SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

EVGENIJA TANCHEVA,

predstavljeni 11. aprila 2019 ( 1 )

Zadeva C‑208/18

Jana Petruchová

proti

FIBO Group Holdings Limited

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Nejvyšší soud (vrhovno sodišče, Češka republika))

„Pravosodno sodelovanje v civilnih zadevah – Uredba (EU) št. 1215/2012 – Pristojnost za potrošniške pogodbe – ‚Potrošnik‘ – Fizična oseba, ki se ukvarja s trgovanjem s tujimi valutami na mednarodnem trgu za menjavo valut prek borznoposredniške družbe – Skladnost s pojmom potrošnika na podlagi Uredbe (ES) št. 593/2008 – Majhni vlagatelj v smislu Direktive 2004/39/ES“

1. V obravnavani zadevi je Sodišče pozvano, naj razloži pojem „potrošnik“ v smislu člena 17(1) Uredbe (EU) št. 1215/2012 (v nadaljevanju: Uredba Bruselj Ia) ( 2 ) v okviru transakcij, ki se opravljajo na mednarodnem trgu za menjavo valut (v nadaljevanju: trg FOREX).

2. Člen 18(1) Uredbe Bruselj Ia z odstopanjem od členov 4(1) in 7(1) te uredbe ( 3 ) določa, da lahko potrošnik v smislu njenega člena 17(1) drugo pogodbeno stranko toži ne le pred sodišči države članice, v kateri ima ta stranka stalno prebivališče, ampak tudi pred sodišči v kraju, kjer ima stalno prebivališče potrošnik. Namen členov 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia, ki sestavljajo oddelek 4 poglavja II, naslovljen „Pristojnost za potrošniške pogodbe“, je zagotoviti primerno varstvo potrošniku kot pogodbeni stranki, ki velja za gospodarsko šibkejšo in pravno manj izkušeno od sopogodbenika, ki dejavnost opravlja poklicno ali pridobitno. ( 4 )

3. Vprašanje, postavljeno Sodišču, je, ali je treba fizično osebo, ki se ukvarja s trgovanjem na trgu FOREX, obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia ali pa te osebe – zaradi znanja in izkušenj, potrebnih za ukvarjanje s tem trgovanjem, kompleksnosti in atipičnosti zadevne pogodbe ter prisotnih tveganj – ni mogoče obravnavati kot potrošnika in zato ne spada na področje uporabe oddelka, na podlagi katerega je podeljeno zgoraj navedeno varstvo.

I. Pravni okvir

A. Uredba Bruselj Ia

4. Člen 17 Uredbe Bruselj Ia določa: „1. V zadevah v zvezi s pogodbami, ki jih sklene oseba – potrošnik – za namen, za katerega se šteje, da je izven njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti, se pristojnost določi v skladu s tem oddelkom brez poseganja v člen 6 in točko 5 člena 7: (a) če gre za pogodbo o prodaji blaga na obroke; (b) če gre za pogodbo o posojilu z obročnim odplačevanjem ali za kakršno koli drugo obliko posojila za financiranje prodaje blaga; ali (c) v vseh drugih primerih, če je bila pogodba sklenjena z osebo, ki opravlja gospodarsko ali poklicno dejavnost v državi članici, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče, ali če na kakršen koli način usmerja to svojo dejavnost v to državo članico ali v več držav, vključno s to državo članico, pogodba pa spada v okvir te dejavnosti. […] 3. Ta oddelek se ne uporablja za pogodbe o prevozu, razen za pogodbe, po katerih cena vključuje kombinacijo prevoza in namestitve.“

B. Uredba Rim I

5. Člen 6 Uredbe (ES) št. 593/2008 (v nadaljevanju: Uredba Rim I), ( 5 ) naslovljen „Potrošniške pogodbe“, določa: „1. Brez poseganja v člena 5 in 7 se za pogodbo, ki jo fizična oseba sklene za namen, ki ga ni mogoče obravnavati kot poslovno ali poklicno dejavnost te osebe (‚potrošnik‘), z drugo osebo, ki opravlja svojo poslovno ali poklicno dejavnost (‚podjetnik‘), uporablja pravo države, v kateri ima potrošnik običajno prebivališče, pod pogojem, da podjetnik: (a) izvaja svoje poslovne ali poklicne dejavnosti v državi, v kateri ima potrošnik običajno prebivališče, ali (b) na kakršen koli način usmerja take dejavnosti v to državo ali več držav, vključno s to državo, in da pogodba spada v okvir takih dejavnosti. 2. Ne glede na odstavek 1 lahko pogodbeni stranki za pogodbo, ki izpolnjuje pogoje iz odstavka 1, izbereta pravo, ki naj se uporablja v skladu s členom 3. Vendar pa taka izbira potrošnika ne sme prikrajšati za zaščito, ki mu jo zagotavljajo določbe, od katerih ni dovoljeno odstopanje z dogovorom, po pravu, ki bi se uporabljalo v skladu z odstavkom 1, če pogodbeni stranki ne bi izbrali drugega prava. […] 4. Odstavka 1 in 2 se ne uporabljata: […] (d) za pravice in obveznosti, ki tvorijo finančni instrument, ter pravice in obveznosti, ki tvorijo pogoje, ki urejajo izdajanje ali javne ponudbe in javne prevzemne ponudbe prenosljivih vrednostnih papirjev ter vpis in odkup enot v kolektivnih naložbenih podjemih, kolikor te dejavnosti ne predstavljajo finančnih storitev; […]“.

C. Direktiva 2004/39

6. Člen 4(1) Direktive 2004/39/ES ( 6 ) določa: „Za namene te direktive se uporabljajo naslednje opredelitve: […] (10) ‚stranka‘ je katera koli fizična ali pravna oseba, za katero investicijsko podjetje opravlja investicijske ali/in pomožne storitve; (11) ‚poklicna stranka‘ je stranka, ki izpolnjuje merila iz Priloge II; (12) ‚majhni vlagatelj‘ je stranka, ki ni poklicna stranka; […]“.

II. Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

7. J. Petruchová, ki prebiva v Ostravi (Češka republika), in družba FIBO Group Holdings Ltd (v nadaljevanju: družba FIBO), borznoposredniška družba s sedežem v Limassolu (Republika Ciper), sta 2. oktobra 2014 sklenili pogodbo, naslovljeno „Pogoji poslovanja“ (v nadaljevanju: okvirna pogodba). Namen okvirne pogodbe je bil J. Petruchovi omogočiti izvajanje transakcij na trgu FOREX z oddajo naročil za nakup in prodajo osnovne valute, kar naj bi družba FIBO opravljala prek svoje spletne platforme za trgovanje. V ta namen je okvirna pogodba določala sklenitev tako imenovanih individualnih pogodb na razliko med J. Petruchovo in družbo FIBO.

8. Pogodba na razliko (contract for difference, v nadaljevanju: CfD) je finančni instrument, katerega namen sta nakup in nato prodaja osnovne valute (v obravnavani zadevi ameriških dolarjev (USD)), da se tako ustvari dobiček zaradi razlike v menjalnih tečajih, ki se uporabljajo za nakup oziroma prodajo osnovne valute glede na nasprotno valuto (ki je v obravnavani zadevi japonski jen (JPY)). Čeprav je na trgu FOREX mogoče trgovati z lastnimi sredstvi, je J. Petruchová izkoristila možnost trgovanja v tako imenovanih „lotih“, pri čemer je 1 lot vreden 100.000 USD, z uporabo tako imenovanega učinka finančnega vzvoda. To ji je omogočilo, da je trgovala z več sredstvi, kot jih je imela na voljo. ( 7 ) Pri nakupu osnovne valute (USD) z nasprotno valuto (JPY) po trenutnem nakupnem tečaju, to je pri„odprtju pozicije“, je družba FIBO J. Petruchovi odobrila posojilo v znesku, potrebnem za nakup. Pri „zapiranju pozicije“, to je pri obratni operaciji, ki zajema prodajo kupljenega zneska osnovne valute (USD) za nasprotno valuto (JPY) po trenutnem prodajnem tečaju, je J. Petruchová družbi FIBO odplačala posojilo.

9. Člen 30 okvirne pogodbe je določal, da so za kakršen koli spor med strankama mednarodno pristojna ciprska sodišča.

10. J. Petruchová je 3. oktobra 2014 z družbo FIBO sklenila pogodbo CfD (v nadaljevanju: sporna CfD). Ob 15:30:00 je oddala naročilo za nakup 35 lotov po menjalnem tečaju v višini 109,0000 USD/JPY. Sistem za trgovanje jo je nemudoma obvestil, da je posodobljeni menjalni tečaj 109,0500 USD/JPY. Sprejela ga je in potrdila naročilo o nakupu.

