SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 5. junija 2018 ( 1 )

Zadeva C‑135/17

X-GmbH

proti

Finanzamt Stuttgart-Körperschaften

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče, Nemčija))

„Predhodno odločanje – Prosti pretok kapitala – Člena 56 in 57 ES – Pretok kapitala med državami članicami in tretjimi državami – Omejitve – Klavzula standstill – Neposredne naložbe – Ureditev države članice, ki določa obdavčenje dohodkov, ki izvirajo iz družb s sedežem v tujini – Upravičenost – Boj proti povsem umetnim konstruktom – Uravnotežena porazdelitev davčne pristojnosti – Ohranitev učinkovitosti davčnega nadzora“

I. Uvod

1. Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče, Nemčija) s predlogom za sprejetje predhodne odločbe Sodišče sprašuje po razlagi členov 56 in 57 ES (zdaj člena 63 in 64 PDEU), da bi v bistvu izvedelo, ali nemška ureditev, ki se uporablja za „udeležbe v tujih posrednih družbah“, ( 2 ) pripelje do omejitve prostega pretoka kapitala v zvezi s tretjimi državami, ki bi, če ni zajeta s klavzulo standstill iz člena 57(1) ES, lahko bila upravičena z nujnimi razlogi v splošnem interesu, zlasti z bojem proti povsem umetnim konstruktom.

2. Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo nemškega prava X in Finanzamt Stuttgart-Körperschaften (urad za javne finance v Stuttgartu – služba za pravne osebe, Nemčija) v zvezi s prištetjem dohodkov, ki jih je v letih 2005 in 2006 ustvarila družba švicarskega prava Y, v kateri ima družba X 30‑odstotni delež, k davčni osnovi zadnjenavedene družbe na podlagi določb Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Aussensteuergesetz) (davčni zakon o odnosih s tujino) z dne 8. septembra 1972 ( 3 ) v različici, ki izhaja iz Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz (zakon o davčnem usklajevanju in boju proti utajam) z dne 21. decembra 1993 ( 4 ) in iz Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (zakon o razvoju obdavčitve dohodkov pravnih oseb, v nadaljevanju: UntStFG 2001) z dne 20. decembra 2001 ( 5 ) (v nadaljevanju: AStG).

3. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe je razvidno, da se na podlagi členov 7(6) in (6a) ter 8 AStG dohodki tuje družbe – v katere kapitalu ima davčni zavezanec, ki je nemški rezident, najmanj 1‑odstotni delež – obdavčijo pri tem davčnem zavezancu, če gre za „posredne dohodke, ki imajo značaj kapitalskih naložb“, torej če v tujini zanje velja obdavčitev dobička po stopnji, nižji od 25 %, in če ne izvirajo iz tako imenovanih „aktivnih“ gospodarskih dejavnosti.

4. V postopku v glavni stvari ni sporno, da je nemška davčna uprava družbo Y opredelila kot tujo posredno družbo za „posredne dohodke, ki imajo značaj kapitalskih naložb“, v smislu člena 7(6) in (6a) AStG. Nemška davčna uprava je za zadevni davčni leti namreč presodila, da terjatve, ki jih je družba Y kupila od nemške družbe, in deloma tudi posojilo, ki ga je odobrila družba X, dajejo pravico do udeležbe v športnih rezultatih štirih nemških športnih klubov, zlasti prek dobička, ki ga ti ustvarjajo z medijskimi pravicami. Dohodke, ki jih je prejela družba Y, je bilo zato treba opredeliti kot posredne dohodke, ki imajo značaj kapitalskih naložb, in jih vključiti v davčno osnovo družbe X za davčni leti, ki sta sporni v postopku v glavni stvari.

5. Potem ko je družba X neuspešno izpodbijala odločbe nemške davčne uprave, je zadevo predložila Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče).

6. Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) navaja, da se pravila o prištetju posrednih dohodkov, ki imajo značaj kapitalskih naložb, k davčni osnovi delničarja, ki je neomejeni davčni zavezanec v Nemčiji, to so pravila, določena v členu 7(6) in (6a) AStG, nanašajo izključno na udeležbe v tujih družbah. V zvezi s tem meni, da bi zadevna nemška zakonodaja načeloma lahko pomenila prepovedano omejitev prostega pretoka kapitala v smislu člena 56(1) ES.

7. Vendar se Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) sprašuje, ali je ta nacionalna zakonodaja dovoljena s pravom Unije, in sicer ob upoštevanju klavzule standstill iz člena 57(1) ES, v skladu s katero določbe člena 56 ES ne posegajo v uporabo tistih omejitev za tretje države, ki veljajo po notranjem pravu na dan 31. decembra 1993 in so bile sprejete glede pretoka kapitala v tretje države ali iz njih, nanašajo pa se med drugim na neposredne naložbe. Navedeno sodišče ob navajanju sodne prakse Sodišča, v skladu s katero je načeloma nacionalno sodišče tisto, ki v zvezi s tem opredeli vsebino zakonodaje, ki „velja“ na dan 31. decembra 1993, meni, da mora Sodišče glede zadevne nemške zakonodaje razjasniti zlasti dva vidika.

8. Prvič, glede na pojasnila, ki jih je zagotovilo Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče), so bila pravila, veljavna na dan 31. decembra 1993, o prištetju „posrednih dohodkov, ki imajo značaj kapitalskih naložb“, k davčni osnovi delničarja, ki je neomejeni davčni zavezanec v Nemčiji, spremenjena z Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) (zakon o znižanju davčnih stopenj in reformi obdavčitve dohodkov pravnih oseb) z dne 23. oktobra 2000 (v nadaljevanju: StSenkG 2000). ( 6 ) To sodišče ugotavlja, da čeprav so bila navedena pravila, veljavna na dan 31. decembra 1993, z StSenkG 2000 res temeljito preurejena, pa so bile spremembe, ki bi morale biti s to zakonodajo vnesene v AStG, razveljavljene z UntStFG 2001, še preden jih je bilo mogoče prvič uporabiti za take dohodke v konkretnem primeru.

9. Glede tega Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) meni, da precej negotovosti povzroča vprašanje, ali lahko na podlagi člena 57(1) ES jamstvo v zvezi z ohranitvijo omejitve prostega pretoka kapitala, ki je veljala na dan 31. decembra 1993, postane neveljavno izključno zaradi formalnega normativnega učinka ureditve o spremembi, ali pa se je morala sprememba tudi dejansko izvajati v praksi.

10. Drugič, z UntStFG 2001 naj bi bile za pravila o prištetju posrednih dohodkov, ki imajo značaj kapitalskih naložb, k davčni osnovi delničarja, ki je neomejeni davčni zavezanec v Nemčiji, ponovno uvedene pravne posledice, ki so veljale na dan 31. decembra 1993, z izjemo enega elementa. Natančneje, z UntStFG 2001 naj bi se najnižji odstotek udeležbe v tuji posredni družbi, ki se zahteva za tako prištetje in je prej znašal 10 %, znižal na 1 %. Poleg tega naj bi bilo treba v nekaterih okoliščinah to prištetje uporabiti celo za deleže, nižje od 1 %. Toda čeprav ta razširitev področja uporabe navedenih pravil na portfeljske deleže, nižje od 10 %, po mnenju Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) pomeni bistveno spremembo, ki nezanemarljivo razširja omejitev čezmejnega pretoka kapitala, se ta sprememba ne nanaša na neposredne naložbe v smislu člena 57(1) ES, temveč samo na portfeljske deleže. Zato Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) meni, da bi se klavzula standstill v obravnavanem primeru lahko uporabljala, če sprememba, uvedena z UntStFG 2001 v zvezi s portfeljskimi deleži, ni vplivala na pravila, ki se uporabljajo za posebni položaj družbe X, katere 30‑odstotni delež v družbi Y pomeni neposredno naložbo.

11. V primeru, da se klavzula standstill zaradi katerega od teh dveh vidikov ne bi uporabljala za zadevno nacionalno zakonodajo, se Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) sprašuje, ali taka zakonodaja ne pomeni prepovedane omejitve prostega pretoka kapitala, ki je eventualno lahko upravičena z nujnimi razlogi v splošnem interesu. Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) v zvezi s tem opozarja, da je Sodišče vprašanje, ki se nanaša na obdavčitev dohodkov posrednih družb, analiziralo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). Vendar navaja, da se je navedena zadeva uvrščala v okvir svobode ustanavljanja, ki se uporablja v odnosih med državami članicami, in ne v okvir prostega pretoka kapitala, ki se uporablja tudi v odnosih med državami članicami in tretjimi državami. Če bi bilo to sodno prakso treba razširiti na položaj, kakršen je v postopku v glavni stvari, Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) izraža dvome o upravičenosti nacionalne zakonodaje.

