SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIILA JÄÄSKINENA,

predstavljeni 10. marca 2011( )

Zadeva C‑462/09

Stichting de Thuiskopie

proti

Mijndert van der Lee

Hananja van der Lee

Opus Supplies Deutschland GmbH

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hoge Raad der Nederlanden)

„Avtorska pravica – Direktiva 2001/29/ES – Člen 5(2)(b) – Člen 5(5) – Pravice reproduciranja – Pravično nadomestilo – Prodaja na daljavo“

1. Ta zadeva se nanaša na analizo „pravičnega nadomestila“, iz člena 5(2)(b) Direktive 2001/29/ES.( ) V sodbi Padawan( ) je bila sicer pred kratkim obravnavana opredelitev zavezancev za plačilo takega nadomestila, vendar pa se ta predlog za sprejetje predhodne odločbe razlikuje od navedene zadeve, ker vključuje čezmejni dejavnik. Zato je novo vprašanje, ki ga zastavlja, ali je treba na podlagi člena 5(5) Direktive 2001/29 nacionalno zakonodajo za izvajanje te direktive razlagati tako, da je družba, udeležena pri prodaji na daljavo, v okviru katerega prodaja blago prek spleta kupcem v državi članici, ki v nacionalnem pravu predvideva pravično nadomestilo, zavezana za plačilo takega nadomestila v eni od obeh držav članic.

I – Pravni okvir

Pravo EU ( )

2. V členu 17(2) Listine o temeljnih pravicah Evropske unije je navedeno, da je zagotovljeno varstvo intelektualne lastnine.( )

3. Člen 28 ES prepoveduje količinske omejitve pri uvozu in vse ukrepe z enakim učinkom. Člen 30 ES vsebuje utemeljitve za take omejitve in izrecno predvideva utemeljitev na osnovi varstva industrijske in poslovne lastnine.

4. V uvodnih izjavah 35, 38 in 39 Direktive 2001/29 je navedeno:

„(35) V določenih primerih izjem ali omejitev naj imetniki pravic prejmejo pravično nadomestilo, ki jim bo ustrezno nadomestilo uporabo njihovih varovanih del ali predmetov sorodnih pravic. Pri določanju oblike, podrobne ureditve in možne ravni takšnega pravičnega nadomestila naj se upoštevajo posebne okoliščine vsakega primera. Pri ocenjevanju teh okoliščin bi lahko bil koristen kriterij potencialna škoda, ki jo zadevno dejanje povzroči imetnikom pravic. V primerih, ko so imetniki pravic že prejeli plačilo v kaki drugi obliki, na primer kot del licenčnine, jim ne pripada nobeno posebno ali ločeno plačilo. Stopnja pravičnega nadomestila naj polno upošteva stopnjo uporabe tehničnih zaščitnih ukrepov, ki jih predvideva ta direktiva. V določenih situacijah, ko je škoda imetnika pravic minimalna, plačilo ni potrebno.

[…]

(38) Državam članicam je treba omogočiti, da predvidijo izjemo ali omejitev pravice reproduciranja za določene tipe reprodukcije avdio, vizualnega in avdiovizualnega gradiva za privatno uporabo, kar spremlja pravično nadomestilo. To lahko zajema uvedbo ali nadaljevanje sistemov nadomestil, ki bodo nadomestile škodo, povzročeno imetnikom pravic. Čeprav razlike med takšnimi sistemi nadomestil vplivajo na delovanje notranjega trga, te razlike glede analognega privatnega reproduciranja ne bi smele bistveno vplivati na razvoj informacijske družbe. Digitalno privatno razmnoževanje bo verjetno bolj razširjeno in bo imelo večji ekonomski učinek. Tako je treba ustrezno upoštevati razliko med digitalnim in analognim privatnim razmnoževanjem ter ju v določenih pogledih razlikovati.

