SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (drugi razširjeni senat)

z dne 6. marca 2003( )

„Državne pomoči – Nepristojnost Komisije – Kršitev pravic obrambe – Kršitev bistvenih določb postopka – Pojem pomoči – Kršitev členov 87 ES in 295 ES – Vlagatelj v tržnem gospodarstvu – Ustrezna stopnja nadomestila – Kršitev obveznosti obrazložitve“

V združenih zadevah T-228/99 in T-233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, s sedežem v Düsseldorfu (Nemčija), ki jo zastopa F. Montag, odvetnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

Land Nordrhein-Westfalen, ki jo zastopa M. Schütte, odvetnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožeči stranki,

ob intervenciji

Zvezne republike Nemčije, ki jo zastopa W.-D. Plessing, zastopnik, skupaj s H.‑F. Wisslom, odvetnikom,

intervenientka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopata K.- D. Borchardt in V. Kreuschitz, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožena stranka,

ob intervenciji

Bundesverband deutscher Banken eV, s sedežem v Berlinu (Nemčija), ki ga zastopa H.-J. Niemeyer, odvetnik,

intervenient,

zaradi predloga za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije 2000/392/ES z dne 8. julija 1999 o ukrepu, ki ga je Nemčija izvedla v korist banke Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (UL 2000, L 150, str. 1),

SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (drugi razširjeni senat)

v sestavi R. M. Moura Ramos, predsednik, V. Tiili, sodnica, J. Pirrung, P. Mengozzi in A. W. H. Meij, sodniki,

sodna tajnica: D. Christensen, administratorka,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 5. in 6. junija 2002

izreka naslednjo

Sodbo

Dejansko stanje

I – Okoliščine spora

1 Obravnavani zadevi zadevata pridružitev Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (v nadaljevanju: WfA) k Westdeutsche Landesbank Girozentrale (v nadaljevanju: WestLB) (v nadaljevanju: prenos ali sporna transakcija).

A – Kapitalske zahteve v skladu z Direktivo o lastnih virih sredstev in Direktivo o solventnosti

2 V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS z dne 18. decembra 1989 o stopnji solventnosti kreditnih institucij (UL L 386, str. 14) in Direktivo Sveta 89/299/EGS z dne 17. aprila 1989 o lastnih virih sredstev kreditnih institucij (UL L 124, str. 16) morajo banke razpolagati z lastnimi sredstvi v višini najmanj 8 % svoje tveganju prilagojene tehtane aktive in tveganih zunajbilančnih transakcij. Na podlagi teh direktiv je bil 1. januarja 1992 spremenjen Kreditwesengesetz (nemški zakon o kreditnih institucijah) in nove zahteve so začele veljati 30. junija 1993.

3 Kar zadeva novi 8-odstotni prag, določen z navedenima direktivama, mora biti vsaj polovica teh sredstev v „temeljnih lastnih virih sredstev“, ki zajemajo postavke kapitala, s katerimi kreditna institucija razpolaga neomejeno in neposredno za kritje morebitnih izgub. Temeljni lastni viri sredstev so pri ugotavljanju celotnih lastnih virov sredstev banke v smislu nadzorstva odločilnega pomena, saj se „dodatni lastni viri sredstev“ (lastna sredstva razreda 2), namreč dodatna lastna sredstva nižje kakovosti, za kritje tveganega poslovanja banke priznajo le v višini razpoložljivih temeljnih lastnih sredstev.

4 Poleg tega obseg lastnih sredstev banke to omejuje pri odobritvi velikih kreditov in s tem izpostavljanju večjemu tveganju. V času prenosa WfA je člen 13 Kreditwesengesetz določal, da posamezen kredit ne sme presegati 50 % lastnih sredstev kreditne institucije, skupek vseh kreditov, ki presegajo 15 % lastnih sredstev, pa ne sme biti višji od osemkratne vrednosti lastnih sredstev. Po spremembi Kreditwesengesetz leta 1994 zaradi uskladitve z Direktivo Sveta 92/121/EGS z dne 21. decembra 1992 o spremljanju in nadzoru velike izpostavljenosti kreditnih institucij (UL 1993, L 29, str. 1) je najvišji mogoči kredit omejen na 25 % lastnih sredstev banke, medtem ko skupek velikih kreditov, ki presega 10 % lastnih sredstev banke, ne sme biti višji od osemkratne vrednosti lastnih sredstev.

5 Dalje člen 12 Druge direktive Sveta 89/646/EGS z dne 15. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov v zvezi z izvajanjem poslov kreditnih institucij, ki spreminja Direktivo 77/780/EGS (UL L 386, str. 1) omejuje obseg kvalificiranih deležev v drugih kreditnih in bančnih ustanovah. Člen 12 Kreditwesengesetz, določba, ki ne temelji na pravu Skupnosti, omejuje celoten znesek dolgoročnih naložb – vključno z deleži v podjetjih zunaj finančnega sektorja – na celoten znesek lastnih sredstev banke. Nemške banke so se morale prilagoditi novim zahtevam po lastnem kapitalu do 30. junija 1993.

B – WestLB

6 WestLB je kreditna institucija in subjekt javnega prava po pravnih predpisih zvezne dežele Severno Porenje-Vestfalija (v nadaljevanju: zvezna dežela). Priznan lastni kapital družbe WestLB je 31. decembra 1991 znašal 5,1 milijarde nemških mark (DEM). V skladu z deželno zakonodajo ima WestLB trojno funkcijo. Je centralna banka za krajevne hranilnice te zvezne dežele in od 17. julija 1992 tudi za hranilnice zvezne dežele Brandenburg. Opravlja naloge državne in občinske banke, tako da izvaja zlasti finančne transakcije v imenu svojih delničarjev. Nazadnje, izvaja tudi splošne bančne dejavnosti.

7 WestLB je v 100-odstotni javni lasti. Največ njenih delnic ima v lasti zvezna dežela (43,2 %), drugi delničarji pa so še deželni združenji Porenja in Vestfalije‑Lippe (Landschaftsverband Rheinland in Landschaftsverband Westfalen-Lippe), vsako po 11,7 %, ter združenji lokalnih hranilnic Porenja in Vestfalije-Lippe (Rheinischer Sparkassen- und Giroverband in Westfälisch‑Lippischer Sparkassen- und Giroverband), vsako s 16,7 % delnic. Od datuma prenosa pa vsaj do 8. julija 1999 so ti deleži ostali nespremenjeni.

8 Iz bilance stanja skupine WestLB je razvidno, da je na tretjem mestu v nemškem bančnem sektorju, takoj za bankama Deutsche Bank AG in Dresdner Bank AG. Skupina WestLB ponuja finančne storitve za podjetja in javne ustanove, dejavna pa je tudi na mednarodnih kapitalskih trgih, tako v lastnem imenu kot tudi za druge izdajatelje dolžniških instrumentov. Kot veliko drugih nemških univerzalnih bank je WestLB delničarka številnih finančnih institucij in drugih podjetij. Poleg tega je WestLB leta 1997 velik del svojih poslovnih dejavnosti izvedla zunaj Zvezne republike Nemčije.

C – WfA

9 WfA je bila ustanovljena leta 1957 in je do 31. decembra 1991 delovala kot ustanova nemškega javnega prava; kot taka je bila pravna oseba. Njen osnovni kapital je znašal 100 milijonov DEM, njena edina delničarka pa je bila zvezna dežela Severno Porenje-Vestfalija. V skladu z zakonodajo je bila izključna naloga WfA pospeševati gradnjo stanovanj z dodeljevanjem posojil z znižanimi obrestmi ali brez obresti. Kot ustanova javnega interesa je bila oproščena plačila davka od dobička pravnih oseb, davka od premoženja in obratovalnega davka.

10 Kot ustanova javnega prava je imela WfA za vse svoje obveznosti na razpolago jamstvo zvezne dežele. Ta jamstva so po prenosu ostala nespremenjena.

D – Pridružitev WfA k WestLB

11 WfA je bila v skladu z Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (zakon o sprejetju predpisov glede pomoči za gradnjo stanovanj), ki ga je 18. decembra 1991 sprejel deželni parlament, 1. januarja 1992 prenesena na WestLB.

12 V obrazložitvi zakona je prenos utemeljen s povečanjem lastnih sredstev WestLB, da bi ta lahko izpolnila nove strožje zahteve po lastnem kapitalu, ki so začele veljati 30. junija 1993. Poleg tega naj bi združitev dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj WfA in WestLB omogočila večjo učinkovitost.

13 V okviru prenosa je zvezna dežela odstopila od jamstva WfA v višini okrog 7,4 milijarde DEM za obveznosti zvezne dežele v zvezi s pridobljenimi sredstvi za pospeševanje gradnje stanovanj.

14 WestLB je postala univerzalni pravni naslednik WfA (z izjemo jamstva zvezne dežele za dolgove v zvezi s pospeševanjem gradnje stanovanj, ki je bilo s prenosom odpravljeno). WfA je postala organizacijsko in ekonomsko neodvisna javnopravna ustanova brez pravne sposobnosti znotraj WestLB. Osnovni kapital in rezerve WfA je treba torej v bilanci stanja WestLB prikazati kot posebno rezervo. Zvezna dežela na podlagi odgovornosti za morebitne izgube ustanove kot porok še naprej odgovarja za prevzete obveznosti WfA.

15 Prenesena sredstva WfA, torej osnovni kapital, rezerve, sredstva pomoči za pospeševanje gradnje stanovanj in druge terjatve ter prihodnja povračila iz stanovanjskih posojil, so tudi po prenosu na WestLB na podlagi člena 2(16), drugi pododstavek, zgoraj v točki 11 navedenega zakona ostala namenjena pospeševanju gradnje stanovanj. V isti določbi je bilo predvideno, da prenesena sredstva istočasno služijo kot lastni kapital v skladu s Kreditwesengesetz in posledično tudi z Direktivo 89/299, na podlagi katerega se izračuna stopnja solventnosti banke in ki se torej uporabi tudi kot jamstvo za komercialne dejavnosti, se pravi za konkurenčne dejavnosti WestLB.

16 Ob prenosu so delničarji WestLB spremenili okvirni sporazum in se dogovorili, da sredstva, namenjena pospeševanju gradnje stanovanj, ostanejo nespremenjena, tudi če bi WestLB utrpela izgube, ki bi izčrpale začetni kapital. Interno je mogoče kapital WfA uporabiti kot jamstvo šele po tem, ko se za to uporabijo druga lastna sredstva WestLB. V okvirnem sporazumu je bilo natančno pojasnjeno, da odgovornost delničarjev WestLB ob morebitnih izgubah te ustanove zajema tudi posebno rezervo WfA. V primeru likvidacije WestLB bi imela zvezna dežela prednostno pravico do kapitala WfA. Poleg tega je bilo v tem okvirnem sporazumu navedeno, da je povečanje obsega lastnega kapitala WestLB s prenosom WfA denarna storitev, za katero se morajo delničarji dogovoriti o višini letnega nadomestila, kakor hitro bodo znani prvi rezultati za poslovna leta od 1992 naprej. To je bilo potem predmet protokola k okvirnemu sporazumu z dne 11. novembra 1993. Določeno je bilo, da bo WestLB v primeru dobička zvezni deželi izplačala letno nadomestilo v višini 0,6 % po obdavčitvi za tisti del kapitala WfA, ki se je lahko uporabil kot jamstvo za dejavnosti WestLB.

17 Kljub temu notranjemu dogovoru o zagotovitvi sredstev WfA se v zunanjih razmerjih WestLB ne dela razlik med dejavnostmi WfA kot ustanove za pospeševanje gradnje stanovanj na eni strani in funkcijo njenih lastnih sredstev kot rizičnega kapitala WestLB na drugi strani. Prenesena sredstva so v celoti in neposredno na razpolago WestLB za kritje izgub ali v primeru stečajnega postopka za kritje terjatev upnikov.

18 V sporazumu o opravljanju poslov iz zakona o pospeševanju gradnje stanovanj med zvezno deželo in WestLB je predvideno, da bo zadnja posebno rezervo uporabljala za kritje lastnih poslovnih dejavnosti le, če bo zagotovljeno izpolnjevanje nalog WfA, ki so predvidene v zakonu.

19 WfA je izgubila pravno neodvisnost s tem, da je postala oddelek za pospeševanje gradnje stanovanj znotraj WestLB. Vendar njene poslovne dejavnosti niso bile v celoti vključene v WestLB. WfA je torej ostala ločena enota znotraj WestLB pod imenom Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (deželna ustanova za pospeševanje gradnje stanovanj – ustanova WestLB). Ta novi oddelek za pospeševanje gradnje stanovanj se sicer upošteva v poslovnih knjigah WestLB, vendar pripravi tudi svoj zaključni račun. Nekdanji oddelek WestLB za pospeševanje gradnje stanovanj se je združil z WfA.

20 Sredstva WfA, prenesena na WestLB, in sicer osnovni kapital, rezerve, druga sredstva in prihodnji dobički, so še vedno namenjena pospeševanju gradnje stanovanj in se morajo zato upravljati ločeno od preostalih poslovnih dejavnosti WestLB. Istočasno je ta ločitev temeljni pogoj, da se lahko pospeševanje gradnje stanovanj po nemškem davčnem pravu še naprej priznava kot neprofitna dejavnost. Davčne ugodnosti, ki jih je bila deležna WfA, torej niso bile ukinjene.

II – Upravni postopek

21 S pritožbo z dne 23. marca 1993 je Bundesverband deutscher Banken eV (zvezno združenje nemških bank, v nadaljevanju: BdB), ki zastopa okoli 300 zasebnih bank v Nemčiji, pozvalo Komisijo, naj proti Zvezni republiki Nemčiji začne postopek na podlagi člena 226 ES. BdB je trdilo, da je nemški bančni nadzorni organ (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) kršil člen 4(1) Direktive 89/299, ko je sredstva WfA, ki se je združila z WestLB, priznal kot lastni vir sredstev WestLB.