12. V teh okoliščinah je Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali je treba člen 57(1) ES (zdaj člen 64(1) PDEU) razlagati tako, da se člen 56 ES (zdaj člen 63 PDEU) ne uporablja za omejitve pretoka kapitala v tretje države ali iz njih, nanašajo pa se na neposredne naložbe, ki so v državi članici obstajale na dan 31. decembra 1993, če se je na ta dan veljavno notranje pravo, ki omejuje pretok kapitala v tretje države ali iz njih, v bistvu uporabljalo samo za neposredne naložbe, po tem datumu pa se je razširilo tudi na portfeljske naložbe v tujih družbah, ki ne presegajo 10‑odstotnega praga udeležbe? 2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen: ali je treba člen 57(1) ES [zdaj člen 64(1) PDEU] razlagati tako, da se za uporabo notranjega prava o omejitvah pretoka kapitala v tretje države ali iz njih, nanašajo pa se na neposredne naložbe, ki je veljalo na dan 31. decembra 1993, šteje uporaba poznejšega predpisa, ki je vsebinsko enak omejitvi, ki je veljala na ta datum, če se je omejitev, ki je veljala na ta dan, po tem datumu začasno bistveno spremenila na podlagi zakona, ki je sicer začel veljati, vendar se v praksi ni nikoli uporabljal, ker ga je pred njegovo prvo uporabo nadomestil sedaj veljavni pravni predpis? 3. Če je odgovor na eno od prvih dveh vprašanj nikalen: ali člen 56 ES [zdaj člen 63 PDEU] nasprotuje predpisu države članice, po katerem se v davčno osnovo davčnega zavezanca, ki ima sedež v tej državi članici in ki ima vsaj 1‑odstotni delež v družbi s sedežem v drugi državi (v tem primeru v Švici), prištejejo prihodki, ki imajo značaj kapitalskih naložb, v katerih je udeležena ta družba, v višini vsakokratnega deleža, če se za te dohodke uporablja nižja davčna stopnja kot v prvi državi?“

13. Pisna stališča glede teh vprašanj so vložile vlagateljica revizije v postopku v glavni stvari, nemška, francoska in švedska vlada ter Evropska komisija. Te zainteresirane stranke, razen francoske in švedske vlade, ki nista bili zastopani, so na obravnavi 5. marca 2018 ustno podale navedbe.

II. Analiza

14. Medtem ko se prvi vprašanji, ki ju postavlja predložitveno sodišče, nanašata na razlago klavzule standstill iz člena 57(1) ES, to je določbe, katere uporaba je pogojena s tem, da je zakonodaja iz postopka v glavni stvari opredeljena kot omejitev prostega pretoka kapitala, ki je v nasprotju s členom 56(1) ES, to sodišče s tretjim vprašanjem sprašuje prav glede te opredelitve in glede upravičenosti take omejitve.

15. Zato analiza v nadaljevanju ne bo sledila vrstnemu redu vprašanj, kot jih je postavilo predložitveno sodišče. Na prvem mestu bom preučil, ali nemška ureditev, ki se uporablja za „udeležbe v tujih posrednih družbah“ in je predmet postopka v glavni stvari, pomeni omejitev v smislu člena 56(1) ES, o čemer po mojem mnenju ni dvoma (naslov A). Na drugem mestu bo treba ugotoviti, ali bi bilo to omejitev vseeno mogoče ohraniti, ker bi bila zajeta s klavzulo standstill iz člena 57(1) ES (naslov B). Naj glede tega že v tej fazi navedem, da zakonodaja iz postopka v glavni stvari po mojem mnenju izpolnjuje časovno in vsebinsko merilo, ki ju določa ta člen. Torej bom zgolj podredno – če se Sodišče ne bi strinjalo z mojo analizo glede uporabe klavzule standstill – na tretjem mestu preučil, ali je omejitev prostega pretoka kapitala, ki jo vsebuje zakonodaja iz postopka v glavni stvari, lahko upravičena z nujnim razlogom v splošnem interesu (naslov C).

A. Obstoj omejitve prostega pretoka kapitala v smislu člena 56(1) ES

1. Uporaba prostega pretoka kapitala

16. Uvodoma je treba opozoriti, da se AStG uporablja za vsakega davčnega zavezanca, ki je rezident Nemčije in ima delež v družbi iz tretje države, ki uporablja, kot je navedeno v AStG, „nizko“ obdavčitev dobička te družbe, ne da bi taka udeležba nemškega davčnega zavezanca nujno omogočala odločilno vplivanje na odločitve zadevne družbe in odločanje o njenih dejavnostih. V davčnih letih, ki sta predmet postopka v glavni stvari, se je namreč na podlagi člena 7 AStG prištetje dohodkov, ki jih je prejela družba iz tretje države, k davčni osnovi družbenika te družbe, ki je bil neomejeni davčni zavezanec v Nemčiji, neodvisno od vsakršnega izplačila dobička uporabljalo samodejno za vsak delež v višini najmanj 1 % v zadevni družbi iz te tretje države.

17. Opozoriti je treba, da uporabe prostega pretoka kapitala, določenega v členu 56(1) ES, v postopku v glavni stvari ni izpodbijala nobena od zainteresiranih strank, saj je že predložitveno sodišče pravilno izključilo možnost, da bi se za davčno zakonodajo iz postopka v glavni stvari uporabljala svoboda ustanavljanja.

18. Po analogiji s sodno prakso iz sodbe z dne 13. novembra 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, točke od 98 do 100 in 104), je namreč tako zakonodajo, ki na eni strani ni namenjena izključno uporabi za tiste udeležbe družbe iz države članice, ki omogočajo odločilno vplivanje na zadevno družbo iz tretje države, in ki se na drugi strani nanaša samo na davčno obravnavanje dohodkov družbe iz države članice, ki izhajajo iz naložb v družbo s sedežem v tretji državi, nedvomno treba presojati glede na člen 56(1) ES. ( 7 )

19. V takem okviru zgolj preučitev namena nacionalne zakonodaje zadostuje za presojo, ali zadevno davčno obravnavanje spada na področje uporabe prostega pretoka kapitala. ( 8 ) Zato nikakor ni treba upoštevati konkretnih okoliščin postopka v glavni stvari, to je v tem primeru 30‑odstotni delež v družbi Y v Švici. Neodvisno od vprašanja, ali bi lahko taka udeležba družbi X zagotovila odločilen vpliv na odločitve družbe Y – kar samo po sebi ni očitno glede na porazdelitev kapitala zadnjenavedene družbe, ki je v rokah samo še enega delničarja – namreč te okoliščine ne morejo pripeljati do tega, da bi se v odnosih s tretjimi državami in upoštevajoč namen zadevnih določb AStG izključila uporaba prostega pretoka kapitala v korist svobode ustanavljanja, ki, kot vemo, ne pokriva odnosov s tretjimi državami. ( 9 )

20. Če bi se morala zgolj na podlagi teh okoliščin uporaba prostega pretoka kapitala umakniti svobodi ustanavljanja, bi se s tem, kot sem pojasnil že v sklepnih predlogih, predstavljenih v zadevi Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2013:710, točka 20), prepovedi iz člena 56(1) ES odvzel polni učinek v položajih, v katerih vendarle ni nobenega tveganja, da bi se svoboda ustanavljanja obšla.

2. Omejevalna narava člena 7 AStG za pretok kapitala v zvezi s tretjimi državami

21. Zdi se mi, da o odgovoru na vprašanje, ali določba davčne zakonodaje, kakršna je člen 7 AStG, pomeni omejitev prostega pretoka kapitala med državami članicami in tretjimi državami, ni nobenega dvoma.

22. V zvezi s tem je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso ukrepi, ki so s členom 56(1) ES prepovedani, ker omejujejo pretok kapitala, obsegajo vse take ukrepe, ki bi lahko odvračali rezidente države članice od naložb v drugih državah. ( 10 )

23. V obravnavanem primeru je iz pojasnil, ki jih je zagotovilo predložitveno sodišče, razvidno, da je cilj pravil o prištetju preprečiti ali nevtralizirati prenos (pasivnih) dohodkov oseb, ki so neomejeni zavezanci za plačilo davka v Nemčiji, v države, ki imajo glede na nemško pravo nizko stopnjo obdavčitve dobička. Cilj pravil o prištetju je torej nemškemu družbeniku, ki ima najmanj 1‑odstotni delež v družbi iz tretje države, pripisati tako imenovane „pasivne“ dohodke, ki jih je ustvarila ta družba, neodvisno od vsakršnega izplačila dobička. Taka pravila so po definiciji namenjena uporabi samo v čezmejnih položajih.

24. Kot so med drugim poudarili predložitveno sodišče, švedska vlada in Komisija, namreč nemškemu družbeniku, ki bi bil neomejeni davčni zavezanec v Nemčiji in bi imel delež v enaki višini v družbi s sedežem v Nemčiji, nikdar ne bi bilo treba prišteti dohodkov te družbe k svojemu obdavčljivemu dobičku. Poleg tega je nemška vlada v pisnem stališču sama priznala, da taka pravila o prištetju pomenijo manj ugodno obravnavanje udeležb v tujih družbah v primerjavi z udeležbami v družbah s sedežem v Nemčiji, ker se v tem zadnjem primeru dohodki družbe nikoli ne pripišejo njenim družbenikom pred vsakršnim izplačilom dobička.

25. Tako različno obravnavanje bi torej nedvomno lahko odvrnilo nemškega davčnega zavezanca od naložb v tretjih državah.

26. Zato menim, da določba, kakršna je člen 7 AStG, pomeni omejitev pretoka kapitala med državami članicami in tretjimi državami, ki je načeloma prepovedana s členom 56 ES.

B. Uporaba člena 57(1) ES

27. Kot sem že prej omenil, želi predložitveno sodišče s prvima vprašanjema izvedeti, ali bi bilo omejitev pretoka kapitala med državami članicami in tretjimi državami, ki je bila pravkar izkazana, vseeno mogoče nevtralizirati z uporabo klavzule standstill iz člena 57(1) ES.

28. Spomniti je treba, da v skladu s tem členom „[d]oločbe člena 56 [ES] ne posegajo v uporabo tistih omejitev za tretje države, ki veljajo po notranjem pravu ali pravu [Unije] na dan 31. decembra 1993 in so bile sprejete glede pretoka kapitala v tretje države ali iz njih, nanašajo pa se na neposredne naložbe […]“. ( 11 )

29. Zato bodo omejitve, določene v zakonodaji države članice, spadale na področje uporabe člena 57(1) ES, če poleg tega, da se uporabljajo za tretjo državo – o čemer ni nobenega dvoma, kar zadeva, tako kot v postopku v glavni stvari, Švicarsko konfederacijo – izpolnjujejo časovno in vsebinsko merilo, ki ju določa ta člen. ( 12 )

1. Časovno področje uporabe člena 57(1) ES

30. Glede časovnega področja uporabe člena 57(1) ES je treba navesti, da je bila različica AStG, ki je predmet obravnavane zadeve, sprejeta po 31. decembru 1993.

