SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PHILIPPA LÉGERJA,

predstavljeni 2. decembra 2004( )

Zadeva C-191/03

North Western Health Board

proti

Margaret McKenna

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Labour Court (Irska))

„Enako obravnavanje moških in žensk – Z nosečnostjo povezana bolezen – Vštevanje obdobja odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen, v trajanje pravice do bolniškega dopusta – Delovni pogoji – Direktiva 76/207/EGS – Diskriminacija“

1. Tudi ta predlog za sprejem predhodne odločbe se nanaša na pravice noseče delavke v pravnem redu Skupnosti. V središču te zadeve je vprašanje, ali se nezmožnost za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen in ki se je pojavila med nosečnostjo, po pravu Skupnosti lahko obravnava kot nezmožnost za delo zaradi katere koli bolezni in ali se všteje v število dni, med katerimi so na podlagi ureditve bolniškega dopusta zaposleni upravičeni do ohranitve celotnega, pozneje pa delnega plačila.

2. Labour Court (Irska) v vprašanjih za predhodno odločanje najprej vprašuje, ali se za sporno nacionalno ureditev uporabljata člena 141(1) in (2) ES ter Direktiva Sveta 75/117/EGS( ) ali Direktiva Sveta 76/207/EGS( ). Predložitveno sodišče nato želi izvedeti, ali se mora takšna ureditev ob upoštevanju ustreznih določb zakonodaje Skupnosti šteti za diskriminatorno.

3. V tej zadevi se v bistvu zastavlja vprašanje, ali je enako obravnavanje, do katerega so med nosečnostjo upravičene ženske, formalna enakopravnost ali dejanska enakopravnost.

I – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

4. Člen 141 ES v odstavku 1 potrjuje načelo enakega plačila za enako delo ali delo enake vrednosti za moške in ženske. V skladu z odstavkom 2 pomeni pojem „plačilo“ običajno osnovno ali minimalno mezdo ali plačo ter kakršnekoli druge prejemke v denarju ali v naravi, ki jih delavec prejme iz naslova zaposlitve neposredno ali posredno od svojega delodajalca.

5. Glavni cilj Direktive 75/117 je olajšati praktično uporabo načela enakega plačila moških in žensk, izraženega v členu 141 ES. V členu 1 določa, da to načelo pomeni, da je treba za enako delo ali za delo, ki se mu pripisuje enaka vrednost, odpraviti vsakršno diskriminacijo zaradi spola glede na vse vidike in pogoje plačila.

6. Na podlagi člena 3 te direktive so države članice dolžne odpraviti vsakršno diskriminacijo moških in žensk, izhajajočo iz zakonov in drugih predpisov, ki so v nasprotju z načelom enakega plačila. Na podlagi člena 4 morajo sprejeti potrebne ukrepe, s katerimi zagotovijo, da postanejo določbe kolektivnih pogodb in individualnih pogodb o zaposlitvi, ki so v nasprotju z načelom enakega plačila, nične ali se spremenijo.

7. Člen 1 Direktive 76/207 določa, da je njen namen v državah članicah uveljaviti načelo enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z njihovim dostopom do zaposlitve, vključno z napredovanjem, njihovim poklicnim izobraževanjem in delovnimi pogoji.

8. Člen 2 Direktive 76/207 določa:

„1. V naslednjih določbah načelo enakega obravnavanja pomeni, da ne sme biti nobene diskriminacije na podlagi spola, bodisi posredne ali neposredne, še zlasti ne glede na zakonski ali družinski status.

[…]

3. Ta direktiva ne vpliva na določbe, ki se nanašajo na varstvo žensk, še zlasti kar se tiče nosečnosti in materinstva.“

9. Člen 5 Direktive 76/207 ureja enakost obravnavanja glede delovnih pogojev, kot sledi:

„1. Uporaba načela enakega obravnavanja v zvezi z delovnimi pogoji, vključno s pogoji, ki uravnavajo odpuščanje, pomeni, da se moškim in ženskam zagotovijo enake možnosti brez diskriminacije zaradi spola.

2. V ta namen države članice sprejmejo potrebne ukrepe, s katerimi zagotovijo naslednje:

(a) vsi zakoni in drugi predpisi, ki so v nasprotju z načelom enakega obravnavanja, se odpravijo;

(b) vse določbe, ki so v nasprotju z načelom enakega obravnavanja in so vključene v kolektivne pogodbe, individualne pogodbe o zaposlitvi, notranja pravila podjetja ali v pravila, ki uravnavajo samostojne poklice, so ali se razglasijo za nične, ali pa se spremenijo [...]“

10. Treba je še dodati, da je status nosečih delavk v skladu z Direktivo Sveta 92/85/EGS( ) tudi predmet posebnega varstva. Na podlagi člena 8 te direktive morajo biti delavke upravičene do neprekinjenega obdobja porodniškega dopusta, ki traja vsaj štirinajst tednov in je razporejen pred in/ali po porodu ter vključuje obvezen porodniški dopust, ki traja vsaj dva tedna. V skladu s členom 11, točka 2(b), te direktive morajo biti te delavke v času takšnega porodniškega dopusta upravičene do ohranitve plačila ali ustreznega nadomestila ali celo do obeh. Na podlagi istega člena, točka 3, se nadomestilo šteje za ustrezno, če zagotavlja dohodek, ki je vsaj enak tistemu, ki bi ga delavka prejemala v primeru prekinitve svojih dejavnosti zaradi razlogov, ki so povezani z njenim zdravstvenim stanjem, v skladu s kakršno koli zgornjo mejo, ki je določena z nacionalno zakonodajo.

B – Nacionalno pravo

11. Uredba o bolniškem dopustu North Western Health Boarda( ) med drugim določa, da so zaposleni v štiriletnem obdobju upravičeni do 365 dni plačanega bolniškega dopusta. Določa tudi, da se za 183 dni odsotnosti v dvanajstmesečnem obdobju izplačuje polno nadomestilo in da se po preteku skupnih 183 dni za dneve odsotnosti zaradi bolezni izplačuje le polovično nadomestilo, in sicer do največ 365 dni v štirih letih( ).

12. Ta uredba tudi določa, da se shema uporablja za vsakršno nezmožnost za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen, ki se je pojavila do štirinajst tednov pred porodniškim dopustom( ).

13. Tudi na podlagi drugih predpisov irskega ministrstva za zdravje in mladino so delavke upravičene do porodniškega dopusta, med katerim prejemajo polno plačilo.

II – Dejstva in spor v glavni stvari

14. M. McKenna je zaposlena pri Boardu. Na tej podlagi zanjo velja njegova ureditev bolniškega dopusta.

15. M. McKenna je zanosila januarja 2000. Po nasvetu zdravnika je zaradi z nosečnostjo povezane bolezni morala na bolniški dopust, na katerem je ostala skoraj vso nosečnost. Kot izhaja iz predložitvenega sklepa, je bila odsotnost tožeče stranke med njeno nosečnostjo izključno posledica te bolezni in z zdravniškim potrdilom je bilo potrjeno, da je nezmožna za delo( ). Ker je M. McKennna 6. julija 2000( ) izčrpala pravico do polnega plačila med bolniškim dopustom, se je njena plača zmanjšala za polovico. Od 3. septembra do 11. decembra 2000 je bila M. McKenna upravičena do porodniškega dopusta in je prejemala polno plačilo. Ker je bila po preteku porodniškega dopusta iz zdravstvenih razlogov še vedno nezmožna za delo, se je njeno plačilo znova zmanjšalo za polovico.