22 BdB je Generalni direktorat Komisije za konkurenco (GD IV) z dopisom z dne 31. maja 1994 obvestilo o prenosu sredstev in v zvezi s tem o domnevnem izkrivljanju konkurence v korist WestLB. BdB je 21. decembra 1994 uradno vložilo pritožbo in Komisijo pozvalo, naj proti Zvezni republiki Nemčiji začne postopek v skladu s členom 88(2) ES. Pritožbi BdB se je februarja in marca 1995 ter decembra 1996 pridružilo še deset bank, članic tega združenja.

23 Komisija je v dopisih z dne 12. januarja, 9. februarja, 10. novembra in 13. decembra 1993 ter nato z dne 16. januarja 1996 nemške zvezne organe zaprosila za dodatne informacije, da bi lahko presodila, ali prenos sredstev pomeni državno pomoč. Informacije so bile poslane v dopisih z dne 2. februarja in 16. marca 1993, 8. marca 1994, 12. in 26. aprila 1996 ter 14. januarja 1997. Tudi različne zainteresirane stranke so poslale več dokumentov in dopisov. Predstavniki Komisije so se večkrat sestali s predstavniki nemških organov, WestLB in drugih deželnih bank ter s predstavniki pritožnic.

24 Komisija je po tej izmenjavi informacij na podlagi sklepa z dne 1. oktobra 1997 sprožila postopek iz člena 88(2) ES (v nadaljevanju: sklep o sprožitvi postopka). V tem sklepu je Komisija ugotovila, da zadevni ukrep verjetno pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) ES in da potrebuje dodatne informacije za globljo analizo. Pri tem so jo zanimale predvsem podrobnosti ukrepov, s katerimi si je zvezna dežela zagotovila primerno udeležbo pri dodatnem dobičku, ki ga WestLB doseže na podlagi povečanja kapitala, informacije o posledicah manjkajoče likvidnosti prenesenega kapitala, posledicah okoliščin, da se vpliv zvezne dežele na WestLB ni povečal, ter posledicah preferencialnega značaja fiksnih nadomestil in morebitnih drugih dejavnikov pri določitvi primernega nadomestila, informacije o višini kapitala WfA na razpolago za kritje poslovnih dejavnosti WestLB, o vrednosti zneska, ki presega to vsoto, a je vknjižen v bilanci stanja WestLB, o davčnih oprostitvah, o oprostitvi obremenitev, o donosnosti WestLB in o domnevnih sinergijah.

25 Nemška vlada je bila o sklepu o sprožitvi postopka iz člena 88(2) ES obveščena z dopisom z dne 23. oktobra 1997. Z dopisi z dne 7. in 25. novembra ter 2. decembra 1997 je bilo dogovorjeno, da se pred objavo izbrišejo zaupne informacije. Po podaljšanju roka, zahtevanem z dopisom z dne 19. novembra 1997 in odobrenem z dopisom z dne 1. decembra 1997, je nemška vlada v dopisu z dne 27. februarja 1998 pojasnila svoje stališče.

26 Sklep Komisije o sprožitvi postopka je bil v Uradnem listu Evropskih skupnosti objavljen 5. maja 1998 (UL C 140, str. 9). Komisija je zainteresirane strani pozvala, naj predložijo pripombe o zadevnem ukrepu. Komisija je prejela pripombe WestLB (19. maja 1998), Association française des banques (26. maja 1998), British Bankers' Association (2. junija 1998) in BdB (4. junija 1998). Nemški vladi jih je posredovala v dopisu z dne 15. junija 1998, v katerem ji je dala možnost, da navede pripombe, te pa je prejela z dopisom z dne 11. avgusta 1998.

27 Komisija se je 15. januarja in 16. septembra 1998 srečala s predstavniki BdB, 9. septembra 1998 pa s predstavniki WestLB. Z dopisom z dne 22. septembra 1998 so službe Komisije povabile nemške oblasti, WestLB in BdB na sestanek o različnih vidikih zadevnega primera. BdB je informacije poslalo z dopisom z dne 30. oktobra 1998. Sestanek z vsemi tremi stranmi je bil organiziran 10. novembra 1998.

28 Nato so službe Komisije nemške organe in BdB v dopisu z dne 16. novembra 1998 zaprosile za dodatne informacije in dokumentacijo. BdB je po podaljšanju roka predložilo zahtevane informacije z dopisom z dne 14. januarja 1999. Nemški organi so po podaljšanju roka predložili informacije z dopisoma z dne 15. januarja 1999 in 7. aprila 1999. Ker nemški organi Komisiji niso želeli poslati nekaterih podatkov, je Komisija odredila izdajo teh informacij z odločbo z dne 3. marca 1999, ki je bila nemški vladi vročena z dopisom z dne 24. marca 1999. Nemška vlada je to odločbo izpolnila po podaljšanju roka, in sicer z dopisom z dne 22. aprila 1999.

29 Komisija je naročila izdelavo neodvisne študije o primernem nadomestilu, ki bi ga zvezna dežela morala zahtevati za prenos WfA na WestLB. Svetovalno podjetje, pri katerem je bila ta študija naročena (First Consulting), se je prav tako udeležilo tristranskega sestanka 10. novembra 1998.

III – Izpodbijana odločba

30 Komisija je 8. julija 1999 izdala Odločbo 2000/392/ES o ukrepu, ki ga je Nemčija izvedla v korist Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (UL 2000, L 150, str. 1, v nadaljevanju: izpodbijana odločba). Zvezna republika Nemčija je bila s to odločbo seznanjena 4. avgusta 1999, zvezni deželi pa jo je poslala z dopisom z dne 6. avgusta 1999. Zvezna dežela je WestLB obvestila z dopisom z dne 9. avgusta 1999, ki ga je WestLB prejela še isti dan. V izreku navedene odločbe je določeno:

„Člen 1

Državna pomoč v skupnem znesku 1.579.700.000 DEM (807.700.000 EUR), ki jo je Nemčija odobrila za Westdeutsche Landesbank Girozentrale med letoma 1992 in 1998, ni združljiva s skupnim trgom.

Člen 2

1. Nemčija sprejme vse potrebne ukrepe, da prejemnik vrne pomoč, navedeno v členu 1 in nezakonito dano na razpolago.

2. Izterjava pomoči se izvede v skladu s postopki nacionalne zakonodaje. Znesek pomoči, ki ga je treba izterjati, se poviša za obresti od dneva izplačila pomoči prejemniku do njenega dejanskega vračila in se izračuna na podlagi referenčne obrestne mere, ki se uporablja za izračun ekvivalenta dotacije regionalnih pomoči.

Člen 3

Nemčija obvesti Komisijo v dveh mesecih po objavi te odločbe o ukrepih, sprejetih za izvajanje te odločbe.

[…]“

A – Splošna preučitev

31 Komisija v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja svojo presojo zadevnega ukrepa. Povzeti jo je mogoče takole.

32 Komisija v zvezi z izkrivljanjem konkurence in vplivom na trgovino med državami članicami najprej ugotavlja, da WestLB ponuja bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami zunaj Nemčije in v Nemčiji. Pomoči za WestLB torej izkrivljajo konkurenco in ovirajo konkurenco v Uniji. Tožena stranka trdi, da je državni ukrep za zagotovitev solventnosti WestLB neposredno vplival na poslovne priložnosti WestLB, saj mora imeti banka za delovanje in razširitev poslovnih dejavnosti dovolj priznanega lastnega kapitala.

33 Komisija še meni, da se je z zadevno transakcijo javni kapital prenesel na podjetje. Ker ima tak kapital komercialno vrednost in se zanj ne zahteva zadostno nadomestilo, se šteje za državna sredstva v smislu člena 87(1) ES.

34 Komisija pri preverjanju, ali prenos državnih sredstev na podjetje v javni lasti temu podjetju prinaša ugodnost in torej lahko pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) ES, uporablja načelo „vlagatelja v tržnem gospodarstvu“.

35 Komisija nato podrobno pojasni, kako je transakcijo preučila z vidika načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

36 Prvič, Komisija navaja, da čeprav člen 295 ES določa, da Pogodba ES ne posega v lastninskopravno ureditev v posameznih državah članicah, to ne upravičuje kršitev pravil Skupnosti o konkurenci. Komisija tako meni, da ne zbuja dvoma o pravici držav članic, da posebna sredstva namenijo za projekte splošnega gospodarskega interesa. Vendar morajo veljati pravila tržnega gospodarstva, če se javna sredstva ali drugo premoženje nameni za poslovne dejavnosti. Po mnenju Komisije bi morala zato država, kakor hitro se odloči javna sredstva uporabiti tudi v gospodarske namene, zahtevati tržno nadomestilo.

37 Drugič, kar zadeva posebnosti transakcije, tožena stranka trdi, da je treba ob odločitvi države članice za transakcijo, kot je zadevna, podrobno preučiti, kolikšno gospodarsko ugodnost lahko pomeni za del podjetja, ki deluje v pogojih konkurence.

38 Tretjič, Komisija poudarja, da bi bil lahko eden od načinov za zagotovitev primerne donosnosti kapitalskega vložka ustrezno povečanje deleža zvezne dežele v WestLB. Ker pa se to ni zgodilo, bi morala zvezna dežela v skladu z izpodbijano odločbo na podlagi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za kapitalski vložek zahtevati primerno nadomestilo v drugačni obliki. Komisija trdi, da bi zvezna dežela v nasprotnem primeru dodelila WestLB ugodnost, ki bi pomenila državno pomoč.

39 Četrtič, tožena stranka pojasnjuje, kako je določila kapitalsko osnovo za izračun nadomestila. Pri določitvi primernega nadomestila je treba razlikovati med različnimi postavkami posebnih rezerv WfA, in sicer glede na to, kako jih lahko WestLB uporabi.

40 Komisija opozarja, da se je kot lastni kapital v bilanco stanja WestLB skupno vknjižilo 5,9 milijarde DEM. Vendar je Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen kot osnovna sredstva priznal samo 4 milijarde DEM. Ker je lahko WestLB samo 2,5 milijarde DEM od tega zneska dejansko uporabila za razširitev svojih konkurenčnih dejavnosti, in sicer kot vložek v lastna sredstva in v skladu s predpisi o solventnosti, bi jih bilo treba upoštevati kot glavno osnovo za izračun nadomestila za zvezno deželo. Preostanek v višini 1,5 milijarde DEM se uporabi za kritje dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj WfA. V bilanci stanja je prikazan še znesek 1,9 milijarde DEM, vendar ni priznan kot lastna sredstva za potrebe solventnosti. Znesek, ki je prikazan v bilanci stanja WestLB, a ga ta ne more uporabiti za razširitev svojih konkurenčnih dejavnosti, tako znaša 3,4 milijarde DEM. Ker pa ta znesek povečuje ugled banke v očeh upnikov, lahko njegovo ekonomsko funkcijo – čeprav je v bilanci prikazan kot lastni kapital – v tej zvezi izenačimo najmanj z jamstvom. Ker ta znesek za WestLB torej pomeni gospodarsko korist, bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zanj zahteval nadomestilo. Vendar bo to nadomestilo nižje od nadomestila za 2,5 milijarde DEM, ki se lahko uporabijo za razširitev konkurenčnih dejavnosti WestLB.

41 Petič, Komisija podrobno pojasni, kako je izračunala primerno nadomestilo za kapitalski vložek.

B – Preučitev primernega nadomestila za kapitalski vložek

42 Komisija najprej trdi, da je treba transakcijo glede na pravila o državnih pomočeh iz Pogodbe ES šteti za kapitalski vložek, in ne za jamstvo, in da je treba zato določiti nadomestilo za kapitalski vložek. Vendar lahko Komisija pri izračunu primernega nadomestila del tega kapitala izenači z jamstvom, saj ga WestLB zaradi njegove posebne narave ne more uporabiti kot običajen lastni kapital.

43 Dalje, prvič, Komisija opozarja, da je zaradi posebnega značaja transakcije pridružitev WfA k WestLB zelo težko primerjati s katerim koli takrat na trgu obstoječim instrumentom, in pojasnjuje, zakaj meni, da primerjava s hibridnimi instrumenti lastnega kapitala, ki jo je opravila nemška vlada, zaradi posebnosti kapitala WfA ni primerna, da bi se uporabila kot osnova za določitev primernega nadomestila za kapital WfA.

44 Drugič, Komisija se sklicuje na učinek neobstoja likvidnih sredstev na izračun nadomestila za kapital. Na prvem mestu, prenos sredstev WfA WestLB sprva ni zagotovil likvidnosti, ker so morala biti prenesena sredstva in celoten donos WfA po zakonu še naprej namenjena pospeševanju gradnje stanovanj. WestLB ima torej dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če želi zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti, ki se ji odpirajo z dodatnim lastnim kapitalom. Zaradi teh dodatnih stroškov, ki pri običajnem kapitalu ne nastajajo, se mora primerno nadomestilo ustrezno znižati.

45 Vendar Komisija v nasprotju z WestLB in nemško vlado meni, da ni mogoče upoštevati celotne obrestne mere refinanciranja. Samo neto stroški se upoštevajo kot dodatne obremenitve WestLB zaradi posebnega značaja prenesenega kapitala. Na splošno torej Komisija priznava, da ima WestLB dodatne „stroške zaradi likvidnosti“ v višini „stroškov refinanciranja po odbitku davka“. Komisija se strinja s strokovno oceno nadomestila, ki jo je predložila nemška vlada in v kateri se za ustrezno šteje 8,26-odstotna stopnja dolgoročnega refinanciranja. Z uporabo nemških davčnih stopenj dobimo 4,2-odstotno neto stopnjo za stroške refinanciranja.

46 Tretjič, Komisija pojasnjuje, kako je izračunala primerno nadomestilo za 2,5 milijarde DEM, za kolikor se je povečal razpoložljiv lastni kapital WestLB.

