SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 3. julija 20071( )

Zadeva C‑280/06

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

proti

Ente Tabacchi Italiani – ETI SpA in drugim

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Consiglio di Stato (Italija))

„Konkurenca – Člen 81 ES – Sporazum o prodajni ceni cigaret – Pripisovanje odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom pri nasledstvu podjetja – Osebna odgovornost – Gospodarska kontinuiteta – Napotilo nacionalnega konkurenčnega prava na pravo Skupnosti“

I – Uvod

1. V kakšnih okoliščinah se lahko kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom, ki ga je storilo podjetje, ki je prej delovalo na zadevnem trgu, pripiše njegovemu nasledniku na tem trgu? To je jedro vprašanja, ki ga je italijansko Consiglio di Stato v obravnavanem primeru predložilo Sodišču.

2. Ozadje tega primera je omejevalni sporazum, ki je med leti 1993 in 2001 v Italiji v nasprotju s pravili o konkurenci vplival na maloprodajne cene na trgu cigaret in ga je odkril italijanski organ, pristojen za konkurenco. Prvotno je pri tem omejevalnem sporazumu sodelovala avtonomna uprava državnih monopolov. Njeno gospodarsko dejavnost na področju proizvodnje in trgovine s tobačnimi izdelki, vključno z njenim sodelovanjem pri omejevalnem sporazumu, pa je marca 1999 prevzela na novo ustanovljena in kasneje privatizirana Ente Tabacchi Italiani. Njej naj se zdaj – vsaj tako zahteva italijanski organ, pristojen za konkurenco – poleg njenega sodelovanja pri omejevalnem sporazumu od marca 1999 pripiše tudi prejšnje sodelovanje monopolne uprave države pri omejevalnem sporazumu in naloži globa.

3. Meje takega pripisovanja odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi pri nasledstvu podjetij imajo precejšen praktičen pomen za konkretno ureditev odsvojitve, prestrukturiranja ali privatizacije podjetij. Kajti glede na merila, ki jih uporabljajo organi, pristojni za konkurenco, in sodišča pri pripisovanju odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi se za odsvojitelje in kupce spreminjajo tveganja glede odgovornosti.

4. Ta primer je zelo zanimiv tudi z drugega zornega kota: odločba o globi italijanskega organa, pristojnega za konkurenco, temelji le na nacionalnem pravu omejevalnih sporazumov, ta pa spet napotuje na pravo Skupnosti, katerega razlago so v tem primeru zahteva od Sodišča. Ali je predlog za sprejetje predhodne odločbe v takih okoliščinah lahko dopusten, je velikega pomena za prihodnje medsebojno sodelovanje med Sodiščem in nacionalnimi sodišči na področju prava omejevalnih sporazumov, zlasti ker nacionalno pravo in pravo Skupnosti na tem področju vse bolj součinkujeta.

II – Pravni okvir

5. Pravni okvir Skupnosti v tem primeru določajo člen 81 ES in naslednji ter člen 3(1)(g) ES. V zvezi z nacionalnim pravom je treba opozoriti na določbe italijanskega konkurenčnega prava in na nekatere predpise o upravljanju italijanskega tobačnega monopola.

A – Italijansko konkurenčno pravo

6. S področja italijanskega konkurenčnega prava je bistven zakon št. 287 z dne 10. oktobra 1990 o določbah – ki urejajo varstvo konkurence in trga( ) –, katerega naslov I vsebuje zlasti te določbe:

„Člen 1

1. Določbe tega zakona, sprejetega v skladu s členom 41 ustave zaradi varstva in zagotovitve pravice do gospodarske pobude, veljajo za omejevalne sporazume, zlorabe prevladujočega položaja in koncentracije podjetij, ki ne spadajo na področje uporabe člena 65 in/ali člena 66 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti za premog in jeklo, člena 85 in/ali člena 86 Pogodbe o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti (EGS), uredb EGS ali aktov Skupnosti z enakim pravnim učinkom.

[…]

4. Določbe, ki spadajo pod ta naslov, se razlagajo v skladu z načeli konkurenčnega prava Skupnosti.

Člen 2

1. Za omejevalne sporazume štejejo sporazumi in/ali usklajena ravnanja podjetij ter sklepi konzorcijev, podjetniških združenj in drugih podobnih organizacij, tudi če so sprejeti na podlagi statutarnih ali upravnih določb.

2. Omejevalni sporazumi med podjetji, katerih cilj oziroma posledica je precejšnje preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na nacionalnem trgu ali na bistvenem delu tega trga, so prepovedani, tudi prek dejavnosti, kot so:

a) neposredno ali posredno določanje nakupnih ali prodajnih cen oziroma drugih pogodbenih pogojev;

b) oviranje ali omejevanje proizvodnje, prodaje ali dostopa do trga, naložb, tehničnega razvoja ali tehnološkega napredka;

c) razdelitev trgov ali virov nabave;

d) uvajanje objektivno neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki tako niso upravičeno postavljeni v podrejen konkurenčni položaj;

e) pogojevanje sklepanja pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb.

3. Prepovedani omejevalni sporazumi so v vseh pogledih nični.“

7. Zakon št. 287/90 pod naslovom II predvideva ustanovitev državnega organa, z imenom Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (v nadaljevanju: Autorità Garante), ki je pristojen za konkurenco in ima v skladu s členom 15(1) tega zakona naslednje pristojnosti:

„Če […] [Autorità Garante] ugotovi kršitve členov 2 ali 3, zadevnim podjetjem in organizacijam določi rok za odpravo teh kršitev. Pri resnih kršitvah lahko ob upoštevanju teže in trajanja kršitve poleg tega naloži globo v višini do 10 % prometa, ki ga je določeno podjetje ali določena organizacija dosegla v zadnjem zaključenem poslovnem letu pred vročitvijo pisnega opomina, in določi roke, v katerih mora podjetje plačati globo.“

8. Dalje naslov VI zakona št. 287/90 vsebuje člen 31, ki določa:

„Za globe, ki so posledica kršitve tega zakona, veljajo, kolikor so uporabne, določbe poglavja I, del I in II, zakona št. 689 z dne 24. novembra 1981.“

B – Predpisi o upravljanju italijanskega tobačnega monopola

9. S kraljevim zakonskim dekretom( ) št. 2258 z dne 8. decembra 1927( ) je bila v Italiji ustanovljena avtonomna uprava državnih monopolov, tako imenovana Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (v nadaljevanju: AAMS). AAMS je državni upravni organ, ki je tudi še danes podrejen ministrstvu za gospodarstvo in finance.( ) AAMS je v upravnem poslovanju in tudi v finančnem in računovodskem pogledu avtonomna, nima pa statusa pravne osebe. AAMS je bil med drugim do vključno februarja 1999 zaupan italijanski tobačni monopol.

10. Z zakonsko uredbo( ) št. 283 predsednika republike z dne 9. julija 1998( ) je bila ustanovljena javna gospodarska ustanova( )Ente Tabacchi Italiani (v nadaljevanju: ETI). Nanjo so bila z zakonom prenesena vsa področja delovanja AAMS, ki zadevajo proizvodnjo in trgovino, razen loterije. ETI je za področja, ki so bila prenesena nanjo, pravna naslednica vse aktive in pasive, pravic in premoženja AAMS.( ) ETI je začela delovati 1. marca 1999.

