SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 13. decembra 2007 ( 1 )

Zadeva C-413/06 P

Bertelsmann AG in Sony Corporation of America

proti

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

Kazalo

I – Uvod II – Pravni okvir III – Dejansko stanje in potek postopka A – Koncentracija B – Problem kolektivnega prevladujočega položaja C – Upravni postopek in prva odločba Komisije o odobritvi D – Postopek na prvi stopnji E – Pritožbeni postopek F – Ponovni upravni postopek in druga odločba Komisije o odobritvi IV – Predhodna vprašanja v zvezi s presojo pritožbe A – Dopustnost posameznih pritožbenih razlogov 1. Dopustnost petega pritožbenega razloga 2. Dopustnost preostalih pritožbenih razlogov 3. Vmesni sklep B – Primernost pritožbe za dosego zastavljenega cilja 1. Zatrjevana zamujena priložnost pritožnikov, da izpodbijata odločilni del izpodbijane sodbe 2. Razlogi izpodbijane sodbe, ki ne podpirajo njenega izreka 3. Vmesni sklep C – Nadaljnji obstoj pravnega interesa V – Utemeljenost pritožbe A – Obseg preiskave in obveznosti obrazložitve, ki se zahteva za odločbe Komisije o odobritvi (prvi, drugi, tretji in šesti pritožbeni razlog) 1. Obrazložitev odločb o odobritvi v okviru nadzora koncentracij (prvi in tretji del šestega pritožbenega razloga) a) Izpodbojnost odločb o odobritvi zaradi pomanjkljive obrazložitve b) Obseg obveznosti obrazložitve — Izpodbijana sodba — Presoja c) Preostalo d) Vmesni sklep 2. Sklicevanje Sodišča prve stopnje na izjavo o ugovorih (prvi pritožbeni razlog in drugi del šestega pritožbenega razloga) a) Razmerje med odločbo o odobritvi in izjavo o ugovorih, kot ga na splošno razume Sodišče prve stopnje — Izpodbijana sodba — Presoja b) Konkretni sklici Sodišča prve stopnje na izjavo o ugovorih c) Vmesni sklep 3. Dokazna vrednost dejstev, predstavljenih v odgovoru na ugovore (drugi pritožbeni razlog; prvi del tretjega pritožbenega razloga) a) Izpodbijana sodba b) Presoja 4. Dokazni standard za odobritev koncentracij (drugi del tretjega pritožbenega razloga) a) Zatrjevana nesorazmernost zahtev za odločbe o odobritvi in o prepovedi v Uredbi o združitvah — Odločbe s področja nadzora koncentracij so odločbe o napovedi — Sorazmernost zahtev za odobritve in prepovedi — Neobstoj splošne domneve o združljivosti s skupnim trgom — Vmesni sklep b) Dokazni standard, ki ga je v obravnavanem primeru uporabilo Sodišče prve stopnje c) Vmesni sklep B – Meje proste presoje dejstev in dokazov Sodišča prve stopnje (četrti pritožbeni razlog) 1. Diskrecijska pravica Komisije in njen sodni nadzor a) Izpodbijana sodba b) Presoja 2. Očitek izkrivljanja dokazov a) Točka 425 izpodbijane sodbe b) Točka 427 izpodbijane sodbe c) Točka 434 izpodbijane sodbe 3. Vmesni sklep C – Uporaba zaupnih podatkov v izpodbijani sodbi (sedmi pritožbeni razlog) D – Vmesni sklep VI – Domnevna nasprotna pritožba VII – Stroški VIII – Predlog

„Pritožba — Konkurenca — Nadzor koncentracij podjetij — Skupno podjetje Sony BMG — Tožba za razglasitev ničnosti odločbe Komisije o združljivosti koncentracije s skupnim trgom — Sodni nadzor — Obseg — Dokazni standard — Vloga obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah — Krepitev ali vzpostavitev kolektivnega prevladujočega položaja — Obrazložitev odločb o odobritvi koncentracije — Uporaba zaupnih podatkov“

I – Uvod

1. Obravnavani primer je priložnost za nadaljnji razvoj sodne prakse Sodišča na področju nadzora koncentracij na ravni Skupnosti. V bistvu gre pri tem za dejansko zelo pomembno vprašanje, kako obsežna preiskava in kako obsežna obrazložitev se lahko zahtevata od Komisije, kadar odobri koncentracijo podjetij.

2. Ozadje tega primera je postopek nadzora koncentracij, ki se nanaša na trge posnetih nosilcev zvoka, spletne glasbe in glasbenega založništva. Skupini družb Bertelsmann in Sony sta se konec leta 2003 dogovorili, da bosta združili globalni dejavnosti na področju nosilcev zvoka. Komisija je ta načrt koncentracije po začetnih dvomih odobrila z odločbo z dne 19. julija 2004 ( 2 ) (v nadaljevanju: prva odločba o odobritvi).

3. Tej koncentraciji je nasprotoval Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), mednarodno združenje belgijskega prava, ki mu pripada 2500 neodvisnih podjetij, ki se ukvarjajo z glasbeno produkcijo. Na podlagi njegove tožbe je Sodišče prve stopnje s sodbo z dne 13. julija 2006 ( 3 ) (v nadaljevanju: izpodbijana sodba) za nično razglasilo prvo odločbo o odobritvi.

4. Bertelsmann in Sony sta se s pritožbo zoper izpodbijano sodbo obrnila na Sodišče. Pritožnika v glavnem menita, da je Sodišče prve stopnje prekoračilo zahteve, ki jih pravo določa za odločbo Komisije o odobritvi in za njen sodni nadzor.

5. Predhodno pa je treba raziskati vprašanje, ali pritožnika sploh še imata pravni interes, saj je Komisija medtem 3. oktobra 2007 njuno koncentracijo ponovno odobrila.

II – Pravni okvir

6. Pravni okvir tega primera je Uredba Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (v nadaljevanju: Uredba o združitvah), ( 4 ) kot je bila spremenjena z Uredbo (ES) št. 1310/97. ( 5 )

7. Za koncentracije na ravni Skupnosti v smislu Uredbe o združitvah velja prepoved izvajanja in priglasiti jih je treba Komisiji (člena 4 in 7 Uredbe o združitvah). Ta presodi, ali so združljive s skupnim trgom (člen 2(1) Uredbe o združitvah).

8. Odobritev ali prepoved koncentracije je odvisna od tega, ali ustvari ali krepi prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu. V zvezi s tem člen 2(2) in (3) Uredbe o združitvah določa: „2. Koncentracija, ki ne ustvari ali krepi prevladujočega položaja, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, se razglasi za združljivo s skupnim trgom. 3. Koncentracija, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, se razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom.“

9. Postopek nadzora koncentracij sestavljata dve fazi: prva faza vsebuje le predhodni preizkus načrta koncentracije. Če ta predhodni preizkus pokaže, da obstaja resen dvom glede združljivosti koncentracije s skupnim trgom, potem v drugi fazi sledi uradni postopek preizkusa, ki ga uvede Komisija v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe o združitvah. ( 6 )

10. Člen 8 Uredbe o združitvah določa pooblastila Komisije za odločanje v uradnem postopku preizkusa: „1. […] [V]sak postopek, ki se začne na podlagi člena 6(1)(c), [se] konča z odločbo, v skladu z odstavki od 2 do 5 tega člena. 2. Če Komisija ugotovi, da priglašena koncentracija po spremembi, ki so jo izvedla udeležena podjetja, če je to potrebno, izpolnjuje merilo, določeno v členu 2(2), […] izda odločbo, na podlagi katere razglasi koncentracijo za združljivo s skupnim trgom. […] 3. Če Komisija ugotovi, da koncentracija izpolnjuje merilo, določeno v členu 2(3), […] izda odločbo, na podlagi katere razglasi koncentracijo za nezdružljivo s skupnim trgom. […]“

11. Pred morebitno izdajo odločbe o prepovedi v skladu s členom 8(3) Uredbe o združitvah se zaslišijo podjetja, udeležena pri koncentraciji. V ta namen jim Komisija posreduje pisno izjavo o ugovorih, h kateri lahko podajo pisne in po potrebi tudi ustne pripombe. Glede tega člen 18 Uredbe o združitvah določa: ( 7 ) „1. Pred sprejetjem kakršne koli odločbe, predvidene v […] členu 8(3) do (5) […], Komisija dá zadevnim osebam, podjetjem in podjetniškim združenjem možnost, da na vsaki fazi postopka vse do posvetovanja s Svetovalnim odborom predstavijo svoje poglede na očitke, ki jih zadevajo. […] 3. Odločba Komisije temelji le na ugovorih, o katerih so lahko stranke predstavile svoja stališča. Pravice do obrambe se v postopku povsem spoštujejo. […]“

12. Celotni postopek nadzora koncentracij zaznamuje zahteva po pospešitvi, ki se uresničuje predvsem z dobro uravnoteženim, sorazmerno strogim režimom rokov in je namenjena omejitvi trajanja postopka nadzora koncentracij. ( 8 ) Če Komisija o združljivosti koncentracije s skupnim trgom ne odloči v predpisanem roku, nastane fikcija odobritve, ki je v členu 10(6) Uredbe o združitvah opisana tako: „Če Komisija ne sprejme odločbe v skladu s členom 6(1)(b) ali (c) ali členom 8(2) ali (3) v rokih, […] se […] razume, da je koncentracija razglašena za združljivo s skupnim trgom.“

13. Glede posledic razglasitve ničnosti odločbe Komisije s strani sodišča Skupnosti člen 10(5) Uredbe o združitvah določa: „Če se na podlagi sodbe Sodišča Evropskih skupnosti odločba Komisije, sprejeta v skladu s to uredbo, v celoti ali delno razveljavi, začnejo roki, določeni v tej uredbi, ponovno teči od dneva izdaje sodbe.“

14. Komisija v večini postopkov nadzora koncentracij deluje tudi kot organ Evropskega gospodarskega prostora za nadzor koncentracij ( 9 ) in odloča o združljivosti koncentracij s Sporazumom EGP.

15. Uredba o združitvah je bila v bistvenih točkah spremenjena leta 2004. Novelirana Uredba ES o združitvah ( 10 ) pa se v skladu z njenim členom 26(1) uporablja šele od 1. maja 2004 in zato za obravnavani primer ni pomembna; v primerih, kot je obravnavani, se v skladu z drugim odstavkom te določbe še naprej uporabljajo dotedanji pravni predpisi.

III – Dejansko stanje in potek postopka

A – Koncentracija

16. Bertelsmann AG ( 11 ) je mednarodno dejavno medijsko podjetje z dejavnostmi po vsem svetu na področjih nosilcev zvoka in glasbenega založništva, televizije, radia, knjižnega in časopisnega založništva, tiskarskih in medijskih storitev ter knjižnih in glasbenih klubov. Bertelsmann na področju nosilcev zvoka deluje prek svoje 100-odstotno odvisne družbe Bertelsmann Music Group (BMG). ( 12 )

17. Sony Corporation of America ( 13 ) spada k skupini Sony in po vsem svetu deluje na področjih nosilcev zvoka, glasbenega založništva, industrijske in potrošniške elektronike ter zabave. Sony na glasbenem področju deluje prek podjetja Sony Music Entertainment.

18. Bertelsmann in Sony sta se z Business Contribution Agreement (sporazum o udeležbi podjetij) z dne 11. decembra 2003 dogovorila, da bosta globalno dejavnost na področju nosilcev zvoka (razen dejavnosti družbe Sony na Japonskem) združila in jo prenesla na vsaj tri nova podjetja. Ta podjetja v okviru skupnega podjetja naj bi delovala pod imenom „Sony BMG“.

19. Sony BMG naj bi v skladu s sporazumom skrbel za odkrivanje in spodbujanje izvajalcev ( 14 ) ter za trženje in prodajo posnetih nosilcev zvoka. Nasprotno pa naj k njegovim dejavnostim ne bi spadale sorodne dejavnosti, kot so izdaja, produkcija in dobava nosilcev zvoka.

20. Kot sta Bertelsmann in Sony potrdila v postopku pred Sodiščem, je bila koncentracija v letu 2004 v celoti izvedena.

B – Problem kolektivnega prevladujočega položaja

21. Kot vse koncentracije na ravni Skupnosti je bilo treba načrt družb Bertelsmann in Sony v skladu s členom 2 Uredbe o združitvah preizkusiti glede tega, ali bi lahko ustvaril ali krepil prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu.

22. Konkretno pri tem ni šlo morda za prevladujoči položaj Sony BMG na enem trgu, ampak za nevarnost nastanka ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja petih proizvajalcev posnetih nosilcev zvoka, ki delujejo po vsem svetu, ( 15 ) tako imenovanih „top skupin družb“ („Majors“) s področja svetovne glasbene industrije, katerih število se je zaradi koncentracije znižalo s pet na štiri.

23. Sodišče je že v sodbi „Kali & Salz“ ( 16 ) pojasnilo, da s pojmom prevladujočega položaja v smislu Uredbe o združitvah ni mišljen le individualni, ampak tudi kolektivni prevladujoči položaj. Kolektivni prevladujoči položaj imata lahko dve podjetji (duopol) ali več podjetij (oligopol). ( 17 )

24. Kolektivni prevladujoči položaj ne pomeni nujno, da bi morali člani oligopola med seboj sklepati dogovore, na primer protikonkurenčne sporazume v smislu člena 81 ES. ( 18 ) Kolektivni prevladujoči položaj lahko namreč temelji tudi na tihem usklajevanju konkurenčnega ravnanja ( 19 ) vseh članov oligopola. Člani oligopola se potem zadovoljijo s tržnimi deleži, ki so jih dosegli, med njimi pa ni več nikakršne učinkovite konkurence. ( 20 )

25. Pogoj za domnevo kolektivnega prevladujočega položaja pa potem je, da zadevni trg trajno sploh dopušča tiho usklajevanje konkurenčnega ravnanja članov oligopola. Iz tega je mogoče razbrati tri merila, ki jih je Sodišče prve stopnje razvilo v sodbi Airtours ( 21 ) zaradi ugotovitve kolektivnega prevladujočega položaja in v tu izpodbijani sodbi povzelo takole: „Prvič mora biti trg tako pregleden, da udeležena podjetja lahko zadostno nadzirajo, ali se upoštevajo podrobna pravila usklajevanja. Drugič mora zaradi disciplinskih razlogov obstajati neke vrste odvračilni mehanizem za odstopanja od skupnega ravnanja. Tretjič odzivi podjetij, ki niso udeležena pri usklajenem ravnanju, kot so na primer trenutni ali prihodnji konkurenti, ali odzivi kupcev ne smejo ogroziti predvidenega učinka usklajevanja.“ ( 22 )

26. V obravnavanem primeru je zlasti zanimivo prvo izmed teh treh tako imenovanih „meril Airtours“, torej vprašanje, ali so trgi posnetih nosilcev zvoka dovolj pregledni, da omogočajo tiho usklajevanje „top“ skupin družb. V bistvu so stranke postopka v sporu glede tega, kako obsežno preiskavo in obrazložitev je Sodišče prve stopnje lahko v zvezi s tem zahtevalo od Komisije.

