SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MELCHIORJA WATHELETA,

predstavljeni 19. septembra 2017 ( 1 )

Zadeva C‑284/16

Slowakische Republik

proti

Achmea BV

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija))

„Predhodno odločanje – Načela prava Unije – Dvostranski sporazum o naložbah, ki je bil leta 1991 sklenjen med Kraljevino Nizozemsko in Češko in Slovaško federativno republiko ter se še vedno uporablja med Kraljevino Nizozemsko in Slovaško republiko – Združljivost mehanizma za reševanje sporov med vlagatelji in državami, uvedenega z dvostranskim sporazumom o naložbah znotraj Evropske unije, s členi 18, prvi odstavek, PDEU, 267 in 344 PDEU“

Kazalo

I. Uvod II. Pravni okvir A. Pogodba DEU B. BIT Nizozemska/Češkoslovaška C. Nemško pravo III. Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje IV. Postopek pred Sodiščem V. Analiza A. Uvodne ugotovitve B. Tretje vprašanje za predhodno odločanje 1. Dopustnost 2. Vsebinska presoja C. Drugo vprašanje za predhodno odločanje 1. Zakonska podlaga arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 zadevnega BIT 2. Stalnost arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 zadevnega BIT 3. Obveznost pristojnosti arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 zadevnega BIT 4. Kontradiktornost postopka pred arbitražnimi sodišči, ustanovljenimi v skladu s členom 8 zadevnega BIT, njihova uporaba pravnih pravil pri reševanju sporov, ki so jim predloženi, ter neodvisnost in nepristranskost arbitrov D. Prvo vprašanje za predhodno odločanje 1. Ali je spor med vlagateljem in državo članico, kot je spor iz člena 8 zadevnega BIT, zajet s členom 344 PDEU? 2. Ali zadevni spor pomeni spor „glede razlage ali uporabe Pogodb“? a) Pristojnost arbitražnega sodišča je omejena na odločanje o kršitvah BIT b) Področje uporabe zadevnega BIT in pravna pravila, ki jih ta določa, niso enaki področju uporabe in pravnim pravilom Pogodb EU in DEU 1) Področje uporabe zadevnega BIT je širše od področja uporabe Pogodb EU in DEU 2) Pravna pravila zadevnega BIT, ki nimajo enakovrednih določb v pravu Unije in ki z njim niso nezdružljive i) Klavzula MFN ii) Klavzula o spoštovanju pogodbenih obveznosti („umbrella clause“) iii) „Sunset“ klavzula iv) Uporaba mednarodne arbitraže kot mehanizem ISDS 3) Prekrivanje drugih določb zadevnega BIT z nekaterimi določbami Pogodb EU in DEU je zgolj delno i) Polna in celovita zaščita in varnost naložb ii) Pošteno in enakopravno obravnavanje naložb iii) Prepoved nezakonitih razlastitev 3. Ali BIT Nizozemska/Češkoslovaška ob upoštevanju njegovega cilja pripelje do poseganja v ureditev pristojnosti, določeno s Pogodbama EU in DEU, ter posledično v avtonomijo pravnega sistema Unije? VI. Predlog

I. Uvod

1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil predložen v okviru pritožbe, ki je bila vložena pri nemških sodiščih, da bi se dosegla razveljavitev končne arbitražne odločbe z dne 7. decembra 2012, ki jo je izdalo arbitražno sodišče v sestavi Vaughan Lowe QC (predsednik), Albert Jan van den Berg in V. V. Veeder QC (arbitra), ki je bilo ustanovljeno v skladu s sporazumom med Kraljevino Nizozemsko ter Češko in Slovaško federativno republiko o vzajemnem spodbujanju in zaščiti naložb (v nadaljevanju: BIT Nizozemska/Češkoslovaška) ( 2 ) ter arbitražnimi pravili Komisije Združenih narodov za mednarodno trgovinsko pravo (UNCITRAL), pri čemer je funkcijo tajništva opravljalo Stalno arbitražno sodišče (PCA). ( 3 )

2. Predlog daje Sodišču prvič priložnost, da se opredeli do občutljivega vprašanja, ali so BIT, ( 4 ) sklenjeni med državami članicami, ( 5 ) ter zlasti mehanizmi za reševanje sporov med vlagatelji in državami (investor‑state dispute settlement, v nadaljevanju: ISDS), ki jih te uvedejo, združljivi s členi 18, 267 in 344 PDEU.

3. To vprašanje je bistvenega pomena zaradi 196 BIT znotraj Evropske unije, ki so trenutno veljavni, ( 6 ) ter zaradi številnih arbitražnih postopkov med vlagatelji in državami članicami, v katerih je Evropska komisija intervenirala kot amicus curiae v podporo svoji tezi, da BIT znotraj Unije niso združljivi s Pogodbo DEU, to je tezi, ki so jo arbitražna sodišča sistematično zavračala kot neutemeljeno. ( 7 )

II. Pravni okvir

A. Pogodba DEU

4. Člen 18, prvi odstavek, PDEU določa, da „[k]jer se uporabljata Pogodbi in brez poseganja v njune posebne določbe, je prepovedana vsakršna diskriminacija glede na državljanstvo“.

5. Člen 267, prvi, drugi in tretji odstavek, PDEU določa: „Sodišče Evropske unije je pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede: (a) razlage Pogodb; (b) veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov ali agencij Unije. Kadar se takšno vprašanje postavi kateremu koli sodišču države članice in če to sodišče meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo, lahko to vprašanje predloži v odločanje Sodišču. Kadar je takšno vprašanje postavljeno v postopku, ki teče pred sodiščem države članice, zoper odločitev katerega po nacionalnem pravu ni pravnega sredstva, je to sodišče dolžno predložiti zadevo Sodišču.“

6. Člen 344 PDEU določa, da se „[d]ržave članice […] obvezujejo, da bodo spore glede razlage ali uporabe Pogodb reševale le na načine, določene v Pogodbah“.

B. BIT Nizozemska/Češkoslovaška

7. BIT Nizozemska/Češkoslovaška je bil sklenjen 29. aprila 1991 in je začel veljati 1. oktobra 1992. ( 8 ) Slovaška republika je kot pravna naslednica Češke in Slovaške federativne republike 1. januarja 1993 vstopila v njene pravice in obveznosti, 1. maja 2004 pa je postala članica Unije.

8. Ta BIT je bil sklenjen v češčini, angleščini in nizozemščini, pri čemer je v primeru različne razlage verodostojna angleška različica.

9. Člen 2 navedenega BIT določa, da „[v]saka pogodbenica na svojem ozemlju spodbuja naložbe vlagateljev iz druge pogodbenice in dopušča take naložbe v skladu s svojimi zakonskimi določbami“. ( 9 )

10. Člen 3 zadevnega BIT določa: „1. Vsaka pogodbenica zagotovi pošteno in enakopravno obravnavo naložb vlagateljev iz druge pogodbenice ter teh vlagateljev ne ovira z nerazumnimi in diskriminatornimi ukrepi pri upravljanju, vzdrževanju, uporabi, uživanju ali odsvojitvi teh naložb.[ ( 10 )] 2. Natančneje, vsaka pogodbenica zagotovi takim naložbam polno zaščito in varnost, ki nikakor nista manj obsežni od tistih, ki ju zagotavlja bodisi naložbam lastnih vlagateljev bodisi naložbam vlagateljev iz katere koli tretje države, odvisno od tega, kaj je za zadevnega vlagatelja ugodneje.[ ( 11 )] 3. Določb tega člena ni mogoče razlagati tako, da je z njimi katera koli pogodbenica zavezana podeliti vlagateljem iz druge pogodbenice privilegije in ugodnosti, podobne tistim, ki so podeljeni vlagateljem iz tretje države: (a) na podlagi njenega članstva v kateri koli obstoječi ali prihodnji carinski ali gospodarski uniji ali podobni ustanovi; […][ ( 12 )] 4. Vsaka pogodbenica zagotovi spoštovanje vsake obveznosti, ki bi jo sprejela v zvezi z naložbami vlagateljev iz druge pogodbenice.[ ( 13 )] 5. Če zakonske določbe katere koli od pogodbenic ali obstoječe ali prihodnje obveznosti med pogodbenicama po mednarodnem pravu poleg tega sporazuma vsebujejo splošna ali posebna pravila, s katerimi se naložbam vlagateljev iz druge pogodbenice zagotavlja ugodnejše obravnavanje od obravnavanja, določenega s tem sporazumom, ta pravila v obsegu, v katerem so ugodnejša, prevladajo nad tem sporazumom.[ ( 14 )]“

11. Člen 4 določa, da „[v]saka pogodbenica zagotovi prost prenos plačil, povezanih z naložbo. Prenosi se izvajajo v prosto zamenljivi valuti, brez neupravičenih omejitev ali zamud […]“. ( 15 ) Prost prenos plačil zajema med drugim dobiček, obresti in dividende.

12. Člen 5 določa, da „[n]obena pogodbenica ne sprejme ukrepov, s katerimi bi se vlagateljem iz druge pogodbenice neposredno ali posredno odvzele njihove naložbe“, ( 16 ) razen če so izpolnjeni trije pogoji, in sicer, če se ukrepi sprejmejo v splošnem interesu in v skladu z zakonsko zahtevanim postopkom, če niso diskriminatorni ter če je hkrati določeno plačilo pravičnega nadomestila. V skladu s to določbo mora odškodnina ustrezati resnični vrednosti naložbe (genuine value).

13. Člen 8 določa: „1. Vsi spori med eno pogodbenico in vlagateljem iz druge pogodbenice v zvezi z naložbo tega vlagatelja se, če je mogoče, rešujejo po mirni poti.[ ( 17 )] 2. Vsaka pogodbenica soglaša, da se spor v smislu odstavka 1 tega člena, če ni bil rešen po mirni poti v šestih mesecih od datuma, ko je ena od strank v sporu predlagala njegovo mirno reševanje, predloži arbitražnemu sodišču.[ ( 18 )] 3. Arbitražno sodišče iz odstavka 2 tega člena se ustanovi za vsak primer posebej, in sicer tako: vsaka stranka v sporu imenuje enega arbitra, tako imenovana arbitra pa skupaj izbereta tretjega arbitra, državljana tretje države, ki bo predsednik sodišča. Vsaka stranka v sporu imenuje svojega arbitra v dveh mesecih od datuma, ko je vlagatelj obvestil drugo pogodbenico o svoji odločitvi za predložitev spora arbitražnemu sodišču, predsednik pa je imenovan v treh mesecih od istega datuma.[ ( 19 )] 4. Če se imenovanja ne opravijo v zgoraj navedenih rokih, lahko katera koli stranka v sporu zaprosi predsednika Arbitražnega inštituta Stockholmske trgovinske zbornice, naj opravi potrebna imenovanja. Če je predsednik državljan katere od pogodbenic ali če iz katerega koli drugega razloga ne more opraviti navedene naloge, je treba za izvedbo potrebnih imenovanj zaprositi podpredsednika. Če je podpredsednik državljan katere od pogodbenic ali če tudi on ne more opraviti omenjene naloge, je treba za izvedbo potrebnih imenovanj zaprositi po funkciji najvišjega člana Arbitražnega inštituta, ki ni državljan nobene od pogodbenic.[ ( 20 )] 5. Arbitražno sodišče določi svoj postopek v skladu z arbitražnimi pravili [UNCITRAL].[ ( 21 )] 6. Arbitražno sodišče odloča na podlagi prava, pri čemer upošteva zlasti, vendar ne izključno: – veljavno pravo zadevne pogodbenice; – določbe tega sporazuma in vse druge upoštevne sporazume med pogodbenicama; – določbe posebnih sporazumov v zvezi z naložbo; – splošna načela mednarodnega prava.[ ( 22 )] 7. Arbitražno sodišče odloča z večino glasov; njegova odločitev je dokončna in obvezujoča za stranki v sporu.[ ( 23 )]“

14. Člen 13 določa: „1. Ta sporazum […] velja za obdobje desetih let.[ ( 24 )] 2. Razen če ena ali druga pogodbenica s predhodnim obvestilom najmanj šest mesecev pred datumom izteka njegove veljavnosti odpove sporazum, se ta sporazum molče podaljšuje za obdobja desetih let, pri čemer vsaka pogodbenica ohrani pravico, da ga odpove s predhodnim obvestilom najmanj šest mesecev pred iztekom trenutnega obdobja veljavnosti.[ ( 25 )] 3. V zvezi z naložbami, izvedenimi pred datumom prenehanja tega sporazuma, zgornji členi ohranijo učinek za dodatno obdobje petnajstih let od tega datuma.[ ( 26 )] […]“

C. Nemško pravo

15. Člen 1040 Zivilprozessordnung (zakonik o civilnem postopku), naslovljen „Pristojnost arbitražnega sodišča za odločanje o svoji pristojnosti“, določa: „1. Arbitražno sodišče lahko odloča o svoji pristojnosti, vključno z vsemi ugovori, ki se nanašajo na obstoj ali veljavnost arbitražnega sporazuma. […] 2. Ugovor nepristojnosti arbitražnega sodišča se lahko poda najpozneje ob vložitvi odgovora na tožbo. […] 3. Če arbitražno sodišče presodi, da je pristojno, o ugovoru iz odstavka 2 praviloma odloči z vmesno odločbo. […]“

16. Člen 1059 zakonika o civilnem postopku, naslovljen „Zahtevek za razveljavitev“, določa: „(1) Tožba zoper arbitražno odločbo se lahko pri nacionalnem sodišču vloži le v obliki zahtevka za razveljavitev v skladu z odstavkoma 2 in 3. (2) Arbitražna odločba se lahko razveljavi le: 1. če stranka, ki vloži zahtevek, utemeljeno trdi: (a) da [arbitražni sporazum] ni veljaven po pravu, ki so ga stranke določile kot pravo, ki se uporablja zanj, ali, če takega prava niso določile, po nemškem pravu; […] 2. če pristojno nacionalno sodišče ugotovi: […] (b) da bi priznanje ali izvršitev arbitražne odločbe pripeljala do rezultata, ki bi bil v nasprotju z javnim redom. […]“

III. Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

17. Achmea BV (nekdanja Eureko BV) je družba, ki pripada nizozemski zavarovalniški skupini.

18. Slovaška republika je v okviru reforme svojega zdravstvenega sistema leta 2004 odprla slovaški trg za nacionalne in tuje ponudnike zasebnih zdravstvenih zavarovanj. Potem ko je družba Achmea pridobila dovoljenje kot zdravstvena zavarovalnica, je na Slovaškem ustanovila hčerinsko družbo (Union Healthcare), v katero je vložila kapital (približno 72 milijonov EUR) in preko katere je ponujala zasebna zdravstvena zavarovanja.

