SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

NIELSA WAHLA,

predstavljeni 26. septembra 2013 ( 1 )

Zadeva C‑363/12

Z.

proti

A Government Department

in

the Board of Management of a Community School

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga vložilo Equality Tribunal (Irska))

„Socialna politika — Nadomestno materinstvo — Pravica do dopusta, enakovrednega porodniškemu dopustu ali posvojiteljskemu dopustu — Direktiva 2006/54/ES — Enako obravnavanje moških in žensk — Področje uporabe — Konvencija Združenih narodov o pravicah invalidov — Direktiva 2000/78/ES — Enako obravnavanje pri zaposlovanju in delu — Področje uporabe — Pojem invalidnosti — Sodelovanje v poklicnem življenju — Člen 5 — Obveznost razumne prilagoditve“

1. Nadomestno materinstvo, ki je čedalje pogostejša oblika oploditve z biomedicinsko pomočjo, je v številnih državah članicah občutljiva politična in družbena tema. Obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Equality Tribunal (Irska), skupaj z zadevo CD ( 2 ) kaže na aktualnost nadomestnega materinstva kljub njegovi zdaj še obrobni vlogi in zapletenost pravnih (ter etičnih) vprašanj v zvezi z njegovo ureditvijo. Zakonodajna ureditev se med državami članicami razlikuje: od tega, da je ponekod nadomestno materinstvo zakonito in posebej urejeno, do tega, da je drugje nezakonito ali da – kot je to na Irskem – ni urejeno, stališča držav članic glede tega, kako bi bilo treba urediti dogovore o nadomestnem materinstvu in zlasti s tem povezane postopke, pa se občutno razhajajo.

2. V zadevi pred predložitvenim sodiščem je ženska, ki ne more zanositi, dobila biološkega otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu. Ali je na podlagi prava EU upravičena do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu dopustu ali posvojiteljskemu dopustu? To je jedro vprašanj, ki so Sodišču predložena v obravnavani zadevi.

I – Pravni okvir

A – Mednarodno pravo

3. V Konvenciji Združenih narodov z dne 13. decembra 2006 o pravicah invalidov ( 3 ) (v nadaljevanju: Konvencija ZN) je s točko (e) preambule priznano, „da je invalidnost razvijajoči se koncept in posledica medsebojnega sodelovanja med invalidi ter ovirami zaradi stališč v družbi in ovirami v okolju, ki preprečujejo, da bi invalidi pod enakimi pogoji kakor drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi“.

4. Člen 1 Konvencije ZN določa, da so „[i]nvalidi […] ljudje z dolgotrajnimi telesnimi, duševnimi, intelektualnimi ali senzoričnimi okvarami, ki jih v povezavi z različnimi ovirami lahko omejujejo, da bi enako kot drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi“.

B – Pravo EU

1. Direktiva 92/85/EGS

5. V osmi uvodni izjavi Direktive 92/85 ( 4 ) je poudarjeno, da noseče delavke, delavke, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo, veljajo za posebej rizično skupino in da je treba sprejeti ukrepe v zvezi z zagotovitvijo njihove varnosti in zdravja.

6. V skladu z navedenim v štirinajsti uvodni izjavi ranljivost nosečih delavk, delavk, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo, zahteva zagotovitev pravice do porodniškega dopusta.

7. V skladu s členom 1 Direktive 92/85 je namen te direktive „izvajanje ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo“.

8. V skladu s členom 8 morajo države članice sprejeti ukrepe za zagotavljanje upravičenosti delavk iz člena 2 ( 5 ) do neprekinjenega obdobja porodniškega dopusta, ki traja vsaj 14 tednov in je razporejen pred in/ali po porodu v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali prakso.

9. Člen 11(2) v zvezi z obdobjem porodniškega dopusta iz člena 8 določa, da mora biti delavkam iz člena 2 v obdobju porodniškega dopusta zagotovljeno plačilo in/ali ustrezno nadomestilo.

2. Direktiva 2006/54/ES

10. Uvodna izjava 23 Direktive 2006/54 ( 6 ) se sklicuje na sodno prakso Sodišča in potrjuje, da je neugodno obravnavanje ženske, ki je povezano z nosečnostjo ali materinstvom, neposredna diskriminacija zaradi spola, v njej pa je navedeno, da je zato tako obravnavanje izrecno vključeno v to direktivo. V uvodni izjavi 24, ki se tudi sklicuje na sodno prakso Sodišča, pa je še navedeno, da sta zaščita biološkega stanja ženske med nosečnostjo in materinstvom ter uvedba ukrepov za varstvo nosečnosti kot sredstvo za dosego dejanske enakosti zakonita.

11. V skladu z navedenim v uvodni izjavi 27 so države članice pristojne za to, da „določijo, ali se prizna [pravica] za očetovski in/ali posvojiteljski dopust ali ne“. Poleg tega države članice „določijo […] pogoje, razen odpuščanja in vrnitve na delo, ki niso zajeti [z] direktivo“.

12. Člen 2 Direktive 2006/54 določa opredelitve pojmov, ki se uporabljajo za namene navedene direktive.

13. V skladu s členom 2(1)(a) Direktive 2006/54 gre za „neposredno diskriminacijo“, kadar „se ena oseba zaradi spola obravnava manj ugodno, kakor se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala oseba drugega spola v primerljivi situaciji“. V skladu s členom 2(1)(b) gre za „posredno diskriminacijo“, kadar „bi bile zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse osebe enega spola v posebej neugodnem položaju v primerjavi z osebami drugega spola, razen če ta predpis, merilo ali praksa objektivno temelji na zakonitem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna“. Poleg tega člen 2(2) določa, da diskriminacija za namene te direktive vključuje „kakršno koli manj ugodno obravnavanje žensk, ki je povezano z nosečnostjo ali s porodniškim dopustom v smislu Direktive 92/85 […]“.

14. Člen 4 prepoveduje vsakršno diskriminacijo zaradi spola „glede vseh vidikov in pogojev plačila“.

15. Člen 14 prepoveduje vsakršno diskriminacijo zaradi spola v zvezi z dostopom do zaposlitve, dostopom do usposabljanja, zaposlitvenimi in delovnimi pogoji ter članstvom in sodelovanjem v organizacijah delavcev.

16. Člen 16 Direktive 2006/54 ureja očetovski in posvojiteljski dopust. Določa: „Ta direktiva ne posega v pravico držav članic, da priznajo ločeno pravico do očetovskega in/ali posvojiteljskega dopusta. Države članice, ki priznavajo takšne pravice, sprejmejo potrebne ukrepe za zaščito delavcev in delavk pred odpuščanjem zaradi uveljavljanja omenjenih pravic in zagotovijo, da so po koncu takšnega dopusta upravičeni do vrnitve na svoja delovna mesta ali enakovredna delovna mesta pod pogoji, ki zanje niso manj ugodni, in da imajo pravico do vseh izboljšav delovnih pogojev, do katerih bi bili upravičeni med svojo odsotnostjo.“

3. Direktiva 2000/78/ES

17. V skladu z navedenim v uvodni izjavi 20 Direktive 2000/78 ( 7 ) bi bilo treba poskrbeti za ustrezne ukrepe za prilagoditev delovnih mest hendikepiranim. Šteti bi se moralo, da učinkoviti in praktični ukrepi vključujejo „prilagodit[ev] delovnih prostorov in opreme, ritma delovnega časa, razdelit[ev] delovnih nalog ali […] zagotovit[ev] sredstev za usposabljanje ali uvajanje v delo“.

18. V uvodni izjavi 21 je navedeno, da se morajo pri „ugotavljanju, ali ukrepi, za katere gre, povzročajo nesorazmerno breme, […] upoštevati zlasti z njimi povezani finančni in drugi stroški, velikost in finančni viri organizacije ali podjetja ter možnost pridobitve javnih sredstev ali kakšne druge oblike pomoči“.

19. Člen 3 opredeljuje področje uporabe Direktive 2000/78. Določa: „1. V mejah pristojnosti, ki so prenesene na Skupnost, se ta direktiva uporablja za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, kar zadeva: (a) pogoje, pod katerimi je dostopna zaposlitev, samozaposlitev ali delo […] […] (c) zaposlitev in delovne pogoje, vključno z odpustitvijo in plačilom; […]“

20. Pojem „razumne prilagoditve“ za hendikepirane osebe je opredeljen v členu 5 Direktive. V skladu z navedeno določbo „delodajalci sprejmejo ustrezne ukrepe glede na potrebe v konkretni situaciji, da se hendikepirani osebi omogoči dostop, sodelovanje ali napredovanje v službi […], razen če bi taki ukrepi delodajalca nesorazmerno obremenili“.

C – Irsko pravo

21. Irsko pravo nadomestnega materinstva ne ureja. Zato v zvezi s starši, katerih otroci so rojeni na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, ni določb o plačanem dopustu, enakovrednem porodniškemu dopustu ali posvojiteljskemu dopustu.

22. Glede porodniškega dopusta člen 8 Maternity Protection Act 1994 ( 8 ) (zakon o varstvu materinstva iz leta 1994, kakor je bil spremenjen) določa, da imajo „noseče delavke“ (moj poudarek) pravico do odsotnosti z dela, ki se imenuje „porodniški dopust“. Zakonsko določeno najkrajše trajanje porodniškega dopusta je 26 tednov. Za odobritev porodniškega dopusta mora biti delodajalec obveščen o delavkini nameravani uporabi porodniškega dopusta, predložiti pa mu je treba tudi zdravniško ali drugo enakovredno potrdilo, v katerem je potrjena nosečnost in določen pričakovani teden poroda.

23. Posvojiteljski dopust je urejen z Adoptive Leave Act 1995 ( 9 ) (zakon o posvojiteljskem dopustu iz leta 1995, kakor je bil spremenjen). V skladu s členom 6 tega zakona je zaposlena posvojiteljica ali posvojitelj samohranilec upravičen do posvojiteljskega dopusta od dneva namestitve otroka. Zakonsko določeno najkrajše trajanje posvojiteljskega dopusta je 24 tednov od dneva namestitve. Za odobritev posvojiteljskega dopusta mora biti delodajalec vnaprej obveščen o posvojitvi, predložiti pa mu je treba ustrezne dokumente, ki potrjujejo posvojitev. ( 10 )

II – Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje

24. Z. je učiteljica v šoli na Irskem, ki jo upravlja javni organ. Trpi za redkim bolezenskim stanjem, zaradi katerega nima maternice in ne more zanositi, čeprav ima zdrave jajčnike in je sicer plodna.

