SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE Trstenjak,

predstavljeni 8. septembra 2009( )

Zadeva C‑215/08

E. Friz GmbH

proti

Carsten von der Heyden

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesgerichtshof (Nemčija))

„Direktiva 85/577 – Varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov – Področje uporabe – Pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava (societas) – Odstop od pogodbe – Učinek ex nunc“

Vsebinsko kazalo





I – Uvod

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

B – Nacionalno pravo

III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

IV – Postopek pred Sodiščem

V – Trditve strank

A – Dopustnost

B – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

C – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

VI – Presoja generalne pravobranilke

A – Uvod

B – Dopustnost

C – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

1. Temeljni pojmi

a) Zaprti nepremičninski sklad

b) Družba civilnega prava

2. Ali pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava spada na področje uporabe Direktive 85/577?

a) Pogoji za obstoj pogodbe na podlagi Direktive 85/577

b) Izjeme iz člena 3(2) Direktive 85/577

i) Pogodbe o nepremičninah

ii) Pogodbe o vrednostnih papirjih

3. Področje uporabe nemškega HWiG

4. Predlog odgovora na prvo vprašanje

D – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

1. Pouk o pravici do odstopa od pogodbe?

2. Materialnopravna analiza

3. Predlog odgovora na drugo vprašanje

E – Sklep

VII – Predlog





I – Uvod

1. Ta zadeva, ki se nanaša na razlago Direktive Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov( ) (v nadaljevanju: Direktiva 85/577), odpira dve pravni vprašanji. Po eni strani odpira vprašanje uporabe Direktive 85/577 za pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu, ki je bil ustanovljen kot družba civilnega prava. Po drugi strani pa odpira vprašanje, ali pravne posledice izstopa iz takega sklada nastopijo z učinki ex tunc ali ex nunc.

2. Posebnost te zadeve je v tem, da gre za problematiko, ki spada na dve pravni področji: področje prava varstva potrošnikov in področje prava družb. V tem okviru bo moralo Sodišče pri odločitvi upoštevati posebne značilnosti družbene pogodbe, na podlagi katere je ustanovljena družba civilnega prava, in presoditi, ali se Direktiva 85/577, ki je bila zasnovana za sinalagmatične pogodbe, uporablja tudi, če k družbi pristopi nov družbenik, ki tako postane sopogodbenik družbene pogodbe. Hkrati bodo posebnosti družbe civilnega prava, ki temelji na načelu enakosti družbenikov, pomembne pri presoji posledic izstopa iz nje, saj je v primeru, ko so tudi drugi družbeniki potrošniki v smislu Direktive 85/577, treba varovati vse potrošnike, in ne le tistega, ki iz družbe izstopi. Zato v obravnavani zadevi ne bo mogoče slepo slediti jezikovni razlagi določb te direktive, temveč bo treba upoštevati predvsem njen namen, čeprav se bomo s tem oddaljili od strogega jezikovnega pomena njenih določb.

3. Vsebinsko gledano je ta zadeva del širše problematike vlaganja v starejše nepremičnine v Nemčiji, znane pod izrazom „Schrottimmobilien“( ). Vlaganje v njih, za katero so se Nemci odločali predvsem zaradi davčnih ugodnosti, pogosto ni prineslo pričakovanih rezultatov, zato so vlagatelji iskali možnosti za prekinitev teh vlaganj, tudi s sklicevanjem na direktive Skupnosti s področja varstva potrošnikov. Tako se je s problematiko s podobnim ozadjem, vendar drugačnim pravnim problemom, Sodišče že ukvarjalo v zadevah Schulte( ) in Crailsheimer Volksbank( ). V zadevi Schulte pa je izrecno odločilo, da mora odstop od pogodbe, ki jo je sklenil potrošnik zunaj poslovnih prostorov prodajalca, voditi do vzpostavitve prvotnega stanja.( ) V obravnavani zadevi bo zato treba preučiti, ali to lahko neomejeno velja tudi ob izstopu potrošnika iz zaprtega nepremičninskega sklada v obliki družbe civilnega prava.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

4. Člen 1(1) Direktive 85/577 določa:

„1. Ta direktiva se uporablja za pogodbe, ki se med trgovcem, ki dobavi blago ali opravi storitve, in potrošnikom sklenejo:

[…]

- med obiskom trgovca

(i) na potrošnikovem domu ali na domu drugega potrošnika;

[…]

če se obisk ne opravi na izrecno potrošnikovo željo.“

5. Člen 2 Direktive 85/577 določa:

„V tej direktivi:

‚potrošnik‘ pomeni fizično osebo, ki v poslih, zajetih s to direktivo, deluje v namene, za katere se lahko šteje, da ne sodijo v okvir njene trgovske ali poklicne dejavnosti;

‚prodajalec‘ pomeni fizično ali pravno osebo, ki v zadevnih poslih deluje v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti, in vsakogar, ki deluje v imenu ali za račun prodajalca.“

6. Člen 3(2) Direktive 85/577 določa:

„2. Ta direktiva se ne uporablja za:

(a) gradbene pogodbe, pogodbe za prodajo in najem nepremičnin ali pogodbe, ki zadevajo druge pravice v zvezi z nepremičninami.

Pogodbe za dobavo blaga in njegovo vključitev v nepremičnine ali pogodbe za popravilo nepremičnin sodijo na področje uporabe te direktive;

[…]“

7. Člen 4 Direktive 85/577 določa:

„V primeru poslov v smislu člena 1 se od trgovcev zahteva, da potrošnike pisno poučijo o njihovi pravici do preklica v roku iz člena 5, skupaj z imenom in naslovom osebe, zoper katero se pravica lahko uveljavlja.

Takšen pouk mora imeti datum in podatke, ki omogočajo identifikacijo pogodbe. Potrošniku se ga izroči:

(a) v primeru člena 1(1), ob sklenitvi pogodbe;

[…]

Države članice zagotovijo, da njihova nacionalna zakonodaja določa ustrezne ukrepe za varstvo potrošnikov v primerih, ko pouk iz tega člena ni bil dan.“

8. Člen 5 Direktive 85/577 določa:

„1. Potrošnik ima pravico, da odstopi od pogodbe, tako da v roku, ki ni [krajši]( ) od sedmih dni po prejemu pouka iz člena 4, pošlje pisno obvestilo po postopku, določenem v nacionalnem pravu. Zadostuje, če je pisno obvestilo odposlano pred iztekom tega roka.

2. Posledica obvestila je, da je potrošnik prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil.“

9. Člen 7 Direktive 85/577 določa:

„Če potrošnik uveljavlja svojo pravico do odstopa, ureja pravne učinke takega odstopa nacionalno pravo, zlasti v zvezi z vračilom plačila za dobavljeno blago ali opravljene storitve in vračilom prejetega blaga.“

10. Člen 8 Direktive 85/577 določa:

„Ta direktiva državam članicam ne preprečuje, da na področju, ki ga ureja ta direktiva, sprejmejo ali ohranijo bolj ugodne določbe za varstvo potrošnikov.“

B – Nacionalno pravo

11. Direktiva 85/577 je bila v nemško pravo prenesena z zakonom o odstopu od pogodb, sklenjenih od vrat do vrat, in podobnih pogodb z dne 16. januarja 1986 (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar 1986( ), v nadaljevanju: HWiG). Ta zakon je bil v času nastanka dejstev še v veljavi, s 1. januarjem 2002 pa je bil razveljavljen z zakonom o modernizaciji obligacijskega prava z dne 26. novembra 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001( )).

12. Člen 1(1) HWiG določa:

„Če se je stranko prepričalo v to, da je dala izjavo volje za sklenitev pogodbe, ki zadeva odplačno dajatev

1. na podlagi ustnih pogajanj na njenem delovnem mestu ali v zasebnem stanovanju,

[…]

ta izjava volje učinkuje šele, če je stranka v roku enega tedna pisno ne prekliče.“

13. Člen 3(1) HWiG določa:

„Ob preklicu mora vsaka stranka vrniti drugi vse, kar je prejela. Preklic ni izključen ob poslabšanju ali uničenju stvari ali če prejete stvari iz kakega drugega razloga ni mogoče vrniti. Če je stranka odgovorna za poslabšanje, uničenje ali za nastop drugega razloga, mora drugi pogodbeni stranki povrniti zmanjšanje vrednosti ali vrednost stvari.“

III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje

14. C. von der Heyden je 23. julija 1991 na podlagi pogajanj, ki so potekala v njegovem stanovanju, pristopil k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava. Namen tega nepremičninskega sklada, v katerem je 46 družbenikov, je popravilo, modernizacija in upravljanje nepremičnine na Bergstraße 9 v Berlinu. Poslovodja tega nepremičninskega sklada je družba E. Friz GmbH. Iz dejanskega stanja, kakor je predstavljeno v predložitvenem sklepu, ni razvidno, ali je družba E. Friz GmbH tudi sama družbenik tega nepremičninskega sklada.

