SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,

predstavljeni 23. januarja 2019 ( 1 )

Zadeva C‑697/17

Telecom Italia SpA

proti

Ministero dello Sviluppo Economico,

Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA),

ob udeležbi

Open Fiber SpA

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija))

„Postopek predhodnega odločanja – Javna naročila – Direktiva 2014/24/EU – Omejeni postopek – Gospodarski subjekti, povabljeni k predložitvi ponudbe – Postopek združitve s prevzemom, ki se izvaja med postopkom javnega naročanja – Nujnost ohranitve iste pravne identitete med fazo predizbire in fazo predložitve ponudbe“

1. Consiglio di Stato (državni svet, Italija) v okviru tega predloga za sprejetje predhodne odločbe postavlja vprašanje, ali se v skladu z Direktivo 2014/24/EU ( 2 ) lahko šteje, da je „pravna in stvarna identiteta“ družbe, ki je bila v okviru omejenega postopka javnega naročanja izbrana v predizboru, ohranjena, če ta družba z drugo družbo, ki je bila prav tako izbrana v predizboru, vendar nazadnje ni predložila ponudbe, začne postopek združitve s prevzemom.

2. Položaj iz obravnavane zadeve je do neke mere obraten od tega iz zadeve, v kateri je bila sprejeta sodba MT Højgaard in Züblin ( 3 ) in v kateri je bil ponudnik takrat, ko je bil izbran v predizboru, del skupine podjetij, ki je pozneje prenehala. Dvom, ki ga je bilo treba rešiti v omenjeni zadevi, je bil, ali lahko ta ponudnik po prenehanju te skupine še naprej v svojem imenu sodeluje v postopku oddaje javnega naročila s pogajanji.

3. Sodišče ima torej novo priložnost, da poglobi svojo sodno prakso v zvezi z zahtevo po identiteti med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in temi, ki predložijo ponudbe.

I. Pravni okvir

A. Pravo Unije, Direktiva 2014/24

4. Člen 8 določa: „Ta direktiva se ne uporablja za javna naročila in projektne natečaje, katerih glavni cilj je omogočiti javnim naročnikom zagotavljanje ali uporabo javnih komunikacijskih omrežij ali zagotavljanje ene ali več elektronskih komunikacijskih storitev javnosti. V tem členu ‚javno komunikacijsko omrežje‘ in ‚elektronska komunikacijska storitev‘ pomenita isto kot v Direktivi 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta[ ( 4 )].“

5. Člen 18(1) določa: „Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno. Javno naročilo ni zasnovano z namenom, da se izključi iz področja uporabe te direktive ali da se umetno omeji konkurenca. Konkurenca se šteje za umetno omejeno, če je javno naročilo zasnovano z namenom, da neupravičeno zagotavlja boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov.“

6. Člen 28 določa: „1. Za sodelovanje v omejenih postopkih se lahko na podlagi javnega razpisa, ki vsebuje informacije iz dela B oziroma dela C Priloge V, prijavi vsak gospodarski subjekt, tako da predloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva javni naročnik. […] 2. Ponudbo lahko oddajo le gospodarski subjekti, ki jih javni naročnik k temu povabi na podlagi ocene predloženih informacij. Javni naročniki lahko v skladu s členom 65 omejijo število ustreznih kandidatov, ki bodo povabljeni k sodelovanju v postopku. […]“

B. Nacionalno pravo, Codice dei contratti pubblici (zakonik o javnem naročanju) ( 5 )

7. Člen 61(3) določa: „Ko javni naročnik oceni predložene informacije, lahko ponudbo oddajo le gospodarski subjekti, ki so k temu povabljeni.“

8. Člen 48(11) določa: „V primeru omejenih postopkov ali postopkov s pogajanji oziroma konkurenčnih dialogov lahko gospodarski subjekt, ki je bil individualno povabljen, ali kandidat, ki je bil individualno sprejet v postopek konkurenčnega dialoga, predloži ponudbo ali nastopa sam oziroma kot pooblaščenec združenih subjektov“.

II. Dejansko stanje in vprašanje za predhodno odločanje

9. Družba Infratel SpA (v nadaljevanju: Infratel) je v imenu Ministero dello Svilupo economico (ministrstvo za gospodarski razvoj, Italija) razpisala omejen postopek za dodelitev koncesije za gradnjo, vzdrževanje in upravljanje javnega pasivnega ultraširokopasovnega omrežja na nekaterih območjih.

10. Omejeni postopek je bil razdeljen na pet sklopov (ki so ustrezali petim območjem) in je potekal v teh fazah: (a) predložitev prijav za sodelovanje (do 18. julija 2016); (b) odpošiljanje vabil k sodelovanju subjektom, ki so bili izbrani (do 9. avgusta 2016), in (c) predložitev ponudb (do 17. oktobra 2016).

11. Kandidature so predložile – med drugimi – družbe Telecom Italia SpA (v nadaljevanju: Telecom Italia), Metroweb Sviluppo SpA (v nadaljevanju: Metroweb Sviluppo) in Enel Open Fiber SpA (v nadaljevanju: Enel Open Fiber) ( 6 ) (prva faza postopka). Družba Infratel jih je sprejela in ta podjetja povabila, naj v postopku sodelujejo (druga faza postopka) kot izbrani ponudniki.

12. Čeprav je bila družba Metroweb Sviluppo v drugi fazi izbrana, pa nato ni predložila ponudbe, s čimer je de facto odstopila od sodelovanja na razpisu.

13. Družba Infratel je 9. januarja 2017 objavila seznam povabljenih ponudnikov, 24. januarja 2017 pa začasno razvrstitev uspešnih ponudnikov. Družba Enel Open Fiber je bila v vseh petih sklopih uvrščena na prvo mesto, medtem ko je bila družba Telecom Italia na drugem mestu v vseh sklopih, razen v sklopu št. 4, v katerem je zasedla tretje mesto.

14. Po koncu postopka je družba Telecom Italia pridobila vpogled v dokumentacijo, s katero je razpolagala državna uprava; na podlagi pregleda te dokumentacije je ugotovila, da sta v obdobju od faze predizbora do izteka roka za predložitev ponudb (17. oktober 2016) družbi Metroweb Sviluppo in Enel Open Fiber izvedli zapleten posel po pravu gospodarskih družb.

15. Ta posel je bil posledica koncentracije podjetij, v okviru katere sta družbi Enel SpA (v nadaljevanju: Enel) in Cassa Depositi e Prestiti SpA (v nadaljevanju: CDP), ki je delovala prek svoje hčerinske družbe CDP Equity SpA (v nadaljevanju: CDPE), pridobili skupen nadzor nad podjetjem, ki je nastalo po združitvi družbe Enel Open Fiber z družbo Metroweb Italia SpA (v nadaljevanju: Metroweb Italia).

