SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 3. septembra 2009 ( 1 )

Zadeva C-304/08

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

proti

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH

Kazalo

I – Uvod II – Pravni okvir A – Pravo Skupnosti B – Nacionalno pravo III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje IV – Postopek pred Sodiščem V – Bistvene trditve strank VI – Pravna presoja A – Uvodne ugotovitve B – Dopustnost predloga 1. Pristojnost Sodišča 2. Pomembnost predloženega vprašanja za postopek v glavni stvari C – Analiza vprašanja za predhodno odločanje 1. Pojem „poslovnih praks“ iz člena 2(d) Direktive 2005/29 2. Osebno področje uporabe Direktive 2005/29 3. Analiza strukture obeh predpisov a) Določbe Direktive 2005/29 i) Popolna uskladitev nacionalnih pravil kot cilj urejanja ii) Struktura ureditve v Direktivi 2005/29 b) Določbe UWG i) Prikaz strukture ureditve prepovedi v členih 3 in 4 (6) UWG c) Skladnost ureditve, ki je predmet spora, z Direktivo 2005/29 i) Nujnost razlage v skladu z Direktivo ii) Presoja v skladu z merili iz določb Direktive – Člen 5(4) in (5) Direktive 2005/29 – Člen 5(2) Direktive 2005/29 4. Sklepi VII – Predlog

„Direktiva 2005/29/ES — Nepoštene poslovne prakse — Nacionalna ureditev, v kateri je določena načelna prepoved poslovnih praks, ki sodelovanje potrošnikov v nagradni igri pogojujejo z nakupom blaga ali uporabo storitve“

I – Uvod

1. V tem postopku za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES Bundesgerichtshof (v nadaljevanju: predložitveno sodišče) zastavlja Sodišču vprašanje o razlagi člena 5(2) Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah na notranjem trgu ( 2 ) (v nadaljevanju: Direktiva 2005/29). Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je nacionalna ureditev, po kateri je poslovna praksa podjetja, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, v skladu s pravom Skupnosti.

2. Vprašanje za predhodno odločanje je bilo zastavljeno v postopku na podlagi tožbe, s katero je Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (v nadaljevanju: tožeča stranka v postopku v glavni stvari) zaradi razpisa za sodelovanje v nagradni igri v nasprotju s pravili poštene konkurence od verige maloprodajnih trgovin Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (v nadaljevanju: tožena stranka v postopku v glavni stvari) zahtevala opustitev takega ravnanja in povrnitev stroškov opomina.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

3. Člen 2 Direktive 2005/29 določa: „V tej direktivi: […] (d) ‚poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov‘ (v nadaljevanju tudi ‚poslovne prakse‘) pomenijo vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlago ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom; […]“

4. Člen 3(1) Direktive določa: „Ta direktiva se uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, kakor je določeno v členu 5, pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom.“

5. Člen 4 Direktive določa: „Države članice ne omejujejo niti svobode opravljanja storitev niti prostega pretoka blaga iz razlogov, ki sodijo na področje, ki ga približuje ta direktiva.“

6. Člen 5 Direktive z naslovom „Prepoved nepoštenih poslovnih praks“ določa: „1. Nepoštene poslovne prakse so prepovedane. 2. Poslovna praksa je nepoštena, če: (a) nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in (b) v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen, ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov. 3. Poslovne prakse, ki bi lahko povzročile bistveno izkrivljanje ekonomskega obnašanja samo ene od jasno določljivih skupin potrošnikov, ki so zaradi telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti še posebej dovzetni za določeno poslovno prakso ali za izdelek, na katerega se slednja nanaša, na način, ki ga trgovec lahko razumno predvidi, se ocenijo z vidika povprečnega člana navedene skupine. To ne vpliva na običajno in zakonito oglaševalsko prakso, za katero so značilna pretiravanja ali trditve, ki naj se ne bi razumele dobesedno. 4. Zlasti so nepoštene tiste poslovne prakse, ki so: (a) zavajajoče, kakor je določeno v členih 6 in 7 ali (b) agresivne, kakor je določeno v členih 8 in 9. 5. Priloga I vsebuje seznam poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene. V vseh državah članicah se uporablja isti enotni seznam, ki se lahko spremeni samo s pregledom te direktive.“

7. Vezava nagradnih razpisov in nagradnih iger na sklepanje poslov v Prilogi I k Direktivi ni navedena med poslovnimi praksami, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene.

B – Nacionalno pravo

8. Nemški Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zakon o preprečevanju nelojalne konkurence) z dne 3. julija 2004 ( 3 ), nazadnje spremenjen s členom 1 Erstes Änderungsgesetz (prvi zakon o spremembi) z dne ( 4 ) (v nadaljevanju: UWG), je v skladu s členom 1 namenjen varstvu konkurentov, potrošnic in potrošnikov ter drugih udeležencev trga pred nelojalno konkurenco. Hkrati varuje tudi interes javnosti za neizkrivljeno konkurenco.

9. Stara različica člena 3 UWG določa: „Dejanja nelojalne konkurence, ki lahko občutno posežejo v konkurenco v škodo konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga, so prepovedana.“

10. Ta določba je po spremembi zakona decembra 2008 ostala v novi različici člena 3(1) UWG. Zaradi prenosa Direktive 2005/29 je bila dopolnjena z dvema odstavkoma. Nova različica člena 3 UWG določa: „(1) Nepoštena poslovna ravnanja so prepovedana, če lahko občutno posežejo v interese konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga. (2) Poslovna ravnanja v razmerju do potrošnikov so prepovedana, če niso v skladu s strokovno skrbnostjo, ki velja za podjetje, in lahko občutno vplivajo na sposobnost potrošnika, da se odloča na podlagi informacij, ter povzročijo, da sprejme poslovno odločitev, ki je sicer ne bi sprejel. Merilo pri tem je povprečni potrošnik ali – če je poslovno ravnanje usmerjeno proti neki skupini potrošnikov – povprečni pripadnik te skupine. Če podjetje lahko predvidi, da njegovo poslovno ravnanje zadeva le jasno določljivo skupino potrošnikov, ki so zaradi telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti posebej potrebni varstva, je upošteven povprečni pripadnik te skupine. (3) Poslovna ravnanja v razmerju do potrošnikov, ki so našteta v prilogi tega zakona, so v vsakem primeru prepovedana.“

11. Stara različica člena 4 UWG, ki je po spremembi zakona decembra 2008 ostala v bistvenem nespremenjena, določa: „Nelojalno v smislu člena 3 ravna zlasti, kdor: […] 6. sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri pogojuje s pridobitvijo blaga ali uporabo storitve, razen če sta nagradni razpis ali nagradna igra po naravi povezana z blagom ali storitvijo; […]“

III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

12. Po navedbah predložitvenega sodišča je tožena stranka, ki ima v Nemčiji približno 2700 podružnic, med 16. septembrom in 13. novembrom 2004 pod geslom „Nakupujte, zbirajte točke, brezplačno igrajte loto“ oglaševala sodelovanje v svoji nagradni igri „Vaša priložnost za milijone“. Kupci so lahko v navedenem obdobju zbirali bonus točke; pri vsakem nakupu za 5 EUR so prejeli eno. Ko so jih zbrali 20, so dobili možnost brezplačnega sodelovanja v žrebanju nemške loterije ali . Za žrebanje so morali na kartico, ki so jo lahko dobili v podružnici, med drugim pritrditi nalepko o svojih bonus točkah ter na kartici označiti šest loto številk po svoji izbiri. Tožena stranka je kartice zbirala v podružnicah ter jih posredovala tretjemu podjetju, ki je poskrbelo, da so kupci z izbranimi številkami sodelovali v žrebanju lota.

13. Nemška Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. v Frankfurtu na Majni je na podlagi člena 4(6) UWG menila, da opisana nagradna igra pomeni nedopustno povezovanje prodaje blaga z nagradno igro. Landgericht Duisburg je ugodilo vloženi tožbi in tožencu naložilo opustitev oglaševanja na trgu, usmerjenega h končnemu potrošniku, in drugačnega vabljenja na trgu k prodaji blaga s takšnim oznanjanjem nagradne igre, da stranka pri nakupu blaga prejme bonus točke, ki ji omogočajo sodelovanje v žrebanju nemškega lota in športne napovedi.

14. Pritožbeno sodišče (Oberlandesgericht Düsseldorf) je pritožbo tožene stranke zoper sodbo zavrnilo, ob tem pa v izrek sodbe v zvezi z opustitvijo vstavilo besedo „brezplačno“ in ga tako bolj prilagodilo konkretni obliki kršitve.

15. Z vloženo revizijo, ki jo je prvi civilni senat Bundesgerichtshof sprejel v obravnavo, tožena stranka še naprej predlaga zavrnitev tožbe.

16. Predložitveno sodišče izraža dvom v skladnost nacionalne ureditve, to je členom 4(6) UWG, z Direktivo 2005/29. Zato je prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje poslalo to vprašanje: „Ali je treba člen 5(2) Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah razlagati tako, da nasprotuje nacionalnemu predpisu, v skladu s katerim je poslovna praksa, pri kateri je sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri odvisno od nakupa blaga ali od uporabe storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali zadevno oglaševanje v posameznem primeru škoduje interesom potrošnika?“

IV – Postopek pred Sodiščem

17. Predložitveni sklep z dne 5. junija 2008 je v sodno tajništvo Sodišča prispel .

18. Pisna stališča so v roku iz člena 23 Statuta Sodišča poleg strank postopka v glavni stvari predložile vlade Zvezne republike Nemčije, Republike Finske, Kraljevine Španije, Portugalske republike, Republike Poljske, Češke republike, Kraljevine Belgije in Italijanske republike ter Komisija.

19. Sodišče je v okviru ukrepov procesnega vodstva strankam postopka zastavilo vprašanje, na katerega so te odgovorile.

20. Na obravnavi 11. junija 2009 so zastopnik tožene stranke v postopku v glavni stvari, zastopniki vlad Zvezne republike Nemčije, Portugalske republike, Republike Poljske, Češke republike, Italijanske republike in Republike Avstrije ter zastopnik Komisije podali ustne navedbe.

V – Bistvene trditve strank

21. Španska in češka vlada menita, da se Direktiva 2005/29 ne uporablja za primer iz postopka v glavni stvari.

22. Španska vlada najprej ugovarja dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, saj so se po njenem mnenju dejstva iz postopka v glavni stvari v celoti zgodila znotraj ene države članice. Pri tem se sklicuje na sodno prakso Sodišča v zadevi Jägerskiöld ( 5 ). Podredno se sklicuje tudi na to, da se Direktiva 2005/29 ne uporablja, pri čemer navaja, da dogodek, na katerem temelji postopek v glavni stvari, ni nastal le pred potekom roka za prenos Direktive 2005/29, temveč celo pred sprejetjem te direktive. Nacionalni predpisi, ki niso bili sprejeti za prenos in so bili poleg tega uveljavljeni celo pred sprejetjem zadevne direktive, naj ne bi mogli biti predmet razlage pred Sodiščem. Španska vlada dalje navaja, da v primeru iz postopka v glavni stvari nič konkretno ne kaže na bistven vpliv na ekonomsko vedenje povprečnega potrošnika.

23. Češka vlada pojasnjuje, da namen spornih nacionalnih določb, drugače kot pri Direktivi 2005/29, ni varstvo potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami, ampak varstvo konkurence in torej posameznih konkurentov pred takšnimi praksami. Torej naj ta predpis ne bi sodil na področje uporabe Direktive 2005/29 in naj ne bi mogel biti v neskladju z njo.

24. Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari ter finska, portugalska, belgijska, nemška in italijanska vlada zastopajo stališče, da Direktiva 2005/29 ne nasprotuje prepovedi, kakršno vsebuje UWG.

25. Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari zatrjuje, da se prepoved vezave iz člena 4(6) UWG v posameznem primeru uporablja le, če je poslovna praksa v smislu člena 3 UWG po eni strani takšna, da lahko občutno poseže v konkurenco v škodo konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga, po drugi strani pa takšna, da lahko občutno vpliva na sposobnost potrošnika za sprejetje informirane odločitve in s tem povzroči, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi. Predložitveno sodišče naj bi neupravičeno dvomilo v skladnost člena 4(6) UWG s členom 5(2) Direktive 2005/29.

26. Finska vlada najprej opozarja, da je visoka raven varstva potrošnikov eden od ciljev te direktive. Direktiva naj bi vsebovala splošna pravila, ki omogočajo prepoznavanje in prepoved nepoštenih poslovnih praks, pri čemer imajo države članice pravico uveljaviti podrobnejša pravila o prepovedanih ukrepih pospeševanja prodaje. Finska vlada meni, da nacionalna ureditev, kot je ta v predloženi zadevi, konkretizira prepoved iz člena 5(1) Direktive 2005/29, ne da bi pri tem presegala določbo njenega člena 5(2). Nacionalna ureditev naj bi bila zato v skladu s členom 5(2).