15. C. von der Heyden je 6. avgusta 2002 na podlagi HWiG odstopil od pogodbe( ) oziroma izstopil iz zaprtega nepremičninskega sklada. Družba E. Friz GmbH je – kot poslovodja sklada – ob tem od njega zahtevala plačilo zneska 16.319 EUR na podlagi negativnega salda, ki je ustrezal razliki med vrednostjo vložka, ki ga je C. von der Heyden vplačal ob pristopu k skladu, in deležem na izgubi, ki jo je imel nepremičninski sklad na dan odstopa C. von der Heydna od pogodbe.

16. Prvostopenjsko sodišče je temu zahtevku sicer ugodilo, vendar ga je pritožbeno sodišče na podlagi pritožbe C. von der Heydna zavrnilo. Pritožbeno sodišče je menilo, da uresničevanje družbenikove pravice do odstopa ne sme povzročiti, da mora družbenik družbi karkoli plačati, saj bi to pomenilo kršitev določb Direktive 85/577, v skladu s katero je potrošnik v tem primeru prost vseh obveznosti iz pogodbe.

17. Družba E. Friz GmbH je proti tej odločitvi pritožbenega sodišča vložila revizijo na Bundesgerichtshof (v nadaljevanju: predložitveno sodišče). V predložitvenem sklepu to sodišče navaja, da na podlagi nacionalne sodne prakse družbenik, ki je pristopil k družbi na podlagi pogajanj na svojem domu in ki kasneje odstopi od pogodbe, ni prost vseh svojih pogodbenih obveznosti z učinkom ex tunc, temveč tak odstop učinkuje ex nunc. Posledica tega je, da družbenik nima avtomatično pravice do vrnitve prispevka, ki ga je prispeval v družbo, temveč se na dan odstopa izračuna, kolikšen delež pri dobičku družbe mu pripada ali kolikšen delež pri izgubi družbe mora plačati.

18. Iz načel te sodne prakse, imenovanih „nepravilna družba“ (fehlerhafte Gesellschaft), torej izhaja, da uresničevanje pravice do odstopa nima za posledico vzpostavitve prvotnega stanja. Zato se predložitveno sodišče sprašuje, ali je ta sodna praksa v skladu z razlago Direktive 85/577, ki jo je Sodišče podalo v zadevi Schulte, kjer je odločilo, da je posledica uveljavljanja pravice do odstopa iz člena 5(1) Direktive 85/577 ta, da je v skladu z odstavkom 2 tega člena potrošnik prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil, kar vključuje vzpostavitev prvotnega stanja.( )

19. V teh okoliščinah je predložitveno sodišče s sklepom z dne 5. maja 2008 prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji( ):

„1. Ali je določbo člena 1(1), prvi stavek, Direktive Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, treba razlagati tako, da velja za pristop potrošnika k osebni družbi, osebni gospodarski družbi, društvu ali zadrugi, kadar prvenstveni namen pristopa ni postati član družbe, društva ali zadruge, ampak je – kar je še posebej pogost primer pri udeležbi v zaprtih nepremičninskih skladih – članska udeležba samo drug način kapitalske naložbe ali pridobivanja dajatev, ki so tipično predmet sinalagmatičnih pogodb?

2. Ali je določbo člena 5(2) Direktive Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, treba razlagati tako, da nasprotuje pravnemu učinku na podlagi nacionalnega prava (ki izhaja iz sodne prakse) v smislu člena 7 direktive, po katerem ima, v primeru pristopa potrošnika zunaj poslovnih prostorov, odstop za posledico, da ima potrošnik zoper družbo, združenje ali zadrugo zahtevek za plačilo nadomestila, obračunanega od dne začetka učinkovanja odstopa, ki ustreza vrednosti njegovega vložka v družbo, združenje ali zadrugo v času izstopa iz članstva, z možnim učinkom, da zaradi gospodarskega razvoja družbe, združenja ali zadruge dobi nazaj bodisi manj, kot je znašal njegov vložek, bodisi je celo izpostavljen plačilnim obveznostim, ki zaradi negativne vrednosti nadomestila ob izstopu pomenijo izgubo, ki je večja od vplačanega kapitalskega vložka?“

IV – Postopek pred Sodiščem

20. Predložitveni sklep z dne 5. maja 2008 je na Sodišče prispel 22. maja 2008. Sodišče je z dopisom z dne 10. marca 2009 predložitveno sodišče prosilo za pojasnilo, ali je bil C. von der Heyden v skladu s členom 4 ob podpisu pogodbe o pristopu k nepremičninskemu skladu Direktive 85/577 pisno obveščen o pravici do odstopa. Predložitveno sodišče je z dopisom z dne 19. marca 2009 odgovorilo, da je v nacionalnem postopku pritožbeno sodišče ugotovilo, da je C. von der Heyden veljavno odstopil od pogodbe( ) in da to dejstvo, kakor tudi dejstvo, da je C. von der Heyden k nepremičninskemu skladu pristopil na svojem domu, med strankama ni bilo sporno. Predložitveno sodišče v odgovoru navaja tudi, da je na podlagi nacionalnega procesnega prava ta ugotovitev zanj zavezujoča in da ne sme preverjati njene pravilnosti.

21. V pisnem postopku so stališča predložili C. von der Heyden, nemška vlada in Komisija. Na obravnavi 18. junija 2009 so te stranke podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Sodišča.

V – Trditve strank

A – Dopustnost

22. Glede dopustnosti C. von der Heyden in nemška vlada menita, da vprašanji za predhodno odločanje nista dopustni v delu, v katerem se nanašata na osebno gospodarsko družbo, društvo in zadrugo, saj sta glede na dejstva v obravnavani zadevi hipotetični. Poudarjata, da sta vprašanji dopustni samo v delu, v katerem se nanašata na okoliščine, kakršne so te v zadevi v glavni stvari, to je na pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava.

B – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

23. Glede temelja C. von der Heyden meni, da pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava spada na področje uporabe Direktive 85/577, saj primarni namen tega pristopa ni postati družbenik, temveč naložiti kapital v nepremičninski sklad. V tem primeru je pristopno pogodbo mogoče šteti za odplačno pogodbo, ker je njen namen kapitalska naložba oziroma „nakup“ udeležbe v zaprtem nepremičninskem skladu. Zato je to pristopno pogodbo v tem smislu mogoče izenačiti s sinalagmatičnimi pogodbami.

24. C. von der Heyden navaja tudi, da se Direktiva 85/577 v obravnavani zadevi uporablja tudi zato, ker je namen zadevne družbe civilnega prava popravilo, modernizacija in upravljanje nepremičnine, kar so storitve v smislu te direktive. Poleg tega meni, da tudi če bi Sodišče odločilo, da v obravnavani zadevi ne gre niti za dobavo blaga niti za opravljanje storitev, bi bilo vprašanje za predhodno odločanje upravičeno, saj določbe nemškega prava, s katerimi je bila ta direktiva prenesena, s tem, da se uporabljajo za vse pogodbe, katerih predmet je odplačna dajatev, širijo njeno področje uporabe. Direktiva 85/577 namreč v členu 8 državam članicam dopušča, da za varstvo potrošnikov sprejmejo ali ohranijo ugodnejše določbe, in v primeru širitve področja uporabe gre za take ugodnejše določbe.

25. Nemška vlada pa, nasprotno, meni, da se Direktiva 85/577 v obravnavani zadevi ne uporablja. Poudarja, da se ta direktiva v skladu z njenim členom 1(1) uporablja za pogodbe med trgovcem in potrošnikom, zato zajema samo dvostranske oziroma klasične sinalagmatične pogodbe, ne pa tudi večstranskih pogodb, kakršna je ta v obravnavani zadevi. Poleg tega navaja, da so družbeniki v zaprtem nepremičninskem skladu v obliki družbe civilnega prava pogosto potrošniki, Direktiva 85/577 pa se ne uporablja za pogodbe, sklenjene med potrošniki. Po mnenju nemške vlade obstoječi družbeniki potrošniku, ki k skladu pristopi, tudi ne dobavijo blaga in ne opravijo storitev, saj je predmet družbene pogodbe doseganje namena družbe. Poleg tega po mnenju nemške vlade pogodba o pristopu k nepremičninskemu skladu spada pod izjemo iz člena 3(2)(a), prvi stavek, Direktive 85/577, saj sodi med „pogodbe, ki zadevajo druge pravice v zvezi z nepremičninami“, za katere se ta direktiva ne uporablja. Namen tega nepremičninskega sklada je namreč popravilo, modernizacija in upravljanje nepremičnine.

