SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MELCHIORJA WATHELETA,

predstavljeni 11. aprila 2013 ( 1 )

Zadeva C-576/10

Evropska komisija

proti

Kraljevini Nizozemski

„Neizpolnitev obveznosti države — Direktiva 2004/18/ES — Časovna veljavnost — Koncesija za javne gradnje — Načela za oddajo naročil — Odplačna pogodba — Neposredni ekonomski interes — Koncesija za nedoločen čas — Lastništvo gradnje — Občina Eindhoven“

I – Uvod: dejanski in postopkovni okvir

A – Kratek povzetek dejanskega stanja

1. Evropska komisija s to tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti Kraljevini Nizozemski očita kršitev prava Evropske unije s področja javnih naročil, s tem da v okviru podelitve domnevne koncesije za gradnjo, ki jo je podelila občina Eindhoven, ni izpolnila obveznosti iz člena 2 in naslova III Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ( 2 ).

2. Spor je nastal zaradi odločbe občine Eindhoven (v nadaljevanju: občina) z dne 7. avgusta 2001, da na svojem ozemlju izvede nepremičninski projekt na območju, ki leži med obstoječo četrtjo Doornakkers in novo stanovanjsko četrtjo Tongelresche Akkers. ( 3 ) Namen občine je bila preureditev navedenega območja (v nadaljevanju: središče Doornakkers), ki je bilo v njeni lasti, s tem da bi prebivalcem dveh četrti zlasti omogočila dostop do nekaterih socialnih in kulturnih storitev (center za nego, center za igro, integracijo in učenje (v nadaljevanju: SPILcentrum) in nakupovalno središče s stanovanji in stanovanjskimi objekti).

3. Občinski svet je 12. septembra 2001 potrdil prostorske načrte, ki so jih pripravile občinske službe in ki so se nanašali na projekt za središče Doornakkers (priloga 2 k odgovoru na tožbo). Ti načrti vsebujejo smernice ureditve četrti v obliki sheme in določajo infrastrukturo in opremo za združitev obstoječe četrti Doornakkers in nove stanovanjske četrti Tongelresche Akkers. V prvi četrti naj bi bila zdravstvena ustanova, poslovni prostori in stanovanja. V drugi naj bi bila nastanitvena infrastruktura in infrastruktura za prosti čas, katere del bodo, med drugim, športni objekti.

4. Občinske službe so 11. aprila 2002 pripravile mnenje z naslovom „Izbira nosilca gradbenega projekta za sosesko Doornakkers“ ( 4 ). Občinskemu svetu so bila s tem mnenjem sporočena merila, ki jih je treba uporabiti pri izbiri kupca zemljišč, na katerih bo izveden projekt središča Doornakkers. V tem mnenju je bilo prav tako pojasnjeno, da bi morali biti v pogodbi o prodaji parcel, ki bo predložena bodočemu sopogodbeniku, spoštovani „okvirni pogoji in smernice, ki jih določi občina, in sicer specifikacija“, in da bi ta morala „biti v skladu z […] željami končnih kupcev/uporabnikov“. ( 5 )

5. V teh okvirnih pogojih in smernicah je med drugim pojasnjen namen in višina zgradb v skladu s prostorskim načrtom. V njih je predvidena gradnja stanovanj in prebivališč, razširitev obstoječega negovalnega centra, povezovalnega območja med dvema glavnima lokacijama, dobra dostopnost, podzemno parkirišče v skladu z občinskimi pravili, ki veljajo na področju parkirišč, ohranitev dragocenih zelenih površin in oblikovanje trga in novega parka v četrti.

6. V mnenju, naslovljenem „Izbira nosilca gradbenega projekta za sosesko Doornakkers“, je bilo predlagano, da se predvidena nosilca gradbenega projekta, družbi Hurks in Haagdijk BV, povabi na razgovor. Občinski svet je z odločbo z dne 23. aprila 2002 odločil, da bo upošteval to mnenje.

7. Občina je tako sredi maja 2002 družbi Hurks in Haagdijk BV po telefonu povabila na sestanek, ki je bil določen za 11. junij 2002.

8. Med tem razgovorom so govorili predvsem o okvirnih pogojih in smernicah ter o dokumentu, naslovljenem „Informacije, namenjene kandidatom za nosilca gradbenega projekta, ki sodelujejo pri izboru“.

9. Občina je 15. julija 2003 nazadnje kot predvidenega sopogodbenika za sklenitev pogodbe o prodaji zadevnih parcel izbrala družbo Hurks. ( 6 )

10. Družba Hurks je od julija 2003 do oktobra 2005 svoje zazidalne načrte pojasnila s splošnim načrtom, ki ga je izdelala ob pomoči arhitekturnega biroja. Ta splošni načrt je vseboval veliko skic, v katerih so bile navedene dimenzije, razporeditev in obsevanost objektov, ki jih je treba zgraditi v skladu z okvirnimi pogoji in smernicami občine. Končan je bil 26. oktobra 2005, občina pa ga je potrdila 14. februarja 2006.

11. Za izvedbo tega načrta sta občina in družba Hurks sklenili „pogodbo o sodelovanju“, ki jo je družba Hurks podpisala 12. junija 2007, občina pa 16. julija 2007.

12. Sočasno s temi pogajanji je občina 13. februarja 2007 za lastnika SPILcentruma izbrala družbo Woonbedrijf. Občina in družba Woonbedrijf sta 15. aprila 2008 podpisali pogodbo o sodelovanju.

B – Predhodni postopek

13. Komisija je po prejemu pritožbe v zvezi s kršitvijo prava Unije s področja javnega naročanja, ki naj bi jo občina storila glede projekta, ki se nanaša na središče Doornakkers, na nizozemsko vlado 2. julija 2008 naslovila dopis, v katerem jo je zaprosila za informacije v zvezi s tem središčem. Nizozemska vlada je na ta dopis odgovorila z dopisom z dne 19. decembra 2008.

14. Komisija je menila, da so ti odgovori pomanjkljivi, zato je nizozemski vladi 24. februarja 2009 poslala uradni opomin, ki je temeljil na kršitvi prava Unije s področja javnega naročanja in zlasti Direktive 2004/18. Nizozemska vlada je na ta opomin odgovorila z dopisom z dne 30. junija 2009. Ker Komisija ni bila zadovoljna z odgovori nizozemske vlade, je 9. oktobra 2009 izdala obrazloženo mnenje.

15. Ker nizozemska vlada do izteka roka, določenega v obrazloženem mnenju, ni spremenila svojega stališča, je Komisija vložila tožbo, s katero se je začel ta postopek.

II – Pravni okvir

16. Člen 1(2) in (3) Direktive 2004/18 določa: (a) ‚Javna naročila‘ so proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav[a] blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive. (b) ‚Javna naročila gradenj‘ so javna naročila, katerih predmet je bodisi izvedba bodisi izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti v skladu s pomenom iz Priloge I, ali gradnja ali izvedba neke gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika. ‚Gradnja‘ pomeni zaključeno visoko ali nizko gradnjo kot celoto, ki je samozadostna pri izpolnjevanju svoje gospodarske in tehnične funkcije. […] 3. ‚Koncesija za javne gradnje‘ je naročilo enake vrste kakor javno naročilo gradenj z izjemo dejstva, da je razlog za izvedbo gradenj bodisi samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom.“

17. V členu 2 so navedena načela za oddajo naročil, na podlagi katerih morajo „naročniki […] obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno“.

18. Člen 16 pojasnjuje, da se Direktiva 2004/18 „ne uporablja za javna naročila storitev v zvezi s: (a) nakupom ali najemom zemljišča s kakršnimi koli finančnimi sredstvi, že zgrajenih stavb ali drugih nepremičnin ali pravic, ki so z njimi povezane […]“.

19. Nazadnje, pod naslovom III Direktive 2004/18 so navedena posebna pravila za koncesije za javne gradnje.

III – Presoja

A – Pravni problemi, ki jih je treba proučiti

20. Pred vsebinskim preizkusom spora bo moralo Sodišče proučiti tri trditve, ki jih nizozemska vlada navaja v zvezi z dopustnostjo tožbe: — uporaba s strani Komisije dokumentov, ki jih je prejela ali odkrila po izdaji obrazloženega mnenja, — razširitev predmeta spora v tožbi Komisije, — uporaba ratione temporis Direktive 2004/18.

21. Po mnenju Komisije – s proučitvijo katere se strinjam – se zadnja trditev nanaša na vsebino, ne na dopustnost tožbe. Najprej bom torej proučil dve vprašanji, ki se nanašata na dopustnost spora, nato pa vprašanje, ki se nanaša na časovno uporabo Direktive 2004/18, ter druga vsebinska vprašanja.

22. V zvezi z vsebinsko presojo je med strankama sporen predvsem pojem „koncesija za javne gradnje“ v smislu Direktive 2004/18. Nizozemska vlada meni, da Komisija ni dokazala obstoja javnega naročila gradenj, niti torej, a fortiori, koncesije za javne gradnje.

B – Dopustnost

23. Pravilnost predhodnega postopka v skladu z ustaljeno sodno prakso pomeni bistveno jamstvo, ki ga Pogodba DEU želi zagotavljati ne le za varstvo pravic zadevnih držav članic, temveč tudi za to, da bo v morebitnem sodnem postopku predmet spora jasno opredeljen. ( 7 )

24. V zvezi s tem je treba spomniti, da „v skladu z ustaljeno sodno prakso pisni opomin, ki ga Komisija naslovi na državo članico, in nato obrazloženo mnenje Komisije omejita predmet spora, ki ga nato ni več mogoče razširiti. Možnost zadevne države članice, da predloži stališča, čeprav tega ni zavezana storiti, je namreč bistveno jamstvo, ki ga je želela Pogodba, in spoštovanje tega jamstva je bistvena predpostavka za pravilnost postopka zaradi neizpolnitve obveznosti države članice. Zato morata obrazloženo mnenje in tožba Komisije temeljiti na istih očitkih, na katerih temelji pisni opomin, s katerim se začne predhodni postopek“. ( 8 )

1. Sporni dokumenti

25. Nizozemska vlada meni, da želi Komisija dokazati očitano kršitev z opiranjem na dokumente, ki mu jih je predložila ta vlada ali ki jih je pridobila po izdaji obrazloženega mnenja. Ker naj nizozemska vlada med predhodnim postopkom ne bi imela možnosti opredeliti se do teh dokumentov, naj bi Komisija kršila njeno pravico do obrambe.

a) Kateri so ti sporni dokumenti?

26. Kot je navedeno zgoraj, uradni opomin z dne 24. februarja 2009. Nizozemska vlada je nanj odgovorila 30. junija 2009. Komisija je zato 9. oktobra 2009 izdala obrazloženo mnenje.

27. Vendar je Komisija z dopisom z dne 12. maja 2010 na Kraljevino Nizozemsko naslovila novo zahtevo za pojasnila. Nizozemska vlada je na to zahtevo odgovorila tako, da je 11. junija 2010 predložila več dokumentov. Minister za zunanje zadeve je v odgovoru navedel, da Komisija teh podatkov ne sme uporabiti v okviru obravnavanega postopka.

28. Komisija je kljub temu uporabila enega od teh dokumentov, prav tako kot je uporabila tri druge dokumente, ki jih je pridobila z lastnimi preiskavami, po izdaji obrazloženega mnenja in v zvezi s katerimi trdi, da so na voljo „širši javnosti“. Štirje sporni dokumenti so torej: — pogodba o sodelovanju med družbo Woonbedrijf – ki bo lastnica SPILcentruma – in občino z dne 15. aprila 2008 (priloga 5 k tožbi), — bilten občinskega sveta z dne 18. marca 2008 (priloga 18 k tožbi), — uredba ministra za stanovanjske zadeve, lokalne skupnosti in integracijo z dne 6. oktobra 2009, naslovljena „Začasna ureditev uvajanja v projekte gradnje stanovanjskih objektov 2009“ in objavljena v Staatscourant12. oktobra 2009 (priloga 19 k tožbi), — sporočilo, pridobljeno s spletne strani ministrstva za stanovanjske zadeve, prostorsko urejanje in okolje, z dne 14. decembra 2009 (priloga 20 k tožbi).

b) Kako to, da je Komisija uporabila te dokumente, vpliva na zakonitost postopka?

