SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

ELEANOR SHARPSTON

predstavljeni 7. oktobra 2010( )

Zadeva C‑400/08

Evropska komisija

proti

Kraljevini Španiji

(Svoboda ustanavljanja – Omejitve ustanavljanja velikih trgovskih centrov)

1. V tej zadevi Komisija Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Kraljevina Španija ni izpolnila obveznosti v skladu s členom 43 ES (zdaj člen 49 PDEU), ker je v avtonomni skupnosti Katalonija določila določene omejitve ustanavljanja glede površin za prodajo na drobno. Komisija navaja, da te omejitve koristijo manjšim strukturam, ki so tradicionalne v Kataloniji – in tako lokalnim trgovcem na drobno –, v razmerju do večjih objektov, ki jih imajo raje gospodarski subjekti iz drugih držav članic.

2. Španija zanika, da bi bili gospodarski subjekti s temi omejitvami kakorkoli diskriminirani, in trdi, da so vsekakor utemeljene z nujnimi razlogi v splošnem interesu ter Sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

Pravni okvir

Določbe Pogodbe

3. Člen 43 ES določa:

„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice prepovejo. Ta prepoved se uporablja tudi za omejitve pri ustanavljanju agencij, podružnic ali hčerinskih družb državljanov katere koli države članice s sedežem na ozemlju katere koli države članice.

Pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij, zlasti družb ali podjetij iz drugega odstavka člena 48 [zdaj člen 54 PDEU], pod pogoji, ki jih ob upoštevanju določb poglavja o kapitalu za svoje državljane določa zakonodaja države, v kateri se taka ustanovitev izvede.“

4. Člen 46(1) ES (zdaj člen 52(1) PDEU) določa:

„Določbe tega poglavja in ukrepi, sprejeti v skladu z njimi, ne vplivajo na uporabo določb zakonov ali drugih predpisov, ki predvidevajo posebno obravnavo tujih državljanov zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja.“

Nacionalni predpisi

5. Komisija v tožbi navaja več določb španske nacionalne zakonodaje in regionalne katalonske zakonodaje: na državni ravni zakon 7/1996( ) in v Kataloniji zakon 18/2005( ) in uredbi 378/2006( ) in 379/2006.( )

Zakon 7/1996

6. Člen 2 v bistvu opredeli trgovske centre kot stalne prostore oziroma objekte, ki so namenjeni redni drobnoprodajni dejavnosti. Vsaki avtonomni skupnosti v Španiji je prepuščeno, kako bo opredelila „velike trgovske centre“, vendar opredelitev vsekakor vključuje vse tiste objekte, ki imajo več kot 2500 m² razstavnih in prodajnih površin.

7. V skladu s členom 6(1) je treba za odprtje velikega trgovskega centra pridobiti dovoljenje od ustrezne avtonomne skupnosti, ki pa ne vpliva na ostala upravna dovoljenja, ki so povezana z dejavnostjo prodaje na drobno. V skladu s členom 6(2) je treba pri izdaji ali zavrnitvi takega dovoljenja upoštevati: (a) ustreznost obstoječih zmogljivosti za prodajo na drobno na zadevnem lokalnem območju in (b) učinek, ki bi ga imel nov objekt na strukturo prodaje na drobno; zahteva se poročilo Tribunal de Defensa de la Competencia (sodišče za varstvo konkurence), vendar njegove ugotovitve niso zavezujoče.

8. Glede točke (a) se šteje, da so na območju ustrezne zmogljivosti, če za obstoječe prebivalstvo (ali tisto, ki je predvideno srednjeročno) obstaja ponudba, ki je na taki ravni, da glede kakovosti, raznolikosti, storitev, cen in obratovalnega časa izpolnjuje zahteve trenutnega stanja in tudi razvojnih trendov sodobne trgovine na drobno (člen 6(3)). Glede točke (b) je treba upoštevati pozitivne učinke za konkurenco in tudi negativne učinke za obstoječe majhne trgovce (člen 6(4)).

9. V skladu s členom 6(5) lahko avtonomne skupnosti ustanovijo odbore, ki v skladu s pravili, ki jih lahko sprejmejo te skupnosti, poročajo o odprtju velikih trgovskih centrov.

10. Končna določba zakona 7/1996 opredeljuje ustavni status različnih členov. Med drugim navaja, da sta člena 6(1) in (2) sprejeta v skladu z izključno pristojnostjo države v skladu s členom 149(1)(13) ustave, preostali del tega člena pa spada v preostalo kategorijo, ki „se jo lahko uporabi, če ne obstaja posebna zakonodaja, ki jo sprejmejo avtonomne skupnosti“.

Zakon 18/2005

11. Člen 3(1) in (2) določata „velike“ in „srednje velike“ trgovske centre v skladu s številom prebivalcev v občini, v kateri se nahajajo. Opredelitve lahko povzamemo s tabelo:

število prebivalstva občine veliki trgovski centri (prodajna površina X m² ali več) srednje veliki trgovski centri (prodajna površina X m² ali več) več kot 240.000 2500 1000 od 25.001 do 240.000 2000 800 od 10.001 do 25.000 1300 600 do 10.000 800 500

12. Člen 3(3) določa, da se omejitev prodajne površine iz PTSEC( ) uporablja za srednje velike objekte prehrambnega sektorja in za vse objekte s površino, večjo od 1000 m², v katerih se prodajajo gospodinjske naprave ali elektronski izdelki za domačo uporabo, športna oprema ali osebne potrebščine, izdelki za prosti čas ali kulturo, ne glede na njihovo razvrstitev v skladu z merili iz odstavkov 1 in 2.

13. Člen 4 določa, da se sme velike trgovske centre odpreti le v strnjenih urbanih območjih občine, ki so upravno središče okrožja (comarca) ali imajo več kot 25.000 prebivalcev (vključno s sezonskimi turisti) (člen 4(1)). Ob možnosti odstopanja veljata enaki omejitvi za objekte s prodajno površino, večjo od 1000 m², če so v bistvu namenjeni gospodinjskim napravam ali elektronskim izdelkom za domačo uporabo, športni opremi ali dodatkom, osebnim potrebščinam, izdelkom za prosti čas ali kulturo (člen 4(2)). Pri ugotavljanju, ali gre za strnjeno urbano območje, je treba upoštevati poselitvene centre, strnjena območja stanovanjskih hiš in prodajalne na drobno, ki so integrirane v stanovanjska območja (člen 4(3)). Nekatere druge vrste dejavnosti pa so izvzete iz omejitev, predvsem tiste, ki so v bistvu namenjene prodaji plovil ali vozil, strojev, gradbenega in sanitetnega materiala, pohištva, blaga za domače mojstre, skupaj z vrtnimi centri, s tovarniškimi prodajalnami in prodajnimi površinami na železniških postajah hitrih vlakov, v nekaterih pristaniščih in na letališčih, skupaj s prodajalnami v nekaterih obmejnih občinah (člen 4(8)).

14. V skladu s členom 6 morajo občinsko dovoljenje za prodajo na drobno dobiti vsi, ki želijo odpreti, povečati ali prenesti srednje velik objekt oziroma želijo spremeniti njegovo dejavnost. Člen 7 določa, da se pri velikih trgovskih centrih za enaka dejanja zahteva dovoljenje za prodajo na drobno od Generalitat (vlada Katalonije), ki je izdano ali zavrnjeno na podlagi poročila občinskih organov. Če to poročilo ni ugodno ali če ni izdano v treh mesecih, odkar je bilo zahtevano, se ne sme izdati dovoljenje za prodajo na drobno. Oba člena določata, da če dovoljenje ni izdano v določenem roku (šest mesecev za dovoljenja, ki jih podeljuje Generalitat), se šteje, da je zavrnjeno (pravilo zavrnitve zaradi molka organa).

15. Člen 8 zahteva za srednje velike in velike trgovske centre še poročilo o oceni deleža, ki ga ima na upoštevnem trgu zadevno podjetje ali skupina (člen 8(1) in (3)). Tudi tukaj velja, da se ne izda dovoljenje za prodajo na drobno, če poročilo ni ugodno. Vendar pa ta omejitev ne velja za mala in srednja podjetja (člen 8(2))( ).

16. Člen 10 določa vidike, v zvezi s katerimi morajo Generalitat ali občinski organi opraviti presojo, ko odločajo o vlogi za izdajo dovoljenja za prodajo na drobno: skladnost s PTSEC; skladnost s krajevnimi določbami o prostorskem načrtovanju; „pogoji, ki določajo varnost projekta in vključitev objekta v urbano okolje“; „mobilnost, ki jo bo projekt povzročil“, predvsem njegove vplive na cestno omrežje ter na uporabo javnega in osebnega prevoza; število razpoložljivih parkirnih mest, merjeno z razmerji, ki jih uredba določa za vsak primer; lokacijo objekta znotraj „strnjenega urbanega območja“ in skladnost s kakršnimkoli občinskim načrtom za storitve prodaje na drobno; „pravico potrošnikov do široke in raznolike ponudbe v smislu kakovosti izdelkov, njihove količine, cene in lastnosti“; upoštevni tržni delež vložnikovega podjetja.

