SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 14. julija 20051( )

Zadeva C-265/04

Margaretha Bouanich

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe Kammarrätten, Sundsvall (Švedska))

„Prosti pretok kapitala (člena 56 ES in 58 ES) – Davčna zakonodaja – Obdavčitev iztržka od prodaje – Odkup delnic s strani družbe izdajateljice – Odbitek stroška pridobitve delnic pri delničarju s prebivališčem v tujini – Konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja“

I – Uvod

1. Ta zadeva se nanaša na veljavno ureditev na Švedskem na področju obdavčevanja iztržka od prodaje, ki se uporablja, kadar švedska delniška družba odkupi delnice od lastnih delničarjev, npr. v okviru zmanjšanja osnovnega kapitala. V bistvu gre za to, ali je z določbama o prostem pretoku kapitala (člena 56 ES in 58 ES) prepovedano različno obravnavati delničarje s stalnim prebivališčem na Švedskem oziroma tiste, ki so tam rezidenti, in delničarje, ki nimajo niti stalnega prebivališča na Švedskem oziroma niti niso tam rezidenti, ker lahko prva skupina od obdavčljivega zneska odbije strošek pridobitve( ) delnic, medtem ko to drugi skupini ni dovoljeno.( )

2. Poleg tega je treba ugotoviti, ali je mogoče nadomestiti morebitno diskriminacijo z bolj ugodnimi določbami iz konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ki velja med Kraljevino Švedsko in državo stalnega prebivališča zadevnega delničarja.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

3. Pravni okvir Skupnosti v tej zadevi so določbe o prostem pretoku kapitala.

4. Splošna prepoved omejitev pretoku kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami je zapisana v členu 56(1) ES:

„V okviru določb tega poglavja so prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami.“

5. Glede obsega delovanja, ki so ga države članice zadržale, je treba omeniti člen 58 ES, ki zlasti določa:

„1. Določbe člena 56 ne posegajo v pravice držav članic, da:

a) uporabljajo ustrezne predpise svojega davčnega prava, v katerih so različno obravnavani davčni zavezanci, ki niso v enakem položaju glede na prebivališče ali kraj, v katerem je naložen njihov kapital;

[...]

3. Ukrepi in postopki iz odstavkov 1 in 2 ne smejo biti sredstvo samovoljne diskriminacije ali prikritega omejevanja prostega pretoka kapitala in plačil iz člena 56.“

B – Nacionalno pravo

6. Kar zadeva veljavne švedske določbe, je treba omeniti zakon o obdavčitvi dividend( ), na eni strani, in konvencijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ki velja med Kraljevino Švedsko in Francosko republiko, na drugi strani.

Švedski zakon o obdavčitvi dividend

7. Kadar švedska delniška družba odkupi delnice od svojih delničarjev s stalnim prebivališčem na Švedskem, se znesek, nakazan delničarju, obdavči kot kapitalski dohodek. To za fizično osebo pomeni, da se za dobiček od prodaje, znižan za stroške pridobitve odsvojenih delnic, uporabi davčna stopnja 30 odstotkov.

8. Vendar, kadar fizična oseba, od katere so bile delnice odkupljene, nima stalnega prebivališča na Švedskem oziroma ni njena rezidentka, se njej nakazani znesek šteje za izplačilo dividend. Ta znesek je skladno s členoma 1 ter 2(2), (4) in (5) švedskega zakona o obdavčitvi dividend podvržen 30-odstotnemu davku na dividende brez možnosti odbitka stroškov pridobitve( ) delnic. V členu 7 zakona o obdavčitvi dividend je določeno, da ta davek osrednji upravljalec delnic odbije pri viru, če iz informacij, ki so na voljo, glede upravičenca dividend izhaja, da ta ni zavezan davku.

9. V členu 27 zakona o obdavčitvi dividend je določena pravica do vračila, če je davek, ki se obračuna iz naslova davka od dividend, višji kot tisti, ki bi ga bilo treba plačati na podlagi konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja.

Francosko-švedska konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja

10. Člen 10(1) konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ki velja med Francosko republiko in Kraljevino Švedsko( ), določa, da so dividende, ki jih plača družba, ki je rezident države pogodbenice, rezidentu druge države pogodbenice, obdavčljive v tej drugi državi.

11. Iz člena 10(2) te konvencije izhaja, da so dividende obdavčljive tudi v državi pogodbenici, katere rezident je družba, ki izplača dividende. Vendar če je oseba, ki je dejansko upravičena do teh dividend, fizična oseba, rezidentka druge države pogodbenice, potem tako obračunani davek ne sme preseči 15 odstotkov bruto zneska dividend.

12. V skladu s členom 10(5) konvencije se štejejo za dividende v smislu zgoraj navedenih določb med drugim prihodki, ki izhajajo iz delnic, ter prihodki, ki so se ob začetku veljavnosti konvencije na podlagi zakonodaje v državi rezidentstva družbe, ki jih izplačuje, za davčne namene obravnavali kot enakovredni.

