SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

M. POIARESA MADURA,

predstavljeni 11. januarja 2006 ( 1 )

Zadeva C-343/04

Land Oberösterreich

proti

ČEZ as

„Bruseljska konvencija — Člen 16, točka 1(a) — Izključna pristojnost v postopkih, katerih predmet so stvarne pravice na nepremičninah — Tožba za prenehanje škodljivih vplivov ali njihove nevarnosti za zemljišča zaradi delovanja jedrske elektrarne na ozemlju sosednje države — Neuporaba“

1. Pri preprostih situacijah iz vsakdanjega življenja se običajno misli, da se v njih pojavljajo pravna vprašanja, ki jih je mogoče preprosto rešiti. Pri razmerjih med sosedi pa ni tako. Čeprav nekateri odnosi med sosedi ponazarjajo bratstvo, ki upravičuje pregovor „bolje bližnji sosed kot oddaljen brat“, ( 2 ) pa ne smemo pozabiti, da sosedstvo – kot je nekoč izjavil slaven pravnik – načeloma „uči o negativnem bratstvu: prenašaj svojega soseda in mu ne škoduj“, saj je soseda „pogosto teže imeti rad ali ga celo ne sovražiti kot pa sorodnika, ki je kje drugje“. ( 3 ) Pri sosedskih odnosih torej pogosto nastajajo zapleteni in velikokrat vročekrvni pravni spori.

2. Pri tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložilo Oberster Gerichtshof, je Sodišče soočeno s preprosto klasično situacijo, v kateri lastnik zemljišča želi preprečiti domnevne učinke imisij, ki izvirajo iz sosednjega zemljišča. To, da zadevni zemljišči nista obe na ozemlju Avstrije in da domnevne imisije izvirajo iz jedrske elektrarne, daje zadevi čezmejni značaj in določeno zapletenost.

3. Zadevo bom analiziral glede na Konvencijo z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, ( 4 ) kot je bila spremenjena s Konvencijo z dne 9. oktobra 1978 o pristopu Kraljevine Danske, Irske in Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska, ( 5 ) s Konvencijo z dne 25. oktobra 1982 o pristopu Helenske republike, ( 6 ) s Konvencijo z dne 26. maja 1989 o pristopu Kraljevine Španije in Republike Portugalske ( 7 ) ter s Konvencijo z dne 29. novembra 1996 o pristopu Republike Avstrije, Republike Finske in Kraljevine Švedske ( 8 ) (v nadaljevanju: Bruseljska konvencija ali Konvencija).

4. Z vprašanjem za predhodno odločanje Sodišču se v bistvu želi izvedeti, ali so avstrijska sodišča, kjer je domnevno prizadeto zemljišče, pristojna za obravnavo preventivne tožbe po členu 16(1)(a) Konvencije v zvezi s „postopki, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“.

I – Dejansko stanje iz postopka o glavni stvari, upoštevna zakonodaja in vprašanje za predhodno odločanje

5. Tožeča stranka – avstrijska zvezna dežela Gornja Avstrija (v nadaljevanju: tožeča stranka ali zvezna dežela Gornja Avstrija) – je lastnica kmetijskega zemljišča na severu Gornje Avstrije, ki se uporablja za agronomske namene, vključno s poskusi v zvezi z gojenjem rastlin, in na katerem stoji kmetijska šola. Tožena stranka je češko podjetje za dobavo energije ČEZ a.s. (v nadaljevanju: družba ČEZ), ki na svojem zemljišču, od zemljišča tožeče stranke oddaljenem približno 60 kilometrov, upravlja jedrsko elektrarno Temelin.

6. Zvezna dežela Gornja Avstrija je kot lastnica upoštevnega zemljišča, ki ga skuša zaščititi pred domnevnimi imisijami, 31. julija 2001 pri Landesgericht Linz vložila tožbo proti družbi ČEZ. V bistvu je skušala s sodbo proti družbi ČEZ naložiti prenehanje domnevnih imisij na zemljišče tožeče stranke, ki jih povzroča ionizirajoče sevanje z zemljišča, na katerem stoji jedrska elektrarna Temelin, če te imisije na zemljišče tožeče stranke presegajo imisije, ki naj bi jih povzročala jedrska elektrarna, ki obratuje v skladu z uveljavljenimi tehničnimi standardi.

7. Podredno je tožeča stranka v bistvu predlagala, naj se toženi stranki odredi odprava nevarnosti, ki jo povzroča ionizirajoče sevanje, če ta nevarnost presega nevarnost iz jedrske elektrarne, ki obratuje v skladu z uveljavljenimi tehničnimi standardi.

8. Tožba je bila vložena pri Linz Landesgericht na podlagi člena 364(2) avstrijskega občega državljanskega zakonika (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, v nadaljevanju: ODZ), ki določa: „Lastnik zemljišča lahko sosedu prepove imisije, ki jih povzročajo odpadne vode, dim, plini, toplota, vonjave, hrup, tresljaji in drugi podobni škodljivi vplivi, ki izvirajo iz sosedovega zemljišča, kolikor presegajo krajevno običajno mero in znatno omejujejo običajno rabo nepremičnine. Nikakor ni dopusten neposredni izliv brez posebnega pravnega naslova.“

9. V skladu s členom 354 ODZ je „[l]astnina pravica do uporabe in vplivanja na substanco stvari in uživanja koristi po lastni volji ter do izključevanja drugih od tega početja.“ Po avstrijskem pravu je oseba upravičena do zaščite lastnine pred vplivi drugih z negatorno tožbo (actio negatoria), ki tožeči stranki omogoča ugotovitev neobstoja drugih stvarnih pravic na lastnini in jo učinkovito varuje pred kakršnim koli nezakonitim posegom. Predložitveno sodišče pojasnjuje, da se tožba za prenehanje škodljivih vplivov (t. i. Immissionsabwehrklage) po členu 364(2) ODZ šteje za vrsto negatorne tožbe („Eigentumsfreiheitsklage“), s katero se želi preprečiti škodljive vplive na nepremičnino.

10. Tožeča stranka je pred Linz Landesgericht trdila, da je radioaktivno in ionizirajoče sevanje imisija, za katero se uporablja člen 364(2) ODZ, in da bi bila z radioaktivnostjo jedrske elektrarne med poskusnim obdobjem ter, v vsakem primeru, z verjetno nevarnostjo onesnaženja tal ob običajnem delovanju ali ob napaki v delovanju elektrarne, prekoračena krajevno običajna mera in bi se trajno poslabšala običajna raba zemljišča Zvezne dežele Gornje Avstrije za prebivanje, izobraževanje in kmetijske namene. Pogoji za opustitveno tožbo pred Linz Landesgericht po členu 364(2) ODZ naj bi bili torej izpolnjeni, Linz Landesgericht pa naj bi bilo pristojno za odločanje po členu 16(1)(a) Bruseljske konvencije.

11. Člen 16(1)(a) Bruseljske konvencije določa, da so sodišča držav pogodbenic, v katerih se nahaja nepremičnina, izključno pristojna, in to ne glede na stalno prebivališče, „v postopkih, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah ali najem/zakup nepremičnin“.

12. Družba ČEZ se je branila s sklicevanjem na to, da ni podana nacionalna jurisdikcija, saj naj člen 16 Bruseljske konvencije ne bi dajal pravne podlage za ugotavljanje pristojnosti za tožbo za preprečitev škodljivih vplivov, kot je Immissionsabwehrklage. Po mnenju tožene stranke naj bi bila ta tožba odškodninska in naj bi se zanjo uporabljal člen 5(3) Bruseljske konvencije. Ta določba določa: „Oseba s stalnim prebivališčem v državi pogodbenici je lahko tožena v drugi državi pogodbenici: […] 3. v zadevah v zvezi z delikti ali kvazidelikti pred sodišči kraja, kjer je nastal ali kjer grozi škodni dogodek;“

13. Navedeno je sistem posebne pristojnosti v razmerju do splošnega sistema iz člena 2 Konvencije, po katerem so „osebe s stalnim prebivališčem v državi pogodbenici ne glede na njihovo državljanstvo tožene pred sodišči te države pogodbenice“.

