SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,

predstavljeni 28. oktobra 2021 ( 1 )

Zadeva C‑498/20

ZK, kot naslednik JM, stečajni upravitelj v stečajnem postopku družbe BMA Nederland BV

proti

BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo rechtbank Midden-Nederland (sodišče osrednje Nizozemske, Nizozemska))

„Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Pravosodno sodelovanje v civilnih zadevah – Pristojnost in izvrševanje sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah – Pristojnost v zadevah v zvezi z nepogodbeno odgovornostjo – Tožba, ki jo stečajni upravitelj v interesu upnikov vloži proti tretji osebi – Kraj škodnega dejanja – Intervencija tretje osebe, ki zastopa kolektivne interese“

1. Predložitveno sodišče je Sodišču postavilo vrsto vprašanj za predhodno odločanje, ker meni, da je odgovor nanje potreben za rešitev zapletenega spora, v katerem sta bila začeta nacionalna postopka za zastopanje kolektivnih interesov ( 2 ). Obravnavani spor se nanaša na morebitno nepogodbeno odgovornost nemške družbe, ki jo uveljavljata stečajni upravitelj ene od njenih hčerinskih družb (nizozemske) in ustanova s sedežem na Nizozemskem.

2. V skladu z navodili Sodišča bom v teh sklepnih predlogih obravnaval le vprašanje za predhodno odločanje, ki se nanaša na člen 4 Uredbe (ES) št. 864/2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti ( 3 ). Ker pa so iz stališč strank razvidna tudi razhajanja glede področja uporabe te uredbe, katerih razjasnitev je za Sodišče pomembna, se bodo ti sklepni predlogi nanašali tudi nanje.

3. Ne bom pa obravnaval vprašanj za predhodno odločanje, ki se nanašajo na določitev sodišča, ki je mednarodno pristojno za odločanje o sporu glede na kraj škodnega dogodka in v primeru intervencije tretjih oseb ( 4 ).

I. Pravni okvir

A. Pravo Unije

1. Uredba št. 1215/2012

4. Člen 7, točka 2, določa: „Oseba s stalnim prebivališčem v državi članici je lahko tožena v drugi državi članici: 2. v zadevah v zvezi z delikti ali kvazidelikti pred sodišči v kraju, kjer je prišlo ali lahko pride do škodnega dogodka“.

5. Člen 8, točka 2, določa: „Oseba s stalnim prebivališčem v državi članici je lahko tožena tudi: 2. v tožbi glede garancij ali v drugih intervencijskih tožbah, pred sodiščem, kjer teče prvotni postopek, razen če je bil ta postopek začet samo z namenom, izvzeti to osebo iz pristojnosti sodišča, ki bi bilo pristojno v tej zadevi“.

2. Uredba Rim II

6. V uvodni izjavi 7 je navedeno: „Vsebinsko področje uporabe in določbe te uredbe bi morale biti skladne z Uredbo Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (‚Bruselj I‘) in instrumenti o pravu, ki se uporablja za pogodbene obveznosti“.

7. V uvodni izjavi 16 je navedeno: „Enotna pravila izboljšajo predvidljivost sodnih odločb in zagotovijo razumno ravnotežje med interesi osebe, za katero se zatrjuje, da nosi odgovornost, in osebe, ki je utrpela škodo. Povezava z državo, v kateri je neposredna škoda nastala (lex loci damni), vzpostavi pravično ravnotežje med interesi osebe, za katero se zatrjuje, da nosi odgovornost, in osebe, ki je utrpela škodo, in tudi odraža sodoben pristop k civilnopravni odgovornosti in k razvoju sistemov objektivne odgovornosti.“

8. V uvodni izjavi 17 je navedeno: „Pravo, ki se uporablja, bi se moralo določiti na podlagi tega, kje je nastala škoda, ne glede na državo ali države, v katerih lahko pride do posrednih posledic. Zato bi morala biti v primerih telesne poškodbe ali materialne škode na premoženju država, v kateri je nastala škoda, tista država, v kateri je prišlo do telesne poškodbe ali kjer je nastala materialna škoda na premoženju.“

9. Člen 1(2)(d) določa: „Iz področja uporabe te uredbe so izvzete: (d) nepogodbene obveznosti, ki izvirajo iz prava družb in drugih pravnih oseb glede zadev, kot je ustanovitev, z registracijo ali kako drugače, pravna sposobnost, notranja organizacija ali likvidacija družb in drugih pravnih oseb, osebna odgovornost družbenikov in članov organov kot takih za obveznosti družbe ali druge pravne osebe, kot tudi osebna odgovornost revizorjev [v razmerju do] družbe ali njenih članov pri obveznih revizijah računovodskih dokumentov“.

10. Člen 4 določa: „1. Če v tej uredbi ni določeno drugače, je pravo, ki se uporablja za nepogodbeno obveznost, nastalo iz škodnega dejanja, pravo države, v kateri škoda nastane, ne glede na državo, v kateri se je zgodil dogodek, ki je povzročil nastalo škodo, in ne glede na državo ali države, v kateri so nastale posredne posledice. 2. Vendar kadar imata oseba, za katero se zatrjuje, da je odgovorna, in oseba, ki je utrpela škodo, ob nastanku škode običajno prebivališče v isti državi, se uporablja pravo te države. 3. Kadar je iz vseh okoliščin primera razvidno, da je škodno dejanje očitno v tesnejši zvezi z drugo državo kot z državo iz odstavkov 1 ali 2, se uporablja pravo te druge države. Očitno tesnejša zveza z drugo državo bi lahko temeljila zlasti na že obstoječih razmerjih med strankama, kot je na primer pogodba, ki je tesno povezana z obravnavanim škodnim dejanjem.“

B. Nacionalno pravo

11. Člen 3:305a(1) Burgerlijk Wetboek (civilni zakonik) ( 5 ) določa: „Ustanova ali združenje s polno pravno sposobnostjo lahko vloži tožbo za varstvo podobnih interesov drugih oseb, če te interese zastopa na podlagi svojega statuta.“

12. Kadar stečajni upravitelj vloži tožbo Peeters/Gatzen ( 6 ), zastopa interese vseh upnikov. Iztoženi znesek se vključi v stečajno maso in razdeli po predpisih o postopkih v primeru insolventnosti.

II. Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje

13. Nizozemska družba BMA Nederland BV (v nadaljevanju: BMA NL) je specializirana za proizvodnjo in prodajo strojev za živilsko industrijo; njen edini družbenik je družba BMA Groep B.V. (v nadaljevanju: BMA Groep).

14. Družba BMA Groep je v 100‑odstotni lasti nemške družbe BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (v nadaljevanju: BMA AG).

15. Družba BMA Groep je bila pooblaščena za imenovanje in razrešitev direktorjev družbe BMA NL. V določenih obdobjih so bili zaposleni družbe BMA AG imenovani za statutarne direktorje družbe BMA NL.

16. Uprava družbe BMA NL je je bila dolžna pomembne odločitve in ravnanja predložiti v odobritev družbi BMA Groep, ki je nato zaprosila za odobritev družbo BMA AG.

17. Od leta 2004 do leta 2011 je družba BMA AG družbi BMA NL odobrila posojila v skupnem znesku 38 milijonov EUR. Financiranje je potekalo prek bančnega računa, ki ga je imela družba BMA NL pri banki Deutsche Bank Nederland BV.

