SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

ELEANOR SHARPSTON,

predstavljeni 18. januarja 20071( )

Zadeva C-195/04

Komisija

proti

Finski

„Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Javno naročilo za dobavo opreme obrata javne prehrane – Člen 28 ES – Ukrepi z enakim učinkom kot količinska omejitev – Načelo prepovedi diskriminacije – Obveznost preglednosti“

1. S to tožbo se Sodišču zastavlja vprašanje, kolikšna je obveznost preglednosti, naložena naročniku pri oddaji naročila, katerega vrednost je manjša od praga, določenega v zadevni Direktivi Skupnosti o javnih naročilih. Čeprav je naročilo, katerega vrednost je manjša od zadevnega praga, lahko pomembno v gospodarskem smislu, se mi ga zdi v teh sklepnih predlogih primerno imenovati „naročilo majhne vrednosti“.

2. Komisija predlaga, naj se v skladu s členom 226 ES ugotovi, da „Finska ni izpolnila obveznosti iz člena 28 ES, saj je [organ, ki upravlja z nepremičninami finske uprave] pri naročilu opreme obrata javne prehrane kršil temeljna pravila Pogodbe ES, predvsem načelo prepovedi diskriminacije, ki vključuje obveznost preglednosti“.

Upoštevno pravo Skupnosti

3. Pogoje za oddajo tovrstnih naročil določa Direktiva Sveta 93/36/EGS ( ) o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga.

4. Kolikor je za nas upoštevno, preambula določa:

„ [10] […] naročila blaga nižja od [214.326 eurov ( )] se izvzamejo iz konkurence, kot to določa ta direktiva, in je zato treba temu primerno poskrbeti, da se jih izvzame iz usklajevalnih ukrepov;

[14] […] za zagotovitev razvoja učinkovite konkurence na področju javnih naročil je treba obvestila o naročilih, ki jih sestavijo naročniki držav članic, objaviti v celotni Skupnosti; [...] podatki v teh obvestilih morajo ponudnikom v Skupnosti omogočiti, da se odločijo, ali jih oddaja naročila zanima; [...] zaradi tega jim je treba dati primerne podatke o blagu, ki naj bi bilo naročeno, in pogojih v zvezi z dobavo; [...] še natančneje, pri omejenih postopkih je objava namenjena omogočanju ponudnikom iz držav članic, da izrazijo zanimanje za naročila tako, da skušajo od naročnikov dobiti povabilo za zbiranje ponudb pod zahtevanimi pogoji.“

5. V skladu s členom 1(a) javna naročila blaga vključujejo pogodbe za nakup blaga med ponudnikom in naročnikom. Naročnik je v členu 1(b) opredeljen kot država, regionalne in lokalne oblasti, osebe javnega prava, združenja, ki jih oblikuje ena ali več takšnih oblasti ali oseb javnega prava.

6. V skladu s členom 5(1)(a)(i) se materialnopravne usklajevalne določbe Direktive (členi od 6 do 27) – ki vključujejo skupna pravila objavljanja, določena v členih od 9 do 14 – uporabljajo le za javna naročila blaga, ki so jih oddali naročniki, določeni v členu 1(b), ko ocenjena neto vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) ni manjša od [214.326 eurov( )]. Tako skupna pravila objavljanja ne zajemajo naročil majhne vrednosti; in države članice za ta naročila niso dolžne upoštevati določb Direktive, čeprav seveda to lahko storijo v skladu z nacionalnim pravom.

7. Naročila, ki sodijo na področje uporabe direktiv o javnih naročilih, morajo biti oddana v odprtem ali omejenem postopku ali v postopku s pogajanji. V omejenem postopku se obvestilo o naročilu objavi zaradi vabljenja podjetij, da izrazijo zanimanje za oddajo ponudbe za naročilo, nato pa naročnik povabi le omejeno število podjetij, da predložijo ponudbe. V postopku s pogajanji naročnik lahko izbere podjetja, s katerimi se pogaja o naročilu brez objave naročila in brez razpisa. ( )

8. V skladu s členom 6(3)(a) naročniki lahko oddajo naročila blaga po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, „kadar v odprtem ali omejenem postopku ne dobijo ponudb ali pravilnih ponudb, če se prvotna merila oddaje naročila bistveno ne spremenijo in če se Komisiji posreduje poročilo“.

Ozadje postopka za ugotavljanje neizpolnitve

9. Komisija in Finska se sklicujeta na v delu različno poročilo o dejstvih, ki so pripeljala do te tožbe in ki so bila v celotnem postopku ostro izpodbijana. Zato bom nekoliko podrobneje predstavila upoštevno ozadje z omembo in oceno točk, glede katerih se stranki ne strinjata.

Prva faza: marec 1998

10. Marca 1998 je naročnik( ) v omejenem postopku v Uradnem listu Skupnosti in Finske ( ) objavil obvestilo z vabilom k prijavi interesa za javno gradbeno naročilo za prenovitev in adaptacijska dela v prostorih regionalnega organa v Turkuju. Finska šteje to za „prvo fazo“. ( )

11. Naročilo je bilo kasneje razdeljeno v sklope. Ti so med drugim vključevali namestitev opreme obrata javne prehrane. V skladu s Prilogo IV k Direktivi Sveta 93/37/EGS ( ) je bilo navedeno, da je ponudba lahko dana za enega, nekaj ali vse sklope. Posamezen sklop je bil vreden od 1 do 22 milijonov finskih mark (od približno 168.000 eurov do 3.7 milijonov eurov), ocenjena vrednost pa je bila določena za pogodbena dela v celoti in je presegla prag, od katerega se uporablja Direktiva o oddaji javnih naročil za gradnje.( ) Dela naj bi se izvedla v dveh delih.

