Zadeva T-464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, mednarodno združenje)

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

„Konkurenca – Uredba (EGS) št. 4064/89 – Odločba o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom – Trgi glasbenih posnetkov in glasbe na spletu – Obstoj kolektivnega prevladujočega položaja – Tveganje za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja – Pogoji – Preglednost trga – Sredstva odvračanja – Obrazložitev – Očitna napaka pri presoji“

Povzetek sodbe

1. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Vzpostavitev kolektivnega prevladujočega položaja, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu

(Uredba Sveta št. 4064/89)

2. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Kolektivni prevladujoči položaj, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2(3))

3. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Vzpostavitev kolektivnega prevladujočega položaja, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2(3))

4. Konkurenca – Koncentracije – Nevarnost vzpostavitve ali obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu

(Uredba Sveta št. 4064/89)

5. Konkurenca – Koncentracije – Razglasitev združljivosti s skupnim trgom na podlagi člena 6(1)(b) Uredbe št. 4064/89

(člen 253 ES; Uredba Sveta št. 4064/89, člen 6(1)(b))

6. Akti institucij – Obrazložitev – Obveznost – Obseg

(člen 253 ES; Uredbi Sveta št. 17, člen 3, in št. 4064/89)

7. Konkurenca – Koncentracije – Preučitev, ki jo opravi Komisija

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2)

8. Konkurenca – Koncentracije – Upravni postopek – Obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2)

9. Konkurenca – Koncentracije – Upravni postopek

(Uredba Sveta št. 4064/89)

10. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Krepitev kolektivnega prevladujočega položaja, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2(3))

11. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Vzpostavitev kolektivnega prevladujočega položaja ali okrepitev takega prej obstoječega pložaja

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2(3))

12. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Vzpostavitev kolektivnega prevladujočega položaja, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu

(Uredba Sveta št. 4064/89)

1. V okviru Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij mora Komisija glede nevarnosti nastanka kolektivnega prevladujočega položaja v skladu z prospektivno analizo referenčnega trga presoditi, ali je posledica predložene koncentracije položaj, v katerem učinkovito konkurenco na zadevnem trgu resno ovirajo podjetja, ki so udeleženci koncentracije, in eno ali več drugih podjetij, ki lahko skupaj, zlasti zaradi korelacijskih dejavnikov med njimi, usklajeno ravnajo na trgu in večinoma ravnajo neodvisno od drugih konkurentov, kupcev in nazadnje potrošnikov.

Takšna prospektivna analiza zahteva podrobno preučitev zlasti okoliščin, ki so za vsak primer posebej upoštevne za presojo učinkov koncentracije na konkurenco na referenčnem trgu, Komisija pa mora predložiti trdne dokaze.

Ne gre namreč niti za preučitev preteklih dogodkov, za katere je pogosto na voljo veliko dokaznih elementov, ki omogočajo razumevanje razlogov, niti za preučitev sedanjih dogodkov, ampak za napovedovanje dogodkov, ki se bodo, če ne bo sprejeta nobena odločba, ki bi prepovedovala ali določala pogoje za koncentracijo, bolj ali manj verjetno zgodili v prihodnosti. Tako si je treba za tako analizo zamisliti različen niz razlogov in učinkov, da se ugotovi, kateri izmed njih je najverjetnejši.

(Glej točke 245, 248, 522 in 523.)

2. Kolektivni prevladujoči položaj, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, lahko nastane po koncentraciji, kadar bi bil njen rezultat – ob upoštevanju značilnosti zadevnega trga in spremembe teh značilnosti zaradi izvršitve koncentracije –, da bi vsak član zadevnega oligopola ob zavedanju skupnih interesov menil, da je mogoče ekonomsko donosno in ugodneje sprejeti politiko trajnega usklajenega ravnanja na trgu s ciljem prodaje nad konkurenčnimi cenami, ne da bi bilo treba skleniti sporazum ali se zateči k usklajenemu ravnanju v smislu člena 81 ES, in to ne da bi se lahko sedanji ali prihodnji konkurenti ali celo kupci in potrošniki učinkovito odzvali.

(Glej točko 246.)

3. Da po koncentraciji nastane tako opredeljen kolektivni prevladujoči položaj, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, morajo biti izpolnjeni trije pogoji. Prvič, trg mora biti dovolj pregleden, da podjetja, ki usklajujejo svoje ravnanje, lahko zadostno spremljajo, ali se načini usklajevanja upoštevajo. Drugič, disciplina zahteva, da obstaja oblika mehanizma odvračanja ob odstopajočem ravnanju. Tretjič, zaradi odzivov podjetij, ki niso člani koncentracije, kot so zdajšnji ali prihodnji konkurenti, in tudi odzivov strank ne bi smeli biti vprašljivi pričakovani rezultati usklajevanja.

(Glej točko 247.)

4. V okviru nadzora koncentracij podjetij, določenega z Uredbo št. 4064/89, ugotovitev obstoja kolektivnega prevladujočega položaja temelji na konkretni analizi položaja, ki je obstajal ob sprejetju Odločbe, čeprav mora Komisija za presojo tveganja nastanka kolektivnega prevladujočega položaja, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, hipotetično pripraviti občutljivo napoved verjetnega razvoja trga in pogojev konkurence na podlagi prospektivne analize, kar vključuje zapletene ekonomske presoje, za katere ima Komisija široko diskrecijsko pravico. Ugotovitev obstoja kolektivnega prevladujočega položaja mora temeljiti na vrsti dokazanih preteklih ali zdajšnjih dejstev, ki kažejo veliko oviro za konkurenco na trgu zaradi možnosti, ki so jo dobila nekatera podjetja, da skupaj sprejmejo večinoma enako ravnanje na tem trgu, ne glede na konkurente, stranke in potrošnike.

Iz tega izhaja, da se pri presoji obstoja kolektivnega prevladujočega položaja trije pogoji za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, ki izhajajo iz teoretične analize pojma kolektivnega prevladujočega položaja, če so seveda tudi potrebni, lahko po potrebi ugotovijo posredno na podlagi vseh, lahko celo zelo raznovrstnih, indicev in dokazov o znakih, izrazih in pojavih, povezanih z obstojem kolektivnega prevladujočega položaja.

Tako bi posebno dolgotrajna tesna usklajenost cen, zlasti če so nad konkurenčno ravnjo, skupaj z drugimi značilnimi dejavniki kolektivnega prevladujočega položaja lahko zaradi neobstoja druge razumne razlage zadostovala za dokaz obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, čeprav ne bi obstajali trdni neposredni dokazi o veliki preglednosti trga, ob upoštevanju dejstva, da se v takih okoliščinah lahko sklepa o preglednosti.

(Glej točke od 250 do 252.)

5. Kadar Komisija razglasi koncentracijo za združljivo s skupnim trgom na podlagi člena 6(1)(b) Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij, je potreben in zadosten pogoj v zvezi z obveznostjo obrazložitve, da so v tej odločbi jasno in nedvoumno izraženi razlogi, zakaj Komisija sklepa, da sporna koncentracija ne zbuja resnih dvomov o združljivosti s skupnim trgom. Vendar iz te obveznosti ni mogoče sklepati, da mora Komisija v takem primeru obrazložiti presojo vseh pravnih ali dejanskih okoliščin, ki so lahko povezane s priglašeno koncentracijo in/ali so bile navedene v upravnem postopku.

(Glej točko 281.)

6. V okviru nadzora koncentracij podjetij, določenega z Uredbo št. 4064/89, je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah samo pripravljalni dokument, katerega presoje so povsem začasne, Komisija pa mora upoštevati elemente, ki jih je zbrala v upravnem postopku, in trditve, ki so jih navedla zadevna podjetja, da bi opustila očitke, ki bi se nazadnje izkazali za neutemeljene. To velja a fortiori za začasne presoje, opravljene več let prej v okviru preučitve druge koncentracije, ali presoje, ki jih je v drugačnih okoliščinah izdal drug organ, pristojen za konkurenco.

Končna odločba mora biti obrazložena le glede vseh okoliščin in dokazov, upoštevnih za presojo vplivov nameravane koncentracije na konkurenco na referenčnih trgih. Iz tega izhaja, da edina okoliščina, da Komisija v Odločbi ni obrazložila spremembe stališča glede na stališče, ki izhaja iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ne more pomeniti neobstoja ali nezadostnosti obrazložitve.

(Glej točke 285, 300 in 335.)

7. Na podlagi temeljnih pravil Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij in zlasti člena 2 te uredbe ima Komisija določeno diskrecijsko pravico, zlasti pri ekonomski presoji. Zato mora sodišče Skupnosti nadzor nad izvajanjem te diskrecijske pravice, ki je bistvena za opredelitev pravil glede koncentracij, opraviti ob upoštevanju proste presoje, ki posredno izhaja iz gospodarskih določb, ki so del pravil o koncentracijah.

Čeprav je sodišče Skupnosti Komisiji priznalo prosto presojo glede ekonomskih zadev, to ne pomeni, da se mora vzdržati nadzora nad razlago gospodarskih podatkov, ki jo poda Komisija. Sodišče Skupnosti mora poleg vsebinske pravilnosti, zanesljivosti in doslednosti navedenih dokazov preveriti tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji zapletene okoliščine, in ali lahko utemeljijo iz njih izvedene sklepe.

(Glej točki 327 in 328.)

8. V okviru nadzora koncentracij podjetij, določenega z Uredbo št. 4064/89, je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah samo pripravljalni dokument, katerega presoje so povsem začasne, Komisija pa mora upoštevati elemente, ki jih je zbrala v upravnem postopku, in trditve, ki so jih navedla zadevna podjetja, da bi opustila očitke, ki bi se nazadnje izkazali za neutemeljene. To velja a fortiori za začasne presoje, opravljene več let prej v okviru preučitve druge koncentracije, ali presoje, ki jih je v drugačnih okoliščinah izdal drug organ, pristojen za konkurenco. To vseeno ne pomeni, da je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah popolnoma brez vrednosti ali neupoštevno. Komisija bi namreč, razen če bi se upravnemu postopku preiskave odvzela vsakršna vrednost, morala biti sposobna, seveda ne v Odločbi, ampak vsaj v postopku pred Sodiščem prve stopnje, pojasniti razloge, zakaj meni, da so te začasne presoje napačne, predvsem pa morajo biti presoje v Odločbi skladne z ugotovitvami dejanskega stanja v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, če ni dokazano, da te niso pravilne.

(Glej točki 335 in 410.)

9. Čeprav postopek nadzora koncentracije seveda nujno temelji predvsem na zaupanju, ker Komisija ne more biti dolžna na lastno pobudo podrobno preveriti zanesljivosti in resničnosti vseh poslanih informacij, Komisija nasprotno ne more nenadzorovano podeliti odgovornosti za izvedbo nekaterih delov preiskave članicama koncentracije, zlasti kadar so ti deli, kot v obravnavanem primeru, ključni element, na katerem temelji Odločba, podatki in presoje, ki sta jih predložili članici koncentracije, pa so diametralno v nasprotju z informacijami, ki jih je Komisija zbrala med preiskavo, in sklepi, ki jih je izpeljala iz teh informacij.

(Glej točko 415.)

10. Preglednost trga, ki je potrebna, da bi lahko bil opredeljen kolektivni prevladujoči položaj, ki naj bi okrepil koncentracijo, vsakemu članu prevladujočega oligopola omogoča poznavanje ravnanja drugih članov, da lahko tako preveri, ali ravnajo enako ali ne, torej mora imeti na voljo način, kako izvedeti, ali drugi gospodarski subjekti sprejemajo enako strategijo in ali jo ohranjajo. Preglednost trga bi zato morala zadostovati, da je vsakemu članu prevladujočega oligopola omogočeno, da se dovolj natančno in hitro seznani z razvojem ravnanja vseh drugih članov na trgu. Zahtevana preglednost ne pomeni, da lahko vsak član kadar koli do podrobnosti pozna natančne pogoje vsake prodaje, ki jo opravijo drugi člani oligopola, ampak mora omogočati opredelitev pogojev tihega usklajevanja in ustvariti veliko tveganje, da bodo drugi člani oligopola odkrili odstopanje, ki lahko ogrozi tiho usklajevanje.

(Glej točko 440.)

11. Glede preučitve – v okviru uporabe Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij – nastanka kolektivnega prevladujočega položaja, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu, je za to, da bi za možnost ekonomskega preživetja kolektivnega prevladujočega položaja obstajalo dovolj odvračajočih dejavnikov za trajno zagotavljanje spodbude, pomembno, da se ne odstopa od skupne politike, kar pomeni, da mora vsak član prevladujočega oligopola vedeti, da bi njegovo zelo konkurenčno ravnanje, namenjeno povečanju njegovega tržnega deleža, povzročilo enako ravnanje pri drugih članih, tako da ne bi imel nobene koristi od svoje pobude.

Že sam obstoj učinkovitih mehanizmov odvračanja je namreč praviloma dovolj, tako da ni treba uporabiti sankcije, če člani ravnajo v skladu s skupno politiko. Poleg tega je najučinkovitejše sredstvo odvračanja tisto, ki ga ni treba uporabiti.

Glede preučitve – v tem istem okviru – obstoja takšnega prevladujočega položaja namen pogoja o povračilnih ukrepih ni preveriti samo obstoj povračilnih mehanizmov, ampak preučiti, ali je bila skupna politika kršena, ne da bi tem kršitvam sledili povračilni ukrepi. Čeprav v Odločbi ni navedeno, da mora biti test drugačen za ugotovitev obstoja kolektivnega prevladujočega podjetja in da Komisija tega ni trdila v vlogah, bo Sodišče prve stopnje vseeno preučilo, ali ugotovitve v Odločbi izpolnjujejo ta test. V zvezi s tem sta potrebna dva kumulativna dejavnika, da se za neizvajanje povračilnih ukrepov lahko šteje, da pogoj o povračilnih ukrepih ni izpolnjen, in sicer dokaz o odstopanjih od skupne politike, brez katerega ni treba preučiti izvajanja povračilnih ukrepov, in nato dejanski dokaz o neobstoju povračilnih ukrepov.