16. M. McKenna je pred Equality Officerjem urada Office of the Director of Equality Investigations (urad direktorja za preiskave na področju enakopravnosti) trdila, da je bila diskriminirana zaradi spola, pri čemer je bila kršena Direktiva 76/207, ker je njen delodajalec bolezen, povezano z njeno nosečnostjo, izenačil s katero koli boleznijo in njeno obdobje nezmožnosti za delo zaradi tega stanja vštel v njeno pravico do bolniškega dopusta. Navedla je tudi, da je zmanjšanje njenega plačila za polovico, čeprav je bila odsotna zaradi z nosečnostjo povezane bolezni, pomenilo neugodno obravnavanje, ki je v nasprotju z določbami člena 141(1) in (2) ES ter Direktivo 75/117.

17. Quality Officer je presodil, da je tožba M. McKenne utemeljena. Menil je, da je delodajalec, s tem ko je z nosečnostjo povezano bolezen obravnaval kot katerokoli bolezen, zagrešil diskriminacijo na podlagi spola in da je Board na podlagi Direktive 76/207 in sodne prakse Sodišča s tega področja dolžan sprejeti posebne določbe za kritje odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo povzroči nosečnost. Smatral je tudi, da je bilo polovično zmanjšanje plačila prizadete stranke pred začetkom njenega porodniškega dopusta v nasprotju z določbami člena 141(1) in (2) ES ter Direktive 75/117. Equality Officer je Boardu zato odredil, da mora spremeniti določbe svoje ureditve bolniškega dopusta in tako preprečiti nadaljnjo diskriminacijo nosečih delavk z boleznimi, ki so povezane z nosečnostjo, do katerih je prišlo med nosečnostjo. Odredil mu je tudi, da mora M. McKenna izplačati dolgovane premalo plačane zneske plače in odškodnino.

18. Board je zoper ta sklep vložil pritožbo na Labour Court. Trdil je, da dejstvo, da se nezmožnost za delo, ki je posledica z nosečnostjo povezane bolezni, šteje za nezmožnost za delo, ki jo povzroči katerakoli bolezen, ni diskriminatorno in je v skladu s sodbo Sodišča z dne 19. novembra 1998 v zadevi Høj Pedersen in drugi( ).

III – Vprašanja za predhodno odločanje

19. Labour Court meni, da spor, ki mu je bil predložen, vsebuje dva vidika. Po eni strani gre za vprašanje, ali je bila tožeča stranka neenako obravnavana, kar zadeva njene delovne pogoje, ker se je trajanje njene odsotnosti, ki je bila posledica nezmožnosti za delo zaradi bolezni, povezane z njeno nosečnostjo, vštevalo v skupno trajanje njene pravice do bolniškega dopusta, tako da bi se vrednost in trajanje nadomestila, do katerega bi bila upravičena, če bi zbolela v naslednjih treh letih, zmanjšala ali izčrpala. Po drugi strani mora tudi ugotoviti, ali je bila tožeča stranka diskriminirana pri plačilu, ker se je njena plača po prvih 183 dneh odsotnosti zmanjšala za polovico, čeprav je bil vzrok za to odsotnost povezan z njeno nosečnostjo in je torej lahko zadeval samo ženske.

20. Labour Court se nato posveti preučitvi sodne prakse Sodišča. Na začetku opozori, da v skladu z ustaljeno sodno prakso diskriminacija lahko pomeni samo uporabo različnih pravil v primerljivih položajih ali uporabo istega pravila v različnih položajih. Vendar navaja, da se mu zdi uporaba takšne opredelitve v tem primeru težavna. Tako Board po eni strani navaja, da je položaj M. McKenne, ki je bila odsotna z dela na podlagi zdravniškega potrdila, ki ga je izdal njen zdravnik, primerljiv s položajem katerega koli zaposlenega, katerega nezmožnost za delo je dokazana z zdravniškim potrdilom. Po drugi strani M. McKenna trdi, da je treba upoštevati vzrok njene nezmožnosti za delo in da zato nezmožnost za delo, ki izhaja iz njene nosečnosti, ni primerljiva z nezmožnostjo za delo delavca ali delavke, ki sta odsotna zaradi bolezni.

21. Labour Court navaja, da je Sodišče v sodbi z dne 14. julija 1994 v zadevi Webb( ) presodilo, da Direktiva 76/207 prepoveduje odpust delavke, ki zaradi nosečnosti ni zmožna opravljati naloge, za katero je bila zaposlena, v sodbi z dne 30. junija 1998 v zadevi Brown( ) pa je presodilo, da čeprav nosečnost ni primerljiva z boleznijo, gre pri težavah in zapletih, ki se lahko pojavijo v obdobju le-te in lahko povzročijo nezmožnost za delo, za tveganja, ki so neločljivo povezana s tem stanjem in torej prispevajo k njegovi posebnosti. Labour Court iz teh sodb sklepa, da Direktiva 76/207 uvaja posebno varstvo nosečnic pred neugodnim obravnavanjem zaradi nezmožnosti, povezane z nosečnostjo. Obrazložitev te sodne prakse naj bi bila ta, da se nosečnosti, ki je stanje, značilno izključno za ženske, nikakor ne da primerjati z drugimi boleznimi, ki prizadenejo tako moške kot ženske. Ker pa ta sodna praksa izhaja iz zadev, povezanih z odpuščanjem ali zavrnitvijo zaposlitve nosečnic, se postavlja vprašanje, ali jo je mogoče uporabiti tudi v tem primeru in ali se posledično Direktiva 76/207 lahko uporabi v tej zadevi.

22. V zvezi s tem Labour Court navaja, da na podlagi sodne prakse nadomestilo za primer bolezni, ki se plačuje v okviru poklicnega zavarovanja, pomeni plačilo v smislu člena 141 ES in Direktive 75/117( ). Nadalje iz sodb z dne 7. februarja 1991 v zadevi Nimz( ) in z dne 2. oktobra 1997 v zadevi Gerster( ) sklepa, da se morajo pravila sporne nacionalne ureditve, ki neposredno in samodejno vplivajo na plačilo, preučiti z vidika člena 141 ES, medtem ko je treba tista, ki le posredno vplivajo na plačilo, preučiti na podlagi Direktive 76/207.

23. Labour Court tudi navaja, da je Sodišče v sodbi z dne 13. februarja 1996 v zadevi Gillespie in drugi ( ) presodilo, da delodajalec niti na podlagi člena 141 ES niti na podlagi Direktive 75/117 ni dolžan ohraniti celotnega plačila delavk med njihovim porodniškim dopustom. Iz tega sklepa, da delodajalec na podlagi člena 141 ES in Direktive 75/117 tudi ne bi smel biti prisiljen nameniti polno plačilo delavki, ki je na bolniškem dopustu, povezanem z nosečnostjo, pred začetkom porodniškega dopusta.

