SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

F. G. JACOBSA,

predstavljeni 24. februarja 2005( )

Zadeva C-394/02

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Helenski republiki

„Neizpolnitev obveznosti države – Direktiva 93/38/EGS – Javna naročila v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju – Naročilo, ki se nanaša na gradnjo sistema transportnih trakov za termoelektrarno Megalopolis – Neobjava obvestila – Tehnični razlog – Nepredvidljiv dogodek – Skrajno nujen primer“





1. Komisija s tožbo na podlagi člena 226 ES predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Helenska republika, s tem da je javno podjetje za električno energijo Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (v nadaljevanju: DEI) naročilo, ki se nanaša na gradnjo sistema transportnih trakov za termoelektrarno Megalopolis, dodelilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila, ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (v nadaljevanju: Direktiva o sektorju javnih služb)( ), zlasti iz člena 20 in naslednjih te direktive.

Dejansko stanje

2. Konec leta 1997 je DEI za postopek presoje vplivov na okolje v smislu Direktive Sveta 85/337/EGS z dne 27. junija 1985 o presoji vplivov nekaterih javnih in zasebnih projektov na okolje( ) (v nadaljevanju: Direktiva o presoji vplivov na okolje) pristojnemu nacionalnemu organu za okolje, to je ministrstvu za okolje, urejanje prostora in javna dela, predložilo projekt v zvezi z namestitvijo sistema za razžvepljenje, stabilizacijo in prevoz trdnih stranskih produktov termoelektrarne Megalopolis. Pristojni nacionalni organ za okolje je z odločbama z dne 29. oktobra 1998 in 30. decembra 1999 ta projekt odobril. Odobritev je bila izdana, če DEI v devetih mesecih vloži prošnjo za izdajo dokončnega soglasja k odstranitvi odpadkov te elektrarne in če v dvanajstih mesecih namesti sistem transportnih trakov za prevoz pepela med elektrarno Megalopolis in rudnikom Thoknia, v katerem se pepel obdeluje.

3. Potem ko je bilo DEI neuradno obveščeno o možnosti določitve teh rokov, se je 27. julija 1999 odločilo, da bo izvedlo postopek oddaje s pogajanji brez objave obvestila, in je povabilo skupino podjetij Koch/Metka in podjetje Dosco, naj oddata ponudbi.

4. Podjetje Dosco je 18. januarja 2000 izjavilo, da ne želi sodelovati v tem postopku in se je umaknilo iz postopka.

5. Po večmesečnih pogajanjih o ceni je DEI 29. avgusta 2000 gradnjo sistema transportnih trakov zaupalo podjetju Koch/Metka.

6. Komisija je z dopisom z dne 3. oktobra 2000 od Grčije zahtevala, naj predloži podatke o dodelitvi spornega naročila. Komisija je, potem ko je prejela odgovor Grčije z dne 9. novembra 2000, tej 17. aprila 2001 poslala pisni opomin. Grčija je odgovorila z dopisom z dne 30. julija 2001. Komisija je, potem ko je Grčiji omogočila, da predloži pripombe, 21. decembra 2001 izdala obrazloženo mnenje z ugotovitvijo, da bi naročilo za gradnjo sistema transportnih trakov za prevoz pepela med termoelektrarno Megalopolis in rudnikom Thoknia moralo biti objavljeno v Uradnem listu v skladu z Direktivo o sektorju javnih služb. Komisija je Grčijo pozvala, naj v dvomesečnem roku sprejme ukrepe, potrebne za uskladitev z obrazloženim mnenjem. Komisija ni bila zadovoljna z odgovori Grčije iz dopisa z dne 3. aprila 2002, zato je 8. novembra 2002 vložila to tožbo.

Skupnostna ureditev

7. Člen 15 Direktive o sektorju javnih služb določa, da se „javna naročila blaga in gradenj ter naročil, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi XVI A, […] oddajo v skladu s predpisi naslovov III, IV in V“.