(Glej točke 465, 466, 468 in 469.)

12. Preučitev Komisije ugotovitve nastanka kolektivnega prevladujočega položaja mora temeljiti na prospektivni analizi.

V zvezi z vprašanjem povračilnih ukrepov se Komisija v okviru te preučitve ne sme nasloniti na odkrivanje dokazov o izvajanju povračilnih ukrepov v preteklosti, ampak mora preveriti obstoj učinkovitih mehanizmov odvračanja. Iskanje dokazov o izvajanju povračilnih ukrepov v preteklosti namreč ne more biti veljaven test, ker je pogoj mogoče izpolniti kljub neobstoju vsakršnega povračilnega ukrepa v preteklosti. Ker presoja tveganja nastanka kolektivnega prevladujočega položaja zaradi koncentracije po definiciji ne temelji na obstoju predhodne skupne politike, merilo neizvajanja povračilnih ukrepov ni upoštevno.

(Glej točko 537.)

SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (tretji senat)

z dne 13. julija 2006( )

„Konkurenca – Uredba (EGS) št. 4064/89 – Odločba o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom – Trgi glasbenih posnetkov in glasbe na spletu – Obstoj kolektivnega prevladujočega položaja – Tveganje za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja – Pogoji – Preglednost trga – Sredstva odvračanja – Obrazložitev – Očitna napaka pri presoji“

V zadevi T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, mednarodno združenje), s sedežem v Bruslju (Belgija), ki ga zastopajo S. Crosby in J. Golding, solicitors, ter I. Wekstein-Steg, odvetnik,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopata A. Whelan, zastopnik, in K. Mojzesowicz, zastopnica,

tožena stranka,

ob sodelovanju

Bertelsmann AG, s sedežem v Güterslohu (Nemčija), ki ga zastopajo J. Boyce, solicitor, ter P. Chappatte in D. Loukas, odvetnika,

ter

Sony BMG Music Entertainment BV, s sedežem v Vianenu (Nizozemska),

in

Sony Corporation of America, s sedežem v New Yorku, New York (Združene države),

ki ju zastopajo N. Levy, barrister, ter R. Snelders in T. Graf, odvetnika,

intervenienti,

zaradi predloga za razglasitev ničnosti odločbe Komisije C(2004)2815 z dne 19. julija 2004 o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP (zadeva COMP/M.3333 – Sony/BMG),

SODIŠČE PRVE STOPNJE

EVROPSKIH SKUPNOSTI (tretji senat),

v sestavi M. Jaeger, predsednik, J. Azizi, sodnik, in E. Cremona, sodnica,

sodni tajnik: I. Natsinas, administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 22. septembra 2005

izreka naslednjo

Sodbo

Dejansko stanje

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) je mednarodno združenje belgijskega prava, ki združuje 2500 neodvisnih podjetij, ki se ukvarjajo z glasbeno produkcijo.

2 Komisija je 9. januarja 2004 v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 395, str. 1), kakor je bila popravljena (UL 1990, L 257, str. 13) in spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 o spremembi Uredbe (EGS) št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 180, str. 1, v nadaljevanju: Uredba), prejela priglasitev načrta koncentracije, s katerim sta družbi Bertelsmann AG in Sony Corporation of America, ki sta del skupine Sony (v nadaljevanju: Sony), nameravali združiti svetovne dejavnosti na področju glasbenih posnetkov.

3 Bertelsmann je mednarodna medijska družba, katere dejavnosti na svetovni ravni zajemajo glasbeno produkcijo in založništvo, televizijo, radio, izdajanje knjig, revij in časopisov, tiskarske in medijske storitve, literarne in glasbene klube. Bertelsmann deluje na področju glasbenih posnetkov s hčerinsko družbo, ki jo nadzira v celoti, in sicer Bertelsmann Music Group (BMG). Glasbene znamke družbe BMG so predvsem Arista Records, Jive Records, Zomba in Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony na svetovni ravni deluje na področjih glasbene produkcije in založništva, industrijske elektronike in elektronike za široko potrošnjo ter zabave. V sektorju glasbenih posnetkov deluje s Sony Music Entertainment. Znamke družbe Sony so Columbia Records Group, Epic Records Group in Sony Classical.

5 Predlagana koncentracija zajema vključitev svetovnih dejavnosti članic koncentracije na področju glasbenih posnetkov (razen dejavnosti družbe Sony na Japonskem) v tri nove družbe ali še več, v družbe, ustanovljene na podlagi „Business Contribution Agreement“ (sporazum o povezovanju dejavnosti) z dne 11. decembra 2003. Načrtuje se, da bi ta skupna podjetja delovala pod imenom Sony BMG.

6 V skladu s sporazumom bi družba Sony BMG delovala na področju odkrivanja in podpiranja izvajalcev (dejavnost umetniškega vodenja, imenovana A & R (izvajalci in repertoar)) ter promocije in prodaje plošč, ki bi pri tem nastale. Družba Sony BMG se ne bo ukvarjala s povezanimi dejavnostmi, kot so glasbeno založništvo, produkcija in distribucija.

7 Komisija je 20. januarja 2004 nekaterim akterjem na trgu poslala vprašalnik. Tožeča stranka je odgovorila na ta vprašalnik in 28. januarja 2004 vložila ločeno vlogo (priloga A.5), v kateri je pojasnila, zakaj naj bi po njenem mnenju Komisija morala razglasiti koncentracijo za nezdružljivo s skupnim trgom. Tožeča stranka je izrazila strah glede večje koncentracije na trgu in njenega učinka na dostop do trga, vključno s sektorjem distribucije, mediji, internetom in izbiro potrošnikov.

8 Komisija je v odločbi z dne 12. februarja 2004 ugotovila, da priglašena koncentracija zbuja resen dvom glede njene združljivosti s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP), in začela postopek v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe.

9 Komisija je 24. maja 2004 poslala članicama koncentracije obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem je začasno ugotovila, da je priglašena koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGS, ker krepi kolektivni prevladujoči položaj na trgu glasbenih posnetkov in na trgu na debelo za dovoljenja za glasbo na spletu in ker usklajuje ravnanje matičnih družb tako, da je to nezdružljivo s členom 81 ES.

10 Članici koncentracije sta odgovorili na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, obravnava pred pooblaščencem za zaslišanje pa je bila 14. in 15. junija 2004 ob navzočnosti predvsem tožeče stranke.

11 Komisija je z odločbo z dne 19. julija 2004 razglasila koncentracijo za združljivo s skupnim trgom na podlagi člena 8(2) Uredbe (v nadaljevanju: Odločba).

12 Tožeča stranka je na zahtevo z dne 26. julija 2004 nezaupni izvod Odločbe prejela 23. septembra 2004.

Postopek in predlogi strank

13 Tožeča stranka je tožbo pri sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložila 3. decembra 2004.

14 Tožeča stranka je z ločeno vlogo, vloženo isti dan, vložila predlog, naj Sodišče prve stopnje odloči o tožbi po hitrem postopku v skladu s členom 76a Poslovnika Sodišča prve stopnje.

15 Komisija je v dopisu z dne 17. decembra 2004 izrazila dvom glede primernosti hitrega postopka v obravnavanem primeru in poleg zapletenosti zadeve poudarila predvsem razlike, ki bi nastale, ker bi za razlago razlogov Odločbe morala uporabiti zelo obsežne in zapletene podatke in ker bi taka obramba poleg tega zahtevala zapletena pogajanja s članicama koncentracije in tretjimi strankami glede stopnje razkritja zaupnih podatkov, ki bi jih Komisija lahko morala razkriti.

16 Z vlogami, vloženimi pri sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 10., 11. in 19. januarja 2005, so družbe Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment in Sony Corporation of America predlagale, naj se jim dovoli intervencija v podporo predlogom Komisije. Tem predlogom je bilo ugodeno s sklepom predsednika tretjega senata z dne 4. februarja 2005.

17 Medtem je Sodišče prve stopnje s sklepom z dne 13. januarja 2005 na podlagi ukrepov procesnega vodstva iz člena 64(3)(e) Poslovnika stranke pozvalo, naj se udeležijo neuradnega srečanja 24. januarja 2005, da bi preučili možnost obravnave zadeve po hitrem postopku, zlasti ob upoštevanju vprašanja zaupnosti nekaterih delov spisa, ki ga je postavila Komisija.

18 Komisija je z vlogo, vloženo 18. januarja 2005, v dogovoru s tožečo stranko vložila predlog o ukrepih procesnega vodstva, da bi se Komisiji v bistvu omogočilo predložiti dokumente in informacije, ki so ji bili poslani zaupno, tako da bi jih sporočila samo svetovalcem tožeče stranke, ne pa sami tožeči stranki.

19 S sklepom z dne 24. januarja 2005 je Sodišče prve stopnje, ki je obravnavalo predvsem dogovor med tožečo stranko in intervenienti, ugodilo predlogu o ukrepih procesnega vodstva. Prav tako je ugodilo predlogu za hitro obravnavo, vendar je pojasnilo, da je to odločitev mogoče kadar koli ponovno preučiti glede na razvoj spisa in postopka. Določeni so bili tudi roki za vložitev vlog.

20 Tožeča stranka je z vlogo, vloženo 11. februarja 2005, vložila predlog za spremembo ukrepa procesnega vodstva. Tožena stranka in intervenienti so z dopisom z dne 18. februarja 2005 vložili stališča glede tega predloga. Tožeča stranka je z vlogo, vloženo 22. februarja 2005, umaknila predlog za spremembo ukrepa procesnega vodstva.

21 Medtem je Komisija 11. februarja 2005 vložila odgovor na tožbo. Družbe Bertelsmann, Sony BMG in Sony so 25. februarja 2005 vložile intervencijske vloge.

22 Medtem je tožeča stranka v dopisu z dne 15. februarja 2005 predlagala, naj se ji dovoli vložiti stališča glede novih informacij v odgovoru Komisije na tožbo. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 21. februarja 2005 ugodilo temu predlogu in toženi stranki dalo možnost, da do 4. marca 2005 predlaga, naj se ji dovoli vložitev dodatnih stališč, kar je dejansko storila. Tožeča stranka je v dopisu z dne 1. marca 2005 ugovarjala temu predlogu. Komisija je 14. marca 2005 vložila dodatna stališča.

23 Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje (tretji senat) odločilo, da začne ustni postopek, in na podlagi ukrepov procesnega vodstva Komisijo pozvalo, naj predloži več dokumentov in pisno odgovori na nekatera pisna vprašanja.

24 Komisija je z dopisom z dne 19. septembra 2005 predlagala podaljšanje roka za predložitev odgovorov na vprašanja Sodišča prve stopnje, ki je temu ugodilo. Komisija je z dopisom z dne 21. septembra 2005 predložila odgovore na vprašanja Sodišča prve stopnje.

25 Stranke so na obravnavi 22. septembra 2005 podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Sodišča prve stopnje.

26 Komisija je z dopisom z dne 26. septembra 2005 predložila dokumente po obravnavi in predlagala, naj se ji dovoli, da pisno komentira morebitna stališča, ki bi jih tožeča stranka predložila o odgovorih Komisije na pisna vprašanja z dne 21. septembra 2005. Temu predlogu je Sodišče prve stopnje ugodilo.

27 Tožeča stranka je 29. septembra 2005 vložila vlogo glede odgovorov Komisije na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje.

28 Komisija je 11. oktobra 2005 vložila pisna stališča glede stališč tožeče stranke o odgovorih Komisije na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje.

29 Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– izključi dokumente, ki jih je Komisija priložila k odgovoru na tožbo;

– razglasi za nično;

– podredno razglasi Odločbo za nično v delu, ki se nanaša na eno ali drugo od naslednjih točk:

– kolektivni prevladujoči položaj na trgu za dovoljenja za glasbo na spletu;

– posamični prevladujoči položaj na trgu za distribucijo glasbe na spletu;

– usklajevanje dejavnosti članic koncentracije na področju glasbenega založništva;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

30 Komisija ob sodelovanju družb intervenientk Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– tožbo zavrne kot neutemeljeno;

– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

Pravo

31 Tožeča stranka v podporo ničnostni tožbi navaja pet tožbenih razlogov, razdeljenih v več delov. Tožeča stranka s prvim tožbenim razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko ni ugotovila obstoja kolektivnega prevladujočega položaja pred načrtovano koncentracijo na trgu glasbenih posnetkov in krepitve tega položaja, kršila člen 253 ES ter storila očitno napako pri presoji in nepravilno uporabila pravo. Tožeča stranka z drugim tožbenim razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko ni ugotovila, da bi načrtovana koncentracija ustvarila kolektivni prevladujoči položaj na trgu glasbenih posnetkov, kršila člen 253 ES ter storila očitno napako pri presoji in nepravilno uporabila pravo. Tretji tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 2 Uredbe, ker Komisija ni ugotovila, da nastaja in se krepi kolektivni prevladujoči položaj na svetovnem trgu za dovoljenja za glasbo na spletu. Tožeča stranka s četrtim tožbenim razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko ni ugotovila, da bi družba Sony dosegla kolektivni prevladujoči položaj na trgu za distribucijo glasbe na spletu, kršila člen 253 ES in storila očitno napako pri presoji. Tožeča stranka s petim tožbenim razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko je ugotovila, da se z načrtovano koncentracijo ne bi uskladile dejavnosti članic koncentracije na področju glasbenega založništva, storila očitno napako pri presoji in kršila člen 81 ES v povezavi s členom 2, četrti pododstavek, Uredbe.

