SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIILA JÄÄSKINENA,

predstavljeni 24. oktobra 2013 ( 1 )

Zadeva C‑80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

proti

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) (Združeno kraljestvo))

„Razlaga členov 43 ES in 48 ES — Svoboda ustanavljanja — Davčna zakonodaja — Davek od dohodkov pravnih oseb — Davčna olajšava — Konzorcijski zahtevek za olajšavo za skupine (konzorcijska olajšava) — Nacionalna zakonodaja, v skladu s katero ni dopustno, da konzorcijska družba prenese izgube na drugo družbo, ki pripada skupini družb, ki ji pripada tudi ‚vezna družba‘, ki je hkrati članica konzorcija — Pogoj rezidentstva za vezno družbo — Diskriminacija glede na kraj sedeža družbe — Končna matična družba s sedežem v tretji državi — Povezave med družbami, ki potekajo prek tretjih držav“

I – Uvod

1. V Združenem kraljestvu lahko družba za davčne namene prenese izgube na drugo družbo, s katero je na določen način povezana. Obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo First‑Tier Tribunal (Tax Chamber), se v temelju nanaša na vprašanje, ali gre za omejitev svobode ustanavljanja v skladu z določbami prava Evropske unije (EU), kadar tak prenos izgub ni dopusten, če je družba, ki deluje kot povezava med (i) družbo, ki prenaša izgubo, in (ii) družbo prejemnico, rezidentka druge države članice. Nacionalno sodišče sprašuje tudi, ali je v skladu z določbami prava Unije položaj drugačen, če povezava med družbami poteka prek družb iz tretjih držav.

2. V skladu s sistemom davčne olajšave za skupine v Združenem kraljestvu je dovoljeno prenašati izgube med različnimi družbami v okviru skupine družb ( 2 ) in/ali konzorcija ( 3 ), s čimer je omogočeno optimalno upoštevanje teh izgub za davčne namene, ne da bi se zato skupina ali konzorcij za davčne namene združila v en sam gospodarski subjekt. ( 4 )

3. Sodišče se ponovno ukvarja z vprašanjem, ali je izvzetje določenih davčnih zavezancev iz sistema davčne olajšave za skupine s strani Združenega kraljestva združljivo s svobodo ustanavljanja. V sodbi ICI se je izvzetje iz sistema davčne olajšave za skupine nanašalo na domačo holding družbo, ki je upravljala pretežno tuje hčerinske družbe, v sodbi Marks & Spencer se je nanašalo na tuje hčerinske družbe in v sodbi Philips Electronics UK na stalno poslovno enoto v Združenem kraljestvu družbe rezidentke druge države članice. ( 5 )

4. Na prvi pogled se zdi, da je v obravnavani zadevi nov element dejstvo, da povezave med družbami potekajo prek tretjih držav in da je končna matična družba ( 6 ) rezidentka tretje države. Vendar pa pri končni preučitvi primera zaradi presoje v obravnavani zadevi, ali je zakonodaja Združenega kraljestva skladna s pravom Unije, to vprašanje morda ne bo odločilno.

5. Ali gre za vprašanje prava Unije, je poleg tega delno odvisno od dejanske premise glede obstoječe običajne prakse v Združenem kraljestvu, v okviru katere se ob prenosu izgub med družbami na splošno opravi plačilo. In sicer zato, ker obravnavana zadeva izhaja iz predpostavke, da bo družba prenosnica utrpela škodo, če ne bo smela za plačilo prenesti izgube na družbe prosilke. Taka gospodarska škoda bo nastala le, če bo družba prenosnica v likvidno slabšem položaju zaradi nezmožnosti takojšnje unovčitve izgub, ne da bi morala čakati na poznejša poslovna leta. Če pa so bile izgube prenesene brez plačila nadomestila, se bo vsak negativni učinek, do katerega pride zaradi zakonodaje Združenega kraljestva, občutil le na ravni skupine, in ne na ravni družbe prenosnice.

II – Nacionalno pravo, dejansko stanje, postopek in vprašanji za predhodno odločanje

A – Zakonodaja Združenega kraljestva

6. Nacionalne določbe, ki so bile uporabljene v postopku v glavni stvari, so v Income and Corporation Taxes Act 1988 (zakon iz leta 1988 o dohodnini in davkih od dohodkov pravnih oseb, v nadaljevanju: ICTA).

7. „Skupina družb“ je v členu 413(3) ICTA opredeljena tako: šteje se, da sta družbi članici skupine družb, če je ena 75‑odstotna hčerinska družba druge ali če sta obe 75‑odstotni hčerinski družbi tretje družbe.

8. ICTA določa dve vrsti olajšave za skupine: zahtevki skupine za olajšavo za skupine (ki so bili sporni v sodbi Marks & Spencer) in konzorcijski zahtevki za olajšavo za skupine (v nadaljevanju: konzorcijska olajšava) (ki so bili sporni v sodbah ICI in Philips Electronics UK in so sporni v obravnavani zadevi).

9. V skladu s členom 402 ICTA lahko družba (v nadaljevanju: prenosna družba) prenese olajšave za gospodarske izgube in druge zneske, ki se odbijejo v okviru davka od dohodkov pravnih oseb, in se na zahtevo druge družbe (v nadaljevanju: družba prosilka) pripišejo družbi prosilki kot olajšava, odobrena v okviru davka od dohodkov pravnih oseb, imenovana „olajšava za skupine“. Odstavek 3 te določbe določa, da se na podlagi vložitve tako imenovanega „konzorcijskega zahtevka“ davčna olajšava lahko prav tako pridobi v primeru družbe prenosnice in družbe prosilke, če je ena od njiju, med drugim, članica skupine družb, druga pa je v lasti konzorcija, še ena družba pa je članica skupine družb in konzorcija.

10. V skladu z odstavkom 3A člena 402 ICTA davčne olajšave za skupine ni mogoče pridobiti, če glede družbe prenosnice in družbe prosilke niso izpolnjeni pogoji, določeni v odstavku 3B, in sicer, da sta družbi rezidentki Združenega kraljestva ali pa družbi nerezidentki, ki v Združenem kraljestvu opravljata gospodarsko dejavnost prek stalne poslovne enote.

11. V členu 406(1) so tri opredelitve. „Vezna družba“ pomeni družbo, ki je članica konzorcija, hkrati pa je tudi članica skupine družb. „Konzorcijska družba“ v povezavi z vezno družbo je družba v lasti konzorcija, katerega članica je vezna družba. „Članica skupine“ v povezavi z vezno družbo je družba, ki je članica skupine, katere članica je tudi vezna družba, sama pa ni članica konzorcija, katerega članica je vezna družba.

12. V skladu s členom 406(2) ICTA „lahko članica skupine, kadar lahko vezna družba […] vloži konzorcijski zahtevek v zvezi z izgubo ali drugim zneskom, upravičenim za olajšavo v upoštevnem obračunskem obdobju konzorcijske družbe, vloži kateri koli konzorcijski zahtevek, ki bi ga lahko vložila vezna družba“, ki predstavlja enak delež prenesenih izgub, kot če bi vezna družba bila družba prosilka.