27. Portugalska vlada opozarja, da so v Prilogi I k Direktivi 2005/29 naštete različne vrste poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene, pri čemer je pod točko 16 navedena tudi prepoved „trditi, da lahko izdelki pripomorejo k zmagi v igrah na srečo“. Vendar pa portugalska vlada meni, da zadevna oglaševalska kampanja ni takšna praksa, saj naj bi samo nakup blaga ali uporaba storitve sama po sebi ne pripomogla k zmagi v igri na srečo. Portugalska vlada končuje z ugotovitvijo, da so nemške določbe, zlasti člena 3 in 4(6) UWG, v skladu z Direktivo 2005/29, saj prepovedi, ki so razvidne iz teh dveh povezanih določb ne pomenijo kršitve člena 5(2) te direktive.

28. Belgijska vlada meni, da prepoved vezave nagradnega razpisa na sklepanje poslov iz člena 4(6) UWG ne sodi na področje uporabe Direktive 2005/29. Razen tega naj bi se prepoved nanašala na način prodaje, ki glede na sodbo v zadevah Keck in Mithouard ( 6 ) ni takšen, da bi lahko oviral trgovino znotraj Skupnosti. Komercialna sporočila, namenjena samo potrošnikom, bi lahko pomenila poslovne prakse v smislu člena 2(d) Direktive 2005/29. Tako bi morala nacionalna sodišča ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera odločiti, ali so bile spoštovane določbe in merila iz Direktive 2005/29.

29. Nemška in italijanska vlada menita, da je iz besedila in sistematike Direktive 2005/29 razvidno, da države članice v skladu z direktivo na splošno lahko prepovejo druge poslovne prakse poleg tistih, ki so naštete v Prilogi I, če je ravnanje podjetij v smislu meril iz člena 5 te direktive mogoče oceniti kot nepošteno.

30. Glede konkretne poslovne prakse, ki je predmet spora, nemška vlada meni, da vezava sodelovanja v nagradnem razpisu ali nagradni igri na nakup blaga ali uporabo storitev brez dvoma pomeni nepošteno poslovno prakso, ki izpolnjuje predpostavke dejanskega stanu. Iz tega naj bi sledilo, da je ureditev, ki takšno obliko vezave na splošno prepoveduje, v skladu s smislom in ciljem Direktive 2005/29.

31. Italijanska vlada v zvezi z zahtevo iz sedme uvodne izjave Direktive 2005/29, po kateri je treba pred prepovedjo nekaterih poslovnih praks upoštevati konkretne okoliščine posameznega primera, opozarja, da bi bila ta zahteva lahko izpolnjena, če bi bila podjetju dana možnost dokazati, da je njegovo ravnanje zakonito. Prepoved vezave iz člena 4(6) UWG je torej po mnenju italijanske vlade v skladu z določbami navedene direktive.

32. Nasprotno pa tožena stranka iz postopka v glavni stvari in Komisija menita, da je nacionalna pravna ureditev, kot je ureditev iz člena 4(6) UWG – po kateri je poslovna praksa, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v konkretnem primeru škodi interesom potrošnikov – v nasprotju z Direktivo. Ker te prakse ni na seznamu v Prilogi I, naj bi jo bilo mogoče prepovedati le, če bi jo bilo mogoče na podlagi presoje posameznih primerov ob upoštevanju člena 5(2) Direktive 2005/29 šteti za nepošteno.

33. Tožena stranka iz postopka v glavni stvari zatrjuje, da se je o načrtih za splošno prepoved sodelovanja v nagradnih igrah, ki je vezana na obveznost predhodnega nakupa blaga, razpravljalo že v zvezi s predlogom Komisije uredbe o spodbujanju prodaje na notranjem trgu, kar naj bi kazalo na to, da zakonodajalec Skupnosti problematiko dobro pozna. Če bi želel uvesti takšno splošno prepoved, bi to poslovno prakso izrecno naštel med praksami v Prilogi I.

34. Po mnenju poljske vlade je vprašanje skladnosti sporne določbe UWG z Direktivo 2005/29 odvisno od namena tega zakona. Poljska vlada, ki se opira zlasti na peto uvodno izjavo Direktive, zastopa stališče, da je zakonodajalec Skupnosti želel jasno razlikovati med poslovnimi praksami v razmerju med podjetji in potrošniki, ki škodujejo potrošnikom in so predmet urejanja Direktive, ter poslovnimi praksami v razmerju med podjetji, ki škodujejo gospodarskim interesom konkurentov in ne sodijo na področje uporabe Direktive 2005/29. Zato skladnost nacionalne ureditve, namenjene varstvu konkurentov, z Direktivo 2005/29 naj ne bi bila vprašljiva.

35. Avstrijska vlada je na ustni obravnavi – deloma sklicujoč se na predlog za sprejetje predhodne odločbe avstrijskega Oberster Gerichtsof v še neodločeni zadevi C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag) – zastopala stališče, da je Direktiva 2005/29 namenjena predvsem uresničevanju ciljev varstva potrošnikov, zato se ne uporablja za nacionalne ureditve, katerih namen je varstvo interesov konkurentov na trgu. Po njenem mnenju se torej Direktiva 2005/29 na slednje ne nanaša. Avstrijska vlada svoje pravno stališče opira predvsem na osmo uvodno izjavo Direktive in tudi na predlog Komisije uredbe o spodbujanju prodaje na notranjem trgu. Podredno, če bi Sodišče vendarle ugotovilo, da se Direktiva 2005/29 uporablja, predlaga še, naj hkrati ugotovi tudi, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, kot je ureditev iz členov 3 in 4(6) UWG.

VI – Pravna presoja

A – Uvodne ugotovitve

36. Predložena zadeva daje Sodišču priložnost, da nadgradi svojo sodno prakso glede skladnosti prepovedi vezanih ponudb v državah članicah s pravom Skupnosti. Koristna izhodišča za odgovor na predloženo vprašanje lahko najdemo v sodbi z dne 23. aprila 2009 v združenih zadevah C-261/07 (VTB-VAB) in C-299/07 (Galatea) ( 7 ), kjer je Sodišče prav tako obravnavalo vprašanje o razlagi Direktive 2005/29. Podobno kot v teh dveh zadevah se tudi v obravnavani zadevi zastavlja vprašanje, ali in koliko pristojnosti še imajo države članice – glede na delno uskladitev prava nepoštenih poslovnih praks iz Direktive 2005/29 – za sprejetje predpisov, ki prepovedujejo vezane ponudbe načelno, ne glede na presojo zadevne poslovne prakse v posameznem primeru.

37. Kot sem poudarila v že v navedenih sklepnih predlogih z dne 21. oktobra 2008 ( 8 ), je cilj Direktive 2005/29 Evropskega parlamenta in Sveta, sprejete , vzpostavitev enotnega pravnega okvira za urejanje nepoštenih poslovnih praks v razmerju do potrošnikov. Ta cilj naj bi Direktiva glede na peto uvodno izjavo dosegla z uskladitvijo prava nepoštenih poslovnih praks v državah članicah v interesu odstranitve ovir na notranjem trgu. ( 9 ) Cilj ureditve v Direktivi je torej popolna uskladitev tega področja na ravni Skupnosti. ( 10 )

38. Direktiva 2005/29 je, kot določa njen člen 20, začela veljati že dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije, to je 12. junija 2005. V skladu z njenim členom 19(1) so bile države članice zavezane sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za prenos te direktive v nacionalno pravo, do , za nekatere strožje nacionalne ureditve pa je predvideno šestletno prehodno obdobje. Vendar je bilo treba te pravne in druge predpise uporabljati šele od .

39. Zvezna republika Nemčija je obveznost prenosa formalno izpolnila s sprejetjem prvega zakona o spremembi UWG z dne 22. decembra 2008, ki je začel veljati . ( 11 ) Vendar pa sporna določba člena 4(6) UWG ni rezultat prenosa Direktive 2005/29, temveč je del prejšnje nacionalne zakonodaje. Predložitveno sodišče v predložitvenem sklepu izraža dvom o skladnosti te določbe s pravom Skupnosti. Kot je sklepalo na podlagi zakonodajnih pripravljalnih dokumentov, ki jih je imelo na voljo, ( 12 ) ob prenosu Direktive 2005/29 v nacionalno pravo ni prišlo niti do spremembe niti do razveljavitve člena 4(6) UWG.

B – Dopustnost predloga

1. Pristojnost Sodišča

40. Španska vlada svoj ugovor nedopustnosti utemeljuje predvsem s tem, da predloženo vprašanje nima pomena na ravni Skupnosti. Sklicuje se na sodbo v zadevi Jägerskiöld ( 13 ), v kateri je Sodišče v točki 45 navedlo, da se „določbe Pogodbe ES o svobodnem opravljanju storitev ne uporabljajo za dejansko stanje, kot je v postopku v glavni stvari in katerega elementi v celoti ostajajo znotraj meja države članice“. Če španska vlada s tem zatrjuje, da v dejanskem stanju ni čezmejnega elementa, je treba njeno trditev z vidika postopka razumeti tako, da v bistvu prereka pristojnost Sodišča.

41. Najprej je treba ugotoviti, da se je vprašanje za predhodno odločanje, ki je bilo predmet omenjene zadeve, nanašalo izključno na razlago določb primarnega prava o prostem pretoku blaga in svobodnem opravljanju storitev. Čezmejni element je dejansko predpostavka za njihovo uporabo. ( 14 ) V predloženi zadevi pa se Sodišču predlaga, naj poda razlago direktive kot pravnega akta sekundarnega prava Skupnosti v smislu člena 249(3) ES. Že v tem se zadevi razlikujeta.

42. Ne glede na to pa naj spomnim, da je v okviru sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, kot ga določa člen 234 ES, le nacionalno sodišče, pred katerim poteka spor in ki je pristojno za izdajo sodne odločbe, tisto, ki ob upoštevanju posebnosti spora, o katerem odloča, presodi o nujnosti sprejetja predhodne odločbe za izdajo sodbe ter o pomembnosti vprašanj, ki se zastavijo Sodišču. ( 15 )

43. Če se vprašanja, ki jih nacionalna sodišča predložijo Sodišču, nanašajo na razlago prava Skupnosti, je Sodišče načeloma dolžno o njih odločiti, ( 16 ) razen kadar je očitno, da se Sodišču predlaga, naj odloči o namišljenem sporu ali odgovori na splošna ali hipotetična vprašanja, kadar zahtevana razlaga prava Skupnosti nima nobene zveze z resničnostjo ali s predmetom spora o glavni stvari ali pa če Sodišče nima na voljo potrebnih dejanskih in pravnih podatkov, da bi smotrno odgovorilo na zastavljena vprašanja. ( 17 )

44. Na trditev španske vlade je zato treba odgovoriti, da se presoja, ali gre za „čisto notranje“ dejansko stanje, ne nanaša na dopustnost predloženega vprašanja, ampak na razlago prava Skupnosti. ( 18 ) Poleg tega je treba spomniti, da je Sodišče svojo pristojnost utemeljilo z javnim interesom, da se vsako določbo prava Skupnosti razlaga enotno, ne glede na okoliščine, v katerih se uporablja, da v prihodnje ne bi prihajalo do različnih razlag. ( 19 )

45. Zato je treba navedbe španske vlade zavrniti.

2. Pomembnost predloženega vprašanja za postopek v glavni stvari

46. Trditve španske vlade o neuporabi Direktive 2005/29 v predloženi zadevi je treba v procesnopravnem smislu šteti za nasprotovanje pomembnosti predloženega vprašanja za odločbo v postopku v glavni stvari.

47. Kot je bilo prikazano zgoraj, je mogoče domnevo o pomembnosti vprašanj, ki jih v predhodno odločanje predložijo nacionalna sodišča, izpodbiti le izjemoma, med drugim, če zaprošena razlaga določb prava Skupnosti očitno nima nikakršne zveze z resničnostjo ali s predmetom spora o glavni stvari. ( 20 )

48. V obravnavani zadevi predloženo vprašanje za postopek v glavni stvari pred predložitvenim sodiščem ni očitno nepomembno, saj je, kot je sodišče izčrpno pojasnilo v predložitvenem sklepu, uspeh revizije opustitvene sodbe odvisen od tega, ali je ureditev iz členov 3 in 4(6) UWG v skladu z Direktivo 2005/29. ( 21 ) Če je tako, mora predložitveno sodišče revizijo zavrniti. Če pa, nasprotno, prepoved vezave nagradnega razpisa ali nagradne igre na sklenitev posla, določena v členu 4(6) UWG, presega varstvo, ki ga določa navedena direktiva, mora predložitveno sodišče tožbo – če tožeča stranka z njo zahteva opustitev – zavrniti in izpodbijano sodbo razveljaviti.

