SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 28. junija 20071( )

Zadeva C‑456/05

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Zvezni republiki Nemčiji

„Neizpolnitev obveznosti države – Člen 43 ES – Prehodna ureditev dovoljenj za psihoterapevte koncesionarje – Dopustnost – Varstvo pridobljenih pravic – Opravljanje dejavnosti v določenem kraju in določenem obdobju, v okviru sistema obveznega nacionalnega zdravstvenega zavarovanja – Sorazmernost“

I – Uvod

1. Komisija Evropskih skupnosti s to tožbo, vloženo 23. decembra 2005, Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija s tem, da je pridržala prehodne določbe ali „pridobljene pravice“, ki psihoterapevtom omogočajo pridobitev dovoljenja ali odobritve, izdane neodvisno od veljavnih pravil o koncesiji v zdravstvu, le za psihoterapevte, ki so opravljali poklic v okviru obveznega nemškega zdravstvenega zavarovanja, tako da ni upoštevala primerljivih ali podobnih poklicnih dejavnosti, ki so jih opravljali psihoterapevti v drugih državah članicah, ni izpolnila obveznosti iz člena 43 ES.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

2. Člen 43, prvi pododstavek, ES prepoveduje omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene članice na ozemlju druge države članice.

3. V drugem pododstavku je med drugim določeno, da pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba pod pogoji, ki jih za svoje državljane določa zakonodaja države, v kateri se taka ustanovitev izvede.

B – Nemška zakonodaja

4. Z zakonom z dne 16. junija 1998 o poklicih psihoterapevta psihologa in psihoterapevta specialista za otroke in mladostnike, ki spreminja 5. knjigo zakonika o socialni varnosti (v nadaljevanju: SGB V) in druge zakone (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugenlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze)( ), je Zvezna republika Nemčija te poklice med drugim vključila v ureditev obveznega zdravstvenega zavarovanja in je dovoljenje za opravljanje takega poklica v okviru pravil o koncesiji v zdravstvu pogojila s sistemom kvot glede na dejanske potrebe po oskrbi od 1. januarja 1999.

5. Prehodne določbe, določene v členu 95(10) in (11) SGB V, kot je bil spremenjen z zgoraj navedenim zakonom 16. junija 1998, določajo izjemo za uporabo sistema kvot glede na dejanske potrebe po oskrbi.

6. Člen 95(10) SGB V določa:

„Psihoterapevti lahko nudijo oskrbo kot koncesionarji, če:

1. so do 31. decembra 1998 izpolnili pogoje za odobritev, v skladu s členom 12 zakona [z dne 16. junija 1998], in pogoje za kvalifikacijo, v skladu s členom 95 c, pododstavek 2, točka 3, SGB V, in so zaprosili za dovoljenje;

2. so pred 31. marcem 1999 predložili dokument o odobritvi;

3. so sodelovali v obdobju od 25. junija 1994 do 24. junija 1997 v psihoterapevtskem ambulantnem zdravljenju zavarovancev obveznega zdravstvenega zavarovanja.

Komisija, ki odloča o dovoljenjih, se mora izreči o prošnjah za dovoljenje pred 30. aprilom 1999.“

7. Določbe člena 95(11) SGB V so s stališča uporabe prehodnih pravil v glavnem enake pravilom iz člena 95(10).

8. Te prehodne določbe so začele veljati 17. junija 1998.

9. Bundessozialgericht je s sodbo z dne 8. novembra 2000 razlagalo člen 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V. Iz te sodbe izhaja, da se glede na namen zakona z dne 16. junija 1998 izjema od načela dovoljenja glede na dejanske potrebe po terapevtski oskrbi lahko odobri v težkih primerih, ker se ta ugodnost upraviči le, če je zadevni psihoterapevt odprl ordinacijo v svojem imenu in v njej delal pretežno sam. Bundessozialgericht je tako ugotovilo, da je po eni strani morala obstajati vez med krajem, kjer je imel psihoterapevt sedež v obdobju med 25. junijem 1994 in 24. junijem 1997, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, ter še nadaljnjim delovanjem ordinacije psihoterapevta ki mu je bilo opravljanje poklica odobreno s 1. januarjem 1999, ter po drugi strani, da se sodelovanje v psihoterapevtskem zdravljenju iz zgoraj navedenih določb na splošno obravnava kot tako, ki ga je treba zaščititi, zato ne spada v sistem kvot, če je bilo opravljenih 250 ur zdravljenja v nepretrganem obdobju od 6 do 12 mesecev v obdobju, določenemu v teh določbah.

III – Predhodni postopek

10. Leta 1999 so italijanski in avstrijski psihoterapevti, ki so imeli sedež v Zvezni republiki Nemčiji pred 1. januarjem 1999, pri Komisiji vložili več pritožb glede tega, da so jim pristojni nemški organi zavrnili dovoljenje neodvisno od dejanske potrebe po terapevtski oskrbi z utemeljitvijo, da ti prosilci niso oziroma niso dovolj sodelovali pri terapevtskem zdravljenju zavarovancev, zavarovanih po obveznem zdravstvenem zavarovanju v obdobju med 25. junijem 1994 in 24. junijem 1997 (v nadaljevanju: referenčno obdobje), določenim v členu 95(10), točka 3, SGB V.

11. Komisija je z dopisom z dne 10. novembra nemški vladi izrazila dvome glede skladnosti prehodnih določb SGB V s členom 43 ES.

12. Nemška vlada je v odgovoru z dne 11. januarja 2000 navedla, da naj bi bilo upoštevanje poklicne dejavnosti, ki se je prej opravljala v drugih krajih Evropske unije, vzporedno z dejavnostjo, ki se je opravljala v okviru obveznega zdravstvenega zavarovanja, v nasprotju z varstvom pridobljenih pravic v smislu prehodnih določb SGB V.

13. Komisija je z dopisom z dne 30. oktobra 2000 Zvezni republiki Nemčiji poslala pisni opomin, v katerem jo je opozorila, da je člen 43 ES nemškim organom glede na sodno prakso Sodišča naložil, naj preverijo, ali je bila poklicna dejavnost, ki so jo pritožniki opravljali v svoji državi članici, iz katere prihajajo, primerljiva ali enaka tisti, ki je določena s predhodnimi SGB V, in je trajala dovolj dolgo, da se jo lahko opredeli kot dejavnost, ki je v smislu teh določb upravičena do varstva.

14. Ko je Komisija preučila odgovor Zvezne republike Nemčije na pisni opomin, je z dopisom z dne 21. decembra 2001 v składu s členom 226 ES poslala obrazloženo mnenje.

15. Nemška vlada je 20. marca 2002 ponovila svoja začetna stališča in ponovila, da predpisi izpodbijane ureditve niso v nasprotju s členom 43 ES in jih ne namerava spremeniti. Sklicevala se je tudi na zgoraj navedeno sodbo, ki jo je izdalo Bundessozialgericht, v kateri je to sodišče poudarilo cilj ohranjanja „pridobljenih pravic“, ki ga zasledujejo izpodbijane prehodne določbe SGB V.

16. Ker je Komisija presodila, da Zvezna republika Nemčija ni sprejela ukrepov, potrebnih za uskladitev z obrazloženim mnenjem v dvomesečnem roku, ki ji je bil določen, se je odločila, da vloži to tožbo.

IV – Predlogi strank

17. Komisija Sodišču predlaga, naj:

– ugotovi, da Zvezna republika Nemčija, s tem, da je pridržala prehodne določbe ali „pridobljene pravice“, ki psihoterapevtom omogočajo pridobitev dovoljenja ali odobritve, izdanih neodvisno od veljavnih pravil o koncesiji v zdravstvu, le za psihoterapevte, ki so opravljali poklic v okviru obveznega nemškega zdravstvenega zavarovanja, tako da ni upoštevala primerljivih ali podobnih poklicnih dejavnosti, ki so jih opravljali psihoterapevti v drugih državah članicah, ni izpolnila obveznosti iz člena 43 ES;

– Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov.

