SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

YVESA BOTA,

predstavljeni 13. januarja 2011( )

Zadeva C-388/09

Joao Filipe da Silva Martins

proti

Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundessozialgericht Kassel (Nemčija))

„Socialna varnost – Uredba (EGS) št. 1408/71 – Dajatve za bolezen – Nekdanji delavec migrant, ki je v državi zaposlitve pridobil pravico do dodatka za tveganje potrebe po pomoči in postrežbi na podlagi obveznega zavarovanja – Vrnitev v matično državo – Neobstoj kritja tveganja potrebe po pomoči in postrežbi v matični državi – Možnost ohranitve prostovoljne vključitve v sistem zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi v nekdanji državi zaposlitve in pridobitve izplačila dodatka za pomoč in postrežbo v matični državi“

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe zadeva razlago členov 9(1), 15 in 28(1)(b) Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe, samozaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti.( )

2. Ta predlog je bil vložen v okviru spora med J. F. da Silvo Martinsom, portugalskim državljanom, in Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse (zavod za zdravstveno zavarovanje – zavod za zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi, v nadaljevanju: BBKK) o zavrnitvi BBKK, da bi ohranili vključitev J. F. da Silve Martinsa v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi na podlagi prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja in da bi mu po dokončni vrnitvi na Portugalsko izplačal ustrezen dodatek za pomoč in postrežbo.

3. Z navedenim predlogom je Sodišče pozvano, naj odloči o vprašanju ohranitve takega zavarovanja, čeprav je zadevna oseba odslej obvezno zavarovana v portugalskem sistemu socialne varnosti, vendar na podlagi tega obveznega zavarovanja ni upravičena do kritja tveganja potrebe po pomoči in postrežbi na Portugalskem. Sodišče je tudi pozvano, naj znova odloči o vprašanju možnosti izvoza takega dodatka za pomoč in postrežbo v državo članico, ki ni država zavarovanja.

4. V teh sklepnih predlogih bom navedel, da v skladu z načeli iz členov 9(1) in 15(1) Uredbe št. 1408/71 J. F. da Silva Martins po mojem mnenju lahko ohrani vključitev v prostovoljno nadaljevanje nemškega zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi, čeprav je v istem obdobju obvezno zavarovan tudi v portugalskem sistemu socialne varnosti, če v zadnjenavedenem sistemu ni kritja za primer potrebe po pomoči in postrežbi. Poleg tega v skladu s sodbo z dne 5. marca 1998 v zadevi Molenaar( ) in členom 28(1)(b) Uredbe št. 1408/71 menim, da je J. F. da Silvi Martinsu na podlagi prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja v sistemu nemškega zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi treba omogočiti prejemanje dodatka za pomoč in postrežbo, za katerega je redno plačeval prispevke od 1. januarja 1995.

I – Pravni okvir Unije

A – Kritje potrebe po pomoči in postrežbi starejšim osebam

5. Zaradi zdravstvenega in socialnega napredka ter vse daljše splošne življenjske dobe je vse več starejših oseb, ki postopoma izgubljajo samostojnost ter potrebujejo pomoč in postrežbo tretjih za opravljanje osnovnih vsakodnevnih dejavnosti (vstajanje, hoja, oblačenje, umivanje, prehranjevanje ali osebna nega). Doslej so kritje potrebe po pomoči in postrežbi načeloma neuradno zagotavljali člani družine.

6. Uredba št. 1408/71 ne vsebuje posebnih pravil, ki bi veljala pri usklajevanju dajatev za zavarovanje tveganja potrebe po pomoči in postrežbi. Leta 1971 namreč kritje za osebe, ki potrebujejo pomoč in postrežbo, ni bilo predmet razprave in, kolikor mi je znano, noben sistem socialne varnosti v državah članicah ni zagotavljal kritja tega tveganja. Svet Evropske unije, v katerem je potrebno soglasje za postopek spremembe te uredbe, ni upošteval uvedbe novih oblik socialnovarstvenih dajatev v nekaterih državah članicah, ki ne ustrezajo običajnim področjem socialne varnosti v navedeni uredbi. Evropski parlament se zaradi te vrzeli boji, da teh dajatev dejansko ne bo mogoče izvoziti v državo stalnega prebivališča delavca.( ) Tudi Evropska komisija je v svojem sporočilu z dne 12. marca 1997, naslovljenem „Posodabljanje in izboljšanje socialne varnosti v Evropski uniji“( ), opozorila, da naj bi za sistem usklajevanja, določen v Uredbi št. 1408/71, obstajalo tveganje, „da bo kmalu presežen in da ne bo sledil toku nekaterih sprememb“, in opomnila, da naj bi bilo nove vrste dajatev, kakor so tiste, namenjene starejšemu prebivalstvu, ki potrebuje pomoč in postrežbo, nemogoče enostavno vključiti v pravne pojme te uredbe, ki temelji na običajnih področjih socialne varnosti.( )

7. Ker je bilo Sodišču predloženih več vprašanj za predhodno odločanje o možnosti izvoza nemškega dodatka za pomoč in postrežbo v tujino v zadevi Molenaar in avstrijskega dodatka za nego v zadevi Jauch( ), je Sodišče razširilo stvarno področje uporabe Uredbe št. 1408/71 na dajatve za zavarovanje tveganja potrebe po pomoči in postrežbi, tako da jih je opredelilo kot dajatve za bolezen v smislu člena 4(1)(a) te uredbe. Po mnenju Sodišča je pri teh dajatvah „njihov namen v bistvu dopolnitev dajatev zdravstvenega zavarovanja, s katerimi so tudi organizacijsko povezane, za izboljšanje zdravstvenega stanja in življenjskih razmer oseb, ki potrebujejo pomoč in postrežbo“.( )

8. Treba je bilo počakati na 1. maj 2010, ko je začela veljati Uredba (ES) št. 883/2004( ), da bi to vprašanje končno postalo predmet posebnega pravila, ki odraža ne le sodno prakso Sodišča, temveč tudi vse posebnosti v zvezi s kritjem tveganja potrebe po pomoči in postrežbi. Toda ta uredba ne velja za to zadevo in vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, je zato treba preučiti samo glede na določbe Uredbe št. 1408/71.

