Zadeva T-447/04 R

Capgemini Nederland BV

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

„Javna naročila za storitve – Razpisni postopek Skupnosti – Postopek za izdajo začasne odredbe – Fumus boni juris – Nujnost“

Povzetek sklepa

1. Začasna odredba – Odložitev izvršitve – Začasni ukrepi – Pogoji za izdajo – „Fumus boni juris“ – Sklenitev naročila na podlagi javnega razpisa – Sistem za finančno evaluacijo ponudb – Nespoštovanje administrativnih navodil iz razpisne dokumentacije

(člena 242 ES in 243 ES; Poslovnik Sodišča prve stopnje, člen 104(2))

2. Začasna odredba – Odložitev izvršitve – Začasni ukrepi – Pogoji za izdajo – Nujnost – Resna in nepopravljiva škoda – Odločba o zavrnitvi ponudbe v okviru razpisnega postopka – Finančna izguba in referenčna izguba – Škoda, ki se je ne da šteti za nepopravljivo – Neobstoj nujnosti

(člena 242 ES in 243 ES; Poslovnik Sodišča prve stopnje, člen 104(2))

SKLEP PREDSEDNIKA SODIŠČA PRVE STOPNJE

z dne 31. januarja 2005( )

„Javna naročila za storitve – Razpisni postopek Skupnosti – Postopek za izdajo začasne odredbe – Fumus boni juris – Nujnost“

V zadevi T-447/04 R,

Capgemini Nederland BV, s sedežem v Utrechtu (Nizozemska), ki ga zastopata M. Meulenbelt in H. Speyart, odvetnika,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopa L. Parpala, zastopnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožena stranka,

katere predmet je na eni strani predlog za odložitev izvršitve odločbe Komisije, s katero je ta zavrnila ponudbo tožeče stranke v okviru postopka s povabilom za oddajo ponudb JAI-C3-2003-01 za razvoj in namestitev schengenskega informacijskega sistema druge generacije (SIS II) in za možen razvoj in namestitev informacijskega sistema za vizume (VIS) na področju pravosodja in notranjih zadev ter oddala javno naročilo drugemu ponudniku, ter na drugi strani odločbe Komisije, da sklene pogodbo v zvezi s sistemoma SIS II in VIS z drugim ponudnikom,

PREDSEDNIK SODIŠČA PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI

izdaja naslednji

Sklep

Dejansko stanje

1 Z javnim razpisom, objavljenim v Prilogi k Uradnemu listu Evropske unije z dne 25. junija 2003 (UL 2003, S 119), je Komisija objavila povabilo k oddaji ponudb po omejenem postopku pod oznako JAI-C3-2003-01 za razvoj in namestitev schengenskega informacijskega sistema druge generacije (SIS II) in za možen razvoj in namestitev informacijskega sistema za vizume (VIS) na področju pravosodja in notranjih zadev.

2 Ponudba tožeče stranke ob koncu postopka s povabilom k oddaji ponudb ni bila izbrana. Odločba Komisije, da se zavrne njena ponudba in sprejme ponudba tretjega, ji je bila vročena 13. septembra 2004 (v nadaljevanju: Odločba z dne 13. septembra 2004). Komisija je v odločbi navedla, da bo upoštevala rok dveh tednov, preden bo sklenila pogodbo SIS II/VIS (v nadaljevanju: sporna pogodba) s ponudnikom, ki je vložil najboljšo ponudbo.

3 S telefaksom z dne 16. septembra 2004, naslovljenim na Komisijo, je tožeča stranka v skladu s členom 100(2) Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (UL L 248, str. 1; v nadaljevanju: Finančna uredba), od navedene institucije zahtevala, naj navede razloge za odločbo z dne 13. septembra 2004. Tožeča stranka je hkrati tudi nasprotovala nameri Komisije, da odda naročilo v roku dveh tednov, in se pri tem sklicevala na sodbo Sodišča z dne 28. oktobra 1999 v zadevi Alcatel Austria in drugi (C-81/98, Recueil, str. I-7671).

4 Komisija je z dopisom z dne 30. septembra 2004 potrdila svojo namero, da bo javno naročilo oddala tretjemu, in se pri tem sklicevala na k temu dopisu priloženo poročilo, ki ga je avgusta 2004 pripravila komisija za ocenjevanje ponudb (v nadaljevanju: poročilo o ocenjevanju). V skladu s poročilom o ocenjevanju sta dva ponudnika, med njima tožeča stranka, uspešno prestala fazo tehničnega ocenjevanja in prešla v fazo finančnega ocenjevanja.

5 Tožeča stranka je z dopisom z dne 8. oktobra 2004 Komisijo obvestila, da je glede na poročilo o ocenjevanju po njenem mnenju zavrnitev njene ponudbe v nasprotju s pravom Skupnosti. Zato je Komisiji predlagala, naj ne nadaljuje postopka in naj počaka analizo, ki se ji jo je zavezala posredovati v roku enega tedna.

6 Tožeča stranka je 15. oktobra 2004 Komisiji poslala rezultate opravljene analize in zahtevala obrazložitev metode izračuna celotne vrednosti njene ponudbe. Tožeča stranka je Komisiji ponovno predlagala, naj ne nadaljuje postopkaoddaje naročila.

7 Komisija je 22. oktobra 2004 sklenila sporno pogodbo s povezanimi družbami pod vodstvom družb Steria-France in HP-Belgium (v nadaljevanju: Odločba z dne 22. oktobra 2004).

8 Komisija je 26. oktobra 2004 objavila sporočilo za javnost IP/04/1300, s katerim je objavila podpis sporne pogodbe s povezanimi družbami pod vodstvom družb Steria-France in HP-Belgium (v nadaljevanju: Steria-HP) v skupni vrednosti 40 milijonov eurov.

9 Tožeča stranka je 5. novembra 2004 Komisiji sporočila, da je znesek 40 milijonov eurov, objavljen v sporočilu za javnost, višji od skupnega zneska, ki ga je navedla v svoji ponudbi. Komisijo je tudi pozvala, naj odgovori na njen dopis z dne 15. oktobra 2004 in naj ne sklene sporne pogodbe s Steria-HP.

10 Komisija je z dopisom z dne 11. novembra 2004 zavrnila ugovore, navedene v dopisih tožeče stranke z dne 8. in 15. oktobra 2004.

Postopek

11 Tožeča stranka je 15. novembra 2004 pri sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložila tožbo za razglasitev ničnosti Odločbe z dne 13. septembra 2004 in ničnosti Odločbe z dne 22. oktobra 2004.

12 Tožeča stranka je na podlagi člena 76a Poslovnika Sodišča prve stopnje z ločeno vlogo podala predlog za obravnavanje njene ničnostne tožbe po hitrem postopku.

13 Tožeča stranka je z ločeno vlogo, ki je bila istega dne vložena pri sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje, podala predlog za izdajo začasne odredbe, v kateri predlaga:

– odložitev izvršitve Odločbe z dne 13. septembra 2004 in Odločbe z dne 22. oktobra 2004 do odločitve o tem predlogu;

– odložitev izvršitve navedenih odločb do odločitve Sodišča prve stopnje v glavni stvari;

– če bi se izkazalo, da je bila sporna pogodba že sklenjena, odložitev izvajanja zadevne pogodbe do odločitve Sodišča prve stopnje v glavni stvari;

– vse preostale začasne ukrepe, za katere bi se ugotovilo, da so ustrezni;

– naložitev plačila stroškov Komisiji.