13. Iz člena 13(6) konvencije izhaja, da so vrste dobička pri odtujitvi vrednostnih papirjev obdavčljive le v državi pogodbenici, katere rezident je odtujitelj.

14. Konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja glede na podatke, ki jih je posredovalo predložitveno sodišče, temelji na vzorčni konvenciji, ki jo je oblikovala Organizacija za ekonomsko sodelovanje in razvoj (OECD)( ) in za katero je ta tudi sestavila komentar. ( )

15. Iz komentarja( ) o členu 10 Vzorčne konvencije OECD( ) izhaja, da je treba za dividende šteti ne le izplačila dividend, o katerih se dogovori na letni skupščini delničarjev, temveč tudi druge ugodnosti, ki so izplačane v denarju, kakršne so premijske delnice, bonusi, dobički ob likvidaciji in prikrita izplačila dobička.

16. V komentarju( ) o členu 13 Vzorčne konvencije OECD( ) je razloženo, da če delničar odtuji delnice družbi izdajateljici ob zmanjšanju njenega osnovnega kapitala ali ob likvidaciji te družbe, se lahko razlika med prodajno ceno in nominalno vrednostjo delnic v državi rezidentstva družbe šteje za razdelitev prenesenih dobičkov, in ne za dobiček iz odtujitve. Člen ne nasprotuje temu, da država rezidentstva družbe obdavči takšna izplačila po stopnji, predvideni v členu 10.

III – Dejstva in spor o glavni stvari

17. M. Bouanich ima stalno prebivališče v Franciji. Bila je delničarka v švedski delniški družbi Förvaltnings AB Ratos. M. Bouanich je tej družbi 2. decembra 1998 odprodala svoje delnice v višini 8.639.402 SEK. Z uporabo zakona o obdavčitvi dividend in konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja je bil pri viru odtegnjen davek na dividende po stopnji 15 odstotkov, in sicer znesek 1.295.910,30 SEK.

18. M. Bouanich je zato vložila pritožbo na pristojnem davčnem organu Gävle( ) in zahtevala vračilo celotnega davka, ki je bil odtegnjen od dividend. Podredno je zahtevala vračilo delnega davka, ki je bil odtegnjen od dividend, izračunanega z nominalno vrednostjo odprodanih delnic, ki ustreza tudi obdavčitvi te nominalne vrednosti.

19. Davčni organ je 28. septembra 1999 ugodil zahtevi, vloženi podredno, in vrnil davek na dividende v znesku 166.999 SEK.

20. M. Bouanich je pred Länsrätten i Dalarnas län( ) zoper to odločbo vložila tožbo in zahtevala, naj to presodi, da davek na dividende ne bi smel biti odtegnjen od prejetega plačila in da ji je treba vrniti tudi znesek davka, odtegnjenega pri viru.

21. Länsrätten je zavrnilo tožbo s sodbo z dne 29. marca 2001. M. Bouanich se je na to sodbo pritožila pred predložitvenim sodiščem, Kammarrätten Sundsvall( ).

IV – Vprašanje za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

22. Kammarrätten Sundsvall je Sodišču v predhodno odločanje postavilo tri vprašanja:

„1. Ali člena 56 ES in 58 ES dovoljujeta državi članici, da enako kot dividendo obdavči znesek za pridobitev delnic v umiku, ki ga plača delniška družba s sedežem v državi članici v okviru ureditve izplačil, brez pravice do odbitka stroška pridobitve teh delnic, če je znesek plačan delničarju, ki nima stalnega prebivališča v tej državi članici oziroma ni njen rezident, medtem ko je znesek za pridobitev delnic v umiku iste delniške družbe, plačan delničarju, ki ima stalno prebivališče v tej državi članici oziroma je njen rezident, obdavčen kot dobiček pri odtujitvi s pravico do odbitka stroška pridobitve teh delnic?

2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen: če konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja med državo članico, v kateri je sedež delniške družbe, in državo članico rezidentstva delničarja – upoštevajoč komentar Vzorčne konvencije o obdavčenju OECD – določa stopnjo obdavčitve, ki je nižja od tiste, ki v primeru pridobitve delnic v umiku velja za zneske, plačane delničarju v prvi državi članici ter delničarju v drugi državi članici, in tudi dovoljuje odbitek zneska nominalne vrednosti odkupljenih delnic; ali v teh okoliščinah člena iz prejšnjega vprašanja dovoljujeta državi članici uporabo zgoraj omenjene ureditve?