C – Upravni postopek in prva odločba Komisije o odobritvi

27. Pri Komisiji je bil 9. januarja 2004 priglašen načrt koncentracije v skladu s členom 4 Uredbe o združitvah. ( 23 )

28. Komisija je 20. januarja 2004 v fazi predhodnega preizkusa („faza I“ postopka nadzora koncentracij) številnim tržnim subjektom poslala vprašalnik.

29. Impala je izpolnil ta vprašalnik in poleg tega 28. januarja 2004 vložil še posebno vlogo, v kateri je obrazložil, zakaj mora Komisija po njegovem mnenju načrt razglasiti za nezdružljiv s skupnih trgom. Impala je v tem dopisu izrazil pomisleke zaradi večje koncentracije na trgu in vplivov, ki bi jih ta imela na dostop do trga, skupaj s prodajnim sektorjem, mediji in internetom, ter na odločitev potrošnika.

30. Komisija je nato 12. februarja 2004 v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe o združitvah uvedla uradni postopek preizkusa („faza II“ postopka nadzora koncentracij), saj naj bi priglašeni načrt sprožal resne dvome glede združljivosti s skupnim trgom in Sporazumom EGP.

31. Postopek je bil začasno ustavljen od 7. aprila do 5. maja 2004 v skladu s členom 11(5) Uredbe o združitvah, ker stranki koncentracije nista v celoti odgovorili na zahtevo Komisije po podatkih. ( 24 )

32. Komisija je 24. maja 2004 strankama koncentracije poslala izjavo o ugovorih, v kateri je prišla do predhodne ugotovitve, da je priglašeni načrt nezdružljiv s skupnim trgom in Sporazumom EGP, saj naj bi krepil kolektivni prevladujoči položaj na trgu posnetih nosilcev zvoka in na trgu trgovine na debelo za licence za spletno glasbo in usklajeval ravnanje matičnih družb na način, ki je nedopusten v skladu s členom 81 ES.

33. Stranki koncentracije sta odgovorili na izjavo o ugovorih; pooblaščenec Komisije za zaslišanje je stranki zaslišal 14. in 15. junija 2004, zaslišanja pa se je udeležil tudi Impala.

34. Komisija je naposled s prvo odločbo o odobritvi z dne 19. julija 2004 razglasila, da je načrt koncentracije v skladu s členom 8(2) Uredbe o združitvah združljiv s skupnim trgom in Sporazumom EGP. Ta odobritev ni vsebovala pogojev ali zahtev.

D – Postopek na prvi stopnji

35. Impala je 3. decembra 2004 zoper prvo odločbo o odobritvi vložil tožbo pred Sodiščem prve stopnje in predlagal, naj se ta odločba razglasi za nično ( 25 ) in Komisiji naloži plačilo stroškov postopka. Komisija pa je predlagala, naj se tožba zavrne in družbi Impala naloži plačilo stroškov. Pri tem so jo podprli Bertelsmann in Sony ter Sony BMG Music Entertainment, ki jim je Sodišče prve stopnje s sklepom predsednika tretjega senata z dne 4. februarja 2005 dopustilo udeležbo kot intervenientom.

36. Sodišče prve stopnje je prvo odločbo o odobritvi z izpodbijano sodbo razglasilo za nično in Komisiji naložilo plačilo lastnih stroškov ter treh četrtin stroškov družbe Impala. Družbi Impala sami je naložilo plačilo ene četrtine lastnih stroškov. Intervenientom je naložilo plačilo lastnih stroškov.

E – Pritožbeni postopek

37. Bertelsmann in Sony (v nadaljevanju tudi: pritožnika) sta s skupaj vloženo pritožbo, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispela 13. julija 2006, Sodišču predlagala, naj — razveljavi izpodbijano sodbo, — zavrne predlog družbe Impala za razglasitev ničnosti odločbe Komisije ali, podredno, zadevo vrne v ponovno odločanje Sodišču prve stopnje, in — družbi Impala naloži plačilo stroškov tega postopka.

38. Sony BMG Music Entertainment se v celoti pridružuje pritožbi ter predlogom družb Bertelsmann und Sony.

39. Komisija Sodišču predlaga, naj — razveljavi izpodbijano sodbo, — zavrne ničnostno tožbo zoper prvo odločbo o odobritvi ali, podredno, zadevo vrne v ponovno odločanje Sodišču prve stopnje, in — družbi Impala naloži plačilo stroškov Komisije v tem postopku.

40. Impala Sodišču predlaga, naj — pritožbo zavrne kot neutemeljeno, in/ali zavrže kot deloma nedopustno, ali zavrže kot v celoti nedopustno, — ohrani v veljavi izpodbijano sodbo in — pritožnikoma naloži plačilo stroškov tega postopka.

41. Postopek v zvezi s pritožbo pred Sodiščem je bil najprej pisni, nato je 6. novembra 2007 sledila obravnava.

F – Ponovni upravni postopek in druga odločba Komisije o odobritvi

42. Ker je bila z izpodbijano sodbo prva odločba o odobritvi razglašena za nično, je Komisija v tej zadevi znova izpeljala postopek nadzora koncentracij ( 26 ) (k temu glej tudi člen 10(5) Uredbe o združitvah), ki je nujno potekal vzporedno z obravnavanim pritožbenim postopkom, saj pritožba nima odložilnega učinka (člen 60(1) Statuta Sodišča).

43. Tako je bila koncentracija zaradi ponovnega preizkusa skladnosti s konkurenčnim pravom 31. januarja 2007 priglašena Komisiji, ki je 1. marca 2007 v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe o združitvah uvedla uradni postopek preizkusa („faza II“).

44. Postopek nadzora koncentracij je bil končan z odločbo z dne 3. oktobra 2007, s katero je Komisija v skladu s členom 8(2) Uredbe o združitvah ponovno razglasila koncentracijo za združljivo s skupnim trgom in Sporazumom EGP (v nadaljevanju: druga odločba o odobritvi). Ta odobritev ni vsebovala pogojev ali zahtev.

IV – Predhodna vprašanja v zvezi s presojo pritožbe

45. Pred presojo same pritožbe je treba preučiti, ali so njeni posamezni pritožbeni razlogi dopustni (glej spodaj pod A), ali je z njimi sploh mogoče doseči cilja, ki ga zasledujeta pritožnika (glej spodaj pod B), in ali še obstaja interes pritožnikov za nadaljevanje pritožbenega postopka, glede na to, da je Komisija medtem izdala drugo odločbo o odobritvi (glej spodaj pod C).

A – Dopustnost posameznih pritožbenih razlogov

46. Impala v celoti zanika dopustnost pritožbe, saj se z njo zahteva zgolj preizkus presoje dejstev, ki jo je opravilo Sodišče prve stopnje.

47. Spričo tega očitka se zdi primerno, da se spomni na merilo za presojo, ki izhaja iz člena 225(1) ES in iz člena 58(1) Statuta Sodišča in ki ga Sodišče uporablja v ustaljeni sodni praksi v pritožbenih postopkih ( 27 ): pritožba je omejena na pravna vprašanja. Zato je samo Sodišče prve stopnje pristojno za ugotovitev in presojo relevantnih dejstev ter za presojo dokazov, presoja dejstev in dokazov pa, s pridržkom, da so izkrivljeni, ni pravno vprašanje, ki bi bilo kot takšno podvrženo nadzoru Sodišča v okviru pritožbe.

48. Ali je, nasprotno, Sodišče prve stopnje postavilo pretirane zahteve za obrazložitev odločbe Komisije, ali je pri presoji dejstev in dokazov uporabilo pravilna merila in ali je čisto na splošno pravilno uporabilo pravo v sodbi, je pravno vprašanje, ki je lahko predmet pritožbenega postopka. ( 28 ) Prav tako je pravno vprašanje, za katerega presojo je pristojno Sodišče, ali je Sodišče prve stopnje pravno pravilno opredelilo dejstva in dokaze in iz njih izpeljalo pravno dopustne sklepe, ( 29 ) kot tudi, ali je upoštevalo predpise o dokaznem bremenu in dokaznem postopku. ( 30 )

49. Če upoštevamo to merilo za presojo, potem obravnavane pritožbe v nasprotju s stališčem družbe Impala ni mogoče šteti za v celoti nedopustno. V tem smislu je namreč treba razlikovati med petim pritožbenim razlogom na eni strani in preostalimi pritožbenimi razlogi na drugi strani.

1. Dopustnost petega pritožbenega razloga

50. Najprej, kar zadeva peti pritožbeni razlog, ki se ukvarja s pogoji za določitev kolektivnega prevladujočega položaja, je ta sestavljen iz uvodnega dela ( 31 ) in več podrobnih točk kritike. ( 32 )

51. V uvodnem delu se v bistvu zastavlja vprašanje, ali se merila, ki jih je Sodišče prve stopnje nekoč samo razvilo v sodbi Airtours, ( 33 ) lahko različno strogo uporabijo pri ugotavljanju kolektivnega prevladujočega položaja, vsakič glede na to, ali je treba dokazati obstoj že obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja ali pa je treba za prihodnost podati napoved glede nevarnosti nastanka kolektivnega prevladujočega položaja zaradi koncentracije. S tem ta uvodni del petega pritožbenega razloga zadeva razlago meril iz sodbe Airtours. To je pravno vprašanje, ki je dopustno in je lahko predmet pritožbe.

52. Drugače velja za preostale podrobne točke kritike, ki se uveljavljajo v okviru petega pritožbenega razloga in ki jih je mogoče strniti takole: Sodišče prve stopnje naj bi zanemarilo neto cene trgovine na debelo ter pomen popustov, kar je oboje odločilno za preglednost trga, in se namesto tega zadovoljijo zgolj s preučevanjem cen po ceniku in maloprodajnih cen. Sodišče prve stopnje naj bi poleg tega preglednost popustov neustrezno izpeljevalo iz učinkov teh popustov na povprečne neto cene. Sodišče prve stopnje naj bi tudi nepravilno menilo, da je zapletena sestava cen nepomembna za presojo preglednosti. Končno, Sodišče prve stopnje naj bi napačno menilo, da za vprašanje preglednosti niso pomembne razlike v cenah in nihanja cen.

53. Te podrobne točke kritike v resnici ne merijo na presojo pravnih vprašanj, ampak nasprotno na to, da se v obravnavanem primeru podvomi o konkretni presoji dejstev in dokazov Sodišča prve stopnje. Kajti na to, kako cene po ceniku, maloprodajne cene, neto cene trgovine na debelo, povprečne neto cene, popusti, zapletenost sestave cen ter določene razlike v cenah in nihanja cen vplivajo na presojo preglednosti določenega trga, ni mogoče splošno obvezujoče odgovoriti, saj je odgovor odvisen od konkretne presoje vseh okoliščin posamičnega primera, zlasti od posebnih danosti prizadetega trga.

54. Z drugimi besedami naj bi tu Sodišče v konkretnem posamičnem primeru z lastno presojo dejstev in dokazov nadomestilo presojo Sodišča prve stopnje. To pa v pritožbenem postopku ni dopustno. Pred Sodiščem bi se kvečjemu lahko izpodbijalo, da je Sodišče prve stopnje izkrivljalo dejstva ali dokaze ali da je v okviru presoje dejstev in dokazov kršilo zakone mišljenja. Ne eno ne drugo pa se tu ni uveljavljalo, in razen teh izjem tudi ne more biti naloga Sodišča kot pritožbenega organa, da samo oceni, kakšen pomen imajo za presojo preglednosti trga v takšnem primeru dejavniki, kot so cene po ceniku, maloprodajne cene, neto cene trgovine na debelo, povprečne neto cene, popusti, zapletenost sestave cen ter določene razlike v cenah in nihanja cen.

55. Glede na navedeno je dopusten le uvodni del petega pritožbenega razloga, ne pa njegove podrobne točke kritike.

2. Dopustnost preostalih pritožbenih razlogov

56. Za preostale pritožbene razloge menim, da so brez omejitev dopustni, saj njihov predmet ni presoja dejstev in dokazov Sodišča prve stopnje kot takšnih. Ti pritožbeni razlogi se nasprotno nanašajo na merila, ki jih je Sodišče prve stopnje uporabilo pri presoji zakonitosti prve odločbe o odobritvi. Poleg tega gre za dokazni standard, ki mu je Komisija podvržena pri odobritvi koncentracij. Vse to so pravna vprašanja, ki so na dopusten način lahko predmet pritožbenega postopka.

3. Vmesni sklep

57. Medtem ko je torej dopusten le uvodni del petega pritožbenega razloga, so preostali pritožbeni razlogi v celoti dopustni.

B – Primernost pritožbe za dosego zastavljenega cilja

58. Če odmislimo pravkar preučeno vprašanje dopustnosti posameznih pritožbenih razlogov, se v obravnavanem primeru zastavlja dodatno vprašanje, ali je pritožba sploh primerna za dosego cilja, ki ga zasledujeta pritožnika, to pomeni, za razveljavitev izpodbijane sodbe. Po eni strani sta morda pritožnika izpustila priložnost, da bi izpodbijala odločilni del izpodbijane sodbe (glej spodaj pod 1), po drugi strani pa se pritožba morda nanaša na dele obrazložitve sodbe, ki ne vsebujejo glavnih razlogov za izrek izpodbijane sodbe (glej spodaj pod 2).

1. Zatrjevana zamujena priložnost pritožnikov, da izpodbijata odločilni del izpodbijane sodbe

59. Impala najprej navaja, da pritožba skupno ni primerna za razveljavitev izpodbijane sodbe, saj naj bi pritožnika zamudila priložnost, da bi s pritožbo izpodbijala odločilni del sodbe.