13. Zaradi povezanega učinka členov 402(3A) in (3B) in 406(2) ICTA mora za namene konzorcijske olajšave vezna družba biti družba rezidentka Združenega kraljestva ali nerezidentka, ki opravlja gospodarsko dejavnost v Združenem kraljestvu prek stalne poslovne enote. Z drugimi besedami, vezna družba in tudi družbe prenosnice in družbe prosilke morajo biti zavezanke za davek od dohodkov pravnih oseb.

B – Skupina družb in konzorcij

14. V obravnavani zadevi so družba Felixstowe Dock and Railway Company Ltd in druge družbe „družbe prosilke“. ( 7 ) Vse so članice skupine Hutchison Whampoa, katere končna matična družba je družba Hutchison Whampoa Ltd, družba s sedežem v Hongkongu in tamkajšnja družba rezidentka, ki ima v posredni lasti 100‑odstotni delež družb prosilk. ( 8 )

15. Družba Hutchison 3G UK Ltd je „družba prenosnica“. Bila je v 100‑odstotni lasti družbe Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16. Družba Hutchison 3G UK Holdings Ltd je bila konzorcijska družba. V zadevnem obdobju je bila v lasti konzorcija, ki so ga sestavljale družba Hutchison 3G UK Investments Sàrl, družba s sedežem v Luksemburgu in tamkajšnja rezidentka (v deležu 50,1 %), tri druge družbe iz skupine Hutchison Whampoa s sedežem na Britanskih Deviških otokih in tamkajšnje rezidentke (v skupnem deležu 14,9 %) ter dve drugi družbi, ki nista povezani s skupino Hutchison Whampoa (v deležu 20 % oziroma 15 %).

17. Družba Hutchison 3G UK Investments Sàrl je bila „vezna družba“, ki je povezovala skupino in konzorcij. V celoti je bila v lasti družbe Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, družbe s sedežem v Luksemburgu in tamkajšnje rezidentke. ( 9 ) Obe družbi sta posredni 100‑odstotni hčerinski družbi družbe Hutchison Whampoa Ltd. Druge povezave, ki vezno družbo povezujejo z družbo Hutchison Whampoa Ltd, potekajo prek več posrednih holdinških družb, s sedežem v Luksemburgu in zunaj EU/EGP (Hongkong, Britanski Deviški otoki in Kajmanski otoki).

C – Postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

18. Družba prenosnica je opravljala dejavnost operaterja mobilne telefonije. Z vzpostavitvijo svojega sistema je imela precejšnje izdatke in je zato v prvih letih delovanja utrpela znatne izgube. V zadevnem obdobju je bila v smislu člena 406(1)(b) ICTA družba prenosnica v lasti konzorcijske družbe, kot je pojasnjeno zgoraj.

19. Družbe prosilke, ki so v istem obdobju ustvarile dobiček iz poslovanja, so zaprosile za upoštevanje izgub družbe prenosnice. Kot je navedeno v predložitveni odločbi, je bila družba prenosnica v skladu z dogovorom v okviru skupine Hutchison Whampoa upravičena do prejema 30 penijev za vsak funt prenesenih izgub. Družbe prosilke so bile „članice skupine“ v smislu člena 406(1)(c) ICTA, ker so bile posredne hčerinske družbe družbe Hutchison Whampoa Ltd, v katerih je ta imela vsaj 75‑odstotni delež. ( 10 )

20. Družbe prosilke so vložile zahtevke za konzorcijsko olajšavo na podlagi členov 402(3) in 406 ICTA. Njihovi zahtevki so bili zavrnjeni z obrazložitvijo, da vezna družba (ki z ničimer ni bila neposredno udeležena v teh postopkih) ni rezidentka Združenega kraljestva, ampak Luksemburga. Ta družba ni smela prenesti pravice do vložitve zahtevka za konzorcijsko olajšavo na drugo članico skupine na podlagi člena 406(1) ICTA, ker sama ni imela pravice vložiti takega zahtevka zaradi izjeme iz člena 402(3B).

21. Potem ko je bila zadeva predložena First‑Tier Tribunal (Tax Chamber), se je to odločilo, da prekine odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predloži ti vprašanji: „1. Ali v okoliščinah: (1) v katerih zakonodaja države članice (kot je Združeno kraljestvo) določa, da lahko družba (v nadaljevanju: družba prosilka) zaprosi za olajšavo za skupine za izgube družbe, ki je v lasti konzorcija (v nadaljevanju: konzorcijska družba), pod pogojem, da je družba, ki je del iste skupine družb kot družba prosilka, tudi članica konzorcija (v nadaljevanju: vezna družba), in (2) v katerih matična družba skupine družb (ki sama ni družba prosilka, konzorcijska družba ali vezna družba) ni rezidentka Združenega kraljestva ali druge države članice, člena 49 PDEU in 54 PDEU [prej člena 43 ES in 48 ES] izključujeta pogoj, da mora biti ‚vezna družba‘ rezidentka Združenega kraljestva ali opravljati gospodarsko dejavnost v Združenem kraljestvu prek tamkajšnje stalne poslovne enote? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali mora Združeno kraljestvo zagotoviti pravno varstvo družbi prosilki (na primer tako, da se tej družbi omogoči, da zaprosi za olajšavo za izgube konzorcijske družbe), če: (1) je ‚vezna družba‘ uveljavljala svobodo ustanavljanja, konzorcijska družba in družbe prosilke pa niso uveljavile nobene od svoboščin, ki jih zagotavlja pravo Unije, (2) so povezava(e) med družbo prenosnico in družbo prosilko družbe, ki vse nimajo sedeža v Uniji/[Evropskem gospodarskem prostoru (EGP)]?“

22. Pisna stališča so predložile družba Felixstowe Dock and Railway Company in druge družbe, nemška, francoska, nizozemska vlada in vlada Združenega kraljestva ter Evropska komisija. Obravnava je bila 3. septembra 2013 in na njej so vse navedene stranke, razen francoske vlade, ustno predstavile svoja stališča.

III – Presoja

A – Uvodne ugotovitve

23. Vprašanji, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, se nanašata na svobodo ustanavljanja. Svojo presojo bom oprl na člena 43 ES in 48 ES, ker členov 49 PDEU in 54 PDEU za spor o glavni stvari ni mogoče uporabiti ratione temporis.

24. V tej presoji bom vprašanji obravnaval skupaj. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, najprej, ali v položaju, ki je sporen v postopku v glavni stvari, člena 43 ES in 48 ES nasprotujeta pogoju, da mora biti za namene sistema konzorcijske olajšave „vezna družba“ rezidentka Združenega kraljestva ali opravljati gospodarsko dejavnost v Združenem kraljestvu prek stalne poslovne enote. Kot drugo sprašuje, ali je v skladu z navedenima členoma državi članici prepovedano zahtevati, da mora biti najnižja skupna matična družba v skupini družb, ki ji pripadajo vezna družba in družbe prejemnice izgub za davčne namene, rezidentka države članice ali države EGP ali da morajo povezave med vezno družbo in družbami prejemnicami izgub za davčne namene tvoriti zgolj take družbe. Nazadnje sprašuje, ali je treba zagotoviti pravno varstvo, kakršno je odobritev konzorcijske olajšave družbam prosilkam, če pravilo Združenega kraljestva krši svobodo ustanavljanja.