B – Upoštevne določbe Uredbe št. 1408/71

9. Uredba št. 1408/71 je bila sprejeta na podlagi člena 42 ES, po katerem Svet „sprejme takšne ukrepe na področju socialne varnosti, kakršni so potrebni za zagotovitev prostega gibanja delavcev; v ta namen vzpostavi ureditev, ki delavcem migrantom […] zagotavlja izplačevanje dajatev osebam s prebivališčem na ozemlju držav članic.“

10. Kakor določata druga in četrta uvodna izjava Uredbe št. 1408/71, je njen cilj zagotoviti prosto gibanje zaposlenih in samozaposlenih oseb v Evropski uniji ter pri tem upoštevati značilnosti nacionalnih zakonodaj o socialni varnosti. V ta namen ta uredba, kot izhaja iz njene pete, šeste in desete uvodne izjave, določa načelo enakega obravnavanja delavcev v različnih nacionalnih zakonodajah ter ima cilj, da se kar najbolje zagotovi enako obravnavanje vseh delavcev, zaposlenih na ozemlju države članice, in ne kaznuje delavcev, ki uresničujejo svojo pravico do prostega gibanja. Da bi preprečili prekrivanje veljavnih nacionalnih zakonodaj in zaplete, ki lahko zaradi tega nastanejo, je v osmi uvodni izjavi Uredbe. št. 1408/71 navedeno, da je namen določb te uredbe ta, da mora za zadevne osebe načeloma veljati sistem socialne varnosti ene same države članice.

11. Splošne določbe te uredbe so vstavljene pod naslov I, v člene od 1 do 12.

12. V skladu s členom 2(1) navedene uredbe se ta uporablja za „zaposlene ali samozaposlene osebe in študente, za katere velja ali je veljala zakonodaja ene ali več držav članic in ki so državljani ene od držav članic.“ V obravnavanem primeru ni sporno, da J. F. da Silva Martins spada na osebno področje uporabe Uredbe št. 1408/71, ker je Sodišče večkrat razsodilo, da se pojem „delavec“ v smislu člena 2(1) te uredbe nanaša tudi na upokojence.( )

13. V skladu s členom 4(1)(a) navedene uredbe se ta uporablja za vso zakonodajo s področja socialne varnosti, ki zadeva dajatve za bolezen in materinstvo. V obravnavanem primeru tudi ni sporno, da so dajatve iz nemškega sistema zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi „dajatve za bolezen“ v smislu navedene določbe, natančneje „denarne dajatve“ za zdravstveno zavarovanje, med drugim določene v členu 28(1)(b) Uredbe št. 1408/71.( )

14. V zvezi z dostopom do prostovoljnega zavarovanja ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja iz člena 9(1) te uredbe je določeno:

„Določbe zakonodaje držav članic, ki pogojujejo dostop do prostovoljnega ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja s stalnim prebivališčem na ozemlju te države, se ne uporabljajo za osebe, ki stalno prebivajo na ozemlju druge države članice, pod pogojem, da je zanje nekoč v njihovi pretekli delovni dobi veljala zakonodaja prve države kot za zaposlene ali samozaposlene osebe.“

15. Člen 12 navedene uredbe prepoveduje, da se daje ali ohranja pravica do več dajatev iste vrste za isto dobo obveznega zavarovanja, razen nekaterih izjem, ki niso upoštevne za spor o glavni stvari.

16. Določbe naslova II Uredbe št. 1408/71 nato določajo veljavno zakonodajo za delavce, ki se gibljejo v Skupnosti. Ta pravila so določena v členih od 13 do 17 te uredbe.

17. V skladu s členom 13(1) navedene uredbe za osebe, za katere se ta uporablja, velja zakonodaja ene same države članice. Za osebe, za katere zakonodaja države članice preneha veljati, velja na podlagi člena 13(2)(f) zakonodaja države članice, na katere ozemlju stalno prebivajo.

18. Člen 15 Uredbe št. 1408/71 z naslovom „Pravila o prostovoljnem zavarovanju ali prostovoljnem nadaljevanju zavarovanja“ določa:

1. Določbe členov od 13 do 14d se ne uporabljajo za prostovoljno zavarovanje ali prostovoljno nadaljevanje zavarovanja, razen če v državi članici na enem od področij iz člena 4 ne obstaja samo sistem prostovoljnega zavarovanja.

2. Kadar bi uporaba zakonodaj dveh ali več držav članic privedla do prekrivanja zavarovanj:

– po sistemu obveznega zavarovanja in po enem ali več sistemih prostovoljnega zavarovanja ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja za zadevno osebo velja izključno sistem obveznega zavarovanja,

– po dveh ali več sistemih prostovoljnega zavarovanja ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja lahko zadevna oseba vstopi le v sistem prostovoljnega zavarovanja ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja, ki ga je izbrala.

[…]“

19. Posebne določbe o dajatvah za bolezen, med katere spadajo dajatve za tveganje potrebe po pomoči in postrežbi, so navedene pod naslovom III, v členih od 18 do 36 Uredbe št. 1408/71.

20. Pri upokojencih, ki so upravičeni do pokojnine po zakonodaji več držav članic, so pravila usklajevanja dajatev za bolezen določena v členih 27 in 28 te uredbe. V teh določbah sta navedena „kolizijsko pravilo“, ki na primer za upokojence, ki so upravičeni do dveh starostnih pokojnin, omogoča določitev nosilca, odgovornega za dodeljevanje dajatev, ter veljavne zakonodaje.

21. Člen 27 navedene uredbe se nanaša na primer, v katerem pravica do dajatev obstaja v državi članici stalnega prebivališča. Člen določa:

„Upokojenec, ki je upravičen do pokojnine [ali rente] po zakonodaji dveh ali več držav članic, od katerih je ena tudi država, v kateri stalno prebiva, in ki je upravičen do dajatev po zakonodaji slednje države članice, po potrebi ob upoštevanju določb člena 18 in Priloge VI, skupaj s svojimi družinskimi člani prejema te dajatve od nosilca v kraju stalnega prebivališča in na stroške tega nosilca, kot če bi bil upokojenec, katerega pokojnina je izplačljiva samo po zakonodaji slednje države članice.“

22. Člen 28(1)(b) Uredbe št. 1408/71 se nanaša na primer, v katerem pravica do „denarnih dajatev“ ne obstaja v državi članici stalnega prebivališča. Ta določba se glasi:

„Upokojenec, ki je upravičen do pokojnine [ali rente] po zakonodaji ene države članice ali do pokojnin po zakonodaji dveh ali več držav članic in ki nima pravice do dajatev po zakonodaji države članice, v kateri stalno prebiva, kljub temu skupaj s svojimi družinskimi člani prejema te dajatve, kot če bi bil do njih upravičen, po potrebi ob upoštevanju določbe člena 18 in Priloge VI, po zakonodaji ene države članice ali vsaj ene od držav članic, ki so pristojne za izplačilo pokojnine, če bi imel stalno prebivališče v tej državi. Te dajatve se zagotavljajo pod naslednjimi pogoji:

[…]

(b) denarne dajatve po potrebi zagotavlja pristojni nosilec v skladu s pravili iz odstavka 2, v skladu z zakonodajo, ki jo uporablja. V skladu s sporazumom med pristojnim nosilcem in nosilcem v kraju stalnega prebivališča pa lahko take dajatve zagotovi tudi slednji nosilec v imenu prvega v skladu z zakonodajo pristojne države.“

II – Nemška zakonodaja

A – Dodatek za pomoč in postrežbo

23. Zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi je bilo v Nemčiji s 1. januarjem 1995 uvedeno z zakonom o socialnem zavarovanju tveganja potrebe po pomoči in postrežbi (Pflegeversicherungsgesetz), ki pomeni enajsto knjigo zakonika o socialni varnosti (Sozialgesetzbuch, v nadaljevanju: SGB XI).

24. Namen tega zavarovanja je kriti stroške, ki nastanejo zaradi potrebe po pomoči in postrežbi zavarovancev, to pomeni zaradi stalne potrebe po pomoči tretjih pri opravljanju vsakodnevnih dejavnosti (med drugim nega telesa, prehrana, gibanje, vodenje gospodinjstva) v večjem obsegu. V navedenem sistemu so predvidene različne oblike pomoči v korist oseb, ki potrebujejo pomoč in postrežbo, med drugim storitve pomoči („Pflegesachleistung“), ki jih ureja člen 36 SGB XI in do katerih bi tožeča stranka lahko bila upravičena pred prebivanjem na Portugalskem, ter dodatek za pomoč in postrežbo za nego, ki jo krije tožeča stranka osebno („Pflegegeld“, v nadaljevanju: dodatek za pomoč in postrežbo) in ga ureja člen 37 SGB XI( ) in se je J. F. da Silvi Martinsu izplačeval od 1. januarja 2002.

25. Dodatek za pomoč in postrežbo omogoča osebam, ki te storitve potrebujejo, prejemanje mesečnega dodatka za nego, če si samostojno priskrbijo storitve nege in pomoči, ki jih potrebujejo. Upravičenec s tem dodatkom prosto razpolaga in ga torej lahko nameni tudi za plačevanje storitev, ki jih zavarovanje za primer potrebe pomoči in postrežbe ne krije, ali storitev, ki jih ponujajo osebe, ki niso zaposlene v službah, ki imajo sklenjeno pogodbo z nosilcem zavarovanja.

26. Potrebo po pomoči in postrežbi oceni zdravstvena služba za zdravstveno zavarovanje, ki je glede na štiri pokazatelje (osebna nega, prehranjevanje, gibanje in pomoč na domu) vzpostavila tri kategorije potrebe po pomoči in postrežbi. Znesek dodatka za pomoč in postrežbo je odvisen od stopnje potrebe po pomoči in postrežbi. V času dejanskega stanja v glavni stvari je ta znesek znašal 205,00 EUR na mesec za kategorijo I, to je za osebe, ki potrebujejo pomoč pri negi telesa, prehranjevanju in gibanju najmanj enkrat na dan.

27. Vse osebe, ki so prostovoljno ali obvezno zavarovane v sistemu zdravstvenega zavarovanja, morajo plačevati prispevke za zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi.( ) Kakor je med obravnavo navedla nemška vlada, je pravica do dodatka za pomoč in postrežbo pogojena z dopolnitvijo minimalne zavarovalne dobe, ki je prej trajala pet let in danes dve leti. Ko je ta pogoj izpolnjen, je znesek dodatka neodvisen od trajanja plačevanja prispevkov.

B – Pogoji za ohranitev prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja

28. Člen 26 SGB XI, katerega besedilo je navedeno v stališčih nemške vlade, določa:

„(1) Osebe, za katere ne velja več sistem obveznega zavarovanja v skladu s členom 20 ali 21 in ki so bile zavarovane najmanj 24 mesecev v petih letih ali dvanajst mesecev pred prenehanjem zavarovanja, lahko ohranijo vključitev v zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi na podlagi nadaljevanja zavarovanja, razen če zanje velja sistem obveznega zavarovanja v skladu s členom 23(1) […]. [Z]ahtevek je treba vložiti pri pristojnem zavodu za zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi v treh mesecih od prenehanja zavarovanja […].

(2) Osebe, za katere sistem obveznega zavarovanja ne velja več zaradi prenosa stalnega prebivališča v tujino ali običajnega prebivanja v njej, lahko zahtevajo zavarovanje na podlagi nadaljevanja zavarovanja.“

C – Pogoji za ohranitev pravice do izplačevanja dodatka

29. Člen 34(1), točka 1, SGB XI( ) določa, da se pravica do dajatev odloži:

– dokler zavarovanec prebiva v tujini. Ob začasnem bivanju v tujini, ki lahko traja največ šest tednov v koledarskem letu, je treba dodatek za pomoč in postrežbo ohraniti pod pogoji iz člena 37 SGB XI ali sorazmerno v skladu z njegovim členom 38;

– če zavarovanec neposredno na podlagi člena 35 zveznega zakona o oskrbi (Bundesversorgungsgesetz) ali v skladu z zakoni, ki določajo analogno uporabo s tem zveznim zakonom, prejema na podlagi obveznega nezgodnega zavarovanja oziroma pomoči odškodninske dajatve, povezane s potrebo po pomoči in postrežbi, ki se izplačujejo prek zakonskega sistema nezgodnega zavarovanja ali javnih zavodov. Enako velja, kadar se podobne dajatve izplačujejo iz tujine ali jih izplačuje medvladni ali nadnacionalni nosilec.

III – Dejanski okvir

30. J. F. da Silva Martins, ki je danes star 75 let, je opravljal poklicno dejavnost na Portugalskem, nato pa se je nastanil in delal v Nemčiji. Zato je plačeval prispevke za nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi od njegove uvedbe 1. januarja 1995.

31. Od septembra 1996 je J. F. da Silva Martins prejemal starostno pokojnino v znesku približno 700 EUR. Kot prejemnik take pokojnine je bil zato zavarovan za primer potrebe po pomoči in postrežbi na podlagi obveznega zavarovanja Krankenversicherung der Rentner (zdravstveno zavarovanje upokojencev).( ) Od maja 2000 je J. F. da Silva Martins prejemal tudi starostno pokojnino, ki so jo izplačevali portugalski organi v znesku približno 150 EUR.

32. BBKK je J. F. da Silvi Martinsu od avgusta 2001 odobril storitve za primer potrebe po pomoči in postrežbi v kategoriji I. Nato mu je BBKK na podlagi prebivanja na Portugalskem od sredine decembra 2001, ki se je sprva označevalo zgolj kot začasno, od 1. januarja 2002 odobril dodatek za pomoč in postrežbo v znesku 205 EUR, ki ga je izplačeval do 31. decembra 2002.

33. Ko so pri BBKK izvedeli, da je J. F. da Silva Martins dal izjavo, da je 31. julija 2002 dokončno zapustil Nemčijo, so mu z odločbo z dne 5. februarja 2003 odpovedali zavarovanje z 31. julijem 2002 in z odločbo z dne 12. februarja 2003 od njega zahtevali povračilo dodatkov za pomoč in postrežbo, izplačanih med avgustom in decembrom 2002, v znesku 1025 EUR. BBKK je z odločbo z dne 4. februarja 2004 ugovor J. F. da Silve Martinsa zavrnil kot neutemeljen.

34. Sozialgericht Frankfurt am Main (socialno sodišče v Frankfurtu na Majni) je tožbi, vloženi zoper to odločbo, ugodilo. Ob razveljavitvi izpodbijanih odločb je ugotovilo, da je J. F. da Silva Martins na podlagi prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja še vedno zavarovan pri BBKK, ki mu mora zato po 1. januarju 2003 še naprej dodeljevati dodatek za pomoč in postrežbo. Hessisches Landessozialgericht je s sodbo z dne 13. septembra 2007 zavrnilo pritožbo, ki jo je vložil BBKK, v delu, ki se nanaša na povračilo dodatkov za pomoč in postrežbo. Nasprotno pa je to sodišče v preostalem spremenilo sodbo Sozialgericht Frankfurt am Main in tožbo J. F. da Silve Martinsa zavrnilo z utemeljitvijo, da je nadaljevanje prostovoljnega zavarovanja tožeče stranke izključeno na podlagi člena 26(1) SGB XI, ker za to potreben zahtevek ni bil vložen v predpisanem roku.

35. J. F. da Silva Martins je zato pri Bundessozialgericht (zvezno socialno sodišče) vložil zahtevo za revizijo in se skliceval na poseganje v člene 18 ES, 39 ES in 42 ES ter na kršitev členov 19, 27 in 28 Uredbe št. 1408/71. Trdi, da bi bilo treba omogočiti izvoz dajatev za zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi v drugo državo članico, zlasti če je kritje teh dajatev financirano z lastnimi prispevki in če ni primerljivih dajatev v matični državi članici, to je v Portugalski republiki.

IV – Vprašanje za predhodno odločanje

36. Zahteva za revizijo se nanaša na ohranitev vključitve J. F. da Silve Martinsa v prostovoljno nadaljevanje nemškega zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi od 1. avgusta 2002 ter na dodelitev dodatka za pomoč in postrežbo po 1. januarju 2003.( )

37. Predložitveno sodišče namreč poudarja, da bi v skladu s členom 26 SGB XI J. F. da Silva Martins moral imeti pravico, da ohrani vključitev v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi na podlagi prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja po 31. juliju 2002, čeprav je obvezno zavarovanje pri nemškem zavodu za zdravstveno zavarovanje izključeno zaradi njegovega dokončnega odhoda iz Nemčije. Vendar še poudarja, da se kolizijska pravila v Uredbi št. 1408/71, zlasti pa člen 15(2) te uredbe, zdijo v nasprotju z ohranitvijo takega zavarovanja. Poleg tega navaja, da se v skladu s členom 34(1), točka 1, SGB XI pravica do dodatka za pomoč in postrežbo odloži, dokler upravičenec stalno prebiva v tujini.

38. Predložitveno sodišče zato meni, da je rešitev tega spora odvisna od razlage členov 39 ES in 42 ES ter členov 27 in/ali 28 Uredbe št. 1408/71.

39. Če je to zadevo treba preučiti glede na člen 28 te uredbe, se predložitveno sodišče sprašuje, ali te določbe torej ni treba razlagati tako, da tožeči stranki omogoča prejemanje nemškega dodatka za pomoč in postrežbo na Portugalskem. Poudarja, da namreč v portugalskem sistemu socialne varnosti niso predvideni dodatki za pomoč in postrežbo. Poleg tega meni, da je J. F. da Silva Martins pridobil pravico do nemškega dodatka za pomoč in postrežbo zaradi prispevkov, ki jih je plačeval od leta 1995. Nazadnje poudarja, da naj bi sodbi Sodišča v zgoraj navedenih zadevah Molenaar in Jauch nasprotovali temu, da je pravica do izplačevanja tega dodatka v skladu s pravom katere države članice pogojena s tem, da ima oseba, ki potrebuje pomoč in postrežbo, stalno prebivališče na ozemlju zadnjenavedene.

40. Če pa je to zadevo treba preučiti glede na člen 27 Uredbe št. 1408/71, naj bi to po mnenju predložitvenega sodišča pomenilo, da zadostuje, da tožeča stranka na splošno prejema dajatve za zdravstveno zavarovanje na Portugalskem. Predložitveno sodišče se torej sprašuje, ali je to določbo, kakor trdi BBKK, treba razlagati tako, da je J. F. Silva Martins izključen iz prejemanja nemškega dodatka za pomoč in postrežbo in lahko zahteva samo prejemanje dajatev, določenih v portugalskih predpisih. Po njegovem mnenju bi bil ta pristop pretiran, saj bi delavcu migrantu odvzel pravice, ki jih je financiral z lastnimi prispevki, kar bi bilo v nasprotju s ciljem člena 42 ES. Poleg tega bi privedel do razlike v obravnavanju med upokojencem, ki je upravičen do ene same starostne pokojnine, ki bi lahko izvozil nemški dodatek za pomoč in postrežbo, in upokojencem, ki je upravičen do dveh starostnih pokojnin, kakor je J. F. da Silva Martins.

41. Bundessozialgericht je odločilo, da prekine odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predloži to vprašanje:

„Ali je združljivo s predpisi primarnega in/ali sekundarnega prava Evropske skupnosti o prostem gibanju in socialni varnosti delavcev migrantov (zlasti s členoma 39 ES in 42 ES ter členoma 27 in 28 Uredbe št. 1408/71), da nekdanja zaposlena oseba, ki prejema starostno pokojnino iz nekdanje države zaposlitve kot tudi starostno pokojnino iz svoje matične države in je zaradi potrebe po pomoči in postrežbi v nekdanji državi zaposlitve pridobila pravico do dodatka za pomoč in postrežbo, po vrnitvi v svojo matično državo to pravico izgubi?“

42. Pisna in ustna stališča so predložile stranke v postopku v glavni stvari, pa tudi češka, nemška, portugalska vlada, vlada Združenega kraljestva in Evropska komisija.

V – Analiza

43. Spor o glavni stvari se nanaša na ohranitev pravice do dodatka za pomoč in postrežbo, ki ga je pridobil nekdanji delavec migrant na podlagi obveznega zavarovanja v sistemu nemškega zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi.

44. V bistvu se zastavlja vprašanje, ali je treba člena 39 ES in 42 ES o prostem gibanju delavcev ter člena 27 in 28 Uredbe št. 1408/71 razlagati tako, da nasprotujejo ohranitvi te pravice znotraj prostovoljnega nadaljevanja vključitve v sistem nemškega zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi, če je zadevna oseba, ki je stalno prebivališče prenesla na Portugalsko in prejema starostno pokojnino, ki jo izplačuje ta država, odslej obvezno zavarovana v portugalskem sistemu socialne varnosti.

45. Odgovor na to vprašanje je najprej odvisen od tega, ali je v portugalskem sistemu socialne varnosti dejansko predvideno kritje za primer potrebe po pomoči in postrežbi, kakršen je primer J. F. da Silve Martinsa.

46. Iz nekaterih podatkov, predloženih Sodišču, je razvidno, da upokojenci, invalidi ali preživele osebe, ki potrebujejo pomoč in postrežbo, na Portugalskem lahko prejemajo dodatek k pokojnini glede na stopnjo potrebe po pomoči in postrežbi. Iz moje preučitve portugalskih predpisov je namreč razvidno, da je bil z zakonsko uredbo št. 265/99( ) od 1. avgusta 1999 uveden dodatek za pomoč in postrežbo („complemento por dependência“). V skladu s členoma 1(2) in 2 zakonske uredbe št. 265/99 je ta dodatek denarna dajatev, ki se lahko dodeli prejemnikom starostne, invalidske in družinske pokojnine, ki potrebujejo pomoč in postrežbo.

47. To potrebo po pomoči in postrežbi oceni zdravniška komisija, ki se sestaja znotraj sistema socialne varnosti za preverjanje nezmožnosti. V skladu s členom 7(1)(a) te zakonske uredbe se znesek dodatka za pomoč in postrežbo določi na podlagi dveh stopenj potrebe po pomoči in postrežbi – v kateri so razporejene zadevne osebe – in pomeni en odstotek zneska državne pokojnine v sistemu, za katerega se ne plačujejo prispevki, višina te pokojnine pa je določena z zakonom. Prva stopnja se nanaša na osebe, ki ne morejo samostojno opravljati nujnih vsakodnevnih dejavnosti. Znesek dodatka za pomoč in postrežbo je 50 % zneska državne pokojnine. Druga stopnja se nanaša na osebe, ki se v položaju potrebe po pomoči in postrežbi prve stopnje tudi niso zmožne gibati ali jih je prizadela huda demenca. Znesek dodatka za pomoč in postrežbo v takih primerih znaša 90 % zneska državne pokojnine. Ta dodatek se izplačuje mesečno in v skladu s členom 8 navedene zakonske uredbe pristojni organi zagotavljajo dodatno izplačevanje v juliju in decembru. Zdi se, da za prejemanje tega dodatka ni niti minimalne zavarovalne dobe niti starostnih pogojev( ).

48. Toda nacionalno sodišče v predložitveni odločbi navaja, da J. F. da Silva Martins ne prejema dodatka za pomoč in postrežbo na Portugalskem. Poudarja, da sistem socialne varnosti ne določa take dajatve, kajti dajatve pomoči za osebe, ki potrebujejo pomoč in postrežbo, se, če sploh, izvajajo kot storitve znotraj socialnih ukrepov ali zdravstvenega zavarovanja (npr. oskrba v negovalnem domu). Portugalska vlada v svojih pisnih stališčih ni predložila te ureditve. Ta vlada navaja, da ni posebnih storitev ali denarnih dajatev, ki bi krile tveganje za primer potrebe po pomoči in postrežbi na Portugalskem, kar je potrdila v odgovoru na vprašanje, ki ji ga je med obravnavo predložilo Sodišče.

49. Zato ne poznam značaja in obsega kritja tveganja potrebe po pomoči in postrežbi na Portugalskem. Poleg tega ne vem, ali je J. F. da Silva Martins po portugalskih predpisih upravičen do dodelitve takih dajatev. Nazadnje noben podatek iz spisa ne nakazuje, da je zadevna oseba zahtevala prejemanje dodatka za pomoč in postrežbo v portugalskem sistemu socialne varnosti ali da prejema storitve, kakor so te, ki jih je na kratko opisalo predložitveno sodišče.

50. V teh okoliščinah in ker je nacionalno sodišče edino pristojno za presojo dejanskega stanja spora o glavni stvari( ), bom pri analizi vprašanja za predhodno odločanje izhajal iz predpostavke, na katero se opirata Bundessozialgericht in portugalska vlada, da J. F. da Silva Martins zdaj ni upravičen do kritja tveganja potrebe po pomoči in postrežbi v portugalskem sistemu socialne varnosti.

51. Ta predpostavka mi omogoča, da najprej določim, katera država članica, Zvezna republika Nemčija ali Portugalska republika, je načeloma pristojna za kritje tveganja potrebe po pomoči in postrežbi J. F. da Silvi Martinsu.

52. Za to in kakor poudarja predložitveno sodišče, je treba izhajati iz pravil koordinacije v členih 27 in 28 Uredbe št. 1408/71. Te določbe se posebej nanašajo na položaj posameznikov, ki prejemajo starostno pokojnino po zakonodaji več držav članic. Z njimi je mogoče določiti, katera država članica je pristojna za izplačevanje dajatev za bolezen.

53. Menim, da je v obravnavanem primeru to treba preučiti z vidika pravil iz člena 28(1)(b) Uredbe št. 1408/71, kar je v nasprotju s trditvami BBKK ter češke in nemške vlade.

54. Po mojem mnenju namreč glede na razpoložljive podatke člen 27 Uredbe št. 1408/71 ne velja za ta spor. Ta določba se izrecno nanaša na položaj, v katerem je upokojenec, upravičen do pokojnine, ki se izplačuje na podlagi zakonodaje dveh držav članic, med katerima je tudi država članica, na ozemlju katere stalno prebiva, upravičen do dajatev za bolezen na podlagi zakonodaje zadnjenavedene države članice. Čeprav je J. F. da Silva Martins dejansko upravičen do „dajatev za bolezen“ na Portugalskem, ker je zavarovan za običajna tveganja v zdravstvenem zavarovanju, pa vseeno glede na razpoložljive podatke ni zavarovan za posebno tveganje potrebe po pomoči in postrežbi, ker se zdi, da navedeni sistem ne določa takega kritja. Zato je po mojem mnenju težko sklepati, da je zadevna oseba v skladu s členom 27 Uredbe št. 1408/71 upravičena do zadevne dajatve v državi članici stalnega prebivališča.

55. Nasprotno pa se člen 28(1)(b) te uredbe nanaša na položaj, v katerem ne obstaja pravica do dajatev v državi stalnega prebivališča. V skladu s to določbo upokojenec, upravičen do pokojnin po zakonodaji dveh ali več držav članic, ki prebiva v državi članici, v kateri ni upravičen do dajatev, vseeno prejema denarne dajatve, ki jih zagotavlja ena od držav članic, pristojna za njegovo pokojnino, ker obstaja pravica po zakonodaji katere izmed teh držav. V obravnavanem primeru ni sporno, da J. F. da Silva Martins izpolnjuje pogoje nemške zakonodaje za prejemanje dodatka za pomoč in postrežbo, saj mu BBKK to dajatev izplačuje od decembra 2001. V tem smislu in v skladu s pravili koordinacije iz člena 28(1)(b) navedene uredbe menim, da naj bi bil J. F. da Silva Martins torej načeloma upravičen do izplačevanja tega dodatka na Portugalskem, ker v tej državi takih dajatev ne prejema.

56. V skladu s tem načelom je treba zdaj preučiti, ali – kakor trdi nacionalno sodišče – kolizijska pravila iz člena 15(2) Uredbe št. 1408/71 vseeno nasprotujejo temu, da J. F. da Silva Martins ohrani vključitev v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi na podlagi prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja, če je obvezno zavarovan v portugalskem sistemu socialne varnosti.( )

57. S tem se ne strinjam, in sicer zaradi načel iz členov 9(1) in 15(1) te uredbe.

58. Res je, da je v skladu z osmo uvodno izjavo navedene uredbe njen namen, da za zadevne osebe načeloma velja sistem socialne varnosti ene same države članice, da bi preprečili prekrivanje veljavnih nacionalnih zakonodaj in zlasti zaplete, ki se lahko zaradi tega pojavijo. To načelo je izraženo v členu 13(1) Uredbe št. 1408/71, ki določa, da za osebo, za katero se uporablja ta uredba, velja zakonodaja ene same države članice.( )

59. Vendar navedena uredba v členih 9(1) in 15(1) določa izjemo v zvezi z dostopom do prostovoljnega zavarovanja ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja.

60. Člen 9 Uredbe št. 1408/71 je vstavljen pod naslov I, ki se glasi „Splošne določbe“. Člen je naslovljen „Dostop do prostovoljnega [zavarovanja] ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja“. Navedeni člen se uporablja za ta spor, ker zajema vse vrste zavarovanja, ki vsebujejo element prostovoljnosti( ), kakor je prostovoljno nadaljevanje zavarovanja iz člena 26(2) SGB XI.

61. V členu 9(1) Uredbe št. 1408/71 je navedeno, da se določbe zakonodaje držav članic, ki pogojujejo dostop do prostovoljnega zavarovanja ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja s stalnim prebivališčem na ozemlju te države, ne uporabljajo za osebe, ki stalno prebivajo na ozemlju druge države članice, pod pogojem, da je zanje nekoč v njihovi pretekli delovni dobi veljala zakonodaja prve države kot za zaposlene ali samozaposlene osebe. Glede na besedilo te določbe razumem, da delavec, kakor je J. F. da Silva Martins, za katerega je med poklicno dejavnostjo veljala zakonodaja določene države članice, lahko torej zahteva dostop do prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja te države, čeprav zdaj zanj velja zakonodaja druge države članice.

62. Po mojem mnenju to načelo potrjuje člen 15(1) Uredbe št. 1408/71. Ta določba je vstavljena pod naslov II, ki se glasi „Določitev zakonodaje, ki se uporablja“. Naslovljena je „Pravila o prostovoljnem zavarovanju ali prostovoljnem nadaljevanju zavarovanja“.

63. V skladu z navedeno določbo se „[člen] 13, [ki določa načelo, v skladu s katerim za delavca velja zakonodaja ene same države članice,] ne uporablja za prostovoljno ali prostovoljno nadaljevanje zavarovanja“, razen pri izjemi, ki po mojem mnenju ni upoštevna za spor o glavni stvari. Glede na besedilo člena 15(1) Uredbe št. 1408/71 razumem, da za delavca lahko velja zakonodaja druge države članice v zvezi s prostovoljnim zavarovanjem ali prostovoljnim nadaljevanjem zavarovanja, čeprav je zanj obvezujoča zakonodaja socialne varnosti v državi zaposlitve ali stalnega prebivališča.