47 Kot opozarja, zunanji izvedenci, ki jih je pooblastila Komisija, potrjujejo, da bi se bilo treba opreti na naložbeni donos, ki se uporablja v bančnem sektorju, in ga prilagoditi značilnostim transakcije. Komisija je med preiskavo upoštevala tudi več izjav in študij investicijskih bank in svetovalnih podjetij v zvezi z dejansko in pričakovano donosnostjo lastnega kapitala in naložb ter stališča, ki so jih sporočile različne strani.

48 Komisija navaja, da na podlagi teh informacij, svojih izkušenj na tem področju, tržnih statističnih podatkov in predhodnih odločb o državnih pomočeh za tak kapitalski vložek uporabi 12-odstotno minimalno pričakovano nadomestilo po obdavčitvi na datum prenosa.

49 Komisija je pri izračunu primernega nadomestila upoštevala tudi dejstvo, da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zaradi posebnosti transakcije zahteval povečanje donosnosti glede na trg kapitalskega vložka.

50 Na to povečanje vplivajo trije dejavniki. Prvič, obseg prenesenega kapitala je bil precejšen in je z vidika določb o solventnosti odločilno vplival na WestLB, tako da je bil dobiček te banke nižji od povprečja drugih bank. Dalje, zvezna dežela je zaradi pridružitve WfA izpostavljena večjemu tveganju v primeru nesolventnosti WestLB. Poleg tega zvezna dežela s to pridružitvijo ni pridobila nobene glasovalne pravice. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi v zameno za prevzem večjega tveganja izgube, ne da bi se ustrezno povečal njegov vpliv v podjetju, zahteval višje nadomestilo. Nazadnje, naložba zvezne dežele je trajna naložba v vrednostne papirje, ki ne kotirajo na borzi. Zvezna dežela zaradi posebnih pogojev prenosa WfA ne more dvigniti kapitala in tako prekiniti svoje naložbe. Komisija zato meni, da v tem primeru ustrezno minimalno povečanje zaradi posebnosti transakcije znaša 1,5 %.

51 Kot ugotavlja, bi primerno nadomestilo za zadevni kapital znašalo 9,3 %, to pomeni 12 % običajne donosnosti naložbe, plus 1,5 % zaradi posebnosti transakcije, minus 4,2 % zaradi stroškov refinanciranja, ki jih ima WestLB zaradi nelikvidnosti prenesenega kapitala.

52 Četrtič, Komisija pojasnjuje, kako je izračunala primerno nadomestilo za znesek 3,4 milijarde DEM, ki je bil vknjižen v bilanco WestLB, vendar ga ta ne more uporabiti za razširitev svojih konkurenčnih dejavnosti. Kot opozarja, je v sklepu o sprožitvi postopka iz člena 88(2) ES navedla 0,3-odstotno stopnjo, ki jo je nemška vlada označila kot primerno provizijo za jamstvo za banko, kot je WestLB. Meni, da je ta znesek višji od zneska, ki se po navadi pokrije s takimi bančnimi jamstvi, in da ima WestLB posebne rezerve WfA na razpolago brez časovne omejitve, čeprav so bančna jamstva običajno povezana s točno določenimi transakcijami in časovno omejena. Po navedbah Komisije oba dejavnika zahtevata povečanje nadomestila, ki naj bi znašalo med 0,5 in 0,6 %. Ker jamstvene premije po navadi predstavljajo stroške poslovanja in tako zmanjšujejo obdavčljive dobičke, nadomestilo, ki se zvezni deželi plača za kapital WfA, pa se izplačuje iz teh dobičkov, je treba stopnjo prilagoditi. Komisija tako meni, da je 0,3-odstotno nadomestilo po obdavčitvi primerno za to vrsto kapitala.

53 Petič, Komisija meni, da morebitnih sinergij in prihrankov stroškov, ki sta jih zvezna dežela in WfA deležni zaradi prenosa WfA in njene pridružitve k WestLB, ni mogoče šteti za povračilo za vložek v osnovna sredstva WestLB. Ker se s temi sinergijami niti ne zmanjša uporabnost prenesenega kapitala za WestLB niti se ne povečajo stroški WestLB zaradi prenosa, sinergije ne bi smele vplivati na višino nadomestila, ki bi ga lahko vlagatelj v tržnem gospodarstvu od banke zahteval za vložek v lastni kapital. Po drugi strani Komisija priznava, da je znesek 33 milijonov DEM, ki ga je WestLB leta 1992 plačala za pokojninske izdatke WfA, del nadomestila, ki ga je WestLB plačala za prenos.

54 Nazadnje, Komisija na podlagi zgornjih izračunov upoštevnega kapitala in nadomestila zanj opredeli element državne pomoči, ki je zajet v zadevni transakciji. Meni, da je 9,3-odstotno nadomestilo po obdavčitvi za tisti del kapitala, ki ga je WestLB lahko uporabila za kritje svoje poslovne dejavnosti, namreč 2,5 milijarde DEM s koncem leta 1993, in 0,3-odstotno nadomestilo po obdavčitvi za razliko med tem delom in zneskom, ki je v bilanci stanja WestLB prikazan kot lastni kapital v višini 5,9 milijarde DEM, torej 3,4 milijarde DEM s koncem leta 1993, skladno s trgom. Po mnenju Komisije je treba upoštevati še 0,6-odstotno nadomestilo, ki ga WestLB od leta 1993 plačuje za znesek, ki ga lahko uporabi za svoje poslovne dejavnosti. Poleg tega Komisija priznava plačila WestLB v letu 1992 za pokojninske zahtevke WfA kot dodatno nadomestilo za zvezno deželo. Element pomoči se izračuna kot razlika med dejanskimi plačili in plačili, ki bi ustrezali tržnim pogojem. Po navedbah Komisije skupni znesek tako izračunane pomoči znaša 1.579.700.000 DEM za obdobje med letoma 1992 in 1998.

55 Komisija po pripombah v zvezi z uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za zadevno transakcijo in pred predstavitvijo sklepnih ugotovitev navede še preučitev drugih vidikov te transakcije.

56 Komisija opozarja, da so se zaradi davčnih oprostitev za dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj „sektorja WfA“ WestLB povečali dobički (oziroma zmanjšale izgube) WfA in njena neto sredstva. Tako bi se lahko povečal tudi del, ki je na razpolago WestLB za kritje njenih poslovnih dejavnosti. Če pa bi se ta del povečal, bi se morala povečati tudi osnova za nadomestilo, ki se plačuje zvezni deželi. Komisija v zvezi s tem ugotavlja, da če bi se določila primerna višina nadomestila, davčne oprostitve za pospeševanje gradnje stanovanj ne bi izkrivljale konkurence v prid WestLB. Kot opozarja, po izračunih, pojasnjenih zgoraj v točkah 51 in 52, primerno nadomestilo znaša 9,3 %, kar zadeva znesek, ki je enak povečanju razpoložljivega lastnega kapitala WestLB, in 0,3 % za znesek, ki je bil vključen v bilanco stanja WestLB, vendar ga ta ne more uporabiti za razširitev svojih konkurenčnih dejavnosti.

57 Po mnenju Komisije se je z oprostitvijo jamstvenih obveznosti povečala vrednost WfA. Ker pa se je nadomestilo, ki ga mora plačati WestLB, izračunalo na podlagi ocene WfA po tej odpovedi in je bilo to povečanje vrednosti s tem upoštevano, odpoved jamstvu ne pomeni ugodnosti za WestLB, če je nadomestilo v skladu s tržnimi pogoji.

58 Komisija na podlagi prejšnje ocene ugotavlja, da so izpolnjena vsa merila iz člena 87(1) ES in da se glede na to, da se odstopanja iz členov 86(2) ES ter 87(2) in (3) ES v obravnavanem primeru ne uporabljajo, pomoč ne more šteti za združljivo s Pogodbo.

Postopek in predlogi strank

59 Tožeči stranki sta v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 12. oktobra 1999 vložili ti tožbi.

60 Zvezni republiki Nemčiji je bila s sklepom predsednika četrtega razširjenega senata z dne 22. avgusta 2000 dovoljena intervencija v podporo predlogom tožečih strank, BdB pa je bila dovoljena intervencija v podporo predlogom tožene stranke.

61 Sodišče prve stopnje je z istim sklepom preučilo tudi predlog tožečih strank za zaupno obravnavo in tako obravnavo dodelilo nekaterim informacijam iz spisa. Ta sklep je bil popravljen s sklepom z dne 23. oktobra 2000.

62 S sklepom predsednika četrtega razširjenega senata Sodišča prve stopnje z dne 11. julija 2001 sta bili po zaslišanju strank obe zadevi združeni za ustni postopek in izdajo sodbe v skladu s členom 50 Poslovnika Sodišča prve stopnje.

63 Sodnik poročevalec je bil zaradi spremembe sestave senatov Sodišča prve stopnje po 20. septembru 2001 razporejen v drugi razširjeni senat, zato sta bili obravnavani zadevi dodeljeni temu senatu.

64 Sodišče prve stopnje (drugi razširjeni senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca sklenilo začeti ustni postopek. Tožeči stranki, tožena stranka in Zvezna republika Nemčija so odgovorile na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje in tožena stranka je predložila dokumente, zahtevane v okviru ukrepov procesnega vodstva.

65 Predsednik drugega razširjenega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 29. maja 2002 na prošnjo tožečih strank začasno odobril zaupno obravnavo nekaterih delov enega od dokumentov iz prejšnje točke.

66 Stranke so na obravnavi 5. in 6. junija 2002 podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Sodišča prve stopnje.

67 Intervenientki, ki sta bili k temu izrecno pozvani, na tej obravnavi nista navedli pripomb v zvezi s predlogom tožečih strank za zaupno obravnavo nekaterih elementov iz enega od dokumentov, ki jih je Komisija predložila na zahtevo Sodišča prve stopnje. Zato je treba potrditi sklep, s katerim je bila začasno odobrena zaupna obravnava nekaterih elementov.

68 WestLB Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– razglasi ničnost izpodbijane odločbe;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

69 Zvezna dežela Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– razglasi ničnost izpodbijane odločbe;

– Komisiji naloži plačilo stroškov;

– BdB naloži plačilo lastnih stroškov.

70 Zvezna republika Nemčija, intervenientka, Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– razglasi ničnost izpodbijane odločbe;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

71 Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– obe tožbi zavrne kot neutemeljeni;

– tožečima strankama naloži plačilo stroškov.

72 BdB, intervenient, Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– obe tožbi zavrne kot neutemeljeni;

– tožečima strankama naloži plačilo stroškov, vključno z njegovimi.

Vsebinska presoja

73 WestLB v utemeljitev tožbe navaja pet tožbenih razlogov, in sicer nepristojnost Komisije v odstopu za sprejetje izpodbijane odločbe, nepravilno sestavo Komisije, kršitev pravic obrambe, kršitev obveznosti obrazložitve in kršitev člena 87(1) ES. Zvezna dežela navaja štiri tožbene razloge, in sicer nepristojnost in nepravilno sestavo Komisije, kršitev pravic obrambe, kršitev bistvenih določb postopka in kršitev členov 87(1) ES in 295 ES.

74 Tožeči stranki sta na obravnavi na vprašanje Sodišča prve stopnje v zvezi s tem izjavili, da se odpovedujeta tožbenemu razlogu, ki se nanaša na nepravilno sestavo Komisije ob sprejetju izpodbijane odločbe.

75 Sodišče prve stopnje bo preučilo, prvič, tožbeni razlog, ki se nanaša na nepristojnost Komisije, drugič, tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev pravic obrambe, in, tretjič, tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev bistvenih določb postopka, kar zadeva domnevno kršitev pravice Zvezne republike Nemčije do izjave, domnevne napačne ugotovitve dejanskih okoliščin in domnevno kršitev načela nevtralnosti.

76 Četrtič, Sodišče prve stopnje bo preučilo tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva razlago pojma državne pomoči, kot jo je Komisija uporabila v izpodbijani odločbi. Nazadnje bo Sodišče prve stopnje preučilo tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, skupaj s tožbenim razlogom, ki je bil naveden podredno in se nanaša na kršitev obeh zgoraj navedenih določb, kar zadeva načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu, kot ga je uporabila Komisija (v nadaljevanju tudi: načelo zasebnega vlagatelja).

I – Prvi tožbeni razlog: nepristojnost Komisije za sprejetje izpodbijane odločbe

A – Trditve strank

77 Tožeči stranki trdita, da se je Komisija zaradi svojega odstopa 16. marca 1999 ob sprejetju izpodbijane odločbe v okviru izvajanja svojih nalog ukvarjala samo s tekočimi in nujnimi zadevami. Ker odločbe ni mogoče navezati na ta okvir, naj bi jo bilo treba razglasiti za nično.

78 Prvič, ker pravne posledice prostovoljnega odstopa vseh članov Komisije v Pogodbi ES niso izrecno opredeljene, je po trditvah tožečih strank treba po analogiji uporabiti člen 201, drugi odstavek, drugi stavek, ES, saj je edina določba te pogodbe, ki se nanaša na kolektivni odstop Komisije. Zato naj bi bile njene naloge omejene na opravljanje tekočih zadev.

79 Člena 215 ES naj ne bi bilo mogoče uporabiti v obravnavanem primeru. Odstop Komisije naj ne bi bil prostovoljen, saj je bil njegov edini namen prehiteti gotovo sprejetje predloga nezaupnice Evropskega parlamenta. Zvezna dežela dodaja, da čeprav so pristojnosti Komisije ob predlogu nezaupnice s Pogodbo omejene na opravljanje tekočih zadev, je vsekakor v nasprotju s polnim učinkom člena 201 ES, če se Komisiji dovoli, da se tej omejitvi izogne s preventivnim prostovoljnim odstopom. Še več, zvezna dežela meni, da mora za preprečitev izogibanja členu 201 ES v primeru kolektivnega odstopa veljati enaka omejitev kot v primeru sprejetja predloga nezaupnice.

80 Poleg tega naj bi omejitev pristojnosti Komisije v odstopu na tekoče zadeve izhajala tudi iz splošnega načela prava Skupnosti, kot je razvidno iz pravnih redov držav članic. Zvezna dežela se pri tem sklicuje na mnenje službe Komisije z dne 9. januarja 1995.