16. V skladu z „okvirnim naložbenim sporazumom“, ki sta ga 10. oktobra 2016 sklenili holdinška družba Enel (ki je nadzorovala družbo Enel Open Fiber) in družba Metroweb Italia (ki je nadzorovala družbo Metroweb Sviluppo), je posel vključeval ta dejanja: – družbi Enel in CDPE sta vsaka postali lastnici 50 % osnovnega kapitala družbe Enel Open Fiber; – družba Enel Open Fiber je pridobila 100 % osnovnega kapitala družbe Metroweb Italia; – družba Metroweb Italia naj bi se s prevzemom združila z nekaterimi družbami skupine Metroweb Italia, vključno z družbo Metroweb Sviluppo; – družba Enel Open Fiber naj bi se združila z družbo, ki bo nastala po združitvi skupine Metroweb Italia, s čimer naj bi nastala „nova Enel Open Fiber“. ( 7 )

17. V okviru izvajanja tega sporazuma je skupina Metroweb 17. oktobra 2016 prevzela družbo Metroweb Sviluppo (ki je sodelovala v postopku javnega naročanja). 23. januarja 2017 je bila dogovorjena združitev s prevzemom družbe Metroweb v družbo Open Fiber.

18. Namera koncentracije je bila 10. novembra 2016 ( 8 ) priglašena Evropski komisiji v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 139/2004 ( 9 ). Komisija je s sklepom z dne 15. decembra 2016 odločila, da poslu ne nasprotuje. ( 10 )

19. Družba Telecom Italia je oddajo petih sklopov, na katere je bil razdeljen omejeni postopek, s prav toliko tožbami izpodbijala pri Tribunale amministrativo regionale del Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija), to pa jih je zavrnilo s petimi sodbami s podobno vsebino.

20. Družba Telecom Italia je v zvezi s tem vložila pet pritožb pri Consiglio di Stato (državni svet), ki je prekinil postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložil to vprašanje: „Ali je treba člen 28(2), prvi stavek, Direktive 2014/24/EU razlagati tako, da zahteva popolno pravno in gospodarsko identiteto med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in tistimi, ki predložijo ponudbe v okviru omejenega postopka, in zlasti, ali je treba to določbo razlagati tako, da nasprotuje sporazumu, ki so ga holdingi, ki obvladujejo dva gospodarska subjekta, izbrana v predizboru, sklenili v času med predizborom in predložitvijo ponudb, če (a) sta predmet in učinek takega sporazuma (med drugim) izvedba združitve s prevzemom enega podjetja, izbranega v predizboru, s strani drugega takega podjetja (posel, ki ga je med drugim dovolila Evropska komisija); (b) so se posledice združitve pokazale šele potem, ko je prevzemna družba že predložila ponudbo (zato je bila njena sestava ob predložitvi ponudbe nespremenjena glede na sestavo ob predizboru); (c) se je prevzeto podjetje (katerega sestava ni bila spremenjena na zadnji dan roka za predložitev ponudb) vseeno odločilo, da ne sodeluje v omejenem postopku, verjetno zaradi programa, ki je bil določen v sporazumu med holdingi?“

21. Predložitveno sodišče opozarja, da se sporni postopek ni v celoti izvajal v skladu z določbami Direktive 2014/24 ali Direktive 2014/23/EU ( 11 ), temveč le v skladu s pravili javnega razpisa, na podlagi katerih se je zanj uporabil člen 61 CCP, s katerim je bil v nacionalno pravo prenesen člen 28 Direktive 2014/24.

22. V zadevnem javnem razpisu je bilo poleg tega določeno, da bo naročilo oddano subjektu, ki bo predložil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, ki bo določena na podlagi najboljšega razmerja med ceno in kakovostjo v smislu člena 95 CCP, s katerim je bil v nacionalno pravo prenesen člen 67 navedene direktive.

23. Po mnenju predložitvenega sodišča ni jasno, ali se v okviru omejenega postopka, ki je urejen s členom 28 Direktive 2014/24, lahko uporabi načelo pravne in stvarne identitete, ki ga je Sodišče potrdilo v zadevi MT Højgaard in Züblin ( 12 ).

24. Consiglio di Stato (državni svet) izpostavlja, da se je združitev, ki je bila dokončno izvedena januarja 2017, na datum predložitve ponudb (oktober 2016) komaj začela, tako da struktura družbe Enel Open Fiber še ni bila spremenjena. Meni, da ni mogoče dokazati, da je bil namen, s katerim so udeleženi subjekti sklenili sporazum o združitvi, na podlagi katerega je prišlo do strukturne in trajne spremembe zadevnih družb, usklajevanje zaradi izkrivljanja konkurence v postopku javnega naročanja.

III. Postopek pred Sodiščem in stališča strank

25. Sodno tajništvo Sodišča je vprašanje za predhodno odločanje prejelo 11. decembra 2017. Pisna stališča so predložile družbe Telecom Italia, Infratel in Open Fiber, Nadzorni organ EFTE, italijanska vlada in Komisija. Obravnave, opravljene 15. novembra 2018, so se udeležile vse udeleženke postopka, razen Nadzornega organa EFTE.

26. Družba Telecom Italia trdi, da se v okviru programa združitve s prevzemom še pred pravno identiteto pravzaprav spremeni stvarna identiteta prevzemne družbe, izbrane v predizboru, zaradi česar je združitev v nasprotju z načelom iz člena 28(2) Direktive 2014/24.

27. Družba Telecom Italia poleg tega meni, da predložitveno sodišče s tem, da se je z razčlenitvijo skupnega programa postopnega povezovanja z družbo Metroweb Sviluppo omejilo na preučitev subjektivne in formalne identitete družbe Enel Open Fiber na zadnji dan roka za predložitev ponudb, zapletenosti spornega posla ni pripisalo zadostnega pomena. Meni, da je šlo v resnici za skupni program, ki je bil – ne glede na katero koli načelo s področja omejevalnih sporazumov – začet z zavezujočim okvirnim sporazumom, sklenjenim v obdobju od datuma predizbora do izteka roka za predložitev ponudb, ter ki se je začel izvajati med trajanjem postopka javnega naročanja in izvedel po dokončni oddaji naročila, vendar še pred podpisom pogodbe. Na podlagi okvirnega sporazuma naj bi še med fazo zbiranja ponudb prišlo do združitve obeh družb v tvorbo z enim samim središčem odločanja, kar je družbi Metroweb Sviluppo omogočilo, da ne predloži ponudbe, pri čemer ji je bila obenem zagotovljena možnost, da bo izbrana, kot če bi jo bila predložila. Ta položaj naj bi bilo treba kaznovati enako, kot če bi isto središče odločanja predložilo dve ponudbi.