12. Kuhinja, v katero naj bi bila nameščena oprema, je bila del restavracije v prostorih regionalne uprave v Turkuju.

13. Med strankama je sporno, ali je bila v prvi fazi prejeta kakšna ponudba za dobavo opreme obrata javne prehrane.

14. Na vprašanje Sodišča na obravnavi je Finska v odgovoru navedla, da je v prvi fazi prejela le eno ponudbo za dobavo opreme obrata javne prehrane, in sicer od Kopal Markkinointi (v nadaljevanju: Kopal). Finska ni mogla priskrbeti drugih podrobnosti ponudbe. Navedla je, da drugih ponudb niso prejeli, tako primerjava ni bila mogoča. Kopalovo ponudbo je zato zavrnila.

15. Komisija je navedla, da kolikor ji je znano, Kopal leta 1998 ni predložil ponudbe.

16. Sodišču kasnejši dokazi v zvezi s prvo fazo niso bili predloženi. V vsakem primeru pa se stranki strinjata, da v tej fazi nobena ponudba za dobavo opreme obrata javne prehrane ni bila sprejeta.

Druga faza: začetek leta 2000

17. V začetku leta 2000( ) je naročnik neposredno pisal štirim podjetjem in jih povabil k oddaji ponudb za dobavo in namestitev opreme obrata javne prehrane. Na podlagi kasnejšega dopisa z 9. aprila 2001( ) lahko sklepamo, da so bila ta štiri podjetja Dieta Oy (v nadaljevanju: Dieta), Electrolux Professional Oy (v nadaljevanju: Electrolux), Kopal in morebitni dobavitelj Hackman-Metos Oy (v nadaljevanju: Hackman-Metos). Torej se je naročnik prvi obrnil na Hackman-Metos. Po mnenju Finske sta bila med temi podjetji Kopal in finski predstavnik dobavitelja opreme obrata javne prehrane s sedežem v drugi državi članici. Komisija te trditve ni izpodbijala.

18. Takrat je naročnik restavracijo, v katero naj bi bila nameščena oprema obrata javne prehrane, oddal v najem podjetju Amica Ravintolat (v nadaljevanju: Amica ali najemnik). Naročnik se je z Amico sporazumel, da bo podjetje nabavilo opremo za obrat javne prehrane v naročnikovem imenu. Naročnik je privolil, da bo za nakup opreme za obrat javne prehrane plačal 1.050.000 FIM (približno 177.000 eurov). Ta vsota je nižja od praga, nad katerim se uporablja Direktiva 93/36. ( )

Tretja faza: kasneje v letu 2000

19. Februarja 2000 je naročnik izdal obvestilo naslovnikom, da so bile vse prejete ponudbe zavrnjene zaradi prikazanih visokih stroškov. Naslovnike pa je kljub temu povabil, naj se z novimi ponudbami obrnejo na najemnika, katerega kontaktni podatki so bili navedeni, Finska šteje to vabilo in kar sledi za „tretjo fazo“.

20. Med strankama je sporno, ali je bilo obvestilo naslovljeno na vsa podjetja, ki so predložila ponudbe za dobavo opreme obrata javne prehrane leta 2000.

21. Finska trdi, da je bilo obvestilo poslano vsem štirim podjetjem. Komisija pa v odgovoru trdi, da vsa podjetja, ki so oddala ponudbo, niso bila obveščena o zavrnitvi vseh ponudb in povabljena k predložitvi ponudbe v „tretji fazi“. Po mnenju Komisije vsaj podjetje Rakentajamestarit Oy (Rakentajamestarit), ki je prej že oddalo ponudbo za dobavo opreme obrata javne prehrane, ni bilo obveščeno o zavrnitvi ponudb niti ni bilo povabljeno k oddaji ponudbe v tretji fazi. Sklicuje se na ponudbo (priloženo odgovoru), ki jo je predložil Rakentajamestarit.

22. Finska trdi, da Komisija, s tem da je šele v odgovoru in brez obrazložitve predložila dokaz o ponudbi, ki jo je predložil Rakentajamestarit, ni ravnala v skladu s členom 42(1) Poslovnika, po katerem mora stranka, ki predloži nove dokazne predloge v repliki ali dupliki, navesti razloge za zamudo pri njihovi predložitvi.( ) Finska je opozorila tudi, da se je Rakentajamestaritova ponudba nanašala na glavna (gradbena) dela (ki so vključevala sestavo kuhinjskega pohištva), ne pa na dobavo opreme obrata javne prehrane.

23. Tako menim, da je dokaz v zvezi z Rakentajamestaritovo ponudbo nedopusten in v vsakem primeru brez pomena za naš primer.( )

24. Najemnik je oddal naročilo Hackman-Metos.( ) Stranki nista mogli sporočiti Sodišču, kdaj se je to zgodilo. Na obravnavi je Komisija navedla, da sta minili dve leti med obvestilom v Uradnem listu in nakupom opreme za obrat javne prehrane. Tako sklepam, da je bilo naročilo verjetno oddano v prvem delu leta 2000.( )

25. Z dopisom 9. aprila 2001 je naročnik posredoval naslovnikom obvestilo, ki je bilo izdano februarja 2000, in obrazec za pritožbo zoper sklep o zavrnitvi ponudb, predloženih v drugi fazi.

26. Na kratko ponovimo: v prvi fazi je bilo v omejenem postopku v Uradnem listu EU in Finske objavljeno obvestilo o naročilu, ki je vabilo k oddaji prijav za predložitev ponudb za naročilo, v okviru katerega je bil poseben sklop namestitev opreme za obrat javne prehrane. Kot kaže, naj bi v prvi fazi (to je po omejenem postopku) eno podjetje, Kopal, dalo ponudbo za dobavo opreme za obrat javne prehrane, vendar je bila, tudi če je to storilo, njegova ponudba zavrnjena. V drugi fazi je naročnik stopil v stik s Kopalom in tremi drugimi morebitnimi dobavitelji – Dieta, Electrolux Professional in Hackman-Metos – in jih povabil k oddaji ponudb, vendar je kasneje vse štiri zavrnil, ker naj bi bile predrage. V tretji fazi je naročnik pooblastil najemnika Amico za zastopnika pri pogajanjih z zastopniki štirih podjetij (Kopal, Dieta, Electrolux Professional in Hackman-Metos), ki jih je povabil in bodo stopili z njim v stik. Amica je oddala javno naročilo za opremo obrata javne prehrane s podjetjem Hackman-Metos.