19. Po zamenjavi vlade leta 2006 je Slovaška republika delno omejila liberalizacijo trga zdravstvenih zavarovanj. Najprej je prepovedala uporabo zavarovalnih posrednikov, nato izplačila dobička, ustvarjenega z dejavnostjo zdravstvenih zavarovanj, in nazadnje prodajo zavarovalnih portfeljev. Ústavný súd Slovenskej republiky (ustavno sodišče Slovaške republike) je s sodbo z dne 26. januarja 2011 razsodilo, da je zakonska prepoved izplačil dobička v nasprotju z ustavo. Slovaška republika je z zakonom o reformi zdravstvenega zavarovanja, ki je začel veljati 1. avgusta 2011, znova dovolila izplačila dobička.

20. Ker je družba Achmea menila, da zakonodajni ukrepi Slovaške republike pomenijo kršitve členov 3(1) in (2), 4 ter 5 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, je oktobra 2008 zoper to državo začela arbitražni postopek na podlagi člena 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška in zahtevala odškodnino v višini 65 milijonov EUR.

21. Arbitražno sodišče in stranki so se dogovorili, da PCA opravlja funkcijo tajništva in da je jezik postopka angleščina. Arbitražno sodišče je s prvim procesnim sklepom za kraj arbitraže določilo Frankfurt na Majni (Nemčija).

22. V okviru arbitražnega postopka je Slovaška republika podala ugovor nepristojnosti arbitražnega sodišča. Trdila je, da Pogodba DEU ureja isti predmet kot BIT Nizozemska/Češkoslovaška in da je zato treba za ta BIT šteti, da se ne uporablja oziroma da je prenehal veljati, v skladu s členoma 30 in 59 Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb, sklenjene 23. maja 1969 (v nadaljevanju: Dunajska konvencija). ( 27 ) Slovaška republika je trdila tudi, da se posledično arbitražni sporazum, ki ga vsebuje člen 8(2) tega BIT, ne more uporabljati, ker ni združljiv s Pogodbo DEU. V zvezi s tem dodaja, da ima Sodišče izključno pristojnost glede zahtevkov družbe Achmea in da je to presodilo, da nekatere določbe navedenega BIT, kot je njegov člen 4 v zvezi s prostim prenosom plačil, niso združljive s Pogodbo DEU. ( 28 )

23. Arbitražno sodišče je z odločbo z dne 26. oktobra 2010 o pristojnosti, arbitrabilnosti in prekinitvi zavrnilo ta ugovor nepristojnosti in se izreklo za pristojno. ( 29 ) Slovaška republika s tožbo za razveljavitev te odločbe, ki jo je vložila pri nemških sodiščih, ni uspela.

24. Arbitražno sodišče je s končno odločbo z dne 7. decembra 2012 razsodilo, da je Slovaška republika z delom sprejetih ukrepov, in sicer s prepovedjo izplačil dobička ( 30 ) in prepovedjo prenosov, ( 31 ) kršila člena 3 (pošteno in enakopravno obravnavanje) in 4 (prost prenos plačil) BIT, ter je Slovaški republiki naložilo, naj plača družbi Achmea odškodnino v znesku 22,1 milijona EUR, povečanemu za obresti, pa tudi stroške arbitraže ter stroške in nagrado odvetnika družbe Achmea. ( 32 )

25. Ker je bil kraj arbitraže Frankfurt na Majni, je Slovaška republika vložila tožbo za razveljavitev končne odločbe pri Oberlandesgericht Frankfurt am Main (višje deželno sodišče v Frankfurtu na Majni, Nemčija). Potem ko je to odločilo, da se ta tožba zavrne, je Slovaška republika vložila pritožbo zoper to odločitev pri Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija).

26. V tem okviru Slovaška republika trdi, da je treba končno odločbo razveljaviti, ker je v nasprotju z javnim redom in ker je tudi arbitražni sporazum, na podlagi katerega je bila izdana ta končna odločba, ničen in v nasprotju z javnim redom. ( 33 )

27. Glede neskladja končne odločbe z javnim redom Slovaška republika zatrjuje, da arbitražno sodišče, ki nima možnosti, da bi Sodišču predložilo predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ni upoštevalo hierarhično višjih določb prava Unije v zvezi s prostim pretokom kapitala in je kršilo njeno pravico do obrambe, ko je določilo znesek škode.

28. Kar zadeva ničnost arbitražnega sporazuma, uvedenega s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, Slovaška republika trdi, da je ta sporazum v nasprotju s členoma 267 in 344 PDEU ter z načelom prepovedi diskriminacije iz člena 18 PDEU.

29. Čeprav se Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) ne pridružuje dvomom, ki jih Slovaška republika izraža glede združljivosti člena 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška s členi 18, 267 in 344 PDEU, je ugotovilo, da Sodišče še ni odločalo o teh vprašanjih in da iz sodne prakse ni mogoče z zadostno gotovostjo sklepati, kakšen je odgovor, predvsem ob upoštevanju stališča Komisije, ki je intervenirala v podporo Slovaški republiki tako v zadevni arbitraži kot v postopku za razveljavitev pred nemškimi sodišči.

30. Iz teh razlogov je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali člen 344 PDEU nasprotuje uporabi določbe v dvostranskem sporazumu o zaščiti naložb, sklenjenem med državami članicami Unije (tako imenovani BIT znotraj Unije), v skladu s katero lahko investitor iz države pogodbenice v primeru spora glede naložb v drugi državi pogodbenici proti slednji začne postopek pred arbitražnim sodiščem, če je bil navedeni sporazum sklenjen pred pristopom ene od držav pogodbenic k Evropski uniji, arbitražni postopek pa bi se začel šele po tem? Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen: 2. Ali člen 267 PDEU nasprotuje uporabi takšne določbe? Če je treba na prvo in drugo vprašanje odgovoriti nikalno: 3. Ali člen 18, prvi odstavek, PDEU v okoliščinah, opisanih v prvem vprašanju, nasprotuje uporabi takšne določbe?“

IV. Postopek pred Sodiščem

31. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil pri Sodišču vložen 23. maja 2016. Pisna stališča so vložile Slovaška republika, družba Achmea, češka, estonska, grška, španska, ciprska, madžarska, nizozemska, avstrijska, poljska, romunska in finska vlada ter Komisija.

32. Na obravnavi, ki je bila 19. junija 2016, so stališča ustno podale Slovaška republika, družba Achmea, češka, nemška, estonska, grška, španska, francoska, italijanska, ciprska, latvijska, madžarska, nizozemska, avstrijska, poljska, romunska in finska vlada ter Komisija.

V. Analiza

A. Uvodne ugotovitve

33. Preden se lotim treh vprašanj za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, bi rad podal nekaj uvodnih preudarkov.

34. Države članice, ki intervenirajo v tej zadevi, so razdeljene v dve skupini. Prva skupina je sestavljena iz Zvezne republike Nemčije, Francoske republike, Kraljevine Nizozemske, Republike Avstrije in Republike Finske, ki so v bistvu matične države vlagateljev in posledično nikoli ne nastopajo kot tožene stranke v arbitražnih postopkih, ki jih začnejo vlagatelji, oziroma se v takih postopkih kot tožene stranke znajdejo le redko, in sicer zoper Kraljevino Nizozemsko in Republiko Finsko nikdar ni bil sprožen tak postopek, ( 34 ) Zvezna republika Nemčija je imela tri take primere, ( 35 ) Francoska republika ( 36 ) in Republika Avstrija pa sta imeli le po en. ( 37 )

35. Drugo skupino sestavljajo Češka republika, Republika Estonija, Helenska republika, Kraljevina Španija, Italijanska republika, Republika Ciper, Republika Latvija, Madžarska, Republika Poljska, Romunija in Slovaška republika. Vse te države so večkrat nastopale kot tožene stranke, zoper katere so bili začeti investicijski arbitražni postopki znotraj Unije, in sicer Češka republika 26‑krat, Republika Estonija trikrat, Helenska republika trikrat, Kraljevina Španija 33‑krat, Italijanska republika devetkrat, Republika Ciper trikrat, Republika Latvija dvakrat, Madžarska 11‑krat, Republika Poljska 11‑krat, Romunija štirikrat in Slovaška republika devetkrat. ( 38 )

36. Ob tej gospodarski stvarnosti ni ravno presenetljivo, da države članice iz druge skupine intervenirajo v podporo tezi Slovaške republike, ki je tožena stranka v investicijski arbitraži, obravnavani v tej zadevi.

37. Nasprotno pa je presenetljivo, da je v tej drugi skupini, ki zagovarja tezo, da BIT znotraj Unije niso združljivi s Pogodbama EU in DEU, Italijanska republika edina odpovedala svoje BIT znotraj Unije, razen BIT Italija/Malta, medtem ko druge države članice iz te skupine ohranjajo v veljavi vse svoje BIT ali večino od njih, s čimer svojim vlagateljem omogočajo izkoriščanje teh sporazumov. Investicijske arbitraže, ki jih začnejo vlagatelji iz teh držav članic, so namreč številne in so zelo pogosto usmerjene zoper drugo državo članico iz iste skupine. ( 39 )

38. Ko je bilo Slovaški republiki na obravnavi postavljeno vprašanje, zakaj ne odpove vsaj tistih BIT, ki so podpisani z državami članicami, ki v obravnavani zadevi enako kot ona sama zagovarjajo nezdružljivost teh sporazumov s pravom Unije, ( 40 ) se je sklicevala na cilj, da njeni vlagatelji ne bi bili v državah članicah, s katerimi ne bi več imela sklenjenega BIT, deležni diskriminacije v primerjavi z vlagatelji iz drugih držav članic. Vendar ta skrb ni bila ovira za to, da ne bi odpovedala svojega BIT z Italijansko republiko. Hkrati se za slovaške vlagatelje še naprej uporabljajo BIT, sklenjeni z državami članicami iz iste skupine, kot na primer dokazuje arbitražni postopek Poštová banka, a.s. in Istrokapital SE proti Helenski republiki (zadeva ICSID št. ARB/13/8).

39. Mojo pozornost pritegne tudi teza Komisije.

40. Zelo dolgo je bila namreč teza institucij Unije, vključno s Komisijo, ta, da so BIT – čeprav niso nezdružljivi s pravom Unije – instrumenti, potrebni za pripravo srednje‑ in vzhodnoevropskih držav na pristop k Uniji. Poleg tega so pridružitveni sporazumi, podpisani med Unijo in državami kandidatkami, zajemali določbe, s katerimi je bilo predvideno sklepanje BIT med državami članicami in državami kandidatkami. ( 41 )

41. Komisija je na obravnavi poskušala pojasniti to spremembo stališča glede nezdružljivosti BIT s Pogodbama EU in DEU s trditvijo, da je šlo za sporazume, potrebne za pripravo držav kandidatk na pristop. Vendar če so bili ti BIT utemeljeni le v obdobju pridružitve, in če je vsaka pogodbenica vedela, da bodo postali nezdružljivi s Pogodbama EU in DEU, takoj ko bo zadevna tretja država postala članica Unije, zakaj ni bilo v pogodbah o pristopu določeno, da ti sporazumi prenehajo veljati, zaradi česar jih obkroža pravna negotovost, ki za nekatere države članice traja že več kot 30 let, za mnoge druge pa že 13 let?

42. Poleg tega sporazumi o naložbah ne obstajajo samo med državami s tržnim gospodarstvom in državami, ki so nekoč imele plansko gospodarstvo, ( 42 ) ali med državami članicami in državami kandidatkami za pristop, ( 43 ) kot je vtis ustvarjala Komisija.

43. Vse države članice in Unija so tudi ratificirale Pogodbo o energetski listini, podpisano v Lizboni 19. decembra 1994. ( 44 ) Ta večstranska pogodba o naložbah na energetskem področju učinkuje tudi med državami članicami, saj ni bila sklenjena kot sporazum med Unijo in njenimi državami članicami ( 45 ) na eni strani ter tretjimi državami na drugi, ampak kot običajen večstranski sporazum, v katerem vse pogodbenice sodelujejo enakopravno. V tem smislu materialne določbe za zaščito naložb, določene v tej pogodbi, in mehanizem ISDS učinkujejo tudi med državami članicami. Opozarjam, da če ni nobena institucija Unije ali država članica zaprosila Sodišča za mnenje o združljivosti navedene pogodbe s Pogodbama EU in DEU, je to zato, ker nobena o njih ni niti posumila o domnevni nezdružljivosti.

44. Naj dodam, da je sistemsko tveganje, ki ga BIT znotraj Unije po mnenju Komisije pomenijo za enotnost in učinkovitost prava Unije, močno precenjeno. Statistični podatki UNCTAD ( 46 ) kažejo, da so bili v 62 arbitražnih postopkih znotraj Unije, ki so bili zaključeni v obdobju več desetletij, vlagatelji uspešni le v desetih zadevah, ( 47 ) kar predstavlja 16,1 % teh 62 zadev, to pa je občutno nižja stopnja od 26,9 % „zmag“ za vlagatelje na svetovni ravni. ( 48 )

45. Arbitražna sodišča so Komisiji zelo obširno omogočala intervencijo v arbitražah in tem sodiščem, kolikor vem, v nobeni od teh desetih zadev arbitražnim sodiščem ni bilo treba preizkusiti veljavnosti aktov Unije ali združljivosti aktov držav članic glede na pravo Unije. Več držav članic in Komisija so v pisnih stališčih navedle le en primer – in sicer arbitražo Ioan Micula in drugi proti Romuniji (zadeva ICSID št. ARB/05/20) – v katerem naj bi bila izdana arbitražna odločba, ki ni združljiva s pravom Unije. Čeprav po mojem mnenju ta primer v obravnavani zadevi ni upošteven, ( 49 ) okoliščina, da naj bi obstajal samo en primer, potrjuje moje stališče, da je bojazen nekaterih držav članic in Komisije glede sistemskega tveganja, ki naj bi ga ustvarjali BIT znotraj Unije, močno pretirana.