25. Da bi imela otroka, sta se Z. in njen mož dogovorila z nadomestno materjo v Kaliforniji, Združene države Amerike, da jima bo ta rodila otroka. Aprila 2010 se je na podlagi tega dogovora o nadomestnem materinstvu rodil otrok. Ta otrok je parov biološki otrok in na njegovem ameriškem rojstnem listu nadomestna mati ni omenjena.

26. Delovni pogoji in pogoji zaposlitve Z. vključujejo pravico do plačanega posvojiteljskega dopusta in pravico do plačanega porodniškega dopusta. Izrecne določbe glede dopusta zaradi rojstva otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu ni ne v irski zakonodaji ne v pogodbi Z. o zaposlitvi.

27. Vendar je Z. med nosečnostjo nadomestne matere vložila vlogo za posvojiteljski dopust. Z. je po tem, ko je bila njena vloga za plačan dopust zavrnjena in ko ji je bil ponujen zgolj neplačan starševski dopust, ( 11 ) vložila tožbo pri Equality Tribunal. V tožbi je trdila, da je diskriminirana zaradi spola, družinskega statusa in invalidnosti.

28. Ker je dvomilo o področju uporabe in razlagi upoštevnih določb prava EU, je Equality Tribunal prekinilo odločanje in Sodišču predložilo ta vprašanja: „1. Ali je treba na podlagi teh določb primarne zakonodaje Evropske unije: (i) člena 3 Pogodbe o Evropski uniji, (ii) členov 8 in 157 Pogodbe o delovanju Evropske unije in/ali (iii) členov 21, 23, 33 in 34 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah [Direktivo 2006/54] in zlasti člena 4 in 14 te direktive razlagati tako, da gre za diskriminacijo zaradi spola, če je ženski, katere biološki otrok se je rodil na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu in ki je od rojstva svojega biološkega otroka odgovorna za njegovo vzgojo in varstvo, zavrnjena pravica do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu dopustu in/ali posvojiteljskemu dopustu? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen, ali je [Direktiva 2006/54] skladna z zgoraj navedenimi določbami primarne zakonodaje Evropske unije? 3. Ali je treba na podlagi teh določb primarne zakonodaje Evropske unije: (i) člena 10 Pogodbe o delovanju Evropske unije in/ali (ii) členov 21, 26 in 34 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah [Direktivo 2000/78], in zlasti člena 3(1) in 5 te direktive, razlagati tako, da gre za diskriminacijo zaradi invalidnosti, če je ženski – ki zaradi invalidnosti ne more roditi otroka, katere biološki otrok se je rodil na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu in ki je od rojstva svojega biološkega otroka odgovorna za njegovo vzgojo in varstvo – zavrnjena pravica do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu dopustu in/ali posvojiteljskemu dopustu? 4. Če je odgovor na tretje vprašanje nikalen, ali je [Direktiva 2000/78] skladna z zgoraj navedenimi določbami primarne zakonodaje Evropske unije? 5. Ali se je za razlago in/ali izpodbijanje veljavnosti [Direktive 2000/78] mogoče sklicevati na [Konvencijo ZN]? 6. Če je odgovor na peto vprašanje pritrdilen, ali je [Direktiva 2000/78], in zlasti člena 3 in 5 te direktive, skladna s členi 5, 6, 27(1)(b) in 28(2)(b) [Konvencije ZN]?

29. Z., ministrstvo in upravni odbor javne šole na Irskem, irska in portugalska vlada, Parlament, Svet ter Komisija so podali pisna stališča. Na obravnavi 28. maja 2013 so Z., irska vlada, Parlament, Svet in Komisija podali ustna stališča.

III – Analiza

A – Uvodna vprašanja

30. Menim, da je za boljše razumevanje družbenih okoliščin obravnavane zadeve potreben kratek pregled ključnih (pravnih in dejanskih) vidikov nadomestnega materinstva. ( 12 )

31. Nadomestno materinstvo pozna več oblik. Pri „tradicionalnem nadomestnem materinstvu“ nadomestna mati (ženska, ki staršem naročnikom ( 13 ) pomaga, da postanejo starši tako, da zanju donosi otroka) zanosi z uporabo semenskih celic očeta naročnika in njenih lastnih jajčnih celic. Nasprotno pa gostiteljsko ali gestacijsko nadomestno materinstvo vključuje zunajtelesno oploditev, pri kateri jajčno celico, ki se uporabi v postopku oploditve, prispeva mati naročnica ali darovalka. Pri dogovoru o gestacijskem nadomestnem materinstvu nadomestna mati biološko ni v sorodu z otrokom, ki ga nosi.

32. Razlogi za uporabo nadomestnega materinstva so lahko zelo različni. Na eni strani gre za osebe, ki se za nadomestno materinstvo odločijo zaradi osebne koristi. Na drugi strani gre za pare, ki iz različnih razlogov, povezanih z neplodnostjo, boleznijo ali invalidnostjo, ne morejo imeti otroka po običajni poti. Nadomestno materinstvo omogoča tudi istospolnim parom izpolniti željo po otroku, ki je biološko v sorodu z enim od staršev naročnikov.

33. Nadomestno materinstvo pa ne zastavlja zgolj zapletenih pravnih vprašanj v zvezi s pogodbenimi vidiki takih dogovorov (kot na primer, ali je sklepanje takih dogovorov zakonito in, dalje, v kolikšnem obsegu lahko nadomestna mati prejme plačilo za opravljeno storitev). Po rojstvu otroka pride še do drugih težavnih vprašanj.

34. Rojstvo otroka s pomočjo nadomestnega materinstva glede na zadevno državo članico sproža vrsto zapletenih pravnih vprašanj, vključno s tem, kdo so zakoniti starši otroka. ( 14 ) Ali, natančneje, kako se uveljavlja starševska pravica staršev naročnikov. Ločeno, čeprav tesno povezano vprašanje je, v kolikšnem obsegu je treba staršem, ki uporabijo nadomestno materinstvo, priznati upravičenja, kot je plačan porodniški ali posvojiteljski dopust. Zdi se, da tega vprašanja in mnogo drugih, ki so tesno povezana s to posebno obliko oploditve z biomedicinsko pomočjo, razen nekaterih izjem, številne države članice še niso zadovoljivo uredile.

35. Primeri čezmejnega nadomestnega materinstva so še bolj zapleteni: čezmejni element sproža številna zapletena vprašanja zlasti v zvezi z družinskim statusom in priseljenskim statusom otrok, ki se rodijo na podlagi takega dogovora. Jasno tudi odplačna narava takih dogovorov povzroča težave v večini držav članic. ( 15 )

36. V pravnih redih s permisivno ureditvijo nadomestnega materinstva, kot je na primer v Ukrajini ali v državi Kalifornija v Združenih državah, se starši naročniki obravnavajo kot zakoniti starši otroka. Nasprotno ni redek pojav, da nacionalno pravo držav članic EU v prvi vrsti ščiti žensko, ki rodi (in njenega zakonca ali partnerja). Ni treba posebej navesti, da v takih primerih striktna uporaba kolizijskih pravil in zlasti preudarkov v zvezi z javnim redom pri odločanju o statusu staršev naročnikov in otrok, rojenih na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, lahko privede do obžalovanja vredne pravne negotovosti, zaradi katere lahko otroci ostanejo brez staršev in pravnega statusa. ( 16 )

37. Zato obravnavana zadeva – kot katera koli zadeva v zvezi z nadomestnim materinstvom v trenutnem pravnem okviru – nedvomno zajema temeljna vprašanja glede razmejitve družbeno in kulturno sprejemljivih oblik oploditve z biomedicinsko pomočjo. V tem smislu se lahko ločitev zgoraj navedenih pravnih vprašanj od političnih, etičnih in kulturnih pomislekov glede nadomestnega materinstva izkaže za težavno.

38. Ob upoštevanju navedenega poudarjam, da Sodišče v obravnavani zadevi odloča zgolj o tem, ali je pravica ženske, ki je dobila svojega biološkega otroka s pomočjo nadomestnega materinstva, do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu ali posvojiteljskemu dopustu, varovana na podlagi prava EU. Čeprav predložitveno sodišče dvomi o veljavnosti zadevne sekundarne zakonodaje, menim, da gre pri tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe predvsem za prošnjo za razlago, ki se nanaša na pravilno razlago zadevne sekundarne zakonodaje EU.

39. Predložitveno sodišče v bistvu postavlja dve vprašanji. Prvič: ali Direktiva 2006/54 nasprotuje zavrnitvi plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu ali posvojiteljskemu dopustu, materi, ki je dobila otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, kot diskriminatorni zaradi spola? Drugič, ali gre pri taki zavrnitvi za diskriminacijo zaradi invalidnosti v smislu Direktive 2000/78, glede na to, da mati naročnica trpi za bolezenskim stanjem, ki ji preprečuje, da bi rodila?

40. Pritrdilen odgovor na ti vprašanji nujno zahteva, da se ti direktivi uporabljata v okoliščinah, kakršne so tiste iz zadeve pred predložitvenim sodiščem. Zato je jedro teh vprašanj določitev področja uporabe teh pravnih predpisov.

41. Iz razlogov, ki jih bom podrobno opisal v nadaljevanju, menim, da se pravice do plačanega dopusta za žensko, kot je Z., ne da izvesti niti iz Direktive 2006/54 niti iz Direktive 2000/78. Najprej bom obravnaval Direktivo 2006/54 (in Direktivo 92/85, ki posebej ureja vprašanje porodniškega dopusta v skladu s pravom EU). Nato bom obravnaval še Direktivo 2000/78.