18. Zvezna republika Nemčija predlaga, naj se ugotovi, da je tožba nedopustna, v skrajnem primeru pa neutemeljena.

V – Neizpolnitev obveznosti

A – Dopustnost tožbe

1. Trditve strank

19. Zvezna republika Nemčija je v obrambni vlogi zatrjevala, da je bila tožba nedopustna iz štirih razlogov. Prvič, tožba naj ne bi bila usmerjena zoper zdajšnjo kršitev Pogodbe ES, saj naj odločbe o dovoljenju za opravljanje poklica na podlagi prehodnih določb SGB V ne bi bilo mogoče sprejeti že skoraj sedem let. Drugič, Komisija mora, kot varuh Pogodbe v okviru postopka iz člena 226 ES, podpirati le interese posameznikov proti državi članici; Komisija naj torej ne bi imela pravnega interesa v tej zadevi. Tretjič, tudi če bi priznali obstoj kršitve določb Pogodbe, naj bi bila očitana neizpolnitev tako obstranskega pomena, da naj ne bi utemeljila začetka postopka, ki ga določa člen 226 ES. Nazadnje, Komisija naj bi v tožbi razširila predmet spora, kot je bil opredeljen v predhodni fazi postopka, ker naj bi ta institucija menila, da naj bi bila ogrožena pravica do ustanavljanja, ki jo imajo nemški psihoterapevti, ki so se v obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, preselili v druge države članice.

20. Komisija vse te trditve zavrača in trdi, da je tožba v celoti dopustna. Prikazuje, da prehodne določbe, določene v členu 95(10) SGB V, še naprej ustvarjajo pravne učinke, kot naj bi prikazovali primeri obeh pritožnikov, navedenih v predhodni fazi in v tožbi. Ti pritožniki naj bi se namreč hkrati obrnili na nemške sodne organe, ker se za njih niso uporabile te določbe, ti pa naj bi odločili, da neformalno prekinejo postopek v pričakovanju izida tožbe zaradi neizpolnitve v tej zadevi.

2. Presoja

21. Čeprav je treba zadnje tri razloge za nedopustnost tožbe, ki jih navaja Zvezna republika Nemčija, jasno zavrniti, po mojem mnenju rešitev prvega poraja še več težav, ki lahko Sodišče celo vodijo k temu, kot predlagam v točkah od 29 do 60 teh sklepnih predlogov, da se to tožbo razglasi za nedopustno.

22. Glede razlogov za nedopustnost najprej menim, da nemška vlada ne more trditi, da naj Komisija v tej zadevi ne bi imela pravnega interesa, saj naj bi postopek neizpolnitve obveznosti zaščitil posamezne interese dveh psihoterapevtov, navedenih v predhodni fazi in v tožbi.

23. Glede na sodno prakso Komisiji v okviru pristojnosti, ki jih ima po členu 226 ES, namreč ni treba dokazati obstoja pravnega interesa, njena naloga je namreč, da tudi po uradni dolžnosti v splošnem interesu zagotovi, da države članice uporabljajo pravo Skupnosti, in da ugotovi morebitne neizpolnitve obveznosti, ki iz njega izhajajo( ), z namenom, da bi se jih odpravilo. Poleg tega lahko le Komisija presodi, če je primerno, da ukrepa proti državi članici, in izbere trenutek, ko bo proti njej začela postopek za ugotovitev neizpolnitve obveznosti( ).

24. Dalje, v tem primeru splošna narava predmeta tožbe, ki ima enako besedilo kot obrazloženo mnenje, omogoča, da tožba zaradi neizpolnitve obveznosti ni nujno omejena na položaj pritožnikov, navedenih v predhodnem postopku in v tožbi.

25. V vsakem primeru se mi zdi, da se okoliščina, da obstajajoč splošni interes, da se odpravi domnevna kršitev prava Skupnosti, ki jo presodi Komisija, lahko kvečjemu zadosti interesom posameznikov, da se na podlagi prava Skupnosti zakonsko uredijo, čeprav posredno, njihovi posamezni položaji, sama po sebi ne sme grajati.

26. Dalje, ne morem sprejeti trditve nemške vlade glede razširitve predmeta spora, kot je bil opredeljen v predhodnem postopku, saj naj bi bilo v tožbi določeno, da naj bi uporaba člena 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V ogrozila tudi pravico do ustanavljanja, ki jo imajo nemški psihoterapevti, ki so v referenčnem obdobju, določenem v teh določbah, odšli v druge države članice.

27. Ta trditev namreč ne upošteva predmeta spora, ki se omeji na ugotovitev neizpolnitve obveznosti v členu 43 ES zaradi prepovedi, ki naj bi izhajale iz prehodnih določb SGB V, upoštevanja poklicne dejavnosti, ki so jo psihoterapevti opravljali v okviru obveznega zdravstvenega zavarovanja države članice, ki ni Zvezna republika Nemčija, da bi še naprej imeli sedež ordinacije v izbranem kraju te države članice, neodvisno od dejanskih potreb po oskrbi. Glede predmeta, katerega splošna narava je bila določena v izreku obrazloženega mnenja in ponovljena v tožbenih predlogih, ni upoštevno, da so zgoraj navedeno poklicno dejavnost v drugih državah lahko opravljali nemški državljani ali državljani drugih držav članic. Ta okoliščina ni povezana s predmetom spora, ki se ne nanaša na neposredno diskriminacijo na podlagi narodnosti psihoterapevtov, ampak obravnava zatrjevano omejitev svobode ustanavljanja, ki temelji na kraju, kjer so psihoterapevti opravljali dejavnost v referenčnem obdobju, določenem v prehodnih določbah SGB V. Torej ni bilo prikazano, da naj bi tožba razširila predmet spora, kot je bil opredeljen v predhodnem postopku, in da bi bila zato nedopustna.

28. Končno, glede trditve o obstranskosti očitane neizpolnitve, vprašanja, ki se bolj nanaša na presojo temelja tožbe kot njene dopustnosti, je treba v vsakem primeru opozoriti, da člen 43 ES prepoveduje tudi omejitev svobode ustanavljanja majhnega obsega ali manjše pomembnosti( ).

29. Nasprotno pa prvi razlog nedopustnosti, na katerega se sklicuje nemška vlada, glede neobstoja sedanje kršitve Pogodbe ni popolnoma neutemeljen.

30. Kot je bilo že povedano, vlada trdi, da ker je bilo treba prošnje za dovoljenje na podlagi prehodnih določb SGB V predložiti najkasneje do 31. decembra 1998 in so morale komisije za izdajo dovoljenj dati soglasje najkasneje do 30. aprila 1999, neizpolnitev ne more več prenehati. Tem okoliščinam se naj bi dodalo dejstvo, da je Komisija dopustila, da je za vložitev te tožbe preteklo več kot štiri leta od odgovora nemške vlade do obrazloženega mnenja. To zavlačevanje naj bi pojasnilo, zakaj zadeve še vedno tečejo pred nacionalnimi sodišči.

31. Komisija ugovarja, da predhodne določbe, določene v členu 95(10) SGB V še vedno povzročajo pravne učinke na položaje, ki so predstavljeni v tožbi, in jih morajo nemška sodišča v tekočih zadevah uporabiti.

32. Izkaže se, da torej Komisija trdi, da zatrjevana neizpolnitev še vedno traja in da je zato tožba dopustna, ker naj bi prehodne določbe, določene v členu 95(10) SGB V, še vedno povzročale pravne učinke, ki naj bi se izražali z obstojem tekočih zadev pred nacionalnimi sodišči, ki sta jih vložila psihoterapevta, navedena v aktih predhodnega postopka in v tožbi, ki se nanaša na uporabo teh določb, vključno po izteku dvomesečnega roka, določenega v njenem obrazloženem mnenju z dne 21. decembra 2001.

33. Najprej je treba povedati, da Komisija nikakor ne ugovarja očitku nedopustnosti, ki ga zatrjuje Zvezna republika Nemčija, ker se ta nanaša na člen 95(11) SGB V. Če skušamo najti razlago za sprejetje tega razloga, se zdi, da temelji na okoliščinah, da položaj psihoterapevtov, navedenih med predhodno fazo postopka in v tožbi, izhaja zgolj s področja uporabe člena 95(10) SGB V( ). Kakor koli, glede na stališče, ki ga je zavzela Komisija v repliki, menim, da je treba ugoditi razlogu nedopustnosti, ki ga uveljavlja Zvezna republika Nemčija, ko se sklicuje na člen 95(11) SGB V.

34. Drugič, še vedno ostaja problematika, povezana z nadaljevanjem pravnih učinkov neizpolnitve, ko se ta nanaša na člen 95(10) SGB V.