14 Komisija je na pisno vprašanje, ki ji ga je 17. novembra 2004 zastavil sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe, naslednjega dne navedla datum sklenitve sporne pogodbe; navedla je tudi, da ne namerava odložiti njenega izvajanja do izdaje sklepa, s katerim bo odločeno o začasni odredbi.

15 Sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe je s sklepom z dne 18. novembra 2004 na podlagi člena 105(2), drugi pododstavek, Poslovnika izdal sklep o takojšnji odložitvi izvajanja sporne pogodbe do dneva izdaje dokončnega sklepa v tem postopku za izdajo začasne odredbe.

16 Komisija je 25. novembra 2004 predložila pisna stališča o predlogu za izdajo začasne odredbe.

17 Sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe je na obravnavi 2. decembra 2004 zaslišal obe stranki postopka.

18 Sodišče prve stopnje je 8. decembra 2004 ugodilo predlogu tožeče stranke za obravnavanje zadeve po hitrem postopku.

Pravno stanje

19 Na podlagi povezanih členov 242 ES in 243 ES in člena 225(1) ES lahko Sodišče prve stopnje, če meni, da okoliščine to zahtevajo, odloži izvršitev izpodbijanega akta ali sprejme potrebne začasne odredbe.

20 Poslovnik v členu 104(2) določa, da je treba v predlogu za izdajo začasne odredbe navesti okoliščine, iz katerih izhaja nujnost, ter dejanske in pravne razloge, ki na prvi pogled (fumus boni juris) izkazujejo utemeljenost predlagane začasne odredbe. Navedeni pogoji morajo biti podani kumulativno, zato je treba predlog za izdajo začasne odredbe, ki mu manjka eden od zahtevanih pogojev, zavrniti (Sklep predsednika Sodišča z dne 14. oktobra 1996 v zadevi SCK in FNK proti Komisiji, C-268/96 P(R), Recueil, str. I‑4971, točka 30).

Trditve strank

Fumus boni juris

21 Glede odločbe z dne 13. septembra 2004 tožeča stranka navaja, da ponudba, ki jo je vložila Steria-HP, ni ustrezala niti finančnim niti tehničnim pogojem, vsebovanim v razpisni dokumentaciji.

22 Najprej, iz več razlogov naj ne bi bili spoštovani finančni pogoji.

23 Prvič, metoda finančnega ocenjevanja, ki jo je izbrala Komisija, naj bi bila „nenavadna“, ker naj ne bi temeljila na fiksni ceni projekta ali na vsoti cen, ponujenih za vsakega od petnajstih različnih sklopov projekta. Metoda naj bi temeljila na cenovnem razmerju, to je na razmerju med ceno, ki jo je ponudil eden izmed ponudnikov, in najnižjo ceno, ki so jo ponudili preostali ponudniki, pri čemer pa naj bi bila cena izračunana na ravni vsakega posameznega izmed petnajstih sklopov. Skupno cenovno razmerje naj bi bilo nato določeno z izračunom poprečnih vrednosti cenovnega razmerja vseh petnajstih sklopov. Tožeča stranka v zvezi s tem poudarja, da je v okoliščinah, v katerih je izbira sistema za finančno ocenjevanje nesporno pripadala Komisiji, ta sistem privedel do nepravičnih rezultatov, ker Komisija ni posebej skrbno preverila, ali so cene, ki so jih kandidati določili za vsak sklop, verjetne in točne ter da niso neobičajno nizke. Nepravilna analiza, zlasti najmanj pomembnih sklopov, naj bi imela nesorazmeren učinek na skupna cenovna razmerja.

24 Tožeča stranka poudarja, da je glede na tak sistem ocenjevanja povabilo k oddaji ponudb vsebovalo zahtevo, da so ponudniki dolžni navesti ceno za vsakega izmed petnajstih sklopov projekta. V zvezi s tem se sklicuje na razne določbe razpisne dokumentacije, skupaj z določbo 5.4 administrativnih navodil. Ker finančno ocenjevanje ni temeljilo na znesku skupne cene ponudbe za vseh petnajst sklopov projekta, ampak na cenovnem razmerju, izračunanem na ravni vsakega posameznega sklopa, naj bi bila obveznost ponudnika, da navede ceno, še toliko bolj potrebna.

25 V obravnavanem primeru iz poročila o ocenjevanju jasno izhaja, da Steria-HP namerno ni navedla cene ali pa je navedla ceno nič pri naslednjih sklopih: 6 (simulatorji), 7 (nacionalni vmesniki) in 11 (izbirne funkcije VIS). Namesto, da bi zavrnila ponudbo družbe Steria-HP kot neustrezno, jo je Komisija sprejela in vnesla ceno 0,01 eura za omenjene sklope, kar naj bi resno izkrivilo skupno cenovno razmerje.

26 Drugič, cene, ki jih je ponudila Steria-HP, naj bi bile neobičajno nizke. Glede na metodo finančnega ocenjevanja, ki jo je izbrala Komisija, po kateri bi moral imeti vsak izmed petnajstih sklopov pomemben vpliv na skupno cenovno razmerje, bi bilo treba za vsakega izmed petnajstih sklopov uporabiti pravilo o neobičajno nizkih ponudbah. V obravnavanem primeru bi, razen pri sklopih 6, 7 in 11, pri katerih ni bila navedena nobena cena, morala ponudba povezanih družb pri sklopih št. 1 (Upravljanje projekta) in št. 2 (Podrobna zasnova) vzbuditi pri Komisiji vprašanje o morebitno neobičajno nizkih cenah. Vendar pa iz dopisa Komisije z dne 11. novembra 2004 izhaja, da v obravnavanem primeru ni uporabila določb, ki se nanašajo na neobičajno nizke cene.

27 Tretjič, Komisija ni upoštevala načela izbire ponudbe, ki je ekonomsko najugodnejša, kot to določa člen 138(3) Uredbe Komisije (ES, Euratom) št. 2342/2002 z dne 23. decembra 2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Finančne uredbe (UL L 357, str. 1; v nadaljevanju: Izvedbena uredba). Dejansko naj bi iz sporočila za javnost z dne 26. oktobra 2004 izhajalo, da je skupni znesek ponudbe družbe Steria-HP očitno višji od skupnega zneska ponudbe tožeče stranke. Tožeča stranka nato navaja, da Komisija nezakonito ni bila seznanjena s popravkom ponudbe, ki ji ga je tožeča stranka poslala 26. maja 2004, in je zato kot skupni znesek ponudbe tožeče stranke upoštevala nepravilen znesek, in sicer znesek, ki ga je tožeča stranka predložila v svoji prvotni ponudbi in je bil višji od resničnega zneska.