18. Družba BMA AG je poleg tega jamčila za dolgove družbe BMA NL in jo dokapitalizirala.

19. Družba BMA AG je v začetku leta 2012 prenehala finančno podpirati družbo BMA NL. Ta je morala tedaj vložiti predlog za stečaj, ki je bil razglašen 3. aprila 2012. Večina začasno priznanih nezavarovanih terjatev pripada nemškim upnikom, predvsem sami družbi BMA AG in drugim družbam s sedežem v Nemčiji, ki so del koncerna BMA AG.

20. Ostali nepoplačani upniki imajo sedež v različnih državah, med katerimi so tudi države, ki niso članice Evropske unije. Aktive v stečajni masi ni dovolj za popolno poplačilo vseh upnikov.

21. Stečajni upravitelj premoženja družbe BMA NL je pri rechtbank Midden-Nederland (sodišče osrednje Nizozemske, Nizozemska) proti družbi BMA AG vložil tožbo Peeters/Gatzen v korist vseh upnikov.

22. Navedeno sodišče se je v sklepu z dne 23. maja 2018 na podlagi člena 3 Uredbe (EU) 2015/848 ( 7 ) izreklo za pristojno za odločanje o tej tožbi.

23. Dne 21. junija 2016 je bila ustanovljena Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (ustanova za zastopanje interesov upnikov družbe BMA Nederland; v nadaljevanju: Stichting), katere cilj je zastopanje interesov upnikov družbe BMA NL, ki so utrpeli škodo zaradi ravnanja družbe BMA AG.

24. Stichting je 15. avgusta 2018 pri predložitvenem sodišču vložila predlog za intervencijo v postopku med stečajnim upraviteljem in družbo BMA AG. Predložitveno sodišče je temu predlogu ugodilo s sklepom z dne 30. januarja 2019; svojo pristojnost za to je utemeljilo na podlagi člena 8, točka 2, Uredbe št. 1215/2012.

25. Sodišče je februarja 2019 sprejelo sodbo NK ( 8 ). V njej je ugotovilo, da je tožba Peeters/Gatzen, ki jo vloži stečajni upravitelj, zajeta v področju uporabe Uredbe (ES) št. 44/2001 ( 9 ), in ne Uredbe o insolventnosti.

26. Družba BMA AG je predložitvenemu sodišču predlagala, naj glede na to ponovno preuči sklepa z dne 23. maja 2018 in 30. januarja 2019.

27. Predložitveno sodišče meni, da sklep z dne 23. maja 2018 ne more obstati, sprašuje pa se, ali naj se izreče za pristojno glede na podlago pristojnosti iz Uredbe št. 1215/2012.

28. V teh okoliščinah je rechtbank Midden-Nederland (sodišče osrednje Nizozemske) Sodišču predložilo vprašanja za predhodno odločanje, od katerih navajam le četrto, ki je razčlenjeno v štiri točke: „(a) Ali je treba člen 4(1) [Uredbe št. 864/2007] razlagati tako, da je ‚kraj, v katerem je škoda nastala‘, kraj sedeža družbe, ki ne more poravnati škode, ki so jo upniki družbe utrpeli zaradi zgoraj navedene kršitve dolžnosti skrbnega ravnanja? (b) Ali na določitev tega kraja vpliva okoliščina, da sta tožbi vložila stečajni upravitelj na podlagi zakonske naloge unovčenja premoženja in zastopnik kolektivnih interesov v korist (vendar ne v imenu) vseh upnikov? (c) Ali na določitev tega kraja vpliva okoliščina, da ima del upnikov stalno prebivališče zunaj ozemlja Evropske unije? (d) Ali okoliščina, da so med nizozemsko družbo v stečaju in njeno družbo babico obstajali sporazumi o financiranju, v katerih je bila dogovorjena pristojnost nemškega sodišča in uporaba nemškega prava, pomeni okoliščino, zaradi katere je zatrjevano škodno dejanje družbe BMA AG na podlagi člena 4(3) Uredbe Rim II očitno v tesnejši zvezi z drugo državo kot Nizozemsko?“

III. Postopek pred Sodiščem

29. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je sodno tajništvo Sodišča prejelo 29. septembra 2020.

30. Pisna stališča so predložili stečajni upravitelj, družba BMA AG, Stichting in Evropska komisija.

31. Presojeno je bilo, da obravnava ni potrebna.

IV. Analiza

32. Ker je predmet obravnave v teh sklepnih predlogih omejen na razlago člena 4 Uredbe Rim II, je treba najprej preučiti ugovor Stichting glede področja uporabe te uredbe. Po njenem mnenju je odgovornost, na katero se nanaša spor, predmet prava družb in je zato na podlagi člena 1(2)(d) Uredbe Rim II izključena s področja njene uporabe.

33. Za odgovor na ta ugovor je treba ob uporabi običajnih razlagalnih meril opraviti razlago pojmov iz Uredbe Rim II. Poleg tega je v skladu z določitvijo zakonodajalca treba zagotovitvi skladnost med tem instrumentom, Uredbo št. 1215/2012 in instrumenti o pravu, ki se uporablja za pogodbene obveznosti ( 10 ).

34. Ta skladnost je, glede Uredbe št. 1215/2012, nujna zaradi dopolnilne narave, ki jo ima ureditev kolizijskih pravil glede na pravila o pristojnosti. V zvezi s kolizijskimi pravili na področju pogodbenih razmerij je dovolj, če se opozori, da je bila Uredba Rim II zasnovana kot „naravno nadaljevanje prizadevanj za poenotenje pravil mednarodnega zasebnega prava v zvezi s pogodbenimi in nepogodbenimi obveznostmi v civilnih ali gospodarskih zadevah na ravni Skupnosti“ ( 11 ).

35. Vendar zahteva po skladnosti pri razlagi teh instrumentov ni brezpogojna. Zagotoviti je treba tudi notranjo doslednost vsakega od teh instrumentov in njihovih ciljev ter ciljev zadevnega predpisa ( 12 ).

36. Uredba Rim II je namenjena določitvi prava, ki se uporabi, in ne mednarodne sodne pristojnosti. Če je – glede pristojnosti – kraj škodnega dogodka in njegovo razčlenitev (prek razlage) mogoče pojasniti z razlogi, povezanimi z lažjim izvajanjem dokazov in učinkovito organizacijo sodstva, pa je v Uredbi Rim II navezna okoliščina ena sama ( 13 ) in ustreza razlogom, ki so izraženi v njeni uvodni izjavi 16 ( 14 ).

A. Področje uporabe Uredbe Rim II. Izključitev nepogodbenih obveznosti, ki izhajajo iz prava družb

1. Opis problema. Stališča strank

37. V skladu s predložitvenim sklepom (domnevna) nepogodbena odgovornost družbe BMA AG izhaja iz kršitve dolžnosti skrbnega ravnanja v razmerju do tretjih oseb. Predložitveno sodišče, ki ne dvomi o uporabi Uredbe Rim II, preudarja le o razhajanjih med argumenti, ki so jih o tem vprašanju podale stranke spora ( 15 ).

38. Ni razvidno, da je Stichting pred nacionalnim sodiščem uveljavljala kakšno izjemo v zvezi s pravom, ki se uporabi. Je pa tako izjemo zatrjevala v postopku pred Sodiščem.

39. Stichting trdi, da zadevna tožba ni zajeta v področju uporabe Uredbe Rim II, ker temelji na odgovornosti družbe BMA AG kot organa ali delničarke insolventne nizozemske družbe. Obveznost skrbnega ravnanja, ki jo je kršila družba BMA AG, naj bi izhajala iz prava družb, zaradi česar se za odgovornost družbe Uredba Rim II ne uporabi ( 16 ).