8. Člen 20(1) Direktive o sektorju javnih služb iz Naslova IV, ki ureja postopke za oddajo javnih naročil, predvideva, da „[l]ahko naročniki izberejo katerega koli izmed postopkov, opisanih v členu 1(7), pod pogojem, da ob upoštevanju odstavka 2 povabijo k oddaji ponudb v skladu s členom 21“.

9. Odstavek 2 istega člena določa:

„Naročniki lahko uporabijo postopek oddaje javnega naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb v naslednjih primerih: […]

(c) kadar iz bodisi tehničnih bodisi umetniških razlogov ali iz razlogov, povezanih z zaščito izključnih pravic, javno naročilo lahko izvede samo določen dobavitelj blaga, gradbenik ali ponudnik storitev;

(d) če je to nujno potrebno, kadar se zaradi skrajno nujnih primerov ob dogodkih, ki jih naročnik ni mogel predvideti, ni mogoče držati rokov, predpisanih za odprte in omejene postopke.“

10. Člen 1(7) Direktive o sektorju javnih služb določa tri postopke oddajanja javnih naročil – odprti postopek, omejeni postopek in postopek s pogajanji –, ki jih morajo upoštevati naročniki, kadar koli se Direktiva uporabi.

11. Člen 21(1) Direktive o sektorju javnih služb natančneje določa oblike, v katerih se lahko opravi javni razpis, in sicer predvsem z objavo obvestila v Uradnem listu Evropskih skupnosti, ki je sestavljeno v skladu z vzorci iz prilog k Direktivi.

Dopustnost

12. Grčija uveljavlja dva ugovora nedopustnosti tožbe Komisije.

13. Prvič, Komisija ni opredelila ukrepov, ki bi jih Grčija morala sprejeti, da bi se uskladila z obrazloženim mnenjem. Ker se je sporno javno naročilo nanašalo na javna dela, ki so bila večinoma – približno 85 % – končana pred iztekom roka za uskladitev, določenega v obrazloženem mnenju, se ni bilo mogoče uskladiti z obrazloženim mnenjem. Zato Grčija izpodbija interes Komisije za uvedbo postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.

14. Drugič, uporaba postopka zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES pomeni zlorabo postopka. Komisija bi morala uporabiti postopek iz člena 3 Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (v nadaljevanju: Splošna direktiva o revizijskih postopkih)( ), ki Komisijo pooblašča, da neposredno intervenira v postopkih oddaje nacionalnih javnih naročil, ter zahteva, da država članica odpravi zatrjevane jasne in nedvomne kršitve splošnih direktiv o javnih naročilih za preskrbo, gradnje in storitve.

15. Glede prvega ugovora Grčije je treba najprej opozoriti, da v skladu z ustaljeno prakso Komisija v okviru pristojnosti iz člena 226 ES ni dolžna dokazati obstoja pravnega interesa za vložitev tožbe. Komisija je zaradi svoje posebne vloge varuha Pogodbe edina pristojna, da odloči, ali je primerno uvesti postopek zoper državo članico zaradi neizpolnitve njenih obveznosti, in da določi dejanja ali opustitve zadevne države članice, zaradi katerih je ta postopek treba uvesti.( )

16. Sodišče je dalje presodilo, da pravni interes Komisije za vložitev tožbe lahko obstaja, če učinki kršitve obstajajo tudi po datumu, določenem za uskladitev v obrazloženem mnenju. V posebnem okviru zadev o javnih naročilih, brez razlikovanja med javnimi naročili za gradnje, preskrbo ali storitve, je Sodišče presodilo, da nezakoniti učinki obstajajo med celotnim izvajanjem javnih naročil, pri oddaji katerih je nastala kršitev direktiv o javnih naročilih.( )

17. V preteklosti je Sodišče tudi zavrnilo ugovor nedopustnosti tožbe na podlagi trditve, da je domnevna kršitev prenehala, s tem da so bili postopki oddaje naročila končani pred iztekom roka za uskladitev iz obrazloženega mnenja, ker do tega roka pogodbe niso bile v celoti izčrpane. Sodišče tudi v teh zadevah ni razlikovalo med različnimi pogodbami za javna naročila, ki spadajo v posamezne direktive.( )

18. Iz spisa v tej zadevi izhaja, da ob izteku roka za uskladitev, določenega v obrazloženem mnenju, pogodba ni bila v celoti izvršena, kar priznava tudi tožena stranka. Dejansko so bila dela v celoti končana maja 2002. Lahko sklepamo, da pravni interes Komisije za vložitev te tožbe ni sporen.