60. Impala meni, da se pritožba namreč omejuje na izpodbijanje ugotovitev Sodišča prve stopnje glede vprašanja krepitve že obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja, nasprotno pa ne izpodbija ugotovitev Sodišča prve stopnje v točki 528 izpodbijane sodbe glede možnega nastanka kolektivnega prevladujočega položaja. Četudi bi torej pritožba v celoti uspela, to ne bi – po mnenju družbe Impala – moglo pripeljati do razveljavitve izpodbijane sodbe, saj bi potem še vedno veljale ugotovitve Sodišča prve stopnje v točki 528 glede nadaljnje napačne uporabe prava v prvi odločbi o odobritvi.

61. Te trditve me ne prepričajo.

62. Pritožnika morata sicer jasno navesti izpodbijane elemente sodbe, katere razveljavitev je predlagana, ter pravne trditve, ki na poseben način utemeljujejo ta predlog. ( 34 ) To pa ne pomeni, da bi se morala pri sestavi pritožbe v vseh podrobnostih držati razčlenitve izpodbijane sodbe in vsak del te sodbe izpodbijati s posebnim pritožbenim razlogom.

63. Pritožnika v obravnavanem primeru svoje pritožbe z nobeno besedo nista omejila na zgolj prvega od tu spornih delov te sodbe, to pomeni na ugotovitve Sodišča prve stopnje glede krepitve že obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja na trgu nosilcev zvoka. ( 35 ) Takšna omejitev tudi ne bi ustrezala njunemu izraženemu cilju, da želita s pritožbo spodnesti izpodbijano sodbo v celoti. Ta cilj je namreč mogoče doseči le, če se pritožba razume kot napad na oba sporna dela izpodbijane sodbe, ( 36 ) torej tako na del o krepitvi že obstoječega prevladujočega položaja kot tudi na del o nastanku takega položaja.

64. V prid temu, da se pritožba ne nanaša le na en del sodbe, govorijo tudi uvodne opombe pritožnikov na začetku pritožbe. Pri naštevanju zlasti kritiziranih delov izpodbijane sodbe se tam izrecno sklicujeta na tu sporno točko 528, dalje tudi na točke 533, 539 in 541, ki so prav tako namenjene vprašanju nastanka kolektivnega prevladujočega položaja. ( 37 ) Poleg tega pritožnika v pritožbi večkrat izrecno vključita v razmišljanja skupni sklep Sodišča prve stopnje iz točk 542 in 543 izpodbijane sodbe. ( 38 )

65. Ob upoštevanju teh okoliščin ni mogoče trditi, da je pritožba omejena zgolj na ugotovitve Sodišča prve stopnje glede vprašanja krepitve že obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja in da jo je treba zato v celoti zavrniti kot brezpredmetno (francosko: „inopérant“).

2. Razlogi izpodbijane sodbe, ki ne podpirajo njenega izreka

66. Nekaj drugega pa nasprotno velja za uvodni del petega pritožbenega razloga, ki je, kot je bilo že omenjeno, ( 39 ) edini dopustni del tega pritožbenega razloga.

67. V bistvu se tu zastavlja vprašanje, ali se lahko merila, ki jih je Sodišče prve stopnje samo razvilo v sodbi Airtours, ( 40 ) različno strogo uporabijo pri ugotavljanju kolektivnega prevladujočega položaja, vsakič glede na to, ali je treba dokazati obstoj že obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja ali pa je treba za prihodnost podati napoved glede nevarnosti nastanka takega kolektivnega prevladujočega položaja zaradi koncentracije. Sodišče prve stopnje se je v prvem primeru izreklo za manj strogo uporabo meril Airtours kot v drugem primeru. ( 41 )

68. Pri tem je poglavitna točka kritike pritožnikov točka 251 izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje v njej ugotavlja, da je mogoče obstoj (že obstoječega) kolektivnega prevladujočega položaja „po potrebi dokazati posredno z vrsto glede na okoliščine celo zelo heterogenih pokazateljev in dokazov, ki se nanašajo na znake, izjave in pojave, ki so neločljivo povezani z obstojem kolektivnega prevladujočega položaja.“

69. Kot pa sta pritožnika sama ustrezno pripomnila, ( 42 ) gre pri spornem delu besedila, kot tudi pri pravnih navedbah Sodišča prve stopnje, ki so z njim povezane, za obiter dicta. V celotnem delu od točke 245 do točke 253 izpodbijane sodbe Sodišče prve stopnje namreč ne preverja recimo nekega ničnostnega razloga, ki ga je Impala uveljavljal na prvi stopnji, ampak daje obiter dicta glede uporabe meril za ugotavljanje kolektivnega prevladujočega položaja.

70. To postane zlasti jasno, če se sporni del sodbe bere v povezavi s točko 254 izpodbijane sodbe, kjer Sodišče prve stopnje preizkus prve odločbe o odobritvi izrecno omejuje na vprašanje, ali so izpolnjena merila Airtours: „[…] Sodišče prve stopnje bo pri preizkusu tožbenih razlogov le raziskalo, ali so bili v odločbi pravilno uporabljeni pogoji iz sodbe Airtours […]“. Nasprotno pa Sodišče prve stopnje v sodbi izrecno ne preuči vprašanja, ali se lahko obstoj prevladujočega položaja tudi predpostavlja, „ne da bi bilo treba pozitivno dokazati preglednost trga“. To vprašanje naj v prvostopenjskem postopku „ne bi bilo raziskano“.

71. Ker se torej uvodni del petega pritožbenega razloga ne nanaša na temeljne razloge sodbe, ampak zgolj na dodatne preudarke Sodišča prve stopnje, ne more utemeljiti razveljavitve izpodbijane sodbe. V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba ta del pritožbe zavrniti kot brezpredmeten („inopérant“). ( 43 )

3. Vmesni sklep

72. Zato je treba le peti pritožbeni razlog, kolikor je sploh dopusten, zavrniti kot brezpredmeten. Vsi drugi pritožbeni razlogi so nasprotno primerni za dosego cilja pritožnikov.

C – Nadaljnji obstoj pravnega interesa

73. V zvezi s pritožbenimi razlogi, ki so dopustni in ne brezpredmetni, je treba še preučiti, ali ni medtem prenehal interes pritožnikov za nadaljevanje pritožbenega postopka.

74. Zahteva po obstoju pravnega interesa na postopkovni ravni zagotavlja, da se sodišča ne ukvarjajo z dajanjem izvedenskih mnenj na zgolj hipotetična pravna vprašanja. Pravni interes je zato nujni pogoj za dopustnost, ki se ugotavlja po uradni dolžnosti in ki lahko postane pomemben v različnih fazah postopka. Tako mora pravni interes nedvomno obstajati že v trenutku vložitve tožbe ali pritožbe, obstajati pa mora tudi po tem trenutku, vse do odločitve sodišča v zadevi. ( 44 )

75. Pravni interes obstaja, dokler lahko stranka s pritožbo, ki jo je vložila, na koncu pridobi neko ugodnost. ( 45 )

76. Pritožnika sta v trenutku vložitve pritožbe nedvomno imela pravni interes. Kajti Bertelsmann in Sony od razglasitve ničnosti prve odločbe o odobritvi s strani Sodišča prve stopnje nista razpolagala za nazaj z zahtevano odobritvijo za svojo koncentracijo, v skladu z Uredbo o združitvah. Z razveljavitvijo izpodbijane sodbe, ki jo zahtevata s pritožbo, bi ta odobritev spet lahko začela veljati. S pritožbo bi torej lahko pridobila to ugodnost.

77. Od izdaje druge odločbe o odobritvi pa je koncentracija udeleženih podjetij zopet odobrena v skladu z Uredbo o združitvah. Ta druga odobritev v dispozitivnem delu v ničemer ne zaostaja za prvo, saj sta obe brez določitve pogojev in zahtev koncentracijo razglasili za združljivo s skupnim trgom in Sporazumom EGP. Tudi stanje negotovosti, ki je obstajalo od razglasitve ničnosti prve odločbe o odobritvi, ko udeleženi podjetji in trgi niso mogli biti prepričani, ali je bila koncentracija izvedena zakonito, je s ponovno odobritvijo koncentracije zaenkrat prenehalo. Druga odločba o odobritvi namreč v skladu s pravno idejo iz člena 7(5) Uredbe o združitvah ( 46 ) učinkuje za nazaj od trenutka izvedbe transakcij, ki so bile opravljene za izvedbo te koncentracije („učinek ex tunc“).

78. Vse navedeno pa ne pomeni nujno, da bi bila obravnavana pritožba brezpredmetna. Kajti ta pritožba ni neposredno usmerjena proti prvi odločbi Komisije o odobritvi, ampak proti izpodbijani sodbi Sodišča prve stopnje, ki še naprej velja. Temu primerno tudi možnosti odločitve, da je treba postopek ustaviti (člen 92(2) Poslovnika), ni mogoče uporabiti v pritožbenem postopku (glej člen 118 Poslovnika). ( 47 )

79. Ne glede na to pa obstoj druge odločbe o odobritvi odpira vprašanje, ali lahko pritožnika s pritožbo še pridobita kakšno ugodnost, ali imata torej še naprej interes za nadaljevanje pritožbenega postopka.

80. Samo okoliščina, da je bilo pritožnikoma z izpodbijano sodbo naloženo plačilo njunih stroškov v prvostopenjskem postopku, vsekakor še ne utemeljuje nikakršnega pravnega interesa. Kajti v skladu s členom 58(2) Statuta Sodišča pritožba ni dovoljena glede stroškov. Iz istega razloga Sodišče kot nedopustnega zavrže pritožbeni razlog glede prvostopenjske odločitve o stroških, če je to edini preostali pritožbeni razlog izmed več pritožbenih razlogov in če je že jasno, da drugi pritožbenimi razlogi niso bili uspešni. ( 48 ) Prav tako v skladu s smislom in namenom člena 58(2) Statuta samo interes glede odprave prvostopenjske odločitve o stroških ne more upravičiti nadaljevanja pritožbenega postopka. Za nadaljevanje pritožbenega postopka je torej potreben pravni interes pritožnikov, ki je širši od interesa glede stroškov na prvi stopnji.

81. V obravnavanem primeru pa imata pritožnika očiten interes glede tega, da čimprej pridobita ne le odobritev, ampak tudi dokončno odobritev koncentracije. Šele tedaj namreč za udeleženi podjetji, kot tudi za trge na splošno, nastopi dokončna pravna varnost glede tega, ali je bila koncentracija izvedena zakonito.

82. Druga odločba o odobritvi trenutno take pravne varnosti ne daje, ker v doglednem času verjetno ne bo postala dokončna. Odločbo je namreč treba – poleg tega, da je o njej treba obvestiti tiste, na katere je naslovljena (člen 254(3) ES) – objaviti v Uradnem listu Evropskih skupnosti (člen 20(1) Uredbe o združitvah). Šele po taki objavi, ( 49 ) ki je do zdaj ni bilo, začne za tretje osebe sploh teči rok za vložitev tožbe. ( 50 ) Splošna prestavitev začetka teka roka za vložitev tožbe za tretje osebe na zgodnejši čas bi prišla v poštev le, če bi bila druga odločba o odobritvi javnosti v celoti dostopna že prej na drugačen način, denimo na svetovnem spletu, in če bi bilo v Uradnem listu Evropske unije na to primerno opozorjeno. ( 51 ) Nasprotno pa sama okoliščina, da je bilo besedilo odločbe posameznim tretjim osebam, to je družbi Impala, morebiti vnaprej posredovano v obliki nezaupne različice, nima nobenega vpliva na začetek teka roka za vložitev tožbe, ( 52 ) in s tem na trenutek, ko odločba morebiti postane dokončna. ( 53 )

83. Če bi Sodišče prve stopnje tudi drugo odločbo o odobritvi na podlagi tožbe neke tretje osebe razglasilo za nično, bi zopet nastalo stanje negotovosti, v katerem udeleženi podjetji ne bi imeli nikakršne odobritve za koncentracijo v skladu z Uredbo o združitvah. Takšno stanje negotovosti, ki bi trajalo več mesecev ali celo let, bi lahko negativno vplivalo na udeleženi podjetji in na trge na splošno.

84. Za pritožnika je zaradi izognitve ponovnemu stanju negotovosti z njegovimi negativnimi učinki posebnega pomena, da se ta pritožbeni postopek nadaljuje in da sodišče Skupnosti čim hitreje sprejme dokončno odločitev o zakonitosti prve odločbe o odobritvi. Četudi Sodišče v primeru, da bo pritožba uspela, ne bo samo dokončno odločilo o tem sporu, ker stanje postopka tega ne bo dovoljevalo, ampak bo zadevo vrnilo v razsojanje Sodišču prve stopnje (člen 61(1) Statuta Sodišča), je zelo verjetno, da bo dokončna sodna odločba o zakonitosti prve odločbe o odobritvi sprejeta prej kot tista o zakonitosti druge.

85. V teh okoliščinah tudi zahteva po pospešitvi, ki je značilna za nadzor koncentracij na ravni Skupnosti, ( 54 ) govori v prid nadaljevanja tega pritožbenega postopka. Na ta način je poleg tega mogoče preprečiti, da bi ničnostne tožbe tretjih oseb, dlje kot je to potrebno, zavlačevale nastop pravne varnosti za podjetja, udeležena pri koncentraciji.

86. Skupno zato menim, da trenutno odločitev Sodišča lahko pritožnikoma vsekakor še prinese ugodnost, kar pomeni, da imata zadostni pravni interes za nadaljevanje tega pritožbenega postopka.

87. Če pa bo, nasprotno, druga odločba o odobritvi postala dokončna po koncu ustnega postopka, vendar pred odločitvijo Sodišča v tej zadevi, bo to verjetno glede na podatke, s katerimi trenutno razpolagam, povzročilo, da pritožnika ne bosta več imela pravnega interesa. V tem primeru pa menim, da bi bilo treba stranke v postopku ponovno zaslišati glede vprašanja pravnega interesa.

88. Vsekakor pa se mi ne zdi prepričljiva ideja, ki je bila površno omenjena na obravnavi, naj se ta postopek nadaljuje samo zato, ker Komisija v tem primeru podpira posamezne pritožbene razloge družb Bertelsmann in Sony. Institucije Skupnosti so sicer v primeru pritožb, ki jih same vložijo, v privilegiranem položaju (člen 56(2) in (3) Statuta Sodišča), zlasti jim za take pritožbe ni treba izkazati pravnega interesa. ( 55 ) Če pa, nasprotno, institucija ni sama pritožnica, ampak le druga stranka v postopku, potem samo njen interes glede izida pritožbenega postopka in glede razjasnitve določenih pravnih vprašanj s strani Sodišča ne more nadomestiti morebitnega manjkajočega pravnega interesa pritožnikov.

