SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ‑BORDONE,

predstavljeni 15. novembra 2017 ( 1 )

Združeni zadevi C‑523/16 in C‑536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

proti

Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),

ob udeležbi

China Taiping Insurance Co. Ltd

in

Duemme SGR S.p.A.

proti

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija))

„Vprašanje za predhodno odločanje – Javno naročanje – Ponudnik, ki je predložil nepopolno dokumentacijo – Nacionalna zakonodaja, v skladu s katero je možnost njene dopolnitve pogojena s plačilom globe – Sorazmernost“

1. Člen 51 Direktive 2004/18 ( 2 ) je bil v italijansko pravo prenesen tako, da lahko ponudniki, ki se potegujejo za javna naročila, popravijo nepravilnosti v svojih ponudbah, pri čemer pa morajo v primerih, ko so te pomanjkljivosti bistvene, plačati denarno kazen, katere višina se določi v sorazmerju z vrednostjo naročila.

2. Predložitveno sodišče želi od Sodišča izvedeti, če povzamem, ali so pristojnost za kaznovanje in pravila za določitev zneska globe v okviru „plačljivega postopka za odpravo nepravilnosti“ skladna z določbami prava Unije.

I. Pravni okvir

1. Pravo Unije: Direktiva 2004/18

3. Člen 2 določa: „Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“

4. Člen 51 določa: „Naročnik lahko zahteva od gospodarskih subjektov, da predložijo dodatke k potrdilom [in dokumentom], ki se zahtevajo v skladu s členoma 45 in 50 [s členi od 45 do 50, ali da jih pojasnijo].“

2. Italijansko pravo

1) Zakonska uredba št. 163 iz leta 2006 o sprejetju zakonika o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga v okviru prenosa Direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES ( 3 ) (v nadaljevanju: ZJN)

5. Člen 38(2a) ZJN določa: „Zaradi neobstoja, nepopolnosti in vsakršne druge bistvene nepravilnosti elementov in nadomestnih izjav iz odstavka 2 mora ponudnik, ki jih je povzročil, naročniku plačati denarno kazen, določeno v javnem naročilu, ki ne more biti nižja od promila in ne višja od odstotka vrednosti javnega naročila, vendar ne višja od 50.000 EUR, in katere plačilo je zajamčeno z varščino. V teh primerih naročnik ponudniku odobri največ 10‑dnevni rok za predložitev, dopolnitev ali popravo zahtevanih izjav ter navede njihovo vsebino in osebe, ki morajo to opraviti. Naročnik v primeru nebistvenih nepravilnosti, in sicer neobstoja ali nepopolnosti izjav, ki niso nepogrešljive, ne zahteva njihove odprave in ne naloži nobene kazni. Če se določeni rok prekorači, se ponudnik izloči iz postopka javnega naročanja.“

6. Člen 46 določa, da lahko naročniki, če menijo, da je to potrebno, ob upoštevanju omejitev iz členov od 38 do 45 ponudnike pozovejo, naj dopolnijo ali razjasnijo predložena potrdila, dokumente ali izjave.

7. Člen 230(1) v zvezi z javnimi naročili gradenj, blaga in storitev v posebnih sektorjih določa, da se zanje uporablja člen 38 ZJN.

2) Zakonska uredba št. 50/2016 z dne 18. aprila o spremembi zakonika o javnih naročilih ( 4 )

8. S spremembo ZJN, uveljavljeno leta 2016, so bili v členu 83(9) ublaženi pogoji v zvezi z zahtevano globo (naloži se le, če pride do popravka), njen najvišji znesek pa je bil zmanjšan (s 50.000 EUR na 5000 EUR) ( 5 ).

II. Dejansko stanje v sporih v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

1. Zadeva C‑523/16

9. Podjetje Società Centostazioni S.p.A., ki je del skupine Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., je januarja 2016 začelo odprti postopek za oddajo javnega naročila izvajanja dejavnosti rednega in izrednega vzdrževanja ter energetskih storitev na nepremičninah svojih železniških postaj v približni vrednosti 170.864.780,81 EUR.

10. V obvestilu o javnem naročilu se glede odprave bistvenih nepravilnosti v ponudbah ponudnikov napotuje na člena 38(2a) in 46(1b) ZJN. Ponudnik, ki je hotel popraviti ponudbo, je moral naročniku iz naslova denarne kazni plačati znesek 35.000 EUR za vsak sklop.

11. Podjetje Società Centostazioni je kot naročnik ugotovilo, da so pri dokumentaciji, ki jo je predložila začasna skupina podjetij, sestavljena iz družb Ma.t.i. Sud S.p.A. in Graded S.p.A. (v nadaljevanju: Ma.t.i. Sud), podane nekatere bistvene pomanjkljivosti. ( 6 ) Ponudnika je pozvalo, naj nepravilnost odpravi pred 23. marcem 2016 in mu naložilo kazen v višini 35.000 EUR.

12. Družba Ma.t.i. Sud je nepravilnost odpravila, obenem pa izrazila nestrinjanje s tem ukrepom in zahtevala razveljavitev te kazni. Naročnik je njen zahtevek zavrnil in od nje terjal plačilo, pri čemer je opozoril, da bo v nasprotnem primeru uveljavil predloženo varščino.

13. Družba Ma.t.i. Sud je zoper to odločbo vložila tožbo pri predložitvenem sodišču.

2. Zadeva C‑536/16

14. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (v nadaljevanju: CNPR) je oktobra 2014 začelo odprt postopek za oddajo javnega naročila, katerega predmet je bila sklenitev okvirnega sporazuma za določitev petih upravljavcev portfelja njegovega finančnega premoženja.

15. V obvestilu o javnem naročilu je bilo glede odprave bistvenih pomanjkljivosti v ponudbah napoteno na člen 38(2a) ZJN. V primeru neobstoja, nepopolnosti ali kakršne koli druge bistvene nepravilnosti v zvezi s predloženimi elementi ali izjavami naj bi se ponudnik kaznoval z globo v višini 50.000 EUR, za odpravo nepravilnosti pa bi mu bil odobren 10‑dnevni rok.

16. Naročnik je ugotovil, da je v zvezi z dokumentacijo družbe Duemme SGR S.p.A. podana bistvena nepravilnost; ( 7 ) od navedene družbe je zahteval njeno odpravo, obenem pa ji je naložil globo v višini 50.000 EUR.

17. Ker družba Duemme SGR kazni ni hotela plačati, jo je naročnik opozoril, da bo v primeru neplačila zahtevani znesek odštel od njene varščine.