28 Dalje naj ne bi bili upoštevani tehnični pogoji povabila k oddaji ponudb. Ponudba družbe Steria-HP naj ne bi vsebovala razvoja nacionalnih vmesnikov v skladu s tehničnimi specifikacijami iz povabila k oddaji ponudb, čeprav so tehnične specifikacije opredeljevale namestitev nacionalnih vmesnikov na nacionalni ravni. Iz dokazov, s katerimi razpolaga tožeča stranka, naj bi namreč izhajalo, da rešitev, ki jo predlaga Steria-HP, ne vsebuje namestitve nacionalnih vmesnikov na straneh uporabnikov, to je na straneh držav članic. Iz navedenih dokazov naj bi tudi izhajalo, da naj ponudba družbe Steria-HP ne bi vsebovala razvoja in dostave nacionalnih simulatorjev, ki naj bi bili celo nujno potrebni za preizkus pravilnega delovanja nacionalnih vmesnikov.

29 V skladu z ustaljeno sodno prakso pa bi morala biti ponudba, ki ne izpolnjuje bistvenih tehničnih zahtev, objavljenih v povabilu k oddaji ponudb, zavrnjena. To pravilo je izrecno vsebovano v členu 1.3 tehničnih specifikacij, ki določa, da Komisijo zavezuje celota besedil, vsebovanih v dokumentaciji povabila k oddaji ponudb. Če bi Steria-HP ponudila alternativno tehnično rešitev (različico), bi morala Komisija njeno ponudbo nemudoma zavreči.

30 Tožeča stranka navaja, da bi bilo treba razglasiti ničnost Odločbe z dne 22. oktobra 2004, ker je Komisija kršila načelo pravice do učinkovitega pravnega sredstva (sodbi Sodišča z dne 15. maja 1986 v zadevi Johnston, 222/84, Recueil, str. 1651, točka 18, in z dne 25. julija 2002 v zadevi Unión de Pequeños Agricultores proti Svetu, C-50/00 P, Recueil, str. I-6677, točka 39). Na področju nacionalnih javnih naročil naj bi bilo to načelo izpeljano v Direktivi Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395, str. 33) in potrjeno tudi s strani Sodišča (zgoraj navedena sodba Alcatel Austria in drugi).

31 Na podlagi tega načela bi moral naročnik počakati, da poteče razumen rok med oddajo naročila in sklenitvijo pogodbe, da bi se omogočilo ponudnikom, katerih ponudbe so bile zavrnjene, da zoper odločbo o oddaji v tem roku vložijo predlog za odreditev začasnih ukrepov. Čeprav niti Finančna uredba niti Izvedbena uredba ne vsebujeta določb o pravnih sredstvih pred sodiščem Skupnosti, pa taka obveznost izhaja iz Direktive 89/665, ki se v danem primeru uporablja na podlagi splošnega načela pravice do učinkovitega pravnega sredstva.

32 V obravnavanem primeru naj bi se Komisija odločila skleniti sporno pogodbo, ne da bi v svojem dopisu z dne 30. septembra 2004, ki je vseboval prvo obrazložitev Odločbe z dne 13. septembra 2004, določila razumen rok. Ta rok bi tožeči stranki omogočil pripravo učinkovitega pravnega sredstva zoper navedeno odločbo v obliki predloga za izdajo začasne odredbe, ki bi ji sledila ničnostna tožba zoper odločbo o zavrnitvi. Komisija naj bi z določitvijo dvotedenskega roka dejansko ogrozila pravico tožeče stranke do vložitve ničnostne tožbe in do vložitve predloga za izdajo začasne odredbe v dvomesečnem roku, ki ga določa člen 230 ES, in naj bi s tem kršila to določbo.

33 Komisija naj bi z Odločbo z dne 22. oktobra 2004 kršila tudi določbo člena 103 Finančne uredbe, na podlagi katere bi morala institucija, ki je naročnik, prekiniti postopek, kadar se pojavi možnost napak ali nepravilnosti. Še več, iz člena 153(1) Izvedbene uredbe izhaja, da za uporabo prvega odstavka člena 103 Finančne uredbe ni potrebno, da bi bil obstoj problema neizpodbitno dokazan.

34 Po mnenju Komisije pogoj, ki se nanaša na fumus boni juris, ni izpolnjen.

35 Komisija najprej navaja, da ima pri ocenjevanju dejavnikov, ki jih bo ob koncu razpisnega postopka upoštevala pri odločanju o oddaji naročila, široko diskrecijsko pravico. Poleg tega naj bi tožeča stranka tudi sprejela cenovno metodo vrednotenja. Določba 3.1 administrativnih navodil v razpisni dokumentaciji namreč izrecno določa, da „z vložitvijo ponudbe ponudnik nepreklicno soglaša z udeležbo pri vseh postopkih vrednotenja, ki jih določa zadevno povabilo k oddaji ponudb“.

36 V zvezi z zatrjevanim nespoštovanjem finančnih pogojev Komisija prvenstveno navaja, da tožeča stranka izpodbija ponudbo Steria-HP, ker v njej ni bila določena cena za določene sklope ponudbe oziroma je bila določena cena nič, pri čemer pa je sama ravnala enako pri več sklopih, skupaj s sklopom 8 (dostava uporabnikom).

37 Poleg tega Komisija meni, da v skladu z določbo 2.8 administrativnih navodil v razpisni dokumentaciji, ki dejansko od ponudnikov zahteva, naj navedejo ceno za vsak sklop, predstavlja cena, ki je enaka nič, tudi ceno, ki jo je treba sprejeti. Po njenem mnenju je namreč navedba cene za določene sklope v višini nič lahko neposredno povezana z naravo pogodbe in je lahko v celoti upravičena.

38 V zvezi s tem Komisija pojasnjuje, da so bili ponudniki dolžni predlagati najustreznejše rešitve za dosego ciljev in strateških potreb povabila k oddaji ponudb. Zato se je od ponudnikov pričakovalo, da pripravijo ustrezne tehnične rešitve. Navedba cene za posamezne sklope v višini nič torej ne pomeni cenovnega manipuliranja.

39 Na očitke, da naj bi spremenila cene, Komisija odgovarja, da je vnesla ceno v znesku 0.01 EUR zgolj zaradi možnosti izvajanja matematičnih izračunov. Ta razlog naj bi bil naveden tudi v poročilu o ocenjevanju in Komisija naj bi bila storila enako pri vsakem sklopu in pri vsakem ponudniku.

40 Drugič, Komisija meni, da nikakor ni prišlo do kršitve pravil o neobičajno nizkih ponudbah. Skupna pogodbena vrednost javnega naročila SIS II in VIS naj bi bila v javnem razpisu ocenjena na znesek v višini od 28 do 38 milijonov eurov. Ob vrednosti podpisane pogodbe, višji od 37 milijonov eurov, ni mogoče šteti, da je bila ponudba neobičajno nizka v smislu člena 139 Izvedbene uredbe.

41 Tretjič, v zvezi z zatrjevanim nespoštovanjem načela izbire ekonomsko najugodnejše ponudbe, Komisija zatrjuje, da tožeča stranka ni oddala ponudbe, katere skupna vrednost bi bila nižja od ponudbe družbe Steria-HP, in tudi, če bi tožeča stranka 26. maja 2004 resnično Komisiji poslala popravek svoje ponudbe, ga Komisija ni bila dolžna upoštevati. Na podlagi člena 148(3) Izvedbene uredbe se lahko naročnik obrne neposredno na ponudnika, kadar je treba v ponudbi popraviti očitne napake pri pisanju. V obravnavani zadevi bi šlo lahko za računsko napako tožeče stranke, vendar pa se Komisija ne bi bila dolžna obrniti na tožečo stranko.