V – Utemeljenost pritožbe

89. Pritožnika izpodbijano sodbo izpodbijata s skupno sedmimi pritožbenimi razlogi. Z njimi načenjata pravna vprašanja, ki so temeljnega pomena za sistem nadzora koncentracij na ravni Skupnosti. Ta pravna vprašanja se sicer zastavljajo še glede „stare“ Uredbe o združitvah, kljub temu pa je njihova rešitev pomembna tudi za novelirano različico Uredbe ES o združitvah (Uredba št. 139/2004), saj se uredbi glede tu spornih točk bistveno ne razlikujeta.

90. Ker se posamezni pritožbeni razlogi delno prekrivajo, je smiselno, da se glede na vsebinske stične točke razdelijo v skupine in skladno s tem obravnavajo v spremenjenem vrstnem redu. Le petega pritožbenega razloga v nadaljevanju ni treba več obravnavati, ker je, kot je bilo že omenjeno, delno nedopusten in delno brezpredmeten („inopérant“). ( 56 )

A – Obseg preiskave in obveznosti obrazložitve, ki se zahteva za odločbe Komisije o odobritvi (prvi, drugi, tretji in šesti pritožbeni razlog)

91. Prvi, drugi, tretji in šesti pritožbeni razlog se nanašajo na konkretni obseg preiskave in obveznosti obrazložitve, ki ga mora zagotoviti Komisija pri odobritvi koncentracije podjetij.

92. Pritožnika v bistvu menita, da je Sodišče prve stopnje prekoračilo pravne zahteve za odločbo Komisije o odobritvi in za njen sodni nadzor. Pri tem ju delno podpira Komisija. ( 57 ) Impala nasprotno v celoti podpira izpodbijano sodbo Sodišča prve stopnje.

1. Obrazložitev odločb o odobritvi v okviru nadzora koncentracij (prvi in tretji del šestega pritožbenega razloga)

93. Preizkus začenjam s prvim in tretjim delom šestega pritožbenega razloga. ( 58 ) Pritožnika z njima uveljavljata, da je Sodišče prve stopnje postavilo napačne in pretirano visoke zahteve za obrazložitev odločb Komisije o odobritvi v okviru nadzora koncentracij.

94. Najprej je treba razjasniti, ali je mogoče odločbe Komisije o odobritvi sploh razglasiti za nične zaradi nezadostne obrazložitve. Če je odgovor pritrdilen, je treba preučiti, kakšen obseg ima obveznost obrazložitve in ali je Sodišče prve stopnje v zvezi s tem v obravnavanem primeru napačno uporabilo pravo.

a) Izpodbojnost odločb o odobritvi zaradi pomanjkljive obrazložitve

95. Pritožnika menita, da odločbe Komisije o odobritvi v okviru nadzora koncentracij sploh ni mogoče razglasiti za nično zaradi pomanjkljive obrazložitve.

96. To stališče me ne prepriča.

97. V skladu s členom 253 ES se v odločbah Komisije navedejo razlogi za njihovo sprejetje. Ta obveznost obrazložitve je izraz načela pravne države, ki je v povezavi s pravico do dobrega upravljanja zapisana tudi v členu 41(2) Listine o temeljnih pravicah Evropske unije. ( 59 ) Njen namen ni zgolj zagotovitev zunanjega nadzora nad ravnanjem institucij prek sodišč Skupnosti, ampak tudi spodbuditev institucij k lastnemu nadzoru in varstvo pred nepremišljenimi ali premalo pretehtanimi ukrepi. Obrazložitev odločb poleg tega prispeva k preglednosti upravnega delovanja. ( 60 )

98. Obveznost obrazložitve se nikakor ne omejuje na odločbe, ki naslovnike bremenijo. Načeli pravne države in dobrega upravljanja namreč zahtevata tudi obrazložitev odločb, ki so ugodne za naslovnike. To še toliko bolj velja, kolikor take odločbe lahko negativno vplivajo na pravice in interese tretjih oseb, nenazadnje na področju prava konkurence. Temu primerno niti člen 253 ES niti tretja alinea člena 41(2) Listine o temeljnih pravicah ne razlikujeta med odločbami, ki so za naslovnike ugodne, in tistimi, ki nanje negativno vplivajo. Posebej za nadzor koncentracij to pomeni, da mora Komisija odločbe o odobritvi prav tako obrazložiti kot odločbe o prepovedi.

99. Pred sodiščem Skupnosti se lahko kršitev obveznosti obrazložitve kot bistvena kršitev postopka med drugim uveljavlja z ničnostno tožbo v skladu s pogoji iz člena 230 ES.

100. Člen 10(6) Uredbe o združitvah, na katerega se sklicujeta pritožnika v obravnavanem primeru, ne določa nobene izjeme od izpodbojnosti odločb zaradi kršitve obveznosti obrazložitve. Že iz hierarhije predpisov izhaja, da določbe sekundarnega prava ne morejo omejiti dosega primarnega prava, h kateremu spadata tudi člen 230 ES in člen 253 ES. Člen 10(6) Uredbe o združitvah je namreč treba razlagati in uporabljati v luči primarnega prava, zlasti v luči člena 230 ES in člena 253 ES. ( 61 )

101. Tako ali tako pa uvedba izjeme od obveznosti obrazložitve ali celo „imunizacija“ odločb Komisije o odobritvi zoper očitek pomanjkljive obrazložitve ne ustrezata niti besedilu niti ciljem in kontekstu ureditve člena 10(6) Uredbe o združitvah.

102. Člen 10(6) Uredbe o združitvah določa zgolj fikcijo odobritve za primer, da Komisija ne odloči pravočasno o združljivosti pri njej priglašene koncentracije s skupnim trgom. ( 62 ) Določba torej ne odvezuje Komisije od njene zakonske obveznosti, ( 63 ) da z obrazloženo odločbo izrecno odloči o vseh pri njej priglašenih koncentracijah. ( 64 ) Ravno nasprotno, določba predvideva pomoč za primer, da Komisija v kakšnem primeru ne bi pravočasno izpolnila te obveznosti.

103. Člen 10(6) Uredbe o združitvah je poleg tega zanesljivo tudi izraz zahteve po pospešitvi, ki je značilna za celotni postopek nadzora koncentracij. Ta določba skupaj s strogimi procesnimi roki, določenimi v istem členu, prispeva k čimprejšnji vzpostavitvi pravne varnosti, kar ne koristi zgolj podjetjem, udeleženim pri koncentraciji, ampak tudi trgom na splošno.

104. Kljub temu pa legitimna potreba po pravni varnosti ne sme iti tako daleč, da bi bila odločba o koncentraciji v celoti ali delno izvzeta iz sodnega nadzora. Šele po tem, ko poteče rok za vložitev tožbe v skladu s členom 230(5) ES ali ko morebitna vložena ničnostna tožba ni bila uspešna, odobritev koncentracije postane dokončna in dokončno ustvari pravno varnost za vse udeležence.

105. Člen 10(6) Uredbe o združitvah v nasprotju z mnenjem pritožnikov tudi nikakor ne izgubi praktične učinkovitosti („effet utile“) le zato, ker – izrecna ali domnevna – odobritev koncentracij ostane sodno preverljiva. Iz grozečega nastopa fikcije odobritve v primeru prekoračitve roka („učinek giljotine“) nasprotno v vsakem postopku nadzora koncentracij izhaja disciplinski učinek na Komisijo, kot organ nadzora koncentracij, ki ga ne gre podcenjevati. ( 65 ) Poleg tega lahko udeležena podjetja izvedejo koncentracijo takoj, ko jo Komisija odobri ali ko pride do fikcije odobritve; ( 66 ) to možnost sta v skladu z lastnimi navedbami izkoristila tudi pritožnika.

106. Moj skupni sklep je zato, da se odobritev koncentracije – ne glede na to, ali je izrecna ali implicitna – lahko razglasi za nično zaradi kršitve obveznosti obrazložitve.

b) Obseg obveznosti obrazložitve

107. Pritožnika poleg tega menita, da je Sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru nepravilno izhajalo iz nezadostne obrazložitve prve odločbe o odobritvi. S tem naj bi se Sodišče prve stopnje zapletlo v protislovje z ustaljeno sodno prakso sodišč Skupnosti.

108. Bistvo spora je vprašanje, kako podrobno bi morala Komisija v prvi odločbi o odobritvi obrazložiti svojo ugotovitev, da trg ni tako pregleden, da bi se cene lahko usklajevale. ( 67 )

109. Ta ugotovitev je bila pomembna za presojo Komisije, da ni zadostnih pokazateljev za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja petih „top“ skupin družb na različnih nacionalnih trgih posnetih nosilcev zvoka in da koncentracija predvidoma tudi ne bo pripeljala do nastanka takega kolektivnega prevladujočega položaja. ( 68 ) Na tej presoji nenazadnje temelji odobritev koncentracije.

— Izpodbijana sodba

110. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi preučilo različne dele prve odločbe o odobritvi v zvezi s tem, ali je ugotovitev o nepreglednosti trga v zadostni meri obrazložena, in je v vseh primerih to zanikalo.

111. Sodišče prve stopnje je najprej preučilo posebni del prve odločbe o odobritvi, ki zadeva preglednost trga, ( 69 ) in ugotovilo, da Komisija v njem „ne pride do zaključka, da trg ni bil ali ni bil tako pregleden, da bi omogočal kolektivni prevladujoči položaj“. Poleg tega naj bi se Komisija v tem delu sklicevala „le na dejavnike, ki lahko vzpostavijo veliko preglednost trga in olajšajo nadzor nad dogovarjanjem, z edino izjemo trditve, ki nima velike sporočilnosti in je nestvarna, da bi reklamni popusti lahko omejili preglednost in otežili tajne sporazume“. Samo ta posebni del prve odločbe o odobritvi naj tako „očitno ne bi mogel šteti za zadostno pravno utemeljitev trditve, da trg ni dovolj pregleden“. ( 70 )

112. Sodišče prve stopnje se je nato posvetilo navedbam Komisije o morebitni „skupni cenovni politiki“ ( 71 ) med petimi „top“ skupinami družb ( 72 ) in prav tako preverilo, ali vsebujejo pokazatelje, ki bi lahko razložili zatrjevano nepreglednost trga. ( 73 ) Pri tem je preučilo tako navedbe Komisije glede cen po ceniku kot tudi tiste glede popustov (popusti za kupce in reklamni popusti). V zvezi s tem je Sodišče prve stopnje po eni strani ugotovilo, „da cena po ceniku glede na besedilo odločbe […] predstavlja enega od dejavnikov preglednosti trga“. ( 74 ) Po drugi strani naj „redke navedbe glede reklamnih popustov […], kolikor so netočne ali nestvarne ali so celo v nasprotju z drugimi ugotovitvami v odločbi, ne bi mogle dokazati niti manjkajoče preglednosti trga niti manjkajoče preglednosti reklamnih popustov“. ( 75 ) Končno naj „tudi del o majhnih državah ne bi vseboval nikakršne utemeljitve trditve, da trg zaradi reklamnih popustov ni pregleden“. ( 76 )

113. Sodišče prve stopnje je zlasti glede reklamnih popustov, ki jih je navajala Komisija, v prvi odločbi o odobritvi pogrešalo konkretnejše ugotovitve, posebno „glede narave reklamnih popustov, okoliščin, v katerih se lahko uporabijo reklamni popusti, stopnje njihove nepreglednosti, njihovega obsega ali njihovih vplivov na preglednost cen“. ( 77 ) Sodišče prve stopnje dalje očita, „da se [navedbe Komisije glede reklamnih popustov v velikih državah] poleg tega omejujejo na ugotovitev, da naj bi bili reklamni popusti manj pregledni kot popusti za kupce, nasprotno pa ne razložijo, zakaj so pomembni za preglednost trga in iz njih tudi ni mogoče razbrati, kako lahko reklamni popusti sami zase odtehtajo vse druge dejavnike preglednosti trga, ki jih omenja odločba, in s tem izključijo preglednost, ki je potrebna za kolektivni prevladujoči položaj“. ( 78 )

— Presoja

114. V pritožbenem postopku ni naloga Sodišča, da presojo prve odločbe o odobritvi, ki jo je naredilo Sodišče prve stopnje, nadomesti s svojo. Temu ustrezno Sodišču samemu ni treba morebiti preučiti odločbe o odobritvi in presoditi, ali je bila njena obrazložitev pomanjkljiva ali zadostna. Sodišče mora nasprotno odločiti, ali je Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi pri presoji obrazložitve odločbe o odobritvi napačno uporabilo pravo, zlasti, ali je Sodišče prve stopnje za presojo uporabilo primerna merila ali pa so bila ta pretirano stroga.

115. Kot izhaja iz ustaljene sodne prakse mora biti obrazložitev, ki se zahteva v členu 253 ES, prilagojena vrsti obravnavanega akta in jasno in nedvoumno izražati razlogovanje institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko stranke seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in da pristojno sodišče izvrši nadzor. ( 79 )

116. Zahtevo po obrazložitvi je treba presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti vsebine zadevnega akta, lastnosti podanih razlogov in interesa za pojasnitev, ki ga imajo lahko naslovniki ali druge osebe, ki jih ukrep neposredno in posamično zadeva. Ni treba, da se v obrazložitvi podrobno navedejo vse upoštevne dejanske in pravne okoliščine, ker se vprašanje, ali obrazložitev izpolnjuje zahteve iz člena 253 ES, nanaša ne le na besedilo tega člena, ampak tudi na njegov okvir in vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje. ( 80 )

117. K posebnim okoliščinam postopka nadzora koncentracij spada časovni pritisk, ki mu je izpostavljena Komisija zaradi tam veljavne zahteve po pospešitvi in strogih procesnih rokov. ( 81 ) Komisija se lahko pri obrazložitvi svojih odločb v pravu konkurence ravna po težavnostni stopnji konkretnega primera in pri tem izhaja iz védenja razumnih gospodarskih subjektov, ki se spoznajo na tržne razmere; ( 82 ) to še toliko bolj velja, če so prizadeti pravice in interesi tržnih subjektov, ki so bili – tako kot Impala v obravnavanem primeru – sami udeleženi v postopku. ( 83 ) Pritožnika sta upravičeno opozorila na oba vidika.