49. Za odgovor na vprašanje uporabe Direktive 2005/29 v izhodiščnem primeru – kolikor je to pomembno za preizkus dopustnosti predložitve – pa po moji presoji ni pomemben ugovor španske vlade, da so se dogodki, na katerih temelji postopek v glavni stvari, zgodili pred uveljavitvijo in celo pred sprejetjem Direktive 2005/29, saj je opustitveni zahtevek tožeče stranke v postopku v glavni stvari, s katerim je zoper toženo stranko na prvi stopnji uspela, kot v predložitvenem sklepu pojasnjuje predložitveno sodišče, ( 22 ) usmerjen v varstvo pred bodočimi kršitvami. Če pravilno razumemo navedbe predložitvenega sodišča o nacionalnem pravu, ki ga je treba uporabiti, potem to pomeni, da ima opustitveni zahtevek za toženo stranko pravni učinek vse do danes. Ob upoštevanju trajajočega učinka opustitvenega zahtevka ( 23 ) je vprašanje skladnosti ureditve, kot je ureditev iz člena 4(6) UWG, z Direktivo 2005/29 še naprej aktualno in pomembno tako za stranke postopka v glavni stvari kot za nacionalno sodišče, ki mora odločiti o sporu.

50. To vprašanje je še pomembnejše, ker sta ob izdaji predložitvenega sklepa, 5. junija 2008, rok za prenos () in zadnji rok za začetek uporabe Direktive () že zdavnaj potekla. Takrat nacionalno pravo ni bilo usklajeno in nemški zakonodajalec ni razmišljal o razveljavitvi načelne prepovedi vezanih ponudb iz člena 4(6) UWG, česar se je, kot izhaja iz predložitvenega sklepa, zavedalo tudi nacionalno sodišče.

51. Nacionalno sodišče v funkciji sodišča Skupnosti bi moralo ob morebitni neskladnosti člena 4(6) UWG z Direktivo 2005/29 na podlagi v prihodnost usmerjenih opustitvenih zahtevkov za preprečevanje nelojalne konkurence še pred iztekom roka za prenos te direktive opustiti uporabo ustrezne določbe nacionalnega prava. To izhaja iz načela prednosti uporabe prava Skupnosti pred nacionalnim pravom, ( 24 ) predvsem pa iz obveznosti držav članic na podlagi členov 10(2) ES in 249(3) ES, priznanih v ustaljeni sodni praksi Sodišča, da sprejmejo vse ukrepe, potrebne za dosego v zadevni direktivi določenega cilja.

52. Kot sem navedla v svojih sklepnih predlogih v združenih zadevah C-261/07 (VTB-VAB) in C-299/07 (Galatea) ( 25 ), je s tem povezana tudi dolžnost opustiti vse, kar bi lahko preprečilo uresničitev cilja direktive. Iz sodne prakse Sodišča iz zgoraj navedenih določb Pogodbe ES v povezavi z zadevno direktivo izhaja, da države članice med rokom za prenos Direktive ne smejo sprejemati predpisov, ki bi lahko resno ogrozili uresničitev njenega cilja. ( 26 ) Ta obveznost opustitve se nanaša na vse nosilce javne oblasti v državah članicah, vključno s sodišči, v mejah njihove pristojnosti. ( 27 ) Če se izkaže za potrebno, so sodišča dolžna presoditi, ali nacionalni pravni akti, izdani pred iztekom roka za prenos, ogrožajo uresničitev cilja direktive. ( 28 )

53. V skladu s tem je Sodišče v zadevi Adelener ( 29 ) razsodilo, da so sodišča držav članic od uveljavitve direktive naprej dolžna, kolikor je mogoče, opustiti takšno razlago nacionalnega prava, ki bi resno ogrozila uresničitev cilja direktive po izteku roka za prenos.

54. Razen tega je treba upoštevati, da v skladu s sodno prakso Sodišča na področje uporabe direktive ne sodijo le tisti predpisi nacionalnega prava, ki izrecno sledijo cilju prenosa direktive, temveč – od njene uveljavitve naprej – tudi že prej veljavni predpisi nacionalnega prava, ki lahko zagotavljajo njegovo skladnost z direktivo. ( 30 ) V predloženi zadevi so taki predpisi določbe UWG, ki so veljale pred uveljavitvijo Direktive 2005/29, vključno z določbami členov 3 in 4(6) UWG.

55. Če nacionalni sodnik torej meni, da lahko določba nacionalne zakonodaje po izteku roka za prenos ogrozi cilj direktive, ki bo kmalu prenesena, ( 31 ) je dolžan že med rokom za prenos ukrepati tako, da bo cilj zadevne direktive uresničen.

56. Nemška sodišča so torej zaradi usmerjenosti opustitvenega zahtevka v prihodnost imela od uveljavitve Direktive 2005/29 pravico preizkusiti skladnost člena 4(6) UWG s to direktivo in v primeru dvoma Sodišču v skladu s členom 234(1)(b) ES predložiti v predhodno odločanje vprašanje o razlagi Direktive 2005/29.

57. Glede na povedano ni mogoče meniti, da predloženo vprašanje ni pomembno za odločitev v postopku v glavni stvari. Predlog za sprejetje predhodnega vprašanja je torej dopusten.

C – Analiza vprašanja za predhodno odločanje

58. Najprej je treba spomniti, da Sodišče v postopku na podlagi člena 234 ES nima pristojnosti za odločanje o skladnosti nacionalnega ukrepa s pravom Skupnosti. Vendar pa lahko predložitvenemu sodišču da vse napotke za razlago prava Skupnosti ter mu omogoči, da v zadevi, v kateri odloča, presodi o skladnosti. ( 32 )

59. Cilj predloženega vprašanja je presoja, ali Direktiva 2005/29 nasprotuje določbi nacionalnega prava, kot je člen 4(6) UWG. V ta namen je treba najprej preizkusiti, ali ta določba glede na predmet urejanja spada na stvarno in osebno področje uporabe Direktive 2005/29. Nato pa je treba ugotoviti, ali se Direktivo 2005/29 razlaga tako, da vključuje prepoved poslovne prakse, ki jo določata člena 3 in 4(6) UWG.

1. Pojem „poslovnih praks“ iz člena 2(d) Direktive 2005/29

60. Ureditev v členu 4(6) UWG v povezavi s členom 3 UWG podjetju prepoveduje, da bi sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri vezalo na nakup blaga ali uporabo storitev, razen če je nagradni razpis ali nagradna igra po naravi povezana z blagom ali storitvijo. Z drugimi besedami, ureditev prepoveduje povezavo dveh različnih ponudb blaga ali storitev zaradi pospeševanja prodaje, zato jo lahko razumemo kot načelno prepoved vezanih ponudb. ( 33 )

61. Kot sem izčrpno razložila v sklepnih predlogih v združenih zadevah C-261/07 (VTB-VAB) in C-299/07 (Galatea) ( 34 ) in kot je Sodišče s sodbo tudi potrdilo, ( 35 ) so vezane ponudbe poslovna ravnanja, ki so brez dvoma del poslovne strategije gospodarskega subjekta in so neposredno povezana s spodbujanjem in pospeševanjem njegove prodaje.

62. Zato ustrezajo pojmu poslovnih praks iz člena 2(d) Direktive 2005/29 in torej spadajo na stvarno področje njene uporabe.

2. Osebno področje uporabe Direktive 2005/29

63. Kot pravilno pojasnjuje poljska vlada, je odgovor na vprašanje, ali nacionalna pravna ureditev iz člena 4(6) UWG spada na osebno področje uporabe Direktive, odvisen od tega, ali je ta ureditev, tako kot Direktiva, namenjena varstvu potrošnikov.

64. Direktiva namreč ureja le področje B2C (business to consumer), torej razmerje med podjetji in potrošniki. To posebej poudarja osma uvodna izjava, po kateri Direktiva neposredno varuje le ekonomske interese potrošnikov. ( 36 ) Kot izhaja iz šeste in predvsem iz osme uvodne izjave Direktive, pa varstvo ekonomskih interesov konkurentov, ki poslujejo zakonito, ni nič manj pomembno. ( 37 )

65. Niti najmanj ne dvomim – v nasprotju s češko vlado ( 38 ) – da je smisel in namen določbe člena 4(6) UWG varstvo potrošnikov.

66. Prvič, člen 1 UWG izrecno navaja, da je zakon poleg varstva konkurentov in drugih udeležencev na trgu namenjen tudi varstvu potrošnika pred nelojalno konkurenco. ( 39 ) Drugič, za takšno razumevanje določbe govorita tako zgodovina nastajanja kot tudi smisel in namen člena 4(6) UWG. Ta določba namreč kodificira dosedanjo sodno prakso nemškega zveznega vrhovnega sodišča (Bundesgerichtshof) ( 40 ) v zvezi s členom 1 UWG (stara različica), po kateri je bila vezava sodelovanja v nagradnem razpisu ali nagradni igri na nakup blaga ali naročilo storitve v nasprotju s pošteno konkurenco. Kot izhaja iz zakonodajnih pripravljalnih dokumentov, ( 41 ) je bil zakonodajalčev namen zavarovati potrošnika pred tem, da bi bila z izrabo veselja do igre neprimerno omejena njegova svoboda odločanja. Določba temelji na razmišljanju, da lahko vezava sodelovanja v igri na srečo na prodajo blaga tudi pri razumnem povprečnem potrošniku toliko vpliva na odločitev za nakup, da ta ni več rezultat racionalne presoje, ampak stremljenja k obljubljenemu dobitku. Takšno je tudi enotno stališče pravne znanosti. ( 42 )

67. Torej spada nacionalni predpis tudi na osebno področje uporabe Direktive 2005/29.

3. Analiza strukture obeh predpisov

68. Za ugotovitev, ali Direktiva 2005/29 nasprotuje določbi nacionalnega prava, kot je člen 4(6) UWG, je treba oba predpisa preučiti glede na njun normativni cilj in vsebino ter ju nato primerjati.

a) Določbe Direktive 2005/29

i) Popolna uskladitev nacionalnih pravil kot cilj urejanja

69. Kot je bilo uvodoma ugotovljeno, ( 43 ) je cilj Direktive 2005/29 popolna uskladitev pravnih predpisov držav članic o nepoštenih poslovnih praksah. Drugače od dosedanjih, za posamezne sektorje specifičnih pravnih instrumentov za usklajevanje prava varstva potrošnikov, s katerimi se je sledilo cilju minimalne uskladitve, se želi s to direktivo doseči popolno uskladitev nacionalnih pravnih predpisov, ki državam članicam, razen v predvidenih izjemah, ne dopušča ohranitve ali sprejetja strožjih predpisov, in sicer ne glede na to, ali bi s tem zagotovile višjo raven varstva potrošnikov. ( 44 ) Oboje je razvidno iz uvodnih izjav in iz splošnih določb Direktive.

70. To po eni strani izhaja iz enajste uvodne izjave Direktive, po kateri naj bi ta s približevanjem nacionalnih pravnih predpisov zagotovila visoko raven varstva potrošnikov. Po drugi strani pa njena dvanajsta uvodna izjava določa, da se bodo potrošniki in podjetja lahko zanesli na enotni ureditveni okvir, ki temelji na jasno opredeljenih pravnih pojmih, ki bodo urejali vse vidike nepoštenih poslovnih praks po celotni Evropski uniji. Na metodo približevanja prava se ponovno sklicuje člen 1 Direktive, iz katerega je razvidno, da je Direktiva namenjena izboljšanju varstva potrošnikov in izpopolnjenju notranjega trga.

71. Cilj obsežne in izčrpne ureditve na ravni Skupnosti področja življenja, ki ga pokriva ta direktiva, je izražen v štirinajsti in petnajsti uvodni izjavi, ki izrecno govorita o popolni uskladitvi. Poleg tega je ta cilj razviden tudi iz člena 4 Direktive, ki vsebuje klavzulo o notranjem trgu, po kateri države članice svobode opravljanja storitev in prostega pretoka blaga ne smejo omejevati iz razlogov, ki spadajo na področje, ki ga približuje ta direktiva.

