Komisija mora v fazi preiskave po členu 88(2) ES zadevne stranke pozvati k predložitvi pripomb. Čeprav te zainteresirane osebe ne morejo uveljavljati pravice do obrambe, pa, nasprotno, imajo pravico do tega, da so vključene v upravni postopek, ki ga vodi Komisija, če je to primerno glede na okoliščine zadeve. Poleg tega mora Komisija začeti formalni postopek preiskave, ki predvideva informiranje zainteresiranih oseb, če ima po predhodnem preizkusu resne dvome o združljivosti zadevnega finančnega ukrepa s skupnim trgom. Iz tega izhaja, da Komisija v obvestilu v zvezi z začetkom tega postopka ne more biti zavezana k predložitvi dokončne analize zadevne pomoči, ampak zadostuje, da zadostno opredeli okvir preiskave, da ne bi pravica zainteresiranih oseb, da predložijo pripombe, izgubila pomena. Poleg tega lahko odločba o začetku formalnega postopka preiskave, kadar se Komisija odloči za začetek takega postopka, v skladu s členom 6 Uredbe št. 659/1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 88 ES vsebuje povzetek bistvenih dejanskih in pravnih vprašanj, vključuje predhodno presojo Komisije o naravi pomoči predlaganega ukrepa in izpostavi dvome o njegovi združljivosti s skupnim trgom.

V okviru ničnostne tožbe se mora zakonitost akta Skupnosti presojati glede na informacije, ki so obstajale ob sprejetju akta. Zlasti kompleksne presoje Komisije je treba preizkusiti le glede na podatke, ki jih je ta imela, ko je presoje opravila. Glede na to Komisiji ni mogoče očitati, da ni upoštevala morebitnih informacij, ki bi ji lahko bile predložene v upravnem postopku, vendar ji niso bile, saj Komisija ni dolžna po uradni dolžnosti in na podlagi ocene ugotavljati, katere informacije bi ji lahko bile predložene.

Kadar pomoč države članice okrepi položaj enega podjetja v razmerju do drugih konkurenčnih podjetij v trgovini znotraj Skupnosti, se šteje, da pomoč na ta zadnja podjetja vpliva. V zvezi s tem lahko okoliščina, da se je gospodarski sektor liberaliziral na ravni Skupnosti, vodi k temu, da pomoč dejansko ali potencialno vpliva na konkurenco in na trgovino med državami članicami.

Za opredelitev nacionalnega ukrepa kot državne pomoči ni treba ugotavljati stvarnega vpliva pomoči na trgovino med državami članicami niti dejanskega izkrivljanja konkurence, ampak le preučiti, ali ta pomoč lahko vpliva na to trgovino in na izkrivljanje konkurence. Komisiji ni treba opraviti gospodarske analize resničnega položaja na zadevnem trgu, tržnega deleža podjetij, ki so prejela pomoč, položaja konkurenčnih podjetij in zadevnih trgovinskih tokov med državami članicami.

Okoliščina, da se ravnanje države delničarke presoja z vidika preudarnega zasebnega vlagatelja, medtem ko se ravnanje katerega koli zasebnega vlagatelja ne, ne pomeni kršitve enakega obravnavanja države in takega zasebnega vlagatelja, ker država delničarka ni v enakem položaju kot zasebni vlagatelj. Namreč, v nasprotju z zasebnim vlagateljem, ki lahko računa samo na svoja sredstva za financiranje naložb, ima država dostop do finančnih sredstev, ki izvirajo iz izvajanja javne oblasti, zlasti do sredstev, ki izvirajo iz davkov. Zato sama okoliščina, da ima država dostop do finančnih sredstev, ki izvirajo iz izvajanja javne oblasti, sama po sebi ne upravičuje, da se ravnanja države obravnavajo, kot da izhajajo iz njenih prerogativ javne oblasti. Namreč, v takem primeru bi bila lahko uporaba merila preudarnega zasebnega vlagatelja za ravnanje države delničarke izničena ali vsaj nesorazmerno omejena, ker država kot država nujno uporablja finančna sredstva, ki izvirajo iz izvajanja javne oblasti, zlasti sredstva, ki izvirajo iz davkov.

