprotju s trditvami španske vlade( ) Komisija ni dolžna zatrjevati in dokazovati, da je izpodbijani ukrep združljiv z načelom sorazmernosti, temveč mora to storiti tožena država članica.( )

117. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da portugalska vlada do zdaj ni obrazložila, kako primeren je državni preizkus posameznih predlogov – da bi se ugotovilo, ali se zahtevano visoko specializirano zdravljenje lahko opravi tudi v državi – za to, da se ohrani finančno ravnotežje portugalskega sistema zdravstvenega varstva. Zlasti ni jasno, od kod bi lahko izvirala taka nevarnost za ta sistem. Portugalska vlada ni pojasnila, ali ta nevarnost obstaja zaradi višjih stroškov zdravljenja ali zaradi morebitne nevarnosti zlorab s strani nepriznanih zdravstvenih centrov. Portugalska vlada pa se a fortiori ni izjavila o alternativnih ukrepih za obrambo pred takimi tveganji.

118. Tudi če bi bila zahteva po predhodni odobritvi primerna in nujna za varstvo finančnega ravnotežja portugalskega sistema zdravstvenega varstva, bi bilo dvomljivo, ali bi se v konkretni zakonski obliki še lahko obravnavala kot sorazmerna, saj upravni postopek, ki je predviden v Decreto-Lei št. 177/92, zahteva pridobitev odobritve treh različnih služb. S tem se pomnoži negotovost vlagatelja o izidu postopka, ki izvira že iz tega, da Decreto-Lei št. 177/92 ne določa meril za odločitev o posamezni odobritvi ali zavrnitvi. Zlasti ni jasno, koliko so udeleženi organi vezani na pozitivno mnenje lečečega zdravnika in v kakšnih okoliščinah lahko od tega mnenja odstopijo. Po mojem mnenju predvideni postopek odobritve presega to, kar je potrebno za dosego sledenega cilja.

119. Tako sporna ureditev ni v skladu z načelom sorazmernosti.

b) Nadzor kakovosti zdravstvenih storitev, opravljenih v tujini

120. Portugalska vlada dalje navaja, da je zahteva po predhodni odobritvi nujna za varovanje kakovosti storitev, ki jih opravi nacionalni sistem zdravstvenega varstva ali so opravljene v njegovem imenu. Te navedbe je pravno treba razumeti tako, da se portugalska vlada sklicuje na varovanje javnega zdravja v smislu člena 55 ES v povezavi s členom 46(1) ES.

121. Komisija meni, da bi zavrnitev povračila stroškov zdravljenja z obrazložitvijo, da zdravstvene storitve, opravljene v drugih državah članicah, ne izkazujejo enake kakovosti kot tiste, opravljene na Portugalskem, temeljila na subjektivnem, očitno nesorazmernem in diskriminatornem merilu.

122. Na navedbe portugalske vlade je najprej treba odgovoriti, da države članice sicer lahko omejijo svobodo opravljanja storitev iz razlogov varovanja javnega zdravja. To pa jim ne omogoča, da se v zvezi s svobodnim opravljanjem storitev sektor zdravstva kot sektor gospodarstva izvzame iz uporabe temeljnega načela prostega pretoka.( )

123. Dalje bi rada opozorila na to, da se je ta argument navajal že v zadevi Kohll in da ga je Sodišče pravilno zavrnilo s sklicevanjem na zahteve po kvalifikaciji zdravnikov v drugih državah članicah, ki jih je treba zaradi prizadevanj za uskladitev v Evropski uniji delno obravnavati kot primerljivo visoke. Tako je luksemburška vlada v tej zadevi trdila, da je zahteva po predhodni odobritvi za povračilo stroškov zdravljenja nujna za zagotovitev kakovosti zdravniških storitev, ki se lahko pri tistih, ki potujejo v druge države članice, preveri le takrat, ko vložijo prošnjo za odobritev.( ) Sodišče tega argumenta ni dopustilo, ker – kakor je navedlo – so bili pogoji za dostop in opravljanje dejavnosti zdravnika in zobozdravnika predmet več direktiv za koordinacijo in usklajevanje, posledica tega pa je, da je treba za opravljanje storitev zdravnike in zobozdravnike s sedežem v drugih državah članicah obravnavati kot enako kvalificirane. Zato je Sodišče odločilo, da ureditve, kot je tista, ki je veljala v Luksemburgu in je določala zahtevo po predhodni odobritvi za povračilo stroškov zdravljenja, ob sklicevanju na razloge varovanja zdravja ni mogoče utemeljiti s tem, da mora biti zagotovljena kakovost storitev, opravljenih v drugih državah članicah.( )