11. Vendar so se v sistemu za trgovanje družbe FIBO nakopičile dolge vrste naročil, ker je tečaj ameriškega dolarja v primerjavi z nasprotnimi valutami poskočil po objavi informacij o pozitivnem trendu pri kazalnikih zaposlenosti za nekmetijski sektor ZDA. Zahtevani znesek 3.500.000 USD je bil zato kupljen ob 15:30:16, ne ob 15:30, pri čemer je bil nakupni menjalni tečaj USD/JPY 109,4000, tako da je bila nakupna cena 382.900.000 JPY.

12. Istega dne ob 15:48:11 je J. Petruchová zaprla pozicijo tako, da je družbi FIBO naročila prodajo kupljenega zneska 3.500.000 USD. Prodajni menjalni tečaj je bil 109,5600 USD/JPY, tako da je bila prodajna cena 383.460.000 JPY. J. Petruchová je odplačala posojilo, ki ji ga je odobrila družba FIBO v znesku 382.900.000 JPY. Torej je pri tej transakciji ustvarila bruto dobiček v višini 560.000 JPY oziroma 4081,33 USD.

13. Če bi bilo naročilo J. Petruchove za nakup osnovne valute izvedeno pravočasno, ne pa z zamikom16 sekund, bi ustvarila dobiček v višini 1.785.000 JPY oziroma 13.009,23 USD, torej bi bil njen dobiček trikrat večji.

14. J. Petruchová je zato 12. oktobra 2015 pri Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi, Češka republika) vložila tožbo zaradi domnevne neupravičene obogatitve družbe FIBO.

15. Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi) je ustavilo postopek zaradi neobstoja mednarodne pristojnosti. Po mnenju Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi) J. Petruchove ni mogoče šteti za potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, ker spornih pogodb CfD ni sklenila, da bi zadostila zasebnim potrebam, ker ima znanje in izkušnje, potrebne za sklepanje pogodb CfD, ter ker je bila opozorjena, da pogodbe CfD niso primeren instrument za „majhne vlagatelje“ v smislu Direktive 2004/39. V vsakem primeru pa je bilo treba po mnenju Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi) člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia razlagati na enak način kot člen 6(1) Uredbe Rim I, finančni instrumenti pa so izključeni s področja uporabe zadnjenavedene določbe. Zato naj bi bila določba o pristojnosti iz okvirne pogodbe veljavna, kar pomeni, da so pristojna sodišča na Cipru, ne pa tista v Češki republiki.

16. Odločbo Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi) je v pritožbenem postopku potrdilo Vrchní soud v Olomouci (višje sodišče v Olomucu, Češka republika).

17. J. Petruchová je zoper to sodbo vložila revizijo pri Nejvyšší soud (vrhovno sodišče, Češka republika).

18. Nejvyšší soud (vrhovno sodišče) meni, da so češka nižja sodišča napačno razložila pojem potrošnika v smislu Uredbe Bruselj Ia. Po njegovem mnenju, prvič, majhni vlagatelj v smislu Direktive 2004/39 ni nujno potrošnik v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia. Drugič, po njegovem mnenju zadnjenavedene določbe ne bi smeli razlagati enako kot člen 6 Uredbe Rim I, saj s prvonavedeno niso izrecno izključeni finančni instrumenti. Tretjič, Nejvyšší soud (vrhovno sodišče) navaja, da v skladu s sodno prakso za opredelitev, ali je treba osebo obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, ni pomembno, ali ima ta oseba posebno znanje in izkušnje, ali je zadevna pogodba kompleksna ali atipična, ali so pri njeni sklenitvi prisotna tveganja ter ali je bila zadevna oseba na taka tveganja opozorjena.

19. Nejvyšší soud (vrhovno sodišče) je zato Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali je treba člen 17(1) [Uredbe Bruselj Ia] razlagati tako, da je treba osebo, kot je pritožnica v postopku v glavni stvari, ki trguje na [trgu FOREX], tako da dejavno oddaja naročila, čeprav prek tretje osebe, ki svojo dejavnost opravlja poklicno, šteti za potrošnika v skladu s to določbo?“

20. Pisna stališča so predložile J. Petruchová, Češka republika, Republika Poljska in Evropska komisija.

21. J. Petruchová, družba FIBO, Češka republika in Komisija so ustno predstavile navedbe na obravnavi 31. januarja 2019.

III. Presoja

22. Predložitveno sodišče Sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba osebo, ki sklene pogodbo z borznoposredniško družbo, na podlagi katere ta družba opravlja posamične transakcije na trgu FOREX v skladu z naročili navedene osebe za nakup in prodajo, obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia.

23. Začel bom z uvodno pripombo glede pravne veljave določbe o pristojnosti iz okvirne pogodbe. Nato bom, prvič, obravnaval edino merilo iz člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia za to, da se oseba razvrsti kot potrošnik, to je namen pogodbe. Drugič, preučil bom, ali se za opredelitev, ali je treba osebo obravnavati kot potrošnika v smislu te določbe, morda uporabljajo še druga merila. Tretjič, obravnaval bom vprašanje, ali bi bilo treba člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia razlagati na način, skladen s členom 6 Uredbe Rim I, ki se ne uporablja za finančne instrumente. Četrtič, preučil bom, ali bi bilo treba za opredelitev, ali naj se oseba obravnava kot potrošnik v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, upoštevati dejstvo, da je ta oseba „majhni vlagatelj“ v smislu člena 4(1)(12) Direktive 2004/39.

A. Uvodno pojasnilo

24. Naj za začetek poudarim – kot navaja predložitveno sodišče – da bi bil člen 30 okvirne pogodbe, če bi se J. Petruchová štela za potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, brez pravne veljave.

25. Ker je namreč s tem členom podeljena izključna pristojnost sodiščem na Cipru, je J. Petruchová zaradi te določbe prikrajšana za pravico na podlagi člena 18(1) Uredbe Bruselj Ia, da začne postopek pred sodišči države članice, v kateri ima stalno prebivališče, to je v Češki republiki.

26. V skladu s členom 19 Uredbe Bruselj Ia je „[o]dstopanje od določb [oddelka 4 poglavja II te uredbe] […] mogoče samo po dogovoru“: 1. „ki je sklenjen po tem, ko je prišlo do spora,“ ali 2. „ki omogoča potrošniku, da začne postopek pred sodišči, ki niso navedena v tem oddelku,“ ali 3. „ki je sklenjen med potrošnikom in drugo pogodbeno stranko, ki imata oba […] stalno prebivališče ali običajno prebivališče v isti državi članici, in ki določa pristojnost sodišč te države članice“.

27. Kot je navedlo predložitveno sodišče, v obravnavani zadevi člen 30 okvirne pogodbe ne spada na področje uporabe člena 19(1), (2) in (3) Uredbe Bruselj Ia.

28. Prvič, ta člen ne spada na področje uporabe člena 19(1) te uredbe, ker je bila okvirna pogodba sklenjena 2. oktobra 2014, torej preden je J. Petruchová 12. oktobra 2015 vložila tožbo pri Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi).

29. Drugič, člen 30 okvirne pogodbe ne spada na področje uporabe člena 19(2) Uredbe Bruselj Ia. Menim namreč, da je treba to določbo razlagati tako, da mora biti s pogodbo podeljena pristojnost za tožbo, ki jo vloži potrošnik, ki je dodatna pristojnost poleg tiste, določene s členom 18(1) te uredbe. Kakršna koli drugačna razlaga člena 19(2) Uredbe Bruselj Ia se ne bi skladala z njegovim besedilom, na podlagi katerega je potrošniku „omogočeno“ – in se od njega ne „zahteva“ – da tožbo vloži pri sodiščih, ki niso sodišča, navedena v členu 18(1) te uredbe. ( 8 ) Kot je bilo navedeno v točki 25 zgoraj, je v obravnavani zadevi J. Petruchová s členom 30 okvirne pogodbe prikrajšana za pravico, da začne postopek pred sodišči države članice, navedenimi v tej določbi.

30. Tretjič, ta člen ne spada na področje uporabe člena 19(3) Uredbe Bruselj Ia, saj J. Petruchová in družba FIBO nimata stalnega prebivališča oziroma sedeža v isti državi članici.

31. Torej je člen 30 okvirne pogodbe v nasprotju s členom 19 Uredbe Bruselj Ia. To pomeni, da ta člen okvirne pogodbe v skladu s členom 25(4) navedene uredbe nima pravne veljave.

32. Kot pa sem že navedel v točki 24 zgoraj, to velja le v primeru, da se člen 19 Uredbe Bruselj Ia uporablja, torej če se J. Petruchová obravnava kot potrošnik v smislu člena 17(1) te uredbe. Predložitveno sodišče zato prosi za smernice glede razvrstitve pritožnice v postopku v glavni stvari kot potrošnika.

B. Ali je bila pogodba sklenjena za namen zunaj poklicne ali pridobitne dejavnosti zadevne osebe?

33. Člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia se uporablja, če so izpolnjeni trije pogoji: prvič, da je pogodbena stranka potrošnik, ki ravna z namenom, za katerega se šteje, da je zunaj njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti, drugič, da je bila pogodba med takim potrošnikom in subjektom, ki dejavnost opravlja poklicno ali pridobitno, dejansko sklenjena, in tretjič, da ta pogodba spada v eno od kategorij iz točk od (a) do (c) člena 17(1) te uredbe. Vsi ti pogoji morajo biti izpolnjeni, da lahko potrošnik vloži tožbo v državi svojega prebivališča. ( 9 )

34. Kot je bilo navedeno v točki 22 zgoraj, se vprašanje, ki je bilo v tej zadevi predloženo Sodišču, navezuje na prvi pogoj.

35. Naj pripomnim, da v členu 17(1) Uredbe Bruselj Ia pojem potrošnika ni opredeljen. V skladu s to določbo se zgolj zahteva, da oseba, „potrošnik“, sklene pogodbo „za namen, za katerega se šteje, da je izven njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti“. Z nobeno drugo določbo te uredbe niso določene nadaljnje podrobnosti v zvezi s tem.

36. V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba pojme, uporabljene v Uredbi Bruselj Ia, zlasti tiste iz člena 17(1) Uredbe, razlagati samostojno, pri tem pa se je treba opreti predvsem na sistematiko in cilje navedene uredbe, da se zagotovi njena enotna uporaba v vseh državah članicah. ( 10 )

37. Pojem „potrošnik“ v smislu členov 17 in 18 Uredbe Bruselj Ia je treba razlagati ozko in se sklicevati na položaj te osebe v okviru dane pogodbe v povezavi z naravo in namenom te pogodbe, ne pa na subjektivni položaj te osebe, saj je isto osebo mogoče šteti za potrošnika v okviru nekaterih transakcij in za gospodarski subjekt v okviru drugih. Zato velja posebna ureditev, ki jo določa navedena uredba zaradi varstva potrošnika kot stranke, ki velja za šibkejšo, samo za pogodbe, ki so sklenjene zunaj in neodvisno od kakršne koli poklicne ali pridobitne dejavnosti ali namena, z edinim ciljem, da se zadovoljijo potrebe zasebne potrošnje posameznika. Nasprotno pa takšno varstvo ni upravičeno v primeru pogodbe, katere cilj je poklicna ali pridobitna dejavnost. ( 11 )

38. V obravnavani zadevi je zastopnik pritožnice iz postopka v glavni stvari navedel, da je bila J. Petruchová v času sklenitve okvirne pogodbe in sporne CfD univerzitetna študentka in da je hkrati delala za skrajšan delovni čas. V zvezi s tem trdi, da CfD ni sklenila za namen znotraj svoje poklicne dejavnosti (za skrajšan delovni čas). Nobena od strank ni trdila, da jo je. Na to ne kaže niti nič iz predloga za sprejetje predhodne odločbe. Torej – čeprav je to vprašanje dejanskega stanja, ki je v pristojnosti predložitvenega sodišča – bi bilo treba po mojem mnenju J. Petruchovo obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia.

39. Vendar je iz predloga za sprejetje predhodne odločbe razvidno, da je Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi) menilo, da zaradi posebnega znanja in izkušenj, potrebnih za trgovanje na trgu FOREX, višine vloženih zneskov in prisotnih tveganj razvrstitev J. Petruchove kot potrošnika ni mogoča. Predložitveno sodišče se s tem mnenjem ne strinja. ( 12 ) To vprašanje bom obravnaval zdaj.

C. Ali bi bilo treba pri opredelitvi, ali naj se oseba šteje za potrošnika, upoštevati še druga merila?

40. Vprašanje, postavljeno Sodišču, je, ali je mogoče osebi, ki izvaja transakcije na trgu FOREX, zavrniti status potrošnika zaradi znanja in izkušenj, potrebnih za tako trgovanje, vrednosti transakcije, dejstva, da ta oseba dejavno oddaja svoja naročila, tveganj, prisotnih na trgu FOREX, ter števila in pogostosti opravljenih transakcij.

41. J. Petruchová trdi, da za sklenitev CfD ni potrebno nikakršno posebno znanje in da se ne bi smeli upoštevati znesek vloženih sredstev ali obseg in pogostost opravljenih transakcij. Družba FIBO trdi, da J. Petruchove ne bi smeli obravnavati kot potrošnika, saj je sklepanje CfD poslovna dejavnost. Češka republika trdi, da pri opredelitvi, ali je treba osebo šteti za potrošnika, ni pomembno, ali ima na zadevnem področju znanje in ali dejavno oddaja naročila. Republika Poljska navaja, da so pri sklenitvi CfD prisotna precejšnja tveganja ter da pri razvrstitvi osebe kot potrošnika ne bi smeli upoštevati njenega znanja na finančnem področju ali dejstva, da želi ustvariti dobiček in poleg vsakodnevnih zadovoljiti še druge potrebe. Komisija meni, da ni pomembno, ali ima oseba na zadevnem področju znanje oziroma ali dejavno oddaja naročila, bi bilo pa treba upoštevati število in pogostost opravljenih transakcij.

42. Menim, da je treba na vprašanje iz točke 40 odgovoriti nikalno. V nadaljevanju bom navedel razloge, iz katerih sem prišel do te ugotovitve.

43. Prvič, zaradi jasnosti naj navedem, da menim, da osebi, ki sklene CfD, ni mogoče zavrniti statusa potrošnika zgolj zato, ker so za sklenitev take pogodbe potrebni posebno znanje in izkušnje. To bi bilo enakovredno izključitvi CfD s področja uporabe členov 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia. Vendar to, ali finančni instrumenti, kot so CfD, spadajo na področje uporabe teh določb, sploh ni vprašanje. Na podlagi člena 17(3) te uredbe so edine pogodbe, ki so izključene s področja uporabe členov 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia, nekatere vrste prevoznih pogodb. Ker torej ni nikjer izrecno določeno nasprotno, finančni instrumenti spadajo na področje uporabe teh določb. ( 13 ) Poleg tega je Sodišče v zadevi Kolassa ugotovilo, da je pridobitelja imetniške obveznice mogoče obravnavati kot potrošnika v smislu člena 15(1) Uredbe Bruselj I. ( 14 )

44. Drugič, glede vprašanja, ali bi bilo treba J. Petruchovi status potrošnika zavrniti, ker – kot je navedel njen zastopnik na ustni obravnavi – je družbo FIBO obvestila o tem, da ima na upoštevnem področju triletne izkušnje, moram poudariti, da znanje in izkušnje pri opredelitvi, ali je oseba potrošnik v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, niso pomembni.

45. Da se oseba obravnava kot potrošnik v smislu te določbe, namreč zadostuje, da sklene pogodbo za namen zunaj svoje poklicne ali pridobitne dejavnosti. S členom 17(1) Uredbe Bruselj Ia niso določeni dodatni pogoji. Z njim se ne zahteva dokaz, da v posameznem primeru oseba nima nobenega znanja na zadevnem področju ter da zato potrebuje varstvo, ki je potrošnikom podeljeno s členi 17, 18 in 19 te uredbe. ( 15 )

46. To se sklada s sodno prakso, navedeno v točki 37 zgoraj, v skladu s katero je treba za opredelitev, ali je treba osebo obravnavati kot potrošnika, upoštevati naravo in namen te pogodbe, ne pa subjektivni položaj te osebe. Če bi upoštevali njeno znanje na posebnem področju, bi upoštevali subjektivni položaj navedene osebe, ki je sklenila pogodbo.

47. To je tudi v skladu s sodbo Schrems, v kateri je Sodišče razsodilo, da je pojem potrošnika „neodvisen od znanja in informacij, s katerimi ta oseba dejansko razpolaga“. ( 16 ) Tako strokovne izkušnje M. Schremsa na področju spletnih družbenih omrežij tega niso mogle prikrajšati za status potrošnika v smislu člena 15(1) Uredbe Bruselj I (zdaj člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia). ( 17 )

48. Nazadnje, to je v skladu s sodno prakso, ki se nanaša na pojem potrošnika v smislu Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah. ( 18 ) Ta pojem je skoraj enako opredeljen v členu 2(b) te direktive ( 19 ) kot v členu 17(1) Uredbe Bruselj Ia. Tako je Sodišče v sodbi Schrems napotilo na sodbo Costea, ki je bila izrečena zaradi razlage člena 2(b) Direktive 93/13. ( 20 ) V sodbi Costea je Sodišče razsodilo, da je pojem potrošnika v smislu člena 2(b) Direktive 93/13 „objektiven in neodvisen od konkretnih znanj, ki jih lahko ima zadevna oseba, ali od informacij, s katerimi ta dejansko razpolaga“, tako da je odvetnika, ki ima višjo raven strokovnega znanja, vseeno mogoče šteti za potrošnika. ( 21 )

49. S kakršno koli drugačno rešitvijo bi po mojem mnenju spodkopali cilj sistema, izoblikovanega s členi 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia, to je potrošniku zagotoviti ustrezno varstvo. V skladu s sodno prakso je potrošnik zaščiten ne samo kot stranka, ki je „pravno manj izkušena od sopogodbenika, ki dejavnost opravlja poklicno ali pridobitno“, ampak tudi kot stranka, ki „velja za gospodarsko šibkejšo“ od te druge stranke. ( 22 )

50. Tretjič, ni mogoče trditi, da bi bilo treba razvrstitev osebe kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia zavrniti zato, ker transakcija, opravljena na podlagi pogodbe, presega določen znesek. Če bi imel zakonodajalec Unije tak namen, bi bil s to določbo opredeljen prag vrednosti pogodbe.

51. Ker izrecnega vrednostnega praga ni, bi bila ugotovitev, da oseba izgubi status potrošnika zaradi visokega zneska sredstev, vloženih na trgu FOREX, ali zaradi velikega dobička, ki ga je imela, v nasprotju z načelom pravne varnosti. V zvezi s tem menim, da bi morala biti v skladu z uvodno izjavo 15 Uredbe Bruselj Ia pravila glede pristojnosti čim bolj predvidljiva. V skladu s sodno prakso uresničuje ta uredba cilj pravne varnosti, ki zajema izboljšanje pravnega varstva oseb s sedežem ali stalnim prebivališčem v Evropski uniji s tem, da tožeči stranki omogoča, da zlahka ugotovi, na katero sodišče se lahko obrne, toženi stranki pa, da razumno predvidi, pred katerim sodiščem je lahko tožena. ( 23 ) Če se členi 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia v primeru naložbe velikih zneskov ne bi uporabljali, vlagatelj – ker ni določen izrecen prag – ne bi mogel predvideti, ali mu bo priznano varstvo na podlagi teh določb. Če se členi 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia ne bi uporabljali v primeru velikega dobička, bi bil položaj vlagatelja še bolj negotov, saj ob oddaji naročila na trgu FOREX ne ve, ali bo ustvaril dobiček in – če ga bo – kolikšen bo. ( 24 )

52. Dalje, po mojem mnenju oseba ne bi smela izgubiti statusa potrošnika, če dobiček, ustvarjen na trgu FOREX pomeni večji del njenega prihodka. To se zdi težko združljivo z načelom enakega obravnavanja, saj bi privedlo do položaja, ko bi bil v primeru, da bi milijonar in vlagatelj iz srednjega razreda na trgu FOREX oddala naročilo v enakem znesku in če bi imela ob tem enak dobiček, prvi obravnavan kot potrošnik, drugemu pa bi bil ta status zavrnjen.

53. Četrtič, ni pomembno, da oseba dejavno oddaja svoja naročila na trgu FOREX. Drži sicer – kot navaja predložitveno sodišče – da v sodbi Kolassa ( 25 ), v kateri se je preučevala pogodba o pridobitvi imetniških obveznic, tožeča stranka ni oddajala naročil, kot je to storila J. Petruchová ( 26 ). Vendar se s členom 17(1) Uredbe Bruselj Ia ne zahteva, da mora potrošnik delovati na kakršen koli poseben način. Z njim se ne zahteva, da mora potrošnik ostati pasiven ali da je druga stranka odgovorna za izvajanje pogodbe.

54. Petič, po mojem mnenju tveganja, prisotna pri sklenitvi CfD, ne morejo preprečiti razvrstitve osebe kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia.

55. Znova, s to določbo se ne zahteva, da mora potrošnik delovati na kakršen koli poseben način. Z njo se ne zahteva, da mora ravnati z dolžno skrbnostjo in previdno.

56. Poleg tega so tveganja neločljivo povezana s sklenitvijo CfD. Če bi torej razvrstitev osebe kot potrošnika zavrnili zaradi sprejetih tveganj, potem bi CfD sistematično izključili s področja uporabe člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, čeprav so s področja uporabe te določbe izključene le nekatere vrste prevoznih pogodb. ( 27 )

57. Nazadnje moram še poudariti, da je treba prav zaradi obsega prisotnih tveganj – ob upoštevanju cilja členov 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia, to je potrošnikom zagotoviti ustrezno varstvo – osebe, ki sklenejo CfD, razvrstiti kot potrošnike. Naj v zvezi s tem pripomnim – kot navaja J. Petruchová – da je Evropski organ za vrednostne papirje in trge (v nadaljevanju: ESMA) maja 2018 sprejel sklep, s katerim je začasno omejil trgovanje, distribucijo ali prodajo CfD majhnim vlagateljem. ( 28 ) ESMA je tako odločitev sprejel, ker so pristojni nacionalni organi – kot tudi sam ESMA – izrazili pomisleke zaradi hitrega razširjanja CfD na množični maloprodajni trg v zadnjih letih, čeprav so ti produkti kompleksni in niso primerni za veliko večino majhnih vlagateljev. V Sklepu ESMA 2018/796 je zlasti navedeno, da „obstaja resen zadržek glede zaščite vlagateljev“, da se številni majhni vlagatelji ne zavedajo prisotnih tveganj in da je iz študij, ki so jih opravili pristojni nacionalni organi, razvidno, da večina majhnih vlagateljev, ki vlagajo v CfD, pri trgovanju izgubi denar. ( 29 )

58. Šestič, naj se pomudim še pri tem, ali bi bilo treba osebo, če bi finančne transakcije opravljala redno v daljšem obdobju in za precejšnje denarne zneske, obravnavati, kot da jih opravlja kot (sekundarno) poklicno dejavnost. ( 30 ) Take transakcije v tem primeru ne bi spadale na področje uporabe člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, saj bi bile sklenjene za namene znotraj (sekundarne) poklicne dejavnosti te osebe.

59. Naj v zvezi s tem pripomnim – kot je navedla Komisija na ustni obravnavi – da bi bilo mogoče tako usmeritev v določenem obsegu podkrepiti z nacionalno sodno prakso. High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Commercial Court) (višje sodišče (Anglija in Wales), oddelek Queen's Bench (gospodarsko sodišče)) je v zadevi AMT Futures Ltd. proti Marzillier, Dr Meier & Dr Guntner Rechtsanwaltesgesellschaft mbH [2015] 2 WLR 187, na primer odločilo, da ni mogoče vseh vlagateljev obravnavati kot potrošnike v smislu člena 15(1) Uredbe Bruselj I in da je treba pri opredelitvi, ali so potrošniki, upoštevati „okoliščine vsakega posameznika ter naravo in vzorec naložb“.

60. Vendar se s to trditvijo ne morem strinjati.

61. Res je, da bi bilo treba namen, zaradi katerega je bila pogodba sklenjena, načeloma presojati v času njene sklenitve ( 31 ), vendar je mogoče v nekaterih okoliščinah kljub vsemu upoštevati tudi poznejše spremembe ( 32 ). Kot pa je navedel generalni pravobranilec M. Bobek v zadevi Schrems, bi bilo treba to možnost pridržati za resnično izjemne primere. ( 33 ) Mogoča ni nikakršna naknadna presoja namena pogodbe v vsakem posameznem primeru ali v vsakem primeru, ko je z okvirno pogodbo (kakršna je okvirna pogodba iz te zadeve) določena sklenitev posameznih transakcij (kakršne so CfD). To ne bi bilo združljivo z načelom pravne varnosti, ( 34 ) saj bi bila razvrstitev osebe kot potrošnika odvisna od števila transakcij, opravljenih na podlagi okvirne pogodbe, in torej vlagatelj v času sklenitve okvirne pogodbe ne bi vedel, ali bo obravnavan kot potrošnik ali ne. To se ne bi skladalo niti s sodno prakso, navedeno v točki 37 zgoraj, v skladu s katero ne bi smeli upoštevati subjektivnega položaja osebe. Nazadnje, glede vprašanja, ali bi bilo treba upoštevati višino vloženih zneskov in ustvarjenega dobička, se to ne bi skladalo s tem, da člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia ne vsebuje nikakršnega vrednostnega praga. ( 35 )

62. Naj pripomnim, da je nekaj podpore temu stališču mogoče najti v nacionalni sodni praksi. High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Commercial Court) (višje sodišče (Anglija in Wales), oddelek Queen's Bench (gospodarsko sodišče)) je v zadevi Standard Bank London Ltd. proti Dimitrios Apostolakis [2000] I.L.Pr. 766, odločilo, da je treba gradbenika in odvetnika, ki sta vlagala v devizne transakcije, obravnavati kot potrošnika. Predvsem ni bilo pomembno, da sta sklenila 28 pogodb, pri čemer je skupno finančno tveganje znašalo 7 milijonov USD. Rečeno je bilo, da obseg ni odločilen, saj bi se v nasprotnem primeru postavila težka vprašanja glede praga in njegove retroaktivne uporabe. ( 36 )

63. Tako menim, da pri opredelitvi, ali bi bilo treba osebo, ki trguje na trgu FOREX, obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, ne bi smeli upoštevati njenega znanja, pogodbene vrednosti, dejstva, da oseba aktivno oddaja svoja naročila, prisotnih tveganj ali števila in pogostosti transakcij.

64. Nadaljeval bom z obravnavo preostalih dveh vprašanj, na kateri je opozorilo predložitveno sodišče, in sicer ali bi bilo treba člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia razlagati tako, da se sklada s členom 6 Uredbe Rim I, in ali bi bilo treba upoštevati dejstvo, da je oseba majhni vlagatelj v smislu Direktive 2004/39.

D. Ali bi bilo treba upoštevati dejstvo, da finančni instrumenti ne spadajo na področje uporabe člena 6 Uredbe Rim I?

65. Predložitveno sodišče Sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia razlagati tako, da se sklada s členom 6 Uredbe Rim I. Če bi bilo tako, osebe, ki sklene CfD, ne bi smeli obravnavati kot potrošnika v smislu prvonavedene določbe, saj so finančni instrumenti, kot so CfD, izključeni s področja uporabe pravil, ki se uporabljajo za potrošniške pogodbe, določenih v členu 6(1) in (2) Uredbe Rim I.

66. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe je razvidno, da je Krajský soud v Ostravě (okrožno sodišče v Ostravi) menilo, da je treba člen 17(1) Uredbe Bruselj Ia razlagati na enak način kot člen 6 Uredbe Rim I. Predložitveno sodišče meni nasprotno.

67. J. Petruchová trdi, da se členi 17, 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia uporabljajo za finančne instrumente. V zvezi s tem trdi, da bi člen 17 te uredbe, če ne bi bilo tako, določal izrecno izvzetje, kot to določa člen 6(4)(d) Uredbe Rim I. Enako meni Komisija.

68. Opredelitev pojma „potrošnik“ v členu 6(1) Uredbe Rim I je skoraj enaka opredelitvi tega pojma v členu 17(1) Uredbe Bruselj Ia. Prvonavedena določba namreč določa, da se uporablja za pogodbe, ki jih „fizična oseba sklene za namen, ki ga ni mogoče obravnavati kot poslovno ali poklicno dejavnost te osebe (‚potrošnik‘), z drugo osebo, ki opravlja svojo poslovno ali poklicno dejavnost (‚podjetnik‘)“.

69. Navedeno skoraj enako besedilo nas napeljuje na to, da bi bilo treba pri razlagi člena 17 Uredbe Bruselj Ia upoštevati člen 6 Uredbe Rim I. ( 37 ) V uvodni izjavi 7 Uredbe Rim I je namreč jasno navedeno, da mora biti vsebinsko področje uporabe te uredbe skladno z Uredbo Bruselj I (zdaj Uredba Bruselj Ia). Čeprav je treba torej določbe Uredbe Bruselj Ia razlagati ob upoštevanju ciljev te uredbe in z njo vzpostavljenega sistema, je treba pri uporabi Uredbe Bruselj Ia in Uredbe Rim I upoštevati tudi cilj njune skladnosti.

70. Naj v zvezi s pravili, ki se uporabljajo za potrošniške pogodbe, določenimi v členu 6(1) in (2) Uredbe Rim I, pripomnim, da se v skladu z odstavkom 4(d) te določbe ne uporabljajo za „pravice in obveznosti, ki tvorijo finančni instrument“. ( 38 ) V skladu z uvodno izjavo 30 Uredbe Rim I so finančni instrumenti za namene te uredbe instrumenti iz člena 4 Direktive 2004/39/ES. V skladu s členom 4(1)(17) Direktive 2004/39, ki je zdaj člen 4(1)(15) Direktive 2014/65/EU, ( 39 ) so finančni instrumenti instrumenti iz oddelka C Priloge I k Direktivi 2004/39. Oddelek C, točka 9, Priloge I k Direktivi 2004/39 se nanaša na pogodbe na razliko. ( 40 )

71. Torej se pravila, ki se uporabljajo za potrošniške pogodbe, določena v členu 6(1) in (2) Uredbe Rim I, za CfD ne uporabljajo. ( 41 )

72. Vendar to še ne pomeni, da se za finančne instrumente, kot so CfD, ne uporabljajo pravila, ki se uporabljajo za potrošniške pogodbe, določena v členih 18 in 19 Uredbe Bruselj Ia.

73. Kot je Sodišče navedlo v sodbi Kainz, cilj skladnosti med akti mednarodnega zasebnega prava v pravnem redu Unije še ne more pripeljati do tega, da bi se določbe Uredbe Bruselj Ia razlagale na način, ki ne bi bil povezan z njenim sistemom in cilji. ( 42 )

74. V zvezi s tem je treba upoštevati razlike v besedilu člena 17 Uredbe Bruselj Ia in člena 6 Uredbe Rim I. Drži sicer – kot je bilo navedeno v točki 68 zgoraj – da je opredelitev pojma potrošnika v teh dveh določbah skoraj enaka. Vendar je v skladu s členom 17(3) Uredbe Bruselj Ia s področja uporabe pravil za varstvo potrošnikov izključena le ena vrsta pogodb, ( 43 ) medtem ko so v skladu s členom 6(4) Uredbe Rim I s področja uporabe varstvenih pravil, določenih v členu 6(1) in (2) te uredbe, izključene druge pogodbe. Natančneje, medtem ko je v členu 6(4)(d) Uredbe Rim I izrecno napoteno na finančne instrumente v smislu oddelka C Priloge I k Direktivi 2004/39, v členu 17 Uredbe Bruselj Ia takega napotila ni. ( 44 ) Torej zadnjenavedene določbe nikakor ni mogoče razlagati tako, da bi se skladala s členom 6 Uredbe Rim I glede finančnih instrumentov. ( 45 )

75. Zato menim, da za opredelitev, ali bi bilo treba osebo, ki trguje na trgu FOREX, obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, ni pomembno, da finančni instrumenti ne spadajo na področje uporabe člena 6 Uredbe Rim I.

E. Ali bi bilo treba upoštevati to, da je oseba majhni vlagatelj v smislu Direktive 2004/39?

76. Predložitveno sodišče Sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba osebo, ki se obravnava kot „majhni vlagatelj“ v smislu člena 4(1)(12) Direktive 2004/39, šteti za potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia. V zvezi s tem meni, da za opredelitev, ali je oseba potrošnik, ni pomembno, da je majhni vlagatelj.

77. J. Petruchová trdi, da je treba za majhnega vlagatelja – čeprav sta ta pojem v smislu Direktive 2004/39 in pojem potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia ločena – predpostaviti, da je potrošnik. Družba FIBO priznava, da je J. Petruchová majhni vlagatelj, vendar hkrati meni, da iz tega še ne izhaja, da jo je treba obravnavati kot potrošnika.

78. Naj uvodoma pojasnim, da razvrstitev osebe kot poklicne stranke ali majhnega vlagatelja vpliva na zagotovljeno varstvo. Majhnim vlagateljem je zagotovljeno polno varstvo zlasti v zvezi z informacijami, ki jim jih predložijo investicijska podjetja, medtem ko se za poklicne stranke šteje, da potrebujejo le omejeno varstvo. ( 46 )

79. V skladu s členom 4(1)(12) Direktive 2004/39 je majhni vlagatelj „stranka, ki ni poklicna stranka“. V skladu s členom 4(1)(11) navedene direktive je poklicna stranka „stranka, ki izpolnjuje merila iz Priloge II“ k isti direktivi.

80. V skladu z oddelkom I Priloge II k Direktivi 2004/39 ( 47 ) se naslednje stranke „štejejo za profesionalce“: prvič, subjekti, ki morajo pridobiti dovoljenje ali biti regulirani za delovanje na finančnih trgih, kot so kreditne institucije, investicijska podjetja ali zavarovalnice; drugič, velika podjetja, ki izpolnjujejo dve od treh meril, in sicer bilančna vsota, ki presega 20 milijonov EUR, neto promet, ki presega 40 milijonov EUR, in lastna sredstva, ki presegajo 2 milijona EUR; tretjič, javni subjekti ali institucije, kot so nacionalne vlade ali Svetovna banka; četrtič, drugi institucionalni vlagatelji, katerih glavna dejavnost je vlaganje v finančne instrumente. Vendar lahko subjekti, ki spadajo v eno od teh štirih kategorij, kljub vsemu zahtevajo neprofesionalno obravnavo.

81. V skladu z oddelkom II Priloge II k Direktivi 2004/39 ( 48 ) se lahko stranke, ki niso navedene v oddelku I, na zahtevo obravnavajo kot profesionalci. Da bi se obravnavala kot profesionalna stranka, mora stranka izpolnjevati vsaj dve od teh treh meril: prvič, v prejšnjih štirih četrtletjih je opravila 10 transakcij znatne velikosti na četrtletje; drugič, obseg njenega finančnega portfelja presega 500.000 EUR; tretjič, stranka dela ali je delala v finančnem sektorju najmanj eno leto na poklicnem položaju.

82. Menim, da majhni vlagatelj v smislu člena 4(1)(12) Direktive 2004/39 ni nujno potrošnik v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia. Prav tako ni mogoče niti predpostaviti, da je majhni vlagatelj potrošnik. V nadaljevanju bom navedel razloge, iz katerih sem prišel do te ugotovitve.

83. Prvič, dejstvo, da v Direktivi 2004/39 – v nasprotju z drugo direktivo s finančnega področja, in sicer Direktivo 2002/65/ES o trženju finančnih storitev potrošnikom na daljavo ( 49 ) – ni uporabljen izraz „potrošnik“, napeljuje na to, da sta pojma majhnega vlagatelja in potrošnika ločena.

84. Drugič, s členom 4(1)(12) Direktive 2004/39 se ne zahteva, da se za majhnega vlagatelja opravljajo investicijske ali pomožne storitve za namen zunaj njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti. Kot navaja predložitveno sodišče, to pomeni, da se lahko zanj take storitve opravljajo za namen znotraj njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti, v tem primeru pa ga ni mogoče obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia.

85. Tretjič, potrošnik v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia je fizična, ne pa pravna oseba. ( 50 ) Nasprotno pa je lahko majhni vlagatelj tudi pravna oseba. ( 51 ) V skladu s členom 4(1)(10) Direktive 2004/39 je namreč „stranka“„katera koli fizična ali pravna oseba, za katero investicijsko podjetje opravlja investicijske ali/in pomožne storitve“. ( 52 ) Natančneje, majhni vlagatelji so lahko pravne osebe, ki niso izpolnile dveh od treh pogojev, da bi se obravnavale kot profesionalci v skladu z oddelkom II Priloge II k Direktivi 2004/39. Majhni vlagatelji so lahko tudi poklicne stranke (torej pravne osebe), ( 53 ) ki so zahtevale neprofesionalno obravnavo v skladu z oddelkom I Priloge II k Direktivi 2004/39.

86. Četrtič, cilji razvrstitve osebe kot majhnega vlagatelja v smislu člena 4(1)(12) Direktive 2004/39 in njene razvrstitve kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia se med seboj razlikujejo. Razvrstitev osebe kot majhnega vlagatelja zagotavlja polno varstvo, zlasti v zvezi z informacijami, ki jih mora stranki predložiti investicijsko podjetje. Razvrstitev osebe kot potrošnika vključuje uporabo pravil o pristojnosti, ki odstopajo od členov 4(1) in 7(1) Uredbe Bruselj Ia. Drži sicer, da je namen obeh določb zavarovati šibkejšo stranko, pa naj bo to majhni vlagatelj ali potrošnik. Vendar moram pripomniti, da je namen Direktive 2004/39 zavarovati vse vlagatelje, majhne in poklicne. ( 54 ) V skladu z uvodno izjavo 86 Direktive 2014/65, s katero je bila razveljavljena in nadomeščena Direktiva 2004/39, je „ustrezno pojasniti, da načela poštenega, pravičnega in profesionalnega ravnanja ter obveznost, da morajo biti informacije poštene, jasne in nezavajajoče, veljajo za odnos z vsemi strankami“. ( 55 )

87. Torej sploh ni pomembno, da – kot je na ustni obravnavi navedel zastopnik družbe FIBO, ne da bi to kdo izpodbijal – je J. Petruchová družbo FIBO obvestila, da ima na tem področju triletne izkušnje in da je majhni vlagatelj.

88. Tako menim, da za opredelitev, ali je treba osebo, ki trguje na trgu FOREX, obravnavati kot potrošnika v smislu člena 17(1) Uredbe Bruselj Ia, ni pomembno ali je treba to osebo obravnavati kot majhnega vlagatelja v smislu člena 4(1)(12) Direktive 2004/39.

IV. Predlog

89. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Nejvyšší soud (vrhovno sodišče, Češka republika), odgovori: Člen 17(1) Uredbe (EU) št. 1215/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah je treba razlagati tako, da je treba osebo, ki sklene pogodbo na razliko, obravnavati kot potrošnika, če je bila ta pogodba sklenjena za namen zunaj poklicne ali pridobitne dejavnosti te osebe. V zvezi s tem ni pomembno, da oseba aktivno oddaja svoja naročila na mednarodnem trgu za menjavo valut, da pogodbe na razliko ne spadajo na področje uporabe člena 6 Uredbe (ES) št. 593/2008 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. junija 2008 o pravu, ki se uporablja za pogodbena obligacijska razmerja (Rim I), ali da je oseba majhni vlagatelj v smislu člena 4(1)(12) Direktive 2004/39/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. aprila 2004 o trgih finančnih instrumentov in o spremembah direktiv Sveta 85/611/EGS, 93/6/EGS in Direktive 2000/12/ES Evropskega parlamenta in Sveta ter o razveljavitvi Direktive Sveta 93/22/EGS.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) Uredba Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 2012, L 351, str. 1).

( 3 ) Sodbe z dne 20. januarja 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, točka 34); z dne 7. decembra 2010, Pammer in Hotel Alpenhof (C‑585/08 in C‑144/09, EU:C:2010:740, točka 53); z dne 6. septembra 2012, Mühlleitner (C‑190/11, EU:C:2012:542, točka 26), in z dne 14. marca 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, točka 26).

( 4 ) Sodbe z dne 19. januarja 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, točka 18); z dne 20. januarja 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, točka 34), in z dne 14. marca 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, točka 33).

( 5 ) Uredba Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. junija 2008 o pravu, ki se uporablja za pogodbena obligacijska razmerja (Rim I) (UL 2008, L 177, str. 6).

( 6 ) Direktiva 2004/39/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. aprila 2004 o trgih finančnih instrumentov in o spremembah direktiv Sveta 85/611/EGS, 93/6/EGS in Direktive 2000/12/ES Evropskega parlamenta in Sveta ter o razveljavitvi Direktive Sveta 93/22/EGS (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 263).

( 7 ) J. Petruchová je morala zagotoviti le tako imenovani „delni polog“ kot jamstvo, da je zmožna pokriti izgubo.

( 8 ) Glej po analogiji sodbo z dne 19. julija 2012, Mahamdia (C‑154/11, EU:C:2012:491, točke od 62 do 64), in sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi Mahamdia (C‑154/11, EU:C:2012:309, točke od 57 do 59). Glej tudi Magnus, U., in Mankowski, P. (ur.), Brussels I bis Regulation - Commentary, Otto Schmidt KG Verlag, 2016 (str. 522 in 523).

( 9 ) Sodbe z dne 14. marca 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, točka 30); z dne 28. januarja 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, točka 23), in z dne 23. decembra 2015, Hobohm (C‑297/14, EU:C:2015:844, točka 24). Res je, da se te sodbe ne nanašajo na razlago Uredbe Bruselj Ia, temveč na razlago Uredbe Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju: Uredba Bruselj I) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 4, str. 42). Ker pa je bila Uredba Bruselj I nadomeščena z Uredbo Bruselj Ia, razlaga, ki jo je Sodišče podalo glede določb prvonavedene uredbe, velja tudi za Uredbo Bruselj Ia, kadar se določbe teh dveh instrumentov prava Unije lahko štejejo za enakovredne (sodba z dne 15. novembra 2018, Kuhn, C‑308/17, EU:C:2018:956, točka 31). V obravnavani zadevi je besedilo člena 15 Uredbe Bruselj I enako besedilu ustrezne določbe v Uredbi Bruselj Ia, in sicer člena 17. Razlaga, ki jo je Sodišče podalo glede prvonavedene določbe, tako velja za zadnjenavedeno določbo.

( 10 ) Sodba z dne 14. februarja 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, točka 86)

( 11 ) Sodbe z dne 3. julija 1997, Benincasa (C‑269/95, EU:C:1997:337, točki 16 in 17); z dne 20. januarja 2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, točki 36 in 37); z dne 14. marca 2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, točka 34); z dne 25. januarja 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, točki 29 in 30), in z dne 14. februarja 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, točki 87 in 88).

( 12 ) Glej točki 15 in 18 zgoraj.

( 13 ) V zvezi s tem glej točke od 65 do 75 spodaj.

( 14 ) Sodba z dne 28. januarja 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, točka 24). Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi Kolassa (C‑375/13, EU:C:2014:2135, točka 28).

( 15 ) Glej v zvezi s tem Geimer, R., Forum actoris für Kapitalanlegerklagen, v Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck, 2014, str. 711 (str. 716).

( 16 ) Sodba z dne 25. januarja 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, točka 39).

( 17 ) Sodba z dne 25. januarja 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, točka 39). M. Schrems je na področju spletnih družbenih omrežij pridobil precej izkušenj s tem, da je pred nacionalnimi sodišči začel postopek zoper družbo Facebook zaradi kršitve pravil o varstvu podatkov, z objavo knjig in predavanji na to temo ter z ustanovitvijo združenja za uveljavitev varstva podatkov.

( 18 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 2, str. 288.

( 19 ) Člen 2(b) Direktive 93/13 določa, da pomeni „potrošnik“„vsako fizično osebo, ki v pogodbah, zajetih s to direktivo, deluje za namene, ki so izven njene poslovne ali poklicne dejavnosti“.

( 20 ) Sodba z dne 25. januarja 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, točka 39).

( 21 ) Sodba z dne 3. septembra 2015, Costea (C‑110/14, EU:C:2015:538, točki 21 in 27).

( 22 ) Sodba z dne 19. januarja 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, točka 18).

( 23 ) Sodba z dne 14. julija 2016, Granarolo (C‑196/15, EU:C:2016:559, točka 16).

( 24 ) Kot navajata U. Magnus in P. Mankowski (delo, navedeno v opombi 8 zgoraj), „ni nobene zgornje omejitve zneska v igri. Potrošniške zadeve niso omejene na majhne zneske […] Evropski zakonodajalec je imel več kot dovolj priložnosti za omejitev določb, ki so zdaj postale členi 17, 18 in 19, in je bil k takim omejitvam dejansko tudi pozvan. To, da jih ni nikoli zakonsko uveljavil, je pomenljivo. Količina v igri je kvantitativni element […], ki bi ga bilo mogoče brez težav izmeriti. Enako preprosto bi lahko zakonodajalec določil zgornje meje […] Dejstvo, da tega ni storil, napeljuje na močan argumentum a contrario“ (str. 466 in 467). Podobno R. Geimer (delo, navedeno v točki 15 zgoraj) meni, da „uvodna izjava 11 [Uredbe Bruselj I, zdaj uvodna izjava 17 Uredbe Bruselj Ia] v skladu z obstoječo sodno prakso zahteva pravno varnost v zvezi s pravili o pristojnosti […] Zaradi te jasne zahteve zakonodajalca Unije je Sodišču prepovedano, da bi področje uporabe člena 15 [Uredbe Bruselj I] omejilo z opiranjem na ‚razmerje moči‘ med strankami v obravnavani zadevi ali z določitvijo vrednostnih pragov […] Ta težava je že dolgo znana in se o njej med strokovnjaki že dolgo razpravlja. Schlosser je že zelo zgodaj pozval k omejitvi področja uporabe posebnih pravil o pristojnosti za potrošniške pogodbe. Zakonodajalec Unije je imel že več priložnosti za obravnavo tega vprašanja. Vendar ga ni obravnaval. Ta namerna opustitev (omejevalne) spremembe je za sodno vejo oblasti zavezujoča in preprečuje vsakršno teleološko razlago. Uporaba načela forum actoris le za ‚velike vlagatelje‘ prav tako ne bi bila skladna z načelom enakega obravnavanja“ (str. 722 in 723). [DE-TRAD: „EuGVVO-Erwägungsgrund Nr. 11 fordert in Übereinstimmung mit der bisherigen EuGH-Rechtsprechung vordringlich Rechtssicherheit in Zuständigkeitsfragen […]. Diese klare Anweisung des europäischen Gesetzgebers verbietet dem EuGH eine Relativierung des Anwendungsbereichs des Art. 15 EuGVVO durch Abstellen auf die ‚Kräfteverhältnisse‘ der Parteien im Einzelfall oder durch Erfinden irgendwelcher Wertgrenzen. […] Das Problemfeld ist schon lange bekannt und Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion. Die Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Spezialzuständigkeitsordnung für Verbrauchersachen wurden von Schlosser schon sehr früh gefordert. Der europäische Gesetzgeber […] hätt[e] schon mehrmals Gelegenheit gehabt, hierauf einzugehen. [Er hat] es aber nicht getan. Dieses bewusste Unterlassen einer (einschränkenden) Korrektur bindet die Judikative und schließt eine teleologische Reduktion aus. Ein forum actoris nur für ‚Großanleger‘ wäre im Übrigen auch mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar.“]

( 25 ) Glej opombo 14 zgoraj.

( 26 ) Naj kljub vsemu pripomnim, da J. Petruchová kot majhna vlagateljica ne more sama opravljati transakcij na trgu FOREX. Njena naročila mora opraviti borznoposredniška družba, v obravnavani zadevi družba FIBO.

( 27 ) Glej točko 43 zgoraj.

( 28 ) Sklep ESMA (EU) 2018/796 z dne 22. maja 2018 o začasni omejitvi trgovanja s pogodbami na razliko v Uniji v skladu s členom 40 Uredbe (EU) Evropskega parlamenta in Sveta (UL 2018, L 136, str. 50). Ta sklep je bil podaljšan in spremenjen oktobra 2018 (Sklep ESMA (EU) 2018/1636 z dne 23. oktobra 2018 o podaljšanju in spremembi Sklepa (EU) 2018/796 o začasni prepovedi trženja, razširjanja ali prodaje pogodb na razliko malim vlagateljem, UL 2018, L 272, str. 62) in januarja 2019 (Sklep ESMA (EU) 2019/155 z dne 23. januarja 2019 o podaljšanju začasne omejitve trženja, distribucije ali prodaje pogodb na razliko malim vlagateljem, UL 2019, L 27, str. 36). V času pisanja teh sklepnih predlogov Sklep ESMA 2019/155 še velja.

( 29 ) Glej uvodne izjave 11, 12, 20, 27 in 35 Sklepa ESMA 2018/796. Študija, ki jo je opravil pristojni organ Združenega kraljestva na vzorcu majhnih vlagateljev, je na primer pokazala, da je 82 % teh vlagateljev izgubilo denar za CfD in da je bil povprečni rezultat v obdobju enega leta izguba v višini 2200 GBP na majhnega vlagatelja (glej uvodno izjavo 35, točka (ix), Sklepa ESMA 2018/796).

( 30 ) Glej Briggs, A., Private International Law in English Courts, Oxford University Press, 2014 (oddelek 4.156).

( 31 ) To izhaja iz sodbe Benincasa, v kateri je Sodišče odločilo, da tožeče stranke, ki je sklenila franšizno pogodbo z namenom odprtja in vodenja trgovine, ni mogoče obravnavati kot potrošnika, čeprav ni te trgovine nikoli odprla (sodba z dne 3. julija 1997, Benincasa, C‑269/95, EU:C:1997:337, točka 17).

( 32 ) V sodbi Schrems je Sodišče razsodilo, da je treba, če je zasebna uporaba zadevnih storitev, za katero je bila sklenjena pogodba, kasneje postala poklicna, upoštevati te naknadne spremembe uporabe storitev (glej opombo 17 zgoraj) (sodba z dne 25. januarja 2018, Schrems, C‑498/16, EU:C:2018:37, točki 37 in 38). Vendar je Sodišče kljub temu, da je bilo mogoče šteti, da je način, kako je M. Schrems uporabljal storitve, ki jih zagotavlja družba Facebook – ki je bil sprva zaseben (izmenjava fotografij in klepet) – postal poklicen, menilo, da M. Schrems ni izgubil statusa potrošnika.