14. Po mnenju tožene stranke ne samo, da je treba člen 16 razlagati tako, da ne omogoča pristojnosti v zvezi s tožbo za preprečitev škodljivih vplivov v zvezi z državami nepogodbenicami, ampak naj bi po mednarodnem pravu prepoved avstrijskega sodišča pomenila protipravno poseganje v ozemeljsko in pravosodno suverenost Češke republike in je na njenem ozemlju ne bi bilo mogoče izvršiti.

15. Linz Landesgericht je tožbo tožeče stranke zavrnilo. Razsodilo je, da je treba izključno pristojnost po členu 16(1)(a) Bruseljske konvencije razlagati ozko. Po mnenju navedenega sodišča je treba torej postopke, predmet katerih so stvarne pravice, razlagati tako, da morata biti prizadeta obseg in obstoj lastništva in posesti stvari, stvarne pravice pa morajo biti torej predmet postopka.

16. Linz Landesgericht je poleg tega menilo, da ne more odločiti o zadevi, ne da bi najprej preučilo, ali gre za uradno odobreno napravo v smislu člena 364a ODZ. V skladu z navedeno določbo, ki je izjema od splošnega pravila iz člena 364(2) ODZ, lahko lastnik „kadar […] motnjo, ki izvira iz sosednjega zemljišča in presega to mero, povzročita rudniška naprava ali naprava, ki jo je odobril upravni organ, […] zahteva le povračilo povzročene škode, čeprav ta izhaja iz okoliščin, ki med postopkom za izdajo upravnega dovoljenja niso bile upoštevane“. Po mnenju Linz Landesgericht bi bila taka presoja obstoja uradno odobrene naprave izjemno velik poseg v suverenost Češke republike.

17. Pritožbeno sodišče je po pritožbi tožeče stranke deloma razveljavilo sodbo in zavrnilo argument tožene stranke glede nepristojnosti, in sicer zato, ker člen 16 Bruseljske konvencije ureja tudi tožbe za preprečitev škodljivih vplivov, kakršna je ta, predvidena v členu 364(2) ODZ.

18. Tožena stranka je zoper to sodbo vložila revizijo pri Oberster Gerichtshof, ki je nato Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali je treba dikcijo ‚postopki, katerih predmet so stvarne pravice na nepremičninah‘ iz člena 16(1)(a) Konvencije z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju: Bruseljske konvencije) razlagati tako, da zajema (preventivne) opustitvene tožbe, s katerimi se v skladu s členom 364(2) Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (obči državljanski zakonik, v nadaljevanju: ODZ) zahteva prepoved škodljivih vplivov z zemljišča, ki leži v sosednji državi, ki ni članica Evropske unije (v tem primeru: imisije ionizirajočih sevanj, ki izvirajo iz jedrske elektrarne v Češki republiki), na zemljišča, ki so v lasti tožeče stranke?“

II – Presoja

19. V zgodovini je bilo v različnih evropskih nacionalnih pravnih sistemih razvitih več različnih pravnih instrumentov za reševanje pravnih problemov, ki izhajajo iz sosedskih razmerij. Zato je pravna zapletenost pri razmerjih čezmejnega značaja, kakršno je to v obravnavani zadevi, v kateri sta sosednji zemljišči v dveh državah, že v izhodišču še toliko večja z vidika kolizije pristojnosti, ki jo ureja Bruseljska konvencija.

20. Uvodoma je treba spomniti, da ni bilo niti zatrjevano niti dokazano, da se tožeča stranka v tej zadevi na kakršen koli upošteven način razlikuje od katerega koli drugega zasebnega podjetja. Zvezna dežela Gornja Avstrija ne nastopa kot državna agencija, ampak izključno kot lastnik zemljišča na severu Gornje Avstrije, kjer je kmetijska šola. Enako velja za družbo ČEZ. To, da ima češka država večinski delež v družbi ČEZ, torej za namene obravnavane zadeve ni upoštevno. Jasno je torej, da spor med strankama sodi na stvarno področje uporabe Konvencije kot civilna zadeva v smislu člena 1. ( 9 )

21. Drugo uvodno vprašanje je razmerje med uporabo Bruseljske konvencije in drugimi konvencijami, ki urejajo pristojnost v zvezi s škodo na posebnem področju jedrske energije. ( 10 ) Te vključujejo Pariško konvencijo o odgovornosti tretjih na področju jedrske energije iz leta 1960 in Dunajsko konvencijo o civilni odgovornosti za jedrsko škodo iz leta 1963 ter Skupni protokol v zvezi z uporabo Dunajske konvencije in Pariške konvencije iz leta 1988. Čeprav je Češka republika pristopila k Dunajski konvenciji in Skupnemu protokolu, se niti Dunajska niti Pariška konvencija v obravnavani zadevi ne uporabljata, ker Avstrija ni pogodbenica nobene od navedenih konvencij. ( 11 )

22. Zadnje uvodno vprašanje je področje uporabe Konvencije, ki je ključno v obravnavani zadevi. Tožena stranka v obravnavani zadevi namreč takrat, ko se je postopek v Avstriji začel leta 2001, ni imela stalnega prebivališča v državi pogodbenici. Češka republika je postala država članica Evropske unije 1. maja 2004. ( 12 ) Člen 4 Konvencije izrecno določa, da če tožena stranka nima stalnega prebivališča v državi pogodbenici, se pristojnost sodišč vsake države pogodbenice določi po pravu te države. Vendar člen 4 iz te uporabe nacionalnih pravil o mednarodni pristojnosti izključuje zadeve izključne pristojnosti po členu 16. ( 13 ) Člen 16 ima tako osrednjo vlogo v smislu, da daje podlago za pristojnost po Konvenciji, ki sicer, glede na to, da tožena stranka nima stalnega prebivališča v državi pogodbenici, ne bi bila na voljo.

23. V zvezi s tem je Sodišče nedavno v sodbi Owusu razsodilo, da je „mogoče pravila Bruseljske konvencije s področja izključne pristojnosti […] ravno tako uporabiti za pravna razmerja, ki vključujejo samo eno državo pogodbenico in eno ali več tretjih držav. To velja v zvezi s členom 16 Bruseljske konvencije pri sporu s področja stvarnih pravic na nepremičninah ali najema nepremičnin med osebami s stalnim prebivališčem v državi nepogodbenici v zvezi z nepremičnino v državi pogodbenici“. ( 14 ) Ker člen 16(1)(a) državi pogodbenici daje skupno in enotno podlago za izključno pristojnost za stvarnopravne tožbe, mora njena uporaba logično izključevati uporabo vzporednih nacionalnih pravil o pristojnosti za stvarnopravne tožbe, ki od tega odstopajo. ( 15 )

24. Če bi država pogodbenica, ki ni pristojna za obravnavo stvarnopravne tožbe v smislu člena 16(1)(a), lahko upravičeno uveljavljala tako pristojnost za obravnavo stvarnopravnih tožb po njenem nacionalnem pravu, za izdajo dokončne sodbe in kasneje pričakovala, da bo sodba priznana v drugi državi pogodbenici, bi to peljalo v prav tako kolizijo pristojnosti, ki se jo želi s členom 16(1)(a) preprečiti. Uporaba vzporednih nacionalnih pravnih določb, ki odstopajo in ki podeljujejo izključno pristojnost za stvarnopravne tožbe, poleg člena 16(1)(a), bi očitno ogrozila učinkovitost Konvencije. ( 16 ) Poleg tega bi bilo to nedvomno v nasprotju z enotno in obvezujočo porazdelitvijo pristojnosti med državami pogodbenicami ( 17 ) ter načelom pravne varnosti, ki je osnovna podlaga Konvencije. ( 18 )

25. Kakršna koli drugačna razlaga bi imela poleg tega še posebej nepredvidljive posledice v obravnavani zadevi. Če bi lahko avstrijska sodišča izdala sodbo na podlagi vzporedne nacionalne določbe, ki podeljuje mednarodno pristojnost za stvarnopravne tožbe, v Češki republiki pa bi se zahtevalo njeno izvršitev ali priznanje, bi nastala kolizija v zvezi s priznanjem ali izvršitvijo te sodbe. Taka kolizija, ki vključuje dve državi, ki sta zdaj obe državi članici, bi bila zunaj področja uporabe skupnostnega pravnega sistema o prostem pretoku sodb, ki ga določata Konvencija in, v zadnjem času, Uredba Sveta (ES) 44/2001, ki zdaj zavezuje tako Avstrijo kot Češko republiko. ( 19 )

26. Najprej se bom posvetil razlagi pojma „postopki […], predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“ iz člena 16(1)(a) Konvencije. Nato bom obravnaval problem kvalifikacije tožbe kot je Immissionsabwehrklage glede na njeno vsebino in namene, da bom lahko ugotovil, ali sodi na področje uporabe člena 16(1)(a) ali ne. Nazadnje bom obravnaval še učinek te kvalifikacije in razmerje med pristojnostjo v zvezi s stvarnimi pravicami iz člena 16(1)(a) in posebno pristojnostjo iz člena 5(3) Konvencije v zadevah v zvezi z delikti ali kvazidelikti.