35. Kot sem že povedal, je naloga Komisije, določena v členu 226 ES, med drugim tudi to, da ugotovi, z namenom, da se jih odpravi, morebitne neizpolnitve obveznosti, ki izhajajo iz prava Skupnosti( ).

36. Koristno je lahko tudi opozorilo, da lahko na podlagi člena 226 ES in v skladu s sodno prakso Komisija pri Sodišču vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti le, če se zadevna država članica v roku, ki ji ga Komisija določi v ta namen, ne ravna v skladu z obrazloženim mnenjem( ), pri čemer je treba obstoj neizpolnitve obveznosti presojati glede na položaj, ki obstaja v tej državi članici ob koncu roka, določenega v obrazloženem mnenju( ).

37. V sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil 15. februarja 2007 v zadevi Komisija proti Grčiji, ki še teče pred drugim senatom Sodišča, sem že povedal, na splošno, da člen 226 ES določa, da Komisija ne sme vložiti tožbe zaradi neizpolnitve, da bi se ugotovila kršitev prava Skupnosti, ki pa naj bi se končala pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju( ), sicer je ta tožba nedopustna. Če je namreč namen postopka, določenega v členu 226 ES, to, da se konča kršitev prava Skupnosti, načeloma ni razloga za to, da bi bilo nadaljevanje tožbe zaradi neizpolnitve še smiselno, če je kršitev prenehala pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, ki ga je izdala Komisija( ).

38. To je edina mogoča rešitev, če je prenehanje zatrjevane kršitve prava Skupnosti posledica intervencije zadevne države članice v skladu z obrazloženim mnenjem.

39. Tako je Sodišče kot nedopustno zavrglo tožbo zaradi neizpolnitve, s katero se državi članici očita, da je sprejela več zakonskih predpisov, za katere se je, potem ko je Sodišče preverilo pri strankah, izkazalo, da so bili razveljavljeni pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, ki ga je izdala Komisija( ). Tako pa ni v temu primeru, saj Zvezna republika Nemčija določb člena 95(10) SGB V ni formalno razveljavila, ker ni intervenirala, da bi ravnala v skladu z obrazloženim mnenjem pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju.

40. Res je tudi, kot sem povedal v sklepnih predlogih, navedenih v točki 37 zgoraj, da nič ne nasprotuje temu, da se načeloma ugotovi tudi nedopustnost tožbe, če kršitev ne učinkuje več pred datumom, določenim v obrazloženem mnenju, ne da bi zadevna država članica kakor koli intervenirala, kot to zahteva Komisija.( )

41. Tako je v sodbi z dne 27. oktobra 2005 Sodišče po uradni dolžnosti kot nedopustno zavrglo tožbo zaradi neizpolnitve, s katero je Komisija Italijanski republiki očitala, da je dopustila oddajo javnih naročil za dobave in storitve v pogodbenih postopkih v okviru odredbe italijanskega predsednika Sveta ministrov o razglasitvi izrednega stanja na italijanskem nacionalnem ozemlju zaradi boja proti gozdnim požarom iz zraka, tako da so bile kršene določbe Skupnosti glede javnih naročil in člena 43 ES ter 49 ES( ).

42. V sodbi je Sodišče pojasnilo, da je ta odredba, ki ob prenehanju tega izrednega stanja ni več veljala, tako ni imela več nobenega učinka pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, celo preden je bil poslan uraden poziv( ). V teh okoliščinah je Sodišče pojasnilo, da se tožba zaradi neizpolnitve nima namena spraševati o poznejših aktih, sprejetih na podlagi navedene odredbe, in sicer o aktih in ukrepih, ki so bili na podlagi teh določb odredbe sprejeti z namenom dodelitve pogodb javnega naročila( ).

43. Menim, da je ta sodba v določeni meri upoštevna glede vprašanja, s katerim se ukvarjamo v tej zadevi.

44. Sodišče je s tem, ko je presodilo, da izpodbijana odredba ni imela več pravnega učinka pred koncem izrednega stanja in ni imela več nobenega učinka pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, potrdilo, da poznejši akti, sprejeti na podlagi izpodbijane odredbe (na primer prodajne pogodbe)( ), nimajo pravnih učinkov te odredbe, ki lahko povzroči zatrjevano kršitev, neodvisno od tega, ali so bili navedeni v samem predmetu tožbe. Tako je torej po mojem mnenju treba razlagati sklicevanja, ki se v sodbi ponavljajo, po katerih se očitana neizpolnitev ni nanašala na poznejše akte, sprejete na podlagi izpodbijane odredbe. Čeprav bi razlaga a contrario lahko bila pogosto nevarna, se izkaže, da lahko iz obrazložitve sodbe sklepamo, da če je neizpolnitev, ki se zatrjuje pred Sodiščem, vključevala te kasnejše akte in ukrepe, kot jih je vključevalo obrazloženo mnenje, ki ga je izdala Komisija, bi se tožba razglasila za dopustno.

45. V tem primeru je treba opozoriti, da se prehodne določbe, določene v členu 95(10) SGB V, uporabljajo le za psihoterapevte, ki so vsaj zaprosili za dovoljenje najkasneje do 31. decembra 1998 in so sodelovali pri ambulantnem psihoterapevtskem zdravljenju zavarovancev obveznega zdravstvenega zavarovanja v referenčnem obdobju, in da je sistem kvot začel veljati 1. januarja 1999 ter so se morale komisije za izdajo dovoljenj o prošnjah za izdajo dovoljenj odločiti do 30. aprila 1999.

46. Tako so prehodne določbe nehale veljati, ko je začel veljati (dokončni) sistem kvot, torej 1. januarja 1999. Njihovi učinki so vseeno obstajali do 30. aprila 1999, kar je zadnji dan, do katerega so morale odločiti komisije za izdajo dovoljenj o prošnjah za izdajo dovoljenj, vloženih najkasneje do 31. decembra 1998, z namenom, da bi se psihoterapevtu odobrilo opravljanje poklica v danem kraju, neodvisno od dejanskih potreb po oskrbi. Od 1. maja 1999, torej več kot tri leta pred koncem roka, določenega v obrazloženem mnenju, ki ga je izdala Komisija 21. decembra 2001, na podlagi prehodnih določb SGB V ni mogoče odobriti več nobene vloge. Vse odločbe komisij za izdajo dovoljenj, razen teh dveh, glede katerih je bila sprožena tožba, so postale dokončne. Komisija je to dopustila, ker je trdila, da se krog upravičencev ne more povečati, ker se prehodne določbe SGB V nanašajo le na točno določeno obdobje v preteklosti( ) in ker zatrjevana neizpolnitev še vedno traja le zaradi postopkov, ki še tečeta pred nacionalnimi sodnimi organi, ki sta ju začela psihoterapevta, navedena v tožbeni vlogi.

47. Ali ta zadnja okoliščina zadostuje za ugotovitev, da prehodne določbe člena 95(10) SGB V niso prenehale imeti učinkov, kot to trdi Komisija?

48. Menim, da bi bilo napačno enačiti obstoj postopkov v teku, ki se nanašajo na uporabo prehodnih določb iz člena 95(10) SGB V, s pravnimi učinki, ki naj bi jih domnevno še ustvarjale te določbe po izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, z namenom, da bi se ugotovilo, da je tožba dopustna.

49. Če, kot se je to zgodilo v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Italiji z dne 27. oktobra 2005, Sodišče zavrne, da pogodba, ki ima podlago v zakonskem aktu, v tem primeru odredbi, ki je nehal veljati pred datumom, določenim v obrazloženem mnenju, sama po sebi ne ustvarja pravnega učinka tega akta, zaradi katerega bi še vedno lahko govorili o trajanju očitane neizpolnitve (neodvisno od tega, ali je navedena v predmetu tožbe), bi moralo a fortiori prav tako sklepati glede učinkov, ki imajo obliko dveh postopkov, ki še potekata pred nacionalnimi sodnimi organi, ki sta navedena v tožbeni vlogi, ki sta s prehodnimi določbami iz člena 95(10) SGB V povezana še bolj posredno, kot bi bili lahko povezani izpodbijana odredba in poznejši akti, sprejetimi na podlagi te odredbe, iz zgoraj navedene sodbe Komisija proti Italiji.

