SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MICHALA BOBKA,

predstavljeni 29. januarja 2019 ( 1 )

Zadeva C‑243/18 P

Evropsko skupno podjetje za ITER in razvoj fuzijske energije (Evropsko skupno podjetje Fusion for Energy)

proti

Yosuju Galochi

„Pritožba – Javni uslužbenci Unije – Pogodbeni uslužbenci – Izbirni postopek Skupnega podjetja Fusion for Energy – Nepravilnost izbirnega postopka – Neizveden pisni preizkus – Razglasitev ničnosti poznejših aktov, ki so naslovljeni na tretje osebe in so za njih ugodni – Razglasitev ničnosti rezervnega seznama in vpliv na zaposlovanje oseb z rezervnega seznama – Sorazmernost – Ravnotežje interesov – Legitimna pričakovanja“

I. Uvod

1. Evropsko skupno podjetje za ITER in razvoj fuzijske energije (v nadaljevanju: F4E ali pritožnik) je organiziralo izbirni postopek za zaposlitev pogodbenih uslužbencev. V navodilih za prijavo kandidatov, ki so bila priložena razpisu za prosto delovno mesto, je bilo navedeno, da bo opravljen ustni in pisni preizkus. F4E je pripravilo samo ustni preizkus. Po tem ustnem preizkusu je izbralo kandidate, ki jih je vpisalo na rezervna seznama, nato pa zaposlilo dva kandidata s teh seznamov.

2. Y. Galocha je sodeloval v tem izbirnem postopku. Vendar pa njegovo ime ni bilo uvrščeno na rezervna seznama. Pred Splošnim sodiščem je sprožil postopek zoper F4E za razglasitev ničnosti odločbe izbirne komisije, da se ne uvrsti na ta seznama. Splošno sodišče je razglasilo ničnost te odločbe in obenem tudi rezervnih seznamov v celoti ter odločb o zaposlitvi uspešnih kandidatov s teh seznamov.

3. F4E je zdaj vložilo pritožbo zoper to sodbo in trdi, da je Splošno sodišče s tem, ko je razglasilo ničnost ukrepov, ki so bili ugodni za tretje osebe, namreč rezervnih seznamov in odločb o zaposlitvi, kršilo načelo sorazmernosti.

4. S to pritožbo je Sodišče pozvano, naj preuči, ali je bilo ravnotežje, doseženo s sodbo Splošnega sodišča, utemeljeno glede na dejansko stanje v obravnavani zadevi. Širše, v kakšnih okoliščinah se lahko zaradi storjene nepravilnosti v izbirnem postopku razglasi ničnost vseh poznejših ukrepov, ki izhajajo iz tega postopka, vključno s tistimi, ki so ugodni za tretje osebe, kot so rezervni seznami, posamezne odločbe o zaposlitvi ali pogodbe o zaposlitvi?

II. Dejansko stanje in postopek

A. Ozadje spora

5. Dejansko stanje, kot je razvidno iz izpodbijane sodbe, ( 2 ) je mogoče povzeti, kot sledi.

6. F4E je skupno podjetje v skladu s členom 45 Pogodbe Euratom. Ustanovljeno je bilo z Odločbo Sveta 2007/198/Euratom z dne 27. marca 2007. ( 3 ) Yosu Galocha je v prostorih F4E v Barceloni (Španija) delal od 23. aprila 2014 kot začasni uslužbenec. Od 5. maja 2015 je tam delal kot zunanji izvajalec na podlagi pogodbe med F4E in drugim podjetjem. Februarja 2016 je tudi zadnjenavedena pogodba potekla.

7. F4E je 5. februarja 2015 na svoji spletni strani objavilo razpis za prosto delovno mesto (F4E/CA/ST/FGIV/2015/001), da bi oblikovalo dva rezervna seznama. Namen razpisa je bil zaposliti uslužbence za podporo nadzora stroškov, pri čemer bi bil en seznam s štirimi imeni sestavljen za lokacijo v Barceloni, drugi, prav tako s štirimi imeni, pa za lokacijo v Cadarachu (Francija). Uspešni kandidati naj bi bili zaposleni kot pogodbeni uslužbenci za krajše obdobje v skladu s členom 3a Pogojev za zaposlitev drugih uslužbencev Evropske unije (v nadaljevanju: Pogoji za zaposlitev drugih uslužbencev) za največ tri leta brez možnosti podaljšanja.

8. V točki 3 zadevnega razpisa prostega delovnega mesta je bilo glede dodatnih informacij v zvezi z izbirnim postopkom za pogodbene uslužbence napoteno na navodila za prijavo kandidatov. Ta navodila so bila na voljo na spletni strani F4E, skupaj s Pogoji za zaposlitev drugih uslužbencev.

9. Točka 5 navodil za prijavo kandidatov je bila naslovljena „Pregled izbirnega postopka“. Določala je, da se sestavi izbirna komisija. V točki 5, oddelek 1, naslovljen „Ocenjevanje prijav“, tretji pododstavek, navodil za prijavo kandidatov je bilo navedeno, da je treba primerne kandidate z najboljšimi profili povabiti na ustni in pisni preizkus. V petem pododstavku je bilo določeno, da je treba natančnejše informacije glede datuma, ure in naslova, kjer bodo potekali ustni in pisni preizkusi, navesti v vabilih, poslanih primernim kandidatom. Kot zadnje je bilo v šestem pododstavku določeno, da so – odvisno od števila kandidatov – ti kandidati lahko povabljeni na ustne in pisne preizkuse na isti dan ali na nekaj zaporednih dni.

10. V točki 5, oddelek 2, naslovljen „Izbor“, navodil za prijavo kandidatov so si zaporedno sledili naslovi „Ustni preizkus“, „Pisni preizkus“ in „Procesni vidiki preizkusov“.

11. Pod naslovom „Ustni preizkus“ je bilo določeno, da je namen tega preizkusa pomagati članom izbirne komisije, da ocenijo splošno predstavitev in motivacijo kandidata, njegovo sposobnost opravljanja nalog, opisanih pod naslovom „Odgovornosti“ v razpisu prostega delovnega mesta, njegova posebna znanja na zadevnem področju, njegovo sposobnost izražanja v delovnih jezikih F4E in njegovo sposobnost prilagajanja multikulturnemu okolju.

12. Pod naslovom „Pisni preizkus“ je bilo določeno, da se pri tem preizkusu upoštevajo posebne sposobnosti za to prosto delovno mesto, za katero je bil uveden postopek, sposobnost pisnega izražanja kandidata in njegova predstavitev ter njegove splošne in jezikovne sposobnosti, če so potrebne za opravljanje njegovih nalog.

13. Pod naslovom „Postopkovni vidiki preizkusov“, drugi pododstavek, je bilo navedeno, da se ocenjevanje kandidatov konča šele, ko se vsi kandidati udeležijo obeh preizkusov, pisnega in ustnega, in da ta ocena temelji na rezultatu, pridobljenem na podlagi obeh preizkusov.

14. Y. Galocha je 26. februarja 2015 vložil prijavo na prosto delovno mesto. Kadrovska služba F4E ga je z elektronsko pošto z dne 17. aprila 2015 povabila na razgovor. Z dopisom, poslanim v priponki tega elektronskega sporočila, je bil obveščen, da bo razgovor trajal približno 45 minut in da bo večinoma potekal v angleščini. Namen razgovora je bil oceniti njegovo splošno predstavitev in motivacijo, njegovo sposobnost opravljanja nalog, opisanih pod naslovom „Odgovornosti“ v zadevnem razpisu prostega delovnega mesta, njegova posebna znanja na zadevnem področju, njegovo sposobnost izražanja v delovnih jezikih F4E in njegovo sposobnost prilagajanja multikulturnemu okolju. V tem dopisu pisni preizkus ni bil omenjen.

15. Y. Galocha se je 11. maja 2015 udeležil ustnega preizkusa. Ne njemu ne drugim kandidatom ni bilo poslano vabilo na pisni preizkus.

16. Z elektronsko pošto z dne 4. junija 2015 ga je vodja kadrovske službe F4E v imenu izbirne komisije obvestil, da je izbirna komisija na podlagi ustnega in pisnega preizkusa, ki se ju je udeležil, sklenila, da njegovega imena ne vpiše na rezervni seznam.

17. Y. Galocha je istega dne pri izbirni komisiji vložil zahtevek za ponovno preučitev te odločitve. Navedel je, da pisni preizkus sploh ni bil izveden. Zahteval je, da se rezultati izbire, ki so bili določeni le na podlagi ustnega preizkusa, razglasijo za nične in da se izvede pisni preizkus, preden izbirna komisija sprejme končno odločitev. Istega dne je Y. Galocha na podlagi člena 90(2) Kadrovskih predpisov Evropske unije (v nadaljevanju: Kadrovski predpisi), pri organu, ki je pristojen za sklepanje pogodb o zaposlitvah, in sicer pri direktorju F4E, vložil pritožbo s podobnim besedilom.