81 Tožeči stranki še trdita, da odstopa vseh članov Komisije ni mogoče obravnavati kot niz posamičnih odstopov. Člen 215 ES naj bi se nanašal samo na odstop enega ali več članov Komisije, torej se predvideva nadaljnje delovanje Komisije, ki jo je mogoče dopolniti. Kot menita, bi obravnavanje kolektivnega odstopa Komisije kot seštevka posamičnih odstopov pomenilo neupravičeno razširitev področja uporabe člena 215 ES in omejitev pravic Parlamenta v postopku imenovanja nove Komisije. Izpodbijata dejstvo, da lahko Parlament sprejme predlog nezaupnice Komisiji tudi po odstopu vseh njenih članov, in opozarjata, da je predsednik Parlamenta osnutek takega predloga zavrnil kot nedopusten.

82 Tožeči stranki podredno trdita, da so bile tudi funkcije tožene stranke omejene na opravljanje tekočih in nujnih zadev, saj so Komisijo zavezovale izjava z dne 17. marca 1999 in smernice z dne 23. marca 1999 o dejavnosti, na katere bi se rada omejila po odstopu. WestLB v zvezi s tem opozarja, da je Sodišče pogosto presodilo, da so splošne izjave Komisije zanjo zavezujoče, tudi če nimajo oblike pravnega akta, določenega v členu 249 ES (sodba Sodišča z dne 24. marca 1993 v zadevi CIRFS in drugi proti Komisiji, C-313/90, Recueil, str. I-1125, točke od 34 do 36, ter sodbi Sodišča prve stopnje z dne 12. decembra 1996 v zadevi AIUFFASS in AKT proti Komisiji, T-380/94, Recueil, str. II-2169, točka 57, in z dne 5. novembra 1997 v zadevi Ducros proti Komisiji, T-149/95, Recueil, str. II‑2031, točka 61).

83 Drugič, tožeči stranki trdita, da je izpodbijana odločba vzorčni in precedenčni primer v pravu o državnih pomočeh, torej ni niti tekoča niti nujna zadeva.

84 Menita, da izpodbijana odločba precej presega vsakodnevno upravljanje. Pridružitev WfA k WestLB naj bi se zaradi svoje posebne strukture razlikovala od katerega koli drugega ukrepa, ki bi ga bilo mogoče šteti za državno pomoč. Dalje, Komisija naj bi načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu prvič uporabila za zdravo podjetje, saj je od njega zahtevala povprečni donos v zadevnem sektorju za kapitalski vložek javnega vlagatelja (v nadaljevanju: povprečni donos). Poleg tega naj bi izid tega postopka odločilno vplival na druge podobne primere.

85 Dodajata še, da je vprašanje, ali je bil navedeni postopek sprožen pred odstopom, popolnoma nepomembno, sicer bi lahko Komisija delala enako kot pred odstopom. Na trditev tožene stranke, da med formalnim postopkom preiskave ni bila potrebna presoja novih dejstev ali okoliščin, zvezna dežela odgovarja, da se je – nasprotno – prav med tem postopkom pokazal pravi pomen preiskave in da je odločilna samo odločba, s katero se postopek konča. Glede na posebnosti in ključni pomen zadevnega primera naj torej ne bi bilo mogoče šteti, da spada izpodbijana odločba, s katero se je postopek končal, med tekoče zadeve, s katerimi se ukvarja Komisija.

86 Niti naj se odločba ne bi nanašala na nujno zadevo. Komisiji naj ne bi bilo treba ukrepati, da bi preprečila dodatno škodo za Skupnost ali posameznike. Za postopek državnih pomoči naj ne bi bilo časovnih omejitev. Poleg tega naj bi se postopek začel že leta 1994.

87 Zvezna dežela še opozarja, da predhodna praksa Komisije v vmesnem obdobju potrjuje njeno mnenje, da Komisija ni bila več pristojna za sprejetje izpodbijane odločbe, ker ni šlo za običajno zadevo v okviru vsakodnevnega vodenja javnih zadev, niti ni bilo njeno sprejetje nujno. Edina Komisija, katere mandat se je iztekel in je ostala na položaju do imenovanja nove Komisije, naj bi bila Komisija pod predsedstvom J. Delorsa, ki naj bi se med prehodnim obdobjem strogo držala načela, da odloča samo o tekočih in resnično nujnih zadevah. Med navedenim prehodnim obdobjem ni bila sprejeta nobena odločba, s katero bi se končal formalni postopek preiskave državnih pomoči.

88 Komisija ob podpori BdB izpodbija dejstvo, da je bila pravna posledica odstopa Komisije pod predsedstvom J. Santerja marca 1999 omejitev njenih pristojnosti na opravljanje tekočih zadev, in podredno trdi, da je bila izpodbijana odločba sprejeta v takem okviru.

89 Po mnenju tožene stranke je nedopustno, da je zvezna dežela predložila mnenje pravne službe Komisije, navedeno zgoraj v točki 80, saj je notranji dokument in je bilo pridobljeno nezakonito. Sodišču prve stopnje še predlaga, naj ta dokument v skladu s členom 64(4) Poslovnika umakne iz spisa zadeve T-233/99.

B – Presoja Sodišča prve stopnje

90 Najprej, v skladu s členoma 49 in 64(4) Poslovnika je treba preučiti predlog Komisije, naj se iz spisa zadeve T-233/99 umakne mnenje pravne službe Komisije o obsegu pristojnosti te institucije po izteku mandata njenih članov.

91 Ker je zadevni dokument notranji dokument Komisije in ker zvezna dežela ni dokazala, da ga je pridobila zakonito, je treba ugoditi predlogu tožene stranke (glej po analogiji sklep Sodišča z dne 15. oktobra 1986 v zadevi LAISA proti Svetu, 31/86, neobjavljen v Recueil, točka 5, in sklep predsednika Sodišča prve stopnje z dne 3. marca 1998 v zadevi Carlsen in drugi proti Svetu, T-610/97 R, Recueil, str. II-485, točke od 36 do 41 in od 45 do 49).

92 Sodišče prve stopnje poleg tega meni, da to mnenje nikakor ni odločilno za nadzor nad zakonitostjo, ki ga mora izvesti sodišče Skupnosti (glej v tem smislu sklepa Sodišča z dne 11. decembra 1986 v zadevi ICI proti Komisiji, 212/86, neobjavljen v Recueil, točke od 5 do 8, in z dne 20. marca 1991 v zadevi Advanced Nuclear Fuels proti Komisiji, C-308/90, neobjavljen v Recueil, točka 12, ter sodbo Sodišča prve stopnje z dne 10. marca 1992 v zadevi Hüls proti Komisiji, T-9/89, Recueil, str. II-499, točki 85 in 86).

93 S tem tožbenim razlogom tožeči stranki v bistvu navajata, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker je bila Komisija pri izvajanju svojih nalog omejena na opravljanje tekočih in nujnih zadev in ker se odločba ni nanašala na tako zadevo.

94 Ne glede na to, ali so bile pristojnosti Komisije ob sprejetju izpodbijane odločbe omejene ali ne, je treba preučiti, ali je to odločbo mogoče opredeliti kot akt, ki se nanaša na tekočo zadevo.

95 Tožeči stranki sta navedli, da se je odločba nanašala na ukrep, ki se je zaradi svoje posebne strukture razlikoval od drugih ukrepov, predloženih Komisiji, in da naj bi Komisija načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu prvič uporabila za zdravo podjetje s tem, da je od njega zahtevala povprečni donos. Poleg tega naj bi imela izpodbijana odločba precedenčni pomen za podobne zadeve.

96 Najprej je treba navesti, da izpodbijana odločba ni pomenila nove politične pobude, ki bi tako presegla pristojnosti Komisije, omejene na vodenje tekočih zadev.

97 Treba je namreč ugotoviti, da se je obravnavana zadeva sicer nekoliko razlikovala od zadev, ki jih je tožena stranka predhodno obravnavala na področju državnih pomoči, vendar je Komisija z izpodbijano odločbo v obravnavanem primeru vsekakor zgolj uporabila pravno ureditev, sestavljeno iz pravil in načel, ki so že dolgo ustaljena.

98 Njena uporaba spada v okvir nadzora, za katerega je bila Komisija zadolžena v členu 211 ES, še zlasti njene naloge, da zagotovi tako uporabo člena 87(1) ES, da pomoč, ki jo dodelijo države članice, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ne izkrivlja niti ne bi mogla izkrivljati konkurence z dajanjem prednosti določenim podjetjem.

99 Taka obveznost je del uresničevanja ene od bistvenih nalog Skupnosti, to je zagotoviti neizkrivljeno konkurenco na notranjem trgu, kot je določeno v členu 3(1)(g) ES.

100 Zato je treba šteti, da se izpodbijana odločba nanaša na zadevo, ki spada med vodenje tekočih zadev.

101 Tožeči stranki prav tako ne moreta trditi, da ta zadeva ni taka zaradi načina, kako je Komisija uporabila pravo Skupnosti v obravnavanem primeru.

102 Kar zadeva uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za zdrava podjetja, je namreč treba navesti, da je Komisija v preteklosti že presojala skladnost nekaterih ukrepov s tem načelom, čeprav je podjetje, ki je bilo deležno teh ukrepov, ustvarjalo dobiček (Odločba Komisije 98/365/ES z dne 1. oktobra 1997 o pomoči, ki naj bi jo Francija dodelila družbi SFMI-Chronopost, UL 1998, L 164, str. 37, točki I.B in II), in da je Komisija tak pristop napovedala tudi v točkah 22 in 23 Sporočila državam članicam iz leta 1993 o uporabi členov [87] in [88] Pogodbe [ES] in člena 5 Direktive Komisije 80/723/EGS za javna podjetja v proizvodnem sektorju (UL C 307, str. 3, v nadaljevanju: sporočilo Komisije iz leta 1993, glej točko 211 spodaj).

103 Treba je ugotoviti, da je zahtevani povprečni donos le instrument presoje za uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu (glej točke od 243 do 277 spodaj).

104 V teh okoliščinah niti dejstvo, da bi lahko imela izpodbijana odločba precedenčni pomen za podobne zadeve, ne izključuje ugotovitve, da je treba šteti, da obravnavana zadeva spada v okvir vodenja tekočih zadev.

105 Ta tožbeni razlog je torej treba zavrniti, ne da bi se bilo treba izreči o utemeljenosti trditve v zvezi z domnevno omejitvijo pristojnosti Komisije zaradi njenega odstopa.

II – Drugi tožbeni razlog: kršitev pravic obrambe

A – Trditve strank

106 Tožeči stranki ob podpori Zvezne republike Nemčije trdita, da je Komisija kršila pravico tožečih strank in Zvezne republike Nemčije do izjave, ker jim je zavrnila vpogled v izvedensko poročilo podjetja First Consulting ter v dopisa BdB z dne 30. oktobra 1998 in 14. januarja 1999 (v nadaljevanju: dopisa BdB), torej ker jim je odvzela možnost, da izrazijo stališče o teh dokumentih, vključno z izvedenskim mnenjem profesorja Schulte-Mattlerja, priloženim drugemu dopisu. Zvezna dežela še opozarja, da je Komisija v odločbi upoštevala ustrezno stopnjo donosa po obdavčitvi, torej precej višjo od tiste, ki bi jo bilo treba pričakovati glede na pritožbo BdB, ki je predmet postopka, in glede na osnutek sklepa o sprožitvi formalnega postopka preiskave, v katerih je bila navedena stopnja pred obdavčitvijo. Ker Zvezna republika Nemčija in zvezna dežela nista mogli predložiti pripomb v zvezi s tem, naj bi bile kršene pravice obrambe.

107 Najprej, tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija poudarjajo, da je poročilo podjetja First Consulting bistveni element obrazložitve izpodbijane odločbe.

108 Prvič, tožeči stranki trdita, da pravice do izjave nima samo država članica, na katero je naslovljena odločba, izdana v okviru postopka državnih pomoči, ampak tudi podjetje, ki naj bi pomoč prejelo (sodba Sodišča z dne 12. februarja 1992 v združenih zadevah Nizozemska proti Komisiji, C-48/90 in C-66/90, Recueil, str. I‑565, točka 50 in naslednje). Čeprav je bila ta pravica priznana v zvezi z uporabo člena 86 ES, bi morala še toliko bolj biti priznana v postopku državnih pomoči, ki temelji na členu 87 ES. Tožeči stranki zavračata trditev Komisije v zvezi s sodbo Sodišča prve stopnje z dne 25. junija 1998 v združenih zadevah British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji (T-371/94 in T-394/94, Recueil, str. II-2405, točke od 57 do 64), ker naj bi se v njej navedeno sklicevanje na zainteresirane stranke nanašalo samo na konkurente, ne pa tudi na prejemnike pomoči.

109 Kakor koli že, WestLB ob podpori Zvezne republike Nemčije trdi, da glede na okoliščine obravnavanega primera ni bila ustrezno vključena v upravni postopek (zgoraj navedena sodba British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji, točka 60, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 16. decembra 1999 v zadevi Acciaierie di Bolzano proti Komisiji, T-158/96, Recueil, str. II-3927, točka 45). Trdi še, da je treba načela upravne prakse Komisije v zvezi s pravico tretjih strank do izjave v okviru nadzora nad koncentracijami po analogiji uporabljati na področju državnih pomoči. Samo tako naj bi bilo mogoče izpolniti zahtevo Sodišča prve stopnje v zgoraj navedeni sodbi British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji.

110 Tožeči stranki še trdita, da ni naloga Komisije, da odloči, ali določeni dokumenti vsebujejo informacije, ki bi koristile zainteresiranim strankam, ali ne, temveč mora zadevnim podjetjem omogočiti vpogled v vse obremenilne in razbremenilne dokumente, ki jih je zbrala med preiskavo, razen v zaupne dokumente (sodbe Sodišča prve stopnje z dne 17. decembra 1991 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji, T-7/89, Recueil, str. II-1711, točka 54, ter z dne 29. junija 1995 v zadevi Solvay proti Komisiji, T-30/91, Recueil, str. II-1775, točka 101, in v zadevi ICI proti Komisiji, T-36/91, Recueil, str. II-1847, točka 111).