19. Menim tudi, da je prav tako treba zavrniti trditev Grčije glede dejanske nezmožnosti uskladitve z obrazloženim mnenjem, s čimer bi tožba Komisije postala brezpredmetna.

20. Najprej, Sodišče je dosledno menilo, da „tudi če je neizpolnjevanje obveznosti odpravljeno po izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, pravni interes za vložitev tožbe ostaja, da se določi temelj odgovornosti, ki jo ima država članica zaradi neizpolnjevanja svojih obveznosti do drugih držav članic, Skupnosti ali zasebnih strank“.( ) Dodal bi, da to velja tudi, kadar neizpolnitve obveznosti ni več mogoče odpraviti.

21. Določitev temelja za morebitne zahtevke iz naslova odgovornosti je lahko zlasti pomembna pri kršitvah pravil za oddajo javnih naročil. Na splošno velja, da razveljavitev v celoti izvršene pogodbe zaradi kršitve veljavnih predpisov Skupnosti o javnih naročilih ni vedno najpametnejša rešitev, saj praviloma ne zadosti niti javnemu niti zasebnemu interesu vpletenih strank. To zlasti velja za pogodbe za javna gradbena dela, ki so bila večinoma opravljena. V takih okoliščinah je najbolje oškodovanim strankam priznati odškodnino. Na tej logiki temeljita Splošna direktiva o revizijskih postopkih in Direktiva Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992( ) o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (v nadaljevanju: Direktiva o revizijskih postopkih v sektorju javnih služb). Člen 2(6) vsake izmed teh direktiv omogoča državam članicam, da predvidijo, da se po sklenitvi pogodbe, ki sledi oddaji javnega naročila, pooblastila organa, pristojnega za revizijske postopke, omejijo na dodelitev nadomestila škode kateri koli osebi, ki ji je kršitev povzročila škodo. Ugotovitev Sodišča, da je prišlo do kršitve, lahko pomeni osnovo za odškodninske zahtevke pred nacionalnimi sodišči, čeprav je bilo javno naročilo že oddano in v celoti izvedeno.

22. To zlasti velja za kršitve Direktive o sektorju javnih služb. Ob domnevi, da je Grčija ustrezno izpolnila svoje obveznosti iz Direktive o sektorju javnih služb – kar kot bo razloženo kasneje, velja v tem primeru –, ima vsaka stranka, ki ji je kršitev povzročila škodo, pravico do izplačila relativno visoke odškodnine, ki jo določa Direktiva.( )

23. Grčija trdi, da v tem primeru ne obstaja nobena tretja oseba, ki bi lahko izkoristila sodbo Sodišča za uveljavitev nadomestila škode pred nacionalnimi sodišči. Ta ugovor je prav tako treba zavrniti.

24. Prvič, tak ugovor ne temelji na resničnih dejstvih. Obe direktivi o revizijskih postopkih obseg potencialnih tožnikov opredeljujeta precej široko kot „vsako osebo, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo v zvezi s preskrbo ali javno naročilo za gradnje, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve“. Zato je število oseb, ki lahko v skladu z veljavnimi predpisi uveljavljajo pravico do odškodnine, precejšnje in obstoja takih oseb po mojem mnenju ni mogoče vnaprej izključiti. V tej zadevi je drugo podjetje Dosco sodelovalo v začetnih fazah postopka oddaje javnega naročila, vendar se je kasneje iz postopka umaknilo (iz razlogov, ki Sodišču niso znani). Poleg tega je Komisija, po svojih besedah, ukrepala po prejemu posamezne prijave. V nasprotju s trditvami obrambe torej ni mogoče izključiti možnosti, da obstajajo stranke, ki bi lahko izkoristile ugotovitev Sodišča o kršitvi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil.

