Člen 287 ES člane, uradnike in uslužbence institucij Skupnosti zavezuje, da ne smejo razkrivati informacij, za katere velja obveznost varovanja poslovne skrivnosti. Kljub temu pa, kar zadeva obveznost obrazložitve aktov institucij iz člena 253 ES, neobstoja obrazložitve ni mogoče upravičiti z obveznostjo spoštovanja poslovne skrivnosti, določeno v navedenem členu 287. Obveznost spoštovanja poslovnih skrivnosti naj se namreč ne bi razlagala tako široko, da bi zahtevi po obrazložitvi odvzela bistveno vsebino v škodo pravice do obrambe držav članic in zainteresiranih strank. Zlasti ni mogoče zahteve po obrazložitvi odločbe v zvezi z državnimi pomočmi določiti le glede na interes za informacije države članice, na katero je naslovljena ta odločba. Če je država članica od Komisije prejela to, za kar je zaprosila, in sicer odobritev njenega načrta pomoči, je namreč njen interes za sprejetje obrazložene odločitve – v nasprotju z interesom konkurentov upravičenca pomoči – lahko samo zelo zmanjšan.

Intervencija državnih organov, v kakršni koli obliki, v kapitalu podjetja je lahko državna pomoč. Vendar Pogodba ES v skladu z njenim členom 295 ne vpliva na sistem lastninskih razmerij v državah članicah. Tako države članice ostajajo proste, da neposredno ali posredno opravljajo gospodarske dejavnosti enako kot zasebna podjetja. To načelo enakega obravnavanja javnega in zasebnega sektorja pomeni, da lahko države članice vlagajo v gospodarske dejavnosti in da kapitala, ki ga država neposredno ali posredno da na voljo podjetju v okoliščinah, ki ustrezajo običajnim tržnim razmeram, ni mogoče opredeliti kot državno pomoč.

Za uporabo preizkusa zasebnega vlagatelja na področju državnih pomoči je treba nujno razlikovati med obveznostmi, ki jih mora država prevzeti kot podjetje, ki izvaja gospodarsko dejavnost, in obveznostmi, ki jih lahko ima kot nosilec javne oblasti. Kadar pride do investicije države pri izvajanju javne oblasti, ravnanja države namreč ni mogoče primerjati z ravnanjem zasebnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

V zvezi s tem varstvo ugleda države članice kot globalnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu ne sme pomeniti – če ne gre za posebne okoliščine in brez posebno prepričljive obrazložitve – zadostne upravičitve za izkaz dolgoročne gospodarske racionalnosti prevzema dodatnih stroškov, kakršni so dodatne odpravnine. Dopustiti Komisiji, da se v podkrepitev neobstoja pomoči v smislu člena 87(1) ES na kratko sklicuje na ugled države članice kot globalnega akterja, bi namreč po eni strani izkrivljalo pogoje konkurence na skupnem trgu v korist podjetij, ki delujejo v državah članicah, v katerih je javni gospodarski sektor primerjalno bolj razvit ali v katerih je socialni dialog še posebej okrnjen, po drugi strani pa bi neupravičeno zmanjšalo polni učinek pravil Skupnosti s področja pomoči.

V skladu s tem lahko izplačilo dodatnih odpravnin s strani zasebnega vlagatelja načeloma glede na okoliščine primera pomeni legitimno in primerno prakso, s ciljem spodbujanja mirnega socialnega dialoga in ohranitve ugleda družbe ali skupine družb. Stroški dodatnih odpravnin se namreč ne smejo zamenjati s stroški socialne varnosti, ki v primeru likvidacije družbe nujno pripadajo državi. V skladu z načelom enakega obravnavanja imajo države članice tako možnost izplačevanja dodatnih odpravnin v primeru likvidacije javnega podjetja, čeprav njihove obveznosti ne smejo a priori presegati zakonskega in pogodbenega minimuma.

Preudarni zasebni vlagatelj v socialnem tržnem gospodarstvu ne bi zanemaril, po eni strani, svoje odgovornosti do vseh vpletenih v podjetju ter, po drugi strani, razvoja socialnega, gospodarskega in okoljskega okvira, v katerem se razvija. Izzivi, ki izhajajo iz družbene odgovornosti in podjetniškega konteksta, namreč lahko znatno vplivajo na konkretne odločitve in strateške usmeritve preudarnega zasebnega vlagatelja. Dolgoročna gospodarska racionalnost ravnanja preudarnega zasebnega vlagatelja se torej ne sme presojati brez upoštevanja teh perečih vprašanj.

Nadzor nad državnimi pomočmi mora odražati razvoj tako vsebine nacionalnih socialnih zakonodaj kot prakse družbenih odnosov znotraj velikih skupin podjetij, tako glede vlaganj, ki jih izvedejo zasebna podjetja, kot vlaganj države, in to v skladu z načelom enakega obravnavanja ter brez ogrozitve njegovega polnega učinka.