18. Družba Duemme SGR je zoper odločbo o naložitvi kazni 9. januarja 2015 pri predložitvenem sodišču vložila tožbo.

3. Vprašanji za predhodno odločanje

19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) je v obeh zadevah predložilo ti vprašanji za predhodno odločanje: „1. Ali je člen 38(2a) zakonske uredbe št. 163 iz leta 2006, v različici, veljavni na datum zadevnega obvestila […] – čeprav je v pristojnosti držav članic, da določijo plačljivost postopka za dopolnitev ponudbe, s katerim se odpravi nepravilnost („soccorso istruttorio“) – v nasprotju s pravom Unije, ker je določeno plačilo „denarne kazni“, ki jo mora določiti naročnik („ne nižja od promila in ne višja od odstotka vrednosti javnega naročila, vendar ne višja od 50000 EUR, katere plačilo je zajamčeno z varščino“), in sicer z vidika previsokega zneska in vnaprejšnje določenosti navedene kazni, ki je ni mogoče prilagoditi glede na dejanski primer, ki se obravnava, ali glede na resnost nepravilnosti, ki se odpravlja? 2. Ali je, nasprotno, navedeni člen 38(2a) zakonske uredbe št. 163 iz leta 2006 (prav tako v različici, veljavni na zgoraj navedeni datum) v nasprotju s pravom Unije, ker je mogoče šteti, da je sama plačljivost postopka za odpravo nepravilnosti („soccorso istruttorio“) v nasprotju z načelom čim večje odprtosti trga konkurenci, ki mu sledi navedeni institut, zaradi česar so dejavnosti, ki so v zvezi s tem naložene razpisni komisiji, logična posledica obveznosti, ki so ji ob upoštevanju javnega interesa za uresničitev zgoraj navedenega cilja naložene z zakonom?“

III. Povzetek stališč strank

20. Družba Duemme SGR meni, da Direktiva 2004/18 na splošno nasprotuje plačljivosti postopka odprave nepravilnosti iz člena 38(2a) ZJN.

21. Trdi, da bi bil ta mehanizem v nasprotju z načelom kar največje odprtosti javnih naročil konkurenci, ker bi pomenil oviro za udeležbo – zlasti malih in srednje velikih – podjetij. ( 8 ) Ta imajo na razpolago manj sredstev kot velika, tako da bi težave z likvidnostjo, ki bi jih imela zaradi plačila kazni, lahko postale ovira za svobodno konkurenco.

22. Dodaja, da nacionalni omejitveni ukrepi, ki so v skladu s členoma 49 PDEU in 56 PDEU sicer dopustni, ne smejo biti diskriminatorni in morajo biti utemeljeni z nujnimi razlogi v splošnem interesu ter primerni za doseganje uresničevanega cilja in z njim sorazmerni. Plačljivost postopka za odpravo nepravilnosti po njenem mnenju pomeni neupravičeno oviro za svobodno konkurenco.

23. Družba Duemme SGR se sprašuje, ali so globa v višini 50.000 EUR in elementi za odmero iz člena 38(2a) ZJN v skladu z načelom sorazmernosti, ker ne vsebujejo nikakršnih prilagoditev za upoštevanje konkretnih okoliščin storjene kršitve.

24. Nazadnje, člen 38(2a) ZJN naj bi tudi v primeru, če bi italijanska država lahko določila, da je postopek za odpravo nepravilnosti plačljiv, presegal to, kar je potrebno za doseganje ciljev in namenov člena 51 Direktive 2004/18 (ki je bila, kot opozarja, razveljavljena).

25. CNPR meni, da je namen sporne ureditve večja odprtost postopkov oddaje javnih naročil konkurenci. V nasprotju s prejšnjo ureditvijo (v skladu s katero je bila posledica bistvenih nepravilnosti neizogibna in samodejna izločitev zadevnega ponudnika), je od spremembe, uveljavljene z uredbo-zakonom št. 90 iz leta 2014, omogočena odprava teh nepravilnosti. Vsebinski pogoji za udeležbo v takih postopkih tako prevladajo nad formalnimi vidiki v zvezi s predložitvijo zahtevanih dokumentov.

26. Pri denarni kazni, ki se naloži subjektu, ki ne izpolni obveznosti v zvezi z dokumentacijo, gre prav za izravnavo učinkov tega odprtja konkurenci. Ta kazen, ki je določena v razpisni dokumentaciji, je namenjena kompenzaciji dodatnega bremena, ki ga nosi naročnik zaradi malomarnega ravnanja ponudnika.

27. CNPR meni, da je določitev zneska globe v razpisni dokumentaciji zagotovilo za popolno obveščenost in je v skladu z načeli enakega obravnavanja in preglednosti. Postopkovne in vsebinske zahteve v zvezi z udeležbo v postopkih oddaje javnih naročil morajo biti opredeljene javno, predhodno in jasno, tako da se ponudniki zavedajo obveznosti, ki jih imajo – vključno s to, da se predloži bistvena dokumentacija – in posledic njihove neizpolnitve.

28. CNPR meni, da je sorazmernost kazni zagotovljena s tem, da se ta določi glede na vrednost javnega naročila in v odvisnosti od resnosti zadevne nepravilnosti. Določitev najnižjega in najvišjega odstotka (z zgornjo mejo 50.000 EUR) naročniku omogoča, da upošteva elemente danega primera; pri tem se ne sme pozabiti, da pride kazen v poštev le pri bistvenih nepravilnostih.

29. CNPR nazadnje navaja, da bi bilo tudi ob predpostavki, da člen 38(2a) ZJN presega okvire člena 51 Direktive 2004/18, to lahko upravičljivo, ker je Sodišče državam članicam priznalo polje proste presoje pri sprejetju ukrepov za zagotovitev spoštovanja načel preglednosti in enakega obravnavanja ( 9 ).

30. Italijanska vlada je najprej navedla, da je bila sporna ureditev že spremenjena, nato pa se osredotočila na njeno skladnost s pravom Unije. Meni, da dvomi predložitvenega sodišča temeljijo na argumentu, da člen 51 Direktive 2004/18 ne določa nikakršne sankcije, in na možnosti, da je zaradi tveganja naložitve kazni oteženo sodelovanje v postopkih javnega naročanja.