(39) Ob uporabi izjem ali omejitev privatnega razmnoževanja naj države članice ustrezno upoštevajo tehnološki in gospodarski razvoj, še posebej v zvezi z digitalnim privatnim razmnoževanjem in sistemi nadomestil, kadar so na voljo dejanski ukrepi tehnične zaščite. Takšne izjeme ali omejitve naj ne ovirajo uporabe tehničnih ukrepov ali njihovega izvrševanja proti izognitvi.“

5. Člen 2 Direktive 2001/29 določa splošno pravilo glede pravic reproduciranja. V njem je navedeno:

„Države članice predvidijo za spodaj naštete izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo, neposredno ali posredno, začasno ali stalno, reproduciranje na vsak način in v vsaki obliki, v celoti ali deloma:

(a) avtorjem za njihova dela;

(b) izvajalcem za posnetke njihovih nastopov;

(c) proizvajalcem fonogramov za njihove fonograme;

(d) producentom prvega posnetka filmov za izvirnik in primerke njihovih filmov;

(e) RTV organizacijam za posnetke njihovih oddaj ne glede na to, ali oddajajo po žici ali po radijskih valovih, vključno s kablom ali satelitom.“

6. Člen 5 določa izjeme in omejitve. V ustreznih delih je navedeno:

„2. Države članice lahko predvidijo izjeme ali omejitve pravice reproduciranja iz člena 2 v naslednjih primerih:

[…]

(b) v zvezi z reprodukcijami v katerem koli mediju, ki jih izdela fizična oseba za privatno uporabo in v namene, ki niso niti posredno niti neposredno komercialni, ob pogoju, da imetniki pravic prejmejo pravično nadomestilo, pri katerem se upošteva uporaba ali neuporaba tehničnih ukrepov po členu 6 na zadevnem delu ali predmetu;

[…]

5. Izjeme in omejitve iz odstavkov 1, 2, 3 in 4 naj se uporabijo le v določenih posebnih primerih, ki niso v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela ali drugega predmeta in ne vplivajo pretirano na legitimne interese imetnika pravic.“

Nacionalno pravo

7. Člen 16c zakona o avtorski pravici (Auteurswet) določa:

„1. Za kršitev avtorske pravice na literarnem, znanstvenem ali umetniškem delu se ne šteje reproduciranje dela […] (ni prevedeno) na nosilcu, ki je za to namenjen, če se to reproduciranje […] (ni prevedeno) izvaja brez neposrednega ali posrednega pridobitnega namena in je namenjeno izključno lastni vaji, študiju ali uporabi fizične osebe, ki reproducira.

2. Za reproduciranje v smislu odstavka 1 mora biti avtorju ali imetnikom pravic izplačano pravično nadomestilo. Nadomestilo morata plačati proizvajalec ali uvoznik nosilcev v smislu odstavka 1.

3. Za proizvajalca obveznost plačila nastane, ko so nosilci, ki jih je proizvedel, lahko dani v promet. Za uvoznika ta obveznost nastane ob uvozu.

[…]“

8. Stichting de Thuiskopie (v nadaljevanju: Thuiskopie) ima v skladu s členom 16d Auteurswet nalogo izterjati pravično nadomestilo v smislu člena 16c(2) Auteurswet.

II – Dejansko stanje in predložena vprašanja

9. Družba Opus GmbH ima sedež v Nemčiji. Ponuja še neuporabljene nosilce podatkov, med drugim prek spletnih strani v nizozemščini in strani, namenjenih nizozemskim uporabnikom. V njenih splošnih pogojih poslovanja, ki so na voljo na teh spletnih straneh, je določeno:

„Stranke lahko naročila oddajo neposredno pri družbi Opus Supplies Deutschland GmbH v Heinsbergu, Nemčija.

[…]

Navedene cene ne vključujejo dajatev Levy, Auvibel, Thuiskopie, GEMA ali drugih dajatev. Blago se po naročilu stranke in vedno v njenem imenu dostavi prek TPG Post ali DHL Express. Zato je mogoče, da se vas bo v vaši državi štelo za uvoznika […]“

10. Družba Opus GmbH od konca leta 2003 ponuja še neuporabljene nosilce podatkov po cenah, ki po mnenju predložitvenega sodišča ne vključujejo nadomestila za privatno razmnoževanje, ker so po navadi nižje od zneska, ki je na Nizozemskem določen za nadomestilo za privatno razmnoževanje za zadevno kategorijo nosilcev podatkov.

11. Družba Opus GmbH prek elektronske pošte strankam potrjuje naročila, dana prek spletnih strani. Naročilo je obravnavano v Nemčiji, blago pa prevozna podjetja, ki jih je izbrala družba Opus GmbH, po pošti dostavijo na Nizozemsko.