A – Razlaga pojma „postopki […], predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“ v smislu člena 16

27. Sodišče je že imelo priložnost razlagati člen 16(1)(a) Konvencije in ugotoviti področje uporabe te ureditve izključne pristojnosti za tožbe glede stvarnih pravic na nepremičninah.

28. Sodišče je razsodilo, prvič, da je treba sprejeti avtonomno razlago te dikcije. Zato je treba najti tako opredelitev „postopk[ov], predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“, ki je „neodvisna“ od kakršnega koli posebnega enakovrednega nacionalnega pojma v državah pogodbenicah, ( 20 ) enako kot je to treba storiti glede drugih podlag za izključno pristojnost iz člena 16. ( 21 )

29. Sodišče je, drugič, razsodilo da se te dikcije „ne sme razlagati širše, kot zahteva njen namen“, saj se zaradi uporabe člena 16(1)(a) „stranke prikrajša za izbiro sodišča, ki bi ga sicer izbrale, in so lahko v določenih primerih tožene pred sodiščem, ki ni sodišče stalnega prebivališča nobene izmed njih.“ ( 22 )

30. Obravnava raison d’être sistema izključne pristojnosti iz člena 16(1)(a) ima torej osrednjo vlogo pri razlagi tega pojma v smislu ugotavljanja njegovega področja uporabe. Ta vidik bom obravnaval zdaj. V nadaljevanju pa bom glede tega obravnaval razliko med stvarnopravnimi tožbami in obligacijskopravnimi tožbami, ki je bistvena za razlago člena 16(1)(a) in glede katere je Sodišče odločilo, da natančneje opredeli njeno področje uporabe.

1. Teleološka razlaga izključne pristojnosti po členu 16(1)(a)

31. Sodišče je glede namena ureditve iz člena 16(1)(a) v zvezi s stvarnopravnimi tožbami razsodilo, da „lahko sodišča v kraju, kjer je nepremičnina (locus rei sitae), upoštevajoč njegovo bližino, najbolje ugotovijo dejansko stanje, tako da tam opravijo preverjanja, poizvedbe in izvedenstvo ter uporabijo pravila in navade, ki na splošno veljajo v državi, kjer je nepremičnina“. ( 23 ) Glede na sodno prakso Sodišča se zdi določitev izključne pristojnosti po členu 16(1)(a) utemeljena tudi „z učinkovitim sojenjem“ ( 24 ), „saj tožbe glede stvarnih pravic na nepremičninah velikokrat zadevajo spore, ki pogosto zahtevajo preverjanja, poizvedbe in izvedenstvo na kraju samem.“ ( 25 )

32. Na podlagi navedenega teleološkega pristopa je Sodišče avtonomno opredelitev „postopkov, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“ natančneje razdelalo. Ta pojem vključuje „samo tožbe, s katerimi se skuša določiti obseg, obstojnost, lastništvo ali posest nepremičnine ali obstoj drugih stvarnih pravic na teh nepremičninah in zagotoviti imetnikom teh pravic varstvo njihovih pravic“. ( 26 )

33. Komisija, družba ČEZ in vlada Združenega kraljestva se za namene trditve, da je rešitev obravnavane zadeve razmeroma preprosta, opirajo predvsem na navedene ugotovitve v zvezi z bližino in učinkovitostjo sojenja. Ker bi bilo treba večino preverjanja in poizvedb v obravnavani zadevi zaradi ugotavljanja, ali jedrska elektrarna Temelin oddaja radioaktivno in ionizirajoče sevanje, ki presega sprejemljive ravni za sodobne elektrarne, opraviti v Češki republiki, bi bilo upravičeno šteti, da je Immissionsabwehrklage zunaj opredelitve stvarnopravnih tožb iz člena 16(1)(a), če se navedeno določbo razlaga ozko. ( 27 ) S tem preudarkom se ne strinjam iz dveh razlogov.

34. Prvič, ker ugotovitve v zvezi z bližino in učinkovitim sojenjem niso samo v prid pristojnosti čeških sodišč. Kot ugotavljata Land Oberösterreich in poljska vlada, so take ugotovitve tudi v prid pristojnosti avstrijskih sodišč, ki so bliže zadevnemu zemljišču in lahko torej bolje analizirajo možen vpliv imisij nanj.

35. Drugič, nisem prepričan, da je mogoče sistem izključne pristojnosti za stvarnopravne tožbe po členu 16(1)(a) razlagati samo z vidika učinkovitega sojenja in, v končni fazi, bližine sodišč države, kjer je nepremičnina.

36. Navedeni vidiki res upravičujejo, da je forum rei sitae najtesneje povezan z dejanskim stanjem zadeve – čeprav ni vedno lahko ugotoviti, kje to je, če gre za dve zemljišči kot v obravnavani zadevi – in da se torej najprej podeli pristojnost temu sodišču. Problem s tako teleološko razlago je, da ne zadostuje za pojasnitev izključnosti navedene pristojnosti. Z drugimi besedami, zakaj bi bila sodišča države, kjer se zemljišče nahaja, po Konvenciji glede na vsa druga sodišča izključno pristojna, da ugotovijo lastništvo, posest in morebiten obstoj omejenih pravic na nepremičnini, in za varstvo pravic v zvezi s temi interesi? ( 28 )

37. Trditev, da je preverjanje, poizvedbe in izvedenstvo mogoče opraviti nujno samo na locus rei sitae, dejansko ne ponuja odgovora na to vprašanje. Obstajajo resnične možnosti za sodelovanje med sodišči zaradi ugotavljanja dejstev, ki so bistvena za zadevo, na kraju, kjer je nepremičnina. ( 29 ) Navedeni argumenti glede bližine dejstvom in učinkovitega sojenja temeljijo na praktičnih dejavnikih preprostosti ali oportunosti. Ti dejavniki zadostujejo za pojasnitev sistema posebne pristojnosti, ( 30 ) ne pa tudi izključne pristojnosti za stvarnopravne tožbe, ki sodiščem vsake druge države preprečuje obravnavo takih tožb, tudi če ima tožena stranka tam stalno prebivališče.

38. Analiza razlogov, ki pojasnjujejo izključnost pristojnosti glede stvarnih pravic, ni izključno akademska zadeva. Nasprotno, kot je Sodišče priznalo, je bistvena za ugotavljanje pravega pomena in področja uporabe pojma postopkov, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah, in, konec koncev, za ugotavljanje, ali tožba, kot je Immissionsabwehrklage, sodi na področje uporabe tega pojma. Menim, da bi se moralo Sodišče v zvezi tem izogibati določitvi področja uporabe izključne pristojnosti za stvarnopravne tožbe po členu 16(1)(a) iz razlogov, ki ne zadostujejo za utemeljitev izključnosti te pristojnosti.