28. Družba Infratel meni, da je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno, ker je hipotetično, saj predložitveno sodišče ne dvomi o razlagi prava Unije, ki se uporabi, in je že odločilo o predmetu spora o glavni stvari. Podredno trdi, da se subjekti, izbrani v predizboru, v primerjavi s temi, ki so predložili ponudbe, niso nikakor spremenili. Družba Enel Open Fiber naj bi ob predložitvi ponudbe delovala kot samostojen subjekt z enako sestavo kot v fazi predizbora. Zaradi združitve naj ne bi prišlo do spremembe njene pravne osebnosti, tako da se je njena identiteta ujemala z identiteto podjetja, izbranega v predizboru.

29. Družba Open Fiber prav tako trdi, da je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno iz teh razlogov: – prvič, ker se z njim odpira vprašanje skladnosti okvirnega sporazuma z Direktivo 2014/24, čeprav se njegova zakonitost v postopku v glavni stvari ne izpodbija; – drugič, ker bi se zato, ker gre za koncesijo za gradnjo komunikacijskega omrežja, uporabila Direktiva 2014/23, čeprav se navsezadnje ne uporabi niti ta niti Direktiva 2014/24, in sicer na podlagi izjeme, ki je v njiju določena v zvezi s komunikacijskimi omrežji in storitvami. Ni mogoče šteti, da je v dokumentaciji postopka sklicevanje na člen 28 Direktive 2014/24; – tretjič, ker domnevna prepoved združitve s prevzemom med subjekti, izbranimi v predizboru, ne pomeni načela, ki je neločljiv del pravnega reda Unije; – četrtič, ker naj predložitveno sodišče ne bi imelo nobenih dvomov glede razlage določb prava Unije.

30. Družba Open Fiber se z vsebinskega vidika strinja s stališčem, ki ga je izrazilo predložitveno sodišče, in ugotavlja, da to, da je bila povabljena k sodelovanju v fazi ocenjevanja ponudb, ni v nasprotju niti s členom 28 Direktive 2014/24 niti s sodno prakso Sodišča.

31. Tudi italijanska vlada postulira nedopustnost vprašanja za predhodno odločanje in trdi, da je predložitveno sodišče zgolj na splošno omenilo pravilo prava Unije ter priznalo, da med spornim položajem in tem pravilom ni nikakršne povezave, ker naj bi ponudbo družbe Enel Open Fiber predložila ista pravna oseba, ki je bila povabljena k sodelovanju v omejenem postopku.

32. Z vsebinskega vidika italijanska vlada trdi, da iz člena 51(2) Direktive 2004/17/ES ( 13 ) izhaja zahteva po popolni gospodarski in pravni identiteti subjekta, ki je povabljen k sodelovanju, in tega, ki predloži ponudbo. Vendar je zahteva, ki je bila uvedena s členom 28(2) Direktive 2014/24, manj toga.

33. Po mnenju italijanske vlade niti iz nacionalnih določb niti iz splošnih načel prava Unije ne izhaja, da pomeni združitev s prevzemom med subjekti, izbranimi v predizboru, ki jo je odobrila Komisija in ki je bila dokončno izvedena po tem, ko je prevzemna družba predložila ponudbo, nezakonit posel.

34. Nadzorni organ EFTE meni, da pogoj identitete ni kršen, če – kot je po njegovem mnenju podano v obravnavanem primeru – gospodarski subjekt, ki nazadnje predloži ponudbo, izpolnjuje pogoje, ki jih je določil naročnik, in če zaradi tega, da se mu dovoli predložitev ponudbe, drugi konkurenti niso postavljeni v slabši položaj. Zahteva identitete – ki nikakor ni absolutna – naj ne bi nasprotovala sklenitvi sporazuma, na podlagi katerega pride do združitve dveh subjektov, ki sta bila v okviru postopka javnega naročanja izbrana v predizboru.

35. Komisija meni, da bi bilo treba vprašanje za predhodno odločanje preoblikovati, saj bi se lahko sklepalo, da se z njim Sodišče prosi, naj odloči o zakonitosti sporazuma o združitvi.

36. Komisija trdi, da bi bilo merila, ki so bila v sodbi MT Højgaard in Züblin ( 14 ) oblikovana v zvezi z Direktivo 2004/17, mogoče mutatis mutandis uporabiti v podobnih okoliščinah, za katere se uporabi Direktiva 2014/24. Vendar ugotavlja, da se položaj, ki je bil podlaga za sprejetje navedene sodbe, zelo razlikuje od položaja iz obravnavane zadeve. V obravnavanem položaju za razliko od položaja iz omenjene zadeve v obdobju od datuma, ko so bili v predizboru izbrani subjekti, ki so povabljeni k predložitvi ponudbe, do datuma predložitve teh ponudb ni prišlo do nobene spremembe identitete.

37. Komisija zavrača stališče, da sklenitev sporazuma o združitvi s prevzemom že sama po sebi pomeni poslabšanje konkurenčnega položaja drugih ponudnikov ali kršitev načela enakega obravnavanja. To tveganje je mogoče izključiti, če, prvič, stranki v skladu s členom 7(1) Uredbe št. 139/2004 nista – niti deloma – izvedli koncentracije in si nista predhodno izmenjali občutljivih podatkov, ki bi lahko vplivali na njuno ravnanje med postopkom javnega naročanja, ter če, drugič, so vsi udeleženci postopka vedeli za sklenitev sporazuma o združitvi.

38. Po mnenju Komisije to, da se je prevzeto podjetje odločilo, da ne bo sodelovalo v omejenem postopku, ni upoštevno. Ta dejavnik je lahko razlog za to, da se prevzemnemu podjetju ne dovoli sodelovanje v fazi ocenjevanja, le če se dokaže, da sta stranki sporazum o združitvi delno že izvedli in si izmenjali občutljive podatke, ki bi lahko vplivali na njuno ravnanje v okviru postopka javnega naročanja, ter tako kršili načelo enakega obravnavanja.

IV. Preučitev

A. Dopustnost vprašanja za predhodno odločanje

39. Družbi Infratel in Open Fiber ter italijanska vlada menijo, da je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno, ker naj ne bi bilo upoštevno za postopek v glavni stvari ter ker naj bi bilo hipotetično oziroma ker naj ne bi bilo namenjeno rešitvi dejanskega dvoma predložitvenega sodišča.

