Poleg tega bi pogojevanje uvedbe postopka za ugotovitev neizpolnitve obveznosti s strani Komisije s predhodno predložitvijo poročila zadevne države članice lahko škodilo vlogi varuhinje Pogodbe, ki jo ima Komisija in v okviru katere je edina pristojna za odločanje o uvedbi tega postopka in o razlogih, iz katerih ga je treba uvesti.

Namen člena 9(3) Direktive 79/409 o ohranjanju prosto živečih ptic, kakor je bila za obdobje od leta 2004 do leta 2006 spremenjena z Uredbo št. 807/2003 in za leto 2007 z Direktivo 2006/105, ni in tudi zakonito ne bi mogel biti, da se s predložitvijo v njem predvidenega letnega poročila zadevne države članice pogojuje možnost Komisije, da sproži postopek zaradi neizpolnitve obveznosti. Nasprotno, odstavek 4 istega člena Komisiji nalaga, naj na podlagi podatkov, s katerimi razpolaga, in „zlasti“ na podlagi letnih poročil iz člena 9(3) stalno zagotavlja, da posledice izvajanja odstopanj iz člena 9(1) Direktive s strani držav članic niso v nasprotju z Direktivo.

Med pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da lahko države članice uporabijo sistem odstopanj, člen 9(1) Direktive 79/409 o ohranjanju prosto živečih ptic, kakor je bila za obdobje od leta 2004 do leta 2006 spremenjena z Uredbo št. 807/2003 in za leto 2007 z Direktivo 2006/105, določa, da ne sme obstajati druga zadovoljiva rešitev. Ta pogoj ni izpolnjen, če lovna doba, dovoljena na podlagi odstopanja, po nepotrebnem sovpada z obdobji, za katera Direktiva ureja posebno varstvo. Take potrebe zlasti ni, če ima ukrep, ki dovoli lov iz naslova odstopanja, za svoj edini cilj podaljšanje lovne dobe nekaterih vrst ptic na območjih, na katerih te že so v lovni dobi, določeni v skladu s členom 7 Direktive. Take potrebe tudi ni, če so zadevne vrste, čeprav v občutno manjšem številu, jeseni dejansko na območjih, kjer je pomladanski lov dovoljen, razen če je to število zanemarljivo.

Kljub temu zgolj ugotovitev, da sta navedeni vrsti jeseni dejansko na območjih, kjer je pomladanski lov dovoljen, ne zadostuje za sklepanje, da obstaja „druga zadovoljiva rešitev“ v smislu člena 9(1) Direktive. V bistvu zakonodajalec Skupnosti z izrazom „druga zadovoljiva rešitev“ ni imel namena izključiti uporabe odstopanja iz člena 9(1)(c) Direktive, če obstaja kakršna koli možnost loviti v obdobjih, dovoljenih s členom 7 Direktive, ampak dovoliti odstopanje od te določbe, kadar je to nujno, ker so možnosti za lov v teh obdobjih – v obravnavanem primeru jeseni – tako omejene, da je porušeno ravnovesje med zaščito vrst in nekaterimi prostočasnimi dejavnostmi, ki mu sledi Direktiva.

Kljub temu pa iz določb člena 9 Direktive, ki se nanašajo na strogi nadzor nad tem odstopanjem in na selektivno naravo ujetja, in iz splošnega načela sorazmernosti izhaja, da mora biti odstopanje, ki ga želi država članica uporabiti, sorazmerno potrebam, ki ga upravičujejo. Zato ugotovitev, da ne obstaja druga zadovoljiva rešitev – v obravnavanem primeru, da ni zadostnih možnosti za jesenski lov – še zdaleč ne omogoča, da se prosto dovoli pomladanski lov, temveč dopušča začetek lova samo, če je to nujno in če drugi cilji, ki jim sledi Direktiva, niso ogroženi, zlasti pa, če obstaja zagotovilo, da se populaciji zadevnih vrst vzdržujeta na zadovoljivi ravni in da v nasprotnem primeru ujetja ptic nikakor ni mogoče šteti za razumno in torej dopustno izkoriščanje v smislu enajste uvodne izjave Direktive.

(Glej točke od 49 do 51 in od 54 do 59.)