42 V zvezi z zatrjevanim nespoštovanjem tehničnih meril Komisija navaja, da je glede nacionalnih vmesnikov treba razlikovati med komunikacijskim delom in logičnim programskim delom. Samo komunikacijski del, ki ni bil predmet povabila k oddaji ponudb, bi moral biti nameščen v prostorih držav članic, medtem ko je lahko logični računalniški del nameščen na osrednji ravni. Opredelitev nacionalnega vmesnika v povabilu k oddaji ponudb naj ne bi natančneje določala, ali mora biti na osrednji ali na nacionalni ravni nameščen z vsemi svojimi deli, jasno pa naj bi bilo določeno, da naj bi bila za nacionalni vmesnik ostala odgovorna osrednja domena. Dejstvo, da je mogoče namestiti programski del nacionalnega vmesnika na osrednji ravni, naj bi bilo potrjeno z raziskavo, ki jo je za Komisijo izdelal Deloitte & Touche in ki je bila kot priloga med tehničnimi dokumenti del povabila k oddaji ponudb. Ta raziskava naj bi vsebovala preučitev prednosti in slabosti, povezanih z namestitvijo programskega dela nacionalnega vmesnika na osrednji in nacionalni ravni. Če bi se namestitev delov nacionalnega vmesnika v državah članicah štela za obvezno, bi bilo med tehnične dokumente povsem nesmiselno priložiti tudi raziskavo.

43 Sicer pa Komisija v odgovor na trditve tožeče stranke še navaja, da je ponudba Steria-HP dejansko vsebovala simulatorje (sklop 6), vendar je bil ta sklop vključen v sklop 5 (osrednja domena).

44 Komisija v zvezi z navedbami glede zatrjevane nezakonitosti Odločbe z dne 22. oktobra 2004 pojasnjuje, da nikakor ni prišlo do neupoštevanja načela pravice do učinkovitega pravnega sredstva, kajti Direktive 89/665 in zgoraj navedene sodbe Alcatel Austria in drugi v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti. Komisija naj bi z odločbo z dne 13. septembra 2004 in z dopisom z dne 30. septembra 2004, naslovljenima na tožečo stranko, v celoti izpolnila obveznost obrazložitve odločb, ki izhaja iz prvega stavka člena 100(2) Finančne odredbe. Obrazložitev v dopisu z dne 30. septembra 2004 je namreč tožeči stranki nedvomno dopuščala, da začne sodni postopek.

45 Člena 103 Finančne odredbe, na katerega se sklicuje tožeča stranka, naj v obravnavanem primeru ne bi bilo mogoče uporabiti.

Nujnost

46 Tožeča stranka navaja, da bi, če ne bi bili odrejeni predlagani začasni ukrepi, lahko utrpela veliko in nepopravljivo škodo.

47 Škoda, ki bi jo utrpela, bi bila velika, ker bi bilo javno naročilo, glede na dejstvo, da so se v zaključni fazi postopka s povabilom k oddaji ponudb odločali le med njeno ponudbo in ponudbo družbe Steria-HP, v primeru zavrnitve ponudbe družbe Steria-HP, oddano tožeči stranki.

48 Zaradi izredne obsežnosti projekta SIS II/VIS bi tako izguba takšne reference kot tudi izguba priložnosti, pokazati svojo sposobnost razvijanja informacijskih sistemov na mednarodni ravni, pomenili še dodatno škodo.

49 V zvezi s tem tožeča stranka dodaja, da bi bile družbe, vključene v izvedbo projekta, postavljene v izredno ugoden položaj v primerjavi s konkurenco v primeru prihodnjih povabil k oddaji ponudb s strani Komisije v zvezi s sistemoma SIS II in VIS, zlasti v zaključni fazi razširitve sistema na preostale države članice in s strani držav članic in lokalnih skupnosti schengenskega prostora, na primer za posodobljenje njihovih nacionalnih informacijskih sistemov. Skupna vsota teh dodatnih javnih naročil bi bila občutno višja od vrednosti „osrednjega sistema“, ki je bil v obravnavanem primeru predmet javnega naročila Komisije.

50 Nastala škoda naj bi bila tudi nepopravljiva. V obravnavanem primeru naj bi oddaja javnega naročila in a fortiori izvršitev in izvajanje pogodbe, tudi če le v času odločanja o začasni odredbi, preprečila Komisiji, da spremeni svoji odločbi. Da bi se tožeča stranka izognila temu, da bi bila postavljena pred dejstvo, bi bilo nujno nemudoma odložiti izvršitev odločb. Brez vsakršnih začasnih ukrepov sodba Sodišča prve stopnje, s katero bi bila razglašena ničnost, ne bi imela nobenega koristnega učinka. Kot naj bi že potrdilo sodišče Skupnosti, odločitev sama zase, sprejeta potem, ko je bila pogodba že izvršena, ne more odstraniti škode, povzročene pravnemu redu Skupnosti in zavrnjenim ponudnikom (sklep predsednika Sodišča z dne 22. aprila 1994 v zadevi Komisija proti Belgiji, C-87/94 R, Recueil, str. I‑1395, točka 31). To naj bi privedlo le do povrnitve škode, kar pa ni ustrezna povrnitev.

51 Na obravnavi je tožeča stranka poudarila, da se ta zadeva razlikuje od zadev, v katerih je predsednik Sodišča prve stopnje izdal sklep z dne 27. julija 2004 v zadevi TQ3 Travel Solutions Belgium proti Komisiji (T-148/04 R, še neobjavljen v Recueil) in sklep z dne 10. novembra 2004 v zadevi European Dynamics proti Komisiji (T-303/04 R, še neobjavljen v Recueil), ker naj bi bilo, v nasprotju z javnimi naročili v navedenima zadevama, obravnavano javno naročilo zelo ozko zaradi svoje edinstvenosti v Evropi in morda na svetu. Dostop do obravnavanega trga naj bi bil omogočen izključno tistemu ponudniku, ki bi uspel na spornem razpisnem postopku.

52 Komisija poudarja, da tožeča stranka neupravičeno pričakuje, da bi ji bila dodeljena pogodba, in to tudi če bi bili Odločba z dne 13. septembra 2004 in Odločba z dne 22. oktobra 2004 razglašeni za nični. Poleg tega še pojasnjuje, da bi, če bi Sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila storjena napaka pri finančnem ocenjevanju, enaka napaka prizadela ponudbo tožeče stranke, saj je tudi sama za določene sklope navedla ceno nič.

53 V skladu z ustaljeno sodno prakso izguba reference ali priložnosti pokazati svoje sposobnosti ne more biti razlog za uporabo začasnih ukrepov. Pri izgubi reference še posebej velja, da ne onemogoča tožeči stranki uspešne udeležbe na poznejših povabilih k oddaji ponudb. Škoda, ki temelji na nepričakovanih in negotovih prihodnjih dogodkih, zaradi hipotetičnosti ne more upravičiti uporabe predlaganih začasnih ukrepov.

