SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

JÁNA MAZÁKA,

predstavljeni 16. decembra 2008 ( 1 )

Zadeva C-300/07

Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik

proti

AOK Rheinland/Hamburg

„Direktiva 2004/18/ES — Javna naročila blaga in storitev — Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja — Osebe javnega prava — Naročniki — Javni razpis — Izdelava in dobava ortopedskih obuval, ki so individualno prilagojena potrebam bolnikov — Celovito svetovanje bolnikom“

1. S predlogom za sprejetje predhodne odločbe senat za javna naročila Oberlandesgericht (pritožbeno sodišče) Düsseldorf (Nemčija) Sodišče sprašuje o razlagi Direktive 2004/18/ES v zvezi z nemškimi zakonskimi skladi zdravstvenega zavarovanja. ( 2 ) Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali so ti nosilci osebe javnega prava in torej naročniki ter kako bi bilo treba opredeliti zadevno naročilo.

I – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

2. Člen 1(9) Direktive 2004/18 določa: „‚Naročniki‘ pomenijo državne, regionalne ali lokalne organe, osebe javnega prava ter združenja, ki jih ustanovijo bodisi en ali več teh organov bodisi en ali več teh oseb javnega prava. ‚Oseba javnega prava‘ pomeni vsak subjekt: (a) ki je ustanovljen s posebnim namenom zadovoljevanja potreb javnega interesa, in ki nima pridobitnega značaja; (b) ki ima pravno osebnost; in (c) ga pretežno financirajo država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava; ali za katerega velja upravljavski nadzor s strani teh oseb; ali ki ima upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenuje država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava. Informativni seznami subjektov in kategorij oseb javnega prava, ki izpolnjujejo merila iz (a), (b) in (c) drugega pododstavka, so navedeni v Prilogi III. Države članice redno obveščajo Komisijo o vseh spremembah njihovih seznamov oseb in kategorij oseb.“

3. V oddelku III, kategorija 1.1, Priloge III k Direktivi so za „Nemčij[o]“ med drugim navedene: „(socialno-varstvene ustanove: skladi zdravstvenega, nezgodnega in pokojninskega zavarovanja)“.

4. V členu 79 Direktive, z naslovom „Spremembe“, je določeno, da lahko „Komisija […] v skladu s postopkom iz člena 77(2) spremeni […] (d) sezname oseb in kategorij oseb javnega prava iz Priloge III, če se na podlagi obvestil držav članic izkaže, da je to potrebno […]“

5. Člen 1 Direktive, naslovljen „Definicije“, določa: (a) ‚Javna naročila‘ so proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive. […] (c) ‚Javna naročila blaga‘ so javna naročila, razen tistih iz (b), katerih predmet je nakup, zakup, najem ali lizing, z možnostjo odkupa proizvodov ali brez te možnosti. […] (d) ‚Javna naročila storitev‘ so javna naročila, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge II, razen javnih naročil gradenj ali naročil blaga. Javno naročilo, katerega predmet so skupaj proizvodi in storitve v skladu s pomenom iz Priloge II, se mora obravnavati kot ‚javno naročilo storitev‘, če vrednost zadevnih storitev presega vrednost tistih proizvodov, ki so zajeti v naročilu. […] 4. ‚Koncesija za storitve‘ je naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom. 5. ‚Okvirni sporazum‘ je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ekonomskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se urejajo naročila, ki jih je treba oddati med posameznim obdobjem, zlasti v zvezi s ceno in, če je to primerno, predvideno količino. […]“

6. V členu 32(2) Direktive je navedeno, da morajo „za namen sklenitve okvirnega sporazuma […] naročniki upoštevati postopkovna pravila iz te direktive […]“

7. Člen 21 Direktive določa, da se morajo „naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II B, […] oddati samo v skladu s členom 23 in členom 35(4)“.

8. V Prilogi II B, kategorija št. 25, so navedene „storitve zdravstva in socialnega skrbstva“.

9. Člen 22 Direktive določa, da se morajo „javna naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II A in Prilogi II B, […] oddati v skladu s členi od 23 do 55, če je vrednost storitev s seznama v Prilogi II A večja od vrednosti storitev s seznama v Prilogi II B. V drugih primerih se morajo naročila oddati v skladu s členom 23 in členom 35(4)“.

10. Nazadnje, v členu 1(4) Direktive 1999/44/ES ( 3 ) je določeno, da se „za prodajne pogodbe v smislu te direktive […] štejejo tudi pogodbe za dobavo potrošniškega blaga, ki ga je treba izdelati ali proizvesti“.

B – Nacionalno pravo

11. Nemški javni zdravstveni sistem ter organiziranost in financiranje javnih skladov zdravstvenega zavarovanja v tej državi so urejeni v knjigah IV in V Sozialgesetzbuch (zakonik o socialni varnosti; v nadaljevanju SGB). Člen 1(1) SGB določa, da imajo ti skladi, kot javne ustanove, ki temeljijo na načelu solidarnosti, nalogo zagotavljanja, ponovnega vzpostavljanja in izboljšanja zdravstvenega stanja zavarovancev.

12. Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja so osebe javnega prava, s pravno osebnostjo in pravico do samoupravljanja. Tudi če lahko zavarovanci znotraj obveznega sistema izberejo določeni sklad zakonskega zdravstvenega zavarovanja, ne morejo izbirati med javnim in zasebnim skladom zdravstvenega zavarovanja. Skladi so financirani (i) z obveznimi prispevki zavarovancev, (ii) neposrednimi vplačili zvezne države in (iii) nadomestnimi izplačili iz sistema finančnih nadomestil, v katerega so vključeni različni javni skladi zdravstvenega zavarovanja, in iz mehanizma nadomestil iz naslova strukture tveganj.