( 33 ) Sklepni predlogi generalnega pravobranilca M. Bobka v zadevi Schrems (C‑498/16, EU:C:2017:863, točka 41).

( 34 ) Glej točko 51 zgoraj.

( 35 ) Glej točko 50 zgoraj.

( 36 ) V skladu s točko 18 te sodbe „obseg ne more biti odločilen. Postavila bi se težka vprašanja v zvezi s tem, kje začeti risati ločnice. To bi le stežka uporabili za tisto, kar sem poimenoval krovni sporazum, ko je bil ta sklenjen. Mogoča bi bila le retroaktivna uporaba. Zdi se mi, da zahteva, da se upoštevajo nameni, zakaj so bile pogodbe sklenjene, nasprotuje upoštevanju splošne posledice ali vrednostnega obsega.“

( 37 ) Sodbe z dne 7. decembra 2010, Pammer in Hotel Alpenhof (C‑585/08 in C‑144/09, EU:C:2010:740, točka 43); z dne 15. marca 2011, Koelzsch (C‑29/10, EU:C:2011:151, točka 33); z dne 5. decembra 2013, Vapenik (C‑508/12, EU:C:2013:790, točka 25); z dne 21. januarja 2016, ERGO Insurance in Gjensidige Baltic (C‑359/14 in C‑475/14, EU:C:2016:40, točka 43); z dne 28. julija 2016, Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:612, točka 36), in z dne 15. junija 2017, Kareda (C‑249/16, EU:C:2017:472, točka 32).

( 38 ) V skladu z uvodno izjavo 28 Uredbe Rim I je pomembno „zagotoviti, da za pravice in obveznosti v zvezi s finančnim instrumentom ne velja splošno pravilo, ki se uporablja za potrošniške pogodbe, saj bi to lahko povzročilo, da bi se za vsak izdan instrument uporabljalo drugo pravo, s čimer bi se spremenil njegov značaj ter izničila njegova zamenljivost pri trgovanju in ponudbi“.

( 39 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. maja 2014 o trgih finančnih instrumentov ter spremembi Direktive 2002/92/ES in Direktive 2011/61/EU (UL 2014, L 173, str. 349). Direktiva 2004/39 je bila razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2014/65. Člen 4(1)(9), člen 4(1)(10), člen 4(1)(11) in člen 4(1)(15) Direktive 2014/65 so enaki členu 4(1)(10), členu 4(1)(11), členu 4(1)(12) in členu 4(1)(17) Direktive 2004/39.

( 40 ) Enako kot oddelek C, točka 9, Priloge I k Direktivi 2014/65.

( 41 ) Pojasniti moram, da so s členom 6(4)(d) Uredbe Rim I s področja uporabe pravil o varstvu potrošnikov izključene le „pravice in obveznosti, ki tvorijo finančni instrument“, torej zgolj sam finančni instrument. Ni pa izključena pogodba za nakup finančnega instrumenta. S področja uporabe člena 6(1) in (2) Uredbe Rim I so torej izključene samo pogodbe CfD. Pogodbe o nakupu pogodb CfD pa niso (v zvezi s tem glej Garcimartin Alférez, F.J., The Rome I Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments, Journal of Private International Law, zvezek 5 (2009), št. 1, str. 85 (str. 90)). Vendar to ni pomembno, saj se v obravnavani zadevi spor nanaša na prepozno izvedbo sporne CfD, ne pa na okvirno pogodbo.

( 42 ) Sodba z dne 16. januarja 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, točka 20). Medtem ko se ta točka nanaša na dosledno razlago Uredbe Bruselj I in Uredbe (ES) št. 864/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. julija 2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti (Rim II) (UL 2007, L 199, str. 40), enako velja za Uredbo Bruselj Ia in Uredbo Rim I. Naj v zvezi s tem pripomnim, da se v uvodni izjavi 7 Uredbe št. 864/2007 poziva k razlagi te uredbe, skladni z Uredbo Bruselj I, enako kot se v uvodni izjavi 7 Uredbe Rim I poziva k razlagi, skladni z Uredbo Bruselj I. V zvezi s tem glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi Pillar Securitisation (C‑694/17, EU:C:2019:44, točki 49 in 50).

( 43 ) Glej točko 43 zgoraj.

( 44 ) Kot navajata U. Magnus in P. Mankowski (delo, navedeno v opombi 8 zgoraj) v zvezi s pridobitvijo obveznic s strani vlagateljev, „uvodna izjava 28 in člen 6(4)(d) Uredbe Rim I morda kažeta na izvzetje obveznic iz potrošniške ureditve. Vendar […] bi bil prenos tega pravila na področje uporabe Uredbe Bruselj Ia drzen korak. Obstaja razlog za to, da v Uredbi Bruselj Ia ni določeno vzporedno pravilo“ (str. 463).

( 45 ) Naj v zvezi s tem podobno kot F. J. Garcimartin Alférez (delo, navedeno v opombi 41 zgoraj) poudarim, da se v primeru, da pogodba ne spada na področje uporabe člena 6 Uredbe Rim I, „postavi vprašanje, ali bi to zahtevalo ponovni razmislek o pravilih iz Uredbe Bruselj I. Člen 15 tega akta ne vsebuje stvarne izključitve za pogodbe o finančnih instrumentih. Tako se je vzporednost med obema aktoma prekinila in politična odločitev, na kateri temelji ta zamisel, to je da se lahko potrošnik, ki lahko vloži zahtevek zoper podjetnika v pristojnosti svojih sodišč, sklicuje tudi na svoje pravo (in mu ni treba nositi bremena dokazovanja tujega prava), več ne drži. Podobno bi bila določba o izbiri prava, vključena v finančni instrument, v skladu z Uredbo Rim I veljavna in bi učinkovala, medtem ko določba o izbiri pristojnosti učinkuje le pod omejenimi pogoji, določenimi s členom 17 Uredbe Bruselj I“ (str. 89). Glej tudi Wautelet, P., Rome I et le consommateur de produits financiers, European Journal of Consumer Law, 2009, št. 4, str. 776 (str. 796).

( 46 ) Glej zlasti člen 19(10)(c) Direktive 2004/39 ter člena 24(4)(b) in 25(8)(c) Direktive 2014/65. Glej tudi Bonneau, T., Pailler, P., Rouaud, A.-C., Tehrani, A., in Vabres, R., Droit financier, LGDJ, 2017, točka 312 in naslednje.

( 47 ) In v skladu z oddelkom I Priloge II k Direktivi 2014/65.

( 48 ) In v skladu z oddelkom II Priloge II k Direktivi 2014/65.

( 49 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. septembra 2002 o trženju finančnih storitev potrošnikom na daljavo in o spremembi Direktive Sveta 90/619/EGS ter direktiv 97/7/ES in 98/27/ES (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 4, str. 321).

( 50 ) Čeprav v členu 17(1) Uredbe Bruselj Ia ni izrecno navedeno, da je potrošnik fizična oseba, to izhaja iz zahteve, da se ta določba nanaša le na zasebnega končnega potrošnika, ki ne opravlja poklicne ali pridobitne dejavnosti (sodba z dne 14. marca 2013, Česká spořitelna, C‑419/11, EU:C:2013:165, točka 32). Glej v zvezi s tem Magnus in Mankowski (navedeno v opombi 8 zgoraj), str. 470 in 471.

( 51 ) Glej Haentjens, M., in de Gioia-Carabellese, P., European Banking and Financial Law, Routledge, 2015 (str. 67).

( 52 ) Moj poudarek.

( 53 ) Glej v zvezi s tem Gollier, J.-M., in Standaert, C., La catégorisation des investisseurs sous MiFID II, v De Meuleneere, I., Colaert, V., Kupers, W., in Pijcke, A.S. (ur.), MIFID II & MIFIR: Capital Selecta - Scope, Investor Protection, Market Regulation and Enforcement, Intersentia and Anthemis, 2018, str. 59 (str. 75).

( 54 ) Glej uvodno izjavo 31 Direktive 2004/39, uvodno izjavo 3 Direktive 2014/65 ter sodbi z dne 12. novembra 2014, Altmann in drugi (C‑140/13, EU:C:2014:2362, točka 26), in z dne 14. junija 2017, Khorassani (C‑678/15, EU:C:2017:451, točka 41). Glej tudi Gollier in Standaert (navedeno v opombi 51 zgoraj), str. 93.

( 55 ) Moj poudarek.