50. Pojasnil bom tudi, da v tem primeru predmet neizpolnitve ne vključuje domnevnih pravnih učinkov zatrjevane neizpolnitve, ki naj bi jih ustvarjala postopka, ki še tečeta pred nacionalnimi sodišči, ampak se nanaša le na prehodne določbe SGB V.

51. Tem trditvam dodajam, da če bi se trditev Komisije sprejela, bi se tožba na koncu razglasila za dopustno, čeprav tožena država članica ne bi več mogla prenehati neizpolnitve, da bi se uskladila z obrazloženim mnenjem, s tem da sprejme zavezujoče notranje predpise, ki imajo enako pravno vrednost kot tisti, za katere je Komisija ugotovila, da so v nasprotju s pravom Skupnosti( ), ker bi bilo prenehanje domnevne kršitve nujno odvisno od izdaje vseh odločb nacionalnih sodišč, ki morajo odločiti o zadevah, ki še tečejo na datum, določen v obrazloženem mnenju, tako kot to Komisija zahteva od Sodišča.

52. Na splošno pristop, ki ga zagovarja Komisija, pomeni, da obveznost tožene države članice ni to, da popravi neizpolnitev, če je postalo nemogoče ali kakor koli drugače brezpredmetno, da se uskladi z obrazloženim mnenjem, ampak da konča vse učinke, ki jih je povzročila domnevna pretekla neizpolnitev. Ta pristop po mojem mnenju presega pristojnosti, ki jih ima Komisija po členu 226 ES.

53. Seveda tu nikakor ne gre za to, da se Komisiji odreče možnost za vložitev tožbe zaradi neizpolnitve proti državi članici, ki naj bi se ji očitala točno določena kršitev prava Skupnosti.

54. To bi se zgodilo, če Komisija dejansko ne bi imela časa, da bi izpeljala predhodni postopek pred tem prenehanjem, čeprav bi točno določena neizpolnitev in njeni učinki prenehali pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju( ). Razglasitev nedopustnosti tožbe bi v tem primeru položaju nagradila dejstvo, da je bila neizpolnitev „uporabljena“, čeprav Komisija ni mogla ukrepati, dokler se ne bi končala, in tako ni mogla preprečiti, da neizpolnitev ustvari učinke( ). Prav tako se ne more ugotoviti nedopustnosti, če je Komisija, v skladu s sodno prakso Sodišča, v primernem roku ukrepala zoper domnevno kršitev( ).

55. Menim, da v tem primeru ne gre za to.

56. Komisija je namreč med sprejetjem prehodnih določb člena 95(10) SGB V in zadnjim rokom 30. aprila 1999, ki ga določa ta določba, na voljo imela več kot deset mesecev za začetek in dopolnitev predhodnega postopka, vednar je ta rok kršila, ker je pisni opomin poslala šele 30. oktobra 2000.

57. Komisija tudi ni izkazala nobene okoliščine, ki bi jo lahko ovirala, da bi izpeljala ali vsaj začela predhodni postopek v zgoraj navedenem roku.

58. Zlasti ni trdila, da zaradi morebitne dvoumnosti določb člena 95(10) SGB V ob sprejetju teh določb ni mogla biti prepričana, da do ugodnosti teh določb ne bi bile upravičene storitve psihoterapevtske oskrbe, ki jih krije obvezno zdravstveno zavarovanje drugih držav članic in ne Zvezna republika Nemčija, o čemer bi bila prepričana šele v trenutku, ko so komisije za izdajo dovoljenj začele uporabljati in razlagati člen 95(10) SGB V v tem smislu, in da se je zato neizpolnitev lahko ugotovila šele med 1. januarjem 1999 in 30. aprilom 1999, v obdobju, v katerem so morale komisije za izdajo dovoljenj odločiti o prošnjah za izdajo dovoljenj in ki je bilo lahko prekratko za dopolnitev predhodnega postopka. Sicer pa povzemam, da Komisija ne dvomi o razlagi besedila člena 95(10), točka 3, SGB V, ki se nanaša le na ambulantne storitve psihoterapevtske oskrbe, ki jih krije nacionalna ureditev zdravstvenega zavarovanja, neodvisno od tega, kako se je ta določba uporabljala.

59. Poleg tega Komisija niti ni zatrjevala, da je bila zatrjevana neizpolnitev tako obsežna, da nekaj več kot desetmesečni rok od sprejetja člena 95(10), točka 3, SGB V ni bil dovolj za začetek in vodenje predhodnega postopka, preden bi ta člen ustvaril učinke, ki mu jih očita Komisija.

60. Menim torej, da bi Komisija lahko ukrepala v primernem roku, da bi s postopki, ki jih ima na voljo, preprečila, da bi očitana neizpolnitev ustvarila učinke, katere ji pripisuje.

61. V teh okoliščinah Sodišču predlagam, da to tožbo za ugotovitev neizpolnitve razglasi kot nedopustno.

62. Če se Sodišče s tem predlogom strinja, se mi zdi primerno, da pojasnim, da ta predlog nikakor ne bi smel usmeriti nacionalnih sodišč, pred katerimi tečeta zgoraj navedena postopka, saj ni šlo za predlog za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES, da bi sklepali na kakršne koli posledice glede utemeljenosti trditve, ki jih pred njimi navajata zadevna psihoterapevta, glede neskladnosti prehodnih določb SGB V s pravom Skupnosti.

63. V nasprotnem primeru, če se torej Sodišče ne strinja s tem, da to tožbo razglasi za nedopustno, se mora o zatrjevani neizpolnitvi izreči.

64. Torej bom v nadaljevanju le podredno preučil vprašanja glede temelja, predložena v tej zadevi.

B – Temelj

1. Trditve strank

65. Komisija meni, da so prehodne določbe SGB V omejitev svobode ustanavljanja in so posredno diskriminatorne, ker psihoterapevti, ki so v referenčnem obdobju, določenem v izpodbijanih prehodnih določbah, opravljali poklic, ki ga je v glavnem krilo obvezno zdravstveno zavarovanje drugih držav članic in ne Zvezna republika Nemčija, niso upravičeni do teh ugodnosti. Opozarja na položaje obeh pritožnikov, navedenih v predhodni fazi postopka, ki sta imela sedež v Zvezni republiki Nemčiji že v referenčnem obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, SGB V, v kraju, v katerem na podlagi dokončne ureditve, določene z zakonom z dne 16. junija 1998, velja sistem kvot glede na dejanske potrebe po oskrbi od 1. januarja 1999, in jima ni bilo dovoljeno opravljanje poklica kot koncesionarjem, kot ga določa ta člen, ker nista opravila števila ur psihoterapevtske oskrbe v neprekinjenem šestmesečnem obdobju v okviru obveznega nemškega zavarovanja. Komisija poudarja, da čeprav bi ta psihoterapevta lahko teoretično opravljala poklicno dejavnost v kraju, kjer sta imela sedež, na datum, ko sta prišla v Zvezno republiko Nemčijo, ne bi mogla nuditi oskrbe kot koncesionarja, kar bi ju tako prikrajšalo za edino rešitev za ohranitev ordinacije v kraju, kjer sta prvotno imela sedež.

66. Komisija dodaja, da bi bila diskriminatornost še bolj očitna, ker nemški psihoterapevt v praksi ni bil zavezan k temu, da bi delal v regiji, kjer želi odpreti ordinacijo. Povedano drugače, če bi nudil oskrbo, ki jo je krilo obvezno nemško zdravstveno zavarovanje v referenčnem obdobju, določenemu v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, in če bi opravil zahtevano število ur terapevtske oskrbe, bi to lahko uveljavljal pri prošnji za opravljanje poklica kot koncesionar, čeprav je imel ordinacijo v drugi regiji. Taka je bila vsaj praksa pristojnih nemških organov do izreka zgoraj navedene sodbe.

67. Komisija zatrjuje tudi, da so prehodne določbe SGB V tudi take, da nemškega psihoterapevta odvrnejo od tega, da bi zapustil to državo članico, da bi izkoristil svobodo ustanavljanja v referenčnem obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V.

68. Komisija priznava, da bi se v okviru splošne reorganizacije poklica psihoterapevta v Zvezni republiki Nemčiji lahko varstvo pridobljenih pravic psihoterapevtov, ki so ta poklic opravljali v tej državi članici, upravičilo z višjimi razlogi v splošnem interesu.