54 Komisija glede zatrjevane nepopravljivosti škode najprej poudarja, da sklepa v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Belgiji v obravnavani zadevi nikakor ni mogoče upoštevati, kajti namen členov 226 ES in 230(4) ES je drugačen. Natančneje rečeno, eden od razlogov za uporabo začasnega ukrepa na podlagi sklepa v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Belgiji naj bi bil ta, da ni bilo na razpolago nobenih drugih možnih ukrepov za zaščito interesov ponudnikov.

55 Poleg tega pa naj škoda ne bi mogla biti nepopravljiva ali celo težko popravljiva, če jo je mogoče pozneje povrniti s prisoditvijo odškodnine na podlagi člena 288 ES.

56 Končno pa naj obseg in dejanski obstoj škode, nastale zaradi zavrnitve ponudbe tožeče stranke, ne bi bila izkazana, kakor tudi ne njena huda oblika niti nepopravljivost. Tožeča stranka naj tudi ne bi dokazala, da je bil ogrožen njen obstoj ali da bi bil nepopravljivo prizadet njen položaj na trgu.

57 V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča prve stopnje naj dejstvo, da je bila ob razglasitvi sodbe v glavni stvari sporna pogodba v fazi izvrševanja, ne bi moglo biti upošteven argument za dokazovanje nujnosti (zgoraj navedeni sklep TQ3 Travel Solutions Belgium proti Komisiji, točka 55). Če bi se izkazalo, da je bila ponudba tožeče stranke neupravičeno zavrnjena, bi bilo to lahko popravljivo; povrnila bi se ugotovljena višina stroška njene udeležbe pri povabilu k oddaji ponudb, odmerila bi se lahko denarna odškodnina in tožeča stranka bi imela vso možnost sodelovanja pri novem povabilu k oddaji ponudb. Komisija je v zvezi s tem na obravnavi poudarila, da bi v primeru ugotovitve ničnosti odločbe zadevno institucijo na podlagi člena 233 ES zadele posledice v skladu z izrekom sodbe. Vsekakor pa niti predpisi niti praksa Sodišča in Sodišča prve stopnje ne morejo predvideti posledic položaja, ko je pogodba podpisana in njeno izvrševanje v teku. V obravnavanem primeru naj bi šlo za veljavno pogodbo po belgijskem civilnem pravu. Ugotovitev ničnosti sporne pogodbe bi močno zavleklo uresničitev projekta SIS II/VIS, kar bi škodovalo vzpostavitvi in vzdrževanju edinstvenega območja svobode, varnosti in pravice (člen 2 ES).

Tehtanje interesov

58 Tožeča stranka, prvič, navaja, da kršitev prava Skupnosti o javnih naročilih in škoda, ki jo takšna kršitev povzroči pravnemu redu Skupnosti in pravicam preostalih ponudnikov, pomenita sama po sebi tak interes, ki so ga sodišča Skupnosti dolžna varovati (zgoraj navedeni sklep Komisija proti Belgiji).

59 Drugič, poudarja, da rahel zaostanek pri začetku izvajanja projekta SIS II/VIS ne bi prekomerno škodoval interesom Komisije in držav članic. Pred koncem leta 2007 namreč sploh ne bi bilo treba zamenjati obstoječega schengenskega informacijskega sistema z novim in tudi ni potrebno, da bi pred 31. marcem 2007 sprejeli začasni sistem SIS II. Pokazatelji, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da bi rahla zamuda povzročila škodo večjega pomena oziroma da taka škoda ne bi mogla biti zmanjšana do sprejemljive stopnje z rahlim povečanjem hitrosti izvajanja projekta, naj ne bi obstajali. Po drugi strani pa naj bi izvršitev sporne pogodbe ustvarila ali prispevala k ustvarjanju gotovega dejstva, ki pomeni veliko in nepopravljivo škodo tako za tožečo stranko kot tudi za pravni red Skupnosti.

60 Tretjič, navaja, da bi bili lahko zavrnitev ponudbe družbe Steria-HP in oddaja javnega naročila tožeči stranki izvedeni izredno hitro. Lahko bi bili uporabljeni tudi drugi razpoložljivi ukrepi za odpravo kršitev prava Skupnosti, kot na primer to, da bi se tožeči stranki omogočilo, da odda ponudbo na podlagi meril, ki so bila, kot kaže, sprejeta pri oddaji javnega naročila družbi Steria-HP, ali pa, da bi se za ta projekt objavilo novo povabilo k oddaji ponudb.

61 Četrtič, navaja, da bi si, če bi odložitev izvršitve Odločbe z dne 13. septembra 2004 in Odločbe z dne 22. oktobra 2004 povzročila škodo Komisiji ali državam članicam, to škodo Komisija povzročila sama. Tožeča stranka naj bi ves čas ravnala zelo skrbno, kar se pri tehtanju interesov upošteva (zgoraj navedeni sklep Komisija proti Belgiji, točka 34).

62 Petič, tožeča stranka je na obravnavi opozorila na nezadostno prepričljivost Komisije v zvezi s časovnim načrtom izvedbe projekta. Njene trditve so tudi v nasprotju z dokumentom Sveta z dne 23. novembra 2001, izmenjanim med delegacijami držav članic, odgovornih za izvedbo sistema SIS, iz katerega izhaja, da naj bi bilo mogoče nadaljevati uporabo trenutnega sistema SIS tudi s 30 državami članicami.

63 Šestič, tožeča stranka se je na obravnavi sklicevala na dejstvo, da je Svet že leta 2001 Komisiji zaupal nalogo, da razvije sistem SIS II. Poleg tega je tožeča stranka še zatrjevala, da je bil v prvi fazi začetek razvijanja projekta SIS II/VIS predviden za januar 2004. Ni sprejemljivo, da Komisija z zamudo pripravi postopek s povabilom k oddaji ponudb, sočasno pa trdi, da gre za tako nujno zadevo, da je treba izključiti uporabo začasnih ukrepov.

64 Komisija navaja, da bi uporaba začasnih ukrepov povzročila škodo Skupnosti, Komisiji, državam članicam, trem tretjim državam, kot tudi sopogodbenikom, pri čemer bi bila nastala škoda večja od tiste, ki bi lahko nastala tožeči stranki v primeru zavrnitve njenega predloga.

Presoja sodnika, pristojnega za izdajo začasne odredbe

Fumus boni juris

65 Sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe ugotavlja, da tožeča stranka v svojem predlogu za izdajo začasne odredbe razlikuje med razlogi za razglasitev ničnosti Odločbe z dne 13. septembra 2004 (glej točke od 21 do 29 zgoraj) in razlogi za razglasitev ničnosti Odločbe z dne 22. oktobra 2004 (glej točke od 30 do 33 zgoraj).

66 Sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe glede tega ugotavlja, da bi morebitna razglasitev ničnosti Odločbe z dne 13. septembra 2004, s katero je bila zavrnjena ponudba tožeče stranke in sprejeta ponudba tretjega, odvzela pravno podlago za Odločbo z dne 22. oktobra 2004. Posledično bi bila tako tudi druga odločba nezakonita in bi morala biti razglašena za nično.

67 Zadostuje torej, da se v prvi fazi presoja, ali so razlogi za razglasitev ničnosti Odločbe z dne 13. septembra 2004, ki so navedeni v predlogu za izdajo začasne odredbe, na prvi pogled utemeljeni.