17. Člen 11 določa svetovalni odbor (tiste vrste, kot je naveden v členu 6(5) zakona 7/1996), ki je Comisión de equipamientos comerciales (odbor za prodajo na drobno) in poroča zlasti o vprašanjih glede odločitve, ali naj Generalitat dovoljenje izda, in glede zadev prostorskega načrtovanja v zvezi z določitvijo območij, na katerih se lahko odpre trgovske centre, vključno s pripravljanjem predlogov za spremembe PTSEC.

18. Člen 12 določa takse, ki se zaračunajo za obravnavo vlog za dovoljenje, ki ga izda Generalitat, in za poročila o tržnem deležu.( ) Občinam dovoljuje tudi, da odmerijo takse za obravnavo vlog za dovoljenja, ki jih izda občina, in za predložitev občinskih poročil Generalitat glede vlog za dovoljenja, ki jih ta izdaja.

Uredba 378/2006

19. Člen 3 opredeljuje hipermarkete kot samopostrežne prodajalne s prodajno površino vsaj 2500 m²,( ) ki prodajajo široko paleto izdelkov za vsakdanjo rabo in izdelkov, ki niso za vsakdanjo rabo, in imajo na voljo veliko parkirišče.

20. Člen 14 določa postopek za pridobitev dovoljenja za prodajo na drobno, ki ga izda Generalitat. Našteva več dokumentov, ki jih je treba predložiti, vključno (člen 14.1(b), četrti zahtevani dokument) z raziskavo trga, v katerem je analizirana smotrnost projekta ob upoštevanju obstoječe ponudbe in potencialnega povpraševanja na območju vpliva, tržni delež, ki naj bi ga imel projekt, in trenutno ponudbo.

21. Člena 26 in 27 se nanašata na svetovalni odbor, ki ga določa člen 11 zakona 18/2005. Člen 26.1 ureja njegovo sestavo: sedem članov (vključno s predsednikom in podpredsednikom) predstavlja ministrstva Generalitat; šest jih predstavlja občine; sedem jih predstavlja gospodarski sektor (dva iz gospodarske zbornice, pet izmed najbolj reprezentativnih organizacij trgovcev); še dva pa sta strokovnjaka, ki ju izbere ministrstvo za trgovino Generalitat, predsednik pa imenuje tajnika. Člen 27 predpisuje, da se je treba posvetovati z odborom glede vprašanj, na katera se sklicuje člen 11 zakona 18/2005, in tudi glede razmejitve „strnjenih urbanih območij občin“.

22. Členi od 28 do 34 se nanašajo na poročilo o tržnem deležu iz člena 8 zakona 18/2005. Člen 28.2 za velike trgovce na drobno določa, da mora poročilo zajemati vse tovarniške prodajalne, ki poslujejo pod njihovim imenom, ali pod neposrednim ali posrednim nadzorom. V skladu s členom 31.4. se za vsak drobnoprodajni sektor letno določi maksimalni tržni delež za celotno Katalonijo in podrejena območja (Komisija trdi – ne da bi španska vlada temu ugovarjala –, da takih letnih določitev še ni bilo, tako da je maksimalni tržni delež (skupine, ki ji trgovec na drobno pripada) določen v predhodni zakonodaji: 25 % prodajne površine v Kataloniji ali 35 znotraj območja vpliva predlaganega objekta). V skladu s členom 33.2 mora biti poročilo o tržnem deležu negativno, če je presežen maksimalni delež. Člen 33.5 določa maksimalno 6‑mesečno obdobje kot rok, v katerem mora biti poročilo izdano (drugače se šteje, da je poročilo pozitivno), člen 33.7 pa določa, da poročilo velja 6 mesecev.

Uredba 379/2006

23. Člen 7 določa, da za velike trgovske centre, skupaj s srednje velikimi trgovskimi centri v prehrambnem sektorju, ki imajo prodajno površino večjo kot 1000 m², če je v bistvu namenjena gospodinjskim napravam ali elektronskim izdelkom za domačo uporabo, športni opremi in dodatkom, osebnim potrebščinam, izdelkom za prosti čas ali kulturo, veljajo omejitve prodajne površine, ki jih (za vsako okrožje in občino) določa PTSEC.

24. Člen 10.2 določa, da omejitve velikosti novih hipermarketov in njihovih prizidkov veljajo za vsako okrožje. Če je za leto 2009 predvidena presežna ponudba, se ne sme graditi novih hipermarketov; v ostalih okrožjih gradnja hipermarketov ne sme presegati več kot 9 % ocenjene ponudbe za leto 2009 v zvezi z izdelki za vsakdanjo rabo in ne več kot 7 % ocenjene ponudbe za leto 2009 v zvezi z izdelki, ki niso za vsakdanjo rabo.

25. PTSEC je priloga 1 k uredbi. Zlasti določa maksimalne površine, za katere se lahko v vsaki ozemeljski enoti izda dovoljenja za prodajo na drobno od leta 2006 do leta 2009 za: 1. supermarkete, 2. hipermarkete, 3. specializirane prodajalne ter 4. nakupovalna središča in veleblagovnice.

Postopek

26. Komisija je po prejemu pritožbe od več velikih drobnoprodajnih podjetij podvomila, ali so pravila, ki v Kataloniji urejajo odprtje velikih trgovskih centrov, združljiva s členom 43 ES. Španiji je 9. julija 2004 poslala uradni opomin. Španska vlada je v odgovoru z dne 13. oktobra 2004 trdila, da očitki Komisije niso utemeljeni.

27. 27. decembra 2005 je bil v Kataloniji sprejet zakon 18/2005. Po mnenju Komisije ni ukinil prejšnje neskladnosti s členom 43 ES; v resnici je vzpostavil nove omejitve svobode ustanavljanja. Zato je Komisija 4. julija 2004 poslala dodaten uradni opomin. V odgovoru z dne 6. oktobra 2006 je Španija zanikala, da bi bila njena zakonodaja omejevalna, diskriminatorna ali nesorazmerna.

28. Ker še vedno ni bila zadovoljna, je Komisija sprejela obrazloženo mnenje z dne 23. decembra 2007 in Španijo pozvala, naj v dveh mesecih spremeni svojo zakonodajo in s tem prekine domnevno kršitev. V odgovoru z dne 3. januarja 2008 je Španija potrdila, da namerava sporno zakonodajo spremeniti, vendar je navedla, da bo to storila v postopku izvajanja Direktive o storitvah.( ) Ker v dvomesečnem roku, ki je bil določen v obrazloženem mnenju, ni bil sprejet noben ukrep, je Komisija vložila to tožbo.

29. Komisija Sodišču predlaga, naj ugotovi, da „Kraljevina Španija s tem, da je določila omejitve ustanavljanja trgovskih prostorov, ki izhajajo iz zakona 7/1996 o trgovini na drobno in ureditve avtonomne skupnosti Katalonija o istem predmetu (zakon 18/2005 o trgovskih objektih za prodajo na drobno, uredba 378/2006 o izvajanju zakona 18/2005 in uredba 379/2006, s katero je bil odobren nov področni prostorski načrt o trgovskih objektih za prodajo na drobno), ni izpolnila obveznosti iz člena 43 ES“, in naj se ji naloži plačilo stroškov.

30. Kraljevina Španija predlaga, naj Sodišče tožbo zavrne in Komisiji naloži plačilo stroškov.

31. Kraljevina Danska, ki je intervenirala v podporo Kraljevini Španiji, meni, da tovrstna zadevna zakonodaja ni v nasprotju s členom 43 ES.

32. Na obravnavi 6. maja 2010 sta Komisija in Kraljevina Španija ustno podali stališča.

Presoja

Uvodna pripomba

33. Na obravnavi je Komisija Sodišče obvestila, da sta bili od konca pisnega postopka v tej zadevi tako regionalna kot tudi nacionalna zakonodaja, ki sta obravnavani, spremenjeni (v decembru 2009 in januarju 2010). Vendar pa ne more z gotovostjo ugotoviti, ali je spremenjena zakonodaja v skladu s pravom Unije. Da bi to lahko storila, je izrazila upanje, da bi Sodišče jasno odločilo o združljivosti prejšnje, torej izpodbijane, zakonodaje.

34. Zdi se mi, da je lahko tako upanje utemeljeno le, če je Komisija Sodišču predložila zadevo, ki jo je jasno utemeljila. Menim, da v tem primeru utemeljitev ni posebej jasna. Komisijo bi rad opozoril na njeno dolžnost, da svoje razumevanje zadeve oblikuje dovolj jasno in natančno, da bi toženi stranki omogočila pripravo obrambe in Sodišču nadzor, ter predstavi temeljne elemente glede dejstev in prava dosledno, razumljivo in nedvoumno.( ) Dodam lahko, da bi bolj osredotočen pristop španske vlade lahko olajšal nalogo Sodišča.

Opis analize

35. V skladu z ustaljeno sodno prakso pomeni omejitev v smislu člena 43 ES vsak nacionalni ukrep, ki bi – tudi če se uporabi brez razlikovanja glede na državljanstvo – lahko oviral ali zmanjšal privlačnost izvrševanja svobode ustanavljanja s strani državljanov Unije, ki je zagotovljena s Pogodbo.( )

36. Kljub temu pa v primerih, v katerih je omejitev posledica ukrepa, ki se uporabi ob diskriminaciji na podlagi državljanstva, člen 46(1) dopušča, da je ta omejitev utemeljena z razlogi javnega reda, javne varnosti in javnega zdravja. Če take diskriminacije ni, se lahko omejitev utemelji z nujnimi razlogi v splošnem interesu, če so primerni za uresničitev želenega cilja in ne presegajo tega, kar je nujno za dosego tega cilja.( ) Država članica mora razloge, na katere se sklicuje, da bi utemeljila odstopanje od načela svobode ustanavljanja, podpreti z analizo primernosti in sorazmernosti omejevalnega ukrepa, ki ga ta država sprejme, ter z natančnimi dejstvi, ki podpirajo njeno utemeljitev.( )

37. Tako je dokazno breme na Komisiji, ki mora dokazati obstoj, in če je treba, diskriminatorno naravo katerekoli domnevne omejitve, vendar pa je potem država članica dolžna omejitev utemeljiti.

38. Glavna trditev Komisije je, da ukrepi, ki jih je navedla, pomenijo omejitev, ki je posredno diskriminatorna, in niso utemeljeni z nobenim od razlogov, ki so določeni v členu 46(1) ES. Španija priznava, da ukrepi do določene mere omejujejo svobodo ustanavljanja, vendar trdi, da ne diskriminirajo niti posredno na podlagi državljanstva; nasprotno, utemeljeni so z različnimi razlogi v zvezi s splošnim interesom – varstvo potrošnikov, varstvo okolja in prostorsko načrtovanje – ter so primerni in tudi sorazmerni za dosego teh ciljev. Komisija teh utemeljitev ne sprejema, tudi če ne bi bili diskriminatorni.

39. Po drugi strani pa Danska navaja, da če sporni ukrepi niso diskriminatorni, se jih ne bi smelo obravnavati, kot da pomenijo prepovedano omejitev svobode ustanavljanja, razen če neposredno vplivajo na dostop tujih gospodarskih subjektov na trg. Španija se temu argumentu pridružuje.

40. Zato bom preizkusila, ali so zadevni ukrepi (posredno) diskriminatorni. Če so diskriminatorni, bom nato preizkusila, ali je mogoče sklicevanje na utemeljenost v skladu s členom 46(1) ES, oziroma če niso diskriminatorni, ali se jih lahko šteje, da ne spadajo na področje uporabe člena 43 ES, ker nimajo zadostnega vpliva na dostop do trga. Če ukrepi niso diskriminatorni, vendar kljub temu spadajo pod člen 43 ES, bom preverila, ali je podana kakršnakoli utemeljitev v skladu s sodno prakso Sodišča.

41. Najprej pa je treba ugotoviti, katere so tiste omejitve, za katere Komisija predlaga, naj se ugotovi, da Španija ni izpolnila obveznosti iz Pogodbe.

Obseg predlagane ugotovitve

42. Komisija Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Kraljevina Španija ni izpolnila obveznosti „s tem, da je določila omejitve ustanavljanja trgovskih prostorov, ki izhajajo iz“ štirih zakonodajnih aktov, katerih besedilo, ki je bilo predloženo Sodišču, obsega več kot 200 strani. Očitno je potrebno nekaj natančnejšega, da bi Sodišče lahko odločilo, ali in v kolikšnem obsegu se lahko takemu predlogu ugodi. Besedilo z izrazi, ki jih je uporabila Komisija, bi komaj zadostovalo zahtevam pravne varnosti in ne bi veliko pripomoglo k jasnosti, za katero Komisija upa, da ji jo bo zagotovilo Sodišče.

43. Iz vloge Komisije lahko le težko izpeljemo kaj natančnejšega. Kljub temu je v odgovoru predložila seznam konkretnih omejitev. Če ta seznam beremo skupaj s sklicevanji iz tožbe, je mogoče navesti te omejitve, za katere Komisija meni, da izhajajo iz katalonske zakonodaje:

1. prepoved ustanavljanja velikih trgovskih centrov zunaj strnjenih urbanih območij v zvezi z omejenim številom občin (člen 4(1) zakona 18/2005);

2. omejitev velikosti prodajnih površin za vsako okrožje in občino (člen 7 uredbe 379/2006, skupaj s PTSEC, ki je njena priloga 1); Komisija posebej navaja, da:

(a) je omejitev posebej huda za hipermarkete – v 37 od 41 okrožij se ne sme odobriti novih hipermarketov (PTSEC, priloga 1.2 k uredbi 379/2006);

(b) v preostalih štirih okrožjih se sme odobriti le hipermarkete, ki predstavljajo največ 9 % izdelkov za vsakdanjo rabo in 7 % izdelkov, ki niso za vsakdanjo rabo (člen 10.2 uredbe 379/2006);

(c) v teh štirih okrožjih je v šestih občinah na voljo le 23.667 m² (PTSEC, priloga 1.2 k uredbi 379/2006);

3. zahteva za poročilo o tržnem deležu, ki je zavezujoče, če ni ugodno, in ne sme biti ugodno, če tržni delež preseže določeno raven (člen 8 zakona 18/2005 ter člena 31.4 in 33.2 uredbe 378/2006);

4. pomanjkanje jasne opredelitve uporabljenih meril (člen 10 zakona 18/2005);( )

5. določeni postopkovni vidiki:

(a) pravilo zavrnitve zaradi molka organa (člena 6 in 7 zakona 18/2005);

(b) obveznost pridobitve mnenja svetovalnega odbora, ki vključuje vložnikove konkurente (člen 11 zakona 18/2005 in člen 26 uredbe 378/2006);

(c) zaračunavanje taks, ki niso povezane s stroški postopka (člen 12 zakona 18/2005);

(d) čezmerno trajanje postopka (člen 33 uredbe 378/2006 glede rokov za izdajo in veljavnost poročila o tržnem deležu).

44. Na obravnavi je zastopnik Komisije na vprašanje Sodišča potrdil, da je to ves seznam vidikov katalonske zakonodaje, ki jih Komisija graja, in da domnevnim omejitvam nasprotujejo zato, ker vplivajo na velike trgovske centre in ne na srednje velike – omejitev, za katero se zdi, da je nujna, če naj se potrdi očitkom Komisije glede diskriminacije, ki temelji na sklepu, da imajo španski gospodarski subjekti raje majhne in srednje velike objekte, medtem ko imajo gospodarski subjekti iz drugih držav članic raje velike objekte –, in tudi zato, ker omejitve niso utemeljene.

45. Glede nacionalne zakonodaje (zakon 7/1996) se ne zdi sporno, da se Komisija ne strinja s tistimi določbami člena 6 tega zakona, ki: (a) določajo merila, ki jih je treba uporabiti pri odločanju o izdaji dovoljenja, saj ta merila ščitijo obstoječe zmogljivosti za prodajo na drobno (člen 6, od (1) do (4)); (b) zahtevajo posvetovanje s Sodiščem za varstvo konkurence glede vlog (člen 6(2)) in (c) določajo odbore, ki poročajo o odprtjih velikih trgovskih centrov (člen 6(5)).

46. Treba pa je pripomniti, da španska vlada ugovarja uporabi člena 6, od (3) do (5), v Kataloniji.

Ali obstaja posredna diskriminacija na podlagi državljanstva?

47. Komisija ne trdi in tega jasno tudi ne bi mogla trditi, da izpodbijane določbe neposredno diskriminirajo, ker določajo drugačno obravnavo za španske gospodarske subjekte in subjekte iz drugih držav članic. Trdi pa, da čeprav so določbe navidezno nevtralne, v resnici postavljajo gospodarske subjekte iz drugih držav članic v precej manj ugoden položaj v primerjavi s španskimi gospodarskimi subjekti.

48. Ta argument temelji na dveh premisah: prvič, različno se obravnavajo veliki trgovski centri in ostali (majhni in srednje veliki) objekti; drugič, ta razlika v obravnavi koristi španskim (posebej katalonskim) gospodarskim subjektom, ki so bolj naklonjeni manjšim objektom, in škodi gospodarskim subjektom iz drugih držav članic, ki so bolj naklonjeni velikim objektom.

49. Za prvo premiso se zdi, da velja le za manjše število ukrepov, ki jim Komisija nasprotuje; za drugo pa se zdi, da ni podprta z nobenimi ustreznimi dokazi.