I – Dokazi, priloženi k odgovoru na tožbo

A – Trditve strank

32 Tožeča stranka ugotavlja, da iz odgovora na tožbo izhaja, da se je Komisija v upravnem postopku oprla na dokumente in informacije, do katerih je dobila vpogled šele, ko je prejela odgovor na tožbo, čeprav so imeli ključno vlogo, ker jih je Komisija upoštevala za utemeljitev svoje oddaljitve od stališča, ki ga je sprejela v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, da naj bi načrtovana koncentracija ustvarjala ali krepila kolektivni prevladujoči položaj in bila nezdružljiva s skupnim trgom.

33 Tožeča stranka trdi, da bi, če bi te dokumente, ki vsebujejo nepopolne informacije in so zavajajoči, videla med upravnim postopkom, lahko dokazala njihove bistvene pomanjkljivosti, Odločba pa bi bila drugačna ali bi morala vsaj vsebovati izrecno obrazložitev zavrnitve njenih pripomb. Komisiji očita, da je imela te dokumente in se oprla nanje, ne da bi jih navzkrižno preučila ali jih predložila tretjim strankam, da bi te lahko predložile pripombe.

34 Čeprav tožeča stranka priznava, da mora Komisija varovati poslovne skrivnosti in da zanjo ne velja nobena obveznost, da tretjim strankam razkrije vse informacije v spisu v upravnih postopkih nadzora koncentracij, trdi, da to Komisiji ne dovoljuje, da tem strankam odvzame možnost predložitve stališč o zadevi, s tem ko na primer pripravi nezaupno in skrajšano različico zadevnih informacij.

35 Tožeča stranka pojasnjuje, da ne navaja tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev bistvenih procesnih zahtev, ampak meni, da je Komisija predložila nove dokaze prepozno, da bi rešili odločitev o temelju, in da so poskus naknadne odprave pomanjkljivosti Odločbe. Tožeča stranka, ki opozarja, da nepredložitve dokumentov v upravnem postopku ni mogoče nadomestiti v sodnem postopku (sodba Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji, C-51/92 P, Recueil, str. I-4235, točka 78), trdi, da je treba zadevne dokumente izločiti.

36 Komisija predlaga, naj se ta predlog zavrne.

B – Presoja Sodišča prve stopnje

37 Uvodoma je treba ugotoviti, da so bili dokazi, katerih izločitev iz spisa tožeča stranka predlaga Sodišču prve stopnje, predloženi v prilogi k odgovoru na tožbo, ki ga je Komisija vložila v skladu z določbami člena 46 Poslovnika. Tožeča stranka ne navaja, zakaj naj bi bila predložitev teh listin Komisije v nasprotju s Poslovnikom.

38 Nato je treba ugotoviti, da niti razlogi, zakaj tožeča stranka predlaga izločitev teh listin iz spisa, niti sam smisel njenega predloga niso jasni.

39 Prvič, čeprav tožeča stranka trdi, da so predloženi dokumenti poskus naknadne odprave pomanjkljivosti Odločbe, vseeno ne trdi, da so bili ti dokumenti zbrani ali sestavljeni po sprejetju Odločbe, ampak nasprotno trdi, da so imeli ključno vlogo v upravnem postopku, ker naj bi se Komisija oprla na te dokumente, da bi utemeljila Odločbo. Vendar to dejstvo, če je dokazano, vsekakor ne more povzročiti izločitve navedenih dokumentov. Poleg tega, čeprav tožeča stranka Komisiji očita, da skuša naknadno odpraviti pomanjkljivosti Odločbe, vsaj v podporo temu predlogu ne navaja kršitve načela, da mora biti obrazložitev navedena v sami odločbi in da se odločbe ne sme prvič pojasniti pred Sodiščem prve stopnje (sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. septembra 1998 v zadevi European Night Services in drugi proti Komisiji, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 in T‑388/94, Recueil, str. II‑3141, točka 95). Vsekakor se morebitna nezadostnost obrazložitve kaznuje z razveljavitvijo izpodbijanega akta in ne z izločitvijo dokumentov. Vprašanje, ali je Odločba pravno zadostno obrazložena, se bo v obravnavanem primeru preučilo pri različnih tožbenih razlogih, ki jih je navedla tožeča stranka.

40 Drugič, čeprav tožeča stranka trdi, da za Komisijo ne velja nobena obveznost, da v upravnih postopkih nadzora koncentracij tretjim strankam razkrije vse informacije v spisu, opozarja, da na podlagi sodne prakse nepredložitve dokumentov v upravnem postopku ni mogoče popraviti v sodnem postopku. Ne da bi bilo treba preučiti obseg pravic tretjih strank do obrambe ali vpogleda v spis v postopkih nadzora koncentracij, je dovolj ugotovitev, da tožeča stranka izrecno poudarja, da ne namerava podati novega tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev postopkovnih pravil. Predlogu torej ni mogoče ugoditi v delu, ki temelji na tem tožbenem razlogu. Vsekakor je kršitev pravic do obrambe mogoče kaznovati samo, če se dokaže, da je nerazkritje dokumentov lahko v škodo tožeče stranke vplivalo na vsebino zadevne odločbe, kar se ne bi moglo zgoditi brez preučitve navedenih dokumentov.

41 Tretjič, tožeča stranka trdi, da dokumenti vsebujejo nepopolne informacije in so zavajajoči ter da bi lahko, če bi v upravnem postopku imela vpogled v navedene dokumente, dokazala njihove bistvene pomanjkljivosti, zaradi česar bi bila sprejeta drugačna odločba. Čeprav to dejstvo lahko pelje do preudarne presoje dokazov, ki jih je predložila Komisija, nasprotno ne more omogočiti, da se sprejme ukrep, ki ga predlaga tožeča stranka. Prav nasprotno, ta ukrep bi tožeči stranki odvzel možnost, da dokaže domnevno nezanesljivost ali neupoštevnost spornih dokumentov v okviru tožbenih razlogov, ki se nanašajo na očitno napako pri presoji.

42 Nazadnje, podredni predlog tožeče stranke, naj Sodišče prve stopnje razglasi dokumente za neprepričljive ali neupoštevne, je treba iz istih razlogov prav tako zavrniti. Vsekakor je ta predlog temeljno vprašanje, ki bo preučeno pri različnih tožbenih razlogih in trditvah tožbe.

43 Iz zgornjih ugotovitev izhaja, da je treba zavrniti predlog tožeče stranke, naj se listine, ki jih je Komisija predložila v podporo odgovoru na tožbo, izločijo ali razglasijo za neupoštevne.

II – Prvi tožbeni razlog: krepitev prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja na trgu glasbenih posnetkov

44 Prvi tožbeni razlog je razdeljen na dva dela, prvi se nanaša na nepravilnost trditve Komisije, da na trgu glasbenih posnetkov pred načrtovano koncentracijo ni bilo kolektivnega prevladujočega položaja, drugi pa na napako, ki je posledica dejstva, da ni bila ugotovljena krepitev navedenega prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja zaradi načrtovane koncentracije.

A – Trditve tožeče stranke

1. Prvi del

45 Tožeča stranka uvodoma ugotavlja, da obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in Odločba vsebujeta številne dokaze, da je imel trg glasbenih posnetkov pred koncentracijo vse značilnosti trga, na katerem obstaja kolektivni prevladujoči položaj, ki izpolnjuje merila, določena v sodni praksi (sodba Sodišča prve stopnje z dne 6. junija 2002 v zadevi Airtours proti Komisiji, T‑342/99, Recueil, str. II‑2585).

46 Prvič, tožeča stranka v zvezi s tem opozarja, da so velike družbe (v nadaljevanju: glavne založbe) opisane, kot da imajo vse značilnosti skupine s prevladujočim položajem: veliki tržni deleži, velika finančna moč (uvodna izjava 53 Odločbe), ohranjanje visokih cen (uvodna izjava 56 Odločbe), oligopolna struktura (uvodna izjava 148 Odločbe) in torej medsebojna odvisnost.

47 Drugič, tožeča stranka poudarja, da je Komisija ugotovila, da ima trg vse značilnosti, ugodne za tihe dogovore, in olajšuje spremljanje te koncentracije (točke od 93 do 116 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah), in preučila deset dejavnikov, ki nakazujejo tihi dogovor (glej prilogo A.15), ki se niso spremenili od obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. Format proizvoda naj bi bil homogen in potrošnik naj bi kupoval plošče več izvajalcev in več zvrsti, s čimer se je ustvarjal „prostor za zamenljivost“ (uvodna izjava 110 Odločbe). Trg naj bi bil zelo ugoden za usklajevanje, ki naj bi se dejansko zgodilo (uvodna izjava 112 Odločbe). Obstajala naj bi stalna baza strank (uvodna izjava 112 Odločbe) in članici koncentracije naj bi nadzirali trg za distribucijo (uvodna izjava 113 Odločbe).

48 Tretjič, cene naj bi kazale, da obstaja kolektivni prevladujoči položaj. Obstajala naj bi vzporednost med dejanskimi neto cenami (točke od 76 do 80 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ter uvodne izjave 75, 82, 89, 96 in 103 Odločbe). Javne prodajne cene (v nadaljevanju: JPC) naj bi bile znane, število referenčnih cen pa omejeno (uvodni izjavi 111 in 112 Odločbe). Neto prodajne cene naj bi bile tesno povezane z JPC (uvodne izjave 77, 84, 91, 98 in 105 Odločbe). JPC in dejanske neto cene naj bi bile zelo usklajene in pregledne, na preglednost povprečnih dejanskih neto cen pa naj popusti ne bi vplivali (točke 88, 90 in 92 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ter opombe 45, 49, 52, 55 in 57 v Odločbi).

49 Četrtič, Komisija naj bi ugotovila, da obstajajo potencialno učinkoviti mehanizmi odvračanja (točke od 128 do 132 obvestila o obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in uvodna izjava 118 Odločbe), glavne založbe pa naj ne bi bile podvržene tem učinkovitim konkurenčnim pritiskom.

50 Tožeča stranka trdi, da na podlagi trditev Komisije, ki se nanašajo na heterogenost vsebine albumov, nezadostno preglednost cen zaradi akcijskih popustov in neobstoj dokaza o kakršnih koli povračilnih ukrepih, ni mogoče zavrniti ugotovitve obstoja kolektivnega prevladujočega položaja ter da analiza Komisije ni obrazložena in vsebuje očitno napako pri presoji in nepravilno uporabo prava.

a) Kršitev obveznosti obrazložitve

51 Z Odločbo naj bi bil kršen člen 253 ES, saj naj ne bi vsebovala obrazložitve dejanskih in pravnih okoliščin, na katere se je institucija oprla, tako da bi Sodišče lahko izvajalo nadzor ter da bi se države članice in zainteresirane osebe seznanile z okoliščinami, v katerih so institucije Skupnosti uporabile Pogodbo (sodba Sodišča z dne 26. marca 1987 v zadevi Komisija proti Svetu, 45/86, Recueil, str. 1493).

Homogenost proizvoda

52 Prvič, glede homogenosti proizvoda, tožeča stranka očita Komisiji, da ni navedla, zakaj dejavnik homogenosti vsebine prevladuje nad dejavnikom obstoja „prostora za zamenljivost“, po katerem večina potrošnikov kupuje glasbo zelo različnih izvajalcev in zvrsti, ali dejavnikom homogenosti formata, v zvezi s cenami in preglednostjo. Komisija naj prav tako ne bi navedla, zakaj naj bi ugotovitev, da so cene albumov zelo standardne, ovrgla splošna trditev, da so cene odvisne od „uspeha albuma“. Uvodna izjava 110 Odločbe naj bi v zvezi s tem vsebovala nasprotujoče si ugotovitve.

Preglednost

53 Drugič, glede preglednosti, tožeča stranka trdi, da trditve in argumenti Komisije o popustih, katerih posledica je zavrnitev vseh dokazov o preglednosti, niso ustrezno obrazloženi.

54 Komisija naj bi tako trdila, da je v velikih državah preglednost cen, ki izhajajo iz JPC, odpravljena zaradi akcijskih popustov, ne da bi pojasnila funkcijo in pomen teh popustov za sistem cen.

55 Pri majhnih državah naj razlogi, zakaj je Komisija pripisovala tolikšen pomen akcijskim popustom in ne običajnim popustom, čeprav je v točki 150 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah trdila, da so, „kot na večjih ozemljih, največji popusti v vseh državah običajni popusti“, ne bi bili jasno navedeni. Sicer pa naj ne bi bilo natančno opisano, kaj so običajni popusti. Komisija naj bi pri presoji preglednosti v majhnih državah brez pojasnila izjemoma uporabljala primerjavo običajnih popustov in akcijskih popustov, tako da bi težko ugotovili, ali so bili v študiji preučeni akcijski ali običajni popusti.

56 Tožeča stranka poleg tega trdi, da se Odločba sklicuje samo na dokaze o popustih v zvezi z družbama Sony in BMG in ne pokriva drugih glavnih založb (uvodna izjava 71 in opomba 43 v Odločbi). Obrazložitev naj bi bila torej nepopolna.

Sredstva odvračanja

57 Tretjič, glede sredstev odvračanja naj Komisija ne bi pojasnila, zakaj naj bi bilo zaradi dejstva, čeprav bi bilo točno, da ni mogla dokazati, da so se povračilni ukrepi kdaj uporabili, mogoče zavrniti vse dokaze o obstoju učinkovitih sredstev odvračanja.