27. Zoper sporno naročilo je bila vložena pritožba pri Komisiji, ki je Finski 18. junija 2002 poslala pisni opomin. Komisija je zavzela stališče, da naročnik ni zagotovil zadostnega oglaševanja oddaje naročila in da je Finska posledično kršila obveznost v skladu s členom 28 ES (sic). Komisija je dodala, da izhaja iz prejetih informacij, da je Amica (ki je delovala kot zastopnik naročnika) oddala naročilo podjetju, s katerim ima tesne zveze in skupne zaposlene, vendar se je izkazalo, da Komisija ne vztraja pri tej obtožbi zunaj predhodnega postopka.

28. Finska je odgovorila z dopisom 3. septembra 2002. Strinjala se je, da je bilo v postopkih oddaje javnega naročila treba spoštovati zahteve po objavi in preglednosti, vendar je zanikala kršitev člena 28 ES ali katerekoli druge določbe prava Skupnosti.

29. Komisija je nezadovoljna z odgovorom Finski 19. decembra 2002 poslala obrazloženo mnenje. Pri tem se je izrecno sklicevala na sodbo Sodišča v zadevi Telaustria in Telefonadress („Telaustria“) ( ) in ponovila, da po njenem mnenju naročnik ni zadosti oglaševal javnega naročila.( )

30. Nezadovoljna z odgovorom Finskem z 12. februarja 2003 (v katerem je ta le ponovila svoje stališče), je Komisija vložila to tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti.( )

31. Po tem ko je Komisija sprožila ta postopek za ugotavljanje kršitve, jo je Finska 1. decembra 2003 obvestila, da namerava okrepiti obveznost preglednosti na Finskem. ( )

32. Danska, Nemčija in Nizozemska so kot intervenientke v postopku podale pisna stališča. Na obravnavi 8. junija 2006 so Komisija, Finska, Nemčija in Nizozemska ustno izrazile svoja stališča.

Dopustnost

Ugovor nedopustnosti s strani Finske

33. Finska ugovarja, da je tožba nedopustna. V skladu s sodno prakso Sodišča je predmet tožbe omejen s predhodnim postopkom in tožba ne sme temeljiti na ugovorih, ki niso bili podani v predhodnem postopku. Finska meni, da je Komisija razširila predmet tožbe čez obseg iz obrazloženega mnenja v dveh pogledih.

34. Prvič, Komisija v zahtevi prvič navede, da bi moral naročnik izvesti „povabilo za oddajo ponudb“. V obrazloženem mnenju je bila navedena le obveznost zadostnega oglaševanja naročila.( )

35. Drugič, v tožbi je navedeno, da je bilo prvotno povabilo za oddajo ponudb neuspešno in da naročilo za opremo obrata javne prehrane naknadno ni bilo objavljeno v obliki povabila za oddajo ponudb. V obrazloženem mnenju pa je bilo navedeno, da je neizpolnitev v tem, da je naročilo oddal najemnik, ki je deloval kot naročnikov zastopnik pri javnem naročilu..

36. Komisija odgovarja, da je predmet tožbe natančno opredeljen na naslovni strani in v točki 23 vloge (tožbeni predlogi). Tako tam kot v obrazloženem mnenju je temeljna trditev to, da Finska ni izpolnila obveznosti iz člena 28 ES, ker je naročnik kršil temeljna pravila Pogodbe pri javnem naročilu opreme za obrat javne prehrane.

Presoja

37. Kljub ohlapno oblikovanim tožbenim predlogom, ki jih bom obravnavala kasneje, menim, da ugovor Finske glede nedopustnosti ni utemeljen. Obrazloženo mnenje je sklenjeno z navedbo, da je pri naročilu opreme za obrat javne prehrane naročnik kršil temeljna pravila Pogodbe in še posebej načelo prepovedi diskriminacije, ki obsega obveznost preglednosti; posledično, (navedeno je v mnenju) Finska ni izpolnila obveznosti v skladu s členom 28 ES. S tožbo se predlaga, naj se ugotovi, da Finska ni izpolnila obveznosti v skladu s členom 28 ES, ker je pri javnem naročilu opreme za obrat javne prehrane kršila temeljna pravila Pogodbe in še posebej načelo prepovedi diskriminacije, ki obsega obveznost preglednosti. Ne vidim, kako bi glede na to, kako je Komisija oblikovala očitke, ti izjavi lahko razlikovali na pomenljiv način.

38. Res je, da je Komisija v tožbi prvič izrecno navedla, da bi moralo biti izdano „povabilo za oddajo ponudb“; in da prvotno povabilo za oddajo ponudb ni bilo uspešno ter naknadno naročilo za opremo obrata javne prehrane ni bilo objavljeno v obliki povabila za oddajo ponudb.( ) Vendar pa tožba ni nedopustna, kadar vloga le razširi očitek iz obrazloženega mnenja in ne navaja novega očitka.( ) Zdi se mi, da natančno opisana razloga iz tožbe le razširjata očitek iz obrazloženega mnenja, da zadevno naročilo ni bilo zadosti oglaševano( ) in da je bila zato kršena obveznost preglednosti. Razloga ne spreminjata predmeta tožbe Komisije.

39. Finska se sklicuje na zadevi Komisija proti Nizozemski ( ) in Komisija proti Italiji ( ). V prvi zadevi je Sodišče ugotovilo, da je nedopusten del tožbe, ki jo je vložila Komisija, v zvezi z onesnaževanjem vode v geografskem obsegu, ki se je razlikoval od tistega, ki ga je Komisija opredelila v predhodnem postopku.( ) V drugi zadevi je bila tožba Komisije nedopustna, kolikor je temeljila na (a) nacionalnih določbah, ki so bile napačno uporabljene v predhodnem postopku, in (b) nacionalnih določbah, ki so se razlikovale od tistih, ki so bile uporabljene v predhodnem postopku.( ) Geografski obseg in podlaga v nacionalnem pravu za tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti se gotovo dotikata jedra predmeta te tožbe. Podrobnosti v razlogih tožbe, ki podpirajo glavni ugovor Komisije, pa se ne. Te primere je torej mogoče razlikovati.

