SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 26. maja 2005( )

Zadeva C-46/04

Aro Tubi Trafilerie SpA

proti

Ministero dell'Economia e delle Finanze

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Corte Suprema di Cassazione (Italija))

„Posredni davki – Zbiranje kapitala – Združitev družb – Pripojitev matične družbe hčerinski družbi (obratna združitev)“

I – Uvod

1. Pred Corte Suprema di Cassazione je sporna zakonitost dajatve na transakcijo v okviru prava gospodarskih družb, ki jo je mogoče označiti kot „obratno“ združitev dveh delniških družb. Matična družba, ki ima v lasti 100 % delnic svoje hčerinske družbe, se pri tem pripoji hčerinski družbi. S predlogom za sprejetje predhodne odločbe želi Corte Suprema di Cassazione vedeti, ali tak primer spada na področje uporabe Direktive Sveta 69/335/EGS z dne 17. julija 1969 o posrednih davkih na zbiranje kapitala( ) (v nadaljevanju: Direktiva 69/335). Potem bi bila transakcija podvržena samo dajatvi na kapital, usklajeni z Direktivo. Če pa nasprotno Direktiva ne zajema obratnih združitev, bi lahko države članice take transakcije obdavčile drugače.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

2. V skladu s členom 1 Direktive 69/335 države članice kapitalskim družbam na vložke kapitala obračunajo usklajeno dajatev – dajatev na kapital.

3. V členu 4 Direktive 69/335 je območje obdavčljivih transakcij opredeljeno tako:

„(1) Dajatvi na kapital so zavezane naslednje transakcije:

[…]

c) povečanje kapitala kapitalske družbe z vložkom sredstev katere koli vrste;

d) povečanje sredstev kapitalske družbe z vložkom sredstev katere koli vrste za plačilo, ne z deležem v kapitalu ali sredstvih družbe, ampak z enakimi pravicami, kakor jih imajo člani, kot so glasovalne pravice, udeležba v dobičku ali udeležba v presežku po likvidaciji.

[…]

(2) Naslednje transakcije so lahko, če so bile 1. julija 1984 obdavčene po stopnji 1 %, še naprej zavezane dajatvi na kapital:

[…]

b) povečanje sredstev kapitalske družbe prek storitev člana, ki ne povzroča povečanja kapitala družbe, temveč je njegova posledica sprememba pravic v družbi ali pa lahko poveča vrednost deležev družbe;

[…]“

4. V skladu s členom 7 Direktive 69/335 države članice oprostijo transakcije, ki so bile od 1. julija 1984 po takrat veljavnih pogojih oproščene davka ali je bila zanje ta dajatev naložena po znižani stopnji 0,50 %.( ) Oprostitev zato velja za prenos najmanj 75 % deležev kapitalske družbe v kapitalsko družbo, ki jo je treba ustanoviti, ali v že obstoječo kapitalsko družbo, pri čemer ta vložek sestavljajo v glavnem kapitalski deleži (matične družbe).

5. Člen 10 Direktive 69/335 nazadnje določa:

„Razen dajatve na kapital države članice družbam, združenjem ali pravnim osebam, ki poslujejo zaradi pridobivanja dobička, ne obračunajo nobenih drugih davkov:

a) v zvezi s transakcijami iz člena 4;

b) v zvezi z vložki, posojili ali opravljanjem storitev, ki so del transakcij iz člena 4;

c) v zvezi z registracijo ali katero koli drugo formalnostjo, ki ji je družba, združenje ali pravna oseba, ki posluje zaradi pridobivanja dobička, lahko zavezana pred začetkom poslovanja zaradi svoje pravne oblike.“

B – Italijansko pravo

6. Po navedbah predložitvenega sodišča se v sporu o glavni stvari s časovnega vidika uporablja člen 4, prvi odstavek, točka (b), prvega dela preglednice tarif, priložene dekretu predsednika republike št. 131 z dne 26. aprila 1986 v različici pred spremembo s členom 10 zakonskega dekreta št. 323 z dne 20. junija 1996 (spremenjenega v zakon št. 425 z dne 8. avgusta 1996).

7. Po tem členu je za združitev družb vseh vrst veljala dajatev na kapital v višini 1 % premoženja združene oziroma pripojene družbe. Davčna osnova za obdavčitev pri tem izhaja – kot tudi civilni postopki združitve družb – iz člena 2501 in naslednjih civilnega zakonika, katerega podrobnejša vsebina za ta postopek ni več pomembna.