31. Meni, da je treba prvi argument zavrniti, ker imajo države članice možnost, da sploh ne določijo mehanizma odprave nepravilnosti ali da ga določijo v večjem ali manjšem obsegu. Ne strinja se tudi z drugo utemeljitvijo, in sicer zato: – ker globa ni odvračilno breme, ki je ponudnikom naloženo v vsakem primeru, temveč pomeni zgolj možnost, ki je odvisna od njihove volje, saj se ji zlahka izognejo s tem, da vestno izpolnijo svoje obveznosti; – ker se s tem mehanizmom podpira konkurenca, saj se spoštovanje pravil udeležbe v postopkih javnega naročanja krepi s tem, da se prepreči, da bi bila zaradi brezplačne možnosti poprave neustreznih ponudb diskriminirana vestna podjetja. Ta cilj se uresničuje z razumnim ukrepom, saj se kazen naloži le ponudniku, ki stori bistvene nepravilnosti. S tem se poleg tega stimulira odgovornost podjetij, ki se jih spodbuja k temu, da ponudbe predložijo celovito in v pravilni obliki. Nazadnje, s tem se naročniku kompenzira dodatno breme, ki ga pomeni obravnava neustreznih ponudb; – ker člen 38(2a) ne določa fiksnega zneska kazni in ker ni mogoče šteti, da je ta pretiran. Nasprotno, naročnik ima na podlagi tega člena polje proste presoje, da znesek globe glede na vrednost naročila opredeli med zgornjo in spodnjo mejo, zaradi česar lahko kazen odmeri glede na okoliščine danega primera in ob upoštevanju načela sorazmernosti; – ker to, da je treba kazen določiti v obvestilu v javnem naročilu, ne pomeni, da mora biti njen znesek enoten. Vendar bi bila tudi ob predpostavki, da je enoten, sorazmernost zagotovljena s tem, da se višina kazni določi glede na vrednost naročila, in tem, da se nebistvene nepravilnosti ne kaznujejo. Znesek kazni pa naj ne bi bil pretiran, ker je individualiziran, obenem pa učinkuje odvračilno; – ker se znesek kazni ob upoštevanju skrajnih vrednosti izračuna v sorazmerju z vrednostjo naročila in je predmet sodnega nadzora. V skladu z italijanskim pravom obseg sodne presoje ni omejen, tako da lahko sodišče samo določi znesek kazni in ga zmanjša, če meni, da je pretiran.

32. Komisija najprej poudarja, da je, čeprav postopek oddaje javnega naročila v zadevi C‑523/16 spada na področje uporabe Direktive 2004/17, ( 10 ) predlog za sprejetje predhodne odločbe upošteven, saj je treba v skladu s členom 230 ZJN člen 51 Direktive 2004/18 uporabiti za posebne sektorje, ki so urejeni z Direktivo 2004/17. ( 11 )

33. Navaja tudi, da je plačljivost postopka odprave nepravilnosti skladna s členom 51 Direktive 2004/18, katerega uporaba za države članice ni obvezna. Ker se je nacionalni zakonodajalec odločil, da bo to določbo prenesel v nacionalno pravo, je treba preučiti, ali je z ureditvijo kazni, ki je v njem določena, zagotovljena pravilna uporaba tega pooblastila.

34. Komisija se strinja s pristopom predložitvenega sodišča v delu, v katerem trdi, da je treba italijansko zakonodajo preučiti ob upoštevanju načela sorazmernosti in odprtja trga konkurenci. Vendar dvomi, da sta pri tem upoštevni tudi načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije; kazen se od njene določitve v obvestilu o javnem naročilu namreč brez razlikovanja uporabi za vse ponudnike. Poleg tega je namen take določitve zneska kazni ravno to, da se preprečita samovoljnost in diskriminacija.

35. S tega vidika Komisija meni, da je smisel člena 51 Direktive 2004/18 to, da se naročnikom omogoči določena prožnost pri presojanju nepravilnosti, ki so zgolj formalne, da se zaradi tega ne bi izločili primerni ponudniki. S tem pripomore k uresničitvi ciljev prava Unije v zvezi z javnimi naročili, da se postopke javnega naročanja odpre kar največji konkurenci.

36. Komisija poudarja, da je Sodišče ugotovilo, da je ta možnost namenjena zlasti popravi ali dopolnitvi manjših nepravilnosti, ki se nanašajo na podatke ali elemente, katerih obstoj pred iztekom roka za predložitev ponudb je mogoče objektivno preveriti, ki se jih v skladu z obvestilom o javnem naročilu lahko odpravi in poziv za odpravo katerih se potencialno lahko naslovi na vse ponudnike. ( 12 ) Meni, da je v obeh obravnavanih zadevah položaj tak.

37. Komisija meni, da mora država članica, ki uporabi možnost, priznano v členu 51 Direktive 2004/18, zagotoviti njeno praktično učinkovitost („polni učinek“) in ponudnikom zagotoviti neovirano uveljavljanje pravic, ki so jim priznane z Direktivo. Mehanizem kazni iz člena 38(2a) ZJN se za dopustnega lahko šteje le, če se z njim uresničuje zakonit namen, ki ne pomeni ovire za doseganje ciljev člena 51 Direktive ali uveljavljanje pravic, ki jih ta določa, in če se z njim spoštujejo načela svobode ustanavljanja, svobodnega opravljanja storitev in sorazmernosti.

38. Komisija meni, da bi lahko bili zaradi denarne kazni, naložene ponudnikom, ki morajo za udeležbo v postopku dopolniti ali popraviti predložene izjave ali dokumente, svobodi, zagotovljeni s členoma 49 PDEU in 56 PDEU, okrnjeni ali njuno izvajanje postalo manj privlačno, kar bi pomenilo oviro za udeležbo kar najširšega kroga ponudnikov. Kot poudarja samo predložitveno sodišče, bi bili ponudniki, zlasti mala in srednje velika podjetja, zaradi napetosti med možnostjo plačila globe zaradi zagrešitve manjše nepravilnosti in negotovostjo glede tega, ali jim bo naročilo dodeljeno, lahko nagnjeni k temu, da se ne odzovejo na povabilo k oddaji ponudb ali, če so ponudbe že predložili, da od sodelovanja v postopku odstopijo.

39. Vendar naj bi bila ta omejitev lahko upravičena, če se z njo sledi zakonitemu cilju v splošnem interesu. Tak cilj je lahko tako namen, da se podjetja primora k večji odgovornosti (tako, da se jih spodbudi, da pri predložitvi dokumentacije v zvezi s svojo ponudbo ravnajo resno in natančno), kot namen, da se naročniku zagotovi finančno nadomestilo za breme, ki je neločljivo povezano z – zapletenejšim in dolgotrajnejšim – postopkom odprave nepravilnosti.