72. Člen 3(5) Direktive predvideva izjemo, po kateri lahko države članice na področju, ki ga usklajuje ta direktiva, še šest let po 12. juniju 2007 uporabljajo nacionalne določbe, ki so bolj omejevalne ali strožje od te direktive. Vendar pa je ta izjema omejena na tiste nacionalne določbe, s katerimi je bila prenesena vsebina drugih direktiv in ki vsebujejo klavzulo o minimalni uskladitvi. ( 45 ) Drugo izjemo glede popolne uskladitve določa člen 3(9) v zvezi s finančnimi storitvami v smislu Direktive 2002/65/ES ter v zvezi z nepremičninami.

ii) Struktura ureditve v Direktivi 2005/29

73. Osrednji del Direktive 2005/29 je generalna klavzula v členu 5(1), ki prepoveduje nepoštene poslovne prakse. Člen 5(2) natančneje določa, kaj pomeni „nepoštenost“. V skladu z njim je poslovna praksa nepoštena, če nasprotuje zahtevam „poklicne skrbnosti“ in če „bistveno izkrivlja“ ekonomsko vedenje potrošnika. V skladu z odstavkom 4 so nepoštene poslovne prakse predvsem tiste, ki so zavajajoče (člena 6 in 7) ali agresivne (člena 8 in 9). Odstavek 5 napotuje na Prilogo I in v njej naštete poslovne prakse, „ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene“. Ta seznam velja v vseh državah članicah in se lahko spremeni samo s spremembo te direktive.

74. Za nacionalna sodišča in upravne organe to pomeni, da morajo pri uporabi prava najprej upoštevati seznam 31 primerov nepoštenih poslovnih praks iz Priloge I. Če neka poslovna praksa ustreza kateremu od naštetih primerov, jo je treba prepovedati, nadaljnja presoja, npr. njenih učinkov, pa ni potrebna. Če konkretno dejansko stanje ni zajeto s tem seznamom prepovedi, je treba preučiti, ali gre za katerega od z generalno klavzulo urejenih primerov, torej za zavajajoče ali agresivne poslovne prakse. Le če ne gre za tak primer, se neposredno uporabi generalna klavzula iz člena 5(1) Direktive 2005/29. ( 46 )

b) Določbe UWG

75. V skladu z ustaljeno sodno prakso je obveznost vsake države članice, na katero je direktiva naslovljena, da v nacionalnem pravnem redu sprejme vse ukrepe, ki so potrebni za zagotovitev polnega učinka direktive v skladu z njenimi cilji. ( 47 ) S tem je povezana obveznost nacionalnega zakonodajalca, da zadevno direktivo pravilno prenese v nacionalno pravo. ( 48 ) Glede na besedilo člena 249(3) ES pa je državam članicam prepuščena izbira oblike in metod prenosa. Pravico izbire ima predvsem nacionalni zakonodajalec.

76. Zato sodna praksa priznava, da pravilen prenos direktive ne zahteva nujno dobesednega prenosa njenih določb v izrecni in posebni zakonski predpis. ( 49 ) Bistveno je, da nacionalno pravo, s katerim se uresničuje vsebina direktive, ustreza zahtevam jasnosti prava in pravne varnosti, zato da je pri uporabi notranjega prava s strani sodišč in upravnih organov zagotovljeno uresničevanje celotne vsebine direktive. ( 50 )

77. Odgovor na vprašanje, ali in koliko določba člena 4(6) UWG, ki je predmet spora, ustreza zahtevam Direktive, najprej zahteva kratko predstavitev bistvenih značilnosti tega predpisa nacionalnega prava.

i) Prikaz strukture ureditve prepovedi v členih 3 in 4 (6) UWG

78. Določba člena 3 UWG v različici z dne 3. julija 2004, ki je veljala v času predloga za sprejetje predhodne odločbe in je torej zanj bistvena, vsebuje prepoved nelojalne konkurence. Ta temeljna norma prava preprečevanja nelojalne konkurence je oblikovana kot generalna klavzula s širokim področjem uporabe za preprečevanje nelojalne konkurence. Ta generalna klavzula tudi po spremembi zakona leta 2008 ostaja v členu 3(1) UWG (nova različica), z le malenkostno spremenjenim besedilom.

79. Materialno pravo konkurenčnopravnih kršitev se opisuje s pojmom „nelojalna konkurenca“. Sledeč strukturi UWG, ki v splošnih določbah prvega poglavja (členi od 1 do 7) poleg klavzule o varstvenem namenu iz člena 1 UWG in definicij iz člena 2 UWG vsebuje določbe o prepovedih (členi od 3 do 7), so v drugem poglavju določene pravne posledice kršitve slednjih (členi od 8 do 10) ter zastaranje (člen 11), tretje poglavje pa vsebuje postopkovne določbe. Četrto poglavje (členi od 16 do 19) vsebuje konkurenčno kazensko pravo, peto poglavje (členi od 20 do 22) pa končne določbe.

80. Člen 4 UWG vsebuje seznam primerov, ki ponazorijo splošno prepoved dejanj nelojalne konkurence iz generalne klavzule člena 3 UWG, med njimi pa je tudi vezava sodelovanja potrošnikov v nagradnem razpisu oziroma nagradni igri, ki je predmet spora. ( 51 ) Ta seznam v bistvenem povzema skupine primerov, ki sta jih izoblikovali nemška pravna teorija in sodna praksa. S seznamom primerov je želel nacionalni zakonodajalec sodnika čim bolj razbremeniti naloge ponazoritve dejanskega stanja „nelojalnosti“ ( 52 ) in prispevati k preglednosti. ( 53 ) Ker člen 4(6) UWG ponazarja le „nelojalnost“ kot element dejanskega stanja, morajo biti poleg predpostavk dejanskega stanja te določbe – kot v vseh primerih – dane tudi predpostavke iz člena 3 UWG, da je mogoče reči, da je neki ukrep v nasprotju s pravili poštene konkurence. ( 54 ) Glede na te predpostavke mora biti dejanje nelojalne konkurence (oziroma po novi različici člena 3(1) UWG: nepošteno poslovno ravnanje) takšno, da lahko v škodo konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga znatno izkrivi konkurenco. Zato ni dovolj, da so dejanja konkurence (oziroma po novi različici člena 3(1) UWG: poslovna ravnanja), o katerih se vodi postopek, potekala znotraj konkretnega konkurenčnega razmerja, ampak morajo presegati neki prag, torej morajo imeti neko težo za konkurenčno dogajanje in občutno posegati v interes varovanih skupin oseb.

81. Uvedba „praga nepomembnosti“ oziroma „zahteve glede občutnosti“ kršitve nacionalna sodišča razbremenjuje ukvarjanja z nepomembnimi primeri kršitev. ( 55 ) Za presojo skladnosti ureditve, ki je predmet spora, z Direktivo 2005/29 je po mojem mnenju odločilno, kako visok oziroma nizek je ta prag v praksi nacionalnih sodišč.

c) Skladnost ureditve, ki je predmet spora, z Direktivo 2005/29

i) Nujnost razlage v skladu z Direktivo

82. Za preučitev vprašanja, ali je neka določba nacionalnega prava v nasprotju s pravom Skupnosti, ni bistveno le besedilo te določbe, temveč tudi, kako jo razlagajo nacionalna sodišča. ( 56 ) Ker sodna praksa v državi članici za vse naslovnike pravnih norm pomeni zavezujočo razlago zakona, je nepogrešljivo merilo za presojo, ali sta prenos in razlaga nacionalnega prava v skladu s pravom Skupnosti. ( 57 )

83. Čeprav je namreč ob nastopu dejanskega stanja iz člena 4(6) UWG od elementov zakonskega dejanskega stanja podana le „nelojalnost“ in je torej ravnanje po nacionalnem pravu prepovedano šele ob predpostavkah iz člena 3 UWG, se glede na izvajanja predložitvenega sodišča ( 58 ) v praksi nemških najvišjih sodišč v primeru iz člena 4(6) UWG vedno šteje, da je izkrivljanje konkurence občutno. ( 59 ) To izhaja iz sklicevanja na ustrezna mnenja v pravni teoriji, ( 60 ) prikaza nacionalnih določb v predložitvenem sklepu in iz samega vprašanja za predhodno odločanje, po katerem sporna ureditev vezane ponudbe prepoveduje „ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v konkretnem primeru škodi interesom potrošnikov“. Ta formulacija nakazuje, da se člen 4(6) UWG razlaga tako, da nacionalni sodnik v konkretnem primeru skorajda nima manevrskega prostora. Tako meni tudi nemška vlada v prejšnjih pisnih stališčih, ko v zvezi s to določbo nacionalnega prava govori o „absolutni“ oziroma „splošni“ prepovedi. ( 61 )

ii) Presoja v skladu z merili iz določb Direktive

84. V nadaljevanju je treba preučiti, ali je taka razlaga člen 4(6) UWG, ki je v bistvu enaka načelni prepovedi vezanih ponudb v povezavi z nagradnimi razpisi oziroma igrami na srečo, v skladu z Direktivo. Presoja izhaja iz strukture, opisane v točki 74 teh sklepnih predlogov.

– Člen 5(4) in (5) Direktive 2005/29

85. Najprej lahko ugotovimo, da poslovna praksa, ki jo prepoveduje člen 4(6) UWG, ne ustreza nobenemu od primerov nepoštenih poslovnih praks, naštetih v Prilogi I k Direktivi. ( 62 ) Zlasti ni pomemben primer, opisan pod točko 16, v katerem podjetje oglašuje izdelke s trditvijo, da lahko pripomorejo k zmagi v igrah na srečo. Nanaša se na posebno obliko oglaševanja, vendar ne na vezane ponudbe same po sebi. Razen tega, kot pravilno opozarja portugalska vlada, tožena stranka iz postopka v glavni stvari nikakor ni oglaševala s trditvijo, da samo nakup blaga že zagotovi možnost zmage v igri na srečo. Ponujala je le možnost sodelovanja v vsakomur dostopni igri, ne da bi kupcu obljubila večjo možnost dobitka.

86. Ker vezane ponudbe na splošno ne sodijo med poslovne prakse, naštete v Prilogi I, bi jih bilo načeloma mogoče prepovedati le, če bi šlo za nepoštene poslovne prakse, ker bi bile npr. zavajajoče ali agresivne v smislu Direktive. ( 63 ) Vendar pa poslovne prakse, ki jo prepoveduje člen 4(6) UWG, ni mogoče označiti niti za zavajajočo niti za agresivno v smislu člena 5(4) Direktive.

– Člen 5(2) Direktive 2005/29

87. Glede na Direktivo je, dalje, prepoved mogoča le, če se poslovna praksa šteje za nepošteno, ker nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko vedenje povprečnega potrošnika. Za to morajo biti kumulativno podane predpostavke iz člena 5(2)(a) in (b). ( 64 )

88. Za takšen primer gre po mnenju nemške vlade pri poslovni praksi, ki jo prepoveduje člen 4(6) UWG, pri čemer nemška vlada v obrazložitvi v bistvenem navaja nevarnost manipulacije, ki naj bi izhajala iz tega, da praksa vpliva na veselje potrošnikov do igre.

Nasprotovanje zahtevam poklicne skrbnosti

89. Pojem „poklicne skrbnosti“ je v členu 2(h) Direktive opredeljen kot „raven strokovnega znanja in skrbi, za katero se razumno pričakuje, da jo trgovec upošteva v razmerju do potrošnikov, in ki je sorazmerna s pošteno tržno prakso in/ali splošnim načelom dobre vere na področju dejavnosti trgovca.“

90. Ta definicija, ki med drugim vsebuje tudi nedoločeni pravni pojem „poštenih tržnih praks“, vključuje vrednotenje, ki se lahko med državami članicami glede na kulturne okoliščine in moralne predstave, ki so v njih prisotne, vsekakor razlikuje. ( 65 ) Temu ne nasprotuje niti okoliščina, da je cilj Direktive v skladu z njeno trinajsto uvodno izjavo, da bi z uskladitvijo prava odstranila ovire za notranji trg, ki izhajajo iz uporabe različnih generalnih klavzul ter splošnih pravnih načel, zlasti ker imajo države članice očitno na voljo diskrecijsko pravico za pravno urejanje na ozkem področju. ( 66 ) Direktiva to izrecno priznava, kajti iz njene sedme uvodne izjave izhaja, da se „ne nanaša […] na pravne zahteve glede dobrega okusa in spodobnosti, ki so zelo različne v posameznih državah članicah.“ Kot primer se navaja pridobivanje strank z nagovarjanjem mimoidočih na ulici, kar v nekaterih državah članicah ni zaželeno. Zato ista uvodna izjava poudarja, da morajo „države članice […] še naprej imeti možnost, da v skladu z zakonodajo Skupnosti na svojem ozemlju prepovedujejo poslovne prakse zaradi nasprotovanja dobremu okusu in spodobnosti, tudi če takšne prakse ne omejujejo potrošnikove svobode izbire.“

91. Da prinašajo igre na srečo potencialno tveganje za družbe v državah članicah ( 67 ) in morajo slednje zato imeti možnost sprejemanja ustreznih ukrepov za omejitev nevarnosti odvisnosti od iger na srečo, kaže tudi sodna praksa Sodišča v tako imenovanih sodbah o igrah na srečo. Osrednji del teh sodb je bilo tehtanje med svobodo opravljanja storitev in izbiro sedeža na eni strani ter varstvom višjih razlogov v splošnem interesu, to je ciljev varstva potrošnikov, preprečevanja goljufij in preprečevanja spodbujanja državljanov k čezmerni porabi pri igranju ter preprečevanja vznemirjanja družbenega reda na splošno. ( 68 ) V njih je Sodišče državam članicam priznalo pristojnost, da „prosto določajo cilje svoje politike pri igrah na srečo in po potrebi natančno določijo želeno raven varstva“. Po mnenju Sodišča lahko „moralne, verske ali kulturne posebnosti in škodljive moralne in finančne posledice za posameznika in družbo, ki izhajajo iz iger ali stav, upravičijo obstoj široke diskrecijske pravice nacionalnih organov, da lahko določijo zahteve, ki jih zajemata varstvo potrošnikov in družbeni red“, če so sprejeti ukrepi sorazmerni. ( 69 )

92. Po mojem prepričanju je treba v interesu usklajene sodne prakse zgoraj navedena načela uporabiti tudi pri razlagi člena 5(2)(a) Direktive, zlasti predpostavke „dobre tržne prakse“, in državam članicam – v mejah, ki jih določa pravo Skupnosti – pri sprejemanju ukrepov za omejitev tveganj glede odvisnosti od iger na srečo omogočiti široko diskrecijsko pravico.