39. Take utemeljitve ni mogoče iskati samo v praktičnih dejavnikih bližine dejstvom zadeve, preprostosti in možnosti za učinkovito sojenje. Tesno je povezana tudi z normativnim pravnim načelom, in sicer tradicionalno suverenostjo vsake države pogodbenice, da nadzira, razsoja in varuje stvarne pravice posameznikov na nepremičninah na njenem ozemlju. ( 31 ) Področje stvarnega prava v zvezi z nepremičninami je značilno področje, na katerem država, kjer je nepremičnina, iz obvezujočih političnih in gospodarskih razlogov ohranja zakonodajno oblast, ki se seveda razteza tudi na izključno pristojnost za stvarnopravne tožbe. ( 32 ) Prav na podlagi tega načela vsaka država pogodbenica ohranja pristojnostni monopol za stvarnopravne tožbe po členu 16(1)(a). ( 33 )

40. Menim, da bi bilo prav tako nezadovoljivo trditi – kot to počnejo nekateri avtorji – da je ta pristojnostni monopol, ki ga podeljuje Konvencija, utemeljen samo s tem, da je treba sodbe v zvezi s stvarnopravnimi tožbami nujno izvršiti v državi, kjer so bile izdane. Taka „praktična potreba“ ( 34 ) je resda upoštevna, vendar je samo eden od vidikov zapletenega raison d’être izključne pristojnosti po členu 16(1)(a).

41. Poleg tega je Sodišče v vzporednem kontekstu najema/zakupa nepremičnin, ki je tudi predmet sistema izključne pristojnosti po členu 16(1)(a), določilo izključno pristojnost sodišč kraja, kjer je nepremičnina, pa čeprav bi bilo treba sodbo a priori izvršiti v drugi jurisdikciji. To pa je ravno tak položaj kot pri tistih odškodninskih tožbah, ( 35 ) ki jih je Sodišče vključilo v izključno pristojnost po členu 16(1)(a). Navedeno drži celo, če ima tožena stranka stalno prebivališče zunaj ozemlja države pogodbenice, kjer je nepremičnina, sodbo pa je treba izvršiti v državi, ki ni država, kjer je nepremičnina. ( 36 )

42. Menim torej, da ima država, ker ima običajno izključno pristojnost, da nadzira organizacijo, strukturo in obseg stvarnih pravic ter njihovo varstvo, logično tudi izključno pristojnost, da v zvezi z nepremičninami na njenem ozemlju razsoja o teh pravicah in določa obseg in omejitve v zvezi s tem.

43. V tem smislu je treba tudi razumeti osrednjo razlagalno navedbo Sodišča glede avtonomnega pojma stvarnopravnih tožb po členu 16(1)(a), po kateri so „sodišča v državi pogodbenici, kjer je nepremičnina“ izključno pristojna samo za tožbe, „s katerimi se skuša določiti obseg, vsebino, lastništvo ali posest nepremičnine ali obstoj drugih stvarnih pravic na teh nepremičninah in zagotoviti imetnikom teh pravic varstvo njihovih pravic.“ ( 37 )

2. Razlika med stvarnopravnimi in obligacijskopravnimi tožbami

44. Avtonomna dikcija „postopkov, predmet katerih so stvarne pravice“ ni nastala v pravnem vakuumu. Temelji na klasičnem pravnem razlikovanju med stvarnopravnimi tožbami – tistimi, ki jih člen 16(1)(a) omenja kot „postopke, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“ – in obligacijskopravnimi tožbami, ki se nanašajo na postopke, katerih predmet so pravice in personam. To razlikovanje, ki je dobro znano v večini držav pogodbenic, manj pa common law pravnikom, ( 38 ) je bistveno za Konvencijo in še posebej za člen 16(1)(a), Sodišče pa ga izrecno priznalo. ( 39 ) V veliko pomoč bo natančnejša opredelitev praktičnega področja uporabe monopola pristojnosti po členu 16(1)(a) ob upoštevanju raison d’être pravkar opisanega sistema izključne pristojnosti.

45. Navedeno razlikovanje temelji na vrsti pravice, ki je v bistvu podlaga za tožbo. V „stvarnopravni tožbi v smislu člena 16(1)“ tožeča stranka trdi, da „uživa pravice, ki so neposredno povezane s stvarmi in izvršljive zoper kogar koli na svetu“ ( 40 ) Neposredni predmet teh tožb je stvarna pravica kot oblast nad stvarjo (res), ki izključuje vsakršno nepooblaščeno poseganje v to stvar. Na drugi strani pa tožnik z obligacijskopravno tožbo „skuša samo uveljavljati pravice“ zoper določene osebe. ( 41 ) Take pravice imajo lahko različno podlago (pogodba, civilni delikt, kvazikontrakt, itd.), v vsakem primeru pa je pravica povezana neposredno z določeno osebo ali osebami, ki jih navaja njena podlaga. ( 42 )

46. Kot se to pogosto dogaja v pravu, je o tem razlikovanju lažje govoriti kot ga izvesti v praksi. Pri, na primer, primerjavi obligacijskopravne odškodninske tožbe in stvarnopravne tožbe je razlika razmeroma jasna. Bistvo tožbe zaradi odškodninske odgovornosti je obveznost povrniti škodo in/ali prenehati povzročati škodo, ki nastaja zaradi ravnanja povzročitelja. Podlaga za to obveznost, ki se kot vsaka obveznost nujno uporablja med določenimi osebami, in sicer povzročiteljem škode in oškodovancem, je odškodninska odgovornost. Tožba oškodovanca zaradi izpolnitve te obveznosti plačila odškodnine ali prenehanja povzročanja škode je torej nujno proti določeni osebi, dolžniku, in je torej obligacijskopravna tožba (in personam). Tožba je torej še vedno obligacijskopravna, če je – tako kot v sodbi Henkel ( 43 ) – preventivna tožba, ki je namenjena preprečitvi skorajšnje storitve škodnega dejanja (ali delikta) in posledično nastanka škode za oškodovanca.

47. Nasprotno pa je bistvo stvarnopravne tožbe namesto obveznosti konkretnega dolžnika stvarna pravica na stvari (res), ki jo je mogoče uveljavljati erga omnes. Če že lahko govorimo o tem, da taka pravica vsebuje obveznost, potem je to samo obveznost vsega sveta, da ne posega vanjo brez soglasja lastnika. Pri stvarni pravici je bistvena oblast lastnika nad stvarjo. Pri pravici in personam pa je, nasprotno, to pravna obveznost, ki zavezuje določene osebe. ( 44 )

48. V stvarnopravni tožbi glede nepremičnine tožnik torej uveljavlja stvarno pravico, da bi določil njen obseg, vsebino, možna bremena, služnosti ali druge omejitve, ki jo lahko omejujejo in varujejo nepremičnino pred kakršnim koli poseganjem, ki ni združljivo s pooblastili, značilnimi za njegovo pravico. V obligacijskopravni tožbi pa, nasprotno, uveljavlja obveznost, ki ga veže na toženca in izvira iz določene podlage, npr. odškodninske odgovornosti. Pravni zahtevek za odškodnino izvira iz tega konkretnega razmerja in ne neposredno iz same stvarne pravice. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da za uporabo člena 16(1)(a) ni dovolj, „da je predmet tožbe stvarna pravica na nepremičnini ali da je tožba povezana z nepremičnim premoženjem – tožba mora temeljiti na stvarni pravici in ne na pravici in personam […]“. ( 45 )

49. Obe vrsti tožb sta popolnoma različni, ne glede na to, da je v obeh primerih možno, da obstaja stvarna pravica, ki se jo skuša s tožbo zavarovati, čeprav na različne načine. Sodba Bier proti Mines de Potasse d’Alsace ( 46 ) ponazarja, kako lahko obligacijskopravna tožba s področja odškodninskega prava služi varstvu lastninske pravice. Družba Bier je trdila, da je družba Mines de Potasse povzročila velik izpust ostankov soli v Ren v Franciji, kar je vplivalo na nepremičnine družbe Bier na Nizozemskem. Družba Bier je tožila za ugotovitev, da je tak izpust družbe Mines de Potasse nezakonit, in naj se navedeni družbi naloži nadomestitev škode na njenih nepremičninah. Navedena tožba je nedvomno obligacijskopravna. Z njo se je želelo doseči izpolnitev obveznosti družbe Mines de Potasse do družbe Bier, katere podlaga je bila odškodninska odgovornost. ( 47 ) Na drugi strani pa bi stvarnopravna tožba – ki ni bila predmet zadeve Mines de Potasse – neposredno zadevala razmejitev pravic na stvareh (tj. na zemljišču) in onemogočanje poseganja, ki ni utemeljeno z nobeno obstoječo pravico na njih.