B – Diskriminacija na podlagi spola

1. Temelji Direktive 92/85 v zvezi z porodniškim dopustom

42. S prvim vprašanjem želi predložitveno sodišče ugotoviti, ali gre pri zavrnitvi plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu ali posvojiteljskemu dopustu, v okoliščinah, kakršne so tiste iz zadeve, v kateri odloča, za diskriminacijo, ki je prepovedana z Direktivo 2006/54. Čeprav Direktiva 92/85 v predlogu za sprejetje predhodne odločbe ni izrecno navedena, menim, da je treba začeti s pojasnitvijo področja uporabe varstva, ki ga pravo EU podeljuje v zvezi s porodniškim dopustom. In sicer zato, ker se v obravnavani zadevi postavlja vprašanje, ali mora ženska, ki je dobila biološkega otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, uživati varstvo, primerljivo varstvu, ki ga podeljuje Direktiva 92/85, enako kot ženska, ki otroka rodi.

43. Direktiva 92/85 ureja zgolj in izključno pravico do porodniškega dopusta na podlagi prava EU.

44. Kot Z. priznava, ni bila noseča niti ni rodila v smislu Direktive 92/85. Glede varstva, podeljenega s to direktivo, ki je bila sprejeta na podlagi člena 118a Pogodbe EGS (zdaj člen 153 PDEU), je jasno, da je namen varstva, ki ga ponuja, spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk. ( 17 ) Torej je namenjena zaščiti njihovega fizičnega in psihičnega stanja. To je razvidno iz osme uvodne izjave te direktive, ki noseče delavke, delavke, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo, opredeljuje kot posebej rizično skupino in navaja, da je treba sprejeti ukrepe v zvezi z njihovo varnostjo in zdravjem. ( 18 )

45. Poleg tega je iz štirinajste uvodne izjave Direktive 92/85, ki poudarja ranljivost delavk, ki so pred kratkim rodile, v povezavi s členom 8 navedene direktive, ki se nanaša na porodniški dopust, razvidno, da je zaščita varnosti in zdravja iz te direktive namenjena delavkam, ki otroka rodijo. Pravica do porodniškega dopusta je opredeljena kot „obdobj[e] […], ki traja vsaj 14 tednov in je razporejen[o] pred in/ali po porodu“ (moj poudarek). Zato je namen člena 8 varstvo ženske v obdobju, ko je posebej ranljiva, tako pred porodom kot po njem. Sodišče je v tem smislu poudarilo ta vidik porodniškega dopusta z ugotovitvijo, da je porodniški dopust drugače od starševskega dopusta namenjen varstvu biološkega stanja ženske ter posebnega odnosa med žensko in njenim otrokom v obdobju, ki sledi nosečnosti in porodu. ( 19 )

46. Bolj splošno je namen Direktive 92/85 med drugim s porodniškim dopustom pomagati delavkam, da si opomorejo od fizičnega in psihičnega napora, ki ga prinašajo nosečnost in posledice poroda, in olajšati njihovo vrnitev na trg dela ob izteku dopusta. Direktiva tako deluje kot sredstvo za podporo dejanski enakosti spolov.

47. Kot je razvidno iz zgoraj navedenega, Sodišče pri razlagi temeljev porodniškega dopusta iz Direktive 92/85 res pripisuje pomen tudi posebnemu odnosu, ki med žensko in njenim otrokom nastane po rojstvu. Vendar menim, da je ta cilj mogoče razumeti le v povezavi; kot logično posledico poroda (in dojenja). Če bi imel ta cilj samostojen pomen, se področja uporabe varstva, podeljenega s členom 8 Direktive 92/85, ne bi dalo smiselno omejiti le na ženske, ki so rodile, temveč bi to varstvo nujno zajemalo posvojiteljice in celo katere koli druge starše, ki v celoti skrbijo za svoje novorojence.

48. Prav zaradi jasno navedenega cilja varovanja zdravja in varstva delavk v ranljivem položaju Direktive 92/85 ne morem razumeti tako, da v primeru, ko je delavka dobila otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, ponuja varstvo pravice do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu dopustu. Čeprav je Z. biološka mati otroka, rojenega s pomočjo nadomestnega materinstva, menim, da se zgolj te okoliščine ne da razlagati tako, da bi širila področje uporabe Direktive 92/85 na splošno varstvo materinstva ali celo starševstva v nasprotju z njenim besedilom in jasno navedenimi cilji.

49. Vendar dodajam, da gre pri obsegu varstva, ki ga podeljuje Direktiva 92/85, za dogovorjeno minimalno varstvo in zato lahko države članice seveda zagotavljajo širše varstvo, tako za biološke kot za nadomestne matere in posvojiteljice (ter posvojitelje). Zdi se mi, da imajo države članice dokaj obsežno polje proste presoje za to, da poleg vrste dopusta, ki je urejena s členom 2(b) Direktive 92/85, podeljujejo pravico do plačanega dopusta, ki zajema tudi delavke, ki niso rodile, če menijo, da je to ustrezno.

50. Vendar ker upoštevna nacionalna zakonodaja iz zadeve v glavni stvari na matere naročnice ne razširja pravice do plačanega dopusta, je ni mogoče razlagati tako, da je v nasprotju z Direktivo 92/85. Tako je preprosto zato, ker Z. ne spada na področje uporabe, ratione personae, Direktive 92/85.

51. Glede navedenega je treba poudariti, da bi s širitvijo področja uporabe Direktive 92/85 – in posledično s širitvijo pravice do plačanega dopusta na delavke, katerih biološke otroke je rodila nadomestna mati – prišlo do nedoslednosti, saj bi Direktiva 92/85 podeljevala pravico do plačanega dopusta materam, ki so uporabile nadomestno materinstvo, ne bi pa take pravice enako podeljevala adoptivnim materam delavkam – ali očetom, ki bi dobili otroka s pomočjo nadomestnega materinstva ali drugače. Na podlagi sedanjega stanja iz prava EU za države članice ne izhaja obveznost, da zagotovijo plačan posvojiteljski in/ali starševski dopust.

52. Kot je jasno razvidno iz člena 1 Direktive 92/85 v povezavi z osmo uvodno izjavo te direktive, ta direktiva zajema le posebno kategorijo delavk, za katero je zakonodajalec EU menil, da je potrebna posebnega varstva. Menim, da v tem smislu ženske, ki je uporabila nadomestno materinstvo, ni mogoče primerjati z žensko, ki po nosečnosti in po s tem povezanih fizičnih ter psihičnih naporih rodi otroka.

53. Vendar kot ugotavlja predložitveno sodišče, to per se ne izključuje varstva na podlagi Direktive 2006/54. To potrjuje sodba Sodišča v zadevi Mayr, ( 20 ) ki obravnava časovni vidik pojma nosečnosti v povezavi s postopkom zunajtelesne oploditve.

2. Ali je položaj Z. zajet z Direktivo 2006/54

54. Za uporabo Direktive 2006/54 je treba ugotoviti, da zatrjevano različno obravnavanje temelji na spolu. Da bi prikazal, zakaj menim, da v obravnavani zadevi ni tako, bom začel z razlago, zakaj je treba obravnavano zadevo razlikovati od zadeve Mayr. Nato bom obravnaval vprašanje določitve ustrezne primerjalne skupine.

55. Uvodoma ugotavljam, da obsežna sodna praksa Sodišča razlikuje med, po eni strani, diskriminacijo zaradi nosečnosti in materinstva iz člena 2(2)(c) Direktive 2006/54 in, po drugi strani, drugimi oblikami prepovedane diskriminacije zaradi spola iz člena 2(1)(a) ali 2(1)(b) te direktive. ( 21 ) V skladu z rekom „podobne primere je treba obravnavati enako“ ali, obratno, „različnih primerov se ne sme obravnavati enako“ je ustaljeno, da medtem ko ugotovitev diskriminacije zaradi nosečnosti in materinstva ne predpostavlja obstoja primerjalne skupine zaradi (za spol) posebnega položaja nosečnosti ali materinstva, ( 22 ) jo druge vrste diskriminacije zaradi spola predpostavljajo.

56. Posebej v zvezi z zadevo Mayr se spominjam, da je Sodišče ugotovilo, da se delavka, ki je v postopku zunajtelesne oploditve, ne more sklicevati na varstvo, ki ga v zvezi z odpustom podeljuje Direktiva 92/85, če oplojena jajčna celica še ni bila prenesena v njeno maternico. ( 23 ) Vendar je Sodišče preučilo tudi, ali se lahko taka delavka, ki ni noseča v smislu Direktive 92/85, kljub temu sklicuje na varstvo pred diskriminacijo zaradi spola, ki ga je podeljevala Direktiva 76/207/EGS, ( 24 ) zdaj nadomeščena z Direktivo 2006/54. ( 25 )

57. Po presoji Sodišča gre pri odpustu delavke zato, ker se na njej opravlja poseben poseg, ( 26 ) ki pomeni ključno fazo v postopku zunajtelesne oploditve in ki neposredno zadeva le ženske, za neposredno diskriminacijo zaradi spola. ( 27 ) To razlogovanje izhaja iz sodbe v zadevi Dekker, ( 28 ) v kateri je Sodišče presodilo, da so lahko manj ugodnemu obravnavanju zaradi nosečnosti podvržene zgolj ženske. Zdi se, da je Sodišče z dopolnitvijo te sodne prakse v zadevi Mayr ločilo med za spol značilnim medicinskim posegom (povezanim z nosečnostjo) in za spol značilno boleznijo (povezano z nosečnostjo, ki pa se pojavi po izteku porodniškega dopusta). ( 29 )

58. Pristop iz zadeve Mayr se zdi tesno povezan s ciljem postopka zunajtelesne oploditve, ki je nastop nosečnosti zadevne ženske s pomočjo medicinskega posega. Zdi se, da sklicevanje na cilj člena 2(3) ( 30 ) Direktive 76/207, ki je varstvo žensk in zlasti nosečih delavk, potrjuje, da je v navedeni zadevi prepovedana diskriminacija izvirala iz tesne povezanosti med, po eni strani, (za spol) posebnimi lastnostmi zadevnega posega, ki lahko zadevajo le ženske, in, po drugi strani, nosečnostjo, ki jo pravo EU posebej varuje. ( 31 )

59. Glede na to, da se manj ugodna obravnava, ki jo zatrjuje Z., ne nanaša na njeno nosečnost – ali bodočo nosečnost – do katere bi prišlo s postopkom zunajtelesne oploditve, ki bi ga opravila, temveč na to, da je mati otroku, menim, da je treba določiti moško primerjalno skupino.