25. Na začetku je treba ugotoviti, da se obravnavana zadeva ne nanaša na razdelitev davčne pristojnosti med državami članicami, čeprav iz stališč nemške in francoske vlade izhaja bojazen, da bi rezultat te zadeve lahko ogrozil njihovo pristojnost za obdavčenje mednarodnih skupin družb, ki so pod nadzorom matičnih družb s sedežem v tretji državi.

26. V obravnavani zadevi gre dejansko za prenos izgub z ene družbe s sedežem v Združenem kraljestvu, ki je zavezanka za davek od dohodkov pravnih oseb v Združenem kraljestvu, s ciljem, da bi se v tej državi članici odbile od dobičkov, ki jih je ustvarila druga družba s sedežem v Združenem kraljestvu, ki je prav tako zavezanka za davek od dohodkov pravnih oseb v Združenem kraljestvu. Zato ne gre za spor o čezmejnem prenosu izgub med družbami rezidentkami različnih držav članic, zaradi katerega bi se postavilo vprašanje razdelitve davčne pristojnosti, kot v primeru sodb National Grid Indus ( 11 ) in Philips Electronics UK ( 12 ). V obravnavani zadevi gre le za vprašanje, ali se prenos izgub za konzorcijsko olajšavo z ene družbe s sedežem v Združenem kraljestvu na drugo članico konzorcija lahko pogojuje s tem, da mora biti vezna družba družba s sedežem v Združenem kraljestvu ali imeti v Združenem kraljestvu stalno poslovno enoto.

27. V teh okoliščinah je koristno navesti tri stopnje razvoja zakonodaje Združenega kraljestva v zvezi z olajšavo za skupine. Do 1. aprila 2000 (to je pred obdobjem, ki je upoštevno za obravnavani postopek) zahtevek za olajšavo za skupine med dvema sestrskima družbama ni bil dovoljen, če njuna matična družba ni bila rezidentka Združenega kraljestva. Vendar pa lahko od 1. aprila 2000 (ki je obdobje, upoštevno za obravnavani postopek) družbe, ki pripadajo isti skupini, medsebojno prenesejo izgube, ne glede na rezidentstvo njihove matične družbe. Iz tega izhaja, da ne bi bilo ovir za to, da bi družba prosilka uporabila izgube družbe prenosnice, če bi imela skupina Hutchison Whampoa v upoštevnem obdobju (posredno) v lasti vsaj 75 % družbe prenosnice, namesto 65 %, ki jih je dejansko imela v lasti, saj bi bila na ta način članica skupine v smislu člena 402(1) in (2) ICTA. V letu 2010, to je po obdobju, na katero se nanaša postopek v glavni stvari, so bila pravila Združenega kraljestva o olajšavi za skupine spremenjena s Corporation Tax Act 2010 (zakon o davku od dohodkov pravnih oseb iz leta 2010), v skladu s katerim lahko družba s sedežem v Uniji/EGP deluje kot vezna družba. Vendar pa morajo biti na podlagi teh pravil vezna družba in družbe prosilke članice iste skupine in v tej ne sme biti udeležena družba, ki nima sedeža v Uniji/EGP.

28. Če bo Sodišče ugotovilo obstoj prepovedane omejitve temeljnih svoboščin, potem glede na navedeno sporne zakonodaje Združenega kraljestva ne bo mogoče utemeljiti s sklicevanjem na nujnost ohranjanja razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami. Glede na zgoraj opisani razvoj zakonodaje, v katerem je olajšava za skupine postala dostopna ne glede na državno pripadnost matične družbe ali družb v skupini, ki niso družba prenosnica in družba prosilka, je prav tako ni mogoče upravičiti s sklicevanjem na usklajenost davčnega sistema. Združeno kraljestvo dejansko z ničimer ni utemeljilo nacionalnega pravila, kakor je bilo spremenjeno, ker po njegovem mnenju položaj v postopku v glavni stvari ne spada na področje uporabe prava Unije. ( 13 )

29. Opozoriti je treba tudi, da neposredno obdavčenje v skladu s sodno prakso spada v pristojnost držav članic, vendar te pristojnosti ni dovoljeno izvajati v nasprotju s pravom Unije in, natančneje, s temeljnimi pravicami, ki jih zagotavljata Pogodbi. Kot je poudarila generalna pravobranilka J. Kokott, države članice na podlagi prava Unije v okviru svojih zakonodaj o davku od dohodkov pravnih oseb načeloma niso dolžne določiti olajšave za skupino za izgube, ker oblikovanje davčnega sistema spada v pristojnost vsake države članice. Vendar pa mora biti taka pravica, če se zagotavlja, določena tako, da je v skladu s temeljnimi svoboščinami prava Unije, zlasti s svobodo ustanavljanja. ( 14 )

B – Delovanje sistema olajšave za skupine

30. Olajšava za skupine, kakršna velja v Združenem kraljestvu, v gospodarskem smislu omogoča družbi prenosnici, da prenese svoje izgube na družbo prosilko, ki jih lahko odbije od svojega obdavčljivega dobička. S tem družba prenosnica izgubi možnost, da bi te izgube uporabila v davčne namene, in zlasti pravico, da bi jih prenesla v naslednja finančna leta. ( 15 )

31. Očitno je, da je v Združenem kraljestvu običajna praksa, da se ta prenos opravi za plačilo, ( 16 ) ki pogosto pomeni vrednost znižanja davka od dohodkov pravnih oseb zaradi te izgube, čeprav zahteva po plačilu ni zakonsko predpisana, razen če bi lahko taka zahteva izhajala iz fiduciarnih dolžnosti vodstva družbe prenosnice v skladu s pravom družb. V obravnavani zadevi so družbe prosilke, na primer, pristale na plačilo 30 penijev za vsak funt prenesenih izgub.

32. Ker sistem olajšave za skupine v Združenem kraljestvu ne temelji na konsolidaciji dobičkov in izgub za davčne namene na ravni skupine družb, je očitno, da družba prenosnica, kot neodvisna pravna oseba z namenom ustvarjanja dobička, za izgube, ki bi jih pozneje lahko uporabila za znižanje svojih poznejših davkov, običajno ne bo pristala na prenos brez nadomestila. Družba prenosnica s prenosom izgub proti nadomestilu, ki odraža veljavno stopnjo davka od dohodkov pravnih oseb, hitreje (in z večjo gotovostjo) unovči svoje izgube in s tem pridobi likvidno prednost.