46. Nazadnje je treba poudariti, da od pristopa Slovaške republike k Uniji BIT Nizozemska/Češkoslovaška ne spada več na področje uporabe člena 351 PDEU. ( 50 )

47. Toda to ne pomeni, da je ta BIT samodejno postal neveljaven ali nezdružljiv s Pogodbama EU in DEU. Kot je razsodilo Sodišče, se „določbe konvencije, ki zavezuje dve državi članici, ne morejo uporabljati v razmerjih med tema državama, če se ugotovi, da so v nasprotju s Pogodbo [DEU]“. ( 51 ) Drugače povedano, določbe take konvencije se med državama članicama uporabljajo, če so združljive s Pogodbama EU in DEU.

48. Torej je treba preveriti, ali je člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška nezdružljiv s Pogodbo DEU in zlasti s členi 18, 267 in 344 PDEU.

B. Tretje vprašanje za predhodno odločanje

49. Predlagam, naj se trojica vprašanj obravnava v obratnem vrstnem redu od tistega, ki ga je izbralo predložitveno sodišče, kajti odgovor na prvo in drugo vprašanje ne bo koristen, če člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška pomeni diskriminacijo na podlagi državljanstva, ki je prepovedana s členom 18 PDEU.

50. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali je treba člen 18 PDEU razlagati tako, da nasprotuje mehanizmu ISDS, kot ga določa člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška in s katerim se nizozemskim vlagateljem podeljuje pravica, da se zoper Slovaško republiko obrnejo na mednarodno arbitražo, kar je pravica, ki je vlagatelji iz drugih držav članic nimajo.

1. Dopustnost

51. Družba Achmea ter nizozemska, avstrijska in finska vlada izpodbijajo dopustnost tega vprašanja, ker to ni upoštevno za rešitev spora o glavni stvari, saj se družba Achmea nikakor ne pritožuje, da je bila diskriminirana. Ravno nasprotno, če člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška pomeni diskriminacijo, naj bi ta družbi Achmea koristila.

52. Po mojem mnenju je treba ta ugovor nedopustnosti zavrniti, ker je odgovor na tretje vprašanje potreben, da bi se presodila združljivost člena 8 tega BIT s Pogodbama EU in DEU.

53. Pri predložitvenem sodišču je bil sprožen postopek za razveljavitev končne odločbe z dne 7. decembra 2012, izdane v arbitražnem postopku Achmea BV (nekdanja Eureko BV) proti Slovaški republiki (UNCITRAL) (zadeva PCA št. 2008‑13), med drugim zaradi neveljavnosti arbitražne klavzule, na katero je arbitražno sodišče oprlo svojo pristojnost. V tem smislu ni pomembno, ali je bila družba Achmea žrtev diskriminacije ali ne.

2. Vsebinska presoja

54. Uvodoma opozarjam, da več intervenientov in Komisija poudarjajo, da se predložitveno sodišče v tretjem vprašanju ne bi smelo osredotočiti na člen 18 PDEU, temveč na člena 49 in 63 PDEU, ki v razmerju do člena 18 PDEU pomenita posebni pravili.

55. Jasno je namreč, da „se člen 18 PDEU samostojno uporablja le v položajih, urejenih s pravom Unije, za katere Pogodba ne določa posebnih pravil o prepovedi diskriminacije“. ( 52 )

56. Vendar mehanizem ISDS, uveden s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ne spada ne na stvarno področje uporabe svobode ustanavljanja ne prostega pretoka kapitala niti katere od drugih določb Pogodbe DEU, saj pravo Unije ne določa pravnih sredstev, ki bi posameznikom omogočala, da tožijo države članice pred Sodiščem. ( 53 )

57. Poleg tega, kot bom pojasnil v točkah od 183 do 198 in od 210 do 228 teh sklepnih predlogov, stvarno področje uporabe navedenega BIT močno presega meje svobode ustanavljanja, določene v členu 49 PDEU, in prostega pretoka kapitala, določenega v členu 63 PDEU.

58. To je vidno v obravnavanem primeru, v katerem je arbitražno sodišče v svoji končni odločbi razsodilo, da je Slovaška republika s sprejetjem prepovedi prenosov in prepovedi izplačil dobička ( 54 ) kršila člen 3 (pošteno in enakopravno obravnavanje) in člen 4 (prost prenos plačil) zadevnega BIT. Medtem ko člen 4 tega BIT v bistvu ustreza členu 63 PDEU, člen 3 navedenega BIT nima enakovredne določbe v pravu Unije, čeprav se delno prekriva z več določbami tega prava. ( 55 )

59. Preizkusiti je torej treba združljivost člena 8 zadevnega BIT s splošnim načelom prava Unije, izraženim v členu 18 PDEU, s katerim je prepovedana diskriminacija na podlagi državljanstva.

60. V zvezi s tem Slovaška republika, estonska, grška, španska, italijanska, ciprska, madžarska, poljska in romunska vlada ter Komisija trdijo, da so materialne določbe tega BIT, vključno z njegovim členom 8, diskriminatorne, ker je z njimi v obravnavani zadevi ugodnejše obravnavanje pridržano vlagateljem iz Kraljevine Nizozemske, ki so vlagali v Slovaški republiki, medtem ko vlagatelji iz držav članic, ki s Slovaško republiko niso sklenile BIT, ( 56 ) niso upravičeni do takega obravnavanja. ( 57 )

61. Glede obsega, ki naj bi ga imela domnevna diskriminacija, je treba podati uvodno ugotovitev. Slovaška republika je sklenila BIT z večino držav članic, in sicer s Kraljevino Belgijo, Republiko Bolgarijo, Kraljevino Dansko, Zvezno republiko Nemčijo, Helensko republiko, Kraljevino Španijo, Francosko republiko, Republiko Hrvaško, Republiko Latvijo, Velikim vojvodstvom Luksemburg, Madžarsko, Republiko Malto, Kraljevino Nizozemsko, Republiko Avstrijo, Republiko Poljsko, Portugalsko republiko, Romunijo, Republiko Slovenijo, Republiko Finsko, Kraljevino Švedsko ter Združenim kraljestvom Velika Britanija in Severna Irska. Ti BIT so trenutno veljavni.

62. Vlagatelji iz teh držav članic resda ne spadajo na področje uporabe člena 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška. Vendar je v vseh BIT, ki so jih matične države teh vlagateljev sklenile s Slovaško republiko, določena mednarodna arbitraža kot metoda ISDS. V zvezi z njimi torej ni razlike v obravnavanju.

63. Slovaška republika je sklenila BIT tudi s Češko republiko in še en z Italijansko republiko, vendar sta pogodbenici ta sporazuma odpovedali. ( 58 ) Če torej obstaja razlika v obravnavanju za češke in italijanske vlagatelje, je to zato, ker sta se njihovi državi članici odločili, da jim odvzameta to ugodnost, ki jim je bila dana prav z BIT.

64. Ob tem pa estonski, irski, ciprski in litovski vlagatelji v zvezi s Slovaško republiko nimajo določbe, ki bila enakovredna členu 8 navedenega BIT, razen za naložbe na energetskem področju, saj jim je v tem primeru taka možnost zagotovljena s Pogodbo o energetski listini.

65. Po mojem mnenju celo za te vlagatelje ne obstaja diskriminacija, ki bi bila prepovedana s pravom Unije.

66. Sodišče je namreč že obravnavalo vprašanje, ali lahko diskriminacija obstaja v zvezi z državljanom države članice, ki opravi čezmejno naložbo, kadar mu država članica gostiteljica naložbe ne prizna (davčne) ugodnosti, ki jo priznava državljanom druge države članice na podlagi dvostranskega sporazuma, sklenjenega z njo.

67. Zadeva, v kateri je bila izdana sodba z dne 5. julija 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), ( 59 ) se je nanašala na to, da nizozemski organi nemškemu državljanu, ki je vlagal v nepremičnine, ki so bile na Nizozemskem, niso priznali olajšave davka od premoženja. D. je zatrjeval obstoj diskriminacije, ker je bila ta ugodnost priznana belgijskim državljanom, ki so opravili podobne naložbe na Nizozemskem, in to na podlagi členov 24 in 25 Konvencije med vlado Kraljevine Belgije in vlado Kraljevine Nizozemske o izogibanju dvojnega obdavčevanja v zvezi z davki od dohodka in premoženja in o ureditvi nekaterih drugih vprašanj na področju davkov, podpisane 19. oktobra 1970 (v nadaljevanju: KIDO Nizozemska/Belgija).

68. Sodišče je najprej opozorilo, da je „vprašanje, ki ga je zastavilo predložitveno sodišče, del premise, da nerezident, kot je D., ni v primerljivem položaju z rezidentom Nizozemske. Vprašanje želi pojasniti, ali se položaj D. lahko primerja s položajem drugega nerezidenta, ki uživa posebno obravnavanje na podlagi konvencije o odpravi dvojnega obdavčevanja“. ( 60 )

69. V zvezi s tem je Sodišče razsodilo, da je „[d]ejstvo, da se […] vzajemne pravice in obveznosti[, ustvarjene s KIDO Nizozemska/Belgija,] uporabljajo le za osebe, ki so rezidenti ene izmed teh dveh držav članic pogodbenic, […] neizogibna posledica dvostranskih konvencij za odpravo dvojnega obdavčevanja. Iz tega izhaja, da davčni zavezanec, ki je rezident Belgije, glede davka od premoženja, določenega na podlagi nepremičnin, ki ležijo na Nizozemskem, ni v enakem položaju, kot davčni zavezanec, ki prebiva zunaj Belgije“. ( 61 )

70. Sodišče je nato dodalo, da se naj „[p]ravilo, kot je to, ki je določeno v členu 25(3) [KIDO Nizozemska/Belgija,] ne bi obravnavalo kot ugodnost, ločena od ostalega dela konvencije, temveč je njen sestavni del in prispeva k njenemu splošnemu ravnovesju“. ( 62 )

71. Iz te sodbe je jasno razvidno ne samo, da Pogodba DEU ne vsebuje klavzule o državi z največjimi ugodnostmi (most‑favoured nation, v nadaljevanju: MFN), kot je tista, ki jo vsebuje BIT Nizozemska/Češkoslovaška v členu 3(2), ( 63 ) temveč tudi, da ne gre za diskriminacijo, ko država članica državljanom druge države članice ne nameni obravnavanja, ki ga na podlagi konvencije namenja državljanom tretje države članice.

72. Okoliščino, da Pogodba DEU ne vsebuje klavzule MFN, potrjuje sodna praksa Sodišča glede člena 18 PDEU, v skladu s katero „[člen 18 PDEU] zahteva, da so osebe, ki so v položaju, urejenem s pravom [Unije], obravnavane popolnoma enako kot državljani države članice“, ( 64 ) to je kot domači državljani.

73. Po mojem mnenju je analogija med obravnavano zadevo in zadevo, v kateri je bila izdana sodba z dne 5. julija 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), popolna, ker se primerjava, ki jo podajata Slovaška republika in Komisija, prav tako nanaša na dva neslovaška vlagatelja, od katerih je eden (v tem primeru nizozemski) deležen materialne zaščite, zagotovljene z navedenim BIT, drugi pa ne.

74. Prav tako kot KIDO Nizozemska/Belgija je namreč tudi zadevni BIT mednarodna pogodba, katere „področje uporabe [je] omejeno na fizične in pravne osebe, ki so v njem naštete“, ( 65 ) in sicer na fizične osebe, ki imajo državljanstvo ene od pogodbenic, in pravne osebe, ki so ustanovljene v skladu z njunim pravom. ( 66 )

75. V tem smislu je to, da se vzajemne pravice in obveznosti, ustvarjene z navedenim BIT, uporabljajo le za vlagatelje iz ene izmed dveh držav članic pogodbenic, neizogibna posledica dvostranske narave, ki jo imajo BIT. Iz tega izhaja, da nenizozemski vlagatelj glede naložbe, izvedene na Slovaškem, ni v enakem položaju kot nizozemski vlagatelj.

76. Poleg tega člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška enako kot člen 25(3) KIDO Nizozemska/Belgija, na katerega se je Sodišče sklicevalo v točki 62 sodbe z dne 5. julija 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), ni ugodnost, ki bi jo bilo mogoče ločiti od preostanka tega BIT, temveč je njegov sestavni del, in to do te mere, da BIT brez mehanizma ISDS ne bi imel nobenega smisla, saj ne bi bil dosežen njegov namen, ki je spodbujati in pritegniti tuje naložbe.

77. Kot je Sodišče presodilo v točki 292 mnenja 2/15 (Sporazum o prosti trgovini z Republikos Singapur) z dne 16. maja 2017 (EU:C:2017:376), namreč določba Sporazuma o prosti trgovini s Singapurjem, s katero se kot mehanizem ISDS uvaja mednarodna arbitraža, „ne more bili zgolj dopolnilna“. V skladu z ustaljeno arbitražno prakso je pravica vlagateljev, da se obrnejo na mednarodno arbitražo, najbistvenejša določba, ki jo vsebujejo BIT, ker je kljub svoji procesni vsebini sama po sebi nepogrešljivo jamstvo, ki spodbuja in ščiti naložbe. ( 67 ) Zato ni ravno presenetljivo, da „starejši“ BIT, ( 68 ) ki ne vsebujejo mehanizma ISDS, enakovrednega členu 8 obravnavanega BIT, za vlagatelje niso bili posebej koristni.