26. Komisija meni, da je bila s pogodbo o pristopu potrošnika k nepremičninskemu skladu sklenjena pogodba v smislu člena 1(1) Direktive 85/577, če, po eni strani, tak pristop ustvarja pogodbeni odnos med tem potrošnikom oziroma investitorjem, ki k skladu pristopi, in pobudnikom sklada ter če, po drugi strani, bodisi družbena bodisi druga pogodba, sklenjena med nepremičninskim skladom v obliki družbe civilnega prava in njegovim pobudnikom slednjega obvezuje, da za potrošnika oziroma investitorja opravi storitev v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti.

27. Komisija v zvezi s tem pojasnjuje, da mora med potrošnikom oziroma investitorjem in pobudnikom sklada obstajati pogodbeno razmerje. To je lahko neposredno, če je pobudnik sam družbenik sklada, ali pa posredno, če obstaja pogodbeno razmerje med pobudnikom in skladom, katerega družbenik je potrošnik oziroma investitor. Poleg tega se mora pobudnik sklada po mnenju Komisije nasproti potrošniku zavezati, da bo opravil neko storitev, na primer, da bo upravljal z nepremičnino, ki spada v premoženje sklada.

28. Komisija meni tudi, da pogodba o pristopu k zaprtemu nepremičninskemu skladu ne spada pod izjemo iz člena 3(2)(a), prvi stavek, Direktive 85/577, ki s področja uporabe te direktive izključuje „gradbene pogodbe, pogodbe za prodajo in najem nepremičnin ali pogodbe, ki zadevajo druge pravice v zvezi z nepremičninami“. Komisija poudarja, da se ta izjema nanaša na vrsto storitve, ki jo mora opraviti trgovec oziroma prodajalec in da v obravnavani zadevi ta storitev ni gradnja, prodaja ali najem nepremičnin, temveč upravljanje nepremičnine z namenom družbi zagotoviti premoženjske koristi.

C – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

29. C. von der Heyden in Komisija Sodišču predlagata, naj na drugo vprašanje odgovori pritrdilno. Navajata, da je Sodišče v zadevi Schulte( ) odločilo, da je v skladu s členom 5(2) Direktive 85/577 posledica obvestila o odstopu, da je potrošnik prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil, kar vključuje vzpostavitev prvotnega stanja tako za potrošnika kakor tudi za trgovca. Menita, da pravne učinke odstopa v skladu s členom 7 Direktive 85/577 sicer res ureja nacionalno pravo, vendar lahko države članice svoje pristojnosti izvršujejo samo ob spoštovanju prava Skupnosti, zlasti določb Direktive 85/577, ki jih je treba razlagati ob upoštevanju njenih ciljev in na način, ki zagotavlja njen effet utile. Zato menita, da mora imeti potrošnik možnost od pogodbe odstopiti z učinkom ex tunc, zaradi česar mora biti upravičen do vrnitve svojega prvotnega vložka in prost vseh obveznosti, ki izhajajo iz pristopa k zaprtemu nepremičninskemu skladu.

30. Komisija ob tem dodaja še, da mora nacionalni zakonodajalec najti s pravom Skupnosti skladno rešitev, če ima tak odstop potrošnika negativne posledice za preostale družbenike ali za upnike te družbe civilnega prava. Nacionalni zakonodajalec bi lahko po mnenju Komisije na primer določil, da delež družbenika, ki odstopi od pogodbe, prevzame pobudnik te družbe.

31. Glede drugega vprašanja nemška vlada poudarja, da je nanj, glede na odgovor na prvo vprašanje, treba odgovoriti le subsidiarno. Poudarja, da pravne učinke odstopa v skladu s členom 7 Direktive 85/577 ureja nacionalno pravo. Nemška vlada poleg tega poudarja, da je namen Direktive 85/577 sicer res varstvo potrošnika pred prenagljeno sklenitvijo pogodbe, vendar njen namen ni potrošnika na splošno varovati pred investicijami, ki se a posteriori izkažejo za ekonomsko neugodne. Države članice lahko svobodno določijo, ali in koliko morebitnih negativnih posledic tega odstopa mora nositi potrošnik, ki je odstopil od pogodbe. Nemško pravo zato po njenem mnenju upravičeno predvideva, da odstop nima retroaktivnih učinkov od pristopa k nepremičninskemu skladu (ex tunc), temveč le učinke ex nunc.

VI – Presoja generalne pravobranilke

A – Uvod

32. Obravnavano zadevo je mogoče umestiti v okvir problematike neuspelih investicij v stare nepremičnine v Nemčiji, kamor sta spadali že zadevi Schulte( ) in Crailsheimer Volksbank( ), ki sta se nanašali na vprašanja pravnih posledic odstopa od kreditnih pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov. V tej zadevi bo moralo Sodišče – drugače kot v omenjenih zadevah Schulte in Crailsheimer Volksbank – obravnavati vprašanja pravnih posledic odstopa od družbene pogodbe oziroma izstopa iz nepremičninskega sklada, ki je bil ustanovljen kot družba civilnega prava, h kateremu je potrošnik pristopil na svojem domu.

33. Nepremičninski skladi, ki so oblika investicije v nepremičnine, so v Nemčiji postali priljubljeni v začetku osemdesetih let, razmahnili pa so se v začetku devetdesetih letih, po združitvi vzhodne in zahodne Nemčije.( ) Po letu 1998 so doživeli zaton in veliko investitorjev je v tem obdobju investirani denar izgubilo.( ) V času zatona nepremičninskih skladov so številni investitorji iz skladov izstopili in posledično je pred sodišči naraslo število zadev, v katerih so poslovodje skladov zahtevali izpolnitev obveznosti investitorjev. Nemška sodna praksa v primerih, ko so potrošniki k skladu pristopili na svojem domu ali kje drugje zunaj poslovnih prostorov prodajalca, dopušča uporabo zakonodaje za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, vendar omogoča izstop potrošnika samo z učinkom ex nunc, kar pomeni, da ni nujno, da potrošnik dobi povrnjen celotni znesek, ki ga je vložil v sklad.

34. Predložitveno sodišče Sodišču zastavlja dve vprašanji za predhodno odločanje. Po eni strani sprašuje, ali se za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava uporabljajo določbe Direktive 85/577. Po drugi strani sprašuje, ali določbe te direktive nasprotujejo nemški sodni praksi, v skladu s katero lahko potrošnik iz zaprtega nepremičninskega sklada izstopi le z učinkom ex nunc.

B – Dopustnost

35. Najprej je treba presoditi, ali sta – kakor navajata C. von der Heyden in nemška vlada – vprašanji za predhodno odločanje nedopustni v delu, v katerem se nanašata na pristop k osebni gospodarski družbi, društvu ali zadrugi. Menim, da je treba temu stališču pritrditi.

36. Opozoriti je treba, da je v okviru postopka na podlagi člena 234 ES, ki temelji na jasni ločitvi nalog med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločitev, pristojno glede na posebnosti zadeve presoditi o potrebi po izdaji predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, kot tudi o ustreznosti vprašanj, ki jih predloži Sodišču. Ker se predloženi vprašanji nanašata na razlago prava Skupnosti, je Sodišče načeloma dolžno odločiti.( )

37. V skladu z ustaljeno sodno prakso je odločanje o vprašanju, ki ga postavi nacionalno sodišče, mogoče zavrniti le, kadar je očitno, da zahtevana razlaga prava Skupnosti nima nikakršne zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, kadar gre za hipotetičen problem ali kadar Sodišče nima na voljo potrebnih dejanskih in pravnih elementov, da bi lahko koristno odgovorilo na postavljena vprašanja.( )

38. Iz navedbe dejstev v predložitvenem sklepu izhaja, da je v obravnavani zadevi potrošnik pristopil k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava. Zato po mojem mnenju vprašanji za predhodno odločanje nista dopustni v delu, v katerem se nanašata na pristop k osebni gospodarski družbi, društvu ali zadrugi.

39. Poleg tega je treba poudariti, da se prvo vprašanje nanaša tudi na splošno na pristop k osebni družbi. Družba civilnega prava je sicer res osnovna osebna družba, vendar ima pojem osebna družba širši pomen, saj obsega družbo civilnega prava in osebne gospodarske družbe( ). Ker se dejansko stanje izrecno nanaša le na pristop k družbi civilnega prava, je treba vprašanji za predhodno odločanje omejiti le na pristop k tej družbi.

40. Na podlagi navedenega Sodišču predlagam, naj ugotovi, da sta vprašanji za predhodno odločanje dopustni le v delu, v katerem se nanašata na pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava.

C – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

41. S prvim vprašanjem za predhodno odločanje predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali se člen 1(1) Direktive 85/577 uporablja za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava. V nadaljevanju najprej pojasnim pojma zaprtega nepremičninskega sklada in družbe civilnega prava, nato pa analiziram, ali pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava spada na področje uporabe Direktive 85/577.

1. Temeljni pojmi

a) Zaprti nepremičninski sklad

42. Zaprti nepremičninski sklad (geschlossener Immobilienfonds, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) je oblika naložbe kapitala v nepremičnine.( ) Pri zaprtem nepremičninskem skladu gre po navadi za izgradnjo ali nakup ter nato praviloma za oddajanje ene ali več nepremičnin.( ) Kljub temu pa je v ospredju to, da investitorji pridobijo delež v skladu, in ne njihova investicija v nepremičnino.( ) Investitorji s to vrsto naložbe kapitala namreč želijo bodisi ustvariti dobiček bodisi pridobiti davčno olajšavo.( ) Za zaprti nepremičninski sklad je – za razliko od odprtega – značilno, da je število investitorjev omejeno in investicijski znesek vnaprej določen; ko je zbranega dovolj kapitala, se ta investira, udeležba novih investitorjev v skladu pa od takrat ni več mogoča.( )

43. Zaprti nepremičninski sklad je na podlagi nemškega prava po navadi ustanovljen kot družba civilnega prava ali kot komanditna družba.( ) Ker je bil v obravnavani zadevi zaprti nepremičninski sklad ustanovljen kot družba civilnega prava, bom v nadaljevanju predstavila njene bistvene značilnosti, ki bodo pomembne za odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje.

b) Družba civilnega prava

44. Družba civilnega prava (societas) izhaja že iz rimskega prava in danes jo poznajo pravni redi številnih držav članic.( ) V okviru družbe civilnega prava se družbeniki z družbeno pogodbo zavežejo, da si bodo prizadevali doseči skupni namen. Bistveni elementi družbe civilnega prava so torej: družbena pogodba, ki jo skleneta najmanj dva družbenika, skupni namen ter prispevki družbenikov. Vsakega od teh elementov podrobneje obravnavam v nadaljevanju.

45. Za nastanek in obstoj družbe je potrebno, da družbeno pogodbo skleneta najmanj dva ali več družbenikov.( ) Družbena pogodba je sklenjena intuitu personae, kar pomeni, da so družbeniki osebno vezani in da družbenik svojega deleža v družbi načeloma ne more prenesti na drugo osebo, razen če družbena pogodba določa drugače.( ) Če družbenik iz družbe izstopi ali umre, družba načeloma preneha obstajati, razen če družbena pogodba določa drugače,( ) vendar se tudi glede tega ureditev v državah članicah razlikuje.( ) Razlogi za prenehanje družbe so v pravnih redih držav članic določeni različno; najbolj tipična razloga sta dosežen namen ali potek časa, za katerega je bila družba ustanovljena, v nekaterih pravnih redih pa, kakor je bilo že navedeno, tudi izstop in smrt družbenika ali drugi razlogi.( )

46. Z družbeno pogodbo se družbeniki zavežejo, da si bodo prizadevali doseči skupni namen. Obstajati mora torej affectio societatis, volja družbenikov, da ustanovijo družbo za dosego skupnega namena.( ) Namen mora biti dopusten.( ) Lahko je raznolik, vendar pa veljajo omejitve glede opravljanja gospodarske dejavnosti.( )

47. Za doseganje skupnega namena morajo družbeniki v družbo prispevati z družbeno pogodbo določene prispevke; ti so lahko različnih vrst, pomembno pa je, da imajo premoženjsko vrednost, na primer denar, blago ali storitve.( ) Če družbenik ne prispeva svojega prispevka, ga lahko drugi družbeniki od njega zahtevajo s tožbo (actio pro socio).( )

48. Za obravnavano zadevo je zelo pomembno pojasniti tudi, kakšne pravice imajo družbeniki na premoženju družbe. Navedem naj, da je v državah članicah to vprašanje urejeno različno.( ) Nemška teorija navaja, da v nemškem pravu na premoženju obstaja t. i. Gesamthandsvermögen (skupno premoženje), ki ima dve bistveni značilnosti: po eni strani je to premoženje ločeno od zasebnega premoženja družbenikov, po drugi strani pa je razpolaganje z njim pridržano organom družbe.( ) Na tem skupnem premoženju obstaja posebna vrsta lastnine, t. i. Gesamthandseigentum (skupna lastnina). Odkar je nemška sodna praksa družbi civilnega prava priznala pravno sposobnost( ), je v nemški teoriji in praksi sporno, ali imajo družbeniki še vedno Gesamthandseigentum na premoženju družbe ali pa je lastnik sama družba.( ) To je seveda vprašanje, na katerega bosta morali odgovoriti nemška teorija in praksa, upoštevati pa ga bo treba pri morebitni uporabi izjeme iz člena 3(2)(a) Direktive 85/577.

2. Ali pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava spada na področje uporabe Direktive 85/577?

49. V obravnavani zadevi je sporno, ali pristop družbenika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava spada na področje uporabe Direktive 85/577. Gre torej za vprašanje, ali se Direktiva 85/577, ki je bila zasnovana za sinalagmatične pogodbe (contractus bilaterales aequales), uporablja za večstranske pogodbe, kakršna je ta v obravnavani zadevi.

50. Najprej je treba poudariti, da je smisel varstva potrošnika na podlagi Direktive 85/577 potrošnika varovati pred prenagljenimi odločitvami, ki jih lahko sprejme zunaj poslovnih prostorov trgovca oziroma prodajalca. Potrošniku mora biti v okoliščinah, v katerih da pobudo za sklenitev pogodbe prodajalec – s čimer je potrošnik postavljen v položaj z elementom presenečenja – zagotovljeno posebno varstvo, saj ne more primerjati kakovosti in cene ponudbe z drugimi ponudbami.( ) Zaradi tveganja, da bo potrošnik sprejel prenagljeno odločitev glede sklenitve pogodbe, mora imeti po sklenitvi pogodbe čas za premislek, da oceni obveznosti, ki izhajajo iz pogodbe, in da presodi, ali bo od te pogodbe v skladu s členom 5(1) Direktive 85/577 v roku najmanj sedmih dni odstopil.( ) Pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu glede tega ni izjema; tudi pri tem lahko potrošnik sprejme prenagljeno odločitev, ki jo bo kasneje obžaloval.( )

51. Vendar pa bo moralo Sodišče v obravnavani zadevi upoštevati ne le to, ali si potrošnik tako varstvo zasluži, temveč predvsem to, ali je bila s pristopom družbenika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava sklenjena pogodba v smislu člena 1(1) Direktive 85/577. Preden začnemo z materialnopravno analizo, je treba pojasniti, na katero pogodbo se nanaša vprašanje za predhodno odločanje.

52. V obravnavani zadevi je C. von der Heyden najprej podal svojo pristopno izjavo (Beitrittserklärung) k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava. Ko je podal to pristopno izjavo, je šlo samo za izjavo volje pristopiti k skladu oziroma postati njegov družbenik. Kakor izhaja iz pristopne izjave, je njegov pristop postal veljaven šele, ko ga je pisno sprejel poslovodja te družbe. Takrat je bila med C. von der Heydnom in drugimi družbeniki sklenjena družbena pogodba oziroma takrat je C. von der Heyden postal družbenik v zaprtem nepremičninskem skladu. V obravnavani zadevi je imela družbena pogodba torej naravo večstranske pogodbe med družbeniki. Ko je C. von der Heyden odstopil od družbene pogodbe, je prenehal biti družbenik v nepremičninskem skladu. Prvo vprašanje za predhodno odločanje se torej nanaša na to, ali se Direktiva 85/577 uporablja za sklenitev družbene pogodbe med C. von der Heydnom in drugimi družbeniki.

53. Za obstoj pogodbe v smislu člena 1(1) Direktive 85/577 morajo biti izpolnjeni nekateri pogoji glede obeh pogodbenih strank, glede predmeta pogodbe in glede kraja sklenitve pogodbe. Prvič, ena pogodbena stranka mora biti potrošnik; drugič, druga pogodbena stranka mora biti trgovec oziroma prodajalec( ); tretjič, predmet pogodbe mora biti dobava blaga ali opravljanje storitev potrošniku in četrtič, pogodba mora biti sklenjena bodisi med izletom, ki ga organizira trgovec zunaj svojih poslovnih prostorov, bodisi na potrošnikovem domu, domu drugega potrošnika ali na delovnem mestu potrošnika, če se obisk ne opravi na izrecno potrošnikovo željo.