31. Vendar je Sodišče že razsodilo, da ni vsak nacionalni ukrep, ki je bil sprejet po tem datumu, samo zaradi tega samodejno izključen iz sistema odstopanja, uvedenega s pravom Unije. Tak sistem tako velja za določbo, ki je v bistvu enaka kot v prejšnji zakonodaji ali ki samo zmanjšuje ali odstranjuje oviro za izvrševanje pravic in svoboščin Unije, ki je bila določena v prejšnji zakonodaji. ( 13 )

32. V takem primeru iz sodne prakse izhaja, da možnost države članice za uveljavljanje izjeme iz člena 57(1) ES predpostavlja, prvič, da je omejitev pretoka kapitala od 31. decembra 1993 neprekinjeno del pravnega reda te države članice, ( 14 ) in drugič, da ta omejitev ni del zakonodaje, ki temelji na drugačni logiki od prejšnje zakonodaje, veljavne na dan 31. decembra 1993, in ki uvaja nove postopke. ( 15 )

33. V obravnavani zadevi vlagateljica revizije iz postopka v glavni stvari v nasprotju s preostalimi zainteresiranimi strankami v bistvu trdi, da je bila različica AStG iz obdobja pred 31. decembrom 1993 s StSenkG 2000 razveljavljena, kar bi pomenilo, da za sporne določbe AStG iz postopka v glavni stvari, veljavne po 31. decembru 1993, ne bi bilo mogoče uporabiti klavzule standstill iz člena 57(1) ES, ker te določbe ne bi neprekinjeno obstajale v nemškem pravnem redu.

34. Ta trditev me ne prepriča.

35. Res je, kot opozarja predložitveno sodišče, da se je nemški zakonodajalec s sprejetjem StSenkG 2000 odločil temeljito spremeniti pravila AStG o prištetju, veljavna na dan 31. decembra 1993. Vendar je iz pojasnil, ki jih je zagotovilo predložitveno sodišče, tudi razvidno, da čeprav je StSenkG 2000 začel veljati, se je nemški zakonodajalec prav tako odločil odložiti njegovo uporabo na davčno leto, ki se je začelo 1. januarja 2002. Poleg tega ni sporno, da je bil StSenkG 2000, še preden ga je bilo mogoče uporabiti za davčno leto, ki se je začelo 1. januarja 2002, tudi sam razveljavljen z UntStFG 2001, ki se uporablja od 1. januarja 2002 in za davčni leti, ki sta predmet postopka v glavni stvari, pri čemer zadnjenavedeni akt vsebuje v bistvu enaka pravila AStG o prištetju, kot so se za neposredne naložbe uporabljala 31. decembra 1993.

36. Iz tega izhaja, da so za nemške davčne zavezance, ki so bili v podobnem položaju kot družba X, v zvezi z davčnimi leti, ki so tekla do 31. decembra 2001, še naprej veljala pravila o prištetju, kot jih je določal AStG v različici, izhajajoči iz zakona o davčnem usklajevanju in boju proti utajam z dne 21. decembra 1993, in da so morali ti davčni zavezanci od davčnega leta, ki se je začelo 1. januarja 2002, ravnati v skladu s pravili o prištetju, ki so bila v bistvu enaka in so bila določena z UntStFG 2001, kot je bil s tem zakonom spremenjen AStG.

37. Iz tega sledi, da se omejitev, ki je veljala na dan 31. decembra 1993 in nad katero se pritožuje vlagateljica revizije iz postopka v glavni stvari, ni prenehala uporabljati v odnosih s tretjimi državami vse od tega datuma in je od navedenega datuma še naprej del pravnega reda zadevne države članice. Za nemške davčne zavezance, ki bi prejemali podobne dohodke kot vlagateljica revizije iz postopka v glavni stvari za enako neposredno naložbo v Švici, ti dohodki pa bi se nanašali tako na davčno leto, zaključeno na dan 31. decembra 1993, kot na davčna leta po tem datumu, bi namreč neprekinjeno veljala enaka pravila o prištetju teh dohodkov k osnovi za odmero davka, za katerega plačilo bi bili zavezani v Nemčiji za navedena davčna leta.

38. V skladu s členom 57(1) ES, ki – ponavljam – določa, da „[d]oločbe člena 56 [ES] ne posegajo v uporabo tistih omejitev za tretje države, ki veljajo […] na dan 31. decembra 1993“, ( 16 ) pa ni pomembno to, da je bila zakonodaja formalno razveljavljena ali temeljito spremenjena, temveč to, da omejitev, ki jo ta zakonodaja določa in ki je bila veljavna na dan 31. decembra 1993, še naprej učinkuje in se torej neprekinjeno uporablja po tem datumu v odnosih s tretjimi državami. To velja v obravnavani zadevi, saj so, kot sem že poudaril, za davčne zavezance, ki so bili v podobnem položaju kot vlagateljica revizije iz postopka v glavni stvari, tako pred 31. decembrom 1993 kot po tem datumu še naprej veljala pravila o prištetju dohodkov iz naslova neposrednih naložb v družbe iz tretjih držav, določena v členu 7 AStG, ne glede na to, ali je šlo za različico tega akta iz obdobja pred 31. decembrom 1993 ali njegovo različico iz obdobja po tem datumu.

39. Ta razlaga člena 57(1) ES, temelječa na „uporabi“ omejitev, ki so veljale na dan 31. decembra 1993, in „učinka“ nacionalne zakonodaje, je podkrepljena s sodbo z dne 15. februarja 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, točka 21), v skladu s katero „uporaba člena 64(1) PDEU [prej člen 57(1) ES] ni odvisna od predmeta nacionalne ureditve, ki vsebuje take omejitve, temveč od njenega učinka“.

40. Pristopu, ki sem ga pravkar podprl, ne nasprotuje nujnost ozke razlage izjeme iz člena 57(1) ES, ( 17 ) saj ta pristop temelji na samem besedilu navedenega člena, kot je poleg tega opozorjeno tudi v sodbi z dne 15. februarja 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, točka 21).

41. Navedeni pristop prav tako ni v nasprotju s sodbama z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, točka 49), in z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 87), v katerih je Sodišče zatrdilo, da „[č]len 64(1) PDEU [prej člen 57(1) ES] ne zajema določb, ki so ponovno uvedle oviro prostemu pretoku kapitala, ki po razveljavitvi prejšnje zakonodaje ni več veljala, čeprav so bile vsebinsko enake zakonodaji, ki je veljala na dan 31. decembra 1993“. ( 18 )

42. V točkah 49 in 87 teh sodb se je namreč Sodišče najverjetneje sklicevalo na položaje, ki bi jih bilo mogoče opredeliti kot „klasične“, v katerih razveljavitev nacionalne zakonodaje takoj pripelje do prenehanja omejitve prostega pretoka kapitala in v katerih se torej učinki navedene zakonodaje po njeni formalni razveljavitvi ne ohranijo.

43. Poleg tega menim, da tudi sodba z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804), bolj kot ne potrjuje razlago, ki izhaja iz besedila člena 57(1) ES in ki jo predlagam.

44. Poudariti je namreč treba, da so bile v navedeni zadevi določbe švedske davčne zakonodaje, s katerimi je bila davčna ugodnost zagotovljena zgolj družbam s sedežem na Švedskem, po 31. decembru 1993 razveljavljene in nato ponovno uvedene leta 1995. V nasprotju z analizo generalnega pravobranilca ( 19 ) pa je Sodišče presodilo, da lahko Kraljevina Švedska kljub formalni in začasni odpravi navedenih določb uveljavlja izjemo iz člena 57(1) ES, ker so bile iz te ugodnosti (oprostitev za dividende, ki so jih izplačevale družbe s sedežem na Švedskem) vsaj od leta 1992 neprekinjeno izključene družbe s sedežem v tretjih državah, ki niso bile pogodbenice Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru in s Kraljevino Švedsko niso sklenile konvencije, ki določa izmenjavo informacij. ( 20 )

45. Sodišče se je za uporabo člena 57(1) ES torej navezalo na učinek omejitve prostega pretoka kapitala, in sicer na neprekinjeno ohranitev izključitve oprostitve za družbe iz zadevnih tretjih držav, ne pa na formalno in začasno odpravo nacionalnih določb, s katerimi je bila ta oprostitev zagotovljena švedskim družbam.

46. Enako se je v postopku v glavni stvari – in, kot sem že navedel, daleč od tega, da bi bila odpravljena – ovira za prosti pretok kapitala v zvezi s tretjimi državami še naprej uporabljala po 31. decembru 1993, ker so se učinki AStG ohranili do začetka veljavnosti UntStFG 2001, ( 21 ) ki od tega datuma vsebuje v bistvu enaka pravila o prištetju, kot so se za neposredne naložbe uporabljala 31. decembra 1993.

47. Zato menim, da je časovno merilo iz člena 57(1) ES v postopku v glavni stvari izpolnjeno.

48. Nato je treba preučiti ugovore, ki jih vlagateljica revizije iz postopka v glavni stvari navaja zoper izpolnjenost vsebinskega merila iz te določbe, pri čemer druge zainteresirane stranke menijo, da je v postopku v glavni stvari to merilo izpolnjeno.