33. Če ustaljena praksa v Združenem kraljestvu ne bi bila taka, kot je opisano zgoraj, ne bi bilo mogoče razumeti, da lahko družbi prenosnici nastane kakršna koli dejanska škoda zaradi pravne norme, v skladu s katero ji ni dovoljeno prenesti izgub na drugo družbo, ali, z drugimi besedami, prenesti sredstev, ki imajo potencialno ekonomsko vrednost kot odbitek od poznejših davčnih obveznosti, na tujo osebo proti plačilu, ki ne odraža vrednosti, ki bi jih ta sredstva imela za družbo prenosnico. Prav tako ne bi bilo mogoče zatrjevati, da bi pravna norma, v skladu s katero profitni družbi ne bi bilo dovoljeno prenesti sredstev brez primernega plačila, pomenila omejitev svobode ustanavljanja. Ker ne gre za tako dejansko stanje, se torej negativni učinek, ki izhaja iz zakonodaje Združenega kraljestva, ne bi občutil na ravni družbe prenosnice, ampak bi ga občutile le tiste družbe, ki so v skupini in konzorciju višje od družbe prenosnice in družb prosilk, to pomeni na ravni skupine, in sicer kot zvišanje davčne obveznosti skupine kot celote.

34. Ta likvidna prednost ali možnost pridobiti tako prednost bo verjetno povečala vrednost družbe prenosnice in zato tudi vsakega deleža v njej. To pomeni, da je možnost olajšave za skupine koristna za lastnice družbe prenosnice, ne glede na to, ali gre za neposredne ali posredne matične družbe ali za članice konzorcija z manjšinskimi deleži. ( 17 )

35. Za družbo prosilko je taka rešitev finančno nevtralna: družbi prenosnici plača znesek, ki ustreza davku, ki se mu izogne zaradi prenosa, namesto da bi enak znesek plačala državi. Ker pa morata v skladu z zakonodajo Združenega kraljestva družba prosilka in vezna družba tudi v okviru konzorcijske olajšave pripadati isti skupini, se s koristjo, ki jo skupina pridobi zaradi olajšave za skupine, upravičijo dogovori med družbami prosilkami in družbami prenosnicami, saj je zaradi nje davčna obveznost na ravni skupine nižja. ( 18 )

C – Katera temeljna svoboščina je upoštevna glede na predmet spora?

36. Glede na merila, določena v sodni praksi Sodišča, bi se lahko pojavil dvom, ali je zakonodaja Združenega kraljestva sploh v zvezi s svobodo ustanavljanja. Sodišče je kot pomembno za to, da se svoboda ustanavljanja lahko uporabi, določilo stopnjo nadzora, ki se izvaja nad zadevno družbo. V obravnavani zadevi je stopnja nadzora, ki se zahteva na podlagi nacionalnega prava, določena v razponu od 5 %, kar skoraj ne daje „nadzora“, do 74,99 %. Kot kaže, se ta dvom lahko razreši na podlagi dejstev obravnavane zadeve, kot bom pojasnil v nadaljevanju, hkrati pa je svoboda ustanavljanja okvir, v katerem je predložitveno sodišče postavilo vprašanji.

37. V zvezi s tretjimi državami, glede na zapleteno korporacijsko sestavo skupine Hutchison Whampoa, se postavlja vprašanje, ali bi bilo treba zadevno zakonodajo Združenega kraljestva presojati z vidika svobode ustanavljanja, ki se za tretje države ne uporablja, in/ali z vidika prostega pretoka kapitala, ki se uporablja tudi za te države.

38. Sodišče je v sodbi z dne 13. novembra 2012 v zadevi Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11) navedlo, da je treba v skladu z zdaj že ustaljeno sodno prakso za ugotovitev, ali se za neko zakonodajo uporablja ena ali druga svoboščina o prostem pretoku, upoštevati namen zadevne zakonodaje. Nacionalna zakonodaja, ki se uporabi samo za udeležbo, ki imetniku omogoča odločilno vplivanje na odločitve družbe in odločanje o njenih dejavnostih, spada na področje svobode ustanavljanja. Nasprotno pa je treba nacionalne predpise, ki se uporabljajo za udeležbo, opravljeno izključno kot denarno naložbo, brez namena vplivati na upravljanje in nadzor podjetja, preučiti izključno glede na prosti pretok kapitala. ( 19 )

39. V okoliščinah, v katerih na podlagi namena nacionalne zakonodaje ni mogoče ugotoviti, ali ta zakonodaja spada pretežno pod člen 49 PDEU ali člen 63 PDEU, Sodišče upošteva dejstva v obravnavani zadevi, da bi ugotovilo, ali spada položaj, na kateri se nanaša spor o glavni stvari, na eno od področij navedenih določb (moj poudarek). ( 20 )

40. V obravnavani zadevi je treba razlikovati med dvema vrstama olajšav za skupine, ki so na voljo na podlagi zakonodaje Združenega kraljestva. Pravila Združenega kraljestva glede zahtevkov skupine za olajšavo za skupine se glede na namen očitno nanašajo na tisto udeležbo, ki imetniku omogoča odločilno vplivanje na odločitve družbe in odločanje o njenih dejavnostih. Uporabljajo se za družbe, ki so vsaj 75‑odstotne hčerinske družbe. Ta pravila torej spadajo na področje svobode ustanavljanja.

41. V zvezi s konzorcijskimi zahtevki za olajšave za skupine položaj ni tako jasen. Določbe o konzorcijski olajšavi se uporabljajo, kadar imajo članice konzorcija v lasti vsaj 75 % osnovnega kapitala konzorcijske družbe, pri čemer je vsaka lastnica vsaj 5 in manj od 75 odstotkov. ( 21 ) S tem so zajeti primeri z eno prevladujočo lastnico in primeri z več medsebojno neodvisnimi družbami delničarkami. Teoretično bi lahko obstajala konzorcijska družba z dvajsetimi družbami delničarkami, od katerih bi vsaka imela 5‑odstotni delež. Iz tega bi lahko nastal položaj, ko bi obstajalo dvajset veznih družb, konzorcijska družba pa bi lahko svoje izgube, v deležih po 5 %, prenesla na 20 različnih skupin družb.

42. Po mojem mnenju ni predvideno, da bi se določbe Združenega kraljestva o konzorcijski olajšavi uporabljale le za tisto udeležbo, ki imetniku omogoča odločilno vplivanje na odločitve družbe. Kot je na obravnavi navedel predstavnik družb prosilk, v skladu z davčno zakonodajo Združenega kraljestva ni nujno, da člani konzorcija izvajajo kakršen koli zakonsko določen skupen nadzor nad konzorcijsko družbo. ( 22 ) Glede na navedeno menim, da se holdingi, ki so upravičeni do konzorcijske olajšave, lahko štejejo za neposredna vlaganja, morebitne njim naložene omejitve pa za omejitve prostega pretoka kapitala. ( 23 )

43. Vendar so v skladu s predpisi Združenega kraljestva dovoljeni tudi položaji, v katerih je konzorcijska družba pod nadzorom ene skupine družb. Tak je položaj družbe prenosnice v obravnavani zadevi: 65 % te družbe je v posredni lasti skupine Hutchison Whampoa (50,1 % prek vezne družbe in 14,9 % prek treh družb v skupini s sedežem na Britanskih Deviških otokih). Zato sporne določbe načeloma lahko omejijo svobodo ustanavljanja in bi se moral položaj, ki je sporen v postopku v glavni stvari, obravnavati tako, da spada na področje te temeljne svoboščine.

