Dolžnost Komisije je, da pri opravljanju naloge, ki jo ima na podlagi člena 211 ES, nadzoruje uporabo določb Pogodbe in preverja, ali so države članice ravnale v skladu z njimi. Če meni, da jih neka država članica ni izpolnila, mora presoditi možnost delovanja proti njej, opredeliti določbe, ki naj bi jih ta kršila, in čas, ko bo začela postopek o ugotovitvi neizpolnitve obveznosti proti njej, razlogi, ki določajo to izbiro, pa ne smejo vplivati na dopustnost tožbe. Ob upoštevanju te diskrecijske pravice lahko Komisija prosto začne postopek zaradi neizpolnitve obveznosti samo proti nekaterim državam članicam, ki so v primerljivem položaju z vidika spoštovanja prava Skupnosti. Tako lahko odloči zlasti, da bo začela postopke zaradi neizpolnitve obveznosti proti drugim državam članicam pozneje po seznanitvi z rešitvijo iz prejšnjih postopkov.

Država članica, ki ohrani v veljavi zakonodajo, na podlagi katere je upravljanje zasebne lekarne dovoljeno samo fizičnim osebam z diplomo iz farmacije in družbam za upravljanje, katerih družbeniki so izključno farmacevti, izpolnjuje obveznosti iz členov 43 ES in 56 ES.

Taka nacionalna zakonodaja je omejitev v smislu teh členov, saj – kar zadeva člen 43 ES – drugim gospodarskim subjektom preprečuje dostop do te dejavnosti samozaposlene osebe v zadevni državi članici in – kar zadeva člen 56 ES – preprečuje vlagateljem iz drugih držav članic, ki niso farmacevti, pridobitev deležev v tej vrsti družb.

Vendar je tako omejitev mogoče utemeljiti z varovanjem javnega zdravja, natančneje s ciljem zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili.

Glede tega je posledica teh zdravil, ki se zaradi terapevtskih učinkov bistveno ločijo od drugega blaga, da so lahko ta zdravila ob nepotrebnem ali nepravilnem jemanju zelo škodljiva za zdravje, ne da bi se bil pacient sposoben tega zavedati, ko so mu bila predpisana. Čezmerna ali nepravilna uporaba poleg tega vodi do porabe finančnih sredstev, ki je še bolj škodljiva, ker farmacevtski sektor ustvarja precejšnje stroške in mora zadovoljiti naraščajoče potrebe, medtem ko finančna sredstva, namenjena za zdravstveno varstvo, ne glede na način financiranja niso neomejena. Obstaja torej neposredna zveza med finančnimi sredstvi in dobički gospodarskih subjektov, dejavnih v farmacevtskem sektorju, ker so za predpisovanje zdravil v večini držav članic pristojni zadevni organi zdravstvenega zavarovanja.

Ob upoštevanju teh tveganj za javno zdravje in za finančno ravnovesje sistemov socialne varnosti lahko države članice osebam, katerih naloga je distribucija zdravil na drobno, postavijo stroge zahteve, zlasti glede njihovega trženja in ustvarjanja dobičkov. Zlasti lahko prodajo zdravil na drobno načeloma pridržijo farmacevtom zaradi jamstev, ki jih morajo ti izkazati, in informacij, ki jih morajo biti sposobni dati potrošniku.

V zvezi s tem in ob upoštevanju možnosti držav članic, da odločijo o ravni varovanja javnega zdravja, je treba priznati, da lahko države članice zahtevajo, da zdravila distribuirajo farmacevti, ki so dejansko strokovno neodvisni. Prav tako lahko sprejmejo ukrepe za izključitev ali zmanjševanje nevarnosti kršitve te neodvisnosti, če bi kršitev lahko vplivala na raven zanesljivosti in kakovosti oskrbe prebivalstva z zdravili.

Ker izobrazba, izkušnje in odgovornosti nefarmacevtov po definiciji niso enake tistim, ki jih imajo farmacevti, in zato ne predstavljajo enakih jamstev, kot jih ti dajejo, iz tega sledi, da lahko država članica v okviru diskrecijske pravice presodi, da v nasprotju z lekarno, ki jo upravlja farmacevt, lekarna, ki jo upravlja nefarmacevt, pomeni tveganje za javno zdravje, zlasti za zanesljivost in kakovost distribucije zdravil na drobno, saj ustvarjanje dobičkov pri takem upravljanju ne vsebuje elementov zmernosti, kot so izobrazba, izkušnje in odgovornosti, ki jih imajo farmacevti in so značilni za lekarniško dejavnost.

Ker ni dokazano, da lahko ukrep, ki manj omejuje svoboščine, zagotovljene s členoma 43 ES in 56 ES, in ki ni pravilo izključitve nefarmacevtov, omogoči zagotovitev ravni zanesljivosti in kvalitete oskrbe prebivalstva z zdravili enako učinkovito kot ukrep, ki izhaja iz uporabe tega pravila, se izkaže, da je nacionalna zakonodaja iz zadeve v glavni stvari primerna za zagotavljanje uresničitve cilja, ki mu sledi, in ne presega tega, kar je nujno potrebno, da se ga doseže.

Zlasti lahko država članica meni, da obstaja tveganje, da bi se zakonodajna pravila, ki varujejo poklicno neodvisnost farmacevtov, v praksi kršila ali obšla. Podobno tveganj za zanesljivo in kakovostno oskrbo prebivalstva z zdravili ni mogoče enako učinkovito odstraniti z obveznostjo sklenitve zavarovanja, ker ta ukrep ne bi nujno preprečil zadevnemu upravljavcu izvajanja vpliva nad zaposlenimi farmacevti.

(Glej točke od 44 do 48, 51, 52, od 55 do 59, od 61 do 63, 87, 88 in 105.)