2. Stvarno področje uporabe člena 57(1) ES

49. Po mnenju vlagateljice revizije iz postopka v glavni stvari je bil AStG v različici iz obdobja pred 31. decembrom 1993 z UntStFG 2001 bistveno spremenjen, tako da različica AStG iz obdobja po 31. decembru 1993, ker se ne uporablja več izključno za neposredne naložbe, ampak tudi za tako imenovane „portfeljske“ naložbe v tretjih državah, ni več zajeta z izjemo iz člena 57(1) ES.

50. S tem mnenjem se ne strinjam iz naslednjih razlogov.

51. Kot sem navedel že v točki 32 teh sklepnih predlogov, v skladu s sodno prakso nacionalna zakonodaja iz obdobja po 31. decembru 1993, ki temelji na drugačni logiki kot zakonodaja iz obdobja pred tem datumom in ki uvaja nove postopke, ne more biti zajeta s klavzulo standstill iz člena 57(1) ES.

52. To po mojem mnenju ne drži za spremembo AStG, uvedeno z UntStFG 2001 po 31. decembru 1993, s katero je nemški zakonodajalec, kot poudarja predložitveno sodišče, zgolj znižal prag za uporabo pravil o prištetju dohodkov, ki so določena z AStG in ki odtlej zajemajo deleže, nižje od 10 % kapitala družbe iz zadevne tretje države, sicer pa je vse drugo ostalo nespremenjeno.

53. Seveda ni sporno, da so upoštevne določbe AStG v različici iz obdobja pred 31. decembrom 1993 nemškim davčnim zavezancem nalagale prištetje dohodkov, ki izvirajo iz deležev v družbah iz tretjih držav v višini najmanj 10 % kapitala navedenih družb.

54. Kot je poudarilo predložitveno sodišče in kot priznava tudi vlagateljica revizije iz postopka v glavni stvari, se je AStG v različici iz obdobja pred 31. decembrom 1993 uporabljal izključno za neposredne naložbe v smislu členov 56 in 57 ES.

55. Iz sodne prakse izhaja, da se pojem „neposredne naložbe“ nanaša na vse vrste naložb fizičnih ali pravnih oseb, ki so namenjene vzpostavitvi ali ohranjanju trajnih in neposrednih povezav med osebo, ki je zagotovila kapital, in podjetjem, ki je dobilo na razpolago kapital za izvajanje gospodarske dejavnosti. Glede udeležbe v novih ali obstoječih podjetjih, ustanovljenih kot delniških družbah, cilj vzpostavitve ali ohranjanja trajnih gospodarskih povezav predpostavlja, da delnice svojemu imetniku dajejo, bodisi na podlagi določb nacionalne zakonodaje, ki se nanaša na delniške družbe, bodisi drugače, možnost, da učinkovito sodeluje pri upravljanju te družbe ali njenem nadzoru. ( 22 ) Ta pojem zajema tudi dohodke, ki izhajajo iz takih neposrednih naložb. ( 23 )

56. Najmanj 10‑odstotni delež v kapitalu družbe, kot je bil določen z AStG v različici iz obdobja pred 31. decembrom 1993, je torej načeloma pomenil neposredno naložbo, saj taka višina udeležbe, če že ne daje možnosti nadzora nad to družbo, zagotovo zagotavlja možnost učinkovitega sodelovanja pri njenem upravljanju. ( 24 )

57. Res je tudi, da v nasprotju s členom 56 ES stvarno področje uporabe člena 57 ES ne obsega tako imenovanih „portfeljskih“ naložb, zato ga ni mogoče uporabiti za ohranitev omejitve pretoka kapitala, ki vključuje take naložbe v tretje države ali iz njih. V zvezi s tem je treba spomniti, da v skladu s sodno prakso pojem „portfeljske naložbe“ označuje pridobitev vrednostnih papirjev na trgu kapitala, opravljeno izključno za uresničitev finančne naložbe in brez namena vplivati na upravljanje in nadzor podjetja. ( 25 )

58. Znižanje praga udeležbe z 10 % na 1 % na podlagi spremembe AStG, uvedene z UntStFG 2001, je nedvomno pripeljalo do tega, da so bile portfeljske naložbe vključene v področje uporabe tega zakona. ( 26 )

59. Vendar po vzoru stališča, h kateremu se nagiba predložitveno sodišče, menim, da taka posledica, ki zadeva kategorijo naložb, ki je vsekakor izvzeta iz področja uporabe člena 57(1) ES, ne vpliva na uporabo tega člena v položajih, v katerih gre samo za neposredne naložbe.

60. Ureditev države članice, ki brez razlikovanja omejuje portfeljske naložbe in neposredne naložbe v tretje države ali iz njih, ( 27 ) lahko spada na področje uporabe člena 57(1) ES v delu, v katerem se uporablja za zadnjenavedene naložbe.

61. To je Sodišče implicitno priznalo v sodbi z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, točka 52), ko je presodilo, da izključitev oprostitve davka na dividende, ki je bila predmet te zadeve, glede na okoliščine navedene zadeve lahko spada na področje uporabe člena 57(1) ES, „vsaj kadar se te dividende nanašajo na neposredne naložbe v družbo, ki jih razdeli“, pri čemer je predložitvenemu sodišču prepustilo skrb za preverjanje, ali je tako.

62. Ta usmeritev je bila izrecno potrjena v sodbi z dne 15. februarja 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, točke 21, 24 in 25). Sodišče je v njej namreč pojasnilo, da nacionalna ureditev, ki pripelje do omejitve prostega pretoka kapitala in se lahko uporabi tudi za druge kategorije pretoka kapitala, ne le za tiste, ki so izčrpno naštete v členu 64(1) PDEU (prej člen 57(1) ES), ne ovira uporabe člena 64(1) PDEU v okoliščinah, na katere se nanaša.

63. Zato država članica, katere nacionalna zakonodaja v zvezi s tretjimi državami brez razlikovanja omejuje na eni strani neposredne naložbe, ki spadajo na področje uporabe člena 57(1) ES, in na drugi strani portfeljske naložbe, ki so izvzete iz področja uporabe te določbe, lahko uveljavlja klavzulo standstill iz navedenega člena, kolikor se ta nacionalna zakonodaja uporablja za neposredne naložbe. ( 28 )

64. V postopku v glavni stvari in v skladu s pravkar navedeno sodno prakso, če gre za neposredne naložbe, ker z UntStFG 2001 niti ni bila spremenjena logika AStG v njegovi različici, veljavni na dan 31. decembra 1993, niti niso bili uvedeni novi postopki, ne vidim ovire za to, da se Zvezni republiki Nemčiji dovoli sklicevanje na uporabo člena 57(1) ES. Drugače povedano, to sklicevanje je mogoče, če glede na okoliščine primera udeležba v družbi iz zadevne tretje države nemškemu družbeniku, ki je neomejeni davčni zavezanec v Nemčiji, daje možnost, da učinkovito sodeluje pri upravljanju ali nadzoru navedene družbe, to je če ta udeležba ustreza neposredni naložbi v smislu navedenega člena.

65. Na splošno mora nacionalno sodišče za namene uporabe klavzule standstill iz člena 57(1) ES v vsakem posameznem primeru preveriti, ali se omejitev pretoka kapitala v zvezi z zadevnimi tretjimi državami nanaša na kategorije, naštete v tem členu, zlasti na neposredne naložbe.

66. Čeprav v postopku v glavni stvari predložitveno sodišče 30‑odstotnega deleža družbe X v kapitalu švicarske družbe Y ni izrecno opredelilo kot neposredno naložbo, je to dejansko predpostavka, na podlagi katere je bilo postavljeno prvo vprašanje za predhodno odločanje, sicer to vprašanje ne bi bilo prav smiselno. Delež v taki višini svojemu imetniku vsekakor zagotavlja – če že ne možnosti deljenega nadzora nad zadevno družbo – vsaj možnost učinkovitega sodelovanja pri njenem upravljanju. ( 29 ) Kot je Komisija opozorila v pisnem stališču, je poleg tega očitno, da sprememba, uvedena z UntStFG 2001 glede praga, od katerega se uporabljajo pravila o prištetju dohodkov, določena z AStG, nikakor ni vplivala na položaj družbe X glede na višino njene udeležbe v kapitalu družbe Y. Tako pred 31. decembrom 1993 kot po tem datumu bi morala namreč nemška družba, ki bi bila v strogo enakem položaju kot družba X, dohodke, ki bi izvirali iz take udeležbe, prišteti k osnovi za odmero davka, ki bi ga morala plačati v Nemčiji. ( 30 )

67. V teh okoliščinah menim, da Zvezna republika Nemčija lahko uveljavlja člen 57(1) ES, ker položaj, ki je predmet postopka v glavni stvari, zadeva omejitev pretoka kapitala, ki je veljala na dan 31. decembra 1993, nanaša pa se na neposredne naložbe, ne da bi se s spremembami zakonodaje, ki določa to omejitev, uvedenimi po tem datumu, spremenila logika, na kateri je temeljila zakonodaja iz obdobja pred 31. decembrom 1993, in ne da bi se z navedenimi spremembami uvajali novi postopki.

68. Če bi se Sodišče strinjalo s to analizo, bi odgovor na tretje vprašanje, ki ga postavlja predložitveno sodišče in se nanaša na upravičenost omejitve prostega pretoka kapitala, postal brezpredmeten. Zato bom to vprašanje preučil zgolj podredno.