29. Kot sem poudaril v točki 24 teh sklepnih predlogov, morata obrazloženo mnenje in tožba Komisije temeljiti na enakih očitkih, kot so tisti iz uradnega opomina, na podlagi katerega se je začel predhodni postopek.

30. Tako „namen Komisije ne more biti [ugotovitev neizpolnitve posebnih obveznosti,] ki se nanašajo na poseben dejanski primer, ki ni bil naveden v okviru predhodnega postopka.“ ( 9 ). Vsak poseben očitek je namreč nujno treba navesti v predhodnem postopku, da bi zadevna država članica imela možnost popraviti tako prikazani konkretni položaj ali v zvezi s tem predstaviti svojo obrambo, ker bi taka obramba lahko privedla do tega, da bi Komisija preklicala navedeni očitek in/ali prispevala k omejitvi predmeta spora, o katerem bi morda odločalo Sodišče. ( 10 )

31. Toda, opozoriti je treba, da se v obravnavanem primeru dokumenti, ki jih je pridobila Komisija in katerih uporabo izpodbija nizozemska vlada, izključno nanašajo zgolj na dejanski položaj, ki je bil predmet predhodnega postopka. Namen teh dokumentov ni uvesti novega očitka, temveč zgolj pojasniti očitek, ki je bil podan v okviru tega postopka.

32. Natančneje, opozarjam, da sta prva dokumenta iz marca in aprila 2008 in sta torej nastala pred uradnim opominom. Pomenita očitno povezavo z dejanskim stanjem, ki ga opisujeta, kot taka pa nista bila nepoznana nizozemskim organom.

33. Prvi dokument je pogodba o sodelovanju, ki sta jo družba Woonbedrijf in občina podpisali 15. aprila 2008. Vendar je občina družbo Woonbedrijf že 13. februarja 2007 izbrala kot lastnika SPILcentruma. Poleg tega občina ob odločitvi – z dne 14. februarja 2006 – da odobri načrt, ki ga predlaga družba Hurks, v svoji odločitvi pojasnjuje, da je ta načrt pripravila projektna enota, v kateri sta bili med drugimi zastopani občina in družba Woonbedrijf. Nizozemska vlada torej ni mogla spregledati, da so odnosi med družbo Woonbedrijf in občino del spora.

34. Drugi dokument je obvestilo občinskih organov v zvezi z razvojem stanovanjskih objektov, ki ga je občina začela za obdobje od leta 2005 do leta 2010. Projekt, povezan s četrtjo Tongelresche Akkers in središčem Doornakkers, je tam večkrat izrecno naveden. Tako kot za pogodbo o sodelovanju, ki sta jo sklenili družba Woonbedrijf in občina, nizozemska vlada ni mogla spregledati morebitnega vpliva tega dokumenta na spor, ker je bil razvoj stanovanjskih objektov za občino neposredno vezan na pridobitev državnih subvencij, središče Doornakkers pa je bilo vpleteno v to dinamiko.

35. Kar zadeva druga dokumenta, ugotavljam, da gre za javna dokumenta, od katerih je eden upravna uredba, objavljena v Staatscourant, drugi pa obvestilo, objavljeno na spletni strani javnega organa. Prvi določa pogoje za pridobitev pomoči po programu razvoja stanovanjskih objektov, drugi pa je splošno obvestilo, ki se nanaša na ta program.

36. Gre torej za dokumente, ki omogočajo razumevanje dejanskega položaja, ne pa navedbo novega očitka. Nasprotno, v njih je zgolj pojasnjen očitek, ki je bil naveden v uradnem opominu in obrazloženem mnenju.

37. Nazadnje je treba opozoriti, da čeprav mora Komisija seveda spoštovati pravico do obrambe nizozemske vlade, pa mora slednja v skladu z obveznostjo lojalnega sodelovanja, ki ji je naložena s členom 4(3) Pogodbe EU, olajšati izpolnjevanje nalog Komisije. „Ker gre za preizkus pravilne uporabe nacionalnih določb za zagotovitev dejanske izvedbe Direktive v praksi, je […] Komisija, ki v tem primeru ni pristojna za preiskavo […], [posledično] v veliki meri odvisna od dokazov, ki jih predložijo morebitni pritožniki in zadevna država članica. […] V takih okoliščinah morajo nacionalne oblasti v duhu lojalnega sodelovanja najprej začeti s potrebnimi preverjanji na kraju samem v skladu z dolžnostjo vsake države članice, na katero opozarja točka 42 te sodbe, da bi olajšale splošno nalogo Komisije […]“ ( 11 ).

38. Zato menim, da tožbe Komisije ni mogoče razglasiti za nedopustno zato, ker je Komisija uporabila zgoraj navedene dokumente.

2. Novi očitek in razširitev predmeta spora

39. Nizozemska vlada nato očita Komisiji, da je v tožbi prvič trdila, da je občina prejemala „dajatev“, da bi dokazala, da je šlo za odplačno pogodbo, medtem ko naj bi se v predhodnem postopku Komisija oprla izključno na obstoj „plačila“, ki naj bi ga občina dala družbi Hurks. Šlo naj bi torej za nov očitek, ki se nanaša na obstoj dajatve, ki naj bi jo prejela občina, kar bi razširilo predmet spora.

40. Sodišče v zvezi s tem v sodbi Komisija proti Portugalski ( 12 ) pojasnjuje, da to, „da je Komisija v svoji tožbi podrobno navedla argumente v podporo svoji ugotovitvi o domnevni neizpolnitvi obveznosti, ki so bili splošneje navedeni že v uradnem opominu in v obrazloženem mnenju, in je zgolj dodatno pojasnila razloge, zakaj meni, da je navedena ureditev nezdružljiva s svobodo opravljanja storitev, ni spremenilo predmeta navedene neizpolnitve obveznosti in to torej nima nobenega vpliva na obseg spora.“

41. Ne strinjam se z mnenjem nizozemske vlade, da te ugotovitve ni mogoče uporabiti za obravnavani primer. Komisija tako v uradnem opominu kot v obrazloženem mnenju Kraljevini Nizozemski očita, da je kršila predpise Unije v zvezi z javnimi naročili in natančneje Direktivo 2004/18. Komisija je že takoj menila, da je bila pogodba, ki sta jo sklenili občina in družba Hurks, koncesija za javne gradnje v smislu člena 1(3) Direktive 2004/18, za katero se zahteva odplačna pogodba. Komisija je ta pogoj izrecno proučila v obrazloženem mnenju (strani od 7 do 9).

42. Komisija v tožbi ( 13 ) ni navedla nobenega novega očitka. Razdelala je svojo utemeljitev in vanjo vključila nedavno razvito sodno prakso Sodišča v zvezi s pojmom „odplačna pogodba“, ki naj bi zahteval storitev prevzemnika naročila, ki za naročnika pomeni „neposredno gospodarsko korist“. ( 14 ) Menim, da je Komisija na ta način le podrobno razdelala trditve, da bi utemeljila svojo ugotovitev zatrjevane neizpolnitve obveznosti, ki je bila splošneje navedena že v uradnem opominu in obrazloženem mnenju. ( 15 )

43. Tožba Komisije je zato dopustna.

C – Časovna uporaba Direktive 2004/18

44. Najprej, kot sem že pojasnil, menim, da se to vprašanje ne nanaša na dopustnost tožbe, temveč na vsebino spora. ( 16 )

45. V skladu s členom 80 Direktive 2004/18 bi bilo treba to prenesti najpozneje do 31. januarja 2006.

46. Komisija meni, da so se pogajanja dejansko začela šele po sprejetju splošnega načrta, 14. februarja 2006, kar je po začetku veljavnosti Direktive 2004/18. Nizozemska vlada nasprotno meni, da je odločba občine z dne 23. aprila 2002 tista, ki določa možnost uporabe, kajti občina je v tistem trenutku odločila, da ne bo uporabila evropskega postopka javnega naročanja, temveč da bo izbrala zgolj dva kandidata. Odločitev o sodelovanju z družbo Hurks je bila sprejeta 15. julija 2003.

47. Ključni datumi so torej ti: — 7. avgust 2001: odločitev občine Eindhoven, da na svojem ozemlju izvede nepremičninski projekt na območju, ki leži med obstoječo četrtjo Doornakkers in novo stanovanjsko četrtjo Tongelresche Akkers; ( 17 ) — 12. september 2001: občinski svet potrdi prostorska načrta v zvezi s projektom središča Doornakkers, ki naj bi ga izvedla občina. ( 18 ) V teh načrtih so v obliki sheme navedene smernice za ureditev četrti. Prav tako je določena infrastruktura in oprema za združitev obstoječe četrti Doornakkers in nove stanovanjske četrti Tongelresche Akkers. V prvem naj bi bili zdravstvena ustanova, poslovni prostori in stanovanja. V drugem naj bi bili nastanitvena infrastruktura in infrastruktura za prosti čas, katere del bodo, med drugim, športni objekti; — 11. april 2002: mnenje z naslovom „Izbira nosilca gradbenega projekta za sosesko Doornakkers“ ( 19 ). S tem mnenjem, ki so ga pripravile občinske službe, so bila občinskemu svetu sporočena merila, ki jih je treba uporabiti pri izbiri kupca zemljišč, na katerih bo izveden projekt središča Doornakkers. V mnenju je prav tako pojasnjeno, da bodo morali biti s pogodbo o prodaji parcel, ki bo v podpis predložena bodočemu sopogodbeniku, spoštovani „okvirni pogoji in smernice, ki jih določi občina, in sicer specifikacija“, in da bo morala ta „biti v skladu z […] željami končnih kupcev/uporabnikov“. ( 20 ) Ti okvirni pogoji med drugim natančno določajo namen in višino zgradb v skladu s prostorskim načrtom. V njih so predvideni gradnja stanovanj in stanovanjskih objetkov, povečanje obstoječega centra za nego, povezovalno območje med dvema primarnima lokacijama, dobra dostopnost, podzemno parkirišče v skladu z občinskimi pravili, ki veljajo na področju parkirišč, ohranitev dragocenih zelenih površin in oblikovanje trga in novega parka v četrti. V mnenju se predlaga sodelovanje z družbama Hurks in Haagdijk; — 23. april 2002: občinski svet sprejme mnenje z dne 11. aprila 2002; — 11. junij 2002: sestanek med občino in dvema nosilcema gradbenega projekta, predvidenima za izvedbo projekta. Med tem razgovorom so govorili o zgoraj navedenih okvirnih pogojih in smernicah ter o dokumentu, naslovljenem „Informacije, namenjene kandidatom za nosilca gradbenega projekta, ki sodelujejo pri izboru“ ( 21 ); — 15. julij 2003: občina izbere družbo Hurks kot sopogodbenika za izvedbo projekta ( 22 ); — od julija 2003 do oktobra 2005 družba Hurks (ob pomoči arhitekturnega biroja) izdela splošni načrt v katerem pojasni svoje zazidalne načrte. Ta načrt vsebuje veliko skic, v katerih so bile navedene dimenzije, razporeditev in obsevanost objektov, ki jih je treba zgraditi v skladu z okvirnimi pogoji in smernicami občine; — 31. januar 2006: rok za prenos Direktive 2004/18; — 14. februar 2006: občina potrdi splošni načrt družbe Hurks; — 12. junij in 16. julij 2007: podpis „pogodbe o sodelovanju“.

1. Načelo in izjema

48. Obe stranki se sklicujeta na sodbi, ki sta bili izdani v zadevi Komisija proti Franciji ( 23 ) ter zadevi pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Franciji pojasnilo vprašanje časovne uporabe Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84) s sočasno opredelitvijo načela in izjeme.