18. Izbirna komisija je po elektronski pošti z dne 3. julija 2015 zavrnila zahtevek za ponovno preučitev.

19. Na vsakem od rezervnih seznamov, ki so bili sestavljeni na podlagi rezultatov zadevnega izbirnega postopka, so bila imena štirih uspešnih kandidatov. Y. Galoche na seznamih ni bilo. F4E je 25. junija 2015 enemu od uspešnih kandidatov s teh seznamov ponudilo delovno mesto in 1. avgusta 2015 se je začelo njegovo delovno razmerje v Cadarachu. F4E je 10. julija 2015 delovno mesto ponudilo še enemu od uspešnih kandidatov, njegova zaposlitev pa se je začela 1. novembra 2015 v Cadarachu.

20. Y. Galocha je 18. avgusta 2015 vložil tožbo pri Sodišču za uslužbence Evropske unije, ki je zadevo 31. avgusta 2016 preneslo na Splošno sodišče. V tožbi je trdil, da je bil izbirni postopek nepravilen. Y. Galocha je predlagal razglasitev ničnosti izbirnega postopka, rezervnih seznamov in odločb o zaposlitvi uspešnih kandidatov s teh seznamov. Prav tako je predlagal, naj se organizira nov izbirni postopek, ki bo vključeval pisni preizkus.

21. F4E je v odgovoru trdilo, da je sklicevanje na pisni preizkus nenamerna upravna napaka. Takega preizkusa naj namreč za delovna mesta za začasno obdobje, ki jih je bilo treba nujno zapolniti, sploh ne bi nameravalo pripraviti. Poleg tega nobeden od kandidatov ni opravljal zadevnega pisnega preizkusa, zato načelo enakega obravnavanja ni bilo kršeno.

B. Izpodbijana sodba in postopki pred Sodiščem

22. Splošno sodišče je v sodbi z dne 25. januarja 2018 (v nadaljevanju: izpodbijana sodba) ( 4 ) razsodilo, da je Y. Galocha utemeljeno trdil, da zadevni izbirni postopek ni bil zakonit. Glede na zavezujočo naravo zadevnega razpisa prostega delovnega mesta naj bi bilo jasno, da bi pisni preizkus moral biti organiziran. Zaradi te nepravilnosti je Splošno sodišče odločbo izbirne komisije, da se ime Y. Galoche ne vpiše na rezervni seznam, razglasilo za nično. ( 5 )

23. Splošno sodišče je tudi ugodilo tožbenim predlogom v zvezi z domnevno nezakonitostjo rezervnih seznamov in odločbe o zaposlitvi uspešnih kandidatov s teh seznamov. ( 6 ) V zvezi s tem je opozorilo na svojo sodno prakso ( 7 ), v skladu s katero se razglasitev ničnosti poznejših aktov, ki so naslovljeni na tretje osebe in so za njih ugodni, odredi le, če ob upoštevanju zlasti storjene nezakonitosti, interesa tretjih oseb in interesa službe ni pretirana. Splošno sodišče je zlasti ugotovilo, da je pri presoji interesov tretjih oseb treba upoštevati zadevno legitimno pričakovanje, ki je lahko vezano na vpis imena kandidata na rezervni seznam in na njegovo zasedbo prostega delovnega mesta.

24. Ob upoštevanju okoliščin zadeve je Splošno sodišče menilo, da se uspešni kandidati, katerih imena so bila na rezervnih seznamih, vključno s tistima kandidatoma, ki jima je F4E že ponudilo zaposlitev, ne morejo sklicevati na legitimno pričakovanje. Poleg tega naj glede na naravo nepravilnosti razglasitev ničnosti rezervnih seznamov in odločb o zaposlitvi uspešnih kandidatov s teh seznamov ne bi bila pretirana glede na interes službe. ( 8 )

25. V preostalem je Splošno sodišče tožbo zavrnilo in F4E kot neuspeli stranki naložilo plačilo stroškov. ( 9 )

26. F4E kot pritožnik s to pritožbo Sodišču predlaga, naj sodbo razveljavi v delu, v katerem so za nične razglašeni zadevna rezervna seznama in odločbi o zaposlitvi uspešnih kandidatov. Pritožnik Sodišču tudi predlaga, naj Y. Galochi naloži plačilo stroškov.

27. Pritožnik v utemeljitev pritožbe navaja en sam pritožbeni razlog, razdeljen na tri dele.

28. Prvič, pritožnik trdi, da je razglasitev ničnosti rezultatov izbirnega postopka, kar zadeva tretje stranke, pretirana glede na zadevno nezakonitost.

29. Drugič, pritožnik trdi, da Splošno sodišče ni upoštevalo narave nezakonitosti, ki jo je storil pritožnik, ko je presojalo posledice te nezakonitosti. Z napako, ki jo je storila uprava, naj nihče ne bi bil izključen iz izbirnega postopka in napaka naj bi na vse kandidate vplivala na enak način. To, da ni bilo pisnega preizkusa, naj ne bi vplivalo na vsebinske zahteve, temveč samo na način presoje teh zahtev (le na podlagi ustnega preizkusa). Uprava naj bi torej storila zgolj postopkovno napako, s katero ni mogoče upravičiti razglasitve ničnosti poznejših odločb, ki vplivajo na tretje osebe.

30. Tretjič, pritožnik trdi, da Splošno sodišče ni ustrezno uravnotežilo interesov Y. Galoche, interesov tretjih oseb in interesov službe. Pritožnik meni, da izpodbijana sodba ne vpliva na interese in pravni položaj Y. Galoche, ker ta ni zahteval odškodnine in ker Splošno sodišče F4E ni naložilo, da mora ponoviti izbirni postopek in organizirati pisni preizkus. Nasprotno pa naj bi izpodbijana sodba negativno vplivala na uspešne kandidate: ti bi bili zaradi te sodbe odstranjeni z rezervnih seznamov in/ali bi bila prekinjena njihova pogodba o zaposlitvi.

31. Y. Galocha ni predložil odgovora.

III. Presoja

32. Ti sklepni predlogi so strukturirani, kot je navedeno v nadaljevanju. Najprej bom predstavil širša vprašanja, na katerih temelji ta pritožba in so vedno prisotna pri odločanju o tožbi za razglasitev ničnosti rezultatov izbirnega postopka, v katerem je prišlo do nepravilnosti: kako daleč naj bi načeloma segla ta nepravilnost? (A). Nato bom opisal preudarke, ki vodijo proces odločanja, ali bi bilo treba razglasiti ničnost odločb, ki so ugodne za tretje osebe, kot so odločbe o vpisu uspešnih kandidatov na rezervni seznam ali o njihovi zaposlitvi (zaradi predhodno storjene nepravilnosti), ali jih ohraniti (kljub tej nepravilnosti) (B). Nazadnje bom te preudarke uporabil za to pritožbo in Sodišču predlagal, da se ničnost odločb o zaposlitvi dveh uspešnih kandidatov ne bi smela razglasiti (C).

A. Splošni pristop: „sadeži strupenega drevesa“ ali „tehtanje vsake veje posebej“?

33. Izbirni postopki, ki jih organizirajo institucije in organi EU, so pogosto zapleteni upravni postopki, namenjeni oblikovanju primernega nabora ustrezno usposobljenih oseb. Taki postopki vključujejo številne različne korake in v vsakem od teh korakov nastanejo različni (upravni) akti, ki so lahko splošni (povezani s širšo organizacijo postopka, kot na primer razpisi za prosta delovna mesta, pravila za kandidate ali akti, v katerih so opredeljena izbirna merila) ali posamezni (kot so odločbe o oblikovanju rezervnega seznama, akti o zavrnitvi prijave ali odločbe o zaposlitvi uspešnih kandidatov na prosta delovna mesta).