12. Nosilce podatkov se lahko naroči prek spleta, ne da bi se potrošnik moral seznaniti s splošnimi pogoji poslovanja, objavljenimi na spletni strani družbe Opus GmbH. Plačilo je lahko nakazano na nizozemski bančni račun. Blago se lahko vrne na naslov na Nizozemskem.

13. Na Nizozemskem za te nosilce podatkov Thuiskopie ne plačujejo nobenega nadomestila niti družba Opus GmbH niti kupci. Družba Opus GmbH tudi v Nemčiji ne plačuje nobenega primerljivega nadomestila za privatno razmnoževanje v zvezi s še neuporabljenimi nosilci podatkov, ki se prodajajo odjemalcem na Nizozemskem.

14. Poleg družbe Opus GmbH so druge stranke v postopku družba Opus Supplies BV, ki se je ukvarjala s prodajo še neuporabljenih nosilcev podatkov kupcem na Nizozemskem ter Mijndert in Hananja van der Lee, ki sta posredni poslovodji obeh družb.

15. Thuiskopie je dne 26. julija 2005 pri Rechtbank ’s- Gravenhage (okrožno sodišče v Haagu) vložila predlog za izdajo začasne odredbe zoper vse tri stranke. Pristojni sodnik je s sodbo z dne 16. septembra 2005 predlog zavrnil. Thuiskopie je vložila pritožbo pri Gerechtshof ’s-Gravenhage (regijsko pritožbeno sodišče v Haagu). Gerechtshof je s sodbo z dne 12. julija 2007 potrdilo sodbo sodnika, pristojnega za izdajo začasne odredbe. Thuiskopie je zoper sodbo Gerechtshof vložila kasacijsko pritožbo pri Hoge Raad der Nederlanden, ki je pri Sodišču vložilo predlog za sprejetje predhodne odločbe.

16. V utemeljitev svojega predloga za izdajo predhodne odločbe Hoge Raad navaja, da se v skladu s pogodbo dobava izvrši s prenosom posesti in da se v skladu s pogodbo to izvrši v Nemčiji, glede na to, da je kupec odgovoren za prevoz blaga. Ker nizozemska zakonodaja določa, da je uvoznik odgovoren za plačilo pravičnega nadomestila, to pomeni, da je v obravnavani zadevi obveznost naložena kupcu na Nizozemskem in ne družbi Opus GmbH. Predložitveno sodišče zato želi ugotoviti, ali Direktiva 2001/29 določa, da se pojem „uvoznik“, ki se uporablja v nacionalni zakonodaji, razlaga v nasprotju z njegovim običajnim pomenom.

17. V teh okoliščinah je Hoge Raad prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

„1. Ali Direktiva 2001/29/ES, zlasti člen 5(2)(b) in (5), daje smernice za odgovor na vprašanje, kdo po nacionalnem pravu dolguje „pravično nadomestilo“ v smislu člena 5(2)(b)? Če je odgovor pritrdilen, katere so te smernice?

2. Ali člen 5(5) navedene direktive pri prodaji na daljavo, kadar ima kupec prebivališče ali sedež v drugi državi članici kot prodajalec, nalaga obveznost tako široke razlage nacionalnega prava, da dolžnik podjetnik dolguje „pravično nadomestilo“ v smislu člena 5(2)(b) vsaj v eni od držav članic, ki so udeležene pri prodaji na daljavo?“

III – Analiza

A – Prvo vprašanje

18. S prvim vprašanjem predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali Direktiva 2001/29 določa, kdo je odgovoren za plačilo pravičnega nadomestila v primerih, v katerih velja izjema od splošnega pravila iz člena 2 te direktive.

19. Res je, da v Direktivi 2001/29 ni izrecno navedeno, kdo mora plačati pravično nadomestilo. Naveden je le rezultat, ki mora biti z njim dosežen, in sicer če se država članica odloči, da bo dovolila izjemo od splošnega pravila iz člena 2 te direktive, mora biti rezultat pridobitev pravičnega nadomestila, razen če je škoda imetniku pravice minimalna.