69. Priznava tudi, da se s prehodnimi določbami lahko uresniči cilje teh določb, in sicer tako, da se omogoči nadaljevanje opravljanja dejavnosti psihotevrapevtom, ki že več let opravljajo dejavnost na geografskem sektorju, za katerega od 1. januarja 1999 veljajo kvote zaradi preobsežne ponudbe oskrbe, in da je samo omejeno število psihoterapevtov upravičeno do prehodnih določb SGB V, da se ne bi ogrozil glavni cilj zakona z dne 16. junija 1998, ki je preprečevanje prevelikih kapacitet in zagotavljanje enotne ponudbe psihoterapevtske oskrbe koncesionarjem na celotnem nacionalnem ozemlju.

70. Komisija meni, da omejitev prehodnih določb SGB V le na upravičence, ki so predhodno opravljali dejavnost v Zvezni republiki Nemčiji v referenčnem obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, ni bistvenega pomena za uresničevanje zasledovanih ciljev.

71. Po njenem mnenju naj bi iz sodbe Vlassopoulou( ) in iz sodb, ki so ji sledile, izhajalo, da bi bilo treba pri presoji glede upravičenosti do prehodnih določb SGB V upoštevati ure, ki so jih opravili ti psihoterapevti iz drugih držav članic v okviru obveznega zdravstvenega zavarovanja v svojih državah članicah. Če nacionalna zakonodaja kot pogoj za dostop do opravljanja poklicne dejavnosti ali do ugodnosti zahteva dokaz o določenih delovnih izkušnjah, države članice ne smejo v okviru člena 43 ES sistematično razveljaviti delovnih izkušenj, pridobljenih v drugih državah članicah. Ta rezultat bi bil tudi v skladu s sodno prakso Sodišča glede razlage člena 39 ES.

72. Prav tako se ne bi ogrozil namen prehodnih določb SGB V, ker so primerljive ali enake poklicne dejavnosti, ki so jih opravljali psihoterapevti v drugih državah članicah, priznane kot predhodne dejavnosti, ki jih je treba zaščititi. V tem primeru Komisija meni, da je treba v vsakem primeru predvideti, da se bi za omejeno število psihoterapevtov, ki so nudili oskrbo v okviru obveznega zdravstvenega zavarovanja drugih držav članic v referenčnem obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, uporabljale te določbe. Sicer pa Komisija navaja, da nemška vlada ni predložila nobenega dokaza glede tega, da bi upoštevanje teh psihoterapevtov ogrožalo cilj preprečevanja prevelike kapacitete ponudbe oskrbe.

73. Po mnenju Zvezne republike Nemčije prehodne določbe SGB V niso diskriminatorne. Te določbe želijo zaščititi že pridobljene položaje, ki si zaslužijo varstvo, in sicer položaje psihoterapevtov, ki so v Zvezni republiki Nemčiji opravljali poklic že nekaj časa kot koncesionarji. Nacionalni zakonodajalec naj bi s tem, ko je sprejel prehodne določbe SGB V, varoval, da dokončna ureditev, ki jo določa zakon z dne 16. junija 1998, ne prisili teh oseb, da bi se preselile in izgubile svoje bolnike. Iz same narave zadevnih položajev naj bi izhajalo, da se ti lahko pridobijo le na nemškem ozemlju v danem kraju.

74. Komisija naj bi iz mnenja Zvezne republike Nemčije napačno razlagala izpodbijano zakonodajo, ker meni, da bi bili lahko nemški psihoterapevti upravičeni do prehodnih določb SGB V kjer koli pač želijo opravljati poklic, čeprav tam prej niso imeli ordinacije. Taka razlaga bi bila v nasprotju z razlago, ki jo je izdelalo Bundessozialgericht v zgoraj navedeni sodbi, ki je upravičeno temeljila na ciljih, ki jih zasleduje nacionalni zakonodajalec, da prehodne določbe SGB V omeji na psihoterapevte, ki so nudili oskrbo v referenčnem obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, v kraju, v katerem so vložili prošnjo za dovoljenje za opravljanje poklica kot koncesionarji neodvisno od dejanskih potreb po oskrbi.

75. Čeprav nemška vlada priznava, da je mogoče, da so se določena dovoljenja izdala psihoterapevtom, ki so imeli sedež na nemškem ozemlju, ne da bi se spoštoval pogoj, da obstaja enakost med krajem, kjer je psihoterapevt predhodno nudil oskrbo, in krajem, kjer želi dejavnost opravljati od 1. januarja 1999, gre za primere, v katerih naj se izpodbijana zakonodaja ne bi pravilno uporabila. Taka dovoljenja, ki so bila izdana nezakonito, torej ne morejo biti podlaga za očitek diskriminacije psihoterapevtov iz drugih držav članic.

76. Nemška vlada trdi da, če bi morali razširiti ugodnost prehodnih določb SGB V na psihoterapevte, ki so opravljali poklicno dejavnost kot koncesionarji v drugih državah članicah, bi bil rezultat tega, da bi se tem osebam dala prednost glede na psihoterapevte, ki imajo sedež v Nemčiji. Po mnenju te vlade naj namreč psihoterapevt, ki je že več let kot koncesionar opravljal dejavnost v Essnu in ki se preseli v München, kjer je opravljal dejavnost le dva meseca v referenčnem obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, do tega ne bi smel biti še naprej upravičen, če so bile kvote prekoračene, medtem ko bi psihoterapevt, ki je kot koncesionar opravljal dejavnost v mestu v drugi državi članici, ki bi se v enakih okoliščinah preselil v München, lahko še najprej ostal koncesionar v tem kraju, čeprav bi bile kvote že prekoračene.

77. Zvezna republika Nemčija dodaja, da zgoraj navedena sodna praksa Vlassopoulou ni upoštevna. Ta zadeva naj bi obravnavala vzajemno priznavanje diplom in poklicnih kvalifikacij ter naložitev obdobij poklicnih usposabljanj. Torej v tem primeru dostop do poklica psihoterapevta neodvisno od dejanskih potreb po oskrbi nikakor ni bil zavrnjen psihoterapevtom iz drugih držav članic zaradi neobstoja poklicnih kvalifikacij. Ker je bil v izpodbijani zakonodaji bistveni pogoj za določitev pridobljenih pravic, ki jih je treba varovati, ustalitev psihoterapevta v danem kraju na nemškem ozemlju, ne bi bilo upoštevno, v nasprotju s tem, kar trdi Komisija, da se upošteva poklicna dejavnost, ki se je opravljala v tujini v referenčnem obdobju, določenem v členu 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V.

78. Upoštevajoč cilje izpodbijane zakonodaje, nemška vlada na koncu trdi, da bi širša uporaba prehodnih določb SGB V, ki jo predlaga Komisija, občutno povečala ponudbo oskrbe na območjih nemškega ozemlja, na katerih poteka načrtovanje.

2. Presoja

a) Uvodne ugotovitve

79. Kot je zelo točno povedala generalna pravobranilka Stix-Hackl v sklepnih predlogih, predstavljenih 4. oktobra 2001 v zadevi Komisija proti Španiji( ), države članice ob spoštovanju prava Skupnosti za samostojne poklice predpišejo različne ureditve trga, ki urejajo bodisi dejavnost teh subjektov, bodisi dostop do trga glede na določena merila. Med temu obstajajo bodisi kakovostne omejitve dostopa do trga, torej med drugim pogoji minimalne poklicne kvalifikacije subjektov, bodisi količinske omejitve, na primer koncesije ali kvote.

80. V tej zadevi je ugotovljeno, da se očitana neizpolnitev ne nanaša na pogoje kakovosti psihoterapevtov, poklica, ki izhaja, kot je navedla Komisija v tožbeni vlogi, iz splošnega vzajemnega priznavanja poklicnih nazivov, ki je določen z Direktivo Sveta 89/48/EGS z dne 21. decembra 1988 o splošnem sistemu priznavanja visokošolskih diplom, pridobljenih s poklicnim izobraževanjem in usposabljanjem, ki traja najmanj tri leta( ), in z Direktivo Sveta 92/51/EGS z dne 18. junija 1992 o drugem splošnem sistemu priznavanja strokovne izobrazbe in usposabljanja, ki dopolnjuje Direktivo 89/48/EGS( ).