Na področju državnih pomoči je treba razlikovati med dvema kategorijama položajev: med položaji, ko je intervencija države ekonomske narave, in položaji, ko intervencija države spada med oblastvene akte. Če intervencija države glede na svojo naravo in predmet ter ob upoštevanju uresničevanega cilja ni naložba, ki jo lahko izvede zasebni vlagatelj, lahko ta intervencija spada med intervencije države kot javne oblasti, kar izključuje uporabo merila preudarnega zasebnega vlagatelja. Nasprotno, če je intervencija države glede na svojo naravo in predmet ter ob upoštevanju uresničevanega cilja naložba, primerljiva z naložbo, ki bi jo izvedel zasebni vlagatelj, je treba to intervencijo preučiti z vidika merila preudarnega zasebnega vlagatelja. Namen te preučitve je preveriti, ali bi tak vlagatelj v podobnih okoliščinah in na podlagi mogočih napovedi donosa izvedel tako velik kapitalski vložek, in to ne glede na obliko te intervencije države in dejstvo, da ima država dostop do sredstev, ki izvirajo iz izvajanja javne oblasti, kot so sredstva, ki izvirajo iz davkov, do katerih zasebni vlagatelj ne bi mogel imeti dostopa.

Povedano drugače, ukrep je treba preučiti ne samo glede na njegovo obliko, ampak glede na njegovo naravo, predmet in cilje, kar pomeni, da ga je treba obravnavati z vseh njegovih vidikov in upoštevati okoliščine, v katerih se izvede. Iz tega je sicer mogoče sklepati, da dejstvo, da ima intervencija države obliko zakona, samo po sebi ne more zadostovati za izključitev, da bi intervencija države v kapitalu podjetja sledila gospodarskemu cilju, ki bi mu lahko sledil tudi zasebni vlagatelj.

Ob upoštevanju okoliščin vsakega posameznega primera je treba torej ugotoviti, ali državna udeležba oziroma intervencija v kapitalu upravičenega podjetja sledi gospodarskemu cilju, ki bi mu lahko sledil tudi zasebni vlagatelj, in jo torej izvede država kot gospodarski subjekt enako kot zasebni vlagatelj, ali pa je, nasprotno, upravičena z izpolnjevanjem cilja v javnem interesu in jo je treba obravnavati kot obliko intervencije države kot javne oblasti, pri čemer v tem primeru ravnanja države ni mogoče primerjati z ravnanjem gospodarskega subjekta ali zasebnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

Zato je treba preučiti, ali se država članica, ki je hkrati davčna upnica javnega podjetja in njegova edina delničarka, lahko veljavno sklicuje na merilo zasebnega vlagatelja, kadar povečuje kapital tega podjetja z odpisom davčne terjatve, ali pa je treba sklepati, da je Komisija glede na davčno naravo te terjatve in dejstvo, da je država uporabila svoje prerogative javne oblasti, ko je odpisala to terjatev, upravičeno izločila uporabo tega merila za zadevno povečanje kapitala.

Če tako država članica, ki je edina delničarka podjetja, izvede povečanje kapitala tega podjetja, da bi predvsem odpravila neravnovesja v njegovi bilanci, je treba ugotoviti, da gre pri tem za ravnanje, ki bi ga lahko izkazal zasebni vlagatelj, in ni mogoče a priori izključiti, da bi lahko ravnala z namenom, primerljivim s tistim, ki bi ga imel tak zasebni vlagatelj. Da se ugotovi, ali je bilo res tako, kar bi omogočilo izključitev opredelitve spornega ukrepa kot pomoči, je treba preveriti, ali je merilo zasebnega vlagatelja izpolnjeno ali ne.

(Glej točke 223, od 233 do 237, 246 in 258.)