11. ETI je najprej nadzorovalo ministrstvo za gospodarstvo in finance, ki ji je dajalo smernice za delo, imenovalo njene upravne organe in nadzorovalo njihove sklepe.( ) Kot pa je bilo predvideno že od začetka,( ) je bila ETI potem 23. junija 2000 preoblikovana v delniško družbo Ente Tabacchi Italiani – ETI SpA. Njen družbeni kapital je v višini 100 % najprej posedovalo ministrstvo za gospodarstvo in finance. V letu 2003 je bila ETI končno privatizirana in od takrat jo v celoti nadzoruje British American Tobacco plc, holdingdružba angleškega prava, ki sodi k skupini BAT – British American Tobacco.

12. AAMS pa od 1. marca 1999 na področju tobačnih izdelkov opravlja le še oblastvene naloge( ) in tam ne opravlja več nobene gospodarske dejavnosti. Nasprotno pa je na področju stav in iger na srečo, zlasti na področju loterije – v skladu s podatki, s katerimi razpolaga Sodišče –, nadaljevala z gospodarsko dejavnostjo tudi po tem datumu.

III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari

13. Autorità Garante je z odločbo št. 11795 z dne 13. marca 2003( ) ugotovil, da so imele različne družbe skupine Philip Morris( ) med leti 1993 in 2001 najprej z AAMS in kasneje z ETI sklenjen omejevalni sporazum, katerega cilj in posledica je bilo prek maloprodajnih cen cigaret pomembno in trajno vplivati na konkurenco na italijanskem notranjem trgu. Autorità Garante je zaradi kršitve člena 2(2)(a) in (b) zakona št. 287/1990 udeležencem omejevalnega sporazuma izrekel globe, za Philip Morris skupno v višini 50 milijonov eurov in za ETI v višini 20 milijonov eurov. Autorità Garante je poleg tega udeležencem omejevalnega sporazuma naložil, naj prenehajo s kršitvijo.

14. Autorità Garante je v svoji odločbi ETI pripisala tudi sodelovanje AAMS pri omejevalnem sporazumu v času pred 1. marcem 1999 in to utemeljila s prenehanjem gospodarske dejavnosti AAMS na področju proizvodnje in trgovine s tobačnimi izdelki kot tudi s prevzemom te gospodarske dejavnosti s strani ETI.

15. Zoper odločbo organa Autorità Garante sta Philip Morris in tudi ETI vložila tožbe pri Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Roma( ) (v nadaljevanju: TAR). Medtem ko Philip Morris s tožbami na prvi stopnji ni uspel, je TAR ETI ugodilo v delu, ki se nanaša na to, da se ji ne sme pripisati sodelovanja AAMS pri omejevalnem sporazumu. Zato je bila odločba, ki jo je izdal Autorità Garante, delno razveljavljena. Pri tem se je TAR sklicevalo na načelo osebne odgovornosti v smislu členov 1 in 7 zakona št. 689/81, na katerega napotuje člen 31 zakona št. 287/1990, in izpeljalo, da velja isto načelo tudi v pravu Skupnosti. Merilo objektivne gospodarske kontinuitete naj bi se lahko uporabilo le v izjemnih primerih, ki jih je treba razlagati ozko in ki jih v tem primeru ni.

16. Potem ko so se tako ETI in Philip Morris kot tudi Autorità Garante pritožili zoper prvostopenjsko sodbo, spor sedaj poteka pred italijanskim Consiglio di Stato( ) (v nadaljevanju tudi: predložitveno sodišče), ki ima funkcijo vrhovnega upravnega sodišča. Consiglio di Stato je očitke, ki sta jih podala ETI in Philip Morris, glede obstoja kršitve v zvezi z omejevalnim sporazumom že zavrnilo in sedaj preučuje vprašanje glede možnosti pripisovanja odgovornosti za sodelovanje AAMS pri omejevalnem sporazumu ETI, ki ga je Autorità Garante sprožil v pritožbi, za čas „pred njeno ustanovitvijo“.

IV – Predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem

17. Consiglio di Stato je s sklepom z dne 8. novembra 2005, ki je prispel na Sodišče 27. junija 2006, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

a) Katero je v smislu člena 81 ES in naslednjih ter splošnih načel prava Skupnosti merilo, po katerem se določi podjetje, ki se mu zaradi kršitve pravil o konkurenci naloži sankcije, kadar je v okviru ravnanja, sankcioniranega kot celota, zadnji del ravnanja storilo podjetje, ki je v zadevnem gospodarskem sektorju naslednik prvotno dejavnega podjetja, če prvotno podjetje sicer ni prenehalo obstajati, vendar pa vsaj v gospodarskem sektorju, v katerem je prišlo do kršitve, ki je bila sankcionirana, ni več dejavno kot trgovsko podjetje?

b) Ali lahko organ, pristojen za uporabo določil, ki se nanašajo na omejevanje konkurence, pri določitvi tistega, ki se mu naloži sankcije, po prostem preudarku presodi, ali obstajajo okoliščine, ki upravičujejo, da se gospodarskemu nasledniku pripiše odgovornost za kršitve pravil o konkurenci, ki jih je storila pravna oseba, ki jo je nasledil, tudi če ta pravna oseba v trenutku sprejetja odločbe še obstaja, da bi preprečil, da bi se s spremembo pravne oblike podjetij vplivalo na polni učinek pravil o konkurenci?

18. Pred Sodiščem so ETI, Philip Morris, italijanska vlada in Komisija Evropskih skupnosti predložili pisna in ustna stališča.

V – Presoja

A – Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe

19. Predmet spora o glavni stvari pred italijanskimi sodišči je odločba Autorità Garante, italijanskega organa, pristojnega za konkurenco, v zadevi, ki se nanaša na omejevalni sporazum. Ta odločba temelji izključno na nacionalnem pravu, ki ureja omejevalne sporazume, natančneje na zakonu št. 287/1990. Predložitveno sodišče meni, da je za presojo njene zakonitosti prav tako potrebna razlaga konkurenčnega prava ES. Pri tem se sklicuje na člen 1(4) zakona št. 287/1990, v skladu s katerim načela konkurenčnega prava Skupnosti tvorijo podlago za razlago predpisov pod naslovom I tega zakona, torej so pomembna tudi za nacionalno pravo.

20. Na podlagi navedenega je v nadaljevanju treba preučiti, ali sta vprašanji za predhodno odločanje dopustni, zlasti zaradi svoje pomembnosti za odločitev.

1. Uvodna pojasnila

21. Okoliščina, da je pravo Skupnosti v obravnavanem primeru relevantno le zato, ker se nanj sklicuje nacionalno pravo, ne govori zoper pomembnost vprašanj za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Consiglio di Stato, niti zoper pristojnost Sodišča, da nanju odgovori.

22. V skladu z ustaljeno sodno prakso, ki izvira iz sodbe Dzodzi (v nadaljevanju tudi: sodna praksa Dzodzi),( ) namreč niti besedilo člena 234 ES niti smisel in namen postopka za sprejetje predhodne odločbe ne nasprotujejo temu, da se odgovori na vprašanja za predhodno odločanje glede razlage določb prava Skupnosti, na katere nacionalno pravo samo napotuje, da bi uredilo dejansko stanje, ki je v celoti notranje narave.