25. Drugič, če bi sprejeli trditve Grčije, bi bilo to enako, kakor da bi nacionalnim organom dovolili uporabo sredstev, s katerimi bi ti lahko zaobšli svoje obveznosti, ki izhajajo iz pravil Skupnosti o javnih naročilih. Zaradi dolžine predhodnega in sodnega postopka na podlagi člena 226 ES je zelo verjetno, da bo do dneva, ko bo Sodišče presodilo o zadevi, javno naročilo, ki je predmet domnevne kršitve, že v celoti izvedeno, razen če se ne odobrijo ukrepi za začasno ustavitev postopka oddaje javnega naročila ali izvedbe naročila. Tako bi zadostovalo, da države članice med izvedbo spornega javnega naročila sistematično ugovarjajo domnevam Komisije med prehodnim postopkom in pozneje vložijo ugovor nedopustnosti tožbe Komisije na temelju, da se ni več mogoče uskladiti z obrazloženim mnenjem. Poleg tega ne bi bilo sprejemljivo, da bi bila država članica v boljšem položaju, če so učinki kršitve že izčrpani, kot če je mogoče učinke še preprečiti.

26. Sodišče je tudi presodilo, da se država članica ne more sklicevati na dejstvo, da nobena tretja oseba ni utrpela škode zaradi domnevne kršitve pravil o oddaji javnih naročil, ki so jo zakrivili nacionalni naročniki, saj ugotovitev neizpolnitve obveznosti države članice ni povezana s škodo, ki bi bila posledica neizpolnitve.( )

27. Glede potrebe po opredelitvi ukrepov, ki jih mora sprejeti država članica kršiteljica, je ustaljena sodna praksa, da Komisija ni dolžna v obrazloženem mnenju navesti ukrepov, ki bi omogočali, da se odpravi očitana neizpolnitev.( ) Menim, da sodna praksa, ki sankcionira običajno prakso Komisije na podlagi člena 226 ES, v smislu te določbe predstavlja izraz načela „institucionalne avtonomije“, ki ureja odnose med Skupnostjo in državami članicami.( ) V skladu s sistemom delitve pristojnosti, ki ga vzpostavlja Pogodba ES, se, če ni veljavnih pravil Skupnosti, odgovornost za izvedbo, uporabo in uresničevanje pravil Skupnosti prenese na države članice v skladu z njihovimi notranjepravnimi sistemi( ), ob upoštevanju omejitev načela učinkovitosti, kot ga je razvilo Sodišče.

28. V podporo svojemu ugovoru se Grčija sklicuje na sodbo Komisija proti Avstriji. V tej zadevi je Sodišče, v nasprotju s predhodno sodno prakso, presodilo, da „mora Komisija zadevni državi članici izrecno navesti, da mora sprejeti določen ukrep, če namerava nesprejetje tega ukrepa navesti kot predmet tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti“.( ) Sodišče je razložilo del tožbe, s katero Komisija prosi Sodišče, naj presodi, da bi morala tožena država članica razdreti vse pogodbe, ki so jih sklenili nacionalni organi v nasprotju s pravom Skupnosti. Ker taka neizpolnitev ni bila opredeljena v predhodnem postopku, je Sodišče ta del tožbe razglasilo za nedopusten, ker je Komisija spremenila predmet postopka in s tem kršila pravico do obrambe Republike Avstrije.

29. Menim, da okoliščine v tem primeru niso primerljive z okoliščinami v zadevi Komisija proti Avstriji. V tem primeru je Komisija med celotnim predhodnim in sodnim postopkom vztrajala pri enakem predmetu tožbe, to je da Grčija ni izpolnila obveznosti iz Direktive o sektorju javnih služb, ker je DEI javno naročilo oddalo po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila. Komisija s tožbo ni zahtevala, naj Grčija sprejme drugačne ukrepe od tistih, ki jih je že navedla v obrazloženem mnenju. Komisija torej ni spremenila predmeta tožbe in ni posegla v pravice tožene stranke do obrambe.

30. V drugem ugovoru nedopustnosti zaradi zlorabe postopka Grčija trdi, da bi morala Komisija neposredno intervenirati po postopku iz člena 3 Splošne direktive o revizijskih postopkih.