40. Kljub temu se ji ne zdi, da bi bil člen 38(2a) ZJN primeren za uresničitev cilja, ki se mu sledi, in sicer iz dveh razlogov. Prvi se nanaša na določitev zgornje meje kazni, drugi pa na polje proste presoje naročnika za določitev zneska globe.

41. V zvezi s prvim razlogom izhaja iz tega, da so nepravilnosti, ki jih je mogoče odpraviti v okviru člena 38(2a) ZJN, običajno omejene na primere, ki niso posebno težavni in jih je treba popraviti v kratkem roku 10 dni. Vendar italijanski zakonodajalec ne pojasni, kako se bo z določitvijo zgornje meje kazni v znesku 50.000 EUR pripomoglo k dobremu poteku postopka javnega naročanja. Nasprotno, tak znesek bi zaradi svojega odvračilnega značaja lahko ogrozil polni učinek možnosti iz člena 51 Direktive 2004/18. Komisija opozarja, da je zgornja meja v višini 5000 EUR, kakršna je bila uvedena z novim zakonikom o javnih naročilih, razumnejša. V vsakem primeru je naloga predložitvenega sodišča, da presodi, ali je meja 50.000 EUR sorazmerna glede na dodatna bremena, ki nastanejo naročniku, in ali je upravičena.

42. V zvezi z drugim razlogom Komisija meni, da v členu 38(2a) ZJN ni sklicevanja niti na načelo sorazmernosti niti na morebitno obveznost naročnika, da v razpisni dokumentaciji znesek določene kazni obrazloži glede na število in vrsto odpravljivih nepravilnosti. Konkretno, zneska 50.000 EUR in 35.000 EUR, ki sta podana v sporih v glavni stvari, naj bi bila izračunana naključno in nesorazmerno.

43. Komisija tako sklepa, da določitev teh zneskov ni toliko posledica samega besedila člena 38(2a) ZJN kot tega, kako je ta člen v konkretnem primeru uporabil naročnik. Naloga predložitvenega sodišča je, da preuči, ali je ta člen mogoče razlagati in uporabiti ob spoštovanju načela sorazmernosti in tako, da se zagotovi polni učinek člena 51 Direktive 2004/18.

IV. Postopek pred Sodiščem

44. Sodno tajništvo Sodišča je predloga za sprejetje predhodne odločbe prejelo 12. in 24. oktobra 2016.

45. O združitvi zadev C‑523/16 in C‑536/16 je bilo odločeno 15. novembra 2016.

46. Pisna stališča so predložile družba Duemme SGR, CNPR, italijanska vlada in Evropska komisija. Presojeno je bilo, da izvedba obravnave ni nujna.

V. Presoja

47. V italijanskem pravu je bilo s „plačljivim postopkom odprave nepravilnosti“, ki je predmet tega postopka za sprejetje predhodne odločbe, ponudnikom, ki so se potegovali za javna naročila, omogočeno, da odpravijo nekatere pomanjkljivosti v svojih ponudbah. Če so bile te nepravilnosti bistvene, je naročnik zadevnemu ponudniku naložil globo.

48. V skladu s prvotnim besedilom ZJN odprava bistvenih nepravilnosti ( 13 ) ni bila mogoča. Pravilo je bilo leta 2014 spremenjeno prav zato, da bi se ta možnost dopustila, čeprav pod pogojem, da se ponudnik, katerega ponudba vsebuje take nepravilnosti, kaznuje z globo, ki ima te značilnosti: (i) njen znesek ni nižji od promila in ne višji od odstotka vrednosti javnega naročila ter ne sme presegati zgornje meje v višini 50.000 EUR; (ii) ta znesek se v obvestilu o javnem naročilu za vse ponudnike vnaprej določi v enaki višini; in (iii) izterjava te kazni je zagotovljena, saj lahko naročnik njen znesek odšteje od zneska varščine, katere predložitev je pogoj za udeležbo v postopku.

49. Zdaj je treba torej ugotoviti, ali je s tem mehanizmom, kot je bil določen v nacionalnem pravu, spoštovana določba (člen 51) Direktive 2004/18, v skladu s katero lahko naročnik ponudnike pozove, naj „[dopolnijo ali pojasnijo] potrdil[a] in dokument[e]“, ki so priloženi njihovim ponudbam.

1. Uvodni preudarki

50. Predložitveno sodišče omenja Direktivo 2014/24/EU ( 14 ); ta je ob sprejetju člena 38(2a) ZJN namreč že začela veljati, čeprav tedaj še ni bila prenesena v italijansko pravo. Vendar menim, da se ta direktiva ne uporabi v nobeni od obeh zadev.

51. Sodišče je ugotovilo, da je treba „načeloma uporabiti tisto direktivo, ki je bila veljavna takrat, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila. Kadar pa se rok za prenos direktive, nasprotno, izteče po tem datumu, se ta direktiva ne more uporabiti“. ( 15 )

52. Ker sta bili obvestili o oddaji javnih naročil, ki sta predmet spora, objavljeni oktobra 2014 in januarja 2016 in torej pred prenosom Direktive 2014/24 v italijansko pravo (ki je bil izveden 18. aprila 2016, torej na dan izteka roka za prenos), je v skladu z navedeno sodno prakso v obeh zadevah upoštevna Direktiva 2004/18.

53. Komisija ne dvomi, da se za zadevo C‑536/16 uporabi Direktiva 2004/18, ( 16 ) vendar trdi, kot sem že navedel, da javno naročilo iz zadeve C‑523/16 spada na področje Direktive 2004/17 (o posebnih sektorjih). Dodaja pa, da je treba zato, ker so v skladu z ZJN na področju uporabe člena 38 zajeti tudi omenjeni posebni sektorji, za rešitev vprašanja vendarle opraviti presojo splošnega pravila, s katerim je bil v italijansko pravo prenesen člen 51 Direktive 2004/18.

54. Kakor koli že, pri nobenem od obeh predlogov za sprejetje predhodne odločbe ne vidim razlogov za nedopustnost, tako da je po mojem mnenju ustrezno, da se ju obravnava in predložitvenemu sodišču da smernice za razlago Direktive 2004/18, za katero je zaprosilo.

55. Nazadnje, zdi se mi bolj logično, da se na vprašanji za predhodno odločanje odgovori v obrnjenem vrstnem redu, saj se s prvim vprašanjem (o pogojih v zvezi z določitvijo zneska globe) predpostavlja pritrdilen odgovor na drugo (o pristojnosti države članice za določitev take kazni).