24. Labour Court tudi poudarja, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Høj Pedersen in drugi presodilo, da je nacionalno pravilo, ki je omejevalo pravico delavcev do prejemanja polnega plačila med bolniškim dopustom, če so bili ti nezmožni za delo zaradi bolezni, ki niso bile povezane z nosečnostjo, v nasprotju s členom 141 ES in Direktivo 75/117. Ugotavlja, da mora biti na podlagi te sodbe bolezen, povezana z nosečnostjo, primerljiva z drugimi bolezenskimi stanji, kar zadeva višino plačila, ki pripada noseči delavki.

25. Nazadnje Labour Court poudarja, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Gillespie in drugi presodilo, da je treba vprašanja v zvezi s plačilom preučiti izključno z vidika določb člena 141(1) in (2) ES ter Direktive 75/117, ne pa ob upoštevanju Direktive 76/207.

26. Na podlagi teh ugotovitev se je Labour Court odločilo, da prekine odločanje in Sodišču postavi naslednja vprašanja za predhodno odločanje:

„1) Ali se za ureditev bolniškega dopusta, ki enako obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in tiste, ki imajo patološko bolezen, uporablja Direktiva 76/207?

2) Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali je dejstvo, da je delodajalec v obdobje odsotnosti z dela zaradi nezmožnosti, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen in ki se je pojavila med nosečnostjo, vštel skupne pravice do bolniškega nadomestila, ki jih določa ureditev bolniškega dopusta v okviru pogodbe o zaposlitvi, v nasprotju z Direktivo 76/207?

3) Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali Direktiva 76/207 zahteva od delodajalca, da sprejme posebne določbe, ki pokrivajo odsotnosti z dela zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen in ki se je pojavila med nosečnostjo?

4) Ali se za ureditev bolniškega dopusta, ki [enako] obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in tiste, ki imajo patološko bolezen, uporabljata člen 141 ES in Direktiva 75/117?

5) Če je odgovor na četrto vprašanje pritrdilen, ali je dejstvo, da delodajalec zmanjša plačilo ženski po odsotnosti z dela za dano obdobje, če odsotnost nastane zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen, ki se je pojavila med nosečnostjo, upoštevajoč, da bi ženska, ki ni noseča, ali moški, ki je odsoten z dela za enako obdobje zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila zgolj patološka bolezen, utrpela enako zmanjšanje, v nasprotju s členom 141 ES in Direktivo 75/117?“

IV – Presoja

27. Najprej je treba ugotoviti, da je predmet spora v zadevi v glavni stvari izpodbijanje M. McKenne, ki se po eni strani nanaša na zmanjšanje njenega plačila v obdobju od 6. julija do 3. septembra 2000 in po drugi strani na zmanjšanje vrednosti in trajanja nadomestil, do katerih bi bila v naslednjih treh letih v primeru bolezni upravičena na podlagi sporne ureditve bolniškega dopusta. Glede na podatke, ki jih je posredovalo predložitveno sodišče, nadomestila, ki so določena s to ureditvijo in ki so sporna v tej zadevi, izhajajo iz pravice zaposlenih, na podlagi katere so upravičeni do določenega števila dni bolniškega dopusta, med katerimi prejemajo polno plačilo, pozneje pa delno plačilo.

28. Poleg tega je iz besedila drugega, tretjega in petega vprašanja za predhodno odločanje razvidno, da se izpodbijanje v sporu v glavni stvari nanaša samo na odsotnosti prizadete stranke, ki so bile posledica z nosečnostjo povezane bolezni in do katerih je prišlo med nosečnostjo. Kot je na obravnavi potrdila M. McKenna, ne izpodbija dejstva, da se njene odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki so se pojavile po koncu njenega porodniškega dopusta, vštejejo k njeni pravici do bolniškega dopusta, četudi bi bila takšna nezmožnost posledica bolezni, ki bi izvirala iz njene nosečnosti oziroma poroda.

29. Da bi predložitvenemu sodišču dalo koristen odgovor, Sodišču na podlagi teh ugotovitev predlagam, da vprašanja za predhodno odločanje razume, kot da se nanašajo na ureditev bolniškega dopusta, ki enako obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in zaposlene, ki jih je doletela katera koli bolezen, v tem smislu, da se obdobja odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen in ki se je pojavila med nosečnostjo, vštevajo k pravicam do plačanega bolniškega dopusta.

30. Najprej bom preučil, katera pravila zakonodaje Skupnosti se morajo uporabiti v tem primeru. Nato bom preučil, ali so določbe sporne ureditve bolniškega dopusta diskriminatorne, in če so, pa tudi posledice, ki izhajajo iz takšne diskriminacije.

A – Upoštevna pravila zakonodaje Skupnosti

31. Predložitveno sodišče v prvem in četrtem vprašanju, ki ju je treba preučiti skupaj, v bistvu vprašuje, ali se za ureditev bolniškega dopusta, ki enako obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in zaposlene, ki jih je doletela katera koli bolezen, v tem smislu, da se obdobja odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen, ki se je pojavila med nosečnostjo, vštevajo k pravicam do plačanega bolniškega dopusta, uporablja Direktiva 76/207 ali člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117.

32. Raznolikost odgovorov, ki so jih predlagali različni intervenienti, ponazarja, kako težavno bo najbrž natančno opredeliti področja uporabe teh različnih določb.

33. Tako M. McKenna in italijanska vlada menita, da se za sporno ureditev hkrati uporabljata Direktiva 76/207 in člen 141(1) in (2) ES. M. McKenna zatrjuje, da se za navedeno ureditev uporablja Direktiva 76/207, ker določa, da se obdobja odsotnosti zaradi z nosečnostjo povezano boleznijo, vštevajo v obdobje 183 dni bolniškega dopusta, za katere velja polno plačilo. Za isto ureditev naj bi se uporabljala tudi člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117, ker je prišlo do zmanjšanja plače za obdobje od 6. julija do 3. septembra 2000.

34. Irska in avstrijska vlada, vlada Združenega kraljestva in Board trdijo, da se za sporno ureditev uporabljata člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117. Navajajo, da je treba posebno pozornost nameniti posledicam te ureditve in da so v skladu z njo delavci, kot je M. McKenna, med bolniškim dopustom lahko upravičeni do plačila. V zvezi s tem opozarjajo, da plača, izplačana med takšnim dopustom, v skladu z ustaljeno sodno prakso pomeni plačilo v smislu člena 141 ES( ), ne pa „obravnavanje“ v smislu Direktive 76/207. Poudarjajo, da čeprav je Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2002/73/ES( ) razširila področje uporabe Direktive 76/207, tako da morajo delovni pogoji pokrivati tudi plačila, se ta v tem primeru ne uporablja, ker rok za njen prenos poteče 5. oktobra 2005. V skladu z veljavno različico Direktive 76/207 in sodno prakso naj bi se pri vprašanjih v zvezi s plačilom uporabljala člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117( ). Poleg tega naj bi bilo znižanje plače M. McKenni neposredna in samodejna posledica uporabe sporne ureditve.

35. Nazadnje Komisija navaja, da se za sporno ureditev uporablja izključno Direktiva 76/207, ker se sklada z delovnimi pogoji, določenimi v pogodbi o zaposlitvi tožeče stranke, in da so njeni vplivi na plačilo delavk preveč posredni, da bi se zanjo lahko uporabljal člen 141(1) in (2) ES.