3) Ali člena 43 ES in 48 ES dovoljujeta državi članici uporabo zgoraj omenjene ureditve?“

23. M. Bouanich, švedska vlada in Komisija so v postopku pred Sodiščem vložile pisna stališča.

V – Združljivost ureditve, kakršna je v Kraljevini Švedski, z določbami o prostem pretoku kapitala (prvo vprašanje za predhodno odločanje)

24. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali se s pravili o prostem pretoku kapitala (člena 56 ES in 58 ES) nasprotuje nacionalni ureditvi, kot je ta v Kraljevini Švedski, v kateri država članica delničarjem s stalnim prebivališčem v tej državi članici oziroma njenim rezidentom v primeru, ko delniška družba, njena rezidentka, odkupi svoje delnice, dopušča, da se od obdavčljivega iztržka od prodaje odbije strošek pridobitve teh delnic, medtem ko je to prepovedano za delničarje, ki nimajo stalnega prebivališča v tej državi članici oziroma niso njeni rezidenti. Posledica konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ki morebiti obstaja, še ni predmet tega vprašanja, ampak samo drugega vprašanja.

25. Skladno z ustaljeno sodno prakso, čeprav so neposredni davki v pristojnosti držav članic, morajo te to pristojnost vendarle izvajati v skladu s pravom Skupnosti( ), se pravi tudi ob spoštovanju določb o prostem pretoku kapitala (člen 56 ES in naslednji).

A – Opredelitev pretoka kapitala

26. V Pogodbi ES pojem pretoka kapitala ni opredeljen. Splošno se lahko razume pretok kapitala kot vsak prenos kapitala v denarju ali stvarnega kapitala preko meja države članice, ki ni povezan z dobavo blaga ali opravljanjem storitev in zato ne spada pod prosti pretok kapitala( ). Poleg tega, čeprav ne vsebuje izčrnega seznama možnih transakcij, ni sporno, da „nomenklatura pretoka kapitala“ v Prilogi I k Direktivi 88/361/EGS( ) nakazuje opredelitev pojma pretoka kapitala( ).

27. V skladu s to nomenklaturo prosti pretok kapitala ne zajema le udeležbo brez omejitev s strani tujih vlagateljev( ) v kapitalu družbe rezidentke, ampak tudi operacije za likvidiranje ali odstop od udeležbe, repatriacijo iztržka njene likvidacije ali takojšno uporabo tega iztržka v mejah obveznosti Skupnosti( ).

28. Zato ko delničar proda svoje delnice družbi, ki jih je izdala, – npr. v okviru zmanjšanja osnovnega kapitala – to spada, tako kot izvorni nakup teh delnic, v okvir načela prostega pretoka kapitala.

B – Omejitve za prosti pretok kapitala

29. Člen 56(1) ES določa načelo, da so prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami.

Opredelitev omejitve

30. Vsak ukrep, s katerim se oteži čezmejni prenos kapitala, ali pa ta postane manj privlačen, in ki je tak, da odvrne vlagatelja od izvršitve prenosa, pomeni omejitev prostemu pretoku kapitala( ). Pojem omejitve kapitala v tem pogledu ustreza pojmu omejitve, ki jo je Sodišče razvilo na področju preostalih temeljnih svoboščin( ).

31. Prosti pretok kapitala kot vse temeljne svoboščine obsega načelo prepovedi diskriminacije, in sicer prepoved različnega obravnavanja subjektov na finančnem trgu na podlagi njihove narodnosti, prebivališča ali kraja naložbe, ki ni objektivno utemeljeno. Res je, da ta prepoved diskriminacije – nasprotno od nekdanjega člena 67(1) Pogodbe ES – ni izražena v besedilu člena 56(1) ES in da izhaja kvečjemu posredno iz člena 58(3) ES. Vendar pa ni mogoče sklepati, da ima dandanes ta temeljna svoboščina po celotni liberalizaciji pretoka kapitala manjši obseg kakor prej. Ravno nasprotno. Prepoved diskriminacije je celo bistvo vseh temeljnih svoboščin in se zato samoumevno predpostavlja v členu 56(1) ES( ).

Pravna kvalifikacija ureditve, kakršna je ta v Kraljevini Švedski

32. V ureditvi, kakršna je ta v Kraljevini Švedski, veljajo za davčne zavezance, ki so pridobili delnice od družbe rezidentke na Švedskem, različna pravila, odvisno od tega, ali imajo stalno prebivališče na Švedskem. Kadar družba izdajateljica odkupi svoje delnice, je delničarjem, ki imajo stalno prebivališče na Švedskem, namreč dovoljeno odbiti strošek pridobitve teh delnic, se pravi cena delnice ob pridobitvi( ), povečana, če je potrebno, za stroške, medtem ko to ni dovoljeno delničarjem brez stalnega prebivališča na Švedskem. Iz tega izhaja neenakopravno obravnavanje subjektov na finančnih trgih zaradi njihovega stalnega prebivališča.( )

