SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 30. junija 2009 ( 1 )

Združene zadeve C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, nekdanja Glaxo Wellcome plc,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

Stvarno kazalo

I – Pravni okvir II – Dejansko stanje, izpodbijana odločba in izpodbijana sodba III – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank A – Predlogi strank v posameznih postopkih 1. Zadeva C-501/06 P (pritožba GSK) 2. Zadeva C-513/06 P (pritožba Komisije) 3. Zadeva C-515/06 P (pritožba EAEPC) 4. Zadeva C-519/06 P (pritožba združenja Aseprofar) B – Združitev postopkov in ustna obravnava IV – Dopustnost A – Dopustnost trditev Komisije in združenja Aseprofar glede omejevanja konkurence kot cilja njunih pritožb (C-513/06 P in C-519/06 P) B – Dopustnost trditev, imenovanih „nasprotna pritožba“, ki jih je Komisija podala v zadevi C-501/06 P kot odgovor na pritožbo GSK 1. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot cilja a) Nedopustnost v nasprotni pritožbi b) Dopustnost v okviru predloga za zavrnitev pritožbe c) Možnost upoštevanja trditev d) Vsebinska enakost trditev Komisije v zadevah C-513/06 P in C-501/06 P 2. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice 3. Dopustnost nasprotne pritožbe Komisije, s katero se izpodbija točka 1 izreka izpodbijane sodbe C – Predlog V – Pritožba GSK v zadevi C-501/06 P A – Napačna uporaba prava s strani Sodišča prve stopnje v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP 1. Del obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP 2. Pojem omejevanja konkurence kot cilja 3. Napačna uporaba prava a) Napačna uporaba prava pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja i) Ugotovitev, da lahko gre pri cilju omejitve vzporedne trgovine le načeloma za omejevanje konkurence kot cilj ii) Domneva omejevanja konkurence kot posledice iii) Upoštevanje škode za končne potrošnike iv) Omejeno upoštevanje koristi vzporedne trgovine za končne potrošnike v) Predlog b) Upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta i) Domneva, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike ii) Druge domneve in ugotovitve 4. Predlog B – Sprememba obrazložitve 1. Dejansko stanje, ki ga je ugotovilo Sodišče prve stopnje 2. Potrditev obrazložitve Komisije, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence a) Tipizirana obravnava b) Domneva omejevanja konkurence c) Vmesni predlog 3. Predlog C – Ugotovitev Sodišča prve stopnje, da je Komisija lahko štela omejevanje konkurence za posledico SPP D – Predlog VI – Pritožbe Komisije, združenja Aseprofar in EAEPC A – Del obrazložitve izpodbijane sodbe B – Pritožba Komisije v zadevi C-513/06 P in nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P 1. Prva predpostavka iz člena 81(3) ES a) Izkrivljanje pravnega in gospodarskega konteksta b) Pojem pospeševanja tehničnega napredka, porazdelitev dokaznega bremena in dokazni standard i) Uporaba merila preizkusa, ki se uporablja za nadzor koncentracij ii) Prag, od katerega dalje je mogoče domnevati, da sporazum prinaša koristi z vidika učinkovitosti iii) Pomen strukturne narave cenovnih razlik iv) Nihanja valut v) Razmerje med dodatnimi finančnimi sredstvi GSK in pospeševanjem tehničnega napredka vi) Predlog c) Izkrivljanje izpodbijane odločbe in neupoštevanje preteklih dogodkov v prospektivni analizi i) Izkrivljanje izpodbijane odločbe – Izkrivljanje vsebine izpodbijane odločbe – Sprememba obrazložitve – Predlog ii) Upoštevanje dogodkov iz preteklosti iii) Upoštevanje podatkov, ki ob izdaji izpodbijane odločbe niso bili predloženi iv) Predlog d) Napačna uporaba merila preizkusa i) Ustvaritev novega razveljavitvenega razloga ii) Prekoračitev pristojnosti Sodišča prve stopnje e) Napake v obrazložitvi zaradi lapidarne presoje dokazov in nepojasnjenih domnev Sodišča prve stopnje i) Presoja dokazov, ki jih je predložil GSK ii) Pomanjkljivo pojasnilo o tem, zakaj raziskave in razvoj ne bi bile mogoče brez SPP 2. Preostale predpostavke iz člena 81(3) ES 3. Predlog C – Pritožba EAEPC v zadevi C-515/06 P 1. Vloga in funkcija člena 81(3) ES 2. Dokazno breme 3. Napačna presoja oziroma pomanjkljivo upoštevanje dokazov a) Prenos dokaznega bremena b) Napačna presoja ali neupoštevanje dejstev, razvidnih iz spisa c) Upoštevanje napačnih dejstev 4. Predlog D – Pritožba združenja Aseprofar v zadevi C-519/06 P 1. Prva predpostavka iz člena 81(3) ES 2. Preostale predpostavke iz člena 81(3) ES a) Pravična udeležba potrošnikov b) Nujnost c) Možnost izključitve konkurence 3. Predlog E – Predlog VII – Povzetek VIII – Predlog

„Pritožbe — Omejevalni sporazumi — Omejitev vzporedne trgovine z zdravili — Člen 81(1) ES — Omejitev konkurence kot cilj — Nacionalne ureditve cen — Sprememba obrazložitve — Člen 81(3) ES — Prispevek k pospeševanju tehničnega napredka — Nadzor — Dokazno breme — Obrazložitev — Pravni interes“

1. Obravnavane pritožbe ponujajo Sodišču priložnost, da se po tem, ko je izdalo sodbo Sot. Lélos kai Sia ( 2 ), katere predmet je bila presoja enostranskih ukrepov za omejitev vzporedne trgovine z zdravili na podlagi člena 82 ES, opredeli tudi do združljivosti dogovorov, ki imajo tak cilj, s členom 81 ES.

2. Predmet obravnavanih pritožb je presoja splošnih pogojev poslovanja (v nadaljevanju: SPP) proizvajalca zdravil GlaxoSmithKline Services Unlimited (v nadaljevanju: GSK) na podlagi člena 81 ES. V SPP je GSK posrednikom s sedežem v Španiji, ki jim je prodajal zdravila (v nadaljevanju: španski posredniki), zaračunaval različne cene glede na to, ali so zdravila prodajali v Španiji ali v drugih državah članicah.

3. Cilj SPP je bil omejiti vzporedno trgovino z zdravili GSK med Španijo in drugimi državami članicami, ki so jo španski posredniki opravljali zaradi cenovnih razlik med državami članicami. Po mnenju GSK koristi vzporedna trgovina predvsem posrednikom. Nasprotno pa naj bi omejitev vzporedne trgovine koristila končnim potrošnikom. Dodatna sredstva, ki naj bi jih GSK oziroma koncern, ki mu pripada ( 3 ), zbral zaradi omejitve vzporedne trgovine, bi lahko vlagal v raziskovanje in razvoj novih zdravil.

4. GSK je SPP prijavil Komisiji. Komisija je z odločbo z dne 8. maja 2001 ( 4 ) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) ugotovila, da so SPP v nasprotju s členom 81(1) ES in jih ni mogoče izvzeti na podlagi člena 81(3) ES. V postopku na podlagi tožbe GSK je Sodišče prve stopnje s sodbo z dne v zadevi T-168/01 ( 5 ) (v nadaljevanju: izpodbijana sodba) izpodbijano odločbo sicer potrdilo v delu, v katerem je Komisija ugotovila, da SPP nasprotujejo členu 81(1) ES, vendar pa jo je razveljavilo v delu, v katerem je Komisija zavrnila predlog za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES.

5. GSK s pritožbo v zadevi C-501/06 P po eni strani napada izpodbijano sodbo v delu, v katerem ta potrjuje ugotovitev Komisije, da SPP nasprotujejo členu 81(1) ES. Po drugi strani pa Komisija (ki se ji je v sporu pridružila Republika Poljska kot intervenientka), Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (v nadaljevanju: združenje Aseprofar) in European Association of Euro Pharmaceutical Companies (v nadaljevanju: EAEPC) s pritožbami v zadevah C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P ter Komisija in Aseprofar z nasprotnima pritožbama v zadevi C-501/06 P napadajo izpodbijano sodbo v delu, v katerem je bila odločba Komisije o zavrnitvi predloga GSK za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES razveljavljena.

I – Pravni okvir

6. Člen 3(1)(g) ES določa, da dejavnost Skupnosti vključuje sistem, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence.

7. Člen 81 ES določa: „(1) Kot nezdružljivi s skupnim trgom so prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu, zlasti tisti, ki: a) neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja; b) omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe; c) določajo razdelitev trgov in virov nabave; d) uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj; e) pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb. (2) Vso sporazumi ali sklepi, ki jih ta člen prepoveduje, so nični. (3) V naslednjih primerih se lahko določi, da se določbe odstavka 1 ne uporabljajo za: — sporazume ali skupine sporazumov med podjetji, — sklepe ali skupine sklepov podjetniških združenj, — usklajeno ravnanje ali skupine usklajenih ravnanj, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki: a) zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne; b) takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.“

8. Direktiva 89/105/EGS z dne 21. decembra 1988 v zvezi s preglednostjo ukrepov, ki urejajo določanje cen zdravil za človeško uporabo in njihovo vključitev v področje nacionalnih sistemov zdravstvenega zavarovanja ( 6 ), določa zahteve, ki omogočajo preizkus, ali ti ukrepi ne pomenijo količinskih omejitev uvoza ali izvoza oziroma ukrepov z enakim učinkom.

9. V času prijave SPP so imele države članice obstajale različne nacionalne ureditve cen zdravil (v nadaljevanju: nacionalne ureditve cen). Sem so med drugim spadale tudi ureditve o določanju prodajnih cen, zneskov povračil za zdravila oziroma dobičkov proizvajalcev zdravil.

II – Dejansko stanje, izpodbijana odločba in izpodbijana sodba

10. Koncern, ki mu pripada GSK, je eden najpomembnejših svetovnih proizvajalcev zdravil. GSK se je z 89 španskimi posredniki, s katerimi ima poslovne odnose izven prodajne mreže, dogovoril ( 7 ) o uporabi SPP, ki so stopili v veljavo 9. marca 1998. V skladu s SPP sta bili za 82 zdravil določeni dve različni ceni, ki sta bili označeni kot cena 4A in cena 4B.

11. Cena 4A nikoli ni presegla najvišje cene proizvajalca, ki so jo določili španski zdravstveni organi. Ta cena se je zaračunavala, prvič, kadar so bila zdravila plačana iz španskega socialnega zavarovanja ali španskih javnih sredstev, in, drugič, kadar so španske lekarne in bolnišnice sprostile zdravila v promet.

12. V drugih primerih je veljala cena 4B. V SPP je bilo določeno, da se cena 4B določa na podlagi realnih, objektivnih in nediskriminatornih meril, in sicer neodvisno od namembnega kraja proizvoda, ki ga določi kupec. Pri tem se je uporabila predvsem – po potrebi prilagojena – cena, ki jo je GSK predlagal španskim zdravstvenim organom ob začetku pogajanj v španskem postopku določanja cen.

13. Zadevna zdravila med drugim vključujejo zdravila Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal in Imigran, ki so bile zaradi cenovnih razlik posebej zanimive za vzporedno trgovino med Španijo in Združenim kraljestvom.

14. Z dopisom z dne 6. marca 1998 je GSK na podlagi člena 2 Uredbe (EGS) št. 17/62, Prva uredba o izvajanju členov [81] in [82] Pogodbe ( 8 ) (v nadaljevanju: Uredba št. 17), vložil predlog za ugotovitev, da SPP niso v nasprotju s členom 81(1) ES (negativni test), podredno pa predlog v skladu s členom 4 Uredbe št. 17 za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES. Komisija tem predlogom ni ugodila. V členu 1 izpodbijane odločbe je ugotovila, da so SPP v nasprotju s členom 81(1) ES. To je utemeljila s tem, da sta tako cilj kot tudi posledica SPP omejevanje konkurence. V členu 2 izpodbijane odločbe pa je zavrnila predlog za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES.

15. Zoper izpodbijano odločbo je GSK na Sodišče prve stopnje vložil ničnostno tožbo. Z izpodbijano sodbo z dne 27. septembra 2006 je Sodišče prve stopnje tožbi GSK le delno ugodilo. V delu, v katerem je bila tožba usmerjena zoper ugotovitev iz člena 1 izpodbijane odločbe, da so SPP v nasprotju s členom 81(1) ES, je Sodišče prve stopnje tožbo v točki 2 izreka zavrnilo. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo, da Komisija ne bi smela šteti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Vendar pa je tožbo zoper člen 1 izpodbijane odločbe zavrnilo zato, ker je v bistvu potrdilo obrazložitev Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice SPP. V delu, v katerem je bila tožba usmerjena zoper zavrnitev predloga za izvzetje v členu 2 izpodbijane odločbe, je Sodišče prve stopnje tožbi v točki 1 izreka izpodbijane sodbe ugodilo. ( 9 ) V točkah od 3 do 5 izreka je Sodišče prve stopnje odločilo o stroških.

III – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

A – Predlogi strank v posameznih postopkih

1. Zadeva C-501/06 P (pritožba GSK)

16. GSK je 11. decembra 2006 v sodnem tajništvu Sodišča vložil pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-501/06 P.

17. V pritožbi GSK predlaga Sodišču, naj: — razveljavi izpodbijano sodbo v delu, v katerem je bila tožba GSK za razveljavitev člena 1 izpodbijane odločbe zavrnjena; — sprejme vse nadaljnje primerne ukrepe; — Komisiji naloži plačilo stroškov.