31. Sklicevanje na to določbo je očitno napaka Grčije, saj te direktive ni mogoče uporabiti v tej zadevi.( ) Kršitve Direktive o sektorju javnih služb namreč zajema Direktiva o revizijskih postopkih v sektorju javnih služb, ki je bila posebej prirejena posebnostim postopkov oddaje javnih naročil v teh sektorjih in zapolnitvi vrzeli, ki jo je pustila Splošna direktiva o revizijskih postopkih glede kršitev določb Direktive o sektorju javnih služb.( )

32. Ob tem Direktiva o revizijskih postopkih v sektorju javnih služb v členu 8 določa poseben postopek, ki Komisiji omogoča, da neposredno intervenira pri državi članici, kadar zazna jasno in nedvomno kršitev Direktive o sektorju javnih služb. Poleg drugačnega roka, ki ga Komisija določi za odgovor države članice na obvestilo Komisije, je postopek enak postopku iz člena 3 Splošne direktive o revizijskih postopkih. Čeprav se Komisija v repliki ni sklicevala na to točko, je na obravnavi opozorila, da je kljub njenim pisnim stališčem ustrezen postopek tisti iz člena 8 Direktive o revizijskih postopkih v sektorju javnih služb. Zato je mogoče sklepati, da se ugovor Grčije nanaša na postopek iz člena 8 Direktive o revizijskih postopkih v sektorju javnih služb in ne na postopek iz člena 3 Splošne direktive o revizijskih postopkih.

33. Sodišče je, po mojem mnenju z nekaj oklevanja, presodilo( ), da „poseben postopek iz [člena 3 Splošne direktive o revizijskih postopkih] pomeni preventivni ukrep, ki ne more niti razveljaviti niti nadomestiti pristojnosti Komisije iz člena [226] Pogodbe. Ta člen daje Komisiji diskrecijsko pravico za vložitev tožbe na Sodišču, če meni, da država članica ni izpolnila katere izmed svojih obveznosti iz Pogodbe in da se zadevna država članica ni uskladila z obrazloženim mnenjem Komisije.( ) Ker sta določbi členov skoraj identični, je te utemeljitve treba uporabiti tudi za postopek iz člena 8 Direktive o revizijskih postopkih v sektorju javnih služb.

34. Ker kršitve pravil oddaje javnih naročil zaradi svojih posebnih lastnosti zahtevajo hitro ukrepanje, da se prepreči fait accompli, in ker so pooblastila Komisije v posebnih postopkih, navedenih v obeh direktivah o revizijskih postopkih, posebej namenjena izogibanju takim okoliščinam, kadar zazna jasno in nedvomno kršitev, je mogoče razumeti stališče Grčije glede ustreznosti odločitev Komisije. Komisijina uporaba posebnega postopka, ki ga določata obe direktivi o revizijskih postopkih, spada v diskrecijsko pravico Komisije pri določanju politike uveljavljanja predpisov na tem področju in je zato s strogo pravnega vidika ni mogoče obsojati, čeprav se lahko s praktičnega vidika z njo ne strinjamo.

35. Iz zgoraj navedenih ugotovitev sledi, da je ugovore Grčije glede nedopustnosti tožbe treba zavrniti.

Temelj

36. Komisija trdi, da zadevno javno naročilo spada na področje uporabe Direktive o sektorju javnih služb in da bi ga bilo zato treba oddati v skladu z enim od postopkov, pri katerih je potrebna objava obvestila, kot zahteva člen 20(1) te direktive.

37. Grčija ne oporeka dejstvu, da sporno naročilo načeloma spada na področje uporabe Direktive o sektorju javnih služb, vendar trdi, da je iz te izvzeto v skladu z njenim členom 20(2)(c) in (d). Glede točke c navedenega člena je bilo zaradi tehničnih posebnosti zadevnih del izbrano podjetje Koch/Metka kot edini izvajalec, ki je bil sposoben opraviti dela. Glede točke d navedenega člena je bil skrajno nujen primer posledica nepredvidljivih odločitev pristojnih nacionalnih organov, ki so določili kratke roke za izvedbo okoljskih postopkov, to pa je onemogočilo upoštevanje vseh postopkov, ki vključujejo objavo obvestila.