Namreč, če zadevne gospodarske dejavnosti niso opredeljene dovolj natančno, Komisija po eni strani ne more opredeliti referenčnih zasebnih vlagateljev in s tem na podlagi objektivnih in preverljivih elementov ugotoviti obstoja dovolj ustaljene prakse med temi vlagatelji. Po drugi strani je brez takega primerjalnega izhodišča nujna tudi opredelitev zadevnih gospodarskih dejavnosti, da bi se ugotovil obstoj razumne in dovolj utemeljene verjetnosti, da država članica iz zadevnega ravnanja prejema posredno materialno korist, pa četudi dolgoročno.

Pojem državna pomoč, kot je opredeljen v Pogodbi, ima pravni značaj in ga je treba razlagati na podlagi objektivnih dejavnikov. Zato mora sodišče Skupnosti načeloma in upoštevajoč konkretne dejavnike spora, o katerem odloča, ter tehničnost ali zapletenost presoje, ki jo je opravila Komisija, izvajati celosten nadzor glede vprašanja, ali ukrep spada na področje uporabe člena 87(1) ES. Sodišče Unije mora namreč med drugim preveriti ne le vsebinsko pravilnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost, ampak tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji zapletene situacije, in ali lahko utemeljijo iz njih izvedene sklepe.

Sočasnost vložkov zasebnih in javnih vlagateljev pa je sama po sebi kvečjemu kazalnik, na podlagi katerega se je mogoče usmeriti proti neobstoju pomoči v smislu člena 87(1) ES. Ti vložki so namreč morali biti opravljeni v primerljivih okoliščinah. Ker je cilj preizkusa zasebnega vlagatelja primerjati ravnanje države z ravnanjem hipotetičnega zasebnega vlagatelja, ni mogoče zanikati, da lahko obstoj vlagateljev, ki so pripravljeni znatno in sočasno vložiti, olajša potrditev takega preizkusa. Kljub temu pa je treba za oceno zakonitosti zadevnih vložkov glede na pravila Skupnosti s področja državnih pomoči upoštevati vse upoštevne dejanske in pravne podatke. Časovni vidik je seveda pomemben, vendar se sočasnost načeloma ne sme šteti za zadostno samo po sebi.

Za ugotovitev, ali javni vložek vsebuje elemente državne pomoči v smislu člena 87(1) ES, je treba presojati, ali bi zasebni vlagatelj v primerljivih okoliščinah opravil tak vložek. V primeru, da je država dala kapital neposredno ali posredno na voljo podjetju v okoliščinah, ki ustrezajo običajnim tržnim razmeram, tega kapitala v skladu z načelom enakega obravnavanja javnega in zasebnega sektorja ni mogoče opredeliti za državno pomoč. Tako je treba šteti, da kapitalski vložek v javna sredstva izpolnjuje merilo zasebnega vlagatelja in med drugim ne pomeni podelitve državne pomoči, če je do tega vložka prišlo sočasno z znatnim kapitalskim vložkom zasebnega vlagatelja pod primerljivimi pogoji.

Na področju državnih pomoči preprosto dejstvo, da ukrep sledi socialnemu cilju, ne zadostuje za to, da se lahko ta ukrep vnaprej izogne opredelitvi pomoči v smislu člena 87 ES. Odstavek 1 te določbe namreč ne razlikuje med vzroki ali cilji državnih intervencij, ampak jih opredeljuje glede na njihove učinke. Pojem pomoči zajema javne ukrepe, ki v različnih oblikah zmanjšujejo stroške, ki običajno bremenijo proračun podjetja.

Pojem pomoči ne zahteva nujno, da je zakonska obveznost prevzeta, temveč predvsem to, da so stroški, ki običajno bremenijo proračun podjetja, zmanjšani. Opredelitev, kaj so stroški, ki izhajajo iz tekočega upravljanja podjetja, se torej po naravi stvari ne more omejiti na zakonske ali pogodbene obveznosti. Enako to, da so neposredni upravičenci pomoči za osebe zaposleni, ne more zadoščati za izkaz neobstoja pomoči v korist njihovega delodajalca.

Kar zadeva ukrep, ki vsebuje predplačilo na tekoči račun v korist odpuščenega osebja nekega podjetja, s katerim je soglašal državni subjekt in je namenjeno financiranju stroškov bodočih dodatnih odpravnin iz morebitnega načrta znižanja števila zaposlenih, ki bi ga uresničili kupci, to, da ta ukrep ne izhaja iz strogih zakonskih in pogodbenih obveznosti, načeloma ne more izključiti narave državne pomoči v smislu člena 87(1) ES.

Poleg tega lahko obstoj depozitnega računa, na katerega so položena sredstva v zvezi s pomočmi za osebe, ustvari spodbudo za zaposlene, naj zapustijo podjetje ali naj ga vsaj zapustijo, ne da bi se pogajali o odhodu, zlasti glede morebitnih dodatnih odpravnin, kar za to podjetje pomeni posredno gospodarsko prednost.

Komisija torej s tem, da te ukrepe pomoči za osebe opredeljuje kot ukrepe, ki niso pomoč v smislu člena 87(1) ES, pri presoji stori očitno napako.

(Glej točke 136, 137, 139, 143, 144 in 147.)