23. Prav nasprotno v zvezi s pravnim redom Skupnosti obstaja, kot je Sodišče že večkrat ugotovilo, očiten interes, da se za vsako določbo prava Skupnosti, ne glede na to, pod katerimi pogoji naj bi se uporabila, določi enotna razlaga, da se v tem smislu prepreči razhajanja.( )

24. Ta interes glede čim enotnejše razlage in uporabe določb, ki veljajo na ravni Skupnosti, je posebno izrazit na področju konkurenčnega prava,( ) ker se nacionalno pravo na tem področju posebno pogosto ravna po pravu Skupnosti. To ne velja šele od uveljavitve Uredbe (ES) št. 1/2003,( ) s katero je prišlo do posebno tesnega součinkovanja nacionalnega konkurenčnega prava in prava Skupnosti. Že prej, to pomeni še v času veljavnosti Uredbe št. 17,( ) se je nacionalno konkurenčno pravo številnih držav članic ravnalo po pravu Skupnosti, tudi za reševanje dejanskih stanj, ki so v celoti notranje narave. To ne nazadnje velja za italijanski zakon št. 287/1990, ki je uporabljen v sporu o glavni stvari.

25. Glede na navedeno ima tudi sodelovanje med Sodiščem in nacionalnimi sodišči na področju konkurenčnega prava poseben pomen. Sodelovanje prispeva k največji mogoči pravni varnosti in primerljivim pogojem konkurence za vse gospodarske udeležence, za katere se – neposredno ali posredno – uporablja pravo Skupnosti.

26. Komisija pa v obravnavanem primeru kljub temu dvomi o dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe. Iz različnih razlogov meni, da sodna praksa Dzodzi v tem primeru ni upoštevna.

27. Vnaprej predpostavljam, da me noben od ugovorov Komisije ne bo prepričal. Komisija se izgublja v podrobnostih italijanskih predpisov in pri tem pozablja, da ni naloga Sodišča, da v postopku za sprejetje predhodne odločbe razlaga nacionalno pravo.( ) Zanemarja tudi, da domneva glede pomembnosti vprašanj za predhodno odločanje nacionalnega sodišča za odločitev obstaja v pravnem in dejanskem okviru, za katerega določitev je to sodišče samo odgovorno in katerega pravilnosti Sodišče ni dolžno preučiti.( ) Če se predložena vprašanja nanašajo na razlago prava Skupnosti, mora Sodišče načelno o njih odločiti.( )

28. V nadaljevanju obravnavam posamezne ugovore Komisije.

2. Ugovori Komisije glede dopustnosti

29. Komisija glede dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Consiglio di Stato, navaja skupno štiri ugovore. Prvič, meni, da italijanski predpisi, ki s uporabljajo, sploh ne vsebujejo napotila na pravo Skupnosti. Drugič, navaja, da morebitno napotilo vsekakor ni brezpogojno in zavezujoče. Komisija, tretjič, ne vidi interesa za razlago prava Skupnosti. Četrtič pa se sklicuje na neobstoj pravnih določb Skupnosti.

a) Prvi ugovor: neobstoj kakršnega koli napotila na pravo Skupnosti

30. Komisija s prvim ugovorom oporeka temu, da bi italijansko pravo v primerih, kot je obravnavani, sploh vsebovalo napotilo na pravo Skupnosti. Le naslov I zakona št. 287/1990 naj bi bilo treba razlagati v skladu s pravom Skupnosti. V obravnavanem primeru pa naj sploh ne bi bile bistvene določbe tega Naslova I, ampak določbe o sankcijah pod naslovoma II in VI zakona št. 287/1990, ker naj bi šlo izključno za „nalaganje sankcije“ konkretni fizični ali pravni osebi. V tem smislu naj se italijansko pravo ne bi natančno ravnalo po pravu Skupnosti. Za odločitev v sporu naj bi bilo zato odločilno le nacionalno pravo.

31. To stališče me ne prepriča. Drugače, kot očitno meni Komisija, namreč nikakor ni samoumevno, da je treba pripisovanje odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi pri nasledstvih podjetja uvrstiti izključno na področje predpisov o sankcijah in da se to pripisovanje lahko obravnava popolnoma ločeno od materialnopravnih pravil o konkurenci kot tudi od pojma podjetja. Tako na primer Sodišče vprašanja pripisovanja odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi ne preučuje le v povezavi z zadevnimi določbami o globah (člen 15 Uredbe št. 17 oziroma sedaj člen 23 Uredbe št. 1/2003), ampak tudi v povezavi z materialnopravnimi določbami člena 81 ES,( ) pri čemer ne nazadnje lahko igra pomembno vlogo merilo gospodarske kontinuitete oziroma identitete podjetij.( )

32. Če namerava sedaj Consiglio di Stato v okviru nacionalnega konkurenčnega prava ubrati podobno pot, Sodišče tega ne more na kratko odpraviti kot očitno tujega, če ne želi nasprotovati svoji sodni praksi.

33. Sodišče bi sicer lahko predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Consiglio di Stato, razglasilo kot nedopusten, če bi bilo očitno, da zahtevana razlaga prava Skupnosti ni v nikakršni povezavi z resničnostjo ali s predmetom spora o glavni stvari.( ) Če bi torej držalo, da se italijansko pravo v primerih, kot je ta, ne ravna po pravu Skupnosti, bi bilo treba vprašanja glede razlage prava Skupnosti, predložena Sodišču, zavreči kot nedopustna zaradi nepomembnosti za odločitev.( )

34. Tu pa ne gre za tak primer. Consiglio di Stato v predložitvenem sklepu izhaja iz tega, da je naslov I zakona št. 287/1990 z napotilom na pravo Skupnosti pomemben za spor o glavni stvari.( ) Samo ta določitev nacionalnega pravnega okvira je za Sodišče v okviru postopka za sprejetje predhodne odločbe že zavezujoča.

35. Kot je že bilo omenjeno, ni v pristojnosti Sodišča, da v okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe glede razlage nacionalnih predpisov razsoja in odloča o tem, ali je njihova razlaga s strani predložitvenega sodišča pravilna.( ) Zlasti v takem primeru, kot je obravnavani, je izključno naloga predložitvenega sodišča, da določi natančni doseg napotila nacionalnega prava na pravo Skupnosti; Sodišče v odgovoru predložitvenemu sodišču ne more upoštevati splošne sistematike določb nacionalnega prava, ki hkrati z napotitvijo na pravo Skupnosti določajo obseg tega napotila.( )

36. Prvi ugovor Komisije tako ni utemeljen.

b) Drugi ugovor: neobstoj brezpogojnega in zavezujočega napotila na pravo Skupnosti

37. Komisija z drugim ugovorom trdi, da napotilo na pravo Skupnosti tudi pri svoji uporabnosti v členu 1(4) zakona št. 287/1990 ni neposredno in brezpogojno; dalje naj tu za nacionalna sodišča ne bi bilo zavezujoče pravo Skupnosti, kot ga razlaga Sodišče. Zato naj bi bil v obravnavanem primeru predlog za sprejetje predhodne odločbe nedopusten kot v primeru Kleinwort Benson.( )