Protiutež

58 Nazadnje, četrtič, Odločba naj v nasprotju z obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah ne bi vsebovala nobene presoje obstoja protiuteži na trgu niti pojasnila o tem neobstoju, kar naj bi bilo enakovredno popolnemu neobstoju obrazložitve.

b) Očitna napaka pri presoji

59 Tožeča stranka opozarja na sodno prakso, po kateri Komisija stori očitno napako pri presoji, kadar pri tehtanju protislovnih trditev pripisuje prevelik pomen eni od njih (sodba Sodišča prve stopnje z dne 10. oktobra 2001 v zadevi British American Tobacco International (Investments) proti Komisiji, T‑111/00, Recueil, str. II‑2997, točka 58) ali kadar razlogi, navedeni za utemeljitev odločitve, dejansko ne podpirajo te odločitve. Prav tako bi bilo treba za presojo Komisije, kadar je ne podpirajo določeni dokazi ali dejstva, šteti, da ni bila opravljena ustrezno in razumno (sodba Sodišča z dne 22. oktobra 1991 v zadevi Nölle, C‑16/90, Recueil, str. I‑5163). Vendar naj potrditev neobstoja kolektivnega prevladujočega položaja ne bi bila potrjena z upoštevnimi dejstvi, sklepanjem ali dokazi in Komisija naj ne bi izpolnila obveznosti, da presodi vse upoštevne dejavnike.

60 Tožeča stranka trdi, da Odločba vsebuje očitne napake pri presoji pri ugotovitvi homogenosti proizvoda, preglednosti in obstoja sredstev odvračanja, presoji protiuteži in analizi skupne politike.

Homogenost proizvoda

61 Komisija naj bi storila očitno napako pri presoji, ko je ugotovila, da heterogenost vsebine prevladuje nad homogenostjo formata, čeprav je sprejela trditev, da potrošnik kupuje plošče več izvajalcev in zvrsti in da torej obstaja „prostor za zamenljivost“. Vsekakor naj bi bil dejavnik heterogenosti proizvoda upošteven samo, če bi se cene določale na podlagi posameznih naslovov in ne kot v obravnavanem primeru na podlagi nekaj referenčnih cen (uvodni izjavi 110 in 111 Odločbe). Če bi sledili logiki Komisije, kolektivni prevladujoči položaj ne bi nikoli obstajal v industrijah, povezanih z intelektualno lastnino, ker v teh nikoli ne more obstajati popolna homogenost vsebine.

Preglednost

– Splošna trditev

62 Tožeča stranka trdi, da predloženi dokazi kažejo, da so cene, ki jih uporabljajo glavne založbe, seveda dovolj pregledne, da jim omogočajo usklajevanje cen. Komisija naj ne bi predložila nobenega dokaza za zavrnitev te analize, ampak naj bi samo sklepala iz domnevnih sprememb popustov, da je preglednost mogoče tako zelo odpraviti ali zmanjšati, da ne bi več omogočala usklajevanja cen.

63 Napaka pri presoji naj bi izhajala iz ugotovitev Komisije, da:

– naj bi obstajala vzporednost in razmeroma podobno gibanje cen pri glavnih založbah za povprečne neto cene (uvodne izjave 75, 82, 89, 96 in 103 Odločbe);

– bi se JPC lahko uporabile kot osrednja točka za usklajevanje (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe);

– naj bi se JPC in povprečne neto cene gibale vzporedno (uvodne izjave 77, 84, 91, 98 in 105 Odločbe).

64 Tožeča stranka opozarja, da so JPC pregledne in maloprodajne cene znane, da se povprečne neto cene spreminjajo vzporedno z JPC in da so marže distributerjev dovolj znane. Iz tega naj bi sledilo, da so neto cene trgovcev na drobno (torej JPC minus popusti) pregledne kljub popustom. To naj bi sicer izhajalo tudi iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (točke od 81 do 92) in uvodne izjave 77 Odločbe, v kateri Komisija trdi, da bi se, „če bi se glavne družbe zelo oddaljile od dogovorjenih politik določanja cen, s tem ko bi odobrile popuste, […] to odstopanje kazalo v povprečnih neto cenah“.

65 Tožeča stranka trdi, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je pripisala prevelik pomen popustom in zlasti akcijskim popustom, saj:

– naj bi se oprla na informacije o popustih, ki sta jih poslali družbi Sony in BMG, in ne na informacije o vzporednosti JPC in neto cen za vse glavne založbe (opomba 43 v Odločbi);

– naj bi bili popusti glede na informacije, ki so jih poslali trgovci na drobno, pregledni; 20 od 26 trgovcev na drobno, ki jih je Komisija zaslišala, naj bi potrdilo, da glavne založbe poznajo popuste, ki jih uporabljajo druge glavne založbe. To naj bi veljalo zlasti za običajne popuste, ki so najpomembnejši, ker se o njih pogajajo vsako leto;

– naj bi družbi Sony in BMG predložili tedenska poročila o nadzoru trga za distribucijo, ki vsebujejo informacije o njunih konkurentih (uvodna izjava 113 Odločbe);

– naj bi glavne založbe za kompilacije sklenile dogovore o skupni distribuciji in partnerstvu, v okviru katerih se razkrijejo običajni popusti;

– naj bi obstajala visoka stopnja prestopa direktorjev med glasbenimi založbami;

– naj bi tedenske lestvice uspešnic ponujale informacije o prodaji po naslovih, tako da je mogoče zlahka ugotoviti naslove, ki postanejo uspešnice in ustvarjajo večji delež prodaje (uvodna izjava 73 Odločbe);

– naj bi bile glede na poročilo Office of Fair Trading (britanski organ, pristojen za konkurenco) informacije o konkurentih lažje na voljo na trgu glasbenih posnetkov kot v kateri koli drugi industriji (priloga A.16 k tožbi).

66 Tožeča stranka opozarja, da je Komisija na podlagi teh dejstev v točki 81 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah sicer ugotovila, da so bili „popusti večinoma […] stabilni in se [niso uporabljali] za učinkovito spreminjanje politike cen“. Dejstva naj se od takrat ne bi spremenila.

67 Vsekakor naj se akcijski popusti ne bi uporabljali za plošče na lestvicah uspešnic, ki ustvarijo približno 80 % prihodkov, ampak samo za spodbujanje potrošnikov, da izbirajo med prejšnjimi izdajami („back catalogue“) (priloga A.17 k tožbi), in naj bi imeli samo majhen vpliv na vzorec, ki ga je preučila Komisija (uvodni izjavi 70 in 71 Odločbe). Poleg tega, ker se podatki, ki jih je Komisija preučila glede navedenih akcijskih popustov, nanašajo samo na družbi Sony in BMG, naj bi bila njihova upoštevnost toliko manjša.

68 Delež strukture cen glavnih založb, na katere bi lahko vplivala nepreglednost, naj bi bil torej majhen, kot izhaja iz poročila, priloženega k tožbi, v katerem je pojasnjen sistem cen in popustov v Evropi (priloga A.17).

69 Tožeča stranka trdi, da je imela Komisija na voljo dovolj dokumentov, na podlagi katerih je lahko preverila analize, vendar tega ni storila, zlasti pri dokazih o trgovcih na drobno. Komisija je, s tem ko ni pravilno presodila dejstev in je pripisala prevelik pomen popustom, zlasti akcijskim, storila očitno napako pri presoji.

– Splošne ugotovitve o novih dokazih

70 Na podlagi novih informacij, ki jih je Komisija predložila v prilogi k odgovoru na tožbo, tožeča stranka sklepa, da se zdi, da je Komisija presojo, da trg ni pregleden, oprla na zapletenost posameznih sprememb popustov glede na kupce in glede na posamezne naslove. Vendar obstoj takih posameznih sprememb, ki so včasih velike, ne izključuje možnosti, da določitev cen ureja omejeno število znanih struktur in pravil, zaradi katerih so povprečne cene predvidljive in katerih vsako veliko in sistematično odstopanje bi bilo očitno.

71 Taka pravila verjetno ne omogočajo napovedati ceno vsake posamezne izdaje, ki se zaračuna vsakemu posameznemu trgovcu na drobno in kadar koli, vendar naj bi omogočala dovolj zanesljivo poznavanje neto cen, ki izhajajo iz skupine JPC, in ugotovitev, ali so konkurenti ravnali v skladu s temi pravili ali ne. Torej naj bi zagotavljale zahtevano preglednost za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja. Usklajevanje ravnanja, ki izhaja iz vzporednega gibanja JPC in povprečnih neto cen, bi torej lahko nastalo prej na podlagi splošno znanih in dobro razumljenih struktur in pravil, ki jih je mogoče nadzirati, kot na podlagi odličnega in popolnega poznavanja vsake individualne odločitve o cenah.

72 Komisija naj ne bi raziskala, ali je bila opazovana vzporednost povprečnih (bruto in neto) cen lahko posledica uskladitve ravnanja na podlagi takih pravil, ampak naj bi sklepala, da ni tako, ker so obstajale posamezne spremembe, ne da bi preučila, ali so bile statistično pomembne in imele stvarni učinek na povprečja.

73 Taka pravila naj ne bi veljala za vse primere, ampak samo za bistveni del prodaje v vsaki kategoriji plošč vsake velike glasbene založbe (nove izdaje, nov izvajalec, katalog „full price“, „mid price“, „budget“ itd.), za vsako od teh pa naj bi obstajalo omejeno število splošnih prodajnih strategij, ki urejajo večino prodaje (zamenjava plošče na lestvici uspešnic, sodelovanje v promocijskih akcijah, nakup prostora v izložbi itd.). Te prodajne strategije bi se seveda lahko spreminjale glede na ozemlje in glede na stranke (supermarketi, specializirane verige, neodvisne trgovine itd.), vendar bi bile vseeno številčno omejene in bi jih vodje prodaje poznali. Ta pravila ali strukture naj ne bi bili dovolj za usklajevanje cen, ne da bi bilo potrebno posebno poznavanje neto in bruto cen za posamezne izdaje, in bi poleg tega v okolju, kjer se povpraševanje po posameznih naslovih spreminja ali kjer uspeha albuma ni mogoče zanesljivo napovedati, ponujali potrebno prilagodljivost za prilagoditev v posameznih primerih, ne da bi to ogrozilo celotno strukturo cen.

74 Zaradi posameznih sprememb ne bi smeli prezreti, da naj bi bile vse neto cene tesno usklajene z bruto cenami in da naj bi bilo verjetno tako, ker vse družbe upoštevajo nekatera splošna pravila, zaradi katerih so cene na njihovem ozemlju zelo predvidljive in sistematične razlike očitne. Torej naj bi obstajala preglednost.

75 Preučitev novih dokazov, priloženih k odgovoru na tožbo, naj bi pokazala, da se je Komisija osredotočila na posamične spremembe, ne da bi preučila, ali so statistično pomembne. Komisija naj ne bi opravila pravilne statistične analize osnovnih podatkov ali preučila pomena razponov cen ali popustov ali upoštevnosti sprememb znotraj običajnih razponov cen niti zaslišala trgovcev na drobno, da bi preverila, ali posamične spremembe sodijo v okvir splošnih pravil sistema cen ali ne. Komisija naj bi nepravilno sklepala, da samo obstoj sprememb izključuje možnost, da ta sprememba nastane zaradi nekaj posameznih primerov, medtem ko naj bi bil obseg prodaje odvisen od cen, določenih na podlagi znanih in predvidljivih pravil.

76 Poleg tega naj bi Komisija preučila dokaze po napačni metodi in ne da bi opravila potrebne teste.

77 Tožeča stranka navaja naslednje splošne ugotovitve o novih dokazih, ki jih je predložila Komisija:

– velik del podatkov naj ne bi bil prilagojen glede na prodajo za namene presoje pomena razponov cen in popustov. Kjer so podatki pravilno zbrani – torej pri vseh akterjih in prilagojeni glede na prodajo –, bi bile spremembe manjše;

– v večini primerov naj podatki ne bi bili statistično analizirani, torej naj ne bi bilo mogoče presoditi, ali so z vidika različnih skupin proizvodov spremembe pomembne;

– razen nekaj podatkov, uporabljenih v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, naj bi podatki vsebovali samo primerjavo cen članic koncentracije. Trditev Komisije, da ugotovitev nepreglednih praks popustov dveh glavnih založb zadostuje za minimaliziranje preglednosti, naj bi bila napačna, ker imata družbi Sony in BMG zelo različen uspeh na trgu in ker naj bi se razpon cen in popustov zaradi različnega uspeha pri vrsti izdaj spreminjal celo v sistemu enotne cene. Poleg tega sta bili članici koncentracije zgodovinsko dve najbolj različni glavni založbi, tako da naj koncentracija ne bi zmanjšala samo števila akterjev, ampak bi bili ti zaradi nje bolj podobni;

– Komisija naj ne bi raziskala, ali pri glavnih založbah obstajajo dovolj pomembni podatki, ki neposredno izpodbijajo trditev o raznolikosti in zapletenosti cen, in sicer proračuni ali drugi podatki, v katerih so predvidene prav neto in bruto cene in tudi popusti, katerih sestava je pri konkurentih vzporedna in stabilna skozi čas;

– pričanja vodstvenih delavcev članov koncentracij naj se ne bi nanašala na ključna vprašanja – kot sta obstoj splošnih pravil o cenah in spremljanje cen – in niso bila preverjena.