34. Ti različni akti so tesno povezani. To vpliva na obseg sodnega nadzora nad temi akti na podlagi člena 270 PDEU. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je mogoče neposredno izpodbijati samo tiste akte, ki vplivajo na interese tožeče stranke tako, da bistveno spreminjajo njen pravni položaj. Nasprotno se pripravljalni akti, ki so del izbirnega postopka kot celote, lahko izpodbijajo zgolj posredno v okviru tožbe zoper odločbo, ki je bila sprejeta ob koncu tega postopka. ( 10 )

35. V okviru izbirnih postopkov, v katerih se med samim postopkom sprejme večje število aktov in odločb, ki se štejejo za pripravljalne za odločbe o končni izbiri, je neizogibno, da se rezultati takšnih postopkov izpodbijajo na osnovi predhodnih nepravilnosti. Če je nepravilnost takšna, da se lahko hitro odpravi ali da preprosto ne more imeti odločilnega vpliva na naslednje stopnje, ( 11 ) se pojavi vprašanje, kakšne posledice naj bi imela nepravilnost v izbirnem postopku („izvirni greh“) za poznejše odločbe v danem izbirnem postopku in po njem, kot so posamezne odločbe o zaposlitvi uspešnih kandidatov ali celo o njihovem poznejšem napredovanju.

36. Na splošno si je mogoče zamisliti dva pristopa.

37. Prvič, obstaja logika „sadežev zastrupljenega drevesa“. ( 12 ) Okuženo je bilo drevesno deblo v obliki glavnega izbirnega postopka. Enako mora torej veljati za vse njegove veje in sadeže. Odžagati je torej treba vse veje tega drevesa: ne samo (negativnih) odločb, da kandidati ne bodo vpisani na rezervni seznam ali da ne bodo zaposleni, temveč tudi (pozitivne) odločbe, torej tiste o oblikovanju rezervnega seznama, na katerega se vpišejo določeni posamezniki, ali tiste o zaposlitvi ljudi s tega seznama.

38. Drugič, obstaja pristop „preuči vsako vejo posebej“. V tem pristopu okužba debla ne pomeni nujno, da je treba odžagati vse. Namesto tega je treba opraviti skrbno tehtanje: kakšna je okužba debla in kako obsežna je (kako resna je nepravilnost)? Kdo sedi na posameznih drevesnih vejah (na koga bi lahko vplivala razglasitev ničnosti in kako)? Implicitno ali eksplicitno, debla z manjšo okužbo lahko še vedno poženejo zdrave veje. Še več, sčasoma lahko drevo tudi ozdravi.

39. Najprej je treba poudariti, da kljub občasnemu govoru o nadomestilu škode in o potrebi po ponovni vzpostavitvi pravic oškodovanih kandidatov ter kljub temu, da ti domnevno oškodovani kandidati običajno želijo nadomestilo škode v obliki razglasitve ničnosti (vseh) odločb organa za imenovanja, sodišča Unije ( 13 ) na splošno vedno uporabijo drugi pristop. V skladu z ustaljeno sodno prakso so v primeru, da je v okviru natečaja prišlo do nepravilnosti, pravice tožeče stranke ustrezno varovane, če komisija in organ, pristojen za imenovanja, znova preučita svoje odločitve in skušata v zvezi s primerom tožeče stranke doseči pravično rešitev, pri čemer ni treba, da se podvomi o vseh rezultatih natečaja ali da se razveljavijo imenovanja, do katerih je prišlo na podlagi natečaja. ( 14 ) Razglasitev ničnosti vseh rezultatov natečaja je načeloma čezmerna sankcija za storjeno kršitev. ( 15 ) Sodišča Unije so vsekakor priznala, da mora sodišče, kadar akt, ki bi moral biti razglašen za ničen, ustvarja pravico tretje osebe (za to gre pri odločbi o napredovanju posameznika, vpisu na rezervni seznam ali odločbi o zaposlitvi kandidata) najprej preveriti, ali razglasitev ničnosti ne bi bila čezmerna sankcija glede na zadevno nepravilnost. ( 16 )

B. Preudarki

40. Zagotovo torej ne obstaja „samodejnost glede razglasitve ničnosti“, zaradi katere bi bilo treba samodejno razveljaviti vse posledice omadeževanega izbirnega postopka. Namesto tega je treba pretehtati različne nasprotujoče si zadevne interese (1) v specifičnem okviru ter ob upoštevanju dejavnikov vsake posamezne zadeve (2), da se poišče pravična rešitev glede posameznega pravnega sredstva/niza pravnih sredstev, predlaganega v vsaki posamezni zadevi (3).

1. Interesi

41. Zadevnih posameznih interesov ni težko razbrati. Običajno vključujejo interese kandidatov, ki so bili postavljeni v slabši položaj (večinoma neuspešni kandidati), interese tretjih oseb (večinoma uspešni kandidati), interes službe in nadrejen „interes“ zakonitosti. ( 17 )

42. Sodišče je v različnih okvirih priznalo interese vsake od „posameznih“ strani. Poudarilo je, da „je treba vzpostaviti ravnotežje med interesi kandidatov, ki so bili postavljeni v slabši položaj zaradi napake v okviru natečaja, in interesi preostalih kandidatov. Sodišče mora namreč upoštevati ne samo nujnost, da se znova vzpostavijo pravice kandidatov, ki so bili postavljeni v slabši položaj, ampak tudi legitimno pričakovanje že izbranih kandidatov.“ ( 18 )

43. Natančna vsebina vsakega od teh posameznih interesov je precej očitna. Položaj je vseeno nekoliko bolj zapleten, ko se poskušajo opredeliti interesi službe in interes zakonitosti.

44. Sodišča Unije včasih menijo, da je spoštovanje zakonitosti zajeto v interesu službe. ( 19 ) Vendar je priznano tudi, da interesi službe ne vključujejo le spoštovanja prava, ampak tudi „proračunske posledice, če se nezakonite odločbe ne razglasijo za nične […], mogoče težave pri izvršitvi sodbe, morebitna poseganja v nepretrganost dela in nevarnost poslabšanja medsebojnih odnosov v instituciji“. ( 20 )

45. Lahko si torej še tako želimo verjeti v vizijo nesebičnega interesa institucij za zakonitost, pa nam nadležen glas resničnosti morda prišepne drugače. Ni nepredstavljivo, da institucija ali agencija, ki jo sestavljajo ljudje, včasih meni, da je „interes službe“, da se nadaljuje s postopkom kljub nezakonitosti, na primer zaradi neprekinjenega in dobrega delovanja uprave ali iz kakršnega koli drugega razloga. Povedano drugače, objektiven interes službe je morda dejansko zagotoviti splošno skladnost delovanja uprave z zakonodajo, toda njen subjektivni interes v posameznem primeru je vseeno lahko potrditev rezultatov izbirnega postopka in ohranitev opravljenih imenovanj kljub storjeni nezakonitosti.

46. Po drugi strani je interes institucije, da deluje zakonito in torej po pravilih (izbirnega postopka), zelo verjetno tudi interes kandidatov. ( 21 ) Zaradi tega in tudi zato, ker se bo narava nezakonitosti verjetno odrazila tudi v strogosti „sankcije“ proti rezultatom natečaja, je morda bolje priznati obstoj razlike med „interesi službe“ in „splošnim interesom zakonitosti“. Med tema pojmoma je treba razlikovati.

2. Dejavniki

a) Vrsta izbirnega postopka

47. Obstajajo primeri, v katerih se ločuje med javnimi natečaji na eni strani ter notranjimi natečaji in napredovanji na drugi. Kadar se pri javnem natečaju korak v izbirnem postopku razglasi za ničen, se šteje, da so pravice neuspešnih kandidatov ustrezno varovane, če komisija in organ, pristojen za imenovanja, znova preučita svoje odločitve in skušata v zvezi s njihovimi primeri doseči pravično rešitev, pri čemer ni treba, da se podvomi o vseh rezultatih natečaja ali da se razveljavijo imenovanja, do katerih je prišlo na podlagi natečaja, in sicer ne glede na naravo nepravilnosti in obseg, v katerem ta vpliva na rezultate natečaja. Nasprotno, kadar gre za notranje natečaje in napredovanja, sodišča preizkusijo vsak primer posebej, pri čemer se upošteva narava nepravilnosti. ( 22 )

48. Po mojem mnenju ni mogoče šteti, da takšno občasno razlikovanje določa kakršna koli formalna pravila glede pristopa. Prej je po mojem mnenju občasna razlika v pristopu nadomestek za drugo spremenljivko: velikost in vrsta zadevnega izbirnega postopka zelo verjetno vplivata na raven poznavanja, ki se pričakuje od razumno obveščenega kandidata. Omeniti velja dve prvini: prvič, poznavanje vseh pravil in postopka, ki se uporabljajo za izbirni postopek, in drugič, védenje o tem, da je bilo med tem postopkom kršeno eno ali več teh pravil.

49. Pri javnih natečajih z več sto ali do več deset tisoč „anonimnimi“ kandidati se lahko pričakuje, da imajo ti kandidati osnovno poznavanje izbirnega postopka. Zelo malo verjetno (in precej nerealno pričakovati) pa je, da bi bili dobro podučeni o vseh kompleksnostih prava javnih uslužbencev Unije. Še več, glede na število kandidatov in njihovo anonimnost ter opazno asimetrijo med informacijami, s katerimi razpolagata takšen kandidat in uprava, ni prav verjetno, da bi bili takšni kandidati sposobni ugotoviti pojav morebitne nepravilnosti.