38. Tudi ta trditev ni prepričljiva.

39. Tudi v skladu s sodbo Kleinwort Benson je namreč odločilno, ali nacionalni zakonodajalec razlikuje med dejanskimi stanji, ki so v celoti notranje narave, in tistimi, ki jih ureja pravo Skupnosti, ali pa želi obe vrsti dejanskih stanj obravnavati enako in se zato pri obeh ravna po pravu Skupnosti.( ) Pri tem ni pomembno, ali nacionalno pravo izrecno ali le implicitno napotuje na pravo Skupnosti; nasprotno, odločilna je vsebinska naravnanost po pravu Skupnosti.( )

40. Kolikor je razvidno, se italijanski zakonodajalec ni odločil za razlikovanje med dejanskimi stanji, ki so v celoti notranje narave, in tistimi, ki jih ureja pravo Skupnosti. Nasprotno se v obeh primerih uporablja sklicevanje na pravo Skupnosti v skladu s členom 1(4) zakona št. 287/1990. Že to potrjuje, da sta vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Consiglio di Stato, dopustni v smislu sodne prakse Dzodzi, vključno s sodbo Kleinwort Benson.

41. Sicer pa obravnavani primer, nasprotno s stališčem Komisije, v nobenem pogledu ni primerljiv z zadevo Kleinwort Benson.

42. Po eni strani se je nacionalni zakonodajalec v zadevi Kleinwort Benson omejil na to, da se je le deloma zgledoval po evropskem pravu (šlo je za Bruseljsko konvencijo) in je njegove pojme tudi le deloma uporabil. Nacionalno pravo se je oprlo na evropsko pravo, ni pa vsebovalo nobenega neposrednega in brezpogojnega napotila nanj, ampak je celo izrecno dopustilo odstopanja od njega in tudi spremembe, ki „naj povzročijo […] razhajanje“.( )

43. Kaj takega iz obravnavanega primera glede na člen 1(4) zakona št. 287/1990 ni razvidno. Določba nasprotno vsebuje izrecno napotilo na „načela konkurenčnega prava Skupnosti“. Niti iz besedila te določbe niti iz predložitvene odločbe ali spisov vsaj ne izhaja, da bi bilo to napotilo na pravo Skupnosti kakor koli pogojevano.

44. Po drugi strani so morala nacionalna sodišča v skladu z nacionalnimi določbami, uporabljenimi v zadevi Kleinwort Benson, pri dejanskih stanjih, ki so notranje narave, sodno prakso Sodišča le „upoštevati“, ne da bi bila nanjo vezana.( )

45. V obravnavanem primeru tudi ni mogoče govoriti, v nasprotju z mnenjem Komisije, o taki pomanjkljivi vezanosti nacionalnih sodišč: določbe, ki spadajo pod naslov I zakona št. 287/1990, „se razlagajo v skladu z načeli konkurenčnega prava Skupnosti“ (člen 1(4) zakona št. 287/1990). Niti iz besedila te določbe niti iz predložitvenega sklepa ali spisov ne izhaja, da sodna praksa Sodišča v okviru te razlage ne bi bila zavezujoča.( )

46. Komisija ni predložila niti enega dokaza za trditev, da je pravo Skupnosti za uporabnike v Italiji le eden od več elementov pri razlagi zadevnih nacionalnih predpisov, ne pa odločilni, in da italijanska sodišča niso zakonsko zavezana k temu, da sodno prakso Sodišča prenesejo na nacionalno pravo. Vsi drugi udeleženci postopka so na obravnavi poudarili, da so italijanska sodišča v primeru, kot je obravnavani, vezana na sodno prakso Sodišča.

47. Končno pa naj bi bilo odločilno, ali bo odgovor na vprašanja za predhodno odločanje lahko koristil predložitvenemu sodišču ali ne. Postopek za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES je namreč instrument sodnega sodelovanja, s katerim lahko Sodišče nacionalnim sodiščem poda napotke za razlago prava Skupnosti, ki jim lahko v sporu, o katerem morajo odločiti, koristijo pri presoji učinkov nacionalnih predpisov.( ) Predložitveno sodišče ima glede na to koristnost na voljo diskrecijsko pravico.( )

48. Na podlagi navedenega tudi drugi ugovor Komisije ni prepričljiv.

c) Tretji ugovor: neobstoj interesa glede razlage prava Skupnosti

49. Komisija s tretjim ugovorom navaja, da v obravnavanem primeru – drugače kot v zadevah Bronner( ) in Asnef-Equifax( ) – ni nikakršnega interesa glede razlage prava Skupnosti, ker tega že od vsega začetka ni mogoče uporabiti vzporedno z nacionalnim pravom.

50. Tudi ta argument ni prepričljiv. Komisija spregleda, da sodna praksa Dzodzi ni omejena le na take primere, v katerih se lahko po potrebi skupaj uporabljata pravo Skupnosti in nacionalno pravo.

51. Sicer je predvsem za pravo omejevalnih sporazumov značilno, da je pogosto za eno dejansko stanje mogoče uporabiti nacionalne določbe in tudi določbe prava Skupnosti.( ) Za tak primer gre vedno, ko se področji uporabe nacionalnega prava omejevalnih sporazumov in skupnostnega prava omejevalnih sporazumov prekrivata, ko torej sporazumov med podjetji ne ureja le nacionalno pravo omejevalnih sporazumov, ampak tudi člen 81 ES, zlasti ker lahko vplivajo na trgovanje med državami članicami v smislu te določbe. Že pred uveljavitvijo Uredbe št. 1/2003 je bil v takih primerih posebno očiten interes glede enotne razlage in uporabe prava Skupnosti.( )

52. Iz tega pa nikakor ne izhaja, da bi vedno le pri vzporedni uporabi nacionalnih in skupnostnih določb obstajal interes glede odgovora v zvezi s predlogom za sprejetje predhodne odločbe v smislu sodne prakse Dzodzi. Prav nasprotno se je ta sodna praksa do sedaj pretežno nanašala na primere, v katerih sploh ni prišlo do uporabe prava Skupnosti, zato vzporedna uporaba prava Skupnosti in nacionalnega prava od vsega začetka ni bila predmet razprave.( )

53. Tudi na področju konkurenčnega prava se interes glede enotne razlage in uporabe prava Skupnosti ne omejuje le na tiste primere, v katerih se pravo Skupnosti in nacionalno pravo uporabita vzporedno, ker spadajo na področje uporabe obeh. Zakonodaje mnogih držav članic se tudi pri dejanskih stanjih, ki so v celoti notranje narave in spadajo izključno na področje uporabe nacionalnega konkurenčnega prava, ravnajo po ustreznih določbah prava Skupnosti, tako da se to tam uporabi posredno. Te težnje ni mogoče opaziti šele od uveljavitve – v obravnavanem primeru še neuporabne – Uredbe št. 1/2003. V obravnavanem primeru zadevni predpisi italijanskega konkurenčnega prava, ki so bili sprejeti že leta 1990, nazorno kažejo, da je že veliko prej prišlo do take vsebinske naravnanosti po pravu Skupnosti.