III – Dejansko stanje, postopek in vprašanje za predhodno odločanje

8. Aro Tubi Trafilerie SpA, tožeča stranka v postopku v glavni stvari (v nadaljevanju: Aro Tubi), je delniška družba, ustanovljena po italijanskem pravu. Družba Aro Tubi je bila hčerinska družba v popolni lasti podjetja Fratelli Gaggini SpA (v nadaljevanju: Fratelli Gaggini). Poleg tega je imela družba Aro Tubi stoodstotni delež pri družbi Aro Tubi Estrusi e Profilati SpA. Družba Aro Tubi si je z notarsko overjenim aktom z dne 19. decembra 1995 pripojila svojo matično družbo Fratelli Gaggini in svojo hčerinsko družbo Aro Tubi Estrusi e Profilati SpA. Delnice pripojene družbe Fratelli Gaggini so bile umaknjene; njihovi delničarji so v zameno prejeli delnice prevzemne družbe Aro Tubi, ki so bile prej v lasti matične družbe Fratelli Gaggini. Nazadnje so torej fizične osebe, ki so imele prvotno samo posredno deleže v družbi Aro Tubi prek družbe Fratelli Gaggini, med „obratno“ združitvijo pridobile neposredni delež v družbi Aro Tubi, ker je vmesna družba odpadla.

9. Pri vpisu te združitve v javni register je bila Aro Tubi naložena taksa za registracijo v višini 1 % premoženja pripojenih družb Aro Tubi Estrusi e Profilati SpA in Fratelli Gaggini.

10. Družba Aro Tubi je po plačilu te dajatve zahtevala vračilo plačanega zneska, ker je menila, da dajatev ni v skladu z Direktivo 69/335. Zoper z molkom zavrnjeno vlogo je uspela s tožbo pri Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Italija), katere sodbo pa je na podlagi pritožbe državne davčne uprave razveljavila Commissione Tributaria Regionale della Lombardia.

11. Corte Suprema di Cassazione, ki je obravnavalo kasacijsko pritožbo zoper navedeno sodbo, je Sodišču s sklepom z dne 6. novembra 2003 smiselno( ) v predhodno odločanje predložilo vprašanje, ali je pobiranje takse za registracijo v višini 1 % premoženja pripojene družbe ob pripojitvi družbe drugi družbi, katere deleži so bili pred tem že v popolni lasti pripojene družbe, v skladu z določbami Direktive 69/335.

12. V postopku pred Sodiščem so tožeča stranka v glavni stvari, italijanska vlada in Komisija izrazile svoja stališča.

IV – Trditve strank

13. Italijanska vlada se v glavnem sklicuje na sodbo v zadevi C-152/97( ) (AGAS). Iz nje naj bi izhajalo, da združitev dveh družb ne spada na področje uporabe Direktive 69/335, če se hčerinska družba pripoji matični družbi, ki ima v popolni lasti deleže te hčerinske družbe (tako imenovana „neprava“ združitev).

14. Tukaj predloženega primera „obratne“ združitve – torej pripojitve matere hčeri – ne bi smeli presoditi drugače kot „nepravo“ združitev in tudi zanjo naj Direktiva ne bi veljala. Poleg tega naj združitev, splošno gledano, tudi ne bi pripeljala do krepitve gospodarskega potenciala družbe, kar je za Sodišče nujno, da transakcija spada na področje uporabe Direktive 69/335.

15. Aro Tubi pa meni nasprotno, da pobiranje takse za registracijo v tem primeru ni v skladu z Direktivo 69/335. Ugotovitev iz sodbe AGAS( ) v tem primeru ni mogoče uporabiti, saj je treba „obratno“ združitev zaradi ekonomskih in pravnih razlik obravnavati drugače kot „nepravo“ združitev.

16. „Obratna“ združitev naj bi okrepila gospodarski potencial hčerinske družbe, ker ta prevzame sredstva matične družbe. Zato naj bi se uporabila Direktiva 69/335, družba Aro Tubi pa naj bi bila upravičena do oprostitve davka iz člena 7 Direktive 69/335.

17. Komisija nazadnje zastopa vmesno stališče. Po njenem mnenju je „obratna“ združitev enaka „nepravi“ združitvi in ne spada na področje uporabe Direktive 69/335 samo tedaj, če ne vodi do okrepitve gospodarskega potenciala prevzemne družbe. To naj bi se zgodilo samo, če pripojena družba razen deležev pri prevzemni družbi nima v lasti nobenih drugih deležev, kot je to primer v postopku v glavni stvari.