50. Nasprotno, čim ožji in čim bolj omejen je natečaj, tem bolj razumno je od kandidatov pričakovati več z vidika obveščenosti in védenja. Mogoče je predpostaviti, da „notranji kandidati“, kot na primer pet kandidatov za notranji natečaj, podrobneje poznajo pravila, ki se uporabljajo, in/ali so pridobili védenje o morebitni nepravilnosti v postopku.

b) Narava nepravilnosti

51. Narava in resnost storjene nezakonitosti sta pomembni. Sodišča Unije pri ocenjevanju postopkov napredovanja upoštevajo naravo nepravilnosti. Če je ugotovljena nepravilnost le kršitev postopka, ki vpliva le na položaj enega uradnika, sodišča Unije a priori menijo, da taka nepravilnost ne upravičuje odprave odločb o napredovanju, saj bi taka razglasitev ničnosti pomenila čezmerno sankcijo. Nasprotno v primeru vsebinske napake, kot je napačna razlaga prava, ki vpliva na celotno primerjalno oceno uspešnosti, sodišča Unije na splošno opravijo tehtanje zadevnih interesov. ( 23 )

52. Po mojem mnenju ti preudarki ne bi smeli biti omejeni le na primere napredovanj, temveč bi morali biti upoštevni na splošno, ko gre za presojo posledic predhodnih nepravilnosti za ukrepe, ki so ugodni za tretje osebe, v vseh vrstah izbirnih postopkov.

53. Glede tega seveda ne more obstajati nobena taksativna taksonomija ali kategorizacija. Življenje je preveč pestro, da bi bilo to možno. Toda kot splošno pravilo predlagam kontinuum resnosti.

54. Na enem koncu spektra so manjše nepravilnosti. Te naj same po sebi ne bi imele vpliva na rezultat izbirnega postopka in vsekakor ne na odločbe, ki so ugodne za uspešne kandidate. V to skupino bi na primer spadale uradniške napake v izbirnem postopku, kot je napaka v obliki ali druge postopkovne napake, ki ne vplivajo vsebinsko na vsebino odločbe.

55. Na drugem koncu spektra so resne nepravilnosti, ki bodo imele v ravnotežju interesov gotovo večjo težo – v okviru „interesa“ zakonitosti – v primerjavi zlasti z interesi tretjih oseb. Razmišljati je mogoče vsaj o treh različnih vrstah resnih nepravilnosti: goljufija in korupcija, kršitev temeljnih vrednot Unije ali stalno neupoštevanje pravil izbirnega postopka.

56. Prvič, dokazani primeri goljufije ali korupcije v izbirnih postopkih so dovolj resni, da upravičijo razglasitev ničnosti celotnega izbirnega postopka. Skladno s tem je treba razglasiti tudi ničnost odločb, ki so ugodne za tretje osebe. V tako skrajnem scenariju bi tudi z obstojem morebitnega legitimnega pričakovanja tretjih oseb težko ubranili ukrep, ki je povezan s tovrstno resno nepravilnostjo. Če se vrnem k prvotni prispodobi, to deblo ne more ozdraveti.

57. Drugič, če uprava krši temeljne vrednote Unije, se to prav tako lahko označi za resno nepravilnost. O tem bi bilo na primer govora, če bi v izbirnem postopku prišlo do diskriminacije med kandidati na podlagi razlogov iz člena 21 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Ravno tako kot za goljufijo bi tudi za takšno resno neenako obravnavanje lahko rekli, da vpliva na celoten izbirni postopek, vključno z vsemi njegovimi rezultati. ( 24 )

58. Tretjič, obstaja posebna kategorija „storilcev povratnikov“. V primerih, ko institucija ali organ Unije ne organizira zakonitega izbirnega postopka kljub prejšnjim sodbam Sodišča o isti vrsti izbirnega postopka, so morda potrebni strožji ukrepi. ( 25 ) Še več, zaradi stalnega neupoštevanja pravil, ki se uporabljajo, se lahko tudi ponavljajoče se manjše nepravilnosti spremenijo v resno nepravilnost, ki v nekaterih okoliščinah in, ponovno, po ustreznem uravnoteženju interesov tudi lahko povzroči neveljavnost celotnega postopka in njegovih poznejših rezultatov.

c) Legitimna pričakovanja uspešnih kandidatov

59. V skladu z ustaljeno sodno prakso ima pravico do sklicevanja na načelo varstva legitimnih pričakovanj vsak posameznik, ki mu je institucija Evropske unije s tem, da mu je dala natančna zagotovila, vzbudila legitimna pričakovanja. Taka zagotovila morajo ne glede na svojo obliko pomeniti natančne, brezpogojne in dosledne informacije. ( 26 )

60. Iz dejanskega okvira danega izbirnega postopka, zlasti njegove vrste in velikosti ter narave v njem storjene nezakonitosti, nato izhaja, ali imajo tretje osebe legitimna pričakovanja glede njegovega izida ali ne. Kadar nekdo ve za morebitno nepravilnost in ima legitimna pričakovanja, bo tako obstajalo razmerje obratne sorazmernosti: čim več oseba ve, tem manjša bodo legitimna pričakovanja ali pa jih sploh ne bo. To védenje je treba presojati na podlagi standarda razumno obveščenega kandidata: ( 27 ) ali je takšen kandidat vedel oziroma bi razumno moral vedeti, da je bila ta odločba nepravilna?

61. Prvič, v primerjavi z „notranjim kandidatom“ je manj verjetno, da bo zunanji kandidat poznal vsa pravila, ki se uporabljajo za izbirni postopek, in skladno s tem vedel za možen obstoj nepravilnosti. ( 28 ) Takšen kandidat ima torej lahko večja legitimna pričakovanja glede sprejetja odločbe, čeprav nezakonite, ki mu je dala pravice.

62. Drugič, čim resnejša je nepravilnost, tem verjetneje je, da je razumno obveščen kandidat zanjo vedel ali bi moral vedeti. ( 29 ) Sama resnost nezakonitosti seveda ne pomeni, da bi kandidati za to nezakonitost gotovo morali vedeti. Toda če kandidat zadevne nepravilnosti razumno nikakor ne bi smel spregledati, ( 30 ) bodo pričakovanja uspešnega kandidata videti manj legitimna ali celo neobstoječa. A fortiori, če je uspešen kandidat izkazal slabo vero ali je sam prispeval k nepravilnosti, vsekakor ne bi mogel imeti nobenih legitimnih pričakovanj glede tega, da se (nezakonita) odločba, ki je zanj ugodna, ohrani. ( 31 )

63. Tretjič, v skladu s sodno prakso sodišč Unije je v obravnavanem okviru upoštevno tudi védenje, ki ga morda imajo uspešni kandidati o pravdi, ki je v teku zoper nekatere akte v izbirnem postopku, vključno s tistimi, ki so ugodni za te kandidate. Zaradi tovrstnega védenja se morda ne bodo zanašali na legitimno pričakovanje, da njihov ugoden status ne bo prizadet, saj so bili ti akti izpodbijani v predpisanem času. Natančneje, uspešni kandidati, ki so bili imenovani na delovno mesto, so se gotovo morali zavedati, da bo status njihove zaposlitve dokončen šele, ko Sodišče sprejme odločitev o zavrnitvi tožbe za razglasitev ničnosti, ki so jo vložili drugi kandidati. ( 32 )

64. Če se v dejanskem stanju posameznega spora pokaže, da je takšno védenje res obstajalo, bi bilo to seveda treba upoštevati. Vendar pa bi rad posvaril pred tako domnevo takega védenja. V praksi morda ni takoj jasno, kako bi uspešni kandidati – ponovno zlasti v obsežnejših in javnih natečajih – dejansko izvedeli za obstoj pravde v teku, če niso udeleženi v tem postopku in če jih zadevna institucija ali organ Unije ni dolžan obvestiti o tej tožbi. Preprosto na hodniku ujeti govorice, da je v teku tožba za razglasitev ničnosti, je eno. Nekaj povsem drugega pa je biti obveščen, da je v teku takšna tožba in da bi to lahko poleg tega imelo posledice tudi za uspešne kandidate.