78. Vendar želi Komisija obravnavano zadevo razlikovati od zadeve, v kateri je bila izdana sodba z dne 5. julija 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), ker se zadnjenavedena zadeva nanaša na davčno področje. ( 69 )

79. Po mojem mnenju to razlikovanje ni preveč prepričljivo. Najprej opozarjam, da so BIT podobni konvencijam o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ker se nanašajo na iste gospodarske dejavnosti, tako na priliv kot na odliv kapitala. Država lahko namreč pritegne priliv tujega kapitala na svoje ozemlje z odobritvijo visoke ravni pravnega varstva za naložbe v okviru BIT in s priznavanjem davčnih ugodnosti. ( 70 ) Tako kot pri konvencijah o izogibanju dvojnega obdavčevanja, glede katerih nikoli ni bila ugotovljena načelna nezdružljivost s Pogodbama EU in DEU, je vzajemnost zavez držav bistven sestavni del BIT. ( 71 )

80. Poleg tega v nasprotju s tem, kar trdi Komisija, pravna podlaga konvencij o izogibanju dvojnega obdavčevanja med državami članicami ni člen 293, druga alinea, ES. Če bi bila, na katerem členu bi morale potem temeljiti tiste konvencije, ki jih sklepajo danes, glede na to, da člena 293 ES ni v Lizbonski pogodbi?

81. Ob tem nič ne izključuje možnosti, da bi se BIT znotraj Unije nadomestili – v skladu z razdelitvijo pristojnosti med Unijo in njenimi državami članicami – z enim samim večstranskim BIT ali z aktom Unije, ki bi se uporabljal za vlagatelje iz vseh držav članic, kot so v svojem neuradnem dokumentu (non‑paper) z dne 7. aprila 2016 predlagale Zvezna republika Nemčija, Francoska republika, Kraljevina Nizozemska, Republika Avstrija in Republika Finska. ( 72 )

82. Iz teh razlogov Sodišču predlagam, naj na tretje vprašanje odgovori, da mehanizem ISDS, kot ga določa člen 8 navedenega BIT in s katerim se nizozemskim vlagateljem podeljuje pravica, da se zoper Slovaško republiko obrnejo na mednarodno arbitražo, ne pomeni diskriminacije na podlagi državljanstva, ki je prepovedana s členom 18 PDEU.

83. Le če bi se Sodišče strinjalo s tem predlogom odgovora, bo moralo preučiti prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje.

C. Drugo vprašanje za predhodno odločanje

84. Predložitveno sodišče želi z drugim vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali člen 267 PDEU kot bistvo sodnega sistema Unije, ki zagotavlja ureditev pristojnosti, določeno s Pogodbama EU in DEU, ter avtonomijo pravnega sistema Unije, nasprotuje uporabi določbe, kot je člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška.

85. To vprašanje bom preučil pred prvim, ker menim, da arbitražno sodišče, ustanovljeno v skladu s členom 8 tega BIT, pomeni sodišče v smislu člena 267 PDEU, ki je skupno dvema državama članicama, to je Kraljevini Nizozemski in Slovaški republiki, in ki mu je torej dovoljeno Sodišču predložiti vprašanja za predhodno odločanje. To bi samodejno pomenilo neobstoj vsakršne nezdružljivosti s členom 344 PDEU, kar je predmet prvega vprašanja za predhodno odločanje.

86. V skladu z ustaljeno sodno prakso je za to, da bi imel sodni organ naravo „sodišča“ v smislu člena 267 PDEU, potrebno, da se upoštevajo vsi elementi, in sicer „zakonska podlaga organa, njegova stalnost, obveznost njegove sodne pristojnosti, kontradiktornost postopka, njegova uporaba pravnih pravil in njegova neodvisnost“. ( 73 ) Poleg tega je potrebno, da „pred njim[…] poteka spor in [da] odloča[…] v postopku, ki bo pripeljal do izdaje sodne odločbe“. ( 74 )

87. Na podlagi teh meril arbitražna sodišča niso samodejno izključena iz pojma „sodišče države članice“ v smislu člena 267 PDEU. Čeprav je namreč Sodišče večkrat odreklo odgovor na vprašanje za predhodno odločanje, ki so ga postavili arbitri, ( 75 ) je na podlagi preučitve vsakega primera posebej prav tako ugotovilo dopustnost vprašanj za predhodno odločanje, ki so jih predložila arbitražna sodišča v zadevah, v katerih so bili izdani sodbi z dne 17. oktobra 1989, Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), in z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), ter sklep z dne 13. februarja 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. Zadnjenavedena primera nakazujeta, da se merila dopustnosti odpirajo za arbitražo posameznik‑država (sodba z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) in mednarodno arbitražo (sklep z dne 13. februarja 2014, Merck Canada,C‑555/13, EU:C:2014:92). ( 77 )

89. Zato bom lastnosti arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 navedenega BIT, preučil z vidika meril, navedenih v točki 86 teh sklepnih predlogov. Po mojem mnenju so v obravnavanem primeru vsa ta merila izpolnjena. ( 78 )

1. Zakonska podlaga arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 zadevnega BIT

90. Večina zadev v zvezi z arbitražo, ki so bile predložene Sodišču, se je nanašala na posebno vrsto arbitraže, in sicer na trgovinsko arbitražo, ki se v sodni praksi Sodišča imenuje „pogodbena“, ker je njena pravna podlaga arbitražna klavzula, vključena v zasebnopravno pogodbo. ( 79 )

91. Obstajajo pa tudi druge vrste arbitraže. Poleg arbitraž, določenih v členu 272 PDEU, je tu arbitraža na podlagi mednarodne konvencije ( 80 ) ali arbitraža med posamezniki in državami, pri čemer se zadnjenavedeni vrsti na ravni zakonske podlage zelo razlikujeta od arbitraž med posamezniki.

92. V zadnjenavedenem primeru podlaga za pristojnost arbitražnega sodišča ne izhaja iz zakona, ampak iz arbitražne klavzule, vsebovane v pogodbi.

93. Tak je bil med drugim primer arbitraže, glede katere je bila izdana sodba z dne 23. marca 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), in ki se je nanašala na pogodbo o združevanju sredstev, sklenjeno med več zasebnimi podjetji, katere namen je bil, da si ta podjetja v okviru skupnega programa za izgradnjo trinajstih predelovalnih plovil za ribiške proizvode razdelijo vse finančne pomoči, ki bi jih prejela iz Evropskega kmetijskega usmerjevalnega in jamstvenega sklada (EKUJS). Arbitražno sodišče, ki mu je bil predložen spor v skladu s to pogodbo, je podvomilo o združljivosti pogodbe s pravom Unije in je Sodišču postavilo vprašanje o tem.

94. Sodišče se je izreklo za „nepristojno“, ( 81 ) ker je menilo, da to arbitražno sodišče ni sodišče države članice v smislu člena 267 PDEU, in sicer iz dveh razlogov. Prvič, „za pogodbene stranke ni bilo nikakršne, niti pravne niti dejanske, obveznosti, da predložijo svoj spor arbitraži“, ( 82 ) ker so se za to same pogodbeno odločile. Drugič, „nemški javni organi niso [bili] niti vključeni v izbor arbitraže niti n[iso] posega[li] po uradni dolžnosti v potek postopka pred razsodiščem“. ( 83 )

95. Okoliščina, da je bila podlaga za pristojnost arbitražnega odbora arbitražna klavzula, sklenjena v pogodbi med potrošnikom in potovalno agencijo, je v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 27. januarja 2005, Denuit in Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), zadoščala za izključitev tega odbora iz pojma sodišča v smislu člena 267 PDEU, čeprav je bila arbitražna klavzula del splošnih pogojev, ki jih je določila potovalna agencija, in se potrošnik glede tega ni mogel pogajati.

96. Nasprotno pa zakonske podlage arbitražnega sodišča, ki se ustanovi in ki se mu spor predloži v skladu s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ni mogoče prerekati. Vsebovana je ne le v mednarodni pogodbi, temveč tudi v nizozemskem in češkoslovaškem zakonu o odobritvi tega BIT, s katerima je bil vpeljan v njuna pravna reda. V nasprotju z zadevo, v kateri je bila izdana sodba z dne 23. marca 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), je vključenost javnih organov v odločitev za arbitražo in v arbitražni postopek (ker je bila v obravnavani zadevi Slovaška republika tožena stranka v arbitražnem postopku) očitna.

97. To presojo potrjujeta sodba z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), in sklep z dne 13. februarja 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Arbitražno sodišče, ki je Sodišču postavilo vprašanje za predhodno odločanje v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), je izpolnjevalo merilo zakonske podlage, ker je portugalski zakon določal arbitražo kot sredstvo za sodno reševanje sporov na davčnem področju in dajal arbitražnim sodiščem za davčne zadeve splošno pristojnost za presojo zakonitosti plačil za vse davke. ( 84 )

99. Enako je Sodišče glede arbitražnega sodišča v zadevi, v kateri je bil izdan sklep z dne 13. februarja 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), razsodilo, da to izpolnjuje merilo zakonske podlage, ker „[njegova] pristojnost […] n[i] temelji[la] na volji strank, temveč na [portugalskem] zakonu št. 62/2011“, ( 85 ) s katerim je bila arbitraža uvedena kot mehanizem za reševanje sporov, ki so zadevali pravice industrijske lastnine v zvezi z generičnimi in referenčnimi zdravili.

2. Stalnost arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 zadevnega BIT

100. Mednarodna arbitraža je lahko institucionalna arbitraža, pri kateri postopek prevzame in vodi arbitražna institucija ( 86 ) v skladu s svojim pravilnikom in v zameno za plačilo, ali pa ad hoc arbitraža, pri kateri stranke same vodijo postopek, ne da bi se oprle na arbitražno institucijo.

101. Iz točk 25 in 26 sodbe z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), ter iz točke 24 sklepa z dne 13. februarja 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), je razvidno, da se merilo stalnosti ne nanaša na sestavo arbitražnega sodišča, ampak zadeva institucionalizacijo arbitraže kot sredstvo za reševanje sporov. Drugače povedano, merilo stalnosti je treba presojati glede na arbitražno institucijo, ki vodi arbitražni postopek, in ne glede na arbitražno sodišče, katerega sestava ni stalna.

102. V tem smislu je Sodišče v točki 26 sodbe z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), razsodilo, da „čeprav sestava sodnih senatov Tribunal Arbitral Tributário [arbitražno davčno sodišče, Portugalska] ni stalna in se njihova dejavnost po sprejetju odločbe konča, Tribunal Arbitral Tributário [arbitražno davčno sodišče], kot element tega sistema, gledano v celoti izpolnjuje zahtevo po stalnosti“. Sistem, na katerega se sklicuje Sodišče, je arbitražna institucija „Centro de Arbitragem Administrativa“ (CAAD) [center za upravno arbitražo, Portugalska].

103. Enako je Sodišče v točki 24 sklepa z dne 13. februarja 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), razsodilo, da je merilo stalnosti izpolnjeno, ker je bilo arbitražno sodišče „ustanovljeno na zakonski podlagi in mu je stalno podeljena obvezna pristojnost, poleg tega pa so postopkovna pravila, ki jih uporablja, določena in opredeljena z nacionalno zakonodajo“, in to čeprav je lahko glede na izbiro strank imelo različne oblike in sestavo ter upoštevalo različna postopkovna pravila, po izdaji odločbe pa je bilo razpuščeno.

104. V navedeni zadevi je bilo jasno, da je arbitražno sodišče ad hoc sodišče in da ni arbitražne institucije, ki bi mu zagotavljala stalnost, vendar je Sodišče o stalnosti sklepalo na podlagi člena 2 portugalskega zakona št. 62/2011, s katerim je bila arbitraža uvedena kot edino sredstvo za reševanje sporov, ki so zadevali pravice industrijske lastnine v zvezi z generičnimi in referenčnimi zdravili.

105. Enako je mogoče ugotoviti za arbitražna sodišča, ki se ustanovijo in katerim se spori predložijo v skladu s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, saj sta Kraljevina Nizozemska in Slovaška republika tako kot v zadevah, v katerih sta bila izdana sodba z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), in sklep z dne 13. februarja 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), uvedli arbitražo kot način reševanja sporov med eno od teh dveh držav in vlagateljem iz druge države.

106. Ta BIT vsebuje tudi druge elemente institucionalizacije arbitraže.

107. S členom 8(4) navedenega BIT se namreč pristojnost za imenovanje arbitrov podeljuje Stockholmski trgovinski zbornici (SCC), ki je stalna arbitražna institucija, njegov člen 8(5) pa določa, da se za arbitražni postopek uporabljajo pravila UNCITRAL.

108. Poleg tega je postopek pred arbitražnim sodiščem, ki je predmet obravnavane zadeve, potekal pod okriljem stalne arbitražne institucije. PCA s sedežem v Haagu, ustanovljeno s konvencijama o mirnem reševanju mednarodnih sporov, sklenjenima v Haagu leta 1899 in leta 1907, ( 87 ) je bilo namreč imenovano za institucijo, ki opravlja funkcijo tajništva, in sicer s pogoji imenovanja, ki so jih podpisali PCA in stranki v postopku v glavni stvari.

109. Zato se mi zdi, da je izpolnjeno tudi merilo stalnosti.

3. Obveznost pristojnosti arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 zadevnega BIT

110. V skladu z ustaljeno sodno prakso „[obveznost pristojnosti] pri pogodbeni arbitraži manjka, ker za pogodbene stranke ni nikakršne, niti pravne niti dejanske obveznosti, da predložijo svoj spor arbitraži, in ker javni organi zadevne države članice niso niti vključeni v izbor arbitraže niti ne posegajo po uradni dolžnosti v potek postopka pred razsodiščem“. ( 88 )

111. Seveda ni presenetljivo, da je Sodišče glede arbitražnih sodišč v zadevah, v katerih sta bila izdana sodba z dne 17. oktobra 1989, Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), in sklep z dne 13. februarja 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), razsodilo, da izpolnjujeta pogoj obvezne pristojnosti, saj je bila v skladu z danskim in portugalskim pravom uporaba arbitraže obvezna.

112. Vendar v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), arbitražno sodišče zaradi dejstva, da je bila uporaba arbitraže izbirna in da se je davčni zavezanec odločil za njeno uporabo zoper Portugalsko republiko, čeprav bi se lahko obrnil neposredno na redna sodišča, ni bilo izključeno iz pojma sodišča države članice v smislu člena 267 PDEU.