124. Iste ugotovitve bi morale veljati za obravnavano zadevo. Kot najpomembnejši pravni akt na področju medsebojnega priznavanja poklicnih kvalifikacij se lahko navede Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij,( ) ki je nadomestila Direktivo Sveta 93/16/EGS z dne 5. aprila 1993 o olajšanju prostega gibanja zdravnikov in o vzajemnem priznavanju diplom, spričeval in drugih dokazil o formalni izobrazbi.( ) V skladu z uvodno izjavo 19 je namen te direktive olajšati prosti pretok in vzajemno priznavanje dokazil o formalnih kvalifikacijah za vrsto poklicnih skupin (zdravniki, medicinske sestre za splošno zdravstveno nego, zobozdravniki, veterinarji, babice, farmacevti) s tem, da se uvede mehanizem avtomatičnega priznavanja dokazil o formalnih kvalifikacijah na podlagi usklajenih minimalnih pogojev usposobljenosti. Pomisleke, ki jih ima portugalska vlada v zvezi z morebitno razliko v kakovosti zdravniških storitev v posameznih državah članicah, je treba glede na primerljive pogoje izobrazbe za člane zdravstvenih poklicnih skupin zavrniti kot neutemeljene.

125. Zato zahteve po predhodni odobritvi povračila stroškov zdravljenja ni mogoče ob sklicevanju na razloge varstva zdravja utemeljiti s tem, da je potreben nadzor kakovosti zdravstvenih storitev, ki so se opravile v tujini.

c) Vmesni predlog

126. Na podlagi vsega navedenega ugotavljam, da gre v tem primeru v zvezi z „visoko specializiranim“ zdravljenjem za omejitev svobode opravljanja storitev, ki je ni mogoče objektivno utemeljiti. Portugalska vlada niti ni navedla legitimne utemeljitve za to niti ni dokazala, da bi obstajala konkretna nevarnost za finančno ravnotežje njenega nacionalnega sistema socialne varnosti. Tako načelno ni več treba preveriti združljivosti spornega ukrepa z načelom sorazmernosti. Tudi če bi Sodišče v tem videlo legitimno utemeljitev, pa pravila iz Decreto-Lei št. 177/92 ne izpolnjujejo zahtev, ki jih je Sodišče določilo za postopek odobritve, ki je skladen s pravom Unije.

127. Zaradi popolnosti bi v zvezi s tem želela na kratko obravnavati še vzporednico, ki jo je portugalska vlada potegnila z določbami Uredbe št. 1408/71. Po mojem mnenju se ne more uspešno sklicevati na okoliščino, da ureditev iz člena 22(1)(c) Uredbe št. 1408/71 predvideva zahtevo po odobritvi, da bi se za zdravstvene storitve, ki spadajo na področje uporabe člena 49 ES, prav tako določila zahteva po odobritvi. Kot je postalo jasno med ustno obravnavo, je pri svojem razmišljanju namreč spregledala, da je predmet urejanja v členu 22 Uredbe št. 1408/71 drugačen. Zadnji zavarovancu podeljuje pravico do storitev, ki jih v imenu pristojnega nosilca ponuja nosilec v kraju začasnega bivališča v skladu z določbami zakonodaje države članice, kjer se storitve opravijo, kot če bi bila zadevna oseba zavarovana pri tem nosilcu.( ) Pri tem pa je odločilen sistem kritja, ki velja v državi članici, v kateri se opravi storitev.( ) Morebitne razlike v stroških med državami članicami in finančne posledice tega za pristojnega nosilca stroškov načeloma upravičijo zahtevo po predhodni odobritvi. Prav to pa v primeru člena 49 ES ne velja, ker ta določba podeljuje pravico do povračila stroškov samo v skladu s predpisi države članice, v kateri ima pacient stalno prebivališče.( ) Če je torej zavarovanec v državi članici, v kateri je bila opravljena storitev, moral nositi višje stroške, lahko v skladu s to določbo zahteva le povračilo v skladu s tarifo pristojnega nosilca stroškov v državi zavarovanja.( ) Ne glede na to pa je treba spomniti, da je Sodišče v sodbi Müller-Fauré in van Riet( ) in nazadnje v sodbi Komisija proti Luksemburgu( ) navedlo, da morajo že v okviru uporabe Uredbe št. 1408/71 države članice, ki so uvedle sistem storitev v naravi ali celo državno zdravstveno službo, predvideti mehanizme naknadne povrnitve stroškov zdravljenja v drugi državi članici, ki ni pristojna država. Zato je treba navedbe portugalske vlade zavrniti.