40. Tudi stečajni upravitelj meni, da je škodo povzročila nemška družba kot (posredni) delničar nizozemske družbe. Vendar na podlagi tega ne sklepa, da se Uredba Rim II ne uporabi ( 17 ).

41. Družba BMA AG pa trdi, da bi njena odgovornost, če bi obstajala, izhajala iz protipravnega dejanja, ki ga je storila kot posojilodajalka insolventne družbe ( 18 ).

42. Skratka, sporna je narava dolžnosti skrbnega ravnanja matične družbe (BMA AG), ki je hčerinsko družbo več let finančno podpirala ter jo tako umetno ohranjala pri „življenju“, nato pa je podporo umaknila, kar je povzročilo insolventnost.

2. Izključitev nepogodbenih obveznosti, ki izhajajo iz prava družb in drugih pravnih oseb

43. Ne morem se opredeliti o razlagi ali obsegu nizozemskega prava, temveč le o področju uporabe Uredbe Rim II glede izključitve, ki je določena v njenem členu 1(2)(d).

44. V Uredbi ni splošne opredelitve vprašanj, ki spadajo na področje „prava družb“, vendar glede tega v njej prav tako ni napotila na pravne rede držav članic. Ta pojem je zato treba razlagati avtonomno ( 19 ).

45. Izključitev je oblikovana po vzorcu iz člena 1(2)(e) Rimske konvencije ( 20 ), ki je bil ohranjen v členu 1(2)(f) Uredbe Rim I, v katerem je bila dodana še izključitev, ki se nanaša na odgovornost revizorjev v razmerju do družbe ali njenih družbenikov pri obveznih revizijah računovodskih dokumentov.

46. Zgodovinska utemeljitev odločitve, da se Rimska konvencija ne razširi na vprašanja, ki jih ureja pravo družb, je bila vezana predvsem na tedanje okoliščine: v tistem obdobju so se vršila prizadevanja za harmonizacijo materialnega prava družb na ravni Skupnosti ( 21 ). Ta cilj ni bil dosežen v celoti in zato področja uporabe Uredbe Rim I (in Uredbe Rim II) ni mogoče zamejiti s sklicevanjem na lex societatis, katerega materialni obseg bi zakonodajalec Unije opredelil za vse države članice.

47. Opora za sklepanje o tem obsegu je v Uredbi Rim II razvidna iz seznama vseh nepogodbenih obveznosti, ki so izključene z njenega področja uporabe, ker se zanje uporablja pravo družb. Vendar s tem seznamom – ne le zato, ker ni taksativen – niso rešena vsa vprašanja ( 22 ).

48. Opredeljevanje, ali gre pri nepogodbenih obveznostih za obveznosti s področja lex societatis ali področja lex loci delicti ( 23 ), je težavno celo v primeru, če se te obveznosti nanašajo na vidike, kakršni so našteti v omenjenem seznamu. To je razvidno iz raznolikosti rešitev, ki so bile sprejete v praksi držav članic ( 24 ).

49. Sodišče se je okviru odločanja o izključitvi na področju pogodbenih obveznosti sklicevalo na pojasnila iz Poročila k Rimski konvenciji in poudarilo razlikovanje med notranjimi razmerji oziroma notranjim „življenjem“ družbe (predmet izključitve) in zunanjimi razmerji (ki spadajo na področje uporabe Uredb) ( 25 ).

50. Poudarek, ki ga je Sodišče dalo na to razlikovanje, je mogoče prenesti na prvo od treh kategorij izključenih vprašanj, navedenih v členu 1(2)(d) Uredbe Rim II: ustanovitev, pravna sposobnost, notranja organizacija in likvidacija družb. Vsa ta vprašanja so elementi notranjega življenja družbe, ki so urejeni izključno s pravom družb.

51. Vendar dvomim, da merilo „notranjega življenja“ zadostuje za razlago in zamejitev drugih dveh izključenih kategorij: (a) osebne odgovornosti družbenikov in članov organov družbe kot takih za obveznosti družbe ali druge pravne osebe; in (b) osebne odgovornosti revizorjev v razmerju do družbe ali njenih družbenikov pri obveznih revizijah računovodskih dokumentov.

52. Menim, da je v zvezi s tem relevanten namen zakonodaje, da se za pogodbene ali nepogodbene vidike, za katere obstaja posebna rešitev, ki izhaja iz povezave med temi vidiki ter delovanjem in poslovanjem pravne osebe bodisi navznoter („notranje življenje“) bodisi navzven („zunanje življenje“), uporabi ista pravna ureditev, lex societatis.

53. Konkretno, glede osebne odgovornosti družbenikov in organov družbe v zvezi z obveznostmi družbe, je izključitev iz Uredbe Rim II razumljiva, ker dejstvo, da gre za zadeve družbe, prevlada nad vsakim drugim preudarkom. Če so preudarki, vezani na kontekst družbe, tako relevantni za neko pravilo o nepogodbeni odgovornosti, da to zunaj tega konteksta ne bi imelo smisla, potem je ta dejavnik odločilen za namene opredelitve.

54. Tako je to izrazila Komisija v predlogu uredbe, ki ga je predstavila leta 2003: „tega vprašanja [o osebni odgovornosti družbenikov in organov v zvezi z obveznostmi družbe] ni mogoče ločiti od prava družb […], ki se uporabi za družbo […], v okviru upravljanja katere se uveljavlja odgovornost“ ( 26 ).

55. Priznam, da uporaba tega merila v praksi ni preprosta, in sicer ne le zaradi besedila Uredbe Rim II, temveč zaradi negotovosti, ki je v tem okviru podana v pravu družb.

3. Nepogodbene obveznosti, ki izhajajo iz „osebne odgovornosti družbenikov in članov organov kot takih za obveznosti družbe ali druge pravne osebe“

56. Za razjasnitev, ali nepogodbena obveznost je (ali ni) zajeta s členom 1(2)(d) Uredbe Rim II, je treba raziskati temelj (ratio legis) pripisovanja odgovornosti družbenikom in organom družbe in na tej podlagi ugotoviti, ali je ukoreninjen oziroma zasidran v pravu družb: – Izključitev se bo uporabila, če bo iz razlogov, ki izhajajo iz prava družb, odgovornost zakonsko razširjena z družbe na organ družbe ali pripisana neposredno njemu. – S področjem uporabe Uredbe Rim II pa bodo zajeti primeri, v katerih odgovornost izhaja iz kršitve generične dolžnosti neminem laedere ali dolžnosti iz drugega naslova, ki pa ne izhaja iz prava družb.

57. Upnik, ki je na podlagi zakona legitimiran za to, da plačilo dolgov družbe terja od tretjih oseb in ki na podlagi te legitimacije toži organ družbe zaradi kršitve dolžnosti lojalnosti in skrbnosti, ki jo ima ta v razmerju do družbe, po mojem mnenju deluje v okviru prava družb. Pravo, ki se uporabi za odgovornost organa, se ne bo določilo v skladu z Uredbo Rim II.

58. Zahtevek istega upnika, ki temelji na splošni dolžnosti previdnega ravnanja erga omnes, ki se razlikuje od posebne dolžnosti skrbnega ravnanja, ki izhaja iz razmerja med organi družbe in družbo, pa spada na področje uporabe ratione materiae Uredbe ( 27 ).