Različno obravnavanje med velikimi objekti in drugimi objekti

50. Prvič, iz besedila domnevne neustrezne opredelitve meril in besedila pravila zavrnitve zaradi molka organa, kar je opisano pod 4 in 5(a) v točki 43, jasno izhaja, da se določbe, na katere se sklicuje (na eni strani člen 10 ter na drugi strani člena 6 in 7 zakona 18/2005), nanašajo na dovoljenja Generalitat in tudi na občinska dovoljenja ter zato hkrati na velike in srednje velike trgovske centre.

51. Drugič, v zvezi z očitki, opisanimi pod 5(c) v točki 43, da takse niso povezane s stroški postopka, se v členu 12 zakona 18/2005 zahteva, da takse za dovoljenja zaračuna Generalitat (za velike trgovske centre) in dovoljuje zaračunavanje taks (za srednje velike trgovske centre). Očitki Komisije se nanašajo samo na takse, ki jih zaračunava Generalitat, vendar ni zagotovila nobenih navedb glede zaračunavanja taks na občinski ravni, da bi lahko naredili primerjavo.

52. Tretjič, zahteva po poročilu o tržnem deležu in postopkovnih zamudah, ki naj bi jih to domnevno povzročilo, kar je opisano pod 3 in 5(d) v točki 43, se uporablja hkrati za velike in srednje velike trgovske centre. Kljub temu pa so iz zahteve izvzeta majhna in srednja podjetja. Zato se bo zahteva in mogoče, z njo povezane zamude uporabljala za velika podjetja, ki želijo odpreti velike ali srednje velike trgovske centre, ne pa za ostala podjetja, ne glede na to, kako velik objekt želijo odpreti (in moramo upoštevati, da je opredelitev „velik“ ali „srednje velik“ odvisna od števila prebivalcev zadevne občine).

53. Noben od zgoraj navedenih ukrepov zato ni upošteven za trditev Komisije, da so omejitve diskriminatorne.

54. Sicer pa se konkretni očitki pod 2(a), (b) in (c) v točki 43 nanašajo le na hipermarkete (ki so vrsta velikih trgovskih centrov) in na nobeno drugo kategorijo.( ) Preostale omejitve, ki naj bi domnevno izhajale iz katalonske zakonodaje – prepoved ustanavljanja velikih trgovskih centrov zunaj strnjenih urbanih območij v zvezi z omejenim številom občin in obveznost pridobiti mnenje svetovalnega odbora, ki vključuje vložnikove konkurente, kar je opisano pod 1 in 5(b) v točki 43 –, se uporabljajo za vse vrste velikih trgovskih centrov in samo za take objekte; enako velja za omejitve, ki naj bi izhajale iz člena 6 zakona 7/1996 (nacionalna zakonodaja).

55. Zato so za navedbe Komisije upoštevni le ti vidiki.

Razlika med željami španskih gospodarskih subjektov in subjektov iz drugih držav članic

56. Če ne drži, da so španski (še posebej katalonski) gospodarski subjekti bolj naklonjeni manjšim trgovskim centrom, medtem ko so gospodarski subjekti iz drugih držav članic naklonjeni velikim objektom, sporni ukrepi slednjih ne morejo diskriminirati, ne glede na obseg, v katerem dodatno omejuje odprtje velikih trgovskih centrov v primerjavi z ostalimi.

57. Edini dokaz, ki je bil predložen Sodišču in iz katerega bi se lahko ugotovilo, ali navedbe držijo, je sestavljen iz dveh sklopov podatkov (enega je predložila Komisija in drugega španska vlada), ki prikazujeta nadzor nad maloprodajnimi površinami v Kataloniji glede na španske in nešpanske gospodarske subjekte v zvezi z objekti za prodajo na drobno s površino (a) več kot 2500 m² ali (b) pod 2500 m². Oba sklopa podatkov se nanašata na različna leta in sta bila očitno zbrana iz različnih virov. Zato ni presenetljivo, da prikazujeta razmeroma različno sliko, čeprav oba kažeta, da tuji gospodarski subjekti nadzorujejo večino (med 53 % in 68 %) prodajnih površin v večjih objektih, španski gospodarski subjekti pa večino (med 72 % in 92 %) prodajnih površin v manjših objektih.( ) Kažejo tudi, da skupna površina prodajnih površin objektov z manj kot 2500 m² zelo presega – za faktor med 4,5 in 10 – površino večjih objektov.( )

58. Taki podatki se nedvomno skladajo s trditvijo Komisije, da so gospodarski subjekti iz drugih držav članic naklonjeni večjim trgovskim centrom, španski pa manjšim. Vendar po mojem mnenju ne dajejo nikakršnega dokaza o resničnosti te trditve. V skrajnem primeru prikazujejo močno statistično korelacijo – ki pa izgubi velik del svoje upoštevnosti v kontekstu navedb Komisije, če upoštevamo, da se od vseh občin, ki so navedene v PTSEC, le za eno (zunaj Barcelone) izkaže, da ima več kot 240.000 prebivalcev in da ima več kot polovica občin manj kot 10.000 prebivalcev, tako da kategorija „velikih trgovskih centrov“, na katero vplivajo za Komisijo sporne določbe, vključuje nedoločeno število objektov s prodajno površino med 800 in 2500 m²,( ) v zvezi s tem pa Sodišču niso bili predloženi nobeni podatki bodisi ne glede števila zadevnih objektov ne glede razdelitve nadzora med španskimi in nešpanskimi gospodarskimi subjekti.( ) Če bi iz danih podatkov poskušali sprejeti kakršenkoli sklep, bi ta moral biti podprt s trdnimi dokazi druge vrste, da bi lahko dobili temelj za tožbo Komisije, verjetno pa bi se tak sklep v osnovi nanašal na hipermarkete, ne pa na vse velike trgovske centre, na katere vplivajo sporne določbe.

59. Predloženi niso nikakršni drugi tovrstni dokazi. Komisija se je razlagi domnevne vzročne zveze na podlagi statistične korelacije še najbolj približala s trditvijo – na obravnavi, v odgovoru na vprašanje Sodišča –, da bodo tuji gospodarski subjekti po naravi stvari naklonjeni gradnji večjih objektov, da bi dosegli ekonomijo obsega, ki je potrebna za optimizacijo njihovih možnosti uspešnega prodora na novo ozemlje. Vendar pa se tako razlogovanje – naj bo še tako verjetno – bolj nanaša na vstop na nov trg, ki je oddaljen od domačega sedeža, kot pa na državljanstvo gospodarskega subjekta( ) in zato nudi le delno oporo za osnovno premiso Komisije.

60. Res je, da španska vlada ni ostro izpodbijala te premise, čeprav trdi – deloma podprto z dokazi –, da je bilo kar nekaj nešpanskih gospodarskih subjektov od nekdaj bolj naklonjenih manjšim prodajalnam ali pa jim začenjajo biti naklonjeni. Vsekakor mora Komisija dokazati svoje trditve in menim, da glede te osnovne zadeve tega niti najmanj ni storila.

61. Tako je treba zavrniti očitke Komisije, ki tožbo utemeljuje s tem, da so izpodbijani ukrepi diskriminatorni na podlagi državljanstva.

62. Ne glede na to pa lahko člen 43 ES prepoveduje celo nediskriminatorne ukrepe, zato bom zdaj preizkusila, ali ti ukrepi spadajo na področje uporabe tega člena.

Ali izpodbijane določbe spadajo na področje uporabe člena 43 ES?

63. Člen 43 ES prepoveduje vsak nacionalni ukrep, ki bi – tudi če se uporabi brez razlikovanja glede na državljanstvo – lahko oviral ali zmanjšal privlačnost izvrševanja svobode ustanavljanja s strani državljanov Unije, ki je zagotovljena s Pogodbo.( ) Sodišče ni nikoli opredelilo kršitve z uporabo merila de minimis – praga, ki ga mora učinek izkazati in pod katerim se šteje, da ukrep ne spada na področje uporabe omenjenega člena.

64. Vendar danska vlada (ki pravi, da bi lahko imela njena pravila stične točke s spornimi španskimi določbami) navaja, da nacionalna zakonodaja (kot na primer zakon o prostorskem načrtovanju), ki ureja tržne pogoje za vsa podjetja ter se uporablja za vse gospodarske subjekte brez razlikovanja in ne glede na državljanstvo, spada na področje uporabe člena 43 ES le, če neposredno učinkuje na dostop do trga tujih gospodarskih subjektov. Zahteve, da se predhodno pridobi dovoljenje za velike trgovske centre, se ne bi smelo samodejno šteti, kot da ima tak učinek. Danska vlada navaja štiri argumente, s katerimi se španska vlada strinja.