78 Stališče Komisije, da so povprečne neto cene izraz številnih precej različnih individualnih odločitev, kar mora biti mogoče preveriti z zadostno zanesljivostjo, da se omogoči dejansko usklajevanje neto cen, naj bi bilo napačno, saj bi bilo dovolj, da je vsaka družba sposobna preveriti, ali se pri odločitvah vseh družb o cenah pri njihovih izdajah upoštevajo določena pravila o cenah, da bi bila gibanja cen znana vsem in bi se ohranil tihi dogovor.

79 Spremembe, ki jih je Komisija ugotovila na podlagi podatkov, ki sta jih predložili članici koncentracije, poleg tega, da so manj konkretne, kot meni Komisija, se ne morejo šteti za dokaz nepreglednosti cen, saj bi bilo kot v celotni industriji sektorja intelektualne lastnine, kjer se uspeh posameznega naslova spreminja in je odvisen od različnih dejavnosti trženja, čeprav zbirne vrste takih naslovov upoštevajo splošno znana pravila, popolnoma mogoče pojasniti vsako spremembo obsega popustov in cen z vidika nekaterih splošno znanih načel.

80 Tožeča stranka se poleg tega čudi, da je Komisija vključila zelo malo dokazov, uporabljenih v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, od katerih so bili nekateri tehtani in so pokrivali celotno industrijo, ampak se je oprla na informacije, ki sta jih predložili družbi Sony in BMG in niso imele teh značilnosti. Torej bi bilo treba uskladiti razlike pred zavrnitvijo prve skupine podatkov in Komisiji ne bi bilo treba opraviti uravnotežene presoje.

– Posamezna preučitev različnih dokazov

81 Pričanja vodstvenih delavcev družb Sony in BMG, navedena v prilogi B.2, naj bi samo potrjevala obstoj različnih popustov za različne stranke, ne da bi se nanašala na vprašanje, ali so bili ti popusti v glavnem določeni na podlagi vrste splošnih pravil ali ne. Medtem ko naj bi izjave poudarjale veliko zapletenost mehanizma določanja cen, naj bi bila v prilogi B.14, v kateri je dokazana zapletenost akcijskih popustov, ta zapletenost v resnici zavrnjena, s tem ko je njihovo delovanje v njej opisano samo na eni strani. Treba bi se bilo vprašati, ali obstajajo standardne marže, povezane z različnimi kategorijami cen, in ali naj bi bil največji del popustov znotraj ozkih razponov. Zdi se, da so bila vprašanja pripravljena tako, da bi se preprečilo razkritje, da so bile marže lahko znane kot splošna pravila in jih torej ne bi bilo treba poznati redno za vsako posamezno izdajo ter da obratno oblikovanje posameznih cen nikakor ni potrebno, da bi velika glasbena založba nadzirala cene, ki jih uporabljajo njeni konkurenti. Ta vprašanja naj prav tako ne bi bila postavljena trgovcem na drobno, kar bi omogočilo primerjavo odgovorov.

82 Glede priloge B.3, v kateri so prikazani odstotni deleži prodaje na debelo članic koncentracije v njunih desetih najvišjih JPC v obdobju med 1998 in 2003, ki naj bi po mnenju Komisije prikazovali nepredvidljivost uspeha in torej potrebo vsake glavne založbe, da nadzira JPC več kot 80 albumov konkurentov, tožeča stranka ugotavlja nekatere neskladnosti v podatkih (kot so spremembe v posameznih obdobjih) in trdi, da dokazujejo samo, da članici koncentracije prodajata proizvode po različnih JPC. To naj ne bi bilo pomembno, ker naj bi bilo v Odločbi navedeno, da so JPC precej pregledne. Poleg tega naj bi v nasprotju s trditvijo Komisije iz uvodne izjave 111 Odločbe izhajalo, da morajo „glavne založbe […] nadzirati samo referenčne cene omejenega števila albumov med najbolj prodajanimi, da bi spremljale večino prodaje“. Te informacije naj tudi ne bi izpodbijale ugotovitev Komisije na zaslišanju, da je večina prodaje vsake glavne založbe odvisna od zelo malo JPC. Cen več kot 80 albumov ne bi bilo treba nadzirati, saj naj bi bilo, ker obstajajo splošno razumljena načela in pravila, za nadzor splošnega upoštevanja usklajevanja dovolj, da se samo za nekaj naslovov ugotovi, ali se ta pravila upoštevajo in ali so nepravilnosti sistematične. Sklep, ki ga je Komisija oblikovala na podlagi spremembe odstotnih deležev bruto prodaje članic koncentracije, naj torej ne bi bil utemeljen.

83 Poleg tega naj bi bil v teh tabelah poudarjen en dejavnik, in sicer nepredvidljivost uspeha, ki naj bi bil v nasprotju s ključnimi izjavami v Odločbi, da so, prvič, JPC pregledne in osrednja točka za usklajevanje (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe), drugič, da je bil nadzor seznamov cen drugih glavnih založb mogoč (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe) in, tretjič, da glavnim založbam zadostuje samo nadzor referenčnih cen omejenega števila najbolje prodajanih albumov za spremljanje večine prodaje (uvodna izjava 111 Odločbe). Nazadnje, čeprav bi bilo treba nadzirati JPC več kot 80 albumov (ali 60 po koncentraciji), to ne bi bilo tako drago, kot trdi Komisija.

84 Glede prilog B.4 in B.5 o povprečnih popustih na račun, ki jih družbi Sony in BMG odobrita desetim najboljših strankam v štirih od petih velikih držav članic, se tožeča stranka najprej sprašuje, koliko razlike med povprečnimi popusti na račun prikazujejo različnejše obravnavanje različnih strank in ne različen uspeh portfelja članic koncentracije, ker naj bi moč izdaj velike glasbene založbe in tudi mešanica njenih dejavnosti (izdaje na lestvicah uspešnic, dejavnosti v supermarketih, katalog, specializirane in promocijske dejavnosti) vplivale na povprečni popust, odobren strankam. Dalje, to, da članici koncentracije morebitno različno obravnavata stranke, naj ne bi pomenilo, da so njune odločitve o cenah nepregledne, saj bi bile te razlike lahko sistematične, predvidljive in stabilne skozi čas.

85 Priloga B.5, v kateri naj bi bili prikazani primeri, ko ni korelacije ali vzporednega gibanja, naj ne bi bila upoštevna, saj bi jo bilo mogoče pojasniti z različnim uspehom portfeljev članic koncentracije, in naj bi poleg tega vsebovala pomembne podobnosti (nižji popusti, ki se odobrijo isti stranki ali se hkrati spreminjajo, ali stabilne razlike v določenem obdobju). Samo primer stranke št. 1 v Nemčiji naj bi se ujemal s stališčem, da ena od glavnih založb lahko zniža dejanske cene, ne da bi ji konkurenti sledili, vendar samo ena posebna sprememba v določenem letu na danem ozemlju za določeno stranko ne bi bila prepričljiva. Poleg tega, ker se v tabelah preučujejo samo podatki družb Sony in BMG in ker ti podatki niso tehtani, bi bile spremembe pretirane. To naj bi veljalo zlasti za prospektivno analizo, ki bi jo morala opraviti Komisija, saj koncentracija lahko poveča simetričnost in homogenost ter torej verjetnost tihega dogovora, ker povezuje zelo različno uspešne družbe.

86 Glede prilog B.6 in B.7, v katerih so predstavljeni domnevni dokazi o spremembah popustov na račun, ki sta jih članici koncentracije v petletnem obdobju odobrili desetim najboljšim strankam za 20 najbolje prodajanih zgoščenk, tožeča stranka ugotavlja, da so v tabelah predstavljeni samo razponi in da so ti lahko zavajajoči, ker prikazujejo bolj skrajnosti kot povprečja in statistično pomembne spremembe teh povprečij. Široke razpone popustov bi bilo mogoče pojasniti z nekaj redkimi izjemami, saj je velika večina popustov na isti ravni. Poleg tega naj bi bile v teh tabelah, razen njihovih metodoloških pomanjkljivosti, prikazane zanimive pravilnosti. Na primer v prilogi B.6 naj bi članici koncentracije v svoji državi A na splošno ponujali večje popuste trgovcem na debelo kot supermarketom in trgovcem na drobno, v prilogi B.7 k odgovoru na tožbo pa naj bi bilo prikazano presenetljivo dobro usklajeno razmerje med razponi popustov.

87 Glede prilog B.8 in B.9, ki po mnenju Komisije kažeta, da članici koncentracije nista upoštevali enotne prakse popustov, da so se njune prakse spreminjale v določenem časovnem obdobju in da leta 2003 razčlenitev popustov članic koncentracije ni bila zelo podobna, tožeča stranka znova poudarja, da so razlike, ugotovljene v razponih popustov v določenem obdobju in med članicama koncentracije, lahko posledica njune različne uspešnosti in da to nikakor ne pomeni, da popusti ne izhajajo iz znane zbirke pravil. Poleg tega naj bi podatki, predstavljeni v prilogi B.8, kazali drugačno stanje, kot je navedla Komisija (struktura predvsem stabilnih in podobnih popustov ali približnih popustov, visok korelacijski faktor).

88 Tožeča stranka meni, da se strukture popustov v določenem obdobju ne spreminjajo toliko, kot kaže analiza Komisije. Številke, navedene v prilogi D.3, naj bi pomenile korelacijski koeficient strukture popustov vsake članice koncentracije v danem letu in strukturo popustov v preteklem letu. Čeprav mešanica dejavnosti vpliva na popuste, naj bi visoki splošni korelacijski koeficienti kazali, da ostajajo strukture popustov razmeroma stabilne v določenem obdobju in da se tako dobijo neto cene, ki jih je mogoče predvideti na podlagi preglednih JPC.

89 Poleg tega bi predstavitev podatkov v zelo ozkih stolpcih s posebnimi razmejitvenimi točkami lahko poudarila razlike (na primer, če se popust poveča z nekaj manj kot 15 % na nekaj več kot 15 %, se stolpec spremeni brez velike spremembe). Nazadnje, tožeča stranka poudarja, da če bi uspešnost temeljila na uspehu 20 najbolje prodajanih albumov članic koncentracije, bi opazili spremembo cen na zelo konkurenčnem trgu. Ker ni tako, tožeča stranka iz tega sklepa, da mehanizem popustov ni zares močan konkurenčni element ali vir nepreglednosti.

90 Glede priloge B.10, v kateri je prikazana razdelitev neto cen za pet najboljših strank družb Sony in BMG leta 2003, tožeča stranka meni, da je pomen sklepa, ki ga je Komisija izpeljala iz tega, da različne stranke opravijo zelo različne deleže nakupov pri glavni založbi v različnih razponih neto cen, dvomljiv, ker preglednost in predvidljivost cen ne zahteva, da so nakupni vzorci strank dveh glasbenih založb enaki ali podobni. Ker so odločilni dejavniki za raven popustov, potrebnih za doseganje prodajnih ciljev, mešanica proizvodov in uspeh novih glavnih izdaj pri strankah, bi bilo težko razumeti, kako je Komisija sklepala, da na splošno obstaja razlika v razdelitvi neto cen za dve glavni založbi.

91 Poleg tega, čeprav se ti podatki nanašajo samo na družbi Sony in BMG, bi bili vseeno primernejši, ker so tehtani. Podrobnejša preučitev razdelitev po posameznih državah naj bi pokazala pomembne podobnosti, ki so predstavljene v diagramu v prilogi D.4.

92 Poleg tega se sklep Komisije, da je v prilogi B.10 prikazano razlikovanje med obema članicama koncentracije, ne ujema z oceno v uvodnih izjavah 74 in 75 Odločbe, da so bile povprečne neto cene družb Sony in BMG razmeroma podobne, kar naj bi glede na ravnotežje verjetnosti predpostavljalo uporabo pravil o določanju cen, ki zagotavljajo, da je večina cen osredotočena okoli nekaj referenčnih cen. Namesto da bi ti dokazi podpirali stališče, da zapleteno določanje cen povzroča njihovo nepreglednost, se zdi, da podpirajo nasprotno stališče, da so cene predvidljive in podobne kljub očitni zapletenosti individualnih odločitev o določanju cen.

93 Tožeča stranka meni, da priloga B.11, v kateri so prikazane četrtletne povprečne neto cene družbe Sony po posameznih albumih v najpogosteje uporabljenih JPC, ne ponuja nobenega podatka o nepreglednosti, saj tabela trpi zaradi težave, povezane z razponi, in sicer so v njej prikazane samo skrajnosti, ne da bi bila analizirana tehtana povprečja in spremembe glede na povprečja. Poleg tega naj ta priloga ne bi bila upoštevna, saj zadeva samo družbo Sony in torej ni primerjalna.

94 Naslednja priloga (B.12) naj prav tako ne bi bila upoštevna, saj ni primerjalna in naj bi bilo v njej prikazano samo, da družba BMG trgovcem na drobno ponuja različne ravni popustov.

95 Tožeča stranka Komisiji tudi očita, da ni navedla, ali je očitne spremembe ravni akcijskih popustov mogoče pojasniti z nekaj preprostimi načeli. To bi bilo presenetljivo, ker načela, ki jih je Komisija določila v eni od prilog k odgovoru na tožbo (priloga B.14), predpostavljajo obstoj in preprostost takih pravil o akcijskih popustih, in sicer da:

– se akcijski popusti spreminjajo glede na velikost naročila (razen v posebnem primeru Francije);

– se akcijski popusti spreminjajo glede na vrsto potrošnika (na primer, v Nemčiji trgovci na debelo in glasbeni klubi na splošno dobijo večje popuste);

– se akcijski popusti spreminjajo glede na naslov ali izdajo (na primer glede na priljubljenost izvajalca, ciljno poslušalstvo);

– se akcijski popusti osredotočajo na stranke, ki slovijo po tem, da prodajajo posebno zvrst, na podlagi narave trgovca na drobno in demografskih značilnosti baze strank;

– se akcijski popusti spreminjajo z naravo akcije (na primer, samo en naslov ali košarica naslovov, običajno katalog);

– se akcijski popusti spreminjajo glede na višino izdatkov za trženje, ki jih je trgovec na drobno pripravljen zagotoviti v zameno.