33. Ureditev, kakršna je ta v Kraljevini Švedski, vendarle vsebuje omejitev pretoka kapitala. Res je, da v ureditvi ni neposredno predmet nakup ali odtujitev deležev družbe, ampak samo davčno obravnavanje prihodkov iz kapitalskih naložb ali njihove likvidacije. Ker pa je cilj kapitalskih naložb večinoma zaslužiti neto prihodke, davčno obravnavanje teh prihodkov ali iztržkov običajno vpliva tudi na privlačnost samih naložb.( ) Če vlagatelji brez stalnega prebivališča na Švedskem, ki so pridobili delnice družbe rezidentke na Švedskem, ne morejo, kadar te delnice odkupi družba izdajateljica, od iztržka od prodaje, ki je obdavčljiv na Švedskem, odbiti stroška pridobitve delnic, bo to običajno zmanjšalo neto znesek njihovega prihodka in tako zanje zmanjšalo privlačnost čezmejnih kapitalskih naložb na Švedskem.

34. Ta ureditev ima poleg tega za družbe rezidentke na Švedskem omejevalne učinke, saj jih ovira pri kopičenju kapitala zunaj Švedske, ker je zaradi omenjenih razlogov za osebe brez stalnega prebivališča na Švedskem nakup delnic od družbe rezidentke na Švedskem davčno neugoden.

C – Utemeljitev

35. Prosti pretok kapitala kot temeljno načelo Pogodbe je lahko omejen z nacionalno ureditvijo le, če je ta utemeljena z razlogi iz člena 58(1) ES ali nujnimi razlogi v splošnem interesu in se uporablja za vsako osebo ali podjetje, ki opravlja dejavnost na ozemlju države članice gostiteljice. Da bi bila nacionalna ureditev utemeljena, mora poleg tega ustrezno zagotavljati, da bo zasledovani cilj dosežen, in ne sme presegati tistega, kar je potrebno za doseganje tega cilja, in sicer da ustreza merilu sorazmernosti.( )

36. V obravnavani zadevi nič ne kaže na to, da bi lahko bila ureditev, kakršna je ta na Švedskem, utemeljena z nujnimi razlogi v splošnem interesu. V poštev bi vendarle lahko prišla utemeljitev iz člena 58(1)(a) ES( ), s katerim se državam članicam dopušča, da uporabljajo ustrezne predpise svojega davčnega prava, v katerih so različno obravnavani davčni zavezanci, ki niso v enakem položaju glede na prebivališče ali kraj, v katerem je naložen njihov kapital( ).

37. Člen 58(1)(a) ES, ki ga je treba kot izjemo od temeljnega načela prostega pretoka kapitala razlagati ozko, se ne bi smel razlagati tako, da naj bi bila vsaka davčna zakonodaja, ki različno obravnava davčne zavezance glede na narodnost, stalno prebivališče ali kraj, v katerem je naložen njihov kapital, kot taka združljiva s Pogodbo. V členu 58(1)(a) ES določena izjema je namreč sama omejena s členom 58(3) ES, ki določa, da nacionalni ukrepi, omenjeni v členu 58(1) ES, ne smejo biti sredstvo samovoljne diskriminacije ali prikritega omejevanja prostega pretoka ali plačil iz člena 56 ES.( )

38. Razlikovati je torej treba med dovoljenim neenakim obravnavanjem iz člena 58(1)(a) ES in prepovedano samovoljno diskriminacijo iz člena 58(3) ES. Kajti v skladu s sodno prakso se mora neenako obravnavanje nanašati na položaje, ki med seboj niso objektivno primerljivi, oziroma mora biti utemeljeno z nujnim razlogom v splošnem interesu, da bi se lahko obravnavalo kot združljivo z določbami Pogodbe o prostem pretoku kapitala.( ) Poleg tega različno obravnavanje različnih kategorij davčnih zavezancev, da bi bilo utemeljeno, ne sme preseči tega, kar je potrebno za doseganje zasledovanega cilja zadevne ureditve.( )

39. Glede na podatke, ki so na voljo, se lahko izhaja iz tega, da so delničarji s stalnim prebivališčem na Švedskem in tisti brez v primerljivih položajih. Ko družba izdajateljica odkupi svoje delnice, neodvisno od stalnega prebivališča delničarjev, obstaja namreč neposredna vez med nastalimi stroški pridobitve delnic in naknadnim iztržkom od prodaje. Ravno kapitalski vložek je pogoj za iztržek od prodaje v primeru odkupa delnic. V tem se položaj v tej zadevi ne razlikuje od položaja v zadevi Gerritse, v kateri je Sodišče presodilo, da so rezidenti in nerezidenti v primerljivem položaju, v delu, ki se nanaša na poslovne stroške, povezane z dejavnostjo, ki ustvarja njihove prihodke.( ) Če v zadevi Gerritse ni obstajal objektivni razlog, da se nerezidentom prepove odbiti njihove poslovne stroške, potem tudi v tej zadevi ne obstaja objektivni razlog, da se delničarjem brez stalnega prebivališča na Švedskem prepove odbiti strošek pridobitve delnic.( )

40. Zato ureditev, kakršna je ta v Kraljevini Švedski, ni dovoljeno neenako obravnavanje v smislu člena 58(1)(a) ES, temveč samovoljna diskriminacija, prepovedana s členom 58(3) ES.