68 Uvodoma je treba poudariti, da člen 89(1) Finančne uredbe določa, da morajo biti vsa javna naročila, ki se v celoti ali delno financirajo iz proračuna, izvedena v skladu z načeli preglednosti, sorazmernosti, enakega obravnavanja in nediskriminacije. Člen 97(1) Finančne odredbe dalje določa, da se merila za oceno sposobnosti kandidatov ali ponudnikov in merila za oceno vsebine ponudbe določijo vnaprej in so opisana v razpisu. Končno pa izhaja tudi iz ustaljene sodne prakse, v skladu z načeli enakega obravnavanja in preglednosti, da morajo biti merila za oddajo naročila vnaprej določena v specifikacijah ali v javnem razpisu na način, ki omogoča vsakemu primerno obveščenemu in poprečno skrbnemu ponudniku, da si jih razlaga na enak način (po analogiji glej sodbo Sodišča z dne 18. oktobra 2001 v zadevi SIAC Construction, C-19/00, Recueil, str. I-7725, točka 42).

69 Najprej je treba tudi ugotoviti, da ima Komisija glede na ustaljeno sodno prakso široko diskrecijsko pravico pri ocenjevanju dejavnikov, ki jih bo upoštevala pri odločanju o oddaji javnega naročila na podlagi povabila k oddaji ponudb. Zato je sodni nadzor Skupnosti omejen zgolj na preizkus tega, ali so bile storjene hude in očitne napake (sodba Sodišča z dne 23. novembra 1978 v zadevi Agence européenne d’intérims proti Komisiji, 56/77, Recueil, str. 2215, točka 20, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 8. maja 1996 v zadevi Adia interim proti Komisiji, T-19/95, Recueil, str. II-321, točka 49) .

70 Na podlagi teh uvodnih ugotovitev sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe meni, da sta dva od razlogov, ki ju uveljavlja tožeča stranka, resna.

71 Prvi razlog je v storjeni očitni napaki v fazi finančnega ocenjevanja ponudbe družbe Steria-HP in izhaja iz dejstva, da ta ni navedla cene za vsakega od petnajstih sklopov svoje ponudbe.

72 Zastavlja se vprašanje, ali je tožeča stranka zagotovila vse dejavnike za ugotovitev, da na prvi pogled ne bi bilo mogoče izključiti, da je Komisija storila očitno napako v postopku vrednotenja ponudb in je sistem finančnega ocenjevanja, določenega v povabilu k oddaji ponudb, uporabila tako, da finančne ponudbe ne odsevajo svoje prave vrednosti.

73 V okviru tega postopka je Komisija potrdila, da je na eni strani določba 2.8 administrativnih navodil v specifikacijah zavezovala ponudnike, da navedejo ceno za vsak sklop, in na drugi strani, da je bila ta zahteva izpolnjena z navedbo cene, enake nič. Ob tem je treba opozoriti, da v ponudbi družbe Steria-HP ni bila navedena cena ali pa je bila navedena cena nič pri sklopih 6 (simulatorji), 7 (nacionalni vmesniki) in 11 (izbirne funkcije VIS), ampak da so bile ustrezne cene vsebovane v znesku drugih tehnično nerazdružljivih sklopov. Tako so bile cene za sklope 6, 7 in 11 vključene v cene sklopov 4 (osrednji sistem), 3 (sistem okolij) in 2 (podrobna zasnova).

74 Zastavi se vprašanje, ali je na prvi pogled Komisija zagrešila očitno napako v postopku vrednotenja, s tem ko je kot ustrezno sprejela v obravnavanje ponudbo brez navedene cene ali z navedeno ceno nič za enega ali več sklopov ponudbe, pri čemer so bile rešitev za ta ali več sklopov in cena zanje že vključene v enega ali več drugih sklopov iste ponudbe.

75 Ob tem je treba poudariti, da je točka 2.8 administrativnih navodil v specifikacijah določala, da morajo za finančno ocenjevanje ponudniki navesti ceno pri vsakem sklopu in da morajo biti v finančnem listu vse cene izražene v eurih ter da morajo biti jasno navedene in, kjer je mogoče, vsebovati tudi vse dejavnike za izračun cene za vse sklope in podsklope.

76 Iz navedene določbe izhaja, da bi morala biti cena navedena pri vsakem sklopu ponudbe in da ne bi smela biti vsebovana v drugem sklopu.

77 To ugotovitev potrjuje tudi sam namen izbranega sistema finančnega ocenjevanja v okviru postopka spornega povabila k oddaji ponudb.

78 Tako je točka 5.4 administrativnih navodil v specifikacijah z naslovom „finančno ocenjevanje“ določala sistem, ki temelji na petnajstih različnih sklopih. V okviru finančnega ocenjevanja so za vrednotenje ponudb upoštevali cenovna razmerja, izračunana na ravni vsakega sklopa, in ne skupne cene vseh petnajstih različnih sklopov. Komisija je namreč za vsak sklop uporabila metodo ocenjevanja, ki je temeljila na številu točk, dodeljenih vsakemu ponudniku glede na razmerje med ceno ponudbe enega ponudnika na eni strani in najnižjo ceno drugih ponudnikov, ki so bili izbrani za finančno ocenjevanje, na drugi strani. Kot poudarja tožeča stranka, čemur Komisija ne oporeka, se je številu točk za vsak sklop priznala enaka veljava, ne glede na pomen in zapletenost različnih sklopov.

79 Če bi torej sprejeli trditev Komisije, da je dovoljeno navesti ceno, enako nič, za sklop, ki dejansko ustreza tehnični rešitvi, bi si lahko ponudnik umetno izboljšal razmerje skupne cene in s tem pridobil boljše razmerje skupne cene, ne da bi bila skupna vrednost njegove ponudbe zares najnižja. Kot je upravičeno opozorila tožeča stranka, bi tak sistem ponudniku omogočal umetno izboljšanje skupne cene, s tem da bi, na primer, od dveh sklopov, vrednih po 1 milijon eurov, odvzel 500.000 eurov in jih prištel sklopu, vrednemu 10 milijonov eurov. Ponudnik bi lahko tudi pridobil izredno zanimivo razmerje skupne cene, če bi ponudil ceno, ki bi bila pri petih ali šestih manjših sklopih umetno nižja za več kot polovico cene njegovega konkurenta. Najboljše razmerje skupne cene bi se torej pridobilo tudi takrat, ko bi bila skupna vrednost ponudbe očitno višja od vseh preostalih ponudb. Sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe ugotavlja, da Komisija ni pojasnila, kako bi se bilo z načini uporabe sistema finančnega ocenjevanja, ki jih je v tem primeru izbrala, taki nevarnosti mogoče izogniti.

80 V nobenem primeru na tako oceno ne vpliva trditev Komisije, da ni hotela odvzeti ponudnikom možnosti prosto predlagati svoje tehnične rešitve. Ne glede na to, da se ta trditev nanaša na tehnično ocenjevanje in ne na finančno ocenjevanje, pa nihče ne zatrjuje, da od ponudnikov ne bi bilo mogoče zahtevati, naj navedejo približno ceno za vsak sklop ponudbe, kadar bi bila tehnična rešitev že vključena v drug sklop.