40. Iz tega izhaja, da ugovora Finske ni mogoče sprejeti.

Zahtevana ugotovitev

41. Vendar imam resne pomisleke o dopustnosti in temelju tožbe Komisije iz drugih razlogov.

42. Sodišče je že odločilo, da mora Komisija v predlogih tožbe, vložene na podlagi člena 226 ES, natančno navesti očitke, o katerih naj se Sodišče izreče, in da morajo biti ti predlogi izraženi nedvoumno, da se prepreči, da bi Sodišče odločilo ultra petita ali da o očitku ne bi odločilo.( )

43. Komisija predlaga Sodišču, naj ugotovi, da „Finska ni izpolnila obveznosti iz člena 28 ES, saj je [organ pristojen na Finskem za upravljanje z vladnimi zgradbami] pri naročilu opreme za obrat javne prehrane kršil temeljne določbe Pogodbe ES, predvsem načelo prepovedi diskriminacije, ki vključuje obveznost preglednosti“.

44. Ti izrazi so vse prej kot natančni.

45. Prvič, iz besedila, kot je formulirano, ni jasno, ali Komisija predlaga, naj se ugotovi, da so bili (i) člen 28 ES, (ii) v njem vsebovano načelo prepovedi diskriminacije, (iii) druga temeljna pravila Pogodbe ali (verjetno) (iv) kombinacija vseh naštetih kršeni.

46. Drugič, Komisija ne navede izrecno, zakaj je člen 28 ES upošteven za tožbo.

47. Člen 28 ES določa, da so količinske omejitve pri uvozu in vsi ukrepi z enakovrednim učinkom med državami članicami prepovedani. Ta prepoved zajema vse nacionalne ukrepe. ( )

48. Vendar Komisija v tožbi ni natančno opredelila, katero dejanje je ukrep, dejanje ali postopek, ki naj bi kršilo člen 28 ES. Komisija se ,zoper naročnikovo ravnanje „pri oddaji javnega naročila“ opreme za obrat javne prehrane pritoži le na splošno.

49. Zato menim, da v tožbenih predlogih niso navedeni natančni očitki, o katerih naj se Sodišče izreče, in je treba tožbo razglasiti za nedopustno.

50. Če se Sodišče s tem stališčem ne bi strinjalo, bom obravnavala tudi meritorna vprašanja zadeve.

Temelj

Uvodne točke

51. Komisija ni obrazložila, kako je naročnik z opustitvijo objave izpodbijanega naročila ali z začetkom novega postopka oddaje naročila, pri čemer sta obe dejanji pozitivna obveznost, kršil negativno obveznost iz člena 28 ES.

52. Poudariti moram, da ne zanikam, da člen 28 ES lahko ustvarja obveznost preglednosti. Reči hočem le, da če to sprejmemo, Komisija ni pojasnila, da je to njena argumentacija. Menim, da je zato tožba neutemeljena v delu, v katerem ne določa jasno, kako zatrjevana kršitev obveznosti preglednosti krši člen 28 ES.

53. Ponavljam, da bom, če se Sodišče ne bo strinjalo z mojim stališčem, nadrobno obravnavala očitek Komisije.

54. Ni sporno, da je bilo izpodbijano naročilo naročilo majhne vrednosti in da se tako zanj ne uporablja Direktiva 93/36.

55. Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso velja, da čeprav so nekatere pogodbe izključene s področja uporabe direktiv Skupnosti o javnih naročilih, morajo naročniki, ki jih sklenejo, vseeno spoštovati temeljna pravila Pogodbe.( ) Naročnike še posebej zavezuje načelo prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo, ki vsebuje tudi obveznost preglednosti, zato da se jim omogoči zagotovitev spoštovanja načela prepovedi diskriminacije. ( )

56. Izid tožbe Komisije je tako odvisen od tega, ali so ukrepi naročnika pri javnem naročanju opreme za obrat javne prehrane zadostovali za spoštovanje obveznosti preglednosti, kot je določena s sodno prakso. Odgovor na to je odvisen od odgovora na naslednji vprašanji.

57. Ali je bilo z obvestilom o naročilu, ki ga je naročnik objavil marca 1998 v omejenem postopku v skladu z direktivo o javnih naročilih gradenj, v bistvenem objavljeno naročilo blaga, ki je bilo na koncu oddano v začetku leta 2000, in je tako zagotovljena potrebna stopnja preglednosti?

58. Drugače, če ni bilo, ali je naročnik ravnal v skladu z obveznostjo preglednosti leta 2000 (v drugi in tretji fazi), ko je dvakrat izdal povabila za oddajo ponudb neposredno štirim morebitnim ponudnikom?

59. Pri obravnavanju teh vprašanj poudarjam, da ukrepi, ki so bili izvedeni v letih 1998 (prva faza) in 2000 (druga in tretja faza), pomenijo zelo različne stopnje objave. Nedvomno je, da je obveznost preglednosti izpolnjena z objavo obvestila o naročilu za oddajo javnega naročila majhne vrednosti po omejenem postopku v Uradnem listu EU (ne glede na dejstvo, da je bila začetna objava v skladu z zahtevami iz direktive o javnih naročilih gradenj, in ne v skladu z zahtevami iz Direktive 93/36). Bolj je vprašljivo, ali je bila obveznost preglednosti prav tako izpolnjena, ko je naročnik neposredno stopil v stik s štirimi podjetji.

Ali je obvestilo o naročilu z leta 1998 obsegalo tudi naročilo blaga, oddano v začetku leta 2000, in je tako izpolnjena obveznost preglednosti?

60. Finska vztraja, da je bil za potrebe odločitve o spoštovanju člena 28 ES izpeljan „samo en postopek oddaje javnega naročila“. Naročilo za dobavo opreme obrata javne prehrane je bilo najprej objavljeno kot neodvisen sklop v okviru celotnega javnega naročila gradenj za prostore v Turkuju. To naročilo je bilo za vse morebitne dobavitelje objavljeno z obvestilom o naročilu v Uradnem listu EU leta 1998. Tri faze so trije deli istega postopka.