59. Formalni indic, da spada odgovornost, ki se uveljavlja, v okvir prava družb, je okoliščina, da sta zadevna obveznost in ustrezna tožba urejeni v zakonodajnem korpusu, ki je posvečen pravu družb, in ne v splošni ureditvi o nepogodbeni odgovornosti. Vendar gre zgolj za indic, ki ga ni mogoče uporabiti mehanično ali samodejno.

60. V pravnih redih, v katerih je zakonska ureditev, ki se uporabi, formalno enaka – v vseh primerih se uporabi eno splošno pravilo o nepogodbeni odgovornosti – bo razlikovanje težje kot v pravnih redih, v katerih obstajajo ločene ureditve. Ta težavnost pa ne pomeni, da je razlikovanje nemogoče, saj bodo dejavniki za razločevanje najverjetneje razvidni iz sodne prakse.

61. Vice versa, to, da je pravilo o direktni tožbi (nasprotno od tožbe „družbenika“) zoper organ družbe določeno v zakonodajnem korpusu, ki se nanaša na gospodarske družbe, ne pomeni nujno, da pri njem ne gre več za določbo o splošni nepogodbeni odgovornosti: preučiti je treba njegov ratio legis ( 28 ).

62. Drug razlikovalni element je ureditev, določena za vsako tožbo. Tako s tožbo „družbenika“, ki jo vloži upnik, kot z direktno tožbo se želi v končni fazi doseči, da se organ upravljanja (ali odločanja) družbe obsodi zaradi njenih dolgov: vendar se običajno razlikujejo tako to, kaj je treba dokazati v vsakokratnem postopku ( 29 ), kot ugovori, na katere se lahko sklicuje organ družbe ( 30 ).

63. Glede na navedeno je mogoče ugotoviti, da so s področja uporabe Uredbe Rim II izključene – na primer – zadeve o: – odgovornosti organa družbe, ki ne izpolni svoje dolžnosti predlagati prenehanje (ali stečaj) družbe, ko bi bilo to v skladu z zakonom ustrezno ( 31 ); – tožbi zoper družbenike, ker niso izvedli vseh ravnanj, ki se zahtevajo za pravilno ustanovitev družbe z omejeno odgovornostjo ( 32 ); – tožbi zoper člane uprave, ki odgovarjajo za dolgove družbe, če ne sprejmejo nekaterih formalnih ukrepov za spremljanje finančnega položaja te družbe, kadar ta nima več finančnih virov. Na to odgovornost se je nanašal člen 18 iz poglavja 25 Aktiebolagslag (švedski zakon o delniških družbah), ki je bil predmet preučitve v sodbi ÖFAB.

64. So pa s področjem uporabe te uredbe zajete odškodninske tožbe, ki bi jih lahko vložili družbeniki in tretje osebe zaradi ravnanj organov družbe, ki neposredno škodujejo njihovim interesom, če so urejene v skladu s splošnimi pravili o odgovornosti.

65. Kljub navedenemu moram znova priznati, da s tem merilom za razlikovanje med eno ali drugo kategorijo odgovornosti ni mogoče doseči zaželene jasnosti, vendar ne najdem drugega, ki bi omogočalo natančnejše rešitve.

66. Predložitveno sodišče mora samo presoditi, ali se glede na okoliščine spora in zgornja pojasnila Uredba Rim II v obravnavanem primeru uporabi. Za primer, da bo potrdilo pritrdilen odgovor, ki ga je implicitno nakazalo v predložitvenem sklepu, bom v nadaljevanju preučil četrto od vprašanj za predhodno odločanje, predloženih Sodišču, ki je razčlenjeno na štiri podvprašanja.

B. Četrto vprašanje za predhodno odločanje

1. Točka (a): pravo, ki se uporabi za obveznost družbe BMA AG

67. V skladu s členom 4 Uredbe Rim II se načeloma uporabi pravo kraja, v katerem je nastala škoda, razen (i) če sta stranki v skladu s členom 14 izbrali drugo pravo ( 33 ); ali (ii) v primeru obstoja katerega od dejanskih stanov posebnih kolizijskih pravil, določenih v členu 5 in naslednjih.

68. Za določitev kraja nastanka škode v obravnavanem primeru: – V skladu s členom 4(1), in fine, nista upoštevni niti država, v kateri se je zgodil dogodek, ki je povzročil škodo, niti država, v kateri lahko nastanejo posredne posledice tega dogodka. – Sodišče je že pojasnilo (v zvezi s členom 5(3) Bruseljske konvencije ( 34 )), kaj je v položaju, podobnem obravnavanemu, mogoče šteti za kraj nastanka škode ( 35 ).

69. Sodišče je namreč v sodbi Dumez France in Tracoba ugotovilo, da: – „[č]eprav je res […], da se pojem ‚kraja, kjer je prišlo do škodnega dogodka‘ iz člena 5(3) Konvencije lahko nanaša kraj, v katerem je nastala škoda, pa je zadnjenavedni pojem mogoče razumeti le tako, da označuje kraj, v katerem so škodljivi učinki dogodka, zaradi katerega je nastala deliktna ali kvazideliktna odgovornost, direktno prizadeli neposredno oškodovano osebo“ ( 36 ). – „Škoda, ki jo uveljavljajo matične družbe […] je zgolj posredna posledica finančnih izgub, ki so jih najprej utrpele njihove hčerinske družbe zaradi odpovedi posojil in naknadne ustavitve gradenj“ ( 37 ). – „[U]veljavljana škoda je zgolj posredna posledica škode, ki so jo prvotno utrpele druge pravne osebe, ki so bile neposredno oškodovane zaradi škode, ki je nastala v kraju, ki ni ta, v katerem je škodo nato utrpela posredno oškodovana oseba“ ( 38 ).

70. Skratka, Sodišče je ugotovilo, da je kraj škode za namene določitve mednarodne sodne pristojnosti ta, v katerem je nastala (prvotna) škoda, ki so jo utrpeli neposredno prizadeti subjekti.

71. Po tej logiki je mogoče ugotoviti, da je v tej zadevi škoda najprej nastala na premoženju insolventne družbe in je – za upnike te družbe – posredna ( 39 ): gre za škodo, ki jo utrpi prvi subjekt (družba) na svojem premoženju in ki naknadno nastane še drugemu ali drugim, ker dolžnik nima dovolj sredstev za poplačilo vseh dolgov.

72. Zavedam se težavnosti opredelitve škode kot „neposredne“ ali „posredne“ ali označitve osebe kot „direktno“ ali „indirektno“ oškodovane. Vendar se ta opredelitev oziroma označitev ne opravita in abstracto, ampak v nekem kontekstu in z namenom, ki je naveden v Uredbi Rim II in ga je opisalo Sodišče.

73. Sodišče je moralo v sodbi Lazar ( 40 ) ugotoviti, kateri pravni red se uporabi za zahtevek sorodnikov osebe, ki je umrla za posledicami prometne nesreče v državi članici, ki ni država članica prebivališča tožečih strank. V zvezi s tem: – je spomnilo, da v skladu s členom 2 Uredbe Rim II „škoda zajema vse posledice, ki so nastale zaradi škodnih dejanj“, in da pomeni „posredno posledico“ v smislu člena 4 škoda, ki je povezana s smrtjo osebe v nesreči v državi članici in ki so jo utrpeli njeni bližnji sorodniki s prebivališčem v drugi državi članici ( 41 ); – opozorilo je, da je škoda, ki jo je treba upoštevati za določitev kraja, v katerem je nastala, neposredna škoda; – Ob uporabi sistematične razlage ( 42 ) in zaradi zagotovitve predvidljivosti prava, ki se uporabi ( 43 ), je ugotovilo, da „[…] kadar je mogoče opredeliti nastanek neposredne škode, […] je kraj te neposredne škode upoštevna navezna okoliščina za določitev prava, ki se uporablja, ne glede na posredne posledice te nesreče“ ( 44 ).