65. Uspešni kandidati gotovo ne bi smeli nemočno – brez kakršnega pravnega sredstva – nositi (usodnih) posledic potencialne razglasitve ničnosti odločb, ki jih zadevajo, zlasti kadar je bila razglasitev ničnosti odrejena leta po vložitvi tožbe. ( 33 ) Tako lahko legitimna pričakovanja vseeno ostanejo nedotaknjena, tudi če je bila tožba vložena v roku, razen če in dokler se ne ugotovi, da so zadevni kandidati vedeli za težave, ki so nastale v zadevnem izbirnem postopku.

66. Če povzamem, vse te dejavnike in preudarke je treba pretehtati glede na dejansko stanje posamezne zadeve. V tem razdelku sem posvaril pred nekakšno samodejno uporabo precej kategoričnih izjav, kot so „iz nezakonitosti, ki jo stori institucija, nikoli ne more izhajati legitimno pričakovanje“ in/ali „ker je bila odločba izpodbijana v predpisanem času, nihče ni mogel imeti nobenih legitimnih pričakovanj“. Takšne izjave, ki se pogosto ustrezno uporabljajo na pravnih področjih, na katerih delujejo poklicni udeleženci, se težko v celoti prenese na pravno področje, ki je preprosto drugačno. Namesto tega je morda na mestu malo empatije in realizma, in sicer tudi glede na ogromno asimetrijo v obveščenosti in moči, ki bo vedno obstajala, ponavljam, zlasti na javnih natečajih, med institucijami in njihovimi potencialnimi uslužbenci. To nikakor ni poskus opravičiti ali pa obsojati morebitne nezakonitosti, ki jih storijo institucije. Želim predvsem povedati, da je razen ob izjemnem dejanskem stanju težko trditi, da so uspešni kandidati odgovorni za nepravilnost skupaj z upravo. ( 34 )

3. Pravna sredstva

67. Namen člena 270 PDEU je znova vzpostaviti pravice tožečih strank (neuspešnih kandidatov), če je prišlo do nezakonitosti. V skladu s sodno prakso sodišč Unije ponovna vzpostavitev pravic neuspešnih kandidatov pomeni, da mora uprava poiskati „pravično rešitev“ za spor. ( 35 ) Takšna pravična rešitev lahko pomeni vse od razglasitve ničnosti odločb, ki se nanašajo na neuspešne kandidate, ( 36 ) do ponovnega odprtja postopka za oškodovanega kandidata. ( 37 ) V tem okviru je bilo dosledno ugotovljeno tudi, da odškodnina, ki se lahko dodeli po uradni dolžnosti, ( 38 ) pomeni obliko odškodnine, ki je skladna tako z interesi kandidata kot z zahtevami službe. ( 39 )

68. Posebej glede ukrepov, ki so ugodni za tretje osebe, kot so rezervni seznami ali imenovanja, se – po definiciji retroaktivna – razglasitev ničnosti takšnih odločb upravičeno zdi ultima ratio, če ni nobenega drugega očitnega ustreznega pravnega sredstva za ponovno vzpostavitev pravic oškodovanih kandidatov. ( 40 )

69. Kot je dejansko kratko in jedrnato ugotovil generalni pravobranilec W. Van Gerven v zadevi Albani, je v takih primerih treba „poiskati rešitev, ki pomeni ravnotežje med interesi kandidatov, ki so zaradi storjene nepravilnosti v natečaju postavljeni v slabši položaj, in interesi ostalih kandidatov. Ta potreba po skrbnem obravnavanju različnih vpletenih interesov je splošno pravilo dobre uprave in v tem primeru dobra sodna praksa, ki jo podpira pravo Skupnosti. To načelo od sodišča terja ne le, da se zaradi pravne varnosti trudi zagotoviti pošteno povrnitev pravic oškodovanim kandidatom, temveč da poleg tega upošteva tudi legitimna pričakovanja tistih kandidatov, ki so že bili izbrani in/ali imenovani. To pomeni, da mora v tej zadevi pri iskanju rešitve glede nepravilnega postopka zaposlovanja Sodišče pretehtati dve vrsti škode, ki so jo utrpeli oškodovani kandidati, ki mora biti pošteno povrnjena, in potencialno škodo, ki bi jo utrpeli ostali kandidati kot posledico ukrepov, uvedenih za zagotovitev takšne povrnitve“. ( 41 )

70. K temu je mogoče pripomniti še, da se je Sodišče v svoji poznejši sodbi odločilo razveljaviti sodbo Splošnega sodišča, ki z razglasitvijo ničnosti rezervnih seznamov posledic razglasitve ničnosti poznejših aktov v izbirnem postopku ni omejilo na povrnitev pravic štirih prvotnih tožečih strank. ( 42 )

71. Na prvi pogled je torej vprašljivo, ali povrnitev pravic tožečih strank – neuspešnih kandidatov – vedno vključuje razglasitev ničnosti odločb, ki zadevajo uspešne kandidate, razen če je treba ponoviti celoten izbirni postopek, kar pa je precej redko in tega Sodišče niti ne more odrediti. Kot alternativni pravni sredstvi se odškodnina ali, kjer je mogoče, ponovitev izbirnega postopka samo za oškodovane kandidate dejansko zdita najustreznejša rešitev za sankcioniranje (predhodne) nezakonitosti v tem postopku brez poseganja v legitimna pričakovanja uspešnih kandidatov.

72. Ponovno, kot je bilo opisano že zgoraj, ( 43 ) tretje osebe načeloma ne bi smele trpeti posledic predhodne nepravilnosti, za katero niso vedele ali niso mogle vedeti. Te stranke morda ne vedo za nepravilnosti ali tožbe v teku zoper izbirni postopek in se zato ne bodo mogle braniti. To dejstvo, o katerem je prej že potekala razprava v okviru védenje in ustreznih legitimnih pričakovanj takih strank, dobi novo razsežnost v okviru pravnih sredstev. Malo verjetno je, da bodo uspešni kandidati stranke v takih zadevah, kljub temu pa jih bodo njihovi rezultati zelo prizadeli. Prej ali slej se bo pojavilo vprašanje pravice do obrambe.

C. Uporaba v obravnavani zadevi

73. Splošno sodišče je z izpodbijano sodbo razglasilo za nične tri različne vrste odločb v zvezi z rezultati izbirnega postopka: (i) odločbo, da se Y. Galocha ne vpiše na rezervni seznam (v nadaljevanju: negativna odločba); (ii) odločbo o oblikovanju rezervnih seznamov (v nadaljevanju: rezervni seznami); (iii) odločbi o zaposlitvi uspešnih kandidatov z rezervnih seznamov (v nadaljevanju: odločbi o zaposlitvi).

74. S to pritožbo izpodbija pritožnik samo tisti del izpodbijane sodbe, ki se nanaša na rezervne sezname (ii) in odločbi o zaposlitvi (iii). Dejstvo, da je Splošno sodišče razglasilo za nično posebno negativno odločbo glede Y. Galoche (da se njegovo ime ne vpiše na rezervne sezname), se ne izpodbija. Pritožnik tudi ne izpodbija obstoja predhodne nepravilnosti, ki je nastala zaradi tega, ker v izbirnem postopku ni bilo pisnega preizkusa.

75. Predmet te pritožbe je torej povezan izključno z ugotovitvami, ki jih je Splošno sodišče izpeljalo iz te nepravilnosti, kar zadeva tretje osebe, namreč za odločbe (ii) in (iii). Splošno sodišče je svojo odločitev glede teh dveh razglasitev ničnosti utemeljilo tako: „68. V okoliščinah tega primera pa se uspešni kandidati, katerih imena so bila na seznamih, vključno s tistima kandidatoma, ki jima je [F4E] že ponudilo zaposlitev, ne morejo sklicevati na legitimno pričakovanje. V zadevnem razpisu prostega delovnega mesta je bila namreč predvidena izvedba pisnega preizkusa. Rezervna seznama pa sta bila sestavljena in ponudbi za zaposlitev poslani, ne da bi kandidati opravili tak preizkus. 69. Poleg tega glede na naravo nepravilnosti tudi ne bi bilo mogoče šteti, da bi bila razglasitev ničnosti rezervnih seznamov in odločb o zaposlitvi uspešnih kandidatov s teh seznamov pretirana glede na interes službe. Na eni strani je namreč nepravilnost vplivala na ocenjevanje vseh kandidatov in je torej ni mogoče popraviti z ukrepi, ki se nanašajo le na tožečo stranko. Na drugi strani ima ta izbirni postopek le eno zelo omejeno dimenzijo.“ ( 44 )

76. Pritožnik trdi, da je Splošno sodišče s tem, ko je posledice zadevne nepravilnosti razširilo na uspešne kandidate – tako na ravni rezervnih seznamov kot tudi zaposlovanj – tretjim osebam naložilo čezmerno sankcijo.