65. Prvič, sodna praksa poudarja, da mora biti omejitev dostopa na trg znatna, da bi zanjo veljal člen 43 ES. V sodbi CaixaBank Francija( ) je Sodišče govorilo o „resni“ oviri za „bolj učinkovito konkurenco“ ali o sprejetju „ene izmed najučinkovitejših metod“ za konkurenco. V sodbi z dne 28. aprila 2009 Komisija proti Italiji( ) je govorilo o „bistvenem posegu“ v pogodbeno svobodo, o „znatnih dodatnih stroških“ in o zahtevi, da je treba „ponovno razmisliti“ o poslovni politiki in strategiji, s tem da se „občutno poveča“ obseg ponujenih storitev, vključno s „prilagoditvami in stroški“, da bi se vplivalo na dostop na trg. Res je, da nekatere druge sodbe ne delujejo tako strogo,( ) vendar lahko to pojasnimo z okoliščinami v posameznih primerih. Poleg tega je Sodišče v zgodnji sodni praksi zagovarjalo mnenje, da splošna tržna zakonodaja ne spada pod člen 43 ES (tedaj člen 52 EGS)( ).

66. Drugič, prepovedi iz Pogodbe na splošno ne zajemajo nacionalnih ukrepov, katerih učinek na temeljno svoboščino je preveč negotov in posreden.( )

67. Tretjič, s stališča logične in teleološke razlage mora obstajati prag, pod katerim nacionalna omejitev ne pomeni omejitve svobode ustanavljanja.( ) Sicer bi na področje uporabe člena 43 ES spadala tudi najbolj nepomembna zakonodaja.

68. Četrtič, tak pristop k razlagi člena 43 ES bi bil skladen s pristopom Sodišča glede prostega pretoka blaga, še posebej glede „določenih načinov prodaje“.( ) Sodišče je ubralo podoben pristop glede uporabe proizvodov.( ) Če splošna ureditev tržnih pogojev držav članic spada na področje uporabe člena 28 ES (zdaj člen 34 PDEU) le, če ta neposredno vpliva na dostop do trga, pri razlagi člena 43 ES ne sme biti uporabljen širši pristop.

69. Čeprav cenim moč vsaj nekaterih od teh argumentov, nisem prepričana, da bi v tem primeru lahko pripeljali do tega, da bi izvzeli sporne ukrepe s področja uporabe člena 43 ES.

70. Kot navaja Komisija, ima pri gospodarskih subjektih vsak sistem, v katerem je treba predhodno pridobiti dovoljenje za odprtje trgovskih centrov, že po opredelitvi neposreden učinek na svobodo ustanavljanja gospodarskega subjekta, to pa velja za vsako posamezno oviro, ki je del tega postopka pridobitve dovoljenja. Iz tega sledi, da če bi bilo treba pri členu 43 ES uporabiti pravilo de minimis tako, da bi se izključilo ukrepe, kakršni so ti v tem postopku, ga ne bi bilo mogoče oblikovati tako kot predlaga danska vlada.

71. Glede vprašanja, ali so pogoji in omejitve v tem primeru resnični in znatni ter ali lahko njihov učinek na gospodarske subjekte opišemo kot negotov ali zanemarljiv, je res, da vseh teh pogojev in omejitev ne moremo umestiti na isto raven.

72. Pogoji pod 1, 2 in 3 v točki 43 zgoraj – ki omejujejo lokacije, ki so na voljo za nove objekte in postavljajo omejitve glede prodajnih površin, za katere se lahko izda dovoljenje, in maksimalni tržni delež za vložnike – so zagotovo resnični, znatni in nikakor negotovi.

73. Pogoje, navedene pod 4 in ), morda ne moremo razvrstiti tako zlahka, vendar menim, da imajo lahko precejšen negativen vpliv na število vloženih in/ali odobrenih vlog za izdajo dovoljenja:

– uporaba meril, ki niso dovolj jasno opredeljena, da bi se lahko objektivno ugotovilo, ali so izpolnjena,( ) lahko odvrne vložnike, vodi do nepredvidljivih rezultatov in otežuje vložitev pravnih sredstev proti zavrnitvi, vse to pa pomeni oviro pri odprtju novih objektov;

– pravilo zavrnitev zaradi molka organa( ) nujno vodi do večjega števila zavrnjenih vlog, kot bi bilo to pri pravilu odobritve zaradi molka organa (v skladu s katerim bi dejstvo, da ni odgovora v določenem roku, implicitno štelo za odobritev zaradi molka organa);

– udeležba svetovalnega odbora, katerega člani so tudi trgovci, ki na tem območju že poslujejo, in s katerim se je treba posvetovati ne le glede vlog za izdajo dovoljenja, ampak tudi glede določitve razpoložljivih lokacij( ), lahko neizogibno zmanjša odpiranje novih objektov;

– zaračunavanje taks, ki nimajo zveze s stroški postopka za izdajo dovoljenja, in čezmerno trajanje tega postopka( ) sta dejavnika, ki lahko gospodarske subjekte odvračata od odpiranja novih objektov.

74. V nacionalni zakonodaji sta zahteva po dovoljenju in ustanovitev svetovalnega odbora enaki kot v katalonski zakonodaji, enako pa v večinoma velja tudi za merila, ki jih je treba uporabiti.( ) Ne samo, da ta merila niso dovolj objektivno določena; usmerjena so tudi k temu, da se odprtje novih objektov dovoli le tam, kjer obstoječe povpraševanje ni zadovoljeno in kjer ne bo nobenega vpliva na obstoječe majhne trgovce, to pa v obeh primerih verjetno precej omejuje odpiranje novih velikih ali srednje velikih trgovskih centrov.

75. Čeprav lahko razumem mnenje, da se v členu 43 ES ne bi smeli obravnavati učinki nepomembnih predpisov in da bi bilo zaželeno, da bi Sodišče ob upoštevanju vseh temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba, sprejelo eksplicitno dosleden pristop v smislu sodne prakse iz sodbe Keck in Mithouard, ne verjamem, da lahko taki argumenti v tem primeru vplivajo na upoštevnost člena 43 ES.

76. To, da je Sodišče v nekaterih sodbah poudarilo resnost določenih posegov v svobodo ustanavljanja, ne pomeni, da je določilo, da je obstoj resnega posega pogoj za uporabo člena 43 ES, še posebej ker tega vidika ni poudarjalo sistematično; takega sklepa niti ne moremo izpeljati iz besedila navedenih sodb. Poleg tega se mi zdi, da iz navedb Komisije izhaja, da je domnevni poseg v to svobodo prima facie lahko resen.

77. Zato menim, da je treba preveriti, ali so sporni ukrepi (kot so bili opisani v točkah 43 in 45 zgoraj) lahko utemeljeni – kot to navaja Španija – v okviru sodne prakse Sodišča o nediskriminatornih omejitvah svobode ustanavljanja.

Ali je mogoče izpodbijane določbe utemeljiti?

78. V skladu z ustaljeno sodno prakso je mogoče ukrep, ki omejuje eno od temeljnih svobod, ki jih zagotavlja Pogodba, utemeljiti le z nujnimi razlogi v splošnem interesu, če zagotavljajo uresničitev želenega cilja in ne presegajo tega, kar je nujno za dosego tega cilja.( ) Najprej bom preučila, prvič, ali so cilji, na katere se sklicuje španska vlada, v tem smislu legitimni, in drugič, ali so sporni ukrepi primerni in sorazmerni.

Ali so cilji, ki se jih s spornimi ukrepi želi uresničiti, „nujni razlogi v splošnem interesu“?

79. Španska vlada navaja, da se želi z ukrepi uresničiti cilje, in sicer (a) varstva okolja in skladnega prostorskega načrtovanja in (b) varstva potrošnikov, to pa sta cilja, glede katerih je priznano, da sta povezana s splošnim interesom. Na drugi strani pa Komisija, ki navaja člen 6 zakona 7/1996, vztraja, da je resnični cilj zaščititi majhne trgovce, kar je ekonomski cilj, ki ne more utemeljiti omejitve svobode ustanavljanja.

80. Tovrstna cilja, ki ju navaja španska vlada, je Sodišče dejansko sprejelo kot cilja, s katerima je mogoče utemeljiti omejitve temeljnih svobod;( ) zgolj ekonomskih ciljev pa ne.( ) Zato člen 43 ES avtomatično prepoveduje vsakršno omejitev, ki zasleduje zgolj take ekonomske cilje.

81. Pri omejitvah, ki jih očita Komisija, menim, da le omejitev maksimalnega tržnega deleža in merila, ki jih je treba uporabiti pri odločanju o vlogah za izdajo dovoljenja, lahko opredelimo kot taka, ki zasledujejo zgolj ekonomske cilje, če so ta merila povezana z vplivom na obstoječe lokalne trgovce.

82. Medtem ko omejitev tržnega deleža izhaja samo iz katalonske zakonodaje, ostala sporna merila izrecno izhajajo iz člena 6(4) zakona 7/1996,( ) v katerem je natančno določeno, da je treba pretehtati kakršenkoli negativen vpliv na obstoječe majhne maloprodajne trgovce. Vendar Španija zaradi ustavnih in zakonodajnih razlogov trdi, da se člen 6, od (3) do (5), tega zakona v Kataloniji ne uporablja in da je postopek zaradi neizpolnitve obveznosti omejen na zakonodajo, ki se uporablja v tej avtonomni skupnosti. Ta ugovor je med strankami sprožil kar živahno razpravo o tem, ali zadevne določbe spadajo v predmet postopka.