74. Predložitveno sodišče, ki mora seveda samo dognati te podrobnosti, bo moralo ob upoštevanju zgornjih preudarkov v obravnavani zadevi uporabiti nizozemsko pravo, če bo presodilo, da je premoženje insolventne družbe na Nizozemskem ( 45 ).

2. Točka (b): tožba stečajnega upravitelja ali Stichting; pomen za določitev kraja nastanka škode

75. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali je določitev prava, ki se uporabi, lahko odvisna od okoliščine, da sta tožbi vložila (i) stečajni upravitelj na podlagi zakonske naloge unovčenja premoženja in (ii) zastopnik kolektivnih interesov v korist (vendar ne v imenu) vseh upnikov.

76. Obravnava tega vprašanja glede na pojasnila iz predhodne točke ni potrebna. Kraj nastanka škode je namreč isti tako v primeru, v katerem tožbo vloži posamezen upnik insolventne družbe, kot v primeru, če jo vložita stečajni upravitelj zaradi varstva interesov stečajne mase ali Stichting v zvezi z interesi nekaterih upnikov ( 46 ).

77. Poleg tega imata stečajni upravitelj (s tožbo Peeters/Gatzen) in Stichting (na podlagi člena 3:305a(1) Burgerlijk Wetboek) ius agendi, in ne lastne materialne pravice, ki bi bila temelj njunega zahtevka ( 47 ).

78. V nizozemskem pravnem redu je z določitvijo tožbe Peeters/Gatzen ali tožbe, ki jo lahko vloži ustanova, kakršna je ta, ki je udeležena v tej zadevi, zagotovljen procesni instrument oziroma sredstvo, ki je na voljo prizadetim osebam. Zaradi njegove uporabe se ne more spremeniti učinek pravil o določitvi prava, ki se uporabi, ki morajo biti predvidljiva za povzročitelja škode in za oškodovanca ter pri katerih se morajo upoštevati – zaradi zagotovitve ravnovesja med njimi – interesi obeh.

3. Točka (c): upniki s stalnim prebivališčem v tretjih državah

79. Zdi se, da imajo nekateri upniki družbe BMA NL stalno prebivališče zunaj Unije. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali bi ta dejavnik lahko vplival na določitev kraja nastanka škode v smislu člena 4(1) Uredbe Rim II.

80. Kot pri prejšnjem vprašanju je treba tudi na to glede na okoliščine obravnavanega primera odgovoriti nikalno: kraj stalnega prebivališča upnikov ni pomemben, saj je škoda, ki jim je nastala, posredna.

81. Vendar naj spomnim, da je stalno prebivališče – pravzaprav običajno prebivališče – strank (pri čemer se za taki štejeta povzročitelj škode in neposredno oškodovana oseba) v primeru, če je v isti državi, pomembno za pravilo iz odstavka 2 člena 4, ki prevlada nad pravilom iz odstavka 1 tega člena.

82. To, da mora sodišče Unije zaradi okoliščine, da je običajno prebivališče obeh strank v isti tretji državi, uporabiti pravo države nečlanice, ni rezultat, ki bi bil nenavaden ali v nasprotju s cilji Uredbe Rim II, katere uporaba je splošna ( 48 ).

4. Točka (d): tako imenovana „odstopna klavzula“

a) Akcesorna povezava z že obstoječim razmerjem med povzročiteljem škode in oškodovancem

83. Predložitveno sodišče sprašuje, ali predhoden obstoj sporazuma o financiranju med družbama BMA AG in BMA NL vpliva na določitev prava, ki se uporabi za nepogodbeno odgovornost prvonavedene družbe v razmerju do upnikov druge.

84. V vprašanju je omenjen člen 4(3) Uredbe Rim II. V skladu s to določbo se, kadar je iz vseh okoliščin primera razvidno, da je škodno dejanje „očitno v tesnejši zvezi z drugo državo kot z državo iz odstavkov 1 ali 2, […] uporablja pravo te druge države“.

85. Ta člen še določa, da bi očitno tesnejša zveza z drugo državo „lahko temeljila zlasti na že obstoječih razmerjih med strankama, kot je na primer pogodba, ki je tesno povezana z obravnavanim škodnim dejanjem“.

86. Pri sklicevanju na to pravilo, imenovano tudi „odstopna klavzula“ ( 49 ), in na „akcesorno povezavo“ oziroma povezavo s predhodno pogodbo ali predhodnim razmerjem kot sestavnim delom omenjene klavzule se ponuja več preudarkov.

87. Za uporabo odstopne klavzule in nadomestitev prava države nastanka neposredne škode s pravom druge države mora obstajati očitno tesnejša zveza med škodnim dejanjem ( 50 ) in to drugo državo glede na vse okoliščine primera ( 51 ).

88. Iz pripravljalnih dokumentov je razvidno, da ni bilo soglasja glede tega, kakšne so te okoliščine ( 52 ). Zaradi neobstoja omejitev sklepam, da je treba pretehtati tako posebnosti strank kot posebnosti, ki se nanašajo na škodni dogodek ali samo škodo ( 53 ).

89. Že obstoječe razmerje med strankama (kot je pogodba) je le ena od teh okoliščin ali posebnosti ( 54 ). Čeprav je na podlagi tega, da je v Uredbi izrecno omenjeno, mogoče trditi, da ima poseben pomen, pa ostaja dejstvo, da je navedeno zgolj kot primer. Njegova teža ni absolutna in samo po sebi ne zadostuje za izključitev uporabe prava kraja nastanka škode (ali, če gre za tak primer, države, v kateri imata običajno prebivališče tako povzročitelj škode kot oškodovanec).

90. Poleg tega mora v skladu s členom 4(3) obstajati bistvena povezava med zadevnim že obstoječim razmerjem in škodnim dejanjem. Na podlagi te povezave je utemeljeno, da pravo, ki se uporabi za protipravno dejanje, ni enostavno pravo, ki je drugačno od tega, ki bi izhajalo iz člena 4(1) in (2), temveč pravo, ki je isto kot to, ki se uporablja za predhodno pogodbo.

91. S tem se olajša urejanje tožbe (in naknadnega postopka), ki obenem temelji na kršitvi pogodbenih in nepogodbenih obveznosti, kadar je odgovornost iz naslova obeh mogoče uveljavljati hkrati. S tem odpade potreba po opredelitvi vidikov, ki so značilni za eno ali drugo kategorijo.

92. Vendar zaradi teh prednosti ni upravičeno, da se za nepogodbeno odgovornost samodejno uporabi pravo, ki se uporablja za pogodbo. V okviru člena 4(3) Uredbe Rim II ( 55 ) ima, kot sem že opozoril, sodišče polje proste presoje pri ugotavljanju, ali je med nepogodbeno obveznostjo in državo, katere pravo se uporablja za že obstoječe razmerje, pomembna povezava ( 56 ).

93. Zdi se mi, da je to polje proste presoje smiselno, in sicer zlasti glede na to, da pravo, ki se uporablja za pogodbo ali že obstoječe razmerje, morda ni bilo določeno objektivno, ampak izhaja iz izbire strank. V prvem primeru bi navezna okoliščina za določitev prava, ki se uporabi, izražala dejansko ozemeljsko ali geografsko povezavo, medtem ko bi bila ta v drugem primeru zgolj pravna in bi izhajala iz volje pogodbenih strank.