60. Poleg tega poudarjam, da se zadeva pred predložitvenim sodiščem drugače od zadeve Mayr ne nanaša na odpust. Nanaša se na upravičenje do posebne vrste nadomestila in zato natančneje zadeva člen 4 Direktive 2006/54 (čeprav predložitveno sodišče navaja tudi člen 14 te direktive), ki prepoveduje diskriminacijo zaradi spola „glede vseh vidikov in pogojev plačila“.

61. V zvezi s tem težko sprejmem, da je bila Z podvržena prepovedani diskriminaciji zaradi spola.

62. V obravnavani zadevi različno obravnavanje, ki ga zatrjuje Z., ne temelji na spolu, temveč na tem, da so nacionalni organi zavrnili izenačitev položaja matere naročnice s položajem ženske, ki je rodila, ali položajem adoptivne matere. Iz tega zato izhaja, da se za manj ugodno obravnavanje, ki ga zatrjuje Z., Direktiva 2006/54 ne uporablja.

63. Zdi se namreč, da bi bil oče otroka, ki se rodi s pomočjo nadomestnega materinstva (ali drugače), v primerljivem položaju obravnavan povsem enako kot Z.: predpostavljati je treba, da tako kot mati naročnica ne bi bil upravičen do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu ali posvojiteljskemu dopustu. Menim, da bi bila ravno razlaga Direktive 2006/54, v skladu s katero bi ta nasprotovala zavrnitvi plačanega dopusta ženski, ki uporabi nadomestno materinstvo, v nasprotju z načelom enakega obravnavanja. Menim, da bi razlikovanje med spoloma, ki se ne nanaša na posebne fizične in psihične napore, povezane z nosečnostjo in porodom, poleg tega posledično pomenilo vrednostno sodbo glede kvalitativne razlike med materinstvom in starševstvom.

64. S tem v zvezi zastopam stališče, da je – kot priznava tudi Z. – primerna primerjava ženski, ki je postala mati s pomočjo nadomestnega materinstva, adoptivna mati (ali, kot je ustrezno, oče ali mati), ki otroka ni rodila. Ženska, ki je postala mati s pomočjo nadomestnega materinstva, je podobno kot adoptivna mati postala mati, ne da bi bila pri tem podvržena fizičnim in psihičnim učinkom nosečnosti in poroda – s tem pa nikakor ne nameravam zmanjševati pomena kakršnih koli težav, povezanih z uporabo nadomestnega materinstva (ali s posvojitvijo).

65. Glede posvojitve pravo EU nima določb, ki bi državam članicam nalagale, da morajo adoptivnim staršem odobriti plačan dopust. Člen 16 Direktive 2006/54 določa le zaščito pred diskriminacijo moških in žensk, ki uveljavljajo posvojiteljski ali očetovski dopust v državah članicah, ki priznavajo pravico do takega dopusta. Kot je razvidno iz člena 16 Direktive 2006/54 v povezavi z uvodno izjavo 27 te direktive, lahko do diskriminacije v smislu te direktive pride le v povezavi z uveljavljanjem pravice, ki je priznana z nacionalnim pravom. Tako ta direktiva državam članicam prepušča, da te vrste dopust uredijo, kot se jim zdi primerno. ( 32 ) V zadevi pred predložitvenim sodiščem Z. ni bila deležna nikakršnega manj ugodnega obravnavanja zaradi uveljavljanja posvojiteljskega dopusta.

66. Vendar menim, da ni mogoče izključiti manj ugodnega obravnavanja adoptivnih mater.

67. Glede tega bi moralo, kadar nacionalno pravo določa plačan posvojiteljski dopust – ali drugo vrsto dopusta, ki ni odvisna od posebnega pogoja, da je bila zadevna oseba noseča – predložitveno sodišče ob upoštevanju tega nacionalnega prava ugotoviti, ali uporaba različnih pravil za adoptivne starše in starše, ki so otroka dobili na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu (in so priznani kot zakoniti starši otroka), pomeni diskriminacijo. ( 33 )

68. Menim torej, da ker pri različnem obravnavanju, ki ga zatrjuje Z., ne gre za diskriminacijo zaradi spola, Direktive 2006/54 ni mogoče razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki za ženske, ki so biološke matere otroka, rojenega na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, ne določa plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu ali posvojiteljskemu dopustu. ( 34 )

3. Učinkovanje primarnega prava

69. Predložitveno sodišče v primeru nikalnega odgovora na prvo vprašanje nadalje sprašuje, ali je Direktiva 2006/54 združljiva s členom 3 PEU, členom 8 PDEU in členom 157 PDEU ter členi 21, 23, 33 in 34 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina).

70. Prvič, jasno je, da so določbe, ki jih navaja predložitveno sodišče, skupaj s temeljnim načelom enakega obravnavanja lahko temelj za nadzor sekundarne zakonodaje EU. ( 35 ) Vendar v zvezi s členom 3 PEU (ki določa splošne cilje Evropske unije), zlasti odstavkom 3 tega člena, ter členoma 8 PDEU ter 157 PDEU poudarjam, da se te določbe v upoštevnih delih nanašajo na enako obravnavanje moških in žensk. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev, da upravičenje do plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu dopustu ali posvojiteljskemu dopustu, ne spada na področje uporabe direktiv 92/85 in 2006/54, vprašanje združljivosti zadnjenavedene direktive z navedenimi določbami pogodb po mojem mnenju ni upoštevno.

71. Drugič, glede določb Listine (členi 21, 23, 33 in 34), ki jih navaja predložitveno sodišče, je treba spomniti, da se v skladu s členom 51(1) Listine njene določbe za države članice uporabljajo samo, ko izvajajo pravo EU. Drugače povedano, za uporabo Listine je treba ugotoviti zadostno zvezo s pravom EU. V tem smislu sklicevanje na določbo Listine ne zadostuje za to, da bi se položaj, ki sicer spada na področje nacionalnega prava, spremenil v položaj, ki spada na področje prava EU. ( 36 ) Tako je zato, ker se Listina uporablja le, kadar se zadeva poleg določbe Listine nanaša tudi na drugo pravilo prava EU, ki je za zadevo neposredno upoštevno. ( 37 ) Kot sem poskušal prikazati zgoraj, se zdi, da v obravnavani zadevi ni nobene take zveze.

72. Dodajam, da v skladu z načelom iz člena 51(2) Listine, ta ne razširja področja uporabe prava EU prek pristojnosti Evropske unije. Ne „ustvarja [niti] nikakršnih novih pristojnosti ali nalog [Evropske] [u]nije in ne spreminja pristojnosti in nalog, opredeljenih v Pogodbah“.

73. Čeprav je treba pri razlagi sekundarne zakonodaje EU Listino (in celotno primarno pravo) nedvomno upoštevati, ( 38 ) pa ne razumem, kako bi se določbe Listine, ki jih navaja predložitveno sodišče, lahko uporabile tako, da bi razširile področje ratione materiae Direktive 2006/54. Kot sem prikazal zgoraj, se sporno zatrjevanje diskriminacije nanaša na to, da Z. ni bila obravnavana enako kot ženska, ki je rodila, ali kot adoptivna mati, kar pa je položaj, ki ga ta direktiva ne ureja. Nedvomno se nekega zakonodajnega akta, ki odseva temeljno zakonodajno odločitev, da se izboljša dejanska enakost med spoloma – v skladu s členoma 21 in 23 Listine – zgolj s sklicevanjem na temeljne pravice ne da razumeti tako, da zajema druge (morebitne) oblike diskriminacije. ( 39 ) Taka izbira tudi ne more vplivati na veljavnost Direktive 2006/54.

74. Kadar poseben položaj (ali kategorija oseb) spada na področje uporabe zakonodajnega akta EU, lahko Sodišče za razreševanje nedoslednosti med sekundarnim in primarnim pravom res uporabi „zelo teleološko“ ( 40 ) razlago. Tako je bilo v sodbi v zadevi Sturgeon, ( 41 ) v kateri so se upoštevne določbe Uredbe (ES) št. 261/2004 ( 42 ) razlagale v smislu splošnega načela enakega obravnavanja, da se je razširilo področje varstva, ki ga podeljuje navedena uredba v zvezi s potniki, katerih leti imajo zamudo. ( 43 ) Vendar mora za tako razlago zatrjevano različno obravnavanje najprej spadati na področje uporabe zadevnega zakonodajnega akta. ( 44 ) V obravnavani zadevi ni tako.

75. Kot sem pojasnil zgoraj, obstoječih zakonodajnih določb ne razumem tako, da bi nalagale obvezno odobritev plačanega dopusta ženski, kakršna je Z., ki je za to, da bi dobila otroka, uporabila nadomestno materinstvo. Pravo EU izrecno določa plačan porodniški dopust za ženske, ki so rodile. Glede drugih vrst dopusta (zlasti posvojiteljskega in starševskega) imajo države članice dokaj široko polje proste presoje za sprejetje ureditve, kakršna se jim zdi primerna.

76. Glede na navedeno menim, da je treba na prvo in drugo vprašanje odgovoriti tako, da se Direktiva 2006/54 ne uporablja v okoliščinah, kakršne so tiste v zadevi pred predložitvenim sodiščem, ko se ženski, katere biološki otrok je bil rojen na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, zavrne plačan dopust, enakovreden porodniškemu dopustu in/ali posvojiteljskemu dopustu. Ta ugotovitev ne vzbuja dvomov o veljavnosti navedene direktive.