96 Tožeča stranka meni, da čeprav so ta pravila splošno znana, ne bi smelo biti težko z razumno natančnostjo napovedati ravni popustov, ki jih je mogoče pričakovati od glavne založbe za določeno stranko za določen naslov v okviru posebne akcije in torej ugotoviti, ali so dejanski popusti skladni s temi pravili. Zdi se, da Komisija ni raziskala tega vprašanja.

97 Še več, ker priloga B.13 vsebuje podatke samo za eno leto, ni prepričljiva, ker na njeni podlagi ni mogoče presoditi, ali so ravni popustov stabilne in torej predvidljive.

98 Glede priloge B.15, v kateri so združena nekatera poročila o spremljanju (monitoring), ki sta jih Sodišču prve stopnje predložili članici koncentracije, tožeča stranka ugotavlja, da ti dokazi ne kažejo, da ni bilo mehanizma določanja cen, ki bi zajemal vrsto splošnih pravil in smernic o načinu določanja cen. Komisija se torej ne bi smela osredotočiti na vprašanje, ali je obstajalo posebno spremljanje posameznih popustov, ampak ali je obstajala potreba po takem spremljanju, ker so spremembe v sistemu določanja cen izjeme od referenčnih cen, ki se uporabljajo za večino prodaje.

99 Glede priloge B.17, ki vsebuje študijo družbe za gospodarsko svetovanje RBB Economics (v nadaljevanju: študija RBB), po kateri glasbena založba ne more sklepati o veleprodajnih cenah iz opazovanih prodajnih cen, po katerih se prodajajo proizvodi konkurentov, tožeča stranka opozarja, da se ta študija osredotoča predvsem na cene posameznih izdaj in ne na vprašanje, ali obstaja sistematična povezava med JPC in neto veleprodajnimi cenami za večino izdaj v primernem obdobju. Različni trgovci na drobno bi seveda lahko uporabili različne strategije za določanje svojih prodajnih cen, vendar bi bilo presenetljivo, če ne bi bilo jasnega in sistematičnega razmerja med povprečnimi neto cenami izdaj v posebni kategoriji, prodanimi posebnemu trgovcu na drobno, in njihovimi dejanskimi veleprodajnimi cenami za dovolj široko ponudbo naslovov v primernem obdobju. Dejstvo, da ni edine in enotne marže, ki bi se samodejno uporabljala za veleprodajne cene, ne pomeni, da so maloprodajne in veleprodajne cene tako zelo različne, da bi bil nadzor upoštevanja splošnih načel določanja cen nemogoč. Obstajala naj bi splošna raven marž za različne skupine proizvodov (top price, super top price, mid price, developping artists, budget itd.).

100 Tožeča stranka opozarja, da se študija izogiba vsakršni prseučitvi pravil sistema določanja cen, in dvomi, da je Komisija preučila študijo skupaj s trgovci na drobno in tretjimi osebami ali da je zahtevala zbirne podatke o cenah in popustih, ki jih mora imeti vsaka velika glasbena založba v svoji evidenci. Prav tako naj ne bi bilo primerjave z drugimi že zbranimi podatki. Taka preučitev naj bi pokazala, da v nasprotju s trditvami v študiji:

– obstaja sistematična povezava med skupinami proizvodov, če so ti proizvodi pravilno opredeljeni, da izražajo svojo zmogljivost, zrelost in pomen za bazo strank;

– trditev, da trgovci na drobno ne zaračunavajo standardne marže na veleprodajne cene, je zavajajoča, saj namerno ne upošteva skupin proizvodov in prodajnih akcij, ki jih glavne založbe poznajo in usklajujejo. Študija naj ne bi upoštevala nujnosti pojasnitve koncentracije zbirnih ravni popustov okoli omejenega števila ravni cen in popustov. Spremembe marž naj bi odražale samo prilagajanje pravil povpraševanju;

– Komisija na splošno ni upoštevala dejstva, da preučuje industrijo v sektorju intelektualne lastnine na trgu glasbenih posnetkov. Razvoj posameznih izdaj pri različnih znanih in razumljenih kategorijah cen in popustov v življenjskem ciklu ne pomeni nujno, da ni preglednosti ali celo usklajevanja.

Sredstva odvračanja

101 Tožeča stranka trdi, da Komisija ni podrobno preučila vseh mogočih oblik povračilnih ukrepov, ampak samo tiste, ki so povezane s sporazumi o partnerstvu za kompilacije. Če bi velika glasbena založba morala uvesti politiko znižanja cen za trgovce na drobno, bi drugi to veliko glasbeno založbo lahko kaznovali tako, da bi trgovce na drobno spodbujali k zavračanju politike nižjih cen, s tem ko bi jim ponujali večje popuste in povečanje sodelovanja pri oglaševanju. Drugo sredstvo odvračanja bi bilo omejevanje uvrščanja na lestvice uspešnic za proizvode „odstopajoče“ glasbene založbe, ki jih ta prodaja po nižji ceni, ali proizvode, ki so enostranska novost. Merila za izpolnjevanje pogojev za uvrstitev na nacionalne lestvice uspešnic običajno določijo komisije, ki jih v celoti sestavljajo glasbene založbe, včasih skupaj s trgovci na drobno, in se nanašajo predvsem na formate ali najnižje cene.

102 Tožeča stranka meni, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, s tem ko je, čeprav je ugotovila obstoj verodostojnih mehanizmov odvračanja, sklepala, da ne obstajajo, ker ni našla dokazov o njihovi uporabi. Vendar je najučinkovitejše sredstvo odvračanja tisto, ki ga ni treba uporabiti.

Protiutež

103 Tožeča stranka trdi, da analiza Komisije ni popolna, ker Odločba ne vsebuje preučitve protiuteži na trgu. Poleg tega poudarja, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovila, da niti neodvisni trgovci niti trgovci na drobno glavnim založbam ne narekujejo dejanskih konkurenčnih pritiskov glavnim založbam.

Neobstoj dejanske analize skupne politike

104 Komisija naj bi se pri analizi osredotočila na cenovno konkurenco in popolnoma zanemarila vrsto drugih vprašanj, čeprav ima lahko usklajevanje na podlagi Obvestila o horizontalnih združitvah (UL 2004, C 31, str. 5) različne oblike.

105 Komisija bi tako morala preučiti, ali bi bilo za glavne založbe dobro ali ne, da bi si raje vneto prizadevale za pridobitev tržnih deležev, ne pa sprejele skupno politiko. Dejstvo, da so tržni deleži glavnih založb razmeroma stabilni in da so spremembe predvsem posledica pridobitev neodvisnih trgovcev ali njihovih združitev, naj bi kazalo na dejanski neobstoj cenovne konkurence ali skupno politiko, ki predvsem pomeni, da se konkurenčna dejavnost ne izvaja tam, kjer je trg oligopolen (sodba Sodišča z dne 17. novembra 1987 v zadevi BAT in Reynolds proti Komisiji, 142/84 in 156/84, Recueil, str. 4487, točka 43).

106 Komisija naj tudi ne bi preučila, ali imajo glavne založbe vzporedno politiko o dovoljenjih za glasbo na spletu ali za podpisovanje pogodb z izvajalci. Komisija naj ne bi preučila vseh značilnosti, podrobno naštetih v točkah od 96 do 116 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki dokazujejo, da je trg glasbenih posnetkov „posebno ugoden za usklajevanje in olajšuje nadzor takega usklajevanja“ (točka 94 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah). Vendar naj bi opredelila deset dejavnikov, ki nakazujejo tih dogovor, ki vključuje strukturne povezave, sporazume o dovoljenjih in distribuciji ter sporazume o partnerstvih in kompilacije (glej seznam v prilogi A.15 k tožbi).

107 Komisija naj tudi ne bi preučila, ali bi koncentracija lahko ustvarila možnost zmanjšanja ponudbe pri številu novih naslovov ali izvirnosti novih izdaj in ali bi koncentracija zmanjšala ustvarjalnost, kakovost in raznolikost izbire glasbe (glej Odločbo Komisije 2004/422/ES z dne 7. januarja 2004 o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom in Sporazumom EGP (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (UL L 125, str. 54, uvodna izjava 674) ali vplivala na izbiro potrošnikov, kot je storila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah v zadevi Time Warner/EMI (COMP/M.1852 – Time Warner/EMI) (UL C 136, str. 4) (glej točko 55 o marginalizaciji neodvisnih trgovcev in vplivu na izbiro in raznolikost glasbe, ponujene javnosti). Nazadnje, Komisija pri analizi ni upoštevala člena 151(4) ES in kulturne raznolikosti.

c) Napačna uporaba prava o kolektivnih prevladujočih položajih

108 Tožeča stranka trdi, da je Komisija storila tri napake pri uporabi prava.

109 Prvič, Komisija naj bi ugotovila, da cene niso pregledne, ker ni zanesljivo, da je preglednost popolna, čeprav je v skladu s točko 62 v točki 45 zgoraj navedene sodbe Airtours proti Komisiji test „test zadostne preglednosti na trgu“, ki omogoča vsem članom oligopola, da „dovolj natančno in hitro“ izvejo, kako se spreminja ravnanje drugih članov na trgu. V obravnavanem primeru naj bi obstajala zadostna preglednost.

110 Drugič, Komisija naj bi menila, da ni skupne politike zaradi popustov, ne da bi ugotovila, da so popusti povzročili velika znižanja cen, tako da naj bi bila konkurenca s popusti obrobna. V skladu s točko 60 v točki 45 zgoraj navedene sodbe Airtours proti Komisiji obrobna konkurenca sama po sebi ne izpodbija ugotovitve kolektivnega prevladujočega položaja. Gospodarski subjekt bi se moral zavedati, da bi „njegovo zelo konkurenčno delovanje za povečanje njegovega tržnega deleža (na primer znižanje cen) povzročilo enako delovanje pri drugih“. Komisija bi predvsem morala samo dokazati „neobstoj dejanske konkurence med gospodarskimi subjekti […] člani prevladujočega oligopola“ in ne odprave vsakršne konkurence (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. septembra 2003 v zadevi Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T‑191/98 in od T‑212/98 do T‑214/98, Recueil, str. II‑3275, točka 645).

111 Tretjič, Komisija je nepravilno uporabila pravo, s tem ko je analizo oprla na neobstoj prejšnjih dokazov o povračilnih ukrepih, čeprav ji v skladu s točko 195 v točki 45 zgoraj navedene sodbe Airtours proti Komisiji ne bi bilo treba nujno dokazati obstoja določenega bolj ali manj strogega „mehanizma povračilnih ukrepov“, ampak obstoj dejavnikov odvračanja.

2. Drugi del

112 Tožeča stranka opozarja, da mora Komisija za ugotovitev, ali koncentracija krepi prevladujoči položaj, preučiti njen učinek na referenčne trge s prospektivno analizo (v točki 45 zgoraj navedena sodba Airtours proti Komisiji, točki 58 in 59). Vendar Komisija ni opravila prospektivne analize in nikakor ni preučila vprašanja krepitve prevladujočega položaja, saj naj bi po retrospektivni analizi nepravilno ugotovila, da ni prej obstoječega prevladujočega položaja, ki bi se lahko krepil.

113 Ker se je krepitev prevladujočega položaja preučila na podlagi retrospektivne analize, naj bi Odločba vsebovala pomanjkljivo obrazložitev ali očitno napako pri presoji iz razlogov, predstavljenih v prvem delu tega tožbenega razloga, medtem ko naj bi bil neobstoj prospektivne analize nepravilna uporaba prava.

B – Trditve Komisije

114 Komisija meni, da se trije razlogi za razglasitev ničnosti, ki jih je navedla tožeča stranka, glede trga glasbenih posnetkov zelo prekrivajo in da je torej koristno najprej predstaviti obrazložitev Odločbe in dokaze, na katere je oprla sklepe, preden bi nato preučila nekatere napačne predstavitve vsebine Odločbe, navedene v tožbi, ter nato nazadnje analizirala posebne trditve, ki jih je navedla tožeča stranka.

1. Odločba Komisije in dokazi, na katere se je oprla

a) Ozadje

115 Komisija glede sistema določanja cen, ki se uporablja za glasbene posnetke, navaja, da vsaka glavna založba in tudi neodvisna glasbena založba redno določa razpon različnih načrtovanih katalognih cen za svoje albume, imenovanih „javne prodajne cene“. Vsaka velika glasbena založba naj bi imela običajno več kot 50 takih JPC različnega pomena, ki se lahko dodelijo kategorijam „visokih“, „povprečnih“ in „nizkih“ cen, in določala katalogno ceno za vsak album, ki ga izda, glede na eno od teh JPC. Vendar naj bi bila neto cena, ki se dejansko zahteva od stranke (trgovca na drobno ali debelo), nižja od katalogne cene zaradi popustov na račun (običajni ali akcijski popusti), ki se lahko spreminjajo od stranke do stranke v določenem časovnem obdobju ali od albuma do albuma (pri akcijskih popustih). Vsaka glasbena založba se pogaja z vsako stranko o letnem običajnem popustu (po potencialno različnih stopnjah za popularno glasbo, klasično glasbo in albume, ki se oglašujejo na televiziji), ki se uporablja za vso prodajo zadevni stranki. Nasprotno naj bi se akcijski popusti določili za vsak primer posebej in s spremenljivimi obdobji veljavnosti za posamezne albume ali skupine albumov, ki jih glasbena založba želi spodbujati; ti popusti naj se ne bi nujno odobrili vsem strankam in njihov znesek naj ne bi bil nujno isti. Komisija opozarja na dejstvo, da je treba neto ceno danega albuma za dano stranko razlikovati od povprečne neto cene za vse albume, ki jih dana glasbena založba proda v danem letu; ta cena je enaka količniku delitve vsote vseh neto cen (potencialno zelo različnih) posameznih albumov, prodanih posameznih strankam, s skupnim številom albumov, ki jih proda zadevna glasbena založba.