77. Če uporabim prej opisane preudarke za to pritožbo, se strinjam s pritožnikom glede razglasitve ničnosti odločb o zaposlitvi (iii), vendar ne nujno glede rezervnih seznamov (ii).

78. Prvič, če pogledamo vrsto zadevnega izbirnega postopka, je videti, da gre za javni natečaj. Drugič, glede narave nepravilnosti, ki je bila storjena v izbirnem postopku, je precej jasno, da neizvedba pisnega preizkusa, kot je naveden v navodilih za prijavo kandidatov, pomeni nezakonitost, ki jo je storila uprava. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da „[je] [r]azpis prostega delovnega mesta […] pravni okvir, ki ga je organ, pristojen za imenovanja, določil samemu sebi in ki ga mora strogo upoštevati“. ( 45 ) Skladno s tem bi moral pritožnik organizirati pisni preizkus, saj je bilo v razpisu za prosto delovno mesto napoteno na navodila za prijavo kandidatov.

79. Toda bilo bi precej presenetljivo, če bi to napako označili za resno in hudo. Splošno sodišče je navedlo, da je neizvedba pisnega preizkusa v enaki meri vplivala na vse udeležence izbirnega postopka. ( 46 ) Zato bi bila potrebna nadaljnja utemeljitev, da bi se prišlo do ugotovitve, da je to pomenilo resno, vsebinsko nepravilnost, ki bi privedla do neenakega obravnavanja. Tako se zdi, da je bila neizvedba pisnega preizkusa prej rezultat malomarnosti uprave, ki ni posodobila upoštevnih dokumentov za izbirni postopek, kot so navodila za prijavo kandidatov in vzorčni dopisi, ki so bili poslani kandidatom. ( 47 )

80. Tretjič, glede tega, ali so uspešni kandidati dejansko ali morebiti vedeli za nepravilnost, ki jo je storil pritožnik, bi se dalo predpostavljati, da bi kandidati morali vedeti, da je izbirni postopek sestavljen tako iz ustnega kot pisnega preizkusa, saj je bilo to navedeno v navodilih za prijavo kandidatov. Toda o vprašanju, ali je neizvedba pisnega preizkusa nujno presenetila uspešne kandidate, ko so prejeli rezultate izbirnega postopka, je mogoče razpravljati. Odgovor nanj je odvisen od tega, kako je razumno obveščen kandidat razumel točko 5, oddelek 1, šesti pododstavek, navodil za prijavo kandidatov, ki je določala, da so glede na število kandidatov primerni kandidati lahko povabljeni na ustni in pisni preizkus na isti dan ali na več zaporednih dni.

81. Ali bi bilo v takšnih dejanskih okoliščinah resnično nerazumno, da bi kandidati menili, da je uprava morda združila ustni preizkus s pisnim, med drugim glede na to, da v vabilu na ustni preizkus pisni preizkus sploh ni bil omenjen? Ali da se je uprava odločila opustiti pisni preizkus kot del postopka, najbrž zato, ker ji je ustni preizkus zadostoval za oceno primernosti kandidatov za pogodbene uslužbence za določen čas, in morda tudi zato, ker ni bilo veliko kandidatov?

82. Iz teh razlogov v nasprotju s Splošnim sodiščem ne razumem, zakaj se uspešni kandidati ne bi smeli zanašati na legitimna pričakovanja glede tega, da se bodo ohranili učinki odločb, ki so zanje ugodne, kljub (nezakoniti) neizvedbi pisnega preizkusa.

83. Dodati želim še, da glede na preudarke in uravnoteženje, ki ga je treba opraviti v podobnih primerih, nisem prepričan, da se lahko strinjam z drugo trditvijo Splošnega sodišča, da je imel izbirni postopek „le eno izjemno omejeno dimenzijo“. Strinjam se, da je velikost v smislu obsega in narave natečaja upoštevna za potencialno presojo védenja in legitimnih pričakovanj, ki iz tega izhajajo. ( 48 ) Nasprotoval pa bi, če bi se ta trditev uporabila za zatrjevanje, da so legitimna pričakovanja „manj vredna“ in da je pri uravnoteženju njihov pomen lažje pretehtati, če imata korist le dva in ne 200 posameznikov. Pri uravnoteženju glede na vrednost, ki naj bi se opravilo, gre za kakovost pričakovanj in vrednost njihove zaščite. Ne gre za število oseb.

84. Ker torej ni samo po sebi izključeno, da imajo uspešni kandidati legitimna pričakovanja, da se rezultat izbirnega postopka, kar zadeva njih, ne bo spremenil, se dodatno uravnoteženje opravi pri tehtanju teh pričakovanj z ostalimi interesi – glede na natančno vrsto vloženega pravnega sredstva. Rezultat tega uravnoteženja se po mojem mnenju razlikuje glede (ii) rezervnih seznamov in (iii) odločb o zaposlitvi.

85. Na eni strani glede rezervnih seznamov (ii) rezultat, do katerega je prišlo Splošno sodišče, morda ni edini možen, vendar je znotraj predstavljivega.

86. Prvič, kandidati na rezervnih seznamih imajo manjša legitimna pričakovanja v primerjavi s tistimi, ki so bili izbrani za zaposlitev. Tega se je dotaknilo Splošno sodišče: „[v]pis izbranih kandidatov na splošnih natečajih na seznam primernih kandidatov, ki je sestavljen po koncu postopka izbire, za zadevne osebe pomeni namreč le pridobitev upravičenja do imenovanja v uradnike pripravnike“. ( 49 ) V skladu s to sodbo kandidati na rezervnih seznamih nimajo pravice do imenovanja, čeprav je bil v obravnavani zadevi rezervni seznam namenjen za pogodbe za krajše obdobje. Imajo le legitimno pričakovanje, da bodo ustrezno obravnavani, če se pojavi potreba po zapolnitvi prostega delovnega mesta.

87. Drugič, po svoji naravi je razglasitev ničnosti rezervnega seznama z vidika njenih praktičnih učinkov v bistvu prospektivna, čeprav je po pravnih učinkih retrospektivna. Po eni strani mora uprava ponoviti izbirni postopek in pripraviti nov rezervni seznam, če še vedno želi zapolniti prosto delovno mesto. Vendar je to cena za nepravilnost v natečajnem postopku, ki je ni mogoče drugače odpraviti. Zato je interes službe le težko upošteven argument proti razglasitvi ničnosti rezervnih seznamov. Po drugi strani bodo tisti uspešni kandidati, ki so bili izbrani z rezervnega seznama in imenovani na delovno mesto pred morebitno razglasitvijo ničnosti tega seznama, na katerem so vpisani, zaščiteni posamično, vendar na drugačni podlagi: nimajo le legitimnih pričakovanj, pač pa so pridobili tudi pravico do imenovanja na delovno mesto.

88. Tretjič, ob upoštevanju navedenega so interesi tožeče stranke (neuspešnega kandidata) na podobni ravni kot interesi uspešnih kandidatov, ki so zaenkrat še na rezervnem seznamu za prihodnost, vendar z njega še niso bili izbrani. Dejansko lahko pričakuje, da bo uprava ponovila postopek skladno z zakonodajo, tako da bo zdaj imel možnost biti izbran. Toda enaka možnost se za prihodnost odpira tudi tistim kandidatom, ki so bili seznamu, ki je sedaj razglašen za ničen. Preprosto povedano, razdeliti je treba nov komplet kart in odigrati novo igro, v kateri lahko ponovno sodelujejo vsi.

89. Iz teh dodatnih razlogov se v okoliščinah iz obravnavane zadeve odločba Splošnega sodišča o razglasitvi ničnosti rezervnih seznamov ne zdi čezmerna sankcija, ki bi kršila načelo sorazmernosti.

90. Na drugi strani je položaj po mojem mnenju drugačen glede odločb o zaposlitvi (iii). Razglasitev ničnosti teh odločb bi pomenila čezmerno sankcijo iz vsaj treh razlogov.

91. Prvič, precej jasno je, da osebe, ki so bile imenovane na delovna mesta, niso imele le večjih legitimnih pričakovanj, temveč so se vzpele tudi precej višje na lestvici pravne varnosti: pridobile so pravice v obliki podpisanih in zavezujočih pogodb (za določen čas). Takšne zakonske pravice, ki imajo s svojim nastankom seveda tudi učinek na osebni ravni, imajo po definiciji večjo težo v okviru uravnoteženja.