18. Kot odgovor na pritožbo GSK Komisija v tem postopku predlaga Sodišču, naj: — v celoti zavrne pritožbo GSK; — razveljavi točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe; — z zavrnitvijo tožbe na prvi stopnji kot neutemeljene dokončno odloči v zadevi; — GSK naloži plačilo stroškov Komisije iz postopka v zadevi T-168/01 in iz tega pritožbenega postopka.

19. Kot odgovor na te predloge Komisije GSK predlaga Sodišču, naj: — nasprotno pritožbo Komisije zavrže kot nedopustno ali zavrne kot neutemeljeno; — Komisiji naloži plačilo stroškov.

20. Kot odgovor na pritožbo GSK predlaga EAEPC v tem postopku Sodišču, naj: — pritožbo GSK v celoti zavrne.

21. Kot odgovor na pritožbo GSK združenje Aseprofar v tem postopku predlaga Sodišču, naj: — pritožbo GSK v celoti zavrne; — razveljavi točko 1 izreka izpodbijane sodbe; — dokončno odloči o tožbi na prvi stopnji in spremeni obrazložitev izpodbijane sodbe v točkah od 91 do 195 v zvezi z obstojem omejevanja konkurence v smislu člena 81(1) ES; — razveljavi točke od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe glede stroškov in GSK naloži plačilo celotnih stroškov na prvi stopnji in v tem postopku.

22. Republika Poljska, ki ji je bila kot intervenientki na strani Komisije dovoljena udeležba v postopku, predlaga Sodišču, naj: — pritožbo v celoti zavrne; — točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe razveljavi; — dokončno odloči na prvi stopnji in zavrne izpodbojno tožbo GSK.

23. Kot odgovor na predloge Republike Poljske GSK vztraja pri svojih predlogih in poleg tega predlaga Sodišču, naj: — predlog Republike Poljske kot nedopusten deloma zavrže; — Republiki Poljski naloži plačilo stroškov.

2. Zadeva C-513/06 P (pritožba Komisije)

24. Komisija je 11. decembra 2006 v sodnem tajništvu Sodišča vložila pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-513/06 P.

25. Komisija v pritožbi predlaga Sodišču, naj: — točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe razveljavi; — z zavrnitvijo tožbe na prvi stopnji dokončno odloči v zadevi; — GSK naloži plačilo stroškov Komisije iz postopka na prvi stopnji in pritožbenega postopka.

26. EAEPC podpira predloge Komisije.

27. Kot odgovor na pritožbo Komisije GSK v tem postopku predlaga Sodišču, naj: — pritožbo Komisije kot nedopustno zavrže ali kot neutemeljeno zavrne; — Komisiji naloži plačilo stroškov.

28. Republika Poljska, ki ji je bila kot intervenientki na strani Komisije dovoljena udeležba v postopku, predlaga Sodišču, naj: — točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe razveljavi; — dokončno odloči na prvi stopnji in izpodbojno tožbo GSK zavrne.

29. Kot odgovor na predloga Republike Poljske GSK vztraja pri svojih predlogih in poleg tega predlaga Sodišču, naj: — predloga Republike Poljske kot nedopustna deloma zavrže; — Republiki Poljski naloži plačilo stroškov.

3. Zadeva C-515/06 P (pritožba EAEPC)

30. EAEPC je 18. decembra 2006 v sodnem tajništvu vložil pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-515/06 P.

31. V pritožbi EAEPC predlaga Sodišču, naj: — izpodbijano sodbo razveljavi v delu, v katerem sodba razveljavlja izpodbijano odločbo Komisije; — GSK naloži plačilo stroškov.

32. Komisija podpira predloga EAEPC.

33. Kot odgovor na pritožbo EAEPC GSK predlaga Sodišču, naj: — pritožbo kot nedopustno zavrže ali kot neutemeljeno zavrne; — EAEPC naloži plačilo stroškov.

4. Zadeva C-519/06 P (pritožba združenja Aseprofar)

34. Združenje Aseprofar je 13. decembra 2006 v sodnem tajništvu vložilo pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-519/06 P.

35. V pritožbi združenje Aseprofar predlaga Sodišču, naj: — razveljavi točko 1 izreka izpodbijane sodbe; — v postopku na prvi stopnji dokončno odloči z zavrnitvijo tožbe GSK in ohranitvijo izpodbijane odločbe v veljavi; — razveljavi točke od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe glede odločitve o stroških ter GSK naloži plačilo celotnih stroškov postopka pred Sodiščem prve stopnje in pritožbenega postopka.

36. Komisija in EAEPC podpirata predloge združenja Aseprofar.

37. Kot odgovor na pritožbo združenja Aseprofar GSK predlaga Sodišču, naj: — pritožbo kot nedopustno zavrže ali kot neutemeljeno zavrne; — združenju Aseprofar naloži plačilo stroškov.

B – Združitev postopkov in ustna obravnava

38. S sklepom z dne 17. decembra 2008 so bile zadeve C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P združene za skupno ustno obravnavo in skupno odločitev.

39. 18. marca 2009 je bila ustna obravnava, na kateri so sodelovali zastopniki GSK, Komisije, EAEPC, združenja Aseprofar in vlade Republike Poljske ter na kateri so dopolnili svoja stališča in odgovarjali na vprašanja.

IV – Dopustnost

40. GSK meni, da del predlogov oziroma trditev Komisije ter združenja Aseprofar ni dopusten. Ker GSK očitke o nedopustnosti deloma opira na celotno razmerje predlogov strank v posameznih postopkih, je treba najprej obravnavati te očitke.

41. Očitki nedopustnosti se najprej nanašajo na trditve Komisije in združenja Aseprofar iz njunih pritožb v zadevah C-513/06 P ter C-519/06 P, v katerih izražata stališče, da gre v obrazložitvi Sodišča prve stopnje glede cilja omejevanja konkurence za napačno uporabo prava (A). Dalje GSK v zadevi C-501/06 P predlaga, naj se del predlogov in trditev Komisije, s katerimi je ta odgovorila na pritožbo GSK, zavrže kot nedopusten (B).

A – Dopustnost trditev Komisije in združenja Aseprofar glede omejevanja konkurence kot cilja njunih pritožb (C-513/06 P in C-519/06 P)

42. V delu, v katerem Komisija in združenje Aseprofar v pritožbah v zadevah C-513/06 P in C-519/06 P predlagata razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe, sta njuna predloga dopustna. Komisija in združenje Aseprofar, ki ju bremeni točka 1 izreka izpodbijane sodbe, navajata razloge, zaradi katerih bi bilo treba po njunem mnenju točko 1 izreka razveljaviti.

43. GSK dvomi v dopustnost trditev Komisije in združenja Aseprofar glede napačne uporabe prava v delu obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se nanaša na točko 2 izreka.

44. GSK utemeljeno navaja, da teh razlogov ni mogoče upoštevati kot samostojnih pritožbenih razlogov. Komisija in združenje Aseprofar ne predlagata razveljavitve, ampak potrditev točke 2 izreka izpodbijane sodbe, vendar ob spremembi obrazložitve izpodbijane sodbe. Tak predlog v pritožbi ( 10 ) ni dopusten. V skladu z ustaljeno sodno prakso lahko pritožnik načeloma zahteva preizkus dela obrazložitve le, če bi napačna uporaba prava v tem delu obrazložitve lahko vzbudila dvom o izreku izpodbijane sodbe. ( 11 ) Za pritožbene razloge, ki niso usmerjeni zoper izrek, ampak le zoper obrazložitev izpodbijane sodbe, torej načeloma ( 12 ) ni pravnega interesa.

45. Komisija in združenje Aseprofar v prid dopustnosti svojih trditev navajata, da obrazložitev Sodišča prve stopnje glede omejevanja konkurence kot cilja SPP iz člena 81(1) ES vpliva na njegovo obrazložitev glede izvzetja SPP na podlagi člena 81(3) ES.

46. Tudi če bi bila ta trditev resnična, pa se iz omenjenih razlogov pritožniku ne more priznati pravni interes za obsežen predlog za spremembo obrazložitve sodbe. V takem primeru je mogoče trditev upoštevati le v obsegu, v katerem lahko spremeni del izreka izpodbijane sodbe, ki bremeni pritožnika.

47. V pritožbah Komisije in združenja Aseprofar v zadevah C-513/06 P in C-519/06 P zato razlogov, ki so usmerjeni zoper del obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP, ni mogoče šteti za samostojne pritožbene razloge proti temu delu sodbe. Mogoče jih je upoštevati le glede pritožbenega predloga za razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe, torej v obsegu, v katerem se nanašajo na obrazložitev Sodišča prve stopnje na podlagi člena 81(3) ES.

B – Dopustnost trditev, imenovanih „nasprotna pritožba“, ki jih je Komisija podala v zadevi C-501/06 P kot odgovor na pritožbo GSK

48. V zadevi C-501/06 P je Komisija na pritožbo GSK odgovorila tako: — prvič, pod označbo „odgovor“ je odgovorila na pritožbene razloge, ki jih je GSK z namenom razveljavitve točke 2 izreka izpodbijane sodbe uveljavljal zoper obrazložitev izpodbijane sodbe v zvezi z omejevanjem konkurence kot posledico SPP; — drugič, pod označbo „nasprotna pritožba“ je navedla razloge, zaradi katerih bi moralo Sodišče prve stopnje točko 2 izreka izpodbijane sodbe opreti že na ugotovitev, da je Komisija utemeljeno domnevala, da je cilj SPP omejevanje konkurence; — tretjič, prav tako pod označbo „nasprotna pritožba“, je Sodišču očitala napačno uporabo prava pri obrazložitvi omejevanja konkurence kot posledice SPP. S tem je opozarjala na napačno uporabo prava v obrazložitvi izpodbijane sodbe, na podlagi katere je Sodišče prve stopnje v bistvu potrdilo ugotovitev Komisije v izpodbijani odločbi, da SPP kršijo člen 81(1) ES; — četrtič, kot „nasprotno pritožbo“ je vložila predlog za razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe. To je utemeljila s tem, da je Sodišče prve stopnje neupravičeno razveljavilo člen 2 izpodbijane odločbe, v katerem je Komisija zavrnila predlog za izvzetje na podlagi člena 81(3) ES.

49. Najprej je treba reči, da je odgovor Komisije na pritožbene razloge GSK, predstavljen v prvi alinei prejšnje točke, vsekakor dopusten kot predlog za zavrnitev pritožbe v smislu člena 116(1), prva alinea, prva alternativa, Poslovnika Sodišča. V nadaljevanju bodo zato obravnavani le predlogi in trditve Komisije, ki jih je ta označila kot „nasprotno pritožbo“.

1. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot cilja

50. Kot odgovor na pritožbo GSK Komisija Sodišču prve stopnje očita napačno uporabo prava v obrazložitvi, na podlagi katere je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Komisija ne bi smela šteti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Po mnenju GSK ta trditev ni dopustna.

a) Nedopustnost v nasprotni pritožbi

51. Najprej je treba pritrditi GSK, da bi bila ta trditev v okviru nasprotne pritožbe v skladu s členom 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča nedopustna. Tudi v nasprotni pritožbi – enako kot v pritožbi – načelno ni mogoče napadati samo obrazložitve izpodbijane sodbe. ( 13 )

b) Dopustnost v okviru predloga za zavrnitev pritožbe

52. Vendarle pa je treba upoštevati, da je Komisija med postopkom opozorila, da je hotela s to trditvijo predvsem odgovoriti na pritožbo GSK. Svoje trditve zato ne vidi kot nasprotne pritožbe po členu 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča, temveč kot predlog za zavrnitev pritožbe GSK v smislu člena 116(1), prva alinea, prva alternativa, Poslovnika Sodišča.

53. V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da je takšno trditev v okviru predloga za zavrnitev pritožbe po členu 116(1), prva alinea, prva alternativa, Poslovnika Sodišča – drugače kot v okviru pritožbe po členu 113(1), prva alinea, Poslovnika Sodišča ali nasprotne pritožbe po členu 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča – vsekakor mogoče upoštevati.

54. Predlog za zavrnitev pritožbe je mogoče opreti na predlog za spremembo obrazložitve izpodbijane sodbe. Sodišče namreč pritožbe ne zavrne le, kadar potrdi obrazložitev izpodbijane sodbe v smislu pravilne uporabe prava. Zavrne jo tudi, če lahko obrazložitev Sodišča prve stopnje, v kateri je pravo napačno uporabljeno, nadomesti z obrazložitvijo, v kateri je pravo pravilno uporabljeno, ta obrazložitev pa se nanaša na del s pritožbo izpodbijanega izreka. ( 14 )

55. Dalje je treba opozoriti na to, da gre v tej zadevi za tak primer. Člen 81(1) ES predpostavlja, da je alternativno podano omejevanje konkurence kot cilj ali pa kot posledica. ( 15 ) Komisija je ugotovitev kršitve člena 81(1) ES v členu 1 izpodbijane odločbe oprla tako na to, da je cilj SPP omejevanje konkurence, kot tudi na to, da je omejevanje konkurence njihova posledica.

56. Za Sodišče prve stopnje sicer obrazložitev Komisije v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem ni zadostovala, vendar je tožbo GSK zavrnilo zato, ker je v bistvu potrdilo obrazložitev Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice. S točko 2 izreka izpodbijane sodbe je zato Sodišče prve stopnje člen 1 izpodbijane odločbe potrdilo.

57. Zoper pritožbo GSK, ki je usmerjena zoper točko 2 izreka izpodbijane sodbe, bi Komisija torej lahko v odgovoru na pritožbo predlog za zavrnitev pritožbe GSK oprla na stališče, da bi moralo Sodišče prve stopnje potrditi že obrazložitev Komisije v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem SPP.

c) Možnost upoštevanja trditev

58. Najprej se torej zastavlja vprašanje, ali je trditve Komisije, označene kot „nasprotna pritožba“, mogoče razumeti kot predlog za zavrnitev pritožbe.