13. Znesek prispevkov je odvisen izključno od dohodka zavarovanca, do zgornje meje, ki je predvidena za izračun prispevkov. Drugi dejavniki, kot so starost, prejšnje bolezni ali število sozavarovancev, niso pomembni. V praksi delodajalec odtegne prispevek zavarovanca od njegove plače in prispevek se potem – skupaj s prispevkom delodajalca – vplača skladu zdravstvenega zavarovanja. Plačilo in zbiranje prispevkov sta v skladu z javnim pravom obvezna.

14. Prispevne stopnje ne določa država, ampak zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja. Ti skladi morajo stopnje izračunati tako, da prispevki, skupaj z drugimi viri, krijejo zakonsko določene stroške ter zagotavljajo razpoložljivost operativnih sredstev in zakonskih rezerv. Določitev prispevne stopnje zahteva odobritev državnega nadzornega organa vsakega od skladov zdravstvenega zavarovanja, znesek prispevkov pa je v določeni meri zakonsko predpisan. Določen mora biti tako, da skupni dohodki niso nižji ali višji od stroškov. Ker je večina storitev, ki se nudijo, predpisana z zakonom, zadevni sklad zdravstvenega zavarovanja ne more pomembno neposredno vplivati na višino stroškov.

15. Razlike v stroških, ki so posledica različne strukture tveganj s strani zavarovanca, se v veliki meri omilijo z mehanizmom nadomestil iz naslova strukture tveganj. Obstaja tudi določena „solidarnostna obveznost“ med skladi zdravstvenega zavarovanja. Na ta način država posredno zagotavlja, da so obveznosti posameznih skladov izpolnjene. Skladi zdravstvenega zavarovanja imajo pravico do samoupravljanja in so podrejeni državnemu nadzoru. V nemškem zdravstvenem sistemu zakoniti nadzor ni omejen le na revizijo.

16. Določeni ukrepi, kot so spremembe statutov skladov zdravstvenega zavarovanja, določanje prispevnih stopenj ter izgradnja in nakup zemljišč ali programske opreme, zahtevajo odobritev nadzornih organov. Nadzorni organi morajo preverjati poslovanje, računovodstvo in upravljanje skladov zdravstvenega zavarovanja. Državni nadzorni organ lahko zahteva predložitev listin in posredovanje informacij. Predvideni proračun vsakega sklada zdravstvenega zavarovanja mora biti pravočasno predložen državnemu nadzornemu organu.

17. Ker v okviru obravnavanega sistema zavarovanec nima pravice, da od sklada zdravstvenega zavarovanja dobi povrnjene stroške, ampak ima pravico do brezplačnega dostopa do ustreznih storitev – tako imenovano načelo „storitev v naravi“ – se sklade zdravstvenih zavarovanj vzpodbuja k temu, da z različnimi izvajalci storitev sklenejo sporazume o večsektorski ali interdisciplinarni oskrbi. Te „sporazume o integrirani oskrbi“ sklenejo skladi in razni izvajalci, ki lahko zavarovancem nudijo določene storitve. Določi se plačilo za različne oblike integrirane oskrbe, ki je namenjeno plačilu vseh storitev, ki jih lahko zavarovanec zahteva v okviru te ureditve. Pogodbena stranka pri sporazumih o integrirani oskrbi je sklad zdravstvenega zavarovanja, ki mora izvajalcu plačati storitve. Udeležba zavarovanca v različnih oblikah integrirane oskrbe ni obvezna, vendar ko se zavarovanec odloči za takšno obliko, je obvezan zahtevati storitev od izvajalca, s katerim je zadevni sklad zdravstvenega zavarovanja sklenil takšen sporazum.

II – Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje

18. Tožena stranka v postopku v glavni stvari, AOK Rheinland, zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja, ki se je združil z AOK Hamburg (v nadaljevanju: sklad AOK), je z objavo v reviji „Orthopädie-Schuhtechnik“ v juniju 2006 proizvajalce ortopedskih obuval pozval, naj predložijo ponudbe za izdelavo in dobavo obuval, ki so primerna za bolnike s sindromom diabetične noge, za integralno oskrbo v smislu člena 140a in naslednjih SGB V za obdobje od 1. septembra 2006 do . Storitve, ki naj bi se opravile, so bile glede na stroške razvrščene v različne skupine, za katere je ponudnik moral določiti cene. V skladu s „posebnimi pogoji“ je bilo določeno, da se morajo bolniki, ki imajo kartico zdravstvenega zavarovanja in ustrezen zdravniški recept, obrniti neposredno na določenega proizvajalca ortopedskih obuval; izjava sklada AOK, da krije te stroške, ni bila potrebna. Obveznost pogodbene stranke je bila v izdelavi in pregledu individualno oblikovanega ortopedskega obuvala, s celovitim svetovanjem pred vzetjem mer ter pri dobavi in obveznih pregledih. Vse stroške – razen prispevkov bolnikov – je moral plačati sklad AOK.

19. Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (v nadaljevanju: družba Oymanns), družba, ki proizvaja ortopedska obuvala, je podala ponudbo in kasneje vložila ugovor zaradi kršitev zakona o javnih naročilih. Sklad AOK je ugovor zavrnil, ker naj pravila iz zakona o javnih naročilih ne bi bila upoštevna. Družba Oymanns je pred odborom za javna naročila podala predlog za revizijski postopek, ki je bil zavrnjen. Družba Oymanns se je nato zoper odločbo pritožila pred predložitvenim sodiščem.