40. Vendar menim, da se temu ugovoru ne bi smelo ugoditi.

41. Consiglio di Stato (državni svet) je opozoril, da se za postopek javnega naročanja uporabijo pravila, določena v javnem razpisu, od katerih eno napotuje na člen 61 CCP, s katerim je bil v nacionalno pravo prenesen člen 28 Direktive 2014/24. Poleg tega je med pritožbenimi razlogi, na katere se sklicuje družba Telecom Italia, poleg takih, ki se nanašajo na nacionalno pravo, tudi kršitev načela identitete, ki se postulira v pravu Unije. ( 15 )

42. Predložitveno sodišče je po zanikanju obstoja kršitev nacionalnega prava, ki jih zatrjuje pritožnica, ugotovilo, da mora preučiti le še razlog, ki temelji na morebitni kršitvi prava Unije ter „ki je upošteven in odločilen za rešitev obravnavanega spora in v zvezi s katerim meni, da je treba predložiti vprašanje za predhodno odločanje v smislu člena 267 PDEU“. ( 16 )

43. Menim, da mora v teh okoliščinah obveljati domneva upoštevnosti vprašanj za predhodno odločanje. Kot je znano, gre za domnevo, ki jo je mogoče ovreči le, če so podane natančno opredeljene okoliščine, in sicer: (a) če je očitno, da zahtevana razlaga ali presoja veljavnosti pravila prava Unije ni v nikakršni zvezi z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, (b) če je problem hipotetičen ali (c) če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih okoliščin, ki jih potrebuje, da bi lahko na postavljena vprašanja dalo koristne odgovore. ( 17 )

44. Menim, da v obravnavani zadevi ni podana nobena od teh treh okoliščin. Čeprav Consiglio di Stato (državni svet) pojasnjuje razloge, ki po njegovem mnenju govorijo v prid neki določeni razlagi člena 28 Direktive 2014/24, to ne pomeni, da v zvezi s smislom te določbe nima nobenih dvomov. ( 18 )

45. Predložitvenemu sodišču se zdi, da je njegova razlaga zadevne določbe sprejemljiva, vendar meni, da jo je morda mogoče razlagati tudi drugače in da je zato potrebna uradna presoja Sodišča. S takim pristopom lojalno sodeluje s Sodiščem pri izvajanju sodne oblasti v skladu z duhom točke 17 Priporočil nacionalnim sodiščem v zvezi z začetkom postopka predhodnega odločanja. ( 19 )

B. Vsebinska presoja

46. Komisija pravilno opozarja, da bi bilo vprašanje Consiglio di Stato (državni svet) primerno preoblikovati, saj bi lahko vzbujalo napačen vtis, da se nanaša na skladnost sporazuma o združitvi s pravom Unije. Vendar pa predložitveno sodišče niti ni izrazilo nobenega dvoma o tem sporazumu niti se mu njegova veljavnost ne zdi sporna.

47. Zato je spor omejen na vprašanje, ali člen 28(2) Direktive 2014/24 nasprotuje temu, da je k sodelovanju v fazi ocenjevanja ponudb (v omejenem postopku javnega naročanja) povabljen subjekt, ki je – skupaj z drugim subjektom, ki je bil prav tako izbran v predizboru – udeležen v postopku združitve s prevzemom.

48. To je vprašanje, ki ga konkretno postavlja predložitveno sodišče, po mnenju katerega pomeni člen 28(2) Direktive 2014/24, kot je bilo že opozorjeno, ( 20 ) pravilo, ki se (ker se nanj napotuje v nacionalnih določbah) uporabi za primer, ki ga je treba rešiti, in od razlage katerega je po razjasnitvi vprašanj nacionalnega prava, ki se v sporu postavljajo, odvisna njegova rešitev.

49. Čeprav so družbe Infratel, Open Fiber in italijanska vlada na obravnavi trdile, da bi bilo treba ponovno preučiti to presojo Consiglio di Stato (državni svet), pa menim, da je razlaga prava, ki se uporabi za primer, ki jo je opravilo to sodišče, razumna in zadostno obrazložena.

50. Ob upoštevanju jasne ločitve funkcij med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, ki je značilna za postopek na podlagi člena 267 PDEU, lahko izključno Consiglio di Stato (državni svet), ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločbo, glede na posebnosti zadeve presodi tako potrebo po izdaji predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, kot tudi ustreznost vprašanj, ki jih postavi Sodišču. ( 21 ) Za to presojo je treba najprej ugotoviti, kateri predpisi se uporabijo za ta primer; tej ugotovitvi pa, kot je bilo pojasnjeno, v obravnavanem primeru z vidika razumnosti in obrazloženosti ni mogoče ugovarjati.

1. Pravna in stvarna identiteta subjektov, izbranih v omejenem postopku

51. Treba je torej dognati, ali člen 28(2) Direktive 2014/24 „zahteva popolno pravno in gospodarsko identiteto med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in tistimi, ki predložijo ponudbe v okviru omejenega postopka“, kadar se subjekta, izbrana v predizboru, odločita, da se bosta združila tako, da bo en prevzel drugega, pri čemer so podane te posebnosti: – osnutek združitve je bil dogovorjen med datumom izbire v predizboru in datumom predložitve ponudb, Komisija pa je to združitev naknadno dovolila; – učinki združitve se dovršijo po tem, ko je prevzemna družba predložila svojo ponudbo; in – prevzeta družba se odloči, da ne bo sodelovala v omejenem postopku.

52. Podlaga za tako imenovano „zahtevo po pravni in stvarni identiteti med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in temi, ki predložijo ponudbe“, je člen 51(3) Direktive 2004/17, v skladu s katerim naročniki „potrdijo [skladnost] ponud[b], ki so jih predložili izbrani ponudniki“. To je Sodišče ugotovilo v sodbi MT Højgaard in Züblin ( 22 ), na katero se izrecno sklicuje predložitveno sodišče.

53. Enako pravilo je bilo določeno v členu 28(2) Direktive 2014/24, v skladu s katerim lahko v omejenih postopkih „[p]onudbo […] oddajo le gospodarski subjekti, ki jih javni naročnik k temu povabi“.

54. Končni namen te zahteve je zagotovitev spoštovanja načela enakega obravnavanja ponudnikov. ( 23 ) Stroga uporaba tega načela bi pripeljala „do ugotovitve, da le gospodarski subjekti, ki so bili izbrani v predizboru, kot taki lahko predložijo ponudbe in postanejo [uspešni] ponudniki“. ( 24 )

55. S členom 28(2) Direktive 2014/24 se želi zagotoviti, da so omejeni postopki resnično takšni, torej da lahko v njih ponudbe predložijo le gospodarski subjekti, ki jih je k temu povabil naročnik, in nihče drug. Na podlagi tega vabila je opredeljen krog, na katerega je z vidika mogočih udeležencev omejen postopek javnega naročanja.