50. Vse to se morda na prvi pogled zdi samo stvar podrobnosti v smislu, da se zdi, da so navedene tožbe, bodisi da izvirajo iz odškodninskega prava bodisi iz stvarnega prava, samo različni načini za doseganje istega skupnega cilja, in sicer varstva lastnine. Ta vtis še poglobi dejstvo, da je mogoče tako varstvo doseči s prepovedno tožbo. Zdi se, da gre samo za to, ali se izbere prepovedna tožba, ki formalno izhaja iz stvarnega prava, ali taka, ki izhaja iz odškodninskega prava.

51. Vendar obstajajo med stvarnopravnimi in obligacijskopravnimi tožbami zaradi varstva nepremičnin pred vznemirjanjem bistvene in vsebinske razlike. Te so rezultat dolgotrajnih različnih pravnih tradicij, ki so se razvile in utrdile v odškodninskem in stvarnem pravu različnih držav pogodbenic.

52. Prepoved vznemirjanja je mogoča v zasebnem pravu večine evropskih pravnih sistemov, ne samo z obligacijskopravnimi, ampak tudi s stvarnopravnimi tožbami v smislu Konvencije. V zvezi s tem je znano, da je mogoče v večini pravnih sistemov v celinski Evropi varstvo stvarnih pravic doseči s tožbami, katerih neposreden predmet je stvar (res) in pravica na njej. Menim, da je Sodišče, ko je v okvir člena 16(1)(a) izrecno vključilo tožbe „ki imetnikom teh pravic omogočajo varstvo njihovih pravic“, ( 48 ) potrdilo prav to. Tako je na primer pri negatorni tožbi (actio negatoria), ki je dobro znana v Nemčiji, ( 49 ) Italiji, ( 50 ) glede na predložitveni sklep pa tudi v Avstriji, in s katero lastnik zemljišča uveljavlja svobodo pred tujim vznemirjanjem, ki bi sicer pomenilo služnost, breme ali samo omejitev njegove lastninske pravice. Negatorna tožba, če se uporablja v posebnem kontekstu stvarnih pravic nad sosednjimi zemljišči, omogoča ugotovitev, ali je lastninska pravica na zemljišču, ki je izvor vznemirjanja, dovolj široka, da upravičuje to vznemirjanje in posledično omejitev lastninske pravice na prizadetem zemljišču.

53. Drugi evropski pravni sistemi tožb, kakršna je negatorna tožba, preprosto ne poznajo. Vendar je tudi v teh sistemih mogoče priti do enakovrednega končnega rezultata v smislu varstva nepremičnin zoper vznemirjanje iz sosednjih zemljišč, in sicer s pravnimi instituti, ki se namesto navedenega osredotočajo na ravnanje osebe, ki je odgovorna za vznemirjanje. Tak je primer motenja (tort of nuisance). ( 51 ) Različni pravni sistemi so – vsak v okviru svojega posebnega družbenega in kulturnega konteksta – zgodovinsko razvili enakovredne, a različne pravne instrumente za varstvo premoženja pred zunanjim vznemirjanjem, s tem da so se nekateri osredotočili na samo stvar in pravico na njej, drugi pa na razmerja med konkretnimi osebami, ki vključujejo človeško ravnanje, ki povzroča vznemirjanje. ( 52 )

54. Ni torej mogoče domnevati, da tožba za preprečitev vznemirjanja ali njegovo prenehanje nujno sodi v okvir pojma zadev v zvezi z delikti iz člena 5(3) Bruseljske konvencije. Tako je v obravnavani zadevi v bistvu stališče družbe ČEZ, Združenega kraljestva in Komisije, s katerim pa se ne morem strinjati.

55. Tako stališče se morda zdi večini pravnikov, ki se ne spoznajo toliko na stvarno pravo večine pravnih sistemov po Evropi, samoumevno. ( 53 ) Stvarno pravo je drugače kot obligacijsko morda sicer res preobremenjeno s pravnimi opredelitvami, ki jih večina pravnikov šteje za arhaične za namene obravnavanja problemov varstva nepremičnin pred vznemirjanjem iz sosednjih nepremičnin. Morda je tradicionalno pojmovanje same „lastninske pravice“ kot razmerja dominacije osebe nad stvarjo tisto, ki je čedalje bolj presežen koncept, ki ga nadomeščajo bolj medosebni pravni koncepti. ( 54 )

56. V resnici pa taki „arhaični“ pravni pojmi in tožbe na njihovi podlagi zaradi prenehanja vznemirjanja nepremičnin, ki ni utemeljeno s kakršno koli predhodno pravico nad njimi, obstajajo in so v pravnih sistemih po Evropski ustaljeni. Te vsebinske pravne realnosti pa ni mogoče zanemariti in preprosto sklepati, da je treba vse tožbe zaradi varstva nepremičnin pred vznemirjanjem kvalificirati kot obligacijskopravne tožbe v zadevah v zvezi z delikti in kvazidelikti po Konvenciji.

57. Kolizijska pravila glede pristojnosti v Bruseljski konvenciji so namenjena samo zagotavljanju enotne določitve pristojnosti med državami pogodbenicami. Člen 5(3) v ta namen podeljuje pristojnost za obligacijskopravne odškodninske tožbe in/ali tožbe za preprečitev skorajšnje škode. ( 55 ) Člen 16(1)(a), na drugi strani, pa podeljuje pristojnost za drugo vrsto tožb, ki glede na zgoraj opisani namen lahko vključujejo tožbe za ugotovitev obstoja omejitev lastninske pravice (kot so služnosti, bremena ali zakonske omejitve lastninske pravice, ki lahko koristijo drugemu sosednjemu zemljišču) in za prenehanje kakršnega koli nezdružljivega poseganja v nepremičnino.

58. Konvencija mora glede na svoj namen določitve pristojnosti spoštovati institucionalno – čeprav nepopolno – izbiro pravnih sistemov na nacionalni ravni glede materialnopravnega urejanja varstva nepremičnin. Umestitev vseh pravnih sredstev stvarnega prava in odškodninskih tožb pod dežnik zadev v zvezi z delikti po členu 5(3) Konvencije bi pomenilo poseganje v navedeno izbiro. Tak pristop bi pomenil, da bi lastniki nepremičnin v državi pogodbenici samo v navedeni državi lahko uveljavljali varstvo teh nepremičnin pred vznemirjanjem iz druge države, če ima tožena stranka stalno prebivališče v eni od držav pogodbenic, kot to določajo členi 2, 4 in 5(3) Konvencije.

59. Menim, da Sodišče ne bi smelo tako posegati v ustaljene pravne tradicije. Različni pravni sistemi različno urejajo vprašanje, ali je treba nepremičnine pred vznemirjanjem iz sosednjih nepremičnin varovati z določitvijo zakonskih omejitev lastninske pravice ali pa z odškodninskim pravom. Ker je namen Konvencije samo to, da se – ob spoštovanju njihovih različnih materialnopravnih ureditev – določi pristojnost med državami pogodbenicami, je treba pri razlagi njenih določb in kvalifikaciji konkretno obravnavanih postopkov v celoti spoštovati to raznolikost.