38. Najprej je treba opozoriti, da je določbe obeh členov, ki ju navaja Grčija, treba razlagati strogo, saj gre za izjeme od pravil, namenjenih zagotavljanju učinkovitosti pravic, ki jih predpisi Skupnosti priznavajo v zvezi z oddajo javnih naročil. Poleg tega dokazno breme obstoja izrednih okoliščin, ki upravičujejo odstopanje, nosi stranka, ki se na take okoliščine sklicuje.( )

39. Glede člena 20(2)(c) Direktive o sektorju javnih služb Grčija trdi, da oddajo naročila podjetju Koch/Metka utemeljujejo trije tehnični razlogi. Prvič, potrebne so bile posebne tehnične rešitve zaradi posebnih lastnosti pepela, ki se prevaža, in ker termoelektrarna kot gorivo uporablja lignit in ne premoga. Glede na tehnične študije, ki jih je predložila Grčija, lignit kot gorivo uporablja samo še ena termoelektrarna na svetu, zato se tehnične rešitve za lignit zelo redko uporabljajo v elektrarnah, ki uporabljajo premog. Drugič, gradnja temeljev za transportne trakove je bila otežena zaradi nestabilnega podzemlja. Poleg tega je bilo treba nove transportne trakove priključiti na obstoječe in tako zagotoviti njihovo združljivost. Zaradi teh tehničnih posebnosti je bilo po mnenju naročnika podjetje Koch/Metka edino, ki je imelo potrebno znanje za izvedbo del.

40. Nisem prepričan, da trditve, ki jih je navedla Grčija, prepričljivo dokazujejo, da je bilo podjetje Koch/Metka edino sposobno izvesti zadevna dela. Dejstvo, da so pri zadevnih delih obstajali izjemni tehnološki razlogi, nujno ne pomeni, kot je očitno prepričana Grčija, da ima le eno podjetje potrebno strokovno znanje in izkušnje, da obvlada te zahteve. Kot je Sodišče že presodilo, se država članica na izjemo, ki jo določa člen 20(2)(c) Direktive o sektorju javnih služb, lahko sklicuje le, če lahko dokaže obstoj „tehničnih razlogov“ v smislu te določbe in če je bilo zaradi navedenih tehničnih razlogov absolutno nujno, da se zadevno javno naročilo odda izbranemu podjetju.( )

41. Odlomki iz neodvisnega tehničnega poročila, ki ga je Grčija navedla v pisnih stališčih, potrjujejo redkost in posebne lastnosti goriva, ki ga uporablja termoelektrarna Megalopolis, ter njihove posledice za prevoz nastalega pepela. Vendar pa v tehničnem poročilu ni nikjer navedeno, da bi zahtevane storitve lahko zagotovilo le podjetje Koch/Metka. Navedeni odlomek namreč celo priznava, da se tehnične rešitve za termoelektrarne na lignit lahko uporabijo tudi v termoelektrarnah na premog, čeprav se to zgodi redko.

42. Menim, da enako sklepanje velja tudi glede omejitev, ki se nanašajo na sestavo podzemlja in nujnost priključitve sistema novih transportnih trakov na že obstoječi sistem. Geološka nestabilnost podzemlja ter nujnost združljivosti novih in obstoječih transportnih trakov so dejansko tehnični razlogi, ki jih mora naročnik upoštevati pri izbiri uspešnega ponudnika, vendar ne dokazujejo, da je bilo podjetje Koch/Metka edino sposobno izvesti naročilo.

43. Stališče Grčije dalje izpodbijata še dve dejstvi. Prvič, v preteklosti je isti naročnik objavil povabila k oddaji ponudb za podobna dela v elektrarni Megalopolis, in drugič, podjetje Dosco je bilo povabljeno k pogajanjem. Kot izpostavlja Komisija, odgovor Grčije z dne 9. novembra 2000 kaže, da je naročnik na začetku postopka menil, da je podjetje Dosco tehnično sposobno izvesti javno naročilo. Neobstoj drugih ponudnikov torej ni bil tako očiten, kot to trdi Grčija.

44. Na kratko, če poskuša Grčija dokazno breme glede tega vidika zadeve prenesti na Komisijo, sklepanje Grčije ni pravilno iz razlogov, navedenih v točki 40. Treba je opozoriti, da je eden glavnih ciljev pravil oddaje javnih naročil omogočiti naročnikom in podjetjem iz celotne EU, da izkoristijo možnosti, ki jim jih ponuja evropski trg. S tem da ni preizkusila sposobnosti trga z objavo obvestila, je Grčija izničila ta cilj.

45. Ob upoštevanju zgoraj navedenega moram skleniti, da Grčija ni dokazala, da je bilo zaradi težav, ki so nastale zaradi tehničnih omejitev del, ki jih je bilo treba izvesti, bistveno, da se v skladu s členom 20(2)(c) Direktive o sektorju javnih služb javno naročilo odda družbi Koch/Metka.

46. Glede odstopanja zaradi skrajno nujnih razlogov je za uspešno uveljavljanje odstopanja iz člena 20(2)(d) Direktive o sektorju javnih služb treba izpolniti tri kumulativne pogoje, in sicer obstoj nepredvidljivega dogodka, skrajno nujen primer, zaradi katerega upoštevanje časovnih rokov, ki jih določajo drugi postopki, ni mogoče, ter vzročno zvezo med nepredvidljivim dogodkom in skrajno nujnim primerom, ki izhaja iz tega.

47. Nepredvidljivi dogodek, na katerega se v tem primeru sklicuje Grčija, so časovni roki, ki jih je z odločbo z dne 30. decembra 1999 postavil nacionalni organ, pristojen za določitev okoljskih pogojev za črpanje projekta. V skladu s to odločbo je bilo treba od lokalnih organov pridobiti dovoljenje za odlaganje odpadkov do septembra 2000 in novi sistem transportnih trakov bi moral začeti delovati do decembra 2000. Ti kratki roki naj bi bili posledica pritiskov, ki so jih na pristojne nacionalne organe za okolje vršili lokalni organi in lokalno prebivalstvo, ki so izražali svojo zaskrbljenost glede onesnaževanja, nastalega zaradi obstoječih obratov. Grčija trdi, da bi neupoštevanje rokov imelo tudi resne pravne posledice, predvsem v obliki sankcij.

48. Menim, da mora vsak naročnik, ki ravna po običajnih standardih dobrega gospodarjenja, poznati obvezne postopke za izdajo dovoljenj, okoljskih in drugih, ki jih mora pri načrtovanju oddaje javnih naročil, ki spadajo na področje uporabe direktiv o oddaji javnih naročil, upoštevati v skladu s predpisi, veljavnimi na nacionalni ravni. Naročniki morajo zato pri načrtovanju upoštevati te faze postopka in mogoče izide, da bi se izognili kršitvam prava Skupnosti. V sodbi Komisija proti Nemčiji, kjer se je zaradi zamude pri potrditvi načrtov za javna dela s strani pristojnega nacionalnega organa za okolje naročnik odločil opustiti odprti postopek in oddati javno naročilo prek postopka s pogajanji brez predhodne objave povabila k oddaji ponudb, je Sodišče razsodilo, da je „možnost, da bi organ, ki mora potrditi projekt, pred iztekom roka, določenega v ta namen, ugovarjal iz razlogov, do katerih je upravičen, […] element, ki je v postopku za odobritev načrta predvidljiv“.( ) Strinjam se s Komisijo, da je tudi v tej zadevi treba enako sklepati.

49. Kot poudarja Komisija, je DEI projekt, na kateri se nanaša sporno naročilo, predložilo pristojnemu nacionalnemu organu za okolje že v zadnjem četrtletju leta 1997, to je več kot 12 mesecev preden so bili z odločbo pristojnega nacionalnega organa za okolje določeni časovni roki. Iz spisa tudi izhaja, da je bilo onesnaževanje, ki so ga povzročale obstoječe naprave za prevoz odpadkov, aktualno vprašanje na nacionalni in lokalni ravni. Še več, DEI je v preteklosti že izvedlo dela, pri katerih je dejansko upoštevalo pravila oddaje javnih naročil. Zato lahko sklepamo, da je bilo DEI v celoti seznanjeno z veljavnimi predpisi o presoji vplivov na okolje in postopkih oddaje javnih naročil ter da se je zavedalo politične občutljivosti vprašanja onesnaževanja na lokaciji.