41. Ob upoštevanju zgoraj navedenega sklepam, da pravila o prostem pretoku kapitala (člena 56 ES in 58 ES) nasprotujejo nacionalni ureditvi, v kateri država članica dovoli delničarjem s stalnim prebivališčem v tej državi članici oziroma tistim, ki so njeni rezidenti, da – ko družba izdajateljica, ki je rezidentka te države članice, odkupi svoje delnice – od obdavčljivega iztržka od prodaje odbijejo strošek pridobitve delnic, medtem ko je to prepovedano delničarjem brez stalnega prebivališča ali rezidentstva v tej državi članici.

VI – Posledice konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja (drugo vprašanje za predhodno odločanje)

42. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je rešitev pri prvem vprašanju lahko drugačna, če se upošteva konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja, s katero se postavlja zgornja meja obdavčitve za delničarja brez stalnega prebivališča ali rezidentstva v zadevni državi članici in ki mu – z razlago te konvencije ob upoštevanju komentarja OECD o zadevni Vzorčni konvenciji – odpira možnost, da od obdavčljivega iztržka od prodaje odbije nominalno vrednost delnic.

43. Na to vprašanje je treba odogoviti postopno. Najprej je treba preučiti uvodno vprašanje, ali je sploh treba upoštevati konvencijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja, kadar gre za presojo skladnosti davčne ureditve s temeljnimi svoboščinami (A). Nato je treba preveriti, ali je mogoče s konvencijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ki se v tem primeru uporablja, v celoti odstraniti ugotovljeno omejitev za prosti pretok kapitala (B).

A – Upoštevnost konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja na splošno

44. Videti je, da Komisija meni, da konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, kot je ta med Francosko republiko in Kraljevino Švedsko, na splošno niso upoštevne, kadar gre za presojo skladnosti nacionalne davčne ureditve s temeljnimi svoboščinami.( ) To utemeljuje s sodbami „Avoir fiscal“( ) in Saint-Gobain ZN( ). M. Bouanich argumentira na podoben način in to utemeljuje s sodbo Eurowings Luftverkehr( ).

45. S tem se ne strinjam.

46. Odprava dvojnega obdavčevanja je eden izmed ciljev Skupnosti, in to nenazadnje izhaja iz same Pogodbe iz člena 293, druga alinea, ES. Države članice, kadar ni Skupnostnih ukrepov za poenotenje ali uskladitev, ostajajo pristojne, da zaradi odprave dvojnega obdavčevanja, v tem primeru po pogodbeni poti, določijo merila za obdavčitev dohodkov in premoženja. V teh okoliščinah države članice z dvostranskimi sporazumi prosto določijo navezovalne okoliščine za dodelitev davčne pristojnosti.( )

47. Kar zadeva izvrševanje tako razdeljene davčne pristojnosti, pa morajo države članice vendarle spoštovati pravila Skupnosti.( ) To ima predvsem dve posledici: prvič, država članica ne more spoštovanja obveznosti iz prava Skupnosti, in sicer zlasti spoštovanja temeljnih svoboščin, ki se uporabljajo neposredno, podrediti pogoju vzajemnosti ali povzročiti, da je to spoštovanje na takšen ali drugačen način odvisno od vsebine sporazuma z drugo državo članico (pogoj vzajemnnosti)( ). Drugič, neugodno davčno obravnavanje, ki je v nasprotju s temeljno svoboščino, ne more biti utemeljeno z obstojem drugih davčnih ugodnosti, če se domneva da take ugodnosti obstajajo (napotitev na druge ugodnosti)( ).

48. V obravnavani zadevi ni vprašanje niti pogoj vzajemnosti niti druge ugodnosti.

49. Po eni strani nič ne nakazuje na to, da obstaja pogoj vzajemnosti, ki bi ga bilo treba upoštevati. V tej zadevi se namreč, nasprotno od zadeve „Avoir fiscal“, ne razlaga, ali celo utemeljuje, neugodno obravnavanje državljanov Skupnosti z neobstojem konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja.( ) Ravno nasprotno, tukaj gre ravno za obratno vprašanje, in sicer, ali lahko ob upoštevanju že obstoječe konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja in torej ob upoštevanju vseh pravil, ki se v zadevnem primeru dejansko uporabljajo na Švedskem, sploh obstaja vprašanje neugodnega obravnavanja.