81 Razlaga finančnih navodil v specifikacijah, ki jo je podala Komisija, sploh ne zagotavlja, da bo sprejeta ekonomsko najugodnejša ponudba, kar je v nasprotju z načelom izbire najugodnejše ponudbe (točka IV.2 javnega razpisa), ki ga je treba uporabiti v obravnavanem primeru.

82 V teh okoliščinah je treba na prvi pogled ugotoviti, da Komisija ni upoštevala specifikacij in je storila očitno napako pri vrednotenju ponudb, s tem da je sprejela ponudbo družbe Steria-HP, ki za določene sklope ni navedla cene ali je navedla ceno nič, pri čemer pa naj ne bi bilo izključeno, da bi morala Komisija tako ponudbo zavreči, ker ni ustrezala pogojem iz povabila k oddaji ponudb.

83 Drugi razlog, ki je po mnenju sodnika pristojnega za izdajo začasne odredbe resen, se nanaša na nespoštovanje tehničnih pogojev ponudbe glede nacionalnih vmesnikov (sklop 7). Tožeča stranka namreč izpodbija rešitev, ki jo je predlagala Steria-HP, glede tega, da slednja v ponudbo ni vključila namestitve nacionalnih vmesnikov na straneh uporabnikov, to je držav članic, kar naj bi javni razpis zahteval.

84 V zvezi s tem je treba ugotoviti, da specifikacije povabila k oddaji ponudb na prvi pogled podpirajo analizo, po kateri morajo biti nacionalni vmesniki nameščeni na straneh uporabnikov (točka 2.2 modula SIS II; točke 2.1.2, 4.1 in 4.3 skupnih specifikacij; točka 2.5.2 administrativnih navodil). Še posebej iz točke 4.1 skupnih specifikacij izhaja, da „morajo biti nacionalni vmesniki nameščeni v prostorih samih uporabnikov“. Točka 2.5.2 administrativnih navodil določa, da „[bodo] mesta dostave blaga, opredeljenega v pogodbi, ki je namenjen uporabnikom (to je nacionalnih vmesnikov)“, določili ob podpisu pogodbe.

85 Poleg tega je tožeča stranka v predlogu, na obravnavi pa še bolj natančno, pojasnila razloge, zaradi katerih je namestitev nacionalnih vmesnikov na nacionalni ravni odločilnega pomena.

86 V tej fazi postopka Komisija z odgovori na navedene trditve ni uspela zapolniti nenatančnosti tehničnih specifikacij glede vprašanja, kaj šteje za mesto namestitve nacionalnih vmesnikov.

87 Glede na navedeno ni mogoče izključiti pravilnosti tožničine razlage tehničnih specifikacij, niti tega, da naj zato ponudba družbe Steria-HP ne bi bila v skladu s tehničnimi specifikacijami povabila k oddaji ponudb.

88 Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da je pogoj v zvezi s fumus boni juris izpolnjen.

Nujnost

89 Kot je bilo odločeno v sklepu predsednika Sodišča z dne 25. marca 1999 v zadevi Willeme proti Komisiji (C-65/99 P(R), Recueil, str. I-1857), cilj postopka za izdajo začasne odredbe ni zagotoviti možnost povrnitve škode, temveč zagotoviti popolno učinkovitost sodbe v glavni stvari. Za dosego tega cilja morajo biti predlagani ukrepi nujni v smislu, da jih je v korist tožeče stranke in v izogib veliki in nepopravljivi škodi treba sprejeti ter da začnejo učinkovati pred odločitvijo v glavni stvari (točka 62). Dokazno breme, da ji bo med čakanjem na izid postopka v glavni stvari nastala velika in nepopravljiva škoda, je na strani stranke, ki predlaga začasne ukrepe (sklep predsednika Sodišča prve stopnje z dne 20. julija 2000 v zadevi Esedra proti Komisiji, T-169/00 R, Recueil, str. II-2951, točka 43).

90 V obravnavanem primeru tožeča stranka navaja, da naj bi bila utrpljena škoda nepopravljiva zaradi dejstva, ker javno naročilo ni bilo oddano njej, saj razglasitev ničnosti Odločbe z dne 13. septembra 2004 in Odločbe z dne 22. oktobra 2004 brez uveljavitve vsakršnih začasnih ukrepov ne bi imela nobenega koristnega učinka.

91 Tej trditvi ni mogoče slediti.

92 Najprej je treba poudariti, da tudi če bi Sodišče prve stopnje zadevni odločbi razglasilo za nični, to dejstvo v nasprotju s trditvami tožeče stranke še ne bi pomenilo, da bo javno naročilo oddano njej. V zvezi s tem je treba omeniti, da je tožeča stranka enako kot ponudnik, ki je bil izbran, navedla ceno nič za en sklop projekta, in sicer sklop 8. Tudi ponudba tožeče stranke je torej že na prvi pogled vsebovala enako napako kot ponudba izbranega ponudnika.

93 Dalje pa tudi ni mogoče ugotoviti, da kot to navaja tožeča stranka, njeni interesi ne bi bili ustrezno varovani, če bi Sodišče prve stopnje razglasilo ničnost Odločbe z dne 13. septembra 2004 in Odločbe z dne 22. oktobra 2004.

94 Prvič, treba je poudariti, da ni pravilna trditev, da pomeni povrnitev škode edini način izvršitve sodbe, s katero je razglašena ničnost.

95 Člen 233 ES določa, da mora institucija, katere akt je bil razglašen za ničnega, sprejeti ukrepe, potrebne za izvršitev sodbe Sodišča prve stopnje. Iz navedenega na eni strani izhaja, da ni v pristojnosti sodnika, ki odloča o ničnosti, da instituciji, katere akt je bil razglašen za ničnega, določi načine izvršitve sodne odločbe (sklep Sodišča z dne 26. oktobra 1995 v zadevi Pevasa in Inpesca proti Komisiji, C-199/94 P in C-200/94 P, Recueil, str. I‑3709, točka 24) in na drugi strani, da sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe ne more predvideti ukrepov, ki bi jih bilo mogoče sprejeti na podlagi morebitne sodbe o razglasitvi ničnosti. Načini izvršitve sodbe o razglasitvi ničnosti so odvisni ne le od določbe, ki je bila razglašena za nično, in od namena zadevne sodbe, ki se presoja glede na lastne razloge (sodba Sodišča z dne 26. aprila 1988 v zadevi Asteris in drugi proti Komisiji, 97/86, 193/86, 99/86 in 215/86, Recueil, str. 2181, točka 27, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 20. aprila 1999 v zadevi Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji, od T-305/94 do T-307/94, od T-313/94 do T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 in T-335/94, Recueil, str. II-931, točka 184), ampak tudi od okoliščin vsakega posameznega primera, kot na primer od roka, v katerem nastopi ničnost izpodbijanega akta, ali od interesov tretjih.

96 Če bi bili Odločba z dne 13. septembra 2004 in Odločba z dne 22. oktobra 2004 razglašeni za nični, bi morala Komisija ob upoštevanju okoliščin tega primera sprejeti potrebne ukrepe, s katerimi bi ustrezno varovala interese tožeče stranke (v zvezi s tem glej sklep predsednika Sodišča prve stopnje z dne 2. maja 1994 v zadevi Candiotte proti Conseil, T-108/94 R, Recueil, str. II-249, točka 27; zgoraj navedena sklepa Esedra proti Komisiji, točka 51, in TQ3 Travel Solutions Belgium proti Komisiji, točka 55).