118. Zato zanesljivo ni dopustno od Komisije zahtevati, naj v svoji odločbi o koncentraciji, ki je pri njej priglašena, zavzame stališče tudi k vidikom, ki očitno niso povezani z zadevo ali ki nimajo pomena oziroma so očitno podredni. ( 84 ) Očitnega v odločbi ni treba posebej omenjati. Poleg tega Komisiji ni treba svoje odločbe obrazložiti izčrpneje, kot je to primerno glede na težavnostno stopnjo konkretnega primera in kot je to z vidika razumnega gospodarskega subjekta, seznanjenega s tržnimi razmerami, nujno potrebno.

119. Vsekakor pa morajo bistveni dejanski in pravni preudarki za izdajo odločbe vedno izhajati iz njene obrazložitve. ( 85 ) Zato obrazložitev ne sme biti tako skopa, da bi to vplivalo na njeno jasnost in sklepčnost. ( 86 ) Poleg tega mora biti dosledna ( 87 ) in ne sme vsebovati notranjih protislovij. ( 88 )

120. Sodišče prve stopnje pa meni, da v obravnavanem primeru obrazložitev ni ravno tako sklepčna, razumljiva in neprotislovna.

121. Sodišče prve stopnje v bistvu tu kritizira nesorazmerje v obrazložitvi prve odločbe o odobritvi: vsebovala naj bi vrsto pokazateljev za obstoj preglednosti trga in te tudi izčrpno razlagala, ( 89 ) medtem ko naj bi glede dejavnika reklamnih popustov, ki domnevno govorizoper obstoj zadostne preglednosti trga, vsebovala le nejasne trditve. ( 90 ) Pri tem naj ne bi bilo razloženo, zakaj so reklamni popusti pomembni za preglednost trga, in naj ne bi bilo razvidno, kako lahko reklamni popusti sami zase odtehtajo vse druge dejavnike preglednosti trga, ki jih omenja odločba, in s tem izključijo preglednost, ki je potrebna za kolektivni prevladujoči položaj. ( 91 ) Sodišče prve stopnje poleg tega opozarja na notranja protislovja v obrazložitvi odločbe. ( 92 )

122. Strinjam se s Sodiščem prve stopnje, da Komisija v odločbi, v kateri je najprej izčrpno opisala vrsto pokazateljev za obstoj preglednosti trga, ne more brez podrobnejše obrazložitve izhajati iz nepreglednosti trga. Če obstaja celo le en sam omembe vreden dejavnik – tu: reklamni popusti –, ki govori zoper obstoj zadostne preglednosti trga in s tem zoper domnevo o kolektivnem prevladujočem položaju, potem mora biti toliko bolj izčrpno obrazloženo, kako ta dejavnik vpliva na trg in koliko lahko prav ta dejavnik odtehta vse druge dejavnike, ki govorijo v prid preglednosti trga.

123. Zlasti ne zadošča trditev, da en konkretni dejavnik vodi ali bi lahko vodil k manjši preglednosti trga; nasprotno je treba vsaj razložiti, zakaj ravno ta dejavnik povzroči, da je trg tako nepregleden, da ni mogoče domnevati kolektivnega prevladujočega položaja. Drugače razlogi odločbe niso sklepčni in razumljivi. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ( 93 ) ravno na to primerno opozorilo.

124. Poenostavljeno rečeno je v primeru odločbe s področja nadzora koncentracije, ki se dolgo časa bere kot odločba o prepovedi, tudi za razumnega bralca, ki se spozna na tržne razmere, neobhodno potrebna dovolj natančna predstavitev tistih preudarkov, na podlagi katerih se stališče končno spremeni.

125. Pomanjkljivosti, ki jih je Sodišče prve stopnje ugotovilo v obrazložitvi, so toliko resnejše, kolikor vprašanje preglednosti trga, ki je sporno med strankami v postopku, ni bilo zgolj obrobno, ampak je imelo pomembno vlogo pri izidu postopka nadzora koncentracij. ( 94 ) Kajti ugotovitev Komisije, da trg ni tako pregleden, da bi bilo možno usklajevanje cen, je bila središče njenih preudarkov v prvi odločbi o odobritvi. ( 95 ) Sodišče prve stopnje je zato v tej točki upravičeno postavilo visoke zahteve za obrazložitev prve odločbe o odobritvi in to obrazložitev temeljito preučilo.

126. V tem primeru so bile visoke zahteve upravičene tudi zato, ker je morala Komisija v zvezi s preglednostjo trga oceniti zapletene gospodarske povezave, za kar ima – kot je običajno za nadzor koncentracij – široko diskrecijsko pravico. ( 96 ) Če pa Komisija razpolaga s takšno diskrecijsko pravico, ima upoštevanje jamstev, ki jih pravni red Skupnosti priznava v upravnem postopku, še toliko večji pomen. K tem jamstvom nenazadnje spada tudi obveznost, da se odločba zadostno obrazloži. ( 97 )

127. Če Komisija v okviru svoje diskrecijske pravice upošteva dejavnike, ki vplivajo na način delovanja trga, mora te dejavnike v odločbi ne le omeniti, ampak tudi navesti njihove učinke. ( 98 )

128. To razmišljanje je mogoče brez nadaljnjega prenesti na pravo konkurence in na nadzor koncentracij: če Komisija v okviru svoje presoje koncentracije z vidika konkurenčnega prava pripisuje določenim dejavnikom, ki so pomembni za trg, poseben pomen, mora te dejavnike v odločbi ne le omeniti, ampak tudi dovolj natančno opisati njihove učinke na način delovanja zadevnih trgov.

129. V primeru, ko vsi drugi dejavniki kažejo na preglednost trga, ni dovoljeno dejavnika zoper zadostno preglednost trga, ki je z vidika Komisije odločilen, omeniti zgolj pod razno. Kot pravilno poudarja Sodišče prve stopnje, mora Komisija namreč učinke tega dejavnika v odločbi podkrepiti s konkretnimi navedbami; ( 99 ) ne sme se zadovoljiti z zgolj obotavljivo izrečeno domnevo, „da bi ta dejavnik lahko povzročil slabšo preglednost trga in otežil tajne dogovore“ ( 100 ), prav tako ne zgolj s predpostavko, da so „posebne akcije verjetno […] manj pregledne kot popusti za kupce“. ( 101 )

130. Sodišče prve stopnje je zato nazadnje upravičeno zaključilo, da se Komisija pri dejavnikih, ki so odločilni za njeno odločbo, ne sme omejiti zgolj na „nejasne trditve“, ( 102 ) ki so „nestvarne“, „nimajo velike sporočilnosti“ ( 103 ) in poleg tega vsebujejo notranja protislovja. ( 104 )

131. Glede na navedeno menim, da Sodišče prve stopnje ni napačno uporabilo prava, ko je pri ugotovitvah Komisije glede (pomanjkljive) preglednosti trga izhajalo iz nezadostne obrazložitve prve odločbe o odobritvi. ( 105 )

c) Preostalo

132. Le zaradi celovitosti v nadaljevanju obravnavam še nekatere druge argumente, ki sta jih pritožnika navedla v okviru šestega pritožbenega razloga.

133. Prvič, pritožnika uveljavljata, da bi morale za obrazložitev odločbe o odobritvi veljati manjše zahteve kot za obrazložitev odločbe o prepovedi, ker tretje osebe zaradi svojega šibkejšega položaja v postopku ne bi smele pričakovati enake stopnje natančnosti pri obrazložitvi kot udeleženci koncentracije v primeru prepovedi.

134. Ta argument ni prepričljiv. Niti člen 253 ES niti tretja alinea člena 41(2) Listine o temeljnih pravicah pri zahtevah glede obrazložitve ne razlikujeta med odločbami, ki so za konkretnega naslovnika ugodne, in tistimi, ki so zanj neugodne.

135. Vsaj takrat, ko je tretja oseba vključena v postopek nadzora koncentracij in jo Komisija uradno zasliši – kot se je to zgodilo v primeru Impala –, je obveznost obrazložitve namenjena tudi varstvu njenih pravic in interesov. Tretja oseba lahko takrat pričakuje vsaj sklepčno, razumljivo in neprotislovno obrazložitev bistvenih dejanskih in pravnih preudarkov Komisije, ki jih je upoštevala pri izdaji odločbe o odobritvi. V obravnavanem primeru gre ravno za te minimalne zahteve. ( 106 )

136. Sicer drži, da je procesnopravni položaj tretjih oseb v okviru nadzora koncentracij glede njihovega zaslišanja manj izrazit kot tisti udeležencev koncentracije. ( 107 ) Iz tega pa ni mogoče sklepati, da za tretjo osebo pri uveljavljanju pomanjkljivosti obrazložitve prav tako veljajo omejitve. Kajti kdor kot tretja oseba na podlagi neposredne in posamične prizadetosti pridobi pravico vložiti tožbo, jo lahko vloži pod enakimi pogoji kot vse druge tožeče stranke (člen 230(4) ES); uveljavlja lahko iste ničnostne razloge kot one, skupaj s pomanjkljivostmi pri obrazložitvi.

137. Drugič, pritožnika uveljavljata, da sta tako Impala kot tudi Sodišče prve stopnje brez težav v obravnavanem primeru razumela razloge za sprejetje prve odločbe o odobritvi. Iz tega sklepata, da naj bi bila zadevna odločba zadostno obrazložena.

138. Tudi ta argument ni trden. Dejansko je sicer lahko prvi pokazatelj za zadostno obrazložitev, če je tožeča stranka uspela pred Sodiščem prve stopnje zadostno uveljaviti preostale očitke. ( 108 ) Vendar pa v tem ni mogoče videti kaj več kot ovrgljive domneve.

139. Ali neka obrazložitev končno ustreza pravnim zahtevam člena 253 ES, je odvisno od objektivnih meril, h katerim spadajo zlasti sklepčnost, razumljivost in neprotislovnost bistvenih dejanskih in pravnih preudarkov. ( 109 ) Če obrazložitev, kot v obravnavanem primeru, v neki bistveni točki ni sklepčna, razumljiva in neprotislovna, je treba zadevno odločbo razglasiti za nično celo tedaj, če je bilo pravno varstvo tožeče stranke glede na preostale očitke primerno. Drugače bi bilo praktično nemogoče, da bi tožeča stranka z ničnostno tožbo, poleg preostalih ničnostnih razlogov, uspešno uveljavljala pomanjkljivosti v obrazložitvi.

140. Drugače kot menita pritožnika, v preostalem nikakor ne gre za notranje protislovje, če je Sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru hkrati ugotovilo pomanjkljivost v obrazložitvi in očitno napako pri presoji Komisije. Odločba Komisije ima lahko tako postopkovne kot tudi materialnopravne pomanjkljivosti. To, da je obrazložitev odločbe – na primer zaradi nesklepčnosti – pomanjkljiva, ne izključuje, da je imela ista odločba poleg tega vsebinske napake.

141. Tretjič, pritožnika uveljavljata, da je treba pri določitvi zahtev za obrazložitev odločbe s področja nadzora koncentracij upoštevati zaupnost občutljivih poslovnih podatkov. Zato naj bi Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo, ko je v točki 411 izpodbijane sodbe od Komisije zahtevalo, naj objavi podrobnosti cenovne politike in politike popustov drugih „top“ skupin družb.

142. Tudi te trditve niso prepričljive. Očitno temeljijo na napačni razlagi točke 411 izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje tam namreč nikakor ni zahtevalo od Komisije, naj izda poslovne skrivnosti posameznih tržnih subjektov. Zavrnilo je le – in to upravičeno – stališče Komisije, da določenih številčnih podatkov sploh ni bilo mogoče vključiti v prvo odločbo o odobritvi zaradi njihove zaupnosti. Kajti obveznost varovanja poslovne skrivnosti (člen 287 ES) se ne sme razlagati tako široko, da bi se z njo izvotlila zahteva po obrazložitvi odločb. ( 110 )

143. Če številčni material vsebuje poslovne skrivnosti, ustreza ustaljeni praksi Komisije na področju prava konkurence, da te številke v odločbi nadomesti z razponi ali jih na kakšen drugačen način povzame ali opiše. Sodišče prve stopnje pa ustrezno opozarja na to ( 111 ), da je Komisija na drugih mestih v prvi odločbi o odobritvi navedla številčne podatke o cenovni politiki posameznih tržnih subjektov. ( 112 )

d) Vmesni sklep

144. Skupno zato Sodišče prve stopnje ni napačno uporabilo prava, ko je v točkah 325 in 542 izpodbijane sodbe prišlo do sklepa, da prva odločba o odobritvi ni dovolj obrazložena in jo je zato treba razglasiti za nično. Prvi in tretji del šestega pritožbenega razloga sta tako neutemeljena.

2. Sklicevanje Sodišča prve stopnje na izjavo o ugovorih (prvi pritožbeni razlog in drugi del šestega pritožbenega razloga)

145. Pritožnika s prvim pritožbenim razlogom in drugim delom šestega pritožbenega razloga uveljavljata, da je Sodišče prve stopnje napačno za merilo sodnega preizkusa prve odločbe o odobritvi uporabilo izjavo o ugovorih in od Komisije napačno zahtevalo, naj morebitna odstopanja od ugovorov obrazloži v odločbi.

146. Izpodbijana sodba se nesporno mnogokrat sklicuje na izjavo o ugovorih. V nadaljevanju v prvem koraku na splošno obravnavam razmerje med odločbo o odobritvi in izjavo o ugovorih, kot ga razume Sodišče prve stopnje, preden v drugem koraku podrobneje preučim konkretne sklice Sodišča prve stopnje na posamezne dele izjave o ugovorih.

a) Razmerje med odločbo o odobritvi in izjavo o ugovorih, kot ga na splošno razume Sodišče prve stopnje

147. Pritožnika, ki ju podpira Komisija, čisto na splošno grajata navedbe Sodišča prve stopnje glede razmerja med odločbo o odobritvi in izjavo o ugovorih. Menita, da je Sodišče prve stopnje narobe presodilo naravo in vlogo izjave o ugovorih, kar se izraža v preostalem delu sodbe.