20. Oberlandesgericht Düsseldorf je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. (a) Ali je treba zahtevo glede ‚financiranja države‘ iz člena 1(9), drugi pododstavek, prva alternativa v točki (c), Direktive razlagati tako, da država odredi članstvo v skladu zdravstvenega zavarovanja in obveznost plačila prispevkov – katerih višina je odvisna od dohodkov – vsakemu skladu zdravstvenega zavarovanja, pri čemer sklad zdravstvenega zavarovanja določi stopnjo prispevkov, skladi zdravstvenega zavarovanja pa so med seboj povezani s sistemom solidarnega financiranja, ki je podrobneje opisan v obrazložitvi, in izpolnitev obveznosti vsakega posameznega sklada je zagotovljena? (b) Ali je treba zahtevo iz člena 1(9), drugi pododstavek, druga alternativa v točki (c), torej subjekt, ‚za katerega velja upravljavski nadzor s strani teh oseb‘, razlagati tako, da državni pravni nadzor, ki se nanaša na še tekoče ali prihodnje posle – po potrebi skupaj z nadaljnjimi možnostmi intervencije države, opisanimi v obrazložitvi – zadostuje za to, da je ta zahteva izpolnjena? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje – (a) ali (b) – pritrdilen, ali je treba (c) in (d) člena 1(2) Direktive razlagati tako, da je treba dobavo blaga, katerega oblika je izdelana in prilagojena individualno, v skladu z zahtevami posamezne stranke, in o katerega uporabi je treba vsaki stranki individualno svetovati, obravnavati kot ‚naročilo blaga‘ ali kot ‚naročilo storitev‘? Ali je treba pri tem upoštevati le vrednost posamične storitve? 3. Če se mora dobava, navedena v vprašanju 2, obravnavati kot ‚opravljanje storitev‘ ali bi se kot taka lahko obravnavala, ali je treba člen 1(4) Direktive – v nasprotju z ‚okvirnim sporazumom‘ v smislu člena 1(5) Direktive – razlagati tako, da je med ‚koncesije za storitve‘ treba šteti tudi oddajo naročila v obliki, pri kateri: — odločitev o tem, ali in v katerih primerih bo izbran dobavitelj za posamično naročilo, sprejme tretja oseba in ne naročnik; — se plačilo izbranega dobavitelja izvede prek naročnika, ker je samo ta po zakonu edini dolžnik in nasproti tretji osebi zavezan za to, da bodo storitve opravljene, in — izbrani dobavitelj ni dolžan opraviti ali ponujati nobenih storitev, preden jih tretja oseba ne uveljavlja?“

21. Družba Oymanns, sklad AOK in Komisija so predložili pisna stališča. Ustne navedbe so stranke podale na obravnavi, ki je potekala 19. junija 2008.

III – Presoja

A – Prvo vprašanje

22. Oberlandesgericht Düsseldorf s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali so skladi zdravstvenega zavarovanja osebe javnega prava v smislu Direktive 2004/18, saj je v Nemčiji sporno, ali je treba zakonske sklade zdravstvenega zavarovanja, čeprav so navedeni v Prilogi III k tej direktivi, šteti za osebe javnega prava.

1. Bistvene trditve strank

23. Družba Oymanns, tožeča stranka v postopku v glavni stvari, trdi, da okoliščina, da so nemški skladi zdravstvenega zavarovanja navedeni v Prilogi III k Direktivi 2004/18, pomeni neizpodbojno domnevo, da zakonodajalec Skupnosti te sklade šteje za osebe javnega prava. Družba Oymanns v bistvu trdi, da sklade zdravstvenega zavarovanja pretežno financira država in da je njihovo upravljanje podrejeno državnemu nadzoru.

24. Sklad AOK, tožena stranka v postopku v glavni stvari, trdi, da seznam iz Priloge III k Direktivi 2004/18 ni izčrpen. Državno financiranje mora pritekati neposredno iz javnih sredstev. Nazadnje, sklad AOK v bistvu trdi, da javni organi opravljajo le zakoniti nadzor.

25. Komisija navaja, da so skladi zdravstvenega zavarovanja izrecno navedeni v Prilogi III k Direktivi in zato meni, da se morajo obravnavati kot osebe javnega prava. Komisija v bistvu dodatno zatrjuje, da obravnavani skladi izpolnjujejo pogoje, da se jih obravnava kot take.

2. Presoja

26. V skladu s členom 1(9) Direktive 2004/18 morajo skladi zdravstvenega zavarovanja iz postopka v glavni stvari, da se lahko štejejo za naročnike, izpolnjevati pogoje, ki veljajo za osebe javnega prava.

27. V zvezi s tem generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi ( 4 ) navaja, da „ustaljena sodna praksa Sodišča zahteva, da se avtonomni Skupnostni pojem ‚naročnik‘ razlaga funkcionalno ( 5 ) in široko ( 6 ), ob upoštevanju cilja izogibanja tveganju, da se nacionalnim ponudnikom ali kandidatom daje prednost v vsakem postopku oddaje naročila, ki ga izvedejo naročniki, ter možnosti, da subjekt, ki ga financira ali nadzira država, vodijo drugi razlogi in ne ekonomski.“ ( 7 )

28. Prvič, nemški skladi zakonskega sistema zdravstvenega zavarovanja so izrecno navedeni v Prilogi III k Direktivi. Ta priloga vsebuje neizčrpen seznam oseb javnega prava držav članic, ki „izpolnjujejo pogoje iz [člena 1(9)]“ Direktive.

29. Opozoriti je treba, da države članice ne smejo enostransko spremeniti Priloge III k Direktivi. Člen 1(9) Direktive določa, da morajo države članice obveščati Komisijo o vseh spremembah svojih seznamov oseb javnega prava. Iz člena 79 Direktive ( 8 ) izhaja, da je samo Komisija pooblaščena, da lahko spremeni „sezname oseb in kategorij oseb javnega prava iz Priloge III, če se na podlagi obvestil držav članic izkaže, da je to potrebno“. V tem primeru mora Komisija upoštevati komitološki postopek. ( 9 ) Iz listin, ki so bile predložene Sodišču, izhaja, da do sedaj še ni bil začet komitološki postopek glede nemških skladov zdravstvenega zavarovanja.