97 V zvezi s tem je treba poudariti, da je tožeča stranka vložila tožbo v glavni stvari in predlog za izdajo začasne odredbe po sklenitvi sporne pogodbe in da predlog za izdajo začasne odredbe ni omogočal sodniku pristojnemu za izdajo začasne odredbe preprečitve podpisa te pogodbe. Tožeča stranka pa bi lahko vložila ničnostno tožbo zoper Odločbo z dne 13. septembra 2004 skupaj s predlogom za začasno odredbo v roku treh tednov od dneva, ko ji je Komisija 30. septembra vročila poročilo o ocenjevanju, do dneva podpisa pogodbe 22. oktobra 2004. Poudariti je tudi treba, da je bilo z začasno odredbo za zavarovanje, ki jo je izdal sodnik pristojen za izdajo začasne odredbe (glej točko 15 zgoraj), na eni strani odloženo izvrševanje sporne pogodbein da je Sodišče prve stopnje na drugi strani tožbo v glavni stvari sprejelo v obravnavanje po hitrem postopku (glej točko 18 zgoraj) ter da bo zato sodba razglašena v kratkem roku (glej v zvezi s podobnim primerom sodbo Sodišča prve stopnje z dne 27. septembra 2002 v zadevi Tideland Signal proti Komisiji, T-211/02, Recueil, str. II-3781). V teh okoliščinah ni izključeno, da bo Komisiji naloženo, naj razdre sporno pogodbo in pripravi nov javni razpis za zadevno javno naročilo, na katerem bo tožeča stranka lahko sodelovala.

98 Drugič, treba je ugotoviti, da bi bil po ustaljeni sodni praksi, če bi se Komisija odločila, da bo tožeči stranki povrnila škodo, ki jo je utrpela, tak način izvršitve morebitne sodbe o razglasitvi ničnosti primerna odškodnina. Zato potencialne škode, ki naj bi jo utrpela tožeča stranka, ni mogoče šteti za nepopravljivo, kadar je lahko predmet naknadne denarne odškodnine (glej zgoraj navedeni sklep Esedra proti Komisiji, točka 44, in navedeno sodno prakso; zgoraj navedeni sklep TQ3 Travel Solutions Belgium proti Komisiji, točka 43).

99 V vsakem primeru in tudi brez prostovoljne povrnitve škode s strani Komisije je treba ugotoviti, da bi lahko tožeča stranka, če ne bi bilo nasprotujočih podatkov, vložila odškodninsko tožbo pred Sodiščem prve stopnje, takoj ko bi izguba javnega naročila pomenila tako ekonomsko izgubo, ki bi jo bilo mogoče povrniti v okviru tožbe na podlagi člena 288 ES (zgoraj navedeni sklep Esedra proti Komisiji, točka 47; sklep predsednika Sodišča prve stopnje z dne 27. februarja 2002 v zadevi Euroalliages in drugi proti Komisiji, T-132/01 R, Recueil, str. II-777, točke od 51 do 53, in zgoraj navedeni sklep TQ3 Travel Solutions Belgium proti Komisiji, točka 45).

100 Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da so okoliščine tega spora v osnovi drugačne od tistih, na podlagi katerih je bil izdan zgoraj navedeni sklep Komisija proti Belgiji, na katerega se sklicuje tožeča stranka. V nasprotju s tem, kar je bilo poudarjeno v navedeni zadevi, v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti, da odločitev sama zase, tudi če bi bila sprejeta med izvrševanjem pogodbe, ne bi mogla povrniti škode, nastale pravnemu redu Skupnosti in tožeči stranki.

101 Na podlagi zgoraj navedenega bi bili predlagani začasni ukrepi upravičeni zgolj v izjemnih okoliščinah, in sicer v primeru, če bi se dalo sklepati, da bi se brez takih ukrepov tožeča stranka znašla v položaju, v katerem bi bil ogrožen njen obstoj ali bi bil nepopravljivo prizadet njen položaj na trgu (glej v tem smislu zgoraj navedena sklepa Esedra proti Komisiji, točka 45, in TQ3 Travel Solutions Belgium proti Komisiji, točka 46).

102 V zvezi s tem je treba ugotoviti, da tožeča stranka zatrjuje, da bi imela od pridobitve tega javnega naročila koristi, vendar pa ne zatrjuje, da imata odločbi z dne 13. septembra in 22. oktobra 2004 take finančne posledice, da je ogrožen tudi njen obstoj. Tožeča stranka namreč tega ni zatrjevala in v zvezi s svojim finančnim stanjem ni predložila nobenega takega dokaza, da bi sodnika pristojen za izdajo začasne odredbe lahko ugotovil, da je ogrožen njen obstoj.

103 Edini resnični učinki, ki jih tožeča stranka zatrjuje v zvezi z izvršitvijo Odločbe z dne 13. oktobra 2004 in Odločbe z dne 22. oktobra 2004, so torej izguba velike reference in zatrjevana težava pri učinkovitem vlaganju ponudb v prihodnosti v okviru projektov, povezanih z obravnavanim javnim naročilom. Čeprav bi se lahko štelo, da ti učinki merijo na nepopravljivost zatrjevane škode, pa na podlagi vsebine sodnega spisa nikakor ni moč ugotoviti njihovega resničnega vpliva na položaj tožeče stranke. Tožeča stranka tudi ni izkazala, da bi ji bila omenjena referenca nujno potrebna, niti da bi bila v prihodnje onemogočena pri uspešni izpeljavi drugih projektov enakega obsega. Poleg tega ni predložila dokazov, ki bi omogočali ugotovitev, da je bil hudo in nepopravljivo prizadet njen ugled in a fortiori, da bi ji taka škoda onemogočila udeležbo pri prihodnjih povabilih k oddaji ponudb Komisije v zvezi s sistemoma SIS II in VIS. V zvezi s tem je treba dodati, da v skladu z ustaljeno sodno prakso udeležba na javnem razpisu, ki je že po naravi visoko konkurenčen, nujno pomeni tveganje za vse udeležence in izločitev enega ponudnika na podlagi razpisnih pravil sama po sebi ne pomeni nobene škode in načeloma tudi ne okrnitve njegovega ugleda. (v tem smislu glej sklep predsednika Sodišča z dne 5. avgusta 1983 v zadevi CMC proti Komisiji, 118/83 R, Recueil, str. 2583, točka 51, in zgoraj navedeni sklep Esedra proti Komisiji, točka 48).

104 V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni predložila dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti s tako stopnjo verjetnosti, kot se v pravu zahteva, da bi brez predlaganih začasnih ukrepov utrpela veliko in nepopravljivo škodo.

105 Glede na navedeno je treba skleniti, da pogoj nujnosti ni izpolnjen in je treba zato predlog za izdajo začasne odredbe zavrniti.

Iz teh razlogov je

PREDSEDNIK SODIŠČA PRVE STOPNJE

sklenil:

1) Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrne.

2) Odločba o stroških se pridrži.

Razglašeno v Luxembourgu, 31. januarja 2005.

Sodni tajnik: Predsednik: