Nepristojnost institucije, ki je sprejela izpodbijani akt, v okviru ničnostne tožbe pomeni ničnostni razlog javnega reda, ki ga mora sodišče Unije preizkusiti po uradni dolžnosti, čeprav nobena od strank tega ni predlagala. V zvezi z vprašanjem nepristojnosti institucije, ki je sprejela akt, na podlagi katerega je bil sprejet izpodbijani akt, velja, da sodišče Unije tega vprašanja sicer ni dolžno obravnavati po uradni dolžnosti, vendar je možno, da to stori. Do tega lahko pride glede na podatke v spisu ali če gre za očitno napako oziroma, drugače povedano, če jo lahko sodišče Unije zlahka zazna in opredeli kot tako.

Ne iz določb člena 274 ES ne določb Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, ni razvidno, da ima Komisija z namenom boja proti goljufijam in vsem drugim nezakonitim dejavnostim izrecno pristojnost za sprejetje Sklepa 2008/969 o sistemu zgodnjega opozarjanja za odredbodajalce Komisije in izvajalske agencije. Člen 274 ES sicer določa, da Komisija izvršuje proračun Unije v skladu z določbami uredb, sprejetih na podlagi člena 279 ES. Zadnjenavedeni člen določa uporabo rednega zakonodajnega postopka. Vendar Uredba št. 1605/2002, katere pravna podlaga je člen 279 ES, ne vsebuje navedbe sistema, kakršen je sistem zgodnjega opozarjanja. Navedena uredba v členu 95(1) določa le vzpostavitev baze podatkov o kandidatih in ponudnikih, ki so v enem od položajev obvezne izključitve, opredeljenih v tej uredbi.

Podobno ne glede na to, da je sistem opozoril lahko koristno orodje v okviru nalog Komisije kot varuhinje in izvajalke proračuna Unije, to ne omogoča sklepati na obstoj implicitne pristojnosti za sprejetje Sklepa 2008/969. Namreč, čeprav je Komisija pristojna za organizacijo svojega notranjega delovanja, da bi v skladu s členom 51 in členom 59(2) Uredbe št. 1605/2002 zagotovila kar najbolj učinkovito delovanje, vseeno velja, da je njena pristojnost samoregulacije omejena s pristojnostmi, ki so ji podeljene. Čeprav notranji ukrepi ustvarjajo učinke le v notranji organizaciji in ne ustvarjajo nobene pravice ali obveznosti za tretje osebe, pa to ne velja za Sklep 2008/969, katerega namen je ustvarjati pravne učinke navzven.

Poleg tega, medtem ko je zakonodajalec Unije vzpostavil pravno podlago za opozorila o izključitvi, pa se mu to ni zdelo primerno za ostala opozorila iz Sklepa 2008/969. Poleg tega je vnos opozorila W1a ali W1b – drugače kot opozoril W5, ki temeljijo na objektivnih in do neke mere izkazanih podatkih – v skladu s Sklepom 2008/969 posledica preiskave Evropskega urada za boj proti goljufijam, čeprav goljufije ali upravne napake še niso bile dokazane. Poleg tega brez kršitve temeljnih pravic, med katerimi je domneva nedolžnosti iz člena 48(1) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ni mogoče sprejeti reka qui potest majus potest et minus. Vendar je – drugače kot pri opozorilih o izključitvi – nesporno, da se opozorili W1a in W1b nanašata na položaj, v katerem preiskava še poteka in v katerem sodišče torej še ni ugotovilo take krivde. Zato če Komisija meni, da je treba na zgodnji stopnji sprejeti preventivne ukrepe, za to toliko bolj potrebuje pravno podlago, ki dopušča vzpostavitev takega sistema opozarjanja in sprejetje s tem povezanih ukrepov, pri čemer mora ta sistem spoštovati pravico do obrambe, načelo sorazmernosti in načelo pravne varnosti, ki zahteva, da so pravna pravila jasna, natančna in imajo predvidljive učinke, predvsem če imajo lahko neugodne posledice za posameznike in podjetja.

(Glej točke 43, 45, 58, 59 in od 61 do 67.)