61. Finska meni, da glede naročil majhne vrednosti obveznost preglednosti ne zahteva nujno posebne oblike objave ali izdaje uradnega povabila za oddajo ponudb. Obveznost preglednosti je odvisna od okoliščin in je prvenstveno urejena v nacionalnem pravu. Finsko v tem stališču podpirajo Danska, Nemčija in Nizozemska.

62. Komisija poskuša postopkovno razmejiti zgoraj navedene tri faze. Naročnik ni objavil novega povabila za oddajo ponudb( ) pred nakupom opreme obrata javne prehrane. Ta očitek se navezuje na drugo in tretjo fazo. Tako po mnenju Komisije javno naročilo opreme obrata javne prehrane ni bilo zadosti oglaševano, naročnik s tem ni izpolnil obveznosti preglednosti.

63. Ne strinjam se s Finsko, da so formalno vse tri faze sestavljale en postopek oddaje javnega naročila. V prvi fazi je potekal omejen postopek, ki je bil neuspešen glede sklopa, ki se je nanašal na dobavo opreme obrata javne prehrane. V drugi fazi je naročnik stopil neposredno v stik s štirimi podjetji, od katerih vsaj tri niso predložila ponudbe v omejenem postopku. Tako je bil v drugi fazi začet ločen postopek s pogajanji. Po tem, ko so bile ponudbe, ki so bile prejete v tem postopku, zavrnjene, je bil uveden nadaljnji postopek s pogajanji v tretji fazi.

64. Zdaj je treba preučiti, ali je mogoče obravnavati drugo in tretjo fazo kot neposredno posledico neuspele prve faze, tako da so bile zahteve glede preglednosti v drugi in tretji fazi že izpolnjene z obvestilom o naročilu, ki je bilo leta 1998 objavljeno v Uradnem listu EU.

65. Za odgovor na to vprašanje je treba ugotoviti, prvič, ali bi bilo treba obvestilo iz leta 1998, objavljeno v omejenem postopku, razumeti kot povabilo k prijavam za predložitev ponudb za dobavo opreme obrata javne prehrane kot posebnega sklopa, in, drugič, ali so bili pogoji naročila blaga, objavljeni v omejenem postopku, v glavnem enaki tistim iz spornega naročila v drugi in tretji fazi.

66. Prvič, javno naročilo gradenj, objavljeno v Uradnem listu leta 1998, nosi naslov „Gradbena dela (prenova, dozidava, adaptacija in popravila)“ (moj prevod). Natančen opis gradenj( ) se glasi: „Občinska zgradba, obsežna prenovitvena in prilagoditvena dela, gradbena, vodovodna in prezračevalna dela, dela v zvezi s spremljanjem, hlajenjem, varnostno in električno opremo in namestitev opreme obrata javne prehrane“ (moj prevod). Poleg tega je obvestilo o naročilu jasno določalo( ), da se kandidati lahko prijavijo za oddajo ponudbe za enega, nekaj ali vse sklope, in povabilo morebitne ponudnike, da stopijo v stik z naročnikom( ) (v finščini) za dodatne informacije o tehničnih in administrativnih straneh naročila. ( )

67. Komisija ne ugovarja, da obvestilo o naročilo ni bilo dovolj jasno. Kaže, da priznava, da je to obvestilo dejansko pozvalo prijavitelje, da oddajo ponudbo za opremo obrata javne prehrane.( ) Zadevo je, kot kaže, omejila na navedbe, da tega, kar se je dogajalo leta 2000, ni mogoče označiti zgolj kot nadaljevanje tega, kar se je zgodilo leta 1998.

68. Po mojem mnenju je obvestilo o naročilu iz leta 1998, čeprav ni ravno jasno, mogoče prima facie razumeti kot povabilo k izrazu zanimanja za oddajo ponudbe za vgradnjo opreme obrata javne prehrane; in Komisija tega ni izpodbijala. Tako se strinjam, da bi morebitni ponudniki ob branju obvestila o naročilu, objavljenega marca 1998 v Uradnem listu, razumeli, da lahko opravijo poizvedbe in se prijavijo k oddaji ponudb za dobavo opreme obrata javne prehrane kot neodvisnega sklopa.( )

69. Drugič, Komisija zatrjuje, da so se pogodbeni pogoji v posameznih fazah spreminjali. Izpostavi, da obvestilo o naročilu, objavljeno leta 1998, ne omenja najemne pogodbe z Amico in njene udeležbe pri oddaji naročila.( ) Na obravnavi je Komisija, sklicujoč se na dopis (priložen njenemu odgovoru), ki ga je naročnik poslal finskemu Ministrstvu za trgovino in industrijo, izpostavila tudi spremembo načrta za restavracijo, spremembo vsote za naročilo in na financiranje nakupa (ki naj bi se zdaj delilo med naročnikom in Amico).

70. Finska odgovarja, da bistvene določbe javnega naročila niso bile spremenjene med postopkom. Naročnik je bil ves čas odgovoren za oddajo javnega naročila. Edini spremembi sta bili v tem, da je v tretji fazi pogodbo sklenila Amica kot zastopnik in da je naročnik vnaprej določil vsoto, ki jo bo plačal za nakup.

71. Mislim, da Komisiji ni uspelo dokazati, da so se pogoji javnega naročila med potekom opisanih treh faz toliko spremenili, da bi bila kontinuiteta med temi fazami prekinjena. Čeprav je v tretji fazi naročnik uporabil Amico za zastopnika pri nakupu in z njo delil stroške, so bila povabila za oddajo ponudb, ki jih je izdal v tretji fazi, izdana v njegovem in ne v imenu Amice. Poleg tega je vsota, ki jo je naročnik določil kot prispevek pri nakupu, znotraj razpona vrednosti, ki so bile določene za posamezne sklope, objavljene v javnem naročilu gradenj leta 1998. Prav tako ne razumem povabil za oddajo ponudb, izdanih v tretji fazi, v podporo trditvi, da so bili pri sklenitvi najemne pogodbe med naročnikom in Amico spremenjeni pogoji naročila. Povabila zgolj pojasnijo vlogo Amice kot zastopnika pri javnem naročilu.

72. V nasprotju s členom 42(1) Poslovnika Sodišča Komisija ni pojasnila, zakaj je bil dopis naročnika finskemu Ministrstvu za trgovino in industrijo predložen kot dokaz šele kot priloga odgovoru. Posledično je pismo nov dokaz, ki je v smislu člena 42(1) Poslovnika predložen prepozno in ga ni mogoče upoštevati.( ) Komisija ni predložila nadaljnjih dokazov za ugotovitev, da je prišlo do bistvene spremembe glede narave ali količine opreme obrata javne prehrane, ki naj bi bila dobavljena, kot je bila objavljena v treh različnih fazah.

73. Zato je moje stališče, da je bilo v bistvenem enako javno naročilo za dobavo opreme obrata javne prehrane objavljeno leta 1998 v omejenem postopku in oddano leta 2000 v postopku s pogajanji.

74. Če je tako in omejeni postopek ni uspel, ker ni bila prejeta nobena sprejemljiva ponudba, je naslednje vprašanje, ali je naročnik kršil obveznost preglednosti, ko je v nadaljevanju začel postopek s pogajanji za nakup opreme obrata javne prehrane brez objave.

75. V skladu s členom 6(3)(a) Direktive 93/36 lahko naročnik odda javno naročilo blaga, za katero se uporablja direktiva, po postopku s pogajanji brez predhodne objave javnega razpisa, ko v omejenem postopku ne dobi ustreznih ponudb, če se pogoji oddaje naročila bistveno ne spremenijo in če se Komisiji posreduje poročilo.

76. Nedavno je bilo poudarjeno( ) , da je v primerih, ko je odstopanje od direktiv o javnih naročilih izrecno dovoljeno, upravičen postopek s pogajanji brez prehodne objave povabila za oddajo ponudb in ne sme biti obveznosti oglaševanja. Načela, ki izhajajo iz Pogodbe, ne morejo naložiti obveznosti oglaševanja, ki bi morala biti izpolnjena tudi, ko direktive izrecno dopuščajo odstopanje. Če bi, bi bil odstop pravno neučinkovit.

77. Po mojem mnenju veljajo enaki razlogi za naročilo, ki je zaradi majhne vrednosti( ) zunaj področja uporabe Direktive 93/36. Člen 6(3)(a) izrecno dopušča uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave javnega razpisa za naročila, ki sodijo v področje uporabe direktive. Iz tega izhaja, da se ta postopek lahko podobno uporabi za naročila majhne vrednosti.

78. Tako ugotavljam, da v primerih, ko po izvedbi omejenega postopka z objavo obvestila, ki ne uspe, ker ni ustreznih ponudb, naročnik izvede postopek s pogajanji brez objave naročila blaga in ko so pogoji naročila v obeh postopkih v bistvenem enaki, naročnik ne krši obveznosti preglednosti po pravu Skupnosti.

Ali povabila za oddajo ponudb, izdana leta 2000, sama po sebi zadoščajo za spoštovanje obveznosti preglednosti?

79. V primeru, da bi Sodišče v nasprotju z mojim stališčem odločilo, da druga in tretja faza nista povezani s prvo in ni mogoče razumeti, da sta zajeti z obvestilom iz leta 1998, moram preučiti, ali povabila za oddajo ponudb, ki so bila v letu 2000 neposredno posredovana štirim podjetjem, izpolnjujejo obveznost preglednosti.

80. Bistvo očitka Komisije je, da bi za zagotovitev spoštovanja obveznosti preglednosti moralo biti sporno naročilo oddano v skladu s pogoji, določenimi v sodbi Telaustria .( ) V tem primeru je Sodišče izreklo, da mora zaradi obveznosti preglednosti naročnik „v korist vseh morebitnih ponudnikov zagotoviti oglaševanje, ki zadostuje, da se [zadevni trg] odpre za konkurenco in se pregleda nepristranskost postopkov“.

81. Finska, Nemčija in Nizozemska zatrjujejo, da medtem ko mora naročnik, ki odda javno naročilo, ki je zunaj področja uporabe direktiv, spoštovati obveznost preglednosti, ostaja vprašanje, kaj je „zadostno“ oglaševanje v posameznem postopku oddaje javnega naročila, da je ta obveznost izpolnjena.( ) Praviloma mora naročnik presoditi, ali načini povabila za oddajo ponudb ustrezajo zadevnemu naročilu pod nadzorom pristojnih sodišč. ( )

82. Kot sta poudarili Danska in Nizozemska, je uporaba besede „oglaševanje“ v angleški različici problematična. Po eni strani oglaševanje zahteva obvezno objavo. Po drugi strani pa so besede, uporabljene v drugih jezikovnih različicah („Öffentlichkeit“ v uradnem jeziku zadeve, torej nemščini; „publicité“ v francoščini; „pubblicità“ v italijanščini; „publicidad“ v španščini) bližje angleški besedi „publicity“. Po mojem mnenju „publicity“ ne zahteva nujno obvezne objave. Vendar pa pomeni obveznost storiti več kot zgolj vzpostaviti stik s posameznim morebitnim ponudnikom in dodeliti naročilo nekemu podjetju. Generalni pravobranilec Fennelly je v sklepnih predlogih sodbe Teleaustria( ) zapisal, da je Komisija v tem primeru izpodbijala, da obveznost preglednosti ni zahtevala objave, in je bil enakega mnenja kot Komisija.( )

83. Menim, da se v primeru, ko je naročilo zunaj področja uporabe direktiv, zadostnost oglaševanja določi glede na morebitni trg za to naročilo. Naročnik mora zagotoviti stopnjo objave, ki zadošča, da se ta trg odpre za konkurenco in se pregleda nepristranskost postopkov oddaje javnih naročil.( ) Tako mora praviloma priti do določene stopnje objave postopka oddaje javnega naročila. Če takšne objave ni, bi težko rekli, da je bila zagotovljena enaka obravnava ali preglednost.

84. Ali naj bodo zahteve glede objave takšnih naročil določene s pravom Skupnosti ali prepuščene nacionalnemu pravu?

85. Menim, da je temeljna razlika med morebitnim trgom za naročilo, katerega vrednost je nad pragom; vendar je iz kakršnega koli razloga izključen s področja uporabe zadevne direktive; in morebitnim trgom za naročilo majhne vrednosti. Prvi ima kljub temu lahko zelo velik gospodarski pomen. Brez težav je mogoče videti, zakaj bi obveznost prepovedi diskriminacije s spremljajočo obveznostjo preglednosti morala pripeljati do zahteve, da se v pravu Skupnosti zagotovi ustrezna transnacionalna objava za takšno naročilo. Zadnji pa po definiciji pade pod prag, nad katerim se direktiva uporablja. Ta prag določa točko, v kateri je zakonodajalec nalašč določil, da se natančne zahteve po objavi ne upoštevajo. Menim, da je s tem implicitno opredelil, katera javna naročila zaslužijo, da so,zaradi svojega gospodarskega pomena predmet natančnih zahtev po objavi, ki jih določa pravo Skupnosti.( ) Menim pa, da pravo Skupnosti v načelu zahteva določeno stopnjo objave tovrstnih naročil; vendar prepušča nacionalnemu pravu, da določi, kakšna naj bi ta objava bila.

86. To logiko potrjuje ugotovitev Sodišča v sodbi Coname( ), da posebne okoliščine, kot zelo skromen gospodarski interes, lahko pomenijo, da podjetje, ki je v drugi državi članici, ne bi imelo upoštevanja vrednega interesa za obravnavano naročilo. V takšnih primerih bi morali šteti učinke na temeljne svoboščine kot preveč negotove in posredne, da bi lahko sklepali o njihovi morebitni kršitvi zaradi različne obravnave, ki bi izhajala iz neobstoja kakršnekoli preglednosti.( ) „Posebne okoliščine“, kot so opisane tam, so izjema od splošnega pravila, da določena objava mora biti. Vendar te navedbe ne razumem, kot da prenaša vse zahteve glede objavljanja iz direktiv o javnih naročilih v okvir (naročila majhne vrednosti), iz katerega jih je zakonodajalec Skupnosti nalašč izključil.

87. Zato tudi ne sprejemam trditve Komisije, da morajo v skladu s pravom Skupnosti naročniki spoštovati natančne zahteve prava Skupnosti za objavo naročil majhne vrednosti. To odločitev podpirata dva pomembna razloga.

88. Prvič, načelo subsidiarnosti v členu 5 ES določa, da pravo Skupnosti prevlada nad nacionalnim pravom le toliko, kot je to upravičeno s stališča ocene stroškov in koristi.( ) V pravu Skupnosti naložiti natančno dolžnost objave naročil majhne vrednosti po celotni Skupnosti pomeni neupoštevanje dela zakonodajnega namena Direktive 93/36. Pragi vrednosti v različnih direktivah o javnih naročilih označujejo mejo med tem, o čemer so se države članice sporazumele, da bi moralo biti usklajeno na ravni Skupnosti, in tem, kar ostane v pristojnosti držav članic. Iz tega po mojem mnenju sledi, da določanje natančnih zahtev po objavi na ravni Skupnosti za naročila majhne vrednosti ni v skladu z načelom subsidiarnosti.

89. Drugič, določitev v pravu Skupnosti natančno opredeljene obveznosti objave glede na morebitni trg – obveznosti, v zvezi s katero ni mogoče najti podobnosti v nobenem zakonodajnem besedilu, razglašenem na ravni Skupnosti – bi povzročila veliko pravno negotovost naročnikov in morebitnih ponudnikov, ki bi želeli skleniti naročila majhne vrednosti. Kdaj, kje in v kakšni obliki bi morala biti objavljena takšna naročila, ni mogoče brez težav izpeljati iz sodne prakse; in, kot sem navedla, to ni urejeno s sekundarno zakonodajo.

90. Dvomi Komisije prikazujejo pravno negotovost, ki bi nastala z določitvijo takšne obveznosti. V odgovor na neposredno zaslišanje s strani Sodišča je Komisija lahko zgolj z ohlapnimi izrazi predlagala, kakšna oblika objave bi bila potrebna, da bi bila v tem primeru izpolnjena obveznost preglednosti. Komisija je v zvezi z oddajo naročil za nujne ambulantne storitve, ki niso bila zajeta z direktivami o javnih naročilih, nedavno zatrdila, da za nacionalno ali mednarodno povabilo za oddajo naročila ni potrebno „zadostno“ oglaševanje – zadoščajo pisma, naslovljena na določeno podjetje.( ) Ta trditev direktno nasprotuje stališču, ki ga je Komisija zavzela v predstavljenem primeru.

91. Kmalu po obravnavi v tej zadevi je Komisija objavila sporočilo, v katerem je precej podrobno razložila stališča o tem, kdaj, kje in v kakšni obliki bi morala biti „objavljena“ naročila, ki niso predmet direktiv o javnih naročilih.( ) Med dokazovanjem tega primera Komisija ni pojasnila, kako se kršitev obveznosti po Pogodbi, ki jo očita Finski, navezuje na zahteve, ki jih predlaga v sporočilu. Poleg tega je v uvodu sporočila navedeno, da to ne postavlja novih pravnih pravil in da je razlaga prava Skupnosti v vsakem primeru naloga Sodišča.( )

92. Menim, da moja ugotovitev ne nasprotuje sodni praksi v sodbi Telaustria, po kateri Sodišče nalaga naročnikom, da zagotovijo zadostno „oglaševanje, da se naročilo, za katerega ne velja direktiva o javnih naročilih, odpre za konkurenco in da se revidira nepristranskost postopkov oddaje naročila“.( ) Po podrobnejši preučitvi postane jasno, da so ti primeri obravnavali koncesije za storitve javnih služb, ki so ne glede na njihovo ekonomsko vrednost izključene s področja uporabe direktiv o javnih naročilih. Vrednosti obravnavanih koncesij v teh primerih so bile enake naročilom, za katera veljajo zahteve glede objavljanja, kot so določene v direktivah o javnih naročilih.( )

93. Tako ni protislovja med odločitvijo Sodišča, da bi se morala oddaja takšnih naročil dovolj oglaševati, da se odprejo za konkurenco po celotni Skupnosti, in pristopom, ki ga predlagam za naročila majhne vrednosti. Zanimanje ponudnikov v celotni Skupnosti, ki ga povzročajo takšne koncesije visoke vrednosti, lahko utemeljeno štejemo kot enakovredno zanimanju, ki ga direktive o javnih naročilih želijo varovati pri naročilih, ki sodijo v njihovo področje uporabe. ( ) Tako je utemeljeno, če glede takšnih koncesij izpeljemo na Pogodbi utemeljeno obveznost preglednosti in rečemo, naj se objavljanje takšnih naročil presoja v skladu s pravom Skupnosti.

94. Lahko bi ugovarjali, da bi bilo ekonomsko gledano naročilo, katerega vrednost je le za malenkost pod pragom zadevne direktive o javnih naročilih, lahko zadosti vredno, da bi bilo zanimivo za podjetje iz sosednje države članice. V tem primeru je bila vrednost dodeljenega naročila (približno 177.999 evrov), kar je 47.000 evrov pod pragom, nad katerim se uporablja Direktiva 93/36.( ) Bilo je očitno nižje kot vrednost naročil, ki jih je zakonodajalec ocenil, kot da so zanimiva za ponudnike v Skupnosti.( ) Zdi se mi, da bi dobiček, ki ga ima lahko na primer ponudnik v Španiji od tega, da mu je bilo dodeljeno naročilo, vredno 177.000 evrov, znatno zmanjšali stroški prevoza in drugi mogoči stroški, kot je sprememba opreme in dobava navodil za uporabo v obliki, razumljivi finsko govorečim osebam.( ) Mogoče bi bilo drugače za morebitnega ponudnika (na primer) na Švedskem ali Danskem. Vendar Komisija ni ugotovila, da so razlike v cenah med opremo obrata javne prehrane v različnih državah članicah zelo opazne. O tem sploh ni predložila nobenega dokaza. Zdi se mi, da bi bilo za Sodišče težko, da bi z dokazi, ki jih ima na voljo, lahko z gotovostjo ugotovilo, da bi bilo za naročnika in za morebitnega ponudnika v drugih (sosednjih) državah članicah ugodno, da bi naložili zahtevo, ki izhaja iz prava Skupnosti, da se javno naročilo objavi v določenih drugih državah članicah.

95. Bolj na splošno: ali morajo naročniki v skladu z obveznostjo preglednosti oceniti interes na trgu v posamezni sosednji državi članici in se s pomočjo te ocene odločiti, v kateri državi in v kakšni obliki bi moralo biti naročilo objavljeno?( ) Povedano drugače: ali je mogoče najti kakšen poseben razlog za vztrajanje pri tem, da bi naročnik moral izvesti natančno oceno trga in posledično včasih zagotoviti obsežnejšo objavo, kot je to potrebno po nacionalnem pravu?

96. Mislim, da se obveznost preglednosti ne bi smela razlagati, kot da nalaga takšno zahtevo za naročila pod pragom. Naročniki bi morali za vsako naročilo majhne vrednosti, ki bi bilo „lahko“ pomembno (kakorkoli se to opredeli), oceniti interes trga v nedoločenem (in nedoločljivem) izboru držav članic s tveganjem, da bodo kaznovani( ), če tega ne bodo storili pravilno. Takšen položaj nasprotuje pravni gotovosti. Poleg tega menim, da bo takšna zahteva bolj verjetno zadevala manjše naročnike (na lokalni ravni), ki bodo večkrat imeli naročila majhne vrednosti kot večji naročniki. Če imam prav, bi jim to naložilo nesorazmerno in nerealno breme.

97. Po mojem mnenju korist, ki jo imamo od tega, da se izognemo pravni negotovosti, ki izhaja iz pristopa, ki sem ga predlagala, prevlada nad neznatno koristjo za povezovanje trgov javnih naročil, ki bi jo lahko prinesla obveznost objave naročil majhne vrednosti po pravu Skupnosti.

98. Tako menim, da je določitev zadostnega oglaševanja za naročila majhne vrednosti stvar nacionalnega prava.( ) Če po izvedeni analizi Komisija zavzame stališče, da nacionalni predpisi, ki urejajo javno naročanje v posamezni državi članici, ne zagotavljajo zadostne preglednosti in tako ogrožajo načelo enake obravnave, bo brez dvoma začela postopek zaradi neizpolnitve obveznosti proti zadevni državi članici. Tako bodo sredstva Komisije in Sodišča verjetno učinkoviteje uporabljena kot pri presoji neizpolnjevanja obveznosti, do katerih naj bi prišlo pri oddaji posameznih naročil majhne vrednosti.

99. Tako ugotavljam, da je treba tožbo Komisije zavrniti.

Stroški

100. Finska je v vlogah zahtevala povrnitev stroškov. Čeprav način obrambe Finske ni omogočil dostopa do vseh podatkov, ne vidim razloga za odstop Sodišča od običajne prakse. Tako naj se v skladu s členom 69(2) Poslovnika Komisiji kot neuspeli stranki naloži plačilo stroškov. Državam članicam intervenientkam naj se naloži, da nosijo svoje stroške v skladu s členom 69(4) Poslovnika.

Predlog

101. Tako predlagam Sodišču, da:

– razglasi tožbo za nedopustno;

– podredno, zavrne tožbo;

– naloži Komisiji, da nosi tako svoje stroške kot stroške Finske;

– naloži državam članicam intervenientkam, da nosijo svoje stroške.