93. Splošne pomisleke nemške vlade glede poslovne prakse, ki izkorišča učinek privabljanja, ki ga imajo igre na srečo, je mogoče uvrstiti v to skupino moralnih pridržkov. Kot pravilno pripominja nemška vlada, je uporaba iger na srečo v oglaševanju vsekakor takšna, da lahko v človeku prebudi veselje do igre. Navsezadnje so takšne igre za ljudi privlačne tudi zaradi možnosti razmeroma visokih dobitkov. Namenjene so temu, da pri potencialnih strankah zbudijo pozornost in jih z izbrano oglaševalsko strategijo usmerijo k nekaterim ciljem. Zato argumenta, da naj bi takšna poslovna praksa vsebovala manipulativne elemente in bi zato lahko glede na okoliščine pomenila kršitev poklicne skrbnosti, gledano na splošno, ni mogoče kar tako zavreči.

94. Glede na to lahko poslovna praksa, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, v nekaterih okoliščinah nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti po členu 5(2)(a) Direktive.

Zmožnost za bistveno izkrivljanje vedenja povprečnega potrošnika

95. „Bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov“ v smislu člena 5(2)(b) Direktive pomeni „uporabiti poslovno prakso z namenom znatno zmanjšati potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev in tako povzročiti, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“ Varovana dobrina pri tej določbi je potrošnikova svoboda odločanja. ( 70 )

96. Vezava nagradnih razpisov in nagradnih iger na prodajo blaga je ob upoštevanju predstavljenih tveganj ( 71 ) in na podlagi primerne diskrecijske pravice držav članic načeloma takšna, da lahko bistveno izkrivlja nakupovalno vedenje potrošnika. Kot pravilno pojasnjuje nemška vlada, ( 72 ) ni mogoče izključiti, da bi možnost brezplačnega sodelovanja v nagradni igri potrošnika pripravila do nakupa v znesku, višjem od načrtovanega, da bi si zagotovil sodelovanje v nagradni igri. Prav tako lahko ta možnost načeloma nanj vpliva tako, da pri podjetju, ki oglašuje na tak način, opravi še nadaljnje nakupe, da bi še naprej lahko sodeloval v nagradni igri.

97. V tem smislu bi bilo ob splošni presoji načeloma podano dejansko stanje člena 5(2)(b) Direktive.

Nujnost presoje celotnih okoliščin posameznega primera

98. Ni pa gotovo, ali takšna splošna presoja dejansko ustreza cilju in namenu Direktive ter namenu zakonodajalca Skupnosti. Kot sem pojasnila že v sklepnih predlogih v združenih zadevah C-261/07 (VTB-VAB) in C-299/07 (Galatea), ( 73 ) na vprašanje, ali vezane ponudbe veljajo za nepoštene, ker izpolnjujejo predpostavke dejanskega stanja iz člena 5(2) Direktive, ni mogoče dati splošno veljavnega odgovora, temveč je treba presojati konkretno poslovno prakso v posameznem primeru.

99. To nedvoumno izhaja iz sedme uvodne izjave Direktive, po kateri je treba pri uporabi te direktive, zlasti pa generalnih klavzul, v celoti upoštevati okoliščine posameznega primera. Izraz „zlasti“ nakazuje tudi, da se presoja posameznega primera ne omejuje le na uporabo generalne klavzule iz člena 5(1), temveč se nanaša tudi na uporabo določb členov od 5 do 9 Direktive, ki konkretizirajo generalno klavzulo. Glede na sedemnajsto uvodno izjavo Direktive tudi zakonodajalec Skupnosti izhaja iz nujnosti presoje posameznega primera na podlagi členov od 5 do 9 Direktive, kadar neke poslovne prakse ni mogoče zajeti s katero od poslovnih praks, navedenih v Prilogi I. To je razvidno iz sklepanja a contrario na podlagi tretjega stavka sedemnajste uvodne izjave, ki določa, da so poslovne prakse, naštete v Prilogi I, edine poslovne prakse, ki „lahko veljajo za nepoštene, ne da bi bila potrebna presoja posameznih primerov na podlagi določb iz členov od 5 do 9.“

100. Načelna prepoved vezave, določena v členu 4(6) UWG, glede na zgoraj opisano razlago v bistvu pomeni razširitev seznama prepovedanih poslovnih praks iz Priloge I k Direktivi, ravno to pa državam članicam ob upoštevanju popolne uskladitve, ki ji sledi Direktiva, ni dovoljeno. ( 74 ) Razen tega je enostransko razširanje tega seznama državam članicam prepovedano tudi zaradi upoštevanja določbe člena 5(5), ki dovoljuje spremembo seznama le ob spremembi Direktive, in sicer po postopku soodločanja, predpisanem v členu 251 ES.

101. Nalogo presoje poštenosti neke poslovne prakse na podlagi konkretnih okoliščin, zlasti njenega vpliva na ekonomsko vedenje povprečnega potrošnika, zakonodajalec Skupnosti prenaša na nacionalna sodišča oziroma upravne organe. Besedilo osemnajste uvodne izjave Direktive to izrecno navaja. ( 75 ) V skladu s členoma 11 in 12 Direktive morajo države članice vzpostaviti sisteme sankcij, ki naj zagotovijo spoštovanje njenih določb. ( 76 ) Če nemški zakonodajalec določi načelne prepovedi, ki presegajo poslovne prakse, določene v Prilogi I, in organom oblasti, pristojnim za razlago in izvajanje zakonov, ki so prav tako naslovniki Direktive 2005/29, ne daje nobene diskrecijske pravice, potem prenos te direktive na ravni države članice ni učinkovit. ( 77 )

102. Pri uporabi člena 5(2) Direktive je presoja vseh okoliščin posameznega primera še pomembnejša, saj za vsako vezavo prodaje blaga in nagradne igre ni mogoče načelno in per sereči, da ima manipulativen učinek, ki ga omenja nemška vlada. „Bistvenost“ kot element dejanskega stanja iz člena 5(2)(b) pojmovno pomeni presojo posameznega primera. ( 78 ) Mogoče si je zamisliti tudi primere, v katerih želja sodelovati v nagradni igri ali nagradnem razpisu ne vpliva ali ne vpliva bistveno na nakupovalno vedenje potrošnika.

103. Tako je mogoče glede na spor o glavni stvari – brez ustrezne presoje nacionalnih sodišč, ki jim uporaba prava Skupnosti v postopku v glavni stvari ( 79 ) nalaga posredovanje – reči, da možnost igranja lota ni okoliščina, ki bi povprečnega potrošnika vedno pripravila do nakupovanja v vrednosti 100 EUR, zlasti ker je po eni strani ta znesek razmeroma visok, po drugi strani pa ima navsezadnje vsakdo možnost igrati loto. V tem smislu je treba pritrditi španski vladi, ki navaja, da povprečnemu potrošniku za dostop do igranja lota ni treba čakati na nakupe nad 100 EUR. ( 80 ) Povprečni potrošnik bo torej v primeru, ki je predmet spora, vsekakor lahko sprevidel, da je ugodnost omejena na brezplačno sodelovanje v igri lota, zanj pa mora kupiti blago za najmanj 100 EUR. S tega vidika se lahko svobodno odloča, ali bo v igri sodeloval ali pa bo svoje potrebe zadovoljil pri konkurentu. ( 81 )

104. Glede na povedano lahko ugotovimo, da je določba nacionalnega prava, kot je člen 4(6) UWG, z razlago, ki določa načelno prepoved vezanih ponudb, ne da bi predvidela možnost upoštevanja okoliščin posameznega primera, po svojem bistvu restriktivnejša in strožja od določb Direktive 2005/29.

105. V tem smislu velja, da se člen 4(6) UWG nanaša na področje, za katero velja popolna uskladitev, in da se zanj ne uporabljajo prehodne določbe člena 3(5) Direktive. Ravno tako se ne uporabljajo izjeme iz člena 3(9) Direktive.

Umik predloga Komisije za uredbo o pospeševanju prodaje na notranjem trgu

106. Vprašanje je, kako na to razlago vpliva umik predloga Komisije za uredbo o pospeševanju prodaje na notranjem trgu. ( 82 ) Nemška vlada se v bistvu sklicuje na posamezne spremembe tega predloga med zakonodajnim postopkom ( 83 ), ki naj bi po njenem mnenju kazale na široko soglasje med državami članicami in v Evropskem parlamentu glede potrebe po načelni prepovedi vezanih ponudb. ( 84 )

107. Po navedbah nemške vlade se je nemški zakonodajalec ob sprejemanju UWG, ki velja od 8. julija 2004, skliceval na spremenjeni predlog Komisije in v obrazložitev člena 4(6) UWG povzel argumentacijo Evropskega parlamenta. Glede na to naj bi bilo nasprotovanje pravilom poštene konkurence utemeljeno s tem, da je cilj ukrepa izkoriščanje želje do igre in posledično zmanjšanje razsodnosti potrošnika.

108. V nasprotju z mnenjem nemške vlade pa niti na podlagi predloga Komisije za uredbo o pospeševanju prodaje na skupnem trgu niti na podlagi sprememb predloga, predstavljenih v zakonodajnem postopku, ni mogoče sklepati o razlagi Direktive 2005/29, saj gre za predlog predpisa prava Skupnosti, ki navsezadnje nikdar ni začel veljati. Nemška vlada se torej ne more uspešno sklicevati na varstvo zaupanja v pravo. ( 85 ) Kot sama pojasnjuje, sta zakonodajna postopka glede uredbe in Direktive 2005/29 potekala deloma istočasno. Nemška vlada je kot ustavnopravna zastopnica države članice v Svetu pomembno sodelovala v obeh zakonodajnih postopkih, zato je bila ves čas seznanjena z njunim napredkom. ( 86 ) In zato se ne more učinkovito sklicevati na nepoznavanje njunega poteka. ( 87 )

109. Sodišče je poudarilo posebno odgovornost vlad držav članic, zastopanih v Svetu, pri prenosu direktiv. Iz dejstva, da vlade sodelujejo pri pripravi novih direktiv, je izpeljalo, da morajo biti sposobne v predvidenem roku oblikovati besedila zakonov, potrebnih za njihov prenos. ( 88 )

110. Zato je bila nemška vlada najkasneje ob umiku predloga Komisije ( 89 ) dolžna presoditi, koliko se bo stvarno področje uporabe Direktive 2005/29 razširilo na področja, zajeta z načrtovano uredbo. To bi bilo nujno ob upoštevanju dejstva, da je bila Direktiva v zasnovi namenjena temu, da bi po eni strani pri varstvu potrošnikov v Skupnosti uvedla splošna subsidiarna pravila, po drugi strani pa dosegla popolno uskladitev predpisov o nepoštenih poslovnih praksah v državah članicah. ( 90 ) Glede na to, da je do umika prišlo, ko je rok za prenos Direktive še tekel, je bil nemški zakonodajalec dolžan ta spoznanja upoštevati tudi pri prilagajanju nacionalnega prava.

111. Zato je treba te trditve zavrniti.

4. Sklepi

112. Ob upoštevanju navedenih preudarkov menim, da razlaga členov 3 in 4(6) UWG v sodni praksi najvišjih nemških sodišč, ki na podlagi te določbe nacionalnega prava vzpostavlja načelno prepoved vezanih ponudb v zvezi z nagradnimi razpisi ali nagradnimi igrami, ( 91 ) ne ustreza razlagi, ki bi bila skladna z Direktivo.

113. Torej je treba člen 5(2) Direktive razlagati tako, da nasprotuje določbi nacionalnega prava, po kateri je poslovna praksa podjetja, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v posameznem primeru škodi interesom potrošnikov.

VII – Predlog

114. Na podlagi navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanje, ki ga je predložilo Bundesgerichtshof, odgovori tako: Člen 5(2) Direktive 2005/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, Direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) je treba razlagati tako, da nasprotuje določbi nacionalnega prava, po kateri je poslovna praksa podjetja, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v posameznem primeru škodi interesom potrošnikov.

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) Direktiva 2005/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) (UL L 149, 11.6.2005, str. 22).

( 3 ) BGBl. I, str. 1414.

( 4 ) BGBl. I, str. 2949.

( 5 ) Sodba z dne 21. oktobra 1999 v zadevi Jägerskiöld (C-97/98, Recueil, str. I-7319, točka 45).

( 6 ) Sodba z dne 24. novembra 1993 v združenih zadevah Keck in Mithouard (C-267/91 in C-268/91, Recueil, str. I-6097).

( 7 ) Sodba z dne 23. aprila 2009 v združenih zadevah VTB-VAB in Galatea (C-261/07 in C-299/07, ZOdl., str. I-2949).

( 8 ) Glej moje sklepne predloge, predstavljene 21. oktobra 2008, v združenih zadevah VTB-VAB in Galatea (C-261/07 in C-299/07, zadeva navedena v opombi 7, točka 48).

( 9 ) Direktiva 2005/29 na normativni ravni uresničuje načrte Komisije o prihodnosti varstva potrošnikov v Evropski uniji, kot so bili predstavljeni v Zeleni knjigi z dne 2. oktobra 2001 (COM(2001) 531 konč.). V njej Komisija navaja, da notranji trg za potrošnike ni uresničil svojih potencialnih možnosti, vedno hitrejšemu razvoju notranjega trga pa ne sledi niti na področju transakcij B2C („B2C“ je okrajšava za „business to consumer“, kar pomeni komunikacijska in poslovna razmerja med podjetji in zasebniki, za razliko od komunikacijskih in poslovnih razmerij med podjetji ali med podjetji in državnimi organi, kar imenujemo tudi področje „B2B“). Le malo potrošnikov s čezmejnimi nakupi izkorišča neposredne prednosti notranjega trga. Po mnenju Komisije naj bi bili potrošniki od tega odvrnjeni zaradi množice različnih pravnih ureditev v državah članicah ter razdrobljenega izvajanja ukrepov. V Zeleni knjigi med drugim predlaga sprejetje okvirne direktive na ravni EU za uskladitev pravnih pravil držav članic o nepoštenih poslovnih praksah na področju B2C. Pristop Komisije k oblikovanju te okvirne direktive je razviden iz Direktive 2005/29.

Wendehorst, C., Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte, v: Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (ur. Jud, B., Wendehorst, C.), Dunaj 2009, str. 166, meni, da bi poživitev notranjega trga pri potrošniških poslih, kar si je obetala Komisija, precej izostala. Med razlogi so med drugim navedene ogromne razlike pri uresničevanju Direktive v posameznih državah članicah. Pomenile naj bi oviro za notranji trg, saj naj bi povprečni potrošnik minimalnih standardov varstva, zagotovljenih v celotni Skupnosti, sploh ne poznal. Zato evropski zakonodajalec prehaja k novemu konceptu in v direktivah ne določa le minimalnega standarda, ampak tudi maksimalen standard varstva potrošnikov s t. i. popolnim usklajevanjem.

( 10 ) Tako tudi Henning-Bodewig, F., Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, v: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, št. 8/9, str. 629 in 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, str. 14, 51 in 53; Micklitz, H.-W., Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG, v: Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, str. 299 in 306; Kessler, J., Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich, v: Wettbewerb in Recht und Praxis, 2007, št. 7, str. 716; De Cristofaro, G., La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche, v: Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torino 2007, str. 32 in naslednje; Di Mauro, L., L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, v: Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, str. 26, ki meni, da je cilj Direktive 2005/29 popolna uskladitev nacionalnih pravil.

( 11 ) Zaradi prepoznega prenosa Direktive 2005/29 je Komisija proti Zvezni republiki Nemčiji uvedla postopek zaradi neizpolnitve obveznosti (neizpolnitev št. 2007/0890) in 16. julija 2008 na podlagi člena 226(2) ES pri Sodišču vložila tožbo. Nemška vlada je na tožbo odgovorila z vlogo z dne , ki je v sodno tajništvo Sodišča prispela . Z vlogo, prispelo , je Komisija v skladu s členom 78 Poslovnika obvestila Sodišče, da umika tožbo. S sklepom z dne je predsednik Sodišča odredil, naj se zadeva C-326/08 (Komisija proti Nemčiji) izbriše iz vpisnika Sodišča, Zvezni republiki Nemčiji pa naloži plačilo stroškov.

( 12 ) Glej navedbe predložitvenega sodišča v točki 8 predložitvenega sklepa.

( 13 ) Sodba Jägerskiöld (navedena v opombi 5, točka 45).

( 14 ) V tem smislu Becker, U., EU-Kommentar (ur. Schwarze, J.), 1. izd., Baden-Baden 2000, člen 28, točka 19, str. 437. Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. izd., London 2006, točka 6-024, str. 191, opozarjajo, da mora Sodišče pri obravnavanju skladnosti nacionalnega predpisa z določbami primarnega prava o svobodnem pretoku oseb, blaga in kapitala vedno preizkusiti, ali ima dejansko stanje skupnostni element. Če se namreč izkaže, da se dejansko stanje zgodilo samo v eni državi članici, je uporaba teh določb Pogodbe ES izključena.

( 15 ) Glej med drugim sodbe z dne 18. oktobra 1990 v združenih zadevah Dzodzi (C-297/88 in C-197/89, Recueil, str. I-3763, točki 33 in 34); z dne v zadevi Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Recueil, str. I-4003, točki 18 in 19); z dne v zadevi Leur-Bloem (C-28/95, Recueil, str. I-4161, točka 24) in z dne v zadevi Promusicae (C-275/06, ZOdl., str. I-271, točka 36).

( 16 ) Glej med drugim sodbe z dne 13. marca 2001 v zadevi PreussenElektra (C-379/98, Recueil, str. I-2099, točka 38); z dne v zadevi Korhonen in drugi (C-18/01, Recueil, str. I-5321, točka 19); z dne v zadevi Schneider (C-380/01, Recueil, str. I-1389, točka 21); z dne v zadevi Asemfo (C-295/05, ZOdl., str. I-2999, točka 30) ter sodbo VTB-VAB in Galatea (navedena v opombi 7, točka 32).

( 17 ) Glej med drugim sodbe z dne 16. decembra 1981 v zadevi Foglia proti Novello (244/80, Recueil, str. 3045, točka 18); z dne v združenih zadevah Zabala Erasun in drugi (od C-422/93 do C-424/93, Recueil, str. I-1567, točka 29); z dne v zadevi Bosman (C-415/93, Recueil, str. I-4921, točka 61); z dne v zadevi Djabali (C-314/96, Recueil, str. I-1149, točka 19); v zadevi PreussenElektra (navedena v opombi 16, točka 39); v zadevi Schneider (navedena v opombi 16, točka 22); z dne v zadevi Gouvernement de la Communauté française in Gouvernement wallon (C-212/06, ZOdl., str. I-1683, točka 29) ter sodbo VTB-VAB in Galatea (navedena v opombi 7, točka 33).

( 18 ) Glej moje sklepne predloge, predstavljene 11. septembra 2008 v zadevi CEPAV DUE in drugi (C-351/07, točka 43).

( 19 ) Glej sodbe Dzodzi (navedena v opombi 15, točka 37); Leur-Bloem (navedena v opombi 15, točka 32); z dne 11. januarja 2001 v zadevi Kofisa Italia (C-1/99, Recueil, str. I-207, točka 32); z dne v zadevi British American Tobacco (C-222/01, Recueil, str. I-4683, točka 40); z dne v zadevi Poseidon Chartering (C-3/04, ZOdl., str. I-2505, točka 16) ter z dne v zadevi ETI in drugi (C-280/06, ZOdl., str. I-10893, točka 21).

( 20 ) Glej med drugim sodbe Foglia proti Novello (navedena v opombi 17, točka 18); Zabala Erasun in drugi (navedena v opombi 17, točka 29); Bosman (navedena v opombi 17, točka 61); Djabali (navedena v opombi 17, točka 19); Schneider (navedena v opombi 16, točka 22); Gouvernement de la Communauté française in Gouvernement wallon (navedena v opombi 17, točka 29) ter VTB-VAB in Galatea (navedena v opombi 7, točka 33).

( 21 ) Glej točko 7 predložitvenega sklepa.

( 22 ) Glej točko 9 predložitvenega sklepa.

( 23 ) Opustitveni zahtevek, ki ga določa člen 8(1) UWG, je premoženjskopravni zahtevek materialnopravne narave, in ne samo procesno pravno sredstvo. Kot zahtevek po opustitvi kršitve predstavlja obrambo pri ponovitveni nevarnosti (člen 8(1), prvi stavek, UWG), kot preventivni opustitveni zahtevek pa obrambo pri nevarnosti prve kršitve (člen 8(1), drugi stavek, UWG). Zahtevek nastane, ko nastane nevarnost, da bo zavezanec za opustitev v prihodnosti kršil pravico. Ne zahteva se, da bi moralo biti v tuj interes že dejansko poseženo niti se ne zahteva nevarnost ponovne kršitve (ponovitvena nevarnost). Za nastanek zahtevka zadošča, da kršitev prvič neposredno grozi (nevarnost prve kršitve). Pravna podlaga za uveljavljanje opustitvenega zahtevka, to je obrambe pred kršitvijo, je člen 3 v povezavi s primeroma naštetimi dejanskimi stanovi iz člena 4 in posebnimi ureditvami iz členov od 5 do 7 UWG. Glej o tem Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [ur. Piper, H., Ohly, A.], 4. izd., München 2006, § 8, točki 3 in 5).

( 24 ) Glej med drugim sodbe z dne 5. februarja 1963 v zadevi Van Gend & Loos (26/62, Recueil, str. 3); z dne v zadevi Costa proti E.N.E.L. (6/64, Recueil, str. 1253); z dne v zadevi Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, str. 1125) in z dne v zadevi Simmenthal (106/77, Recueil, str. 629).

( 25 ) Sklepni predlogi, navedeni v opombi 8, točka 60.

( 26 ) Sodbe z dne 18. decembra 1997 v zadevi Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, str. I-7411, točka 45); z dne v zadevi ATRAL (C-14/02, Recueil, str. I-4431, točka 58); z dne v zadevi Mangold (C-144/04, ZOdl., str. I-9981, točka 67) ter z dne v zadevi Adelener in drugi (C-212/04, ZOdl., str. I-6057, točka 121).

( 27 ) Sodbi z dne 13. novembra 1990 v zadevi Marleasing (C-106/89, Recueil, str. I-4135, točka 8) in z dne v zadevi Faccini Dori (C-91/92, Recueil, str. I-3325, točka 26); sodba Inter-Environnement Wallonie (navedena v opombi 26, točka 40); sodbi z dne v zadevi Carbonari in drugi (C-131/97, Recueil, str. I-1103, točka 48) ter z dne v združenih zadevah Pfeiffer in drugi (od C-397/01 do C-403/01, ZOdl., str. I-8835, točka 110).

( 28 ) Sodba Inter-Environnement Wallonie (navedena v opombi 26, točka 46). V tem smislu tudi Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (ur. Heinz Mayer), Dunaj 2004, str. 16, člen 249, točka 45.

( 29 ) Sodba Adelener in drugi (navedena v opombi 26, točka 123).

( 30 ) Sodbi z dne 7. septembra 2006 v zadevi Cordero Alonso (C-81/05, ZOdl., str. I-7569, točka 29) ter VTB-VAB in Galatea (navedena v opombi 7, točka 35).

( 31 ) Predpostavka za ukrepanje nacionalnega sodišča je nevarnost, da so prizadeti cilji direktive po izteku roka za prenos (v tem smislu tudi Hoffmann, C., Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, v: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, št. 46, str. 2116). Podobno tudi Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (ur. Rudolf Streinz), člen 249 EGV, točka 139, str. 2197, po čigar mnenju je dolžnost državnih organov in sodišč, da razlagajo nacionalno pravo v skladu z direktivami, potrebna le izjemoma, kadar je mogoče na podlagi predpisov za prenos domnevati, da bo uresničitev cilja neke direktive dokončno preprečena.

( 32 ) Glej med drugim sodbe Costa proti E.N.E.L. (navedena v opombi 24); z dne 29. novembra 2001 v zadevi De Coster (C-17/00, Recueil, str. I-9445, točka 23) ter z dne v zadevi Pansard in drugi (C-265/01, Recueil, str. I-683, točka 18).

( 33 ) V tem smislu Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München 2007, § 4, točka 6.6, str. 308; Seichter, D., Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, v: Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, str. 1095, ki v povezavi s členom 4(6) UWG izrecno omenjata prepoved vezave.

( 34 ) Sklepni predlogi, navedeni v opombi 8, točke od 68 do 70.

( 35 ) Sodba VTB-VAB in Galatea (navedena v opombi 7, točki 48 in 50).

( 36 ) Tako tudi Hoeren, T., Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick, v: Betriebs-Berater, 2008, str. 1183; Stuyck, J., The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition, v: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, str. 166.

( 37 ) Glej o tem moje sklepne predloge v združenih zadevah VTB-VAB in Galatea (navedeni v opombi 8, točki 71 in 72).

( 38 ) Glej točko 13 vloge češke vlade.

( 39 ) Lutz, R., Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, v: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, št. 11, str. 909, opozarja, da nemški UWG ne pozna takšne omejitve varstva ekonomskih interesov potrošnikov, kot jo pozna Direktiva 2005/29, temveč je, kot je razvidno iz člena 1 UWG, namenjen tudi varstvu konkurentov, potrošnikov ter drugih udeležencev trga. Nemški UWG naj bi zato pokrival področji B2C in B2B.

( 40 ) Glej med drugim sodbe Bundesgerichtshof z dne 17. novembra 1972 v zadevi št. I ZR 71/71 (Preisausschreiben); z dne v zadevi št. I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show); z dne v zadevi št. I ZR 173/ 01 (Kopplungsangebot I) in z dne v zadevi št. I ZR 40/01 (Umgekehrte Versteigerung II).

( 41 ) Glej osnutek zakona, ki ga je pripravila zvezna vlada (BT-Drucksache 15/1487, str. 17).

( 42 ) Glej Piper, H., op. cit. (opomba 23), § 4.6, točka 1, str. 348; Hecker, M., Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (ur. Fezer, K.-H.), München 2005, 1. knjiga, str. 707, § 4-6, točka 33.

( 43 ) Glej točko 37 teh sklepnih predlogov.

( 44 ) Glej sodbo VTB-VAB in Galatea (navedena v opombi 7, točka 52). V tem smislu Massaguer, J., op. cit. (opomba 10), str. 15; Abbamonte, G., The Unfair Commercial Practices Directive and its General Prohibition, v: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, str. 19, in De Brouwer, L., Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, v: Revue de Droit Commercial Belge, št. 7, september 2005, str. 796, ki iz popolne uskladitve na podlagi Direktive 2005/29 sklepata o tem, da države članice ne smejo sprejeti strožjih pravil niti, če je cilj pravil višja raven varstva potrošnikov. De Cristofaro, G., op. cit. (opomba 10), str. 32, meni, da države članice ne smejo niti odstopati od določb Direktive niti zagotoviti višje ravni varstva potrošnikov. Kessler, J., op. cit. (opomba 10), str. 716, meni, da Direktiva ne postavlja le minimalnih standardov, temveč državam članicam hkrati preprečuje, da bi obdržale pravila, ki v interesu varstva potrošnikov presegajo njene materialne določbe in torej vsebujejo strožje zahteve.

( 45 ) Med direktive v smislu člena 3(5) Direktive 2005/29, ki vsebujejo klavzule o minimalni uskladitvi, sodijo te: Direktiva Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov (UL L 372, str. 31), Direktiva Sveta 90/314/EGS z dne o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih (UL L 158, str. 59), Direktiva Evropskega Parlamenta in Sveta 94/47/ES z dne o varstvu potrošnikov v zvezi z nekaterimi vidiki pogodb o nakupu pravice do uporabe nepremičnin na podlagi časovnega zakupa (UL L 280, str. 83), Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo (UL L 144, str. 19), Direktiva 98/6/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne o varstvu potrošnikov pri označevanju cen potrošnikom ponujenih proizvodov (UL L 80, str. 27), Direktiva Sveta z dne o usklajevanju nekaterih zakonov in drugih predpisov držav članic o opravljanju dejavnosti razširjanja televizijskih programov (UL L 298, str. 23).

( 46 ) Takšen je tudi postopek preizkusa, ki ga navajata De Cristofaro, G., op. cit. (opomba 10), str. 12, in Henning-Bodewig, F., op. cit. (opomba 10), str. 631.

( 47 ) Glej med drugim sodbe z dne 1. februarja 1977 v zadevi Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, str. 113, točka 22); z dne v zadevi Marshall (152/84, Recueil, str. 723, točka 48); z dne v zadevi Kraaijeveld in drugi (C-72/95, Recueil, str. I-5403, točka 55); z dne v zadevi Komisija proti Italiji (C-336/97, Recueil, str. I-3771, točka 19); z dne v zadevi Komisija proti Franciji (C-97/00, Recueil, str. I-2053, točka 9); z dne v zadevi Komisija proti Švedski (C-478/99, Recueil, str. I-4147, točka 15) in z dne v zadevi Komisija proti Franciji (C-233/00, Recueil, str. I-6625, točka 75).

( 48 ) Prenos neke direktive je sestavni del dvostopenjskega zakonodajnega postopka, pri čemer druga stopnja poteka na ravni nacionalnega prava. Z materialnim prenosom na ravni nacionalnega prava pride do konkretizacije prava, ki ga vsebuje direktiva (v zvezi s tem glej Vcelouch, P., op. cit. (opomba 28), str. 17 in 18, člen 249, točki 48 in 50).

( 49 ) Glej sodbe z dne 28. februarja 1991 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-131/88, Recueil, str. I-825, točka 6); z dne v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-96/95, Recueil, str. I-1653, točka 35); z dne v zadevi Komisija proti Italiji (C-49/00, Recueil, str. I-8575, točki 21 in 22) in z dne v zadevi Komisija proti Italiji (C-410/03, ZOdl., str. I-3507, točka 60). Na to pravilno opozarja Seichter, D., op. cit. (opomba 33), str. 1088, in sicer v zvezi s potrebo po prenosu Direktive 2005/29 v nemško pravo.

( 50 ) V tem smislu Ruffert, M., v Calliess, C./Ruffert, M. (ur.), Kommentar zu EUV/EGV, 3. izd., 2007, str. 2135, člen 249, točka 49. V skladu z ustaljeno sodno prakso mora prenos Direktive dejansko in v celoti zagotavljati njeno uporabo. Glej med drugim sodbe z dne 9. septembra 1999 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-217/97, Recueil, str. I-5087, točka 31); z dne v zadevi Komisija proti Grčiji (C-214/98, Recueil, str. I-9601, točka 49) in z dne v zadevi Marks & Spencer (C-62/00, Recueil, str. I-6325, točka 26).

( 51 ) Köhler, H., Die UWG-Novelle, v: Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, str. 112, navaja, da so dejanski stanovi dejanj nelojalne konkurence, primeroma našteti v členih od 4 do 6 UWG, ponazoritev pojma nelojalnosti iz člena 3 UWG.

( 52 ) V tem smislu Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op. cit. (opomba 33), str. 152, § 3, točka 6; Piper, H., op. cit. (opomba 23), str. 243, § 4, točka 2.

( 53 ) Glej osnutek zakona, ki ga je pripravila zvezna vlada (BT-Drucksache 15/1487, str. 18).

( 54 ) Ibidem, str. 17. V tem smislu tudi Hecker, M., op. cit. (opomba 42), str. 704, § 4-6, točka 25, in Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op. cit. (opomba 34), str. 309, § 4, točka 6.4.

( 55 ) V tem smislu Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Frankfurt na Majni 2006, str. 164. Köhler, H., Die Bagatellklausel in § 3 UWG, v: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, št. 1/2005, str. 1, navaja, da so zgoraj navedene predpostavke iz člena 3 UWG namenjene izključitvi obravnave nepomembnih primerov.

( 56 ) Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., op. cit. (opomba 14), str. 162, točka 5-056, opozarjajo, da je razsežnost nacionalnih zakonov, uredb in upravnih predpisov treba presojati ob upoštevanju tega, kako jih razlagajo nacionalna sodišča. Razlaga nacionalnega prava v skladu s pravom Skupnosti je bila predmet predloga za sprejetje predhodne odločbe nemškega Bundesgerichtshof v zadevi Siemens proti Nold (C-42/95, sodba z dne 19. novembra 1996, Recueil, str. I-6017) ter belgijskega Hof van beroep te Gent v zadevi Gysbrechts (C-205/07, sodba z dne , ZOdl., str. I-9947).

( 57 ) O tem glej moje sklepne predloge, predstavljene 4. septembra 2007, v zadevi Komisija proti Španiji (C-338/06, sodba z dne , ZOdl., str. I-10139, točka 89).

( 58 ) Glej točke 10, 15, 20 in 21 predložitvenega sklepa.

( 59 ) Glej sodbo Oberlandesgericht Celle z dne 10. januarja 2008 (zadeva št. 13 U 118/07). V njej sodišče navaja, da člena 4(6) UWG v nasprotju s členom 4(1) UWG glede na svoje besedilo sploh ne zahteva izrecno, da bi morala biti kršitev takšna, da bi lahko vplivala na svobodo odločanja potrošnika. Nasprotno, po mnenju Oberlandesgericht je zakonodajalec izhajal iz tega, da ob obstoju predpostavk dejanskega stanja iz člen 4(6) UWG tak vpliv načeloma obstaja.

( 60 ) Kot meni Köhler, H., Die Bagatellklausel in § 3 UWG, op. cit. (opomba 55), str. 6 – nanj se sklicuje tudi predložitveno sodišče – sodelovanje v nagradnem razpisu ali nagradni igri, vezano na nakup blaga ali uporabo storitve, vedno pomeni poseg v interese potrošnikov, ki ni le neznaten, saj jih sili, da zaradi sodelovanja opravijo sicer nenačrtovan nakup. Iz tega avtor sklepa, da naj bi bila dodatna presoja občutnosti kršitve konkurence v škodo konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga po členu 3 UWG odveč.

( 61 ) Glej točki 9 in 14 vloge nemške vlade z dne 14. oktobra 2008. V njej zastopa stališče, da so „dodatne absolutne prepovedi nepoštenih poslovnih praks v skladu s sistematiko Direktive“, pa tudi, da je „nacionalna pravna ureditev, ki takšne vezave na splošno prepoveduje, v skladu s ciljem in namenom Direktive.“

Pri tem zbuja pozornost, da so te trditve deloma v nasprotju s kasnejšimi trditvami nemške vlade v vlogi z dne 19. maja 2009, v kateri spet zastopa stališče, da „tako člen 3 UWG v različici z dne kot tudi člen 3(1) in (2) UWG v različici z dne zagotavljata, da se dopustnost vezanih ponudb v smislu člena 4(6) UWG v ustrezni različici presoja na podlagi okoliščin konkretnega primera“ (glej točke od 15 do 17). Nemška vlada dalje trdi, da pri prepovedi ukrepov pospeševanja, ki jo vsebuje člen 4 UWG z dne , ne gre za splošno prepoved, ki se uporablja avtomatično. Nasprotno, določba naj bi se uporabljala ob predpostavkah iz člena 3 UWG. Te naj bi določale preučitev konkurenčnega ravnanja na podlagi okoliščin konkretnega primera. Enako naj bi v bistvu veljalo tudi za novo različico člena 3 UWG po prenosu Direktive.

( 62 ) Lutz, R., op. cit. (opomba 39), str. 910, prav tako ugotavlja, da člen 4(6) UWG nima vzporednice v dejanskih stanjih, ki jih primeroma našteva Direktiva. Avtor se zato sprašuje, ali je to določbo mogoče ohraniti v veljavi.

( 63 ) Glej moje sklepne predloge v združenih zadevah VTB-VAB in Galatea (navedeni v opombi 8, točka 82).

( 64 ) V tem smislu Abbamonte, G., op. cit. (opomba 44), str. 21; Massaguer, J., op. cit. (opomba 10), str. 58.