18. Če pa ima, nasprotno, pripojena družba deleže v drugih družbah, se z združitvijo poveča gospodarski potencial prevzemne družbe in izjemne okoliščine sodne prakse „AGAS“( ) – ki si tako in tako zasluži kritiko –naj ne bi bile izpolnjene. V takšnih okoliščinah naj bi se torej uporabila Direktiva 69/335.

V – Pravna presoja

19. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali določbe Direktive 69/335 nasprotujejo pobiranju takse za registracijo za primer „obratne“ združitve, pri kateri ima prevzeta družba vse družbene deleže prevzemne družbe.

A – Pogoji uporabe Direktive 69/335

20. Sodišče je v dosedanji sodni praksi jasno navedlo pogoje za uporabo Direktive 69/335. V sodbi Bautiaa in Société française maritime( ) je tudi navedlo:

„Za opredelitev spornega davka glede na Direktivo 69/335 in presojo njegove skladnosti s to direktivo, predvsem kar zadeva predpisane stopnje, je treba najprej preveriti, ali transakcije, kot so tiste, ki so bile v obeh postopkih v glavni stvari povod za pobiranje dajatve na kapital, spadajo na področje uporabe Direktive 69/335 in ali je treba te transakcije opredeliti glede na to direktivo.“

21. Sodišče je prav tako v sodbi AGAS( ) razsodilo:

„Pogoj za to, da se za načrtovano transakcijo uporablja Direktiva, je torej, da jo je mogoče vključiti v enega od primerov, opisanih v členu 4, ki se sklicuje na člen 10(a) in (b) Direktive.“

22. Iz tega izhaja naslednji vrstni red uporabe določb Direktive 69/335. Izhodišče je člen 10, ki ne dovoljuje obračuna drugih davkov ali dajatev razen usklajene dajatve na kapital. Ta prepoved velja v skladu s točkama (a) in (b) tega člena, vendar samo za dajatve na transakcije, ki so navedene v členu 4 Direktive.

23. Najprej je torej treba preučiti, ali transakcija lahko ustreza kateremu od primerov iz člena 4 in ali se tako odpirata področje uporabe Direktive in predvsem prepoved iz člena 10. Šele takrat je mogoče na podlagi drugih določb Direktive ugotoviti, ali je transakcijo mogoče oprostiti obdavčitve z usklajeno dajatvijo na kapital.( )

24. Iz samega dejstva, da so pogoji za oprostitev dajatve na kapital izpolnjeni v skladu s členom 7(1)(b) Direktive 69/335, ni mogoče – nasprotno kot to očitno meni tožeča stranka v postopku v glavni stvari – sklepati, da ni mogoče obračunati nobene dajatve na transakcijo, kot je sporna „obratna“ združitev. Nasprotno, najprej je potrebno, da je Direktivo sploh mogoče uporabiti, kar je treba preizkusiti na podlagi člena 10 v zvezi s členom 4. Če transakcija ni zajeta v Direktivi, potem Direktiva ne nasprotuje pobiranju drugih, neusklajenih dajatev na to transakcijo. Posledično tudi ni oprostitve davka v skladu s členom 7.

B – Področje uporabe Direktive 69/335

25. Prepovedi v členu 10(a) in (b) predpostavljajo, da tukaj obravnavana transakcija ustreza enemu izmed primerov iz člena 4.

1. Člen 4(1)(c) Direktive 69/335

26. Dejansko stanje, na katerem temelji postopek v glavni stvari, bi najprej lahko spadalo pod člen 4(1)(c) Direktive 69/335.

a) Obstoj povečanja kapitala

27. „Obratna“ združitev bi morala potemtakem z vložkom sredstev povzročiti povečanje kapitala prevzemne družbe. Povečanje vpisanega kapitala po navadi predpostavlja, da se bodo ali izdale nove delnice ali pa se bo povečala nominalna vrednost že izdanih delnic.( ) Točka 1(c) pogodbe o združitvi, ki jo je predložila družba Aro Tubi, pa izrecno določa, da se kapital prevzemne družbe (Aro Tubi) v tem smislu ne poveča. To med strankama v postopku v glavni stvari ni sporno.