113. Sodišče je namreč menilo, da so njegove „odločbe […] na podlagi člena 24(1) uredbe‑zakona št. 10/2011 za stranke zavezujoče [ter da] [n]jegova pristojnost izhaja […] neposredno iz določb uredbe‑zakona št. 10/2011 in zato ni odvisna od predhodne izjave volje strank, da svoj spor predložijo arbitraži […]. Tako je, kadar davčni zavezanec kot tožeča stranka spor predloži davčni arbitraži, pristojnost [arbitražnega sodišča] obvezna za davčno in carinsko upravo“. ( 89 )

114. Enako velja za arbitražna sodišča, ustanovljena v skladu s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška.

115. Odstavek 7 navedenega člena 8 določa, da je odločba arbitražnega sodišča, ustanovljenega v skladu z navedenim členom, „dokončna in obvezujoča za stranki v sporu“. ( 90 ) Torej ni nobenega dvoma, da je odločba, ki jo izda tako arbitražno sodišče, zavezujoča za stranke v smislu sodne prakse Sodišča.

116. Poleg tega odstavek 2 istega člena določa, da „[v]saka pogodbenica soglaša, da se spor [med vlagateljem in državo], če ni bil rešen po mirni poti v šestih mesecih od datuma, ko je ena od strank v sporu predlagala njegovo mirno reševanje, predloži arbitražnemu sodišču“. ( 91 )

117. Okoliščina, da lahko vlagatelj izbere, ali bo začel postopek pred sodišči zadevne države članice ali pred arbitražnim sodiščem, ( 92 ) ne vpliva na obveznost pristojnosti arbitražnega sodišča, saj gre za enako izbiro, kot jo je imel davčni zavezanec v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Ker je Slovaška republika predhodno dala soglasje za arbitražo, tako kot je Portugalska republika storila v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 12. junija 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), je pristojnost uvedenega arbitražnega sodišča v skladu s členom 8(2) navedenega BIT obvezna za to državo članico in za vlagatelja.

119. Zato arbitražna sodišča, ustanovljena v skladu s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, izpolnjujejo tudi merilo obvezne pristojnosti.

4. Kontradiktornost postopka pred arbitražnimi sodišči, ustanovljenimi v skladu s členom 8 zadevnega BIT, njihova uporaba pravnih pravil pri reševanju sporov, ki so jim predloženi, ter neodvisnost in nepristranskost arbitrov

120. Kar zadeva kontradiktornost postopka pred arbitražnimi sodišči, ustanovljenimi v skladu s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, je treba opozoriti, da na podlagi odstavka 5 tega člena „[a]rbitražno sodišče določi svoj postopek v skladu z arbitražnimi pravili [UNCITRAL]“. ( 93 )

121. Člen 15(1) teh pravil je v različici iz leta 1976, ki se je uporabljala ob sklenitvi tega BIT, določal, da lahko „[o]b upoštevanju določb [p]ravil […] arbitražno sodišče vodi arbitražo tako, kot je po njegovem mnenju primerno, če so stranke obravnavane enakopravno in ima v kateri koli fazi postopka vsaka stranka možnost uveljavljati svoje pravice in navesti svoje razloge“. ( 94 ) To jamstvo je ponovljeno v členu 17(1) navedenih pravil v različicah iz let 2010 in 2013.

122. Spoštovanje načela kontradiktornosti je zagotovljeno tudi z več določbami navedenih pravil, ki se nanašajo na izmenjavo vlog, pripravo obravnave in sodelovanje strank na njej ter na konec ustnega dela, in sicer gre za člene od 18 do 20, 22, 24, 25 in 29 pravil iz leta 1976 ter za člene od 20 do 22, 24, 28 in 31 pravil, spremenjenih leta 2010 in leta 2013.

123. Člen 8(6) navedenega BIT glede merila uporabe pravnih pravil arbitražnih sodišč določa, da „[a]rbitražno sodišče odloča na podlagi prava“, pri čemer je določena vrsta pravnih pravil, ki jih mora to sodišče upoštevati. Možnost odločanja ex aequo et bono je torej izključena.

124. Kar nazadnje zadeva merilo neodvisnosti in nepristranskosti, v skladu z ustaljeno sodno prakso „varovalke neodvisnosti in nepristranskosti zahtevajo, da obstajajo pravila, zlasti v zvezi s sestavo organa, imenovanjem, trajanjem funkcij in razlogi za zadržanje, izločitev in razrešitev njenih članov, na podlagi katerih je mogoče zavrniti vsak upravičen dvom pri posameznikih o zaščitenosti navedenega organa pred zunanjimi pritiski in njegovi nevtralnosti glede interesov, s katerimi se srečuje […]. Da bi se štelo, da je pogoj v zvezi z neodvisnostjo predložitvenega organa izpolnjen, se v sodni praksi v zvezi s tem zahteva zlasti, da so primeri razrešitve članov tega organa določeni z izrecnimi zakonodajnimi določbami“. ( 95 )

125. Najprej je treba ugotoviti, da Sodišče ni prerekalo neodvisnosti in nepristranskosti arbitrov v nobeni od zadev, ki jih je obravnavalo, nato pa navesti, da sta v arbitražnih pravilih UNCITRAL zagotovljeni neodvisnost in nepristranskost arbitrov tako, da jim je naložena jasna obveznost, da opozorijo na vse okoliščine, ki bi lahko pripeljale do upravičenih dvomov o njihovi nepristranskosti ali neodvisnosti, ( 96 ) in tako, da se uvaja postopek za izločitev arbitrov, če so podane take okoliščine. ( 97 )

126. Glede na navedeno so arbitražna sodišča, uvedena s členom 8 obravnavanega BIT, sodišča v smislu člena 267 PDEU, toda ali so tudi sodišča „države članice“ v smislu te določbe?

127. Mislim, da so.

128. Vprašanje statusa mednarodnega sodišča, vzpostavljenega v okviru mednarodne organizacije, ki je bila ustanovljena z mednarodno pogodbo, sklenjeno med državami članicami, je bilo obravnavano v povezavi s Cour Benelux (sodišče Beneluksa) v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 4. novembra 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. V tej sodbi je Sodišče razsodilo, da „ni nobenega utemeljenega razloga, da tako skupno sodišče več držav članic ne bi smelo Sodišču predložiti vprašanja za predhodno odločanje, kakor to lahko storijo sodišča vsake od teh držav članic“. ( 98 )

130. Tak je tudi primer arbitražnih sodišč, ustanovljenih v skladu s členom 8 zadevnega BIT, ker sta jih kot mehanizem za reševanje sporov uvedli Kraljevina Nizozemska in Slovaška republika.

131. Iz teh razlogov Sodišču predlagam, naj na drugo vprašanje odgovori, da je treba člen 267 PDEU razlagati tako, da ne nasprotuje določbi, kot je člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ki omogoča, da spore med vlagatelji in državami rešuje arbitražno sodišče, ki ga je treba šteti za „sodišče države članice“ v smislu člena 267 PDEU.

D. Prvo vprašanje za predhodno odločanje

132. Predložitveno sodišče želi s prvim vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali je treba člen 344 PDEU razlagati tako, da nasprotuje uporabi določb BIT znotraj Unije, kot je člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ki omogočajo, da spore med vlagatelji in državami rešuje arbitražno sodišče.

133. Takoj je treba opozoriti, da če Sodišče v skladu z mojim predlogom razsodi, da arbitražna sodišča, ustanovljena v skladu s členom 8 tega BIT, pomenijo sodišča držav članic v smislu člena 267 PDEU, potem ta arbitražna sodišča spadajo v okvir sodnega dialoga, na katerega se nanaša točka 176 mnenja 2/13 (Pristop Unije k EKČP) z dne 18. decembra 2014 (EU:C:2014:2454) in morajo uporabiti pravo Unije. Posledično uporaba mednarodne arbitraže pod pogoji, določenimi v členu 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ne more posegati niti v člen 344 PDEU niti v ureditev pristojnosti, določenih s Pogodbama EU in DEU, ter s tem v avtonomijo pravnega sistema Unije.

134. V tem primeru so namreč arbitražna sodišča, da ne bi bile njihove odločbe nične zaradi neskladja z javnim redom, obvezana spoštovati načela, ki jih je Sodišče navedlo v točkah od 65 do 70 mnenja 1/09 (Sporazum o vzpostavitvi enotnega sistema za reševanje patentnih sporov) z dne 8. marca 2011 (EU:C:2011:123) in točkah od 157 do 176 mnenja 2/13 (Pristop Unije k EKČP) z dne 18. decembra 2014 (EU:C:2014:2454) ter med katerimi so zlasti primarnost prava Unije ( 99 ) glede na pravo držav članic in glede na kakršno koli mednarodno zavezo, sprejeto med državami članicami, neposredni učinek vrste določb, ki se nanašajo na državljane držav članic in na njih same, vzajemno zaupanje med državami članicami pri priznavanju skupnih vrednost, na katerih temelji Unija, ter polna in celovita uporaba in spoštovanje prava Unije.

135. Poleg tega, če arbitražna sodišča, ki jih vzpostavijo države članice, ne bi uporabljala prava Unije ali bi ga napačno uporabljala, bi to ne le povzročilo odgovornost zadevnih držav članic, in sicer – v skladu s sodbo z dne 30. septembra 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513) – zato, ker so jih one vzpostavile, temveč bi lahko, če je tak primer, vodilo do ugotovitve, da zadevne države niso izpolnile obveznosti, v skladu s členoma 258 in 259 PDEU. ( 100 )

136. Če pa bi Sodišče razsodilo, da arbitražna sodišča, ustanovljena v skladu s členom 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ne pomenijo sodišč držav članic v smislu člena 267 PDEU, bi bilo treba preučiti še, ali člen 344 PDEU nasprotuje uporabi člena 8 tega BIT in, če nasprotuje, ali je navedeni sporazum nezdružljiv z ureditvijo pristojnosti, določeno s Pogodbama EU in DEU, ter z avtonomijo pravnega sistema Unije.

137. V tem okviru so bistvene tri analize, pri čemer bo treba drugo opraviti le, če bo prva končana s pritrdilnim odgovorom, tretja pa bo potrebna le, če bo odgovor na prvo ali drugo vprašanje nikalen: – Ali je spor med vlagateljem in državo članico, kot je spor iz člena 8 zadevnega BIT, zajet s členom 344 PDEU? – Ali predmet takega spora omogoča, da se opredeli kot spor „glede razlage ali uporabe Pogodb“ v smislu člena 344 PDEU? – Ali zadevni BIT ob upoštevanju njegovega cilja pripelje do poseganja v ureditev pristojnosti, določeno s Pogodbama EU in DEU, ter posledično v avtonomijo pravnega sistema Unije?

1. Ali je spor med vlagateljem in državo članico, kot je spor iz člena 8 zadevnega BIT, zajet s členom 344 PDEU?

138. Po mojem mnenju mora biti odgovor nikalen, in sicer iz v nadaljevanju navedenih razlogov.

139. V skladu s členom 344 PDEU se „[d]ržave članice […] obvezujejo, da bodo spore glede razlage ali uporabe Pogodb reševale le na načine, določene v Pogodbah“.

140. Sodišče je imelo pogosto priložnost razlagati člen 344 PDEU in odločati o združljivosti mednarodnih sporazumov s tem členom, čeprav je šlo za mednarodne sporazume, ki so jih Unija in njene države članice sklenile s tretjimi državami. ( 101 )

141. V skladu z ustaljeno sodno prakso „mednarodni sporazum ne sme ogrožati ureditve pristojnosti, kot so jo določile Pogodbe, in s tem avtonomije pravnega sistema Unije, katerega spoštovanje zagotavlja Sodišče. To načelo je zlasti določeno v členu 344 PDEU, v skladu s katerim se države članice obvezujejo, da bodo spore glede razlage in uporabe Pogodb reševale le na načine, določene v Pogodbah“. ( 102 )

142. Po mnenju Sodišča člen 344 PDEU določa „[o]bveznost držav članic […] da se obrnejo na sodni sistem [Unije] in da spoštujejo izključno pristojnost Sodišča, ki je temeljna značilnost tega sistema, [pri čemer je treba to obveznost] razumeti kot posebno obliko njihove splošnejše dolžnosti lojalnosti iz člena [4(3) PEU]“. ( 103 )

143. Najprej je treba opozoriti, da je arbitražno sodišče, ki je izdalo odločbo, obravnavano v postopku v glavni stvari, natančno preučilo argumente Slovaške republike in Komisije v zvezi s členom 344 PDEU. Glede tega je na podlagi sodbe z dne 30. maja 2006, Komisija/Irska (C‑459/03, EU:C:2006:345), razsodilo, da spori med vlagatelji in državama pogodbenicama BIT ne spadajo na področje uporabe člena 344 PDEU. ( 104 )

144. Slovaška republika ob podpori več držav članic in Komisije izpodbija to presojo arbitražnega sodišča. Po njenem mnenju je treba člen 344 PDEU razlagati široko, tako da se ta člen uporablja za spore med posameznikom in državo članico, še posebno glede na njegovo besedilo, s katerim področje uporabe tega člena – v nasprotju s členom 273 PDEU – ni izrecno omejeno na spore „med državami članicami“.

145. S to tezo se ne strinjam.

146. Iz sodne prakse Sodišča je jasno razvidno, da so spori med državami članicami ( 105 ) ter med državami članicami in Unijo ( 106 ) zajeti s členom 344 PDEU. Nasprotno pa spori med posamezniki niso, tudi če mora sodišče, ki so mu predloženi, upoštevati ali uporabiti pravo Unije.

147. Kot je Sodišče namreč razsodilo v zvezi osnutkom sporazuma o Sodišču za evropske patente in patente Skupnosti, naj „[u]stanovitev [Sodišča za evropske patente in patente Skupnosti] tudi ne bi bila v nasprotju s členom 344 PDEU, ker ta člen državam članicam prepoveduje le to, da bi spore glede razlage ali uporabe Pogodb reševale na načine, ki v njih niso določeni. Pristojnosti, ki jih osnutek sporazuma dodeljuje [Sodišču za evropske patente in patente Skupnosti], pa bi se nanašale samo na patentne spore med posamezniki“. ( 107 )

148. Kar zadeva spore med posamezniki in državami članicami, Komisija navaja, da je sodni sistem, obravnavan v mnenju 1/91 (Sporazum EGP – I) z dne 14. decembra 1991 (EU:C:1991:490), vključeval tudi pritožbe, ki jih zasebniki vložijo proti Nadzornemu organu Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA) na področju konkurence. ( 108 )

149. Vendar te pritožbe ne bi bile usmerjene proti državi članici, vsekakor pa v mnenju Sodišča ni nobenega odlomka, na podlagi katerega bi bilo mogoče misliti, da se je Sodišču ta konkretni vidik osnutka sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP) zdel problematičen.

