SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIILA JÄÄSKINENA,

predstavljeni 14. aprila 2011( )

Zadeva C‑271/09

Evropska komisija

proti

Republiki Poljski

„Neizpolnitev obveznosti države – Člen 56 ES – Prosti pretok kapitala – Pokojninski skladi, ki so del nacionalnega sistema, v katerega se je obvezno vključiti in ki temelji na naložbenem sistemu – Nacionalni predpis, ki kapitalske naložbe teh skladov v tujini omejuje in postavlja v slabši položaj“

I – Uvod

1. Evropska komisija v tej sodbi Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Republika Poljska s tem, da je ohranila v veljavi člene 143, 136(3) in 136a(2) zakona o organizaciji in delovanju pokojninskih skladov z dne 28. avgusta 1997, kakor je bil spremenjen (v nadaljevanju: zakon o pokojninskih skladih)( ), ki skladom, ki so del nacionalnega sistema, v katerega se je obvezno vključiti in ki temelji na naložbenem sistemu (tako imenovani odprti pokojninski skladi), omejujejo naložbe v tujini, ni izpolnila obveznosti, ki so ji naložene na podlagi člena 56 ES, postal člen 63 PDEU( ).

2. Na podlagi zakonodaje, ki jo izpodbija Komisija, so naložbe poljskih odprtih pokojninskih skladov v tujini omejene na 5 % njihovih sredstev.( )

3. Republika Poljska izpodbija možnost uporabe člena 56 ES. Med drugim meni, da so zadevni pokojninski skladi subjekti javnega prava, ki jih je mogoče šteti za del poljske države, in da zato noben predpis, ki omejuje njihove naložbe, ne spada na področje uporabe pravil o prostem pretoku kapitala.

4. Republika Poljska podredno meni, da če bi zadevni predpis pomenil omejitev prostega pretoka kapitala, bi bila ta omejitev utemeljena.

5. Za rešitev spora je treba najprej preučiti, ali je člen 56 ES mogoče uporabiti za zadevni predpis. Če bo odgovor pritrdilen, bo treba preučiti, ali zadevni predpis pomeni omejitev prostega pretoka kapitala, in nato, ali je to omejitev mogoče utemeljiti na podlagi določb Pogodbe ali pa na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu, kot jih priznava sodna praksa Sodišča.

II – Nacionalni pravni okvir

A – Pokojninski sistem

6. Pokojninski sistem na Poljskem, ki temelji na treh stebrih, je mogoče povzeti v obliki sinoptične tabele( ).

Stebri Prvi steber Obvezni sistem; temelji na načelu razdelitve Drugi steber obvezni sistem; temelji na načelu kapitalskega kritja Tretji steber fakultativni sistem Zakonodaja zakon z dne 13. oktobra 1998 o sistemu socialne varnosti( ) zakon o pokojninskih skladih zakon z dne 20. aprila 2004 o posameznih pokojninskih računih( ) Organi zavod za socialno varnost (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, v nadaljevanju: ZUS) štirinajst družb za upravljanje (Powszechne Towarzystwa Emerytalne, v nadaljevanju: PTE) sestavljen iz prostovoljnih dodatnih varčevalnih vlog Skladi skladi socialnega zavarovanja (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, v nadaljevanju: FUS) štirinajst odprtih pokojninskih skladov (Otwarte Fundusze Emerytalne, v nadaljevanju: OFE)

B – Zakon o pokojninskih skladih

7. Člen 3(1), točka 2, zakona o sistemu socialne varnosti z dne 13. oktobra 1998 določa, da so odprti pokojninski skladi opredeljeni v skladu z določbami zakona o pokojninskih skladih.

8. Člen 2 zakona o pokojninskih skladih določa, da je cilj odprtega pokojninskega sklada zbiranje in nalaganje finančnih sredstev z namenom, da se jih izplača tistim, ki so vanj vključeni, ko dosežejo starost za upokojitev.

9. Na podlagi člena 3 tega zakona je pokojninski sklad pravna oseba, ki je ustanovljena v obliki fundacije, katere sredstva so ločena od družbe, ki jo je ustanovila, ki jo upravlja in jo kot izključna zastopnica zastopa v razmerjih s tretjimi osebami (v nadaljevanju: družba upravljalka). Ta družba upravljalka svojo dejavnost opravlja izključno v obliki delniške družbe (člen 27 tega zakona) in odplačno (člen 29 tega zakona). Družba upravljalka lahko upravlja le en odprt pokojninski sklad.

10. Glede na to, da si lahko vplačniki prispevkov izberejo svoj odprti pokojninski sklad, ZUS nato v ta sklad prispeva finančna sredstva v višini tretjine pokojninskih prispevkov, ki se nanašajo na zadevnega vplačnika.

11. Na podlagi člena 180 zakona o pokojninskih skladih javna blagajna pod določenimi pogoji zagotavlja kritje primanjkljajev odprtih pokojninskih skladov.

12. V členih od 134 do 137 tega zakona je opredeljen način financiranja dejavnosti odprtih pokojninskih skladov. Na podlagi teh določb se ti lahko izplačajo tako, da dvignejo določen odstotek vplačanih prispevkov, in sicer preden se jih spremeni v točke enot in v višini največ 3,5 % vplačanih prispevkov. Lahko tudi zaračunajo stroške, ki nastanejo družbi upravljalki pri upravljanju sklada, ti stroški pa ne smejo preseči omejitve, določene v členu 136(2a) tega zakona, ker je višina teh stroškov odvisna od vrednosti sredstev.