50. V zvezi z načelom je navedeno, da „[o]dločba naročnika v zvezi z vrsto postopka, ki ga je treba uporabiti, in o tem, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila, je ločena faza postopka, v kateri se opredelijo bistvene značilnosti in potek tega postopka, in ki običajno lahko nastopi šele ob začetku tega postopka. Zato je treba za presojo, ali se Direktiva […] lahko uporabi za tako odločbo […], načeloma upoštevati trenutek sprejetja navedene odločbe.“ ( 25 ) Namreč, „[…] bi bilo v teh okoliščinah v nasprotju z načelom pravne varnosti, če bi se pravo, ki ga je treba uporabiti, določilo glede na datum oddaje javnega naročila, saj ta datum zaznamuje konec postopka, medtem ko se odločba naročnika, da opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila ali da tega ne stori, običajno sprejme v začetni fazi tega postopka“ ( 26 ).

51. Prav to pa pomeni izjemo, „[…] če se [pozneje začeta pogajanja] bistveno razlikujejo od pogajanj, ki so že v teku, in zato izkazujejo željo strank po ponovnem pogajanju glede bistvenih določil pogodbe, […] bi bila lahko uporaba [določb poznejše direktive] upravičena“ ( 27 ).

52. Pojma „bistvene razlike“ in „bistvena določila pogodb“ sta bila uporabljena v zgoraj navedeni sodbi pressetext Nachrichtenagentur. Sprememba, ki bi lahko spadala na področje uporabe izjeme, se mora nanašati na bistveni element pogodbe, kot na primer: — pogoje, ki bi, če bi bili prisotni v postopku prvotne oddaje, omogočali vstop drugim ponudnikom, ne le tistim, ki so bili prvotno sprejeti, ali bi omogočali izbiro druge ponudbe, ne tiste, ki je bila prvotno sprejeta ( 28 ), — obsežno razširitev razpisa na storitve, ki prvotno niso bile predvidene ( 29 ), — spremembo, ki povzroči spremembo ekonomskega ravnovesja pogodbe v prid ponudniku, ki mu je bilo dodeljeno naročilo, na način, ki prvotno ni bil predviden ( 30 ), — nadomestitev – ki ni predvidena v prvotni pogodbi – sopogodbenika, ki mu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim sopogodbenikom ( 31 ), — ceno.

2. Uporaba v obravnavanem primeru

53. Prvič, zdi se, da izjeme, ki jo je Sodišče opredelilo v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Franciji, kot take ni mogoče uporabiti v obravnavanem sporu. Izjema se namreč nanaša na položaje, v katerih je bila pogodba bistveno spremenjena. Toda zdi se, da je edina pogodba, ki sta jo podpisali občina in družba Hurks, iz poletja 2007.

54. Iz spisa pa je nesporno razvidno, da sta se stranki o vseh bistvenih točkah dogovorili pred podpisom pogodbe o sodelovanju. Komisija se poleg tega pravzaprav ne sklicuje na obstoj novih pogajanj med strankama. Vendar pa meni, da so bili nekateri bistveni elementi pogodbe določeni šele po izteku roka za prenos Direktive 2004/18. Po mnenju Komisije bi bilo torej po analogiji treba uporabiti usmeritev iz zgoraj navedene sodbe Komisija proti Franciji. ( 32 )

55. S to ugotovitvijo se ne strinjam.

a) Načelo

56. Po mnenju Sodišča je treba uporabiti tisto direktivo, ki je bila veljavna takrat, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila. To pravilo temelji na načelu pravne varnosti, v skladu s katerim ne bi bilo mogoče, da bi določili pravo, ki se uporabi, glede na datum oddaje naročila, saj ta datum označuje konec postopka, medtem ko se odločba naročnika, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb, običajno sprejme v začetni fazi tega postopka. ( 33 )

57. Menim torej, da ni treba upoštevati obstoja pogodbe v formalnem smislu, temveč nasprotno, v časovnem razvoju spisa določiti trenutek, ko javni organ sprejme „odločitev […] v zvezi z vrsto postopka, ki se uporabi, in v zvezi s tem, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila“ ( 34 ).

58. Ta razlaga je potrjena v sodbi Hochtief in Linde-Kca-Dresden. Sodišče je v tej sodbi potrdilo, da kadar je „odločitev naročnika, da izključi ponudbo združenja, ki ga sestavljata tožeči stranki v glavni stvari, in nadaljuje postopek s kandidatoma, za katera meni, da sta ustrezna, sprejeta pred iztekom roka za prenos Direktive 2004/18 […], bi bilo v nasprotju z načelom pravne varnosti, če bi se pravo, ki ga je treba uporabiti […], določilo glede na datum oddaje javnega naročila, medtem ko je bila odločitev, pri kateri naj bi bilo v obravnavanem primeru pravo Skupnosti kršeno, sprejeta pred iztekom roka [za prenos]“ ( 35 ).

59. V obravnavanem primeru je občina odločbo v smislu zgoraj navedene sodne prakse nedvomno sprejela 23. aprila 2002.

60. Prostorski načrt v zvezi s središčem Doornakkers je občina potrdila že 12. septembra 2001. Na ta dan so bile že znane smernice projekta (infrastruktura in oprema, potrebna za združitev obstoječe in nove četrti, vrste zgradb, ki jih je treba zgraditi, itd.).

61. Način izbire nosilca gradbenega projekta, ki naj bi uresničil projekt, je bil določen 23. aprila 2002. Na ta dan je namreč občina potrdila mnenje svojih služb, naslovljeno „Izbira nosilca gradbenega projekta za sosesko Doornakkers“. V tem dokumentu sta izrecno opredeljena vloga nosilca gradbenega projekta in način izbire (glej člena 1.3 in 2). Izbrana kandidata sta že predstavljena, uporaba predpisov v zvezi z javnimi naročili pa izrecno zavrnjena: „občina po koncu izbirnega postopka izbere kandidata za nosilca gradbenega projekta, s katerim bo lahko podpisala pogodbo o promociji. Po mnenju občine gre za sopogodbenika, ki ga je treba izbrati za pogodbo o pogojni prodaji zemljišč. Ti pogoji morajo zagotavljati, da bo načrtovana soseska izvedena v skladu s pogoji in željami občine ter specifikacijo ter ob upoštevanju želja končnih kupcev/uporabnikov. Dejstvo, da je občina izbrala pogojno prodajo, kaže na to, da ne bo prišlo do oddaje in da se predpisi o javnih naročilih ne uporabljajo.“ ( 36 )

62. Gotovo gre za „odločbo naročnika, ki se nanaša na vrsto postopka, ki ga je treba izvesti, ter na potrebo, da se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila“ ( 37 ).

b) Izjema

63. Vprašanje, ki se torej zastavlja, je, ali gre za zgoraj navedeno izjemo. V zvezi s tem mora Komisija v okviru tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti dokazati, da so se bistveni elementi spremenili po 31. januarju 2006, datumu izteka roka za prenos Direktive 2004/18, ki ga stranki štejeta kot „temeljni“ datum.

64. Komisija navaja dva elementa: razdelitev finančnega tveganja za nekatere dele projekta, ki se nanašajo na SPILcentrum, ter prevzem ureditve javnih površin.

i) SPILcentrum

65. SPILcentrum je pri celotnem projektu tista infrastruktura, ki je najbolj problematična. Družba Hurks zato ni želela sama nositi finančnega tveganja te infrastrukture. Vendar pa je občina sistematično zavračala prevzem dela tega tveganja. Družba Hurks je torej nazadnje privolila, da začne graditi center za svoj račun in na lastno tveganje. Občina je v zameno izbrala stanovanjsko podjetje, to je družbo Woonbedrijf, kot prihodnjega lastnika SPILcentruma. Ta bi v zameno za to prejela enkratno subvencijo v višini 2,41 milijona EUR.

66. Po mnenju Komisije je ta element bistven pri sodelovanju med družbo Hurks in občino. Toda, dokončno je bilo lahko odločeno šele ob izbiri družbe Woonbedrijf kot lastnika, 13. februarja 2007.

ii) Ureditev javnih površin

67. V členu 4.2 mnenja občine, ki je bilo sprejeto 23. aprila 2002, je pojasnjeno, da „nosilec gradbenega projekta poleg tega zagotovi ureditev javne površine“. Toda v skladu s pogodbo o sodelovanju, ki sta jo podpisali stranki, javna površina ostane v lasti občine in ta mora „za svoj račun in na lastno tveganje zagotoviti zazidljivost in primernost za bivanje“ območja načrtovanja (z izjemo parcele, namenjene nakupovalnemu središču) (člena 8.1 in 8.2 pogodbe o sodelovanju).

68. V skladu s členom 1.1 pogodbe o sodelovanju se pojem „zagotovitev primernosti za bivanje“ nanaša „zlasti na ureditev poti in njihovih temeljev, trgov, pločnikov, zelenih in javnih površin, vključno z odstotkovno izravnavo zelenih površin, cestno opremo in mestnimi dobrinami […]“.

69. Po mnenju Komisije gre v tem primeru tudi za bistveni element sodelovanja, ki je bil med strankama dogovorjen po izteku roka za prenos Direktive 2004/18.

c) Presoja

70. Dejstvo, da bi bili lahko odločitev o porazdelitvi finančnega tveganja v zvezi s SPILcentrumom za nekatere stranke projekta in odločitev o prevzemu ureditve javnih površin sprejeti po odločbi z dne 23. aprila 2002, se mi ne zdi odločilno.

71. Če na primer upoštevamo elemente, ki jih je Sodišče navedlo v zgoraj navedeni sodbi pressetext Nachrichtenagentur, je očitno, da nobena od dveh točk, ki ju je navedla Komisija, ne bi upravičila novega postopka javnega razpisa: — v celotnem projektu ti točki nista zadostovali, da bi „omogočali vstop drugim ponudnikom, ne tistim, ki [bi lahko bili] prvotno sprejeti“, ( 38 ) — razpis v nobenem primeru ni v veliki meri razširjen na storitve, ki v prvotnem naročilu niso bile predvidene, ( 39 ) — sprememba v zvezi z ureditvijo javnih površin ne povzroči bistvene spremembe ekonomskega ravnovesja pogodbe v prid ponudniku, ki mu je bilo dodeljeno naročilo, na način, ki ni bil predviden v pogojih prvotnega naročila, ( 40 ) — ni nadomestitve sopogodbenika, kateremu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim sopogodbenikom, ( 41 ) — je bila cena že določena, kar je priznala tudi sama Komisija. ( 42 )

72. Nasprotno, kot poudarja sama Komisija, da bi dokazala obstoj javnega naročila gradenj (kar ni smiselno), „primerjava med členom 1.1 pogodbe o sodelovanju in biltenom, ki ga je občina poslala kandidatom za nosilca gradbenega projekta junija 2002, kaže, da je namembnost objektov, ki jih je treba zgraditi, uprava v bistvu določila že leta 2002.“ ( 43 )

73. Komisija v točki 43 tožbe kot „podrobnosti“ opredeli elemente, ki se bodo določili med pogajanji, ki bodo potekala po sprejetju odločbe z dne 23. aprila 2002. V točki 67 tožbe prav tako zanika, da bi bil predmet pogodbe o sodelovanju zgolj prodaja zemljišča ob upoštevanju obveznosti, naloženih nosilcem gradbenega projekta med „neformalnim“ izbirnim postopkom. Po mnenju Komisije „so bili nosilci gradbenega projekta dolžni pripraviti svoje načrte na podlagi določenega koncepta, ki ga predpiše občina, in sicer modela ročke za dvigovanje uteži, pri čemer vsak od dveh koncev pomeni središče, v katerem so zagotovljene storitve. Če bi šlo zgolj za prodajo zemljišča, ne bi bila določena nobena taka obveznost.“

74. Na tem mestu moje proučitve zato menim, da Komisija ni predložila potrebnih in zadostnih elementov, da bi dokazala uporabo Direktive 2004/18, ki jo navaja v podporo svoji tožbi. Vendar mora v okviru tožbe, ki temelji na členu 258 PDEU, prav ona dokazati obstoj neizpolnitve obveznosti. ( 44 )

75. Sprejetje trditve Komisije bi poleg tega vodilo do nesmiselnega položaja, ki bi bil v nasprotju s ciljem zakonodajalca. Če bi namreč sledili razlogovanju Komisije, bi bilo treba za določitev direktive, ki se uporabi, upoštevati datum, na katerega je občina sprejela splošni načrt, to je 14. februar 2006. Toda ta načrt, ki ga je pripravila družba Hurks, je predstavljen kot pravi ureditveni načrt. Člen 2 pogodbe o sodelovanju, ki določa predmet te pogodbe, izrecno pojasnjuje, da je njen namen določitev „načinov in pogojev ekskluzivnega sodelovanja med strankama za namene izvajanja projekta v skladu s splošnim načrtom in drugimi dokumenti za načrtovanje“. ( 45 )

76. Če bi moralo biti sprejetje splošnega načrta odločitev, ki bi pomenila, da se direktiva uporablja, bi to pomenilo, da bi torej morebiten poziv k oddaji ponudb temeljil na načrtih sopogodbenika, ki ni bil izbran po postopku javnega razpisa, in ga ne bi bilo mogoče upoštevati za namene izbirnega postopka. Kateri nosilec gradbenega projekta bi sprejel pripravo takšnega splošnega načrta, ne da bi imel zagotovilo, da bo izvajalec projekta? Kateri nosilec gradbenega projekta bi konkurentu dovolil, da uporablja njegove načrte?