( 65 ) Tako tudi Micklitz, H.-W., op. cit. (opomba 10), str. 308, in Massaguer, J., op. cit. (opomba 10), str. 69, ki menita, da lahko definicija „poklicne skrbnosti“ v členu 2(h) Direktive zaradi uporabe nedoločenih pravnih pojmov, kot sta „poštena tržna praksa“ ter „dobra vera“, omogoča različne razlage.

( 66 ) Glöckner, J. in Henning-Bodewig, F., EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem ‚neuen‘ UWG?, v: Wettbewerb in Recht und Praxis, št. 11/2005, str. 1323, opozarjata na področje presoje držav članic pri prenosu Direktive, ki naj bi bilo toliko večje, kolikor manj določene so zahteve prava Skupnosti. Zaradi nedoločenosti pojma nepoštenosti naj bi države članice najbrž obdržale možnost, da pri prenosu generalne klavzule sledijo nacionalnim tradicijam in prepovejo poslovne prakse, ki kršijo dobre šege in navade, dobro vero ali dobre poslovne običaje, dokler konkretizacija teh pojmov ne odstopa od pojma nepoštenosti iz člena 5(2) v povezavi s členom 2(1)(h) Direktive 2005/29. Podobno v zvezi s pojmom „poštenih tržnih praks“ navaja Micklitz, H.-W., op. cit. (opomba 10), str. 309 in naslednje. Avtor govori o diskrecijski pravici držav članic pri vprašanjih okusa in dostojnosti.

( 67 ) Generalni pravobranilec Y. Bot v sklepnih predlogih z dne 14. oktobra 2008 v zadevi Liga Portuguesa de Futebol Profissional (C-42/07, točke od 28 do 33) opozarja na nevarnosti iger na srečo in denarnih iger za družbo. Po njegovih besedah lahko te igre po eni strani povzročijo, da igralci ogrozijo svojo ekonomsko in družinsko situacijo, mogoče pa tudi svoje zdravje. Po drugi strani pa lahko igre zaradi z njimi povezanih visokih vložkov omogočajo manipulacijo organizatorju, ki bi rad dosegel zanj kar se da dober izid žrebanja ali športnih stav. Navsezadnje pa so lahko igre na srečo in denarne igre sredstvo za „pranje“ nezakonito pridobljenega denarja.

( 68 ) Glej sodbe z dne 24. marca 1994 v zadevi Schindler (C-275/92, Recueil, str. I-1039, točke od 57 do 60); z dne v zadevi Läärä in drugi (C-124/97, Recueil, str. I-6067, točki 32 in 33); z dne v zadevi Zenatti (C-67/98, Recueil, str. I-7289, točki 30 in 31); z dne v zadevi Gambelli (C-243/01, Recueil, str. I-12971, točke od 60 do 67) ter z dne v združenih zadevah Placanica in drugi (C-338/04, C-359/04 in C-360/04, ZOdl., str. I-1891, točke od 45 do 49). Glej tudi sodbi Sodišča EFTA z dne v zadevi EFTA Surveillance Authority proti Norveški (E-1/06, EFTA Court Report 2007, točka 34) in z dne v zadevi Ladbrokes Ltd. proti norveški vladi, ministrtvu za kulturo in cekvene zadeve ter ministrstvu za kmetijstvo in hrano (E-3/06, EFTA Court Report 2007, točka 44).

( 69 ) Glej sodbe Schindler (navedena v opombi 68, točka 61); Läärä in drugi (navedena v opombi 68, točka 35); Zenatti (navedena v opombi 68, točka 33); Gambelli (navedena v opombi 68, točka 63) ter Placanica in drugi (navedena v opombi 68, točka 47). Dalje glej sodbi Sodišča EFTA EFTA Surveillance Authority proti Norveški (navedena v opombi 68, točka 29) ter Ladbrokes Ltd. proti norveški vladi, ministrtvu za kulturo in cekvene zadeve ter ministrstvu za kmetijstvo in hrano (navedena v opombi 68, točka 42).

( 70 ) To pa ne velja za ekonomski interes potrošnikov. Abbamonte, G., op. cit. (opomba 44), str. 23, navaja, da ta določba temelji na osnovni ideji, da nepoštene poslovne prakse z vplivanjem na potrošnikovo svobodo oziroma sposobnost odločanja praviloma izkrivljajo njegove preference. Zato naj bi potrošniki kupovali blago, ki ga ne potrebujejo, ali blago, ki bi ga sicer – brez vplivanja – šteli za manjvredno. Člen 5(2)(b) Direktive 2005/29 pa naj vendarle ne bi predpostavljal ekonomske škode za potrošnika. Takšna predpostavka glede dejanskega stanja bi bila po avtorjevem mnenju neprimerna, saj bi bistveno znižala raven varstva potrošnikov v Evropski uniji.

( 71 ) Glej točko 93 teh sklepnih predlogov.

( 72 ) Glej točko 23 vloge nemške vlade.

( 73 ) Sklepni predlogi, navedeni v opombi 8, točka 83.

( 74 ) Abbamonte, G., op. cit. (opomba 44), str. 21, opozarja, da države članice zaključenega seznama prepovedanih poslovnih praks iz Priloge I k Direktivi 2005/29 ne smejo same razširjati. Če bi jim bilo to dovoljeno, bi to pomenilo obid maksimalne uskladitve, ki ji sledi direktiva, kar bi ogrozilo pravno varnost. Po mnenju Seichterja, D., op. cit. (opomba 33), str. 1095, bi bilo treba prepoved vezave, določeno v členu 4(6) UWG, razveljaviti, saj ne spada med primere, določene v Prilogi I.

( 75 ) Tako tudi Bernitz, U., „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition“, v: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, str. 39, ki se prav tako sklicuje na osemnajsto uvodno izjavo Direktive. Ta določa: „Nacionalna sodišča in organi se bodo morali pri opredelitvi tipične reakcije povprečnega potrošnika v danem primeru zanašati na lastno sposobnost za razsojanje, ob upoštevanju sodne prakse Sodišča.“ Dalje govori dvajseta uvodna izjava o zatekanju k upravnim ali sodnim postopkom.

( 76 ) V državah članicah Skupnosti je mogoče najti različne sisteme konkurenčnopravnih sankcij, kar je pogojeno z zgodovinskim razvojem ter z različnimi strukturami pravnih redov. Pravo Skupnosti je predpise držav članic o sankcijah in postopku doslej poenotilo le v nekaterih točkah, samo pa ne vzpostavlja definiranega sistema za preprečevanje nepoštenih poslovnih praks. Direktiva 2005/29 tega sprejemanja različnih nacionalnih sistemov izvrševanja s strani prava Skupnosti v ničemer ne spreminja. Kot potrjuje člen 11(1), tretji pododstavek, Direktive, ostaja izbira, ali naj preprečevanje nepoštenih poslovnih praks poteka po upravnopravni, kazenskopravni ali civilnopravni poti, presoja nacionalnih zakonodajalcev. Dopustne so tudi kombinacije različnih sistemov sankcij. Države članice imajo tudi pristojnost določiti, ali naj se uporablja sodni in/ali upravni postopek. (O tem glej Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?“, v: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, št. 10, str. 810, in Massaguer, J., op. cit. (opomba 10), str. 144).

( 77 ) Stuyck, J., op. cit. (opomba 36), str. 170, opozarja, da Direktiva 2005/29 zahteva presojo nepoštenosti poslovne prakse v posameznem primeru. Meni torej, da države članice ob upoštevanju Direktive 2005/29 ne smejo več obdržati predpisov nacionalnega prava, ki abstraktno določajo načelno prepoved nekaterih oblik pospeševanja prodaje – kot npr. prodaje z izgubo, prodaje s ponudbami dobitkov ali kuponov, razprodaje – in da sodnik v posameznem primeru nima možnost presoje nepoštenosti poslovne prakse do potrošnikov.

( 78 ) V tem smislu Bloß, A., Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen, v: Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, št. 5, 2008, str. 487. Po avtoričinem mnenju je potrebna presoja posameznega primera, zlasti glede elementa bistvenosti. Če bi zakonodajalec Skupnosti želel zajeti prepoved nagradnih iger, povezanih z nakupom, bi jih lahko izrecno vključil v Prilogo I. Avtorica meni, da vezava nakupa in nagradnih iger ni načeloma in per se takšna, da bi lahko bistveno izkrivljala nakupovalno vedenje potrošnikov. Toda člen 4(6) UWG naj ne bi omogočal presoje posameznega primera, kar pa dopuščajo dejanski stanovi nepoštenosti po Direktivi. Zato naj najbrž ne bi bilo mogoče obdržati splošne prepovedi vezave iz člena 4(6) UWG. Leible, S., BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, v: Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263, meni, da bi bilo najbolje, če bi zakonodajalec Skupnosti nameraval vezane nagradne razpise in nagradne igre prepovedati per se, in sicer ne glede na to, ali vezava neprimerno vpliva na potrošnika, nagradne razpise in nagradne igre, povezane s prodajo blaga, uvrstiti med poslovne prakse, navedene v Prilogi I k Direktivi 2005/29, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene.

( 79 ) Craig, P. in De Búrca, G., EU Law, 4. izd., Oxford 2008, str. 492, menita, da člen 234 ES sicer daje Sodišču pristojnost za razlago Pogodbe ES, vendar pa ne gre za izrecno pristojnost za uporabo v sporu o glavni stvari. Meja med razlago in uporabo označuje razdelitev pristojnosti med Sodiščem in nacionalnimi sodišči. Glede na to Sodišče razlaga Pogodbo ES, nacionalna sodišča pa to razlago uporabljajo v konkretnem primeru.

( 80 ) Glej točko 10 vloge španske vlade.

( 81 ) V tem smislu tudi Seichter, D., EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot („Millionen-Chance“), v: Juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, št. 8/2008, opomba 2.

( 82 ) Predlog Komisije za Uredbo Evropskega parlamenta in Sveta o pospeševanju prodaje na notranjem trgu z dne 15. januarja 2002, COM(2001) 546 konč.

( 83 ) Spremenjen predlog Komisije za Uredbo Evropskega parlamenta in Sveta o pospeševanju prodaje na notranjem trgu z dne 25. oktobra 2002, COM(2002) 585 konč.

( 84 ) Glej točke od 18 do 21 vloge nemške vlade.

( 85 ) Glej moja izvajanja o deloma podobnih trditvah belgijske in francoske vlade v sklepnih predlogih v zadevah VTB-VAB in Galatea (navedeni v opombi 8, točka 91).

( 86 ) Iz osnutka zakona, ki ga je predlagala zvezna vlada (BT-Drucksache 15/1487, str. 12) izhaja, da je vedela, da se je takrat v organih Evropske skupnosti razpravljalo o dveh predlogih s področja prava nepoštene konkurence. Po eni strani je šlo za predlog uredbe o pospeševanju prodaje na notranjem trgu, ki je bil spremenjen po obravnavi v Parlamentu in ga je po njenih besedah „zvezna vlada ter večina drugih držav članic zavrnila“. Po drugi strani pa se zvezna vlada sklicuje na osnutek okvirne direktive, ki po njenih besedah „bolj ustreza pričakovanjem zvezne vlade“.

( 87 ) Glej moje sklepne predloge, predstavljene 13. septembra 2007 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-319/06, sodba z dne , ZOdl., str. I-4323, točka 45), v katerih sem zastopala mnenje, da mora vlada, ki po ustavi zastopa državo članico v Svetu, upoštevati, da se šteje, da pozna razlagalne izjave, ki jih je ta organ podal v zakonodajnem postopku.

( 88 ) Sodbi z dne 1. marca 1983 v zadevi Komisija proti Belgiji (301/81, Recueil, str. 467, točka 11) in z dne v zadevi Komisija proti Franciji (C-319/99, Recueil, str. I-10439, točka 10).

( 89 ) Odločitev Komisije, da umakne predlog uredbe, je bila objavljena v UL 2006, C 64, str. 3. Vendar pa je svojo odločitev napovedala že v sporočilu „Rezultati preverjanja zakonodajnih predlogov, ki čakajo na obravnavo zakonodajalca“ z dne 27. septembra 2005 (COM (2005) 462 konč.), str. 10.

( 90 ) Tako tudi Stuyck, J., op. cit. (opomba 36), str. 161, ki izraža domnevo, da se nekatere države članice očitno niso zavedale, da so bile določbe umaknjenega predloga uredbe, ki so se nanašale na razmerje med podjetjem in potrošnikom, na koncu vendarle sprejete v Direktivo 2005/29 (ob upoštevanju njenega cilja popolne uskladitve).

( 91 ) Glej točke od 81 do 83 teh sklepnih predlogov.