56. Če bi se predložitev ponudbe dovolila gospodarskemu subjektu, ki ni bil izbran v predizboru, bi bil ta subjekt v primerjavi z drugimi gospodarskimi subjekti obravnavan privilegirano. Ti subjekti so lahko svoje ponudbe predložili šele po tem, ko so formalno zaprosili za sodelovanje v (omejenem) postopku in je naročnik ustrezno ocenil njihovo kandidaturo.

57. V zadevi MT Højgaard in Züblin je Sodišče ugotovilo, da je pravilo o identiteti „lahko omiljen[o], da se v postopku s pogajanji lahko zagotovi zadostna konkurenca“. ( 25 ) To ugotovitev je treba brati v kontekstu omenjene zadeve, katere dejansko stanje je bilo, kot sem že navedel, ravno obratno od tega, ki je predmet razprave v tem primeru.

58. Generalni pravobranilec P. Mengozzi je pravilno opisal okoliščine omenjene zadeve, ko je navedel, da gre za „dejansk[i] okvi[r], v katerem je bila skupina dveh podjetij, ki sta tvorili trgovinsko družbo, izbrano v predizboru v postopku oddaje naročila, razpuščena zaradi stečaja enega od njenih dveh članov, naročnik pa je preostalemu članu dovolil nadaljnje sodelovanje v postopku namesto skupine in mu nazadnje oddal naročilo, čeprav ta član kot tak ni bil izbran v predizboru“. ( 26 )

59. Če bi se v omenjeni zadevi načelo identitete uporabilo strogo in bi se posledično ugotovilo, da preostali član skupine podjetij ne more – ker gre za drugačen subjekt – še naprej sodelovati v postopku, bi ostali le še trije kandidati, ki jim je mogoče oddati naročilo. Ta rezultat pa bi bil v nasprotju z obvestilom o javnem naročilu, iz katerega je bilo razvidno, da naročnik meni, da so za zagotovitev konkurence potrebni najmanj štirje kandidati. ( 27 )

60. Sodišče je po umerjenem tehtanju načela enakega obravnavanja ponudnikov – katerega spoštovanje je namen načela identitete – na eni strani in jamstva učinkovite konkurence – v primeru, v katerem bi bila lahko zaradi zmanjšanja števila ponudnikov poleg tega onemogočena oddaja naročila – na drugi strani ugotovilo, da ne pride do posega v načelo enakega obravnavanja, če se „enemu od dveh gospodarskih subjektov, ki sta bila del skupine podjetij, ki jo je kot tako […] naročnik pozval k oddaji ponudbe, dovoli, da nadomesti to skupino po njenem prenehanju in da v svojem imenu sodeluje v postopku za oddajo javnega naročila s pogajanji, če je dokazano, prvič, da ta gospodarski subjekt sam izpolnjuje zahteve, ki jih je opredelil navedeni naročnik, in drugič, da nadaljevanje njegovega sodelovanja v navedenem postopku ne povzroča poslabšanja konkurenčnega položaja drugih ponudnikov“. ( 28 )

61. V obravnavani zadevi ni razvidno, da bi zaradi izključitve prevzemnega podjetja iz postopka javnega naročanja (kar dejansko zahteva družba Telecom Italia) in umika prevzetega podjetja iz tega postopka, za katerega se je to odločilo motu proprio, prišlo do zmanjšanja števila ponudnikov, katerega posledica bi bila lahko zato, ker ne bi bilo doseženo zahtevano minimalno število ponudnikov, nemožnost oddaje naročila.

62. Tako prilagoditev zahtev načela identitete ne bi bila nujna zaradi zagotovitve konkurence med ponudniki, pa tudi ne zaradi samega načela ohranitve postopka javnega naročanja. Ker torej ni podana konkretna in posebna okoliščina, zaradi katere je bila oblikovana rešitev, sprejeta v sodbi MT Højgaard in Züblin ( 29 ), načeloma ne bi bilo razlogov za „omilitev“ zahteve po identiteti.

63. Vendar je Sodišče v omenjeni zadevi menilo, da bi bilo načelo identitete primerno „omiliti“, ker je izhajalo iz tega, da ni šlo za primer, v katerem je želel ponudbo predložiti ponudnik, ki se je popolnoma razlikoval od teh, ki so bili izbrani v predizboru (kar je, poudarjam, tipičen položaj, ki ga je imel v mislih zakonodajalec člena 28(2) Direktive 2014/24). Dopustilo je, da ponudbo predloži družba, ki zaradi svoje povezanosti z enim od subjektov, izbranih v predizboru (katerega sestavni del je dejansko bila), ni bila povsem zunaj postopka.

64. V obravnavani zadevi gre prav tako za primer, v katerem se je zgodila – ali se je dogajala – sprememba premoženjske strukture dveh subjektov, izbranih v predizboru, od katerih je eden prevzel drugega. Zato v tem primeru tudi ne gre za morebitno posredovanje tretjega subjekta, ki je povsem nepovezan z omejenim postopkom.

2. Vpliv združitve s prevzemom na pravno in stvarno identiteto ponudnika, izbranega v predizboru

65. Po podatkih, ki jih je podalo predložitveno sodišče, se pravna osebnost družbe Enel Open Fiber do datuma, ko je – potem, ko je bila izbrana – predložila ponudbo, ki je prav ta trenutek postopka javnega naročanja, o katerem sprašuje predložitveno sodišče, ni nikakor spremenila. Navedlo je, da njegova „sestava ni bila spremenjena na zadnji dan roka za predložitev ponudb“.

66. V tem smislu je treba spomniti, kot je poudarila Komisija, ( 30 ) da zato, ker je šlo za združitev s prevzemom v okviru koncentracije na evropski ravni, ta ne bi mogla biti izvedena brez predhodne pridobitve soglasja (rectius, nenasprotovanje in ugotovitev, da je v skladu z notranjim trgom) Komisije, ki ga je ta dala 15. decembra 2016, torej dva meseca po tem, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb.

67. Vendar predložitveno sodišče v resnici sprašuje o tem, ali je zaradi okoliščine, da so pogajanja za združitev že potekala, potem ko je naročnik v predizboru izbral subjekta, ki naj bi se združila, prišlo do nekakšne stvarne spremembe v osebnosti družbe Enel Open Fiber, ki je dovolj pomembna, da je treba šteti, da ta družba kot pravni subjekt de facto ne ustreza več družbi Enel Open Fiber, ki je bila izbrana v predizboru.

68. Povedano drugače, vprašanje, ki se postavlja, je, ali je za izključitev iz (omejenega) postopka oddaje javnega naročila zadosten razlog okoliščina, da se dogaja sprememba premoženjske strukture ponudnika, izbranega v predizboru, ki prevzame ali namerava prevzeti drugega ponudnika, ki je bil prav tako izbran v predizboru. ( 31 )

69. V prid izključitvi bi bilo mogoče trditi, da se mora zato, ker je končna posledica postopka združitve strukturna sprememba prevzemne in prevzete družbe, v skladu z načeli preglednosti in enakega obravnavanja ponudnikov ta rezultat predpostaviti že v trenutku, ko se z nameravanim sporazumom o združitvi začne stvarna prepletenost zadevnih družb. Prišlo bi torej do razdvojitve stvarne identitete subjekta, ki je bil izbran v predizboru, in subjekta, ki je predložil ponudbo in ki za te namene torej ne bi bil več isti subjekt.

70. Vendar menim, da ta argument ni prepričljiv. Po eni strani se z njim ne upošteva, da sta bila v obravnavani zadevi subjekta (prevzemni in prevzeti) še pred združitvijo izbrana za sodelovanje v fazi predložitve ponudb, zaradi česar bi bilo mogoče govoriti tako o prenehanju stvarne identitete kot tudi o – prav tako stvarni – kontinuiteti enega in drugega subjekta.

71. Po drugi strani pa se mi zdi, da bi bilo v primeru združitve družb s prevzemom tako dosledno uveljavljanje zahteve po stvarni identiteti nesorazmerno. Pri tovrstnem poslu prevzemna družba ohrani svojo pravno osebnost in svoje premoženje poveča tako, da vanj vključi premoženje prevzete družbe. ( 32 ) Iz stvarnega vidika ta sprememba v premoženju prevzemne družbe pravzaprav ni drugačna od te, do katere bi prišlo s povečanjem njenega osnovnega kapitala ali z drugimi podobnimi transakcijami. Če ponudniki, izbrani v predizboru, med omejenim postopkom javnega naročanja ne bi mogli izvajati tovrstnih poslov po pravu družb, ker bi zaradi tega predrugačili svojo stvarno identiteto, bi bila njihova svoboda poslovanja nepotrebno in nesorazmerno okrnjena.

72. Na obravnavi je družba Telecom Italia prilagodila mnenje iz svojih pisnih stališčih in priznala, da tovrstni posli (vključno z združitvami) z vidika, ki je pomemben v zadevnem okviru, ne bi bili upoštevni, če bi vključevali gospodarske subjekte, ki niso povezani s postopkom javnega naročanja. S tem po mojem mnenju priznava, da se njen očitek pravzaprav ne nanaša na ohranitev stvarne identitete ponudnika, izbranega v predizboru (saj bi se ta identiteta, če bi se upoštevala prvotna trditev te družbe, spremenila tudi v primeru prevzema katere koli druge družbe), temveč na nevarnost nedovoljenega dogovarjanja, ki bi lahko nastala zaradi združitve z drugim kandidatom v okviru istega razpisa.

73. Posledica prepovedi sprememb v delniški strukturi družbe, izbrane v predizboru, med trajanjem omejenega postopka oddaje javnega naročila bi bila poleg tega lahko pravna negotovost, ki jo v predložitvenem sklepu ( 33 ) poudarja Consiglio di Stato (državni svet).

74. V sami Direktivi 2014/24 je določena možnost, da zaradi prestrukturiranja podjetja (kot posledice, inter alia, postopka združitve) novi izvajalec brez potrebe po odprtju novega postopka javnega naročanja zamenja tega, ki mu je javni naročnik prvotno oddal javno naročilo. ( 34 ) Če so izpolnjeni pogoji, ki jih je za to možnost določil zakonodajalec, ( 35 ) po mojem mnenju ni razloga, zakaj se ta določba ne bi mogla uporabiti tudi za primer postopka, ki še ni končan. ( 36 )

75. Nazadnje ni odveč poudariti, da bi moral biti morebitni razlog za izključitev, ki bi temeljil na tej okoliščini, izrecno določen v dokumentaciji postopka, v nacionalnih predpisih ali v predpisih Unije, ki se zanj uporabljajo. V tej zadevi to ni podano, zaradi česar se v celoti lahko uporabi razlogovanje iz sodbe Specializuotas transportas ( 37 ), v skladu s katero to, „da se ponudnikom naloži […] obveznost, [ki] ni določena niti v veljavnem nacionalnem pravu niti v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji, [torej ni] jasno opredeljen pogoj v smislu [navedene] sodne prakse“. ( 38 )

3. Načelo enakega obravnavanja (preostalih) subjektov, izbranih v predizboru

76. Ker predpostavljam obstoj kontinuitete med subjektoma, izbranima v predizboru (prevzemna in prevzeta družba), menim, da ni razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da je bilo v razmerju do preostalih ponudnikov kršeno načelo enakega obravnavanja. Nobeden od teh ponudnikov se ne bo znašel v položaju, v katerem bi konkuriral gospodarskemu subjektu, ki ni nikakor povezan z omejenim postopkom; nasprotno, vsak ponudnik bo konkuriral subjektu, ki ima nesporno stvarno povezavo s subjektoma, ki sta bila prav tako izbrana v predizboru in sta bila predmet istega postopka ocenjevanja.

77. Zato ob predložitvi ponudb – torej v trenutku, ki je v tej zadevi bistven – načelo enakega obravnavanja ne bi bilo kršeno. Družba Enel Open Fiber je ne glede na to, da se je pozneje združila z drugim ponudnikom, izbranim v predizboru, tudi sama nedvomno uspešno opravila postopek predizbora, tako da je njen položaj bistveno drugačen od položaja tretje osebe, ki bi bila povabljena k predložitvi ponudbe, ne da bi morala sodelovati v postopku, ki so ga morali spoštovati subjekti, povabljeni k sodelovanju v omejenem postopku.

78. Načelo enakega obravnavanja ponudnikov, katerega namen je razvoj zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila, zahteva, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti. Zahteva torej, da za vse konkurente veljajo enaki pogoji, ( 39 ) upoštevati pa se mora ves čas trajanja postopka javnega naročanja, in sicer tako ob pripravi kandidatur kot takrat, ko jih naročnik presoja. ( 40 )

79. Ali so zato, ker se združitev dveh subjektov izvede po izteku roka za predložitev ponudb, vendar pred njihovo končno razvrstitvijo, ( 41 ) preostali ponudniki lahko oškodovani, ker so postavljeni v slabši položaj? Menim, da ne. Odločilno je to, da se naročilo nazadnje odda subjektu, ki izpolnjuje pogoje, določene v razpisu, ob predpostavki, da uspešni ponudnik med postopkom ni bil ugodneje obravnavan.