50. Po drugi strani pa se tudi z drugimi ugodnostmi ne poskuša utemeljiti nekakšna izravnava z neenakim obravnavanjem delničarjev brez stalnega prebivališča na Švedskem na podlagi zakona o obdavčitvi dividend. Drugače kot v zadevi „Avoir fiscal“ in drugih podobnih zadevah( ) tukaj ni vprašanje upoštevanja domnevnih oddaljenih ugodnosti, ki so brez povezave z dejansko obravnavano zadevo, temveč vprašanje obravnavanja učinkov pravnih pravil, ki se uporabljajo na Švedskem v tem konkretnem primeru. Francosko-švedska konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja je glede na razlago predložitvenega sodišča del teh pravil. Sodišče se mora pri odločanju o predlogu za sprejetje predhodne odločbe opreti na pravni okvir, iz katerega izhaja predložitveno sodišče v svoji predložitveni odločbi.( )

51. Zato je treba, kadar gre za preverjanje skladnosti davčne ureditve s temeljnimi svoboščinami, upoštevati določbe konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, kakršna je francosko-švedska konvencija, ki se uporabljajo v konkretnem primeru.

B – Dejanski učinki konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja

52. Treba pa je še ugotoviti, ali se s konvencijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja, kakršna je francosko-švedska konvencija, resnično izključuje vsakršno neugodno davčno obravnavanje delničarjev brez stalnega prebivališča na Švedskem.

Primerjava davčnega obravnavanja delničarjev s stalnim prebivališčem na Švedskem in delničarjev brez stalnega prebivališča na Švedskem

53. Glede na podatke, ki jih je posredovalo predložitveno sodišče, je davčno obravnavanje delničarja, ki kot M. Bouanich nima stalnega prebivališča na Švedskem, ob upoštevanju konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja sledeče( ):

54. Iztržek od prodaje – ki ga je delničar brez stalnega prebivališča na Švedskem prejel od družbe izdajateljice, rezidentke v tej državi, v okviru odkupa njenih delnic – se na Švedskem obravnava kot dividenda. To možnost dopuščata člena 13(6) in 10(5) konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ki se razlaga ob upoštevanju komentarja o členih 10 in 13 Vzorčne konvencije OECD.

55. Če delničarji s stalnim prebivališčem v Franciji prejmejo takšna plačila, so ta načeloma obdavčena v Franciji (člen 10(1) konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja). V določenih mejah pa so lahko obdavčena na Švedskem (člen 10(2) konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja).

56. Na podlagi zakona o obdavčitvi dividend bi morala biti M. Bouanich obdavčena po stopnji 30 odstotkov na celotno vrednost delnic, ki jih je od nje odkupila družba izdajateljica. Pri iztržku od prodaje v višini 100 bi zato moral biti davek na dividende pri viru v višini 30.

57. Konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja v dveh pogledih izboljšuje položaj delničarja:

58. Prvič, nominalna vrednost delnic se mora odbiti od obdavčljivega zneska (to izhaja iz konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ki se razlaga ob upoštevanju komentarja k členu 13 Vzorčne konvencije OECD). Torej, če je iztržek od prodaje v višini 100 in nominalna vrednost delnic v višini 50, ostane le znesek v višini 50, ki se obdavči na Švedskem, kar z davčno stopnjo 30 odstotkov privede do davka na dividende v višini 15. Nasprotno, če je pri iztržku od prodaje v višini 100 nominalna vrednost v višini 10, potem je znesek v višini 90, ki se obdavči na Švedskem, kar z davčno stopnjo 30 odstotkov privede do davka na dividende v višini 27.

59. Drugič, na podlagi člena 10(2) konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja je zgornja meja davka 15 odstotkov bruto zneska dividende, torej v tem primeru na 15 odstotkov iztržka od prodaje, zmanjšan za nominalno vrednost. Znesek davka na dividende pri iztržku od prodaje v višini 100, znižanem za nominalno vrednost, se dejansko zniža na največ 15, pa čeprav bi bil sam izračunani( ) davek višji.

60. Nasprotno pa je položaj delničarja s stalnim prebivališčemna Švedskem glede na podatke, ki jih je posredovalo predložitveno sodišče, sledeč: davčna stopnja 30 odstotkov se uporablja tudi zanj, vendar lahko ta od iztržka od prodaje odbije strošek pridobitve delnic, se pravi ceno delnice( ) na dan nakupa, povečano, če je potrebno, za stroške. Zato, če je iztržek od prodaje v višini 100 in strošek pridobitve 60, ostane le znesek v višini 40, ki se obdavči, kar z davčno stopnjo 30 odstotkov privede do davka v višini 12. Če pa bi bil pri enakem iztržku od prodaje 100 strošek pridobitve 30, bi bil obdavčljiv znesek na Švedskem v višini 70, kar z davčno stopnjo 30 odstotkov privede do davka v višini 21.