44. Glede na navedeno menim, da dejansko stanje zadeve spada na področje uporabe člena 43 ES, zaradi česar je utemeljena presoja sistema konzorcijske olajšave Združenega kraljestva najprej z vidika svobode ustanavljanja.

D – Obstoj omejitve svobode ustanavljanja

45. Svoboda ustanavljanja, ki jo člen 43 ES priznava državljanom Unije in ki zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij, in sicer pod enakimi pogoji, kot jih za svoje državljane določa zakonodaja države članice, v kateri se taka ustanovitev izvede, za družbe, ki so ustanovljene v skladu z zakonodajo države članice in ki imajo statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Evropski uniji, zajema v skladu s členom 48 ES pravico opravljati dejavnost prek hčerinske družbe, podružnice ali agencije. Ker za gospodarske subjekte člen 43(1), drugi stavek, ES izrecno določa možnost svobodne izbire ustrezne pravne oblike, v kateri želijo opravljati dejavnosti v drugi državi članici, ta svobodna izbira ne sme biti omejena z diskriminatornimi davčnimi določbami. ( 24 )

46. Z zakonodajo Združenega kraljestva je določen pogoj, da je vezna družba rezidentka Združenega kraljestva ali družba nerezidentka, ki v Združenem kraljestvu opravlja gospodarsko dejavnost prek stalne poslovne enote. Ta določba je očitna omejitev svobode ustanavljanja vezne družbe, ki ima sedež v Luksemburgu, in njene neposredne matične družbe, ki ima prav tako sedež v Luksemburgu.

47. Sodišče je v sodbi Marks & Spencer odločilo, da „olajšava za skupino, kot je ta v postopku v glavni stvari, pomeni davčno ugodnost za zadevne družbe. S pospešenim poračunanjem izgub družb, ki poslujejo z izgubo, s takojšnjim odbitjem od dobičkov drugih družb v skupini, daje taka olajšava skupini likvidno prednost.“ ( 25 ) Ali to pomeni, da se negativni učinki občutijo le na ravni skupine ali jih občuti končna matična družba, ki je v obravnavani zadevi podjetje s sedežem v tretji državi? Menim, da jih ne občuti.

48. Kot sem pojasnil zgoraj, se v okviru sistema olajšav za skupine Združenega kraljestva dejansko medsebojno pobotajo dobički in izgube v skupini in/ali konzorciju, vendar ne s konsolidacijo davčnega obračuna ali prenosom obdavčljivih dobičkov kot prispevka skupine družb, ampak na podlagi dogovorov, v skladu s katerimi se izgube prenesejo za plačilo in se tako ustvari likvidna prednost za družbo prenosnico. Če prenos izgub in zato konzorcijska olajšava zaradi državne pripadnosti vezne družbe nista dovoljena, prizadene negativni finančni učinek v obliki izgube likvidne prednosti najprej družbo prenosnico. V skladu s sodno prakso Sodišča se tako zmanjšanje likvidnostnih sredstev šteje za neugodno obravnavanje, ki pomeni omejitev. ( 26 ) Slabši položaj, v katerem je družba zaradi rezidenčnega statusa matične družbe, je v sodbi Metallgesellschaft in drugi zadostoval za ugotovitev kršitve svobode ustanavljanja. ( 27 )

49. Prav tako občutijo negativni učinek lastnice družbe prenosnice, in sicer kot znižanje vrednosti njihovih deležev, ne glede na to, ali so ti deleži kontrolni deleži, stabilni manjšinski deleži ali naložbe v vrednostne papirje. Za svobodo ustanavljanja so seveda upoštevni le prvonavedeni.

50. Zato je v obravnavani zadevi vezna družba s sedežem v Luksemburgu, ki ima v neposredni lasti 50,1 % družbe prenosnice s sedežem v Združenem kraljestvu, v slabšem položaju, kakor bi bila družba rezidentka Združenega kraljestva, ki je z vidika njene povezovalne vloge med dvema družbama s sedežem v Združenem kraljestvu, ki sta zavezanki za davek od dohodkov pravnih oseb v Združenem kraljestvu, v primerljivem položaju. Tega ne spremeni dejstvo, da slabši položaj vpliva tudi na vrednost vezne družbe s sedežem v Luksemburgu in ga zato občutijo lastnice te družbe, ki so delno družbe s sedežem v tretji državi, in na koncu tudi končna matična družba s sedežem v tretji državi, ki ima nadzor nad to zapleteno korporativno strukturo.

51. Obstaja torej neposredna diskriminacija vezne družbe na podlagi državne pripadnosti. Zaradi določb Združenega kraljestva je za matično družbo vezne družbe ugodneje, če hčerinsko družbo ustanovi v Združenem kraljestvu in ne kje drugje.

52. Kot sem pojasnil zgoraj, vlada Združenega kraljestva ni navedla razlogov, s katerimi bi utemeljila omejitev iz nacionalne zakonodaje. Zato tega vprašanja ne morem obravnavati.

53. Na tem mestu je treba tudi ugotoviti, ali se družbe prosilke dejansko lahko sklicujejo na svobodo ustanavljanja. Iz sodbe Philips Electronics UK ( 28 ) izhaja, da se družbe za namene obdavčitve lahko sklicujejo na omejitve svobode ustanavljanja druge družbe, ki je z njimi povezana, če te omejitve vplivajo na njihovo obdavčenje. Zato v zvezi s tem ni pomembno, da družba prenosnica in družbe prosilke niso uveljavile svobode ustanavljanja.

54. Zato bi se družbe prosilke za namene obdavčitve lahko sklicevale na omejitev svobode ustanavljanja vezne družbe, če predpisi Združenega kraljestva, kot jih razlaga nacionalno sodišče, niso skladni s členoma 43 ES in 48 ES.

55. Kot vmesni predlog ugotavljam, da pogoj glede rezidentstva Združenega kraljestva ali stalne poslovne enote v Združenem kraljestvu, ki velja za vezno družbo v zvezi s konzorcijskim zahtevkom za olajšavo za skupine, pomeni neutemeljeno omejitev svobode ustanavljanja in zato v skladu s členoma 43 ES in 48 ES ni dopusten.

E – Tretje države in svoboda ustanavljanja

56. Odnos med svobodo ustanavljanja in tretjimi državami je v obravnavani zadevi pomemben, saj predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, ali mora Združeno kraljestvo zagotoviti pravno varstvo družbi prosilki, na primer tako, da se tej družbi omogoči, da zaprosi za olajšavo za izgube konzorcijske družbe, če je „vezna družba“ uveljavljala svobodo ustanavljanja, konzorcijska družba in družbe prosilke pa niso uveljavile nobene od svoboščin, ki jih zagotavlja pravo Unije, in so povezava(e) med družbo prenosnico in družbo prosilko družbe, ki vse nimajo sedeža v Uniji/EGP.