80. V obravnavani zadevi sta, ker gre za omejeni postopek, upoštevna zlasti ta dejavnika: – po eni strani to, da je bila družba Enel Open Fiber ustrezno izbrana v predizboru in je njena pravna osebnost ostala enaka, čeprav se njena delniška struktura s tem, da je prevzela drugega ponudnika, spremenila; – po drugi strani to, da družba Metroweb Sviluppo, ki je bila prevzeta, nazadnje ni predložila ponudbe, čeprav je bila izbrana v predizboru. Iz tega v končni fazi izhaja, da je bila posledica združitve dveh subjektov predložitev ene same ponudbe.

81. Za zagotovitev spoštovanja načela enakega obravnavanja pravzaprav niti ni bilo nujno, da družba Metroweb umakne svojo kandidaturo, saj je Sodišče ugotovilo, da lahko povezani ponudniki v istem postopku hkrati predložijo ponudbe, če te niso koordinirane ali „usklajene – torej ne samostojne ne neodvisne – ponudbe, ki bi jim lahko prinesle neupravičene prednosti v razmerju do drugih ponudnikov“. ( 42 )

82. Morebitno tveganje nedovoljenega dogovarjanja, do katerega bi lahko prišlo ob združitvi, v resnici ni povezano s samo spremembo stvarne identitete družbe Enel Open Fiber, temveč z dejstvom, da naj bi med ponudnikoma prišlo do neustreznih kontaktov, pri čemer je neupoštevno, ali so se ti kontakti zgodili v okviru postopka združitve ali ne.

83. Ni podlage za sklepanje, da sta bili ponudbi družb Metroweb Sviluppo in Enel Open Fiber koordinirani ali usklajeni, v vsakem primeru pa je bila formalno predložena le ena od njiju, zaradi česar tveganje nedovoljenega dogovarjanja odpade.

84. Consiglio di Stato (državni svet) poleg tega izrecno zavrača, da je bil namen sporazuma o združitvi izognitev pravilom o konkurenci in da „je bil njegov namen v bistvu spremeniti ravnotežje na razpisu v škodo drugih ponudnikov in samega naročnika […]. Ni mogoče ugotoviti, da koncentracija, izvedena na podlagi okvirnega sporazuma z dne 10. oktobra 2016, sama po sebi pomeni takšno nedovoljeno dogovarjanje med udeleženci razpisa.“ ( 43 )

85. Kljub temu pa bi bilo mogoče postaviti vprašanje, v katerih primerih bi zaradi združitve, ki je v teku, lahko prišlo do kršitve načela enakosti. Ne izključujem, da bi do tega na splošno lahko prišlo, če bi bila v nasprotju s členom 7(1) Uredbe Skupnosti o koncentracijah ( 44 ) združitev de facto že izvedena, tako da bi bila mogoča izmenjava podatkov med zadevnima subjektoma, izbranima v predizboru, zaradi katere bi bila ta v ugodnejšem položaju kot preostali ponudniki. ( 45 )

86. To, ali je do tega prišlo v obravnavani zadevi, mora presoditi predložitveno sodišče, čeprav, ponavljam, je njegovo stališče, kakor je pojasnjeno v predložitvenem sklepu, da je strukturna združitev dveh družb „zelo drugačna od nedovoljenega dogovarjanja med ponudnikoma, ki želita spremeniti ravnotežje v enem samem razpisu“. ( 46 )

87. Skratka, to, da ponudnik, ki je v postopku združitve z drugim ponudnikom, ki je bil prav tako izbran v predizboru, predloži ponudbo, je v nasprotju s členom 28(2) Direktive 2014/24 le v primeru, če oba subjekta v okviru omejenega postopka javnega naročanja svoja ravnanja koordinirata ali usklajujeta tako, da s tem v primerjavi z drugimi ponudniki prideta do neupravičenih ugodnosti, kar pa mora presoditi predložitveno sodišče.

V. Predlog

88. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj Consiglio di Stato (državni svet, Italija) odgovori tako: Člen 28(2) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES je treba razlagati tako, da ne nasprotuje temu, da se v omejenem postopku k sodelovanju v fazi ocenjevanja ponudb povabi gospodarski subjekt, ki je z drugim gospodarskim subjektom, ki je bil prav tako izbran v predizboru, sklenil sporazum o združitvi s prevzemom: – če navedeni sporazum o združitvi do faze predložitve ponudb ni bil izveden niti pravno niti dejansko in – če subjekta svojih ravnanj v okviru omejenega postopka javnega naročanja nista koordinirala ali usklajevala tako, da sta s tem v primerjavi z drugimi ponudniki prišla do neupravičenih ugodnosti, kar pa mora presoditi predložitveno sodišče.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65).

( 3 ) Sodba z dne 24. maja 2016 (C‑396/14, EU:C:2016:347).

( 4 ) Direktiva z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 349).

( 5 ) Zakonska uredba št. 50 z dne 18. aprila 2016 (redni dodatek št. 10 h GURI št. 91 z dne 19. aprila 2016), s katero so bile v nacionalno pravo med drugim prenesene določbe Direktive 2014/24 (v nadaljevanju: CCP).

( 6 ) Družba Enel Open Fiber se od decembra 2016 imenuje Open Fiber.

( 7 ) Glej točko 9 Odločbe Komisije z dne 15. decembra 2016 o razglasitvi združljivosti koncentracije s skupnim trgom in sporazumom EGS (Zadeva M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia).

( 8 ) UL 2016, C 427, str. 5.

( 9 ) Uredba Sveta z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (v nadaljevanju: Uredba Skupnosti o koncentracijah) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 40).

( 10 ) UL 2017, C 15, str. 1.

( 11 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL 2014, L 94, str. 1).

( 12 ) Zadeva C‑396/14 (EU:C:2016:347).

( 13 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 19).

( 14 ) Zadeva C‑396/14 (EU:C:2016:347).

( 15 ) Družba Telecom Italia konkretno zagovarja stališče, da je podana „kršitev nujnega načela pravne in gospodarske identitete med subjekti, izbranimi v predizboru, in temi, ki predložijo ponudbe, ki za omejeni postopek izhaja iz člena 28(2) Direktive 2014/24/EU in ustrezne sodne prakse Sodišča“ (točka 7.3 predložitvenega sklepa).

( 16 ) Točka 7.4 predložitvenega sklepa.