C – Diskriminacija zaradi invalidnosti

1. Varstvo na podlagi Direktive 2000/78

77. Tretje, četrto, peto in šesto vprašanje se nanašajo na invalidnost. Natančneje, predložitveno sodišče se sprašuje, ali zavrnitev plačanega dopusta, enakovrednega porodniškemu ali posvojiteljskemu dopustu, pomeni diskriminacijo zaradi invalidnosti v smislu Direktive 2000/78 (zlasti tretje vprašanje). To je zato, ker mati naročnica trpi za bolezenskim stanjem, ki ji preprečuje nosečnost.

78. V zvezi s tem Equality Tribunal sprašuje tudi, v kolikšni meri je treba pri razlagi Direktive 2000/78 upoštevati Konvencijo OZN in ali lahko ta konvencija vpliva na veljavnost navedene direktive (peto in šesto vprašanje). Poleg tega se četrto vprašanje nanaša tudi na veljavnost v povezavi z nekaterimi določbami primarnega prava EU.

79. Uvodoma opažam, da je Sodišče na peto vprašanje delno že odgovorilo v nedavni sodbi v zadevi Ring. ( 45 ) V navedeni sodbi je Sodišče potrdilo, da je treba Direktivo 2000/78, kolikor je to mogoče, razlagati v skladu s Konvencijo ZN. ( 46 ) V skladu s členom 216(2) PDEU so mednarodni sporazumi, ki jih sklene Evropska unija, za njene institucije zavezujoči. Zato morajo prevladati nad akti EU. ( 47 )

80. Jasno je namreč, da je treba v obsegu, v katerem je Direktiva 2000/78 eden od zakonodajnih aktov EU, ki se nanaša na materijo, ki jo ureja navedeni instrument ( 48 ) – o čemer se strinjajo vse stranke, ki so predložile stališča – Konvencijo ZN obvezno upoštevati pri razlagi Direktive 2000/78.

81. Glede drugega dela petega in šestega vprašanja, torej možnosti izpodbijanja združljivosti Direktive 2000/78 s Konvencijo ZN, lahko Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso presoja veljavnost sekundarne zakonodaje EU glede na mednarodni sporazum le, če „narava in struktura“ takega mednarodnega sporazuma temu ne nasprotujeta, določbe mednarodnega sporazuma pa se z vidika njihove vsebine zdijo nepogojne in dovolj natančne. ( 49 ) Kot bom podrobneje razložil spodaj, menim da Konvencija ZN, natančneje določbe, ki jih navaja predložitveno sodišče, ne morejo biti podlaga za izpodbijanje veljavnosti Direktive 2000/78.

82. Ugotavljanje, ali se Direktiva 2000/78 uporablja za položaj, v kakršnem je Z., bom začel s kratkim opisom razvoja pojma invalidnosti v smislu Direktive 2000/78. Nato bom obravnaval področje uporabe te direktive.

a) Ali je položaj, v kakršnem je Z., zajet s pojmom hendikepiranosti [invalidnosti] iz Direktive 2000/78

83. Splošno znano je, da je mogoče določiti (najmanj) dva različna pojma invalidnosti: medicinski (ali individualni) in družbeni pojem invalidnosti. ( 50 )

84. Medicinski pojem poudarja zlasti posameznika in hibo, ki zadevni osebi otežuje prilagajanje družbenemu okolju, ki ga obkroža, ali vključevanje vanj. Nasprotno medicinskemu modelu pa družbeno razumevanje invalidnosti, ki temelji na kontekstualnem pristopu, poudarja prepletanje hibe in odziva družbe ali organiziranost družbe glede sprejetja oseb s hibami. Ta model ponuja predvsem celovitejše razumevanje invalidnosti. Pomembno je zlasti, da je invalidnost odvisna od okoliščin in položaja: na primer dolgotrajna bolezen, kakršna je diabetes ali alergija, lahko glede na okolico pomeni invalidnost.

85. Konvencija ZN odseva družbeni model invalidnosti. Priznava, da je „invalidnost posledica medsebojnega sodelovanja med invalidi ter ovirami zaradi stališč v družbi in ovirami v okolju, ki preprečujejo, da bi invalidi pod enakimi pogoji kakor drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi“. ( 51 ) V skladu s tem pojmovanjem invalidnost izvira iz nesposobnosti družbenega okolja, da se prilagodi potrebam ljudi s hibo in te potrebe sprejme. ( 52 ) V obsegu, v kakršnem družbeni model invalidnosti presega tisto, kar se kot invalidnost razume z bolj tradicionalnim izrazom (vključno, med drugim, z duševno prizadetostjo), Konvencija ZN morda podeljuje močnejše in širše varstvo pred diskriminacijo kot ozka opredelitev, ki se osredotoča na posameznika. Priznava namreč, da je invalidnost „prav toliko družben konstrukt kot medicinsko dejstvo“. ( 53 )

86. V teh okoliščinah poudarjam, da se je v sodni praksi Sodišča pojem invalidnosti v posebnem kontekstu Direktive 2000/78 občutno razvil.

87. V skladu s sodbo Sodišča v zadevi Chacón Navas ( 54 ) je treba pojem invalidnosti razlagati samostojno in enotno, ne le zaradi zagotavljanja enotne uporabe, temveč tudi zaradi zagotavljanja spoštovanja načela enakega obravnavanja v najširšem smislu. ( 55 ) V navedeni zadevi se je Sodišče odločilo za izrazito ozko pojmovanje invalidnosti: opredelilo jo je kot omejitev, ki izhaja predvsem iz fizičnega, mentalnega ali duševnega poslabšanja in ki ovira udeležbo osebe v poklicnem življenju. ( 56 )

88. Vendar sodba v zadevi Ring verjetno pomeni spremembo paradigme v sodni praksi Sodišča. V navedeni zadevi je bil pojem invalidnosti, ki se uporablja v EU, izrecno usklajen s tistim iz Konvencije ZN.

89. Sodišče je s sklicevanjem na Konvencijo ZN priznalo, da je treba invalidnost razumeti kot „razvijajoči se koncept“. V posebnem kontekstu Direktive 2000/78 se ta koncept nanaša na „omejitev, ki je posledica zlasti telesnih okvar oziroma umskih ali duševnih motenj in ki zaradi različnih ovir lahko prepreči, da bi zadevna oseba v poklicnem življenju polno in učinkovito sodelovala na podlagi enakopravnosti z drugimi delavci.“ ( 57 ) Medtem ko vzrok invalidnosti (prirojena hiba, nesreča ali bolezen) ni upošteven, mora biti hiba „dolgotrajna“. ( 58 )

90. Kljub temu se zdi, da je med opredelitvijo iz Konvencije ZN in opredelitvijo, izbrano v sodbi v zadevi Ring, pomembna razlika. Medtem ko se Konvencija ZN sklicuje na splošno sodelovanje v družbi, pa opredelitev Sodišča zajema le sodelovanje v poklicnem življenju.

91. Menim, da je ta razlika potrebna zaradi področja uporabe Direktive 2000/78, ki je določeno z zakonodajalčevo izbiro politike na tem določenem področju. Zato je navsezadnje neločljivo povezana z vprašanjem, kaj spada v pristojnost EU. Temu ustrezno je bistvo vprašanja torej, ali bolezensko stanje, za katerim trpi Z., ogroža njene možnosti za sodelovanje v poklicnem življenju.

92. V zvezi s tem poudarjam, da je namen Direktive 2000/78, kot je navedeno v členu 1, opredeliti splošni okvir boja proti diskriminaciji iz katerega koli razloga iz te določbe pri zaposlovanju in delu. Ti razlogi vključujejo hendikepiranost [invalidnost]. Kot je navedeno zgoraj, je bil ta pojem nato opredeljen v sodni praksi Sodišča. ( 59 )

93. Ne dvomim, da lahko bolezensko stanje, kakršno je tisto, za katerim trpi Z., pomeni dolgotrajno omejitev „ki je posledica zlasti telesnih okvar oziroma umskih ali duševnih motenj“. Glede na to, da želi imeti lastnega otroka, je bolezensko stanje, za katerim trpi Z., zagotovo izredno obremenilno. V skladu s širšim družbenim razumevanjem pojma invalidnosti, ki izhaja iz Konvencije ZN, je mogoče, da bi v nekaterih okoliščinah taka hiba osebo ovirala pri polnem in učinkovitem sodelovanju v družbi.

94. Vendar menim, da se Direktiva 2000/78 v posebnih okoliščinah obravnavane zadeve ne uporablja.

95. Menim, da bolezensko stanje, za katerim trpi Z., te ne omejuje v smislu sodne prakse Sodišča „zaradi različnih ovir […] [tega], da bi zadevna oseba v poklicnem življenju polno in učinkovito sodelovala na podlagi enakopravnosti z drugimi delavci“ (moj poudarek). Kot je Sodišče namreč ugotovilo, je treba pojem „invalidnosti“ v smislu Direktive 2000/78 razlagati v povezavi z možnostmi te osebe za zaposlitev in opravljanje poklice dejavnosti. ( 60 ) Zdi se, da je ta pristop v skladu z namenom Direktive, in sicer bojem proti diskriminaciji na posebnem področju zaposlovanja in, posledično, omogočanjem invalidom, da do zaposlitve dostopajo in jo opravljajo.

96. Drugače, zaradi nujno z okoliščinami povezane narave invalidnosti je treba vprašanje, kaj je invalidnost v smislu Direktive 2000/78, preučevati za vsak primer posebej, ob upoštevanju namena tega pravnega predpisa. Vprašanje je zato, ali zadevna hiba – v povezavi z določenimi fizičnimi, vedenjskimi ali organizacijskimi ovirami – ovira opravljanje poklicne dejavnosti.

97. Če se osebi, ki želi imeti lastnega otroka, zdi nezmožnost imeti otroka po običajni poti še tako globoko nepravična, pa obstoječega zakonodajnega okvira EU ne morem razlagati tako, da bi urejal položaje, ki niso povezani z zmožnostjo zadevne osebe za delo. ( 61 ) V zvezi s tem je treba poudariti neločljivo funkcionalno naravo pojma hendikepiranost [invalidnost] iz Direktive 2000/78. Menim, da je za to, da omejitev spada na področje uporabe te direktive, treba ugotoviti medsebojni odnos med navedeno omejitvijo in zmožnostjo zadevne osebe za delo. Zdi se, da zveze v okoliščinah, kakršne so tiste v zadevi pred predložitvenim sodiščem, ni. ( 62 ) Iz spisa ni razvidno, da bi omejitev, za katero trpi Z., slednji preprečevala sodelovanje v poklicnem življenju.

98. Zato menim, da se manj ugodnega obravnavanja, ki ga zatrjuje Z., ne da razlagati tako, da bi spadalo na področje uporabe člena 5 Direktive 2000/78.

99. Vendar če Sodišče meni, da se v spornem položaju pred predložitvenim sodiščem Direktiva 2000/78 uporablja, dodajam te ugotovitve glede zahteve „razumne prilagoditve“ v smislu člena 5 navedene Direktive.

b) Razumne prilagoditve: ravnotežje med interesi invalida in delodajalca

100. Tudi če bi diskriminacija, ki jo zatrjuje Z., spadala na področje ratione materiae Direktive, menim, da se člena 5 Direktive 2000/78 ne bi dalo razlagati tako, da bi ta od delodajalca zahteval, da zaposlenemu v okoliščinah, v kakršnih je Z., odobri plačan dopust. V skladu s to določbo je delodajalec namreč zavezan, da pod določenimi pogoji sprejme ustrezne ukrepe, da se invalidu omogoči dostop do službe in sodelovanje ali napredovanje v njej.

101. Nič v besedilu člena 5 Direktive 2000/78 ali uvodne izjave 20 te direktive vnaprej ne izključuje možnosti, da bi se člen 5 razlagal tako, da bi za zagotovitev razumne prilagoditve zahteval odobritev plačanega dopusta.

102. Medtem ko člen 5 od delodajalcev zahteva zgolj, da „sprejmejo ustrezne ukrepe glede na potrebe v konkretni situaciji“, pa so v uvodni izjavi 20 neizčrpno navedeni ukrepi, ki bi lahko bili ustrezni za prilagoditev delovnih mest invalidnosti: ti ukrepi vključujejo organizacijske ukrepe in ukrepe za prilagoditev prostorov potrebam invalida. Jasno je tudi, da je potrebo in ustreznost ukrepov treba presojati za vsak posamezen primer posebej. ( 63 ) Poleg tega je treba glede na namen člena 5 Direktive 2000/78 – invalidom omogočiti zaposlitev in nadaljnje opravljanje dela – navedeno določbo razlagati široko. ( 64 )

103. Temu ustrezno lahko razumne prilagoditve v smislu člena 5 Direktive 2000/78 – kot se razlagajo v smislu člena 2 Konvencije ZN – vključujejo stroške za delodajalca (zaradi prilagoditve prostorov ali organizacijskih ukrepov). Vendar poudarjam, da člen 5 določa tudi, da take prilagoditve delodajalca ne smejo nesorazmerno obremeniti. Na podlagi uvodne izjave 21 Direktive 2000/78 se morajo upoštevati zlasti „z [ukrepi] povezani finančni in drugi stroški, velikost in finančni viri podjetja“.

104. V okviru tega menim, da je povsem mogoče, da bi bila v določenih okoliščinah odobritev (neplačanega) dopusta lahko ustrezna za zagotavljanje tega, da bi zadevni delavec invalid lahko nadaljeval delo in sodeloval pri poklicni dejavnosti v skladu s cilji Direktive 2000/78. Vendar pa težko sprejmem, da bi se dalo iz člena 5 Direktive 2000/78 izpeljati obveznost, da delodajalec mora odobriti plačan dopust.

105. Preudarek, na katerem temelji zahteva po razumnih prilagoditvah, je v bistvu ravnotežje med potrebami invalidov in delodajalca. ( 65 )

106. V sodbi v zadevi Ring je Sodišče presodilo, da skrajšanje delovnega časa lahko pomeni ukrep razumne prilagoditve iz člena 5 Direktive 2000/78. S tem je torej sprejeto, da obveznost razumne prilagoditve lahko posega v svobodo delodajalca glede vodenja poslovanja in lahko pomeni finančno breme.

107. Čeprav lahko skrajšanje delovnega časa za delodajalca pomeni precejšnje finančno breme, pa vseeno pomeni ravnotežje med interesi zaposlenega in delodajalca: kot quid pro quo za prilagoditve zaposleni še naprej prispeva k rezultatu podjetja. To vprašanje sicer v zadevi Ring ni bilo izrecno poudarjeno, vendar menim, da za vzpostavitev primernega ravnotežja med zadevnimi interesi skrajšanje delovnega časa kot ukrep prilagoditve nujno pomeni ustrezno znižanje plače zadevnemu delavcu.

108. V nasprotju s skrajšanjem delovnega časa pa odobritev plačanega dopusta upošteva le interese delavca. Drugače od zgoraj opisanega položaja odobritev plačanega dopusta poleg tega, da pomeni precejšnje finančno breme za delodajalca, tudi ne zagotavlja, da v zameno za opravljeno prilagoditev delavec invalid pri poklicni dejavnosti še naprej sodeluje. Da bi se odobritev plačanega dopusta enačila s skrajšanjem delovnega časa, bi bilo treba predpostaviti, da se bo delavec (invalid) po izteku dopusta v vsakem primeru vrnil na delo. Izključiti ne bi bilo mogoče niti, da bi bile potrebne nadaljnje odsotnosti, če bi se delavec odločil, da želi še več otrok na podlagi podobnega sporazuma. Menim, da se zaradi več negotovosti s stališča delodajalca v zvezi z odobritvijo plačanega dopusta teh ukrepov ne da smiselno primerjati. ( 66 )

109. Poleg tega se omejitev, za katero trpi ženska, kakršna je Z., in njena potreba po dopustu ne zdita neposredno povezani. Razumna prilagoditev od delodajalca zahteva, da sprejme ukrepe za olajšanje dostopa do poklicne dejavnosti in sodelovanja pri njej. ( 67 ) To potrjuje člen 5 Direktive 2000/78 v povezavi z uvodno izjavo 20 te direktive.

110. Seveda je res, da je treba zagotovljeno prilagoditev prilagoditi vsakemu posameznemu primeru. Vendar če zadevni ukrepi niso očitno povezani z zagotavljanjem tega, da ima zadevni invalid dostop do poklicnega življenja in da lahko v njem sodeluje, menim, da se člena 5 ne da razlagati tako, da zajema obveznost delodajalca, da sprejme take ukrepe. V zadevi pred predložitvenim sodiščem gre za tak položaj. Iz spisa je razvidno, da potreba po odsotnosti z dela ni nujna posledica omogočanja Z., da nadaljuje s sodelovanjem v poklicni dejavnosti, ampak posledica njene odločitve, da uporabi nadomestno materinstvo.

2. Učinkovanje primarnega in mednarodnega prava

111. Četrto, peto in šesto vprašanje se nanašajo na veljavnost Direktive 2000/78. Natančneje, predložitveno sodišče sprašuje, ali je ta direktiva združljiva, po eni strani, s členom 10 PDEU in členi 21, 26 ter 34 Listine ter, po drugi strani, s Konvencijo ZN.

112. Člen 10 PDEU vsebuje generalno klavzulo, ki določa poseben cilj politik, za dosego katerega si Evropska unija prizadeva. Določa cilj boja proti diskriminaciji na podlagi, med drugim, invalidnosti: to je cilj, ki mu na področju zaposlitve in dela sledi Direktiva 2000/78. Menim, da ta določba primarnega prava ne določa nobenih natančnih pravic in obveznosti, zaradi katerih bi se dalo dvomiti o veljavnosti Direktive 2000/78.

113. Glede razlogov, zaradi katerih menim, da se Direktiva 2000/78 ne uporablja v okoliščinah iz obravnavane zadeve, po analogiji napotujem na svoje ugotovitve v zvezi z Listino iz točk od 71 do 75 zgoraj.

114. Glede vprašanja združljivosti Direktive 2000/78 s Konvencijo ZN ugotavljam, da se zdi, da so obveznosti iz zadnjenavedenega mednarodnega instrumenta naslovljene na pogodbenice. Te morajo sprejeti ustrezne ukrepe – če je treba, s sprejetjem zakonodaje – za uresničevanje pravic invalidov, kot jih priznava Konvencija ZN. ( 68 ) Ker je navedena konvencija napisana programsko, je ne razlagam tako, da vsebuje določbe, ki bi izpolnjevale pogoj, da mora biti določba nepogojna in dovolj natančna, kot je navedeno zgoraj. Zato menim, da se veljavnosti Direktive 2000/78 na podlagi Konvencije ZN ne da izpodbijati. ( 69 )

115. Kljub temu bom na kratko obravnaval določbe, ki jih navaja predložitveno sodišče.

116. Prvič, členi 5, 6 in 28 Konvencije ZN ( 70 ) se ne nanašajo specifično na zaposlitev in delo. Določajo splošne obveznosti držav podpisnic, da sprejmejo ukrepe za zagotavljanje doseganja ciljev Konvencije ZN. Zato menim, da te določbe ne morejo biti podlaga za izpodbijanje veljavnosti Direktive 2000/78.

117. Drugič, člen 27(1)(b) Konvencije ZN določa, da „[d]ržave pogodbenice varujejo in spodbujajo uresničevanje pravice do dela, tudi tistim, pri katerih nastane invalidnost med trajanjem zaposlitve, tako da sprejmejo ustrezne, tudi zakonodajne ukrepe, s katerimi med drugim […] varujejo pravico invalidov do pravičnih in ugodnih delovnih razmer enako kot za druge, tudi pravico do enakih možnosti in enakega plačila za enakovredno delo […]“.

118. Navedena določba tako pogodbenicam prepušča prosto presojo pri določanju ukrepov, ki jih bodo sprejele. Zato pravica Evropske unije, da sprejme zakonodajne ukrepe za spodbujanje uresničevanja pravic iz Konvencije ZN, s členom 27(1)(b) ni omejena.

119. Zaradi navedenega menim, da je na tretje, četrto, peto in šesto vprašanje treba odgovoriti tako, da se Direktiva 2000/78 ne uporablja v okoliščinah, kakršne so tiste v zadevi pred predložitvenim sodiščem in v katerih se ženski, ki trpi za bolezenskim stanjem, ki ji preprečuje nosečnost, in katere biološki otrok je bil rojen na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, zavrne plačan dopust, enakovreden porodniškemu dopustu in/ali posvojiteljskemu dopustu. Ta ugotovitev ne vzbuja dvomov o veljavnosti navedene direktive.

D – Končne pripombe

120. Ne glede na moje predloge močno sočustvujem s starši naročniki glede težav, s katerimi se nedvomno spopadajo zaradi pravne negotovosti v zvezi z dogovori o nadomestnem materinstvu v številnih državah članicah. Vendar menim, da Sodišče ne more prevzeti vloge zakonodajalca z uporabo konstruktivne razlage, ki bi vključevala razlago tega v direktivah 2006/54 in 2000/78 (ter Direktivi 29/85), česar očitno ne vsebujejo. Menim, da bi to pomenilo poseganje v prerogativ zakonodajalca.

121. Sodna določitev upravičenja do plačanega dopusta bi zajemala oblikovanje stališča glede etičnih vprašanj, o katerih se v zakonodajnem postopku še ni odločalo. Če se oceni, da je širitev obsega varstva porodniškega ali posvojiteljskega dopusta (ali oblikovanje posebne oblike dopusta za primer dogovora o nadomestnem materinstvu) družbeno zaželena, bodo morale potrebne zakonodajne ukrepe za doseganje tega cilja sprejeti države članice in/ali zakonodajalec EU.

IV – Predlog

122. Zato Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je predložilo Equality Tribunal, odgovori tako: — Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu (preoblikovano) se ne uporablja v okoliščinah, v katerih se ženski, katere biološki otrok je bil rojen na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, zavrne plačan dopust, enakovreden porodniškemu dopustu in/ali posvojiteljskemu dopustu. Z obravnavo predloženih vprašanj ni bil ugotovljen noben dejavnik, ki bi lahko vplival na veljavnost Direktive 2006/54. — Direktiva Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu se ne uporablja v okoliščinah, kakršne so tiste v zadevi pred predložitvenim sodiščem in v katerih se ženski, ki trpi za bolezenskim stanjem, ki ji preprečuje nosečnost, in katere biološki otrok je bil rojen na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, zavrne plačan dopust, enakovreden porodniškemu dopustu in/ali posvojiteljskemu dopustu. Z obravnavo predloženih vprašanj ni bil ugotovljen noben dejavnik, ki bi lahko vplival na veljavnost Direktive 2000/78.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) Zadeva C‑167/12 CD, še nerešena zadeva pred Sodiščem.

( 3 ) Evropska unija jo je ratificirala 23. decembra 2010. Glej Sklep Sveta 2010/48/ES z dne 26. novembra 2009 o sklenitvi Konvencije Združenih narodov o pravicah invalidov s strani Evropske skupnosti (UL 2010, L 23, str. 35, v nadaljevanju: Sklep Sveta 2010/48).

( 4 ) Direktiva Sveta 92/85/EGS z dne 19. oktobra 1992 o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo (deseta, posebna direktiva v smislu člena 16(1) Direktive 89/391/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 2, str. 110).

( 5 ) Člen 2 opredeljuje (a) „nosečo delavko“ kot „nosečo delavko, ki svojega delodajalca obvesti o svojem stanju v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso“, ter (b) „delavko, ki je pred kratkim rodila“ kot „delavko, ki je rodila pred kratkim v smislu nacionalne zakonodaje in/ali nacionalne prakse in ki v skladu s to zakonodajo in/ali prakso svojega delodajalca obvesti o svojem stanju“.

( 6 ) Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu (preoblikovano) (UL L 204, str. 23).

( 7 ) Direktiva Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 4, str. 79).

( 8 ) Irish Statute Book, št. 34, 1994.

( 9 ) Irish Statute Book, št. 2, 1995.

( 10 ) Pri teh dveh oblikah dopusta je upravičenost do plačila odvisna od določb pogodbe o zaposlitvi, vendar je lahko zadevna oseba upravičena do nadomestila za čas porodniškega dopusta ali nadomestila za čas posvojiteljskega dopusta. Social Welfare (Consolidation) Act 2005 pod določenimi pogoji določa plačilo nadomestila za čas porodniškega dopusta (poglavje 9) in nadomestila za čas posvojiteljskega dopusta (poglavje 11).

( 11 ) Ministrstvo, pristojno za izobraževanje, je Z odobrilo neplačan dopust za čas, ko je bila v Kaliforniji, preden se je otrok rodil. Po rojstvu otroka bi Z lahko uporabila z zakonom določeni starševski dopust za čas od rojstva njenega otroka do konca šolskega leta 2010 in nato od začetka naslednjega šolskega leta. Upravičena je bila do največ 14 tednov starševskega dopusta. Z je bila upravičena tudi do rednega plačila za poletne mesece.

( 12 ) Za pregled dogovorov o nadomestnem materinstvu in upoštevnih pravnih vprašanj glej, na primer, K. Trimmings in P. Beaumont: General Report on Surrogacy, v: K. Trimmings in P. Beaumont (urednika): International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford, 2013, str. 439 do 549.

( 13 ) „Starši naročniki“ so pari, ki za to, da dobijo otroka, uporabijo nadomestno materinstvo. Ponekod se uporablja tudi izraz „nameravani starši“.

( 14 ) To je še posebno težavno vprašanje v povezavi s pravico matere naročnice, kot je razvidno iz nedavne zadeve, o kateri je odločalo višje sodišče na Irskem (glej zadevo M.R & Anor proti An tArd Chlaraitheoir & Ors [2013] IEHC 91) in v kateri je bila vložena revizija pri vrhovnem sodišču. Zdi se namreč, da v številnih državah članicah ženska, ki rodi otroka, v skladu z rekom mater semper certa est velja za zakonito mater, ne glede na to, da otrok ni nujno njen biološki otrok. Status biološkega očeta pa je morda nekoliko manj zapleten, saj je v večini pravnih redov domneva očetovstva izpodbojna. Za pravne rešitve po različnih pravnih redih glej F. Monéger, F. (urednica): Surrogate motherhood: XVIIIth Congress, Washington, D.C. 25–30 July 2010, Société de legislation comparée, Pariz, 2011.

( 15 ) O mednarodnem odplačnem nadomestnem materinstvu glej: K. Brugger: International law in the gestational surrogacy debate, Fordham International Law Journal, 3, št. 35/2012, str. 665 do 697. Z uporabo močnega jezika ta pojav opisuje med drugim kot „svetovno trgovanje z maternicami“ in kot „industrijo“ nadomestnega materinstva.

( 16 ) Glej, na primer, K. Trimmings in P. Beaumont, navedeno zgoraj, str. od 503 do 528. Glej tudi N. Gamble: International surrogacy law conference in Las Vegas 2011, Family Law, februar 2012, str. od 198 do 201, zlasti za navedene primere.

( 17 ) Glej zlasti sodbo z dne 26. februarja 2008 v zadevi Mayr (C-506/06, ZOdl., str. I-1017, točka 31).

( 18 ) Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Cólomerja v zadevi Mayr, točki 41 in 42.

( 19 ) Sodba z dne 20. septembra 2007 v zadevi Kiiski (C-116/06, ZOdl., str. I-7643, točka 46 in navedena sodna praksa).

( 20 ) Sodba Mayr, točka 44.

( 21 ) Glej med drugim sodbe z dne 13. februarja 1996 v zadevi Gillespie in drugi (C-342/93, Recueil, str. I-475, točka 17); z dne 27. oktobra 1998 v zadevi Boyle in drugi (C-411/96, Recueil, str. I-6401, točka 40); z dne 30. marca 2004 v zadevi Alabaster (C-147/02, Recueil, str. I-3101, točka 46); z dne 8. septembra 2005 v zadevi McKenna (C-191/03, ZOdl., str. I-7631, točka 50) in z dne 1. julija 2010 v zadevi Parvianinen (C-471/08, ZOdl., str. I-6533, točka 40). Sodišče je večkrat poudarilo, da so ženske, ki uporabijo porodniški dopust v skladu z Direktivo 92/85, v posebnem položaju, zaradi katerega morajo biti deležne posebnega varstva, ki pa ni primerljiv niti s položajem moškega ali položajem ženske, ki dejansko dela ali je na bolniškem dopustu. Glej tudi sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v združenih zadevah Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö TSN (C‑512/11 in C‑513/11), še nerešena zadeva pred Sodiščem, točki 47 in 48.

( 22 ) Glej tudi uvodni izjavi 23 in 24 Direktive 2006/54.

( 23 ) Sodba Mayr, točka 53.

( 24 ) Direktiva Sveta z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 187).

( 25 ) Sodba Mayr, točka 54.

( 26 ) Punkcija foliklov in prenos jajčnih celic, izvlečenih s to punkcijo foliklov, v maternico neposredno po oploditvi.

( 27 ) Sodba Mayr, točka 50.

( 28 ) Sodba z dne 8. novembra 1990 (C-177/88, Recueil, str. I-3941, točka 12). Po navedbah Sodišča gre pri odločitvi, da ženske ne zaposli, ker je noseča, za nezakonito diskriminacijo, ker se zaradi nosečnosti zaposlitev lahko zavrne le ženskam.

( 29 ) Glej zlasti sodbo McKenna, točke od 45 do 54 in navedena sodna praksa. Zaradi posebnega stanja nosečnosti so noseče delavke namreč zavarovane pred odpustom med celotnim obdobjem nosečnosti do izteka porodniškega dopusta. Po izteku porodniškega dopusta pa se preučuje, ali je delavka glede odsotnosti zaradi bolezni obravnavana enako kot delavec. Če je, ne gre za diskriminacijo zaradi spola.

( 30 ) Takratni člen 2(3) je določal, da ta direktiva „ne vpliva na določbe, ki se nanašajo na varstvo žensk, še zlasti kar se tiče nosečnosti in materinstva“.

( 31 ) Sodba Mayr, točka 51.