54. V obravnavani zadevi je treba preveriti še, ali sklenjena pogodba spada pod katero od izjem iz člena 3(2), zlasti, ali spada pod izjemo iz člena 3(2)(a) Direktive 85/577, ki s področja uporabe te direktive izvzema gradbene pogodbe, pogodbe za prodajo in najem nepremičnin ali pogodbe, ki zadevajo druge pravice v zvezi z nepremičninami, ali pod izjemo iz člena 3(2)(e) te direktive, ki s področja njene uporabe izvzema pogodbe o vrednostnih papirjih.

a) Pogoji za obstoj pogodbe na podlagi Direktive 85/577

55. Prvi pogoj (ena pogodbena stranka je potrošnik), tretji pogoj (blago ali storitve) in zadnji pogoj (sklenitev zunaj poslovnih prostorov trgovca) za obstoj pogodbe v smislu člena 1(1) Direktive 85/577 so v obravnavani zadevi po mojem mnenju izpolnjeni, drugi pogoj (druga pogodbena stranka je prodajalec) pa po mojem mnenju ne.

56. V skladu s členom 2 Direktive 85/577 „potrošnik“ pomeni „fizično osebo, ki v poslih, zajetih s to direktivo, deluje v namene, za katere se lahko šteje, da ne sodijo v okvir njene trgovske ali poklicne dejavnosti“. V obravnavani zadevi ni sporno, da C. von der Heyden ni deloval v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti, zato gre za potrošnika v smislu Direktive 85/577.( )

57. Prav tako tudi ni sporno, da je bila pogodba o pristopu k nepremičninskemu skladu sklenjena zunaj poslovnih prostorov trgovca, saj je bila sklenjena na potrošnikovem domu.

58. Poleg tega lahko po mojem mnenju pristop k zaprtemu nepremičninskemu skladu subsumiramo pod dobavo blaga. Res je, da v obravnavani zadevi zagotovo ne gre za dobavo blaga v takem smislu kot pri klasičnih potrošniških pogodbah, kakršna je na primer prodajna pogodba. Vendar pa je treba upoštevati, da je predmet pogodbe pridobitev deležev v tem skladu, ki ga lahko po mojem mnenju subsumiramo pod širok pojem dobave blaga. Taka široka razlaga tega pojma je tudi v skladu z dosedanjo sodno prakso, v kateri je Sodišče široko razlagalo pojem dobave blaga ali opravljanja storitev in s tem dopustilo široko področje uporabe Direktive 85/577.

59. Tako je na primer Sodišče v zadevi Dietzinger( ) kot pogodbo, ki spada na področje Direktive 85/577, opredelilo poroštveno pogodbo. V argumentaciji je navedlo, da je treba upoštevati, da področje uporabe te direktive – razen v njenem členu 3(2) opredeljenih izjem – ni omejeno z vrstami blaga ali storitev, ki so predmet pogodbe, dokler je to blago ali storitve namenjeno za zasebno uporabo.( ) V zadevi Travel-Vac( ) je Sodišče dopustilo uporabo Direktive 85/577 za pogodbe o časovnem zakupu (time-share), če pogodba ne vključuje le pravice uporabe nepremičnine na podlagi časovnega zakupa, temveč tudi opravljanje ločenih storitev, ki imajo višjo vrednost od pravice uporabe nepremičnine.( ) V zadevi Heininger( ) pa je Sodišče dopustilo uporabo Direktive 85/577 za kreditne pogodbe. To direktivo je Sodišče kasneje za kreditne pogodbe uporabilo še v zadevah Schulte,( ) Crailsheimer Volksbank( ) in Hamilton( ).

60. V obravnavani zadevi pa je sporen drugi pogoj za obstoj pogodbe v smislu člena 1(1) Direktive 85/577, tj. ali je druga pogodbena stranka prodajalec v smislu te direktive.

61. V skladu s členom 2 Direktive 85/577 „prodajalec“ pomeni „fizično ali pravno osebo, ki v zadevnih poslih deluje v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti, in vsakogar, ki deluje v imenu ali za račun prodajalca“.( ) Ob upoštevanju te opredelitve je treba najprej pojasniti, ali v obravnavani zadevi obstaja prodajalec v smislu člena 2 Direktive 85/577.

62. Iz pristopne izjave, s katero je C. von der Heyden pristopil k zadevnemu nepremičninskemu skladu, je razvidno, da sta jo podpisala C. von der Heyden in družba Roland GmbH( ). Pri podpisu C. von der Heydna je navedeno „podpis družbenik“ (Unterschrift Gesellschaftler), pri podpisu družbe Roland GmbH pa „podpis posrednik“ (Unterschrift Vertriebspartner). Iz te pristopne izjave je razvidno, da je C. von der Heyden z njo pristopil k družbi „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9“ po tem, ko je poslovodja te družbe pisno sprejel njegov pristop. S tem je torej postal sopogodbenik v družbeni pogodbi oziroma družbenik v družbi civilnega prava.

63. Zato je treba preveriti, ali je v pogodbenem razmerju med potrošnikom, ki k družbi pristopi, in drugimi družbeniki v tej družbi (družbena pogodba) mogoče identificirati „prodajalca“ v smislu Direktive 85/577.

64. V okviru tega pogodbenega razmerja lahko na teoretični ravni razlikujemo tri možnosti.

65. Prva možnost je, da so vsi družbeniki v družbi civilnega prava potrošniki. V tem primeru je gotovo, da se Direktiva 85/577 za to pogodbeno razmerje ne uporablja, saj opredelitev „prodajalca“ iz člena 2 Direktive 85/577 zahteva, da ta deluje v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti, česar glede družbenikov, ki so potrošniki, ne moremo zatrditi. Poleg tega v primeru, ko so tudi drugi družbeniki potrošniki, do varstva ni upravičen le eden izmed njih, temveč vsi potrošniki, ki so družbeniki te družbe. Pravo Skupnosti s področja varstva potrošnikov se namreč ne uporablja za razmerja med potrošniki, torej razmerja C2C (consumer to consumer), temveč le za razmerja med prodajalcem in potrošnikom, torej razmerja B2C (business to consumer).( )

66. Druga možnost je, da so vsi drugi družbeniki v družbi civilnega prava – razen tistega, ki odstopi od pogodbe na podlagi Direktive 85/577 – prodajalci v smislu te direktive. Če bi bili v obravnavani zadevi na primer vsi drugi družbeniki v družbi civilnega prava fizične ali pravne osebe, katerih poklicna dejavnost je ustanavljanje zaprtih nepremičninskih skladov in prodaja deležev novim družbenikom, bi se bilo na to argumentacijo možno opreti in v tem primeru bi se Direktiva 85/577 za to pogodbeno razmerje uporabljala. Vendar pa ta argumentacija v obravnavani zadevi ne more obveljati, saj so, kot v predložitvenem sklepu navaja predložitveno sodišče, v primeru zaprtega nepremičninskega sklada v obliki družbe civilnega prava drugi družbeniki praviloma prav tako potrošniki.( )

67. Tretja možnost pa je, da so nekateri družbeniki družbe civilnega prava potrošniki, drugi pa ne. V tem primeru bi bilo treba za vsakega posameznega družbenika iz slednje kategorije preveriti, ali ga je mogoče opredeliti kot prodajalca v smislu Direktive 85/577. To je naloga nacionalnega sodišča, Sodišče pa lahko na teoretični ravni preuči, ali je Direktivo 85/577 mogoče uporabiti, če bi nacionalno sodišče ugotovilo, da je le nekatere družbenike mogoče opredeliti kot prodajalce v smislu te direktive. V tem okviru po mojem mnenju ni mogoče argumentirati, da le zato, ker so nekateri družbeniki prodajalci v smislu Direktive 85/577, tudi drugi družbeniki pridobijo lastnost prodajalcev v smislu te direktive. Taka rešitev bi bila v nasprotju z zahtevo za varstvo vseh tistih družbenikov te družbe, ki so potrošniki. Prav tako pa je rešitev, v skladu s katero bi morali ob potrošnikovem odstopu od družbene pogodbe finančno odgovarjati samo tisti družbeniki, ki imajo lastnost prodajalca v smislu Direktive 85/577, težko sprejemljiva z vidika prava družb. Družbena pogodba namreč temelji na načelu enakosti družbenikov in potrošnik je v obravnavani zadevi odstopil od pogodbe, ki je bila sklenjena z vsemi družbeniki, in ne le s tistimi, ki imajo lastnost prodajalca v smislu Direktive 85/577. Poleg tega je treba poudariti – čeprav mora to presojo nazadnje opraviti nacionalno sodišče – da v obravnavani zadevi iz opisa dejanskega stanja v predložitvenem sklepu ne izhaja, da so tisti družbeniki, ki niso potrošniki, prodajalci v smislu Direktive 85/577. Zato menim, da Direktive 85/577 v obravnavani zadevi ni mogoče uporabiti.