13. Za določitev vrednosti sredstev, ki se uporabljajo kot osnova za opredelitev višine teh stroškov, člen 136(3) zakona o pokojninskih skladih določa:

„Pri opredelitvi vrednosti neto sredstev, ki jih upravlja sklad in na katera se nanašata odstavka 2 in 2a, se ne upošteva vrednost naložb iz člena 141(1), točka 8, niti naložb v enote, ki so jih izdali kolektivni naložbeni podjemi s sedežem v tujini, na katere se nanaša člen 143(1).“

14. Člen 136a zakona o pokojninskih skladih določa tudi:

„1. Stroški, nastali v zvezi s hrambo sredstev ter z izvedbo in poravnavo transakcij pridobitve ali odtujitve sredstev sklada, ki ustrezajo zneskom, ki se plačajo klirinškim družbam, prek katerih mora sklad opraviti razpis na podlagi posebnih določb, in ki so del plačila depozitarju, se izplačajo iz sredstev sklada na podlagi tabele provizij in stroškov, ki veljajo v zadevni klirinški družbi.

2. Stroški iz odstavka 1, ki ustrezajo zneskom, ki se plačajo tujim klirinškim družbam, se izplačajo iz sredstev sklada do višine zneskov, ki se plačajo nacionalnim klirinškim družbam iz člena 1.“

15. Členi od 139 do 156 zakona o pokojninskih skladih se nanašajo na naložbene dejavnosti odprtih pokojninskih skladov.

16. Člen 139 tega zakona določa, da morajo biti naložbe, ki jih sklad opravi s svojimi sredstvi, v skladu z določbami tega zakona, in sklad mora pri tem iskati najugodnejše razmerje med varnostjo in donosnostjo naložbe.

17. Člen 141(1) zakona o pokojninskih skladih določa:

„1. Sredstva sklada se ob upoštevanju člena 146 lahko naložijo le v te kategorije instrumentov:

(1) obveznice, boni in drugi vrednostni papirji, ki jih izda javna blagajna ali nacionalna banka Poljske, tako kot posojila in krediti tem subjektom;

(2) obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki temeljijo na denarnih dajatvah, za katere jamči javna blagajna ali nacionalna banka Poljske ali ki so indosirani na te subjekte, tako kot pologi, krediti in posojila, za katere jamčijo ti subjekti ali ki so indosirani na te subjekte;

(3) bančni pologi in vrednostni papirji, ki so jih izdale banke v poljski valuti;

(3a) bančni pologi in vrednostni papirji, ki so jih izdale banke v valuti ene od držav članic Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD) ali druge države, s katero je Republika Poljska sklenila sporazum o spodbujanju in vzajemnem varstvu naložb, pri čemer se te valute lahko pridobijo le za poravnavo tekočih terjatev sklada;

(4) delnice družb, ki kotirajo na reguliranem borznem trgu vrednostnih papirjev, tako kot prednostne pravice do vpisa, opcije na delnice in zamenljive obveznice družb, ki kotirajo na reguliranem trgu vrednostnih papirjev;

(5) delnice družb, ki kotirajo na nereguliranem trgu ali so izdane v nematerializirani obliki v skladu z določbami zakona z dne 29. julija 2005 o uporabi finančnih instrumentov, delnice družb, s katerimi ni mogoče trgovati na reguliranem trgu, tako kot prednostne pravice do vpisa, opcije na delnice in zamenljive obveznice družb, ki kotirajo na nereguliranem trgu vrednostnih papirjev ali so izdane v nematerializirani obliki, vendar ne kotirajo na reguliranem trgu;

(6) enote nacionalnih investicijskih skladov;

(7) investicijski certifikati, ki so jih izdali zaprti investicijski skladi;

(8) enote, ki so jih prodali odprti investicijski skladi ali specializirani odprti investicijski skladi;

(9) obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdale lokalne skupnosti ali mesto Varšava in ki so izdane v nematerializirani obliki v skladu z določbami zakona, navedenega v točki 5;

(10) instrumenti, ki niso obveznice in drugi nematerializirani dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdale lokalne skupnosti, združenja lokalnih skupnosti ali mesto Varšava;

(10a) udeležbene obveznice, ki jih ureja zakon z dne 29. junija 1995 o obveznicah (Dz. U. 2001, št. 120, točka 1300; Dz. U. 2002, št. 216, točka 1824, in Dz. U. 2003, št. 217, točka 2124);

(11) obveznice, izdane v nematerializirani obliki v skladu z določbami zakona, navedenega v točki 5, ki so jih izdali subjekti, ki niso lokalne skupnosti, združenja lokalnih skupnosti ali mesto Varšava in katerih izplačilo je zajamčeno do njihove polne nominalne vrednosti, povečane za morebitne obresti;

(12) drugi instrumenti, ki niso nematerializirane obveznice, in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdali subjekti, ki niso lokalne skupnosti, združenja lokalnih skupnosti ali mesto Varšava, katerih izplačilo je zajamčeno do njihove polne nominalne vrednosti, povečane za morebitne obresti;

(13) obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, ki so jih izdala javna podjetja, ki niso tista iz točk 11 in 12;

(13a) obveznice in drugi dolžniški vrednostni papirji, izdani v nematerializirani obliki v skladu z določbami zakona, navedenega v točki 5, ki niso tisti iz točk 9 in 11;

(13b) hipotekarne obveznice;

(13c) potrdila o depozitu v smislu zakona z dne 29. julija 2005 o uporabi finančnih instrumentov, s katerimi je mogoče trgovati na reguliranem trgu na Poljskem.

[…]“

18. V členu 143 zakona o pokojninskih skladih so nato opredeljeni tuji finančni instrumenti, v katere lahko odprti pokojninski skladi investirajo svoja sredstva. Ta člen določa:

„1. Na podlagi splošnega dovoljenja, ki ga podeli minister, pristojen za finančne ustanove, v obliki uredbe, in v skladu s pogoji, ki so določeni v tem dovoljenju, se sredstva odprtih pokojninskih skladov lahko naložijo v tujino, in sicer v vrednostne papirje, ki jih izdajo družbe, ki kotirajo na glavnih borzah držav članic OECD ali drugih držav, ki so določene v dovoljenju, ter v zakladne menice ali vrednostne papirje, ki so jih izdale centralne banke teh držav, ter v enote premoženja, ki jih izdajo kolektivni naložbeni podjemi s sedežem v teh državah, če ti skladi te enote premoženja ponujajo široki javnosti in če jih na zahtevo naložbenika izplačajo.

2. Celotna vrednost naložb,

(1) ki jih odprt pokojninski sklad naloži v instrumente, ki spadajo v kategorije iz odstavka 1, ne sme preseči 5 % vrednosti sredstev sklada.

[…]“

C – Ministrska uredba z dne 23. decembra 2003

19. Zakon o pokojninskih skladih je dopolnjen s členom 1 uredbe ministra za finance, ki vsebuje splošno dovoljenje za naložbe pokojninskih skladov zunaj nacionalnih meja, z dne 23. decembra 2003( ), kakor je bila spremenjena (v nadaljevanju: ministrska uredba z dne 23. decembra 2003). Ta uredba določa v členu 1(3), da mora biti ob naložbah v sredstva v tujini opravljena ocena kakovosti naložbe, ki jo opravi specializirana bonitetna agencija, priznana na mednarodnem kapitalskem trgu, in ki vsebuje oceno tveganja naložbe v zadevne vrednostne papirje in sposobnost izdajatelja teh vrednostnih papirjev, da bo ob zapadlosti izpolnil pogodbene obveznosti.

III – Predhodni postopek

20. Komisija je 23. oktobra 2007 na Republiko Poljsko naslovila uradni opomin v zvezi z neizpolnitvijo obveznosti države glede člena 56 ES. Komisija je v tem opominu navedla, da določbe člena 143 v povezavi s členi 141, 136(3) in 136a(2) zakona o pokojninskih skladih omejujejo naložbe odprtih pokojninskih skladov v tujino in s tem kršijo temeljno svoboščino, ki se nanaša na prosti pretok kapitala, določeno v členu 56 ES.

21. Poljska vlada je z dopisom z dne 20. decembra 2007 odgovorila na očitke Komisije in pri tem navedla, da odprti pokojninski skladi ne spadajo na področje uporabe člena 56 ES.

22. Komisija je 23. septembra 2008 Republiki Poljski poslala obrazloženo mnenje, v katerem je zavrnila argumentacijo poljskih organov glede tega, da naložbena dejavnost odprtih pokojninskih skladov ne spada na področje uporabe člena 56 ES, in v katerem je ohranila očitek v zvezi z neizpolnitvijo obveznosti države glede člena 56 ES, ker člen 143 v povezavi s členi 141, 136(3) in 136a(2) zakona o pokojninskih skladih določa omejitev za naložbe odprtih pokojninskih skladov.

23. Poljska vlada je 24. novembra 2008 v odgovoru na obrazloženo mnenje Komisije navedla poleg tega, da naložbena dejavnost odprtih pokojninskih skladov ne spada na področje uporabe člena 56 ES, v utemeljitev omejitve naložb teh skladov navedla tudi, da je treba z zagotovitvijo finančne stabilnosti sistema socialne varnosti zavarovati javni interes.

24. Glede na stališče Republike Poljske je Komisija 16. julija 2009 vložila to tožbo.

25. Na obravnavi 16. decembra 2010 sta Komisija in Republika Poljska ustno podali stališča.

IV – Analiza

A – Dopustnost

26. Republika Poljska v dupliki izpodbija dopustnost tožbe iz dveh razlogov.

27. Prvič, Sodišče naj bi moralo ugotoviti, da tožba ni dopustna, ker Republika Poljska in Komisija različno ocenjujeta dejansko stanje zadeve in elemente, ki naj bi pomenili kršitev prava Unije.

28. Po mnenju Republike Poljske Komisija s tem, da ni pravilno in popolno opredelila načel, narave in pravne ureditve, ki veljajo za odprte pokojninske sklade, po eni strani ni natančno določila predmeta spora v okviru predhodnega postopka, po drugi strani pa je kršila člen 38(1)(c) Poslovnika Sodišča. V zvezi s tem država članica navaja, da se razlike v stališčih nanašajo na vprašanje navezanosti odprtih pokojninskih skladov na različne stebre socialne varnosti, na to, da gre pri odprtih pokojninskih skladih za javen kapital, in na ločenost med odprtimi pokojninskimi skladi in družbami upravljalkami. Natančneje, v zvezi s prvim od navedenih vidikov poljska vlada navaja, da je Komisija na podlagi slabega razumevanja načel delovanja poljskega sistema socialne varnosti – kar jo je vodilo do tega, da je ločila prvi steber od drugega glede načel, na katerih temeljita, in da je združila drugi in tretji steber – nepravilno ugotovila, da je treba odprte pokojninske sklade opredeliti kot subjekte, ki opravljajo gospodarsko dejavnost.

29. Opozarjam, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča pravilnost predhodnega postopka pomeni bistveno jamstvo, ki ga Pogodba ES želi zagotavljati ne le za varstvo pravic zadevnih držav članic, temveč tudi za to, da bo v morebitnem sodnem postopku predmet spora jasno opredeljen. Iz tega izhaja, da je cilj pisnega opomina po eni strani omejiti predmet spora in dati državi članici, ki je pozvana, naj predloži svoja stališča, potrebne podatke za pripravo obrambe in po drugi strani omogočiti ji, da se zadeva razreši že pred predložitvijo zadeve Sodišču( ). Država članica torej lahko ves čas med potekom predhodnega postopka pojasni in popravi elemente dejanskega stanja, ki ga je predstavila Komisija.

30. Vendar cilj tega postopka ni, da bi se Komisija in država članica strinjali o vsem, kar se nanaša na elemente dejanskega stanja, ali o presoji teh elementov. Komisija lahko vloži tožbo, če meni, da je to potrebno, in če so upoštevane vse postopkovne določbe. Zato nestrinjanje države članice z analizo Komisije tej ne preprečuje, da bi vložila tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti. Vendar pa je dokazno breme vedno na strani Komisije.

31. V tej zadevi so bile navedbe Komisije med predhodnim postopkom dovolj jasne, da so Republiki Poljski omogočile, da predstavi argumente v svojo obrambo, kot je razvidno tudi iz poteka te faze postopka.

32. Ta ugovor nedopustnosti je torej treba zavrniti kot neutemeljen.

33. Drugič, Republika Poljska v svoji dupliki navaja še drug ugovor nedopustnosti, ki se nanaša na to, da se je Komisija v repliki sklicevala na ministrsko uredbo z dne 23. decembra 2003. Ta država članica meni, da gre glede na to, da ta element ni bil naveden v predhodnem postopku, za nov očitek, ki ni v povezavi s prvotno navedenimi očitki in niti ne more pomeniti njihove podrobnejše predstavitve.

34. Ugotavljam, da Komisija ministrske uredbe z dne 23. decembra 2003 ni navedla v predhodnem postopku, temveč šele v fazi replike pred Sodiščem. Vendar jo navaja le v odgovoru na pripombe, ki jih je v zvezi s tem navedla Republika Poljska v odgovoru na tožbo. Komisija s tem, da je v repliki podala pripombe na to uredbo, ni spremenila očitkov, ki jih je navedla v tožbi zoper zadevno državo članico.( )

35. V teh okoliščinah je treba tudi ta ugovor nedopustnosti zavrniti kot neutemeljen.

B – Utemeljenost

36. Komisija meni, da omejitve glede višine in narave naložb v tujino, ki so določene v členu 143(1) in (2) zakona o pokojninskih skladih v povezavi s členi 141, 136(3) in 136a(2) tega zakona v zvezi z stroški delovanja odprtih pokojninskih skladov, ki lahko te sklade odvrnejo od tega, da bi svoja sredstva naložili zunaj poljskega ozemlja, pomenijo omejitve prostega pretoka kapitala v smislu člena 56 ES.

37. Republika Poljska meni, da naložbena dejavnost odprtih pokojninskih skladov ne spada na področje uporabe člena 56 ES. V bistvu trdi, da so zaradi pravnega položaja odprtih pokojninskih skladov in zato, ker je dejavnost teh skladov del obveznega pokojninskega sistema, členi 143, 136(3) in 136a zakona o pokojninskih skladih izključeni iz področja uporabe temeljne svoboščine prostega pretoka kapitala, ki jo zagotavlja Pogodba.

38. Najprej je treba torej preveriti, ali je v obravnavani zadevi mogoče uporabiti člen 56 ES.

1. Področje uporabe člena 56 ES

39. Najprej je treba spomniti, da so v skladu z ustaljeno sodno prakso na podlagi člena 56(1) ES na splošno prepovedane omejitve pretoka kapitala med državami članicami.( )

40. Ker Pogodba ne vsebuje opredelitve pojma „pretok kapitala“ v smislu člena 56(1) ES, je Sodišče priznalo usmerjevalno vrednost nomenklature pretoka kapitala iz priloge I k Direktivi 88/361/EGS( ).

41. Sodišče je presodilo, da pomenijo pretok kapitala v smislu člena 56(1) ES med drugim „portfeljske“ naložbe, to so naložbe v obliki pridobitve vrednostnih papirjev na trgu kapitala, opravljene izključno kot denarna naložba, brez namena vplivati na upravljanje in nadzor podjetja.( )

42. Sodišče je pojasnilo, da je treba nacionalne ukrepe šteti za „omejitve“ v smislu člena 56(1) ES, če lahko preprečijo ali omejijo pridobitev delnic zadevnih podjetij oziroma odvrnejo vlagatelje iz drugih držav članic od vlaganja v njihov kapital.( )

43. Menim, da naložbe odprtih pokojninskih skladov povsem ustrezajo opredelitvi portfeljskih naložb. Republika Poljska pa meni, da pokojninski skladi ne spadajo na področje uporabe člena 56 ES, ker gre za državne pokojninske sklade.

44. Pred preučitvijo vprašanja, ali so zadevni skladi državni ali ne, je treba preučiti, ali bi lahko to, da so državni, odločilno vplivalo na prosti pretok kapitala, kajti če to ni odločilno, preučitev vprašanja, ali so zadevni skladi „zasebni“ ali „državni“, ne bi bila uporabna.( )

45. Liberalizacija pretoka kapitala, ki je bila določena s Pogodbo o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti, se je nanašala le – kot je bilo predvideno v prvotni različici člena 67 Pogodbe ES – na cilj, ki bi se ga uresničilo z naknadno določenimi ukrepi( ).

46. V zvezi z obsegom liberalizacije bi izvirno besedilo s sklicevanjem na „oseb[e] s prebivališčem v državah članicah“ lahko povzročilo nekoliko negotovosti glede dosega te določbe. Vendar se mi zdi, da je jasno, da se je to že od začetka nanašalo na države članice( ), in to je postalo očitno s spremembo, ki je bila uvedena z Maastrichtsko pogodbo, na podlagi katere je bilo odpravljeno vsako sklicevanje na osebe, in sicer je bila izbrisan besedna zveza „oseb[e] s prebivališčem v državah članicah“( ).

47. Zato spadajo odprti pokojninski skladi na področje uporabe člena 56 ES, tudi če so dejavnosti teh skladov „državne“. Zaradi tega je treba pri ukrepih, kot so ti, ki so predmet obravnave, spoštovati določbe Pogodbe o prostem pretoku kapitala ne glede na to, ali so sredstva odprtih pokojninskih skladov državnega ali zasebnega izvora. V teh okoliščinah sploh ni treba ugotoviti, ali so zadevni skladi „državnega“ izvora, kot to trdi Republika Poljska. Poleg tega tudi vprašanje, koga je treba opredeliti kot „lastnika“ sredstev, ki jih imajo odprti pokojninski skladi, ni upoštevno.( )

2. Obstoj omejitve prostega pretoka kapitala

a) Člen 143 zakona o pokojninskih skladih

48. Prva omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo očita Komisija, je naslednja. Člen 143(2), točka 1, zakona o pokojninskih skladih naj bi omejil vrednost naložb, ki jih lahko opravijo odprti pokojninski skladi zunaj Poljske.

49. Ugotavljam, da na podlagi te določbe naložbe v tujino ne smejo preseči 5 % vrednosti sredstev zadevnega sklada. Ta določba torej pomeni količinsko omejitev pretoka kapitala. Pomeni obveznost, da se 95 % sredstev odprtega pokojninskega sklada naloži v poljske delnice, dolžniške vrednostne papirje in depozite, in s tem za naložbe teh skladov ustvari sistem nacionalne prednosti.

50. Poleg tega seznam naložb v tujino, ki ga določa člen 143(1) zakona o pokojninskih skladih, ne vsebuje vseh kategorij naložb, ki so naštete v členu 141 tega zakona, ki se nanaša na naložbe, ki jih je mogoče opraviti na nacionalnem ozemlju. Člen 143(1) tega zakona določa namreč le te naložbe, ki jih odprti pokojninski skladi lahko opravijo zunaj nacionalnega ozemlja:

– vrednostni papirji, ki jih izdajo družbe, ki kotirajo na glavnih borzah držav članic OECD ali države, ki je določena v dovoljenju ministra;

– zakladne menice ali vrednostni papirji, ki jih je izdala centralna banka države članice OECD ali države, ki je določena v dovoljenju ministra, in

– enote, ki jih izdajo kolektivni naložbeni podjemi s sedežem zunaj Poljske, če so te enote dostopne široki javnosti in če jih na zahtevo naložbenika izplačajo.

51. V primerjavi s kategorijami naložb, ki se lahko opravijo na poljskem in ki so naštete v členu 141(1) zakona o pokojninskih skladih, torej pokojninski skladi ne morejo svojih sredstev naložiti v tujino, med drugim v te instrumente:

– posojila in kredite vladi druge države ali centralni banki te države (glej člen 141(1), točka 1),

– obveznice in druge vrednostne papirje, zlasti depozite in posojila drugim subjektom, za katera jamči druga država članica ali centralna banka te države (glej člen 141(1), točka 2),

– obveznice in druge dolžniške vrednostne papirje, ki ji je izdala lokalna skupnost druge države članice (glej člen 141(1), točke od 9 do 12),

– delnice družb, ki kotirajo na borzi, ki ni primarni trg (glej člen 141(1), točka 5), in zamenljive obveznice (glej člen 141(1), točka 4),

– prednostne pravice do vpisa, opcije na delnice in zamenljive obveznice družb, ki kotirajo na nereguliranem trgu vrednostnih papirjev ali so izdane v nematerializirani obliki, vendar ne kotirajo na reguliranem trgu (glej člen 141(1), točka 5).

52. Republika Poljska je sama priznala, da člen 143 zakona o pokojninskih skladih določa omejitev naložb odprtih pokojninskih skladov.

53. Menim, da to, da je seznam naložb, ki jih je mogoče opraviti v tujini, krajši od seznama naložb, ki se lahko opravijo na nacionalnem ozemlju, ne pomeni le omejitve prostega pretoka kapitala v smislu člena 56(1) ES, temveč tudi diskriminacijo naložb v tuje vrednostne papirje glede na nacionalne vrednostne papirje.

b) Člen 136(3) zakona o pokojninskih skladih

54. Druga omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo očita Komisija, je naslednja. V skladu s členom 136(3) zakona o pokojninskih skladih se naj vrednost naložb odprtega pokojninskega sklada v enote, ki jih izdajo kolektivni naložbeni podjemi (investicijski skladi), ki imajo sedež v tujini in na katere se nanaša člen 143(1) zakona o pokojninskih skladih, ne bi upoštevala pri določitvi neto sredstev zadevnega sklada. Vendar naj bi se v skladu s členom 136(2a) zakona o pokojninskih skladih znesek, ki je dolgovan družbi upravljalki zaradi stroškov vodenja odprtega pokojninskega sklada, izračunal na podlagi vrednosti neto sredstev sklada. Zaradi tega si naj torej družba upravljalka ne bi mogla izplačati nadomestila za stroške vodenja sredstev odprtega pokojninskega sklada, ki so bila naložena v investicijske sklade s sedežem v tujini, ne glede na to, v katero kategorijo se te naložbe uvrščajo.

55. Menim, da ta določba omejuje prosti pretok kapitala v smislu člena 56 ES, ker odprte pokojninske sklade odvrača od tega, da bi sredstva vlagali v tuje investicijske sklade. Tu gre za neposredno omejitev.

56. Poleg tega ta določba posredno omejuje prosti pretok kapitala s tem, da omejuje morebitne naložbe odprtih pokojninskih skladov v nacionalne investicijske sklade, ki svoj kapital nalagajo v tujini.( )

57. Ta določba torej postavlja v slabši položaj naložbe v tuje investicijske sklade v razmerju do naložb odprtih pokojninskih skladov v nacionalne investicijske sklade, ki niso našteti v členu 141(1), točka 8, zakona o pokojninskih skladih (na primer zaprti investicijski skladi), pri katerih si bo družba upravljalka lahko izplačala nadomestilo za stroške upravljanja.

c) Člen 136a(2) zakona o pokojninskih skladih

58. Tretja omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo očita Komisija, je naslednja. Člen 136a(2) zakona o pokojninskih skladih je določal, da se stroški transakcij, ki se plačajo tujim klirinškim družbam, lahko krijejo s sredstvi odprtega pokojninskega sklada le do višine, ki ustreza stroškom, ki se plačajo nacionalnim klirinškim družbam.

59. Menim, da lahko tudi ta določba odprte pokojninske sklade odvrne od tega, da bi opravili naložbe v tujini, ker ne bi mogli kriti vseh stroškov teh transakcij s svojimi sredstvi, kot je to mogoče pri naložbah na nacionalnem ozemlju. S tem člen 136a(2) tega zakona ne le omejuje prosti pretok kapitala, temveč sankcionira tudi naložbe odprtih pokojninskih skladov v tujino.

3. Obstoj utemeljitve v zvezi z omejitvami prostega pretoka kapitala

60. Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da zadevni predpisi povzročajo omejitev prostega pretoka kapitala v smislu člena 56 ES. V skladu z ustaljeno sodno prakso so lahko nacionalni ukrepi, ki omejujejo prosti pretok kapitala, utemeljeni z razlogi iz člena 58 ES ali z nujnimi razlogi v splošnem interesu, če so ustrezni za zagotavljanje uresničevanja postavljenih ciljev in ne presegajo tega, kar je nujno za doseganje teh ciljev.( ) Očitno se je mogoče sklicevati tudi na nekatera druga odstopanja iz Pogodbe, kot je to storila Republika Poljska. Menim, da je treba v teh okoliščinah preučiti člene 58 ES, 86(2) ES, 137(4) ES in 295 ES, na katere se sklicuje Republika Poljska, da bi ugotovili, ali njihova vsebina omogoča utemeljitev ugotovljenih omejitev.

61. Ne da bi izpodbijala nujnost zagotovitve varnosti za finančna sredstva, ki so zbrana na pokojninskih računih odprtih pokojninskih skladov, Komisija meni, da teh omejitev ni mogoče utemeljiti niti na podlagi člena 58(1)(b) ES ali katere koli druge navedene določbe niti na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu, ki naj bi zagotavljali finančno ravnotežje odprtih pokojninskih skladov in varstvo tistih, ki vanje prispevajo, ker naj bi bile diskriminatorne in ker naj nikakor ne bi bile sorazmerne.

62. Republika Poljska ne izpodbija, da so zadevni ukrepi omejevalni, vendar pa trdi, da so utemeljeni. Preučiti je torej treba navedene utemeljitve.

a) Utemeljitev na podlagi člena 58 ES

63. Republika Poljska je v utemeljitev tega, da so naložbe odprtih pokojninskih skladov v tujino glede na naložbe, ki jih opravijo na Poljskem, strožje obravnavane, navedla dve vrsti razlogov na podlagi člena 58 ES. Sklicevala se je na tveganje zaradi tečajnih nihanj in na domnevne težave, ki naj bi jih imela pri pridobivanju informacij o tujih kapitalskih trgih in njihovih instrumentih, zaradi česar naj bi prišlo do „asimetrije informacij“.

64. Naj spomnim, da v skladu s členom 58(1)(b) ES člen 56 ES ne odvzema pravice, ki jo imajo države članice, da sprejmejo vse potrebne ukrepe za preprečevanje kršitev nacionalnih zakonov in drugih predpisov, zlasti na področju obdavčitve in nadzora skrbnega in varnega poslovanja finančnih institucij, ali določijo postopke za prijavo pretoka kapitala za namene upravnih ali statističnih informacij ali sprejmejo ukrepe, ki so upravičeni zaradi javnega reda ali javne varnosti.( )

65. Menim, da poljskih odprtih pokojninskih skladov ni mogoče opredeliti kot finančne institucije, čeprav bi se lahko štelo, da se zadevni predpisi nanašajo na nadzor skrbnega in varnega poslovanja teh skladov. Celotna argumentacija Republike Poljske je usmerjena v dokazovanje, da so pokojninski skladi vezani na poljsko državo, kar po mojem mnenju izključuje možnost, da bi se jih opredelilo kot finančne institucije. Poleg tega se država članica ni sklicevala na izjemo, ki bi bila utemeljena na podlagi javnega reda ali javne varnosti, in menim, da se niti ne bi mogla. Druga odstopanja, ki jih določa navedena določba, niso upoštevna.

66. Zato teh omejitev prostega pretoka kapitala ni mogoče utemeljiti na podlagi člena 58(1)(b) ES.

b) Utemeljitev na podlagi člena 86(2) ES

67. Republika Poljska meni, da bi morala biti možnost uporabe člena 56 ES izključena tudi na podlagi člena 86(2) ES, ker naj bi bili odprti pokojninski skladi podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena.

68. Opozarjam, da se člen 86(2) uporablja, če gre za podjetje, ki deluje na trgu in ponuja zlasti blago ali storitve. Za ta namen je mogoče nekatere pristojnosti države prenesti na podjetja.( )

69. V obravnavani zadevi je Republika Poljska zadevne sklade opredelila kot take, ki izhajajo iz države in ki izpolnjujejo socialne cilje. Menim, da to izključuje možnost, da bi se jih opredelilo kot podjetja, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, kar je pogoj za uporabo člena 86(2) ES.

70. Vendarle načeloma ni izključeno, da bi se vsako posamezno družbo upravljalko teh skladov in subjekte, ki jih sestavljajo družbe upravljalke in njihovi skladi, obravnavalo kot podjetja, čeprav gre za sistem obvezne pokojnine, če ta podjetja delujejo na trgu.

71. Vendar družba upravljalka svojih storitev ne ponuja odprtemu krogu strank, saj poljska zakonodaja zahteva, da družba upravljalka upravlja zgolj en odprti pokojninski sklad. Menim, da to izključuje možnost, da bi se njihovo dejavnost opredelilo kot opravljanje storitev v smislu konkurenčnega prava, čeprav jim je zakonodajalec določil pridobitni namen, da bi okrepil konkurenco na področju obveznih pokojnin.

72. Dejavnost odprtih pokojninskih skladov, katerih upravičenci so tisti, ki vanje prispevajo, naj bi bilo mogoče opredeliti kot storitev splošnega pomena, ker se nanaša na upravljanje kapitala, da bi se lahko likvidna sredstva prenesla v ZUS in da bi ta upravičencem lahko nakazal pokojnine, ki ustrezajo kapitaliziranim prispevkom. Drugi del dejavnosti odprtih pokojninskih skladov, ki je naložba sredstev, pa se od dejavnosti drugih institucionalnih investitorjev – kot so družbe življenjskega zavarovanja –, nad katerimi se izvaja strog nadzor skrbnega in varnega poslovanja, ne razlikuje.

73. Skleniti je treba, da tudi če bi sprejeli domnevo, da so družbe upravljalke – obravnavane posamično ali skupaj s skladi, ki jih upravljajo – podjetja v smislu konkurenčnega prava, Republika Poljska ni pojasnila, zakaj naj bi bile omejitve nujne za zagotovitev, da bodo cilji, ki jih uresničujejo ti skladi, doseženi. Ni namreč dokazala, da je na področju naložb sistem nacionalne prednosti potreben za uresničitev cilja skladov, ki je omogočanje opravljanja storitev upravljanja kapitala za sistem obveznih pokojnin.

74. Zaradi tega je treba tudi to utemeljitev zavrniti.

c) Utemeljitev na podlagi člena 137(4) ES

75. Republika Poljska navaja, da je na podlagi člena 137(4) ES edina pristojna za določitev načel obveznega sistema socialne varnosti, ki torej nikakor ne spada na področje uporabe člena 56 ES.

76. Te trditve ni mogoče sprejeti.

77. Čeprav je namreč res, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso – če ni usklajevanja na ravni Skupnosti – naloga zakonodaje vsake države članice, da določi zlasti pogoje za vključitev v sistem socialne varnosti in način financiranja tega sistema, morajo države članice pri izvajanju te pristojnosti vseeno spoštovati pravo Skupnosti, vključno s prostim pretokom kapitala.( )

78. Poleg tega člen 137(4) ES določa okvir za določbe, ki jih mora zakonodajalec Unije sprejeti na podlagi tega člena. Ne nanaša se na odstopanja od temeljnih svoboščin, ki jih določa Pogodba.

79. Zato je treba to utemeljitev zavrniti.

d) Utemeljitev na podlagi člena 295 ES

80. Glede člena 295 ES, v skladu s katerim „Pogodba v ničemer ne posega v lastninskopravno ureditev v državah članicah“, zadostuje opozorilo, da v skladu z ustaljeno sodno prakso navedeni člen ne omogoča, da bi se obstoječe ureditve lastninskopravnih razmerij držav članic izognile temeljnim pravilom Pogodbe, zato se ni mogoče sklicevati nanj, da bi se upravičilo omejevanje svobod, določenih s Pogodbo.( ) Sodišče je to načelo že uporabilo v kontekstu ureditve „golden shares“, ki si jih nekatere države članice pridržijo v privatiziranih podjetjih.

81. Vendar menim, da omejitev, ki jih nalaga zakonodajalec glede ciljev portfeljskih naložb odprtih pokojninskih skladov, ni mogoče šteti za del lastninskopravne ureditve v zadevni državi članici.

82. Zaradi teh razlogov je treba tudi to utemeljitev zavrniti.

e) Utemeljitev na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu

83. Republika Poljska je kot glavni argument navedla, da so odprti pokojninski skladi po svoji naravi in izvoru javni. Ne izključujem možnosti, da bi bile omejitve v zvezi z naložbami teh skladov lahko utemeljene na podlagi nujnih razlogov v splošnem interesu, ki bi se nanašali na naloge in cilje, ki jih imajo ti skladi v okviru sistema socialne varnosti.( ) Nedvomno morajo zaradi tega naložbe odprtih pokojninskih skladov izpolnjevati zahteve glede likvidnosti in varnosti, da bi pokojninski sistem upokojencem lahko zagotavljal dajatve.

84. Najprej ugotavljam, da vsak razumen institucionalni investitor opredeli svojo naložbeno politiko na podlagi sprejemljivih tveganj in nihanj ter na podlagi želene donosnosti naložbe. Pri opredelitvi te politike je treba naložbe razdeliti v različne kategorije glede na predmet naložbe in jih razpršiti na različne geografske trge.

85. V zvezi z javnimi investitorji, kot so države, centralne banke, drugi javni subjekti ter institucije in organizacije, ki so del sistema socialne varnosti, se mi zdi normalno, da je mogoče splošni okvir naložbene politike določiti z zakoni ali drugimi predpisi, kakor je to pri institucijah, za katere velja nadzor skrbnega in varnega poslovanja.( )

86. Poleg tega se mi glede subjektov javnega prava zdi utemeljeno tudi to, da gredo lahko predpisi, ki se nanašajo na njihove naložbene politike, dlje od načel skrbnega in varnega poslovanja, ki jih zasebni investitorji uporabljajo za svoje naložbene politike, če je to potrebno za to, da se jim omogoči izpolnjevanje njihovih posebnih nalog, ki se nanašajo na primer na finančno, monetarno ali socialno politiko. Take omejitve lahko nalagajo zahteve glede likvidnosti ali varnosti naložb ali omejitve pri sprejetju nekaterih tveganj.

87. Vendar se mi v obravnavani zadevi omejitve, ki jih je določil zakonodajalec za odprte pokojninske sklade, ne zdijo ne koherentne ne sorazmerne. Kot primer navajam, da zakonodaja dopušča tveganja v zvezi z nekaterimi vrstami naložb na Poljskem, ne dopušča pa jih za primerljive naložbe v druge države članice.( )

88. Glede upravljanja tveganj te omejitve odprtim pokojninskim skladom nalagajo obveznost, da skoraj vse svoje naložbe usmerijo na poljski kapitalski trg. Čeprav pravo Unije javnim investitorjem ne nalaga obveznosti, da svoje naložbe razpršijo, nacionalnega predpisa, ki očitno bolj povečuje kot pa zmanjšuje raven tveganja pri investicijah, ni mogoče obravnavati kot utemeljitev, ki se nanaša na nadzor skrbnega in varnega poslovanja.

89. Na podlagi zgoraj navedenih razlogov ugotavljam, da zadevnih omejitev ni mogoče utemeljiti niti z nujnimi razlogi v splošnem interesu, ki se nanašajo na posebne naloge in cilje odprtih pokojninskih skladov.

V – Predlog

90. Glede na predhodne ugotovitve Sodišču predlagam, naj:

– ugotovi, da Republika Poljska s tem, da je ohranila v veljavi člene 143, 136(3) in 136a(2) zakona o organizaciji in delovanju pokojninskih skladov (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych) z dne 28. avgusta 1997, ki omejujejo naložbe poljskih odprtih pokojninskih skladov v tujino, ni izpolnila obveznosti iz člena 56 ES, in

– Republiki Poljski naloži plačilo stroškov.