111 WestLB meni, da je pravica do predložitve pripomb, določena v členu 20 Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena [88] Pogodbe ES (UL L 83, str. 1), samo izraz splošnega načela pravice do izjave, ki jo ta člen izvaja, ne more pa omejiti njenega obsega v pravu o državnih pomočeh.

112 Zvezna dežela meni, da se lahko sklicuje na kršitev svojih pravic obrambe, saj se ta postopek nanaša izključno na akt, ki ga je sprejela, in ker je edina dodelila pomoč, naj bi se njen položaj v postopku torej razlikoval od položaja druge zainteresirane stranke v tem postopku.

113 Drugič, tožeči stranki se v zvezi z obsegom pravice do izjave sklicujeta na sodno prakso Sodišča, da bi izpodbijali ugotovitev, da se lahko pravica do izjave uspešno in učinkovito uveljavi, če se nanaša samo na dejstva, ne pa tudi na ugotovitve Komisije na podlagi teh dejstev (sodbi Sodišča z dne 10. julija 1986 v zadevi Belgija proti Komisiji, 234/84, Recueil, str. 2263, točka 27, in v zadevi Belgija proti Komisiji, 40/85, Recueil, str. 2321, točka 28).

114 Tožeči stranki izpodbijata trditev, da poročila podjetja First Consulting ni mogoče poslati, dokler ima status notranjega dokumenta, in trdita, da to poročilo ne more dobiti take oznake. WestLB se v podporo svojemu stališču sklicuje na Sporočilo Komisije o notranjih postopkovnih pravilih za obravnavanje zahtev za vpogled v spis v primerih uporabe členov [81] in [82] Pogodbe ES, členov 65 in 66 Pogodbe ESPJ in Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 (UL 1997, C 23, str. 3), ki spada na področje uporabe kartelnega prava in nadzora nad koncentracijami.

115 WestLB in Zvezna republika Nemčija še opozarjata, da je Martin Power, direktor GD IV, na sestanku 10. novembra 1998 obljubil, da bo vpogled v poročilo podjetja First Consulting omogočen še pred koncem upravnega postopka, in Sodišču prve stopnje predlagata, naj v okviru ustnega postopka pred Sodiščem prve stopnje kot priči v zvezi s tem vprašanjem zasliši Petra Fleischerja in Gerharda Knokeja, udeleženca tega sestanka.

116 Tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija poudarjajo, da sta oba dopisa BdB, navedena v točkah 9 in 10 obrazložitve odločbe, pomembna za sprejetje izpodbijane odločbe, in Komisiji očitajo, da jim jih ni poslala.

117 Zvezna dežela trdi, da že možnost negativnega vplivanja na postopek zadostuje, da se odločba zaradi kršitve pravic obrambe razglasi za nično (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1990 v zadevi Francija proti Komisiji, imenovana Boussac, C‑301/87, Recueil, str. I-307, točka 31, in sklepni predlogi generalnega pravobranilca Jacobsa k navedeni sodbi, Recueil, str. I-328, točka 24). Po njenem mnenju je samo taka razlaga skladna z osnovnim pomenom načela pravic obrambe, saj je treba vsako zainteresirano stranko zaslišati o vseh glavnih vprašanjih in ji omogočiti najboljše razmere za predstavitev obrambe.

118 Komisija ob podpori BdB izpodbija trditve tožečih strank in navaja, prvič, da nimata pravice do izjave v postopku na področju državnih pomoči, drugič, da sta bili v obravnavanem primeru ustrezno vključeni v postopek in, tretjič, da njena seznanitev z morebitnimi pripombami tožečih strank ali Zvezne republike Nemčije glede poročila podjetja First Consulting in dopisov BdB ne bi vplivala na to, da bi sprejela drugačno odločbo, kot je izpodbijana odločba.

B – Presoja Sodišča prve stopnje

119 Najprej, v skladu s členoma 49 in 65 Poslovnika je treba preučiti predlog za zaslišanje Petra Fleischerja in Gerharda Knokeja, udeležencev sestanka 10. novembra 1998, kot prič v zvezi z vprašanjem, ali je Martin Power, direktor GD IV, tožečima strankama in Zvezni republiki Nemčiji na tem sestanku obljubil, da jim bo omogočen vpogled v poročilo podjetja First Consulting še pred koncem upravnega postopka.

120 Sodišče prve stopnje meni, da zaslišanje teh prič nikakor ne bi bilo odločilno za nadzor nad zakonitostjo, ki ga mora izvesti sodišče Skupnosti, saj pri ugotavljanju obstoja morebitne kršitve pravic tožečih strank ali Zvezne republike Nemčije ni pomembno, ali jim je Martin Power obljubil vpogled v ta dokument, temveč ali bi jim morala Komisija omogočiti ta vpogled (glej po analogiji sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 92).

121 V skladu z ustaljeno sodno prakso je spoštovanje pravic obrambe v vseh postopkih, sproženih zoper osebo, ki bi lahko škodljivo vplivali na njen položaj, eno od temeljnih načel prava Skupnosti, ki ga je treba spoštovati tudi, če ni posebnih predpisov. V skladu s tem načelom je treba zadevni osebi že v fazi upravnega postopka omogočiti, da učinkovito izrazi stališče o resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih zatrjuje Komisija (sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. marca 2000 v zadevi Kish Glass proti Komisiji, T-65/96, Recueil, str. II-1885, točka 32).

122 Upravni postopek na področju državnih pomoči se sproži samo proti zadevni državi članici. Podjetja, ki so prejemniki pomoči, in poddržavne ozemeljske enote, ki dodeljujejo pomoči, se v tem postopku štejejo samo za „zainteresirane stranke“ (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Acciaierie di Bolzano proti Komisiji, točka 42).

123 Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso velja, da mora Komisija med fazo preiskave iz člena 88(2) ES zadevne stranke pozvati k predložitvi pripomb (sodbe Sodišča z dne 19. maja 1993 v zadevi Cook proti Komisiji, C-198/91, Recueil, str. I-2487, točka 22; z dne 15. junija 1993 v zadevi Matra proti Komisiji, C‑225/91, Recueil, str. I-3203, točka 16, in z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink's France, C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točka 59).

124 Kar zadeva to obveznost, je Sodišče razsodilo, da je objava obvestila v Uradnem listu ustrezen način za seznanitev vseh zainteresiranih strank z začetkom postopka (sodba Sodišča z dne 14. novembra 1984 v zadevi Intermills proti Komisiji, 323/82, Recueil, str. 3809, točka 17), pri čemer je navedlo, da „je to obvestilo namenjeno izključno temu, da se od zainteresiranih strank pridobijo vse informacije, ki bodo Komisiji pomagale pri nadaljnjih ukrepih“ (sodba Sodišča z dne 12. julija 1973 v zadevi Komisija proti Nemčiji, 70/72, Recueil, str. 813, točka 19, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 22. oktobra 1996 v zadevi Skibsværftsforeningen in drugi proti Komisiji, T-266/94, Recueil, str. II-1399, točka 256).

125 Glede na navedeno sodno prakso imajo zainteresirane stranke vlogo vira informacij za Komisijo med upravnim postopkom na podlagi člena 88(2) ES. Iz tega izhaja, da imajo zainteresirane stranke, ki se nikakor ne morejo sklicevati na pravice obrambe, priznane osebam, zoper katere je postopek sprožen, samo pravico do vključitve v upravni postopek, kolikor je to primerno glede na okoliščine zadeve (zgoraj navedeni sodbi British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji, točki 59 in 60).

126 V obravnavanem primeru tožeči stranki trdita, da je Komisija kršila tako njuno pravico do izjave kot tudi pravico Zvezne republike Nemčije, prvič, ker jim je zavrnila vpogled v poročilo podjetja First Consulting, v dopisa BdB in v izvedensko mnenje profesorja Schulte-Mattlerja, priloženo enemu od teh dopisov, in, drugič, ker je v odločbi upoštevala stopnjo donosa po obdavčitvi, ne da bi to prej navedla.

127 V zvezi s tožečima strankama je treba ugotoviti, da bi kljub omejenim pravicam do sodelovanja in zgoraj navedene seznanitve lahko učinkovito izrazili svoje stališče o resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih je Komisija navedla v zvezi s sporno transakcijo.

128 Podatki, ki jih je imelo Sodišče prve stopnje na voljo v zvezi z neposrednim in posrednim sodelovanjem tožečih strank v upravnem postopku, namreč jasno kažejo, da sta imeli priložnost navesti svoje mnenje o dejstvih in očitkih, ki jih je Komisija navedla v izpodbijani odločbi.

129 V zvezi s tem je treba zlasti navesti, prvič, da bi tožeči stranki lahko različne vidike zadeve obravnavali na več sestankih s predstavniki Komisije in, drugič, da bi toženi stranki lahko predložili dokumente v utemeljitev svojih stališč. Kar zadeva primerno nadomestilo za sporno transakcijo, je WestLB Komisiji na primer predložila izvedensko mnenje investicijske banke, ki jo je zadolžila za oceno tega nadomestila. V teh okoliščinah imata tožeči stranki še toliko manj pravico trditi, da se zaradi zavrnitve vpogleda v zadevne dokumente ali izbrane stopnje donosa v upravni postopek nista mogli vključiti, kot bi bilo ustrezno glede na okoliščine tega primera.

130 To ugotovitev potrjuje dejstvo, da izpodbijana odločba vsebuje pogosta sklicevanja na trditve tožečih strank in njihovo preučitev. Potrjuje jo tudi dejstvo, da – kot bo ugotovljeno v nadaljevanju – v obravnavanem primeru ni bila kršena niti pravica Zvezne republike Nemčije do izjave.

131 V teh okoliščinah je treba ta tožbeni razlog zavrniti v delu, ki se nanaša na očitek o domnevni kršitvi pravic tožečih strank do izjave.

132 Vendar je treba opozoriti, da omejenost pravic zainteresiranih strank ne vpliva na dolžnost Komisije v skladu s členom 253 ES, da končno odločbo zadostno obrazloži (zgoraj navedena sodba British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji, točki 64 in 94).

133 Očitek, ki se nanaša na kršitev pravice Zvezne republike Nemčije do izjave, bo v nadaljevanju preučen v okviru preizkusa, ali je Komisija upoštevala postopkovna pravila.

III – Tretji tožbeni razlog: bistvena kršitev postopka

134 Tožeči stranki trdita, da so bile v izpodbijani odločbi kršene bistvene določbe postopka v smislu člena 230, drugi odstavek, ES. Sodišče prve stopnje bo v zvezi s tem preučilo tri dele. Prvi zadeva pravico Zvezne republike Nemčije do izjave, drugi se nanaša na domnevno nepravilne ugotovitve dejanskih okoliščin in tretji na domnevno kršitev načela nevtralnosti.

A – Prvi del: pravica Zvezne republike Nemčije do izjave

1. Trditve strank

135 Tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija trdijo, da je bila kršena pravica zadnje do izjave, ker ji je bil zavrnjen vpogled v poročilo podjetja First Consulting in dopisa BdB. V zvezi s tem stranke navajajo trditve, navedene zgoraj v točkah 106, 107, 110, 113, 114, 116 in 117. WestLB trdi, da je zavrnitev vpogleda v poročilo podjetja First Consulting v nasprotju s členom 6(2) Uredbe št. 659/1999, ki določa, da se pripombe zainteresiranih strank, ki jih Komisija prejme po objavi sklepa o sprožitvi postopka v Uradnem listu, pošljejo zadevni državi članici. To določbo naj bi bilo treba razlagati tako, da mora imeti država članica možnost izraziti stališče o vseh podatkih, ki so odločilni za sprejetje končne odločbe. WestLB meni, da ima kot prejemnica pomoči samostojno pravico, da Komisija upošteva postopek iz Uredbe št. 659/1999, saj je pravilen potek postopka na področju uporabe prava o državnih pomočeh tudi v interesu zadevnega podjetja. Ni mogoče izključiti, da bi Komisija na podlagi pripomb zvezne vlade spoznala svojo zmoto in sprejela drugačno odločbo, kot jo je na koncu sprejela.

136 Zvezna republika Nemčija trdi, da je treba njeno pravico do izjave preučiti v okviru tega postopka pred Sodiščem prve stopnje, pri čemer se sklicuje na sklep Sodišča z dne 8. februarja 2000 v zadevi Nemčija proti Komisiji (C-376/99, neobjavljen v Recueil), ki je na podlagi člena 47, tretji odstavek, Statuta Sodišča prekinilo postopek v zvezi s tožbo, ki jo je pred Sodiščem vložila zoper izpodbijano odločbo. Po njenem mnenju bo obravnavani postopek samo pod tem pogojem odprl ista vprašanja razlage v smislu te določbe kot postopek pred Sodiščem.

137 Komisija ob podpori BdB trdi, da se lahko tožeči stranki sklicujeta samo na kršitev lastnih postopkovnih pravic in da izjema, ki jo je Sodišče prve stopnje določilo v sodbi z dne 19. junija 1997 v zadevi Air Inter proti Komisiji (T-260/94, Recueil, str. II-997) o kršitvi bistvenih določb postopka, v obravnavanem primeru ni upoštevna, saj taka kršitev ni bila potrjena.

138 Komisija izpodbija tudi dejstvo, da se lahko Nemčija v tem postopku sklicuje na svojo pravico do izjave, pri čemer navaja člen 37, četrti odstavek, Statuta Sodišča, člen 116(3) Poslovnika Sodišča prve stopnje, sodbo Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Chemie Linz proti Komisiji (C-245/92 P, Recueil, str. I‑4643) in sklep predsednika Sodišča z dne 18. novembra 1999 v zadevi Pfizer Animal Health proti Svetu (C-329/99 P(R), Recueil, str. I-8343).