92. Drugič, nasproti tem pravicam, ki (dejansko) imajo veliko težo, stoji očitno dejstvo, da pravzaprav ni povsem jasno, kako točno bi razglasitev ničnosti odločb o zaposlitvi služila interesom tožeče stranke v izbirnem postopku, kot umestno navaja pritožnik. Ker se zadevni delovni mesti nanašata na pogodbene uslužbence za določen čas, za katere je dogovorjen čas zaposlitve že potekel, tožeča stranka ne more pričakovati, da bo zasedla ti delovni mesti. Takšna razglasitev ničnosti težko prispeva k ponovni vzpostavitvi pravic oškodovanega kandidata. Obenem narava nezakonitosti, ki jo je storilo F4E, ni tako resna, da bi potreba po ponovni vzpostavitvi objektivne zakonitosti (ali, odvisno od stališča, potreba po „kaznovanju“ uprave zanjo) pretehtala vse ostale preudarke.

93. Tretjič, dodal bi še postransko, vendar še vedno upoštevno opombo, da bi takšna ex tunc odstranitev vsake pravne podlage za zaposlitev (in pogodbo za določen čas) imela vprašljive praktične posledice tako za zaposlene kandidate kot za upravo. Razglasitev ničnosti ima retroaktiven učinek, zato se morajo šteti za nične vsi poznejši ukrepi, povezani z zaposlenimi kandidati. Kaj bi se nato zgodilo s plačami, dajatvami za socialno varnost, davki in tudi možnimi odločbami/upravnimi akti, ki sta jih sprejela ta zaposlena kandidata kot pogodbena uslužbenca F4E? Glede njunih plač, na primer, ali bi se vsa plačila, ki jima jih je izplačala F4E, štela za neupravičeno obogatitev (plačila, prejeta brez veljavne pravne podlage)? Če se o vsem tem ne bi dogovorili sporazumno in po tihem, bi torej morala vsaka zasebna stranka tožiti drugo?

94. Zato se zdi jasno, kar zadeva odločbi o zaposlitvi v obravnavani zadevi, da „interes“ zakonitosti ter interesi tožeče stranke v takem izbirnem postopku očitno ne morejo pretehtati interesov zaposlenih kandidatov. Iz tega izhaja, da je Splošno sodišče z razglasitvijo ničnosti odločb o zaposlitvi naložilo čezmerno sankcijo. Izpodbijano sodbo je zato treba razveljaviti glede tretjega dela izreka.

95. Potrebni sta še dve sklepni pripombi.

96. Prvič, poudariti je treba, da je takšno uravnoteženje z vidika ustreznih pravnih sredstev vedno odvisno od posamezne zadeve. V obravnavani zadevi ni nobenega dokaza, da je bilo neupoštevanje razpisa s strani uprave namerna ali ponavljajoča se napaka. Poleg tega bi hipotetično tudi v zvezi z ravnotežjem interesov glede odločb o zaposlitvi lahko bil na mestu drugačen rezultat, če bi bilo pri upravi mogoče najti slabo vero. To bi lahko na primer vključevalo to, da bi uprava namerno pohitela z imenovanjem kandidatov z rezervnih seznamov, preden bi sploh lahko bil opravljen sodni nadzor, ker bi vedela, da se tem imenovanjem nikoli ne bo nič zgodilo. Vsak takšen hipotetičen scenarij bi gotovo lahko povzročil, da bi se ravnotežje interesov nagnilo v drugo smer. Toda v tej zadevi nič ne kaže, da bi lahko bilo tako.

97. Drugič, v okoliščinah, v katerih kandidati imajo legitimna pričakovanja, so upravičeni do tega, da zahtevajo odškodnino, če se tako odločijo. To lahko storijo tudi, če tehtanje interesov privede do razglasitve ničnosti rezervnih seznamov, kot v obravnavani zadevi. ( 50 )

D. Stroški

98. V skladu s členom 138(1) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Člen 138(3) določa, da če vsaka stranka uspe samo deloma, nosi vsaka svoje stroške.

99. V tej pritožbi je pritožnik le delno uspel v smislu člena 138(1) Poslovnika. Zato v skladu s členom 138(3) Poslovnika nosi svoje stroške.

IV. Predlog

100. Na podlagi zgoraj navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj: – razveljavi sodbo Splošnega sodišča z dne 25. januarja 2018, Galocha/Evropsko skupno podjetje Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29), v delu, v katerem sta bili razglašeni za nični odločbi Evropskega skupnega podjetja za ITER in razvoj fuzijske energije o zaposlitvi uspešnih kandidatov z rezervnih seznamov izbirnega postopka F4E/CA/ST/FGIV/2015/001; – odredi, da Evropsko skupno podjetje za ITER in razvoj fuzijske energije nosi svoje stroške.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) Sodba z dne 25. januarja 2018, Galocha/Evropsko skupno podjetje Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29, točke od 1 do 20).

( 3 ) Odločba o ustanovitvi Evropskega skupnega podjetja za ITER in razvoj fuzijske energije ter dodelitvi prednosti le-temu (UL 2007, L 90, str. 58).

( 4 ) Sodba z dne 25. januarja 2018, Galocha/Evropsko skupno podjetje Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29).

( 5 ) Glej točke od 36 do 58 izpodbijane sodbe.

( 6 ) Glej točke od 59 do 67 izpodbijane sodbe.

( 7 ) In sicer na sodbo z dne 31. marca 2004, Girardot/Komisija (T‑10/02, EU:T:2004:94, točke od 85 do 86).

( 8 ) Glej točke od 68 do 69 izpodbijane sodbe.

( 9 ) Glej točke od 71 do 80 izpodbijane sodbe.

( 10 ) Glej na primer sodbi z dne 15. julija 1993, Camara Alloisio in drugi/Komisija (T‑17/90, T‑28/91 in T‑17/92, EU:T:1993:69, točke od 39 do 42), in z dne 17. decembra 2003, McAuley/Svet (T‑324/02, EU:T:2003:346, točka 28). Glej tudi sodbo z dne 21. marca 2013, Brune/Komisija (F‑94/11, EU:F:2013:41, točki 34 in 39).

( 11 ) Glej na primer sodbo z dne 18. decembra 1980, Gratreau/Komisija (156/79 in 51/80, EU:C:1980:304, točka 24).

( 12 ) Hvaležno navajam (prispodobni) navdih, ki sem ga našel pri sodniku Frankfurterju v zadevi Nardone proti Združenim državam, 308 U.S. 338 (1939), čeprav sta ameriški pravni okvir te prispodobe in pravilo, ki iz nje izhaja (izključevalno pravilo za nezakonito pridobljene dokaze), precej drugačna.

( 13 ) S „sodišči Unije“ napotujem na odločbe Sodišča, Splošnega sodišča in (do leta 2016) odločbe Sodišča za uslužbence.

( 14 ) Glej na primer sodbe z dne 14. julija 1983, Detti/Sodišče (144/82, EU:C:1983:211, točka 33); z dne 6. julija 1993, Komisija/Albani in drugi (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, točka 13) in z dne 22. junija 1990, Marcopoulos/Sodišče (T‑32/89 in T‑39/89, EU:T:1990:39, točka 44 in navedena sodna praksa).

( 15 ) Glej na primer sodbi z dne 5. junija 1980, Oberthür/Komisija (24/79, EU:C:1980:145, točka 13), in z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točka 83).

( 16 ) Glej na primer sodbi z dne 5. decembra 2017, Spadafora/Komisija (T‑250/16 P, neobjavljena, EU:T:2017:866, točka 110) in z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točka 82).

( 17 ) Glej v tem smislu sodbi z dne 5. decembra 2017, Spadafora/Komisija (T‑250/16 P, neobjavljena, EU:T:2017:866, točka 110) in z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točke od 87 do 89).

( 18 ) Glej na primer sodbo z dne 6. julija 1993, Komisija/Albani in drugi (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, točka 14). Moj poudarek.

( 19 ) Glej na primer sodbi z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točka 89), in z dne 23. oktobra 2012, Strack/Komisija (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, točka 125).

( 20 ) Glej na primer sodbo z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točka 89).

( 21 ) V „izvirnem položaju“ in za „tančico nevednosti“ glede rezultatov izbire bi vsak racionalen kandidat izbral zakonitost za eno od načel, po katerih naj bo voden postopek (čeprav lahko zlahka predpostavimo, da John Rawls pri oblikovanju te teorije ni razmišljal o pogodbenih uslužbencih Unije za krajše obdobje – glej Rawls J., A Theory of Justice. Revidirana izdaja. Belknap Press, Harvard, 1999, str. od 118 do 130).

( 22 ) Glej na primer sodbe z dne 6. julija 1993, Komisija/Albani in drugi (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, točka 13); z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točke od 83 do 90), in z dne 23. oktobra 2012, Strack/Komisija (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, točka 117).

( 23 ) Glej na primer sodbe z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točke od 83 do 85 in navedena sodna praksa), in z dne 23. oktobra 2012, Strack/Komisija (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, točke od 117 do 118).