30. Glede na navedeno menim, da dejstvo, da so nemški skladi zdravstvenega zavarovanja na seznamu Priloge III k Direktivi, dopušča domnevo, da jih je treba šteti za naročnike v smislu Direktive. ( 10 ) Čeprav seznam iz Priloge III v osnovi ni izčrpen, je zakonodajalec Skupnosti s sprejetjem tega seznama navedel določene subjekte, ki se po njegovem morajo obravnavati kot osebe javnega prava. ( 11 ) Poleg tega se seznam iz Priloge III lahko spremeni samo v zgoraj navedenem komitološkem postopku. ( 12 )

31. V zvezi s tem bi poudaril, da je stališče zakonodajalca Skupnosti povzeto v sodbi Bundesverfassungsgericht (zvezno ustavno sodišče) z dne 31. januarja 2008 ( 13 ), v kateri je to sodišče odločilo, da so lokalni skladi zdravstvenega zavarovanja osebe javnega prava.

32. Vendar bom dokazal, da se morajo nemški skladi zdravstvenega zavarovanja v vsakem primeru obravnavati kot naročniki.

33. Z definicijo „naročnika“ iz člena 1(9) Direktive 2004/18 je povzeto besedilo iz prejšnjih direktiv glede javnih naročil. Direktiva je namreč v veliki meri prepis in konsilidacija določb iz vseh prejšnjih direktiv glede oddaje javnih naročil. ( 14 )

34. Sodišče je presodilo, da so v skladu s sodno prakso pogoji iz člena 1(9) Direktive – namreč, da je subjekt (i) ustanovljen s posebnim namenom zadovoljevanja potreb javnega interesa in nima pridobitnega značaja, (ii) da ima pravno osebnost in (iii) da ga pretežno financira država – kumulativni. ( 15 ) V zvezi s tretjim pogojem „tesne odvisnosti subjekta od države“ je Sodišče ocenilo, da je izpolnjen, če obstaja ena od navedenih alternativ. ( 16 )

35. Kot izhaja iz listin, predloženih Sodišču, ni sporno, da sta prva dva od navedenih treh razlogov v obravnavanem primeru izpolnjena.

36. Zaradi tega se bom posvetil tretjemu pogoju, to je odvisnosti od države. V zvezi s tem pogojem je treba zlasti preučiti, ali sklade zdravstvenega zavarovanja (i) financira država in/ali (ii) so podrejeni njenemu upravljavskemu nadzoru.

37. Najprej in v zvezi s prvo alternativo, namreč z državnim financiranjem, iz sodbe Bayerischer Rundfunk in drugi ( 17 ) izhaja, da tej definiciji ne zadostuje samo neposredno državno financiranje, ampak tudi posredno financiranje. V posebnem primeru radiodifuzije je Sodišče odločilo, da je treba izraz „pretežno financiranje države“ razlagati v smislu, da tako financiranje obstaja (i) pri dejavnostih javnih izdajateljev programov, ki jim je zaupana naloga v javnem interesu, ki niso odvisni od državnih organov, imajo svojo upravo in so organizirani tako, da javni organi na njih nimajo vpliva, ter (ii) če se te dejavnosti pretežno financirajo s plačilom naročnine v breme imetnikov radijskega ali televizijskega sprejemnika, ki je določena, izračunana in pobrana v skladu s pravili iz državnih pogodb, sklenjenih v ta namen, ter ni rezultat pogodbenega razmerja med temi izdajatelji in strankami.

38. Obravnavani primer je primerljiv glede tega, da se skladi zdravstvenega zavarovanja financirajo iz obveznih prispevkov, ki so zakonsko določeni. V zvezi s tem menim, da ni pomembno, ali pridobi subjekt finančna sredstva neposredno od države, na podlagi davkov, ali posredno, ( 18 ) v obliki obveznih prispevkov, ki so zakonsko določeni.

39. Iz listin, ki so bile predložene Sodišču, izhaja, da to trditev potrjuje dejstvo, da se je v okviru predvidenih reform v Nemčiji (namenjenih poenostavitvi pobiranja prispevkov in mehanizmu nadomestil iz naslova strukture tveganj) obravnavala možnost, da bi se pobiranje prispevkov prepustilo osrednjemu zveznemu organu (zdravstveni sklad), ki bi potem prispevke za vsakega člana (izračunane glede na tveganje) prenesel na sklade zdravstvenega zavarovanja.

40. Poudariti je treba, da je velika večina nemškega prebivalstva (okoli 90%) zavarovana pri takem skladu, kot je to predpisano z zakonom, in da je financiranje teh skladov zagotovljeno z obveznim članstvom in s prispevki. Komisija se sklicuje na podatek, ki ga je posredovalo nemško zvezno ministrstvo za zdravstvo, da pomenijo prispevki 95% prihodkov skladov.

41. Poleg tega je vsota prispevkov odvisna izključno od dohodka zavarovanca, do zgornje meje, ki je predvidena za izračun prispevkov. Nadalje, ker država zagotavlja financiranje skladov, so ti v razmerju do konkurentov (zasebni zavarovalni skladi) v boljšem položaju. Dolžnost nudenja storitev ni odvisna od dejanskega plačila zavarovalnih prispevkov. V tem pogledu storitve, ki jih opravljajo skladi zdravstvenega zavarovanja, ne pomenijo „posebne protistoritve“ za opravljene zdravstvene storitve v smislu sodne prakse Sodišča. ( 19 )

42. Predložitveno sodišče loči med zadevnim primerom in položajem v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi ( 20 ), v smislu, da v tem primeru prispevne stopnje ne določi država, ampak zakonski zavarovalni sklad.

43. V zvezi s tem je treba poudariti, da iz predložitvene odločbe izhaja, da določanje prispevne stopnje zahteva odobritev državnih nadzornih organov. Poleg tega zakon natančno določa, kako se te stopnje izračunajo in da skupni prihodki ne smejo biti nižji ali višji od stroškov. Ker je večina nudenih storitev predpisana z zakonom, zadevni sklad zdravstvenega zavarovanja ne more pomembno neposredno vplivati na višino stroškov in določitev prispevne stopnje.