64. Res je, da nacionalno sodišče v predložitveni odločbi meri na člen 15(2) te uredbe. Naj spomnim, da mora v skladu s to določbo za zadevno osebo veljati izključno sistem obveznega zavarovanja, če uporaba zakonodaj dveh držav članic privede do prekrivanja zavarovanj v sistemu obveznega zavarovanja in sistemu prostovoljnega zavarovanja ali prostovoljnega nadaljevanja zavarovanja. Po mnenju predložitvenega sodišča naj bi torej za navedeno določbo veljalo, da nasprotuje ohranitvi prostovoljne vključitve zadevne osebe v sistem nemškega zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi.

65. Sam ne delim te bojazni, ker se člen 15(2) Uredbe št. 1408/71 po mojem mnenju za to zadevo ne uporablja. Menim namreč, da je namen te določbe z vidika osme uvodne izjave in člena 12 te iste uredbe preprečitev tega, da bi bil posameznik zaradi istega tveganja zavezan dvakratnemu plačevanju prispevkov v dveh različnih sistemih socialne varnosti, v enem obvezno in v drugem prostovoljno, ter da bi tako lahko prišlo do prekrivanja dajatev iste vrste. Če pa se v obravnavanem primeru izkaže, da J. F. da Silva Martins dejansko ni krit za tveganje potrebe po pomoči in postrežbi znotraj vključenosti v portugalski sistem obveznega zavarovanja, se take težave ne morejo pojaviti. Njegovo prostovoljno zavarovanje v sistemu nemškega zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi mu prinaša samo dodatne ugodnosti za tveganje, ki v istem obdobju ni krito na Portugalskem.

66. Zato menim, da v skladu z načeli iz členov 9(1) in 15(1) Uredbe št. 1408/71 J. F. da Silva Martins v okoliščinah, kakršne so v sporu o glavni stvari, lahko ohrani prostovoljno vključitev v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi, čeprav je v istem obdobju obvezno zavarovan tudi v portugalskem sistemu socialnega zavarovanja.

67. To zavarovanje, katerega minimalni prispevek v letu 2010 znaša 16,61 EUR( ), bi torej zadevni osebi moralo omogočiti izplačevanje dodatka za pomoč in postrežbo. Vendar pa se predložitveno sodišče sprašuje o možnosti izvoza takega dodatka na Portugalsko, ker se v skladu s členom 34(1), točka 1, SGB XI njegovo izplačevanje odloži, dokler upravičenec stalno prebiva v tujini.

68. Nemška vlada namreč meni, da J. F. da Silva Martins ne more prejemati izplačila tega dodatka na Portugalskem, čeprav formalno izpolnjuje pogoje za prostovoljno zavarovanje na podlagi člena 26(2) SGB XI. Ta določba naj bi omogočila samo ohranitev vključitve v sistem socialne varnosti, s čimer bi osebe, ki začasno prebivajo v tujini, izpolnjevale pogoj o trajanju zavarovanja v skladu s členom 33(2) SGB XI. Poleg tega je nemška vlada v odgovoru na vprašanje, ki ji ga je med obravnavo postavilo Sodišče, navedla, da je uporaba člena 26(2) SGB XI omejena z načelom teritorialnosti, ker je Zvezna republika Nemčija edina država, v kateri je mogoče pridobiti take dajatve. Nemška vlada se je zato sklicevala na člen 34(1), točka 1, SGB XI, ki posebej določa, da se pravica do dajatev odloži, dokler zavarovanec prebiva v tujini.

69. Toda zadnjenavedeno določbo je treba brati z vidika zgoraj navedene sodbe Molenaar in razlage člena 28(1)(b) Uredbe št. 1408/71( ), ki jo je ob tej priložnosti sprejelo Sodišče.

70. Zadeva, ki je privedla do te sodbe, se je nanašala na položaj zakoncev Molenaar, ki sta bila zaposlena v Nemčiji, medtem ko sta stalno prebivala v Franciji. Oba sta bila v Nemčiji prostovoljno vključena v zdravstveno zavarovanje in tako kot J. F. da Silva Martins v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi od 1. januarja 1995. Toda pristojni zavod za zdravstveno zavarovanje ju je obvestil, da ne moreta zahtevati izplačevanja dajatev zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi, dokler stalno prebivata v Franciji, in sicer v skladu s členom 34(1), točka 1, SGB XI.

71. Sodišče je v sodbi razsodilo, da taka določba, ki prepoveduje izplačevanje denarnih dajatev zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi v državo članico, v kateri stalno prebiva delavec migrant, v zvezi z upokojenci, ki spadajo v zakonodajo države članice, ki ni ta, v kateri stalno prebiva, krši člen 28(1)(b) Uredbe št. 1408/71.

72. Kakor sem navedel, mora v skladu s to določbo posameznik, ki prejema starostno pokojnino po zakonodaji dveh ali več držav članic in ki izpolnjuje pogoje zakonodaje katere izmed teh držav, za upravičenost do denarnih dajatev prejemati izplačilo navedenih dajatev v državi članici, v kateri stalno prebiva, in to celo takrat, kadar zakonodaja zadnjenavedene države ne določa te vrste dajatev. V tem primeru denarne dajatve zagotavlja nosilec pristojne države pod pogoji, določenimi z zakonodajo zadnjenavedene države. Te dajatve lahko izplačuje tudi nosilec v kraju stalnega prebivališča v imenu pristojne države in v skladu z njeno zakonodajo.

73. Kakor je razvidno iz zgoraj navedene sodbe Molenaar, izplačevanje nemškega dodatka za pomoč in postrežbo torej ne more biti pogojeno s tem, da zavarovanec stalno prebiva na ozemlju države, v kateri je zavarovan. Obstajati mora možnost izvoza zavarovanja v državo članico, v kateri ima upravičenec stalno prebivališče. Če J. F. da Silva Martins prejema dodatek za pomoč in postrežbo iz člena 37 SGB XI od 1. januarja 2002, potem nič ne nasprotuje temu, da bi še naprej prejemal tak dodatek po dokončni vrnitvi na Portugalsko. V zvezi s tem se zdi, da taka možnost izvoza ne bi povzročila posebnih praktičnih težav, saj so nemški državni organi odobrili izplačevanje takega dodatka med začasnim prebivanjem tožeče stranke na Portugalskem med 1. januarjem 2002 in 31. decembrom 2002.

74. Glede na vse navedeno menim, da J. F. da Silva Martins torej lahko ohrani prostovoljno vključitev v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi v skladu s členoma 9(1) in 15(1) Uredbe št. 1408/71 in prejema dodatek za pomoč in postrežbo, ki se izplačuje iz navedenega zavarovanja v skladu s členom 28(1)(b) te iste uredbe.