36. Enako kot Komisija menim, da se za določbe sporne ureditve bolniškega dopusta uporablja Direktiva 76/207. Preden pojasnim, zakaj se mi zdi, da bi bilo treba sprejeti takšno rešitev, menim, da bi bilo koristno na kratko pojasniti, kakšen je pomen tega vprašanja.

37. Menim, da odgovor na to vprašanje ni povezan s tem, ali so določbe navedene ureditve diskriminatorne ali ne. Z drugimi besedami, menim, da rešitev v zvezi s presojo diskriminatorne narave teh določb ne more biti odvisna od tega, ali se te preučijo z vidika Direktive 76/207 ali ob upoštevanju člena141(1) in (2) ES ter Direktive 75/117. Pojem diskriminacije je namreč v obeh primerih opredeljen enako. Gre za uporabo različnih pravil v primerljivih položajih oziroma uporabo enakih pravil v različnih položajih( ). V dokaz tega štejem tudi dejstvo, da Direktiva 2002/73, ki se v zvezi s pojmom diskriminacije( ) izrecno sklicuje na sodno prakso Sodišča, določa, da je plačilo odslej del delovnih pogojev iz Direktive 76/207.

38. Zdi se mi, da je to, za kar v resnici gre pri ugotavljanju, ali se pri spornih določbah uporablja Direktiva 76/207 ali člen 141(1) in (2) ES( ), odvisno od dejstva, da ta besedila zakonodaje Skupnosti nimajo enakega obsega. Čeprav se je že večkrat presodilo, da je člen 5(1) Direktive 76/207, ki prepoveduje vsakršno diskriminacijo zaradi spola v zvezi z delovnimi pogoji, dovolj natančen, da se stranka v postopku nanj lahko sklicuje nasproti javnemu organu oblasti in ga nacionalno sodišče lahko uporabi( ), pa to ne spremeni dejstva, da ta določba direktive ne more neposredno določati obveznosti posameznika( ). V nasprotju s členom 141 (1) ES, ki ga nacionalno sodišče lahko uporabi neposredno v okviru spora med posamezniki( ), ta določba nima takšnega „neposrednega učinka v horizontalnih razmerjih“( ).

39. Sodišče torej poskrbi, da v vsaki zadevi, v kateri se pojavi vprašanje, ali se pri obravnavanih določbah v sporu v glavni stvari uporabljata člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117 ali Direktiva 76/207, natančno določi, katera pravila se uporabljajo( ).

40. V ta namen je vsebina obravnavanih določb le v omejeno pomoč pri določanju področij uporabe določb. Medtem ko je v členu 141(2) ES pojem plačila opredeljen dokaj široko, pa v Direktivi 75/117 ni natančno določeno, na kaj se nanašata pojma „vidik[i] in pogoj[i] plačila“ iz člena 1. Tudi kar zadeva Direktivo 76/207, smo videli, da je njen namen, kot je razvidno iz členov 1 in 5, uveljaviti načelo enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z njihovimi „delovnimi pogoji“. Vendar tudi v njej ni opredeljeno, na kaj se nanaša pojem „delovni pogoji“.

41. Ustrezna merila za določitev pravil Skupnosti, ki se uporabljajo v tem primeru, moramo torej iskati v sodni praksi. Preučitev te sodne prakse pokaže, da Sodišče ni podalo splošne opredelitve zgoraj navedenih pojmov. Za vsak posamezen primer ugotavlja, ali zadevni sistem v sporu v glavni stvari pomeni „delovne pogoje“ v smislu Direktive 76/207 ali pa se zanj uporabljata člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117( ). Zdi se mi, da pri tem upošteva vsebino ukrepov, ki jih zadeva spor v glavni stvari, in posledice njihove uporabe za zaposlene, ki so predmet izpodbijanja v navedenem sporu.

42. V obravnavani zadevi smo videli, da sporne določbe ureditve bolniškega dopusta Boarda po eni strani določajo, da so z nosečnostjo povezane bolezni primerljive s katero koli boleznijo. Po drugi strani določajo trajanje in vrednost pravice zaposlenih do nadomestila v primeru bolniškega dopusta tako, da imajo zaposleni v štiriletnem obdobju pravico do 365 dni plačanega bolniškega dopusta, ki obsegajo 183 dni odsotnosti v dvanajstmesečnem obdobju, med katerimi zaposleni prejemajo polno plačilo, druge dni odsotnosti zaradi bolezni pa se v okviru omejitve 365 dni v štirih letih izplačuje polovično nadomestilo.

43. Kot so poudarili irska in avstrijska vlada, vlada Združenega kraljestva in Board, pa je posledica skupne uporabe teh določb seveda ta, da imajo delavke, ki so nezmožne za delo zaradi z nosečnostjo povezane bolezni, v nekem obdobju zagotovljeno ohranitev celotnega ali delnega plačila. Poleg tega je v skladu z ustaljeno sodno prakso, da se plača, ki jo mora delodajalec izplačati v obdobju bolniškega dopusta, pojmuje kot „plačilo“ iz člena 141 ES( ). Skratka, neizpodbitno je, da uporaba navedenih določb, kot v primeru M. McKenne, lahko povzroči zmanjšanje plačila noseči delavki, ki je nezmožna za delo zaradi z nosečnostjo povezano boleznijo.

44. Vendar po mojem mnenju te ugotovitve še ne pomenijo, da se za zadevne določbe uporabljata člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117. Določbe iz spora v glavni stvari namreč niso omejene le na določitev zneska plačila, ki v primeru bolniškega dopusta pripada zaposlenim, ampak določajo tudi trajanje te pravice. Nadalje, neposredna in samodejna posledica uporabe spornih uredb pri noseči delavki, ki je med nosečnostjo nezmožna za delo zaradi z nosečnostjo povezane bolezni, je, da se trajanje njene odsotnosti zaradi takšne nezmožnosti odšteje od števila dni, ko je upravičena do plačanega bolniškega dopusta. Tako sta oba očitka M. McKenne, ki se nanašata na zmanjšanje njenega plačila za obdobje med 6. julijem in 3. septembrom 2000 ter na zmanjšanje vrednosti in trajanja nadomestil, do katerih bi bila v primeru bolezni lahko upravičena v prihodnje, posledica tega, da so se njene odsotnosti zaradi takšne nezmožnosti za delo vštele v obdobje plačanega bolniškega dopusta.

45. Poleg tega, kot je to poudarila Komisija, uporaba spornih določb ureditve bolniškega dopusta Boarda nujno ne povzroči zmanjšanja plačil, dodeljenih nosečnici, ki je nezmožna za delo zaradi z njeno nosečnostjo povezano boleznijo. Takšno zmanjšanje je mogoče samo, če je zadevna oseba že izčrpala 183 dni v dvanajstmesečnem obdobju, v katerih lahko zaposleni, ki so nezmožni za delo, prejemajo celotno plačilo. Tako v tem primeru M. McKenna ne bi utrpela zmanjšanja plačila za obdobje med 6. julijem in 3. septembrom 2000, če bi bilo trajanje njenih odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo v upoštevnem dvanajstmesečnem obdobju krajše od 183 dni. Takšno zmanjšanje plače je torej samo morebitna in posredna posledica uporabe sporne ureditve. Tudi druga škoda, za katero M. McKenna trdi, da jo je utrpela, in ki se nanaša na zmanjšanje vrednosti in trajanja nadomestil, do katerih bi bila v primeru bolezni lahko upravičena v naslednjih treh letih, bo imela finančne posledice samo, če bo zares zbolela. Tudi v tem primeru so finančne posledice takšnega zmanjšanja njene pravice do bolniškega dopusta torej samo morebitne.