81. Prav tako Komisija Zvezni republiki Nemčiji ne očita neposredno, da je za dostop do poklica psihoterapevta na svojem ozemlju s 1. januarjem 1999 uvedla količinske omejitve v obliki kvot glede na dejanske potrebe oskrbe.

82. Zvezni republiki Nemčiji pa očita, da do ugodnosti prehodnih določb SGB V, ki so bile predhodnik začetka veljave te ureditve kvot, s tem da so določile omejeno odstopanje od te ureditve za ohranitev pridobljenih pravic določenih psihoterapevtov, ni upravičila psihoterapevtov, ki so v glavnem nudili ambulantno oskrbo v referenčnem obdobju, določenem v teh prehodnih določbah, ki jo je krilo obvezno zdravstveno zavarovanje drugih držav članic.

83. Prehodne določbe SGB V torej urejajo pogoje za dovoljenje za opravljanje poklica kot koncesionarja za psihoterapevte, katerih poklicne kvalifikacije se priznajo v Nemčiji, z odstopanjem od sistema kvot, vzpostavljenega s 1. januarjem 1999 z zakonom z dne 16. junija 1998. Ti pogoji niso predmet usklajevanja na ravni Skupnosti. Torej države članice načeloma ostanejo pristojne, da jih opredelijo. V skladu s sodno prakso morajo to pristojnost izvajati ob spoštovanju temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba( ), med katerimi je tudi pravica do ustanavljanja, ki jo določa člen 43 ES.

84. Presoditi je torej treba, kot trdi Komisija, ali so prehodne določbe omejitev pravice do ustanavljanja, ki se ne more upravičiti z nujnimi razlogi v splošnem interesu.

b) Obstoj omejitve pravice do ustanavljanja

85. Kot povzema Komisija, ne da bi ji Zvezna republika Nemčija pri tem ugovarjala, se lahko psihoterapevte, ki so upravičeni do odstopanja, določenega v prehodnih določbah SGB V, omeji na tiste, ki so v referenčnem obdobju, ki ga določa člen 95(10), točka 3, in (11), točka 3, SGB V, torej od 25. junija 1994 do 24. junija 1997 (v nadaljevanju: referenčno obdobje), bodisi v Nemčiji zdravili bolnike v okviru ureditve obveznega zdravstvenega zavarovanja te države članice bodisi so nudili oskrbo bolnikom v drugih državah članicah, če je to oskrbo krilo nemško obvezno zdravstveno zavarovanje v skladu z Uredbo Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, kot je bila spremenjena( ).

86. Nasprotno do tega upravičenja niso upravičeni vsi psihoterapevti, ki so imeli sedež v Nemčiji po 24. juniju 1997 in pred koncem prehodnega obdobja, torej 31. decembra 1998, in vsi psihoterapevti, ki so imeli sedež v Nemčiji v referenčnem obdobju, ampak le od januarja 1997, tako da niso mogli oddelati 250 ur, zahtevanih v nepretrganem obdobju od šest do dvanajst mesecev, ker se je referenčno obdobje končalo 24. junija 1997, kar bi po definiciji tem psihoterapevtom odreklo možnost, da izpolnijo pogoj šestih mesecev nepretrgoma kot koncesionarji v nemški ureditvi.

87. Člen 43 ES v skladu s sodno prakso prepoveduje kakršno koli nacionalno pravilo, ki bi lahko državljane drugih držav članic postavil v položaj, ki bi bil pravno ali dejansko manj ugoden kot položaj v enakih okoliščinah državljana države članice, v kateri ima sedež( ). Ta člen nalaga tudi odpravo omejitev pravice do ustanavljanja, torej vse ukrepe, ki prepovedujejo, motijo ali zmanjšujejo privlačnost izvrševanja te pravice( ).

88. V tem primeru, kot priznava Komisija, prehodne določbe SGB V nikakor ne prepovedujejo psihoterapevtom, ki so nudili oskrbo v referenčnem obdobju, ki jo je v glavnem krilo obvezno zdravstveno zavarovanje drugih držav članic in ne Zvezne republike Nemčije, da ustanovijo ali ohranijo sedež v zadnji državi članici.

89. Nasprotno morajo osebe, da lahko ohranijo sedež v kraju, ki so ga izbrale, za katerega od 1. januarja 1999 velja sistem kvot zaradi dejanskih potreb po oskrbi, nuditi oskrbo, ki jo krije obvezno zdravstveno zavarovanje nemške ureditve ob pogojih, določenih v členu 95(10) in (11) SGB V.

90. Torej ta ureditev postavi psihoterapevte, ki so nudili oskrbo, ki so jo krila zdravstvena zavarovanja drugih držav članic, v slabši položaj kot psihoterapevte, ki so nudili enako oskrbo, ki jo je krilo nemško obvezno zdravstveno zavarovanje. Kot to prikazujejo položaji pritožnikov, navedenih v pisanjih strank, bodo prvi v večini primerov državljani drugih držav članic in ne Zvezne republike Nemčije, medtem ko bodo drugi praviloma nemški državljani.

91. V vsakem primeru taka ureditev zmanjšuje privlačnost uresničevanja pravice do ustanavljanja. Psihoterapevt, ki je nudil oskrbo, ki jo je v glavnem krilo obvezno zdravstveno zavarovanje drugih držav članic v referenčnem obdobju, je namreč lahko ohranil sedež v Nemčiji v kraju, ki ga je izbral, v kraju, kjer so bile ugotovljene prevelike kapacitete ponudbe oskrbe in za katerega je bil s 1. januarjem 1999 uveden sistem kvot, le če ta psihoterapevt ni nudil oskrbe kot koncesionar, kar to oskrbo za bolnike podraži.

92. Čeprav lahko prehodne določbe SGB V ustvarijo podoben učinek za položaje nemških psihoterapevtov, ki niso nudili ali niso nudili dovolj oskrbe, ki jo krije nemško obvezno zdravstveno zavarovanje v referenčnem obdobju, me zavrnitev, da se upošteva oskrbe, ki so se nudile v okviru zdravstvenega zavarovanja drugih držav članic, ki bo v glavnem škodovala psihoterapevtom, ki so državljani drugih držav članic in ne Zvezne republike Nemčije, pelje do zaključka, da so prehodne določbe SGB V omejitev pravice do ustanavljanja.

93. Presoditi je torej treba, kot trdi Komisija, ali te zavrnitve ne morejo upravičiti niti cilji Zvezne republike Nemčije.

c) Utemeljitev omejitve pravice do ustanavljanja

94. Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da se nacionalni ukrepi, ki omejujejo svobodo ustanavljanja, ki jo zagotavlja Pogodba, lahko upravičijo le, če gre za nujne razloge v splošnem interesu, če lahko zagotovijo uresničitev njihovega cilja in če ne presežejo tega, kar je potrebno za dosego tega cilja( ).

95. V tem primeru je res, da imajo prehodne določbe SGB V dvojni cilj. Po eni strani omogočijo psihoterapevtom, katerih ordinacija je imela v preteklosti sedež v Nemčiji, da zaradi varstva pridobljenih pravic in zaupanja v pravo lahko še naprej opravljajo dejavnost kljub preveliki ponudbi v kraju, v katerem od 1. januarja 1999 veljajo kvote. Po drugi strani je njihov namen zagotoviti, pod pogoji, ki jih določajo, da le omejeno število psihoterapevtov lahko uveljavlja pravico do pridobitve dovoljenja neodvisno od dejanskih potreb oskrbe, sicer glavni cilj dokončne ureditve, določene s 16. junijem 1998, in sicer preprečevanje prevelikih kapacitet ter zagotavljanje enotne ponudbe psihoterapevtske oskrbe zavarovancem obveznega zdravstvenega zavarovanja na zveznem ozemlju, ne bi bil dosežen.

96. Opozoriti je treba, da Komisija priznava, da se varstvo pridobljenih pravic in varstvo zaupanja v pravo, ki ga imajo psihoterapevti, ki so v preteklosti opravljali poklic v kraju, v katerem so od 1. januarja 1999 veljale kvote, ki urejajo sprejetje prehodnih določb SGB V, lahko opredelita kot nujna razloga v splošnem interesu.

97. Komisija upravičeno meni, da pravo Skupnosti ne nasprotuje temu, da države članice zasledujejo te cilje v splošnem interesu.