75. Ta ugotovitev je po mojem mnenju v skladu s cilji, ki jim želi slediti zakonodajalec Unije na tem področju.

76. Naj spomnim, da je določbe Uredbe št. 1408/71 treba razlagati z vidika ciljev iz členov 39 ES in 42 ES. Glede na ustaljeno sodno prakso uresničevanje pravice delavcev migrantov do prostega gibanja predpostavlja, da ti niso v slabšem položaju v primerjavi s tistimi, ki vse dejavnosti opravljajo v eni državi članici.( ) Tako je namen uredbe 1408/71 ta, da se ne kaznuje tistih med njimi, ki dejavnosti razširijo zunaj ozemlja ene same države članice, in zagotovitev tega, da ohranijo pravice in ugodnosti, ki so pridobljene ali pa so v postopku pridobitve. Po mnenju Sodišča to pomeni, da uresničevanje pravice do prostega gibanja ne sme preprosto privesti do tega, da bo šlo za nepovratna plačila prispevkov za socialno varnost.( ) Iz tega sledi, da se delavcem migrantom ne sme niti znižati znesek dajatev socialne varnosti, ki jim je zagotovljen z zakonodajo države članice, niti odvzeti upravičenost do teh dajatev, zlasti kadar te ugodnosti plačila izhajajo iz prispevkov, ki so jih plačali.( )

77. Menim, da je pri starejših osebah, ki potrebujejo pomoč in postrežbo, sledenje tem ciljem še posebej pomembno. Kakor namreč danes določa člen 25 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, imajo starejše osebe pravico do dostojnega in samostojnega življenja. Spoštovanje te samostojnosti za tiste med njimi, ki izgubijo samostojnost, se mora po mojem mnenju izražati s kar največjo izbiro načina življenja in zagotovljene nege( ). Če se veliko teh oseb odloči za vrnitev v matično državo, da bi bile v bližini svojih sorodnikov in bi imele njihovo podporo, se jim poleg tegob, ki jih prenašajo zaradi starosti, in včasih negotovih razmer ne sme naložiti ovir pri gibanju z izgubo pravic, ki so jih lahko pridobile v skladu s predpisi med poklicno dejavnostjo.

78. Glede na te cilje torej ne morem dopustiti trditve, da J. F. da Silva Martins ne bi mogel niti ohraniti vključitve v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi niti pridobiti izplačila dodatka za pomoč in postrežbo na Portugalskem.

79. Po eni strani bi to vodilo do tega, da je zadevna oseba nepovratno plačevala prispevke za socialno varnost. J. F. da Silva Martins je namreč plačeval prispevke za nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi od 1. januarja 1995, preden je od avgusta 2001 lahko prvič prejel kritje za pomoč in postrežbo (kot storitev), kajti pravica do dajatev je bila najprej pogojena z dopolnitvijo minimalne zavarovalne dobe petih let.

80. Po drugi strani bi bil J. F. da Silva Martins v slabšem položaju v primerjavi z delavcem, ki prav tako potrebuje pomoč in postrežbo, vendar ni uresničeval pravice do prostega gibanja. Iz predložitvene odločbe je namreč razvidno, da je posameznik, ki je poklicno kariero v celoti opravil v Nemčiji in ki prejema samo nemško starostno pokojnino, še naprej vključen v nemško zavarovanje za primer potrebe po pomoči in postrežbi na podlagi obveznega zavarovanja in da prejema ustrezen dodatek za pomoč in postrežbo, čeprav je ozemlje zapustil.( ) Predložitveno sodišče torej navaja, da se ga obravnava, kakor da bi še vedno prebival na ozemlju. Toda J. F. da Silva Martins na podlagi opravljanja poklicne dejavnosti na Portugalskem, naj je bila še tako kratka, na Portugalskem ne bi imel pravice niti do te dajatve niti do druge podobne odškodnine in bi zaradi tega ostal brez nujnega kritja.

81. Očitno je, da bi ga take posledice lahko spodbudile, če ne celo prisilile, da bi ostal v Nemčiji, kar bi pomenilo kršitev pravice do prostega gibanja in privedlo do tega, da bi potreboval še nekoliko večjo pomoč in postrežbo.

82. Glede na vse navedeno menim, da je treba člena 39 ES in 42 ES ter člena 9(1) in 15(1) Uredbe št. 1408/71 razlagati tako, da nekdanji delavec migrant, ki je obvezno vključen v sistem socialne varnosti države članice stalnega prebivališča, lahko, če ta vključitev ne krije tveganja potrebe po pomoči in postrežbi, v istem obdobju ohrani vključitev v prostovoljno nadaljevanje zavarovanja v sistemu zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi, ki ga zagotavlja nekdanja država članica zaposlitve. V skladu z zgoraj navedeno sodbo Molenaar in členom 28(1)(b) te uredbe je treba dodatek za pomoč in postrežbo, ki se izplačuje na podlagi te vključitve v prostovoljno nadaljevanje zavarovanja, zadevni osebi zagotoviti v državi članici stalnega prebivališča.

VI – Predlog

83. Glede na zgornje premisleke predlagam, naj Sodišče na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Bundessozialgericht, odgovori:

„1. Člena 39 ES in 42 ES ter člena 9(1) in 15(1) Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe, samozaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, kakor je bila spremenjena z Uredbo (ES) št. 1386/2001 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. junija 2001, je treba razlagati tako, da nekdanji delavec migrant, ki je obvezno vključen v sistem socialne varnosti države članice stalnega prebivališča, lahko, če ta vključitev ne krije tveganja potrebe po pomoči in postrežbi, v istem obdobju ohrani vključitev v prostovoljno nadaljevanje zavarovanja v sistemu zavarovanja za primer potrebe po pomoči in postrežbi, ki ga zagotavlja nekdanja država članica zaposlitve.

2) V skladu s sodbo z dne 5. marca 1998 v zadevi Molenaar (C-160/96) in členom 28(1)(b) Uredbe št. 1408/71, kakor je bila spremenjena z Uredbo (ES) št. 1386/2001, je treba dodatek za pomoč in postrežbo, ki se izplačuje na podlagi te vključitve v prostovoljno nadaljevanje zavarovanja, zadevni osebi zagotoviti v državi članici stalnega prebivališča.“