2. Pristojnost države za določitev mehanizma „plačljivega postopka odprave nepravilnosti“

56. Ne glede na to, kar bom spodaj – izhajajoč iz sodne prakse Sodišča v zvezi z Direktivo 2004/18 – navedel o omejitvah možnosti odprave nekaterih nepravilnosti v ponudbah, se mi zdi, da na podlagi te direktive ni mogoče imeti pomislekov glede možnosti držav članic, da določijo, da lahko naročniki od ponudnikov, ki so odgovorni za tak položaj, zahtevajo plačilo nekega zneska (v tem primeru, iz naslova kazni). ( 17 )

57. V členu 51 Direktive 2004/18 je določeno, da lahko naročnik „zahteva od gospodarskih subjektov,“ da dopolnijo ali pojasnijo nekatera potrdila ali dokumente. ( 18 ) V členu se ukrepov, ki jih je treba v zvezi s tem sprejeti, ne omenja; njihova določitev je prepuščena presoji držav članic. Te imajo po mojem mnenju precejšnje polje proste presoje, da v skladu z možnostmi iz lastne zakonodaje ( 19 ) izberejo te ukrepe, pri čemer pa morajo paziti, da ureditev, ki jo sprejmejo, ni nasprotju z navedenim členom ali preostalimi določbami prava Unije.

58. V okviru tega polja proste presoje je po mojem mnenju mogoče, da se z nacionalnim predpisom dopusti odprava formalnih pomanjkljivosti ponudb, subjektom, ki so zanje odgovorni, pa obenem naloži neko ekonomsko breme, da bi se jih spodbudilo k pravilni predložitvi ponudb in nanje preneslo (morebitne) dodatne stroške postopka odprave nepravilnosti. Vendar bi bil v nasprotju z Direktivo 2004/18 in načeli, iz katerih izhaja, ( 20 ) takšen nacionalni predpis, ki bi zaradi velikosti tega bremena pomenil težko premostljivo oviro za udeležbo (zlasti malih in srednje velikih) podjetij v postopkih javnega naročanja, zaradi česar bi bila poleg tega okrnjena konkurenca, ki je v teh postopkih zaželena. ( 21 )

59. Ne zdi se mi torej, da so v zvezi z mehanizmom, v skladu s katerim je poprava formalnih nepravilnosti, ki jih je ponudnik storil ob predložitvi svoje ponudbe, zanj plačljiva, lahko podani načelni pomisleki. K temu vprašanju se bom vrnil ob preučitvi narave bremena, določenega z italijansko zakonodajo.

60. V členu 38(2a) ZJN pa so kot napake, ki jih je mogoče odpraviti, omenjene „bistvene nepravilnosti“. Zaradi te določbe bi lahko prišlo do težav, če bi na njeni podlagi v postopku oddaje naročil lahko še naprej sodelovali ponudniki, ki bi morali biti iz njega izločeni, ker niso izpolnili obveznosti pravočasne predložitve ustreznih dokumentov, zahtevanih v javnem razpisu. Ob pregledu sodne praske Sodišča v zvezi s tem se izkaže, da so te težave pravzaprav še večje.

61. Gre namreč za sporno (in občutljivo) vprašanje, v zvezi s katerim je Sodišče ugotovilo, da člena 51 Direktive 2004/18 praviloma „ni mogoče razlagati tako, da naročniku dovoljuje, da sprejme kakršne koli popravke v zvezi z opustitvami, za katere razpisna dokumentacija izrecno določa, da je zaradi njih takega ponudnika treba izključiti“. ( 22 )

62. Sodišče je s sodbo z dne 4. maja 2017, Esaprojekt, ( 23 ) nedavno dodatno pojasnilo, kakšen je lahko obseg možnosti odprave nepravilnosti. Iz vsebine te sodbe je po mojem mnenju treba izpostaviti te ugotovitve: – „Prvič, načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije zahtevata, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti, in torej zahtevata, da za vse ponudnike veljajo enaki pogoji v zvezi s temi ponudbami. Drugič, namen zahteve po preglednosti je zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in samovolje javnega naročnika.“ ( 24 ) – Ti načeli poleg tega nasprotujeta „kakršnim koli pogajanjem med javnim naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnega naročila, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo javnega naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da javni naročnik od ponudnika, čigar ponudba po njegovi oceni ni natančna ali v skladu s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil“. ( 25 ) – „Vendar je Sodišče pojasnilo, da člen 2 Direktive 2004/18 ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak.“ ( 26 )

63. Dopustna je torej „podrobna pojasnitev ali poprava očitnih vsebinskih napak“, ne pa tudi „bistvena in znatna sprememba prvotne ponudbe, ki je bližje predložitvi nove ponudbe“. Izključena je tudi predložitev „dokumentacije, ki je ni bilo v njegovi prvotni ponudbi,“ če bi bila njena naknadna predložitev dejansko enakovredna predložitvi nove ponudbe. ( 27 )

64. Odprava nepravilnosti prav tako ne bi bila mogoča, „če bi razpisna dokumentacija določala, da je treba dokument ali informacijo predložiti, sicer se ponudba zavrže. Naročnik mora namreč ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil“ ( 28 ).

65. Predložitveno sodišče bo moralo torej ob upoštevanju teh smernic za razlago člena 51 Direktive 2004/18 presoditi, ali v okoliščinah teh dveh zadev zahtevana odprava nepravilnosti v dokumentaciji: (a) zadeva nepravilnosti, ki so povsem formalne, tako da ni enakovredna predložitvi nove ponudbe in zaradi nje ponudnik, ki jo je opravil, ni pridobil dodatne prednosti v primerjavi s preostalimi ponudniki; ( 29 ) in (b) ni v nasprotju s tem, kar je v razpisni dokumentaciji izrecno opredeljeno kot razlog za izločitev.

3. Znesek kazni in načelo sorazmernosti

66. Po pritrditvi, da je mehanizem „plačljive odprave nepravilnosti“ načeloma v skladu s členom 51 Direktive 2004/18, je treba opraviti podrobno presojo posebnih značilnosti kazni iz člena 38(2a) ZJN v različici, ki se je uporabljala pred spremembo iz leta 2016, kakor se uporablja v nacionalni praksi, kot je razvidna v zadevah, ki sta predmet zadevnih postopkov.