77. Prav tako kot pravna varnost preprečuje določitev prava, ki se uporabi, glede na datum oddaje naročila ( 46 ), preprečuje tudi, da bi bilo to določeno glede na datum, na kateri javni organ sprejme načrte, ki jih je pripravil prej izbrani nosilec gradbenega projekta.

78. Poleg tega pravilo, ki ga je Sodišče postavilo v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Franciji, varuje interese konkurentov. Določitev direktive, ki se uporabi, glede na to, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb, namreč omogoča, da se doseže polni učinek morebitnih tožb konkurentov, ki bi bili dejansko izločeni z odločbo javnega organa, da se naročilo ne odpre za konkurenco.

79. Ob zavrnitvi predpostavke, da se pravo, ki ga je treba uporabiti, določi z odločbo naročnika o dodelitvi naročila, je ugodna posledica pravila ohranitev koristnega datuma za izpodbijanje odločb naročnikov s strani oškodovanih strank.

80. Ker torej Komisija ni predložila dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da je bilo mogoče uporabiti Direktivo 2004/18, na katero se sklicuje v podporo svoji tožbi, in ker je na obravnavi potrdila, da je temelj svoje tožbe omejila zgolj na to direktivo (medtem ko so bili opredelitve in načela, ki se uporabljajo, po njenem mnenju enaki kot v Direktivi Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje ( 47 )), menim, da je treba tožbo zavrniti.

81. Toda, če se Sodišče ne bi strinjalo z mojim razlogovanjem in bi presodilo, da je Direktivo 2004/18 mogoče uporabiti, bom v nadaljevanju analiziral tudi vsebinska vprašanja, ki izhajajo iz tega spora.

D – Vsebinska presoja

82. Za ugotovitev, da Kraljevina Nizozemska ni izpolnila obveznosti, je treba določiti značilnosti pogodbe, ki sta jo občina in družba Hurks sklenili v zvezi s preureditvijo središča Doornakkers: gre za enostavno prodajo zemljišč ali za koncesijo za javne gradnje v smislu Direktive 2004/18? ( 48 )

1. Presoja

83. Za obstoj koncesije za javne gradnje iz opredelitev „javnega naročila gradenj“ in „koncesije za javne gradnje“ iz člena 1(2)(a) in (b) ter 1(3) Direktive 2004/18 izhajajo trije pogoji. Zahtevajo se: — pisna pogodba med naročnikom in gospodarskim subjektom (člen 1(2)(a)), — naročila, katerih predmet je bodisi izvedba bodisi projektiranje in izvedba gradbenih del, povezanih z eno od dejavnosti, navedenih v Prilogi I k Direktivi 2004/18, ali gradnja ali izvedba gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika (člen 1(2)(b)), — odplačna pogodba, katere razlog za izvedbo je bodisi samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom (člen 1(3)).

84. Ker obstoj pisne pogodbe med občino in družbo Hurks ni sporen, bosta proučena le drugi in tretji pogoj.

a) Javno naročilo gradenj

85. Obstoj koncesije za javne gradnje nujno in najprej pomeni obstoj naročila za javne gradnje. V členu 1(2)(b) Direktive 2004/18 so določene tri predpostavke. Predmet naročila mora biti: — bodisi izvedba del, povezanih z eno od dejavnosti, navedenih v Prilogi I k Direktivi 2004/18, ali gradnja (gradnja pomeni zaključeno visoko ali nizko gradnjo kot celoto, ki je samozadostna pri izpolnjevanju svoje gospodarske in tehnične funkcije), — bodisi izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti, navedenih v Prilogi I k Direktivi 2004/18, ali gradnja — ali izvedba neke gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika.

86. Nizozemska vlada meni, da pogodba, sklenjena med občino in družbo Hurks, ne spada v nobeno od teh treh kategorij, saj naj bi šlo zgolj za prodajo zemljišč. Člen 16 Direktive 2004/18 z njenega področja uporabe izrecno izključuje take transakcije.

87. Sporazumi, ki sta jih podpisali občina in družba Hurks, se gotovo nanašajo na prodajo več zemljišč, katerih lastnik je bila občina. Vendar pa je iz besedila „pogodbe o sodelovanju“ ter iz vseh pravnih in gospodarskih razmerij med družbo Hurks in občino razvidno, da gre v tem primeru le za pomožen element pogodbe. Sodišče je poleg tega menilo, da je pomembno, da se ne izključi uporaba Direktive 2004/18, če postopek oddaje predvideva prodajo zemljišča, ki bo pozneje predmet naročila gradenj. ( 49 ) To razlogovanje se lahko a fortiori upošteva zato, ker sta dve transakciji predvideni v istem sporazumu, kar velja tudi za obravnavani primer.

88. V uvodnih izjavah pogodbe o sodelovanju, ki sta jo podpisali občina in družba Hurks, je navedeno: — „[s]tranki želita urediti in izvesti novo središče v korist nove stanovanjske četrti Tongelresche Akkers in obstoječe četrti Doornakkers […]“ (uvodna izjava B); — „[o]bčina in družba Hurks sta dosegli dogovor o ureditvi in izvedbi številnih nalog, navedenih v uvodni izjavi B teh […]“ – to so center za nego, center za igro, integracijo in učenje s stanovanji, razširitev obstoječega centra za nego s podzemnim parkiriščem, nakupovalno središče s stanovanjskimi objekti in podzemnim parkiriščem, stanovanjski objekti (uvodna izjava F).

89. Sam predmet pogodbe je opredeljen brez kakršnega koli sklicevanja na prodajo zemljišč. V skladu s členom 2 pogodbe o sodelovanju ta ureja „izključne načine in pogoje sodelovanja med strankama z namenom izvedbe projekta v skladu s splošnim in drugimi načrti“. Sam zadevni projekt je v pogodbi opredeljen kot „preureditev območja načrtovanja“, kar pomeni, da bo moral zagotoviti predvsem „zazidljivost in primernost za bivanje“ navedenega območja v skladu s pogoji pogodbe (člen 1.1 pogodbe o sodelovanju).

90. Pogodba poleg tega določa oblikovanje „projektne ekipe“, sestavljene iz „projektne skupine“ ter več „delovnih skupin“, katerih naloga je priprava načrtov – končni osnutek prostorskega načrta, lokalni prostorski načrt, specifikacije, koristni dokumenti o rušenju, načrt o ureditvi javnega prostora itd. (člen 5 pogodbe o sodelovanju) – in priprava sprejetja odločitve strank, glede na to, da projektno skupino vodi vodja projekta občine (člen 3 pogodbe).

91. Nazadnje, v členu 7.5 pogodbe, v katerem je urejena prodaja zemljišč, je dobava teh zemljišč izrecno pogojena s tem, da se družba Hurks zaveže „postaviti konstrukcije na parcelah v skladu z načrti in časovnim razporedom“, ki je urejen v členu 6.

92. Iz postopkovnih dokumentov je poleg tega razvidno, da je cena zemljišč 5616024,00 EUR ( 50 ), medtem ko je gradnja projekta ocenjena na znesek 28186000,00 EUR (priloga 7 k tožbi).

93. Iz pogodbe o sodelovanju je zato mogoče sklepati, da njen predmet v bistvu ni bila prodaja zemljišč, temveč predvsem izvedba del v zvezi z eno od dejavnosti, navedenih v Prilogi I k Direktivi 2004/18, in sicer, naj navedem le en primer, gradbenimi deli ali gradnjo v smislu navedene direktive ( 51 ).

94. Menim, da projekt, na katerega se nanaša pogodba o sodelovanju, poleg tega ustreza tretji predpostavki iz člena 1(2)(b) Direktive 2004/18, to je „izvedba neke gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika“.

95. Če se namreč sklicujemo na pojasnila iz zgoraj navedene sodbe Helmut Müller, ki jih navajata Komisija in nizozemska vlada, „[d]a bi se […] lahko ugotovilo, da je naročnik opredelil svoje zahteve v smislu [člena 1(2)(b) Direktive 2004/18], mora biti izpolnjen pogoj, da je naročnik sprejel ukrepe za opredelitev značilnosti gradnje ali vsaj za izvajanje odločilnega vpliva na njeno projektiranje“. ( 52 ) To pomeni, da „[z]golj dejstvo, da javni organ v okviru izvajanja pristojnosti urbanističnega urejanja preuči neke gradbene načrte, ki so mu bili predloženi, ali sprejme sklep na podlagi pristojnosti na tem področju, ne ustreza pogoju, ki se nanaša na ‚zahteve naročnika‘ v smislu navedene določbe“. ( 53 )

96. V zvezi s tem se strinjam s Komisijo. Iz pogodbe o sodelovanju, ki sta jo podpisali stranki, drugih dokumentov, ki so navedeni v tej pogodbi (splošni načrt, načrti itd.), in obvestila, ki ga je občina junija 2002 – to je na začetku projekta – pripravila za kandidata za nosilca gradbenega projekta, izhaja, da je ravno občina določila ne le zadevno prostorsko ureditev, temveč tudi namembnost objektov, ki jih je treba zgraditi.

97. Zlasti iz dokumenta, naslovljenega „Center Doornakkers – program“ ( 54 ), je razvidno, da je število stavb, ki jih je treba zgraditi, natačno navedeno, prav tako število sob in namembnost vsake od njih ter celo njihova površina. Navedeno je tudi število parkirnih mest, ki jih je treba zagotoviti. ( 55 )

98. Vendar je Sodišče že imelo priložnost pojasniti, da specifikacije „[…] ki se nanašajo na natančen opis stavb, ki bodo zgrajene, njihov[o] kakovost […] in oprem[o], presegajo običajne zahteve najemnika glede nove zgradbe določene velikosti“ ( 56 ). Po mnenju Sodišča ima torej pogodba, ki vsebuje podobne specifikacije „[…] primarni cilj […] zgraditev [nepremičnine] v skladu z zahtevami [naročnika]“. ( 57 )

99. V teh okoliščinah, ki so podobne okoliščinam obravnavanega primera, je Sodišče menilo, da zato, ker navedene zgradbe pomenijo „gradnjo“ v smislu direktive, ki jo je treba uporabiti, ker so bile namenjene temu, da same izpolnijo gospodarsko funkcijo, ker je bila njihova vrednost večja od praga, določenega z Direktivo 93/37 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, in ker je bila sklenjena odplačna pogodba, je treba to opredeliti kot „javno naročilo gradenj“. Enake ugotovitve veljajo za obravnavani primer.

100. Nazadnje, sestava in naloge, zaupane „projektni skupini“, opredeljene v členu 3 pogodbe o sodelovanju, izražajo tudi željo občine, da ohrani aktivno vlogo pri razvoju projekta, ki presega zgolj proučitev gradbenih načrtov, ki bi ji bili predloženi, ali sprejetje odločitve z izvajanjem pristojnosti na področju urbanističnega urejanja. Prav ta „skupina“, ki jo vodi občinski vodja projekta, mora zasnovati in pripraviti načrte, med katere med drugim spadajo ne le prostorski načrt in lokalni prostorski načrt, temveč tudi začasni in končni osnutek različnih opravil, specifikacija in sheme različnih opravil, program gradnje in obveščanja (glej člene od 5.1 do 5.3 pogodbe o sodelovanju). Poleg je treba morebitna odstopanja od splošnega načrta, ki jih ugotovi projektna skupina, predložiti občini v potrditev (člen 5.4 pogodbe).