28. Zaradi izrecnega besedila pa tudi ni mogoče pustiti ob strani zahteve po povečanju kapitala, kot predlaga družba Aro Tubi. Tukaj bi bilo vendarle mogoče obravnavano zadevo uvrstiti pod člen 4(1)(c) Direktive 69/335, če bi se odločili za široko razlago pojma povečanje kapitala. V tem primeru bi se delež družbe Fratelli Gaggini spremenil v delež družbe Aro Tubi. Delnice družbe Aro Tubi, ki so bile prej v lasti družbe Fratelli Gaggini, so bile prenesene na družbenike družbe Fratelli Gaggini. Postavlja se vprašanje, ali je mogoče ta prenos deležev na družbo Aro Tubi enačiti z izdajo novih delnic in tako prenos uvrstiti med povečanje kapitala v širšem smislu.

29. To široko razlago pojma povečanje kapitala pa je treba zavrniti. V skladu s sodno prakso Sodišča je treba pogoje v členu 4 Direktive 69/335 v pravu Skupnosti razlagati samostojno, kar pomeni objektivno in enotno za vse države članice in ne glede na morebitne posebnosti posameznih pravnih redov in davčnih sistemov držav članic.( ) Vendar pa se samostojna razlaga pojma povečanje kapitala v pravu Skupnosti ne more popolnoma oddaljiti od običajnega pomena izraza.

30. Pojma kapital kapitalske družbe in povečanje kapitala sta ne le pravna pojma (v pravu Skupnosti), ampak tudi ekonomska izraza, ti pa imajo v ekonomsko-poslovnih vedah v vseh državah in vseh jezikih natančno določen pomen. Potemtakem (lastniški) kapital kapitalske družbe ustreza skupni nominalni vrednosti družbenih deležev, povečanje kapitala – ne glede na obliko – pa tako predpostavlja povečanje ali nominalne vrednosti ali števila družbenih deležev.( ) Bilo bi presenetljivo, če bi želel izdajatelj direktive pojmu povečanje kapitala v direktivi pripisati drugačen pomen od tistega, ki je že ustaljen v ekonomski terminologiji.

31. Iz tega izhaja, da razlaga pojma povečanje kapitala ne vodi k temu, da se v to vključi gola sprememba posrednih deležev v neposredne deleže s pripojitvijo vmesne družbe (Fratelli Gaggini). Kajti v tem primeru so bili deleži, ne da bi se spremenilo njihovo število ali nominalna vrednost, samo preneseni s posredne družbe na družbenike, ki so stali za njo.

32. Pri tem je postranskega pomena, ali so prvotni deleži družbe Aro Tubi, ki jih je imela v lasti družba Fratelli Gaggini, najprej prešli v roke družbe Aro Tubi in bili nato predani prejšnjim delničarjem družbe Fratelli Gaggini ali pa so bili deleži družbe Aro Tubi preneseni neposredno brez vmesne pridobitve. V nobenem od obeh primerov se namreč nista spremenila niti število niti vrednost deležev.

33. Tukaj uporabljeni razlagi pojma povečanje kapitala ne nasprotuje dejstvo, da je Sodišče v dosedanji sodni praksi združitev dveh kapitalskih družb že obravnavalo kot povečanje kapitala v smislu člena 4(1)(c) Direktive 69/335.( ) Za primer, o katerem je Sodišče takrat odločalo, je bilo namreč značilno prav povečanje nominalnega kapitala prevzemne družbe z izdajo novih delnic,( ) kar pa se v tem primeru ni zgodilo.

b) Krepitev gospodarskega potenciala

34. Celo če bi prenos delnic družbe Aro Tubi – v nasprotju z zgornjimi trditvami – enačili s povečanjem kapitala v smislu člena 4(1)(c) Direktive 69/335, bi morala ta transakcija vsekakor voditi h krepitvi gospodarskega potenciala družbe Aro Tubi. To je namreč, kakor tudi Sodišče poudarja v ustaljeni sodni praksi,( ) odločilno merilo za to, da je mogoče transakcijo imeti za zbiranje kapitala in jo tako podvreči dajatvi na kapital.

35. Sodišče nenapisani pogoj povečanja gospodarskega potenciala izpeljuje iz uvodne izjave 2 Direktive 74/553/EGS( ),( ) ki določa, da so načela, na katerih temelji usklajena dajatev na kapital, „usmerjena v uvajanje sistema, v katerem naj se dajatev na kapital obračuna samo za transakcije, ki pravno tvorijo povečanje kapitala, in le, če take transakcije prispevajo h krepitvi gospodarskega potenciala družbe“.