46. Okoliščine tega postopka se mi torej zdijo drugačne od okoliščin v zadevah, v katerih sta bili izdani zgoraj navedeni sodbi v zadevah Rinner-Kühn in Høj Pedersen in drugi, ki sta se tudi nanašali na sistema nadomestil v primeru nezmožnosti za delo. Tako je v zgoraj navedeni zadevi Rinner-Kühn sporni sistem v primeru delovne nezmožnosti zaposlenih določal ohranitev plače za obdobje 6 tednov in iz ugodnosti te ureditve izključeval delavce, katerih običajni delovni čas, določen v pogodbi o zaposlitvi, ni presegal 10 ur na teden oziroma 45 ur na mesec. V zgoraj navedeni zadevi Høj Pedersen in drugi je zadevna ureditev določala, da nosečnica, ki je zaradi z nosečnostjo povezane bolezni nezmožna za delo, ni upravičena do izplačila celotne plače s strani delodajalca, ampak do nižjih dnevnih nadomestil, medtem ko naj bi bili delavci v primeru nezmožnosti za delo zaradi bolezni upravičeni do celotnega plačila.

47. V obeh zadevah je Sodišče morebitno diskriminatorno naravo spornih sistemov preučilo z vidika člena 119 Pogodbe ES( ) in Direktive 75/117. Vendar je v obeh primerih uporaba spornih ureditev neposredno in samodejno vplivala na znesek nadomestila, ki delavcem pripada v primeru bolezni. Tako je bila v zgoraj navedeni zadevi Rinner-Kühn zaradi uporabe sporne ureditve nekaterim zaposlenim odvzeta pravica do ohranitve plače v primeru nezmožnosti za delo. Tudi v zgoraj navedeni zadevi Høj Pedersen in drugi je bila neposredna in samodejna posledica takšne uporabe ta, da so delavke, ki so bile nezmožne za delo zaradi z nosečnostjo povezane bolezni prejemale nižja nadomestila, kot bi jih prejemale v primeru nezmožnosti za delo zaradi katerekoli bolezni. Uporaba takšnih ureditev torej neposredno in samodejno vpliva na znesek nadomestil, ki pripadajo zaposlenim v primeru nezmožnosti za delo, to pomeni na njihovo plačilo v smislu člena 141(1) in (2) ES.

48. V tej zadevi ne gre za tak primer. Kot sem navedel, je neposredna in samodejna posledica uporabe spornih določb za nosečnice ta, da se obdobja njihove odsotnosti zaradi z nosečnostjo povezane bolezni vštejejo v število plačanih dni bolniškega dopusta. V središču tega spora je torej trajanje in ne znesek nadomestil, ki so predvidena za bolniški dopust. Število dni plačanega bolniškega dopusta se torej ne zamenjuje s plačilom, ki zaposlenim pripada v primeru bolezni. Iz sistematike določb sporne ureditve bolniškega dopusta lahko razberemo, da je njen namen zagotoviti zaposlenim, ki zbolijo in so zato nezmožni za delo, da lahko upoštevajo priporočila zdravnika, ki potrdi njihovo začasno nezmožnost za delo, in med zdravljenjem ostanejo v delovnem razmerju z delodajalcem in ohranijo polno, nato pa delno plačilo. Gre torej za ugodnost, določeno v njihovi pogodbi o zaposlitvi, ki je zato del „delovnih pogojev“ v smislu Direktive 76/207.

49. Zato okoliščina, da ima uporaba navedenih določb v tem primeru finančne posledice za zadevne delavke, v skladu z ustaljeno sodno prakso ne bi smela pomeniti, da se za te določbe uporablja člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117( ). Mogoče bi bilo na tem mestu treba opozoriti, da takšna sodna praksa izhaja iz zgoraj navedene sodbe v zadevi Defrenne III, ki je temeljila na izpodbijanju starostne omejitve, ki jo je neka letalska družba predpisovala za stevardese, bila je namreč nižja od omejitve, predpisane za osebje moškega spola. Pred Sodiščem se je zatrjevalo, da se mora v takšnem primeru uporabiti člen 119 Pogodbe, ker naj bi šlo samo za izražanje splošnejšega načela nediskriminacije in ker načelo enakega plačila, ki ga uvaja ta člen, pomeni, da za moške in ženske veljajo enaki zaposlitveni pogoji. Sodišče je to trditev zavrnilo z obrazložitvijo, da je navedeni člen posebno pravilo, katerega obseg se ne more razširiti na druge elemente delovnega razmerja kot tiste, ki so izrecno navedeni in temeljijo na tesni povezavi med naravo opravljanega dela in zneskom plače( ). Čeprav se je pravni red Skupnosti na področju enakega obravnavanja moških in žensk po nastanku dejstev iz iste sodbe bistveno spremenil, pa te sodne prakse ni postavil pod vprašaj( ).

50. V nasprotju s trditvami M. McKenne in italijanske vlade tudi menim, da spornih določb ne bi smeli smatrati, kot da se zanje hkrati uporabljata Direktiva 76/207, glede na to, da se zaradi njihove uporabe zmanjša pravica prizadete stranke do bolniškega dopusta, če bi zbolela v prihodnje, in člen 141(1) in (2) ES, kolikor je posledica navedenih določb polovično zmanjšanje njenega plačila za obdobje med 6. julijem in 3. septembrom 2000.

51. Kot je Komisija zelo pravilno poudarila, sta oba očitka M. McKenne posledica uporabe enakih določb. Tako eden kot drugi se nanaša na vštetje obdobij odsotnosti prizadete stranke zaradi z njeno nosečnostjo povezane bolezni v trajanje pravice do plačanega bolniškega dopusta. Oba sta torej posledica istega pravila, ki izhaja iz skupne uporabe spornih določb, v skladu s katero se morajo odsotnosti delavke zaradi nezmožnosti za delo, ki je posledica z njeno nosečnostjo povezane bolezni, odšteti od njene pravice do plačanega bolniškega dopusta, kot to velja za odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo zaradi katere koli bolezni. Kot sem že povedal, je poleg tega okoliščina, da noseča delavka zaradi takšnih odsotnosti lahko utrpi zmanjšanje plačila, morebitna in posredna posledica uporabe spornih določb( ). Glede na te ugotovitve menim, da bi bilo neupravičeno sklepati, da so navedene določbe delovni pogoji v smislu Direktive 76/207 in hkrati plačilni pogoji, za katere se uporabljata člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117( ).

52. Zato bom Sodišču predlagal, da na prvo in četrto vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da se za ureditev bolniškega dopusta, ki enako obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in zaposlene, ki jih je doletela katerakoli bolezen, v tem smislu, da se obdobja odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen, ki je nastopila med nosečnostjo, vštevajo k pravicam do plačanega bolniškega dopusta, uporablja Direktiva 76/207, ne pa člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva 75/117.