150. Poudariti je treba tudi, da je morala Unija postati stranka Sporazuma, obravnavanega v tem mnenju, in da bi posledično moral ta sporazum biti del prava Unije, kar za BIT Nizozemska/Češkoslovaška seveda ne velja. Kot je poleg tega jasno razvidno iz točk od 13 do 29 tega mnenja, se je zaskrbljenost Sodišča nanašala na obstoj sistemskega tveganja, ki ga je člen 6 osnutka sporazuma povzročal za enotnost razlage in uporabe prava v EGP, ( 109 ) ne pa na okoliščino, da bi bilo za pritožbe, ki jih posamezniki vložijo proti Nadzornemu organu EFTA na področju konkurence, pristojno sodišče, ki ni del sodnega sistema Unije.

151. V zvezi s tem je posebej pomembno mnenje 2/13 (Pristop Unije k EKČP) z dne 18. decembra 2014 (EU:C:2014:2454), saj kljub temu da člen 6(2) PEU določa pristop Unije k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisani 4. novembra 1950 v Rimu (v nadaljevanju: EKČP), ta ne bi bil združljiv s členom 344 PDEU, če bi spori med posamezniki in državami članicami, ki so najznačilnejši spori, predloženi Evropskemu sodišču za človekove pravice, spadali na področje uporabe te določbe.

152. Iz tega razloga je Sodišče v točkah od 201 do 214 tega mnenja z vidika člena 344 PDEU preučilo le spore med državami članicami ter med državami članicami in Unijo, ( 110 ) medtem ko se je zavedalo, da bo Unijo ob pristopu k EKČP zavezoval njen člen 34, prvi stavek, ki določa, da lahko Evropsko sodišče za človekove pravice „sprejme zahteve za obravnavo od katere koli osebe, nevladne organizacije ali skupine posameznikov, ki zatrjujejo, da so žrtve kršitev pravic, priznanih s Konvencijo in njenimi protokoli, s strani katere koli […] pogodbenice“. ( 111 )

153. Iz teh razlogov menim, da spor med vlagateljem in državo članico, kot je spor iz člena 8 navedenega BIT, ne spada na področje uporabe člena 344 PDEU.

154. Na ta sklep ne more vplivati trditev Komisije, da so spori med vlagatelji in državami članicami dejansko spori med državami članicami, ker vlagatelj z začetkom arbitražnega postopka zoper državo članico na podlagi določbe, kot je člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ne uveljavlja svoje pravice, temveč pravico, ki je s tem BIT podeljena njegovi matični državi.

155. Komisija se v zvezi s tem opira na arbitražni odločbi, navedeni v točki 81 njenega pisnega stališča. ( 112 ) Vendar ista arbitražna praksa nasprotuje njeni tezi ( 113 ) in vsekakor ta še zdaleč ni splošno sprejeta. ( 114 )

156. V mednarodnem pravu namreč velja, da se lahko z določbami mednarodne pogodbe pod nekaterimi pogoji podeljujejo pravice posameznikom. ( 115 ) V tem smislu je več arbitražnih ( 116 ) in nacionalnih sodišč ( 117 ) razsodilo, da se z BIT vlagateljem neposredno podeljujejo pravice. ( 118 )

157. To nedvomno velja za člen 3 navedenega BIT, katerega kršitev je ugotovilo arbitražno sodišče v arbitražni odločbi, obravnavani v postopku v glavni stvari, saj je v njem izrecno omenjeno, da so vlagatelji iz pogodbenic upravičeni do poštene in enakopravne obravnave ter do obravnave kot država z največjimi ugodnostmi.

158. Poleg tega se pravo, ki se uporablja za spore iz člena 8(6) tega BIT, ( 119 ) v skladu z njegovim členom 10(7) ( 120 ) razlikuje od prava, ki se uporablja za spore med pogodbenicama navedenega BIT.

159. Na podlagi navedenega ugotavljam, da spor med vlagateljem in državo članico, kot je spor iz člena 8 zadevnega BIT, ni zajet s členom 344 PDEU, zaradi česar se ni treba vprašati, ali tak spor pomeni spor „glede razlage ali uporabe Pogodb [EU in DEU]“. ČeZa primer, da se Sodišče ne bi strinjalo z mojo ugotovitvijo glede prve točke, bom analiziral tudi to vprašanje.

2. Ali zadevni spor pomeni spor „glede razlage ali uporabe Pogodb“?

160. Predložitveno sodišče ob navajanju točk 140, 149 in od 151 do 153 sodbe z dne 30. maja 2006, Komisija/Irska (C‑459/03, EU:C:2006:345), meni, da je lahko kršitev člena 344 PDEU podana, le če je predmet zadevne arbitražne odločbe razlaga in uporaba določb prava Unije, to pa po njegovem mnenju za arbitražno odločbo, obravnavano v postopku v glavni stvari, ne velja.

161. Slovaška republika, ki jo podpira več držav članic, in Komisija izpodbijata to presojo predložitvenega sodišča. Po njunem mnenju se člen 344 PDEU uporablja za spor, kot je spor med družbo Achmea in Slovaško republiko, ker dejansko zadeva razlago in uporabo Pogodb EU in DEU, tudi v smislu sodbe z dne 30. maja 2006, Komisija/Irska (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. S tem se ne strinjam.

163. Res je, da je Sodišče v sodbi z dne 30. maja 2006, Komisija/Irska (C‑459/03, EU:C:2006:345), in mnenju 2/13 (Pristop Unije k EKČP) z dne 18. decembra 2014 (EU:C:2014:2454) presodilo, da gre za spore glede razlage in uporabe Pogodb EU in DEU, tudi če spadajo na področje uporabe mednarodnih sporazumov (in sicer Konvencije Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu, sklenjene 10. decembra 1982 v Montego Bayu, oziroma EKČP).

164. Vendar je to storilo le zato, ker je Unija bila pogodbenica zadevnega sporazuma (Konvencija Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu) in je bil ta torej del prava Unije oziroma ker je bilo predvideno, da bo pristopila k zadevnemu sporazumu (EKČP), ki bi torej moral postati del prava Unije.

165. Sodišče je namreč v točkah 126 in 127 sodbe z dne 30. maja 2006, Komisija/Irska (C‑459/03, EU:C:2006:345), razsodilo: „Dokazano je bilo, da določbe Konvencije [Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu], ki se uporabijo v sporu o tovarni MOX, pokrivajo pristojnost [Unije], ki jo je ta izvrševala s tem, da je pristopila h Konvenciji, tako da so te določbe sestavni del pravnega reda [Unije]. Torej gre v tej zadevi za spor o razlagi ali uporabi Pogodbe [PDEU] v smislu člena [344 PDEU].“

166. Enako je Sodišče v mnenju 2/13 (Pristop Unije k EKČP) z dne 18. decembra 2014 (EU:C:2014:2454) presodilo, da „bi EKČP […] postala sestavni del prava Unije. Zato je Sodišče, kadar gre za spor glede prava Unije, izključno pristojno za vse spore med državami članicami ter med njimi in Unijo o spoštovanju te konvencije“. Na podlagi tega je Sodišče odločilo, da pristop Unije k EKČP lahko poseže v člen 344 PDEU. ( 121 )

167. Vendar v nasprotju s sporazumoma, obravnavanima v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 30. maja 2006, Komisija/Irska (C‑459/03, EU:C:2006:345), in mnenju 2/13 (Pristop Unije k EKČP) z dne 18. decembra 2014 (EU:C:2014:2454), Unija ni pogodbenica BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ki torej ni del prava Unije, kar je merilo, opredeljeno v teh dveh odločbah Sodišča.

168. Zato izključna pristojnost Sodišča, zagotovljena s členom 344 PDEU, ni vprašljiva.

169. Na to ugotovitev ne vpliva trditev Komisije, da je pravo Unije del prava, ki se uporablja za spore med vlagatelji in pogodbenicama navedenega BIT, ter da je v obravnavanem primeru družba Achmea v arbitražnem postopku uveljavljala kršitev prava Unije.

170. V zvezi s tem je arbitražno sodišče, ki je predmet obravnavane zadeve, razsodilo, da „[…] lahko upošteva ali uporablja pravo Unije, […] [in da je] to pravo dolžno uporabiti, če gre za del prava, ki se uporablja, in sicer na podlagi člena 8 BIT, nemškega prava ali drugače“. ( 122 ) Dodalo je, da ima Sodišče „monopol nad dokončno in avtoritativno razlago prava Unije“. ( 123 )

171. Naj dodam, da je arbitražno sodišče, ustanovljeno v skladu s členom 8 zadevnega BIT, prav tako lahko dolžno uporabiti pravo Unije na podlagi člena 3(5) tega BIT, ki med drugim določa, da če bi mednarodna pogodba, ki bi bila v prihodnje sklenjena med pogodbenicama, ( 124 ) vsebovala splošna ali posebna pravila, s katerimi bi se naložbam vlagateljev iz druge pogodbenice zagotavljala ugodnejše obravnavanje od obravnavanja, določenega z navedenim BIT, bi ta pravila v delu, v katerem so ugodnejša, prevladala nad njim. ( 125 )

172. Poleg tega bi bili Pogodbi EU in DEU vsekakor del pravnih pravil, ki bi jih morala upoštevati arbitražna sodišča, tudi če ne bi bilo določbe, kot je člen 8(6) BIT Nizozemska/Češkoslovaška, ker ta obveznost samodejno izhaja iz člena 31(3)(a) in (c) Dunajske konvencije. ( 126 )

173. Vendar okoliščina, da je pravo Unije del prava, ki se uporablja za spore med vlagatelji in državami v skladu s členom 8(6) tega BIT, ne pomeni, da gre pri teh sporih za spore glede razlage in uporabe Pogodb EU in DEU, in to iz dveh razlogov: prvič, pristojnost arbitražnega sodišča je omejena na odločanje o kršitvah navedenega BIT, in drugič, področje uporabe zadevnega BIT in pravna pravila, ki jih ta določa, niso enaka področju uporabe in pravnim pravilom Pogodb EU in DEU.

a) Pristojnost arbitražnega sodišča je omejena na odločanje o kršitvah BIT

174. Kot je razsodilo arbitražno sodišče, ki je predmet obravnavane zadeve, „je njegova pristojnost omejena na odločanje o domnevnih kršitvah BIT. Arbitražno sodišče ni pristojno za odločanje o domnevnih kršitvah prava Unije“. ( 127 )

175. Naloga tega sodišča namreč ni ugotoviti, ali je država članica s svojim ravnanjem, ki ga izpodbija vlagatelj, kršila obveznosti, ki izhajajo iz Pogodb EU in DEU ali, splošneje, iz prava Unije. Nasprotno, njegova naloga je ugotoviti, ali država gostiteljica naložbe krši zadevni BIT, pri čemer je pravo Unije le eden od elementov, ki jih je treba upoštevati za presojo ravnanja države z vidika tega BIT. ( 128 )

176. V tem smislu „[p]ravo Unije lahko vpliva na obseg pravic in obveznosti, ki v tej zadevi izhajajo iz BIT, na podlagi njegove vloge kot dela prava, ki se uporablja v skladu s členom 8(6) BIT, in nemškega prava, ki je lex loci arbitri“. ( 129 )

177. Vendar pravo Unije nikakor ni vplivalo na vsebino spora med družbo Achmea in Slovaško republiko. Iz dveh arbitražnih odločb, izdanih v zadevi, ki je predmet postopka v glavni stvari, namreč ni razvidno, da se je družba Achmea pred arbitražnim sodiščem sklicevala na akte prava Unije, da bi se ti razlagali in uporabili v okviru postopka za ugotovitev kršitve določb navedenih aktov od Slovaške republike. ( 130 ) Nasprotno, družba Achmea je trdila, da zakonodajni ukrepi, ki jih je sprejela Slovaška republika v sektorju zdravstvenih zavarovanj ( 131 ) in ki nikakor niso izvirali iz prava Unije ali temeljili na njem, pomenijo kršitev členov 3, 4 in 5 BIT Nizozemska/Češkoslovaška.

178. Poleg tega se, kot je razsodilo arbitražno sodišče, niti družba Achmea niti Slovaška republika nista oprli na določbe prava Unije, ki bi lahko vplivale na razlogovanje ali odločitev sodišča glede vsebine njunega spora. Zato njegova odločba ne bi mogla imeti nobenega vpliva na vprašanja prava Unije. ( 132 )

b) Področje uporabe zadevnega BIT in pravna pravila, ki jih ta določa, niso enaki področju uporabe in pravnim pravilom Pogodb EU in DEU

179. Teza Komisije, kot jo je ta izrazila v pisnem stališču ( 133 ) in na obravnavi, temelji na premisi, da se s pravom Unije, zlasti s temeljnimi svoboščinami in Listno Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), vlagateljem zagotavlja popolna zaščita na področju naložb.

180. Ne vem, kaj ima Komisija v mislih z izrazom „popolna zaščita“, vendar primerjava BIT Nizozemska/Češkoslovaška s Pogodbama EU in DEU kaže, da zaščita, ki se z njima zagotavlja naložbam, še zdaleč ni popolna. Po mojem mnenju BIT znotraj Unije in zlasti BIT, ki je predmet postopka v glavni stvari, določajo pravice in obveznosti, ki niso niti enake kot jamstva za zaščito čezmejnih naložb, zagotovljena s pravom Unije, niti v nasprotju s temi jamstvi. ( 134 )

181. BIT, ki je predmet postopka v glavni stvari, je mogoče analizirati s treh vidikov. Prvič, njegovo področje uporabe je širše od področja uporabe Pogodb EU in DEU (1). Drugič, nekatera izmed pravnih pravil, ki jih navedeni BIT določa, nimajo enakovrednih določb v pravu Unije (2). Tretjič, nekatera od njegovih pravil se delno prekrivajo s pravom Unije, vendar ne pripeljejo do rezultatov, ki ne bi bili združljivi s Pogodbama EU in DEU (3).