2. Presoja Sodišča prve stopnje

139 Sodišče prve stopnje bo najprej preučilo vprašanje glede obstoja pravice tožečih strank in Zvezne republike Nemčije, da se v okviru tega postopka pred Sodiščem prve stopnje sklicujejo na pravico te države članice do izjave.

140 Po eni strani je treba v zvezi s pravico tožečih strank, da se sklicujeta na pravico Zvezne republike Nemčije do izjave, navesti, da se upravni postopek preverjanja državnih pomoči sproži samo proti zadevni državi članici in da so naslovniki odločb, ki jih Komisija sprejme na koncu tega postopka, zadevne države članice (zgoraj navedena sodba Komisija proti Sytraval in Brink's France, točka 45). Poleg tega je zadevna država članica v skladu s členom 88(2) ES odgovorna za izvršitev morebitne odločbe Komisije o odpravi ali spremembi zadevne državne pomoči.

141 V teh okoliščinah je treba glede na osrednjo vlogo zadevne države članice v tem postopku ugotoviti, da je zaslišanje te države v istem postopku postopkovno pravilo, katerega neupoštevanje povzroči ničnost odločb Komisije o odpravi ali spremembi pomoči (glej po analogiji sodbi Sodišča z dne 7. maja 1991 v zadevi Interhotel proti Komisiji, C-291/89, Recueil, str. I-2257, točka 17, in v zadevi Oliveira proti Komisiji, C-304/89, Recueil, str. I-2283, točka 21, ter zgoraj navedeno sodbo Air Inter proti Komisiji, točka 80).

142 Zato ima podjetje, ki je prejelo pomoč, enako kot poddržavna ozemeljska enota, ki jo je dodelila, legitimen interes za sklicevanje na tako pomanjkljivost odločbe Komisije, saj je lahko morebitno neupoštevanje pravice države članice do izjave vplivalo na zakonitost izpodbijanega akta (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo Oliveira proti Komisiji, točka 17).

143 Kakor koli že, opozoriti je treba, da iz sodne prakse izhaja, da lahko sodišče Skupnosti po uradni dolžnosti preuči kršitev bistvenih določb postopka (sodbe Sodišča z dne 21. decembra 1954 v zadevi Francija proti Visoki oblasti, 1/54, Recueil, str. 7; v zadevi Italija proti Visoki oblasti, 2/54, Recueil, str. 73, in z dne 20. marca 1959 v zadevi Nold proti Visoki oblasti, 18/57, Recueil, str. 89, ter zgoraj navedeni sodbi Interhotel proti Komisiji, točka 14, in Oliveira proti Komisiji, točka 18).

144 Po drugi strani je treba ugotoviti, da ni določbe prava Skupnosti ali precedensa v sodni praksi, ki bi nasprotoval pravici Zvezne republike Nemčije, da se v obravnavanem primeru sklicuje na svojo pravico do izjave.

145 Nasprotno pa iz ustaljene sodne prakse izhaja, da člen 37, četrti odstavek, Statuta Sodišča ne nasprotuje temu, da lahko intervenient navaja drugačne trditve kot stranka, ki jo podpira, če je njegov namen podpreti trditve te stranke (sodbe Sodišča z dne 23. februarja 1961 v zadevi De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg proti Visoki oblasti, 30/59, Recueil, str. 1; z dne 19. novembra 1998 v zadevi Združeno kraljestvo proti Svetu, C-150/94, Recueil, str. I-7235, točka 36, in z dne 8. julija 1999 v zadevi ICI proti Komisiji, C-200/92 P, Recueil, str. I‑4399, točke od 31 do 33 ter 37 in 38). Vendar je v obravnavani zadevi jasno, da Zvezna republika Nemčija ne navaja ugotovitev, ki bi se razlikovale od ugotovitev tožečih strank. Tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija poleg tega pri tem vprašanju trdijo povsem isto, in sicer da je bila kršena pravica zadnje do izjave.

146 Trditve tožene stranke v zvezi s tem so brezpredmetne. Poleg že navedenega člena 37, četrti odstavek, Statuta Sodišča tudi člen 116(3) Poslovnika Sodišča prve stopnje določa samo, da „mora [intervenient] sprejeti postopek v tistem stanju, v katerem je, ko vanj vstopi“. Dalje je v zgoraj navedeni sodbi Chemie Linz proti Komisiji uporabljena ustaljena sodna praksa, v skladu s katero lahko intervenient predloge tožeče stranke podpre tudi s trditvami, ki se od njenih razlikujejo, ne more pa predložiti predlogov, ki niso enaki predlogom tožeče stranke (glej tudi zgoraj navedeno sodbo z dne 8. julija 1999 v zadevi ICI proti Komisiji, točke od 22 do 33). Nazadnje, v zgoraj navedenem sklepu Pfizer Animal Health proti Svetu (točke od 92 do 97) je navedeno samo, da se intervenient v okviru predloga za odložitev izvršitve akta sicer lahko sklicuje na svoje interese, ne more pa razširiti predmeta spora s sklicevanjem na samostojno pravico do začasnega pravnega varstva v njegovo korist.

147 Tožečima strankama in Zvezni republiki Nemčiji je torej treba priznati pravico, da se na kršitev pravice te države članice do izjave v obravnavanem postopku sklicujejo kot na kršitev bistvene določbe spornega upravnega postopka.

148 Glede upoštevnosti tega očitka je treba opozoriti, da je – kot je bilo navedeno zgoraj v točki 121 – spoštovanje pravic obrambe v vseh postopkih, sproženih zoper osebo, ki bi lahko škodljivo vplivali na njen položaj, eno od temeljnih načel prava Skupnosti, ki ga je treba spoštovati tudi, če ni posebnih predpisov. To načelo zahteva, da je treba osebi, proti kateri je Komisija sprožila upravni postopek, omogočiti, da učinkovito izrazi svoje stališče o resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih navaja Komisija.

149 V obravnavanem primeru tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija trdijo, da je Komisija kršila pravico te države članice do izjave, prvič, ker je nemški vladi zavrnila vpogled v poročilo podjetja First Consulting, v dopisa BdB in v izvedensko mnenje profesorja Schulte-Mattlerja, priloženo enemu od teh dopisov, in, drugič, ker je v odločbi uporabila stopnjo donosa po obdavčitvi, torej precej višjo od tiste, ki bi jo lahko pričakovali glede na pritožbo BdB, ki je predmet postopka, in glede na osnutek sklepa o sprožitvi formalnega postopka preiskave, v katerih je bila navedena stopnja pred obdavčitvijo.

150 Treba je torej preučiti, ali Zvezna republika Nemčija zaradi zavrnitve vpogleda v te dokumente in izbire stopnje donosa po obdavčitvi ni mogla učinkovito izraziti svojega stališča o resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih je Komisija navedla v podporo predlogu v zvezi z obstojem kršitve prava Skupnosti, ugotovljene v izpodbijani odločbi.

151 Glede zgoraj navedenih dokumentov je treba ugotoviti, da je bilo poročilo podjetja First Consulting pripravljeno tik pred koncem upravnega postopka. V njem so bila povzeta in komentirana mnenja različnih strank v tem postopku, Komisija pa se je v več bistvenih točkah oddaljila od stališča iz tega poročila. Dopis BdB z dne 30. oktobra 1998 vsebuje odgovore na vprašanja, ki jih je Komisija postavila na dvostranskem sestanku z BdB 16. septembra 1998, in stališča v zvezi z nekaterimi vidiki izvedenskega mnenja, ki ga je predložila WestLB.

152 V dopisu BdB z dne 14. januarja 1999 je znova obravnavano vprašanje, o katerem se je razpravljalo na večstranskem strokovnem sestanku 10. novembra 1998, in v zvezi s tem je predstavljeno poročilo profesorja Schulte-Mattlerja, priloženo temu dopisu. V navedenem dopisu so zelo na kratko poudarjene nekatere točke iz preučitve sporne transakcije in ponovljena je zahteva, da se mora postopek končati z odločbo. V poročilu profesorja Schulte-Mattlerja je dalje preučeno vprašanje donosa lastnega kapitala v okviru preučitve sporne transakcije.

153 Pomen vpogleda v te dokumente je treba preučiti z vidika celotnega upravnega postopka (glej opis tega postopka zgoraj v točkah 23 in od 25 do 28). Tožena stranka je še pred sprožitvijo postopka iz člena 88(2) ES od nemških organov zahtevala informacije in njeni predstavniki so se večkrat sestali s predstavniki nemških organov. Poleg tega je bila v sklepu o sprožitvi postopka podrobno navedena začasna presoja Komisije v zvezi s sporno transakcijo, zlasti kar zadeva primerno nadomestilo za kapital WfA, in predhodno je bilo ugotovljeno, da transakcija „verjetno vsebuje elemente državne pomoči v smislu člena [87](1) [ES]“ (sklep o sprožitvi postopka, točka 11). Komisija je po sprožitvi tega postopka nemški vladi poslala pripombe, ki so ji jih predložile zainteresirane stranke in v zvezi s katerimi je ta vlada navedla svoja stališča. Nemški organi so se odzvali tudi povabilu na sestanek 10. novembra 1998, na katerem so razpravljali o več vidikih sporne transakcije. Komisija je nato od nemške vlade vnovič zahtevala in prejela dodatne informacije.

154 Vsi ti stiki med nemško vlado in Komisijo so zadevali več vidikov sporne transakcije, tudi vidike v zvezi z glavnimi vprašanji iz dokumentov, opisanih zgoraj v točkah 151 in 152. To ugotovitev potrjuje podrobna preučitev stališč nemške vlade v izpodbijani odločbi, tudi kar zadeva ta vprašanja.

155 V zvezi z dejstvom, da je v izpodbijani odločbi uporabljena stopnja donosa po obdavčitvi, je treba najprej poudariti, da je v sklepu o sprožitvi postopka naveden donos po obdavčitvi in da je prav s sklicevanjem na tak donos navedeno, da „je malo verjetno, da bi se vlagatelj v tržnem gospodarstvu – če upoštevamo donos, ki ga običajno pričakuje od naložbe – strinjal z 0,6-odstotnim fiksnim nadomestilom za kapital, ki ga je vložil v WestLB“, pri čemer je pojasnjeno, da „lahko tudi brez določitve dokončnega primerjalnega merila na tej stopnji sklepamo, da je ta vrednost precej nižja od vrednosti, ki bi jo vlagatelj v tržnem gospodarstvu zahteval za podobno naložbo“ (točka 7.2).

156 Poleg tega – kot upravičeno navaja Komisija – niti pritožba BdB niti osnutek sklepa o sprožitvi formalnega postopka preiskave nista akta, ki bi lahko vzbudila pričakovanja, ki bi jih morala Komisija upoštevati pri pripravi končne odločbe. Nazadnje, Zvezna republika Nemčija bi dejansko lahko predložila pripombe glede primernega donosa sporne transakcije, zato se na kršitev svoje pravice do izjave ne more sklicevati zgolj na podlagi dejstva, da pred sprejetjem izpodbijane odločbe ni bila seznanjena z vrsto stopnje donosa, ki se je uporabila v navedeni odločbi.

157 Niti ni mogoče ugotoviti kršitve člena 6(2) Uredbe št. 659/1999, saj je pripombe zainteresiranih strank, ki jih je tožena stranka v obravnavanem primeru prejela po objavi sklepa o sprožitvi postopka v Uradnem listu, Komisija dejansko poslala nemški vladi, dokumenti, ki sta jih tožeči stranki navedli v utemeljitev očitka, pa so bili Komisiji predloženi v poznejši fazi upravnega postopka. Poleg tega so bila v teh dokumentih v glavnem samo poglobljena oziroma pojasnjena stališča, ki so jih stranke v upravnem postopku že izrazile, kot je bilo navedeno zgoraj v točkah 151 in 152.

158 Iz navedenega izhaja, da je imela Zvezna republika Nemčija možnost učinkovito izraziti svoje stališče glede resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih je Komisija navedla v podporo svoji ugotovitvi o obstoju kršitve prava Skupnosti, ugotovljene v izpodbijani odločbi.

159 Iz tega izhaja, da izpodbijana odločba ni nezakonita zaradi bistvene kršitve določb postopka, ki bi bila posledica neupoštevanja pravice Zvezne republike Nemčije do izjave. S tem povezan očitek tožečih strank in Zvezne republike Nemčije je torej treba zavrniti.

B – Drugi del: napačne ugotovitve dejanskih okoliščin

1. Trditve strank

160 Zvezna dežela trdi, da je Komisija v izpodbijani odločbi v nekaterih vidikih nepopolno ali napačno opisala dejansko stanje. Prvič, po njenem mnenju so trditve Komisije v točki 13 in naslednjih obrazložitve izpodbijane odločbe nepopolne, kar zadeva strukturo nemškega bančnega sistema, naloge in funkcijo WestLB, pa tudi glede nalog v javnem interesu, ki jih mora ta izpolniti. Drugič, zvezna dežela trdi, da izpodbijana odločba vsebuje napačne ugotovitve dejanskih okoliščin, ki so odločilno vplivale na napačno presojo v tej zadevi. Ne strinja se, da so bili za podjetje WestLB potrebni sanacijski ukrepi, da je bil vložek kapitala WfA v WestLB nepreklicen in da je lahko WestLB samo s prenosom premoženja WfA izpolnila nove zahteve glede skrbnosti, ne da bi znižala tveganju prilagojeno tehtano aktivo.

161 Komisija izpodbija trditev, da bi upoštevanje navedb zvezne dežele v izpodbijani odločbi pripeljalo do drugačne pravne presoje, kot jo vsebuje ta odločba. Kar zadeva domnevno napačne ugotovitve dejanskega stanja, tožena stranka zanika, da je v izpodbijani odločbi trdila, da so za WestLB potrebni sanacijski ukrepi. Pojasnjuje, zakaj je mogoče upravičeno trditi, da zvezna dežela vsaj delno izgubi pravico do razpolaganja s sredstvi WfA, in zatrjuje, da WestLB ni imela druge možnosti razen vključitve premoženja WfA, da bi izpolnila nova merila solventnosti, ne da bi morala znižati tveganju prilagojene tehtane aktive.