67. Preden se lotim te analize, se mi zdi primerno opozoriti na zakonodajni podatek, iz katerega bi predložitveno sodišče hipotetično lahko izpeljalo širše posledice od teh, ki jih navaja (po njegovem mnenju se novi ZJN „ne uporablja za zadevni postopek javnega razpisa, ki se je začel pred začetkom veljavnosti tega zakonika“). Pri tem je merilo prav na spremembo člena 38(2a) ZJN, uveljavljeno leta 2016. ( 30 )

68. Nacionalno sodišče bi za postopke, o katerih še vedno ni bilo odločeno in za katere se uporablja zakonodaja, ki je za subjekt, ki mu je bila naložena kazen, manj ugodna, lahko eventualno uporabilo načelo retroaktivne uporabe in melius; za to bi morala biti izpolnjena dva pogoja: (a) to načelo se v notranjem pravnem redu zadevne države uporablja za kaznovalno upravno pravo in (b) sankcija, določena s tem členom ZJN, je dejansko kazenska.

69. Če ta retroaktivna uporaba ne bi bila mogoča (in ne glede na to, da bi imela zaradi izginitve nacionalne določbe, uporabljene v teh dveh primerih, sodba, ki bi jo v zvezi z njima sprejelo Sodišče, zanju na splošno zelo omejen pomen), ( 31 ) bo treba preučiti, ali posebnosti kaznovalnega instrumenta, kakor so bile uporabljene v teh dveh primerih, dejansko in ob spoštovanju načela sorazmernosti ustrezajo ciljem, s katerimi je ta upravičen.

70. Iz stališč CNPR, italijanske vlade in Komisije je razvidno, da je namen določitve kazni za bistvene nepravilnosti v ponudbi po eni strani to, da se ponudnika primora k večji odgovornosti, da bi ob pripravi dokumentacije, ki jo predloži k ponudbi, ravnal vestno, po drugi strani pa to, da se naročniku zagotovi nadomestilo za dodatno breme, ki mu nastane pri vodenju postopka javnega naročanja, v katerem je dopuščena možnost odprave teh nepravilnosti.

71. Dvojni očitek proti temu instrumentu, kakor je določen v ZJN, se nanaša po eni strani na to, da se znesek kazni določi a priori v sami razpisni dokumentaciji, ne da bi se upoštevala obseg nepravilnosti ali gospodarski položaj ponudnika, ki jih je zagrešil. Po drugi strani pa se z naloženimi globami (do višine 50.000 EUR) ne spoštuje načelo sorazmernosti. Še več, njihovi pretirani zneski lahko zlasti mala in srednje velika podjetja odvrnejo od sodelovanja v postopku oddaje naročila in s tem okrnijo konkurenco.

72. Menim, da najnižji in najvišji znesek kazni, kakor sta opredeljena v različici ZJN pred spremembo iz leta 2016, ne ustrezata ciljem, s katerimi bi bila lahko naložitev kazni upravičena. Morda je omenjena sprememba, s katero je bila najvišja možna kazen občutno znižana na največ 5000 EUR, prav odraz – kakor namiguje predložitveno sodišče – preudarka nacionalnega zakonodajalca, da je bila prvotna kazen pretirana.

73. Z argumentom večjih upravnih stroškov seveda ni mogoče upravičiti tako visokih zneskov: upoštevati je treba, da je celo najnižji znesek v višini enega promila (kaj šele ta v višini enega procenta) v javnih naročilih, za oddajo katerih veljajo direktive Skupnosti, glede na spodnje meje, ob katerih postane uporaba teh direktiv obvezna, sam po sebi visok. Ta argument je prav tako v protislovju z enotnim zneskom, ki se določi a priori in znaša neki odstotek vrednosti naročila, saj bi bilo sledeč tej argumentaciji logično, da se večji stroški, ki so nastali, posamično ugotovijo ad causam.

74. Nesorazmernost je očitna v primerih iz obravnavanih zadev, v katerih gre le za uporabo zakonske določbe v praksi: zaradi nepodpisa direktorja oziroma nepredložitve častne izjave o nekaznovanosti sta bili naloženi globi v višini 35.000 EUR oziroma 50.000 EUR. Težko je pritrditi temu, da večji stroški, ki jih imata naročnika zgolj zaradi ugotovitve teh dveh nepravilnosti in poziva k njuni odpravi ( 32 ), ustrezajo tema zneskoma, ki sta – kot se zdi – prej namenjena povečanju njunih prihodkov. ( 33 ) Strinjam se s predložitvenim sodiščem – ki je to, ki mora v končni fazi opraviti presojo sorazmernosti – da se taka zneska lahko štejeta za „objektivno pretirana glede na dodatna opravila [naročnika]“.

75. Tudi z namenom zagotovitve resnosti ponudb ni mogoče upravičiti tako nesorazmernih glob. Prvič zato, ker se te naložijo (kot je opredeljeno v razpisni dokumentaciji) ne glede na število nepravilnosti, se pravi brez upoštevanja vrste elementa ali dokumenta, ki manjka ali ga je treba dopolniti, in njegovega večjega ali manjšega pomena. V skladu s pravilom so kršitve obravnavane homogeno, stopnja njihove zapletenosti pa ni nujno upoštevna. ( 34 )

76. Drugič, ta namen je treba presojati glede na cilj spodbujanja udeležbe kar največjega števila ponudnikov, kar vodi k večji konkurenci in – praviloma – kakovostnejšim storitvam za javne interese ( 35 ). Pretirano kaznovalno breme bi podjetja z manjšimi gospodarskimi zmožnostmi glede na zgoraj omenjene, v odstotni vrednosti izražene meje glob najbrž odvrnilo ( 36 ) od sodelovanja v postopkih javnega naročanja z visoko vrednostjo. Prav tako bi jih lahko odvrnilo od sodelovanja v prihodnjih javnih razpisih, ki bi vključevali to kaznovalno določbo.

77. Poleg tega bi takšno breme še bolj odvračalo „ponudnike s sedežem v drugih državah članicah, saj njihovo raven poznavanja nacionalnega prava in njegove razlage ter prakse nacionalnih organov ni mogoče primerjati z ravnijo poznavanja nacionalnih ponudnikov.“ ( 37 )

78. Skratka, institut, katerega namen je bila prav omogočitev odprave formalnih napak ponudnikov (in s katerim je bilo popravljeno prejšnje nacionalno pravilo) in s tem povečanje njihovih možnosti za uspešno sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil, v končni fazi postane ovira za to sodelovanje, ker so z njim uvedena finančna bremena, ki so nesorazmerna glede na njegov cilj.

79. Na podlagi zgornjih preudarkov se nagibam k ugotovitvi, da iz tega vidika uporaba nacionalnega pravila, ki zdaj ni več upoštevno, ni v skladu z načelom sorazmernosti.