— Izpodbijana sodba

148. Sodišče prve stopnje pri presoji očitka pomanjkljivosti v obrazložitvi v okviru predhodne opombe spomni na to, da je Komisija v izjavi o ugovorih „zelo jasno zaključila, da naj bi bila koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom, saj naj bi zlasti že pred načrtovano koncentracijo obstajal kolektivni prevladujoči položaj in trg nosilcev zvoka naj bi bil zelo pregleden in izredno primeren za usklajevanje“. ( 113 )

149. Sodišče prve stopnje odobritev koncentracije, ki je na koncu sledila, označuje za „popoln preobrat v stališču Komisije“, ki je „[verjetno] presenetljiv, zlasti spričo njegove zamude“; ( 114 ) poleg tega opozarja na zahtevo po upoštevanju imperativnih rokov v postopku nadzora koncentracij, kar Komisiji po mnenju Sodišča prve stopnje „preprečuje podaljševanje njene preiskave in s tem naredi toliko manj verjetno popolno spremembo stališča, kolikor upravni postopek napreduje.“ ( 115 )

— Presoja

150. Tudi v postopku nadzora koncentracij je treba, tako kot v postopku v zvezi z omejevalnim sporazumom, nujno upoštevati pravice obrambe pred sprejetjem vsake odločbe, ki bi lahko negativno vplivala na zadevna podjetja. ( 116 )

151. K tem pravicam obrambe spada zlasti načelo pravice biti slišan, ki je temeljno načelo prava Skupnosti ( 117 ) in ki ga poslej priznava tudi člen 41(2) Listine o temeljnih pravicah. Poleg tega je to načelo za postopke nadzora koncentracij normirano v členu 18(3), drugi stavek, Uredbe o združitvah.

152. To, da je prizadetim podjetjem v postopku v zvezi z omejevalnim sporazumom in v postopku nadzora koncentracij vročena pisna tako imenovana izjava o ugovorih, ( 118 ) je izraz njihove pravice biti slišan. Ta izjava o ugovorih jim omogoča seznanitev z dokazi, s katerimi razpolaga Komisija, in učinkovito uveljavljanje njihovih pravic obrambe. ( 119 ) Dobijo priložnost, da pisno, na obrazložen predlog tudi ustno, predstavijo svoja stališča glede ugovorov. ( 120 ) Člen 18(3), prvi stavek, Uredbe o združitvah poleg tega določa, da odločba Komisije lahko temelji le na ugovorih, o katerih so stranke lahko predstavile svoja stališča.

153. Iz vloge izjave o ugovorih v upravnem postopku izhaja, da gre pri njej za pripravljalni dokument, katerega dejanske in pravne presoje so zgolj začasne narave. Iz tega razloga Komisija lahko in mora upoštevati rezultate upravnega postopka, in med drugim opustiti ugovore, za katere se izkaže, da niso dovolj utemeljeni. ( 121 )

154. Glede te začasne narave izjave o ugovorih ničesar ne spremeni niti okoliščina, da za Komisijo v okviru nadzora koncentracij, drugače kot na področju uporabe členov 81 ES in 82 ES, veljajo strogi procesni roki. V skladu z naravo stvari tudi zahteva po pospešitvi za prizadeta podjetja vodi k zelo kratkim rokom, v okviru katerih lahko izvajajo pravice obrambe. Obsežno varstvo pravic obrambe pa zahteva, naj se navedbe prizadetih v njihovo obrambo v postopku nadzora koncentracij ne smejo upoštevati manj kot v postopku v zvezi z omejevalnim sporazumom. V skladu s tem lahko take navedbe v okviru nadzora koncentracij prav tako uspešno kot v postopku v zvezi z omejevalnim sporazumom spremenijo stališče Komisije, celo tik pred potekom roka za izdajo odločbe o odobritvi ali prepovedi.

155. Glede na navedeno je bilo zanesljivo ponesrečeno, da je Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi videlo „popoln preobrat v stališču Komisije“, do katerega je prišlo pred izdajo prve odločbe o odobritvi, spričo njegove„zamude“ kot „presenetljiv“, ( 122 ) in je na splošno za „toliko manj verjetno“ označilo popolno spremembo stališča Komisije, „kolikor upravni postopek napreduje“. ( 123 )

156. Če Komisija spremeni presojo pri njej priglašene koncentracije, kar je posledica navedb udeležencev v obrambo v zvezi z ugovori, to novo stališče nikakor ni „prepozno“, ampak do njega pride v trenutku, ki je običajen za postopek nadzora koncentracij. Takšno dogajanje tudi ni „presenetljivo“ ali „neverjetno“, ( 124 ) ampak izraz upoštevanja pravic obrambe, kar dokazuje, da zaslišanje prizadetih ni farsa.

157. Drugače kot pritožnika in Komisija pa sama ne menim, da bi bilo v izpodbijani sodbi zaradi te nekoliko ponesrečene opredelitve Sodišča prve stopnje napačno uporabljeno pravo, s čimer bi prišlo do izraza pravno neustrezno temeljno razumevanje narave in vloge izjave o ugovorih.

158. Sodišče prve stopnje namreč v isti sapi s svojimi izjavami o „presenetljivosti“ in „prepoznosti“„preobrata v stališču Komisije“ izrecno poudarja pripravljalni značaj izjave o ugovorih, tudi pri nadzoru koncentracij; poleg tega priznava, da Komisija v skladu s sodno prakso v zvezi s členi 81 ES in 82 ES ni zavezana pojasniti morebitnih odstopanj od izjave o ugovorih. ( 125 )

159. Zato menim, da na koncu Sodišče prve stopnje v svojih splošnih navedbah glede razmerja med odločbo o odobritvi in izjavo o ugovorih ni napačno presodilo narave in vloge te izjave.

160. Četudi bi želeli izhajati iz take napačne uporabe prava, ta ne bi upravičevala razveljavitve izpodbijane sodbe, ker se, kot bom prikazala v nadaljevanju, ( 126 ) ni izrazila v pravno napačni presoji prve odločbe o odobritvi in tako že od vsega začetka ni mogla vplivati na izrek izpodbijane sodbe. ( 127 )

b) Konkretni sklici Sodišča prve stopnje na izjavo o ugovorih

161. Preučiti je treba še očitke pritožnikov in Komisije glede vrste konkretnih sklicev Sodišča prve stopnje na izjavo o ugovorih v okviru njegove presoje zakonitosti prve odločbe o odobritvi. Sodišču prve stopnje očitajo, da se njegova domneva, da je prva odločba o odobritvi nezakonita, napačno opira na primerjavo med odločbo in izjavo o ugovorih, namesto da bi se ravnala zgolj po odločbi.

162. Tudi te trditve niso prepričljive.

163. Sicer drži, da izpodbijana sodba večkrat napotuje na izjavo o ugovorih. Sodišče prve stopnje zlasti večkrat poudari, da je Komisija v prvi odločbi o odobritvi svoje navedbe in presoje določenih dejstev v primerjavi z izjavo o ugovorih omilila ( 128 ) ali spremenila. ( 129 )

164. Sodišče prve stopnje pa se je le na prvi pogled pri napačni uporabi prava v prvi odločbi o odobritvi, ki jo je ugotovilo, oprlo samo na takšna razhajanja z izjavo o ugovorih. Podrobnejša obravnava namreč pokaže, da sta tako pomanjkljiva obrazložitev kot tudi očitna napaka pri presoji, ki ju je obe ugotovilo Sodišče prve stopnje, izpeljani iz same odločbe o odobritvi.

165. Kar zadeva pomanjkljivo obrazložitev, se ugotovitve Sodišča prve stopnje glede posebnega dela prve odločbe o odobritvi, ki se ukvarja s preglednostjo trga, ( 130 ) v nobeni točki ne sklicujejo na izjavo o ugovorih. ( 131 ) Tudi v preostalih navedbah Sodišča prve stopnje glede pomanjkljive obrazložitve ( 132 ) so sklici na izjavo o ugovorih redki; najdemo jih le v točkah 300, 302 in 308 izpodbijane sodbe, noben od njih pa ni odločilen za domnevo Sodišča prve stopnje, da prva odločba o odobritvi glede tam zatrjevane nepreglednosti trga ni dovolj obrazložena: — v točki 308 izpodbijane sodbe, ki je namenjena gibanju bruto in neto cen po ceniku za trgovce, se Sodišče prve stopnje opira na vsebino prve odločbe o odobritvi. V nobeni točki ne primerja te odločbe z izjavo o ugovorih in temu ustrezno tudi ne ugotavlja nobenih odstopanj med njima. Nasprotno se zdi, da želi Sodišče prve stopnje iz obeh dokumentov ciljno razbrati isto sporočilo; v tem smislu izjava o ugovorih Sodišču prve stopnje služi le za dodatni prikaz njegovih ugotovitev, pridobljenih iz odločbe same. — Tudi v točki 302 izpodbijane sodbe ima sklicevanje na izjavo o ugovorih zgolj ilustrativni značaj, saj po mnenju Sodišča prve stopnje celo iz omiljene ocene trgovskih cen po ceniku v prvi odločbi o odobritvi še izhaja „nadaljnji dokaz za preglednost trga“. — Da končno sklicevanje na izjavo o ugovorih v točki 300 izpodbijane sodbe ni bilo odločilno za ugotovitve Sodišča prve stopnje, to sodišče celo samo izrecno pojasnjuje v naslednji točki: „Vsekakor je Komisija, četudi se upoštevajo le ugotovitve iz odločbe, zaključila, da so cene po ceniku bolj ali manj enake“. ( 133 )

166. Za domnevo Sodišča prve stopnje, da je obrazložitev pomanjkljiva, kar je že samo po sebi pripeljalo do razglasitve ničnosti prve odločbe o odobritvi, ( 134 ) torej morebitna odstopanja med to odločbo in izjavo o ugovorih niso imela nobene vloge. Nasprotno mnenju pritožnikov in Komisije torej izjava o ugovorih tu ni služila Sodišču prve stopnje kot merilo za presojo prve odločbe o odobritvi.

167. Kar zadeva očitno napako pri presoji, ki jo je ugotovilo Sodišče prve stopnje, je treba priznati, da se izpodbijana sodba večkrat sklicuje na izjavo o ugovorih, in sicer v točkah 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 in 538 izpodbijane sodbe. ( 135 )

168. Neproblematično sklici na izjavo o ugovorih v točkah 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 in 538 izpodbijane sodbe služijo spet le prikazu in dopolnitvi tistega, kar je Sodišče prve stopnje tako ali tako že neposredno razbralo iz prve odločbe o odobritvi. Zgolj dopolnilno naravo teh sklicev na izjavo o ugovorih v navedenih točkah sodbe ponazarjajo tudi jezikovni dodatki, kot so „poleg tega“, „sicer“, „dalje“, „v preostalem“, „glej tudi“ in „[t]o toliko bolj velja, kolikor […]“. Na nobenem mestu se ne graja kakršno koli protislovje med odločbo o odobritvi in izjavo o ugovorih. Izjava o ugovorihni bila merilo za sodno presojo odločbe o odobritvi.

169. Isto velja za točki 378 in 379 izpodbijane sodbe. Če se bereta v povezavi s predhodno točko 377 izpodbijane sodbe, tudi ti služita le prikazu in dopolnitvi tega, kar je Sodišče prve stopnje že prej – glede preglednosti popustov – ugotovilo zgolj na podlagi odločbe o odobritvi in takole povzelo: „Dokazi, navedeni v odločbi, tako ne utemeljujejo sklepov, ki so bili izvedeni iz njih.“ ( 136 )

170. Težavnejši se nasprotno zdijo sklici na izjavo o ugovorih v točkah 335, 398, od 408 do 410, 419, 424, 446, 447, 451 in 528 izpodbijane sodbe. Na prvi pogled dejansko kaže tako, kot da želi Sodišče prve stopnje Komisiji tam očitati, da se je v prvi odločbi o odobritvi brez zadostnega pojasnila oddaljila od izjave o ugovorih. ( 137 )

171. V skladu s sodno prakso, na katero so opozorili pritožnika in Komisija v obravnavanem postopku, Komisija v odločbi ni dolžna razlagati morebitnih odstopanj od svoje izjave o ugovorih, saj gre pri tej izjavi za pripravljalni dokument, katerega presoje so zgolj začasne narave. ( 138 ) Zato ni dopustno odločbe Komisije v postopku v zvezi z omejevalnim sporazumom ali v postopku nadzora koncentracij razglasiti za nično zaradi napačne uporabe prava zgolj zato, ker brez podrobnejšega pojasnila vsebinsko odstopa od izjave o ugovorih.

172. To pa ne izključuje, da je v odločbi, ki odstopa od izjave o ugovorih, zaradi drugih razlogov, ki izvirajo iz same odločbe, pravo napačno uporabljeno in je zato na podlagi tožbe razglašena za nično.

173. V tej zvezi je treba zlasti spomniti na to, da mora Komisija pri nadzoru koncentracij ocenjevati zapletene gospodarske povezave. Pri tem ima sicer, kot je že bilo omenjeno, precejšnjo možnost diskrecijskega odločanja, ( 139 ) vendar pa je vseskozi podvržena nadzoru sodišča Skupnosti. To mora preveriti ne le vsebinsko točnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost, ampak tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji zapletenega položaja, in ali lahko utemeljijo iz njih izvedene sklepe. ( 140 )

174. Četudi Komisiji torej v odločbi o združljivosti koncentracije s skupnim trgom ni treba razložiti, zakaj se je vsebinsko oddaljila od izjave o ugovorih, mora iz njene odločbe kljub temu izhajati troje: — prvič, da so bila dejstva, na katerih temelji odločba, vsebinsko točna, zlasti, da so temeljila na zanesljivih in doslednih dokazih (točnost dejstev), — drugič, da v odločbi niso bili spregledani nobeni relevantni podatki, ki bi jih bilo treba upoštevati pri presoji koncentracije (popolnost dejstev), in — tretjič, da lahko dejstva, na katerih temelji odločba, utemeljijo iz njih izvedene sklepe (moč dejstev). ( 141 )

175. Oporne točke za to, ali je Komisija v konkretnem primeru v celoti upoštevala vse relevantne podatke, lahko izhajajo iz vseh okoliščin posameznega primera, zlasti iz vseh dokumentov, ki so bili sestavni del upravnega spisa v upravnem postopku. K tem dokumentom nenazadnje spada tudi izjava o ugovorih. Kajti iz te izjave je mogoče razbrati povzetek vseh dejstev in dokazov, za katere je Komisija glede na takratno stanje postopka menila, da so pomembni za odločitev.