2. Presoja Sodišča prve stopnje

162 Kolikor se v okviru tega očitka graja napačna obrazložitev, je treba spomniti, da iz sodne prakse izhaja, da čeprav obrazložitev spornega akta vsebuje napačno navedbo dejstev, ta napaka kljub temu ne more povzročiti razglasitve ničnosti tega akta, če druge točke njegove obrazložitve zagotavljajo zadostno obrazložitev (sodba Sodišča z dne 20. oktobra 1987 v zadevi Španija proti Svetu in Komisiji, 119/86, Recueil, str. 4121, točka 51, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 21. januarja 1999 v združenih zadevah Neue Maxhütte Stahlwerke in Lech-Stahlwerke proti Komisiji, T-129/95, T-2/96 in T-97/96, Recueil, str. II-17, točka 160). Vprašanje obrazložitve izpodbijane odločbe bo preučeno v nadaljevanju, in sicer v okviru preučitve petega tožbenega razloga.

163 Kolikor se v okviru očitka graja ugotovitev dejanskega stanja, povezanega z uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu v obravnavanem primeru, je treba ugotoviti, prvič, da zvezna dežela ni pokazala, kako naj bi Komisija na podlagi domnevno napačne ugotovitve dejanskega stanja izvedla napačno pravno in gospodarsko presojo sporne transakcije, in, drugič, da to vprašanje spada na področje vsebinske preučitve obravnavane zadeve, ki je navedena v okviru preučitve šestega tožbenega razloga (glej zlasti točke 336, 350, 351, 405 in 419 spodaj).

C – Tretji del: kršitev načela nevtralnosti

1. Trditve strank

164 Zvezna dežela trdi, da je Komisija kršila obveznost nepristranskosti, in sicer zaradi ugodnejšega obravnavanja BdB v postopku in zaradi tendencioznega opisa dejanskih okoliščin. Komisija naj bi kršila obveznost nepristranskosti s tem, da je samo od BdB in nemških organov zahtevala, naj ji zagotovijo dokumente, in s tem, da drugim zainteresiranim strankam ni želela razkriti dokumentov, ki jih je predložilo BdB. Kar zadeva tendenciozno predstavitev dejanskih okoliščin, nasprotuje zlasti dejstvu, da se je WestLB v izpodbijani odločbi štela za neodvisno komercialno banko.

2. Presoja Sodišča prve stopnje

165 Očitek glede domnevno tendencioznega opisa dejanskih okoliščin je v bistvu enak očitku glede napačnih ugotovitev dejanskih okoliščin, ki je bil preučen v okviru drugega dela tega tožbenega razloga.

166 Očitek, povezan s sklicevanjem na dejstvo, da Komisija ni razkrila nekaterih dokumentov BdB, je v bistvu enak trditvi v zvezi s kršitvijo pravic obrambe, ki je bila preučena in zavrnjena že zgoraj, oziroma trditvi v zvezi s kršitvijo obveznosti obrazložitve, ki bo preučena pozneje v okviru petega tožbenega razloga.

167 Glede obveznosti nepristranskosti drži, da mora Komisija upoštevati obveznost skrbne in nepristranske preučitve spisa, zlasti v okviru člena 88 ES. Ta obveznost je izražena s pravico do dobrega upravljanja, ki spada med splošna načela pravne države, skupna ustavnim tradicijam držav članic (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. januarja 2002 v zadevi max.mobil proti Komisiji, T-54/99, Recueil, str. II-313, točki 48 in 49 ter navedena sodna praksa).

168 S trditvijo, ki se nanaša na kršitev obveznosti nepristranskosti, se v obravnavanem primeru ni mogoče strinjati. Komisija med upravnim postopkom namreč ni ugodneje obravnavala BdB. Prvič, od Zvezne republike Nemčije je večkrat zahtevala informacije in, drugič, tožečima strankama ni bila preprečena predložitev dokumentov in informacij, nasprotno, imeli sta priložnost izraziti in podpreti svoja stališča. Poleg tega upravni postopek na področju državnih pomoči za tožeče stranke ni kontradiktorni postopek.

169 Ob upoštevanju navedenega je treba prvi in tretji del tega tožbenega razloga zavrniti. Drugi del bo preučen v nadaljevanju, in sicer v okviru preučitve petega in šestega tožbenega razloga.

IV – Četrti tožbeni razlog: kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva razlago pojma državne pomoči

170 Tožeči stranki trdita, da sta bila z izpodbijano odločbo kršena člena 87(1) ES in 295 ES, ker je v njej napačno razložen pojem državne pomoči.

171 Zvezna dežela v okviru prvega dela tega tožbenega razloga trdi, da sporna transakcija ne pomeni pomoči, dodeljene iz državnih sredstev, v smislu člena 87(1) ES. Tožeči stranki v okviru drugega dela Komisiji očitata, da je razširila pojem državne pomoči s tem, da je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu uporabila za dobičkonosno podjetje, in s tem, da je to načelo razlagala, kot da se v zadevnem sektorju zahteva vsaj povprečni donos na kapitalski vložek zasebnega vlagatelja.

A – Prvi del: obstoj državnih sredstev

1. Trditve strank

172 Zvezna dežela zatrjuje, da sporna transakcija ne pomeni pomoči, dodeljene iz državnih sredstev, v smislu člena 87(1) ES. Kot trdi, ne gre za državna sredstva, če država v vlogi lastnika ali podjetnika iz izključno poslovnih razlogov vloži kapital v podjetje, ki trajno ustvarja dobičke. Kot zatrjuje, je bila transakcija opravljena, ker ji je kot podjetniku omogočila gospodarsko najrazumnejšo uporabo premoženja WfA.

173 Po mnenju zvezne dežele je treba obstoj pomoči, dodeljene iz državnih sredstev, dokazati še pred ugotavljanjem, ali je ta ukrep povzročil ugodnejše obravnavanje.

174 Zvezna dežela ob podpori Zvezne republike Nemčije trdi, da je presoja, ali kapitalski vložek pomeni pomoč iz državnih sredstev, mogoča samo, če ga primerjamo s transakcijami, ki bi jih vlagatelj izvedel v običajnih razmerah tržnega gospodarstva, torej izključno z njegovega vidika. Komisija naj bi se v odločbi kljub temu zadovoljila z ugotovitvijo, da je bilo podjetje deležno ugodnejše obravnave, in zmotno zahtevala, da se za kapitalski vložek javnih organov, ki temelji na poslovnih razlogih, vedno nameni ustrezno nadomestilo.

175 Zvezna dežela v zvezi s tem trdi, da je stališče Komisije, da si je treba zagotoviti ustrezno nadomestilo, v nasprotju s samo naravo kapitalskega vložka, ki temelji na poslovnih razlogih. Pri takem vložku naj ne bi bilo recipročnega razmerja in „nadomestila“, ki bi ga bilo treba dokončno določiti. Vlagatelj naj bi se zanašal samo na dejstvo, da bo podjetje, ki je prejelo pomoč, s tem kapitalom ustvarilo dobičke, ki jih bo nato deležen vlagatelj. V vmesnem času naj bi povečanje vrednosti podjetja pomenilo bistveni del donosa, ki vlagatelju pripada na podlagi njegovega kapitalskega vložka. Dejstvo, da so sredstva izpostavljena nekaterim tveganjem in da to nadomestilo ne more biti zajamčeno, naj bi bilo značilno prav za kapitalske vložke, ki temeljijo na poslovnih razlogih.

176 Komisija odgovarja, da državna sredstva ostanejo državna sredstva, tudi če se uporabijo v okviru „podjetniške dejavnosti“, ki jo izvaja država. Če vložek državnih sredstev ne pomeni pomoči, to ni zato, ker je izveden v okviru podjetniške dejavnosti, ki jo izvaja država, ampak samo zato, ker si ta zagotovi ustrezno nadomestilo za ta vložek. Treba je torej preveriti, ali država uporablja finančna sredstva povsem enako kot zasebni podjetnik v podobnem položaju.

177 Komisija trdi, da njen pristop pri ugotavljanju obstoja državne pomoči ni izključeval vidika vlagatelja v tržnem gospodarstvu, čeprav sta se upoštevala tudi vidika podjetja, ki je prejelo pomoč, in njegovih konkurentov. Poleg tega naj ta pristop – v nasprotju s tem, kar trdita zvezna dežela in Zvezna republika Nemčija – ne bi bil v nasprotju niti z njeno prakso odločanja niti s sodno prakso (sodba Sodišča prve stopnje z dne 14. decembra 2000 v zadevi Ufex in drugi proti Komisiji, T-613/97, Recueil, str. II-4055, točka 69).

2. Presoja Sodišča prve stopnje

178 Najprej je treba opozoriti, da je v skladu s členom 87(1) ES vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva s skupnim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami.

179 Da se lahko ugodnosti opredelijo kot pomoč v smislu člena 87(1) ES, morajo biti, prvič, dodeljene neposredno ali posredno iz državnih sredstev in, drugič, dodeliti jih mora država (sodba Sodišča z dne 16. maja 2002 v zadevi Francija proti Komisiji, C-482/99, Recueil, str. I-4397, točka 24 in navedena sodna praksa).

180 Vendar v tej določbi ni razlikovanja med državnimi intervencijami glede na njihove vzroke ali cilje, temveč so opredeljene glede na svoje učinke (glej sodbo Sodišča z dne 26. septembra 1996 v zadevi Francija proti Komisiji, C-241/94, Recueil, str. I-4551, točki 19 in 20). Pomoč je torej objektiven pojem in presoja je odvisna zgolj od vprašanja, ali je z državnim ukrepom podeljena ugodnost enemu ali več določenim podjetjem (sodbi Sodišča prve stopnje z dne 27. januarja 1998 v zadevi Ladbroke Racing proti Komisiji, T-67/94, Recueil, str. II-1, točka 52, in z dne 10. maja 2000 v zadevi SIC proti Komisiji, T-46/97, Recueil, str. II-2125, točka 83).

181 Zvezna dežela v bistvu trdi, da če se državna sredstva uporabijo kar najbolj gospodarno, ta sredstva niso več državna. Vendar je Komisija navedla, da so državna sredstva še vedno državna, tudi če se uporabijo enako, kot bi jih uporabil zasebni vlagatelj. Vprašanje, ali je država ravnala kot podjetnik, je odvisno od ugotovitve obstoja državne pomoči, in ne od preučitve morebitne narave, javne ali ne, zadevnih sredstev.

182 V obravnavanem primeru ni sporno, da je bila WfA oseba javnega prava z javnimi sredstvi, katere edini delničar je bila zvezna dežela. Njen kapital je bil vključen v kapital WestLB na podlagi zakona, ki ga je razglasil deželni parlament. V teh okoliščinah sporna transakcija vključuje dajanje državnih sredstev na razpolago.

183 Zato je treba ta del četrtega tožbenega razloga zavrniti.

B – Drugi del: neupravičena razširitev pojma državne pomoči

184 Tožeči stranki Komisiji očitata, da je neupravičeno razširila pojem državne pomoči, prvič, s kršitvijo člena 295 ES, drugič, ker je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu uporabila za dobičkonosno podjetje in, tretjič, ker je to načelo razlagala, kot da zahteva vsaj povprečni donos kapitalskega vložka javnega vlagatelja v zadevnem sektorju.

1. Kršitev člena 295 ES

a) Trditve strank

185 Tožeči stranki trdita, da člen 295 ES omejuje pristojnost v prid državam članicam in da je treba konkurenčno pravo Skupnosti uskladiti s pravico držav članic, da samostojno določijo svojo lastninskopravno ureditev. Čeprav pravice, ki jo imajo države članice na podlagi člena 295 ES, ni mogoče uveljaviti za izogibanje drugim obveznostim iz Pogodbe ES, pa naj določb Pogodbe ES ne bi bilo mogoče razlagati tako široko, da bi bilo varstvo na podlagi člena 295 ES tako omejeno, da države članice ne bi imele več tako rekoč nikakršne svobode pri upravljanju javnih podjetij ali pri ohranitvi svojih deležev v teh podjetjih. S to določbo naj bi bile torej določene implicitne omejitve pojma državne pomoči v smislu člena 87(1) ES.

186 Zvezna dežela opozarja na nezmožnost jasnega razlikovanja med javnimi in zasebnimi področji dejavnosti javnih podjetij in navaja, da niti na podlagi člena 295 ES ni nujno, da državo kot vlagateljico ali podjetnico vodijo samo dobičkonosni razlogi, temveč lahko upošteva tudi strateške ali dolgoročne razloge, kot sta okrepitev ali povečanje obstoječega deleža in uresničitev sinergij.

187 Komisija meni, da razmerje med členom 295 ES in sistemom državnih pomoči Skupnosti ureja člen 86 ES. Na splošno so lahko državni ukrepi, za katere velja varstvo iz člena 295 ES, izvzeti iz uporabe člena 87 ES samo, če so izpolnjeni pogoji iz člena 86(2) ES. Če ti pogoji niso izpolnjeni, uporaba pravil o državnih pomočeh ne posega v bistveno vsebino člena 295 ES, saj uporaba teh pravil državi ne preprečuje nadaljnjega upravljanja javnih podjetij ali lastništva deležev v teh podjetjih.

188 Komisija navaja, da se dejstvo, da javno podjetje izvaja tudi javne naloge, pri izračunu primernega nadomestila za naložbo ne šteje za posebnost, saj je izpolnitev teh nalog zadostno in temeljito zavarovana s členom 86(2) ES.

189 Poslovni razlogi za finančni ukrep države, na primer strateški ali dolgoročni razlogi, naj ne bi bili deležni posebnega varstva na podlagi člena 295 ES. Bili naj bi samo dejavniki, ki jih je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali je bil kapitalski vložek izveden v običajnih tržnih razmerah.

b) Presoja Sodišča prve stopnje

190 Člen 295 ES določa:

„Ta pogodba v ničemer ne posega v lastninskopravno ureditev v državah članicah.“

191 Člen 86 ES določa:

„1. Države članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe, zlasti iz člena 12 in členov od 81 do 89.

2. Podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega monopola, ravnajo po pravilih iz te pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Skupnosti.

[…]“

192 Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da čeprav je na podlagi člena 295 ES za lastninskopravno ureditev še naprej pristojna vsaka država članica, pa za lastninskopravne ureditve, ki obstajajo v državah članicah, na podlagi te določbe še vedno veljajo temeljna pravila iz Pogodbe (glej sodbe Sodišča z dne 6. novembra 1984 v zadevi Fearon, 182/83, Recueil, str. 3677, točka 7; z dne 1. junija 1999 v zadevi Konle, C-302/97, Recueil, str. I-3099, točka 38, in z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Portugalski, C-367/98, Recueil, str. I‑4756, točka 48).

193 Pravila o konkurenci iz Pogodbe, ki so temeljna pravila, se torej tudi v skladu s členom 86(1) ES uporabljajo brez razlik za javna in zasebna podjetja (sodba Sodišča prve stopnje z dne 13. junija 2000 v združenih zadevah EPAC proti Komisiji, T-204/97 in T-270/97, Recueil, str. II-2267, točka 122).

194 Ni torej mogoče sklepati, da člen 295 ES omejuje obseg pojma državne pomoči v smislu člena 87(1) ES.

195 Poleg tega v nasprotju s trditvami tožečih strank ta uporaba pravil o konkurenci za podjetja ne glede na lastninskopravno ureditev, ki zanje velja, ne omejuje varstva iz člena 295 ES in ne pomeni, da države članice nimajo več tako rekoč nikakršne svobode pri upravljanju javnih podjetij, pri ohranitvi deležev v teh podjetjih, pa tudi pri upoštevanju razlogov, ki ne temeljijo na izključno dobičkonosnih merilih.

196 Čeprav so lahko interesi, na katere se nanaša ta utemeljitev, v nasprotju z uporabo pravil o konkurenci, se namreč upoštevajo v členu 86(2) ES, saj ta določa, da se lahko podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega monopola, izognejo uporabi pravil o konkurenci, če ta pravno ali dejansko onemogočajo izvajanje posebnih nalog, ki so jim dodeljene.

197 Tožeči stranki v obravnavanem primeru nista trdili, da so bili izpolnjeni pogoji iz odstavka 2 člena 86 ES, na podlagi katerih bi WestLB lahko bila izvzeta iz uporabe pravil o konkurenci.

198 Nazadnje, treba je opozoriti, da se trditev zvezne dežele, da lahko državo kot vlagateljico ali podjetnico vodijo razlogi, ki niso nujno kratkoročni in dobičkonosni, ne sme preučiti z vidika člena 295 ES, temveč v okviru preučitve ravnanja zvezne dežele z vidika vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

199 Iz navedenega izhaja, da trditev, ki se nanaša na kršitev člena 295 ES, ni utemeljena.

2. Uporaba načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosno podjetje

a) Trditve strank

200 Tožeči stranki Komisiji očitata, da je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu uporabila za dobičkonosno podjetje. Kot poudarjata, je WestLB več let poslovala z dobičkom in ustvarjanje takega dobička pričakovala tudi v prihodnje. WestLB trdi, da tega načela, kot se uporablja v okviru državnih ukrepov za sanacijo podjetij, ni mogoče enako uporabiti pri ukrepih za dobičkonosna podjetja. Vprašanje dolgoročne dobičkonosnosti naj bi bilo neupoštevno, če je podjetje svojo sposobnost ekonomskega preživetja že dokazalo z redno delitvijo dividend. Poleg tega naj bi bila naložba v podjetje, ki ni več sposobno preživeti, bolj tvegana od naložbe v zdravo podjetje, zato naj bi se donosi, ki jih pričakuje vlagatelj v tržnem gospodarstvu, razlikovali glede na to, ali gre za prvi ali drugi primer.

201 Tožeči stranki trdita, da je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu Komisija uporabila – Sodišče pa ga je dopustilo – samo za podjetja v postopku prestrukturiranja. Zvezna dežela zanika upoštevnost sodne prakse, ki jo v zvezi s tem navaja BdB, in trdi, da mora Komisija med preverjanjem ravnanja dokazati, da tako ne bi ravnal noben vlagatelj v tržnem gospodarstvu, sicer bi se dokazno breme obrnilo. V podporo svojim trditvam se sklicuje na točki 2 in 16 sporočila Komisije iz leta 1993 in na točko 20 sodbe Sodišča z dne 21. marca 1991 v zadevi Italija proti Komisiji, imenovani Alfa Romeo (C-305/89, Recueil, str. I-1603). Po navedbah zvezne dežele člen 295 ES nasprotuje pozitivnemu nadzoru javnih organov, v okviru katerega bi morali dokazati, da bi vsak vlagatelj v tržnem gospodarstvu ravnal enako.

202 Komisija izpodbija trditve tožečih strank in poudarja, da je treba ugotoviti, ali se mora kapitalski vložek države v javno podjetje šteti za „običajno“ poslovno transakcijo ali pa je država presegla vlogo, ki jo ima kot podjetnica. Če država zagotovi kapital javnemu podjetju v skladu s pogoji, ki niso tržni, naj ne bi ravnala kot podjetnica, ampak naj bi temu javnemu podjetju dajala prednost, saj naj bi ga obravnavala ugodneje kot njegove konkurente, ki lahko svež kapital pridobijo samo pod tržnimi pogoji. Ta ugodnost naj bi bila v pravu o državnih pomočeh pomembna, ne glede na morebitne dobičke, ki jih lahko ustvari javno podjetje.

203 Če se to načelo ne bi uporabilo za podjetja, ki ustvarjajo dobiček, bi to po mnenju Komisije pomenilo, da bi lahko država brez vsakega nadzora svojim dobičkonosnim podjetjem dajala na voljo neomejena finančna sredstva brez primernega nadomestila in bi tako povzročila izkrivljanja konkurence, ki so v nasprotju s členom 87(1) ES.

204 Kakor koli že, Komisija priznava, da so dokazne zahteve strožje, če to načelo uporabi za podjetja, ki ustvarjajo dobiček, kot pa če ga uporabi za podjetja, ki poslujejo z izgubo ali so v postopku prestrukturiranja.

205 Komisija priznava, da se je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu v predhodni praksi Komisije in sodni praksi Sodišča uporabljalo predvsem v primerih kapitalskih vložkov države v podjetja, ki so poslovala z izgubo ali bila potrebna prestrukturiranja. Vendar navaja, da to še ne pomeni, da ga ni mogoče uporabiti za podjetja, ki ustvarjajo dobiček, in da sta to poudarila Komisija in Sodišče.

b) Presoja Sodišča prve stopnje

206 Kot je bilo opozorjeno v točki 178 zgoraj, je namen člena 87(1) ES preprečiti, da bi na trgovino med državami članicami vplivale ugodnosti, ki jih dodelijo javni organi in ki v različnih oblikah izkrivljajo ali bi lahko izkrivljale konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga.

207 Pri presoji, ali državni ukrep pomeni pomoč, je torej treba ugotoviti, ali podjetje, ki je pomoč prejelo, pridobi gospodarsko ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi (sodbe Sodišča z dne 11. julija 1996 v zadevi SFEI in drugi, C‑39/94, Recueil, str. I-3547, točka 60; z dne 29. aprila 1999 v zadevi Španija proti Komisiji, C-342/96, Recueil, str. I-2459, točka 41, in z dne 29. junija 1999 v zadevi DM Transport, C-256/97, Recueil, str. I-3913, točka 22, ter zgoraj navedena sodba SIC proti Komisiji, točka 78).

208 Vprašanje, ali je podjetje, ki je prejelo pomoč, dobičkonosno, samo po sebi načeloma ni odločilno za ugotavljanje, ali taka pomoč obstaja. Nasprotno, treba ga je upoštevati pri ugotavljanju, ali je javni vlagatelj ravnal kot vlagatelj v tržnem gospodarstvu oziroma ali je podjetje, ki je prejelo pomoč, pridobilo gospodarsko ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi.

209 Dalje, trditev tožečih strank, da se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu v praksi Komisije in sodni praksi Sodišča uporablja samo v povezavi s podjetji v postopku prestrukturiranja, ni niti pravilna niti z njo ni mogoče izpodbijati zakonitosti izpodbijane odločbe.

210 Kar zadeva sodno prakso Sodišča, je treba poleg dejstva, da uporaba tega načela v njej nikoli ni bila izrecno omejena na podjetja, ki poslujejo z izgubo, poudariti, da se je pojem državne pomoči v sodni praksi pogosto uporabljal v povezavi z navedbami, ki ne izključujejo, temveč, nasprotno, predvidevajo uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosna podjetja (glej v zvezi s tem poleg zgoraj v točki 207 navedene sodne prakse tudi sodbo Sodišča z dne 15. marca 1994 v zadevi Banco Exterior de España, C-387/92, Recueil, str. I-877, točka 13, in zgoraj navedeno sodbo SFEI in drugi, točke od 58 do 62).

211 V zvezi s prakso Komisije je treba navesti, da je ta v točki 22 sporočila iz leta 1993 navedla, da je treba pravo Skupnosti o državnih pomočeh uporabiti „za javna podjetja ne glede na njihov položaj in ne samo za tista, ki poslujejo z izgubo, kot je trenutna praksa“. Zato s trditvijo, ki jo tožeči stranki izpeljeta iz točk 2 in 16 navedenega sporočila, ni mogoče izključiti uporabe načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosna podjetja.

212 Še več, kot opozarja BdB, je tožena stranka v navedeni odločbi 98/365, ki se je nanašala na podjetje SFMI-Chronopost, ne glede na to, da so podjetja, ki so bila deležna zadevnih ukrepov, ustvarjala knjigovodske dobičke, preučila, ali so bile zadevne transakcije skladne z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

213 Nazadnje, treba je poudariti, da tudi če bi uporaba načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosna podjetja pomenila spremembo v primerjavi s predhodno običajno prakso Komisije in sodno prakso Skupnosti, pravna podlaga za tako uporabo ne bi bila vprašljiva. Taka uporaba namreč ni v nasprotju z nobenim pravnim predpisom Skupnosti, temveč je, kot je bilo pojasnjeno zgoraj, povsem v skladu s pravili iz Pogodbe, ki veljajo na tem področju.

214 Zato je treba zavrniti trditev tožečih strank, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu v njej uporablja za dobičkonosno podjetje.

3. Zahteva po povprečnem donosu kapitalskega vložka zasebnega vlagatelja v zadevnem sektorju

a) Trditve strank

215 Tožeči stranki trdita, da je zahteva Komisije v izpodbijani odločbi po minimalnem donosu, ki ustreza povprečnemu donosu kapitalskega vložka zasebnega vlagatelja v zadevnem sektorju, prvič, nezdružljiva s členom 87(1) ES, zlasti ker zanemarja lastniški učinek, drugič, v nasprotju s sporočilom Komisije iz leta 1993 ter njeno predhodno prakso in sodno prakso Sodišča ter, tretjič, v nasprotju s členom 295 ES.

(i) Nezdružljivost zahteve po povprečnem donosu s členom 87(1) ES

216 Tožeči stranki Komisiji očitata, da se je pri določitvi primernega donosa kapitalskega vložka oprla izključno na povprečni donos in tako sklepala, da vlagatelja v tržnem gospodarstvu zanima samo čim večji donos, pri tem pa prezrla zasebne vlagatelje z drugačnimi cilji, na primer v povezavi z razlogi podjetniških, socialnih, kulturnih in drugih strategij. Trdita še, da uporaba povprečnega donosa nezakonito onemogoča presojo posebnih okoliščin zadeve, kar zadeva vlagatelja, podjetje in sporno transakcijo, pa tudi primerjavo te transakcije z ravnanjem drugih podjetij v podobnem položaju. Zvezna dežela trdi, da Komisija zlorablja diskrecijsko pravico, ki jo ima v zapletenih gospodarskih zadevah, če kot merilo za primerjavo uporabi povprečni donos, ne da bi upoštevala primerljivost podjetij. Kot zatrjuje, je povprečni donos v bančništvu zelo težko določiti, saj se bančne ustanove med seboj razlikujejo.

217 WestLB meni, da si je Komisija ustvarila napačno predstavo o zasebnem vlagatelju. Trdi, da bo celo vlagatelj, ki sledi načelu donosnosti, uporabil tudi strategijo razpršitve tveganj in svoj kapital razdelil po trgu. Uresničil bo tudi naložbe s povprečno ali nižjo stopnjo donosa, ki imajo zato razmeroma nizko stopnjo tveganja. Država bo tako prejela primerno nadomestilo za svojo naložbo, če bo – v razponih, ki jih je mogoče opaziti na trgu – njen naložbeni donos skladen s prevzetim tveganjem.

218 Zvezna dežela poudarja, da številna podjetja več let ustvarjajo nižje dobičke kot njihovi konkurenti, ne da bi bila zato izključena s trga, temveč to pomeni samo manjše nadomestilo za kapitalski vložek, o čemer mora presoditi vlagatelj.

219 Po mnenju tožečih strank Komisija ne more trditi, da je merilo povprečnega donosa uporabila samo kot „izhodiščno vrednost“. Niti ne more Komisija ugotoviti obstoja državne pomoči, ne da bi dokazala, da noben zasebni vlagatelj v podobnem položaju naložbe ne bi opravil pod pogoji, značilnimi za sporno transakcijo. To naj bi v obravnavanem primeru pomenilo, da bi morala Komisija dokazati, da je zvezna dežela pričakovala donos, ki je bil bistveno nižji od praga, do katerega bi zasebni vlagatelj vložil svoj kapital. Kot navaja zvezna dežela, je mogoče v skrajnem primeru za minimalno vrednost šteti samo najnižjo – in ne povprečno – vrednost tega praga.

220 WestLB še trdi, da zahteva po povprečnem donosu