182. Preden opravim to analizo, bom opredelil glavna pravna pravila, ki jih vsebuje ta BIT: – načelo zakonitosti naložbe ( 135 ) (člen 2); – pošteno in enakopravno obravnavanje (člen 3(1)); – polna in celovita zaščita in varnost (člen 3(2)); – klavzula MFN (člen 3(2) in (3)); – klavzula o spoštovanju pogodbenih obveznosti, imenovana „umbrella clause“ ( 136 ) (člen 3(4)); – prost prenos plačil (člen 4); – prepoved nezakonitih razlastitev (člen 5); – povrnitev škode v primeru vojne, oboroženega spopada, nujnih razmer ali drugih izrednih okoliščin (člen 6); – vstop zavarovatelja v pravice vlagatelja (subrogacija) v primeru zavarovanja za neposlovna tveganja (člen 7); – mehanizem ISDS (člen 8); – mehanizem za reševanje sporov med državama (člen 10) in – klavzula o časovni omejitvi veljavnosti, imenovana „sunset“ klavzula ( 137 ) (člen 13(3)).

1) Področje uporabe zadevnega BIT je širše od področja uporabe Pogodb EU in DEU

183. Razen če je to izrecno omejeno, BIT pokrivajo vsa dejanja ali opustitve države, ki vplivajo na tujega vlagatelja in njegovo naložbo. V tem smislu se uporabljajo za položaje, ki ne spadajo na področje uporabe Pogodb EU in DEU.

184. Najboljši primeri so mehanizem, s katerim se zagotavlja stabilnost euroobmočja, kazensko pravo in neposredno obdavčenje.

185. Naj tako omenim arbitražne postopke, ki so se začeli na podlagi BIT znotraj Unije in na katere sta se na obravnavi sklicevali Helenska republika in Republika Ciper, in sicer v zvezi z ukrepi, ki so bili sprejeti v skladu s pogoji za finančno pomoč tema državama, določenimi v memorandumih o soglasju in drugih instrumentih, ki so bili dogovorjeni bodisi v okviru Pogodbe o ustanovitvi evropskega mehanizma za stabilnost (EMS) bodisi v okviru ureditve, ki je veljala pred EMS (in sicer evropskega instrumenta za finančno stabilnost (EFSF)). Ti ukrepi spadajo bodisi v okvir EMS bodisi v pristojnost držav članic, ne pa na področje uporabe Pogodb EU in DEU, ( 138 ) v okviru katerih posamezniki ne morejo izpodbijati navedenih ukrepov zaradi njihove nezdružljivosti s pravom Unije.

186. V tem smislu so ukrepi, ki jih je sprejela grška vlada in so znani pod angleškim imenom „Private Sector Involvement“ (v nadaljevanju: PSI), pri katerem je šlo v bistvu za enostranski in retroaktiven delni odpis obveznic, ki jih je izdala ta vlada, proti volji nekaterih imetnikov teh obveznic, pripeljali do arbitražnega postopka med slovaškim vlagateljem in ciprskim vlagateljem na eni strani ter Helensko republiko na drugi. ( 139 ) Po mnenju teh vlagateljev je njuna „prisilna“ udeležba pri delnem odpisu obveznic, ki je bil določen s PSI, pomenila posredno razlastitev ter nepošteno in neenakopravno obravnavo, ki sta v nasprotju z BIT Grčija/Češkoslovaška in BIT Grčija/Ciper.

187. PSI je bil dogovorjen med grško vlado in trojko (Komisija, ECB in Mednarodni denarni sklad), preden ga je odobrila Euroskupina. ( 140 ) Kot je razsodilo Sodišče, sodelovanje Komisije in ECB v trojki poteka zunaj okvirov Pogodb EU in DEU, Euroskupina pa ni organ Unije. ( 141 ) BIT ne vključujejo take omejitve. Uporabljajo se za vsakršno delovanje države.

188. Enako velja za ukrepe kapitalskih kontrol, ki jih je uvedla Republika Ciper med bančno krizo in so predmet arbitražnega postopka Theodoros Adamakopoulos in drugi proti Republiki Ciper (zadeva ICSID št. ARB/15/49). Ciprska vlada je na obravnavi priznala, da je sama sprejela te ukrepe na podlagi člena 65(1) PDEU, s katerim je državam članicam omogočeno, in torej ne naloženo, da uvedejo omejitve prostega pretoka kapitala.

189. Kot je navedel predsednik ECB, tudi če je sprejetje teh ukrepov mogoče dopustiti kot omejitev prostega pretoka kapitala na podlagi člena 65(1) PDEU, to ne spremeni dejstva, da gre za „enostranske in suverene nacionalne ukrepe[, ki] so [jih] sprejeli ciprski parlament, ciprska vlada in/ali ciprska centralna banka“. ( 142 ) Čeprav morajo države članice izvajati pristojnosti tako, da ne kršijo prava Unije, se lahko z BIT vlagateljem zagotavlja koristna zaščita, kadar jim ukrepi, ki so v izključni pristojnosti držav članic, povzročajo škodo, niso pa v nasprotju s pravom Unije.

190. Podobno so ukrepi za reševanje ciprskega bančnega sektorja, ki so bili dogovorjeni v okviru EMS in jih je odobrila Euroskupina, vključevali ukinitev banke Laïki, njeno razdelitev na slabo banko in dobro banko ter pripojitev zadnjenavedene k banki Trapeza Kyprou. ( 143 ) V zvezi z banko Laïki je ciprska vlada tudi sprejela ukrepe, ki so po navedbah njenega delničarja Marfin Investment Group povzročili povečanje udeležbe Republike Ciper v kapitalu banke Laïki v njegovo škodo. Zoper vodstveno osebje banke, ki ga je imenovala Marfin Investment Group, so bili sproženi kazenski postopki, prišlo pa je tudi do zasegov premoženja v lasti Marfin Investment Group in tega osebja. Ker je Marfin Investment Group menila, da ti ukrepi pomenijo posredno razlastitev njene naložbe v banki Laïki ter samovoljno in diskriminatorno obravnavo, ki sta v nasprotju z BIT Grčija/Ciper, je začela arbitražni postopek zoper Republiko Ciper. ( 144 )

191. Očitno je, da tudi spor, ki je predmet navedene arbitraže, ne spada na področje uporabe Pogodb EU in DEU niti v kazenskem delu niti v sanacijskem delu. Ciprska vlada je na obravnavi arbitražnemu sodišču očitala, da ji je odredilo, „naj ne izda in ne izvrši nekaterih evropskih nalogov za prijetje“ v zvezi z nekaterimi grškimi državljani, čeprav je šlo za to, da bi se tem osebam omogočilo, da se kot priče udeležijo obravnav pred arbitražnim sodiščem.

192. Vendar so za odločitev za izdajo ali neizdajo takih nalogov za prijetje, kot je razvidno iz sporočila za medije, ki ga je objavila pravna služba Republike Ciper, pristojne izključno države članice. Zato ne razumem, kako naj bi odločitev arbitražnega sodišča Republiki Ciper preprečevala izpolnitev njenih obveznosti, izhajajočih iz Okvirnega sklepa Sveta z dne 13. junija 2002 o evropskem nalogu za prijetje in postopkih predaje med državami članicami (2002/584/PNZ), ( 145 ) ki se v bistvu nanaša na izvršitev nalogov, ki jih izda država članica (v tem primeru Republika Ciper), v drugih državah članicah in na postopke predaje zadevnih oseb. Kar zadeva odložitev izvršitve nalogov, ta okvirni sklep ne vsebuje določb, ki bi se nanašale na izvršitev nalogov v državi njihove izdaje. V tem smislu je to vprašanje prav tako v izključni pristojnosti držav članic. Vsekakor je razvidno, da je zadevno arbitražno sodišče po zahtevi ciprskega generalnega državnega tožilca umaknilo svojo odločitev, tako da so morali zadevni grški državljani nastopiti pred ciprskimi sodišči, kar je bil namen zadevnih evropskih nalogov za prijetje. ( 146 )

193. Kar zadeva področje neposrednega obdavčenja, se BIT Nizozemska/Češkoslovaška uporablja v celoti. To pa ne velja za Pogodbi EU in DEU, ker neposredno obdavčenje spada v pristojnost držav članic, tudi če morajo te to pristojnost izvrševati ob spoštovanju prava Unije. ( 147 ) Zaščita, ki je s temeljnimi svoboščinami zagotovljena na področju neposrednega obdavčenja, ( 148 ) vključuje le prepoved različnega obravnavanja davčnih zavezancev, ki so v objektivno primerljivih položajih, ali enakega obravnavanja davčnih zavezancev, ki so v različnih položajih. ( 149 )

194. Komisija se je na obravnavi sklicevala na sodbo z dne 5. februarja 2014, Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), čeprav ta sodba dokazuje, da v nasprotju z tezo Komisije s pravom Unije ni zagotovljena „popolna“ zaščita na področju naložb. ( 150 ) Iz točk 23 in 30 navedene sodbe je namreč jasno razvidno, da je s pravom Unije zagotovljeno varstvo le pred diskriminacijo na področju, ki ga zadeva ista sodba, to je neposredno obdavčenje.

195. Poleg tega se v skladu s členom 51(1) Listine njene določbe uporabljajo za države članice, samo kadar izvajajo pravo Unije. Kot je razsodilo Sodišče, če zadevni ukrepi neposrednega obdavčenja ne spadajo na področje uporabe določb Pogodbe DEU ali direktiv v zvezi z obdavčenjem, se določbe Listine za te ukrepe ne uporabljajo. ( 151 )

196. Nasprotno pa je zaščita, ki je na področju neposrednega obdavčenja vlagateljem zagotovljena z BIT, obsežnejša kot v pravu Unije, ker se nanaša ne le na diskriminatorno davčno obravnavanje, temveč tudi na vsakršno obdavčitev, s katero bi se kršila jamstva poštene in enakopravne obravnave, obravnave MFN ter polne in celovite zaščite in varnosti, ter na vsakršno posredno razlastitev, izvedeno pod pretvezo obdavčitve. ( 152 )

197. Na primer, manjšinski delničar v družbi s sedežem v drugi državi članici, v kateri je ta družba predmet razlastitve ( 153 ) z neposrednim obdavčenjem, ni zaščiten s temeljnimi svoboščinami, zagotovljenimi s Pogodbo DEU, ker mu njegov delež ne daje nadzora nad družbo, za katero se uporabijo ukrepi razlastitve, zato ta delničar ne spada na področje uporabe svobode ustanavljanja. Ker poleg tega davčni ukrepi zadevajo le družbo, bi se uporabljali za povsem notranji položaj, zaradi česar se ne bi uporabljale določbe Pogodbe DEU v zvezi s prostim pretokom kapitala. Ker se ne bi uporabljale določbe prava Unije, se prav tako ne bi uporabljala Listina in njen člen 17.

198. Vendar pa bi se lahko, ker je manjšinski delež neposredna naložba v smislu navedenega BIT, za manjšinskega delničarja v celoti uporabljal člen 5, s katerim so prepovedane nezakonite razlastitve. ( 154 )

2) Pravna pravila zadevnega BIT, ki nimajo enakovrednih določb v pravu Unije in ki z njim niso nezdružljive

199. Več pravnih pravil iz BIT Nizozemska/Češkoslovaška nima enakovrednih določb v pravu Unije. Gre za klavzulo MFN, klavzulo o spoštovanju pogodbenih obveznosti, „sunset“ klavzulo in mehanizem ISDS.

i) Klavzula MFN

200. Člen 3(2) zadevnega BIT določa načelo, da vsaka pogodbenica zagotovi naložbam vlagateljev iz druge pogodbenice polno in celovito zaščito in varnost, ki nikakor nista manj obsežni od tistih, ki ju zagotavlja bodisi naložbam lastnih vlagateljev bodisi naložbam vlagateljev iz katere koli druge države, odvisno od tega, kaj je za zadevnega vlagatelja ugodneje.

201. Čeprav se v pravu Unije priznava načelo nacionalne obravnave, ( 155 ) to pravo ne vsebuje klavzule MFN, ki bi državljanom države članice omogočala, da bi bili v drugi državi članici deležni obravnavanja, ki ga zadnjenavedena država članica na podlagi dvostranskega sporazuma namenja državljanom tretje države članice. ( 156 )

ii) Klavzula o spoštovanju pogodbenih obveznosti („umbrella clause “)

202. Klavzula o spoštovanju pogodbenih obveznosti („umbrella clause“) iz člena 3(5) BIT Nizozemska/Češkoslovaška učinkuje tako, da se kršitev pogodbene obveznosti od države, ki je sprejela tako obveznost do vlagatelja, spremeni v kršitev tega BIT. V pravu Unije ni nobenega enakovrednega pravila, na podlagi katerega bi se kršitev pogodbene obveznosti spremenila v kršitev Pogodb EU in DEU.

iii) „Sunset “ klavzula

203. Pogodbi EU in DEU v nasprotju s členom 13(3) navedenega BIT ne vsebujeta „sunset“ klavzule. Nasprotno, člen 50(3) PEU določa, da se „Pogodbi […] za zadevno državo prenehata uporabljati z dnem začetka veljavnosti sporazuma o izstopu, sicer pa dve leti po uradnem obvestilu iz odstavka 2“, razen če se to obdobje podaljša. Zato državljani Unije v državi članici, ki se je odločila za izstop iz Unije, takoj prenehajo biti upravičeni do zaščite, ki je bila s pravom Unije zagotovljena njihovim gospodarskim dejavnostim, tudi če so bile njihove naložbe izvedene v času, ko sta bili v tej državi članici Pogodbi še veljavni, in obratno.

iv) Uporaba mednarodne arbitraže kot mehanizem ISDS

204. Člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška vsebuje stalno ponudbo (standing offer) Kraljevine Nizozemske in Slovaške republike vlagateljem iz druge pogodbenice, da vsak spor v zvezi s svojimi naložbami predložijo mednarodni arbitraži v skladu z arbitražnimi pravili UNCITRAL, pri čemer Arbitražni inštitut Stockholmske trgovinske zbornice opravlja funkcijo organa za imenovanja.