20. Zato imajo države članice možnost prostega preudarka pri določitvi, kdo mora plačati tako nadomestilo.

21. V skladu s sodno prakso Sodišča je treba razlagati vprašanje, kdo je dolžan plačati pravično nadomestilo, enotno v celotni EU za dosego ciljev Direktive 2001/29, in sicer usklajevanje določenih vidikov avtorske pravice za preprečevanje izkrivljanja konkurence na notranjem trgu.( )

22. To je treba storiti z upoštevanjem cilja zadevne direktive in določbe. Cilj določbe o pravičnem nadomestilu iz člena 5(2)(b) Direktive 2001/29 je ustrezno nadomestiti škodo, ki avtorjem nastane z uporabo njihovih varovanih del brez njihovega dovoljenja, in škodo, ki jim je zaradi tega povzročena.( )

23. Sodišče je pred kratkim v sodbi Padawan obravnavalo vprašanje o tem, kdo je dolžan plačati nadomestilo. Sodišče je navedlo, da na splošno škodo imetniku izključne pravice reproduciranja povzroči oseba, ki za svojo privatno uporabo reproducira varovano delo, ne da bi prej prosila za dovoljenje, zato je dolžnost te osebe, da nadomesti škodo.( ) Kljub temu pa se je Sodišče tudi strinjalo, da imajo države članice, ob upoštevanju praktičnih težav pri identifikaciji zasebnih uporabnikov, možnost določiti, da so tisti, ki imajo na voljo opremo, aparate in nosilce za digitalno reproduciranje in dajejo to opremo na voljo zasebnikom, lahko tudi zavezani za plačilo pravičnega nadomestila.( )

24. Zato se zdi, da iz te sodbe jasno izhaja, da pravično nadomestilo načeloma lahko dolgujeta tako zasebnik kot družba, ki prodaja zadevni izdelek, ki povzroči ali lahko povzroči škodo imetniku pravice.

25. Država članica ne more dovoliti privatnega razmnoževanja in posameznikom naložiti obveznosti nadomestila, razen če ne vzpostavi sistemov, ki učinkovito zagotavljajo, da je nadomestilo plačano. Na drug način ni mogoče doseči effet utile členov 2 in 5(2) Direktive 2001/29. Imetniki pravice bi bili poleg tega prikrajšani za varstvo, ki jim ga zagotavlja člen 17(2) Listine o temeljnih pravicah.

26. Po mojem mnenju v praksi ni mogoče doseči effet utile teh določb, razen če države članice ne oblikujejo sistema, v katerem se nadomestila imetnikom pravic zagotovijo s pomočjo kolektivnih sporazumov. Ob upoštevanju ugotovitve Sodišča v sodbi Padawan, da je načeloma dolžnost osebe, da nadomesti škodo, se zdi logično, da mora nadomestilo, ekonomsko gledano, izvirati od njih. Zato mora sistem nadomestil, ki ga oblikuje država članica, ob upoštevanju izjeme iz člena 5(2)(b) Direktive 2001/29, zagotavljati, da nadomestilo plačajo končni uporabniki, kar v praksi pomeni, da mora biti vključeno v ceno, ki jo te osebe plačajo ob nakupu takih nosilcev podatkov.

27. Na ta sklep ne vplivajo argumenti Komisije o omejitvah prostega pretoka blaga.

28. Komisija trdi, da je treba Direktivo 2001/29 razlagati na način, ki ni v nasprotju s primarnim pravom,( ) to je s členoma 28 ES in 30 ES o prostem pretoku blaga. V skladu z njim obstajajo različni načini zagotavljanja plačila učinkovitega nadomestila, medtem ko se za Direktivo 2001/29 zdi, da podpira oblike pravičnega nadomestila, ki nimajo nobene povezave z blagom samim, tako da ne vplivajo na čezmejno trgovino.( ) Zato vprašanje, kdo mora plačati pravično nadomestilo, ne sme biti zastavljeno širše, kot je potrebno za doseganje cilja, ki ga želi doseči pravično nadomestilo iz člena 5(2)(b) Direktive 2001/29.

29. Prvi vidik v zvezi s tem se nanaša na vprašanje, ali so zadevne določbe Direktive 2001/29 združljive z določbami Pogodbe ES o prostem pretoku blaga.

30. Glede na to, da člen 30 ES dovoljuje nacionalne omejitve, utemeljene z varstvom pravic intelektualne lastnine, menim, da ni nobenega dvoma o tem, da je zakonodajalcu EU priznana možnost, da uskladi pogoje, ki se nanašajo na uresničevanje takih pravic za zagotavljanje njihovega učinkovitega izvrševanja.