36. Zahteva po krepitvi gospodarskega potenciala je poleg tega povezana s ciljem Direktive 69/335, pospeševati prosti pretok kapitala med državami članicami, tako da usklajuje različne nacionalne dajatve na transakcije zbiranja kapitala. Pri transakcijah, ki jih potemtakem hoče zajeti Direktiva, mora zato obstajati pretok kapitala, ki pri družbi prejemnici privede do povečanja kapitala.

37. Cilj Direktive 69/335 pa ni olajšati preprostega prestrukturiranja ali prerazporeditve že ustanovljenih kapitalskih družb, torej obstoječega zbranega kapitala.( ) To se kaže tudi v tem, da je sama sprememba oblike kapitalske družbe v skladu s členom 4(3)(a) izrecno izvzeta s področja uporabe Direktive. Čeprav je mogoče v interesu gospodarskih subjektov, da je za družbeno-pravne spremembe znotraj kapitalskih družb, ki so medsebojno povezane z deleži, čim manj omejitev, pa bodo s predpisi Skupnosti o usklajeni dajatvi na kapital take transakcije zajete samo, če se pri njih ne samo prerazporeja že zbrani kapital, ampak poleg tega privedejo do (dodatnega) zbiranja kapitala.

38. Na prvi pogled bi se lahko v tem primeru „obratne“ združitve strinjali, da je to krepitev gospodarskega potenciala družbe Aro Tubi. Kajti v premoženje prevzemne družbe Aro Tubi je bilo vključeno premoženje prevzete družbe Fratelli Gaggini, ki je bilo prej pravno ločeno premoženje. Vendar bi bil ta pristop, ki se omejuje samo na premoženjski portfelj prevzemne družbe, preozek.

39. V sodbi AGAS( ) je namreč Sodišče ugotovilo, da za primer „neprave“ združitve ni mogoče uporabiti Direktive 69/335, saj taka združitev ne bi spadala med nobeno od dejanskih stanj iz člena 4 Direktive. Kot pravilno menita Komisija in italijanska vlada, je to mogoče razumeti samo tako, da odločilno merilo za obstoj krepitve gospodarskega potenciala vključuje posnetek stanja udeleženih družb skupno pred transakcijo in po njej.

40. Kajti samo tako je mogoče ugotoviti, ali gre pri ustreznem dejanskem stanju za transakcijo zbiranja kapitala in s tem za transakcijo, ki je zaščitena z Direktivo 69/335. Zato v tem primeru ne bi upoštevali posebnosti „obratne“ združitve, če bi hoteli odgovoriti pritrdilno na vprašanje v zvezi s krepitvijo gospodarskega potenciala družbe Aro Tubi samo zato, ker je bilo v to družbo vloženo premoženje njene nekdanje matične družbe.

41. Pač pa je treba upoštevati, da se premoženje že predhodno s stoodstotnim deležem povezanih družb Aro Tubi in Fratelli Gaggini – gledanih kot celota – z združitvijo ni spremenilo in zdaj samo ni več razdeljeno na dve pravno ločeni družbi, ampak je dodeljeno izključno eni pravni osebi. Tako stanje je namreč z vidikov, pomembnih za ta primer, enako vidikom „neprave“ združitve, na kateri je temeljila sodba AGAS.

42. To še zlasti postane jasno, če se upošteva položaj delničarjev, ki so zadaj za družbama dejanski vlagatelji kapitala. Z njihovega vidika „obratna“ združitev ni vodila niti h krepitvi gospodarskega potenciala niti na splošno k zbiranju kapitala: pred združitvijo so bili delničarji družbe Fratelli Gaggini. Njihove delnice pa so pomenile ne samo vrednost te družbe, ampak sočasno tudi vrednost družbe Aro Tubi, ki je kot stoodstotna hčerinska družba družbe Fratelli Gaggini spadala v njeno premoženje. Po združitvi so delničarji namesto zdaj že neveljavnih delnic družbe Fratelli Gaggini prejeli deleže družbe Aro Tubi. Ti pa pomenijo – nič drugače kot „stare“ delnice – samo vrednost združenega premoženja obeh družb. Čeprav se delnice po transakciji formalno nanašajo na drugo družbo, pa vendar predstavljajo isti gospodarski potencial kot vrednostni papirji, ki so jih delničarji imeli pred tem.