B – Obstoj diskriminacije

53. Predložitveno sodišče v drugem vprašanju za predhodno odločanje v bistvu vprašuje, ali Direktiva 76/207 nasprotuje ureditvi bolniškega dopusta, ki enako obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in zaposlene, ki jih je doletela katerakoli bolezen, v tem smislu, da se obdobja odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen in ki je nastopila med nosečnostjo, vštevajo k pravicam do plačanega bolniškega dopusta.

54. Irska vlada, vlada Združenega kraljestva in Board menijo, da določbe sporne ureditve bolniškega dopusta niso diskriminatorne, ker enako obravnavajo primere nezmožnosti za delo zaradi z nosečnostjo povezane bolezni in primere nezmožnosti za delo zaradi bolezni. Po mnenju teh intervenientov bi bila M. McKenna rada upravičena do ureditve, ki je ugodnejša od ureditve občega prava glede bolniškega dopusta. Vendar pa naj ugodnejše obravnavanje ne bi bilo upravičeno. Tako naj bi obrazložitev Sodišča v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Brown, da z nosečnostjo povezana bolezen ni primerljiva s katero koli drugo boleznijo, veljala le v primerih odpustitve od dela, upravičena pa naj bi bila na podlagi zelo škodljivih posledic, ki bi jih tveganje odpustitve od dela lahko imelo za telesno in duševno počutje nosečnice. Sodišče naj bi v tej sodbi upoštevalo tudi okoliščino, da Direktiva 92/85, ki še ni veljala ob nastanku dejstev, določa absolutno prepoved odpustitve od dela med nosečnostjo. Takšna obrazložitev naj ne bi bila prenosljiva na področje nadomestil za bolniški dopust. V tem primeru naj bi se morala uporabiti obrazložitev, ki jo je Sodišče sprejelo v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Høj Pedersen in drugi, da se morajo delavci, ki so zboleli, obravnavati enako, ne glede na vzrok njihove bolezni.

55. Irska vlada in vlada Združenega kraljestva tudi poudarjata, da naj bi stališče, ki ga zagovarja M. McKenna, imelo zelo neugodne finančne posledice za države članice. Irska vlada se v zvezi s tem sklicuje na tretjo uvodno izjavo Direktive 92/85, ki določa, da se morajo v skladu s členom 118a Pogodbe ES( ) direktive izogibati nalaganju upravnih, finančnih in zakonskih omejitev na način, ki bi zadrževal ustanavljanje in razvoj malih in srednje velikih podjetij. Ta dva intervenienta tudi navajata, da bi bilo v zvezi z nosečnico v praksi zelo težko ločiti med nezmožnostjo za delo, ki jo dejansko povzroči z nosečnostjo povezana bolezen, in nezmožnostjo za delo zaradi bolezni.

56. S takšnim stališčem se ne strinjam. Enako kot M. McKenna, italijanska in avstrijska vlada ter Komisija menim, da je sporne določbe treba šteti za diskriminatorne. Enako kot ti intervenienti mislim, da je takšna analiza povsem sprejemljiva glede na razvoj sodne prakse na področju enakega obravnavanja moških in žensk, kar zadeva nosečnice. Po mojem mnenju je namreč rdeča nit te sodne prakse, da vsako neugodno obravnavanje noseče delavke zaradi nosečnosti pomeni diskriminacijo zaradi spola, kajti po naravi je nosečnost stanje, značilno samo za delavke. Obrazložitev, ki je v ozadju te sodne prakse, je bila navedena v zgoraj navedenih sodbah v zadevah Webb in Brown, povzeta pa je tudi v Direktivi 2002/73( ). Namen te sodne prakse je varovanje biološkega stanja ženske med nosečnostjo in po njej. Gre za to, da se v največji možni meri izognemo temu, da bi bile zaposlene ženske prisiljene odreči se materinstvu zaradi neugodnosti, ki bi jih to lahko imelo v njihovem poklicnem življenju( ).

57. Ta sodna praksa se je najprej razvila v zvezi z zavračanjem zaposlitve ali odpuščanji zaradi nosečnosti kandidatke ali delavke.

58. Tako je Sodišče presodilo, da zavrnitev zaposlitve noseče ženske zaradi njene nosečnosti pomeni neposredno diskriminacijo( ). Takšne diskriminacije torej ni mogoče upravičiti niti z razlogi, povezanimi s finančno škodo, ki naj bi jo delodajalec, ki bi zaposlil nosečo žensko, utrpel v obdobju njenega porodniškega dopusta( ) ali nosečnosti( ), niti z določbami o varstvu nosečnic, ki bi ji preprečevale, da bi od začetka nosečnosti in med njo zasedla prosto delovno mesto( ).

59. Enako je presodilo, da je odpust zaradi nosečnosti v nasprotju z zahtevami Direktive 76/207, in to ne samo, če je delavka zaposlena s pogodbo za nedoločen čas( ), ampak tudi če je zaposlena za določen čas( ). Tudi v takšnem primeru prekinitve delovnega razmerja ni mogoče upravičiti z dejstvom, da delavka zaradi zakonske prepovedi, povezane z njenim stanjem, ne more opravljati dela, za katero je bila zaposlena( ). Tudi dejstvo, da je bila noseča delavka zaposlena posebej zato, da bi nadomestila delavko na porodniškem dopustu, ne upravičuje njenega odpusta( ). Sodišče meni, da čeprav je razpoložljivost zaposlenega bistveni pogoj za dobro izvajanje pogodbe o zaposlitvi, pa kljub temu velja, da varstvo, ki ga zakonodaja Skupnosti zagotavlja delavki med nosečnostjo in po porodu, ne more biti odvisno od tega, ali je prisotnost zadevne osebe v obdobju materinstva nujno potrebna za dobro delovanje podjetja, v katerem je zaposlena, kajti v nasprotnem primeru bi se določbam Direktive 76/207 odvzel polni učinek( ).

60. Takšno varstvo nosečnice pred neugodnimi ukrepi zaradi nosečnosti se je nato razširilo na z nosečnostjo povezanimi boleznimi. Takšna razširitev se je priznala v okviru ukrepa odpuščanja. Tako se je v zgoraj navedeni zadevi Brown odsotnost delavke zaradi nezmožnosti za delo, katere vzrok je bila z nosečnostjo povezana bolezen, upoštevala kot opravičilo za njen odpust na podlagi določbe iz pogodbe o zaposlitvi, ki je določala, da bo v primeru odsotnosti zaradi bolezni, ki neprekinjeno traja več kot 26 tednov, delavec odpuščen, ne glede na to, ali gre za moškega ali žensko. Sodišče, ki se je izrecno vrnilo na stališče, ki ga je sprejelo leto poprej v sodbi v zadevi Larsson( ), je presodilo, da čeprav nosečnost nikakor ni primerljiva z boleznijo, da bi lahko bila opravičilo za odpust, kakršna bi lahko bila nezmožnost za delo iz kakega drugega razloga, kot je to navedlo v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Webb, pa kljub temu velja, da je nosečnost obdobje, med katerim se lahko pojavijo težave in zapleti, ki lahko žensko prisilijo k strogemu zdravniškemu nadzoru in, glede na okoliščine primera, celo k popolnemu počitku med celotnim obdobjem nosečnosti ali delom njenega obdobja. Po mnenju Sodišča gre pri takšnih težavah in zapletih, ki lahko povzročijo nezmožnost za delo, za tveganja, ki so neločljivo povezana z nosečnostjo in torej prispevajo k posebnosti tega stanja. Iz tega je sklepalo, da je odpoved službe delavki med nosečnostjo zaradi odsotnosti z dela, povzročene z nezmožnostjo za delo zaradi nosečnosti, povezana s pojavom tveganj, ki so neločljivo povezana z nosečnostjo, ki jo je treba torej obravnavati, kot da v bistvenem temelji na nosečnosti. Na podlagi tega je zaključilo, da takšna odpoved lahko zadeva samo ženske in zato pomeni neposredno diskriminacijo zaradi spola( ).