B – Kvalifikacija tožbe, kot je Immissionsabwehrklage

60. Nedvomno je treba dikcijo „postopkov, katerih predmet so stvarne pravice na nepremičninah“ razlagati avtonomno. Čeprav je treba pri taki razlagi spoštovati nacionalne razlike glede izbire pravne ureditve varstva nepremičnin, mora ostati avtonomna skupnostna razlaga. Z drugimi besedami, ta razlaga ne more temeljiti na pomenu, ki se ga takemu pojmu pripisuje v posamezni državi pogodbenici. Zato je treba ugotoviti, ali kvalifikacija konkretne tožbe na nacionalni ravni ustreza avtonomnemu pojmu stvarnopravne tožbe, kot je opredeljen zgoraj. Poleg tega se takega avtonomnega pojma – kot je poudarilo Sodišče – ne sme razlagati širše, kot zahtevajo razlogi za podelitev izključne pristojnosti sodišču, kjer leži nepremičnina. ( 56 )

61. Vprašanje, ki ga je treba obravnavati zdaj, je, ali tožba, kakršna je Immissionsabwehrklage, sodi na področje uporabe navedenega avtonomnega pojma stvarnopravnih tožb po členu 16(1)(a). To je značilno opravilo pri kvalifikaciji posamezne vrste tožbe, v obravnavani zadevi Immissionsabwehrklage. Težava pri taki kvalifikaciji pa je, kot se to pogosto dogaja v mednarodnem zasebnem pravu, da ne gre za kvalifikacijo dejstev, ampak tožbe, ki izhaja iz konkretnih nacionalnih zakonskih določb.

62. V zvezi s tem je – kot sem že navedel – onkraj dvoma, da je samo po sebi neupoštevno to, da je v Avstriji, glede na predložitveni sklep, Immissionsabwehrklage kvalificirana kot stvarnopravna tožba.

63. Zaradi zahtevane avtonomne kvalifikacije je treba zaradi ugotovitve narave Immissionsabwehrklage namesto tega objektivno preučiti njeno vsebino in namen. Tako analizo je treba opraviti z objektivno obravnavo Immissionsabwehrklage glede na pravni sistem, ki mu pripada. Ugotovitev vsebine in namena Immissionsabwehrklage bo omogočila ugotovitev, ali ustreza avtonomnemu pojmu stvarnopravne tožbe po členu 16(1)(a) Konvencije glede na zgoraj navedeni pomen in namen. ( 57 )

64. Menim, da mora tako analizo Immissionsabwehrklage kot dela svojega nacionalnega prava opraviti predložitveno sodišče. Kakor koli, analiza prave vsebine in namena Immissionsabwehrklage, ki je potrebna za ugotavljanje, ali je to stvarnopravna tožbo v smislu člena 16(1)(a), pa mora skušati odgovoriti na osrednje vprašanje te konkretne kvalifikacije, in sicer ali se s to tožbo skuša neposredno določiti omejitve lastninske pravice, ki izhajajo iz razmerja med sosednjima zemljiščema.

65. V zvezi s tem naj opozorim na to, da večina pravnih sistemov pozna pravne določbe, ki nalagajo a priori zakonske omejitve lastninske pravice na zemljišču v zvezi z imisijami s sosednjih zemljišč. ( 58 )

66. Take določbe neposredno zadevajo pravno razmejitev obsega pooblastil, ki izhajajo iz lastninske pravice na vsakem od sosednjih zemljišč. Ko torej sodišče obravnava tožbo na podlagi takih določb, s katero se skuša preprečiti imisija, se lahko upravičeno šteje, da neposredno nalaga omejitve lastninske pravice, bodisi z omejevanjem izvrševanja lastninske pravice na zemljišču, od koder izvira imisija, bodisi z omejevanjem lastninske pravice na prizadeti nepremičnini, če razsodi, da mora to zemljišče trpeti imisijo. ( 59 )

67. Poleg tega pomeni vsakršna omejitev, ki jo bi sodišče naložilo v zvezi s prizadetim zemljiščem z razsodbo, da je treba trpeti imisije s sosednjega zemljišča, korist za eno zemljišče, ki mu omogoča določeno stopnjo poseganja v drugo zemljišče. To breme pa ni služnost. V vsakem primeru gre za omejitev lastninske pravice na enem zemljišču, ki na koncu koristi drugemu, taka omejitev pa se bo nadaljevala ne glede na to, kdo je dejansko lastnik sosednjih zemljišč. ( 60 )

68. Če navedeno velja za tožbo, kakršna je Immissionsabwehrklage po členu 364(2) ODZ, potem je težko reči, da stvarne pravice na nepremičninah niso neposredno predmet navedenega postopka. Predložitveno sodišče bi moralo v tem primeru Immissionsabwehrklage kvalificirati kot stvarnopravno tožbo, za katero se uporablja člen 16(1)(a).

69. Glede na navedene ugotovitve torej menim, da bi bilo treba za tožbo, s katero se neposredno skuša ugotoviti zakonske omejitve lastninske pravice, ki izhajajo iz razmerja med sosednjimi zemljišči, in doseči prenehanje vznemirjanja nepremičnine, ki je nezdružljivo z navedenimi omejitvami, šteti, da sodi na področje uporabe dikcije „postopkov, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“ po členu 16(1)(a) Bruseljske konvencije. Nacionalno sodišče mora ugotoviti, ali je tako v primeru Immissionsabwehrklage po členu 364(2) ODZ.

70. Drugačno, a povezano vprašanje je možna uporaba člena 364a ODZ, po katerem lahko posestnik „kadar […] motnjo […] [ki] presega to mero, povzroči […] naprava, ki jo je odobril upravni organ, […] zahteva le povračilo povzročene škode“.

71. V zvezi s tem je treba poudariti, prvič, da avstrijska sodišča po členu 1 Konvencije niso pristojna za obravnavo kakršne koli upravne zadeve, ki je povezana s tem primerom. Vprašanje obstoja, vsebine in pravnih učinkov uradne odobritve obratovanja jedrske elektrarne je stvar pristojnega češkega upravnega organa „ki izvaja svoja javna pooblastila“. ( 61 )

72. Drugič, ko pristojni organi dajo tak odgovor, lahko avstrijska sodišča uradno odobritev obravnavajo kot dejstvo, ki ga je treba upoštevati pri uporabi člena 364a ODZ. Rezultat tega je lahko tak, da je, čeprav se za Immissionsabwehrklage po členu 364(2) šteje, da se zanjo uporablja člen 16(1)(a) Konvencije, mogoče, da pogoj iz člena 364a ODZ glede prepovedi domnevnih imisij v posamezni zadevi ni izpolnjen. Seveda pa so avstrijska sodišča, če se jim v tem trenutku predloži taka odškodninska tožba, lahko pristojna za njeno obravnavo po členu 5(3) Uredbe Sveta (ES) 44/2001, ki se zdaj uporablja v Avstriji in Češki republiki.

C – Učinek možne kvalifikacije Immissionsabwehrklage kot take tožbe, za katero se uporablja izključna pristojnost po členu 16(1)(a)

73. Če bi bili obe obravnavani nepremičnini v Avstriji, ne bi bilo nobenih posebnih težav glede možne kvalifikacije Immissionsabwehrklage kot tožbe, za katero se uporablja izključna pristojnost avstrijskih sodišč po členu 16(1)(a). ( 62 )

74. V obravnavani zadevi, ker vključuje nepremičnine v dveh različnih državah, pa so posledice kvalifikacije Immissionsabwehrklage kot tožbe v smislu člena 16(1)(a) občutljivejše. Čeprav lahko avstrijska sodišča uveljavljajo izključno pristojnost po členu 16(1)(a) za obravnavo tožb, s katerimi se skuša ugotoviti obseg stvarnih pravic na nepremičnini na ozemlju Avstrije in jih zavarovati, pa ni nič manj res, da lahko tudi sodišča češke republike po nacionalnem pravu upravičeno uveljavljajo enakovredno izključno pristojnost glede nepremičnin, ki so domnevno izvor imisij.

75. Menim, da bodo avstrijska sodišča, če bo Immissionsabwehrklage v obravnavani zadevi kvalificirana kot stvarnopravna tožba v smislu člena 16(1)(a), izključno pristojna za obravnavo te tožbe ne glede na to, da lahko tudi češka sodišča upravičeno uveljavljajo izključno pristojnost.

76. To nas pripelje na področje sočasnih izključnih pristojnosti. Na prvi pogled se zdi, da je navedena nerodna situacija logični nesmisel. Tak nesmisel pa ni realen v vsaki zadevi.