83. Menim, da te razprave ni mogoče razrešiti, saj vključuje vprašanja španskega ustavnega prava, Sodišče pa ni pristojno, da odloča o njih. Vendar je zahteva po upoštevanju vpliva na obstoječo prodajo na drobno določena splošno, vendar nedvoumno, hkrati v členu 6(2) zakona 7/1996 (glede katerega ni sporno, da se v Kataloniji uporablja) in v členu 14.1(b) katalonske uredbe 378/2006.( )

84. Vsebinsko Španija trdi, da je namen praga glede tržnega deleža in pogojev v zvezi z učinkom na obstoječe majhne maloprodajne trgovce varstvo potrošnikov, s tem da se zagotovi bolj učinkovita konkurenca v smislu cen, kakovosti in izbire.

85. Vendar so pogoji, ki se nanašajo na tržni delež in na vpliv na obstoječo trgovino – v nasprotju z nekaterimi ostalimi pogoji, ki se izrecno nanašajo na izbiro potrošnikov –, povezani s strukturo trga, ne pa z varstvom potrošnikov. In kot je opozorila Komisija, je konkurenčna politika snov, ki se ureja na ravni EU, Sodišče pa je posebej odločilo, da cilji, kot je „okrepitev konkurenčne strukture zadevnega trga ali modernizacija in povečanje učinkovitosti produkcijskih sredstev […], ne more(jo) pomeniti veljavne utemeljitve omejitve zadevnih temeljnih svobod“.( )

86. Zato menim, da člen 6(2) zakona 7/1996, člen 8 zakona 18/2005 in člen 14.1(b) uredbe 378/2006 kršijo člen 43 ES, ker te določbe zahtevajo uporabo praga glede tržnega deleža in praga glede učinka na obstoječo trgovino na drobno, nad katerima se ne sme ustanoviti novih velikih in/ali srednje velikih trgovskih centrov. Ker je njihov cilj popolnoma ekonomski, jih v skladu s sodno prakso Sodišča ni mogoče utemeljiti.

87. Vendar pa se zdi, da vsi ostali ukrepi lahko zasledujejo – vsaj deloma – enega izmed legitimnih ciljev, ki jih navaja španska vlada, zato jih je treba preučiti z vidika primernosti in sorazmernosti.

Ali ukrepi zagotavljajo uresničitev želenega cilja in ne presegajo tega, kar je nujno za njegovo dosego?

88. Preostale sporne ukrepe lahko razdelimo na: omejitve glede lokacije in velikosti novih objektov; posvetovanje, in sicer (a) s sodiščem za varstvo konkurence in (b) s svetovalnim odborom; uporaba meril, ki niso dovolj natančna; pravilo zavrnitve zaradi molka organa; zaračunavanje taks, ki niso povezane s stroški, in trajanje postopka.

89. Čeprav drži, da mora država članica, ki želi utemeljiti omejitev temeljne svobode iz Pogodbe, dokazati primernost in sorazmernost omejitve, to glede primernosti ne more pomeniti, da mora dokazati, da je ta omejitev najbolj primerna od vseh možnih ukrepov, ki zagotavljajo uresničitev želenega cilja, ampak mora dokazati le, da za uresničitev tistega cilja ni neprimerna. Toda pri sorazmernosti je treba dokazati, da noben drug ukrep ne bi mogel biti enako učinkovit, vendar manj omejujoč za zadevno svobodo.

– Omejitve glede lokacije in velikosti novih objektov

90. Španija trdi, da želi katalonska zakonodaja z omejevanjem lokacije velikih trgovskih centrov na (urbana) poselitvena središča, v katerih je povpraševanje največje, in z omejevanjem velikosti objektov v manj poseljenih območjih preprečiti onesnažujoče vožnje z avtomobilom, preprečiti propadanje mest, ohraniti v okolje integriran urbanistični model, izogniti se gradnji novih cest in zagotoviti dostop z javnim prevozom. Trdi, da izračuni kažejo, da emisije CO 2 izjemno upadejo, če se tovarniške prodajalne na drobno odpre v središču mesta namesto na območjih zunaj mesta. Poleg tega, če se take vidike upošteva, je to treba storiti v okviru postopka,v katerem se predhodno izda dovoljenje, in ne z naknadnimi preverjanji in nadzori.

91. Taka splošna argumentacija – in še posebej poudarjanje preventivnih (in zato predhodnih) ukrepov v okviru varstva okolja – se mi zdi prepričljiva in Komisija je v pisnih stališčih ni ovrgla. Na obravnavi je podala le izjavo, da ukrepi niso primerni za uresničitev opisanih ciljev varstva okolja. Zato se popolnoma strinjam, da so omejitve lokacije in velikosti objektov ustrezna sredstva za uresničitev teh ciljev varstva okolja, ki jih je navedla Španija.

92. Vseeno pa je jasno, da so določene omejitve, ki jih uvajajo sporni ukrepi, dejansko občutne in da v Kataloniji znatno učinkujejo na možnost odprtja novih velikih trgovskih centrov, zlasti hipermarketov. Ni dovolj, da Španija dokaže, da so tovrstne omejitve primerne za uresničitev ciljev varstva okolja. Dokazati mora tudi, da dejanske omejitve ne presegajo tistega, kar je nujno za dosego cilja – na primer s prikazom alternativnih (manj omejujočih) ukrepov in razlago, zakaj ti ne bi zadovoljivo uresničili cilja. V stališčih španske vlade za to ne najdem nobenih dokazov ali argumentov (razen preprostih trditev), tudi na obravnavi ni predložila nobenih tovrstnih dokazov ali argumentov.

93. Zato po mojem mnenju ni mogoče, da bi Sodišče odločilo o sorazmernosti omejitev glede velikosti in lokacije, ki so v določbah, ki jih je navedla Komisija. Ker je obstoj omejitve dokazan in ker mora v skladu z ustaljeno sodno prakso( ) država članica, ki uveljavlja odstopanje, dokazati, da omejitev svobode iz Pogodbe ni le primerna, ampak je tudi sorazmerna glede na uresničitev legitimnega cilja, moram skleniti, da je treba v zvezi s tem ugoditi tožbi Komisije.

– Posvetovanje s sodiščem za varstvo konkurence in posvetovalnim odborom

94. V zvezi s sodiščem za varstvo konkurence Komisija nasprotuje zahtevi po posvetovanju, ki je vsebovana v drugem pododstavku člena 6(2) zakona 7/1996.

95. Predložila ni nobenega argumenta, ki bi utemeljeval njeno trditev, da taka zahteva omejuje svobodo ustanavljanja, razen splošne trditve, da vsak predhodni postopek za izdajo dovoljenja nujno pomeni omejitev. Niti ni Španija predložila nobenega posebnega argumenta, ki bi utemeljeval to morebitno omejitev.

96. V teh okoliščinah menim, da je ta vidik tožbe Komisije treba zavrniti, saj se mi nezavezujoče poročilo ne zdi posebej omejevalen ukrep in je – ker prihaja od organa, ki se ukvarja s konkurenčnimi zadevami in nudi sredstvo predhodnega nadzora namesto naknadne prisile – prima facie verjetno, da je primeren in tudi sorazmeren glede na zahteve varstva potrošnikov.

97. Glede svetovalnega odbora Komisija nasprotuje: členu 6(5) zakona 7/1996, ki določa, da lahko avtonomne skupnosti ustanovijo odbore, ki poročajo o ustanavljanju velikih trgovskih centrov; členu 11 zakona 18/2005, ki v Kataloniji ustanavlja tovrstni odbor, da bi med drugim poročal o izdajanju dovoljenj za velike trgovske centre, in členu 26 Uredbe 378/2006, ki ureja članstvo v odboru. Komisija se še posebej pritožuje, da so v odbor vključeni predstavniki obstoječih trgovcev, kar je okoliščina, ki lahko pomeni, da je odbor pristranski glede novih subjektov, ki vstopajo na trg in bi radi zgradili nove objekte.

98. Španija trdi, da se člena 6(5) zakona 7/1996 v Kataloniji na uporablja.( ) Vendar mi je jasno, da če je avtonomna skupnost dejansko ustanovila odbor, mora biti obstoj določbe, ki ji to omogoča, upošteven. Edina druga razlaga bi bila, da je bil namen in učinek te določbe že od začetka popolnoma neobstoječ.( )

99. Ali sta svetovalni odbor in zahteva, da mora poročati o vlogah za izdajo dovoljenja, primerni sredstvi za zagotovitev ciljev varstva okolja, prostorskega načrtovanja in/ali zaščite potrošnikov, ki jih navaja Španija?

100. Svetovalni odbor ne poroča le o vprašanjih, ki se nanašajo na to, da Generalitat izda dovoljenje, ampak tudi o zadevah prostorskega načrtovanja glede določitve območij, na katerih se sme odpreti trgovske centre, vključno s pripravljanjem osnutkov predlogov za spremembe PTSEC, in glede razmejitve „strnjenih urbanih območij občin“.