116 Komisija naj bi ugotovila bistveno zmanjšanje povpraševanja in cen glasbenih posnetkov na zgoščenkah od leta 1999 (uvodne izjave od 55 do 59 Odločbe).

b) Pet velikih trgov (Nemčija, Združeno kraljestvo, Francija, Italija, Španija)

117 Komisija naj bi najprej preučila, ali je mogoče opredeliti obstoječ tihi dogovor o cenah, ki so ga sklenile glavne založbe v petih velikih državah članicah (uvodne izjave od 69 do 108 Odločbe). Preverila naj bi, ali obstaja vzporednost cen, tako da je opazovala gibanje dejanskih povprečnih neto cen glavnih založb, in ali je morebitno ugotovljeno vzporednost mogoče pojasniti z usklajevanjem. Komisija naj bi zato najprej preučila JPC kot morebitne osrednje točke, nato pa preverila, ali so bili popusti usklajeni in dovolj pregledni, da so omogočili učinkovito spremljanje morebitnega usklajevanja neto cen (uvodna izjava 73 Odločbe).

Uskladitev povprečnih neto cen in JPC

118 Komisija je na petih velikih trgih ugotovila samo delno podobno gibanje dejanskih povprečnih neto cen. Dejanske povprečne neto cene vsake velike glasbene založbe so v vsaki državi večino časa nihale v razponu približno 10 % ali več glede na druge. Komisija je menila, da taka stopnja podobnega gibanja ni prepričljiva (uvodne izjave 75, 82, 89, 96 in 103 Odločbe) iz očitnih razlogov. Prvič, vzporednost dejanskih povprečnih neto cen naj nikakor ne bi bila dokazana. Drugič, vzporedna ravnanja naj na splošno ne bi zadostovala za ugotovitev obstoja usklajevanja, če mehanizmov tega usklajevanja ni mogoče opredeliti. Tretjič, Komisija naj v obravnavanem primeru ne bi ugotovila, da so ali so lahko druge glavne založbe poznale gibanje povprečnih neto cen vsake glavne založbe. Povprečne neto cene naj bi odražale zelo veliko raznolikost individualnih odločitev o določanju cen (glej na primer prilogo B.10) in te odločitve naj bi bilo mogoče opredeliti dovolj zanesljivo, da bi bilo mogoče bistveno usklajevanje neto cen.

119 Komisija naj bi dejansko odkrila nekaj elementov, ki kažejo, da se katalogne cene (to je JPC) lahko uporabijo kot podlaga za usklajevanje. V vsaki od petih velikih držav članic je bila velika večina skupne prodaje vsake velike glasbene založbe (več kot 55 % in celo 85 % v eni od držav) izvedena ob uporabi 5 JPC in celo samo od 1 do 3 JPC za polovico ali več od 100 najbolje prodajanih malih plošč v letu 2003 (razen v Španiji). Poleg tega naj bi bile JPC razmeroma pregledne, ker so navedene v katalogih glavnih založb (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe).

120 Vendar je Komisija ugotovila dve vrsti ovir za uporabo JPC kot referenčnih točk za tiho usklajevanje neto cen in kot sredstva za nadzor upoštevanja tega usklajevanja – ena se nanaša na stopnjo zapletenosti, značilno za same JPC, druga na zapletenost in nepreglednost povezav med katalognimi in neto cenami.

Zapletenost in JPC

121 Glede JPC, albumi niso popolnoma homogeni zaradi različne vsebine (uvodna izjava 110 Odločbe). Čeprav „kontinuum zamenljivosti“ omogoča, da se vsaj za albume določene zvrsti šteje, da so del samo enega trga proizvodov (uvodne izjave od 9 do 13 in 110 Odločbe), naj albumi zato ne bi bili manj različni heterogeni proizvodi. Zato, čeprav sta določanje cen in trženje albumov razmeroma standardna na ravni prodaje na debelo (elementi standardizacije za določanje veleprodajnih cen so: tri velike kategorije cen, standardna serija JPC vsake velike glasbene založbe, dejstvo, da se običajni popusti, letno določeni za vsakega kupca, in dogovorjene stopnje vračila za neprodane izvode običajno določijo glede na omejeno število parametrov), imajo posamezni albumi različne stopnje pričakovanega ali dejanskega uspeha, kar naj bi vplivalo na prvotno določitev JPC ob izdaji albuma in na njihovo prihodnje gibanje.

122 Še več, nepredvidljivost uspeha bi verjetno od vsake velike glasbene založbe, ki želi skrbno nadzirati splošno upoštevanje usklajevanja neto cen drugih velikih založb, zahtevalo, da spremlja JPC več kot 80 albumov, ki jih njeni konkurenti vsako leto izdajo v dani državi (ali več kot 60 takih albumov na leto po koncentraciji, če 20 najbolje prodajanih albumov vsake velike glasbene založbe pomeni vsaj 30 % njene skupne prodaje in več kot 50 % v številnih primerih) (uvodna izjava 111 Odločbe). Založba, ki bi želela imeti popolnejši pregled trga, bi morala močno okrepiti spremljanje, saj bi 100 najbolje prodajanih albumov vsake velike založbe v vsakem letu običajno pokrivalo od 70 do 80 % njene celotne prodaje glasbe (uvodna izjava 71 Odločbe), ta izčrpna študija pa naj bi vključevala spremljanje skoraj 400 albumov. Članici koncentracije naj bi predložili dokaze, da so se kombinacije JPC, ki ustrezajo njunim 20 najboljšim malim ploščam, pogosto zelo močno spreminjale od enega četrtletja do drugega (glej prilogo B.3). Čeprav tedenske lestvice uspešnic olajšujejo tako spremljanje, ker poudarjajo naslove, ki postanejo „uspešnice“ (uvodna izjava 112 Odločbe), ne odpravljajo težave.

123 Glede ugotovitve v Odločbi, da „nekateri elementi [dokazujejo], da se JPC lahko uporabljajo kot podlaga za uskladitev cen velikih glasbenih založb“, Komisija poudarja, da to ni dokončna ugotovitev. Čeprav je ugotovila, da se zdi nadzor katalognih cen mogoč, spremembe uporabe različnih JPC, navedenih v prilogi B.3 k odgovoru na tožbo, kažejo, da bi se za tako spremljanje skupaj s prizadevanji za odkrivanje praks na področju popustov kvečjemu porabilo veliko sredstev.

Uskladitev in zapletenost popustov

124 Komisija je v petih velikih državah članicah ugotovila tesno povezavo med gibanjem bruto povprečnih cen in dejanskih povprečnih neto cen družb Sony in BMG v šestletnem obdobju, z zelo veliko stabilnostjo razmerja med neto in bruto cenami v določenem obdobju in za vse albume skupaj (uvodne izjave 77, 84, 91, 98 in 105 Odločbe). Vendar bi stabilna povezava med bruto cenami in povprečnimi neto cenami (torej povprečni popust) vsake članice koncentracije za vse albume skupaj v dani državi nujno izravnala učinke različnih vrst popustov na račun (običajnih in akcijskih), razlike med popusti na račun (običajnimi in akcijskimi), odobrenimi različnim strankami, in razlike med popusti na račun (običajnimi in akcijskimi), odobrenimi za posamične albume. Sklep o stabilnosti razmerja med povprečnimi neto in bruto cenami bi bilo prav tako treba opredeliti z metodološkimi omejitvami analize. Komisija v zvezi s tem pojasnjuje, da so se po eni strani upoštevali samo podatki družb Sony in BMG, saj so druge glavne založbe navedle, da zaračunavajo samo neto cene, in da sta po drugi strani članici koncentracije za rešitev težave, povezane z dejstvom, da ima lahko dani album več JPC v enem letu, dodelili enotno bruto ceno za vsak album, ki ustreza JPC, po kateri se album največ prodaja v zadevnem letu (bruto prodaja po posameznih albumih se je torej izračunala samo s pomnožitvijo JPC s številom prodanih albumov). Bruto cena, evidentirana za vsak album in uporabljena za izračun povprečne bruto cene vsake velike glasbene založbe, naj bi bila torej približek.

125 Še več, stabilno razmerje med povprečnimi bruto cenami in povprečnimi neto cenami ni dovolj, da se dokaže obstoj preteklega usklajevanja ali verjetnega prihodnjega usklajevanja, ker ni dokazljivega mehanizma, ki glavnim založbam omogoča nadziranje pojava te povezave med bruto in neto cenami na podlagi številnih individualnih odločitev o določanju cen. Komisija naj ne bi odkrila zadostnih dokazov o obstoju takega mehanizma.

126 Komisija naj bi najprej ugotovila, da popusti na račun (običajni in akcijski popusti) družb Sony in BMG, ki sta članici koncentracije, niso bili največji popusti v vsaki od velikih držav članic (razen v Franciji pri družbi BMG). Splošne ravni popustov na račun, ki sta jih uporabljali članici koncentracije, so se spreminjale, kadar so bile izražene v deležu njune skupne bruto prodaje 20 najboljšim strankam v teh državah članicah (razlika med temi ravnmi je bila [zaupno] odstotnih točk njune skupne bruto prodaje v Italiji, [zaupno] odstotnih točk v Združenem kraljestvu in Španiji, [zaupno] odstotnih točk v Nemčiji in [zaupno] odstotnih točk v Franciji).

127 Poleg tega naj Komisija ne bi odkrila dokazov, da so bili popusti na račun dovolj usklajeni med članicama koncentracije od ene stranke do druge, da bi bilo mogoče ugotoviti usklajevanje in preglednost. V uvodnih izjavah 79, 86, 93, 100 in 107 Odločbe so navedene razlike med skupnimi popusti na račun obeh članic koncentracije za posamezne stranke, izražene v deležu bruto prodaje vsaki od teh strank. Komisija je ugotovila, da so se povprečni popusti na račun, ki sta jih članici koncentracije odobrili vsaki od svojih desetih najboljših strank v velikih državah članicah, razen v Franciji, za obdobje od 2000 do 2003, spreminjali od 2 do 5 % (Združeno kraljestvo, Nemčija, Španija) ali od 1 do 3 % (Italija). V Združenem kraljestvu, Nemčiji in Španiji so se povprečni letni popusti obeh članic koncentracije za nekatere od njunih pomembnih strank v nekaterih letih spreminjali za več kot 5 % njune bruto prodaje tem strankam. V Franciji (uvodna izjava 86 Odločbe) so se povprečni popusti na račun, ki sta jih članici koncentracije odobrili vsaki od svojih petnajstih najboljših skupnih strank, zelo spreminjali in so lahko dosegli tudi 10 %. Zaradi obsega popustov za nazaj in „pogodbenih popustov“ družbe BMG v Franciji je Komisija preučila tudi skupne popuste. Med članicama koncentracije je ugotovila razlike, ki so lahko dosegle 3 % leta 2003 v tej skupini strank in približno 5 % za tri od njih. Ta nihanja je v vseh velikih državah članicah mogoče pripisati predvsem akcijskim popustom.

128 Komisija naj bi prav tako upoštevala (uvodne izjave 79, 86, 93, 100 in 107 Odločbe) informacije iz vseh velikih držav članic, ki so dokazovale, da so se popusti, ki sta jih odobrili članici koncentracije, spreminjali na tri načine (ti sklepi naj bi se opirali na podatke v prilogah od B.A do B.14):

– za dano stranko so se popusti spreminjali skozi čas;

– za dano stranko so se popusti spreminjali od albuma do albuma;

– za dani album so se popusti spreminjali od stranke do stranke.

129 Čeprav je v prilogi B.4, ki jo sestavljajo diagrami, priloženi k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, in v kateri so povzeti povprečni popusti na račun, ki sta jih članici koncentracije odobrili vsaki od svojih desetih najboljših strank (to je za vsako leto skupni popusti na račun, odobreni dani stranki, deljeni z vsoto bruto prodaje tej stranki) v Združenem kraljestvu, Nemčiji, Italiji in Španiji v letih med 2000 in 2003, prikazana splošna stabilnost popustov skozi čas (točka 88 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah), sta članici koncentracije vseeno na podlagi teh diagramov trdili, da se je njuna obravnava nekaterih strank v Združenem kraljestvu, Nemčiji in Španiji zelo razlikovala (glej prilogo B.5, odgovor na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, točka 4.21).

130 Glede ugotovitve tožeče stranke, da „še zdaleč ni jasno, da so razlike med popusti, ki jih je dobilo deset največjih strank, izraz različnega obravnavanja in ne toliko izraz različnih rezultatov v zvezi s portfelji vsake članice koncentracije“, Komisija opozarja, da če to ni jasno niti za opazovalca, ki ima dostop do vseh podatkov, si je težko predstavljati, kako bi glavne založbe v razmerah tihega usklajevanja in povsem nepopolnega obveščanja na trgu lahko odpravile „motnje“, nastale zaradi sestave portfelja, da bi imele natančno predstavo o praksi ali osnovni politiki na področju popustov.