77. V zvezi s tem se je treba spomniti, da člen 23 Konvencije prepoznava in ureja položaj, v katerem lahko različna sodišča upravičeno uveljavljajo izključno pristojnost za stvarnopravne tožbe na isti podlagi ali o istem pravnem problemu. Ta določba določa, da „če je za odločanje izključno pristojnih več sodišč, se vsa sodišča razen tistega, ki je prvo začelo postopek, izrečejo za nepristojna v korist prvega sodišča.“

78. Uporaba te določbe je a priori redka zaradi notranje logike pristojnostnega monopola države, kjer je nepremičnina, da obravnava stvarnopravne tožbe in uporablja svojo ureditev stvarnega prava. Člen 23 pa je mogoče uporabiti, če je zaradi obravnavanega posebnega materialnopravnega problema pravno nemogoče ločiti posamezno zemljišče od sosednjih zemljišč ali če je posamezno zemljišče v obeh državah in ga ni mogoče deliti. ( 63 )

79. Sodišče je vprašanje uporabe člena 23 delno obravnavalo v zadevi Scherrens. ( 64 ) V navedeni zadevi je R. O. E. Scherrens trdil, da je na podlagi enotne zakupne pogodbe zakupnik kmetijskega zemljišča na Nizozemskem (približno dvanajst hektarjev) in sedem kilometrov stran v Belgiji (pet hektarjev). To so izpodbijali zakupodajalci. R. O. E. Scherrens je na Nizozemskem in v Belgiji vložil ločeni tožbi v zvezi z ločenima zemljiščema, Sodišča pa je bilo vprašano, ali so sodišča obeh držav izključno pristojna za zemljišče v svoji državi. Razsodilo je, da je „treba člen 16(1) Konvencije razlagati tako, da so v sporu glede obstoja zakupa v zvezi z nepremičninami v dveh državah pogodbenicah za nepremičnine v vsaki od držav pogodbenic izključno pristojna sodišča te države.“ ( 65 )

80. S to rešitvijo se je bilo mogoče v praksi izogniti priznanju obstoja sočasne izključne pristojnosti sodišč obeh držav za razsojanje v zvezi z vsemi zemljišči. Zato je bila uporaba člena 23, za kar se je v zadevi Scherrens zavzemala Komisija, zavrnjena. Tak pristop Sodišča je razumljiv glede na to, da je bilo – kot je opozoril že generalni pravobranilec Mancini – zemljišča v različnih državah „za pravne namene mogoče deliti na ločene dele in so torej lahko sodila v pristojnost različnih nacionalnih sodišč“. ( 66 )

81. Če pa dveh nepremičnin pravno ni mogoče deliti, obstoj sočasnih izključnih pristojnosti ni le očiten, ne glede na njegovo izjemnost, ampak poleg tega zahteva preprosto rešitev, kakršna je tista iz člena 23. V zvezi s tem je dovolj, če se pri razpravi glede obstoja ali področja uporabe služnosti med sosednjima nepremičninama iz različnih držav upošteva samo klasični položaj. Lastnik gospodujočega zemljišča trdi, da njegovo zemljišče uživa zakonsko pravico nujne poti (na primer dopustitev dostopa do javne ceste) na sosednjem zemljišču. Lastnik navedenega sosednjega zemljišča pa temu zahtevku glede pravice na njegovem zemljišču nasprotuje.

82. Tožbo za ugotovitev obstoja ali obsega take služnosti je treba kvalificirati kot stvarnopravno tožbo v smislu člena 16(1)(a) Konvencije in ne kot obligacijskopravno tožbo. Sodišče, ki bi obravnavalo tako tožbo, bi neposredno razsojalo o stvarnih pravicah kot oblastjo nad stvarmi. Lastnika obeh zemljišč se lahko spremenita, služnost pa se bo nadaljevala dokler traja položaj, ki je njena podlaga. Poleg tega bi bil to, če ugotovitev take služnosti pomeni, da je lastninska pravica na služečem zemljišču omejena s služnostjo, lastninska pravica na gospodujočem zemljišču pa uživa služnost, jasen primer, ko sta obe nepremičnini pravno nedeljivi. Pravno bi bilo nemogoče analizirati stvarne pravice na eni nepremičnini, ne da bi upoštevati stvarno pravico na drugi. To bi po mojem mnenju pomenilo, da tak primer sodi na področje uporabe člena 23 Konvencije.

83. Predmet obravnavane zadeve pa niso ravno negativne služnosti. Ker pa se skuša z obravnavano tožbo ugotoviti omejitve lastninske pravice, ki jih ni mogoče razumeti brez opredelitve obsega lastninske pravice sosednjega zemljišča, potem je treba priznati, da sta obe obravnavani zemljišči dejansko pravno nedeljivi.

84. Prikladnost ozke razlage pojma stvarnopravne tožbe po členu 16(1)(a) zaradi izogibanja položajem sočasnih izključnih pristojnosti, za katere velja člen 23 in posledično izbira sodišča tožeče stranke, je seveda ena od možnosti. Vendar menim, da ni mogoče dopustiti, da bi bila razlaga pojma stvarnopravnih tožb po členu 16(1)(a) in objektivna kvalifikacija konkretne vrste tožbe kot take, ki sodi na njegovo področje uporabe, odvisna od naknadnega spoznanja, da bi prišlo do sočasnih izključnih pristojnosti. To še posebej velja, ker člen 23 Konvencije že sam izrecno predvideva in ureja take položaje sočasnih izključnih pristojnosti.

85. Glede problema forum shopping, samo po sebi ni nič narobe, da si je mogoče v zadevi, ki vključuje pravno nedeljiva zemljišča, izbrati sodišče, in sicer tako, da posamezno sodišče ne more obravnavati stvarnopravne tožbe glede posameznega zemljišča, ne da bi obravnavalo tudi stvarne pravice na drugem. ( 67 ) Taka izbira sodišča je samo posledica dejstva, da sme samo eno sodišče izdati sodbo o tem predmetu, najenostavnejše merilo za odločanje, katero sodišče ima to pristojnost, pa je v skladu s členom 23 merilo prvega sodišča, ki je začelo postopek.

86. Menim tudi, da predlagana rešitev bolje ustreza ureditvi po členu 5(3), kot ga razlaga Sodišče od sodbe Bier proti Mines de Potasse d’Alsace. ( 68 ) Po tej ureditvi so za obravnavanje odškodninskih tožb sočasno posebno pristojna tako sodišča kraja, kjer je nastal škodni dogodek, kot sodišča kraja, kjer je nastala škodljiva posledica, tako da je mogoče toženo stranko po izbiri tožeče stranke tožiti pri sodiščih katerega koli od navedenih krajev.

87. Želel bi zaključiti z nekaj končnimi ugotovitvami glede pogojev, pod katerimi bi morala nacionalna sodišča v zadevah, kakršna je ta, izvrševati pristojnost po Konvenciji.

88. Ureditev, po kateri ima lastnik nepremičnine pravico, da se vanjo ne posega, in lahko prepove tako ravnanje, pomeni sprejetje stvarnopravnega pravila (property rule). Nasprotno pa odškodninska tožba temelji na značilnem odškodninskem pravilu (liability rule), po katerem mora lastnik trpeti imisije, lahko pa zahteva nadomestilo po ureditvi odškodninske odgovornosti. ( 69 ) Tako z odškodninskimi kot stvarnopravnimi pravili se skuša reševati spore v zvezi s škodljivimi vplivi, gre pa za različne načine varstva lastninske pravice na zemljišču, ki je prizadeto z imisijami. Dejansko mora tisti, ki sprejema odločitev, ali sodišče, ko obravnava vprašanje škodljivega vpliva, v bistvu izbrati med stvarnopravnim ali odškodninskim pravilom.

89. Spomniti pa je treba, da v kontekstu Konvencije ne izbiramo med pravnimi rešitvami vsebinskega problema, ampak med konkurenčnimi pristojnostmi. Tudi če bi bila uporaba odškodninskega pravila najboljša rešitev za problem čezmejnih radioaktivnih imisij, kot na to kaže analiza transakcijskih stroškov, ( 70 ) Sodišče ne more dajati prednosti tej rešitvi kadar je pozvano, da razloži pravila Konvencije o koliziji pristojnosti. Konvencija ne temelji na želji, da se ustvari enotnost materialnopravnih ureditev držav pogodbenic glede varstva nepremičnin s tem, da vsa pravna sredstva po odškodninskem in stvarnem pravu umesti pod pojem deliktov po členu 5(3) Konvencije. Temelji namreč na želji po usklajevanju in sodelovanju različnih jurisdikcij.