54. Ne glede na to, ali se konkurenčno pravo ES uporablja vzporedno z nacionalnim pravom omejevalnih sporazumov ali pa je le posredno, prek napotila v nacionalnem pravu omejevalnih sporazumov, pomembno za dejanska stanja, ki so v celoti notranje narave, naj bi se ga enotno razlagalo in uporabljalo, da bi se zagotovilo čim večjo pravno varnost in primerljive konkurenčne pogoje za vse gospodarske udeležence, za katere se pravo Skupnosti – neposredno ali posredno – uporablja. Zagotovitev navedenega je v primerih s konkurenčnopravno zvezo eden glavnih ciljev postopka za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES.

55. Tudi Sodišče dosledno ne pritrjuje dopustnosti predlogov za sprejetje predhodne odločbe v konkurenčnopravnih primerih le tedaj, če se zdi mogoča vzporedna uporaba konkurenčnega prava ES in nacionalnega prava omejevalnih sporazumov,( ) ampak tudi tedaj, če se uporabi le nacionalno pravo in je konkurenčno pravo ES pomembno le posredno prek napotila v nacionalnem pravu.( )

56. Tudi tretji ugovor Komisije zato ni utemeljen.

d) Četrti ugovor: neobstoj pravnih določb Skupnosti

57. Četrti in zadnji ugovor Komisije temelji na členu 5 Uredbe št. 1/2003, natančneje na njegovi 4. alinei. Iz te določbe izhaja, da nacionalni organi, pristojni za konkurenco, v postopkih v zvezi z omejevalnimi sporazumi vedno naložijo sankcije, predvidene po nacionalnem pravu, in sicer tudi če uporabljajo pravo Skupnosti (člen 81 ES). Komisija iz tega sklepa, da pravo Skupnosti v primeru, kot je obravnavani, v katerem gre le za „nalaganje sankcije“, ničesar ne določa. Zato naj tudi ne bi obstajal interes glede njegove razlage.

58. Tako stališče ni prepričljivo. Kajti kot je bilo že omenjeno,( ) nikakor ni samoumevno, da je treba pripisovanje odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi pri nasledstvih podjetja uvrstiti izključno na področje predpisov o sankcijah in da se lahko to pripisovanje obravnava popolnoma ločeno od materialnopravnih pravil o konkurenci.

59. Najprej tukaj ne gre za vprašanje, ali se na primer lahko uporabijo kazenskopravne ali upravnopravne sankcije in ali se lahko take sankcije po potrebi izrečejo fizičnim osebam, kot so poslovodje podjetij, ki sodelujejo pri omejevalnih sporazumih. Nasprotno je treba preučiti, ali je lahko neko podjetje sploh odgovorno za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom, ki ga je v določenem časovnem obdobju storilo drugo podjetje. Drugače kot meni Komisija, tega problema ni mogoče zožiti le na „nalaganje sankcije“, ampak gre za skupno pripisovanje odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom. Zato Sodišče tega vprašanja ne presoja izključno v povezavi s predpisi o sankcijah, ampak vsekakor tudi v povezavi z materialnopravnimi določbami člena 81 ES.( )

60. Četrta alinea člena 5 Uredbe št. 1/2003 pa le kaže na predpise o sankcijah, ki jih lahko nacionalni organ uporabi v postopku v zvezi z omejevalnim sporazumom, ki ga vodi. Ta določba torej ne omogoča jasnega sklepa v zvezi z odgovorom na vprašanje pripisovanja odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi pri nasledstvu podjetja, ki se zastavlja v obravnavanem primeru.

61. Tudi četrti ugovor Komisije je tako treba zavrniti.

3. Končne opombe glede dopustnosti

62. Le zaradi popolnosti je treba še pripomniti, da tudi iz sodbe Ynos( ) ne izhaja nič, kar bi v obravnavanem primeru nasprotovalo uporabi sodne prakse Dzodzi.

63. Sodišče se v primeru Ynos ni odpovedalo sodni praksi Dzodzi. Nasprotno je tam ugotovilo, da ni pristojno za odgovor v zvezi s predlogom za sprejetje predhodne odločbe, saj so dejstva iz tega postopka nastala še pred pristopom zadevne države članice k Evropski uniji, torej zunaj časovne veljavnosti prava Skupnosti.( ) Sodišče namreč ugotavlja, da je šele od dneva pristopa pristojno za razlago prava Skupnosti glede njegove uporabe v novi državi članici.( )

4. Vmesni sklep

64. Na podlagi navedenega sem prišla do zaključka, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten.

B – Vsebinska presoja vprašanj za predhodno odločanje

65. Z vprašanjema želi predložitveno sodišče v bistvu izvedeti, v kakšnih okoliščinah pravo Skupnosti dovoljuje pripisovanje odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom nasledniku udeleženca pri omejevalnem sporazumu na trgu( ) (prvo vprašanje) in ali lahko organi, pristojni za konkurenco, v okviru takega pripisovanja odgovornosti po potrebi presojajo po prostem preudarku (drugo vprašanje).

66. Od tega je v postopku v glavni stvari odvisno, ali je Autorità Garante sodelovanje AAMS pri omejevalnem sporazumu upravičeno pripisal ETI ali pa bi nasprotno moral AAMS in ETI naložiti odgovornost ločeno in le za čas trajanja njunega vsakokratnega sodelovanja pri omejevalnem sporazumu. Medtem ko italijanska vlada zagovarja pripisovanje odgovornosti ETI, so ETI, Philip Morris in Komisija zavzeli nasprotno stališče.

1. Merila za pripisovanje odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi (prvo vprašanje)

67. Prvo vprašanje, ki ga je predložilo Consiglio di Stato, se nanaša na merila za pripisovanje odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi pri nasledstvu podjetja.

68. Osnovni problem pripisovanja odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnim sporazumom je v tem, da naslovniki pravil o konkurenci in naslovniki odločb organov, pristojnih za konkurenco, niso nujno isti.

69. Medtem ko so pravila o konkurenci namenjena podjetjem ter se neodvisno od njihove organizacije in pravne oblike neposredno uporabljajo za njih, so lahko odločbe organov, pristojnih za konkurenco, ki sankcionirajo kršitve pravil o konkurenci, naslovljene le na osebe, ne nazadnje zato, ker je treba take odločbe po potrebi izvršiti.( ) Zato se v vsakem primeru, v katerem organ, pristojen za konkurenco, sankcionira kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom, zastavlja vprašanje pripisovanja te kršitve določeni osebi.( )

a) Osebna odgovornost in gospodarska kontinuiteta

70. Pri izbiri meril za pripisovanje odgovornosti je treba upoštevati naravo sankcije izrečenih ukrepov ter tudi njihov smisel in namen: ukrepi so namenjeni učinkoviti uveljavitvi pravil o konkurenci za varstvo pred izkrivljanjem konkurence (člen 3(1)(g) ES); zato naj gospodarske udeležence odvrnejo od storitve kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi.( )

– Načelo osebne odgovornosti

71. Iz narave sankcije ukrepov, ki jih organi, pristojni za konkurenco, izrečejo zaradi sankcioniranja kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi – zlasti glob – izhaja, da gre za področje, ki je vsaj sorodno kazenskemu pravu. Odločilno za pripisovanje odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi je zato načelo osebne odgovornosti,( ) ki je utemeljeno z načelom pravne države in načelom krivdne odgovornosti.( ) Osebna odgovornost pomeni, da je treba kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom načeloma pripisati tisti fizični ali pravni osebi, ki upravlja s podjetjem, ki sodeluje pri omejevalnem sporazumu;( ) z drugimi besedami, odgovarja pravni subjekt tega podjetja.