101. Nekatera področja, v zvezi s katerimi se je treba posvetovati z odborom, zato spadajo v sfero prostorskega načrtovanja, katerega cilji so v nekaterih primerih lahko okoljske narave. Po drugi strani pa ne izhaja jasno iz zakonodaje, da bi posvetovanja na kakršenkoli način vključevala vprašanja varstva potrošnikov. Pri odločanju o izdaji določenega dovoljenja bi lahko bili pomembni tudi okoljski vidiki in vidiki prostorskega načrtovanja. Zato se ne zdi, da ni primerno imeti svetovalnega odbora, v katerega so vključeni predstavniki lokalnih in regionalnih teles in interesnih skupin in ki pred sprejetjem kakršnekoli odločitve poroča o raznovrstnih vprašanjih.

102. Niti obstoj niti naloge odbora se v nobenem pogledu ne zdijo nesorazmerni. Kot je poudarila španska vlada, ima odbor popolnoma svetovalno vlogo in težko si je težko manj omejevalen način zagotavljanja preverjanja nad raznimi zadevnimi vprašanji.

103. Vendar ali je odbor glede na njegovo dejansko sestavo primeren za ta namen?

104. Bistvo navedb Komisije je, da odbor vključuje obstoječe lokalne trgovce, katerih interes verjetno zajema ohranitev statusa quo in omejitev novih možnosti za nove gospodarske subjekte. Zdi se, da je to verjeten argument, ki ga je Sodišče v analognih okoliščinah v preteklosti že sprejelo.( )

105. Španija vztraja, da so lokalni trgovci le manjšina (malo manj kot tretjina) članov odbora, vendar se mi zdi, da to ni upoštevno. Tudi če večino tvorijo lokalni in regionalni organi, za katere je treba domnevati, da svojih nalog ne opravljajo pristransko, je edini sektorski interes, ki je zastopan (in to v znatnem obsegu), obstoječa lokalna trgovina.

106. Organ, ki je tako sestavljen, torej brez zastopanja okoljskih ali potrošniških interesov, se ne zdi primeren instrument za zasledovanje okoljskih ciljev, ciljev prostorskega načrtovanja ali varstva potrošnikov. Verjetno je, da so njegova stališča stalno pristranska v korist obstoječih trgovinskih interesov, pa čeprav le zaradi neobstoja drugih interesov, katerih cilje naj bi odbor spodbujal.

107. Zaradi tega menim, da so obstoj posvetovalnega odbora, ki je ustanovljen (v skladu s členom 6(5) zakona 7/1996) na podlagi člena 11 zakona 18/2005, in njegove naloge, kot so določene v tem členu in v členu 27 uredbe 378/2006, lahko utemeljene, če se s tem poskuša izpolnjevati nujne zahteve, ki se nanašajo na splošni interes, vendar njegova sestava, kot je predvidena v členu 26 navedene uredbe, ni primerna za dosego zadevnih ciljev, zato gre za kršitev člena 43 ES.

– Pomanjkanje natančnih merilih

108. Komisija trdi, da merila, določena v členu 10 zakona 18/2005, niso natančna, ter se zlasti (in izčrpno) sklicuje na „pogoje, ki določajo varnost projekta in vključitev objekta v urbano okolje“, „mobilnost, ki jo bo projekt povzročil“ in „pravico potrošnikov do široke in raznolike ponudbe v smislu kakovosti izdelkov, njihove količine, cene in lastnosti“.

109. Opažam, da Komisija ne ugovarja naravi meril, ampak pomanjkanju natančnosti, kar – po njenem mnenju – vložnikom onemogoča, da natančno ocenijo možnosti za izdajo dovoljenja, in organom, pristojnim za izdajo dovoljenj, podeljuje preširoko diskrecijsko pravico.

110. Španija sicer sprejema, da se za „pravico potrošnikov do široke in raznolike ponudbe v smislu kakovosti izdelkov, njihove količine, cene in lastnosti“ lahko trdi, da ni natančna, vendar trdi, da sta drugi sporni merili zadostno opredeljeni.

111. Glede prvega merila se ne morem strinjati. Španija je le trdila, da vključitev objekta v urbano okolje vpliva na lokacijo projekta v „strnjenem urbanem območju“ (merilo, za katero se zdi, da mu Komisija ne ugovarja). Zaradi tega pa po mojem mnenju to merilo ne postane natančnejše ali določnejše.

112. Glede drugega merila Španija poudarja, da se „mobilnost, ki jo bo projekt povzročil,“ presoja izključno v skladu z določbami katalonskega zakona 9/2003.( ) Po prebiranju tega zakona menim, da sicer dokaj podrobno določa načela in cilje, ki urejajo razvoj v zvezi z osebno mobilnostjo in s prevozom blaga, ter dejavnike, ki jih je treba upoštevati pri vsaki presoji, vendar ne vsebuje navedb o tem, katera natančna merila ali pragi bodo odločali, ali bo izdano dovoljenje za prodajo na drobno ali ne. Zaradi tega se zdi, da je merilo še vedno pomanjkljivo opredeljeno, kar očita Komisija.

113. Vendar Španija tudi trdi, da ta merila ne postanejo neprimerna za dosego ciljev varstva okolja in potrošnikov le zaradi tega, ker niso natančno opredeljena. Trdi, da tudi zakonodaja EU uporablja enako tehniko, pri čemer so merila, ki jih je treba uporabiti, navedena, ne da bi bili določeni pragovi, na podlagi katerih bi bilo mogoče vnaprej natančno določiti, ali bo vlogi ugodeno ali ne.

114. Čeprav Španija ni navedla nobenega konkretnega primera take zakonodaje EU, je njena trditev pravilna. Že površinsko iskanje kaže številne akte, med njimi pa je morda dober primer Direktiva 98/8/ES.( )

115. Komisija se glede sorazmernosti sklicuje na sodbo Sodišča v zadevi Analir in drugi:( ) „[…] [U]reditev za izdajo predhodnega upravnega dovoljenja, če naj bo utemeljena – tudi če odstopa od temeljne svobode –, mora v vsakem primeru temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih merilih, ki jih zadevna podjetja poznajo vnaprej, in sicer tako, da omejijo izvrševanje diskrecijske pravice nacionalnih organov tako, da se ne izvršuje arbitrarno. Narava in obseg obveznosti javne službe, ki se naložijo na podlagi ureditve za izdajo predhodnega upravnega dovoljenja, morata biti vnaprej pojasnjena zadevnim podjetjem.“

116. Določitev narave in obsega obveznosti javne službe pri opravljanju kabotaže med otoki se zdi razumna zahteva. V tej zadevi (kot tudi v zakonodaji EU, ki sem jo navedla zgoraj) pa se mi zdi, da se teh vrst spornih meril tako ne more določiti. Če so vključitev v urbano okolje, vplivi na uporabo cest in prevoza in obseg izbire, ki je na voljo potrošnikom, legitimna merila, ko se odloča o tem, ali naj se dovoli trgovski center – Komisija ne ugovarja njihovi naravi, le pomanjkanju natančnosti –, se ne zdi mogoče, da bi se vnaprej določilo natančne pragove, ne da bi se uvedlo določeno stopnjo togosti, ki bi bila še bolj omejevalna za pravico do ustanavljanja.

117. Zaradi tega menim, da merila, ki jih je Komisija razbrala iz člena 10 zakona 18/2005, niso tako nenatančna, da ne bi bila primerna za doseganje cilja varstva okolja, cilja prostorskega načrtovanja in cilja varstva potrošnikov, na katere se sklicuje Španija, ali da ne bi bila sorazmerna za ta namen.

– Pravilo zavrnitve zaradi molka organa

118. Zdi se, da je s stališča primernosti pravilo zavrnitve zaradi molka organa nevtralno. Če organ, pristojen za izdajo dovoljenj, ne sprejme izrecne odločbe v določenem roku, bo odločba zaradi molka organa nudila pravno varnost. Zdi se mi, da vprašanje, ali je vlogi z odločbo zaradi molka organa ugodeno ali ne, ne povzroči, da bi bila taka odločba bolj ali manj primerna za doseganje kateregakoli od ciljev, na katere se sklicuje Španija.

119. Glede sorazmernosti Komisija trdi, da bi bilo pravilo odobritve zaradi molka organa (pri čemer se šteje, da je vlogi ugodeno, če odločba, ki bi jo zavrnila, ni sprejeta v določenem roku) prav tako učinkovito, vendar manj omejevalno glede svobode ustanavljanja. Trdi tudi, da domnevna zavrnilna odločba ne omogoča vložnikom, da bi se seznanili z razlogi, na katerih temelji zavrnitev, ali da bi zato izpodbijali te razloge za zavrnitev.

120. Glede prve točke se mi zdi, da ima Komisija res prav in da španska vlada ni navedla nobenega argumenta, da bi to izpodbila. Dejansko opozarjam, da člen 33.5 uredbe 378/2006 (ki ga Komisija graja iz drugih razlogov( )) vsebuje pravilo odobritve zaradi molka organa glede sprejetja poročila o tržnem deležu in tako dokazuje, da je to popolnoma mogoč pristop.