31. Drugi vidik se nanaša na vprašanje, ali je sistem nadomestil, ki velja za nosilce podatkov, namenjene reproduciranju, uvožene iz drugih držav članic, združljiv s prostim pretokom blaga, ob upoštevanju, da domnevno obstajajo manj omejevalna sredstva za doseganje cilja pravičnega nadomestila.( )

32. Res je, da je treba sekundarno zakonodajo razlagati v skladu s Pogodbo. To pa ne pomeni, da so države članice izvzete iz uživanja svobode prenosa, ki jim jo daje zakonodajalec EU, razen če Direktiva, z dajanjem take svobode, ni sama v nasprotju s Pogodbo.

33. Menim, da bi bila drugačna ugotovitev v nasprotju z naravo Direktive. Pogosto obstaja več različnih načinov, v skladu s katerimi je mogoče Direktivo prenesti v nacionalno zakonodajo. V takih primerih bi bili argumenti, da te druge možnosti niso enake glede na načela, zapisana v Pogodbi, v nasprotju z izrecno odločitvijo zakonodajalca EU, da dovoli več kot en način prenosa. To bi sprožilo tudi dvom o ustavnih načelih, ki urejajo izvajanje zakonodajnih pristojnosti zakonodajnega telesa EU ter delitev pristojnosti med zakonodajnim telesom Unije in državami članicami.

34. Menim, da niti Pogodba ES niti Direktiva 2001/29 ne prepovedujeta sistemov nadomestil, ki temeljijo na načelu, da prodajalci nosilcev podatkov, namenjenih reproduciranju, plačajo nadomestilo kolektivnim organizacijam, ki zastopajo imetnike pravic. Ta direktiva ne določa, da mora biti uvoz iz drugih držav nosilcev podatkov, namenjenih reproduciranju, izvzet iz pravičnega nadomestila, in dvomim, da bi zakonodajno telo EU lahko to določilo brez kršitve mednarodnih konvencij o avtorskem pravu, ki zavezujejo tudi Unijo. Zato to ne more biti nesorazmerno. Pri tem je treba tudi poudariti, da ta predlog za sprejetje predhodne odločbe zadeva le razlago pojma „uvoznik“ pri prodaji na daljavo, ne pa načela, da je treba plačati nadomestila tudi za uvožene nosilce podatkov, namenjene reproduciranju.

35. Tretjič, poudariti je treba, da člen 2 Direktive 2001/29 imetnikom pravic daje pravico, da reproduciranje dovolijo ali prepovedo. Izjema od te pravice je mogoča le, če imetniki pravic prejmejo pravično nadomestilo.

36. Iz tega izhaja, da pravice imetnikov pravic do prejema takega nadomestila, kot določa pravo EU, ni mogoče odvzeti samo zato, ker morda obstajajo boljše alternative za izvajanje te pravice, kot je tista, ki jo je sprejela zadevna država članica. V Direktivi 2001/29 prav tako ni navedeno, da je mogoče določen del nosilcev podatkov, namenjenih reproduciranju, ki se prodajajo v državi članici, izvzeti iz obsega pravice do pravičnega nadomestila le zato, ker njihov način prodaje ne zagotavlja plačila nadomestila.

B – Drugo vprašanje

37. Drugo vprašanje zadeva uporabo preizkusa v treh korakih, predvidenega v členu 5(5) Direktive 2001/29, in obveznost, ki jo ta preizkus pomeni za predložitveno sodišče pri razlagi njegove nacionalne zakonodaje. V bistvu sprašuje, ali ta preizkus pomeni, da v okviru dogovora o prodaji na daljavo, prodajalec, ki ima sedež v drugi državi članici, dolguje pravično nadomestilo najmanj v eni državi članici, udeleženi pri prodaji na daljavo.

38. Predložitveno sodišče z vprašanjem predvideva, da je v tem primeru od prodajalca mogoče zahtevati, naj plača pravično nadomestilo. Tako je v sodbi Padawan, ki je bila izrečena po vložitvi tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, Sodišče razsodilo, da je v skladu z Direktivo 2001/29 družba dolžna plačati pravično nadomestilo.( ) Obravnavana zadeva pa je drugačna, ker čezmejni dejavnik sproža vprašanja teritorialnosti pravičnega nadomestila, ki ga je treba plačati v skladu z Direktivo 2001/29.