44. Ob upoštevanju zgoraj navedenega menim, da skladi zdravstvenega zavarovanja izpolnjujejo tretji pogoj (prva alternativa), ker jih v pretežni meri financira država.

45. V zvezi z drugo alternativo, namreč odvisnostjo od države zaradi nadzora, je Sodišče v zadevi Adolf Truley odločilo, da v skladu s sodno prakso „merilu upravljavskega nadzora ne more biti zadoščeno le z revizijo, ker po definiciji takšen nadzor javnim organom ne omogoča, da bi vplivali na odločitve zadevnega subjekta v zvezi z javnimi naročili“. ( 21 ) Vendar kot je razvidno iz ugotovitev iz točk od 17 do 19 teh sklepnih predlogov in kot zatrjuje predložitveno sodišče, upravljavski nadzor nemškega sistema zakonskega zdravstvenega zavarovanja ni omejen „le na revizijo“ v smislu te sodne prakse.

46. Sodišče je v zadevi Adolf Truley ( 22 ) potrdilo, daje merilu upravljavskega nadzora „zadoščeno, če javni organi ne nadzirajo le letnih računovodskih izkazov zadevnega sklada, ampak tudi tekoče poslovanje z vidika pravilnega računovodenja, zakonitosti, ekonomičnosti, učinkovitosti in koristnosti“, za kar se zdi, da gre v primeru iz postopka v glavni stvari. Komisija je pravilno izpostavila, da je merilu upravljavskega nadzora zadoščeno že zaradi podrobnosti uporabne zakonodaje, zlasti zakona SGB V. V tem je urejeno tudi pravno razmerje med skladi in različnimi izvajalci storitev, kot so zdravniki, zobozdravniki, farmacevti itd. Zakon predpisuje naloge, ki jih morajo opravljati skladi zdravstvenega zavarovanja, način njihovega izvajanja in način, na kateri se morajo financirati. Nazadnje, nadzorni organi imajo možnost neposrednega posredovanja pri organizaciji teh skladov.

47. V nasprotju s trditvijo sklada AOK, da dejansko ne more biti upravljavskega nadzora, ker javni organi nimajo možnosti razveljaviti odločitev skladov glede javnih naročil, menim, da je v tem primeru bistvena splošna odvisnost od naročnika, ne pa to, ali je mogoče vplivati na posamezne pogodbe. Zato naj ne bi bilo treba dokazati, da se obstoječi upravljavski nadzor nanaša na postopek oddaje naročil. ( 23 )

48. V sodbi Komisija proti Franciji ( 24 ) lahko najdemo več podobnosti. Prvič, tako kot v navedeni zadevi tudi v tem primeru obravnavamo položaj, v katerem so dejavnosti skladov zdravstvenega zavarovanja „zelo strogo urejene“. Drugič, kot je Sodišče odločilo v navedeni zadevi, je tudi v tem primeru razvidno, „da lahko, ker so pravila upravljanja zelo natančna, samo nadzor nad njihovim spoštovanjem pripelje do tega, da je javnim organom podeljen pomemben vpliv“. Tretjič, tako kot v tej zadevi ima nadzorni organ možnost, da „odredi razpustitev [sklada] […] in da […] razreši organe upravljanja [ter sam prevzame upravljanje] ali da imenuje začasnega upravitelja“. Četrtič, v navedeni sodbi je Sodišče presodilo, da čeprav je izvajanje pooblastil, podeljenih pristojnemu organu, „dejansko izjema, vendarle pomeni stalni nadzor, ki edini omogoča razkritje [upravljavskih] nepravilnosti“.

49. Nazadnje, dejstvo, da je merilu upravljavskega nadzora v tej zadevi zadoščeno, potrjuje tudi sodba Bundesverfassungsgericht, ( 25 ) na katero se sklicuje predložitveno sodišče in s katero je Bundesverfassungsgericht odločilo, da je skladom zdravstvenega zavarovanja „samoupravljanje, v smislu, da odločajo o lastnih samostojnih dejanjih, dovoljeno v ekstremno omejenem obsegu“ ter da jim „v velikem obsegu ni dana pravica samostojnega oblikovanja statutov, organizacije, določanja prispevkov in storitev“.

50. Iz navedenega izhaja, da obravnavani skladi zdravstvenega zavarovanja izpolnjujejo tudi tretji pogoj (njegovo drugo alternativo), saj so podrejeni upravljavskemu nadzoru države.

51. Zato so navedeni nemški skladi zdravstvenega zavarovanja iz postopka v glavni stvari osebe javnega prava, saj so kot taki navedeni na seznamu iz Priloge III k Direktivi 2004/18, in v vsakem primeru izpolnjujejo pogoje, ki jih zato, da se jih obravnava kot take, določa sodna praksa Sodišča.

B – Drugo vprašanje

52. Ker je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je zadevno naročilo „naročilo blaga“ ali „naročilo storitev“. To je pomembno zato, ker bi opredelitev za „naročilo blaga“ pomenila, da bi bilo treba v celoti uporabiti določbe iz Direktive 2004/18.

1. Trditve strank

53. Družba Oymanns v bistvu trdi, da se mora dobava blaga, ki je izdelano individualno, v celoti obravnavati kot naročilo blaga.

54. Sklad AOK v bistvu meni, da je bistveno vprašanje, kako določiti vrednost elementa „blaga“ in „storitve“, ki skupaj tvorita mešano naročilo. V sporu, kot je obravnavani, je ne glede na element „vrednosti“ treba ugotoviti, kaj je „bistveno za vsebino naročila“.

55. Komisija v bistvu trdi, da je razlika med javnim naročilom blaga in javnim naročilom storitev urejena v členu 1(2)(d), drugi pododstavek, Direktive, ki določa količinsko merilo vrednosti.