43. Tudi če – kot navaja tožeča stranka v postopku v glavni stvari – je vsekakor mogoče, da postopek združevanja ni le formalno, samo „registracijsko“ dejanje, ampak ima lahko določen gospodarski pomen, pa je ob tem vendar jasno, da pri tem zaradi zbiranja kapitala ni prišlo do krepitve gospodarskega potenciala udeleženih družb. Zato pogoj iz člena 4(1)(c) Direktive 69/335 tudi ni izpolnjen z „obratno“ združitvijo.

2. Člen 4(1)(d) Direktive 69/335

44. Dalje je treba pretehtati uporabo člena 4(1)(d) Direktive 69/335. Po tej določbi spada na področje uporabe Direktive povečanje sredstev kapitalske družbe z vložkom sredstev katere koli vrste za plačilo, ne z deležem v kapitalu ali sredstvih družbe, ampak z enakimi pravicami, kakor jih imajo člani, kot so glasovalne pravice ali udeležba v dobičku. S „sredstvi družbe“ se pri tem v nasprotju s členom 4(1)(c) ne razume vpisani kapital, ampak „vse premoženje, ki so ga [v družbi] prispevali družbeniki, skupaj z njegovim povečanjem“( ).

45. Postopka obratne združitve pa ni mogoče vključiti v člen 4(1)(d) že samo zaradi tega, ker je treba pogoj iz te določbe dopolniti tudi z nenapisanim merilom krepitve gospodarskega potenciala, kar – kot je bilo prikazano – ni izpolnjeno.

46. Ne glede na to pa tudi izrecno navedeni pogoji v členu 4(1)(d) niso izpolnjeni. Sicer se vsekakor zdi, da bi lahko trdili, da so sredstva družbe Aro Tubi s pripojitvijo sredstev družbe Fratelli Gaginni povečana. Kajti iz spisov izhaja, da je družba Fratelli Gaggini pred njeno pripojitvijo poleg deležev v družbi Aro Tubi očitno imela tudi še druge vrednostno ne nepomembne postavke sredstev, kot so na primer pravice na nepremičnine in premičnine. Pred združitvijo obeh družb so ta sredstva pripadala samo družbi Fratelli Gaggini. Aro Tubi je šele po pripojitvi svoje matične družbe pridobila pravno in gospodarsko razpolaganje s temi sredstvi. Zato nekaj stvari govori v prid temu, da bi prenos teh sredstev, povezan z združitvijo, obravnavali kot povečanje sredstev družbe Aro Tubi.

47. Vendar pa po členu 4(1)(d) samo povečanje sredstev družbe ne zadostuje za izpolnitev njegovega pogoja. Nasprotno, iz določbe izhaja, da so za vložke sredstev, ki pripeljejo do povečanja sredstev, dodeljene pravice družbenikov – in ne pravice družbe, ki predstavljajo delež v kapitalu ali v sredstvih družbe.

48. Kot vložek v širšem smislu bi bilo treba razumeti delnice pri družbi Fratelli Gaggini. V zameno za odstop teh deležev so delničarji družbe Fratelli Gaggini prejeli delnice družbe Aro Tubi. Prav pri delnicah pa gre za glavni primer pravic družbe, ki predstavljajo delež v kapitalu družbe. Nasprotno pa delnice niso „pravice družbenika“ v smislu člena 4(1)(d). Za pravice družbenika je namreč značilno, da ne predstavljajo kapitalskega deleža, ampak samo posamezne pravice družbenika. Primer za to so užitniške pravice( ), ki priznavajo samo pravico do udeležbe pri dobičku družbe. Če pa so obratno za vložek sredstev izdane delnice, je uporaba člena 4(1)(d) izključena. Ta primer zajema samo člen 4(1)(c).

3. Člen 4(2)(b) Direktive 69/335

49. Končno bi lahko za ta primer uporabili člen 4(2)(b) Direktive 69/335. Za to pa bi bilo v skladu z izrecnimi pogoji v tej določbi najprej potrebno povečanje sredstev družbe, ne da bi se sočasno povečal kapital družbe, kar pa se v tem primeru na podlagi zgoraj navedenega( ) vsekakor lahko predpostavlja.