57. To vprašanje je po mojem mnenju treba presojati v okviru prvega vprašanja, ker se v bistvu nanaša na predmet urejanja svobode ustanavljanja, in ne na pravna sredstva, ki so na voljo po katerem koli procesnopravnem pomenu pojma. ( 29 ) Z drugimi besedami, če pogoj, da je vezna družba rezidentka Združenega kraljestva ali ima tam stalno poslovno enoto, v skladu s Pogodbo ni dopusten, ali bi bilo potem še vedno dopustno zahtevati, da je vezna družba družba s sedežem v Uniji/EGP ali da veriga družb med družbo prenosnico in družbami prosilkami ne vključuje družb s sedežem v tretji državi?

58. Svoboda ustanavljanja se v nasprotju s prostim pretokom kapitala ne uporablja v povezavi s tretjimi državami. Ali to pomeni, da se družbe s sedežem v Uniji, ki jih dejansko nadzirajo družbe ali fizične osebe iz tretjih držav, štejejo za izjemo od svobode ustanavljanja? Z drugimi besedami, ali na svobodo ustanavljanja vezne družbe s sedežem v Luksemburgu vpliva dejstvo, da jo nadzira matična družba s sedežem v tretji državi?

59. Na tem mestu bi bilo treba opozoriti, da se v skladu s členom 48 ES družbe ali podjetja, ustanovljena v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki imajo statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Uniji, v zvezi s svobodo ustanavljanja obravnavajo enako kakor fizične osebe, ki so državljani držav članic. Kot je Sodišče navedlo v sodbi ICI ( 30 ), je sedež družbe v smislu člena 48 ES vez s pravnim sistemom posamezne države, enako kot je v primeru fizičnih oseb državljanstvo.

60. Pogodbe in sodna praksa Sodišča z ničimer ne omogočajo ugotovitve, da je svoboda ustanavljanja, ki jo pravo Unije daje družbam ali podjetjem, navedenim v členu 48 ES, omejena ali prizadeta zato, ker so te družbe ali podjetja pod nadzorom pravnih ali fizičnih oseb iz tretje države. Status družbe kot družbe s sedežem v Uniji se določa na podlagi sedeža družbe in pravnega reda, v skladu s katerim je družba ustanovljena, in ne državljanstva njenih delničarjev. Če družbe s sedežem v Uniji ne bi bile zajete s svobodo ustanavljanja, bi bilo iz te svobode izvzetih več pravnih oseb s sedežem v Uniji, države članice pa bi jih lahko tudi sicer drugače obravnavale, ne le na področju obdavčitve.

61. V sodbi Halliburton Services ( 31 ) je bilo dokazano, da zakonite pravice družb države članice na podlagi prava Unije niso bile prizadete zaradi tega, ker je bila njihova matična družba, družba Halliburton Inc., ustanovljena v Združenih državah Amerike. Vendar pa iz te sodbe ni mogoče razširjeno sklepati glede položajev, v katerih družbe s sedežem v Uniji, ki nimajo skupne matične družbe s sedežem v Uniji, pripadajo skupini družb, ki nima sedeža v Uniji. V sodbi Halliburton Services je nacionalno sodišče že potrdilo, da na podlagi dvostranske pogodbe o obdavčenju, sklenjene med Nizozemsko in Združenimi državami Amerike, hčerinske družbe s sedežem na Nizozemskem, ki je kupila nizozemsko stalno poslovno enoto hčerinske družbe s sedežem v Nemčiji, ni mogoče diskriminirati zaradi tega, ker je bila matična družba skupine ustanovljena v Združenih državah. ( 32 )

62. Glede na navedeno imata v obravnavani zadevi vezna družba, ki je registrirana v Luksemburgu, in njena neposredna matična družba, ki je prav tako registrirana v Luksemburgu, pravico do svobode ustanavljanja, ne glede na to, da ju na koncu nadzira matična družba s sedežem v Hongkongu.

F – Dopustne omejitve

63. Ali to pomeni, da Združeno kraljestvo ne sme zahtevati, da veriga družb med družbo prenosnico in družbami prosilkami ne sme biti prekinjena na območju Unije/EGP? Komisija v stališčih navaja, da bi Združeno kraljestvo lahko določilo tak pogoj, vendar ga v obdobju, ki je sporno v postopku v glavni stvari, ni določilo.

64. Po mojem mnenju zaradi omenjenega položaja tega dela vprašanj predložitvenega sodišča ni mogoče šteti za hipotetičnega niti ni mogoče vprašanja glede tretjih držav šteti za neupoštevnega tako, da ga Sodišče ne bi smelo obravnavati. V položaju, ko so na podlagi nacionalne določbe diskriminirane „tuje“ pravne ali fizične osebe in zato ta določba ni skladna s pravom Unije, dejansko ni mogoče izključiti možnosti, da bo nacionalno sodišče navedeni položaj lahko popravilo z razlago, v skladu s katero bi bila taka diskriminacija državljanov Unije/EGP ali družb s sedežem v Uniji/EGP odpravljena, ne da bi se ugodnost vključenosti v pravico razširila na pravne ali fizične osebe iz tretje države. Ali je to v skladu z zakonodajo mogoče, je vprašanje nacionalnega prava; pravo Unije ne zahteva, da se druge temeljne svoboščine, ki niso prosti pretok kapitala, razširijo na subjekte iz tretjih držav. ( 33 )

65. V sodbi Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( 34 ) je Sodišče iz področja uporabe svobode ustanavljanja izvzelo položaje, v katerih je matična družba, ki ima nadzor nad družbami posojilodajalkami in posojilojemalkami s sedežem v Uniji, rezidentka države nečlanice. Sodišče je odločilo, da opredelitev obresti, ki jih plača družba posojilojemalka, kot razdeljeni dobiček, posega v svobodo ustanavljanja, ampak samo glede matične družbe, ki nad obema drugima zadevnima družbama opravlja nadzor, ki ji omogoča vpliv na izbiro financiranja teh družb. V takem položaju se člena 43 ES in 48 ES ne uporabljata.

66. Ker svoboda ustanavljanja ne obsega tretjih držav, ni v nasprotju s pravom Unije, da se z zakonodajo Združenega kraljestva zahteva, da ima vezna družba sedež v Uniji/EGP. Drugače povedano, položaj, ko v okviru konzorcijske olajšave družba prenosnica ne sme prenesti izgube, če je zadevna vezna družba družba s sedežem v tretji državi, ne spada na področje uporabe člena 43 ES. Na primer, če bi bila v postopku v glavni stvari vezna družba, ki je članica konzorcija in skupine, ustanovljena na Britanskih Deviških otokih, in ne v Luksemburgu, se za utemeljitev zahtevka za konzorcijsko olajšavo ne bi smela sklicevati na svobodo ustanavljanja. Enako bi bilo tudi, če bi bila matična družba družbe s sedežem na Britanskih Deviških otokih zopet družba s sedežem v Uniji/EGP.

67. Zgoraj sem predlagal razlago, v skladu s katero je svoboda ustanavljanja po eni strani kršena, kadar prenos izgub ni dopusten, če je vezna družba družba s sedežem v Uniji/EGP, in po drugi strani ni kršena, če je vezna družba družba s sedežem v tretji državi. Sistem konzorcijskih olajšav sem obravnaval z vidika družbe prenosnice in slabšega položaja, v katerem bi lahko bila, kar pa v smislu svobode ustanavljanja vpliva na njene lastnice. Problematiko je treba prav tako preučiti z vidika družb prosilk.