Vmesni predlog

101. Menim, da je prvi pogoj, ki je določen z Direkivo 2004/18 za obstoj koncesije za javne gradnje, to je obstoj javnega naročila gradenj, izpolnjen in da je Komisija v zvezi z njim predložila zadosten dokaz. Zadevni projekt ustreza vsaj prvi in tretji predpostavki, ki sta navedeni v členu 1(2)(b) Direktive 2004/18. Ta člen se namreč nanaša na izvršitev del v zvezi z eno od dejavnosti, ki so navedene v Prilogi I k Direktivi 2004/18, in/ali gradnjo v smislu te direktive in izvedbo gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika.

102. Zaradi celovitosti naj še pojasnim, da se ni mogoče strinjati z nizozemsko vlado, ko trdi, da se trije položaji, navedeni v členu 1(2)(b) Direkive 2004/18, medsebojno izključujejo.

103. Kot poudarja Komisija, je Sodišče že imelo priložnost pojasniti, da „[…] so komunalna ureditvena dela, kakršna so tista, navedena v členu 4 zakona št. 847/64, zaključena visoka ali nizka gradnja in torej spadajo med dejavnosti, navedene v Prilogi II k Direktivi [2004/18], ali da so gradnje namenjene temu, da same izpolnijo gospodarsko in tehnično funkcijo. Tako ustrezajo vsaj merilom, navedenim v prvi in drugi alinei [člena 1(2)(b) Direktive 2004/18].“ ( 58 )

104. Okoliščina, da bi gradnje, ki jih je občina načrtovala v tej zadevi, ustrezale več primerom, navedenim v Direktivi, torej ne more voditi do zavrnitve njene uporabe.

b) Odplačna pogodba

105. Tretji pogoj, ki ga mora izpolniti pogodba, da bi ustrezala opredelitvi „koncesija za javne gradnje“, je to, da je odplačna.

106. V skladu z ustaljeno sodno prakso odplačnost koncesijske pogodbe zahteva, da se za naročnika, ki je oddal javno naročilo gradenj, na njegovi podlagi opravi storitev za nasprotno dajatev. ( 59 ) Ta storitev je izvedba gradenj, ki jih želi naročnik. ( 60 )

i) Storitev in gospodarski interes

107. V obravnavanem primeru je obveznost uresničitve zadevnih gradenj izrecno določena v členu 7.5 pogodbe o sodelovanju, v skladu s katero se je „[d]ružba Hurks […] zavezala občini, da bo na parcelah zgradila zgradbe v skladu z načrti in časovnim razporedom“.

108. Vendar je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Helmut Müller pojasnilo, da bi moral imeti od take storitve „[n]aročnik […] neposredno gospodarsko korist“. ( 61 )

109. Namesto da bi govoril o neposrednem gospodarskem interesu, je generalni pravobranilec P. Mengozzi v sklepnih predlogih v zadevi Helmut Müller razvil zahtevo „neposredne zveze med javno upravo in gradnjami, ki jih je treba izvesti“, tako da ,se uskladijo nujne potrebe – ki si po navadi nasprotujejo – da se po eni strani preprečijo zlorabe in da se po drugi strani prepreči nenadzorovana razširitev področja uporabe Direktive [2004/18]. ( 62 )

110. Po mnenju generalnega pravobranilca P. Mengozzija lahko obstoj neposredne zveze ugotovimo: — ko javna uprava dobi neposredno lastnino nad stvarmi ali gradnjami, ki jih je treba realizirati. V ta primer so spadali položaji, ko javna uprava ne pridobi lastništva nad stvarjo, ima pa zaradi nje neposredno gospodarsko ugodnost, kot je na primer pravica do uživanja stvari, ( 63 ) — ko se za izvedbo gradenj uporabijo javna sredstva oziroma splošneje javni viri (kot je na primer to, da se zemljišča dajo na voljo brezplačno), ( 64 ) — ko so te gradnje oziroma dela, ki jih je treba izvesti, posledica pobude same javne uprave. ( 65 ) Ta preostala kategorija pa se mora za to, da povzroči uporabo Direktive 2004/18, razlikovati od „zgolj uresničevanj[a] splošnega interesa z uporabo običajnih pristojnosti na področju urbanizma“. ( 66 )

111. Kot sem že navedel v točki 108 teh sklepnih predlogov, Sodišče merila neposredne povezave kot takega ni upoštevalo v zgoraj navedeni sodbi Helmut Müller. Nasprotno, odločilo se je, da bo navajalo zgolj pojem „neposredna gospodarska korist“. Zdi se mi, da je Sodišče s tem izključilo zgoraj navedeno preostalo kategorijo – to je primer pobude naročnika – ter posledično bolj restriktivno določilo področje uporabe Direktive 2004/18.

112. Ta razlaga pa javnim organom ne glede na to daje določeno polje proste presoje. Sodišče je namreč v zgoraj navedeni sodbi Helmut Müller iz koncepta neposredne gospodarske koristi izključilo zgolj izvajanje pristojnosti na področju urbanizma zaradi uresničevanja splošnega interesa. Sodišče je ob tem le pojasnilo svoj predlog, in sicer je navedlo pet primerov, pri čemer ta seznam ni izčrpen. Gre za primere, ko: — naročnik postane lastnik gradenj ali gradnje, ki so predmet naročila, ( 67 ) — naročnik pridobi pravni naslov, ki mu bo zagotovil, da bo imel gradnje, ki so predmet naročila, na razpolago zaradi njihove namenjenosti javnosti, ( 68 ) — naročnik pridobi ekonomske ugodnosti, ki se nanašajo na prihodnjo uporabo ali prodajo gradnje, ( 69 ) — je naročnik finančno prispeval k izvedbi gradnje, ( 70 ) — naročnik prevzema tveganja v primeru gospodarskega neuspeha gradnje. ( 71 )

113. Sodišče ne navaja primera, na katerega se je skliceval generalni pravobranilec P. Mengozzi in v katerem so te gradnje oziroma dela, ki jih je treba izvesti, posledica pobude same javne uprave. ( 72 ) Vendar pa je prav tako, kot generalni pravobranilec, izključilo primer, ko ta javna uprava zgolj izvaja pristojnosti na področju urbanizma zaradi uresničevanja splošnega interesa. ( 73 ) Kako je v obravnavanem primeru?

114. Gotovo je res, da občina v obravnavanem primeru ni postala lastnica zgrajenih objektov in da to niti ni bil njen namen.

115. Razmerja, ki jih je sklenila v zvezi s središčem Doornakkers – tako z družbo Hurks kot z drugimi udeleženci, kot je družba Woonbedrijf ( 74 ) – pa vseeno kažejo na poseg občine, ki presega le urbanistično usklajenost razvoja dela občine. ( 75 )

116. Upoštevati je namreč treba, da je naloge projekta, ki ga je bilo treba izvesti, natančno opredelila občina, vanj pa so vključeni center za nego, center za igro, integracijo in učenje (SPILcentrum) s stanovanji, razširitev obstoječega centra za nego s podzemnim parkiriščem, nakupovalno središče s stanovanji in podzemnim parkiriščem ter drugi stanovanjski objekti (uvodna izjava B pogodbe o sodelovanju).

117. Pogodbe v zvezi z uporabo in financiranjem SPILcentruma prav tako kažejo na neposredne gospodarske koristi občine pri projektu.

118. Kot sem že imel priložnost pojasniti, ( 76 ) družba Hurks ni želela sama nositi finančnega tveganja zgradbe SPILcentruma, zaradi njene negotove donosnosti. Nazadnje je privolila v njegovo gradnjo za svoj račun in na lastno tveganje, saj je občina v zameno izbrala stanovanjsko podjetje Woonbedrijf kot prihodnjega lastnika SPILcentruma, in sicer od 13. februarja 2007. ( 77 ) Družba Hurks je bila torej prepričana, da bo najmanj donosna zgradba v uporabi.

119. Družba Woonbedrijf je od občine prejela enotno subvencijo za izkoriščanje v višini 2,41 milijona EUR za tri nedonosne posle SPILcentruma: športno dvorano, prostor za srečanja in mladinski center. ( 78 )

120. Nizozemska vlada potrjuje, da bo združenje Sportbedrijf De Karpen uporabljalo športno dvorano in prostor za srečanja. Poleg tega pojasnjuje, da je ta v „lasti“ občine. ( 79 )

121. Z določitvijo družbe Woonbedrijf kot lastnika SPILcentruma, sporazumom, ki sta ga to stanovanjsko podjetje in občina podpisala 15. aprila 2008, ter uporabo športne dvorane in prostora za srečanja s strani združenja Sportbedrijf De Karpen je občina zagotovila, da je SPILcentrum namenjen javnosti.

122. V tem primeru gre za drugo ponazoritev neposrednih gospodarskih koristi, ki jo je Sodišče navedlo v zgoraj navedeni sodbi Helmut Müller. Za neposredne gospodarske koristi „gre lahko tudi, kadar je določeno, da bo naročnik pridobil pravni naslov, ki mu bo zagotovil, da bo imel gradnje, ki so predmet naročila, na razpolago zaradi njihove namenjenosti javnosti“. ( 80 )

123. Gotovo občina sama ne uporablja objekte, temveč združenje, ki ji „pripada“ (kot se je izrazila nizozemska vlada). Vendar je Sodišče že razsodilo, da se lahko država „materializira“ po drugih organih, in ne le po lastnih strukturah. Tako na področju državnih pomoči „[g]lede [pogoja, da mora biti intervencija državna ali iz državnih sredstev,] iz ustaljene sodne prakse izhaja, da ni potrebe po razlikovanju med primeri, ko pomoč dodeli neposredno država, in primeri, ko se jo dodeli s posredovanjem javnega ali zasebnega subjekta, ki ga je določila ali ustanovila država“ ( 81 ). Enako razlogovanje lahko – s potrebnimi spremembami – uporabimo za obravnavani primer.

124. Dalje menim, da lahko ugotovimo tudi, da je občina finančno podprla projekt (četrti primer, ki ga Sodišče navaja v zgoraj navedeni sodbi Helmut Müller, točka 52) s tem, da je družba Hurks sprejela, da bo na lastno tveganje zgradila SPILcentrum, šele potem ko ji je občina zagotovila, da bo družba Woonbedrijf lastnik navedenega centra. Družba Woonbedrijf je v zameno od občine prejela subvencijo za gospodarsko izkoriščanje v višini več kot 2 milijona EUR.

125. Prav tako lahko v transakciji vidimo finančni dobiček občine, saj je nosilcu gradbenega projekta naložila plačilo infrastukture, ki bi jo morala – ker ni bilo pogodbe o sodelovanju – zgraditi in financirati sama. Kot je bilo že navedeno, je razširitev centra za nego ocenjena na 8400000,00 EUR, gradnja SPILcentruma pa na 7386500,00 EUR, od česar 3738500,00 EUR za financiranje obveznosti, ki jih lahko prevzame občina (šola, športna dvorana in mladinski center). ( 82 )

126. Nazadnje, poleg tega, da navedene funkcije prispevajo k splošnemu interesu ali prostorskemu urejanju, se jih več od njih (zlasti center za nego ter nakupovalno središče) nanaša na gospodarske dejavnosti, ki občini lahko neposredno prinašajo finančne prihodke prek dajatev in različnih izdatkov. Povedano drugače, če citiramo Sodišče, naročnik, ki je občina, bo prejel gospodarske ugodnosti, ki izhajajo iz uporabe (ali prihodnjega odstopa) zgradbe (tretji primer, ki ga je Sodišče navedlo v točki 52 zgoraj navedene sodbe Helmut Müller).