61. Varstvo, ki so ga bile tako deležne nosečnice, nezmožne za delo zaradi z nosečnostjo povezano boleznijo, je Sodišče na koncu potrdilo tudi v zvezi s finančnimi posledicami takšne nezmožnosti za delo.

62. Tako je v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Høj Pedersen in drugi sistem, na katerega se je nanašal spor v glavni stvari, določal, kot sem navedel že zgoraj, da ima vsak delavec v primeru nezmožnosti za delo pravico do ohranitve celotne plače, medtem ko so imele delavke, ki so bile pred začetkom porodniškega dopusta nezmožne za delo zaradi z nosečnostjo povezane bolezni, pravico samo do nižjih dnevnih nadomestil. Posamezne stopnje obrazložitve, ki jo je Sodišče podalo v tej zadevi, se ne razlikujejo od stopenj obrazložitve, po kateri se je ravnalo v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Brown.

63. Sodišče je najprej opozorilo, da so težave in zapleti zaradi nosečnosti, ki dokazujejo nezmožnost za delo, neločljivo povezani z nosečnostjo in torej prispevajo k posebnosti tega stanja. Preučilo je posledice uporabe sporne ureditve in navedlo, da ima načeloma vsak delavec pravico ohraniti celotno plačo v primeru nezmožnosti za delo. V nadaljevanju je navedlo: „Dejstvo, da ženska pred začetkom svojega porodniškega dopusta ne ohrani celotne plače, ker nezmožnost za delo, katere žrtev je, izhaja iz bolezni, povezane z nosečnostjo, je zato treba obravnavati, kot da v bistvenem temelji na nosečnosti in ga torej šteti za diskriminatornega“. Iz tega je sklepalo, da takšen sistem nadomestil pomeni neposredno diskriminacijo, ki jo prepovedujeta člen 119 Pogodbe in Direktiva 75/117( ).

64. V isti zadevi Høj Pedersen in drugi je bilo Sodišče tudi pozvano, da se opredeli o nacionalni zakonodaji, ki določa, da lahko delodajalec nosečnico, za katero meni, da ji ne more dati dela, „pošlje domov“, čeprav ta ni nezmožna za delo, pri tem pa ji ne izplača polne plače. Sodišče je najprej opozorilo, da člen 5 Direktive 76/207 določa, da morajo biti ženske upravičene do enakih delovnih pogojev kot moški, nato pa je poudarilo, da sporna zakonodaja prizadene izključno delavke, tako da pomeni diskriminacijo, ki je v nasprotju s to določbo( ). Nadalje je menilo, da se takšen ukrep ne more upravičiti z določbami Direktive 92/85, na podlagi katerih delodajalec lahko prilagaja delovne pogoje noseče delavke.

65. Iz teh ugotovitev razberem, da se merila, ki jih je Sodišče upoštevalo pri presoji morebitne diskriminatorne narave sporne ureditve v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Høj Pedersen in drugi, v nasprotju s trditvami irske vlade, vlade Združenega kraljestva in Boarda, ne razlikujejo od meril, ki so se v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Brown uporabila v zvezi z ohranitvijo delovnega razmerja. Po mojem mnenju nikakor ni presodilo, da morajo biti nosečnice deležne manjšega varstva, kar zadeva finančne posledice njihove odsotnosti z dela zaradi z nosečnostjo povezane bolezni. V obeh primerih obrazložitev Sodišča temelji na vodilu, da nosečnost in zapleti, ki se lahko pojavijo med nosečnostjo in zaradi katerih ženska postane nezmožna za delo, lahko doletijo samo delavke, in iz tega je Sodišče sklepalo, da je treba neugodne ukrepe na podlagi takšne nosečnosti ali patološkega stanja šteti za diskriminacijo zaradi spola.

66. Tako v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Høj Pedersen in drugi Sodišče ni trdilo, kot naj bi mislili irska vlada, vlada Združenega kraljestva in Board, da je treba z nosečnostjo povezano bolezen v vseh pogledih obravnavati kot katerokoli bolezen, če se sporna ureditev nanaša na nadomestila za primere nezmožnosti za delo, in to ne glede na posledice uporabe takšne ureditve. Videli smo, da je Sodišče v nasprotju s tem najprej preučilo vsebino spornih določb in njihove posledice za nosečnice, pri tem pa je uporabilo enako analitično metodo kot v zvezi z dostopom do zaposlitve ali odpuščanjem. Nadalje je ugotovilo, da naj bi sporna ureditev za ženske pomenila neugodnost, ki temelji prav na nosečnosti, in iz tega je sklepalo, da je ureditev diskriminatorna. Zaključek, do katerega pridemo na podlagi zgoraj navedene sodbe v zadevi Høj Pedersen in drugi, in sicer da morajo biti nosečnice, ki so nezmožne za delo zaradi z nosečnostjo povezane bolezni, upravičene do enakega nadomestila kot delavci, ki so nezmožni za delo zaradi bolezni, je torej nujno treba uvrstiti v njegov okvir in ga razložiti glede na njegov cilj, in sicer preprečiti diskriminacijo, ki jo povzroči sporna ureditev.

67. Kot opozarja M. McKenna, namen pravil Skupnosti v zvezi z enakim obravnavanjem namreč ni doseči formalno, pač pa vsebinsko enakopravnost( ). Pri doseganju tega cilja je torej treba posebno pozornost nameniti praktičnim posledicam, ki jih uporaba določb, na katere se nanaša spor v glavni stvari, prinaša delavkam. Z enakim sklepanjem, kot ga je Sodišče uporabilo v zgoraj navedenih zadevah, lahko ugotovim, da so določbe ureditve bolniškega dopusta Boarda diskriminatorne. Tako je v ureditvi Boarda posledica enačenja nezmožnosti za delo zaradi z nosečnostjo povezane bolezni, ki se pojavi v tem času, s primeri nezmožnosti za delo zaradi katerekoli bolezni ta, da se odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročilo z nosečnostjo povezana bolezen, vštejejo v pravice nosečih delavk do bolniškega dopusta. Takšno vštevanje pomeni neugodnost, ki se lahko nanaša samo na ženske, kajti takšna nezmožnost za delo lahko velja samo zanje. Ker ureditev Boarda za ženske tako pomeni neugodnost v zvezi z njihovimi delovnimi pogoji, ki temelji na spolu, je treba smatrati, da pomeni neposredno diskriminacijo, ki je v nasprotju s členoma 2(1) in 5(1) Direktive 76/207.