72. Z navezovanjem na osebno odgovornost se praviloma hkrati prispeva k učinkoviti uveljavitvi pravil o konkurenci, saj ima upravljavec podjetja tudi odločilni vpliv na njegovo tržno obnašanje; to obnašanje naj pod vtisom naloženih sankcij na novo opredeli, da bo podjetje v prihodnje ravnalo v skladu s pravili o konkurenci. Sočasno ima sankcija splošni preprečevalni učinek s tem, ko druge gospodarske udeležence odvrača od storitve kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi.

73. Na podlagi prestrukturiranj, odsvojitev podjetij in drugih sprememb seveda lahko pride do tega, da oseba, ki je v trenutku sankcioniranja kršitve v zvezi z omejevalnim sporazumom upravljala s podjetjem, udeleženim pri omejevalnem sporazumu, ni več identična osebi, ki je s podjetjem upravljala še v času storitve kršitve. Iz načela osebne odgovornosti torej izhaja, da je treba kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom načeloma pripisati fizični ali pravni osebi, ki je s podjetjem upravljala v trenutku kršitve (prvotni upravljavec), čeprav je v trenutku odločbe organa, pristojnega za konkurenco, neka druga oseba odgovorna za njegovo upravljanje (novi upravljavec);( ) če je podjetje tudi potem, ko je postal odgovoren novi upravljavec, nadaljevalo s kršitvijo, je treba kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom pripisati novemu upravljavcu šele od trenutka, v katerem je prevzel podjetje.( )

– Nevarnosti pri pretirano formalistični uporabi načela osebne odgovornosti

74. Če pa prvotni upravljavec podjetja ne obstaja več ali če ne opravlja več nobene omembe vredne gospodarske dejavnosti, lahko pride do tega, da sankcija za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom ne bo učinkovita. Pretirano formalistična uporaba načela osebne odgovornosti bi torej lahko povzročila, da ne bosta uveljavljena smisel in namen sankcij za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi, in sicer učinkovita uveljavitev pravil o konkurenci.( ) Poleg tega bi to naravnost spodbudilo upravljavce podjetij, da se z določenimi organizacijskimi spremembami ciljno izognejo odgovornosti v skladu s pravom omejevalnih sporazumov.

– Merilo gospodarske kontinuitete

75. Zaradi smisla učinkovite uveljavitve pravil o konkurenci zato lahko postane potrebno, da se kršitve v zvezi z omejevalnim sporazumom izjemoma ne pripiše prvotnemu, ampak novemu upravljavcu podjetja, ki sodeluje pri omejevalnem sporazumu.

76. Vseeno pa tako pripisovanje odgovornosti novemu upravljavcu pride v poštev šele takrat, če ga je mogoče z gospodarskega vidika dejansko šteti za naslednika prvotnega upravljavca,( ) če torej nadaljuje z upravljanjem podjetja, ki sodeluje pri omejevalnem sporazumu( ) (merilo gospodarske kontinuitete( )).

77. Poleg tega morajo obstajati posebne okoliščine, ki upravičujejo odstopanje od načela osebne odgovornosti. V zvezi s tem sta se v sodni praksi v bistvenem izoblikovali dve skupini primerov.

78. Prvič, se merilo gospodarske kontinuitete uporablja pri spremembah, ki zadevajo le upravljavca podjetja, ki sodeluje pri omejevalnem sporazumu, in ki povzročijo, da ta pravno ne obstaja več.( ) Tako upoštevanje gospodarske kontinuitete zagotavlja, da se pravne osebe ne morejo izogniti odgovornosti v skladu s pravom omejevalnih sporazumov le s spremembami svoje pravne oblike ali svojega imena.( ) Enako mora na primer veljati za združitev, pri kateri se prvotni upravljavec podjetja, ki sodeluje pri omejevalnem sporazumu, odpove statusu pravne osebe v korist druge pravne osebe, ki ga pravno nasledi.

79. Drugič, sodna praksa uporablja merilo gospodarske kontinuitete tudi pri prestrukturiranju znotraj skupine podjetij, pri katerem prvotni upravljavec ne preneha nujno pravno obstajati, vendar ne opravlja več nobene omembe vredne gospodarske dejavnosti, niti na drugem trgu, kot je trg, na katerega se je nanašal omejevalni sporazum.( ) Če namreč med prvotnim in novim upravljavcem podjetja, ki sodeluje pri omejevalnem sporazumu, obstaja strukturna povezava,( ) se lahko zadevne osebe izognejo – ne glede na to, ali namerno ali nenamerno – svoji odgovornosti v skladu s pravom omejevalnih sporazumov s pomočjo pravnih načinov preoblikovanja, ki so jim na razpolago. Tako bi lahko iz prvotnega upravljavca podjetja zaradi notranjega prestrukturiranja v skupini nastala „prazna lupina brez jedra“. Sankcija v skladu s pravom omejevalnih sporazumov, ki bi mu bila naložena, tako ne bi bila učinkovita.( )

80. Že samo s pripisovanjem odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom novemu upravljavcu podjetja je mogoče v navedenih skupinah primerov zagotoviti, da odgovarja tista oseba, ki pridobi korist od morebitnih dobičkov in povečanja vrednosti podjetja zaradi udeležbe pri omejevalnem sporazumu,( ) ter da tudi sankcija ni neučinkovita. Kajti le gospodarsko dejaven novi upravljavec si lahko prizadeva za to, da bo podjetje v prihodnje delovalo v skladu s pravili o konkurenci. Primerljiv učinek sankcije bi izostal, če bi se jo izreklo prvotnemu upravljavcu podjetja, ki ni več gospodarsko dejaven. Tudi splošni preprečevalni in odvračilni učinek na druge gospodarske udeležence bi bil v tem primeru vsaj manjši.

– Meje uporabe merila gospodarske kontinuitete

81. Vendar pa se načela osebne odgovornosti ne sme izvotliti s sklicevanjem na gospodarsko kontinuiteto in praktično obrniti v njegovo nasprotje. Merilo gospodarske kontinuitete naj namreč ne nadomesti načela osebne odgovornosti, ampak naj ga le dopolni, če je to potrebno za sankcioniranje kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi, ki je sorazmerno s krivdo in tudi učinkovito, ter naj tako prispeva k učinkoviti uveljavitvi pravil o konkurenci. Zato mora uporaba merila gospodarske kontinuitete obdržati značaj izjeme.

82. To ne izključuje, da bi se lahko nove skupine primerov pridružile obema navedenima.( ) Posebno močne omejitve pa veljajo za uporabo merila gospodarske kontinuitete takrat, če se podjetje, udeleženo pri omejevalnem sporazumu, proda neodvisni tretji osebi ter med prvotnim in novim upravljavcem ni nikakršne strukturne povezave. V tem primeru se lahko uporabo merila gospodarske kontinuitete in s tem tudi pripisovanje odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom novemu upravljavcu dopusti le, če mu je bilo podjetje preneseno z zlorabo, to pomeni, z namenom izognitve sankcijam v skladu s pravom omejevalnih sporazumov.( )

83. Če pa ne obstaja tak element zlorabe in če je neodvisna tretja oseba pridobila podjetje na podlagi tržnih pogojev, naj se merilo gospodarske kontinuitete ne bi uporabilo. Za učinkovito uveljavitev pravil o konkurenci namreč potem ni nujno potrebno odstopanje od načela osebne odgovornosti. Nasprotno je lahko praviloma sankcija v skladu s pravom omejevalnih sporazumov učinkovita tudi, če je izrečena prvotnemu upravljavcu podjetja.