61. Vmesni sklep je lahko zato ta, da četudi se uporablja za delničarje s stalnim prebivališčem na Švedskem in brez stalnega prebivališča na Švedskem kot osnova davčna stopnja 30 odstotkov, je dejanska obdavčitev delničarjev s stalnim prebivališčem na Švedskem odvisna od stroškov pridobitve, medtem ko se obdavčitev delničarjev brez stalnega prebivališča na Švedskem spreminja glede na nominalno vrednost odkupljenih delnic, poleg tega, da velja za te delničarje zgornja meja obdavčitve v višini 15 odstotkov iztržka od prodaje, zmanjšanega za nominalno vrednost.

Presoja

62. Pri presoji te situacije se ne sme spregledati, da kot pravilo obstaja bistvena razlika med nominalno vrednostjo delnice in stroški pridobitve, ki glede nakupa te delnice nastanejo delničarju. Pogosto je namreč, da so stroški pridobitve znatno višji od nominalne vrednosti delnice. Čeprav se s konvencijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja delničarjem brez stalnega prebivališča na Švedskem dovoljuje, da odbijejo nominalno vrednost delnice, to običajno ne vodi do popolne enakopravnosti z delničarji s stalnim prebivališčem na Švedskem, saj lahko ti od iztržka od prodaje odbijejo – običajno višje – stroške pridobitve, tako da je večinoma na koncu znesek za obdavčitev nižji.

63. V teh okoliščinah možnosti odbitka nominalne vrednosti, ki jo delničarjem brez stalnega prebivališča na Švedskem daje konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ni mogoče izenačiti z možnostjo odbitka stroška pridobitve, ki jo imajo delničarji s stalnim prebivališčem na Švedskem.

64. Vendar pa iz prepovedi omejitev za pretok kapitala (člen 56(1) ES), in zlasti iz prepovedi samovoljne diskriminacije vlagateljev zaradi njihovega prebivališča (člen 58(3) ES), izhaja, da delničarji brez stalnega prebivališča na Švedskem – v primeru, kot je v tej zadevi, ko družba izdajateljica, rezidentka na Švedskem, odkupi svoje delnice – ne smejo biti obravnavani manj ugodno pri davkih kot delničarji s stalnim prebivališčem na Švedskem.( )

65. Predložitveno sodišče mora preveriti, ali v tem primeru odbitek nominalne vrednosti delnic in zgornja meja obdavčitve 15 odstotkov( ) za delničarje brez stalnega prebivališča na Švedskem vodita do enakovrednega rezultata( ). Če temu ni tako, mora nacionalno sodišče zagotoviti polni učinek prava Skupnosti in zavarovati pravice, dodeljene posameznikom s pravom Skupnosti – v tem primeru prosti pretok kapitala –; da to stori, mora po lastni odločitvi po potrebi zavrniti uporabo vsake nasprotujoče določbe nacionalnega prava, vključno z določbami konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, v delu, v katerem te določbe ovirajo enako obravnavanje delničarjev s stalnim prebivališčem na Švedskem in delničarjev brez takšnega stalnega prebivališča.( )

66. Samo mimogrede je treba ugotoviti, da zgornja meja davka 15 odstotkov iztržka od prodaje iz konvenvcije o izogibanju dvojnega obdavčevanja (člen 10(2)) v nobenem primeru ne vodi nujno v boljši položaj delničarjev brez stalnega prebivališča na Švedskem.

67. Prvič, s to določbo naj bi bil delničar brez stalnega prebivališča na Švedskem namreč v boljšem položaju od delničarja s stalnim prebivališčem na Švedskem le, ko bi bil strošek pridobitve – gledano nominalno – nižji od polovice pridobljenega iztržka od prodaje; nasprotno pa je v neugodnem položaju, kadar je strošek pridobitve višji od polovice pridobljenega iztržka od prodaje( ).

68. Drugič, treba je opozoriti, da so dividende ali iztržek od prodaje, ki jih prejmejo delničarji brez stalnega prebivališča na Švedskem, praviloma obdavčljivi tudi v državi stalnega prebivališča; v tej zadevi je to dovoljeno s francosko-švedsko konvencijo (glej člen 10(1)). Na koncu koncev sta državi članici, s tem da sta v konvenciji o izogibanju dvojnega obdavčevanja določili zgornjo mejo obdavčitve 15 odstotkov (člen 10(2) navedene konvencije), le razdelili svoje davčne pristojnosti in med seboj razdelili davčne prihodke.( )

69. Sklep je sledeč:

če se – v primeru, ko družba rezidentka države članice odkupi svoje delnice – konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja, sklenjena med to državo članico in drugo državo članico, uporablja pri davčnem obravnavanju delničarjev brez stalnega prebivališča v prvi državi članici oziroma tistih, ki niso njeni rezidenti, mora nacionalno sodišče zagotoviti, da zadevni delničarji na koncu ne bodo obravnavani manj ugodno kot delničarji s stalnim prebivališčem v prvi državi članici oziroma tisti, ki so njeni rezidenti. Da to stori, bo moralo po potrebi nacionalno sodišče po lastni odločitvi zavrniti uporabo vsake nasprotujoče določbe nacionalnega prava, vključno z določbami konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, v delu, v katerem te določbe ovirajo enako obravnavanje delničarjev s stalnim prebivališčem v prvi državi članici oziroma tistih, ki so njeni rezidenti, in delničarjev brez stalnega prebivališča v tej državi članici oziroma tistih, ki niso njeni rezidenti.