59. V nasprotju s trditvami GSK pri tem ne more biti odločilna le izbira besed; nasprotno, pomembna je opazna volja Komisije. Meja takšne razlage oziroma prekvalifikacije, osredotočene na voljo stranke, je sicer tam, kjer se začne poseg v pravico do obrambe druge stranke. Za to bi lahko šlo zlasti takrat, kadar volja z vidika druge stranke ne bi bila dovolj jasno izražena. Ker pa je bil del, označen kot „nasprotna pritožba“, očitno usmerjen na zavrnitev pritožbe GSK ter spremembo obrazložitve izpodbijane sodbe, menim, da je razlaga oziroma prekvalifikacija sprejemljiva. Po moji presoji s tem pravica do obrambe GSK ne bi bila prizadeta. Glede obrazložitve Sodišča prve stopnje v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem SPP je GSK podal podrobne pripombe.

60. Neodvisno od tega, ali štejemo razlago oziroma prekvalifikacijo „nasprotne pritožbe“ v predlog za zavrnitev pritožbe za dopustno, menim, da je vsebinsko upoštevanje trditev Komisije o omejevanju konkurence kot cilju SPP mogoče. Pristojnost Sodišča, da spremeni obrazložitev, namreč ne bi smela biti odvisna od predloga stranke, ki nasprotuje pritožbi.

61. Do spremembe obrazložitve sodbe Sodišča prve stopnje sicer ne more priti brez povoda, torej zunaj pritožbe. Toda če le-ta izpodbija del izreka, na katerega je Sodišče prve stopnje oprlo zadevni del obrazložitve, sprememba zadevne obrazložitve ne more biti odvisna od tega, ali je stranka, ki nasprotuje pritožbi, spremembo zahtevala ali pa predlagala alternativno obrazložitev. Menim, da takšen pristop ni v skladu z vlogo Sodišča po členu 220 ES. V skladu s to določbo Sodišče v okviru svoje pristojnosti (ki jo pridobi z vložitvijo pritožbe) zagotavlja spoštovanje prava pri razlagi in uporabi Pogodbe. Po mojem mnenju je s tem združljiv le pristop, po katerem lahko Sodišče pri obravnavanju pritožbe spremeni obrazložitev Sodišča prve stopnje, v kateri je pravo napačno uporabljeno, tudi neodvisno od ustreznega predloga stranke, ki nasprotuje pritožbi. Izhodišče za svoje stališče vidim v tem, da je, kot se zdi, Sodišče v primerih iz opombe 15 spremenilo obrazložitev po uradni dolžnosti.

62. Ker torej pristojnost Sodišča za spremembo obrazložitve ni odvisna od predlogov strank, je mogoče trditve Komisije o omejevanju konkurence kot cilju SPP upoštevati v okviru preizkusa pritožbe GSK, čeprav trditev Komisije, označenih kot „nasprotna pritožba“, ne bi bilo mogoče razlagati oziroma prekvalificirati v predlog za zavrnitev pritožbe.

d) Vsebinska enakost trditev Komisije v zadevah C-513/06 P in C-501/06 P

63. Nazadnje, tudi očitek GSK, da pomenijo vsebinsko enake trditve Komisije v pritožbi v zadevi C-513/06 P ter v odgovoru na pritožbo GSK v zadevi C-501/06 P zlorabo postopka, je treba zavrniti.

64. Prvič, opozoriti želim, da je treba postopka kljub združitvi še vedno obravnavati kot samostojna. Drugič, GSK že zato ne more uspeti s svojim očitkom, ker je treba zadevne trditve Komisije iz njene pritožbe v zadevi C-513/06 P zavreči kot nedopustne. ( 16 ) Ne gre torej za ponovljene iste pritožbene razloge, za katere GSK meni, da pomenijo zlorabo postopka. Tretjič, iz že navedenih razlogov ( 17 ) Komisiji v zadevi C-501/06 P ni mogoče odreči interesa za upoštevanje njenih trditev.

2. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice

65. Kot je bilo že povedano, ( 18 ) je Komisija v zadevi C-501/06 P kot odgovor na pritožbo GSK navedla še druge razloge, zakaj je Sodišče prve stopnje v obrazložitvi omejevanja konkurence kot posledice iz člena 81(1) ES napačno uporabilo pravo, in jih prav tako označila kot „nasprotno pritožbo“.

66. V zvezi z očitki GSK glede nedopustnosti tudi teh trditev se je mogoče navezati na zgoraj omenjeno obrazložitev. ( 19 ) Če bi te trditve šteli za nasprotno pritožbo, bi jih bilo treba zavreči kot nedopustne. V zvezi z možnostjo upoštevanja navedenih trditev Komisije pa lahko rečemo, da se njihova razlaga oziroma prekvalifikacija v predlog za zavrnitev pritožbe ne zdi tako očitna kot pri prej obravnavanih trditvah glede omejevanja konkurence kot cilja. Komisija se je namreč v zvezi s tem omejila na očitke o napačni uporabi prava Sodišča prve stopnje, ne da bi se ukvarjala z vprašanjem, kakšna naj bi bila alternativna obrazložitev, ki bi nadomestila obrazložitev, za katero se šteje, da je pravno napačna. Primarno usmerjenost teh trditev zoper obrazložitev Sodišča prve stopnje, ne pa v zavrnitev pritožbe, pa je mogoče zaobiti z domnevo, da želi Komisija obrazložitev, ki jo šteje za pravno napačno, nadomestiti s tako, ki potrjuje njeno obrazložitev v zvezi z omejevanjem konkurence kot posledice SPP v izpodbijani odločbi. Vsekakor je mogoče tudi trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice upoštevati na podlagi pristojnosti Sodišča, da po uradni dolžnosti spremeni obrazložitev, ( 20 ) ne da bi bilo treba pri tem sprejeti odločitev, ali je mogoče trditve Komisije, označene kot „nasprotna pritožba“, razlagati oziroma prekvalificirati v predlog za zavrnitev pritožbe.

3. Dopustnost nasprotne pritožbe Komisije, s katero se izpodbija točka 1 izreka izpodbijane sodbe

67. Kot je bilo omenjeno zgoraj, ( 21 ) je Komisija prav tako pod označbo „nasprotna pritožba“ predlagala razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe. V tem primeru gre dejansko za nasprotno pritožbo v smislu člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča.

68. GSK meni, da ta nasprotna pritožba ni dopustna, ker je Komisija že v svoji pritožbi v postopku C-513/06 P podala predlog za razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe. Po mnenju GSK ni mogoče kumulativno vložiti pritožbe in nasprotne pritožbe. Nasprotno pa se Komisija sklicuje predvsem na neodvisnost postopkov in na to, da lahko stranka, ki je vložila pritožbo, poleg tega nastopa tudi kot intervenientka v drugem pritožbenem postopku zoper izpodbijano sodbo.

69. Nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P je dopustna.

70. Opozoriti je treba, prvič, da zadevi C-501/06 P in C-513/06 P kljub združitvi nista izgubili značilnosti samostojnih postopkov. Nasprotno, navedene očitke je treba obravnavati v vsaki posamezni zadevi.

71. Drugič, v nasprotju s trditvami GKS upoštevanje vidikov procesne ekonomije načelno ne more pripeljati do tega, da bi uveljavljanje pravnega sredstva, predvidenega v Poslovniku Sodišča, pomenilo zlorabo postopka.

72. Tretjič, iz besedila člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča po mojem mnenju ne izhaja omejitev v smislu, da je mogoče nasprotno pritožbo vložiti le, če zadevna stranka še ni vložila pritožbe. Možnost vložitve nasprotne pritožbe bi sicer imela praktičen pomen zlasti v primerih, v katerih bi stranka pred vložitvijo pritožbe želela najprej počakati in videti, ali bo druga stranka izpodbijala sodbo. Vendar to ni predpostavka za uporabo člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča. Opozoriti je treba tudi, da se lahko stranka odloči, da bo najprej vložila pritožbo, omejeno le na nekatere razloge, in šele po pritožbi nasprotne stranke vložila obširnejšo nasprotno pritožbo. Takšno ravnanje bi lahko bilo skladno z besedilom in namenom člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča.

73. Četrtič, v nasprotju s trditvami GSK niti načelo koncentracije postopka niti načelo prekluzije novih pritožbenih razlogov po preteku pritožbenega roka ne prepovedujeta kumulativnega vlaganja pritožbe in nasprotne pritožbe. V skladu s členom 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča lahko stranka tudi po preteku pritožbenega roka z vložitvijo nasprotne pritožbe zahteva razveljavitev sodbe. ( 22 ) Če ima stranka v skladu s Poslovnikom Sodišča pravico z nasprotno pritožbo kljub izteku pritožbenega roka izpodbijati sodbo v celoti, je po mojem mnenju iz tega mogoče a fortiori sklepati, da upoštevanje načel koncentracije postopka ter prekluzije novih pritožbenih razlogov stranki, ki je že vložila pritožbo, ne more prepovedati vložitve nasprotne pritožbe.

74. Tudi očitek GSK, da gre za zlorabo postopka, ker sta pritožba Komisije v zadevi C-513/06 P ter nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P vsebinsko precej enaki in zato nedopustni, je treba zavrniti. Tudi tu je namreč treba opozoriti na samostojnost posameznih postopkov. ( 23 )

C – Predlog

75. Preizkus dopustnosti je po mojem mnenju pokazal, da trditev Komisije in združenja Aseprofar glede omejevanja konkurence kot cilja SPP v zadevah C-513/06 P in C-519/06 P zaradi nedopustnosti ni mogoče upoštevati v delu, v katerem se z njimi zahteva samo sprememba obrazložitve izpodbijane sodbe.

76. Nasprotno pa je mogoče trditve Komisije o obrazložitvi Sodišča prve stopnje v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem in posledico SPP pri preizkusu pritožbe GSK v zadevi C-501/06 P v celoti upoštevati. To velja tudi za ustrezne trditve združenja Aseprofar ( 24 ), EAEPC in Republike Poljske v tej zadevi.

77. Nazadnje pa vložitev pritožbe Komisije v zadevi C-513/06 P ne pripelje do nedopustnosti nasprotne pritožbe Komisije v zadevi C-501/06 P.

V – Pritožba GSK v zadevi C-501/06 P

78. Bistvo pritožbe GSK v zadevi C-501/06 P je usmerjeno zoper točko 2 izreka izpodbijane sodbe. V tej točki je Sodišče prve stopnje zavrnilo tožbo GSK v obsegu, v katerem je ta zahteval razveljavitev člena 1 izpodbijane odločbe. V členu 1 izpodbijane odločbe je Komisija ugotovila, da so SPP GSK v nasprotju s členom 81(1) ES.

79. Preden začnem preizkus pritožbe, naj najprej opozorim na posebnost, da želijo Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska doseči spremembo obrazložitve sodbe glede omejevanja konkurence kot cilja SPP. V postopku v zadevi C-501/06 P zato predlagajo zavrnitev pritožbe GSK in spremembo obrazložitve sodbe glede omejevanja konkurence kot cilja SPP. ( 25 ) Dalje bi rada spomnila na strukturo člena 81(1) ES, v skladu s katero je treba najprej preizkusiti, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, nato in le, če je odgovor nikalen, pa, ali je omejevanje konkurence posledica sporazuma. ( 26 )

80. Menim, da je zaradi teh posebnosti upravičeno najprej preizkusiti, ali je Sodišče prve stopnje v obrazložitvi o omejevanju konkurence kot cilju SPP napačno uporabilo pravo in ali je zato treba spremeniti obrazložitev. Če bi bila namreč obrazložitev Sodišča prve stopnje, da je Komisija napačno domnevala, da gre za omejevanje konkurence kot cilj SPP, nadomeščena z obrazložitvijo, v skladu s katero je Komisija pravilno ugotovila, da je bilo omejevanje konkurence cilj SPP, bi bilo treba pritožbo GSK že zato zavrniti. ( 27 ) V tem primeru GSK ne bi mogel več uspeti s pritožbenimi razlogi, usmerjenimi zoper obrazložitev izpodbijane sodbe glede omejevanja konkurence kot posledice SPP.

81. Zato bom najprej preizkusila, ali je bilo v obrazložitvi Sodišča prve stopnje glede omejevanja konkurence kot cilja SPP pravo napačno uporabljeno (A). Če se izkaže, da je to res, bom dalje preizkusila, ali lahko Sodišče takšno obrazložitev v okviru svojih pristojnosti v pritožbenem postopku nadomesti z obrazložitvijo, da je Komisija utemeljeno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence (B). Če bi bile dane predpostavke za takšno spremembo obrazložitve glede omejevanja konkurence kot cilja SPP, potem pritožbeni razlogi GSK, usmerjeni zoper omejevanje konkurence kot posledico SPP, ne bi bili več upoštevni, saj ne bi mogli več vplivati na točko 2 izreka izpodbijane sodbe (C).

A – Napačna uporaba prava s strani Sodišča prve stopnje v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP

82. Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska Sodišču prve stopnje očitajo, da je napačno uporabilo pravo v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP. Zato bom najprej na kratko obravnavala zadevni del obrazložitve izpodbijane sodbe (1) in pojem omejevanja konkurence kot cilja (2). Na tej podlagi bom obravnavala, kako je bilo v zadevnem delu izpodbijane sodbe pravo napačno uporabljeno (3).

1. Del obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP

83. Sodišče prve stopnje je v točkah od 114 do 147 izpodbijane sodbe preizkušalo, ali je lahko Komisija utemeljeno štela, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Sodišče prve stopnje je najprej ugotovilo, da je bil cilj SPP omejitev vzporedne trgovine in da je treba sporazume, katerih cilj je omejitev vzporedne trgovine, načeloma obravnavati, kot da gre za omejevanje konkurence kot cilj. ( 28 )

84. Vendar za Sodišče prve stopnje v predmetni zadevi cilj omejitve vzporedne trgovine ni bil dovolj za ugotovitev, da gre tudi za omejevanje konkurence kot cilj. Nasprotno, Sodišče prve stopnje je navedlo, da uporaba člena 81(1) ES ne more biti odvisna samo od dejstva, da je vzporedna trgovina omejena in da gre za poseg v trgovino. V predmetni zadevi naj bi bilo poleg tega treba z analizo odgovoriti na vprašanje, ali je cilj oziroma posledica SPP, omejevanje konkurence, na zadevnem trgu v škodo končnih potrošnikov. ( 29 ) O cilju omejevanja konkurence zaradi omejitve vzporedne trgovine bi lahko govorili le, če bi lahko domnevali, da so končni potrošniki prikrajšani za prednosti učinkovite konkurence. ( 30 )

85. Ob upoštevanju pravnega in ekonomskega konteksta predmetne zadeve naj ne bi bilo mogoče domnevati, da so bili končni potrošniki zaradi SPP prikrajšani za prednosti konkurence. ( 31 )

86. V zvezi s tem je Sodišče prve stopnje najprej navedlo, da bi bilo mogoče domnevati, da so španski posredniki prednost, ki naj bi jo v cenovnem smislu prinašala vzporedna trgovina, zadržali zase, tako da se ni prenesla na končne potrošnike. ( 32 )

87. Dalje je Sodišče prve stopnje očitalo Komisiji, da ni nikoli obravnavala posebnih in bistvenih značilnosti sektorja zdravil, namreč da so cene zadevnega blaga, ki jih nadzirajo države članice in ki jih le-te neposredno ali posredno določajo na ravni, ki jo štejejo za primerno, v Skupnosti iz strukturnih razlogov različne in, -drugače kot cene drugih potrošnih dobrin, v veliki meri izvzete iz svobodne ponudbe in povpraševanja. ( 33 ) Zato ne bi bilo mogoče domnevati, da vzporedna trgovina vpliva na cene zdravil, ki se uporabljajo za končne potrošnike in katerih stroške nosijo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja, ter potrošnikom prinaša tako občutne prednosti, kot bi jih imeli, če bi se cene oblikovale na podlagi ponudbe in povpraševanja. ( 34 )

88. Na podlagi teh ugotovitev je Sodišče prve stopnje sklepalo, da bistveni sklep Komisije o omejevanju konkurence kot cilju SPP ni pravilen. Ker so cene zadevnih zdravil glede na veljavno ureditev v veliki meri izvzete iz svobodne ponudbe in povpraševanja ter jih določajo ali nadzorujejo državni organi, ni mogoče zgolj zaradi tega šteti za gotovo, da je vzporedna trgovina usmerjena v nižanje cen in s tem povečevanje koristi za končne potrošnike. Tako analizirano besedilo SPP ne dopušča domneve, da je omejitev vzporedne trgovine usmerjena v zmanjševanje koristi za končne potrošnike. V tem precej novem položaju samo iz obravnave besedila sporazuma v njegovem kontekstu ne bi bilo mogoče sklepati, da sporazum omejuje konkurenco, temveč bi bilo treba nujno upoštevati tudi njegove posledice, pa čeprav le za potrditev tega, kar bi lahko domneval regulatorni organ. ( 35 )

2. Pojem omejevanja konkurence kot cilja

89. V skladu s sodno prakso je treba alternativi cilja in posledice omejevanja konkurence po členu 81(1) ES razumeti kot dvostopenjski preizkus. Če se dokaže, da je cilj sporazuma omejevanje konkurence, potem omejevanja konkurence kot posledice ni treba več dokazovati. ( 36 ) Konkretnih posledic sporazuma torej ni treba upoštevati, če se pokaže, da je bilo omejevanje konkurence cilj sporazuma. ( 37 ) Za takšen sporazum se namreč uporabi člen 81(1) ES celo tedaj, če posledica na trgu ni omejevanje konkurence. ( 38 ) Na podlagi tega je jasno, da gre pri dejanskem stanu omejevanja konkurence kot eni od alternativ v členu 81(1) ES za ogrozitveno dejanje. ( 39 )

90. O cilju omejevanja konkurence lahko govorimo, kadar lahko sporazum po svoji naravi omejuje konkurenco. To lahko domnevamo, kadar ima sporazum ob upoštevanju pravnega in gospodarskega konteksta konkreten potencial in tendenco, da bi negativno vplival na konkurenco. ( 40 )

91. V zvezi s tem je treba upoštevati zlasti dosedanje izkušnje, ki so pokazale, da nekatere vrste sporazumov po vsej verjetnosti negativno vplivajo na trg in ogrožajo cilje, ki jih zasledujejo predpisi Skupnosti o konkurenci. Pri tem pristopu se posebej jasno pokažejo značilnosti cilja omejevanja konkurence kot ogrozitvenega dejanja, saj na podlagi dosedanjih izkušenj velja, da je cilj nekaterih vrst sporazumov (na primer dogovori o cenah, razdelitev trgov, vertikalno določanje cen) omejevanje konkurence, ne da bi bilo treba raziskati konkretne učinke teh sporazumov. Tak tipiziran pristop sicer prispeva k pravni varnosti. Kljub temu pa predpostavlja, da pravni in gospodarski kontekst sporazuma, ki ga je treba preizkusiti, ne nasprotuje možnosti prenosa take tipizirane obravnave. ( 41 )

92. Vendar pojem omejevanja konkurence kot cilja ni omejen le na nekatere vrste sporazumov. Nasprotno, obsega tudi tiste, pri katerih je mogoče o zadostnem izkrivljanju konkurence sklepati na podlagi spoznanj ekonomske znanosti. ( 42 ) Takšna presoja sporazuma mora upoštevati njegov pravni in gospodarski kontekst. Položaj je na nek način vsebinsko blizu preizkusu omejevanja konkurence kot posledice sporazuma. ( 43 ) Od njega pa se razlikuje v tem, da je pri omejevanju konkurence kot cilju sporazuma negativen vpliv na tržna razmerja tako očiten, da je mogoče o omejevanju konkurence kot posledici sporazuma sklepati tudi brez natančne tržne analize.

93. Pri ugotavljanju, ali ima sporazum za cilj omejevanje konkurence, je treba upoštevati zlasti vsebino in objektivne cilje sporazuma, njegov pravni in gospodarski kontekst ter ravnanja strank. Kot indic lahko služi tudi volja strank. ( 44 )

94. Če cilj sporazuma ni omejevanje konkurence, je sporazum v skladu s členom 81(1) ES prepovedan le, če se na podlagi raziskave dejanskih in/ali potencialnih posledic sporazuma za zadevne trge dokaže, da je omejevanje konkurence posledica sporazuma. ( 45 )

3. Napačna uporaba prava

95. Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska na več mestih uveljavljajo napačno uporabo prava, ki se nanaša zlasti na razlago pojma omejevanja konkurence kot cilja (a) in upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta (b).

a) Napačna uporaba prava pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja

i) Ugotovitev, da lahko gre pri cilju omejitve vzporedne trgovine le načeloma za omejevanje konkurence kot cilj

96. Komisija, združenje Aseprofar in EAEPC izpodbijajo ugotovitev Sodišča prve stopnje, zlasti iz točk 115, 116 in 121 izpodbijane sodbe, da je mogoče pri sporazumu, katerega cilj je omejitev vzporedne trgovine, le načeloma govoriti o cilju omejevanja konkurence.

97. Ta očitek je treba zavrniti.

98. Pri sporazumih, ki omejujejo vzporedno trgovino, gre sicer v skladu s sodno prakso Sodišča običajno za sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence. ( 46 ) Vendar pa je treba, kot je bilo prikazano zgoraj ( 47 ), vedno upoštevati pravni in gospodarski kontekst sporazuma. Kolikor pride v izrazu „načeloma“ ta pridržek do izraza, Sodišču prve stopnje torej ni mogoče očitati napačne uporabe prava.

ii) Domneva omejevanja konkurence kot posledice

99. Komisija, združenje Aseprofar in EAEPC Sodišču prve stopnje očitajo, da je zlasti v točkah 121, 122 in 134 izpodbijane sodbe štelo, da omejevanje konkurence kot cilj obstaja le, če je mogoče domnevati omejevanje konkurence kot posledico sporazuma.

100. Tudi v tej ugotovitvi Sodišča prve stopnje pravo ni bilo napačno uporabljeno.

101. Zaradi posledic, ki lahko za podjetje izhajajo iz kršitve člena 81(1) ES, se pojma omejevanja kot cilja ne sme razlagati preširoko. ( 48 ) Ta zahteva pride do izraza v predpostavki, da mora biti omejevanje konkurence domnevano. Med zgoraj predstavljenim merilom o tem, ali ima sporazum na podlagi dosedanjih izkušenj potencial za povzročitev negativnih posledic za konkurenco, ( 49 ) ter merilom, ki ga je uporabilo Sodišče prve stopnje, po katerem se ugotavlja, ali je mogoče domnevati, da je posledica sporazuma omejevanje konkurence, ne vidim bistvene razlike. Ker se v okviru domneve ne zahteva dokaz o možnih posledicah, uporaba tega merila ne pomeni napačne uporabe prava.

iii) Upoštevanje škode za končne potrošnike

102. Združenje Aseprofar in Komisija dalje izpodbijata ugotovitve Sodišča prve stopnje v točkah 118, 119, 133, 134 in 147 izpodbijane sodbe. V njih je Sodišče prve stopnje v bistvenem ugotovilo, da bi bilo treba za ugotovitev omejevanja konkurence kot cilja v predmetni zadevi z analizo odgovoriti na vprašanje, ali je cilj oziroma posledica SPP omejevanje konkurence na zadevnem trgu v škodo končnih potrošnikov. Zato Komisija ni bila upravičena ugotoviti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, saj brez preizkusa posledic SPP ni mogla sklepati, da so SPP omejevali konkurenco v škodo končnih potrošnikov. Sodišče prve stopnje se je sklicevalo na to, da zaradi dejstva, da so cene zdravil zaradi nacionalnih ureditev cen v veliki meri izvzete iz svobodne ponudbe in povpraševanja, določajo in nadzirajo pa jih državni organi, ni mogoče zgolj zaradi tega šteti, da je cilj vzporedne trgovine nižanje cen, ki veljajo za končne potrošnike.

103. Združenje Aseprofar in Komisija utemeljeno izpodbijata ugotovitve Sodišča prve stopnje v navedenih točkah izpodbijane sodbe. Ker se v njih zahteva analiza škode za končne potrošnike, temeljijo na pravno napačni razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja.

104. Najprej je treba ugotoviti, da besedilo člena 81(1) ES zahteva samo, da je cilj ali posledica sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence. V besedilu torej ni podlage za stališče, da je treba poleg obstoja omejevanja konkurence še analizirati, ali je cilj oziroma posledica sporazuma škoda za končne potrošnike. ( 50 )

105. Dalje, kot utemeljeno navaja združenje Aseprofar, je treba sistematično upoštevati strukturo člena 81 ES. V skladu s členom 81(1) ES so sporazumi, katerih cilj je omejevanje konkurence, načelno prepovedani. V skladu s členom 81(3) pa so lahko takšni sporazumi izvzeti iz prepovedi po členu 81(1) ES le tedaj, kadar so kumulativno podane štiri predpostavke. Te predpostavke so, prvič, da sporazum prispeva k izboljšanju distribucije blaga oziroma k tehničnemu ali gospodarskemu napredku, drugič, da so potrošniki pravično udeleženi v teh koristih, tretjič, da zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne, ter četrtič, da ni možnosti izključitve konkurence glede občutnega dela zadevnega blaga.

106. Glede na celotno zasnovo člena 81 ES je torej udeležba potrošnikov v koristih, ki jih prinaša sporazum, predpostavka, ki jo je v skladu s členom 81(3) ES treba upoštevati. Iz člena 81(3) ES je dalje razvidno, da so sporazumi, v katerih so potrošniki pravično udeleženi v koristih, ki jih prinašajo sporazumi, izvzeti le, če so podane tudi druge predpostavke iz tega člena. Glede na to menim, da zahteva po dokazu o škodi za potrošnike kot predpostavka za obstoj omejevanja konkurence kot cilja ni v skladu s sistematiko člena 81 ES. ( 51 )

107. To ne pomeni, da posledic sporazuma za končne potrošnike v okviru člena 81(1) ES sploh ni mogoče upoštevati. Vendar mora iti za vidike, ki vzbujajo dvom o obstoju omejevanja konkurence. ( 52 ) V zvezi s tem je treba opozoriti, da koristi, ki lahko nastanejo za končne potrošnike s tem, da GSK zaradi omejevanja vzporedne trgovine razpolaga z velikimi finančnimi sredstvi in jih po potrebi uporablja za raziskave in razvoj novih zdravil, niso takšne, da bi lahko vzbudile dvom o omejevanju konkurence v smislu člena 81(1) ES. Nasprotno, tudi če lahko okrepijo konkurenco med proizvajalci zdravil, takšnih koristi ni mogoče upoštevati v okviru člena 81(1) ES, temveč v okviru člena 81(3) ES. ( 53 )

108. Zato je treba zavrniti tudi trditev GSK, da ne gre za omejevanje konkurence kot cilj, kadar ni mogoče domnevati, da dogovor o SPP škodi potrošnikom. Pojem omejevanja konkurence kot cilja predpostavlja, da ima sporazum potencial in tendenco za zadosten vpliv na konkurenco, in ne, da je ta sporazum na podlagi celostne presoje mogoče opredeliti za škodljiv za potrošnike. Preizkus, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, torej ni usmerjen v primerjavo škodljivosti za potrošnike sporazumov, ki omejujejo vzporedno trgovino z zdravili, s tistimi, katerih cilj so hude omejitve konkurence, ki jih praviloma ni mogoče utemeljiti s členom 81(3) ES. Takšna razlaga bi bila namreč v nasprotju s strukturo člena 81 ES. Pojem omejevanja konkurence kot cilja ne more biti omejen na posebej hude omejitve ali resne kršitve konkurence. ( 54 )

109. V nasprotju s trditvami GSK je treba na podlagi strukture člena 81 ES zavrniti tudi neomejeno izenačevanje omejevanja konkurence kot cilja po členu 81(1) ES s per se prepovedmi v smislu ameriškega konkurenčnega prava. ( 55 )

110. Previdnost velja po mojem mnenju tudi glede možnosti uporabe presoje iz sodb, izdanih na podlagi člena 82 ES. V njih je sicer lahko osnova za to, ali in koliko lahko omejitev vzporedne trgovine omeji konkurenco. ( 56 ) Vendar pa iz presoje, da enostransko ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki omejuje vzporedno trgovino z zdravili, ob nekaterih predpostavkah ne pomeni zlorabe, ni mogoče zgolj zaradi tega sklepati, da tudi sporazum med podjetji, ki omejuje vzporedno trgovino z zdravili, ne pomeni omejevanja konkurence kot cilja v smislu člena 81(1) ES. Prvič, za presojo zlorabe enostranskega ravnanja po členu 82 ES veljajo drugačna merila kot za preizkus, ali je sporazum v skladu s členom 81 ES. In drugič, treba je opozoriti na to, da je presoja zlorabe po členu 82 ES rezultat obsežnega preizkusa, medtem ko je presoja, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, le prvi korak pri uporabi člena 81 ES.

111. Dalje je sicer res, da je cilj sistema neizkrivljene konkurence, kot ga želi zagotoviti Pogodba o ES v skladu s členom 3(1)(g), najboljša možna preskrba potrošnikov, tako da se prepreči škodljivo zasebno omejevanje konkurence. Vendar to ne pomeni, da je že pri preizkusu, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, nujno treba upoštevati, ali sporazum potrošnikom prinaša konkretne slabosti.

112. Nasprotno, omejevanje konkurence kot cilj je treba domnevati že, kadar ima sporazum ob upoštevanju njegovega pravnega in gospodarskega konteksta potencial in tendenco, da lahko občutno negativno vpliva na konkurenco. ( 57 ) Člen 81(1) ES varuje konkurenco na vseh tržnih stopnjah. ( 58 ) V obravnavanem primeru je torej varovana konkurenca znotraj znamk na trgu, ki nastane tako, da imajo neposredni odjemalci zdravil, torej bolnišnice in lekarne, možnost naročanja zdravil GSK ne le od posrednikov v ciljnih državah, ampak prek vzporedne trgovine tudi od španskih posrednikov. Ne le omejitev konkurence na trgu, na katerem končni potrošnik deluje kot odjemalec, temveč tudi na eni tržni stopnji prej, lahko namreč načelno učinkuje v škodo končnih potrošnikov.

113. Prednosti, ki nastajajo zaradi konkurence na eni tržni stopnji, je namreč mogoče prenesti na končne potrošnike. To zlasti velja, če obstaja na naslednji tržni stopnji učinkovita konkurenca. Poleg tega po mojem mnenju samo okoliščina, da na naslednji tržni stopnji konkurence ni ali da ta ni učinkovita, ne pomeni, da za omejevanje konkurence na prejšnji tržni stopnji ne velja člen 81(1) ES. Težavo, ki je v tem, da prednosti na prejšnji tržni stopnji, nastale zaradi konkurence, zaradi neobstoja le-te na naslednji tržni stopnji ni mogoče prenesti na končne potrošnike, je namreč treba rešiti na tisti tržni stopnji, na kateri se pojavlja. Vsekakor pa se okoliščina, da se koristi, nastale zaradi konkurence na prejšnji tržni stopnji, zaradi neobstoja konkurence na naslednji tržni stopnji ne prenašajo na končne potrošnike, upošteva pri presoji zadevnega sporazuma po členu 81(3) ES.

114. Poleg tega zoper pristop Sodišča prve stopnje govori tudi to, da bi tak pristop k omejevanju konkurence kot cilju kot eni od alternativ dejanskega stanu iz člena 81(1) ES odvzel del praktične učinkovitosti. S pojmom omejevanja konkurence kot cilja bi bilo sicer še naprej mogoče zajeti primere, v katerih je konkurenca omejena na trgu, kjer potrošnik neposredno povprašuje po zadevnem proizvodu. Vendar pa bi bilo ob omejevanju konkurence na prejšnji tržni stopnji omejevanje konkurence kot cilj precej težje domnevati glede na pristop Sodišča prve stopnje.

115. Z naraščajočo oddaljenostjo od tržne stopnje, na kateri končni potrošnik povprašuje po končnem proizvodu, bi bila namreč lahko otežena tudi analiza, ali omejevanje konkurence na prejšnji tržni stopnji občutno negativno vpliva na končne potrošnike. Na neki točki bi postala takšna analiza brez izvedbe tržne analize tako rekoč neizvedljiva. Tržna analiza pa bi že prestopila mejo med omejevanjem konkurence kot ciljem in omejevanjem konkurence kot posledico.

116. Pristop Sodišča prve stopnje bi tako pomenil, da pri sporazumih, do katerih prihaja na tržni stopnji, ki je oddaljena od tiste, na kateri končni potrošnik povprašuje po končnem proizvodu, dejansko ne bi mogli več govoriti o omejevanju konkurence kot cilju, temveč le še o omejevanju konkurence kot posledici.

117. Sicer pa omenjene napačne uporabe prava Sodišča prve stopnje tudi ni mogoče opreti na sodno prakso, na katero se Sodišče prve stopnje sklicuje v točki 118 izpodbijane sodbe. Tako je Sodišče prve stopnje v točki 115 sodbe z dne 7. junija 2006 v zadevi Österreichische Postsparkasse proti Komisiji ( 59 ) samo ugotovilo, da je člen 81 ES namenjen povečevanju koristi potrošnikov, in v tej zvezi omenilo udeležbo potrošnikov v koristih, ki jih prinaša predmetni sporazum v povezavi s členom 81(3) ES. Tudi iz sodbe Consten in Grundig proti Komisiji ( 60 ) ne izhaja takšna razlaga pojma omejevanja konkurence kot cilja, na kakršno se je Sodišče prve stopnje oprlo v izpodbijani sodbi.

118. Sodišče prve stopnje je torej pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja napačno uporabilo pravo, ker je ugotovilo, da bi bilo za domnevo, da gre v zadevnem primeru za omejevanje konkurence kot cilj, treba z analizo odgovoriti na vprašanje, ali je bil cilj oziroma posledica sporazuma omejevanje konkurence na zadevnem trgu v škodo končnih potrošnikov.

iv) Omejeno upoštevanje koristi vzporedne trgovine za končne potrošnike

119. Le kot dopolnitev želim opozoriti, da bi Sodišče prve stopnje – tudi če bi na podlagi pristopa, ki ga štejem za pravno napačnega, zahtevalo analizo škode za končne potrošnike – pravo še enkrat napačno uporabilo, saj ta pristop temelji na preveč ozkem razumevanju koristi za končne potrošnike, ki jih varuje člen 81(1) ES.

120. Združenje Aseprofar in Komisija Sodišču prve stopnje očitata, da se ne bi smelo omejiti na samo učinke vzporedne trgovine na cene, ki so veljale za končne potrošnike, in upoštevati le teh učinkov. Menita, da člen 81 ES varuje tudi druge koristi končnih potrošnikov. V zvezi s tem med drugim opozarjata, da bi lahko sistemi zdravstvenega zavarovanja na podlagi vzporedne trgovine zniževali stroške zdravil.

121. V nasprotju z mnenjem GSK te trditve ni mogoče zavrniti zaradi nedopustnosti navajanja novih dejstev v pritožbi. Združenje Aseprofar in Komisija namreč Sodišču prve stopnje očitata predvsem preozko razumevanje koristi končnih potrošnikov, ki jih varuje člen 81 ES, posledično pa napačno razlago člena 81 ES. Očitek je utemeljen. Člen 81 ES namreč varuje vse koristi, ki jih lahko sistem neizkrivljene konkurence prinese končnim potrošnikom, torej vse posredne in neposredne cenovne koristi ter tudi vse nadaljnje neposredne in posredne necenovne koristi.

122. S tem ko je Sodišče prve stopnje v točkah 133, 134 in 147 izpodbijane sodbe upoštevalo le učinke SPP na cene, ki so veljale za končne potrošnike, in štelo, da je Komisija v obrazložitvi napačno uporabila pravo, ker tega vidika ni upoštevala, je napačno presodilo obseg koristi, ki jih varuje člen 81 ES.

v) Predlog

123. Na podlagi navedenega menim, da je Sodišče prve stopnje pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja napačno uporabilo pravo.

124. Ker napačna uporaba prava po mojem mnenju zadošča za spremembo obrazložitve Sodišča prve stopnje glede omejevanja konkurence kot cilja, nadaljnjih očitkov načeloma ne bom obravnavala. Treba pa je opozoriti, da se mora Sodišče pri spremembi obrazložitve opreti na dejstva, ki jih je ugotovilo Sodišče prve stopnje. ( 61 ) Zato bom v nadaljevanju še obravnavala tiste očitke Sodišču prve stopnje, ki se nanašajo na upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta SPP.

b) Upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta

125. Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska Sodišču prve stopnje očitajo napake glede upoštevanja pravnega in gospodarskega konteksta SPP. Bistveni del teh očitkov je, da naj bi Sodišče prve stopnje pri obrazložitvi v zvezi z omejevanjem konkurence kot cilja SPP upoštevalo drugačen pravni in gospodarski kontekst kot pri obrazložitvi v zvezi z omejevanjem konkurence kot posledice SPP. V tej zvezi izpostavljajo predvsem napačno razumevanje pravnega in gospodarskega konteksta, izkrivljanje dejstev in protislovja v obrazložitvi. GSK nasprotno meni, da so ti očitki v okviru pritožbe v veliki meri nedopustni, saj so usmerjeni v preizkus ugotovitev Sodišča prve stopnje glede dejstev. Uveljavlja nasprotne očitke; meni namreč, da Sodišče prve stopnje ni napačno ravnalo v delu sodbe, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP, temveč v delu, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot posledico SPP.

126. Vnaprej je treba zavrniti očitek, da je Sodišče prve stopnje pravno napačno razumelo pojem pravnega in gospodarskega konteksta, ker je štelo, da je ta pri preizkusu omejevanja konkurence kot cilja drugačen kot pri preizkusu omejevanja konkurence kot posledice. Kot je razvidno iz točke 110 izpodbijane sodbe, je Sodišče prve stopnje pravilno menilo, da je treba pri preizkusu omejevanja konkurence kot cilja sporazuma in pri preizkusu omejevanja konkurence kot njegovi posledici upoštevati isti pravni in gospodarski kontekst. ( 62 )

127. Glede preostalih očitkov moramo razlikovati med domnevo Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike (i), in drugimi ugotovitvami Sodišča prve stopnje (ii).

i) Domneva, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike

128. Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska utemeljeno napadajo domnevo iz druge povedi točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike. Ta ugotovitev je posledica napačne uporabe prava.

129. Prvič, ta ugotovitev pomeni izkrivljanje dokazov. Ugotovitev Sodišča prve stopnje glede dejstev v pritožbenem postopku sicer načelno ni mogoče preizkušati, ker so pritožbeni razlogi pred Sodiščem omejeni na pravna vprašanja. ( 63 ) Vendar pa velja izjema za primer, v katerem iz dokumentov v spisu izhaja, da je ugotovitev Sodišča prve stopnje v resnici napačna. ( 64 )

130. Vsekakor gre tukaj za tak primer. Kot izhaja iz dokumentov v spisu, v njih ni nobene podlage za domnevo Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki bi jih v cenovnem smislu lahko prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na potrošnike, temveč jo ti dokumenti celo izpodbijajo.

131. Najprej je treba ugotoviti, da gre za lastno domnevo Sodišča prve stopnje. To izhaja zlasti iz primerjave med prvim in drugim stavkom točke 122 izpodbijane sodbe. V prvem stavku Sodišče prve stopnje ugotavlja, kaj je Komisija ob upoštevanju pravnega in gospodarskega konteksta lahko domnevala. To ni lastna domneva Sodišča prve stopnje. Nasprotno pa Sodišče prve stopnje v drugem stavku domneva, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike. Tega ni mogoče razumeti drugače, kot da gre za lastno domnevo Sodišča prve stopnje.

132. Za to domnevo ni podlage v dokumentih v spisu. V tej zvezi je treba spomniti zlasti na to, da GSK v postopku pred Sodiščem prve stopnje ni zatrjeval, da španski posredniki ne prodajajo po cenah, nižjih od cen v ciljnih državah, in se koristi ne prenašajo na paciente. ( 65 ) Menil je le, da sta cenovna razlika ter višina koristi za končnega potrošnika zelo majhni. Stranki sta sicer neenotni glede cenovne razlike in višine koristi, ne pa tudi glede načelnega vprašanja, ali takšno odstopanje sploh obstaja.

133. Domneva Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki jih lahko v cenovnem smislu prinese vzporedna trgovina, (v celoti) zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike, torej pomeni izkrivljanje dejstev, ki ga je treba v pritožbenem postopku upoštevati.

134. Drugič, pri domnevi iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe gre za napačno uporabo prava v obliki protislovnih razlogov. ( 66 ) Lastna domneva Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki jih lahko v cenovnem smislu prinese vzporedna trgovina, zadržijo zase, je v nasprotju s tem, da se je Sodišče prve stopnje pri presoji omejevanja konkurence kot posledice zlasti v točkah 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe oprlo na to, da španski posredniki, ki zdravila izvažajo v neko ciljno državo, ta zdravila vanjo prodajajo po ceni, nižji (pa čeprav le malenkostno) od cene posrednikov.

ii) Druge domneve in ugotovitve

135. Očitke Komisije, združenja Aseprofar, EAEPC in Republike Poljske glede nadaljnjega izkrivljanja dejstev ter protislovij v obrazložitvi Sodišča prve stopnje, zlasti glede učinkovanja nacionalnih ureditev cen zdravil na konkurenco znotraj znamke, je treba zavrniti.

136. Po mojem mnenju je treba te očitke, ne da bi bilo treba obravnavati njihovo dopustnost, zavrniti že zato, ker Sodišče prve stopnje v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP, ni podalo drugih lastnih domnev, ki bi bile v protislovju z ugotovitvami o omejevanju konkurence kot posledici SPP. Kolikor je Sodišče prve stopnje na podlagi pravnega in gospodarskega konteksta, ugotovljenega v točkah od 124 do 131 izpodbijane sodbe, preizkusilo, kaj je Komisija v okviru preizkusa omejevanja konkurence kot cilja SPP lahko domnevala, in kolikor je Sodišče prve stopnje prišlo do sklepa, ki v tej zvezi odstopa od preizkusa omejevanja konkurence kot posledice, se mi zdi, da rezultat tega preizkusa izhaja predvsem iz napačne uporabe prava pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja, in ne iz napačnega razumevanja pravnega in gospodarskega konteksta.

4. Predlog

137. Na podlagi navedenega menim, da je Sodišče prve stopnje pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja napačno uporabilo pravo. Za napačno uporabo prava gre tudi pri domnevi Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki korist, ki bi jo lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ta korist ne prenese na končne potrošnike.

B – Sprememba obrazložitve

138. Če bi bilo treba obrazložitev Sodišča prve stopnje, v kateri je bilo pravo napačno uporabljeno, nadomestiti z obrazložitvijo, da je Komisija pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, bi bilo treba pritožbo GSK zavrniti.

139. Ker se sme Sodišče ob spremembi obrazložitve opreti le na dejstva, ki jih je ugotovilo Sodišče prve stopnje, bom najprej obravnavala dejansko stanje, ki ga je to ugotovilo (1). Nato bom obravnavala obrazložitev, s katero bi bilo treba nadomestiti obrazložitev Sodišča prve stopnje v delu, v katerem je bilo pravo napačno uporabljeno (2).

1. Dejansko stanje, ki ga je ugotovilo Sodišče prve stopnje

140. Sodišče pri odločanju o pritožbi načeloma ne sme ugotavljati dejanskega stanja. Sprememba obrazložitve Sodišča prve stopnje je zato dopustna le, če lahko Sodišče obrazložitev opre na dejstva, ki jih je ugotovilo Sodišče prve stopnje. ( 67 )

141. V zvezi s tem so problematične protislovne domneve Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 na eni ter iz točk 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe na drugi strani. Po eni strani je Sodišče prve stopnje v drugem stavku točke 122 izpodbijane sodbe ugotovilo, da so posredniki korist, ki bi jo lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržali zase, tako da se ni prenesla na končne potrošnike. Po drugi strani pa je Sodišče prve stopnje v točkah 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe ugotovilo, da so španski posredniki, ki zdravila izvažajo v ciljne države, zdravila vanje prodajali po cenah, nižjih (pa čeprav le malenkostno) od cen tamkajšnjih posrednikov.

142. Kljub temu protislovju pa je po mojem mnenju mogoče reči, da Sodišče prve stopnje izhaja iz dejanskega stanja, po katerem španski posredniki, ki izvažajo zdravila v neko državo, ta prodajajo po ceni, nižji (pa čeprav le malenkostno) od cene tamkajšnjih posrednikov.

143. Prvič, mogoče je trditi, da je Sodišče prve stopnje v drugem stavku točke 122 samo izrazilo domnevo, ki jo je med podrobnejšim preizkusom v točkah 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe ponovno presojalo.

144. Drugič, na domnevo iz drugega stavka točke 122 moramo gledati v povezavi s (pravno napačnim) mnenjem, da bi bilo treba pri omejevanju konkurence kot cilju upoštevati škodo za končne potrošnike, to škodo pa bi bilo mogoče upoštevati le kot negativen učinek na cene, ki veljajo za končne potrošnike.

145. Tretjič, upoštevati je treba, da gre v obravnavani zadevi za poseben primer. Ne gre za to, da Sodišče prve stopnje nekega dejstva ni ugotavljalo. Nasprotno, gre za to, da je o enem izmed elementov dejanskega stanja podalo dve protislovni ugotovitvi, pri čemer iz dokumentov v spisu izhaja, da je ena od njiju napačna, druga pa pravilna. Menim, da v takem primeru Sodišče v pritožbenem postopku ne prekorači pooblastil, če kot izhodišče vzame ugotovitev Sodišča prve stopnje, ki je skladna z dokumenti v spisu.

146. Na podlagi navedenega menim, da se Sodišče ob razumni presoji izpodbijane sodbe lahko opre na ugotovitev Sodišča prve stopnje iz točke 185 izpodbijane sodbe, da so španski posredniki, ki izvažajo zdravila v neko ciljno državo, ta prodajali po ceni, nižji od cene tamkajšnjih posrednikov.

2. Potrditev obrazložitve Komisije, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence

147. Dalje je treba preizkusiti, ali je treba na podlagi tega dejanskega stanja in ob pravilni razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja ( 68 ) obrazložitev izpodbijane sodbe spremeniti v smislu, da je Komisija v izpodbijani odločbi pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.

148. V zvezi s tem je treba opozoriti, da Sodišče prve stopnje pri odločanju o ničnostni tožbi po členu 230 ES preizkuša, ali je bilo v obrazložitvi odločbe Komisije pravo napačno uporabljeno, vendar pa ne sme nadomestiti obrazložitve Komisije s svojo obrazložitvijo. ( 69 ) Ta sodna praksa velja tudi za Sodišče, če v pritožbenem postopku spreminja obrazložitev Sodišča prve stopnje. V predmetni zadevi je treba torej ugotoviti, ali je v obrazložitvi izpodbijane odločbe dovolj podlage za ugotovitev Komisije, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.

149. Kot je bilo že povedano, je mogoče o omejevanju konkurence kot cilju sporazuma govoriti le, če ima sporazum ob upoštevanju pravnega in gospodarskega konteksta potencial in tendenco, da bi lahko občutno negativno vplival na konkurenco. ( 70 ) Pri tem je mogoče pri tipizirani obravnavi upoštevati dejanske izkušnje in spoznanja ekonomske znanosti, na podlagi katerih je tak vpliv mogoče domnevati.

a) Tipizirana obravnava

150. Komisija je ugotovitev, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, oprla predvsem na to, da je bil cilj SPP omejitev vzporedne trgovine in zato tudi omejevanje konkurence. ( 71 ) S tem je obrazložitev oprla predvsem na tipizirano obravnavo, ki jo je mogoče povzeti z besedami „omejevanje vzporednega trgovanja, torej tudi omejevanje konkurence kot cilj“.

151. V tej obrazložitvi ne vidim napačne uporabe prava.

152. Najprej je treba opozoriti na to, da je tipizirana obravnava v skladu z značilnostmi omejevanja konkurence kot cilja kot ogrozitvenega dejanja. ( 72 )

153. Dalje je treba pri upoštevanju dejanskih izkušenj pri tipizirani obravnavi uporabiti zlasti sodno prakso Sodišča. Iz nje izhaja, da je sporazum, katerega cilj je omejitev vzporedne trgovine, tipičen sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence. ( 73 )

154. Tipizirana obravnava je sicer vedno izključena, če ji v konkretnem primeru pravni in gospodarski kontekst sporazuma, ki ga je treba preizkusiti, nasprotuje. ( 74 ) Vendar v predmetni zadevi ni tako.

155. Prvič, po mojem razumevanju iz točk 65 in 66 sodbe Sodišča Sot. Lélos kai Sia (veliki senat) izhaja, ( 75 ) da kljub pravnim in gospodarskim posebnostim na področju zdravil tudi tam velja načelo, da se šteje sporazum o omejitvi vzporedne trgovine za sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence. Čeprav je bila podlaga te sodbe predhodno vprašanje, katerega predmet je bila razlaga člena 82 ES, se je Sodišče tam izrecno navezalo na pojem omejevanja konkurence kot cilja iz člena 81 ES.

156. Drugič, nobena izmed posebnosti področja zdravil, na katere se sklicuje GSK, ni takšna, da bi lahko vzbudila dvom o na izkušnjah temelječi presoji, da je cilj sporazumov, ki so usmerjeni v omejitev vzporedne trgovine, omejevanje konkurence.

157. Najprej je treba ugotoviti, da glede na pravni in gospodarski kontekst, ki ga je ugotovila Komisija, ni bilo mogoče šteti, da nacionalne ureditve cen v posameznih državah članicah v celoti izključujejo konkurenco. ( 76 )

158. Dalje, obstoj različnih nacionalnih ureditev cen ne govori per se proti domnevi, da gre za omejevanje konkurence kot cilj. Konkurenca na evropskem notranjem trgu namreč praviloma poteka ob različnih nacionalnih pogojih, kot pravilno trdita Komisija in EAEPC. Evropski notranji trg je namreč kljub določeni stopnji harmonizacije še vedno sestavljen iz različno zasnovanih pravnih in gospodarskih redov držav članic. Konkurence ob popolnoma enakih pogojih torej že v osnovi ni. To pa še ne pomeni, da se člen 81 ES ne uporablja. ( 77 )

159. Dalje, v nasprotju z mnenjem GSK pri tem ni pomembno, da želijo države članice veljavo nacionalnih določb omejiti na svoje državno ozemlje. Nasprotno, uporaba ugodnejših pogojev v državi članici ravno pomeni bistveno prednost notranjega trga.

160. Upoštevati je prav tako treba, da je člen 81 ES namenjen tudi krepitvi integracije nacionalnih trgov. ( 78 ) Nekoliko sicer delim skepso Sodišča prve stopnje v zvezi z vprašanjem, ali je z uporabo konkurenčnih pravil glede zdravil zares mogoče doseči tržno integracijo v smislu izenačevanja cen za končne potrošnike. Vendar pa ni mogoče izključiti tega, da po drugi strani zapiranje nacionalnih trgov ovira tržno integracijo na drugih tržnih stopnjah.

161. Nazadnje menim, da bistvo obravnavane zadeve ni v cilju tržne integracije. Konkurenco v smislu člena 81(1) ES se sicer zavestno šteje za sredstvo za uresničevanje ciljev Pogodbe in se jo glede napredka pri tržni integraciji postavlja v službo Skupnosti. ( 79 ) Vendar pa ne opravlja samo te funkcije. Člen 81(1) ES varuje konkurenco tudi tedaj, kadar lahko le omejeno prispeva k tržni integraciji.

162. Tako je treba ugotoviti, da Komisija na podlagi pravnega in gospodarskega konteksta ni imela razloga za odstopanje od tipizirane obravnave v smislu „omejitev vzporedne trgovine, torej tudi omejevanje konkurence kot cilj“.

b) Domneva omejevanja konkurence

163. Naj dopolnim, da vsebuje obrazložitev izpodbijane odločbe, čeprav jo je Komisija oprla predvsem na tipizirano obravnavo, vsaj elemente, ki utemeljujejo domnevo omejevanja konkurence.

164. Prvič, iz uvodne izjave 116 izpodbijane odločbe je razvidno, da je bil namen SPP omejiti vir preskrbe z zdravili in da sta za španske posrednike zaradi razlik v cenah med Španijo in drugimi državami članicami obstajali tako možnost kot vzpodbuda za prodajo po cenah, nižjih od cen posrednikov v ciljnih državah.

165. Drugič, Komisija v obrazložitvi glede omejevanja konkurence kot cilja SPP sicer ni izrecno razpravljala o vlogi patentov pri konkurenci na področju zdravil. V obrazložitvi glede omejevanja konkurence kot cilja SPP tudi ni izrecno opozorila na pomen vzporedne trgovine, ki je v tem, da cenovna konkurenca, ki se udejanja prek vzporedne trgovine, do prenehanja veljavnosti patenta predstavlja merodajno obliko konkurence na tem področju. ( 80 ) Vendar pa se je v uvodni izjavi 122 izpodbijane odločbe sklicevala na ta pojav, ko je opozorila na naraščajoč konkurenčni pritisk v zvezi z enim od zdravil GSK in potekom patentnega varstva. Ta vidik je torej v obrazložitvi vsaj nakazan.

166. Tretjič, Komisiji v zvezi s tem ni mogoče očitati neupoštevanja možnosti držav članic, da določajo cene in s tem znižujejo stroške zdravil. Kolikor namreč nacionalni pravni red dovoljuje konkurenco, jo v tem dovoljenem obsegu varuje člen 81 ES.

167. Četrtič, Komisija je pravilno ugotovila, da omejitev vzporedne trgovine nujno okrepi tudi pogajalski položaj proizvajalca zdravil pri pogajanjih v državah članicah, kjer državni organi regulirajo prodajne cene oziroma zneske povračil za zdravila. ( 81 ) Čeprav postopka med državnimi organi in proizvajalci zdravil ne gre enačiti s pogajanji za sklenitev pogodbe med dvema zasebnima podjetjema, je v tem postopku upoštevna cela vrsta dejavnikov, med drugim možnost nabave zdravil iz cenejšega vira. ( 82 ) Ta vidik je treba upoštevati v okviru člena 81(1) ES.

168. Komisija torej svojega sklepa, da je cilj SPP omejevanje konkurence, ni obrazložila le s tem, da je bilo na podlagi tipizirane obravnave mogoče šteti, da gre za omejevanje konkurence kot cilj, ker je bil cilj SPP omejitev vzporednega trgovanja. Nasprotno, obrazložitev Komisije vsebuje vsaj tudi elemente, na podlagi katerih je bilo brez natančne tržne analize mogoče domnevati, da bi SPP povzročili izkrivljanje konkurence.

c) Vmesni predlog

169. Na podlagi povedanega je torej treba ugotoviti, da je Komisija v izpodbijani odločbi pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.

3. Predlog

170. Obrazložitev izpodbijane sodbe je treba nadomestiti z obrazložitvijo, da je Komisija pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Sodišče prve stopnje bi moralo člen 1 izpodbijane odločbe potrditi že zato, ker je lahko Komisija utemeljeno štela, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.

C – Ugotovitev Sodišča prve stopnje, da je Komisija lahko štela omejevanje konkurence za posledico SPP

171. Ker Sodišče prve stopnje ni imelo prav, ko je menilo, da Komisija ne bi smela šteti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, in je torej treba obrazložitev izpodbijane sodbe ustrezno spremeniti, ( 83 ) je treba pritožbene razloge GSK zoper obrazložitev izpodbijane sodbe v delu, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot posledico SPP, kot neupoštevne zavrniti. Ti pritožbeni razlogi ne morejo vplivati na točko 2 izreka izpodbijane sodbe. Ta ima namreč dovolj opore v obrazložitvi v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem, ki jo je treba spremeniti.

D – Predlog

172. Zaradi navedenega predlagam Sodišču, naj pritožbo GSK v zadevi C-501/06 P zavrne in spremeni obrazložitev izpodbijane sodbe glede omejevanja konkurence kot cilja SPP.

VI – Pritožbe Komisije, združenja Aseprofar in EAEPC

173. Preden začnem obravnavati pritožbo Komisije (B), združenja Aseprofar (C) in EAEPC (D), bi rada na kratko predstavila del izpodbijane sodbe, ki jo te stranke napadajo (A).

A – Del obrazložitve izpodbijane sodbe

174. V točkah od 233 do 320 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje preizkusilo obrazložitev Komisije, na podlagi katere je ta zavrnila predlog GSK za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES. Sodišče prve stopnje je najprej navedlo, da mora tisti, ki se sklicuje na člen 81(3) ES, predstaviti prepričljive argumente in dokaze, da so izpolnjene predpostavke za uporabo tega člena. ( 84 ) Naloga Komisije pa je primeren preizkus in presoja teh argumentov in dokazov. ( 85 )

175. Presoja sporazuma po členu 81(3) ES obsega vrednotenje kompleksnih gospodarskih okoliščin. Zato se nadzor Sodišča prve stopnje v okviru ničnostne tožbe omeji na preizkus, ali je Komisija pravilno ugotovila dejansko stanje, ali ga ni očitno napačno presodila in ali ga je pravilno pravno kvalificirala. ( 86 ) Obsega tudi preizkus, ali dokazi, ki jih je predložil GSK, obsegajo vse upoštevne podatke in podpirajo sklepe, nastale na njihovi podlagi. ( 87 ) Sodišče prve stopnje pa s svojo obrazložitvijo ne more nadomestiti obrazložitve Komisije. ( 88 )

176. V točkah od 247 do 308 je Sodišče prve stopnje najprej preizkusilo obrazložitev Komisije v zvezi s prvo predpostavko člena 81(3) ES. Navedlo je, da je pogoj za domnevo pospeševanja tehničnega napredka v smislu člena 81(3) ES znatna objektivna ugodnost, ne pa že vsaka subjektivna ugodnost, ki bi za udeležena podjetja izhajala iz sporazuma. ( 89 ) Ugotovitev, ali takšna korist obstaja, bi lahko narekovala prospektivno analizo. Pri tem bi bilo treba raziskati, ali je glede na argumente in dokaze, ki jih je predstavilo podjetje, verjetnost, da bi sporazum omogočil objektivne ugodnosti, večja od verjetnosti, da jih ne bi. ( 90 ) Komisija bi morala po potrebi presoditi tudi, ali lahko te znatne objektivne ugodnosti izravnajo škodo, ki jo sporazum pomeni za konkurenco. ( 91 )

177. Pri nadzoru obrazložitve Komisije je Sodišče prve stopnje ravnalo tako. Najprej je predstavilo argumente in dokaze, na katere je GSK oprl svoj predlog za izvzetje, preizkusilo njihovo upoštevnost ter jim pritrdilo. ( 92 ) Nato je preverilo, ali jih je Komisija pri preizkusu, ali gre za znatno objektivno ugodnost, dovolj upoštevala. ( 93 ) Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da ima obrazložitev Komisije nekatere pomanjkljivosti, ker ni opravila ustreznega preizkusa, saj ni dovolj upoštevala in ovrgla vseh upoštevnih argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK. ( 94 ) Zato sklep Komisije, da GSK ni izkazal obstoja prve predpostavke iz člena 81(3) ES, ni utemeljen. ( 95 )

178. Ob koncu je Sodišče prve stopnje navedlo, da je Komisija svoje sklepe glede treh drugih predpostavk iz člena 81(3) ES v bistvenem delu oprla na sklep glede prve predpostavke. Ker je bil ta pomanjkljiv in ker siceršnja obrazložitev glede drugih predpostavk ni bila zadostna, so sklepi Komisije, da tudi druge predpostavke niso bile podane, nepravilni. ( 96 )

B – Pritožba Komisije v zadevi C-513/06 P in nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P

179. V pritožbi v zadevi C-513/06 P ter v nasprotni pritožbi v zadevi C-501/06 P Komisija po eni strani s petimi pritožbenimi razlogi napada obrazložitev Sodišča prve stopnje glede prve predpostavke iz člena 81(3) ES (1), po drugi strani pa z enim pritožbenim razlogom napada obrazložitev Sodišča prve stopnje glede drugih predpostavk iz člena 81(3) ES (2). Ker se pritožba in nasprotna pritožba Komisije vsebinsko precej ujemata, ju bom obravnavala skupaj.

1. Prva predpostavka iz člena 81(3) ES

180. V zvezi s prvo predpostavko Komisija podaja veliko različnih očitkov, ki jih je razdelila na pet pritožbenih razlogov.

a) Izkrivljanje pravnega in gospodarskega konteksta

181. S prvim pritožbenim razlogom Komisija Sodišču prve stopnje očita izkrivljanje pravnega in gospodarskega konteksta SPP. Ker ni označila izpodbijanega dela sodbe, je treba ta očitek na podlagi člena 225 ES, člena 58(1) Statuta Sodišča ter člena 112(1)(c) Poslovnika Sodišča zaradi nedopustnosti zavreči. ( 97 )

182. Komisija Sodišču prve stopnje dalje očita napako v obrazložitvi. Sodišče prve stopnje jo je storilo s tem, da ni pojasnilo, zakaj je v točki 104 izpodbijane sodbe štelo, da so nacionalne ureditve cen takšne, da bi lahko izkrivljale konkurenco, v točki 276 izpodbijane sodbe pa je menilo, da te ureditve izkrivljajo konkurenco.

183. Ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je do ugotovitve v točki 104 izpodbijane sodbe prišlo na podlagi preizkusa, ali se zaradi obstoja nacionalnih ureditev cen člen 81(1) ES ne uporablja. V točki 105 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da državna pravila, ki povzročajo izkrivljanje konkurence, ne izključujejo uporabe člena 81(1) ES. Zato v zvezi s tem pozitivna ugotovitev, ali ta pravila izkrivljajo konkurenco, ni bila potrebna. Ker je Sodišče prve stopnje v točki 104 izpodbijane sodbe samo menilo, da so nacionalne ureditve cen v državah članicah takšne, da bi lahko izkrivljale konkurenco, v točki 276 te sodbe pa je izhajalo iz tega, da te ureditve izkrivljajo konkurenco, obrazložitev torej ni pomanjkljiva. ( 98 )

b) Pojem pospeševanja tehničnega napredka, porazdelitev dokaznega bremena in dokazni standard

184. Z drugim pritožbenim razlogom Komisija uveljavlja, da je Sodišče prve stopnje pri razlagi pojma pospeševanja tehničnega napredka ter glede porazdelitve dokaznega bremena in dokaznega standarda napačno uporabilo pravo.

i) Uporaba merila preizkusa, ki se uporablja za nadzor koncentracij

185. Prvič, Komisija očita Sodišču prve stopnje, da je zlasti v točkah 242 in 269 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo s tem, da je uporabilo merilo preizkusa, ki se uporablja za nadzor koncentracij. Pri nadzoru koncentracij je Komisija dolžna ugotavljati dejansko stanje v smislu razlogov za in proti združljivosti koncentracije s skupnim trgom in nosi dokazno breme za to. Nasprotno pa mora v predlogu za izvzetje sporazuma na podlagi člena 81(3) ES obstoj predpostavk iz tega člena dokazati podjetje, ki prijavlja sporazum. Dokazno breme torej nosi podjetje.

186. Ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje se sicer v točki 242 izpodbijane sodbe res sklicuje na sodbe o nadzoru koncentracij. ( 99 ) Iz tega pa ni mogoče sklepati, da Sodišče prve stopnje šteje, da mora Komisija ugotoviti dejansko stanje v smislu razlogov za in proti združljivosti SPP s členom 81(3) ES in da nosi dokazno breme za to. Proti temu govorijo zlasti ugotovitve Sodišča prve stopnje iz točk 235, 236, 248 in tudi 269 izpodbijane sodbe, v katerih se je Sodišče prve stopnje jasno izrazilo, da je na prvem mestu naloga podjetja, ki prijavlja sporazum, da s prepričljivimi argumenti in dokazi izkaže obstoj predpostavk iz člena 81(3) ES. Proti temu govori tudi sklep Sodišča prve stopnje iz točke 303 izpodbijane sodbe, da je bila obrazložitev izpodbijane odločbe pomanjkljiva, ker Komisija ni pravilno upoštevala vseh upoštevnih argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK.

187. Drugič, Komisija Sodišču prve stopnje očita, da je štelo za zadostno, da je GSK predložil upoštevne, verodostojne in verjetne argumente in dokaze. Nasprotno pa se v skladu z ustaljeno sodno prakso od podjetij, ki prijavljajo sporazume, zahteva, da o obstoju predpostavk iz člena 81(3) ES predložijo prepričljive argumente in dokaze. Sodišče prve stopnje je torej napačno uporabilo pravo s tem, da je dokazno breme preneslo na Komisijo. Poleg tega je Sodišče prve stopnje v točkah 269, 277, 281, 286 in 313 izpodbijane sodbe od Komisije zahtevalo predložitev prepričljivih argumentov in dokazov. S tem je v breme Komisije uporabilo asimetrično merilo preizkusa.

188. Tudi ta očitek ni utemeljen. Najprej naj opozorim, da Sodišče prve stopnje samo ni podalo ugotovitve o tem, ali obstaja znatna objektivna ugodnost. V točki 241 izpodbijane sodbe je pravilno opozorilo na svojo omejeno pristojnost za preizkušanje odločb Komisije, kadar te odločbe temeljijo na presoji kompleksnih gospodarskih okoliščin. V tem primeru je Sodišče prve stopnje svoj preizkus omejilo na vprašanja, ali so bila spoštovana pravila postopka, ali je obrazložitev zadostna, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno, ali ne obstaja očitno napačna presoja dejanskega stanja ter ali je prišlo do zlorabe pooblastil. ( 100 ) Sodišče prve stopnje je torej preizkus obrazložitve Komisije utemeljeno omejilo na preizkus, ali je Komisija v zadostni meri upoštevala argumente in dokaze GSK.

189. Prvi korak tega preizkusa je ugotovitev predpostavk zadevnega dejanskega stanu. V drugem koraku mora Sodišče prve stopnje preizkusiti, koliko so trditve podjetja upoštevne za zadevni dejanski stan. ( 101 ) V tretjem koraku pa mora raziskati, ali je Komisija, če ni sledila trditvam podjetja, dovolj upoštevala vse njegove upoštevne argumente in dokaze ter jih zavrnila. Odgovor na vprašanje, kako podrobna mora biti obrazložitev Komisije, je odvisen zlasti od upoštevnih trditev podjetja. ( 102 ) Gre torej za drsečo lestvico.

190. To, da je Sodišče prve stopnje v točkah 269, 277, 281, 286 in 313 izpodbijane sodbe obrazložitev Komisije v izpodbijani odločbi označilo za neprepričljivo, torej ne pomeni lastne presoje Sodišča prve stopnje o tem, ali je bil sklep Komisije glede neobstoja prve predpostavke člena 81(3) ES vsebinsko pravilen ali ne. Gre samo za preizkus, ali je Komisija v obrazložitvi prepričljivo povzela vse upoštevne argumente in dokaze, ki jih je predložil GSK, in jih v zadostni meri ovrgla.

191. Glede na zgoraj povedano po mojem mnenju Sodišče prve stopnje v teh točkah sodbe pri svojem postopanju ni uporabilo asimetričnega merila preizkusa ali kako drugače napačno uporabilo prava. Od tega je treba razlikovati vprašanje, ali je Sodišče prve stopnje vsebino izpodbijane odločbe presojalo pravilno ali pa jo je izkrivilo. ( 103 )

ii) Prag, od katerega dalje je mogoče domnevati, da sporazum prinaša koristi z vidika učinkovitosti

192. Komisija dalje izpodbija ugotovitve Sodišča prve stopnje v točkah 249 in 252 izpodbijane sodbe. V njih je bilo za Sodišče prve stopnje pri ugotavljanju znatne objektivne ugodnosti odločilno, ali je glede na argumente in dokaze, ki jih je predložil GSK, verjetneje, da bo zadevni sporazum omogočil doseči znatne objektivne ugodnosti, ali to, da jih ne bo. Komisija očita Sodišču prve stopnje, da je s tem napačno uporabilo pravo, saj je odstopilo od materialnega merila preizkusa, v skladu s katerim je predpostavka obstoj znatne objektivne ugodnosti.

193. Ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je materialno merilo preizkusa opredelilo v točki 247 izpodbijane sodbe, kjer je pravilno ugotovilo, da je predpostavka obstoj znatne objektivne ugodnosti. ( 104 ) Po mojem mnenju je treba točko 249 izpodbijane sodbe razumeti tako, da lahko izvzetje sporazuma, ki se na podlagi Uredbe št. 17 izvrši ex ante za neko časovno obdobje, predpostavlja v prospektivno analizo o nastanku koristi, povezanih s sporazumom, in torej vsebuje element predvidevanja. ( 105 ) To navsezadnje nikoli ne more biti stoodstotno zanesljivo. ( 106 ) Zato za ugotovitev, da gre za znatno objektivno ugodnost, zadošča, da je Komisija na podlagi predloženih argumentov in dokazov prepričana, da je nastanek znatne objektivne ugodnosti na podlagi konkretnih izkušenj dovolj verjeten. To, da je bilo za Sodišče prve stopnje v točki 249 izpodbijane sodbe odločilno, ali je nastanek koristi verjeten, torej samo po sebi ne pomeni napačne uporabe prava. V tej zvezi se sicer načelno zastavlja vprašanje, kolikšna mora biti stopnja verjetnosti, da je mogoče govoriti o znatni objektivni ugodnosti. Po mojem prepričanju mora biti visoka. Kršitev člena 81(1) ES namreč že pomeni zmanjšanje učinkovitosti v obliki omejevanja konkurence. Potrebna stopnja verjetnosti pa v predmetnem pritožbenem postopku ni pomembna. Sodišče prve stopnje namreč izpodbijane sodbe ni oprlo na to, da je Komisija uporabila previsoko stopnjo verjetnosti. Nasprotno, za Sodišče je bilo odločilno, da Komisija svojega sklepa glede neobstoja znatne objektivne ugodnosti ni dovolj obrazložila, saj argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK in so bili pomembni za presojo, ali obstaja znatna objektivna ugodnost, v obrazložitvi ni dovolj upoštevala ali jih ovrgla.

194. Očitek Komisije Sodišču prve stopnje, da je v točki 252 izpodbijane sodbe kot zadostno štelo že možnost znatne objektivne ugodnosti, ni utemeljen že zato, ker Sodišče prve stopnje takšne ugotovitve v omenjeni točki sploh ni podalo. Nasprotno, povzelo je vsebino izpodbijane odločbe. Iz te točke izpodbijane sodbe je torej razvidno le naslednje: po mnenju Sodišča prve stopnje je Komisija v izpodbijani odločbi prišla do sklepa, da GSK s predloženimi argumenti in dokazi ni v zadostni meri izkazal možnosti doseganja znatne objektivne ugodnosti.

iii) Pomen strukturne narave cenovnih razlik

195. Komisija dalje Sodišču prve stopnje očita, da je na podlagi strukturnega dejavnika nacionalnih ureditev cen v posameznih državah članicah od Komisije zahtevalo posebej skrben preizkus.

196. V zvezi s tem Komisija, prvič, izpodbija ugotovitve Sodišča iz točk 276 in 301 izpodbijane sodbe, da bi morala ob preizkusu zmanjšanja učinkovitosti, povezanega z vzporedno trgovino, ter povečanje učinkovitosti, povezano s SPP, upoštevati pravni in gospodarski kontekst področja zdravil. Sodišču prve stopnje očita, da je v teh točkah sodbe napačno uporabilo pravo, saj ji je na podlagi strukturne narave cenovnih razlik naložilo večje dokazno breme.

197. To v bistvu ni res. V zvezi s točko 301 izpodbijane sodbe je treba opozoriti, da se ta točka navezuje na točko 300 izpodbijane sodbe. V njej je Sodišče prve stopnje predvsem opozorilo na pomembno vlogo inovacijske konkurence med proizvajalci zdravil in s tem na pomen raziskav in razvoja na tem področju. Učinek nacionalnih ureditev cen v posameznih državah članicah je Sodišče prve stopnje v točki 300 izpodbijane sodbe omenilo le kot dopolnitev („v preostalem“). Sodišče prve stopnje je s tem, da je v točki 301 izpodbijane sodbe menilo, da bi morala Komisija verjetnost zagotavljanja koristi, ki jo je zatrjeval GSK, natančneje preizkusiti, po mojem mnenju imelo v mislih predvsem upoštevanje inovacijske konkurence med proizvajalci zdravil. Iz zadnjenavedene točke torej ni razvidna višja stopnja skrbnosti Komisije na podlagi nacionalnih ureditev cen, ki jo očita Komisija.

198. Drugače pa velja za točko 276 izpodbijane sodbe. V njej je Sodišče prve stopnje štelo, da ima zaradi pravnega in gospodarskega konteksta področja zdravil, na katerem državna pravila izkrivljajo konkurenco, še posebej težke posledice to, da Komisija ni preizkusila verjetnosti nastanka navedene koristi. Povezava z nacionalno ureditvijo cen je tu očitna.

199. Komisiji je sicer treba pritrditi, da se izkrivljanje konkurence zaradi nacionalnih ureditev cen ne nanaša neposredno na koristi, ki bi jih lahko prinesli SPP. Nacionalne ureditve cen se neposredno nanašajo na učinke omejevanja konkurence, do katere pride zaradi SPP.

200. Vendar po mojem mnenju pri osnovni misli Sodišča prve stopnje iz točke 276 izpodbijane sodbe ne gre za napačno uporabo prava. V zvezi s tem je treba najprej upoštevati, da v predmetni zadevi zmanjšanje učinkovitosti, ki je posledica omejitve vzporednega uvoza, spada na „pasivno stran“ celovite konkurenčne presoje, ki jo je treba opraviti na podlagi člena 81(3) ES, medtem ko „aktivna stran“ vključuje zlasti povečanje učinkovitosti, ki lahko nastane s pospeševanjem tehničnega napredka. Dalje je treba opozoriti, da mora Komisija v okviru svoje pristojnosti, da odobri izvzetje sporazumov na podlagi člena 81(3) ES iz prepovedi iz člena 81(1) ES upoštevati posebnosti in problematiko posameznih gospodarskih panog. ( 107 ) Pri presoji po členu 81(3) ES mora upoštevati okoliščine, na podlagi katerih bi se lahko posledice omejitve vzporedne trgovine pokazale kot manj občutne. Ker lahko manjši obseg „pasivne strani“ vpliva na rezultat celovite konkurenčne presoje, je pri ugotavljanju povečanja učinkovitosti, ki predstavlja „aktivno stran“ celovite konkurenčne presoje, potrebna posebna skrbnost. Že zato menim, da ugotovitev Sodišča prve stopnje iz točke 276 izpodbijane sodbe načeloma ni netočna.

201. Drugič, Komisija izpodbija točko 284 izpodbijane sodbe. Sodišču prve stopnje očita, da je izkrivilo vsebino izpodbijane odločbe, s tem da je ugotovilo, da je mogoče pojav vzporedne trgovine pojasniti z različnimi cenami za isto zdravilo v različnih državah članicah, zaradi cikličnih nihanj valut pa je ta pojav le še bolj zapleten. Komisija je v izpodbijani odločbi ugotovila le, da je vzporedna trgovina odvisna od dveh ločenih dejavnikov.

202. Ta očitek je dopusten, saj se je v pritožbenem postopku pred Sodiščem mogoče sklicevati na izkrivljanje vsebine izpodbijane odločbe. ( 108 )

203. Vendar pa očitek ni utemeljen. Najprej je treba opozoriti na to, da je točka 284 izpodbijane sodbe del obrazložitve Sodišča prve stopnje, podane v točkah od 281 do 293 izpodbijane sodbe. V njih je Sodišče prve stopnje preizkušalo, ali je bil podredno oblikovani sklep Komisije, da vzporedna trgovina z zdravili GSK ni vplivala, vsaj ne občutno, na izdatke GSK za raziskave in razvoj, ustrezno obrazložen. Sodišče prve stopnje je torej preizkušalo, ali je GSK v zvezi s tem predložil upoštevne argumente in dokaze ter ali jih je Komisija dovolj upoštevala in ovrgla. ( 109 ) V točki 283 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje v zvezi s tem povzelo bistvo trditev GSK, da je nihanje valut sicer določalo finančni obseg vzporedne trgovine, vzporedna trgovina med Španijo in Združenim kraljestvom pa ni bila samo rezultat nihanja valut, temveč tudi strukturne razlike v cenah v državah članicah. V točki 284 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje navedlo, da so te trditve GSK upoštevne za presojo znatne objektivne ugodnosti in potrjene v uvodnih izjavah 31, 32 in 53 izpodbijane odločbe.

204. Ugotovitev, da vsebina izpodbijane odločbe potrjuje te trditve GSK, po mojem mnenju ne pomeni izkrivljanja vsebine izpodbijane odločbe. V uvodnih izjavah 31 in 32 izpodbijane odločbe je Komisija namreč prikazala, da vzporedna trgovina nastane na podlagi skupnega delovanja dveh dejavnikov. Kot je Komisija navedla v uvodni izjavi 31 izpodbijane odločbe, je eden od njiju strukturne narave, saj države članice, če ni harmonizacije na ravni Skupnosti, sprejemajo in izvajajo predpise, s katerimi neposredno ali posredno nadzorujejo prodajne cene proizvajalcev zdravil in določajo cene za končne uporabnike in državni proračun. V uvodni izjavi 32 izpodbijane odločbe je Komisija opozorila na drugi dejavnik, to je ciklično nihanje valut. Razlikovanje med strukturnim in cikličnim dejavnikom po mojem mnenju nakazuje, da je strukturni dejavnik stalno podan. V točki 284 izpodbijane sodbe Sodišče prve stopnje po mojem mnenju ni povedalo nič bistveno drugačnega. Med vsebino izpodbijane odločbe in ugotovitvijo Sodišča prve stopnje iz točke 284 izpodbijane sodbe torej ne vidim bistvene razlike.

205. Ta očitek tudi sicer ne bi bil upošteven, saj je Sodišče prve stopnje pomembnost trditev GSK obrazložilo tudi s tem, da je Komisija ta dejavnik potrdila v Sporočilu o notranjem trgu zdravil. ( 110 )

206. Ugotovitev Sodišča prve stopnje v točki 284 izpodbijane sodbe v nasprotju s trditvami Komisije tudi ne pomeni izkrivljanja uvodne izjave 164 izpodbijane odločbe, v kateri je Komisija ugotovila, da je v letih od 1996 do 1998 nihanje valut očitno bolj prizadelo obseg vzporednega trgovanja, kot ga je prizadela raven cen v Španiji. Sodišče prve stopnje je namreč v točki 285 in naslednjih izpodbijane sodbe navedlo, da je lahko Komisija vzporedno trgovino med Španijo in Združenim kraljestvom v letih od 1996 do 1998 zaradi nihanja valut sicer načeloma štela za poseben primer, vendar je jasno povedalo, da navedbe Komisije niso bile dovolj podrobne, da bi prepričljivo obrazložile ta sklep in ovrgle argumente in dokaze, ki jih je predstavil GSK.

207. Očitek, da je Sodišče prve stopnje v točki 284 izpodbijane sodbe izkrivilo izpodbijano odločbo, je kot neutemeljen torej treba zavrniti.

208. V zvezi s tem Komisija Sodišču prve stopnje nazadnje očita, da je v točki 292 izpodbijane sodbe naredilo napako v obrazložitvi, ker je navedlo Sporočilo Komisije o notranjem trgu zdravil ( 111 ) brez navedbe konkretne točke, na katero se je sklicevalo. To ni res. Točko 292 moramo namreč brati skupaj s točko 264 izpodbijane sodbe. V slednji je Sodišče prve stopnje povzelo bistveno vsebino tega Sporočila z navedbo številk strani. Sklic je torej razviden iz alinej 6 in 7 točke 264 izpodbijane sodbe.

209. Tretjič, Komisija Sodišču prve stopnje očita, da je v točkah od 281 do 293 izpodbijane sodbe menilo, da ni treba obravnavati obsega zmanjšanja učinkovitosti zaradi vzporedne trgovine glede na domnevne strukturne vzroke vzporedne trgovine. Tudi tu naj bi šlo za napačno uporabo prava pri razlagi merila preizkusa, ki naj bi narekovalo dokaz občutnih koristi.

210. Tudi ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje v točkah od 281 do 293 izpodbijane sodbe ni dvomilo o tem, da mora obstajati občutna korist. Ugotovilo je le, da je Komisija svoj sklep, da ni bilo mogoče šteti, da vzporedna trgovina občutno prispeva k raziskavam in razvoju, oprla na obrazložitev, ki ni dovolj upoštevala argumentov in dokazov GSK ali jih ovrgla. ( 112 )

211. Četrtič, v zvezi z očitkom Komisije, da obstoj ali neobstoj vzročne zveze med vzporedno trgovino in razvojem tehničnega napredka nima ničesar skupnega z vprašanjem, ali je vzporedni uvoz posledica strukturnih dejavnikov, je treba najprej opozoriti, da to ni bilo bistveno za odločitev Sodišča prve stopnje. Zanj je bilo pomembno predvsem, da je Komisija sklep o neobstoju znatne objektivne ugodnosti oprla na nezadostno obrazloženo zavrnitev vzročne zveze oziroma občutne vzročne zveze med vzporedno trgovino ter raziskavami in razvojem, verjetnosti, ali je povečanje učinkovitosti v obliki pospeševanja tehničnega napredka povezano s SPP, pa ni dovolj raziskala. Dalje