84. Poleg tega pri odsvojitvi v skladu s tržnimi pogoji ni nujno, da ima le novi upravljavec korist od morebitnih dobičkov in povečanja vrednosti podjetja, ki izvirajo iz njegove udeležbe pri omejevalnem sporazumu. Nasprotno je to odvisno od pravnih dogovorov glede krivde med prodajalcem in kupcem, zlasti od tega, ali so bile grozeče globe za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi upoštevane pri določitvi cene ali ne.

b) Posebnosti obravnavanega primera

85. Čeprav Sodišče ni pristojno, da samo presoja dejansko stanje iz spora o glavni stvari, lahko vseeno predložitvenemu sodišču glede na posebnosti tega dejanskega stanja posreduje vse koristne napotke, ki temu olajšajo rešitev spora o glavni stvari. V tej zvezi je treba poudariti naslednje stvari.

86. Značilnost obravnavanega primera je v tem, da je bila italijanska država prek svojega podjetja AAMS najprej gospodarsko dejavna na dveh področjih, na področju iger na srečo in loterije ter na področju tobačnega sektorja. Le eno od teh dveh področij, namreč proizvodnja in trgovina s tobačnimi izdelki, je bilo potem preneseno na posebej za to ustanovljeno javno gospodarsko ustanovo ETI, ki je bila najprej še podvržena nadzoru ministrstva za gospodarstvo in finance ter je bila šele kasneje preoblikovana v delniško družbo in privatizirana.

87. V prvem koraku je torej prišlo le do notranjega prestrukturiranja, pri katerem so bile zadevne gospodarske dejavnosti države na področjih iger na srečo in tobaka še naprej združene pod skupnim okriljem ministrstva za gospodarstvo in finance ter so še naprej ostale pod njegovim nadzorom. V drugem koraku pa so bile gospodarske dejavnosti države v tobačnem sektorju izvzete z vplivnega področja ministrstva za gospodarstvo in finance ter prenesene v zasebne roke.

88. Javno gospodarsko ustanovo ETI in delniško družbo ETI SpA je sicer gotovo treba šteti za gospodarski naslednici AAMS na področju proizvodnje in trgovine s tobačnimi izdelki. Tega ne potrjuje le formalni prenos teh dejavnosti na ETI in položaj ETI kot pravne naslednice vse aktive in pasive, pravic in premoženja AAMS.( ) Tudi v gospodarskem življenju je ETI po tu pričujočih podatkih brez prekinitve prevzela vlogo AAMS, vključno s sodelovanjem pri omejevalnem sporazumu s Philipom Morrisom.

89. Okoliščina, da ETI nadaljuje s podjetniško dejavnostjo AAMS na področju proizvodnje in trgovine s tobačnimi izdelki ter da je s tem izpolnjeno merilo gospodarske kontinuitete, pa še ne zadostuje za to, da bi se lahko ETI z odstopanjem od načela osebne odgovornosti pripisala odgovornost za kršitev AAMS v zvezi z omejevalnim sporazumom. Kajti kot je bilo že omenjeno,( ) naj merilo gospodarske kontinuitete ne nadomesti načela osebne odgovornosti, ampak naj ga le dopolni, če je to potrebno za sankcioniranje kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi, ki je tako sorazmerno s krivdo kot tudi učinkovito, in naj tako prispeva k učinkoviti uveljavitvi pravil o konkurenci.

90. Taka potreba pa v primeru, kot je ta, ki se ga obravnava, ni razvidna.

– Nadaljnja gospodarska dejavnost AAMS

91. Najprej je treba razmisliti o tem, da ETI ni v celoti prevzela gospodarske dejavnosti AAMS in da je nasprotno po podatkih predložitvenega sodišča AAMS še naprej ostala samostojni gospodarski udeleženec z omembe vredno dejavnostjo na področju iger na srečo in loterije. Obravnavani primer torej ni primerljiv s tistimi, pri katerih prvotni upravljavec podjetja, udeleženega pri omejevalnem sporazumu, pravno ne obstaja več ali pa vsaj kot gospodarski udeleženec ne igra več nobene vloge.( )

92. Zato tudi smisel in namen sankcije ne zahtevata nujno, da se to izreče ETI namesto AAMS. Sankcija, izrečena AAMS kot prvotnemu upravljavcu podjetja, ima lahko nasprotno poseben preprečevalni učinek in lahko s tem prispeva k učinkoviti uveljavitvi pravil o konkurenci. Kajti AAMS je še naprej dejavna v gospodarskem življenju in sankcija bi jo lahko vzpodbudila k temu, da bi v prihodnje delovala v skladu s pravili o konkurenci.

93. Priznati je treba, da bi globo, ki bi jo moralo plačati državno podjetje AAMS, spet prejela država, vendar pa finančna in knjigovodska avtonomnost AAMS( ) kaže na to, da ima lahko sankcija kljub temu učinek na individualno tržno obnašanje AAMS.

94. Pripisovanju odgovornosti AAMS za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom v skladu z načelom osebne odgovornosti tudi ne nasprotuje, da AAMS v tobačnem sektorju ni več gospodarsko dejavna.( ) Kajti globa, ki bi jo plačala, ima lahko vsekakor tudi splošni preprečevalni učinek, saj bi bila podjetja, sedaj dejavna v tej gospodarski panogi, spodbujena k temu, da ravnajo v skladu s pravili o konkurenci, in odvrnjena od tega, da bi storila nove kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi.

– Privatizacija in prenos ETI neodvisni tretji osebi

95. Drugič je treba upoštevati, da je bila ETI medtem preoblikovana v delniško družbo in privatizirana, kot je bilo to sicer načrtovano že od začetka. V tej zvezi ne obstajajo nobene oporne točke za to, da je bilo podjetje zaradi zlorabe preneseno na ETI zaradi izognitve sankcijam, ki jih določa konkurenčno pravo.

96. Dalje, kolikor je razvidno, vsaj v trenutku izreka sankcije ni bilo več nobene strukturne povezave med AAMS kot prejšnjim upravljavcem podjetja, udeleženega pri omejevalnem sporazumu, in ETI kot njegovim novim upravljavcem. Nasprotno je bilo podjetje ob izreku sankcije že v rokah neodvisne tretje osebe.

97. S tem je obravnavani primer v sklepu manj podoben tistemu pri prestrukturiranju znotraj skupine podjetij kot nasprotno tistemu pri prodaji podjetja neodvisni tretji osebi pod tržnimi pogoji, pri kateri naj se merilo gospodarske kontinuitete, kot je bilo že pojasnjeno,( ) ne bi uporabilo.