128. V povzetku je treba ugotoviti, da Portugalska republika s tem, da v Decreto-Lei št. 177/92 možnost povračila stroškov zdravljenja za tako imenovano visoko specializirano zunajbolnišnično zdravljenje v drugi članici pogojuje s predhodno odobritvijo, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES.

2. Utemeljitev v primeru „drugega“ zdravljenja

129. Portugalska vlada ni izrecno izrazila stališča o omejitvi, ki izhaja iz neobstoja možnosti povračila stroškov zdravljenja, ki nastanejo pri „drugem“ zdravljenju. Njene navedbe se v bistvu nanašajo na namen ureditve iz Decreto‑Lei št. 177/92 in na nekatere bistvene značilnosti portugalskega sistema zdravstvenega varstva. Hkrati pa iz navedb portugalske vlade izhaja, da Portugalska republika na splošno ni pripravljena poravnati stroškov zdravljenj v tujini.( ) Svoje stališče utemeljuje z istimi argumenti, na katerih temeljijo pravila iz Decreto-Lei št. 177/92. Iz tega je treba sklepati, da se tudi v zvezi z „drugim“ zdravljenjem navajajo iste utemeljitve.

a) Ohranitev finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti

i) Legitimna utemeljitev

130. Moje pripombe k vprašanju, ali skrb za ohranitev finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti v kontekstu čezmejnih zunajbolnišničnih zdravstvenih storitev sploh lahko predstavlja legitimno utemeljitev,( ) tu veljajo mutatis mutandis. Tudi v zvezi z „drugim“ zunajbolnišničnim zdravljenjem namreč ni mogoče prepoznati potrebe držav članic po načrtovanju – kot to izrazi Sodišče v svoji sodni praksi – da se prepreči „nenamenska poraba finančnih, tehničnih in človeških virov“. Poleg tega portugalska vlada do danes ni predložila dokaza, da dejansko obstaja nevarnost za finančno ravnotežje sistema socialne varnosti. Tudi v tem kontekstu menim, da bojazni, ki jo je izrazila portugalska vlada v zvezi z ohranitvijo finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti, ni mogoče obravnavati kot legitimne utemeljitve.

ii) Sorazmernost

131. Podredno, če Sodišče v nasprotju s svojo dosedanjo sodno prakso in predloženimi dokazi meni, da obstaja legitimna utemeljitev, bi bilo treba kategorično nemožnost povračila stroškov zdravljenja, ki nastanejo v okviru „drugega“ zunajbolnišničnega zdravljenja, presojati v skladu z načelom sorazmernosti, na katerega pogoje sem opozorila v točki 115 teh sklepnih predlogov.

132. Portugalska vlada ni navedla ničesar v podporo trditvam, da lahko neobstoj možnosti povračila spornih stroškov zdravljenja prispeva k ohranitvi finančnega ravnotežja nacionalnega sistema socialne varnosti. Zgolj sklicevanje na avtonomijo in financiranje tega sistema z davki ter na nevarnost, da je treba plačati tudi stroške, ki so nastali v okviru zasebnih ustanov, ne more nadomestiti konkretne argumentacije o primernosti te ureditve.