C. Podredne ugotovitve glede upravičenosti omejitve prostega pretoka kapitala

69. V skladu s členom 58(1) ES je za to, da bi bilo nacionalno zakonodajo, ki ne spada na področje uporabe člena 57(1) ES, mogoče šteti za združljivo z določbami Pogodbe ES o prostem pretoku kapitala, potrebno, da se različno obravnavanje, ki ga določa, nanaša na položaje, ki objektivno niso primerljivi, ali pa mora biti upravičeno z nujnim razlogom v splošnem interesu. ( 31 )

1. Objektivna primerljivost položajev

70. Nemška vlada trdi, da različno obravnavanje, poudarjeno v točki 24 teh sklepnih predlogov, zadeva položaja, ki nista objektivno primerljiva. Po mnenju te vlade se namreč pravila o prištetju dohodkov tuje posredne družbe, določena z AStG v različici, ki se uporablja za dejansko stanje spora o glavni stvari, nanašajo samo na družbe s sedežem v tretji državi, ki so deležne nizke obdavčitve. Davčna nepristojnost Zvezne republike Nemčije za dohodke, ki izvirajo iz naložb v tujo družbo, naj bi pomenila znatno razliko glede na položaj dohodkov, ki izhajajo iz enakovrednih naložb v kapital nemške družbe. Nemška vlada dodaja, da je Sodišče v sodbi z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 65), že priznalo neprimerljivost položaja davčnega zavezanca, ki ima stalno poslovno enoto v Nemčiji, in položaja davčnega zavezanca, ki ima poslovno enoto v tujini.

71. S trditvami nemške vlade se nikakor ne strinjam. Člen 7 AStG je namreč ne glede na različico, na kateri temelji analiza, namenjen prav zagotovitvi, da Zvezna republika Nemčija izvaja svojo davčno pristojnost glede dohodkov, ki jih prejme družba rezidentka, ki je vložila kapital v družbo iz tretje države, v kateri se uporablja obdavčitev, ki je v nemškem davčnem pravu opredeljena kot „nizka“. Cilj te določbe je torej čim bolj izenačiti položaj takih družb s položajem družb rezidentk, ki so vložile kapital v drugo družbo rezidentko Nemčije, da bi se čim bolj nevtralizirale davčne ugodnosti, ki bi jih prvonavedene družbe lahko imele od vlaganja kapitala v tujini.

72. Namen člena 7 AStG in položaj, v katerega ta določba postavlja družbo rezidentko, ki je izvedla naložbe v družbo iz tretje države z „nizko“ obdavčitvijo, spominjata na okoliščine, ki so pripeljale do izdaje sodbe z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), v zvezi z zakonodajo Združenega kraljestva o tujih odvisnih družbah (TOD). S to zakonodajo se je namreč dobiček, ki ga je ustvarila TOD, pripisoval matični družbi rezidentki, če je za TOD v državi, v kateri je ta imela sedež, veljala „nižja“ stopnja obdavčitve v smislu navedene zakonodaje.

73. Glede primerljivosti takega položaja z notranjim položajem pa je Sodišče ugotovilo „razliko pri obravnavanju“, ki je ustvarjala „davčno neugodnost“ za družbo rezidentko, za katero se je uporabljala zakonodaja o TOD, ker je bila v nasprotju z družbo rezidentko, ki ima hčerinsko družbo, obdavčeno v Združenem kraljestvu, prvonavedena družba rezidentka obdavčena na dobiček druge pravne osebe. ( 32 )

74. Tak je tudi položaj nemške družbe, za katero se uporablja člen 7 AStG, kakršna je družba X, ki je vložila kapital v družbo s sedežem v Švici, kakršna je družba Y.

75. Teh ugotovitev po mojem mnenju ne ovrže sodba z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 65), na katero se sklicuje nemška vlada. Čeprav namreč drži, da je Sodišče v tej točki navedene sodbe pojasnilo, da „položaj stalne poslovne enote v Avstriji ni primerljiv s položajem stalne poslovne enote v Nemčiji z vidika ukrepov, ki jih je Zvezna republika Nemčija določila zaradi izogibanja ali zmanjševanja dvojnega obdavčevanja dobička družbe rezidentke“, je bil razlog za to okoliščina, da je Zvezna republika Nemčija za davčno leto, ki je bilo predmet tega dela sodbe, prenehala izvajati „davčn[o] pristojnost[…] glede poslovnega izida take stalne poslovne enote, saj odbitje teh izgub v Nemčiji ni [bilo] več dovoljeno“. ( 33 )

76. Kot pa sem pravkar prikazal, v obravnavani zadevi člen 7 AStG Zvezni republiki Nemčiji zagotavlja ravno davčno pristojnost za dohodke, ki izvirajo iz tuje posredne družbe s sedežem v tretji državi, v tem primeru družbe Y, z vključevanjem teh dohodkov v davčno osnovo druge pravne osebe, ki je rezidentka Nemčije, to je v postopku v glavni stvari družba X. Poleg tega je iz predstavitve dejanskega stanja v sporu o glavni stvari razvidno, da se taka davčna pristojnost pri družbi rezidentki Nemčije izvaja tako glede dobička kot glede izgube, ki ju ustvari posredna družba, pri čemer se dobiček prišteje k osnovi za odmero davka prvonavedene družbe, izguba pa upošteva v tej osnovi.

77. Čeprav se davčna ureditev za družbo rezidentko Nemčije, ki je prevzela delež v družbi s sedežem v tretji državi z „nizko“ obdavčitvijo, res razlikuje od davčne ureditve, ki se uporablja za družbo rezidentko, ki je vložila kapital v drugo družbo rezidentko Nemčije, je Sodišče – kot je navedlo predložitveno sodišče – že razsodilo, da zgolj dejstvo, da se za družbe rezidentke uporabljajo različne davčne ureditve glede na to, ali imajo deleže v družbah rezidentkah ali nerezidentkah, ne more biti veljavno merilo za presojo objektivne primerljivosti položajev in posledično za ugotovitev objektivne razlike med njimi. ( 34 ) Uporaba različnih davčnih ureditev je namreč razlog za različno obravnavanje, medtem ko v obeh primerih zadevna država članica izvaja svojo davčno pristojnost glede dohodkov navedenih družb rezidentk.

78. Iz tega po mojem mnenju sledi, da bi omejitev prostega pretoka kapitala, če ni dovoljena s členom 57(1) ES, lahko ostala upravičena le na podlagi nujnega razloga v splošnem interesu.

2. Obstoj nujnega razloga v splošnem interesu

79. Medtem ko predložitveno sodišče v obrazložitvi predloga za sprejetje predhodne odločbe izključuje zamisel, da bi bilo omejitev prostega pretoka kapitala v zvezi s tretjimi državami, ki izhaja iz člena 7 AStG, mogoče upravičiti s potrebo po zagotovitvi davčnih prihodkov, se sprašuje o možnosti, da bi njena upravičenost temeljila na cilju boja proti povsem umetnim konstruktom, katerih namen je izogibanje zakonodaji zadevne države članice, kot je bil ta razlog za upravičenost v svojem bistvu priznan v sodbi z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). Predložitveno sodišče vseeno izraža dvome, prvič, o možnosti uporabe take sodne prakse, ki je nastala v okviru svobode ustanavljanja, in drugič – če bi bila ta sodna praksa v celoti prenosljiva na položaj, kakršen je v postopku v glavni stvari – o sorazmernosti pravil o prištetju, ki jih določa AStG. V zvezi s tem predložitveno sodišče opozarja, da se ta pravila uporabljajo ne le v primeru povsem umetnih konstruktov, temveč neodvisno od gospodarske funkcije posredne družbe s sedežem v zadevni tretji državi, ne da bi imel davčni zavezanec, ki je rezident Nemčije, možnost dokazati, da ima njegova naložba gospodarske razloge.

80. Nemška vlada pa trdi, da bi bila pravila o prištetju, predvidena z določbami AStG, upravičena z nujnima razlogoma v splošnem interesu, ki sta uravnotežena porazdelitev davčne pristojnosti ( 35 ) in preprečevanje izogibanja plačilu davka ( 36 ), v okviru katerega omenja nujnost boja proti povsem umetnim konstruktom. Francoska vlada v pisnem stališču dodaja, da bi bila pravila o prištetju lahko upravičena tudi s ciljem zagotoviti učinkovitost davčnega nadzora ( 37 ).

81. Sam se, prvič, brez pridržkov pridružujem analizi predložitvenega sodišča, po kateri država članica omejitve prostega pretoka kapitala v tretje države ne more upravičiti z razlogom, ki se nanaša na zaščito pobiranja davčnih prihodkov. Sodišče je namreč ta popolnoma ekonomski razlog že zavrnilo v položajih, ki vključujejo pretok kapitala glede tretjih držav. ( 38 ) V obravnavani zadevi nič ne upravičuje odstopanja od take rešitve. Poleg tega se nemška vlada pred Sodiščem niti ni poskušala sklicevati na tak razlog.

82. Drugič, glede cilja, ki se nanaša na nujnost boja proti povsem umetnim konstruktom, je treba navesti, da je Sodišče priznalo, da tak cilj lahko upravičuje omejitev temeljne svoboščine prostega pretoka med državami članicami, tako v povezavi z drugimi nujnimi razlogi v splošnem interesu – kot so boj proti zlorabam ( 39 ), preprečevanje davčnih utaj ali izogibanja plačilu davka ( 40 ) ter – skupaj z enim ali drugim od navedenih razlogov – uravnotežena porazdelitev davčne pristojnosti med državami članicami ( 41 ), kot tudi – tako se zdi – samostojen cilj v splošnem interesu ( 42 ).