VII – Razmerje med svobodo ustanavljanja in prostim pretokom kapitala (tretje vprašanje za predhodno odločanje)

70. Predložitveno sodišče želi s tretjim vprašanjem dobiti dodatne informacije glede skladnosti ureditve, kakršna je ta v Kraljevini Švedski, s svobodo ustanavljanja (člen 43 ES in člen 48 ES).

71. Področji uporabe svobode ustanavljanja oziroma prostega pretoka kapitala se lahko prekrivata, v delu, v katerem lahko kapitalske naložbe pomagajo pri ustanavljanju v drugi državi članici, npr. s podružnicami ali hčerinskimi družbami.( ) Obstoj člena 58(2) ES in formule „pod pogoji, ki jih ob upoštevanju določb poglavja o kapitalu […]“ v členu 43, drugi odstavek, ES, govori v prid temu, da v tem primeru nobena temeljna svoboščina ne izrinja druge, temveč se lahko uporabljata ena ob drugi.( ) V zvezi s tem zato člen 58(2) ES zagotavlja, da imata ti dve temeljni svoboščini v iste omejitve.( )

72. Vsaka čezmejna udeležba v podjetju vendarle ne spada na področje uporabe svobode ustanavljanja. Udeležba v podjetju spada pod okrilje te temeljne svoboščine le, če se delničarju z „udeležbo [dodeljuje] določen vpliv na odločitve družbe in se mu dopušča, da določa njene dejavnosti“( ). Svoboda ustanavljanja namreč na podlagi člena 43, drugi odstavek, ES zajema „pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij“ v drugi državi članici. Drugače povedano, delničar mora – sam ali skupaj z drugimi delničarji – izvrševati nadzor nad podjetjem. Če pa so z udeležbo povezane le običajne pravice varovanja manjšinskih delničarjev, potem se uporabljajo le pravila o prostem pretoku kapitala in ne pravila o svobodi ustanavljanja.( )

73. V tej zadevi glede na informacije, ki jih je posredovalo predložitveno sodišče, nič ne kaže na to, da je M. Bouanich s svojim sklopom delnic izvajala nadzorni vpliv na družbo Förvaltnings AB Ratos. V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da se svoboda ustanavljanja (člen 43 ES) ne uporablja. Zato ni treba odgovoriti na tretje vprašanje za predhodno odločanje.

VIII – Predlog

74. Ob upoštevanju predhodnih razmislekov zato predlagam, naj Sodišče odgovori na vprašanja, ki jih je v predhodno odločanje predložilo Kammarrätten Sundsvall, tako:

1. Pravila o prostem pretoku kapitala (člena 56 ES in 58 ES) nasprotujejo nacionalni ureditvi, v kateri država članica dovoli delničarjem s stalnim prebivališčem v tej državi članici oziroma tistim, ki so njeni rezidenti, da – ko družba izdajateljica, ki je rezidentka te države članice, odkupi svoje delnice – od obdavčljivega iztržka od prodaje odbijejo strošek pridobitve delnic, medtem ko je to prepovedano delničarjem brez stalnega prebivališča ali rezidentstva v tej državi članici.

2. Če se – v primeru, ko družba rezidentka države članice odkupi svoje delnice – konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja, sklenjena med to državo članico in drugo državo članico, uporablja pri davčnem obravnavanju delničarjev brez stalnega prebivališča v prvi državi članici oziroma tistih, ki niso njeni rezidenti, mora nacionalno sodišče zagotoviti, da zadevni delničarji na koncu ne bodo obravnavani manj ugodno kot delničarji s stalnim prebivališčem v prvi državi članici oziroma tisti, ki so njeni rezidenti. Da to stori, bo moralo po potrebi nacionalno sodišče po lastni odločitvi zavrniti uporabo vsake nasprotujoče določbe nacionalnega prava, vključno z določbami konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, v delu, v katerem te določbe ovirajo enako obravnavanje delničarjev s stalnim prebivališčem v prvi državi članici oziroma tistih, ki so njeni rezidenti, in delničarjev brez stalnega prebivališča v tej državi članici oziroma tistih, ki niso njeni rezidenti.