98. Glede tega je, v zvezi z ureditvijo Skupnosti, Sodišče pojasnilo, da je pravila materialnega prava Skupnosti treba razlagati tako, da se zagotovi spoštovanje načel pravne varnosti in zaupanja v pravo, ko se nanaša na položaje, ki so se pridobili že pred začetkom njihove veljavnosti, le če iz besedila, namena in strukture jasno izhaja, da se mora tak učinek dodeliti( ), če pa posameznik ne more imeti zaupanja v popolni neobstoj zakonske spremembe, načelo pravne varnosti zahteva, da zakonodajalec upošteva posamezne položaje gospodarskih subjektov in v skrajnem primeru predvidi prilagoditve uporabe novih pravnih pravil( ).

99. V tem besedilu je sodni organ Skupnosti vodilo ne le to, da preveri, ali so akti, ki so jih sprejele institucije Skupnosti, zagotavljali spoštovanje pravic, ki so jih pridobili posamezniki na podlagi pravne ureditve, ki se je uporabljala pred novimi določbami, ki so jih uvedli ti akti( ), ampak tudi da preveri, ali je v skladu z obveznostjo, ki jo nalaga direktiva, država članica sprejela ukrepe, potrebne za prehodno varstvo pravic, ki jih pridobijo tretje osebe na področju reprodukcije in distribucije glasbenih del, med katerimi pravice uporabe sodijo pod javno uporabo na podlagi nacionalne zakonodaje, ki je veljala pred rokom za prenos direktive v notranje pravo, vendar katere varstvo je bilo zagotovljeno še naprej zaradi podaljšanja trajanja varstva avtorske pravice in sorodnih pravic, ob uporabi direktive in od njenega začetka izvajanja( ).

100. Tako ne zaznam nobenega ugovora, ki izhaja iz prava Skupnosti, zoper državo članico, ki v okviru izvajanja pristojnosti namerava s sprejetjem prehodnih določb za omejitev negativnih učinkov, ki izhajajo iz začetka veljavnosti zakonodaje, ki vpeljuje dokončno ureditev kvot za opravljanje danega poklica, tako da ohrani položaje, ki so jih določeni subjekti dobili pred začetkom veljavnosti nove zakonodaje, ki ustrezajo objektivnim pogojem, določenim z zadevnimi prehodnimi določbami, in kljub temu, da bi se morali ti subjekti odpovedati ordinaciji v obliki koncesije v kraju, v katerem imajo sedež.

101. Prav tako je treba povedati, da Komisija ne ugovarja temu, da lahko prehodne določbe zagotavljajo uresničitev dvojnega cilja, opisanega v točki 95 zgoraj. Komisija zlasti priznava – po mojem mnenju pravilno –, da prehodne določbe SGB V, s tem da se sklicujejo na ravnanje psihoterapevtov pred začetkom veljavnosti dokončne ureditve kvot, ki jo vpeljuje zakon z dne 16. junija 1998, in sicer na sodelovanje pri psihoterapevtski oskrbi v referenčnem obdobju, preprečujejo kakršen koli poizkus zadevnih oseb, da se hitro uskladijo, pred začetkom veljavnosti zakonodaje, ki je uvedla sistem kvot, ali ob njem, s pogoji, ki dajejo pravico do dovoljenja neodvisno od dejanskih potreb po oskrbi. Kot pojasnjuje Komisija, je krog upravičencev omejen na psihoterapevte, ki se niso namerno uskladili z novo zakonodajo, ampak so opravljali poklic kot koncesionarji že v preteklosti, neodvisno od sistema kvot, ki se uporablja za njihov poklic, ki bi moral začeti veljati 1. januarja 1999.

102. Nasprotno se spor v tej zadevi nanaša na sorazmernost oziroma nesorazmernost prehodnih določb SGB V.

103. Komisija meni, da naj odobritev upravičenja prehodnih določb SGB V psihoterapevtom, ki so nudili oskrbo v referenčnem obdobju, ki jo je krilo obvezno zdravstveno zavarovanje drugih držav članic, ne bi ogrožala dvojnega cilja nemškega zakonodajalca. Kakor koli, Zvezna republika Nemčija naj nikakor ne bi dokazala, da je bila to posledica tega, da so bili ti psihoterapevti upravičeni do izpodbijanih določb.

104. Utemeljitev Komisije, ki jo je pripeljala do takega sklepanja, me ne prepriča.

105. Seveda nisem ravnodušen do njenega splošnega utemeljevanja, da se v skladu z zgoraj navedeno sodno prakso Vlassopoulou v zvezi z vzajemnim priznavanjem diplom in poklicnih kvalifikacij in tisto, ki se nanaša na razlago člena 39 ES( ), opravljanje dane poklicne dejavnosti v določenem obdobju v drugi državi članici, ki je primerljiva s tisto, ki se je v istem obdobju opravljala v Nemčiji, ne bi smelo zanemariti, ker nacionalna zakonodaja, katere uporabo obravnavamo, opravljanje danega poklica med drugim pogojuje z opravljanjem te poklicne dejavnosti v Nemčiji.

106. Vendar je treba sorazmernost danega nacionalnega ukrepa presojati konkretno glede na cilje, določene s tem ukrepom. Ta presoja po mojem mnenju implicira tudi, da lahko alternativni ukrepi, ki mogoče manj omejujejo svobodo ustanavljanja, ki jih v postopku za neizpolnitev predlaga Komisija, v celoti( ) ali vsaj prav tako učinkovito( ) dosežejo cilje, ki jih zasleduje zadevni nacionalni ukrep. Če to ni res, bi se torej stopnja varstva, ki jo želi doseči tožena država članica, odrekla.

107. Izkaže se torej, da v tem primeru utemeljitev, ki jo je razvila Komisija, iz več vidikov ni upoštevala tega pristopa.

108. Najprej bom opozoril, da prehodne določbe SGB V nikakor ne prepovedujejo psihoterapevtu, ki je imel sedež v Nemčiji pred 31. decembrom 1998, ki je v referenčnem obdobju nudil oskrbo, ki jo je krilo obvezno zdravstveno zavarovanje drugih držav članic, da še naprej opravlja poklic v prvi državi članici, bodisi v kraju, ki ga je prvotno izbral za sedež svoje ordinacije, ampak ne kot koncesionar, bodisi v nekem drugem kraju v Nemčiji, v katerem ne velja sistem kvot, uveden s 1. januarjem 1999, ki ga krijejo nemška zdravstvena zavarovanja.

109. Dalje, v nasprotju s tem, kar podredno trdi Komisija, pri presoji sorazmernosti prehodnih določb SGB V ni brez pomena dejstvo, da se te določbe uporabljajo le za tisti kraj dejavnosti, za katerega psihoterapevt zaprosi za opravljanje poklica kot koncesionar, neodvisno od dejanskih potreb oskrbe, od 1. januarja 1999, in sicer kraj, v katerem ima ordinacijo.

110. Glede na cilje, ki jih zasledujejo prehodne določbe SGB V, gre namreč za to, da se psihoterapevtom, ki so, čeprav imajo sedež v kraju, v katerem dejanske potrebe oskrbe niso dosežene ali prekoračene in kjer bi jih moral sistem kvot, ki je velja od 1. januarja 1999, usmeriti, da ordinacijo prestavijo drugam ali da se odpovejo dovoljenju za opravljanje poklica v v obliki koncesije, omogoči, da še naprej opravljajo poklic kot koncesionarji, da bi se ohranile njihove pravice.

111. Torej, kot je izpostavila Zvezna republika Nemčija, te pravice se lahko pridobijo in se jih torej lahko zavaruje le, če so v referenčnem obdobju ti psihoterapevti nudili psihoterapevtsko oskrbo v istem kraju, za katerega so zaprosili za nadaljevanje opravljanja dejavnosti kot koncesionarji od 1. januarja 1999. Prav to razlago prehodnih določb SGB V, glede na cilje nemškega zakonodajalca, je potrdila zgoraj navedena sodba, ki jo je izdalo Bundessozialgericht 8. novembra 2000.

112. V takih okoliščinah bi se psihoterapevtska oskrba, ki se je izvajala v referenčnem obdobju v drugem kraju, pa naj bo to v Nemčiji ali v drugih državah članicah, kot je kraj, za katerega je bila po 1. januarju 1999 vložena prošnja za dovoljenje za opravljanje poklica kot koncesionarji, neodvisno od dejanskih potreb po oskrbi, izkazala za neupoštevno.