2. Presoja

56. Najprej in v nasprotju s predložitvenim sodiščem menim, da sodne prakse v zadevi Auroux in drugi ( 26 ) – v skladu s katero se mora razlika med javnim naročilom storitev in javnim naročilom za gradnje določiti na podlagi glavnega namena naročila (kakovostni preizkus) – ni mogoče uporabiti za razlikovanje med naročili blaga in naročili storitev.

57. V zvezi s tem člen 1(2)(d) Direktive določa, da se mora „javno naročilo, katerega predmet so skupaj proizvodi in storitve […], obravnavati kot ‚javno naročilo storitev‘, če vrednost zadevnih storitev [(kvantitativni preizkus)] presega vrednost tistih proizvodov, ki so zajeti v naročilu“ (moj poudarek). ( 27 ) Razlago, da se samo s preizkusom vrednosti določi, ali se naročilo nanaša na javno naročilo blaga ali na javno naročilo storitve, potrjuje besedilo člena 22 Direktive.

58. Ker je vprašanje glede vrednosti dejansko vprašanje, ga mora obravnavati predložitveno sodišče. Vendar velja splošno pravilo, da se naročilo šteje za naročilo blaga, če je vrednost nasprotne dajatve oziroma storitve za dobavo blaga enaka ali večja od vrednosti nasprotne dajatve oziroma storitve za opravljene storitve. V nasprotnem primeru je naročilo javno naročilo storitev. ( 28 )

59. Zato bo treba določiti, kako se mora obravnavati izdelava individualno prilagojenega obuvala v okviru celotne dobave (ki med drugim vključuje izdelavo obuval in s tem povezane storitve).

60. Prima facie se mi vseeno zdi, da bi se individualna izdelava obuval morala šteti za del dobave. V zvezi s tem predložitveno sodišče trdi, da je na podlagi začasne ocene vrednost dobave obuvala višja od vrednosti opravljanja storitev, ne glede na obširne obveznosti svetovanja. Poleg tega predložitveno sodišče pravilno poudarja, da člen 1(4) Direktive 1999/44 pogodbe o dobavi potrošnega blaga, ki ga je treba izdelati, obravnava kot prodajne pogodbe, ne glede na to, ali gre za standardizirano blago ali za blago, ki je individualno prilagojeno posebnemu postopku dobave (poimenovano tudi „nenadomestno“ blago). Navedeno potrjuje, da je presoja odvisna od relativne vrednosti izdelanega obuvala in svetovanja.

61. Poleg tega je Komisija pravilno opozorila, da Uredba ES št. 2195/2002 o enotnem besednjaku javnih naročil ( 29 ), v katerem so ortopedska obuvala večkrat navedena, ustvarja domnevo, da gre pri njih za „proizvode“, čeprav se zanje zahteva svetovanje. ( 30 ) Nazadnje, v skladu s členom 1(2)(d), drugi pododstavek, je mogoče trditi, da je zadevno naročilo javno naročilo blaga (dobava proizvodov, v tem primeru, obuval), ki poleg tega zajema tudi posebno obliko „namestitvenih del“ (opravljanje storitev, v tem primeru, podrobno svetovanje glede rabe proizvoda). Kot primer bi lahko navedli tudi: javno naročilo sistema obdelave podatkov, ki pogosto zajema strojno (blago) in dogovorjeno programsko opremo, ali naročilo, ki se nanaša na dobavo proizvodov (na primer vozil) in njihovo vzdrževanje. ( 31 )

62. Zato je treba na drugo vprašanje odgovoriti tako, da je treba dobavo blaga, katerega oblika je individualno izdelana in prilagojena, v skladu z zahtevami posamezne stranke, ter glede uporabe katerega je vsaki stranki treba individualno svetovati, šteti za „naročilo blaga“ ali za „naročilo storitev“, odvisno od vrednosti zadevnega blaga oziroma storitev, kar je dejansko vprašanje, ki ga mora obravnavati predložitveno sodišče.

C – Tretje vprašanje

63. Če bi se dobava iz drugega vprašanja štela za „storitev“, predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali gre v okoliščinah, kot so te iz postopka v glavni stvari, za „koncesijo za storitve“, v nasprotju z „okvirnim sporazumom“. Predložitveno sodišče izpostavlja, da bi opredelitev za „naročilo storitev“ na podlagi nacionalnega prava pripeljala do uporabe določene zakonodaje o javnih naročilih, zaradi česar bi družba Oymanns z ugovorom vsaj delno uspela, medtem ko ga bi bilo treba pri opredelitvi naročila kot „koncesije za storitve“ v celoti zavrniti.

1. Pomembne trditve strank

64. Družba Oymanns trdi, da gre pri sporazumih o integrirani oskrbi za okvirne sporazume, saj naj bi bil z njimi določen le okvir, ki naj bi veljal za prihodnja naročila, in sicer v zvezi s cenami.

65. Sklad AOK v bistvu trdi, da gre pri predvideni dobavi v okviru integrirane oskrbe za koncesijo za storitve; okvirni sporazum naj ne bi prišel v poštev, saj sklad zdravstvenega zavarovanja s sklenitvijo sporazuma z izvajalcem storitev izgubi nadzor nad preostankom postopka.

66. Komisija v bistvu trdi, da gre pri sporazumu med skladom zdravstvenega zavarovanja in izvajalcem storitev za okvirni sporazum.

2. Presoja

67. Po eni strani Direktiva „koncesijo za storitve“ opredeljuje kot „naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom“.

68. Po drugi strani je „okvirni sporazum“ opredeljen kot „sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ekonomskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se urejajo naročila, ki jih je treba oddati med posameznim obdobjem, zlasti v zvezi s ceno in, če je to primerno, predvideno količino“.