68. Nadalje je treba preveriti, ali je mogoče kot „prodajalca“ v smislu Direktive 85/577 obravnavati pobudnika oziroma ustanovitelja zaprtega nepremičninskega sklada.( ) Za sklad je pobudnikova oziroma ustanoviteljeva vloga ključnega pomena, saj ta sklad ustanovi in si potem prizadeva privabiti družbenike, ki bodo vanj investirali kapital. Glede pobudnika oziroma ustanovitelja sicer lahko argumentiramo, da je pogoj delovanja v okviru trgovske ali poklicne dejavnosti izpolnjen, vendar je kljub temu vprašljivo, ali lahko šteje za prodajalca v smislu Direktive 85/577. Pobudnik sicer res „proda deleže“ v skladu, vendar pa pri tem ne prejme celotnega zneska, ki ga je potrošnik investiral. Pobudnik ob pristopu novega družbenika prejme le provizijo,( ) znesek, ki ga družbenik investira, pa se uporabi za doseganje skupnega namena družbenikov. Res je, da ima pobudnik zaradi te provizije interes, da potrošnik k skladu pristopi, kljub temu pa ne prejme investiranega zneska.

69. Priznati je treba, da Direktiva 85/577 sicer res izrecno ne zahteva, da mora biti potrošniška pogodba odplačna pogodba. Vendar pa lahko po mojem mnenju iz sistematike te direktive izluščimo, da mora v primeru, ko gre za odplačno pogodbo, prodajalec prejeti potrošnikovo plačilo. V skladu s členom 5(2) Direktive 85/577 je potrošnik namreč ob odstopu od pogodbe prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil. To pomeni, da mu mora prodajalec vrniti plačilo, ki mu ga je potrošnik plačal.( ) Ker v obravnavani zadevi pobudnik od potrošnika prejme le provizijo, bi lahko potrošnik od njega zahteval kvečjemu vrnitev tega zneska.

70. Zato po mojem mnenju pobudnika oziroma ustanovitelja sklada ne moremo obravnavati kot prodajalca v smislu Direktive 85/577.

71. Prav tako pa v obravnavani zadevi kot „prodajalca“ v smislu Direktive 85/577 ni mogoče opredeliti posrednika. Poleg pogodbenega razmerja med družbeniki namreč v obravnavani zadevi obstaja tudi razmerje med potrošnikom, ki k družbi pristopi, in posrednikom. Potrošnik, ki k skladu pristopi na svojem domu, se po navadi znajde v situaciji, v kateri je postavljen nasproti posredniku te družbe, ki ga skuša prepričati, naj k družbi pristopi. Tudi posrednik ima nedvomno interes potrošnika prepričati, naj pristopi k skladu, saj za pristop novih družbenikov k zaprtemu nepremičninskemu skladu prav tako prejme provizijo( ). Poleg tega je posrednik tisti, ki je v neposrednem stiku s potrošnikom in ki ima na podlagi pooblastila družbe obveznost potrošnika poučiti o pravici do odstopa od pogodbe.

72. V obravnavani zadevi bi posrednik lahko za „prodajalca“ v smislu člena 2 Direktive 85/577 štel samo, če „deluje v imenu ali za račun prodajalca“, torej samo, če lahko kot „prodajalca“ opredelimo tistega, v imenu ali za račun katerega posrednik deluje. Ta pogoj pa v obravnavani zadevi – kakor izhaja iz točk 60 do 70 teh sklepnih predlogov – ni izpolnjen. Zato posrednika po mojem mnenju ni mogoče šteti za „prodajalca“ v smislu Direktive 85/577.

b) Izjeme iz člena 3(2) Direktive 85/577

73. Če bo Sodišče kljub temu odločilo, da gre v obravnavani zadevi za pogodbo v smislu člena 1(1) Direktive 85/577, je treba nazadnje odgovoriti še na vprašanje, ali obravnavana pogodba spada pod katero od izjem iz člena 3(2) Direktive 85/577. Pri tem bo treba upoštevati splošno načelo, da je treba v skladu s sodno prakso Sodišča izjeme razlagati ozko.( )

i) Pogodbe o nepremičninah

74. Najprej je treba preveriti, ali obravnavana pogodba spada pod izjemo iz člena 3(2)(a) Direktive 85/577, ki med drugim določa, da se ta direktiva ne uporablja za pogodbe, ki zadevajo druge pravice v zvezi z nepremičninami.( )

75. Pri pristopu k zaprtemu nepremičninskemu skladu je bistveno to, da oseba pridobi delež v tem skladu.( ) Predmet družbene pogodbe torej neposredno ni pridobitev kakršne koli obligacijske ali stvarne pravice na nepremičnini, temveč pridobitev deleža v družbi oziroma skladu. Zato ni sporno, da potrošnik s pristopom k zaprtemu nepremičninskemu skladu neposredno ne pridobi nobene pravice na nepremičnini.

76. Analizirati pa je treba, ali potrošnik s pridobitvijo deleža v družbi posredno pridobi pravice na nepremičnini, ki je v lasti družbe, in ali taka posredna pridobitev pravic zadostuje za uporabo izjeme iz člena 3(2)(a) Direktive 85/577.

77. Nemška teorija poudarja, da potrošnik s pristopom k družbi civilnega prava na premoženju te družbe pridobi t. i. Gesamthandseigentum( ). Značilnost te vrste lastnine je, da – drugače kot pri solastnini – delež družbenika na premoženju ni določen, upravljanje s premoženjem pa je skupno.( ) Odkar je nemška sodna praksa družbi civilnega prava priznala pravno sposobnost, je v nemški teoriji sporno, ali na premoženju družbe še vedno obstaja Gesamthandseigentum ali pa je lastnica premoženja družba sama.( )

78. Odgovor na vprašanje, ali so tudi po priznanju pravne sposobnosti družbe civilnega prava lastniki premoženja družbe vsi družbeniki (v obliki Gesamthandseigentum) ali družba sama, je po mojem mnenju bistven za odgovor na vprašanje, ali se izjema iz člena 3(2)(a) Direktive 85/577 uporablja za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu.( ) Odgovor na vprašanje glede uporabe prava Skupnosti bo v tem primeru torej odvisen od razrešitve pravnih vprašanj na ravni nacionalnega prava, za kar pa je lahko pristojno le nacionalno sodišče. Sodišče pa lahko nacionalnemu sodišču v postopku predhodnega odločanja da vse smernice, ki se mu zdijo potrebne za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje.( )

79. Pri tem bo moralo nacionalno sodišče po mojem mnenju upoštevati naslednje elemente.

80. Prvič, če bo ugotovilo, da imajo družbeniki kljub pravni sposobnosti družbe na nepremičnini te družbe Gesamthandseigentum, je to argument v prid temu, da je mogoče v obravnavani zadevi uporabiti izjemo iz člena 3(2)(a) Direktive 85/577, ne glede na to, da potrošnik pravice na nepremičnini pridobi le posredno s pridobitvijo deleža v družbi. Gesamthandseigentum ima sicer res posebne značilnosti, vendar kljub temu ostaja oblika lastnine. Zato ne vidim razloga, zakaj bi morali v obravnavani zadevi priti do drugačnega sklepa samo zato, ker gre za posebno obliko lastnine s posebnimi značilnostmi. Ob tem po mojem mnenju ne prepriča argument, da je potrošnikov namen pridobitve deleža v skladu naložba kapitala. Nesporno je, da je njegov namen naložba kapitala in/ali pridobitev davčnih ugodnosti, vendar to v ničemer ne spremeni njegovega statusa kot skupnega lastnika te nepremičnine.

81. Drugič, nacionalno sodišče bo moralo pri analizi upoštevati, ali potrošnik pridobi kakršne koli stvarne ali obligacijske pravice na nepremičnini. Po mojem mnenju je namreč treba pojem „druge pravice v zvezi z nepremičninami“ iz člena 3(2)(a) Direktive 85/577 iz dveh razlogov razlagati tako, da ni omejen le na stvarne pravice. Po eni strani nič v besedilu ne kaže na to, da bi bile s to izjemo izvzete le stvarne pravice; celo nasprotno, najem prav tako ne spada med stvarne pravice, a je kljub temu izvzet s področja uporabe te direktive.( ) Po drugi strani pa bi z omejitvijo te izjeme le na stvarne pravice v obsegu področja uporabe neupravičeno pustili obligacijske pravice, ki se nanašajo na nepremičnine, kot na primer zakupno pravico (Pachtrecht) ali predkupno pravico (Vorkaufsrecht). Res je, da je Komisija v obrazložitvenem memorandumu k predlogu tega člena direktive poleg prodaje zemljišča in prenosa lastninske pravice na stanovanju – ki sta v veljavni različici direktive zajeta že s pojmom pogodbe za prodajo nepremičnin – navedla le stvarne pravice, in sicer hipoteko ter služnost poti( ), vendar so to le primeri. Res je tudi, da bodo v praksi „druge pravice v zvezi z nepremičninami“ po navadi res stvarne pravice, a kljub temu ne vidim razloga za to, da bi bilo treba to izjemo že z njeno razlago omejiti le na te pravice. Nacionalno sodišče bo torej moralo v obravnavani zadevi preveriti, ali potrošnik s pristopom k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava pridobi kakršne koli obligacijske ali stvarne pravice na nepremičnini.( )

ii) Pogodbe o vrednostnih papirjih

82. Čeprav se nobena od strank na to ne sklicuje, je treba obravnavati še vprašanje, ali je mogoče pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu izvzeti na podlagi analogne uporabe izjeme iz člena 3(2)(e), ki s področja uporabe te direktive izvzema „pogodbe o vrednostnih papirjih“.