39. Po mnenju predložitvenega sodišča besedilo nizozemske zakonodaje določa, da za zasebnega kupca, uvoznika nosilcev podatkov na Nizozemsko, velja obveznost plačila pravičnega nadomestila. V praksi zato to ni izterljivo. Predložitveno sodišče se torej sprašuje, ali je navedena razlaga združljiva z Direktivo 2001/29 oziroma ali Direktiva zahteva, da se pojem „uvoznik“ razlaga širše, kot je njegov dobesedni pomen v skladu z nacionalnim pravom, s tem da se upošteva tudi končni namen nosilcev podatkov, s katerim so seznanjeni tudi prodajalci, podjetniki.

40. Res je, da mora nacionalno sodišče v skladu z uveljavljeno sodno prakso nacionalno zakonodajo, kolikor je mogoče, razlagati tako, da so doseženi cilji zadevne direktive.( ) Vendar pa jim nacionalnega prava ni treba razlagati contra legem.( )

1. Uporaba preizkusa v treh korakih pri obravnavani zadevi

41. Preizkus v treh korakih je na splošno namenjen nacionalnim zakonodajnim telesom, ki morajo upoštevati skladnost z njim, ko v nacionalno zakonodajo vnašajo izjeme in omejitve, ki jih določa člen 5 Direktive 2001/29.( )

42. Nacionalni sodniki pa bodo morali nacionalne predpise razlagati z upoštevanjem tega preizkusa, kadar nacionalni zakoni niso jasni ali dopuščajo različne razlage. Čeprav gre predvsem za normo, namenjeno zakonodajnemu telesu, morajo preizkus v treh korakih uporabljati tudi nacionalna sodišča, zato da praktična uporaba izjeme od člena 2 Direktive 2001/29, ki jo določa nacionalna zakonodaja, ostane v mejah, ki jih dopušča člen 5 te direktive.

2. Ali Direktiva 2001/29 nalaga, da prodajalec v okviru dogovora o prodaji na daljavo plača pravično nadomestilo vsaj v eni državi članici?

43. Najprej je treba poudariti, da Direktiva 2001/29 ne dopušča izjem pri varstvu pravic imetnikov pravic v zvezi z dogovori o prodaji na daljavo.

44. Člen 5 Direktive 2001/29 je poseben, ker predvideva le delno usklajen sistem. V skladu s tem sistemom se lahko države članice odločijo, ali bodo uvedle izjemo od splošnega pravila tako, da dopustijo privatno razmnoževanje varovanih del in predmetov sorodnih pravic brez dovoljenja imetnikov pravic.

45. Če to storijo, so seveda dolžne zagotoviti plačilo pravičnega nadomestila, razen kadar je škoda minimalna in ne nastane obveza za plačilo.( ) Ob upoštevanju delno usklajene narave člena 5 Direktive 2001/29 pa je vprašljivo, ali in v kakšnih pogojih naj bi bila družba s sedežem v drugi državi članici dolžna plačati tako nadomestilo.

46. Menim, da Direktiva 2001/29 ne določa zahteve za plačilo pravičnega nadomestila pri vseh dogovorih o prodaji na daljavo, pri katerih so udeležene različne države članice, zlasti ker so lahko usmerjeni v kupce v državah članicah, ki privatnega razmnoževanja ne dovoljujejo.

47. Prvič, tak sklep bi lahko pomenil nevarnost izkrivljanja konkurence na notranjem trgu. Tako na primer obstajajo praktične težave pri identifikaciji vseh družb, ki prodajajo še neuporabljene nosilce podatkov kupcem na Nizozemskem. Brez možnosti določitve vseh družb, ki prodajajo nosilce podatkov, namenjene reproduciranju, v državi članici, v kateri je treba pravično nadomestilo plačati, bi tako razlikovanje obstajalo na podlagi osebnega mnenja in bi bilo v nasprotju s ciljem Direktive 2001/29, katere namen je zagotoviti, da ne pride do izkrivljanja konkurence na notranjem trgu.( )

48. Prav tako menim, da ni treba zahtevati plačila pravičnega nadomestila od vseh družb, udeleženih pri prodaji na daljavo v državi članici, v kateri imajo kupci prebivališče ali sedež, saj je škoda v teh primerih lahko minimalna. Dejavniki, kot so jezikovne razlike, uporaba različnih imen domen, ki jih potrošniki ne poznajo in višji stroški pošiljanja, pomenijo, da bodo potrošniki v eni državi članici kupovali od družb s sedežem v drugi državi članici v omejenem številu primerov. Če se družba ne usmerja v potrošnike v določeni državi članici in je škoda minimalna, nastopijo praktične težave v smislu obveznosti pobiranja minimalnih zneskov od družbe, ki je kupcu v tej državi članici prodala le en nosilec ali dva.