69. Prvič, strinjam se z družbo Oymanns, da zadevnega sporazuma ni mogoče šteti za koncesijo za storitve, saj je, razen simboličnih prispevkov, za plačilo odgovoren sklad zdravstvenega zavarovanja in ne bolnik. V zvezi s tem je treba napotiti na sodbo Parking Brixen. ( 32 ) Sporazuma o integrirani oskrbi ni mogoče opredeliti za koncesijo za storitve, ker ta vključuje prenos pravice do koriščenja posamezne storitve in ker koncesionar prevzame vso ekonomsko tveganje glede koriščenja ali njegov pretežni del. V obravnavanem primeru se od izvajalca ne zahteva, naj opravi kakršno koli storitev, preden s posameznim zavarovancem ne sklene individualne pogodbe. Zato – za plačilo – ne pridobi nikakršne predhodne pravice do koriščenja storitve. ( 33 ) Izvajalec mora opraviti storitev na zahtevo zavarovanca, brez kakršnih koli možnosti pogajanja glede cene ali svojega plačila, ki je dogovorjeno s skladom zdravstvenega zavarovanja in mu ga ta tudi izplača. Izvajalec zato ne nosi nobenega ekonomskega tveganja v smislu zgoraj navedene sodne prakse Skupnosti.

70. Menim, da Komisija pravilno šteje sporazum med skladom zdravstvenega zavarovanja in izvajalcem storitev za skoraj klasičen primer okvirnega sporazuma, saj določa pogoje dobave in svetovanja glede storitev, ki se bodo opravljale v določenem časovnem obdobju. Šele na podlagi kasnejših individualnih pogodb mora izvajalec storitev dobaviti obuvala in sklad zdravstvenega zavarovanja izplačati tako plačilo. Dejstvo, da izvajalec ne ve vnaprej, ali in v kakšni količini bo zavarovanec zahteval njegove storitve, je v skladu s členom 1(5) Direktive ena od značilnosti okvirnega sporazuma. Na tem mestu bi dodal, da tudi če bi predložitveno sodišče navedeno dobavo opredelilo kot „naročilo storitve“, menim, da gre pri njej za okvirni sporazum in ne za koncesijo za storitve.

71. Glede na zgoraj navedeno je na tretje vprašanje treba odgovoriti, da če se mora dobava blaga, navedena v drugem vprašanju, obravnavati kot „opravljanje storitev“, je treba člen 1(4) Direktive – v nasprotju z „okvirnim sporazumom“, v smislu člena 1(5) Direktive – razlagati tako, da se dobava blaga, kot je ta iz postopka v glavni stvari, ne sme obravnavati kot „koncesija za storitve“.

IV – Predlog

72. Zato Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Oberlandesgericht Düsseldorf (Nemčija), odgovori: 1. nemški skladi zdravstvenega zavarovanja iz postopka v glavni stvari so osebe javnega prava, saj so kot taki navedeni na seznamu iz Priloge III k Direktivi 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ter v vsakem primeru izpolnjujejo pogoje, ki jih zato, da se jih kot take obravnava, določa sodna praksa Sodišča; 2. dobavo blaga, ki je po obliki individualno izdelano in prilagojeno, v skladu z zahtevami posamezne stranke, in glede uporabe katerega je vsaki stranki treba individualno svetovati, je treba šteti za „naročilo blaga“ ali za „naročilo storitev“, odvisno od vrednosti zadevnega blaga oziroma storitev, kar je dejansko vprašanje, ki ga mora obravnavati predložitveno sodišče; 3. če se mora dobava blaga, navedena v drugem vprašanju, obravnavati kot „opravljanje storitev“, je treba člen 1(4) Direktive – v nasprotju z „okvirnim sporazumom“ v smislu člena 1(5) Direktive – razlagati tako, da se dobava blaga, kot je ta iz postopka v glavni stvari, ne sme obravnavati kot „koncesija za storitve“.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114, v nadaljevanju: Direktiva).

( 3 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. maja 1999 o nekaterih vidikih prodaje potrošniškega blaga in z njim povezanih garancij (UL L 171, str. 12).

( 4 ) Sodba z dne 13. decembra 2007 (C-337/06, ZOdl., str. I-11173, točka 66).

( 5 ) Glej sodbo z dne 10. aprila 2008 v zadevi Ing. Aigner (C-393/06, ZOdl., str. I-2339, točka 37), ki napotuje na zgoraj navedeno sodbo Bayerischer Rundfunk in drugi, točki 36 in 37 ter navedena sodna praksa. Generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer se tu sklicuje inter alia na sodbi z dne v zadevi Adolf Truley (C-373/00, Recueil, str. I-1931, točka 41) in z dne v zadevi Komisija proti Španiji (C-283/00, Recueil, str. I-11697, točka 73).

( 6 ) V zgoraj navedeni sodbi Adolf Truley, točka 43, je Sodišče razsodilo, da „se mora glede na dvojni cilj zagotavljanja konkurence in transparentnosti pojem osebe javnega prava razlagati široko“. Generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer se ob tem sklicuje na: Wollenschläger, F., „Der Begriff des,öffentlichen Auftraggebers‘ im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes“ (Pojem javni naročnik – ob upoštevanju najnovejše sodne prakse Sodišča), EWS (Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht), št. 8/2005, str. 345.

( 7 ) Generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer se tukaj sklicuje na sodbi z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge (C-380/98, Recueil, str. I-8035, točka 17) in z dne v zadevi Universale-Bau in drugi (C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 52) ter v opombi 5 navedeno sodbo Adolf Truley, točka 42.

( 8 ) Z naslovom „Spremembe“.

( 9 ) Člen 79 Direktive se sklicuje na postopek iz člena 77, z naslovom „Svetovalni odbor za javna naročila“, ki določa, da se morata člena 3 in 7 Sklepa Sveta 1999/468/ES z dne 28. junija 1999 o določitvi postopkov za uresničevanje Komisiji podeljenih izvedbenih pooblastil (UL L 184, str. 23) uporabljati v skladu s členom 8 tega sklepa.

( 10 ) Naročniku bi na splošno morala biti dana možnost, da predstavi razloge, zaradi katerih meni, da se ga ne sme (več) obravnavati kot osebo javnega prava v smislu Direktive, vendar to v obravnavanem primeru ni bilo dokazano.

( 11 ) Takšna razlaga se zdi v skladu z v opombi 5 navedeno sodbo Adolf Truley, v kateri je Sodišče v točki 44 zapisalo, da „če določene osebe ni na seznamu Priloge I k Direktivi 93/37, je treba njen pravni in dejanski položaj presojati glede na vsak posamezen primer, da bi se lahko ugotovilo, ali ustreza ali ne javnemu interesu“. Glej tudi Trepte, P., „Public Procurement in the EU, A Practitioner’s Guide“, druga izdaja, Oxford University Press, 2007, str. 102, oddelek 2.21: „Očitno se je zdelo nujno sestaviti seznam tistih subjektov vseh držav članic, za katere se je v tistem času štelo, da spadajo pod ta koncept. To bi pomenilo, da so na seznamih […] navedeni tisti subjekti, ki se vsekakor [moj poudarek] morajo obravnavati kot pravne osebe javnega prava“. Trepte dodatno navaja, da je Sodišče kot primer za vrste zadevnih subjektov navedlo subjekte s seznamov iz Priloge in da se sklicuje na sodbi z dne 10. novembra 1998 v zadevi BFI Holding (C-360/96, Recueil, str. I-6821, točka 51) ter z dne v združenih zadevah Agorà in Excelsior (C-223/99 in C-260/99, Recueil, str. I-3605, točka 37).

( 12 ) Glej v opombi 7 navedene sklepne predloge University of Cambridge, točka 20. Podobno razlaga Chiti, M. P., „The EC Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law“, European Public Law, zvezek 8, 4. izdaja, 2002, str. 489. Glej tudi v opombi 5 navedeno sodbo Adolf Truley, točka 39, v kateri je Sodišče sklenilo, da se „natančnost seznama med državami članicami precej razlikuje“.

( 13 ) 1 BvR 2156/02.

( 14 ) Glej v opombi 5 navedeno sodbo Ing. Aigner, točka 51, ki v tem smislu napotuje na v opombi 4 navedeno sodbo Bayerischer Rundfunk in drugi, točka 30.

( 15 ) Glej v opombi 5 navedeno sodbo Ing. Aigner, točka 36, ki se sklicuje na sodbo z dne 1. februarja 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-237/99, Recueil, str. I-939, točka 40 in navedena sodna praksa). Glej tudi v opombi 5 navedeno sodbo Adolf Truley, točka 34 in navedena sodna praksa.

( 16 ) Glej v opombi 5 navedeno sodbo Adolf Truley, točka 68, ki se med drugim sklicuje na v opombi 7 navedeno sodbo University of Cambridge, točka 20, in v opombi 15 navedeno sodbo Komisija proti Franciji, točka 44.

( 17 ) Navedena v opombi 4.

( 18 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 17. decembra 1998 v zadevi Connemara Machine Turf (C-306/97, Recueil, str. I-8761, točka 34). Glej tudi na primer Brown, A., „Whether German public broadcasters are financed for the most part by the State so as to fall within the EU Procurement Directives: Bayerischer Rundfunk (C-337/06)“, Public Procurement Law Review, št. 4/2008, str. NA127.

( 19 ) V opombi 7 navedena sodba University of Cambridge, točka 21.

( 20 ) Navedena v opombi 4.

( 21 ) Navedena v opombi 5, točka 70.

( 22 ) Idem., točka 74.

( 23 ) Glej Arrowsmith, S., „The Law of Public and Utilities Procurement“, Thomson, Sweet & Maxwell, London, 2005, str. 260, oddelek 5.7. V zvezi s tem je generalni pravobranilec Alber v v opombi 7 navedenih sklepnih predlogih University of Cambridge, točka 37, navedel, da „drži odločitev Sodišča iz zadev Connemara Machine Turf […] in Komisija proti Irski […], da mora zato, da dobi na Irskem naročnik svoj status, obstajati nadzor nad podeljevanjem javnih naročil blaga (in zadostovalo je, da je bil nadzor posreden oziroma, povedano drugače, da ni bil izrecno predpisan)“.

( 24 ) Navedena v opombi 15, točke 50, 52, 54 in 56.

( 25 ) Sodba z dne 9. junija 2004, DVBl. 2004, str. 1161 in natančneje str. 1163.

( 26 ) Sodba z dne 18. januarja 2007 (C-220/05, ZOdl., str. I-385, točki 37 in 46).

( 27 ) Za primer zadeve, ki se nanaša tako na proizvode kot na storitve, glej na primer sodbo z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I-8121).

( 28 ) Glej Arrowsmith, S., v opombi 23 navedeno delo, str. 332, oddelek 6.73, in Trepte, P., v opombi 11 navedeno delo, str. 235, oddelek 4.107.

( 29 ) Uredba Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) (UL L 340, str. 1).

( 30 ) Poleg tega nemško pravo določa, da so takšna obuvala „pomožna sredstva“, ne glede na to, ali so izdelana serijsko ali po meri stranke (člen 128 SGB V, razred 31 „Obuvala“).

( 31 ) Glej Arrowsmith, S., v opombi 23 navedeno delo, str. 331 in 332, oddelek 6.73.

( 32 ) Sodba z dne 13. oktobra 2005 (C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točki 39 in 40).

( 33 ) Glede prejšnje Direktive 93/38 je Sodišče v sodbi z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria Verlag (C-324/98, Recueil, str. I-10745, točka 30) pravico do koriščenja storitve opredelilo kot „pravico plačila za opravljanje lastne storitve“. V obravnavani zadevi naročniku ni treba vzpostaviti in ohranjati drage infrastrukture (prostorov, osebja, opreme), ki bi se morala odplačati iz plačila, ki ga dobi iz naslova posameznih pogodb.