83. Po mojem mnenju te izjeme v obravnavani zadevi ni mogoče uporabiti.

84. Direktiva 85/577 sicer ne vsebuje nobene opredelitve pojma „vrednostni papirji“, vendar pa lahko smernice za opredelitev tega pojma najdemo v drugih predpisih Skupnosti, kot na primer v Direktivi 93/22/EGS o investicijskih storitvah na področju vrednostnih papirjev( ), ki k vrednostnim papirjem uvršča tri skupine le-teh, in sicer: (1) delnice družb in druge vrednostne papirje, enakovredne delnicam družb; (2) obveznice in druge oblike olastninjenega dolga, ki so prenosljivi na kapitalskem trgu, in (3) vse druge vrednostne papirje, s katerimi se normalno trguje in ki dajejo pravico do pridobitve takšnih prenosljivih vrednostnih papirjev z vpisovanjem ali zamenjavo ali denarno poravnavo, z izjemo plačilnih instrumentov.( ) Vidimo torej, da lahko med vrednostne papirje uvrstimo le tiste, s katerimi se trguje na kapitalskem trgu.( ) Z deleži v zaprtem nepremičninskem skladu pa se ne trguje na kapitalskem trgu, zato teh deležev torej ne moremo enačiti z vrednostnimi papirji.

3. Področje uporabe nemškega HWiG

85. Nazadnje je treba obravnavati še argument, ki ga navaja zastopnik C. von der Heydna, da je področje uporabe nemškega HWiG širše od področja uporabe Direktive 85/577 in da je s tem Nemčija sprejela ugodnejše določbe za varstvo potrošnikov v smislu člena 8 Direktive 85/577.

86. V zvezi s tem je treba omeniti, da se nemški HWiG uporablja za vsako sklenitev pogodbe, katere predmet je odplačna dajatev. Področje uporabe tega zakona je torej v dveh pogledih širše od področja uporabe Direktive 85/577. Po eni strani ta zakon ne zahteva, da je predmet pogodbe dobava blaga ali opravljanje storitev, po drugi strani pa ne zahteva, da mora biti ena od pogodbenih strank prodajalec. V obeh pogledih je področje uporabe tega zakona torej širše od področja uporabe Direktive 85/577, zato je razumljivo, da nemška sodna praksa HWiG uporablja za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava.( )

87. V nasprotju z mnenjem zastopnika C. von der Heydna, po mojem mnenju pri tem ne gre za izrabo možnosti, ki jo državam članicam daje člen 8 Direktive 85/577. Ta člen državam članicam namreč omogoča, da sprejmejo ali ohranijo ugodnejše določbe za varstvo potrošnikov na področju, ki ga ureja ta direktiva.( ) Če pa se nacionalna zakonodaja uporablja zunaj področja uporabe Direktive 85/577, po mojem mnenju sklicevanje na člen 8 Direktive 85/577 ni mogoče.

88. Kljub temu pa bi želela opozoriti še na nedavno sodbo v zadevi Moteurs Leroy Somer( ), v kateri je Sodišče v zvezi z Direktivo 85/374/EGS o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic v zvezi z odgovornostjo za proizvode z napako( ) odločilo, da ta ne nasprotuje temu, da se nacionalna zakonodaja uporablja za širše področje, kot ga ima ta direktiva. Direktiva 85/374 namreč ureja primere, v katerih se zahteva povrnitev škode na stvari, namenjeni za zasebno rabo, vendar pa ta direktiva v skladu z odločitvijo Sodišča v zadevi Moteurs Leroy Somer ne nasprotuje nacionalnemu pravu, v skladu s katerim lahko oškodovanec zahteva povrnitev škode, nastale na stvari, ki je namenjena poslovni rabi. Do podobnega sklepa kot je tisti v zadevi Moteurs Leroy Somer lahko po mojem mnenju pridemo tudi v obravnavani zadevi. To pomeni, da lahko nemški zakonodajalec predvidi, da se HWiG, ki v nacionalni pravni red prenaša Direktivo 85/577, uporabi tudi za dejanske stanove, ki jih ta direktiva ne ureja, torej tudi za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava.

4. Predlog odgovora na prvo vprašanje

89. Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je treba člen 1(1) Direktive 85/577 razlagati tako, da se ne uporablja za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava.

D – Drugo vprašanje za predhodno odločanje

90. Drugo vprašanje za predhodno odločanje je treba deloma preoblikovati zaradi delne nedopustnosti( ) in zato, ker odgovora nanj ni mogoče utemeljiti s členom 7( ) Direktive 85/577, na katerega se v vprašanju sklicuje predložitveno sodišče.( )

91. Drugo vprašanje je treba zato razumeti tako, da z njim predložitveno sodišče sprašuje, ali je treba člen 5(2) Direktive 85/577 razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki izhaja iz sodne prakse, v skladu s katero ima potrošnik ob izstopu iz zaprtega nepremičninskega sklada v obliki družbe civilnega prava zoper ta sklad zahtevek za plačilo nadomestila, obračunanega od trenutka izstopa (ex nunc), kar lahko privede do tega, da mu je ob izstopu vrnjen nižji znesek od tistega, ki ga je v sklad vložil, ali pa mu je naložena obveznost plačila dela izgube tega sklada. Gre torej za vprašanje, ali Direktiva 85/577 nasprotuje uporabi načel nemške sodne prakse, imenovanih „nepravilna družba“ (fehlerhafte Gesellschaft), za izstop iz zaprtega nepremičninskega sklada v obliki družbe civilnega prava.( )

92. Glede na predlagani odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje, da se v obravnavani zadevi Direktiva 85/577 ne uporablja, na drugo vprašanje za predhodno odločanje načeloma ni treba odgovoriti.( ) Kljub temu pa je treba glede drugega vprašanja podati krajšo analizo, na katero se bo Sodišče lahko oprlo, če bo glede prvega vprašanja odločilo drugače kot je predlagano v teh sklepnih predlogih.

1. Pouk o pravici do odstopa od pogodbe?

93. Najprej je treba opozoriti na to, da v obravnavani zadevi ni jasno, ali je bil potrošnik poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe. Potrošnikova pravica do odstopa je časovno omejena( ) in potrošnik lahko na podlagi Direktive 85/577 oziroma predpisov, ki to direktivo prenašajo v nacionalno pravo, po poteku tega roka odstopi samo, če o tej pravici ni bil obveščen.( ) Kot je navedeno že v točki 20 teh sklepnih predlogov, je bilo predložitvenemu sodišču v zvezi s tem zastavljeno vprašanje, vendar predložitveno sodišče nanj zaradi vezanosti na ugotovitve dejstev nižjega sodišča ni moglo odgovoriti. Poleg tega je predložitveno sodišče navedlo, da med strankama ni sporno, da je potrošnik veljavno odstopil od pogodbe na podlagi HWiG, ki v nacionalno pravo prenaša Direktivo 85/577. To vprašanje je bilo zastavljeno tudi strankam na obravnavi, vendar nanj niso podale nedvoumnega odgovora; zastopnik stranke C. von der Heyden je navedel, da glede tega nima informacij, Komisija pa je menila, da lahko o tem sklepamo le implicitno iz dejstva, da je bil potrošniku v obravnavani zadevi odstop od pogodbe omogočen.

94. Poudariti je treba, da v postopku na podlagi člena 234 ES, ki temelji na jasni ločitvi nalog med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, presoja dejstev spada v pristojnost nacionalnega sodišča. Vendar lahko Sodišče, da bi koristno odgovorilo predložitvenemu sodišču, temu v duhu sodelovanja poda vse smernice, ki se mu zdijo potrebne.( ) Zato bo moralo Sodišče v obravnavani zadevi izhajati iz predpostavke, da potrošnik ni bil poučen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, pravilnost te predpostavke pa bo moralo v okviru svojih pristojnosti preveriti nacionalno sodišče.