68. V skladu z zakonodajo Združenega kraljestva morajo družbe prosilke pripadati isti skupini kot vezna družba, ali, drugače povedano, družba prosilka mora biti 75‑odstotna hčerinska družba vezne družbe ali obratno ali pa morata biti obe 75‑odstotni hčerinski družbi tretje družbe. V obravnavani zadevi so vezna družba in družbe prosilke 100‑odstotne hčerinske družbe družbe Hutchison International Limited, družbe s sedežem v Hongkongu, ki je sama 100‑odstotna hčerinska družba končne matične družbe skupine, družbe Hutchison Whampoa Ltd. Verige družb, ki povezujejo vezno družbo in družbe prosilke z njihovo skupno matično družbo, potekajo prek družb s sedežem v Uniji/EGP in tretjih državah; te družbe nimajo skupne matične družbe s sedežem v Uniji/EGP.

69. V sistemu, kakršen je sistem konzorcijske olajšave v Združenem kraljestvu, lahko nacionalni predpisi, s katerimi se določa povezava, ki mora obstajati med vezno družbo in družbo prosilko, vplivajo na svobodo ustanavljanja njune najnižje skupne matične družbe, ki ima zaradi možnosti, da se izgube ene družbe odbijejo od obdavčljivega dobička druge družbe, s čimer se zniža skupna davčna obveznost (pod)skupine, ki je pod njo, finančno korist. Če je najnižja skupna matična družba družba s sedežem v Uniji/EGP, lahko nacionalni predpisi, s katerimi se določa povezava, ustvarijo prepovedane omejitve svobode ustanavljanja. Če je najnižja skupna matična družba podjetje s sedežem v tretji državi, gre za položaj, ki je v skladu z razlago iz sodbe Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation zunaj področja uporabe svobode ustanavljanja.

70. Poleg tega, če veriga družb med najnižjo skupno matično družbo s sedežem v Uniji/EGP in vezno družbo in/ali družbami prosilkami poteka prek tretjih držav, položaj ne spada na področje uporabe členov 43 ES in 48 ES. Svoboda ustanavljanja ne obsega pravice pravnih oseb s sedežem v tretjih državah do ustanavljanja hčerinskih družb ali podružnic v državah članicah. Tako kot v primeru družb s sedežem v Uniji/EGP državljanstvo delničarjev s kontrolnimi deleži ni upoštevno za spoštovanje svobode ustanavljanja, tudi ni upoštevno za nespoštovanje te svobode v primeru družb s sedežem v tretjih državah.

G – Prosti pretok kapitala

71. Kot sem pojasnil zgoraj, bi se zadevni predpisi Združenega kraljestva o konzorcijski olajšavi lahko ali morali obravnavati tako, da vplivajo na prosti pretok kapitala, natančneje na neposredne naložbe v osnovni kapital vezne družbe. Menim, da to ne spremeni rezultata zgornje presoje v zvezi z razmerji v okviru Unije/EGP, ker so zato, ker ni dovoljeno prenesti izgub, v slabšem položaju delničarke vezne družbe, ne glede na to, ali je njihov delež kontrolni ali manjši.

72. Če je prizadet prosti pretok kapitala, bo potrebna razširitev obsega konzorcijske olajšave v Združenem kraljestvu na družbe s sedežem v tretjih državah. Ker pa so bile pred 31. decembrom 1993 z zakonodajo Združenega kraljestva iz obsega konzorcijske olajšave izvzete tudi vezne družbe s sedežem v tretjih državah, prepoved omejitve prostega pretoka kapitala zaradi klavzule „stand‑still“ v členu 57(1) ES (zdaj člen 64(1) PDEU) za zadevne določbe ne velja. ( 35 )

H – Predlog odgovorov

73. Zato predlagam, da se na prvo vprašanje odgovori, da v okoliščinah, kakršne so v zadevi pred predložitvenim sodiščem, člena 43 ES in 48 ES nasprotujeta pogoju, da mora biti za namene sistema konzorcijske olajšave vezna družba rezidentka zadevne države članice ali da v tej državi članici opravlja gospodarsko dejavnost prek tamkajšnje stalne poslovne enote. Vendar pa v skladu z navedenima členoma državi članici ni prepovedano zahtevati, da mora biti najnižja skupna matična družba v skupini družb, ki ji pripadajo vezna družba in družbe prejemnice izgub za davčne namene, družba s sedežem v Uniji/EGP in da morajo povezave med vezno družbo in družbami prejemnicami izgub za davčne namene tvoriti zgolj družbe s sedežem v Uniji/EGP. Glede drugega vprašanja zadostuje, da se nanj odgovori podobno kot na četrto vprašanje v sodbi Philips Electronics UK.

IV – Predlog

74. Glede na navedeno Sodišču predlagam, da na vprašanji, ki ju je postavilo First‑Tier Tribunal (Tax Chamber), odgovori: 1. V okoliščinah, kakršne so v zadevi pred predložitvenim sodiščem, člena 43 ES in 48 ES (zdaj člena 49 PDEU in 54 PDEU) nasprotujeta pogoju, da mora biti za namene sistema konzorcijske olajšave vezna družba rezidentka zadevne države članice ali da v tej državi članici opravlja gospodarsko dejavnost prek tamkajšnje stalne poslovne enote. Vendar pa v skladu z navedenima členoma v nacionalni zakonodaji ni prepovedano zahtevati, da mora biti najnižja skupna matična družba v skupini družb, ki ji pripadajo vezna družba in družbe prejemnice izgub za davčne namene, družba rezidentka ene od držav članic ali držav Evropskega gospodarskega prostora in da morajo povezave med vezno družbo in družbami prejemnicami izgub za davčne namene tvoriti zgolj družbe s sedežem v Uniji/EGP. 2. Nacionalno sodišče ne sme uporabiti nobene določbe nacionalne zakonodaje, če je ta v nasprotju s členoma 43 ES in 48 ES.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) V obravnavanih okoliščinah skupina družb pomeni skupino matičnih in hčerinskih družb, ki delujejo kot gospodarski subjekt s skupnim virom nadzora.

( 3 ) Konzorcij se na splošno lahko opredeli kot združenje dveh ali več družb, katerih cilj je sodelovati pri skupni dejavnosti ali vlagati finančna sredstva, da bi dosegle skupni cilj. Vendar pa je v skladu z davčnim pravom Združenega kraljestva obstoj konzorcija pogojen z izpolnitvijo določenega praga odstotka lastništva brez kakršne koli zahteve po skupnem cilju.

( 4 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Poiaresa Madura, predstavljene 7. aprila 2005 v zadevi Marks & Spencer (sodba z dne 13. decembra 2005, C-446/03, ZOdl., str. I-10837, točka 17).

( 5 ) Sodba z dne 16. julija 1998 v zadevi Imperial Chemical Industries (ICI) proti Colmer (C-264/96, Recueil, str. I-4695), zgoraj navedena sodba Marks & Spencer in sodba z dne 6. septembra 2012 v zadevi Philips Electronics UK (C‑18/11).