83. V nasprotju s tem, kar navaja predložitveno sodišče, je bila legitimnost uresničevanja takega razloga priznana ne le v okviru uporabe svobode ustanavljanja, temveč tudi v zvezi z omejitvami prostega pretoka kapitala med državami članicami ( 43 ) ter med njimi in tretjimi državami. ( 44 )

84. Glede zadnjenavedenega opozarjam, da je Sodišče v sodbi z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točke od 59 do 62), preučilo, ali je različno davčno obravnavanje družb rezidentk Portugalske glede na to, ali prejmejo dividende, ki jih razdelijo družbe rezidentke te države članice ali družbe s sedežem v tretjih državah (Tuniziji in Libanonu) – to različno obravnavanje je bilo opredeljeno kot omejitev prostega pretoka kapitala – vseeno lahko upravičeno z nujnostjo preprečevanja davčnih goljufij in davčnega izogibanja. Sodišče je ob koncu te preučitve ugotovilo, da je z davčno zakonodajo, ki je bila predmet navedene zadeve, „na splošno izključena možnost za odpravo ali zmanjšanje ekonomskega dvojnega obdavčevanja dividend, če te dividende razdelijo družbe s sedežem v tretjih državah, ne da bi se posebej upoštevalo preprečevanje ravnanj, s katerimi se vzpostavljajo povsem umetni konstrukti brez gospodarske osnove, katerih namen je izogniti se davku, ki ga je običajno treba plačati, ali pridobiti davčno ugodnost“. ( 45 ) Zato je iz tega sklepalo, da omejitve prostega pretoka kapitala ni mogoče upravičiti z razlogi o nujnosti preprečevanja davčnih goljufij in davčnega izogibanja.

85. Iz te sodbe je mogoče izpeljati dve ugotovitvi. Na eni strani ta sodba kaže, da se država članica lahko sklicuje na cilj boja proti povsem umetnim konstruktom, katerih namen je izogniti se davku, ki ga je običajno treba plačati, da bi upravičila omejitev prostega pretoka kapitala v tretje države ali iz njih. Poleg tega ne razumem, kakšna bi bila logika tega, da se državi članici odreče možnost sklicevanja na tak razlog za upravičenost izključno v okviru njenih odnosov s tretjimi državami. Na drugi strani ta sodba potrjuje, da je obseg takega cilja enak, kot če se nanj sklicuje v odnosih med državami članicami. Zlasti mora biti zadevna davčna zakonodaja posebej namenjena preprečevanju ravnanj, s katerimi se vzpostavljajo povsem umetni konstrukti.

86. Prav s tega vidika pa po mojem mnenju – neodvisno od vprašanja, ali je boj proti povsem umetnim konstruktom, katerih edini namen je izogniti se davku, ki ga je običajno treba plačati, treba preučiti, kot predlaga predložitveno sodišče, kot samostojen nujni razlog v splošnem interesu ali pa, kot trdi nemška vlada, v okviru nujnega razloga v splošnem interesu, ki se nanaša na preprečevanje izogibanja plačilu davka – pravila o prištetju, določena z AStG, presegajo to, kar je potrebno za doseganje tega cilja.

87. Ta pravila se namreč ne nanašajo posebej na povsem umetne konstrukte, ampak se na podlagi neizpodbojne domneve izogibanja plačilu davka ( 46 ) na splošno uporabljajo za vsakega neomejenega davčnega zavezanca v Nemčiji, ki ima najmanj 1‑odstotni delež v družbi s sedežem v tretji državi, katere obdavčitev je z nemško davčno ureditvijo enostransko opredeljena kot „nizka“.

88. Glede na to, da so splošna, pravila AStG o prištetju torej ne sledijo posebnemu cilju preprečiti ravnanja, s katerimi se vzpostavljajo povsem umetni konstrukti brez gospodarske osnove, katerih edini namen je izogniti se davku, ki ga je običajno treba plačati. ( 47 )

89. Zato menim, da pravila o prištetju, določena z AStG, ne morejo biti upravičena z razlogi, ki se nanašajo na preprečevanje izogibanja plačilu davka in boj proti povsem umetnim konstruktom.

90. Iz tega sledi, da ni treba odločiti o predlogu, ki ga francoska vlada podaja v pisnem stališču in v skladu s katerim bi Sodišče moralo priznati, da države članice v zvezi s tretjimi državami lahko ohranijo nacionalne ureditve, namenjene boju proti povsem umetnim konstruktom, katerih bistveni, ne pa izključni namen je izogniti se davku, ki ga je običajno treba plačati. ( 48 ) V vsakem primeru je iz sodb z dne 10. februarja 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel in Österreichische Salinen (C‑436/08 in C‑437/08, EU:C:2011:61, točka 165), ter z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 59), jasno razvidno, da tudi v odnosih s tretjimi državami dana transakcija pomeni povsem umeten konstrukt, če je njen edini namen izogniti se davku, ki ga je običajno treba plačati, ali pridobiti davčno ugodnost.

91. Tretjič, odgovor na vprašanje, ali je pravila o prištetju, določena z AStG, mogoče upravičiti z nujnostjo ohraniti porazdelitev davčne pristojnosti med državami članicami in z ohranjanjem učinkovitosti davčnega nadzora, upoštevanima skupaj, je po mojem mnenju težavnejši.

92. Na načelni ravni ugotavljam, da je Sodišče ta nujna razloga v splošnem interesu že preučilo skupaj ( 49 ) in je že priznalo, da se države članice lahko sklicujejo nanju, da bi upravičile omejitve prostega pretoka kapitala v tretje države ali iz njih. ( 50 )

93. Kar zadeva nujnost ohranjanja davčne pristojnosti držav članic, je ta razlog mogoče dopustiti, kadar se želi z zadevno ureditvijo preprečiti ravnanje, ki lahko ogroža pravico države članice do izvajanja davčnih pristojnosti glede dejavnosti, ki se opravljajo na njenem ozemlju. ( 51 )

94. Po mojem mnenju ni nobenega dvoma, da so pravila o prištetju, določena z AStG, primerna za doseganje cilja zoperstaviti se takim ravnanjem, ker se želi s temi pravili v postopku v glavni stvari preprečiti, da bi se dejavnosti nemških športnih klubov izvzele iz davčne pristojnosti Zvezne republike Nemčije z dodelitvijo upravljanja deležev v dobičku teh klubov družbi s sedežem v tretji državi. Zato se dohodki, ki jih prejme ta družba zaradi dejavnosti upravljanja deležev v dobičku nemških športnih klubov, prištejejo k davčni osnovi njenega nemškega družbenika, družbe X, da bi se preprečila erozija davčne osnove zadnjenavedene družbe v Nemčiji.

95. Nekateri vidiki tega nacionalnega ukrepa se mi tako zdijo ustrezni. Najprej, pravila o prištetju, določena z AStG, se uporabljajo samo za tako imenovane „pasivne“ dejavnosti posrednih družb s sedežem v tretjih državah, v katerih velja obdavčitev dobička po stopnji, nižji od 25 %. Dalje, čeprav drži, da se pravila o prištetju, kot je opozorilo predložitveno sodišče, uporabljajo neodvisno od vsakršnega izplačila dobička, so dejanska izplačila dobička s strani posredne družbe njenim nemškim družbenikom v Zvezni republiki Nemčiji oproščena. Nazadnje, davčni odtegljaj, izveden v zadevni tretji državi od zneska izplačanega dobička, se lahko v skladu z določbami AStG upošteva v davku, obračunanem na znesek, ki ga je treba prišteti k davčni osnovi nemškega družbenika, oziroma odšteje od tega davka.

96. Vendar se na podlagi AStG nemški družbenik posredne družbe s sedežem v tretji državi ne more izogniti uporabi pravil o prištetju, tako da bi predložil dokaz, da kljub „pasivni“ naravi dejavnosti, ki jo opravlja navedena posredna družba, to dejavnost usmerjajo resnični poslovni ali gospodarski razlogi, in s tem zagotovil, da dohodki posredne družbe ne bi bili obdavčeni pri navedenem družbeniku.

97. Res je, da – medtem ko v odnosih med državami članicami Unije ni mogoče a priori izključiti možnosti, da davčni zavezanec predloži primerna dokazila, na podlagi katerih bi davčni organi države članice obdavčitve lahko preverili, ali izpolnjuje pogoje, ki mu dajejo pravico do davčne ugodnosti – je Sodišče večkrat razsodilo, da te sodne prakse ni mogoče v celoti prenesti na pretok kapitala med državami članicami in tretjimi državami, ki se dogaja v drugačnih pravnih okoliščinah. ( 52 )

98. V odnosih s tretjimi državami je za prenos sodne prakse, ki se uporablja med državami članicami Unije, namreč potrebno, da je med pristojnimi organi zadevne države članice in pristojnimi organi zadevne tretje države sklenjen dogovor o medsebojni pomoči, enakovreden okviru sodelovanja, ki je v Uniji določen z Direktivo Sveta 77/799/EGS z dne 19. decembra 1977 o medsebojni pomoči pristojnih organov držav članic na področju neposredne obdavčitve. ( 53 )

99. V okoliščinah, kakršne so v obravnavani zadevi, bi tak okvir za sodelovanje in medsebojno pomoč na davčnem področju organom zadevne države članice lahko zagotovil možnost, da med drugim preverijo, da družba s sedežem v zadevni tretji državi kljub „pasivni“ naravi njene dejavnosti opravlja pravo ali resnično gospodarsko dejavnost z uporabo osebja, opreme, premoženja ali prostorov ter da zlasti ne gre zgolj za družbo „poštni nabiralnik“.