2. Materialnopravna analiza

95. Če bo Sodišče v obravnavani zadevi glede prvega vprašanja za predhodno odločanje odločilo, da se Direktiva 85/577 v obravnavani zadevi uporablja, bi moral biti v skladu s členom 5(2) te direktive „potrošnik prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil“. To bi pomenilo, da bi mu moral biti vrnjen celoten znesek, ki ga je vložil v sklad. Posledica tega bi bila, da bi v obravnavani zadevi, ko sklad posluje z izgubo, morali drugi družbeniki sklada nositi finančno breme vrnitve tega zneska potrošniku, ki je iz sklada izstopil.

96. Najprej je treba pojasniti, kakšen je za obravnavano zadevo pomen člena 7 Direktive 85/577, ki določa, da „če potrošnik uveljavlja svojo pravico do odstopa, ureja pravne učinke takega odstopa nacionalno pravo, zlasti v zvezi z vračilom plačila za dobavljeno blago ali opravljene storitve in vračilom prejetega blaga“. Ta člen državam članicam ne daje splošnega pooblastila za to, da lahko poljubno spremenijo pravno posledico, predvideno v členu 5(2) te direktive, temveč jim dopušča le, da same določijo, kdaj in kako bo potekala vrnitev izpolnjenih obveznosti na podlagi pogodbe, od katere je potrošnik odstopil.( ) Zato ta člen sam po sebi ne zadošča za utemeljitev potrošnikovega izstopa iz sklada z učinki ex tunc.

97. V obravnavani zadevi bo zato ključna razlaga člena 5(2) Direktive 85/577. Besedilo tega člena je nedvoumno: potrošnik mora biti prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil. Tudi sodna praksa, ki se nanaša na razlago tega člena, je jasna: v zadevi Schulte je Sodišče odločilo, da mora odstop od pogodbe, ki jo je sklenil potrošnik zunaj poslovnih prostorov prodajalca, voditi do vzpostavitve prvotnega stanja.( )

98. Kljub temu pa bi rešitev, v skladu s katero bi lahko potrošnik iz sklada izstopil z učinki ex tunc, nasprotovala namenu te direktive. Zato bomo morali pri odgovoru na drugo vprašanje za predhodno odločanje izhajati iz teleološke redukcije člena 5(2) Direktive 85/577 in na to vprašanje odgovoriti tako, da ta člen ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki izhaja iz sodne prakse, v skladu s katero ima potrošnik ob izstopu iz zaprtega nepremičninskega sklada v obliki družbe civilnega prava zoper ta sklad zahtevek za plačilo nadomestila, obračunanega od trenutka izstopa (ex nunc), kar lahko privede do tega, da mu je ob izstopu vrnjen nižji znesek od tistega, ki ga je v sklad vložil, ali pa mu je naložena obveznost plačila dela izgube tega sklada. V podporo tej rešitvi lahko navedemo več argumentov.

99. Prvi in ključen argument v podporo tej trditvi je, da so tudi drugi družbeniki zaprtega nepremičninskega sklada v obliki družbe civilnega prava praviloma potrošniki.( ) Direktiva 85/577 pa daje potrošniku varstvo proti prodajalcu, ne pa proti drugim potrošnikom. Če bi v obravnavani zadevi dopustili, da potrošnik iz zaprtega nepremičninskega sklada lahko izstopi z učinkom ex tunc, bi ga s tem res varovali, hkrati pa bi popolnoma zanikali varstvo drugim potrošnikom, ki ostanejo v tem skladu. Varovan bi bil torej le tisti potrošnik, ki se je prvi odločil, da bo iz sklada izstopil, drugi potrošniki pa ne le, da tega varstva ne bi imeli, temveč bi se njihov položaj z varstvom tistega potrošnika, ki je izstopil, celo poslabšal.( ) Zato po mojem mnenju ni mogoče dopustiti, da bi potrošnik iz zaprtega nepremičninskega sklada izstopil z učinkom ex tunc.

100. Drugič, upoštevati je treba, da je namen Direktive 85/577 potrošnika ščititi pred prenagljeno sklenitvijo pogodbe zunaj poslovnih prostorov prodajalca, ne pa pred tveganji kapitalskih naložb. Naložbe v zaprte nepremičninske sklade so, kakor tudi druge oblike kapitalskih naložb, tvegane; tveganje lahko vlagateljem prinese dobiček ali izgubo. Če potrošnik izstopi iz sklada takrat, ko ima ta dobiček, ima pravico do izplačila svojega deleža dobička, in obratno, če ima sklad izgubo, mora potrošnik ob izstopu plačati del izgube sklada. Potrošnik mora sam nositi tveganje te kapitalske naložbe, enako kot tudi sam uživa morebitni dobiček te družbe. Dopustitev izstopa z učinki ex tunc tistega potrošnika, ki ni bil poučen o svoji pravici do odstopa, bi torej privedla do absurdnega položaja, saj bi tako temu potrošniku zagotovili finančno ugodnejši položaj kot potrošniku, ki je bil o svoji pravici do odstopa pravilno poučen in je zaradi tega njegova pravica do odstopa časovno omejena.

101. Tretjič, za analizo obravnavane zadeve ni brez pomena dejstvo, da je potrošnik iz zaprtega nepremičninskega sklada izstopil po enajstih letih. Kot je navedeno že v točki 94 teh sklepnih predlogov, ob tem izhajamo iz predpostavke, da je bilo to mogoče, ker potrošnik ni bil obveščen o svoji pravici do odstopa od pogodbe. Vendar pa moramo ob tem upoštevati, da je ratio varstva potrošnika delno drugačen takrat, ko ima potrošnik možnost odstopa od pogodbe v roku najmanj sedmih dni neposredno po sklenitvi pogodbe in takrat, ko lahko odstopi tudi po daljšem času od sklenitve pogodbe, ker se ta rok zaradi nepouka potrošnika o njegovi pravici do odstopa podaljša.

102. Smisel možnosti potrošnikovega odstopa od pogodbe neposredno po sklenitvi pogodbe je varstvo pred prenagljeno odločitvijo.( ) Potrošniku je treba torej v relativno kratkem času po sklenitvi pogodbe omogočiti, da oceni obveznosti, ki izhajajo iz te pogodbe, in da se odloči, ali bo od nje odstopil. Kasnejša možnost potrošnika, da odstopi od pogodbe, ker ni bil obveščen o svoji pravici do odstopa, pa je utemeljena z deloma drugačnima razlogoma. Po eni strani je njen smisel potrošniku zagotoviti učinkovito izvrševanje svojih pravic, po drugi strani pa se s tem, da se potrošniku omogoči neomejen odstop od pogodbe, če ni bil poučen o svoji pravici do odstopa, prodajalce na nek način prisili, da bodo potrošnike v prihodnosti o njej obveščali.( ) Lahko bi rekli, da ima to podaljšanje roka za odstop od pogodbe neke vrste punitivno naravo proti prodajalcu, ki potrošnika ni poučil o njegovi pravici do odstopa. Ta punitivna narava podaljšanega roka za odstop od pogodbe pa bi v obravnavani zadevi neupravičeno doletela druge potrošnike, ki so družbeniki zadevnega nepremičninskega sklada.

3. Predlog odgovora na drugo vprašanje

103. Zato Sodišču predlagam, naj – če bo v prvem vprašanju za predhodno odločanje odločilo, da se Direktiva 85/577 uporablja za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava – na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je treba člen 5(2) Direktive 85/577 razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki izhaja iz sodne prakse, v skladu s katero ima potrošnik ob izstopu iz zaprtega nepremičninskega sklada v obliki družbe civilnega prava zoper ta sklad zahtevek za plačilo nadomestila, obračunanega od trenutka izstopa (ex nunc), kar lahko privede do tega, da mu je ob izstopu vrnjen nižji znesek od tistega, ki ga je v sklad vložil, ali pa mu je naložena obveznost plačila dela izgube tega sklada.

E – Sklep

104. Priznati je treba, da v prejšnji točki predlagani odgovor na drugo vprašanje za predhodno odločanje ustvarja izjemo od člena 5(2) Direktive 85/577. Zato se je v sklepu treba vrniti k odgovoru na prvo vprašanje za predhodno odločanje in poudariti, da je najustrezneje zavzeti stališče, da se Direktiva 85/577 ne uporablja za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava.

VII – Predlog

105. Ob upoštevanju vseh navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Bundesgerichtshof, odgovori tako:

Člen 1(1) Direktive Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov, je treba razlagati tako, da se ne uporablja za pristop potrošnika k zaprtemu nepremičninskemu skladu v obliki družbe civilnega prava.