94. Menim torej, da je obstoj predhodnega sporazuma o financiranju med družbama BMA AG in BA NL zgolj še ena okoliščina, ki se lahko upošteva pri odločanju, ali je škodno dejanje, ki ga je (domnevno) mogoče pripisati družbi BMA AG, očitno tesneje povezano z državo, ki ni Nizozemska, v smislu člena 4(3) Uredbe Rim II.

b) Akcesorna povezava in posredni oškodovanci

95. Čeprav predložitveno sodišče vprašanja ni oblikoval tako, se mi zdi koristno preučiti, ali je pomen predhodne pogodbe ali že obstoječega razmerja med strankama (kot še ene od vseh okoliščin v smislu člena 4(3) Uredbe Rim II) enak, če ta, ki zahteva odškodnino za utrpelo škodo, ni pogodbena stranka, ampak tretja oseba ( 57 ).

96. Tako je v tej zadevi, v kateri je bila poleg tega dogovorjena izbira prava, ki se uporabi za sporazum o financiranju med matično družbo, ki naj bi bila povzročiteljica (domnevne) škode, in njeno hčerinsko družbo, ki je neposredno oškodovana.

97. Menim, da obstajajo argumenti v prid trditvi, da se na že obstoječe razmerje med sopogodbenikoma lahko – za tu upoštevne namene – sklicujejo subjekti, ki to niso: – Prvič, naj spomnim, da „posredna“ škoda ni pomembna za redno določitev prava, ki se uporabi, v skladu s členom 4(1) Uredbe Rim II. Posledično tudi to, da tožeče stranke, ki so bile posredno oškodovane, niso udeležene v pogodbenem razmerju (med povzročiteljem škode in neposredno oškodovano osebo), ne bi smelo vplivati na odstopno klavzulo, ki pomeni zgolj izjemo od pravila. – Drugič, to sklepanje je podkrepljeno tudi s tem, da je posredna škoda odvisna od osebne ali premoženjske škode, ki jo najprej utrpi druga oseba. Če je škoda, ki nastane tej osebi, povezana z že obstoječim razmerjem in če se zaradi njega vzpostavi tesnejša povezava med nekim pravom in škodnim dejanjem, se mi ne zdi nedosledno, da se za škodo, ki izhaja iz istega dejanja in jo utrpi tretja oseba, uporabi isto pravo.

98. Zavedam se, da lahko ta rešitev vzbuja pomisleke, če sta pravo, ki se uporabi za pogodbo, izbrali stranki ( 58 ) in ni bilo določeno z objektivnimi merili. Vendar je treba spomniti, da razširitev uporabe tega prava na protipravno dejanje ne izhaja iz volje pogodbenih strank, temveč o njej po preizkusu pogojev iz člena 4(3) Uredbe Rim II odloči sodišče, ki razsoja o zadevi. Tako navezna okoliščina pridobi bolj objektiven značaj.

V. Predlog

99. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na četrto vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Rechtbank Midden-Nederland (sodišče osrednje Nizozemske, Nizozemska) odgovori tako: 1. Člen 1(2)(d) Uredbe (ES) št. 864/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. julija 2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti (Uredba Rim II) je treba razlagati tako, da so z njim s področja njene uporabe izvzete nepogodbene obveznosti, ki izvirajo iz kršitve dolžnosti skrbnega ravnanja družbenikov ali organov družbe, če se v skladu s pravom odgovornost v razmerju do tretjih, ki izhaja iz te kršitve, družbenikom ali organom družbe pripiše iz razlogov, ki so urejeni v pravu družb. Odgovornost, ki nastane zaradi kršitve splošne dolžnosti previdnega ravnanja, ni izvzeta s področja uporabe Uredbe. 2. Člen 4(1) Uredbe Rim II je treba razlagati tako, da je „kraj, v katerem je škoda nastala“, kraj sedeža družbe, če je škoda, ki so jo utrpeli njeni upniki, posredna posledica finančnih izgub, ki jih je najprej utrpela sama družba. Okoliščina, da tožbi vložita stečajni upravitelj na podlagi zakonske naloge unovčenja premoženja ali zastopnik kolektivnih interesov v korist (vendar ne v imenu) vseh upnikov, ni upoštevna za določitev tega kraja. To, da je stalno prebivališče nekaterih upnikov zunaj Evropske unije, prav tako ni upoštevno. 3. Člen 4(3) Uredbe Rim II je treba razlagati tako, da je že obstoječe razmerje med povzročiteljem škode in neposredno oškodovano osebo (kakršnega na primer pomeni sporazum o financiranju, za katerega sta stranki izbrali pravo, ki se uporabi) element, ki ga je treba pri ugotavljanju, ali med škodnim dejanjem in neko državo obstaja povezava, ki je očitno tesnejša od te med tem dejanjem in državo, katere pravo bi se uporabilo v skladu s členom 4(1) ali (2), upoštevati skupaj s preostalimi okoliščinami.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Spor v glavni stvari je bil začet s tako imenovano „tožbo Peeters/Gatzen“, ki jo je vložil stečajni upravitelj, in kolektivno tožbo, ki jo je vložila Stichting oziroma ustanova. Hoge Raad (vrhovno sodišče, Nizozemska) je v sodbi z dne 14. januarja 1983, Peeters/Gatzen, prvič razsodilo, da lahko stečajni upravitelj vloži odškodninsko tožbo na podlagi deliktne ali kvazideliktne odgovornosti proti tretji osebi, ki je sodelovala pri nastanku škode, ki so jo utrpeli upniki stečajnega dolžnika, čeprav stečajni dolžnik sam ne bi mogel vložiti take tožbe.

( 3 ) Uredba Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. julija 2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti (Rim II) (UL 2007, L 199, str. 40; v nadaljevanju: Uredba Rim II).

( 4 ) Predložitveno sodišče prosi za razlago člena 7, točka 2, in člena 8, točka 2, Uredbe (EU) št. 1215/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 2012, L 351, str. 1).

( 5 ) V različici, ki je veljala v času dejanskega stanja, pred spremembo z wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) z dne 20. marca 2019 (Stb. 2019, št. 130).

( 6 ) Glej opombo 2 teh sklepnih predlogov.

( 7 ) Uredba (EU) Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 2015 o postopkih v primeru insolventnosti (UL 2015, L 141, str. 19; v nadaljevanju: Uredba o insolventnosti).

( 8 ) Sodba z dne 6. februarja 2019 (C‑535/17, EU:C:2019:96).

( 9 ) Uredba Sveta z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL, posebna izdaja v slovenščini; poglavje 19, zvezek 4, str. 42).

( 10 ) Uvodna izjava 7 Uredbe Rim II. Glej tudi uvodno izjavo 7 Uredbe (ES) št. 593/2008 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. junija 2008 o pravu, ki se uporablja za pogodbena obligacijska razmerja (Rim I) (UL 2008, L 177, str. 6; v nadaljevanju: Uredba Rim I), v sodni praksi Sodišča pa med drugimi sodbo z dne 31. januarja 2019, Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, točka 28).

( 11 ) Predlog (Komisije) uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti (Rim II) (COM(2003) 427 final, 22. julij 2003, str. 3.).

( 12 ) Sodbi z dne 16. januarja 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, točka 20), in z dne 3. oktobra 2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, točka 63).

( 13 ) V Uredbi Rim II je bil izključno kraj nastanka škode ohranjen tudi kot podredno merilo v okviru sistema, v katerem se teoretično daje prednost izbiri, dogovorjeni med strankama (glej člen 14), in so za nekatera protipravna dejanja določene različne rešitve (člen 5 in naslednji).

( 14 ) V teoriji glej med drugimi von Hein, J., „Article 4 Rome II“, v Callies, G. P., Rome Regulations, 2. izdaja, Wolters Kluwer, točka 5, ki navaja nadaljnja sklicevanja in poudarja razmerje med zmožnostjo predvideti pravo, ki se uporabi, in zagotovitvijo morebitne odgovornosti za škodo, ki bo nastala v prihodnosti. V okviru člena 4 Uredbe Rim II je predvidljivost (za povzročitelja glede posledic njegovih dejanj in za oškodovanca, ki na nekem kraju izpostavi svoje premoženje ali celovitost) zasnovana abstraktno, torej tako, da se ne nanaša na stranke, ki si v konkretnem sporu stojita nasproti: primerjaj navedeno določbo s členom 5(1) in fine.

( 15 ) Točke 4.2, 4.3, 5.2 glede stečajnega upravitelja in Stichting; točka 7.3, v kateri pojasni tezo tožene stranke o „Handlungsort“.

( 16 ) Točka 16 in naslednje njenega pisnega stališča. Stichting vidi vzporednice s sodbo z dne 18. julija 2013, ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490; v nadaljevanju: sodba ÖFAB). Naj spomnim, da se ta sodba ni nanašala na pravo, ki se uporabi, temveč na sodišče, pristojno v skladu z Uredbo št. 44/2001. V tej uredbi (ali v uredbi, ki se uporablja zdaj) ni določbe, ki bi bila podobna členu 1(2)(d) Uredbe Rim II. Predmet omenjene zadeve je bilo vprašanje, ali je treba odgovornost toženih strank opredeliti kot pogodbeno (v tem primeru bi se uporabil člen 5(1)) ali kot nepogodbeno (tedaj bi se uporabil člen 5(3)).

( 17 ) Pisno stališče, točki 1.1, 3.3 in naslednje, ter odgovor na vprašanje 4(a) na str. 12.

( 18 ) Točka 49 in naslednje njenega pisnega stališča. V točkah 57 in 58 trdi, da se je ne more opredeliti kot družbenika, tega, ali se Uredba Rim II uporabi, pa neposredno ne obravnava. Poudarja razlike med to zadevo in zadevo, v kateri je bila sprejeta sodba ÖFAB, in na tej podlagi trdi, da njena (domnevna) odgovornost ne spada v okvir prava družb.

( 19 ) Sodba z dne 10. decembra 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, točka 21).

( 20 ) Konvencija o uporabi prava v pogodbenih obligacijskih razmerjih, na voljo za podpis 19. junija 1980 v Rimu (UL 1980, L 266, str. 1; v nadaljevanju: Rimska konvencija).

( 21 ) Poročilo v zvezi s Konvencijo o uporabi prava v pogodbenih obligacijskih razmerjih, ki sta jo pripravila M. Giuliano in Paul Lagarde (UL 1980, C 282, str. 1; v nadaljevanju: Poročilo), zlasti str. 12. Glej tudi sodbo z dne 7. aprila 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, točka 52).

( 22 ) Generalni pravobranilec Saugmandsgaard Øe je v sklepnih predlogih v zadevi Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, točka 47) navedel, da je „težko, celo nemogoče podati izčrpno opredelitev tega, [kaj] je vprašanje, ki spada na področje prava družb in lex societatis. […] Sicer ugotavljam, da v nekaterih pravnih redih kolizijska pravila določajo seznam vprašanj, ki spadajo na področje lex societatis. Vendar so ti seznami le okvirni in med državami članicami obstajajo razlike glede vprašanj, ki spadajo na področje navedenega [prava]. Zaradi teh razlik se je treba nedvomno posvetiti ‚trdemu jedru‘ vprašanj, ki so splošno sprejeta v teh državah […]“.

( 23 ) Ali, kadar gre za tak primer, lex concursus: glej, prav tako v zvezi z osebno odgovornostjo uprave družbe, sodbo z dne 10. decembra 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).

( 24 ) Glej študijo Gerner-Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. in Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabela 4.5, po podatkih do septembra 2018.

( 25 ) Sodbi z dne 8. maja 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, točki 33 in 34), in z dne 3. oktobra 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, točka 35 in naslednje).

( 26 ) Opomba 11 teh sklepnih predlogov. Še jasnejša je bila formulacija spremenjenega predloga z dne 21. februarja 2006, COM(2006) 83 final, člen 1(2)(d). Končno besedilo se zgleduje po členu 1(2)(e) Rimske konvencije.

( 27 ) Glej Alfaro Águila-Real, J., „Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores“, v Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. in Recalde Castells, A. (uredniki), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, str. 69 in naslednje. Ta avtor meni, da v primeru, opisanem v točki 57 teh sklepnih predlogov, upnik vloži „tožbo družbenika“ („derivative action“), katere namen je povrnitev premoženja družbe, v primeru, opisanem v točki 58, pa „direktno tožbo“ („direct action“), ki se nanaša na premoženjsko škodo, ki jo je utrpel sam. Dodaja (točki 73 in 74), da se v položaju, v katerem je ogrožena solventnost družbe, obveznosti organov družbe in njihovih naslovnikov ne spremenijo; je pa lahko drugačna raven skrbnosti, ki se zahteva od organov družbe. Priznava, da v zvezi s tem obstajajo tudi drugačna mnenja, ki pa jih zavrača.

( 28 ) Pravilo je kljub svoji sistematski umestitvi lahko zgolj napotitev na druge ureditve pogodbene ali nepogodbene odgovornosti.

( 29 ) Ker se razlikuje merilo za opredelitev (objektivno ali subjektivno) ravnanja organa družbe.

( 30 ) V primeru tožbe „družbenika“ so to ugovori, ki jih je mogoče uveljavljati, če je tožbo vložila družba ali družbeniki; v primeru direktne tožbe pa ti, ki se jih lahko uveljavlja proti vsakemu upniku.

( 31 ) Smisel te posebne obveznosti je preprečitev tega, da bi v gospodarskem prometu dalje delovala družba, ki bi morala prenehati ali biti likvidirana.

( 32 ) Z določitvijo te odgovornosti se skuša zaščititi tretje, ki stopajo v razmerja z neregistriranimi subjekti, in ustvariti spodbude za registracijo družb. Tako je na splošno določeno v Španiji s členoma 119 in 120 Código de comercio (trgovski zakonik) (Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio; kraljeva uredba z dne 22. avgusta o objavi trgovskega zakonika)) ali v Nemčiji v členu 11(II) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (zakon o družbah z omejeno odgovornostjo) (Bundesgesetzblatt, del III, št. 4123-1, prečiščena različica, nazadnje spremenjen s členom 18 Gesetz vom 3. Juni 2021 (zakon z dne 3. junija 2021)).

( 33 ) V skladu s predložitvenim sklepom je v pogodbah med družbama BMA AG in BMA NL določena klavzula o izbiri nemškega prava. Morebiten vpliv te klavzule za določitev prava, ki se uporabi za terjatve, ki jih upniki družbe BMA NL uveljavljajo proti družbi BMA AG, bom obravnaval spodaj.

( 34 ) Bruseljska konvencija iz leta 1968 o pristojnosti in izvršitvi sodb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 1972, L 299, str. 32; prečiščena različica v UL 1998, C 27, str. 1).