127. Menim torej, da je v obravnavanem primeru, glede na elemente iz spisa, obstoj neposrednih gospodarskih koristi za občino zadostno dokazan: občina je presegla zgolj „zagotavljanje spoštovanja […] urbanističnega razvoja ali usklajenosti dela občinskega ozemlja.“ ( 83 )

ii) Nasprotna dajatev

128. Kot sem že prej opozoril, odplačnost koncesijske pogodbe pomeni, da naročnik, ki je oddal javno naročilo gradenj, na njegovi podlagi prejme storitev za nasprotno dajatev.

129. Če za naročnika storitev pomeni izvedbo del s strani prevzemnika naročila, je nasprotna dajatev za izvedbo gradenj bodisi samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom (člen 1(3) Direktive 2004/18).

130. Ob upoštevanju pravnih razmerij, ki so nastala med občino in družbo Hurks, se predvsem sprašujem, ali obstaja sama „pravica izkoriščanja“, ki bi bila priznana družbi Hurks glede na to, da je ta lastnica zemljišč in objektov, ki jih je treba zgraditi. Kot je nizozemska vlada pojasnila na obravnavi, koriščenje pomeni pridobitev ugodnosti in prenašanje nevšečnosti gradnje nekoga tretjega. V obravnavanem primeru to ni tako.

131. Vendar, če bi tu šlo za „koriščenje“ v smislu Direktive 2004/18, bi se v obravnavanem sporu zastavili še dve vprašanji. Prvič, ali je podelitev koncesije za javne gradnje – in torej koncesije za koriščenje zgradbe – za nedoločen čas v skladu s pravom Unije? Drugič, ali v primeru, ko je koncesionar lastnik ali pa postane lastnih zemljišča in/ali uresničenih gradenj, obstaja nasprotna dajatev?

– Koncesija za javne gradnje in trajanje za nedoločen čas?

132. Najprej, strinjam se z mnenjem Komisije, da v Direktivi 2004/18 ni nikakršne navedbe v zvezi s tem, da bi morala biti koncesija podeljena za določen čas.

133. Sodišče je že imelo priložnost odgovoriti na to vprašanje. V mislih imam zgoraj navedeni sodbi pressetext Nachrichtenagentur in Helmut Müller. Nizozemska vlada meni, da naj bi iz točke 79 sodbe Helmut Müller izhajalo, da bi bila koncesijska pogodba, sklenjena za nedoločen čas per se, v nasprotju s pravom Unije.

134. V zvezi s tem moram ugotoviti, da Sodišče ni podalo jasne trditve, saj se je izrazilo v pogojniku, ko je pojasnilo, da „glede trajanja koncesij pa je iz resnih razlogov, med katerimi je zlasti ohranjanje konkurence, vsekakor treba ugotoviti, da bi bila podelitev koncesij za nedoločen čas v nasprotju s pravnim redom Unije“. ( 84 )

135. Sodišče poleg tega napotuje na točko 73 zgoraj navedene sodbe pressetext Nachrichtenagentur, v kateri je potrdilo, da je „praksa sklepanja javnega naročila storitev za nedoločen čas sama po sebi nenavadna za sistem in cilj pravil Skupnosti o javnih naročilih.“ Vendar te točke ne smemo ločiti od naslednje točke, v kateri je izražena ugotovitev razlogovanja Sodišča. V njej je ugotovilo, da „kljub temu veljavno pravo Skupnosti ne prepoveduje sklepanja javnih naročil storitev za nedoločen čas“. ( 85 )

136. Od razglasitve te sodbe se pravo Unije ni spremenilo. Evropski zakonodajalec v nasprotju z okvirnimi sporazumi še ni omejil trajanja koncesijskih pogodb. ( 86 ) Vendar pa je taka omejitev navedena v Predlogu direktive Evropskega parlamenta in Sveta o podeljevanju koncesijskih pogodb ( 87 ), o katerem trenutno poteka razprava. Če bi bila ta sprememba sprejeta, bi bilo s pravom Unije omejeno trajanje. Samo besedilo ne bo več dopuščalo nobenega dvoma v zvezi z razlago tega, kar je Sodišče imenovalo „sistem in cilj pravil Skupnosti o javnih naročilih“ ( 88 ).

137. Dalje, res je, da bi lahko praksa sklepanja javnega naročila za nedoločen čas navsezadnje ovirala konkurenco med morebitnimi izvajalci in preprečila uporabo določb direktiv Unije, ki zagotavljajo seznanjanje javnosti o postopkih oddaje javnih naročil ( 89 ). Vendar bi po mojem mnenju popolna izključitev pogodb za nedoločen čas s področja uporabe Direktive 2004/18 pomenila še večje tveganje, ker bi v več primerih to pomenilo obidenje pravil.

138. Kakor poudarja Komisija v tožbi, če te koncesijske pogodbe ne bi spadale na področje uporabe Direktive 2004/18, bi bilo namreč za stranki dovolj, da bi sklenili pisno odplačno pogodbo – vendar za nedoločen čas – da bi se izognili predpisom enakosti, preglednosti in prepovedi diskriminacije, ki so temelj predpisov, ki se nanašajo na javna naročila.

139. Nazadnje, dogovoriti se je treba, kako natančno se razume pojem „trajanje za nedoločen čas“. Menim, da je treba ta pojem razlikovati od pojma „neskončno trajanje“, za katerega velja, da nima konca. V nasprotju s tem pa je pogodba za nedoločen čas pogodba, katere trajanje ni bilo določeno že v začetku, vendar njeno trajanje vseeno preneha iz razlogov, ki so določeni v pogodbi, z vnaprejšnjim obvestilom ali brez njega ter z odškodnino ali brez nje.

140. Na podlagi teh različnih razlogov menim, da koncesija, podeljena za nedoločen čas, kakršna je ta, ki je opredeljena v prejšnji točki, lahko spada na področje uporabe Direktive 2004/18.

141. Vendar v obravnavanem primeru ne gre za tak primer, saj družbi Hurks ni bila podeljena koncesija za nedoločen čas, temveč lastništvo zemljišč ter bodočih gradenj. V zvezi z družbo Hurks torej ne gre za pravico za nedoločen čas, temveč za pravico z „neskončnim trajanjem“. Nasprotno pa je za občino trajanje pogodbe jasno določeno. Ko so objekti, določeni v pogodbi o sodelovanju, zgrajeni, je pogodba izvršena, pravice in obveznosti strank pa prenehajo. Pred tem rokom se edina razloga za prekinitev pogodbe o sodelovanju nanašata na temeljne pogoje za izvedbo projekta, kot je pridobitev veljavnega gradbenega dovoljenja ( 90 ) ali na plačilno sposobnost podjetnika ( 91 ).

142. Edino vprašanje, ki se v obravnavanem primeru dejansko postavlja pri proučitvi nasprotne dajatve, ki je potrebna, da koncesijska pogodba postane odplačna pogodba, je vprašanje lastništva celotne lokacije.

– Koncesija za javne gradnje in lastništvo?

143. Komisija meni, da je bil prenos lastništva zemljišč na družbo Hurks opravljen skupaj s sočasnim prenosom pravice do izkoriščanja za nedoločen čas, saj naj sama prodaja zemljišč družbi Hurks kot taka ne bi omogočala izvršitve del, ki so bila predvidena s pogodbo o sodelovanju.

144. Toda, v skladu s členom 7(2) in (3) pogodbe o sodelovanju naj bi bil obstoj gradbenega dovoljenja za izvedbo gradenj razvezni ali odložni pogoj prodaje zemljišč glede na zadevne elemente. Izvedba del naj bi bila torej mogoča šele z obljubo občine v členu 6 pogodbe o sodelovanju, da bo popolnoma sodelovala.

145. Nizozemska vlada meni, da je treba izkoriščanje lastnika razlikovati od izkoriščanja koncesionarja. V prvem primeru izkoriščanje temelji na podlagi lastninske pravice lastnika. V drugem primeru izkoriščanja temelji na podlagi koncesije, ki jo lastnik podeli koncesionarju. Ker je občina v obravnavanem primeru lastnišvo zemljišč prenesla na družbo Hurks, nizozemska vlada meni, da jih ta izkorišča kot lastnik, in ne na podlagi koncesije. V utemeljitev svojih trditev se ponovno sklicuje na zgoraj navedeno sodbo Helmut Müller.

146. V sklepnih predlogih v zadevi Helmut Müller je generalni pravobranilec P. Mengozzi presodil, da čeprav bi lahko izraz „pravica do koriščenja“, ki je uporabljen v Direktivi 2004/18, pri njegovi opredelitvi koncesije za javne gradnje razlagali široko, bi bilo po njegovem mnenju „treba izključiti, ob upoštevanju smisla in splošne logike zadevnih predpisov, možnost koncesije za javne gradnje, v kateri je lastninska pravica nad gradnjami priznana koncesionarju“. ( 92 )

147. Sodišče je imelo bolj razčlenjen pristop. „Da bi lahko naročnik na svojega sopogodbenika prenesel pravico do koriščenja gradnje v smislu [člena 1(3) Direktive 2004/18], mora biti ta naročnik v položaju, v katerem ima na voljo koriščenje te gradnje.“ ( 93 ) Vendar po mnenju Sodišča „običajno […] ni tako, kadar je edina podlaga za pravico do koriščenja lastninska pravica zadevnega subjekta“, ker „dokler ima subjekt pravico do koriščenja zemljišča, katerega lastnik je, je možnost, da bi javni organ podelil koncesijo za to koriščenje, načeloma izključena“. ( 94 )

148. Torej, čeprav je koncesija načeloma izključena, če je „graditelj“ lastnik zemljišč, uporaba besed „običajno“ in „načeloma“ kaže na možnost izjeme.

149. Vendar pa Sodišče kljub temu ni podalo nobenega podatka v zvezi z možnimi izjemami. Edini podatek, ki ga je predložilo, izhaja iz razlage predpisa: naročnik ne more razpolagati z gradnjo, „kadar je edina podlaga za pravico do koriščenja lastninska pravica […] subjekta“. ( 95 )

150. Priznati je treba, da se je v zvezi s to navedbo tudi doktrina pokazala za razdeljeno.

151. Za nekatere je odgovor jasen: če javni organ ne ostane ali ne postane lastnik gradnje, ki je predmet pogodbe, koncesije ni, ker organ ne more prepustiti stvari, na kateri sam nima nobene pravice. ( 96 ) Toda kot sem že pojasnil, Direktiva 2004/18 nalaga, da mora naročnik koncesionarju kot nasprotno dajatev za izvedbo dela dati pravico do koriščenja gradnje ali to pravico skupaj s plačilom (člen 1(3) Direktive 2004/18). Lastninska pravica vključuje pravico do koriščenja. Če je prva prenesena, druga ne more biti več prenesena.

152. Zagovornike te trditve, ki bi jo opredelil kot restriktivno, menijo, da prevzemnik naročila pusti lastništvo naročniku in ohrani upravljanje stvari, zato da jo bo zlasti dal na voljo javnosti in za to prejel plačilo. ( 97 )

153. Po mnenju drugih pa Direktiva 2004/18 spodbuja širše razumevanje koncesije. ( 98 ) Po mnenju teh avtorjev koriščenje gradnje vključuje tudi pravico do koristi od tega, ne da bi šlo pri tem nujno za prejem pristojbin, ki jih plačajo uporabniki. V skladu s to razlago lahko nosilec gradbenega projekta pravico do koriščenja prenese v ceno, po kateri bodo zemljišča, stanovanjski objekti ali druge gradnje prodani. V tem primeru lastništvo stvari ne ostane oziroma ne preide nazaj na naročnika, njegov sopogodbenik pa je lahko koristil zgrajeni objekt s tem, da ga je prodal.

154. Ta razlaga bi bila v skladu z opredelitvami Direktive 2004/18, saj je koncesija za javne gradnje opredeljena s sklicevanjem na koncesijo za „javne gradnje“. Res je, da v opredelitvi javnih naročil gradnje ni določeno, ali stvar ostane ali postane last naročnika. Za avtorje, ki zagovarjajo široko razlago koncesije, torej ni treba razlikovati med dvema vrstama naročil glede na imetnika lastninske pravice. ( 99 )

155. Spet drugi pa menijo, da vprašanje ni rešeno in bi bila njegova pojasnitev dobrodošla. ( 100 )

156. Strinjam se z zadnjim mnenjem.

157. Če izhajamo iz okvira, ki ga je Sodišče začrtalo v zgoraj navedeni sodbi Helmut Müller – naročnik ne more koristiti gradnje, kadar „je edina podlaga za pravico do koriščenja lastninska pravica […] subjekta“ ( 101 ) – se je treba vprašati, kaj bi lahko bilo temelj pravice do koriščenja, ki ne bi bila lastninska pravica.