( 32 ) Glede tega je prosta presoja držav članic omejena z Direktivo Sveta 2010/18/EU z dne 8. marca 2010 o izvajanju revidiranega okvirnega sporazuma o starševskem dopustu, sklenjenega med BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP in ETUC, ter o razveljavitvi Direktive 96/34/ES (UL L 68, str. 13). V skladu s klavzulo 2(1) Okvirnega sporazuma ta „sporazum podeljuje moškim in ženskim delavcem individualno pravico do starševskega dopusta v primeru rojstva ali posvojitve otroka, da bodo lahko skrbeli za tega otroka do starosti največ osem let, kar določi država članica in/ali socialni partnerji“.

( 33 ) Sodišče je nedavno razsodilo, da uporaba načela enakega obravnavanja, kot je določen s pravom EU, ne zajema drugačnega obravnavanja bioloških očetov od adoptivnih očetov v kontekstu nacionalnega prava, ki ne spada na področje uporabe prava EU. Glej sodbo z dne 19. septembra 2013 v zadevi Betriu Montull (C‑5/12, točke od 71 do 73).

( 34 ) Kljub temu pa se v določenih posebnih okoliščinah Direktiva 2006/54 lahko uporabi. Za tak primer gre, kadar je ženska, ki postane mati na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu in ji je na podlagi nacionalnega prava odobren plačan dopust, diskriminirana zaradi izvrševanja pravice do tega dopusta ali kadar je taka ženska odpuščena v bistvu zato, ker je postala mati ali ker je koristila tak dopust. Vendar v zadevi pred predložitvenim sodiščem ne gre za tako obravnavanje.

( 35 ) V skladu s splošnim načelom razlage je treba predpise EU, kolikor je mogoče, razlagati tako, da to ne vpliva na njihovo veljavnost in v skladu s celotnim primarnim pravom. Glej med drugim sodbo z dne 16. septembra 2010 v zadevi Chatzi (C-149/10, ZOdl., str. I-8489, točka 43 in navedena sodna praksa).

( 36 ) Za nedavne zadeve, v katerih se je Sodišče zaradi neobstoja take zveze z obrazloženim sklepom izreklo za nepristojno, glej med drugim sklepa z dne 12. julija 2012 v zadevi Currà in drugi (C‑466/11) in z dne 7. marca 2013 v zadevi Sindicato dos Bancários do Norte in drugi (C‑128/12). Glej tudi sodbo z dne 8. novembra 2012 v zadevi Iida (C‑40/11, točke od 78 do 81).

( 37 ) Nedavno je bila zadostna zveza s pravom EU ugotovljena, med drugim, v sodbi z dne 26. februarja 2013 v zadevi Åkerberg Fransson (C‑617/10, glej zlasti točko 27) in v sodbi z dne 21. decembra 2011 v združenih zadevah N. S. (C-411/10 in C-493/10, ZOdl., str. I-13905, točka 68). Za nasprotno ugotovitev glej sodbo v zadevi Betriu Montull, točka 72.

( 38 ) Sodbi z dne 5. oktobra 2010 v zadevi McB (C-400/10 PPU, ZOdl., str. I-8965, točki 51 in 52) in z dne 15. novembra 2011 v zadevi Dereci in drugi (C-256/11, ZOdl., str. I-11315, točka 71). Jasno, če se zakonodajne določbe EU ne da razlagati v skladu s temeljnimi pravicami EU, je treba tako določbo razglasiti za neveljavno. Glej sodbo z dne 1. marca 2011 v zadevi Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL in drugi (C-236/09, ZOdl., str. I-773, točke od 30 do 34).

( 39 ) Podobno glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Jääskinena v še nerešeni zadevi pred Sodiščem Google Spain in Google (C‑131/12, točka 54).

( 40 ) Sklepni predlogi generalne pravobranilke E. Sharpston v združenih zadevah Sturgeon in drugi (C-402/07 in C-432/07, ZOdl., str. I-10923, točka 91).

( 41 ) Prav tam.

( 42 ) Uredba (ES) št. 261/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. februarja 2004 o določitvi skupnih pravil glede odškodnine in pomoči potnikom v primerih zavrnitve vkrcanja, odpovedi ali velike zamude letov ter o razveljavitvi Uredbe (EGS) št. 295/91 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 7, zvezek 8, str. 10).

( 43 ) Sodba Sturgeon in drugi, glej zlasti točko 60.

( 44 ) Glej mutatis mutandis sodbo z dne 15. junija 1978 v zadevi Defrenne (C-149/77, Recueil, str. 1365, točka 24).

( 45 ) Sodba z dne 11. aprila 2013 v združenih zadevah Ring (C‑335/11 in C‑337/11).

( 46 ) Prav tam, točka 32.

( 47 ) Sodba z dne 21. decembra 2011 v združenih zadevah Air Transport Association of America in drugi (C-366/10, ZOdl., str. I-13755, točka 50 in navedena sodna praksa). Glej tudi sodbo z dne 22. novembra 2012 v združenih zadevah Digitalnet (C‑320/11, C‑330/11, C‑382/11 in C‑383/11, točka 39 in navedena sodna praksa).

( 48 ) Glej tudi dodatek k Sklepu Sveta 2010/48.

( 49 ) Sodba z dne 12. julija 2012 v zadevi Association Kokopelli (C‑59/11, točka 85 in navedena sodna praksa).

( 50 ) Glej, na primer, M. Oliver: Understanding Disability: From Theory to Practice, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2009, druga izdaja; glej zlasti str. od 44 do 46.

( 51 ) Uvodna izjava (e) preambule h Konvenciji ZN in člen 1 Konvencije.

( 52 ) Glej, na primer, L. Waddington: The European Union and the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: A Story of Exclusive and Shared Competences, v: Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4, št. 18/2011, str. od 431 do 453, zlasti str. 436.

( 53 ) R. D. Kelemen: Eurolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the European Union, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 2011, str. 202.

( 54 ) Sodba z dne 11. julija 2006 v zadevi Chacón Navas (C-13/05, ZOdl., str. I-6467).

( 55 ) Prav tam, točki 40 in 41.

( 56 ) Prav tam, točka 43.

( 57 ) Sodba Ring, točka 38.

( 58 ) Prav tam, točka 39.

( 59 ) Sodbi Chacón Navas, točka 41, in Ring, točki 38 in 39.

( 60 ) Sodba Ring, točka 44.

( 61 ) Vendar ni izključeno, da bi bila ta ugotovitev drugačna, če bi bila, na primer, Z odpuščena zaradi okoliščin v zvezi z bolezenskim stanjem, za katerim trpi, ali če ne bi bila zaposlena zgolj zaradi svoje omejitve.

( 62 ) Za tako zvezo na področju vozniških dovoljenj glej točko 31 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Bota v še nerešeni zadevi pred Sodiščem Glatzel (C‑356/12).

( 63 ) Glej tudi člen 2 Konvencije ZN, v skladu s katerim se „primerna prilagoditev“ nanaša na „potrebne in primerne spremembe ter prilagoditve, ki ne nalagajo nesorazmernega ali nepotrebnega bremena, kadar so v posameznem primeru potrebne, da se invalidom na enaki podlagi kot drugim zagotovi uživanje ali uresničevanje vseh človekovih pravic in temeljnih svoboščin“.

( 64 ) Najbolj nedavno sodba z dne 4. julija 2013 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑312/11, točka 58). Glej tudi sodbo Ring (točka 56) in sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Ring (točke od 54 do 57).

( 65 ) Glej tudi sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Ring, točka 59 in fine: Direktiva 2000/78 „zahteva […] primerno ravnotežje med interesi hendikepiranega delavca, da se sprejmejo ukrepi za njegovo podporo, in delodajalca, da mu ni treba kar tako prenašati posegov v njegovo organizacijo poslovanja in gospodarsko škodo“.

( 66 ) Menim, da bi bila ustreznejša primerjava z neplačanim dopustom. Tu bi šlo za drugo stopnjo, in ne drugo vrsto. Podobno kot pri skrajšanju delovnega časa delavec ne dobi plače za obdobje, v katerem preneha opravljati svoje naloge. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da je imela Z možnost odsotnosti z dela tako pred rojstvom svojega otroka kod po njem.

( 67 ) Seveda je več oblik zadevne prilagoditve. Poleg zgoraj navedenih ukrepov (prilagoditev prostorov in organizacijski ukrepi) je povsem mogoče, da prilagoditev zajema spremembo delovnega procesa in posebno razdelitev delovnih nalog. Na primer, pri depresiji bodo delodajalci morda morali zagotoviti, da delavci z depresijo ne bodo podvrženi stresnim razmeram.

( 68 ) Glej zlasti člen 4 Konvencije ZN, ki pod naslovom „Splošne obveznosti“ določa, da se „[d]ržave pogodbenice […] zavezujejo, da bodo zagotovile in spodbujale polno uresničevanje vseh človekovih pravic in temeljnih svoboščin za vse invalide brez kakršne koli diskriminacije zaradi invalidnosti“. Ta določba navaja tudi več ukrepov, ki jih je treba sprejeti za doseganje ciljev Konvencije ZN.

( 69 ) Zato ni treba ugotavljati, ali „narava in struktura“ Konvencije Sodišču dovoljujeta presojo veljavnosti Direktive 2000/78.

( 70 ) Člen 5 med drugim določa, da pogodbenice „prepovejo vsako diskriminacijo zaradi invalidnosti ter zagotovijo invalidom enako in učinkovito pravno varstvo pred diskriminacijo ne glede na okoliščine“ in „sprejmejo vse ustrezne ukrepe za zagotovitev primernih prilagoditev“. Člen 6 izrecno priznava, da so invalidne ženske in deklice žrtve različnih vrst diskriminacije, in od pogodbenic zahteva, da „sprejmejo ukrepe, s katerimi jim zagotovijo polno in enako uživanje vseh človekovih pravic in temeljnih svoboščin“. Člen 28(2)(b) priznava pravico invalidov do socialnega varstva brez diskriminacije in določa obveznost držav podpisnic, da varujejo in spodbujajo to pravico, med drugim, s tem, da zagotavljajo invalidom, „zlasti ženskam, deklicam in starejšim dostop do programov socialnega varstva in programov za zmanjševanje revščine“.