100. Na splošno pa pravila o prištetju, predvidena z AStG, ker ne določajo razlikovanja med tretjimi državami glede na to, ali imajo okvir za sodelovanje in izmenjavo informacij z Zvezno republiko Nemčijo, ki bi bil enakovreden Direktivi 77/799, ali ne, po mojem mnenju očitno presegajo to, kar je potrebno za doseganje ciljev ohranitve davčne pristojnosti zadevne države članice in učinkovitosti davčnega nadzora. Uporaba pravil o prištetju, določenih z AStG, v primeru nemškega davčnega zavezanca, ki bi imel delež v družbi s sedežem v tretji državi, glede te družbe pa bi bilo zlasti na podlagi pogodbenega okvira za medsebojno izmenjavo informacij na davčnem področju med to državo in Zvezno republiko Nemčijo ugotovljeno, da v resnici izkazuje pravo gospodarsko dejavnost, bi posegala v davčno pristojnost države sedeža te družbe in bi po mojem mnenju nakazovala, da so pravila AStG o prištetju dejansko namenjena ustvarjanju prihodkov za nemško davčno upravo. ( 54 )

101. Vendar bi bila lahko taka ugotovitev – s pridržkom obsežnejših preverjanj, ki bi jih opravilo predložitveno sodišče – v postopku v glavni stvari brez praktičnega učinka.

102. V zvezi s tem, čeprav predložitveno sodišče Sodišču ne zagotavlja nobenih informacij glede obstoja okvira za sodelovanje in medsebojno pomoč na davčnem področju med Zvezno republiko Nemčijo in Švicarsko konfederacijo, ni mogoče povsem zamolčati, da je tak okvir za sodelovanje med tema državama vzpostavljen, odkar je 1. januarja 2017 na ozemlju Švicarske konfederacije začela veljati Konvencija o medsebojni upravni pomoči pri davčnih zadevah, ki sta jo pripravila Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD) ter Svet Evrope ter ki je bila podpisana 25. januarja 1988 v Strasbourgu. ( 55 ) Člen 4 te konvencije določa, da si pogodbenice izmenjajo vse informacije, ki so predvidoma pomembne za izvajanje ali uveljavljanje njihove domače zakonodaje v zvezi z davki, ki jih zajema navedena konvencija in ki v skladu z njenim členom 2 vključujejo davke od dohodka ali dobička.

103. Vendar je v skladu s členom 30 Konvencije, naslovljenim „Pridržki“, Švicarska konfederacija ob deponiranju svoje listine o ratifikaciji natančneje navedla, da „ne bo zagotovila nobene upravne pomoči v zvezi z davčnimi terjatvami, ki že obstajajo na dan začetka veljavnosti Konvencije“ za to pogodbenico, to je pred 1. januarjem 2017.

104. Iz tega izhaja, da bi glede davčnih let iz postopka v glavni stvari, ki se nanaša – naj spomnim – na leti 2005 in 2006, predložitveno sodišče najverjetneje moralo ugotoviti, da Konvencija o medsebojni upravni pomoči pri davčnih zadevah ne omogoča, da bi nemški davčni organi pri istovrstnih švicarskih organih preverili, ali gre pri dejavnosti posredne družbe Y s sedežem v Švici za pravo dejavnost.

105. Zato glede na okoliščine postopka v glavni stvari in razen če med Zvezno republiko Nemčijo in Švicarsko konfederacijo obstaja dvostranski okvir za izmenjavo informacij na davčnem področju, ki bi se uporabljal za dejansko stanje v sporu o glavni stvari, kar mora preveriti predložitveno sodišče, menim, da bi bila uporaba pravil o prištetju, določenih z AStG, lahko upravičena, če se sledi ohranitvi davčne pristojnosti in učinkovitosti davčnega nadzora zadevne države članice.

III. Predlog

106. Glede na ugotovitve, ki so bile v teh sklepnih predlogih podane primarno, Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je predložilo Bundesfinanzhof (zvezno finančno sodišče, Nemčija), odgovori: Člen 57(1) ES je treba razlagati tako, da na njegovo področje uporabe spada nacionalna ureditev, ki je na dan 31. decembra 1993 določala, da se pri davčnem zavezancu države članice obdavčijo neposredne naložbe v tujo družbo s sedežem v tretji državi od praga udeležbe v višini 10 %, in katere učinki so se ohranili po 31. decembru 1993, preden je bila nadomeščena z drugo nacionalno ureditvijo, ki je glede neposrednih naložb v bistvu enaka ureditvi, veljavni na dan 31. decembra 1993.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Pravzaprav gre za ureditev v zvezi s „tujimi odvisnimi družbami“ (v nadaljevanju: TOD). Pripomniti je treba, da bi bila združljivost take ureditve s temeljnimi svoboščinami prostega pretoka lahko preučena že v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 6. decembra 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754), če bi se ta subjekt po nemškem davčnem pravu namesto za osebno družbo štel za kapitalsko družbo: glej v zvezi s tem moje sklepne predloge v zadevi Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:197), točke od 32 do 37 in opomba 14.

( 3 ) BGBl. 1972 I, str. 1713.

( 4 ) BGBl. 1993 I, str. 2310.

( 5 ) BGBl. 2001 I, str. 3858.

( 6 ) BGBl. 2000 I, str. 1433.

( 7 ) Glej tudi sodbe z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točke od 27 do 32); z dne 11. septembra 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, točke 38, 41 in 54), in z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točke 34, 35 in od 41 do 43).

( 8 ) Glej po analogiji, kar zadeva davčno obravnavanje dividend, ki izvirajo iz tretje države, v državi članici, zlasti sodbi z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 29), in z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 34).

( 9 ) Glej sodbo z dne 11. septembra 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, točka 44 in navedena sodna praksa). Pomembno je tudi opozoriti, da je v odnosih s Švicarsko konfederacijo pravica do ustanavljanja deloma zajeta s Sporazumom med Evropsko skupnostjo in njenimi državami članicami na eni strani in Švicarsko konfederacijo na drugi o prostem pretoku oseb (UL 2002, L 114, str. 6; v nadaljevanju: Sporazum o prostem pretoku oseb), ki je bil podpisan v Luxembourgu 21. junija 1999 in je začel veljati 1. junija 2002. Vendar so pravne osebe izključene iz področja uporabe pravice do ustanavljanja, zagotovljene s Sporazumom o prostem pretoku oseb: glej sodbi z dne 12. novembra 2009, Grimme (C‑351/08, EU:C:2009:697, točki 37 in 39), ter z dne 11. februarja 2010, Fokus Invest (C‑541/08, EU:C:2010:74, točka 31).

( 10 ) Glej med drugim sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 39).

( 11 ) Moj poudarek.

( 12 ) Naj spomnim, da sta ti merili kumulativni: glej sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 53).

( 13 ) Glej v tem smislu zlasti sodbe z dne 24. maja 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, točka 41); z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, točka 49), in z dne 11. februarja 2010, Fokus Invest (C‑541/08, EU:C:2010:74, točka 42). Opozoriti je treba, da je Sodišče v sodbi z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točke od 89 do 92), tudi razsodilo, da država članica ne more uveljavljati člena 57(1) ES, če brez razveljavitve ali uradne spremembe veljavne ureditve sklene mednarodni sporazum, kakršen je pridružitveni sporazum, v katerem je v določbi, ki ima neposredni učinek, določena liberalizacija neposrednih naložb, s tretjo državo. Ta položaj v postopku v glavni stvari ni upošteven, ker Sporazum o prostem pretoku oseb ne določa nobene liberalizacije pretoka kapitala, na katerega se nanaša člen 57(1) ES, med Švicarsko konfederacijo ter Evropsko unijo in njenimi državami članicami.

( 14 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, točka 48).

( 15 ) Glej v tem smislu sodbe z dne 24. maja 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, točka 41); z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, točka 49), in z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 88).

( 16 ) Moj poudarek.

( 17 ) Glej sodbi z dne 17. oktobra 2013, Welte (C‑181/12, EU:C:2013:662, točka 29), in z dne 21. maja 2015, Wagner-Raith (C‑560/13, EU:C:2015:347, točki 21 in 42).

( 18 ) Moj poudarek.

( 19 ) Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Y. Bota v zadevi A (C‑101/05, EU:C:2007:493, točki 109 in 115).

( 20 ) Glej sodbo z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, točka 51).

( 21 ) Za vsak primer opozarjam, da se učinki razveljavljene nacionalne ureditve upoštevajo tudi za ugotovitev neizpolnitve katere od obveznosti, ki jih ima država članica na podlagi prava Unije, če taki učinki še vedno obstajajo ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, ki ga pošlje Komisija: glej med drugim sodbo z dne 6. decembra 2007, Komisija/Nemčija (C‑456/05, EU:C:2007:755, točki 15 in 16 ter navedena sodna praksa).

( 22 ) Glej zlasti sodbi z dne 20. maja 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, točke od 100 do 102), ter z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točki 75 in 76).

( 23 ) Glej v zvezi z izplačevanjem dividend, ki izhajajo iz neposrednih naložb, zlasti sodbo z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 77 in navedena sodna praksa).

( 24 ) Glej v tem smislu tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca M. Watheleta v zadevi EV (C‑685/16, EU:C:2018:70, točka 83).

( 25 ) Glej v tem smislu zlasti sodbo z dne 21. decembra 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, točka 58 in navedena sodna praksa).

( 26 ) V sodbi z dne 10. februarja 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel in Österreichische Salinen (C‑436/08 in C‑437/08, EU:C:2011:61, točka 137), je Sodišče v bistvu odločilo, da udeležba, manjša od 10 % kapitala zadevne družbe, ne spada v okvir pojma „neposrednih naložb“ v smislu člena 64(1) PDEU.

( 27 ) Naj spomnim, da je Sodišče v sodbi z dne 24. maja 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297), že priznalo, da člen 57(1) ES lahko zajema omejitve prostega pretoka kapitala, vsebovane v ureditvi, ki se uporablja brez razlikovanja za države članice in tretje države ter se nanaša na izplačevanje dividend, vezanih na deleže, ki delničarju omogočajo učinkovito sodelovanje pri upravljanju ali nadzoru družbe razdeljevalke.

( 28 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 15. februarja 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, točka 23 in navedena sodna praksa).