158. Kateri bi bili torej v obravnavanem primeru drugi viri, na podlagi katerih je mogoče pridobiti pravico do koriščenja?

159. Razen lastninske pravice, ki se izvaja na zemljiščih in gradnjah – ne glede na to, ali je bila ta pravica pridobljena pred transakcijami ali soočasno z njimi, in ne glede na to, ali jo je nosilec gradbenega projekta pridobil od tretje osebe ali od javnega organa – eventualno vidim le pridobitev dovoljenj, potrebnih za izvedbo del, ki so navedena v pogodbi o sodelovanju.

160. Vendar pa ne smemo pozabiti, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Helmut Müller zavrnilo predpostavko, v skladu s katero gospodarsko tveganje, povezano s koncesijo, izhaja iz negotovosti pridobitve potrebnih urbanističnih dovoljenj. Po mnenju Sodišča pri tej predpostavki tveganje ne bi bilo vezano na koriščenje, temveč na pristojnost naročnika na področju urbanizma. ( 102 ) Poleg tega v obravnavanem primeru za nosilca gradbenega projekta tveganje ne obstaja, saj pogodba o sodelovanju izrecno določa, da „mora biti v pogodbah o prodaji zadevnih parcel navedeno, da do dobave [zemljišč] pride pod razveznim pogojem, da je bilo na dan začetka gradbenih del, ki je določen v členu 9.1, izdano veljavno gradbeno dovoljenje“ ( 103 ), in da „mora do dobave parcele za nakupovalno središče in parcele za stanovanjske objekte priti najpozneje štiri tedne po tem, ko je na voljo veljavno gradbeno dovoljenje za izvedbo zadevnega opravila“. ( 104 )

161. Po analogiji zato menim, da na podlagi razveznega pogoja, ki se nanaša na pridobitev dovoljenj, ne moremo sklepati na obstoj vira pravice do koriščenja gradenj. Če dovoljenje ne bo izdano, objekti enostavno ne bodo zgrajeni in morebitna prodaja zemljišč bo razveljavljena (glej člen 7, od (2) do (4), pogodbe o sodelovanju).

162. Družba Hurks gotovo potrebuje občino, da ji ta pomaga pridobiti potrebna dovoljenja in odstopanja za izvedbo gradenj. Vendar pa se zdi, da dovoljenja ne izda občina. Zato je ni mogoče opredeliti kot „vir“ pravice do koriščenja.

163. Bolj na splošno se sprašujem glede samega obstoja primera, v katerem edini vir pravice do koriščenja ne bi bila lastninska pravica naročnika ali lastninska pravica operaterja.

164. A priori namreč različne klasične oblike pravic, ki omogočajo rabo določene stvari brez lastništva te stvari, vselej izhajajo iz razdelitve tega lastništva (ne glede na to, ali gre na primer za služnost, dedni zakup ali užitek). Če prevzemnik naročila črpa svojo pravico do koriščenja v eni od teh oblik (služnost, dedni zakup, užitek), torej ni lastnik in vprašanje nezmožnosti koncesije se zato ne zastavlja več.

165. Če to pravico podeli naročnik, prevzemnik naročila ni lastnik, pridobi zgolj omejeno pravico koriščenja in črpa to pravico iz dovoljenja za koriščenje, ki mu ga je podelil naročnik.

166. Obratno velja, da če je on tisti, ki dovoli služnost, užitek ali dedni zakup, to stori kot lastnik, pravica koriščenja, ki jo ohrani, pa eventualno izhaja iz njegove lastninske pravice.

167. Negotovost, ki v zvezi z vplivom dejstva, da je gospodarski subjekt lastnik gradnje, izhaja iz besedila zgoraj navedene sodbe Müller, se mi zdi zelo omejena in jo je mogoče uporabiti le v položajih, s katerimi se po mojem mnenju v obravnavanem primeru ne srečamo.

168. Kot sta to storila generalna pravobranilca P. Mengozzi in N. Jääskinen, bom naklonjem temu, da Sodišče brezpogojno izključi možnost koncesije za javne gradnje, kadar je lastninska pravica nad izvedenimi gradnjami priznana (domnevnemu) prevzemniku naročila. ( 105 )

169. Vsekakor, če bi Sodišče moralo odpraviti, v eni ali v drugi smeri, negotovost v zvezi z vplivom dejstva, da je gospodarski subjekt lastnik gradnje, ki izhaja iz besedila zgoraj navedene sodbe Helmut Müller, menim, da v okoliščinah obravnavanega primera Komisija ni zadostno dokazala dejanskega obstoja nasprotne dajatve – pravice do koriščenja ali te pravice skupaj s plačilom – v korist družbe Hurks, ki je lastnica zemljišč in gradenj, ki jih je treba izvesti. Zato ne moremo govoriti o koncesiji za javne gradnje.

170. Glede na zadnjo ugotovitev predlagam Sodišču, naj tožbo Komisije zavrže.

171. Res je, da moj predlog ohranja tveganje izogibanja – s pogodbami o prodaji s prenosom lastninske pravice – pravilom v zvezi z javnimi naročili. Ta položaj zato gotovo ni zadovoljiv. Vendar pa gre tu za ugotovitev de lege ferenda.

172. Sodišče je v obravnavanem primeru pozvano, naj se v strogem okviru tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti izreče o veljavnem pravu ter dokazih, ki jih je predložila Komisija. Če meni, da je zgoraj opisano tveganje za Evropsko unijo veliko in usodno, mora uporabiti svojo pravico do zakonodajne pobude za spremembo Direktive 2004/18.

2. Povzetek

173. Uporablja se tista direktiva, ki velja v trenutku, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in ocenil, ali se bo opravilo predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila.

174. V obravnavanem primeru menim, da je občina to odločbo sprejela 23. aprila 2002. Direktive 2004/18 torej po mojem mnenju ni bilo mogoče uporabiti. Komisija pa je svojo tožbo oprla na to direktivo.

175. Pogoji, ki so nujni za koncesijo za javne gradnje, izhajajo iz opredelitev „javna naročila gradenj“ in „koncesija za javne gradnje“, ki sta navedeni v členu 1(2)(a) in (b) in 1(3) Direktive 2004/18. Ti so trije. In sicer: — pisna pogodba med naročnikom in gospodarskim subjektom, — namen naročil je bodisi izvedba bodisi izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno izmed dejavnosti iz Priloge I k Direktivi, ali gradnja ali izvedba neke gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika, — odplačna pogodba, pri čemer je nasprotna dajatev bodisi samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom (člen 1(3)).

176. Menim, da to, da je pogodba odplačna, prvič, pomeni izvedbo gradnje s strani prevzemnika naročila, ki za naročnika pomeni neposredno gospodarsko korist, in drugič, nasprotno dajatev za prevzemnika naročila, in sicer pravico koriščenja gradnje ali to pravico skupaj s plačilom za prevzemnika naročila. Za izpolnitev tega pogoja glede na trenutno stanje besedil, ki jih je mogoče uporabiti, se lahko koncesija odda za nedoločen čas – vendar ne za neskončno dolgo – zlasti v obliki prenosa lastninske pravice sopogodbenika.

177. Ker družba Hurks izpeljuje svojo pravico koriščenja iz lastništva zemljišč, kupljenih od občine, in ker torej te ni pridobila na podlagi pogodbe o koncesiji za javne gradnje, menim, da je tožba Komisije neutemeljena.

IV – Stroški

178. V skladu s členom 138 Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Kraljevina Nizozemska je podala tak predlog, zato Komisija nosi njene stroške.

179. V skladu s členom 140 Poslovnika Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške.

V – Predlog

180. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj: — primarno, zavrne tožbo Evropske komisije, ker Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ratione temporis ni mogoče uporabiti, — podredno, zavrne tožbo Komisije, ker Direktive 2004/18 ni mogoče uporabiti, ker zadevna pogodba ni pogodba o koncesiji za javne gradnje, — vsekakor Komisiji naloži plačilo stroškov Kraljevine Nizozemske, pri čemer Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) UL L 134, str. 114.

( 3 ) Glej mnenje služb občine z dne 26. julija 2001, ki ga je 7. avgusta 2001 potrdil občinski svet (priloga 1 k odgovoru na tožbo).

( 4 ) Glej prilogo 3 k odgovoru na tožbo.

( 5 ) Glej mnenje občinskih notranjih služb z dne 11. aprila 2002, ki ga je občinski svet potrdil 23. aprila 2002 (priloga 3 k odgovoru na tožbo, str. 5).

( 6 ) Glej prilogo 5 k odgovoru na tožbo.

( 7 ) Glej v tem smislu sodbe z dne 9. novembra 1999 v zadevi Komisija proti Italiji (C-365/97, Recueil, str. I-7773, točka 35); z dne 10. aprila 2003 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-392/99, Recueil, str. I-3373, točka 133) in z dne 6. septembra 2012 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-38/10, točka 16).

( 8 ) Sodba z dne 14. oktobra 2010 v zadevi Komisija proti Avstriji (C-535/07, ZOdl., str. I-9483, točka 41). Moj poudarek.

( 9 ) Sodba z dne 26. aprila 2005 v zadevi Komisija proti Irski (C-494/01, ZOdl., str. I-3331, točka 36).

( 10 ) Ne strinjam se z mnenjem nizozemske vlade, da je predpostavka, ki jo Sodišče obravnava v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Irski, omejena le na primer „splošne kršitve“, ki se nanaša zgolj na „sistematično in trajno popustljivost“. Nasprotno, to kar naj bi v isti zadevi skušala dokazati Komisija s pridobitvijo dodatnih elementov, naj bi se nanašalo prav na „utemeljevanje splošnosti in stalnost tako zatrjevanega neizpolnjevanja“. Glej zgoraj navedeno sodbo (točka 37).

( 11 ) Zgoraj navedena sodba Komisija proti Irski (točke od 42 do 45).

( 12 ) Sodba z dne 18. novembra 2010 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-458/08, ZOdl., str. I-11599, točka 47 in navedena sodna praksa).

( 13 ) Glej točke od 156 do 160.

( 14 ) Sodba z dne 25. marca 2010 v zadevi Helmut Müller (C-451/08, ZOdl., str. I-2673).

( 15 ) Sodišče je glede sklicevanja Komisije v tožbi na sodno prakso, ki ni bila navedena v okviru predhodnega postopka v zvezi s tožbo za ugotovitev neizpolnitve obveznosti, presodilo, da je „Komisija […] v svoji vlogi, s katero je začela postopek, s sklicevanjem na zgoraj navedene sodbe ‚open-skies‘ nameravala samo navesti najnovejšo sodno prakso pri načelih, ki veljajo pri izključni zunanji pristojnosti Skupnosti, brez razširjanja, spreminjanja oziroma omejevanja predmeta spora, kot je opredeljen v obrazloženem mnenju.“ Sodba Sodišča z dne 14. julija 2005 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-433/03, ZOdl., str. I-6985, točka 29).

( 16 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Komisija proti Franciji (C-337/98, Recueil, str. I-8377).

( 17 ) Glej mnenje občinskih notranjih služb z dne 26. julija 2001, ki ga je občinski svet potrdil 7. avgusta 2001 (priloga 1 k odgovoru na tožbo).

( 18 ) Glej prilogo 2 k odgovoru na tožbo.

( 19 ) Glej prilogo 4 k odgovoru na tožbo.

( 20 ) Glej mnenje občinskih služb z dne 11. aprila 2002, ki ga je občinski svet potrdil 23. aprila 2002 (priloga 4 k odgovoru na tožbo, str. 5).

( 21 ) Glej prilogo 4 k odgovoru na tožbo.