50. Menim, da v teh okoliščinah določitve kratkih rokov s strani pristojnega nacionalnega organa za okolje ni mogoče šteti za nepredvidljiv dogodek v smislu člena 20(2)(d) Direktive o sektorju javnih služb. Dejansko ni bilo nobenih nepričakovanih sprememb v okviru nacionalne zakonodaje niti v stopnjah onesnaževanja lokacije, ki bi lahko zahtevali takojšnje izravnalne ukrepe.

51. Poleg tega je kršitev obveznosti iz Direktive o sektorju javnih služb domnevno povzročila odločitev ministrstva za okolje, urejanje prostora in javna dela. V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba pojem države, v okviru prava Skupnosti in zlasti v okviru ukrepanja po členu 226 ES, razumeti, kot da zajema vse javne organe. V skladu z ustaljeno sodno prakso je, da se „države članice ne morejo sklicevati na določbe, prakse ali okoliščine, ki obstajajo v njihovem notranjem pravnem redu, da bi upravičevale svojo neizpolnitev obveznosti […], določenih z direktivo“.( ) Sodišče je dalje menilo, da „bi direktive Skupnosti o oddaji javnih naročil izgubile svojo učinkovitost, če dejanj naročnikov ne bi bilo mogoče pripisati državi“.( )

52. Ne samo nerazumno, ampak tudi nevarno bi bilo dovoliti državi članici, da neizpolnitev obveznosti na podlagi prava Skupnosti utemeljuje z dejanjem (ali opustitvijo dejanja) enega izmed njenih organov, v tem primeru sestavnega dela grške vlade. Obveznosti, ki izhajajo iz direktiv o oddaji javnih naročil, prevzamejo države članice in zato je njihova dolžnost zagotoviti, da dejanje ali opustitev dejanja enega izmed njihovih organov ne povzroči ali prisili drugega državnega organa oziroma agencije, da ne izpolni obveznosti na podlagi prava Skupnosti. Opozoriti je treba, da glede dejanj podjetja DEI stranke ne oporekajo odgovornosti Grčije na podlagi prava Skupnosti.

53. Kronologija dejstev tudi izpodbija trditev, da je šlo za „skrajno nujen primer“. V zvezi s tem zadošča opozoriti, da je, prvič, DEI predložilo projekt v odobritev glede na določbe s področja okolja leta 1997 in da je bila dokončna odobritev, izdana pogojno, izdana konec leta 1999. Drugič, pogajanja s podjetjem Koch/Metka o ceni del, ki so predmet naročila, so trajala več kot šest mesecev. Nazadnje, dela dejansko niso bila v celoti končana niti dve leti po izteku „kratkih“ časovnih rokov, ki jih je zaradi nevarnosti za okolje z odločbo določil pristojni nacionalni organ za okolje. Čeprav v celoti sprejemam dejstvo, da nevarnost za okolje ali javno zdravje lahko v določenih okoliščinah utemeljuje odstopanje od določb direktiv o oddaji javnih naročil, ni ničesar, kar bi kazalo na to, da je bila taka skrajna nujnost pomemben dejavnik v tej zadevi. Kot je bilo navedeno zgoraj v točki 5, so pogajanja o ceni trajala več mesecev, kar lahko namiguje na to, da je bil odločilni dejavnik zmanjšanje cene pogodbenih del.

Predlog

54. Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, naj:

1. ugotovi, da Helenska republika, s tem da je DEI naročilo gradnje sistema transportnih trakov za termoelektrarno Megalopolis dodelil v postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila, ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju, zlasti iz člena 20 in naslednjih te direktive;

2. Helenski republiki naloži plačilo stroškov.