49. Tudi spletna prodaja blaga sproža številna vprašanja v zvezi z obveznostmi družb, katerih proizvodi so na voljo na spletu. Splet omogoča, da je blago v trenutku na voljo v celotni EU, zato se pojavi vprašanje, v kakšnih okoliščinah je družba zavezana plačilu. Menim, da morajo nujno obstajati nekatere omejitve, sicer bo družba zavezana plačilu v vseh sodnih sistemih na svetu. Uredba Sveta (ES) št. 44/2001( ) je izrecno namenjena ureditvi takega stanja, ko določa, da mora obstajati taka pristojnost le v primerih, v katerih je družba usmerjena v posebno ozemlje.

50. Čeprav je namen te uredbe ureditev drugačnega področja prava, kot je tisto v Direktivi 2001/29, je primerno upoštevati njeno razlago, saj je narava problema podobna, in sicer v kakšnih okoliščinah je lahko družba v drugi državi članici zavezana plačilu ali – glede obravnavane zadeve – v kakšnih okoliščinah je lahko zavezana plačilu nadomestila za blago, ki ga prek spleta proda potrošniku v drugi državi članici.

51. Vprašanje prodaje na daljavo, v povezavi z delno uskladitvijo, predvideno v Direktivi 2001/29, pomeni, da je pravično nadomestilo dolžna plačati le družba v drugi državi članici, usmerjena v potrošnike države članice, v kateri je pritožbeno sodišče.

52. Prav ta okoliščina je tista, v kateri je lahko škoda največja in v kateri je uvedba pravičnega nadomestila upravičena. V obravnavani zadevi je Thuiskopie, na primer, navedla, ne da bi ji kdo oporekal, da znaša prodaja družbe Opus GmbH približno eno tretjino vseh še neuporabljenih nosilcev podatkov, prodanih na Nizozemskem.

53. Pri merilih za ugotavljanje, ali se družba usmerja v tržišče določene države članice, je mogoče upoštevati novejšo razlago Sodišča glede pomena dejavnosti, „usmerjene v“ državo članico, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče v smislu Uredbe št. 44/2001, zavedajoč se dejstva, da Direktiva 2001/29 tega pojma ne uporablja.

54. Sodišče je v zvezi s tem v sodbi Pammer in Hotel Alpelhof navedlo neizčrpen seznam meril, ki so lahko dokaz, da je bila trgovčeva dejavnost usmerjena v določeno državo članico. V skladu z navedeno sodbo je treba ugotoviti, ali je pred sklenitvijo pogodbe s potrošnikom razvidno iz teh spletnih strani in trgovčeve celotne dejavnosti, da je trgovec nameraval poslovati s potrošniki, ki imajo stalno prebivališče v eni državi članici ali več teh, vključno z državo članico stalnega prebivališča tega potrošnika. Merila, ki jih je treba upoštevati in ki zlasti ustrezajo obravnavani zadevi, vključujejo (i) uporabo jezika ali valute, razen jezika ali valute v splošni uporabi v državi članici, v kateri ima trgovec sedež; (ii) možnost izvedbe in potrditve rezervacije v tem drugem jeziku; (iii) navedbo telefonskih številk z mednarodno klicno številko; (iv) prikaz izdatkov za storitve referenciranja na spletu za zagotavljanje dostopa potrošnikom s stalnim prebivališčem v drugih državah članicah do trgovčeve spletne strani ali do spletne strani njegovega posrednika; (v) uporabo imena vrhnje domene, razen tistega v državi članici, v kateri ima trgovec sedež in (vi) navedbo mednarodnih odjemalcev, ki vključujejo kupce s stalnim prebivališčem v različnih državah članicah.( )

55. Prav tako je treba poudariti, da družba ne sme biti dolžna plačati pravičnega nadomestila, če je to že storila v drugi državi članici. Če torej država članica, v kateri ima družba sedež, zahteva plačilo pravičnega nadomestila, družba pa to nadomestilo plača, so pravice imetnikov pravic iz Direktive 2001/29 dovolj varovane. To velja tudi, če je prodajalec prostovoljno plačal nadomestilo v matični državi in prepustil kolektivni organizaciji prejemnici, ki zastopa imetnike pravic v tej državi, da ga pošlje organizacijam v ciljnih državah. Če bi bilo določeno drugače, bi to pomenilo plačilo dvojnega nadomestila, kar pa za doseganje ciljev te direktive ne bi bilo potrebno.

56. Nazadnje je treba poudariti, da družba ne more odstopiti od obveznosti, ki jih ima v skladu z veljavnim pravom EU.

57. V obravnavani zadevi družba Opus GmbH in njeni kupci uporabljajo svobodo sklepanja pogodb za določitev, da je pogodba sklenjena izven Nizozemske in da „uvoznik“, ki je dolžan plačati nadomestilo v skladu z Auteurswet, ni prodajalec, ampak kupec. Zdi se, da ta rešitev temelji na dokaj nenavadni razlagi, v skladu s katero prodajalec ureja prevoz blaga do potrošnika kot zastopnik slednjega in ne v svojem imenu.

58. Menim, da prodajalci nosilcev podatkov in njihovi kupci ne morejo odstopiti od pravice do pravičnega nadomestila iz člena 5(2)(b) Direktive 2001/29. Namen takih dogovorov je izogniti se učinkom prava EU. Zato nacionalne zakonodaje za izvajanje Direktive 2001/29, ki se uporablja skupaj z nacionalnimi predpisi v zvezi s pogodbami, ni mogoče razlagati na način, ki vodi do take razlage.

3. Ali preizkus v treh korakih zahteva, da prodajalec v okviru dogovora o prodaji na daljavo, plača pravično nadomestilo v najmanj eni od držav članic?

59. Nacionalno pravo je treba razlagati na način, ki zagotavlja, da se upošteva preizkus v treh korakih, kar pomeni, da ostane izjema omejena, da ni v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela ali predmeta sorodnih pravic in ne vpliva pretirano na legitimne interese imetnika pravic.

60. V obravnavani zadevi je iz prvih dveh meril mogoče sklepati, da je treba plačati pravično nadomestilo pri vseh dogovorih o prodaji na daljavo vsaj v eni državi članici. V zvezi s prvim merilom vprašanje pravičnega nadomestila ne vpliva na meje izjeme, ampak se nanaša le na pravno sredstvo, ki izhaja iz izjeme. V zvezi z drugim merilom, če pravičnega nadomestila ni treba plačati, bo to zagotovo v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela, saj imetnik pravic ne bo imel pravice dovoliti reproduciranja in uporabe svojega dela, prav tako pa ne bo imel niti pravice do nadomestila.

61. Menim, da razen če gre za usmerjenost v potrošnike zadevne države članice, ni pretiranega vpliva na legitimne interese imetnikov pravic, kajti kot je navedeno zgoraj, je škoda, ki jim je povzročena, minimalna.

62. Zato menim, da preizkus v treh korakih ne zahteva, da pravično nadomestilo plačajo vse družbe, udeležene pri čezmejni prodaji na daljavo nosilcev podatkov za reproduciranje med državami članicami, ampak le družbe, ki se usmerjajo v potrošnike zadevne države članice.

IV – Predlog

63. Sodišču predlagam, naj na predhodni vprašanji odgovori:

Člena 5(2)(b) in 5(5) Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi državam članicam ne nalagata enotne rešitve glede načina zagotavljanja plačila pravičnega nadomestila imetnikom pravic, če je država članica izkoristila možnost dopustitve privatnega razmnoževanja avtorsko zaščitenih del in drugih varovanih predmetov. Te določbe izključujejo vsako razlago ustrezne nacionalne zakonodaje, ki ne zagotavlja, da prodajalec na daljavo nosilcev podatkov za reproduciranje takih del ali drugih varovanih predmetov, usmerjenih v kupce v tej državi članici, izvede dejansko plačilo takega pravičnega nadomestila, razen če prodajalec že ni plačal primerljivega nadomestila v državi članici, v kateri je transakcija izvedena.