( 22 ) Glej prilogo 5 k odgovoru na tožbo.

( 23 ) Zgoraj v opombi 16 navedena sodba.

( 24 ) Sodba z dne 19. junija 2008 (C-454/06, ZOdl., str. I-4401).

( 25 ) Zgoraj navedena sodba Komisija proti Franciji (točki 36 in 37). Moj poudarek.

( 26 ) Prav tam (točka 40).

( 27 ) Prav tam (točka 44).

( 28 ) Zgoraj navedena sodba pressetext Nachrichtenagentur (točka 35).

( 29 ) Prav tam (točka 36).

( 30 ) Prav tam (točka 37).

( 31 ) Prav tam (točka 40).

( 32 ) Glej točko 46 replike Komisije: „Iz sodne prakse Sodišča je treba sklepati, da morajo biti na podlagi načel enakega obravnavanja in preglednosti postopkov oddaje javnih naročil (glej člen 2 Direktive 2004/18) javna naročila oddana še enkrat, če se spremeni eno od bistvenih določil pogodbe in torej vodi do sklenitve nove pogodbe, vendar pa to ne izključuje, da tega položaja ni mogoče po analogiji uporabiti za druge položaje.“ (Moj poudarek.)

( 33 ) Zgoraj navedena sodba Komisija proti Franciji (točka 40).

( 34 ) Prav tam (točka 36).

( 35 ) Sodba z dne 15. oktobra 2009 v zadevi Hochtief in Linde-Kca-Dresden (C-138/08, ZOdl., str. I-8991, točki 28 in 29).

( 36 ) Člen 2.5 mnenja: „Izbira nosilca gradbenega projekta za sosesko Doornakkers“ (priloga 4 k tožbi).

( 37 ) Izraz, ki ga je Sodišče navedlo v točki 36 zgoraj navedene sodbe Komisija proti Franciji.

( 38 ) Zgoraj navedena sodba pressetext Nachrichtenagentur (točka 35).

( 39 ) Prav tam (točka 36).

( 40 ) Prav tam (točka 37).

( 41 ) Prav tam (točka 40).

( 42 ) „Čeprav sta se namreč družba Hurks in občina dogovorili za ceno in za prodajo zemljišča s strani občine […]“ (točka 46 tožbe Komisije).

( 43 ) Tožba Komisije (točki 77 in 78). Moj poudarek.

( 44 ) V tem smislu glej zlasti sodbo z dne 26. maja 2011 v zadevi Komisija proti Španiji (C-306/08, ZOdl., str. I-4541, točka 94).

( 45 ) Moj poudarek.

( 46 ) Zgoraj navedena sodba Komisija proti Franciji (točka 40).

( 47 ) UL L 199, str. 54.

( 48 ) Ne bi moglo iti za javno naročilo gradenj stricto sensu, saj ni bilo denarnega plačila občine (v zvezi s tem pojmom glej zgoraj navedene sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zadevi Komisija proti Španiji).

( 49 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 82).

( 50 ) Nizozemska vlada je na obravnavi potrdila, da je ceno zemljišč predhodno ocenil neodvisni strokovnjak in da v njej ni bila upoštevana morebitna povečana vrednost, ki bi jo pozneje uresničil nosilec gradbenega projekta. Družbi Hurks ni bil odobren nikakršen popust v zameno za ugodnosti, ki bi jih občina imela na podlagi uresničitve projekta.

( 51 ) V zvezi z zadnjo kategorijo – gradnjo – se lahko učinkovito sklicujemo na zadevo Auroux in drugi, katere predmet je bil prav tako projekt ponovne oživitve četrti z gradnjo razvedrilnega centra, katerega del so kinematografske dvorane in trgovski lokali. Po mnenju Sodišča „[i]z člena 1(c) Direktive 2004/18 izhaja, da je treba gradnjo presojati glede na gospodarsko oziroma tehnično funkcijo rezultata izvedenih del (glej sodbo z dne 27. oktobra 2005 v združenih zadevah Komisija proti Italiji, C-187/04 in C-188/04, točka 26). Kot je jasno razvidno iz mnogih določb pogodbe, je gradnja razvedrilnega centra namenjena opravljanju trgovskih dejavnosti in storitev, tako da je treba šteti, da pogodba izpolnjuje gospodarsko funkcijo.“ (sodba z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi (C-220/05, ZOdl., str. I-385, točka 41). V obravnavanem primeru ni mogoče zanikati, da je več objektov, ki so predmet obravnavanega primera, namenjenih opravljanju trgovskih dejavnosti ali storitev (center za nego, SPILcentrum itd.) in zato izpolnjujejo gospodarsko funkcijo.

( 52 ) Zgoraj navedena sodba v zadevi Helmut Müller (točka 67). Moj poudarek.

( 53 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 68).

( 54 ) Priloga k obvestilu za kandidata za nosilca gradbenega projekta, udeleženca izbirnega postopka, ki ga je občina pripravila za sestanek 11. junija 2002.

( 55 ) Glej prilogo 4 k odgovoru na tožbo.

( 56 ) Sodba z dne 29. oktobra 2009 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-536/07, ZOdl., str. I-10355, točka 58).

( 57 ) Prav tam (točka 59).

( 58 ) Sodba z dne 12. julija 2001 v zadevi Ordine degli Architetti in drugi (C-399/98, Recueil, str. I-5409, točka 59).

( 59 ) Za prevzemnika naročila je nasprotna dajatev ali pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom (člen 1(3) Direktive 2004/18). To zahtevo bom proučil pozneje.

( 60 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Helmut Müller (točka 48).

( 61 ) Prav tam (točka 49).

( 62 ) Točka 54 sklepnih predlogov.

( 63 ) Prav tam (točka 55).

( 64 ) Prav tam (točke od 56 do 58).

( 65 ) Prav tam (točka 59).

( 66 ) Prav tam (točka 61).

( 67 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 50).

( 68 ) Prav tam (točka 51).

( 69 ) Prav tam (točka 52).

( 70 ) Prav tam (točka 52).

( 71 ) Prav tam (točka 52).

( 72 ) Točka 59 zgoraj navedenih sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Helmut Müller.

( 73 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 57).

( 74 ) Glej navedbe zgoraj (točke od 118 do 121).

( 75 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 55).

( 76 ) Glej točke 12, 33 in 66 teh sklepnih predlogov.

( 77 ) Glej uvodne izjave pogodbe o sodelovanju z dne 15. aprila 2008, sklenjene med družbo Woonbedrijf in občino (str. 2) (priloga 5 k tožbi Komisije).

( 78 ) Sporazum, ki sta ga 15. aprila 2008 podpisali družba Woonbedrijf in občina.

( 79 ) Točke od 17 do 20 duplike.

( 80 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 51).

( 81 ) Sodba z dne 15. julija 2004 v zadevi Pearle in drugi (C-345/02, ZOdl., str. I-7139 točka 34 in navedena sodna praksa).

( 82 ) Glede na številke, ki jih je sporočila nizozemska vlada v odgovoru Komisiji z dne 19. decembra 2008 (priloga 7 k tožbi).

( 83 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 55).

( 84 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 79).

( 85 ) Zgoraj navedena sodba pressetext Nachrichtenagentur (točka 74). Čeprav se je spor, o katerem je bilo odločeno s to sodbo, nanašal na javno naročilo storitev, pa ta okoliščina po mojem mnenju ne preprečuja prenosa utemeljitve na področje javnih naročil gradenj. Poleg tega naj bi šlo v zgoraj navedeni zadevi Helmut Müller za javno naročilo gradenj.

( 86 ) Glej člen 32(2), četrti pododstavek, Direktive 2004/18.

( 87 ) Glej člen 16 Predloga direktive Evropskega parlamenta in Sveta o podeljevanju koncesijskih pogodb (COM(2011) 897 final) in spremembe, ki jo je predlagal Svet (18007/12) (011/0437 (COD)).

( 88 ) Zgoraj navedena sodba pressetext Nachrichtenagentur (točka 73).

( 89 ) Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo pressetext Nachrichtenagentur (točka 73).

( 90 ) Glej člena 7.2 in 7.3 pogodbe o sodelovanju, ki sta jo podpisali občina in družba Hurks.

( 91 ) Glej člen 12.2 zgoraj navedene pogodbe o sodelovanju.

( 92 ) Točka 90 sklepnih predlogov.

( 93 ) Zgoraj navedena sodba Helmut Müller (točka 72).

( 94 ) Prav tam (točki 73 in 74). Moj poudarek.

( 95 ) Prav tam (točka 73). Moj poudarek.

( 96 ) „Sodba ‚Helmut Müller‘ Sodišča EU [navedena zgoraj] kaže, da je koncesija mogoča le, če naročnik ostane lastnik zadevnih gradenj, pri čemer je osnovna ideja ta, da ne moremo prenesti nekaj, česar nimamo ali česar nimamo več.“ (Llorens, F., in Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière“, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, zaznamek 10). Ista avtorja sta se enako izrazila tudi v prvem komentarju zgoraj navedene sodbe Helmut Müller: „Ena stvar gotovo drži: prodaje zemljišč ni mogoče primerjati s koncesijo za gradnje, če so gradnje, ki jih je treba izvesti, (dokončno) ostale v lasti kupca. […] Tako je končana razprava v zvezi s tem, ali je to, da kupec zemljišča koristi gradnje, za katere računa, da jih bo tam izvedel kot lastnik, mogoče primerjati s pravico do koriščenja, ki je značilna za koncesijo.“ Vendar pa si avtorja zastavljata vprašanje v zvezi s primerom – ki je podoben obravnavanemu primeru – ko naročnik finančno podpre gradnje ali da pobudo zanje. Vendar pa bo v tem primeru „pogodba še toliko manj primerljiva s koncesijo, če se koriščenje s strani kupca nanaša izključno na gradnje, katerih lastnik je“. (Llorens, F., in Soler-Couteaux, P., „La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)“, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, maj 2010, zaznamek 5). Za kritiko te teze glej Durviaux, A.-L., „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics“, RTD eur., 2011, str. od 423 do 447, del št. 13. V smislu restriktivne razlage glej tudi Fatôme, E., in Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation“, AJDA, 2012, str. 682: „Ker je torej pravica do koriščenja stvari del lastninske pravice, bi bilo logično šteti, da je za to, da se neka pogodba lahko opredeli kot koncesija za gradnje, nujno, da ta pogodba določa, da potem ko sopogodbenik uresniči gradnjo, ta postane last naročnika.“ Glej tudi Meister, M., „Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de ‚travaux‘“, Europe, maj 2010, str. 29.

( 97 ) Glej v tem smislu Fatôme, E., in Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation“, navedeno v prejšnji opombi. Ta avtorja napotujeta na sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Španiji.

( 98 ) Glej Fatôme, E., in Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation“, navedeno v prejšnji opombi.

( 99 ) Glej v tem smislu Llorens, F., in Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière“, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, zaznamek 10.

( 100 ) Brown, A., „Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements“P.P.L.R., 2010, 4, NA 125–130.

( 101 ) Točka 73. Moj poudarek.

( 102 ) Prav tam (točka 78).

( 103 ) Člen 7.2 pogodbe o sodelovanju, ki sta jo podpisali občina in družba Hurks.

( 104 ) Člen 7.3 iste pogodbe o sodelovanju.

( 105 ) Glej zgoraj navedene sklepne predloge P. Mengozzija v zadevi Helmut Müller (točka 90). N. Jääskinen je v sklepnih predlogih v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Španiji zapisal (točka 97 sklepnih predlogov): „Kljub domnevi, da bi bilo mogoče lastništvo zemljišča, ki ga nosilec projekta prejme, šteti za dodelitev pravice do koriščenja, s čimer pa se ne strinjam, se ta pravica dodeli za nedoločen čas in je zato v nasprotju z definicijo, ki jo je Sodišče podalo za koncesijo v sodbah Helmut Müller in pressetexte Nachrichtenagentur.“ (Moj poudarek.) Kot je bilo pojasnjeno zgoraj, pa se ne strinjam z mnenjem N. Jääskinena v zvezi z vplivom trajanja za nedoločen čas pogodbe na opredelitev transakcije.