( 29 ) V postopku v glavni stvari je predložitveno sodišče pojasnilo, da ima poleg družbe X kapital družbe Y v lasti še družba švicarskega prava. Ta ima torej 70‑odstotni delež v družbi Y, kar lahko nakazuje deljeni nadzor nad to družbo.

( 30 ) Sklicevanje na hipotetičen splošni standard je potrebno, ker je imela družba X, naj spomnim, delež v družbi Y šele od leta 2005, kar je obdobje, ki je zelo jasno nastopilo po 31. decembru 1993.

( 31 ) Glej sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 57 in navedena sodna praksa).

( 32 ) Sodba z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, točka 45). Naj spomnim, da je v tej točki sodbe Sodišče preučilo tudi primerljivost položaja družbe rezidentke, za katero je veljala zakonodaja o TOD, s položajem družbe rezidentke, za katere hčerinsko družbo s sedežem zunaj ozemlja Združenega kraljestva ni veljala nižja stopnja obdavčitve, to je primerljivost dveh čezmejnih položajev. Dodajanje tega merila primerjave, glede katerega se je zdelo, da je odsev sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Légerja, predstavljenih v zadevi Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:278), je bilo predmet določene razprave med generalnimi pravobranilci (glej moje sklepne predloge v zadevi Columbus Container Services, C‑298/05, EU:C:2007:197, točke od 124 do 155, in sklepne predloge generalnega pravobranilca Y. Bota v zadevi Orange European Smallcap Fund, C‑194/06, EU:C:2007:403, točke od 101 do 108), vendar pozneje, če se ne motim, ni bilo ponovljeno v sodni praksi. Zato se tu s tem ne bom ukvarjal.

( 33 ) Za predhodni davčni leti, za kateri je Zvezna republika Nemčija dopuščala odbitje izgub, ki jih je ustvarila stalna poslovna enota, ki je bila v Avstriji, je Sodišče namreč ugotovilo, da je položaj družbe rezidentke, ki ima v lasti stalno poslovno enoto v Avstriji, primerljiv s položajem družbe rezidentke, ki ima v lasti stalno poslovno enoto v Nemčiji: glej sodbo z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, točki 28 in 59).

( 34 ) Glej sodbo z dne 22. januarja 2009, STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29, točka 33).

( 35 ) Glede priznavanja legitimnosti cilja ohraniti uravnoteženo porazdelitev davčne pristojnosti med državami članicami glej zlasti sodbe z dne 13. decembra 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, točka 45); z dne 10. maja 2012, Santander Asset Management SGIIC in drugi (od C‑338/11 do C‑347/11, EU:C:2012:286, točka 47), ter z dne 24. februarja 2015, Grünewald (C‑559/13, EU:C:2015:109, točka 40). Glede razširitve tega razloga za upravičenost v korist omejitev prostega pretoka kapitala v zvezi s tretjimi državami glej sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 100 in navedena sodna praksa).

( 36 ) Glede priznavanja narave splošnega interesa preprečevanja izogibanja plačilu davka, tudi v odnosih s tretjimi državami, glej zlasti sodbe z dne z 30. januarja 2007, Komisija/Danska (C‑150/04, EU:C:2007:69, točka 51 in navedena sodna praksa); z dne 21. januarja 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, točka 65), in z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 62).

( 37 ) Glede priznavanja narave splošnega interesa nujnosti zagotoviti učinkovitost davčnega nadzora, tudi v odnosih s tretjimi državami, glej zlasti sodbi z dne 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, točka 55), in z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 58).

( 38 ) Glej sodbi z dne 10. februarja 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel in Österreichische Salinen (C‑436/08 in C‑437/08, EU:C:2011:61, točki 125 in 126), ter z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 101).

( 39 ) Glej zlasti sodbi z dne 4. decembra 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, točka 35), in z dne 22. decembra 2010, Tankreederei I (C‑287/10, EU:C:2010:827, točka 28). Glede povezovanja tega razloga s preprečevanjem zlorab in izogibanja plačilu davka glej zlasti sodbi z dne 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, točke 48, 51 in 55), ter z dne 18. junija 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, točke od 63 do 65). Glede povezovanja tega razloga s preprečevanjem zlorab in goljufij glej sodbo z dne 21. decembra 2016, Masco Denmark in Damixa (C‑593/14, EU:C:2016:984, točka 30).

( 40 ) Glede povezovanja tega razloga s preprečevanjem davčnih utaj glej zlasti sodbe z dne 19. novembra 2009, Komisija/Italija (C‑540/07, EU:C:2009:717, točka 57); z dne 28. oktobra 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, točka 34), in z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 59). Glede povezovanja s preprečevanjem izogibanja plačilu davka glej zlasti sodbe z dne 18. julija 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, točka 58); z dne 17. septembra 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, točka 89); z dne 21. januarja 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, točka 65), in z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, točka 42). Glede povezovanja s tema nujnima razlogoma v splošnem interesu glej zlasti sodbi z dne 3. oktobra 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, točke od 33 do 35), in z dne 7. novembra 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, točki 61 in 62).

( 41 ) Glej sodbo z dne 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, točki 74 in 75).

( 42 ) Glej sodbi z dne 1. aprila 2014, Felixstowe Dock and Railway Company in drugi (C‑80/12, EU:C:2014:200, točki 31 in 35), ter z dne 6. marca 2018, SEGRO in Horváth (C‑52/16 in C‑113/16, EU:C:2018:157, točki 114 in 115).

( 43 ) Glej zlasti sodbe z dne 17. septembra 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, točka 89); z dne 3. oktobra 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, točka 34), in z dne 6. marca 2018, SEGRO in Horváth (C‑52/16 in C‑113/16, EU:C:2018:157, točki 114 in 115).

( 44 ) Glej sodbi z dne 10. februarja 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel in Österreichische Salinen (C‑436/08 in C‑437/08, EU:C:2011:61, točka 165), ter z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točke od 59 do 62).

( 45 ) Sodba z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 61) (moj poudarek).

( 46 ) Pripomniti je treba, da je nemška vlada na obravnavi pred Sodiščem priznala neizpodbojnost te domneve.

( 47 ) Glej v tem smislu po analogiji sodbe z dne 1. aprila 2014, Felixstowe Dock and Railway Company in drugi (C‑80/12, EU:C:2014:200, točka 34); z dne 10. februarja 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel in Österreichische Salinen (C‑436/08 in C‑437/08, EU:C:2011:61, točka 165), ter z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 61).

( 48 ) Francoska vlada svojo utemeljitev opira po eni strani na sodbo z dne 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, točka 81), in po drugi strani na nekatere akte sekundarne zakonodaje Unije, glede katerih je jasno, da so bili sprejeti po dejanskem stanju spora o glavni stvari (in torej niso upoštevni), in med katerimi je zlasti Direktiva Sveta (EU) 2016/1164 z dne 12. julija 2016 o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom, ki neposredno vplivajo na delovanje notranjega trga (UL 2016, L 193, str. 1). Čeprav drži, da se točka 81 sodbe z dne 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), sklicuje na „bistveno“, in ne na izključno naravo cilja, ki se uresničuje z dano transakcijo, da bi se ta opredelila kot povsem umeten konstrukt, poudarjam, da so v točki 82 te sodbe povsem umetni konstrukti opredeljeni zaradi „izključno davčnih namenov“. Kolikor vem, je bila točka 81 sodbe z dne 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), citirana le enkrat, in sicer v točki 30 sodbe z dne 17. januarja 2008, Lammers & Van Cleeff (C‑105/07, EU:C:2008:24). Nasprotno pa se usmeritev sodne prakse, ki je zelo jasno večinska, sklicuje na izključnost ali edinost namena, uresničevanega z dano transakcijo: glej sodbe z dne 4. decembra 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, točka 35); z dne 17. septembra 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, točki 89 in 92); z dne 22. decembra 2010, Tankreederei I (C‑287/10, EU:C:2010:827, točka 28); z dne 10. februarja 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel in Österreichische Salinen (C‑436/08 in C‑437/08, EU:C:2011:61, točka 165); z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 41); z dne 3. oktobra 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, točka 34); z dne 13. novembra 2014, Komisija/Združeno kraljestvo (C‑112/14, neobjavljena, EU:C:2014:2369, točka 25); z dne 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, točka 59), ter z dne 7. septembra 2017, Eqiom in Enka (C‑6/16, EU:C:2017:641, točka 34). Glej tudi sklep z dne 23. aprila 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C‑201/05, EU:C:2008:239, točka 84).

( 49 ) Glej sodbo z dne 5. julija 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, točka 48).

( 50 ) Glej sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točki 71 in 100 ter navedena sodna praksa).

( 51 ) Glej sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 98 in navedena sodna praksa).

( 52 ) Glej v tem smislu sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točki 81 in 82 ter navedena sodna praksa).

( 53 ) UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 9, zvezek 1, str. 63. Glej zlasti sodbo z dne 10. aprila 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, točka 83 in navedena sodna praksa).

( 54 ) Kot poleg tega v pisnem stališču navaja Komisija, je nemški zakonodajalec v okviru odnosov med državami članicami Unije in po davčnih letih, ki sta predmet obravnavane zadeve, z Jahressteuergesetz 2008 (zakon o financah za leto 2008, BGBl. I, str. 3150) spremenil AStG tako, da je nemškemu davčnemu zavezancu omogočil izključitev uporabe pravil o prištetju, če dokaže, da družba s sedežem v drugi državi članici opravlja resnične gospodarske dejavnosti.

( 55 ) ETS št. 127. Besedilo te konvencije, pridržki, ki so bili izraženi v njej, in stanje ratifikacij so na voljo na spletni strani https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/127. Navedeno konvencijo je Zvezna republika Nemčija ratificirala 28. avgusta 2015 in je v tej državi članici začela veljati 1. decembra 2015.