68. V nasprotju s stališčem predložitvenega sodišča, pa tudi v nasprotju s stališčem, ki ga zagovarjajo irska vlada, vlada Združenega kraljestva in Board, poseben položaj delavk na porodniškem dopustu, kot izhaja iz sodne prakse in Direktive 92/85, ni v nasprotju z mojo analizo. Res je, da je bilo v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Gillespie in drugi presojeno, da ženska na porodniškem dopustu ni v enakem položaju kot aktivni delavec, zato na podlagi člena 141(1) in (2) ES ter Direktive 75/117 ne more zahtevati ohranitve celotnega plačila, kot bi jo lahko, če bi delala( ). Nesporno je tudi, da delavka v skladu s členom 11 Direktive 92/85 med porodniškim dopustom ni upravičena do ohranitve celotnega plačila, ampak do določenega plačila ali nadomestila, ki ne sme biti manjše od tistega, ki bi ga prejela ob prekinitvi svojih dejavnosti iz razlogov, povezanih z njenim zdravstvenim stanjem( ).

69. Vendar se ta sodna praksa in določbe Direktive 92/85 nanašajo samo na posebni položaj delavk med porodniškim dopustom( ). Ne vidim, kako bi se na podlagi te sodne prakse in navedenih določb lahko pred začetkom porodniškega dopusta upravičilo sprejetje neugodnih ukrepov zaradi nosečnosti.

70. Zoper analizo, po kateri bi bila sporna ureditev diskriminatorna, irska vlada in vlada Združenega kraljestva navajata še dve trditvi, izmed katerih se prva nanaša na finančne posledice, ki bi jih zaradi takšne razlage lahko utrpeli delodajalci, druga pa na praktične težave v zvezi z njenim izvajanjem. Menim, da se te trditve lahko zavrnejo.

71. Prvič, trditev v zvezi s finančno obremenitvijo delodajalcev, ki naj bi jo lahko povzročila odprava sporne diskriminacije, se je pogosto navajala kot upravičilo za neugoden ukrep proti nosečnicam, in kot je navedeno zgoraj, jo je Sodišče zakonito zavrnilo, ko je vseskozi presojalo, da finančna škoda ne more upravičiti neposredne diskriminacije zaradi spola( ). V tej zadevi ne vidim nobenega razloga, zaradi katerega bi bilo treba to sodno prakso spremeniti. Irska vlada in vlada Združenega kraljestva nista predložili nobenega elementa, na podlagi katerega bi lahko določili obseg finančnih posledic, na katere se sklicujeta. Treba je tudi opozoriti, da so takšne finančne posledice glede na sedanjo sodno prakso omejene na obdobje nosečnosti in se zaključijo z začetkom porodniškega dopusta, kajti v skladu z razločevanjem, ki ga je Sodišče sprejelo v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund in ga odtlej potrjuje( ), se morajo bolezni, ki se pojavijo po koncu porodniškega dopusta, obravnavati enako, pri čemer ni treba razlikovati med boleznijo, katere izvor je v nosečnosti ali v porodu, in med katerokoli drugo boleznijo( ). Na podlagi teh ugotovitev torej menim, da finančne posledice odprave sporne diskriminacije ne bi smele upravičiti njene ohranitve.

72. Nadalje, tudi ugovor v zvezi s praktičnimi ovirami pri ugotavljanju, katere primere nezmožnosti za delo dejansko upravičuje patologija, povezana z nosečnostjo, ni nova trditev. Takšno razločevanje je Sodišče izrecno in namenoma uvedlo v zgoraj navedeni sodbi v zadevi Høj Pedersen in drugi, v kateri je presodilo, da je treba izgubo plačila, ki jo utrpi noseča delavka, katere odsotnost z dela pred začetkom porodniškega dopusta ni posledica patološkega stanja ali posebnih tveganj za plod, ki bi povzročili nezmožnost za delo, dokazano z zdravniškim potrdilom, ampak je bodisi posledica običajnih težav v nosečnosti bodisi preprostega zdravniškega priporočila, ne da bi v katerem od obeh primerov šlo za nezmožnost za delo, smatrati, kot da ne izhaja iz nosečnosti, ampak iz odločitve zadevne osebe( ). Priznam, da se takšno razločevanje lahko v nekaterih primerih izkaže za težavno in da včasih lahko vodi do zlorab. Kljub vsemu pa v tej zadevi ni bilo nobenih natančnih in podrobnih dokazov, ki bi kazali na to, da uporaba takšnega razločevanja v različnih državah članicah naleti na resne težave. Zato se mi zdi, da je treba tudi ta ugovor zavrniti.

73. Zato bom Sodišču predlagal, da na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da Direktiva 76/207 nasprotuje ureditvi bolniškega dopusta, ki enako obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in zaposlene, ki jih je doletela katerakoli bolezen, v tem smislu, da se obdobja odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen, ki se je pojavila v tem času, vštevajo k pravicam do plačanega bolniškega dopusta.

C – Posledice, ki morajo izhajati iz takšne diskriminacije

74. Predložitveno sodišče v tretjem vprašanju za predhodno odločanje vprašuje, ali Direktiva 76/207 od delodajalca, kot je Board, zahteva, da sprejme posebne določbe za odsotnost z dela zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen, ki je nastopila med nosečnostjo.

75. Za odgovor na to vprašanje niso potrebne obsežne razprave. Spomnim naj samo, da so države članice na podlagi člena 5 Direktive 76/207 dolžne sprejeti potrebne ukrepe, s katerimi so določbe, ki so v nasprotju z načelom enakega obravnavanja in so vključene v kolektivne pogodbe, individualne pogodbe o zaposlitvi, notranja pravila podjetja ali v pravila, ki uravnavajo samostojne poklice, nične ali se lahko razglasijo za nične ali pa se lahko spremenijo. Poleg tega morajo vsi državni organi v okviru svojih pristojnosti zagotoviti spoštovanje pravil zakonodaje Skupnosti( ). Zato morajo pristojni organi oblasti sprejeti potrebne ukrepe za odpravo diskriminacije, ki je bila ugotovljena v tem primeru, in sicer tako, da ustrezno spremenijo določbe sporne ureditve bolniškega dopusta. Predložitveno sodišče Sodišča ne prosi za natančno določitev takšnih ukrepov in tudi jaz menim, da to ni njegova naloga.

V – Predlog

76. Glede na zgornje ugotovitve predlagam Sodišču, da na vprašanja, ki jih je zastavil Labour Court, odgovori:

„1) Za ureditev bolniškega dopusta, ki enako obravnava zaposlene, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, in zaposlene, ki jih je doletela katera koli bolezen, v tem smislu, da se obdobja odsotnosti zaradi nezmožnosti za delo, ki jo je povzročila z nosečnostjo povezana bolezen in se je pojavila v nosečnosti, vštevajo k pravicam do plačanega bolniškega dopusta, se uporablja Direktiva Sveta 76/207/EGS z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev, ne pa člen 141(1) in (2) ES ter Direktiva Sveta 75/117/EGS z dne 10. februarja 1975 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z uporabo načela enakega plačila za moške in ženske.

2) Direktiva 76/207 nasprotuje takšni ureditvi.

3) Pristojni organi oblasti morajo sprejeti vse potrebne ukrepe za odpravo diskriminacije, ki jo vsebuje takšna ureditev.“