121. Glede druge točka pa je Španija, ne da bi se ji ugovarjalo, trdila, da pravilo zavrnitve zaradi molka ne razbremeni organov, da se odločijo o razlogih, ampak se določi datum, od katerega se lahko vlagajo pravna sredstva. Poleg tega opozarjam, da v notranjem pravnem redu Evropske unije člena 90 in 91 Kadrovskih predpisov uporabljata enako načelo zavrnitve zaradi molka organa za zahteve in pritožbe, ki jih vlagajo uslužbenci, ne da bi se jih prikrajšalo za pravico do pravnega sredstva pred sodišči EU.

122. Zaradi tega menim, da je Komisija uspela z argumentacijo, vendar le v obsegu, v kolikšnem bi bilo pravilo odobritve zaradi molka organa prav tako učinkovito, vendar manj omejevalno kot pravilo zavrnitve zaradi molka organa.

– Takse

123. Zaračunavanje taks za postopek obravnave vloge za izdajo dovoljenja se zdi popolnoma primerno sredstvo za zagotovitev, da so vloge resno premišljene in da potrebna presoja skladnosti z upoštevnimi cilji varstva okolja, prostorskega načrtovanja in potrošnikov ne nalaga davkoplačevalcem neprimernega bremena.

124. Komisija pa trdi, da zaračunane takse niso povezane s stroški postopka in da so zaradi tega nesorazmerne. V ta namen navaja sodno prakso, in sicer da stroški postopka predhodnega dovoljenja – da ne bi kršili temeljne svobode iz Pogodbe – ne smejo odvračati gospodarskih subjektov na trgu od zasledovanja njihovih poslovnih načrtov;( ) da zahteve po registraciji ne smejo povzročiti nesorazmernih upravnih stroškov( ) in da bi bila dajatev za storitev, katere višina je popolnoma nepovezana s stroški te storitve oziroma ni izračunana na podlagi teh stroškov, ampak vseh tekočih in investicijskih stroškov organa, ki je odgovoren za storitev, davek.( )

125. Na drugi strani pa Španija trdi, da so sporne takse izračunane s pomočjo določenega zneska za kvadratni meter načrtovane prodajne površine.( ) Ta znesek je bil prvotno izračunan tako, da so se stroški obravnave, ki so nastali v letih 1994 in 1995, delili s številom zadevnih kvadratnih metrov v teh letih, in je bil usklajen z inflacijo. To gospodarskim subjektom omogoča, da z gotovostjo vnaprej izračunajo znesek taks. Španska vlada dodaja, da se takse plačuje v obrokih, tako da vložniku, ki umakne projekt, ne bo treba plačati celotnega zneska taks, in da navadno takse znašajo povprečno okoli 0,1 % celotnih stroškov projekta.

126. Glede tega so me navedbe Španije zelo prepričale. Komisija ni izpodbila španske obrazložitve metode izračuna in zdi se mi, da bo kljub vsemu taka metoda, čeprav lahko vodi do rezultata, ki ne izraža dejanskih stroškov v vsakem primeru, razumno natančno izražala skupne stroške in da lahko malo odstopa od dejanskih stroškov v posamičnih primerih. Strinjam se, da je taksa za kvadratni meter objektivno merilo, katerega prednost je, da omogoča, da se stroški postopka predvidijo popolnoma pregledno. Niti se mi ne zdi verjetno, da bi taksa, ki povprečno znaša okoli 0,1 % stroškov projekta, čeprav lahko teh 0,1 % absolutno pomeni znatno vsoto, gospodarske subjekte odvrnila od njihovih poslovnih načrtov.

127. Zaradi tega menim, da je Španija ustrezno dokazala, da so takse, glede katerih je Komisija podala očitke, utemeljene.

– Trajanje postopka

128. Komisija trdi, da dve šestmesečni obdobji, ki ju določata člen 33.5 in člen 33.7 uredbe 378/2006 organom omogočata rok vse do enega leta, da izdajo dovoljenje za velike trgovske centre, kar pa je predolgo obdobje ob upoštevanju zasledovanih ciljev in lahko odvrne vložnike, čeprav je ta rok najdaljši mogoč. Španija trdi, da se dejansko o vlogah odloči povprečno v roku 1,9 meseca, če se izključijo dodatne formalnosti in prekinitve, ki omogočajo vložitev manjkajočih dokumentov, vendar če bi bilo celotno dovoljeno obdobje prekratko, bi se pravilo zavrnitve zaradi molka organa uporabilo pogosteje in bi bilo več vlog zavrnjenih.

129. Sporni šestmesečni obdobji se dejansko nanašata na sprejetje in veljavnost poročila o tržnem deležu, ne pa na postopek izdaje dovoljenja.

130. Za prvo obdobje se uporablja pravilo odobritve zaradi molka organa: če negativno poročilo o tržnem deležu ni sprejeto v šestih mesecih, se šteje, da je poročilo pozitivno. Od Komisije se mi zdi kontradiktorno, da trdi, da je pravilo odobritve zaradi molka nesorazmerna omejitev pravice do ustanavljanja, hkrati pa je posebej poudarila, da pravilo zavrnitve zaradi molka organa pomeni prav tako omejitev pri uporabi občinskega dovoljenja za prodajo na drobno ali občinskega poročila. Nič ni neprimernega, če se predpiše rok za sprejetje poročila (sprejet mora biti nujno v določenem roku, vendar se ne more brez omejitve podaljševati), niti ni nobenega dokaza, da se šestmesečnega obdobja ne da vključiti v načrtovanje večjega projekta.

131. Drugo obdobje določa omejitev veljavnosti poročila o tržnem deležu. Če bi taka omejitev lahko odvrnila potencialne vložnike, se mi zdi verjetneje, da bi do tega prišlo, če bi bilo to obdobje prekratko in ne predolgo.

132. Zato menim, da je šestmesečno obdobje, ki je določeno v členu 33.5 uredbe 378/2006, primerno in sorazmerno za zagotovitev obravnave vlog in da šestmesečno obdobje, ki je določeno v členu 33.7 iste uredbe, zaradi svojega trajanja ne omejuje svobode ustanavljanja. Ker pa sem že sklenila, da je zahteva poročila o tržnem deležu, na katero se nanašata ti obdobji, omejitev, ki se je ne more utemeljiti, ker zasleduje ekonomski cilj, ta sklep ne vpliva na končni izid tega postopka.

Stroški

133. V skladu s členom 69(3) Poslovnika, lahko Sodišče, če vsaka stranka uspe samo deloma, odloči, da vsaka stranka nosi svoje stroške. Glede na sklepe, ki sem jih sprejela zgoraj, menim, da je primerno, da se ta določba uporabi v tem primeru. Na podlagi člena 69(4) istega Poslovnika države članice, ki se kot intervenientke udeležijo postopka, nosijo svoje stroške.

Predlog

134. Glede na zgoraj navedene razloge predlagam Sodišču, naj:

– ugotovi, da Kraljevina Španija ni izpolnila obveznosti iz člena 43 ES, ker je sprejela in/ali ohranila v veljavi te predpise:

– člen 4(1) katalonskega zakona 18/2005, v delu, v katerem prepoveduje ustanavljanje velikih trgovskih centrov zunaj strnjenih urbanih območij v zvezi z omejenim številom občin;

– člena 7 in 10.2 katalonske uredbe 379/2006, skupaj s prilogo 1 k tej uredbi, v delu, v katerem se s temi določbami omejujejo dovoljenja v zvezi z novimi hipermarketi in se zahteva, da taki novi hipermarketi ne smejo predstavljati več kot 9 % izdelkov za vsakdanjo rabo in 7 % izdelkov, ki niso za vsakdanjo rabo;

– člen 6(2) državnega zakona 7/1996, člen 8 katalonskega zakona 18/2005 in člen 14.1(b) katalonske uredbe 378/2006, v delu, v katerem te določbe zahtevajo uporabo praga glede tržnega deleža in praga glede vpliva na obstoječo trgovino na drobno, nad katerima se ne sme ustanoviti novih velikih in/ali srednje velikih trgovskih centrov;

– člena 6 in 7 zakona 18/2005, v delu, v katerem določata, da se vloga za izdajo dovoljenja zavrne z molkom organa, če ji ni bilo izrecno ugodeno v določenem obdobju, in tako bolj omejujeta svobodo ustanavljanja kot bi pravilo, da je vlogi zaradi molka organa ugodeno, če ni bila izrecno zavrnjena v tem obdobju;

– člen 26 uredbe 378/2006, v delu, v katerem ureja sestavo Comisión de Equipamientos Comerciales tako, da daje velik pomen obstoječim interesom trgovine na drobno in izključuje interese skupin varstva okolja in potrošnikov;

– v preostalem zavrne tožbo ter

– Komisiji, Kraljevini Španiji in Kraljevini Danski naloži plačilo lastnih stroškov.