VI. Predlog

80. Glede na zgornje navedbe Sodišču predlagam, naj Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) odgovori tako: 1. Člen 51 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ne nasprotuje nacionalnemu pravilu, s katerim je možnost odprave nekaterih formalnih nepravilnosti, ki jih ponudnik stori pri oblikovanju svoje ponudbe, pogojena s plačilom nekega zneska, če je zagotovljeno spoštovanje načel preglednosti in enakega obravnavanja, če odprava nepravilnosti ne omogoča tega, da se pravzaprav predloži nova ponudba, in če je breme sorazmerno s cilji, s katerimi je upravičeno. 2. V okoliščinah, kakršne so podane v zadevnih sporih, v skladu s členom 51 Direktive 2004/18, razlaganim v skladu z načeli prava Unije, na katerih temeljijo določbe, ki se uporabljajo za javna naročila, ni dopustno, da se ponudnikom naložijo denarne kazni, katerih znesek ni nižji od promila in ne višji od odstotka vrednosti javnega naročila, vendar ne presega 50.000 EUR.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str. 132).

( 3 ) Kakor je bila spremenjena z uredbo-zakonom št. 90 iz leta 2014 (Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (GU št. 144 z dne 24. junija 2014), potrjeno z zakonom št. 114/2014 (Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90) (GU št. 190 z dne 18. avgusta 2014)).

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GU št. 91 z dne 19. aprila 2016).

( 5 ) Poudariti je treba, da je bila v zvezi s tem leta 2017 uvedena še druga, korenitejša sprememba ZJN, ki sicer ne more vplivati na obravnavo teh vprašanj za predhodno odločanje, ker zaradi datuma njene objave (do katere je prišlo po koncu pisnega postopka pred Sodiščem) ni bila – drugače kot pri spremembi iz leta 2016 – predmet kontradiktorne razprave med strankami. Z zakonsko uredbo št. 56/2017 z dne 19. aprila je bilo besedilo člena 89(3) spremenjeno tako, da je bila od uveljavitve (20. maj 2017) te zakonske uredbe dokončno odpravljena plačljivost postopka za popravo ponudbe. Od tega datuma dalje lahko gospodarski subjekti torej popravijo pomanjkljivosti katerega koli formalnega elementa svojih predlogov (razen teh, ki se nanašajo na ekonomsko in tehnično ponudbo), ne da bi jim zaradi tega grozila kakršna koli kazen ali podobno breme.

( 6 ) Konkretno je ugotovilo, da v izjavi, ki je vsebovala zavezo o podelitvi posebnega kolektivnega pooblastila za zastopanje podjetju, ki je na čelu skupine (družba Ma.t.i. Sud), ni bilo podpisa zakonitega zastopnika tega podjetja.

( 7 ) Konkretno, ni priložila častnih izjav, da namestnik direktorja in glavni direktor te družbe nista bila prehodno kaznovana, kakor je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji.

( 8 ) Ob sklicevanju na „Zeleno knjigo o modernizaciji politike EU na področju javnih naročil“ (COM/2011/15 final) opozarja na to, da je določba ZJN v nasprotju z „zmanjševanjem upravne obremenitve v fazi izbora“, katerega namen je izboljšanje dostopa malih in srednje velikih podjetij do postopkov izbora.

( 9 ) Sklicuje se na sodbo z dne 22. oktobra 2015, Impresa Edilux in SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, točki 26 in 28).

( 10 ) Direktiva 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str. 19).

( 11 ) Po mnenju Komisije (točka 5 njenih pisnih stališč) se zdi, da je v zadevi C‑536/16 „naročnik zajet med temi, ki so našteti v prilogi IV Direktive 2004/17, predmet naročila iz te zadeve pa spada na področje uporabe členov 3(1) in 20(1) te direktive.“

( 12 ) Navaja sodbo z dne 10. oktobra 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647).

( 13 ) V skladu s členom 46(1) različice ZJN, ki se je uporabljala prej, je bila omogočena le odprava „enostavnih“ nepravilnosti.

( 14 ) Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65).

( 15 ) Sodba z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, točka 83).

( 16 ) Tej trditvi bi bilo morda mogoče oporekati, in sicer glede na subjektivne značilnosti (naročnik je združenje za socialno varnost ter pomoč knjigovodjem in računovodjem in je pravna oseba zasebnega prava) in objektivne lastnosti javnega razpisa (objavljeno je bilo za izbiro petih upravljavcev finančnega premoženja tega združenja). Vendar v nobenem od pisnih stališč ni izražen dvom o tem, da se za to zadevo uporabi Direktiva 2004/18; tako je morda zato, ker je CNPR v razpisni dokumentaciji zagotovilo, da bo „za te namene nastopalo kot organ javnega prava“, in ker se je v javnem naročilu dosledno sklicevalo na pravno ureditev javnih naročil v Italiji, odločitve tega organa pa so bile izpodbijane pri nacionalnem upravnem sodišču.

( 17 ) Iz pisnih stališč družbe Duemme SGR je razvidno, da se ta zaveda razprave, ki med samimi italijanskimi oblastmi poteka glede resnične narave tega bremena: nekatere menijo, da gre pri tem – kot izhaja iz njegovega poimenovanja – nedvoumno za upravno kazen; druge (konkretno nacionalni urad za preprečevanje korupcije, kot je razvidno iz njegovega sklepa z dne 8. januarja 2015) pa menijo, da gre zgolj za instrument, ki ima naravo nadomestila. Tudi predložitveno sodišče omenja „nekatere komentatorje“ in izrek drugega upravnega sodišča, v skladu s katerimi naj bi bilo kazen mogoče „redefinirati“ kot nadomestilo.

( 18 ) Člen 56(3) (poznejše) Direktive 2014/24 je glede tega bolj določen: „Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko javni naročniki – razen če je v nacionalnem pravu, s katerim se izvaja ta direktiva, določeno drugače – zahtevajo, da zadevni gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo, dopolnijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da so takšne zahteve popolnoma skladne z načeloma enake obravnave in transparentnosti.“

( 19 ) V Italiji so se zagovarjala stališča v prid obeh možnosti, kot je razvidno iz tega, da je Consiglio di Stato (državni svet) v mnenju št. 855/2016 z dne 1. aprila 2016, ki je bilo izdano pred sprejetjem zakonske uredbe št. 50 iz leta 2016, vladi predlagal ukinitev plačljivosti mehanizma odprave nepravilnosti. Tedaj se to priporočilo ni upoštevalo v celoti (čeprav so bile kazni omiljene), pozneje, leta 2017, pa je bilo privzeto v celoti, in sicer v že navedeni zakonski uredbi št. 56/2017.