( 17 ) Tako na primer sodbe z dne 16. junija 2015, Gauweiler in drugi (C‑62/14, EU:C:2015:400, točki 24 in 25), z dne 4. maja 2016, Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, točki 15 in 16); z dne 5. julija 2016, Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514, točka 19); z dne 15. novembra 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, točka 54); z dne 28. marca 2017(Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, točki 50 in 155); z dne 10. julija 2018, Jehovan todistajat (C‑25/17, EU:C:2018:551, točka 31), in z dne 4. oktobra 2018, Kantarev (C‑571/16, EU:C:2018:807, točka 44).

( 18 ) V točki 8.4, in fine, predložitvenega sklepa navaja, da bi bil „drugačen zaključek […] možen le v primeru, če Sodišče ugotovi, da pravo Evropske unije med gospodarskimi subjekti, ki sodelujejo na istem razpisu, prepoveduje sklepanje pogodb, na podlagi katerih se izvedejo postopki, ki so v pravnem redu Evropske unije načeloma dovoljeni, kakršen je združitev s prevzemom“.

( 19 ) „Predložitveno sodišče lahko poda tudi strnjeno mnenje o odgovorih, ki jih je treba dati na vprašanja, predložena v predhodno odločanje.“ Taka navedba „je lahko za Sodišče koristna“ (UL 2018, C 257, str. 1).

( 20 ) Glej točke od 21 do 23 ter točki 41 in 42 teh sklepnih predlogov zgoraj.

( 21 ) Med drugimi sodba z dne 26. junija 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone in drugi (C‑305/05, EU:C:2007:383, točka 18).

( 22 ) Zadeva C‑396/14 (EU:C:2016:347, točka 40).

( 23 ) Navedeno načelo, katerega „cilj je spodbujanje razvoja zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo pri javnem naročilu, zahteva, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev v svojih ponudbah enake možnosti, in torej zahteva, da za vse konkurente veljajo enaki pogoji“. Sodba MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 38).

( 24 ) Ibidem, točka 39.

( 25 ) Ibidem, točka 41.

( 26 ) Sklepni predlogi generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, točka 48).

( 27 ) Tako je pojasnjeno v točkah 10 in 42 sodbe MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).

( 28 ) Sodba MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 44, moj poudarek).

( 29 ) Zadeva C‑396/14, EU:C:2016:347.

( 30 ) Točka 31 njenih pisnih stališč.

( 31 ) Kot v svojih pisnih stališčih (točka 31) navaja družba Telecom Italia, „v tem scenariju [poznejša] pravno-formalna usoda prevzete družbe (Metroweb Sviluppo) ni pomembna […]; v resnici zadostuje, da se razlikuje vsebinska – in ne nujno pravna – identiteta prevzemne družbe (Open Fiber) […], da združitev ne bi bila v skladu […] z načelom iz člena 28(2) Direktive 2014/24“.

( 32 ) V skladu s členom 3(1) Direktive 2011/35/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. aprila 2011 o združitvi delniških družb (UL 2011, L 110, str. 1) „združitev s prevzemom“ pomeni postopek, „po katerem ena ali več družb preneha brez likvidacije in s katerim se na drugo družbo prenese vsa njihova sredstva in obveznosti, v zameno za delnice prevzemne družbe, ki se izdajo delničarjem prevzete družbe oziroma družb, in za morebitno gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti tako izdanih delnic, ali če nimajo nominalne vrednosti, njihove računovodske vrednosti“.

( 33 ) „Posledice tako širokega razumevanja načel, ki jih je mogoče izpeljati iz člena 28(2), bi naročniki težko obvladovali in nastala bi trajna nevarnost ex post razveljavljanja oddaj javnih naročil, […] kar bi bilo v očitnem navzkrižju s splošnim načelom stabilnosti pravnih položajev“ (točka 8.3, in fine, predložitvenega sklepa).

( 34 ) Dejanski stan, ki je konkretno opredeljen v členu 72(1)(d)(ii), je ta: „drug gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za ugotavljanje sposobnosti, v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila in ni namenjeno obidu te direktive“.

( 35 ) To možnost je mogoče pojasniti z načelom ohranitve naročila ter željo, da se ne škoduje morebitnim spremembam v delniški strukturi s poseganjem v običajen potek poslov po pravu družb. Ti posli bi bili lahko negotovi, če bi spremembe, nastale v kapitalski sestavi, lahko imele negativne posledice na omejene postopke javnega naročanja. Zaradi tega bi bilo družbam težje začenjati postopke prestrukturiranja.

( 36 ) V skladu z uvodno izjavo 110 Direktive 2014/24 lahko pri „uspešnem ponudniku, ki izvaja javno naročilo, […] – zlasti če se javno naročilo odda več kot enemu podjetju – med izvajanjem javnega naročila pride do nekaterih strukturnih sprememb, kot so izključno notranje reorganizacije, prevzemi, združitve in pripojitve ali nesolventnost. Zaradi takih strukturnih sprememb ne bi smeli biti samodejno potrebni novi postopki javnega naročanja za vsa javna naročila, ki jih izvaja zadevni ponudnik.“

( 37 ) Sodba z dne 17. maja 2018 (C‑531/16, EU:C:2018:324).

( 38 ) Ibidem, točka 24.

( 39 ) Sodba z dne 12. marca 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, točka 33 in navedena sodna praksa).

( 40 ) Med drugimi sodba z dne 16. decembra 2008, Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731, točka 45).

( 41 ) Kot je bilo že pojasnjeno (točka 17), je do te združitve prišlo 23. januarja 2017, medtem ko je bila začasna razvrstitev ponudnikov za pet sklopov objavljena naslednji dan, torej 24. januarja.

( 42 ) Sodba Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324, točka 29).

( 43 ) Točka 8.4 predložitvenega sklepa.

( 44 ) Na podlagi katerega se „[k]oncentracija z razsežnostmi Skupnosti […] ali [koncentracija,] ki jo pregleda Komisija […], […] ne izvede bodisi pred priglasitvijo bodisi do takrat, ko je bila razglašena za združljivo s skupnim trgom z odločbo […]“.

( 45 ) Šlo bi za primere, obravnavane v zgoraj navedeni točki 29 sodbe Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324). To bi bilo eventualno lahko podano, če bi bil postopek združitve začet pred predložitvijo ponudb, njena dejanska (in nezakonita) izvedba pred sprejetjem odločbe Komisije pa bi na vsebino ponudbe družbe Enel Open Fiber vplivala podobno, kot če bi navedena družba in družba Metroweb Sviluppo svoja ravnanja v škodo preostalih subjektov usklajevali v vseh zaporednih fazah postopka.

( 46 ) Točka 8.4 predložitvenega sklepa.