176. V tem smislu je lahko Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, ne da bi napačno uporabilo pravo, domnevalo, da izjava o ugovorih kljub svoji začasnosti ni „popolnoma nepomembna ali irelevantna“. ( 142 )

177. Nedvomno se lahko v nadaljevanju postopka – zlasti na podlagi navedb udeleženih podjetij v njihovo obrambo – izkaže, da so bili dejstva in dokazi, na katerih je temeljila izjava o ugovorih, nepopolni ali netočni ali da niso mogli utemeljiti iz njih izvedenih sklepov. To pravilno ugotavlja tudi Sodišče prve stopnje, ko v izpodbijani sodbi navaja, da mora Komisija „upoštevati dokaze, zbrane v upravnem postopku, ter argumente prizadetih podjetij, da bi lahko opustila ugovore, ki se na koncu izkažejo za neutemeljene“. ( 143 )

178. Sodišče Skupnosti pa se lahko prepriča, in se tudi mora, ali je Komisija določena dejstva, ki jih je ugotovila in s katerimi je še utemeljila izjavo o ugovorih, v nadaljevanju postopka upravičeno označila za netočna ali nezanesljiva in jih je opustila. Prav tako sodišče Skupnosti lahko preveri, in mora, ali so morebitna nova dejstva, na katera se poslej opira Komisija, vsebinsko točna, ali je tako ugotovljeno dejansko stanje popolno in ali lahko utemelji sklepe Komisije.

179. Točnost, popolnost in moč gradiva o dejstvih, na katerem temelji odločba, so lahko predmet sodne presoje. ( 144 ) Brez takšne presoje dejstev odločbe sploh ne bi bilo mogoče smiselno presoditi, ali je Komisija ostala v mejah diskrecijskega odločanja, ki ji je priznano, ali pa je naredila očitno napako pri presoji.

180. Sodišče prve stopnje je zato v izpodbijani sodbi upravičeno opravilo to presojo in pri tem izvedlo, da mora Komisija „vsaj v okviru postopka pred Sodiščem prve stopnje navesti razloge, zaradi katerih meni, da so bile njene začasne presoje napačne“, in predvsem bi morale biti „presoje v odločbi združljive z ugotovitvami o dejstvih v izjavi o ugovorih, če ni dokazano, da so bile te netočne“. ( 145 )

181. Organ nadzora koncentracij s tem, drugače kot menijo pritožnika in Komisija, pred Sodiščem prve stopnje ni izpostavljen dvojni obremenitvi. Od njega se ne zahteva, naj brani svojo odločbo in poleg tega ovrže še morebitno izjavo o ugovorih, ki od nje odstopa. Ta organ mora biti zgolj sposoben – na podlagi tehtnih navedb tožeče stranke – predstaviti, da so bila dejstva v njeni odločbi točna in popolna in da lahko utemeljijo sklepe iz odločbe. Morebitna pojasnila, zakaj so bili določeni elementi dejanskega stanja v teku upravnega postopka dopolnjeni ali opuščeni ali na novo ocenjeni, so neločljivo povezana z vprašanjem točnosti, popolnosti in moči dejstev iz odločbe.

182. Skupno gledano je torej Sodišče prve stopnje na dopusten način kot oporno točko pritegnilo izjavo o ugovorih, kolikor je bilo treba preizkusiti, ali je bila prva odločba o odobritvi izdana na podlagi točnih in popolnih dejstev, ki lahko utemeljijo sklepe Komisije. Sodišče prve stopnje pa prve odločbe o odobritvi ni razglasilo za nično zaradi morebitnih odstopanj od izjave o ugovorih, ampak zato, ker ni bila zadostno obrazložena in zaradi očitne napake pri presoji. Sodišče prve stopnje je izhajalo iz napake pri presoji zato, ker naj bi bila dejstva iz odločbe nepopolna in ker naj ne bi mogla utemeljiti sklepov Komisije v zvezi z nepreglednostjo trga. ( 146 )

c) Vmesni sklep

183. Skupno je torej treba ugotoviti, da sta prvi pritožbeni razlog in drugi del šestega pritožbenega razloga neutemeljena.

3. Dokazna vrednost dejstev, predstavljenih v odgovoru na ugovore (drugi pritožbeni razlog; prvi del tretjega pritožbenega razloga)

184. Drugi pritožbeni razlog je v tesni zvezi s prvim delom tretjega pritožbenega razloga; zato predlagam, naj se preučita skupaj. Pritožnika Sodišču prve stopnje tu v bistvenem očitata, da je postavilo pretirane zahteve glede dokazne moči njunih navedb v odgovoru na izjavo o ugovorih. Sodišče prve stopnje naj bi dalje nepravilno izhajalo iz dolžnosti Komisije, da po izjavi o ugovorih opravi nove tržne raziskave.

a) Izpodbijana sodba

185. Sodišče prve stopnje v okviru preizkusa, ali prva odločba o odobritvi vsebuje očitno napako pri presoji preglednosti trga, med drugim navaja, „da stranke koncentracije ne morejo do zadnjega trenutka čakati s tem, da Komisiji predložijo dokaze, s katerimi naj se ovržejo ugovori, ki jih je Komisija pravočasno predstavila, kajti Komisija potem ne bi bila več sposobna opraviti potrebnih preiskav. V tem primeru bi morali biti dokazi še posebej zanesljivi, objektivni, upoštevni in prepričljivi, če naj bi se z njimi uspešno ovrgli ugovori, ki jih je predstavila Komisija.“ ( 147 )

186. Sodišče prve stopnje dalje meni, da Komisija ne sme „iti tako daleč, da odgovornost za izvedbo določenih delov preiskave brez nadzora prenese na stranke koncentracije, zlasti če so ti deli, kot v obravnavanem primeru, odločilni vidik, na katerem temelji odločba, in če so navedbe in ocene, ki so jih predstavile stranke koncentracije, diametralno nasprotne podatkom, ki jih je zbrala Komisija v svoji preiskavi, in sklepom, ki so bili izvedeni iz njih.“ ( 148 )

187. Sodišče prve stopnje poleg tega na različnih mestih izpodbijane sodbe Komisiji očita, da po odgovoru udeležencev koncentracije na izjavo o ugovorih ni opravila nobenih novih tržnih raziskav, da bi preverila trdnost svojega spremenjenega stališča do načrta koncentracije. ( 149 )

b) Presoja

188. Kot je bilo že omenjeno v zvezi s prvim pritožbenim razlogom, je treba v postopku nadzora koncentracij pred izdajo vsake odločbe, ki bi lahko negativno vplivala na prizadeta podjetja, upoštevati pravice obrambe ( 150 ) (glej tudi člen 18(3), drugi stavek, Uredbe o združitvah).

189. Zato prizadetim podjetjem ni mogoče očitati, če določenih trditev, dejstev ali dokazov, ki so morebiti odločilni v tem primeru, ne predstavijo že pri priglasitvi koncentracije ali med tržno raziskavo Komisije, ampak šele v okviru navedb v svojo obrambo zoper izjavo o ugovorih. ( 151 ) Šele iz te izjave o ugovorih lahko namreč udeleženci koncentracije natančno razberejo, kakšne ugovore Komisija uveljavlja zoper njihov načrt koncentracije in na katere trditve in dokaze se za to v podrobnostih opira. ( 152 )

190. Sama okoliščina, da udeleženci koncentracije določene trditve, dejstva ali dokaze navedejo šele v odgovoru na izjavo o ugovorih, tako nikakor ne upravičuje domneve, da so te podatke zadrževali „do zadnjega trenutka“. ( 153 ) Iz pravic obrambe prizadetih podjetij namreč izhaja pravica, da v okviru pisnega in ustnega zaslišanja, to pomeni po prejemu izjave o ugovorih, navedejo vse, za kar menijo, da bo lahko ovrglo ugovore in prepričalo Komisijo, da odobri njihovo koncentracijo. Take navedbe niso prepozne, ampak so podane v posebej za to predvidenem trenutku v postopku nadzora koncentracij.

191. Prav tako ni dopustno za navedbe prizadetih podjetij v odgovoru na izjavo o ugovorih določiti strožjih zahtev glede njihove dokazne vrednosti in njihove prepričljivosti kot za navedbe konkurentov, kupcev in preostalih tretjih oseb, ki jih Komisija izpraša v času trajanja postopka nadzora koncentracij. Komisija sicer mora navedbe udeležencev koncentracije skrbno preučiti glede njihove točnosti, popolnosti in prepričljivosti in jih v primeru upravičenih dvomov ne upoštevati, vendar pa mora pri tem uporabiti ista merila kot pri presoji navedb tretjih oseb.

192. Pravice obrambe prizadetih podjetij bi bile razvrednotene, če bi bile njihove navedbe v obrambo k posameznim točkam ugovorov Komisije izključene ali če bi že od vsega začetka veljalo, da imajo njihove navedbe v obrambo manjšo dokazno vrednost ali da so manj prepričljive kot pa na primer navedbe tretjih oseb, ki so podane v okviru tržnih raziskav.

193. Poleg tega nima nobene zveze s „prenosom“ preiskav na prizadeta podjetja, če Komisija v odločbi upošteva njihove navedbe v obrambo in jih vzame za izhodišče, da ponovno razmisli o svojih dosedanjih rezultatih preiskave in začasnih sklepih iz izjave o ugovorih ter po potrebi od njih odstopi.

194. Končno Komisija ne more biti v vsakem posameznem primeru zavezana, da po izjavi o ugovorih in po zaslišanju prizadetih podjetij opravi še nadaljnje tržne raziskave. Že časovni pritiski, ki izhajajo iz razmeroma strogih procesnih rokov, Komisiji onemogočajo, da bi tik pred posredovanjem osnutka odločbe Svetovalnemu odboru za koncentracije ( 154 ) še številnim tržnim subjektom razpošiljala obsežne zahteve za predložitev podatkov v zvezi z zapletenimi gospodarskimi vprašanji. Realno gledano je mogoče v tem kratkem času, ki ostane, pričakovati le malo uporabnih rezultatov preiskave. Poleg tega bi bilo treba prizadeta podjetja ponovno zaslišati glede rezultatov preiskave, če bi se z njimi denimo želela utemeljiti odločba o prepovedi. Pritožnika sta zato upravičeno pripomnila, da pravna posledica nejasnega stanja dokazov po zaslišanju prizadetih podjetij ne more biti uvedba novih tržnih raziskav, ampak sprejetje odločbe na podlagi obstoječih podatkov; v prid temu govori tudi člen 10(6) Uredbe o združitvah, ki predvideva fikcijo odobritve za primer, da Komisija ne sprejme odločbe v predpisanih rokih.

195. Glede na navedeno menim, da je Sodišče prve stopnje napačno presodilo pravno stanje, ko je izpeljalo, da stranke koncentracije ne morejo „do zadnjega trenutka čakati s tem, da Komisiji predložijo dokaze, s katerimi naj se ovržejo ugovori, ki jih je Komisija pravočasno predstavila“, in da bi morali biti taki dokazi „še posebej zanesljivi, objektivni, upoštevni in prepričljivi“, da bi se z njimi lahko uspešno ovrgli ugovori Komisije; Sodišče prve stopnje je tudi neupravičeno grajalo, da po sprejetju izjave o ugovorih niso bile opravljene nadaljnje tržne raziskave, upoštevanje navedb pritožnikov v njuno obrambo s strani Komisije pa je neupravičeno enačilo z nedopustnim prenosom preiskave na stranke koncentracije. ( 155 )

196. S tem sta drugi pritožbeni razlog in prvi del tretjega pritožbenega razloga v bistvu utemeljena.

197. Iz tega pa še ne izhaja, da bi bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti. ( 156 ) Sodišče prve stopnje namreč ne graja le tega, da se je Komisija pri presoji preglednosti trga oprla na navedbe družb Bertelsmann in Sony v njuno obrambo in da ni opravila novih tržnih raziskav. Nasprotno tudi vsebinsko preverja, ali preudarki Komisije glede preglednosti trga vsebujejo očitne napake pri presoji.

198. V tej zvezi je treba poudariti, da Sodišče prve stopnje ni šele v tu spornih delih izpodbijane sodbe ugotovilo očitne napake pri presoji, ampak že veliko prej, v točki 377: „Dokazi, navedeni v odločbi, tako ne utemeljujejo sklepov, ki so bili izvedeni iz njih.“ Ta ugotovitev še ni v nikakršni zvezi s tu spornimi navedbami udeležencev koncentracije v obrambo glede reklamnih popustov in z upoštevanjem teh navedb s strani Komisije.

199. Sodišče prve stopnje tudi v točkah od 384 do 387 izpodbijane sodbe ugotavlja očitno napako Komisije pri presoji, ki ni utemeljena z upoštevanjem navedb udeležencev koncentracije v obrambo glede reklamnih popustov, ampak s tem, da je Komisija vsebinsko napačno analizirala rezultate tržne raziskave, zlasti odgovore trgovcev na drobno.

200. Vsaka od teh dveh očitnih napak pri presoji že sama zase utemeljuje razglasitev ničnosti prve odločbe o odobritvi s strani Sodišča prve stopnje. Ne glede na to pa, kot je že bilo omenjeno, tudi pomanjkljiva obrazložitev, ki jo je s pravilno uporabo prava ugotovilo Sodišče prve stopnje, upravičuje razglasitev ničnosti prve odločbe o odobritvi. ( 157 )

4. Dokazni standard za odobritev koncentracij (drugi del tretjega pritožbenega razloga)

201. Pritožnika z drugim delom tretjega pritožbenega razloga uveljavljata, da je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo, saj je določilo napačen in pretiran dokazni standard za odobritev koncentracij s strani Komisije. ( 158 )

202. Pritožnika kritiko izpodbijane sodbe utemeljujeta tako: Sodišče prve stopnje naj bi na splošno narobe presodilo, da za Komisijo v primeru odločb o odobritvi in odločb o prepovedi velja isti dokazni standard; trdita, da obstaja nesorazmernost dokaznega standarda in splošna domneva o združljivosti koncentracij s skupnim trgom. Sodišče prve stopnje naj bi konkretno v obravnavanem primeru od Komisije neupravičeno zahtevalo, naj priskrbi pozitivni dokaz za neobstoj preglednosti trga; po mnenju pritožnikov bi Sodišče prve stopnje lahko zgolj preizkusilo, ali je Komisija v trenutku izdaje prve odločbe o odobritvi razpolagala z zadostnimi dokazi za obstoj preglednosti trga.

a) Zatrjevana nesorazmernost zahtev za odločbe o odobritvi in o prepovedi v Uredbi o združitvah

203. Najprej bom obravnavala argument pritožnikov, da je dokazni standard v Uredbi o združitvah nesorazmeren in da obstaja splošna domneva o združljivosti koncentracij s skupnim trgom.