98. Drugače tudi sama enako kot italijanska vlada v morebitnem povečanju vrednosti podjetja, ki je bilo preneseno na ETI, zaradi sodelovanja pri omejevalnem sporazumu ne vidim povoda za odstopanje od načela osebne odgovornosti. Kajti kot je bilo že omenjeno, od takega povečanja vrednosti nima nujno koristi le novi upravljavec podjetja. Nasprotno bi se lahko tako povečanje vrednosti izrazilo v nakupni ceni deležev ETI SpA v trenutku njene popolne privatizacije in bi od tega potem imel korist prodajalec, torej italijanska država.

99. Na koncu je treba pripomniti, da naj se pri pripisovanju odgovornosti za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi ne bi razlikovalo med tem, ali je podjetje, udeleženo pri omejevalnem sporazumu, neodvisni tretji osebi odsvojila zasebna oseba ali država. Vsekakor država ne sme biti postavljena v boljši položaj kot zasebni odsvojitelj.

100. Komisija sicer meni, da naj v določenih okoliščinah odgovornost javnega podjetja za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom pri njegovi privatizaciji v skladu z načelom gospodarske kontinuitete preide na novega, zasebnega upravljavca. To se ji zdi posebno primerno, če država v okviru posebne organizacijske strukture, ki ji je privatizirano podjetje prvotno pripadalo, po privatizaciji ne opravlja več nobene gospodarske dejavnosti, čeprav je morda v okviru drugih struktur – na primer na področju, za katero so pristojna druga ministrstva – še gospodarsko dejavna.( )

101. Temu pa nasprotuje dejstvo, da naj privatizacija javnega podjetja ne odveže države njene odgovornosti za morebitne kršitve podjetja, s katerim je prej upravljala, v zvezi z omejevalnimi sporazumi. Ta odgovornost države je nasprotno logična posledica njenega gospodarskega udejstvovanja, pri katerem se načeloma ne sme izogniti pravilom o konkurenci, ki veljajo za vsa podjetja (glej tudi člen 86(1) ES). Če torej zasebnik v skladu z načelom osebne odgovornosti odgovarja za kršitve v zvezi z omejevalnimi sporazumi podjetja, s katerim je upravljal, tudi po njegovi odsvojitvi, potem za državo ne more veljati nič drugega.

102. Sicer pa na tem mestu ni treba dokončno razrešiti problema, ki ga je načela Komisija. Kajti vsaj v obravnavanem primeru je po podatkih predložitvenega sodišča jasno, da je italijanska država še naprej gospodarsko dejavna tudi prek AAMS. Njena gospodarska dejavnost se torej nadaljuje tudi v tisti organizacijski strukturi, iz katere izvira področje dejavnosti, ki je bilo kasneje preneseno na ETI in privatizirano.

103. Sklepno torej menim, da naj organi, pristojni za konkurenco, in sodišča v primeru, kot je obravnavani, vztrajajo pri načelu osebne odgovornosti ter naj ne pripišejo odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom v skladu z merilom gospodarske kontinuitete.

2. Morebitna presoja organov, pristojnih za konkurenco, po prostem preudarku v okviru pripisovanja odgovornosti (drugo vprašanje)

104. Z drugim vprašanjem želi Consiglio di Stato v bistvu izvedeti, ali lahko organ, pristojen za konkurenco, pripiše odgovornost za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom po prostem preudarku ali prvotnemu ali novemu upravljavcu podjetja, ki sodeluje pri omejevalnem sporazumu, da bi preprečil vplivanje na polni učinek pravil o konkurenci.

105. Kot je bilo že omenjeno, je treba odgovornost za kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi pri nasledstvu podjetja določiti v skladu z načelom osebne odgovornosti. Merilo gospodarske kontinuitete naj ne nadomesti načela osebne odgovornosti, ampak naj ga lej dopolni, če je to potrebno za sankcioniranje kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi, ki je tako sorazmerno s krivdo kot tudi učinkovito, in naj tako prispeva k učinkoviti uveljavitvi pravil o konkurenci.

106. Iz tega izhaja, da organi, pristojni za konkurenco, in pristojna sodišča nimajo pravice izbire, ali bodo odgovornost za kršitev podjetja v zvezi z omejevalnim sporazumom pripisali ali njegovemu prvotnemu ali njegovemu novemu upravljavcu. Merilo gospodarske kontinuitete se lahko nasprotno uporabi le takrat, če sankcija v skladu s pravom omejevalnih sporazumov pri uporabi samo načela osebne odgovornosti ne bi dosegla svojega namena.

107. Ali sankcija v skladu s pravom omejevalnih sporazumov ne bi dosegla svojega namena, pa lahko v posamičnem primeru zahteva presojo zapletenih gospodarskih dejanskih stanj.

108. Tako je po potrebi treba preučiti, ali prvotni upravljavec podjetja, udeleženega pri omejevalnem sporazumu, v trenutku sankcioniranja kršitev še opravlja omembe vredno gospodarsko dejavnost, tako da bi lahko sankcija, ki bi mu bila izrečena, učinkovito prispevala k uveljavitvi pravil o konkurenci. Tudi obstoj ali neobstoj strukturne povezave med prvotnim in novim upravljavcem podjetja lahko zahteva tako presojo zapletenih gospodarskih povezav, prav tako vprašanje, ali je bilo podjetje novemu upravljavcu odsvojeno pod tržnimi pogoji ali zaradi zlorabe.

109. Kot Komisija utemeljeno poudarja, ima organ, pristojen za konkurenco, v skladu s pravom Skupnosti pri takšnem vrednotenju na razpolago določeno diskrecijsko pravico.( )

VI – Predlog

110. Na podlagi zgornjih navedb predlagam Sodišču, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Consiglio di Stato, odgovori:

1. a) V skladu z načelom osebne odgovornosti je treba kršitev podjetja v zvezi z omejevalnim sporazumom načeloma pripisati njegovemu prvotnemu upravljavcu, ki je bil za podjetje odgovoren v trenutku kršitve, tudi če je v trenutku izdaje odločbe organa, pristojnega za konkurenco, za podjetje odgovoren novi upravljavec.

To velja tudi, če je podjetje v trenutku kršitve upravljala država in je bila odgovornost kasneje prenesena na zasebnika.

b) Le izjemoma se lahko odgovornost za kršitev v zvezi z omejevalnim sporazumom pripiše novemu upravljavcu podjetja, če:

– je novi upravljavec še naprej upravljal podjetje do trenutka izdaje odločbe organa, pristojnega za konkurenco;

– prvotni upravljavec v trenutku izdaje odločbe organa, pristojnega za konkurenco, pravno ne obstaja več ali ne opravlja več nobene omembe vredne gospodarske dejavnosti, niti na drugem trgu, kot je tisti, ki ga zadeva omejevalni sporazum, ter

– ali med novim in prvotnim upravljavcem obstaja strukturna povezava ali je bilo podjetje na novega upravljavca preneseno zaradi zlorabe, da bi se zaobšla sankcija v skladu s pravom omejevalnih sporazumov.

2. Organ, pristojen za konkurenco, pri pripisovanju odgovornosti za kršitev v zvezi z omejevalnimi sporazumi ne more presojati po prostem preudarku. Na razpolago pa ima določeno diskrecijsko pravico, če mora v okviru tega pripisovanja odgovornosti vrednotiti zapletena gospodarska dejanska stanja.