( 6 ) V obravnavani zadevi je treba ločiti med pojmoma „najnižja skupna matična družba“ in „končna matična družba“. Prvo je mogoče opredeliti tako: družba C je najnižja skupna matična družba družb A in B, kadar sta družbi A in B njeni neposredni ali posredni hčerinski družbi, družba C pa nima hčerinske družbe D, ki bi bila matična družba družb A in B. Končna matična družba skupine družb je tista družba, ki je neposredna ali posredna matična družba vsem družbam v skupini in sama ni hčerinska družba nobene druge družbe.

( 7 ) Družbe prosilke so: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd in Superdrug Stores plc.

( 8 ) Upoštevni gospodarski subjekti med družbo Hutchison Whampoa Ltd in družbami prosilkami so bile različne vmesne holdinške družbe s sedežem zunaj Unije/EGP (Hongkong ali Britanski Deviški otoki) in v Uniji (Združeno kraljestvo in Nizozemska).

( 9 ) Članica skupine Hutchison Whampoa je pozneje (23. junija 2005) prevzela zadnjenavedeni družbi, s čimer je družba Hutchison 3G UK Holdings Ltd sama postala članica skupine, kakor je opredeljena v členu 413(3)(a) ICTA.

( 10 ) V skladu s členom 413(3) ICTA.

( 11 ) Sodba z dne 29. novembra 2011 (C-371/10, ZOdl., str. I-12273, točka 45).

( 12 ) Točka 23. Druge zadeve, v katerih se je postavilo vprašanje razdelitve davčne pristojnosti, so na primer zgoraj navedena sodba Marks & Spencer, točka 45; sodbe z dne 15. maja 2008 v zadevi Lidl Belgium (C-414/06, ZOdl., str. I-3601, točka 31); z dne 25. februarja 2010 v zadevi X Holding (C-337/08, ZOdl., str. I-1215, točka 28) in z dne 21. februarja 2013 v zadevi A Oy (C‑123/11, točka 23).

( 13 ) Nizozemska vlada meni nasprotno, da gre za omejitev svobode ustanavljanja, ki je upravičena.

( 14 ) Glej sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott, predstavljene 19. aprila 2012 k zgoraj navedeni sodbi Philips Electronics UK, točka 22 in navedena sodna praksa.

( 15 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Poiaresa Madura, predstavljene 7. aprila 2005 k zgoraj navedeni sodbi Marks & Spencer, točka 15.

( 16 ) Glej zgoraj navedene sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Philips Electronics UK, točki 14 in 29.

( 17 ) Značilnosti slabšega likvidnega položaja, ki se na ravni skupine občuti kot omejitev svobode ustanavljanja, je izpostavila generalna pravobranilka E. Sharpston v sklepnih predlogih, predstavljenih 14. februarja 2008 k zgoraj navedeni sodbi Lidl Belgium, točki 29 in 30.

( 18 ) Sodišče je to korist na ravni družbe priznalo v zgoraj navedeni sodbi Marks & Spencer, točka 32 (navedbo glej spodaj).

( 19 ) Sodba z dne 13. novembra 2012 v zadevi Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, točke od 90 do 92).

( 20 ) Zgoraj navedena sodba Test Claimants in the FII Group Litigation z dne 13. novembra 2012, točki 93 in 94.

( 21 ) Glej člene 402(3), 406(1) in 413(6) ICTA.

( 22 ) To je drugače kot v sodbi z dne 24. maja 2007 v zadevi Holböck (C-157/05, ZOdl., str. I-4051), v kateri je bil obravnavan skupni nadzor družb z manjšinskimi deleži nad družbo.

( 23 ) V obravnavani zadevi je treba opozoriti, da so naložbe, ki omogočajo nadzor, vedno neposredne naložbe, vendar obstajajo tudi naložbe, ki ne omogočajo nadzora in tudi niso povsem finančne, to so naložbe v vrednostne papirje, ker naj bi se z njimi zagotovilo trajno razmerje s ciljno družbo. V zvezi z neposrednimi naložbami na podlagi prava Unije je Sodišče odločilo, da je s členom 63 PDEU o prostem pretoku kapitala načeloma zajet pretok kapitala, ki vključuje ustanavljanje ali neposredne naložbe. Te se nanašajo na obliko udeležbe v podjetju z lastništvom delnic, ki omogoča dejansko sodelovanje pri njegovem upravljanju in nadzoru (glej sodbi z dne 17. septembra 2009 v zadevi Glaxo Wellcome, C-182/08, ZOdl., str. I-8591, točka 40 in z dne 21. oktobra 2010 v zadevi Idryma Typou, C-81/09, ZOdl., str. I-10161, točka 48, ter sodbo Test Claimants in the FII Group Litigation z dne 13. novembra 2012, točka 102). V izrazoslovju OECD je tuja neposredna naložba opredeljena s ciljem zagotoviti trajno udeležbo. To pomeni obstoj dolgoročnega razmerja in pomembno stopnjo vpliva na vodenje podjetja. Neposredno ali posredno lastništvo 10‑odstotkov ali več glasovalnih pravic je dokaz takega razmerja. Glej OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, Fourth edition, 2008, str. 48, točka 117, in Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010 (na voljo v angleškem jeziku na spletni strani www.oecd.org). Glej tudi Smit, D., EU Freedoms, Non‑EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, str. 64 in 68.

( 24 ) Zgoraj navedena sodba Philips Electronics UK, točki 12 in 13.

( 25 ) Zgoraj navedena sodba Marks & Spencer, točka 32.

( 26 ) Sodba z dne 12. decembra 2006 v zadevi Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, ZOdl., str. I-11753, točka 84).

( 27 ) Sodba z dne 8. marca 2001 v združenih zadevah Metallgesellschaft in drugi (C-397/98 in C-410/98, Recueil, str. I-1727, točka 43).

( 28 ) Točka 39.

( 29 ) Glej zgoraj navedene sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Philips Electronics UK, točka 81.

( 30 ) Točka 20.

( 31 ) Sodba z dne 12. aprila 1994 v zadevi Halliburton Services proti Staatssecretaris van Financiën (C-1/93, Recueil, str. I-1137).

( 32 ) Glej točko 6 sodbe.

( 33 ) V obravnavani zadevi je položaj drugačen od zadeve glede nezakonito dodeljenih državnih pomoči, ki jih v skladu s sodno prakso ni mogoče „legalizirati“ za nazaj: v obravnavani zadevi se obravnava obseg dolžnosti držav članic na podlagi prava Unije, in ne posledice kršitve te dolžnosti. Glej sodbo z dne 21. oktobra 2003 v združenih zadevah Van Calster in drugi (C-261/01 in C-262/01, Recueil, str. I-12249).

( 34 ) Sodba z dne 13. marca 2007 v zadevi Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, ZOdl., str. I-2107, točke od 98 do 100).

( 35 ) Ugotoviti je mogoče, da je bila predhodnica člena 403(3A) in (3B) ICTA, sprejetega leta 2000, določba, v skladu s katero je „družba“ pomenila le družbe s sedežem v Združenem kraljestvu. Glej člen 258(7) ICTA 1970 (naveden v sodbi ICI, točka 6).