( 24 ) To seveda ne pomeni, da drugi primeri neenakega obravnavanja v izbirnem postopku niso ravno tako upoštevni in da jih ni treba ustrezno obravnavati. Kar predlagam, je precej bolj skromno: enostavno obstaja pomembna razlika med izvajanjem izbirnega postopka, v katerem je prišlo do tehnične neenakosti med kandidati, in izbirnimi postopki, ki so na primer (ne)posredno rasistični ali seksistični. Za ponazoritev glej na primer sodbo z dne 13. februarja 1979, Martin/Komisija (24/78, EU:C:1979:37, točka 21), v kateri je šlo Sodišče tako daleč, da je razglasilo ničnost sklepa o zaposlitvi kandidata, ki je imel prednost v zvezi s predmetom testa.

( 25 ) Glej pred kratkim sklepne predloge generalne pravobranilke E. Sharpston v zadevi Španija/Parlament (C‑377/16, EU:C:2018:610, točke od 156 do 164) in moje sklepne predloge v zadevi Komisija/Italija (C‑621/16 P, EU:C:2018:611, točke od 153 do 157).

( 26 ) Glej na primer sodbe z dne 16. decembra 2010, Kahla Thüringen Porzellan/Komisija (C‑537/08 P, EU:C:2010:769, točka 63 z navedeno sodno prakso); z dne 19. julija 2016, Kotnik in drugi (C‑526/14, EU:C:2016:570, točka 62), in z dne 13. septembra 2017, Pappalardo in drugi/Komisija (C‑350/16 P, EU:C:2017:672, točka 39). Glej tudi sodbo z dne 19. maja 1983, Mavridis/Parlament (289/81, EU:C:1983:142, točka 21).

( 27 ) Ubeseditev standarda se seveda razlikuje med posameznimi pravnimi področji (in glede na to, ali so zadevni izvajalci poklicni udeleženci ali ne) – glej na primer glede legitimnih pričakovanj v zvezi z DDV standard „previdnega in preudarnega gospodarskega subjekta“ (razumno preudarnega gospodarskega subjekta) v sodbah z dne 14. septembra 2006, Elmeka (od C‑181/04 do C‑183/04, EU:C:2006:563, točka 32), in z dne 9. julija 2015, Cabinet Medical Veterinar Tomoiagă Andrei (C‑144/14, EU:C:2015:452, točka 44). V zvezi z državno pomočjo pa gre za standard preudarnega gospodarskega subjekta: na primer sodbi z dne 20. septembra 1990, Komisija/Nemčija (C‑5/89, EU:C:1990:320, točka 14), in z dne 11. novembra 2004, Demesa in Territorio Histórico de Álava/Komisija (C‑183/02 P in C‑187/02 P, EU:C:2004:701, točka 44).

( 28 ) Točka 49 teh sklepnih predlogov.

( 29 ) Točke od 53 do 58 teh sklepnih predlogov.

( 30 ) Glej na primer sodbo z dne 20. marca 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, EU:C:1997:163, točka 25), v kateri je Sodišče odločilo, da prejemnik državne pomoči ni mogel imeti nobenih legitimnih pričakovanj, da je bila pomoč zakonita, če ta ni bila priglašena Komisiji, torej je nepriglasitev primerljiva z veliko nepravilnostjo na področju državnih pomoči.

( 31 ) Glej po analogiji v okviru državnih pomoči sodbi z dne 12. decembra 1985, Sideradria/Komisija (67/84, EU:C:1985:506, točka 21), o očitni kršitvi pravil, ki jo je storilo podjetje, in z dne 16. julija 1998, Oelmühle in Schmidt Söhne (C‑298/96, EU:C:1998:372, točka 29), o zahtevani dobri veri pri podjetju, ki izpodbija zahtevo po vračilu nezakonite državne pomoči, ki mu je bila dodeljena.

( 32 ) Glej na primer sodbo z dne 5. decembra 2017, Spadafora/Komisija (T‑250/16 P, neobjavljena, EU:T:2017:866, točka 112). Glej tudi sodbi Sodišča za uslužbence z dne 23. oktobra 2012, Strack/Komisija (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, točka 123), in z dne 5. maja 2010, Bouillez in drugi/Svet (F‑53/08, EU:F:2010:37, točka 88).

( 33 ) V sodbi z dne 23. oktobra 2012, Strack proti Komisiji (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, točka 123), je od sprejetja izpodbijanih odločb minilo kar osem let. Sodišče za uslužbence je kljub temu odločilo, da se uspešni kandidati ne morejo zanašati na legitimna pričakovanja, saj so bile te odločbe izpodbijane v predpisanem roku.

( 34 ) Razen če so želeni „idealni uradniki Unije“, ki bi se jih s tem pristopom dejansko nameravalo izbrati v predizboru, izključno kandidati, ki so prebrali, podčrtali in obrazložili Kadrovske predpise in vsa obvestila o prostih delovnih mestih in natečajih, vsa navodila za prijavo kandidatov in vse priročnike, ki so na voljo. To bodo storili izjemno podrobno, te dokumente bodo hranili na njihovi nočni omarici in jih bodo vsak večer pred spanjem skrbno prebirali. Tekom celotnega izbirnega postopka bodo delovali kot pravi „postopkovni psi čuvaji“ in vseskozi dvomili v vsak korak, ki ga naredi institucija, celo za najmanjša odstopanja od veljavnih pravil.

( 35 ) Glej na primer sodbo z dne 31. marca 2004, Girardot/Komisija (T‑10/02, EU:T:2004:94, točka 89).

( 36 ) Glej na primer sodbo z dne 28. junija 1979, Anselme in Constant/Komisija (255/78, EU:C:1979:175, točka 15).

( 37 ) Glej na primer sodbi z dne 22. junija 1990, Marcopoulos/Sodišče (T‑32/89 in T‑39/89, EU:T:1990:39, točka 44), in z dne 21. marca 2013, Brune/Komisija (F‑94/11, EU:F:2013:41, točka 65).

( 38 ) Glej na primer sodbo z dne 31. marca 2004, Girardot/Komisija (T‑10/02, EU:T:2004:94, točka 89).

( 39 ) Glej na primer sodbi z dne 5. junija 1980, Oberthür/Komisija (24/79, EU:C:1980:145, točka 14), in z dne 1. junija 1995, Coussios/Komisija (C‑119/94 P, EU:C:1995:164, točka 24).

( 40 ) Za dejansko dokaj redke primere razglasitve ničnosti odločb o zaposlitvi kandidatov glej sodbi z dne 13. februarja 1979, Martin/Komisija (24/78, EU:C:1979:37, točka 21), in z dne 23. oktobra 2012, Strack proti Komisiji (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, točke od 123 do 126).

( 41 ) Sklepni predlogi generalnega pravobranilca W. Van Gervena v zadevi Komisija/Albani in drugi (C‑242/90 P, EU:C:1993:108, točka 10).

( 42 ) Sodba z dne 6. julija 1993, Komisija/Albani in drugi (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, točka 17).

( 43 ) Točke od 59 do 66 teh sklepnih predlogov.

( 44 ) Točki 68 in 69 izpodbijane sodbe.

( 45 ) Glej na primer sodbe z dne 18. marca 1993, Parlament/Frederiksen (C‑35/92 P, EU:C:1993:104, odstavek 16); z dne 9. novembra 2004, Montalto/Svet (T‑116/03, EU:T:2004:325, točka 54), in z dne 25. septembra 2008, Strack/Komisija (F‑44/05, EU:F:2008:123, točka 155).

( 46 ) Izpodbijana sodba, točka 56.

( 47 ) Iz dejanskega stanja spora, kot ga je predstavilo Splošno sodišče, izhaja, da v vabilu kandidatom na ustni preizkus ni bil omenjen pisni preizkus, medtem ko sta bila v obvestilu kandidatom (vsaj Y. Galochi) o rezultatih izbirnega postopka omenjena tako ustni kot pisni preizkus, ki naj bi ju domnevno opravil (glej izpodbijano sodbo, točki 12 in 15).

( 48 ) Točke od 48 do 50 in 61 zgoraj.

( 49 ) Glej na primer sodbo z dne 11. julija 2007, Centeno Mediavilla in drugi/Komisija (T‑58/05, EU:T:2007:218, točka 52). Glej tudi sodbo Sodišča za uslužbence z dne 13. septembra 2011, AA/Komisija (F‑101/09, EU:F:2011:133, točka 44).

( 50 ) Glej na primer izgubo možnosti zaposlitve, sodba z dne 21. februarja 2008, Komisija/Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, točka 55).