133. Toda tudi če bi se izhajalo iz tega, da bi zavrnitev vsakršnega povračila stroškov zdravljenja lahko prispevala k prihranku stroškov in bi načeloma lahko ohranila finančno ravnotežje nacionalnega sistema socialne varnosti, bi bilo dvomljivo, ali bi tak ukrep ustrezal zahtevam nujnosti in sorazmernosti v ožjem smislu. V skladu z ustaljeno sodno prakso „sistem predhodne odobritve ne more upravičiti diskrecijskega ravnanja nacionalnih organov, ki bi lahko določbam Skupnosti, zlasti tistim, ki se nanašajo na temeljno svoboščino, kot je obravnavana, odvzelo polni učinek“.( ) Za stroške zdravljenja, ki nastanejo v okviru „drugega“ zunajbolnišničnega zdravljenja, pa drugače od „visoko specializiranega“ zdravljenja ne obstaja niti možnost povračila. Portugalska republika končno uporablja enega od najstrožjih ukrepov nasploh, ki svobodo opravljanja storitev omeji še bolj kot zakonska zahteva po predhodni odobritvi. Ta ukrep odvzame polni učinek temeljni svoboščini, saj bodo zavarovanci portugalskega zdravstvenega sistema predvidoma komaj uporabljali zdravstvene storitve iz drugih držav članic, saj vedo, da bodo morali nositi celotne stroške. Zaradi odvisnosti od višine teh stroškov in finančne moči zavarovancev bi moralo biti v takih okoliščinah uveljavljanje svobode opravljanja storitev prav iluzorno.( ) Glede na okoliščino, da obstajajo manj strogi ukrepi, ki so primerni za dosego sledenega cilja ohranitve finančnega ravnotežja sistema socialne varnosti, je treba kategorično zavrnitev povračila stroškov obravnavati kot nenujno. Ravno tako ni sorazmerna, saj prav spodkopava svobodo opravljanja storitev zaradi varstva nacionalnega sistema socialne varnosti pred nevarnostjo, ki ni podrobneje dokazana.

134. Zato sporna ureditev ni v skladu z načelom sorazmernosti.

b) Nadzor kakovosti zdravstvenih storitev, opravljenih v tujini

135. V zvezi z utemeljitvijo, ki se nanaša na nujnost zagotavljati kakovost storitev, ki jih opravi nacionalni sistem zdravstvenega varstva ali so opravljene v njegovem imenu, se sklicujem na zgornje navedbe,( ) ki veljajo mutatis mutandis. Glede na jasno sodno prakso Sodišča, ki izhaja iz primerljivih pogojev izobrazbe za člane zdravstvenih poklicnih skupin in tako končno iz primerljivih standardov kakovosti zdravljenja pacientov, v izraženi skrbi za kakovost zdravljenja pacientov, ki imajo stalno prebivališče na Portugalskem, ni mogoče videti legitimnega razloga, ki bi utemeljil omejitev svobode opravljanja storitev.

c) Vmesni predlog

136. Zato tudi v zvezi z „drugim“ zdravljenjem, ki ga ne zajema področje uporabe Decreto-Lei št. 177/92, sklepam, da gre za omejitev svobode opravljanja storitev, ki je ni mogoče objektivno utemeljiti. Torej je treba ugotoviti, da Portugalska republika s tem, da v svojem pravnem redu ni predvidela možnosti povračila stroškov „drugega“ zunajbolnišničnega zdravljenja v drugi državi članici, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES.

D – Končni sklep

137. Glede na zgoraj navedene razloge menim, da je tožba Komisije utemeljena. Portugalska republika s tem, da z določbami nacionalnega pravnega reda povračilo stroškov zdravljenja za „visoko specializirano“ zunajbolnišnično zdravljenje v drugi državi članici pogojuje s predhodno odobritvijo,( ) medtem ko sploh ne predvideva možnosti takega povračila za „drugo“ zunajbolnišnično zdravljenje v drugi državi članici,( ) ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES.

VII – Stroški

138. V skladu s členom 69(2) Poslovnika se v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker Portugalska republika s predlogi ni uspela in ker je Komisija predlagala, naj se ji naloži plačilo stroškov, se ji naloži plačilo stroškov tega postopka.

VIII – Predlog

139. Na podlagi zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj odloči:

1. Portugalska republika s tem, da z določbami nacionalnega pravnega reda povračilo stroškov zdravljenja za „visoko specializirano“ zunajbolnišnično zdravljenje v drugi državi članici pogojuje s predhodno odobritvijo, in s tem, da ne predvideva možnosti takega povračila za „drugo“ zunajbolnišnično zdravljenje v drugi državi članici, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 49 ES.

2. Portugalski republiki se naloži plačilo stroškov.