( 20 ) Zlasti „z načelom svobode ustanavljanja in načelom svobode opravljanja storitev ter načeli, ki iz teh izhajajo“, na katera je Sodišče opozorilo v sodbi z dne 10. novembra 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, točka 25). Poleg tega morajo v skladu s členom 2 Direktive 2004/18 naročniki obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno. Ta načela so poudarjena v uvodnih izjavah 2 in 46 te direktive.

( 21 ) Sodišče je v sodbi z dne 23. decembra 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, točka 37) ugotovilo, da „je eden od ciljev pravil Skupnosti o javnih naročilih vzpostaviti čim večjo konkurenco (glej zlasti v tem smislu zgoraj navedeno sodbo (z dne 13. decembra 2007]), Bayerischer Rundfunk in drugi, C‑337/06, EU:C:2007:786, točka 39) in da je v interesu prava Skupnosti, da se zagotovi čim večja udeležba ponudnikov (sodba z dne 19. maja 2009 v zadevi Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, točka 26). V zvezi s tem je treba dodati, da je vzpostavitev čim večje konkurence cilj, ki ni le v interesu Skupnosti na področju prostega pretoka proizvodov in opravljanja storitev, ampak tudi v interesu naročnika, ki ima tako večjo izbiro glede najugodnejše ponudbe in ponudbe, ki najbolj ustreza potrebam zadevne javne skupnosti“.

( 22 ) Sodišče je to formulacijo ponovilo v sodbah z dne 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, točka 46), in z dne 10. novembra 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, točka 30). Vprašanja, ki se postavljajo v zvezi z uporabo člena 51 Direktive 2004/18, so bila med drugim obravnavana tudi v sodbah z dne 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko in drugi (C‑599/10, EU:C:2012:191); z dne 10. oktobra 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), in z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214).

( 23 ) Zadeva C‑387/14, EU:C:2017:338.

( 24 ) Ibidem, točka 36.

( 25 ) Ibidem, točka 37.

( 26 ) Ibidem, točka 38.

( 27 ) Menim, da je treba tako razlagati točko 45 sodbe z dne 4. maja 2017, Esaproject (C‑387/14, EU:C:2017:338), saj se je v tej zadevi opustitev nanašala prav na v razpisnih pogojih zahtevano dokumentacijo za dokaz izkušenj, ki je bila popravljena tako, da je imela komaj še kaj skupnega s prvotno ponudbo. V drugih primerih (sodba z dne 10. oktobra 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, točki 39 in 40) je Sodišče ugotovilo, da naročnik lahko zahteva nove dokumente, kot je objavljena bilanca, s katerim se „podatki iz take dokumentacije popravijo ali dopolnijo v omejenem obsegu, če se taka zahteva nanaša na elemente ali podatke […], katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev kandidature, je mogoče objektivno preveriti“.

( 28 ) Sodba z dne 10. oktobra 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, točka 40). Podobno je Sodišče v sodbi z dne 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda, (C‑42/13, EU:C:2014:2345), menilo, da je bila izločitev ponudnika veljavna, ker je bila ta posledica določena v sami razpisni dokumentaciji. V tej sodbi je Sodišče obravnavalo možnosti poprave pomanjkljivosti v skladu s členoma 2 in 51 Direktive 2004/18 v okviru člena 38 ZJN v različici pred njegovo spremembo leta 2014. Menilo je, da člen 2 Direktive 2004/18 ni nasprotoval izločitvi ponudnika, saj je bilo to določeno v razpisni dokumentaciji: „Natančneje, če naročnik ne misli, da gre pri tej nepredložitvi zgolj za formalno nepravilnost, temu [ponudniku] ne sme dovoliti, da naknadno – po preteku roka, določenega za predložitev ponudb – to nepravilnost kakor koli odpravi“ (člen 45).

( 29 ) Za to gre, kot se zdi, pri neobstoju podpisa zakonitega zastopnika podjetja ponudnika iz zadeve C‑523/16. V zadevi C‑536/16 pa bi se neobstoj častne izjave o nekaznovanosti lahko primerjal s pomanjkljivostjo (za katero je bilo ugotovljeno, da je ni mogoče odpraviti), ki je bila predmet sodbe z dne 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345). Vendar je bil, kot sem navedel v zgornji opombi, nacionalni pravni okvir tedaj drugačen, nemožnost odprave nepravilnosti pa je – drugače kot v položaju iz obravnavane zadeve – izhajala iz same razpisne dokumentacije.

( 30 ) Kot sem že navedel, je sprememba temeljila – kolikor je upoštevno v tem primeru – na zmanjšanju najvišjega možnega zneska globe na 5000 EUR in določitvi, da se ta naloži le v primeru poprave nepravilnosti. Poleg tega je izginila določba, da je izterjava globe zagotovljena z varščino, ki jo predloži ponudnik.

( 31 ) Sodišče mora predložitvenemu sodišču brez dvoma dati odgovor. Vendar se ta odgovor dejansko nanaša na skladnost zakonodaje in nacionalne prakse, ki se več ne uporabljata, z direktivo (Direktiva 2004/18), ki prav tako ni več v veljavi.

( 32 ) Naročnik mora v vsakem primeru preučiti predložene dokumente in to, ali je ponudba v skladu z razpisnimi pogoji. Če ugotovi nepravilnost, lahko ponudnika pozove k njeni odpravi, pri čemer mu za to določi 10‑dnevni rok. Ne gre torej za tako povečanje obsega njegovih nalog, ki bi se lahko štelo za pretirano.

( 33 ) V predložitvenem sklepu nacionalno sodišče pride do ugotovitve, da bi sprejeti ukrep lahko vodil „k nekakšnemu ‚lovu na napake‘ s strani naročnikov“.

( 34 ) Predložitveno sodišče poleg tega poudarja, da je „krivda“ za napako, ki se pripiše kandidatu, včasih lahko povezana z „večjo ali manjšo razumljivostjo“ zahtev, ki jih določi naročnik.

( 35 ) V tem smislu glej točko 58 in sodno prakso, navedeno v opombi 21.

( 36 ) Consiglio di Stato (državni svet) se je v svojem mnenju št. 855/2016 skliceval na „nedvomno odvračilni“ učinek tega mehanizma.

( 37 ) Sodba z dne 2. junija 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, točka 46).