113. Poleg tega med drugim zaradi tega razloga v tej zadevi ne more obveljati rešitev iz sodbe Komisija proti Italiji z dne 26. junija 2001, kjer je Sodišče ugotovilo, da tožena država članica ni izpolnila obveznosti iz člena 48 Pogodbe (ki je po spremembi postal člen 39 ES), ker ni zagotovila priznavanja pridobljenih pravic nekdanjim lektorjem za tuj jezik, ki so postali sodelavci in jezikoslovni strokovnjaki za materni jezik, čeprav se je to priznanje zagotovilo vsem domačim delavcem( ).

114. Po mojem mnenju presoje, izpostavljene v točki 112 zgoraj, ne omaje okoliščina, ki jo navaja Komisija v pisanjih, da naj bi določene komisije za izdajo dovoljenja pred zgoraj navedeno sodbo, ki jo je izdalo Bundessozialgericht, ugodile prošnjam, ki so jih vložili psihoterapevti, ki v referenčnem obdobju niso nudili oskrbe v kraju, za katerega so zaprosili, da bi od 1. januarja 1999 še naprej opravljali svoj poklic kot koncesionarji kljub uvedbi ureditve kvot v krajih, v katerih so imeli ordinacije.

115. Neodvisno od tega, če so trditve Komisije pravilne, naj bi tako utemeljevanje od Zvezne republike Nemčije zahtevalo, da na državljane Skupnosti razširi posamične odločbe, za katere sama presodi, da so nezakonite glede na namen nemškega zakonodajalca, ki ga je potrdila zgoraj navedena sodba, katere razlaga je ex tunc del prehodnih določb SGB V.

116. Poleg tega, kot je pravilno opazila Zvezna republika Nemčija, naj bi se ugoditev trditvi Komisije končala s tem, da lahko ta cilje nacionalne zakonodaje zamenja s svojim, širšim ciljem, da ohrani pravice, ki so jih v referenčnem obdobju pridobili psihoterapevti v krajih, ki niso tisti, v katerih so psihoterapevti upravičeni do odstopanja od sistema kvot, vzpostavljenega od 1. januarja 1999, torej kraji, v katerih imajo ordinacije v Nemčiji.

117. Upoštevajoč med drugim pristojnosti, ki jih ima Komisija v okviru postopka, določenega v členu 226 ES, taka zamenjava ni predvidena.

118. Končno, čeprav se potrdi, kot to predlaga Komisija, da je razširitev ugodnosti uporabe prehodnih določb SGB V na psihoterapevte, ki so nudili oskrbo kot koncesionarji v drugih državah članicah v referenčnem obdobju, upoštevna in da gre za alternativni ukrep, ki manj omejuje pravico do ustanavljanja, se izkaže za neprimerno, da polno doseže ali vsaj enako učinkovito doseže cilja teh določb.

119. Tak alternativni ukrep bi namreč povzročil povečanje števila psihoterapevtov, ki lahko nudijo oskrbo kot koncesionarji v krajih, v katerih imajo ordinacije, z odstopanjem od sistema kvot, ki se v teh krajih izvajajo od 1. januarja 1999. Ta ukrep naj bi posredno ovrgel sistem kvot, uveden s 1. januarjem 1999, čeprav se predmet te tožbe ne nanaša na neskladnost tega sistema s svobodo ustanavljanja.

120. Seveda bi lahko „predvidevali“, kot predlaga Komisija, da razširitev ugodnosti prehodnih določb SGB V na psihoterapevte, ki so nudili oskrbo kot koncesionarji v drugih državah članicah, „ne bi ogrožala“ ciljev teh določb.

121. Vendar neodvisno od dejstva, ali bi bilo v tem sobesedilu zgolj predvidevanje dovolj, da se lahko ugotovi dejanska neizpolnitev predpisov Skupnosti, kar je naloga Komisije v okviru člena 226 ES( ), ogrožanje ciljev zakonodajalca Skupnosti po mojem ne more biti ustrezno merilo za presojo primernosti alternativnih ukrepov, ki jih predlaga Komisija, glede na ostale cilje.

122. Tako pa ni merilo, ki ga je uporabilo Sodišče, ki je preverilo, tudi pri vprašanju za sprejetje predhodne odločbe, ali bi razširitev procesne pravice, ki je določena z zakonodajo države članice v korist nekaterih državljanov, za državljane drugih držav članic, ki izvršujejo pravico do prostega pretoka, ogrožala cilj te zakonodaje( ).

123. V okviru tožbe za ugotovitev neizpolnitve, ocenjujem, da morajo biti, glede na sodno prakso, navedeno v točki 106 zgoraj, alternativni ukrepi, ki jih predlaga Komisija, sposobni enako učinkovito doseči cilje splošnega interesa, določene z nacionalno zakonodajo, za katero se zatrjuje, da ni v skladu s pravom Skupnosti.

124. Seveda bi se strinjal s Komisijo, da bi imelo sprejetje njene utemeljitve glede razširitve prehodnih določb SGB V, ki določajo odstopanje od sistema kvot, vzpostavljenega s 1. januarjem 1999, na državljane Skupnosti, na ta sistem omejene učinke.

125. Vendar ta okoliščina izhaja iz pretekle očitane neizpolnitve, kar je lastnost, ki bi morala, kot predlagam, peljati k temu, da se ta tožba razglasi za nedopustno.

126. Dodajam, da če bi Komisija vodila predhodni postopek takrat, ko so prehodne določbe SGB V še vedno veljale, je verjetno, da bi razširitev ugodnosti do teh določb na državljane Skupnosti, ki so nudili oskrbo kot koncesionarji v drugih državah članicah v referenčnem obdobju, peljala k natančni ali celo očitni spremembi tega sistema kvot, kot je trdila nemška vlada. Glede tega je treba povedati, da čeprav očitana neizpolnitev ne obstaja več, predhodni postopek in pisanja strank izkazujejo druge primere psihoterapevtov, ki so nudili oskrbo kot koncesionarji v drugih državah članicah, za katere bi se lahko uporabile prehodne določbe SGB V.

127. Poleg tega je treba povedati, da je Komisija v tožbeni vlogi priznala, da bi bila vzpostavitev ponudbe psihoterapevtske oskrbe, ki je v skladu z dejanskimi potrebami, v predvidljivem času uspešna le, če bi se število morebitnih prosilcev, za katere veljajo te prehodne določbe SGB V, lahko ugotovilo( ). Komisija pa ni pojasnila, kako bi se lahko uresničil ta pogoj glede določitve števila morebitnih prosilcev enako učinkovito s sprejetjem ukrepa, ki bi od Zvezne republike Nemčije zahteval, da upošteva enako ali primerljivo poklicno dejavnost, ki jo opravljajo državljani Skupnosti, ki so imeli ali so želeli imeti sedež v Nemčiji pred 31. decembrom 1998 in so v referenčnem obdobju nudili oskrbo kot koncesionarji, ki so jo krila zdravstvena zavarovanja drugih držav članic.

128. Glede na cilje nemške zakonodaje pri sprejetju prehodnih določb SGB V menim, da Komisija ni dokazala, da je obstajal alternativni ukrep, ki bi manj omejil svobodo ustanavljanja, s katerim bi se enako učinkovito dosegli ti cilji.

129. V teh okoliščinah menim, da tudi pod predpostavko, da je tožba dopustna, Komisija ni dokazala, da Zvezna republika Nemčija, s tem ko je sprejela prehodne določbe SGB V, ni izpolnila obveznosti iz člena 43 ES.

130. Zato podredno predlagam, da se tožba zavrne kot neutemeljena.

VI – Stroški

131. V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu s členom 69(5), tretji pododstavek, navedenega poslovnika vsaka stranka nosi svoje stroške, če jih ne priglasi. Čeprav po mojem mnenju Komisija s tožbenimi predlogi ni uspela, Zvezna republika Nemčija pa ni predlagala, naj se Komisiji naložijo stroški, Sodišču predlagam, naj odloči, da vsaka stranka nosi svoje stroške..

VII – Predlog

132. Glede na zgoraj povedano Sodišču predlagam, naj odloči:

„1. Tožba je nedopustna.

2. Vsaka stranka nosi svoje stroške.“