205. Po mnenju arbitražnega sodišča, ki je odločalo v arbitraži, obravnavani v postopku v glavni stvari, pravice obrniti se na mednarodno arbitražo ni mogoče preprosto enačiti s pravnimi sredstvi pred rednimi sodišči države, ( 157 ) ker Pogodbi EU in DEU (tako kot pravni redi držav članic) ne določata pravnega sredstva, ki bi bilo enakovredno mehanizmu ISDS. Čeprav je s členom 19(1), drugi pododstavek, PEU državam članicam naložena obveznost, da vzpostavijo pravna sredstva, potrebna za zagotovitev učinkovitega pravnega varstva na področjih, ki jih ureja pravo Unije, Pogodbi EU in DEU ne določata pravnih sredstev, ki bi posameznikom omogočala, da neposredno tožijo države članice pred Sodiščem. ( 158 ) Poleg tega ima navedeni BIT širše področje uporabe kot Pogodbi EU in DEU ter se torej uporablja tam, kjer se obveznosti, ki izhajajo iz člena 19(1), drugi pododstavek, PEU, ne uporabljajo.

206. Poleg tega so arbitražna sodišča najprimernejša sodišča za reševanje sporov med vlagatelji in državami na podlagi BIT, saj nacionalna sodišča vlagateljem pogosto nalagajo pogoje za sklicevanje na mednarodno pravo, ki jih v resnici ni mogoče izpolniti, ( 159 ) pa tudi roke, ki so težko združljivi s poslovnim utripom in z zneski, za katere gre.

207. Zato bi, če ne bi določal uporabe mednarodne arbitraže kot metode ISDS, navedeni BIT v celoti ostal brez polnega učinka. V zvezi s tem države članice, ki intervenirajo v tem postopku, in Komisija niso navedle niti enega primera vlagatelja, ki bi vložil pravno sredstvo pri nacionalnih sodiščih na podlagi starejših BIT, ki tako kot BIT Nemčija/Grčija in BIT Nemčija/Portugalska ne vsebujejo mehanizmov ISDS.

208. Torej ni ravno presenetljivo, da je pravica vlagateljev, da se obrnejo na mednarodno arbitražo, v mednarodnem investicijskem pravu priznana kot najbistvenejša določba, ki jo vsebujejo BIT, ker ob svoji procesni vsebini sama po sebi pomeni tudi jamstvo, ki spodbuja in ščiti naložbe. ( 160 )

209. Sodišče je potrdilo to presojo, ko je v točki 292 mnenja 2/15 (Sporazum o prosti trgovini s Singapurjem) z dne 16. maja 2017 (EU:C:2017:376) razsodilo, da mehanizmi ISDS „ne more[jo] bili zgolj dopolniln[i]“.

3) Prekrivanje drugih določb zadevnega BIT z nekaterimi določbami Pogodb EU in DEU je zgolj delno

210. Kar zadeva druga pravila za materialno zaščito naložb, in sicer polno in celovito zaščito in varnost, pošteno in enakopravno obravnavo naložb ter prepoved nezakonitih razlastitev, je treba poudariti, da je prekrivanje teh pravil s pravom Unije zgolj delno, pri čemer pa ne pripelje do njihove nezdružljivosti z njim. Nasprotno, tako kot s temeljnimi svoboščinami se tudi s temi pravili spodbuja pretok kapitala med državami članicami. Načelom so združljiva z notranjim trgom.

i) Polna in celovita zaščita in varnost naložb

211. S tem pravilom se državi nalaga pozitivna obveznost, da sprejme ukrepe za zaščito naložb, kar vključuje fizično zaščito vlagatelja in njegove naložbe pred nasilnimi dejanji posameznikov ( 161 ) ali državnih organov ( 162 ) ter pravno varstvo ( 163 ) vlagatelja in njegove naložbe. ( 164 )

212. V pravu Unije ni pravila, ki bi bilo neposredno enakovredno. ( 165 ) Temeljne svoboščine se sicer res lahko uporabljajo v istih dejanskih okvirih kot jamstvo polne in celovite zaščite in varnosti, saj imajo vertikalni in horizontalni neposredni učinek. ( 166 ) Vendar imajo drugačno vsebino ne glede na to, ali gre za fizično zaščito vlagatelja ali pa za pravno varstvo, ki vključuje obveznost države, da zagotovi, da raven zaščite in varnosti naložb, ki je bila dogovorjena s tujimi vlagatelji, ni odpravljena ali znižana bodisi zaradi spremembe njenih zakonov bodisi zaradi ravnanja njene uprave. ( 167 ) Pravo Unije ne vsebuje nobenega takega posebnega pravila.

ii) Pošteno in enakopravno obravnavanje naložb

213. Pošteno in enakopravno obravnavanje naložb je širok pojem, ki vključuje pravico do poštenega sojenja ter temeljna jamstva dobrovernosti, prepovedi diskriminacije ( 168 ) in sorazmernosti, ( 169 ) pa tudi pojme preglednosti, nedvoumnosti, neobstoja samovoljne obravnave, varstva zaupanja v pravo ter zaščite pred prisilo in nadlegovanjem. ( 170 ) Nazadnje, pojem poštenega in enakopravnega obravnavanja vključuje zaščito vlagatelja pred odrekanjem sodnega varstva ( 171 ) od nacionalnih sodišč. ( 172 )

214. Skupne točke z več načeli prava Unije, kot so načela prepovedi diskriminacije, sorazmernosti in varstva zaupanja v pravo ter pravice do dobrega upravljanja, učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča, so očitne.

215. Vendar ta pravila prava Unije, tudi obravnavana kot celota, ne pomenijo, da pravo Unije pozna načelo poštenega in enakopravnega obravnavanja. Več arbitražnih sodišč je na primer razsodilo, da je obravnavanje lahko nepošteno in neenakopravno, tudi če se nanaša na vse gospodarske subjekte neodvisno od njihovega državljanstva ali drugih razlikovalnih lastnosti, ( 173 ) kot je v primeru pavšalnega davka od dohodkov pravnih oseb. Poudariti je treba, da se je Slovaška republika v arbitražnem postopku, ki je predmet postopka v glavni stvari, strinjala, da bi bil tak davek lahko v nasprotju s poštenim in enakopravnim obravnavanjem, zahtevanim z zadevnim BIT, medtem ko ne bi bil nezdružljiv s pravom Unije. ( 174 )

216. Še en primer je zaščita pred odrekanjem sodnega varstva, ki vključuje tudi jasno in zlonamerno napačno uporabo nacionalnega prava. S pravom Unije primerljiva zaščita ni zagotovljena, saj sodišča Unije niso pristojna za razlago nacionalnega prava.

iii) Prepoved nezakonitih razlastitev

217. V skladu s členom 5 BIT Nizozemska/Češkoslovaška je razlastitev zakonita, le če je utemeljena s splošnim interesom, če je v skladu z zakonsko zahtevanim postopkom, če ni diskriminatorna in če je hkrati določeno plačilo pravičnega nadomestila.

218. Prekrivanje z lastninsko pravico, zagotovljeno s členom 17(1) Listine, je jasno razvidno. ( 175 ) V skladu s to določbo se „[l]astnina […] nikomur ne sme odvzeti, razen v javno korist v primerih in pod pogoji, ki jih določa zakon, vendar le proti pravični in pravočasni odškodnini za njeno izgubo“.

219. Vendar je to prekrivanje zgolj delno, saj je zaščita pred razlastitvijo, ki jo zagotavljajo BIT, obsežnejša kot v pravu Unije, in to vsaj v dveh pogledih.

220. Prvič, v skladu s členom 51(1) Listine se njen člen 17 uporablja za države članice, samo ko izvajajo pravo Unije. Njegova uporaba v drugih primerih je zato izključena. Čeprav je torej Komisija na obravnavi omenjala zadevi SEGRO in Horváth (C‑52/16 in C‑113/16), ki še potekata pred Sodiščem, kot primera zadev, v katerih je s pravom Unije zagotovljena zaščita pred razlastitvami, ta zaščita nikakor ni popolna, ker se nikdar ne uporablja samostojno. ( 176 ) Nasprotno pa je prepoved nezakonitih razlastitev iz člena 5 navedenega BIT samostojna in za državo zavezujoča brez omejitev.

221. Drugič, BIT ne zagotavljajo zaščite le za neposredne razlastitve, ( 177 ) ampak tudi za posredne razlastitve, to so regulativne razlastitve in tako imenovane postopne razlastitve (creeping expropriations). ( 178 )

222. Pojem „posredna razlastitev“ je ohlapnejši in pomeni ukrepe poseganja – brez odvzema – v lastninsko pravico in pravico do uživanja naložbe. Arbitražna sodišča so določila več meril za razlikovanje posredne razlastitve od normalne rabe regulativnih pooblastil države, in sicer stopnjo poseganja v lastninsko pravico, namen in okoliščine zadevnih državnih ukrepov ter ali se s temi ukrepi kršijo razumna pričakovanja glede gospodarske uspešnosti naložbe. ( 179 )

223. Enako velja za postopne razlastitve, to je posredne razlastitve, ki potekajo postopno in z uporabo vrste ukrepov, od katerih nobeden ne pomeni razlastitve sam po sebi, toda katerih skupni učinek je izničenje vrednosti naložbe. ( 180 )

224. Sodna praksa Sodišča glede člena 17 Listine ni tako razvita. Zato nikakor ni gotovo, da bi bili s to sodno prakso vlagatelji zaščiteni pred posrednimi razlastitvami na način, ki bi bil primerljiv z BIT.

225. Tretjič, v členu 17 Listne je določena samo pravična odškodnina, medtem ko člen 5(c) BIT Nizozemska/Češkoslovaška določa, da mora odškodnina predstavljati resnično vrednost naložbe.

226. Nazadnje, Komisija ne navaja niti ene zadeve, ki bi bila predložena Sodišču v obliki bodisi ničnostne tožbe bodisi predloga za sprejetje predhodne odločbe in v kateri bi vlagatelj uveljavljal svojo lastninsko pravico nasproti nezakoniti razlastitvi njegove naložbe. ( 181 )

227. Poleg tega Komisija sploh ne pojasnjuje, zakaj naj prepoved nezakonitih razlastitev ne bi bila združljiva s Pogodbama EU in DEU.

228. Iz navedenega izhaja, da je področje uporabe navedenega BIT širše od področja uporabe Pogodb EU in DEU ter da so jamstva za zaščito naložb, uvedena z njim, drugačna od jamstev, zagotovljenih v pravu Unije, vendar niso nezdružljiva s tem pravom. Iz tega razloga spor med nizozemskim vlagateljem in Slovaško republiko, ki spada na področje uporabe zadevnega BIT, ni spor glede razlage ali uporabe Pogodb EU in DEU.

3. Ali BIT Nizozemska/Češkoslovaška ob upoštevanju njegovega cilja pripelje do poseganja v ureditev pristojnosti, določeno s Pogodbama EU in DEU, ter posledično v avtonomijo pravnega sistema Unije?

229. Če Sodišče razsodi, da spor, kot je spor med družbo Achmea in Slovaško republiko iz postopka v glavni stvari, ni spor glede razlage ali uporabe Pogodb iz člena 344 PDEU, bi bilo treba preučiti še, ali člen 8 BIT Nizozemska/Češkoslovaška pripelje do poseganja v ureditev pristojnosti, določeno z navedenima Pogodbama, in v avtonomijo pravnega sistema Unije. ( 182 )

230. Najprej moram spomniti na bistvena načela, ki jih je Sodišče v zvezi s tem navedlo v točkah od 65 do 70 mnenja 1/09 (Sporazum o vzpostavitvi enotnega sistema za reševanje patentnih sporov) z dne 8. marca 2011 (EU:C:2011:123) in točkah od 157 do 176 mnenja 2/13 (Pristop Unije k EKČP) z dne 18. decembra 2014 (EU:C:2014:2454).

231. Ni sporno, da so ustanovitvene pogodbe Unije vzpostavile nov pravni red z lastnimi institucijami, v korist katerega so države članice na vse širšem področju omejile svoje suverene pravice in katerega subjekti so ne le države članice, ampak tudi njihovi državljani, pri čemer sta za pravo Unije značilna njegova primarnost glede na pravo držav članic in neposredni učinek vrste določb, ki se nanašajo na državljane držav članic in na njih same. ( 183 )

232. Pravni red in sodni sistem Unije temeljita na osnovni premisi, da vsaka država članica z vsemi ostalimi državami članicami deli vrsto skupnih vrednot, na katerih temelji Unija, in priznava, da jih druge države članice delijo z njo, kar pomeni in utemeljuje obstoj vzajemnega zaupanja med državami članicami pri priznavanju teh vrednot in torej pri spoštovanju prava Unije, s katerim se te vrednote izvajajo. ( 184 )

233. V skladu z načelom lojalnega sodelovanja iz člena 4(3), prvi pododstavek, PEU države članice na svojem ozemlju zagotovijo uporabo in spoštovanje prava Unije. Poleg tega v skladu z drugim pododstavkom istega odstavka države članice sprejmejo vse splošne ali posebne ukrepe, potrebne za zagotovitev izpolnjevanja obveznosti, ki izhajajo iz Pogodb ali aktov institucij Unije. ( 185 )

234. Zaradi ohranitve posebnih značilnosti in avtonomije pravnega sistema Unije je bil s Pogodbama uveden sodni sistem, katerega namen je zagotoviti skladnost in enotnost pri razlagi prava Unije ter v okviru katerega morajo polno uporabo prava Unije v vseh državah članicah in sodno varstvo pravic, ki jih imajo pravni subjekti na podlagi tega prava, zagotoviti sodišča držav članic in Sodišče. ( 186 )

235. V tem okviru je „bistvo tako zasnovanega sodnega sistema postopek predhodnega odločanja, ki je določen v členu 267 PDEU in katerega namen je z vzpostavitvijo dialoga med dvema sodiščema, in sicer prav med Sodiščem in sodišči držav članic, zagotoviti enotnost razlage prava Unije […] in tako zagotoviti njegovo skladnost, polni učinek,