— Odločbe s področja nadzora koncentracij so odločbe o napovedi

204. Uvodoma je treba poudariti, da se odločbe Komisije s področja nadzora koncentracij od odločb, izdanih v postopku v zvezi z omejevalnim sporazumom v skladu s členom 81 ES in v postopku sankcioniranja zlorab prevladujočega položaja v skladu s členom 82 ES, razlikujejo v eni bistveni točki: pri nadzoru koncentracij se od Komisije ne zahteva, naj presodi – domnevno protizakonito – ravnanje podjetij v preteklosti in ga po potrebi kaznuje, ampak nasprotno, da poda napoved o prihodnjem razvoju trga. Presoditi mora, ali bi lahko koncentracija ustvarila ali krepila prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu (člen 2(2) in (3) ter člen 8(2) in (3) Uredbe o združitvah).

205. Odločitev Komisije, da konkretno koncentracijo odobri ali prepove, se tako nujno opira na ex ante sprejeto verjetnostno sodbo. To priznava tudi Sodišče v sodbi Komisija proti Tetra Laval, ko navaja, da gre pri nadzoru koncentracij za „napovedovanje dogodkov, ki se bodo bolj ali manj verjetno zgodili v prihodnosti“. ( 159 )

206. Pri sodnem preizkusu takšne verjetnostne sodbe ne more iti toliko za dokazljivost kot nasprotno za verodostojnost napovedi Komisije, da bo koncentracija pozitivno ali negativno vplivala na konkurenco. Komisija mora biti zmožna dokazati le dejstva, s katerimi je utemeljila svojo napoved, tako na primer elemente sestave trga, ki jih je ugotovila (v obravnavanem primeru denimo različne dejavnike, ki govorijo za oziroma proti domnevi preglednosti trga). V tem smislu Sodišče v sodbi Komisija proti Tetra Laval ugotavlja, da „morajo ti dokazi utemeljiti ugotovitve Komisije, da bi bil […] scenarij ekonomskega razvoja, ki ga le-ta predvideva, verodostojen“. ( 160 )

207. Standard, po katerem se napoved Komisije o pričakovanem razvoju trga oceni za verodostojno ali neverodostojno, bi se moral določiti z upoštevanjem posebnosti postopka nadzora koncentracij. Komisija v odločbah s področja nadzora koncentracij v skladu s členom 8 Uredbe o združitvah ne naloži nobenih kazni, prav tako ne posega v svobodo gibanja ali telesno nedotakljivost fizičnih oseb. Komisija nasprotno zgolj izda ali zavrne izdajo upravnopravnih odobritev za neko ekonomsko dejavnost, namreč za koncentracijo podjetij. Poleg tega do tega pride v postopku, za katerega sta značilna zahteva po pospešitvi in dobro uravnotežen, sorazmerno strog režim rokov. ( 161 )

208. Spričo teh lastnosti postopka nadzora koncentracij se mi zdi primerno vodilo, da mora Komisija izhajati iz takšnega razvoja trga, ki se ji ob koncu večmesečne poglobljene presoje koncentracije zdi najverjetnejši (angleško: „balance of probabilities“). Sodišče prve stopnje je to na primer nedavno zelo ustrezno povzelo v sodbi General Electric proti Komisiji: „Preiskava domnevnega razvoja […] zahteva, da se preučijo različne vzročne zveze in da se izhaja iz tiste, ki je najverjetnejša“. ( 162 )

209. Če sta torej nastanek ali krepitev prevladujočega položaja verjetnejša kot njun izostanek, je treba koncentracijo prepovedati; če sta nasprotno nastanek ali krepitev prevladujočega položaja manj verjetna kot njun izostanek, je treba koncentracijo odobriti. Naloga sodišča Skupnosti je, da pri vsaki napovedi Komisije preveri, da ni bila narejena očitna napaka pri presoji, torej da preveri, ali jo je Komisija oprla na točna in popolna dejstva in ali lahko ta dejstva utemeljijo napoved. ( 163 )

210. Zdelo bi se mi neprimerno, če bi se merilo pri nadzoru koncentracij poostrilo in bi se na primer zahtevalo, da mora biti razvoj trga, kot ga napoveduje Komisija, „zelo verjeten“ ali „še posebej verjeten“, da bi ga Sodišče prve stopnje upoštevalo. ( 164 ) Po eni strani bi tak poostren standard verjetnosti znatno oslabil konkurenčnopolitično funkcijo Komisije. Komisija bi potem namreč morala z odprtimi očmi odobriti koncentracije, čeprav bi te verjetno ustvarile ali krepile prevladujoči položaj in s tem škodljivo vplivale na konkurenco. Komisija bi lahko posredovala le še v tistih primerih, pri katerih bi koncentracija „zelo verjetno“ ali „še posebej verjetno“ imela take škodljive vplive na konkurenco. Po drugi strani bi bil tako poostren standard verjetnosti le težko združljiv z diskrecijsko pravico, ki jo ima Komisija pri presoji zapletenih gospodarskih povezav ( 165 ) in katere bistvo je tudi njena napoved pričakovanega razvoja trga zaradi koncentracije podjetij.

211. Še zlasti ne more biti odločilno, ali je Komisija ob koncu svojega večmesečnega poglobljenega preizkusa koncentracije sposobna nastanek ali krepitev prevladujočega položaja predpostaviti oziroma izključiti onstran razumnega dvoma. ( 166 ) Ta posebno visoki standard je značilen zlasti za kazenske postopke ali postopke, ki so tem podobni. V postopku nadzora koncentracij se uporablja le v fazi predhodnega preizkusa („faza I“) in sicer kot izravnava za to, da je mogoče v tem delu postopka koncentracijo preučiti zgolj na splošno. „Resen dvom“ glede njene združljivosti s skupnim trgom potem tudi samo prepreči, da bi bila koncentracija prenagljeno odobrena, in prisili Komisijo, da najprej opravi poglobljen preizkus v okviru uradnega postopka preizkusa („faza II“) (člen 6(1)(b) in (c) Uredbe o združitvah). ( 167 ) Po takem poglobljenem preizkusu pa mora biti koncentracija odobrena kljub morebitnim preostalim dvomom, pod pogojem, da sta nastanek ali krepitev prevladujočega položaja v skladu z napovedjo Komisije manj verjetna kot njun izostanek. Obratno je treba koncentracijo kljub morebitnim preostalim dvomom prepovedati, če Komisija po opravljenem poglobljenem preizkusu meni, da sta nastanek ali krepitev prevladujočega položaja verjetnejša kot njun izostanek.

— Sorazmernost zahtev za odobritve in prepovedi

212. Kar zdaj zadeva pravne zahteve za odločbe o odobritvi po eni strani in odločbe o prepovedi po drugi strani, med njimi ne vidim nobene razlike. Takšna razlika, v nasprotju z mnenjem pritožnikov, ne obstaja niti glede stopnje verodostojnosti napovedi, ki jo mora sprejeti Komisija, niti glede trdnosti dejstev, na katerih temelji.

213. Odstavka 2 in 3 tako člena 2 Uredbe o združitvah, ki na splošno opredeljuje program preizkusa za nadzor načrta koncentracije s strani Komisije, kot tudi člena 8 Uredbe o združitvah, ki našteva pooblastila Komisije za odločanje, sta sestavljena popolnoma sorazmerno.

214. Ta sorazmernost končno zrcali, da mora Komisija v vsakem posamičnem primeru pravično izravnavati enakovrstne interese, ki jih varuje primarno pravo, ( 168 ) namreč po eni strani pravice in interese udeležencev koncentracije in po drugi strani javni interes glede varstva konkurence pred izkrivljanjem (člen 3(1)(g) ES). ( 169 ) Sicer tako pravica udeleženih podjetij do gospodarske pobude kot tudi lastninske pravice njihovih delničarjev (člena 16 in 17 Listine o temeljnih pravicah) nedvomno vključujejo pravico do uresničitve koncentracij podjetij; to pa velja le, če varstvo konkurence pred izkrivljanjem ne upravičuje določenih pogojev ali zahtev ali celo prepovedi konkretne koncentracije.

215. Sodba Komisija proti Tetra Laval, na katero se sklicujeta pritožnika, ne govori proti tej sorazmernosti zahtev za odločbe o odobritvi in prepovedi. Kajti zahteva po „prepričljivih dokazih“ (angleško: „convincing evidence“), ( 170 ) ki jo vsebuje ta sodba, terja le, da Komisija svojo verjetnostno sodbo utemelji z zanesljivimi dejstvi. To se sicer kaže tudi na drugih mestih v sodbi Komisija proti Tetra Laval, kjer Sodišče „kakovost“ dokazov, ki jih je predložila Komisija, označuje za „posebej pomembno“, „saj morajo ti dokazi utemeljiti ugotovitve Komisije, da bi bil […] scenarij ekonomskega razvoja, ki ga le-ta predvideva, verodostojen.“ ( 171 )

216. Zahteva po „prepričljivih“ dokazih se ne sme napačno razumeti tako, da bi bilo s tem merilo za odločbe o prepovedi strožje kot za odločbe o odobritvi. Kot je namreč Sodišče pojasnilo v sodbi Komisija proti Tetra Laval, z zahtevo po „prepričljivih“ dokazih „nikakor ni dodalo nove zahteve glede potrebnega dokaznega standarda, ampak je zgolj opozorilo na bistveno vlogo dokaza, ki je v tem, da prepričljivo utemelji veljavnost rešitve, oziroma […] odločbe […]“. ( 172 )

217. Da bi za prepoved načrta koncentracije veljale strožje zahteve kot za njeno odobritev, iz navedenih delov sodbe Komisija proti Tetra Laval ni mogoče zaključiti, kot tudi ne iz opozorila Sodišča, da mora biti Komisija pri sprejetju svoje odločbe o napovedi „pozorna“. ( 173 ) Komisija namreč nikakor ne sme biti „nepozorna“ pri odobritvi koncentracije in se opirati na manj „prepričljive“ dokaze kot pri njeni prepovedi. Drugače ne bi mogla izpolniti svoje ključne naloge varstva konkurence pred izkrivljanjem na notranjem trgu.

218. Če sta torej nastanek ali krepitev prevladujočega položaja verjetnejša kot njun izostanek, je treba koncentracijo prepovedati; če pa sta nasprotno nastanek ali krepitev takega položaja manj verjetna kot njun izostanek, je treba koncentracijo odobriti. Ti verjetnostni sodbi sta dve plati iste medalje. Pri sprejetju vsake izmed njiju je treba biti pozoren in jo podkrepiti z dejstvi, ki niso le točna in popolna – za to so potrebni „prepričljivi“ dokazi –, ampak lahko tudi utemeljijo iz njih izvedene sklepe. ( 174 )

— Neobstoj splošne domneve o združljivosti s skupnim trgom

219. Iz zgoraj opisane sorazmernosti in iz enakovrednosti prizadetih interesov ( 175 ) izhaja tudi, da Uredba o združitvah ne pozna splošne domneve v korist združljivosti koncentracij s skupnim trgom. Komisija mora v vsakem posameznem primeru izrecno odločati o združljivosti ali nezdružljivosti zadevne koncentracije s skupnim trgom, ( 176 ) pred tako odločitvijo pa je udeleženim podjetjem izrecno prepovedano, da bi koncentracijo izvajala (člen 7(1) in (5) Uredbe o združitvah).

220. Nič drugega ne izhaja iz sodbe EDP proti Komisiji, ( 177 ) na katero se sklicujeta pritožnika. Tam Sodišče prve stopnje sicer pojasni, da samo dvomi Komisije še ne upravičujejo prepovedi koncentracije. Iz tega pa nikakor ni mogoče izpeljati nasprotnega sklepa o splošni domnevi združljivosti koncentracije s skupnim trgom. To izhaja tudi iz 15. uvodne izjave Uredbe o združitvah, v skladu s katero se lahko kvečjemu za koncentracije, ki imajo omejen tržni delež, domneva, da so združljive s skupnim trgom.

221. Menim, da se lahko le zelo izjemoma v obeh naslednjih skupinah primerov domneva, da je koncentracija združljiva s skupnim trgom.

222. Prva skupina primerov se nanaša na priglašene koncentracije, o katerih Komisija v nasprotju s svojo zakonsko dolžnostjo ni odločila v predpisanem roku. Združljivost takih koncentracij s skupnim trgom se v skladu s členom 10(6) Uredbe o združitvah domneva že na podlagi zakona (glej tudi člen 7(1) in (5) Uredbe o združitvah). Širša splošna domneva o združljivosti koncentracij s skupnim trgom pa iz določbe člena 10(6) Uredbe o združitvah ne izhaja zaradi njene narave izjeme in zaradi njene umeščenosti v predpis, ki je povezana z ureditvijo procesnih rokov. ( 178 )

223. Druga skupina primerov se nanaša na koncentracije, pri katerih je po opravljeni preiskavi Komisije stanje dokazov tako nejasno, da ni mogoče zanesljivo napovedati, ali bodo na koncu ustvarile ali krepile prevladujoči položaj ali ne. Generalni pravobranilec Tizzano je za te primere uporabil izraz „sivo območje“. ( 179 ) Menim pa, da se tega izraza ne sme narobe razumeti v tem smislu, da bi obstajalo večje število takih primerov. Mislim, da gre le za nekaj redkih mejnih primerov, pri katerih tudi po obširnih raziskavah trga ni jasno, na katero stran se obrača jeziček za tehtnici. Le taki primeri non liquet naj bi se v skladu z načelom in dubio pro libertate razglasili za združljive s skupnih trgom in odobrili. Širša splošna domneva o združljivosti koncentracij s skupnim trgom pa tudi iz obstoja te skupine primerov ne more izhajati.

224. Ne glede na natančni doseg zadnjih dveh skupin primerov pa je jasno, da obravnavani primer ne spada v nobeno od njiju. Niti Komisija ni v nasprotju s svojo obveznostjo zamudila roka za odločitev o koncentraciji niti Sodišče prve stopnje ni ugotovilo nejasnega stanja dokazov. ( 180 ) Tudi Komisija sama je sicer na več mestih v prvi odločbi o odobritvi govorila o tem, da za določena