50. Zatem bi morale na to povečanje sredstev družbe vplivati storitve člana. Takšno storitev bi bilo mogoče zaznati v tem, da so se delničarji družbe Fratelli Gaggini odpovedali svojim deležem pri tej družbi v prid družbi Aro Tubi. Toda pri delničarjih družbe Fratelli Gaggini v času združitve obeh družb ni šlo za delničarje družbe prejemnice Aro Tubi, ampak za delničarje njene matične družbe.

51. Primer iz člena 4(2)(b) bi torej bil podan samo pri široki razlagi pojma storitev člana, namreč, če bi bila vključena tudi storitev posrednega družbenika, torej storitev družbenika družbenika.

52. Ustrezno široko razlago pojma si je vsekakor mogoče zamisliti. V dosedanji sodni praksi je Sodišče v podobnih primerih že ugotovilo, da je treba o vprašanju, ali transakcija spada na področje uporabe člena 4(2)(b), odločiti na podlagi gospodarskega in ne formalnega pristopa, temelječega samo na izvoru vložkov.( )

53. Vendar četudi bi v okviru take gospodarske razlage značilnosti storitve člana prišli do sklepa, da bi bilo treba prenos družbe Fratelli Gaggini v družbo Aro Tubi šteti kot storitev družbenika v prid Aro Tubi, to še ne bi zadostovalo za uporabo člena 4(2)(b). Ta določba dodatno zahteva, da se s storitvijo družbenika spremenijo pravice v družbi ali pa poveča vrednost deležev družbe.

54. Pri tem očitno ne gre za prvo od teh možnosti, namreč za spremembo pravic družbe, ker se število in nominalna vrednost delnic družbe Aro Tubi nista spremenila.

55. Do povečanja vrednosti deležev družbe v smislu druge možnosti prav tako ni prišlo. Sicer bi bilo mogoče trditi, da je družba Aro Tubi s pripojitvijo družbe Fratelli Gaggini pridobila njena sredstva in da se je (realna) vrednost delnic družbe Aro Tubi s to pridobitvijo sredstev povečala.

56. Ta način obravnave pa ne bi bil v skladu s prej navedeno gospodarsko razlago dejanskega stanja iz člena 4(2)(b). Če bi namreč zadoščala storitev posrednega družbenika, potem iz dvostranskega/sinalagmatičnega koncepta določbe izhaja, da mora povečanje vrednosti deležev družbe nastopiti prav pri tem posrednem članu.

57. Kar je torej treba primerjati, ni (realna) vrednost delnic družbe Aro Tubi pred združitvijo in po njej, ampak nasprotno (realna) vrednost delnic delničarjev družbe Fratelli Gaggini, ki so jih imeli v lasti pred združitvijo, z vrednostjo delnic družbe Aro Tubi, ki so jim bile izdane po združitvi. Ta pa se ne razlikuje v ničemer, ker je združena vrednost družb Aro Tubi in Fratelli Gaggini pred združitvijo, ki so jo v celoti predstavljale delnice družbe Fratelli Gaggini, enaka vrednosti „nove“ družbe Aro Tubi, predstavljeni z njenimi delnicami. Končno se vrednost portfelja delničarjev s transakcijo ni spremenila.

58. Posledično člen 4(2)(b) celo pri gospodarski razlagi pojma storitve člana ni izpolnjen. To drži še bolj, če se tudi v tem primeru zahteva – čeprav ta pogoj ni napisan – povečanje gospodarskega potenciala družb.

59. Drugi primeri iz člena 4 Direktive 69/335 niso upoštevni. Izključena je tudi opredelitev postopka v glavni stvari po členu 10(c) Direktive 69/335.

60. Iz tega sledi, da ni določbe, ki bi omogočila uporabo Direktive 69/335. Določbe te direktive torej ne prepovedujejo, da država članica za primer „obratne“ združitve, kot je to primer v postopku v glavni stvari, pobere takso za registracijo.

VI – Predlog

61. Sodišču predlagam, naj na vprašanje Corte Suprema di Cassazione odgovori:

Direktiva Sveta 69/335/EGS z dne 17. julija 1969 o posrednih davkih na zbiranje kapitala ne nasprotuje pobiranju takse za registracijo v višini 1 % sredstev pripojene družbe, ki se izterja pod pogoji iz postopka v glavni stvari ob pripojitvi ene družbe drugi družbi, katere deleži so bili prej v popolni lasti pripojene družbe (obratna združitev).