( 35 ) Sodba z dne 11. januarja 1990, Dumez France in Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8; v nadaljevanju: sodba Dumez France in Tracoba). Družba Dumez in druge družbe so zahtevale povračilo škode, ki naj bi jim nastala zaradi insolventnosti hčerinskih družb s sedežem v drugi državi pogodbenici. Do insolventnosti naj bi prišlo zaradi opustitve programa gradnje nepremičnin v Nemčiji, o kateri je odločil nosilec projekta, ki je pri tem upošteval odločitev nemških bank o odpovedi posojil, ki so mu bila odobrena.

( 36 ) Ibidem, točka 20. V izvirniku ni poudarka.

( 37 ) Ibidem, točka 13.

( 38 ) Ibidem, točka 14.

( 39 ) Ne gre torej za škodo, ki je prvotno nastala upnikom, kot v točki 3.18 pisnega stališča trdi stečajni upravitelj.

( 40 ) Sodba z dne 10. decembra 2015 (C‑350/14, EU:C:2015:802).

( 41 ) Ibidem, točke 22, 23 in 25.

( 42 ) Ibidem, točki 26 in 27. V skladu s členom 15(f) Uredbe Rim II se določitev oseb – eventualno tretjih oseb ali „posrednih“ žrtev – ki imajo pravico do odškodnine, opravi po pravu, ki je določeno kot to, ki ga je treba uporabiti.

( 43 ) Ibidem, točka 29.

( 44 ) Ibidem, točka 25.

( 45 ) Glede tega ni bilo oblikovano nobeno vprašanje. Zdi se, da predložitveno sodišče razliki med „krajem ustanovitve“, „domicilom“ ali „sedežem“ družbe za namene določitve kraja škodnega dejanja (ali škode, če je to upoštevno) ter določitve mednarodne sodne pristojnosti in prava, ki se uporabi, ne pripisuje nobenega pomena. Komisija je ob sklicevanju na sodbo z dne 21. maja 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, točka 52), ta kraj določila glede na sedež družbe: glej točko 34 njenega pisnega stališča. V teh sklepnih predlogih uporabljam izrazje predložitvenega sodišča („domicilio“ v skladu s španskim prevodom).

( 46 ) Čeprav to ne vpliva na navedeno, je treba poudariti, da se interesi, ki jih zastopata (oziroma branita) stečajni upravitelj in Stichting prekrivajo le deloma. V primeru prvega gre za interese stečajne mase: ko je ta vzpostavljena, se upniki poplačajo v skladu s pravili o postopkih v primeru insolventnosti. Stichting pa deluje v interesu nekaterih upnikov in skuša doseči – poleg nekaterih izjav – naložitev plačila zneska, ki ustreza celotni vsoti vsake posamezne terjatve in se izplača neposredno vsakemu posameznemu upniku.

( 47 ) Udeležba teh subjektov ne vpliva na kolizijska pravila v zvezi z odgovornostjo, lahko pa je upoštevna v posebnem okviru (insolventnost), v katerih se ta uveljavlja. To gotovo velja za tožbo Peter/Gaatzen: področje uporabe prava kraja nastanka škode ali vsaj posledice njegove uporabe bodo verjetno spremenjene z rešitvami lex concursus, ki se uporabijo za razdelitev unovčenega premoženja ali vrstni red poplačila terjatev, da bi se ohranili cilji, ki jim sledi ureditev postopkov v primeru insolventnosti.

( 48 ) Člen 3. Drugo pa je, da je v teh okoliščinah podana pristojnost sodišč v Uniji, zlasti na podlagi Uredbe št. 1215/2012, ki kot pogoj za svojo uporabo določa, da mora imeti tožena stranka stalno prebivališče v državi članici. Vendar so v navedenem predpisu merila za določitev pristojnosti, za katera ta pogoj ne velja; poleg tega je možno, da so države članice ohranile podredne podlage pristojnosti.

( 49 ) Uvodni izjavi 14 in 18 Uredbe Rim II.

( 50 ) V členu 4 je govora o škodnem dejanju, medtem ko je v uvodni izjavi 18 španske različice (v nasprotju s francosko, italijansko ali angleško) uporabljen pojem daño (škoda). Menim, da je glede na naravo in namen klavzule treba šteti, da je lahko upoštevna, če obstaja tesna povezava s škodnim dejanjem, razumljenim celovito, torej z vsemi njegovimi elementi in posledicami. Ni nujno, da gre za povezavo s škodo v ozkem pomenu.

( 51 ) V uvodni izjavi 18 je v španski in italijanski različici navedeno, da je treba upoštevati vse (todas) okoliščine. Menim, da na podlagi tega izraza ni mogoča razlaga, ki bi se razlikovala od razlage drugih različic, v katerih je govora o skupku (conjunto) okoliščin (tako kot tudi v jezikovnih različicah člena 4(3), ki sem jih znal preučiti). Sodišče mora vedno upoštevati vse elemente, ki kažejo na povezavo med škodnim dejanjem in državo, in na tej podlagi opraviti celovito presojo, iz katere izpelje ustrezen sklep.

( 52 ) Glej zlasti Resolucijo Evropskega parlamenta o predlogu uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti, z dne 6. julija 2005, dokument A6–0211/2005, predlog spremembe 26, v kateri je bilo predlagano besedilo za (sedanji) člen 4(3), ki nazadnje ni bilo sprejeto. Prav tako ni bil sprejet spremenjeni predlog Komisije za uredbo z dne 21. februarja 2006, COM (2006) 83 konč., člen 4(3), v katerem so bila v besedilo vključena pričakovanja strank kot element, ki posebej izrazito kaže na povezanost z nekim pravnim redom.

( 53 ) Glej opombo 51 teh sklepnih predlogov. Menim, na primer, da se kraj nastanka posredne škode lahko upošteva skupaj z drugimi dejavniki, pri čemer je treba dosledno upoštevati, da je bil v skladu s členom 4(1) izključen kot navezna okoliščina. Z drugimi besedami, ta kraj sam po sebi ne more biti podlaga za določitev prava, ki se uporabi: s tem bi se izkrivila volja zakonodajalca, da se kot navezna okoliščina upošteva le neposredna škoda.

( 54 ) Tako izhaja iz besedila. Glej tudi predlog Komisije z dne 22. julija 2003, naveden v opombi 11 teh sklepnih predlogov. Poleg tega niti v Uredbi niti v pripravljalnih dokumentih ni pojasnjeno, kako zaradi pogodbe ali že obstoječega razmerja nastane tesna povezava s konkretno državo.

( 55 ) Glej razliko med tem predpisom in odstavkom 1 členov 10, 11 in 12 Uredbe.

( 56 ) Če sodišče presodi, da ta povezava obstaja, mora uporabiti pravo ustrezne države.

( 57 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Saugmandsgaarda Øeja v zadevi Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, točka 78): čeprav je bil kontekst drugačen, ni zavrnil možnosti določitve prava, ki se uporabi za škodno dejanje, ob upoštevanju prava, ki je bilo izbrano za že obstoječe razmerje med strankama, ki nista tožena in tožeča stranka. Kakor koli že, dodaja, da „dejstvo, da ti splošni pogoji določajo uporabo luksemburškega prava – če ni predhodno obstoječega razmerja med strankama v sporu oziroma med prodajalcem ali ponudnikom in nekaterimi potrošniki – ne pomeni, da je taka tožba očitno tesneje povezana z Luksemburgom“.

( 58 ) Posledično se lahko zdi, da je vsiljena strankam, ki vanjo niso privolile. Tako meni ZK: glej točko 3.24 njegovega pisnega stališča.