131 V prilogi B.6 k odgovoru na tožbo, v kateri so povzeti dokazi, ki sta jih predložili članici koncentracije in pokrivajo petletno obdobje, so za vsako od petih velikih držav članic prikazane spremembe v včasih zelo širokem razponu popustov na račun, ki jih je vsaka članica koncentracije odobrila desetim najboljšim strankam za 20 najbolje prodajanih malih plošč v danem letu, ki pomenijo velik del splošnega prometa glavnih založb, tako da je vidna in enaka obravnava na ravni JPC in popustov eden od bistvenih elementov morebitnega usklajevanja neto cen. Vsaka tabela naj bi za dano glasbeno založbo v dani državi kazala hkrati, da so nekatere stranke dobile zelo različne popuste v danem letu ali v določenih letih za te najbolje prodajane albume in da obstajajo očitne razlike med najvišjimi in/ali najnižjimi popusti, odobrenimi različnim strankam v danem letu, in to celo za stranke, ki sodijo v isto kategorijo (na primer trgovci na debelo, specializirani trgovci na drobno, supermarketi).

132 Poleg tega naj bi bilo mogoče iz primerjave tabel v navedeni prilogi za družbi Sony in BMG za katero koli državo sklepati, da se popusti, ki jih katera koli od teh družb odobri kateri koli stranki za katero koli leto, pogosto zelo spreminjajo glede zneska najvišjih in najnižjih popustov, odobrenih v tem obdobju, in tudi razlike med tema zneskoma.

133 Komisija dvomi o upoštevnosti sklepa tožeče stranke, da tabele sodijo med „zanimive pravilnosti“, in opozarja, da vsaka taka „pravilnost“ ne zmanjšuje pomena spremembe popustov kot dokaza o zapletenosti in nepreglednosti določanja neto cen.

134 Priloga B.8, ki vsebuje razčlenitev po razponih popustov, ki sta jih članici koncentracije odobrili za 20 najbolje prodajanih albumov v obdobju od 1998 do 2003 v petih velikih državah članicah, naj bi Komisiji omogočila, da preveri, kolikšen je bil delež prodaje 20 najbolje prodajanih malih plošč vsake od njiju vsem strankam, ki jo je vsaka od obeh glavnih založb izvedla z danim popustom (izraženim v ozkih razponih po 2,5 %) v primerjavi s katalognimi cenami zadevnih albumov. Splošneje naj bi bilo v stolpcu, ki v teh tabelah ustreza vsakemu letu, prikazano, da ne glede na leto ali državo nobena od teh dveh glavnih založb ni izvajala enotne prakse na področju popustov, niti za ta omejeni izbor svojih najbolje prodajanih albumov. Vrstice, ki se nanašajo na različne ozke razpone popustov, naj bi tudi kazale, da se je praksa obeh članic koncentracije na področju popustov spreminjala od enega leta do drugega.

135 Poleg tega naj bi ena od prilog k odgovoru na tožbo (priloga B.9) kazala, da je razdelitev popustov, ki sta jih družbi Sony in BMG odobrili za 20 najbolje prodajanih albumov v letu 2003, bistveno drugačna.

136 Ugotovitev tožeče stranke, da razlike v razponu popustov ne izključujejo, da popusti temeljijo na znani zbirki pravil, naj bi temeljila na napačni domnevi, da bi bilo dovolj, da je zbirka pravil znana, da bi vse glavne založbe zanesljivo vedele, da se ta pravila upoštevajo.

137 Komisija opozarja, da se analiza korelacije, ki jo je tožeča stranka opravila v prilogi D.3, nanaša na popuste samo ene članice skozi čas in ne na uskladitev med članicama koncentracije. Poleg tega, tudi če bi ta analiza pokazala, da so bile strukture popustov vsake članice koncentracije razmeroma stabilne skozi čas kljub spremembam v sestavi dejavnosti, bi to dejansko potrdilo trditev Komisije, da lahko številke povprečnih neto cen prikrijejo velika nihanja na ravni albumov in strank. Nazadnje, v nasprotju s trditvijo tožeče stranke naj bi ozki razponi popustov (2,5 %) v diagramih dejansko zmanjševali dovzetnost analize za majhne spremembe popustov.

138 Poleg tega Komisija meni, da so ugotovitve tožeče stranke o nekaterih diagramih, da naj bi bila v njih prikazana bolj stabilnost popustov ali visok korelacijski faktor med članicami koncentracije, neutemeljene.

139 Priloga B.10, v kateri je za pet velikih držav članic prikazana razdelitev neto cen med pet glavnih strank vsake od obeh članic koncentracije, naj bi kazala, da:

– se razdelitev neto cen močno razlikuje za obe glavni založbi in tudi na splošno za določene stranke;

– je način razdelitve nakupov različnih strank od dane založbe med različne razpone neto cen zelo različen. Ta ugotovitev naj bi veljala celo za stranke, ki sodijo v isto kategorijo (kot so trgovci na debelo, specializirani trgovci na drobno, supermarketi), če je v tabeli navedena več kot ena stranka iz dane kategorije.

140 Komisija se strinja s tožečo stranko, da je spremembe delitve neto cen, ki so jih velike stranke plačale različnim glavnim založbam, mogoče pripisati razlikam med njihovimi nakupnimi navadami in ponudbami proizvodov glasbene založbe. Vendar naj nikakor ne bi bile neupoštevne. Čeprav je velika glasbena založba lahko odkrila različne neto cene, ki jih je skupna stranka plačala za različne albume velike glasbene založbe (kar se glede na razpoložljive dokaze ne zdi verjetno), ne more povedati, ali so te cene izraz strinjanja z nujno zapletenimi pravili, ki jih je določila tožeča stranka, ali odstopanja od teh pravil, ne da bi vsaj imela na voljo številnejše informacije o albumih, na katere se te cene nanašajo.

141 Poleg tega, če bi ponudba proizvodov in spremenljive stopnje uspeha morale pojasniti vse ali večino tehtanih sprememb delitve cen, navedene v tej prilogi, bi to kazalo tudi na nesmiselnost vsakršnega poskusa usklajevanja na podlagi vseh povprečnih neto cen, kot trdi tožeča stranka.

142 Komisija izpodbija upoštevnost dokazov, ki jih je navedla tožeča stranka, da bi se ugotovilo, da dokumenti, priloženi k odgovoru na tožbo, ne dokazujejo velikega spreminjanja cen.

143 Komisija naj bi poleg tega imela na voljo dokaze o JPC kategorije visokih cen (glej prilogo B.11), da so nekatere zelo pomembne stranke ene od članic koncentracije v danem letu (2003) tej glasbeni založbi plačale različne neto cene (povedano drugače, so dobile različne popuste) za albume z isto JPC. Razlika med najvišjo in najnižjo neto ceno, plačano za albume z določeno JPC, naj bi bila pogosto velika.

144 Iz dokazov, ki jih je predložila družba BMG (glej prilogo B.12), o delu skupnega povprečnega popusta, odobrenega vsaki od desetih najboljših strank, naj bi izhajalo, da so se v eni državi (država F) povprečni akcijski popusti gibali med približno 8,5 % in 13 %, kar zelo presega povprečne običajne popuste (ki se gibljejo med 3 in 10 %) za skoraj vse stranke, medtem ko je v drugi državi (država C) povprečni akcijski popust (ki se je gibal med 2 in 5 %) pomenil približno polovico, celo več, najvišjega popusta, ki se uporablja na splošno, to je z izključitvijo posebnega veleprodajnega popusta. V treh drugih državah (države B, D in A) naj bi se raven povprečnih akcijskih popustov očitno spreminjala glede na posamezne stranke in se gibala od 0,5 in 12,5 %, od 0,5 do 13 % in od približno 2,5 % do 14,5 %. V treh državah naj bi povprečni akcijski popusti presegli povprečne običajne popuste za eno od najboljših strank, medtem ko naj bi bili dosti manjši za druge.

145 V nasprotju s trditvijo tožeče stranke dejstvo, da so v vsaki od prilog prikazane samo razlike v neto cenah ali popustih ene od priglasiteljic, ne pomeni, da te niso upoštevne. Dejstvo, da se popusti samo ene velike glasbene založbe spreminjajo glede na stranke (vključno s strankami iste vrste, od katerih je mogoče pričakovati, da se zanimajo za podobne elemente njene ponudbe proizvodov), naj bi namreč kazalo, da čeprav bi se konkurent moral seznaniti s popusti, ki jih je ta velika glasbena založba odobrila stranki, tega védenja ni mogoče ekstrapolirati na splošno prakso navedene glasbene založbe na področju popustov. Poleg tega naj bi bili načini izvajanja usklajevanja, ki pokrivajo posamične stranke in tudi vrste strank, dosti preveč zapleteni.

146 Komisija naj bi prejela tudi „izjave prič“, da je ista glasbena založba odobrila akcijske popuste za predstavitvene albume in tudi za prejšnje izdaje (priloga B.2).

147 To naj bi bilo potrjeno v prilogi B.13, sestavljeni iz diagramov, ki sta jih predložili članici koncentracije in v katerih so za vsako od petih velikih držav prikazani popusti na račun, ki jih je odobrila vsaka od njiju najboljšim skupnim strankam za svoje najbolje prodajane albume v letu 2002 z zelo podobnimi JPC iz kategorije visokih cen. Komisija je opozorila, da bi moral biti za vsako glasbeno založbo in vsako stranko običajni popust stabilen za vse albume v danem letu, iz česar sklepa, da je treba spreminjanje popustov na račun, ki jih je velika glasbena založba odobrila dani stranki za različne albume z isto JPC, pripisati akcijskim popustom, ki so bili v danem trenutku odobreni za zadevne predstavitvene albume. Diagrami naj bi razkrivali take razlike v praksah zaračunavanja vsake glasbene založbe priglasiteljice vsaj za nekatere stranke v vseh zadevnih državah.

148 Komisija poudarja, da ji tožeča stranka očita, da ni preučila „nekaterih preprostih načel, ki razlikujejo med albumi po isti referenčni ceni in bi lahko pojasnila razlike v višini akcijskih popustov“, vendar za njihov opis navaja šest meril, ki naj bi, ker so načeloma medsebojno združljiva, povzročila močno povečanje števila kombinacij pravil, ki se potencialno lahko uporabljajo za akcijske popuste. Tožeča stranka naj poleg tega ne bi poskušala izvesti količinske opredelitve, čeprav bi ta morala biti bistvena, če morajo načini izvajanja usklajevanja na ravni cen omogočiti, da se z razumno natančnostjo napove višina popusta za dani naslov v dani promocijski akciji – in očitno ugotovi, ali so dejanski popusti v skladu s temi pravili, ali pa se oddaljujejo od skupnih načel določanja cen.

149 Spremembe akcijskih popustov kažejo nekateri primeri: različne vrste strank naj bi dobile različne višine popustov za albume iste glasbene zvrsti, različne stranke naj bi dobile različne popuste za isti album, ista stranka naj bi dobila različne popuste za različne albume, ista stranka naj bi dobila časovno omejene popuste za določen album.

150 Nazadnje, splošno ugotovitev Komisije, da obstaja „določeno spreminjanje višine popustov, ki jih uporabljajo velike založbe“ na velikih trgih (uvodne izjave 78, 85, 92, 99 in 106 Odločbe), naj bi potrjevali tudi finančni dokazi o popustih petih glavnih založb. Na podlagi informacij, ki jih je Komisija dobila od petih glavnih založb v zvezi z njihovimi popusti na račun, ki so jih uporabljale leta 2003, so ekonomski izvedenci članic koncentracije v študiji RBB ugotovili naslednje:

„Primerjali smo tudi razdelitev popustov na račun, ki so jih stranke A, B, C, D in E odobrile v vsaki od petih glavnih držav leta 2003. Analiza poudarja pomembne razlike v razdelitvi takih popustov, ki so jih odobrile glavne založbe. To potrjuje, da njihove politike določanja cen zdaj niso usklajene.“

Preglednost popustov

151 V Odločbi naj bi bilo poudarjeno, da so glede na mnenje več strank v velikih državah članicah glavne založbe imele „določeno védenje“ o (stabilnejših) običajnih popustih, ki so jih uporabljali njihovi konkurenti (glej opombe 45, 49, 52, 55 in 57 v Odločbi). O tem vprašanju se je obsežno razpravljalo na zaslišanju, ki ga je pripravila Komisija. Članici koncentracije naj bi trdili, da se nekateri pritrdilni odgovori nanašajo samo na JPC ali ne razlikujejo med JPC in popusti. Samo v petih odgovorih (iz Belgije, Francije in Italije) od skupaj 36 razpoložljivih odgovorov iz vseh držav naj bi bilo izrecno navedeno, da obstaja določena preglednost popustov; nasprotno stališče naj bi se izrecno zagovarjalo v 11 odgovorih. Komisija naj bi na podlagi odgovorov trgovcev na drobno, „izjav prič“ nacionalnih vodstvenih delavcev družb Sony in BMG (glej upoštevne izvlečke v prilogi B.2) ter neobstoja informacij o popustih, ugotovljenih v poročilih o spremljanju trgovskih zastopnikov, ki jih je prejela (glej prilogo B.15), sklepala, da čeprav so nekaterih trgovci na drobno opazili, da imajo glavne založbe določeno védenje o politiki zaračunavanja cen drugih glavnih založb, bi se to védenje lahko nanašalo na razmeroma pregledne JPC in delno na običajne popuste, o katerih se pogajajo vsako leto, vendar se verjetno ne bi nanašalo tudi na akcijske popuste, o katerih se pogajajo za vsak primer posebej. Na podlagi odnosov med glavnimi družbami in stabilno bazo strank (uvodna izjava 112 Odločbe) bi bilo mogoče dobiti nekatere informacije o letn