90. Najboljši način za reševanje problemov mednarodne pristojnosti po Konvenciji v zadevah, kakršna je obravnavana, kadar nastanejo med državami pogodbenicami, je torej ravno povezava pristojnosti za zadeve v zvezi z delikti s pristojnostjo za stvarnopravne tožbe. Kadar sta sosednji zemljišči v različnih državah pogodbenicah, bi morala biti po mojem mnenju sodišča obeh sposobna uveljavljati izključno pristojnost za analizo omejitev lastninske pravice na nepremičninah na njihovem ozemlju. Podobno bodo oboja pristojna za analizo zadeve v smislu deliktov, če je škoda nastala v eni državi, škodno ravnanje, ki je povzročilo škodo, pa se je zgodilo v drugi državi.

91. Če sodišča obeh držav na koncu soglašajo z obravnavo takih različnih tožb, ki izvirajo iz prava deliktov in stvarnega prava, nastane tveganje nasprotnih sodb. Takrat se za preprečitev nastanka tega tveganja uporabijo določbe o litispendenci in sorodnih pravdah iz členov 21 in 22 Konvencije. ( 71 )

92. Pri podelitvi pristojnosti za odločanje o omejitvah lastninske pravice in/ali o odškodninski odgovornosti v zvezi s škodljivimi vplivi, ki vključuje nepremičnine iz dveh različnih držav, v vsakem primeru nastane problem eksternalizacije stroškov iz ene države v drugo. Če je namreč – na primer – sodišče, ki je kot prvo sodišče, ki je začelo postopek, pristojno za odločitev o celotnem predmetu, tisto sodišče, kjer je prizadeta nepremičnina, lahko odloči brez upoštevanja stroškov in koristi onesnaženja v državi, iz katere izvira onesnaženje, ampak samo z upoštevanjem stroškov zaradi imisij v svoji državi. Ta nevarnost eksternalizacije stroškov je resnična. Odgovor na to težavo pa je treba najti na ravni konkretnih sodnih odločb nacionalnih sodišč, ki so prva začela tak postopek.

93. V zvezi s tem duh usklajevanja in sodelovanja, ki preveva Konvencijo, kaže na pomembnost zaupanja pri čezmejni vlogi nacionalnih sodišč. To je še posebej pomembno v konkretnem kontekstu čezmejnih škodljivih vplivov, ki vključuje nepremičnine iz različnih držav. V takih primerih je treba v izdani sodbi posebno pozornost posvetiti čezmejnosti položaja. To pomeni, da imajo nacionalna sodišča, pristojna za obravnavanje čezmejnih položajev po pravilih Konvencije, posebne obveznosti, ki izhajajo iz čezmejnosti zadeve, da se prepreči zgoraj navedena nevarnost eksternalizacije stroškov.

94. Navedene obveznosti izvirajo, prvič, iz obstoja omejitev pri priznavanju odločb, ki ne spoštujejo javnega reda pravnih sistemov, v katerih se zahteva priznanje. ( 72 ) Ker sodba zadeva čezmejni položaj, kakršen je v primeru čezmejnih škodljivih vplivov, odločba ni brez učinka v drugih državah in prav v zvezi s tem se lahko pojavi vprašanje priznanja te sodbe v tujini. Sodišča države pogodbenice, pristojna za obravnavanje zadeve, morajo torej spoštovati obveznosti, ki izhajajo iz presoje, kaj bi bila lahko sodba, ki je nezdružljiva s tujimi določbami o javnem redu. ( 73 )

95. V kontekstu zadev v zvezi s čezmejnimi škodljivimi vplivi je treba navedene obveznosti upoštevati najprej pri izbiri najustreznejšega pravnega sredstva. Če nacionalni pravni sistem dovoljuje varstvo lastninske pravice bodisi s stvarnopravnim pravilom bodisi z obligacijskopravnim pravilom, potem je lahko za tako izbiro upošteven čezmejni element zadeve in možne težave pri izvedbi analize stroškov in koristi. Drugič, enaka skrb pri upoštevanju čezmejnosti položaja je lahko upoštevna pri tehtanju vseh upoštevnih dejavnikov v zvezi s presojo obsega škode ali presojo tveganja, da bo taka škoda nastala.

III – Predlog

96. Menim torej, da bi moralo Sodišče na predloženo vprašanje Oberster Gerichtshof odgovoriti: Za tožbo, s katero se skuša neposredno ugotoviti zakonske omejitve lastninske pravice, ki izhajajo iz sosedskih razmerij med zemljišči, in preprečiti škodljivi vplivi na nepremičnine, ki se štejejo za nezdružljive s temi omejitvami, bi bilo treba šteti, da sodi na področje uporabe dikcije „postopkov, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah“ po členu 16(1)(a) Konvencije z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, kot je bila spremenjena s Konvencijo z dne 9. oktobra 1978 o pristopu Kraljevine Danske, Irske in Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska, s Konvencijo z dne 25. oktobra 1982 o pristopu Helenske republike, s Konvencijo z dne 26. maja 1989 o pristopu Kraljevine Španije in Republike Portugalske ter s Konvencijo z dne 29. novembra 1996 o pristopu Republike Avstrije, Republike Finske in Kraljevine Švedske. Nacionalno sodišče mora ugotoviti, ali je to podano pri Immissionsabwehrklage po členu 364(2) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch.

( 1 ) Jezik izvirnika: portugalščina.

( 2 ) Salomon, Knjiga pregovorov, XXVII, 10.

( 3 ) J. Carbonnier, Droit Civil, Tome 3, Les Biens, 19. izdaja, 2000, PUF, Pariz, str. 276.

( 4 ) UL 1972, L 299, str. 32.

( 5 ) UL L 304, str. 1 in – spremenjeno besedilo – str. 77.

( 6 ) UL L 388, str. 1.

( 7 ) UL L 285, str. 1.

( 8 ) UL 1997, C 15, str. 1.

( 9 ) V skladu s to določbo se ureditev po Konvenciji ne razteza na upravne zadeve.

( 10 ) Člen 57 Bruseljske konvencije določa, da „ne vpliva“ na katero koli konvencijo v zvezi z zadevami, ki jih zajema tudi Konvencija.

( 11 ) Člen 2 Pariške konvencije določa temeljno pravilo, da „se ne uporablja za jedrske dogodke na ozemlju držav nepogodbenic ali za škodo, nastalo na tem ozemlju […]“. Po členu XI Dunajske konvencije „[…] so za tožbe po členu II pristojna samo sodišča tiste države pogodbenice, na katere ozemlju se je jedrski dogodek zgodil […]“.

( 12 ) Takrat je postala zavezana z Uredbo Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 2001, L 12, str. 1).

( 13 ) Glej Jenardovo poročilo, UL 1979, C 59, str. 21, ki navaja, da „je edina izjema od uporabe pravil o pristojnosti iz nacionalnega prava področje izključne pristojnosti (člen 16)“.

( 14 ) Sodba z dne 1. marca 2005 (C-281/02, ZOdl., str. I-1383, točka 28).

( 15 ) Glej v tem smislu sodbo Owusu, točka 43, v kateri je poudarjena „enotna uporabo pravil o pristojnosti“, če je „cilj Bruseljske konvencije ravno to, da se določijo skupna pravila za izključitev odstopajočih nacionalnih pravil.“

( 16 ) Sodišče je ta test „neogrožanja“ sprejelo v sodbi z dne 15. maja 1990 v zadevi Hagen (C-365/88, Recueil, str. I-1845, točka 20).

( 17 ) Glede obvezujočega sistema pristojnosti po Konvenciji glej sodbi z dne 9. decembra 2003 v zadevi Gasser (C-116/02, Recueil, str. I-14693, točka 72) in z dne 27. aprila 2004 v zadevi Turner (C-159/02, Recueil, str. I-3565, točka 24) ter zgoraj navedeno sodbo Owusu, točka 37.

( 18 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Owusu, točke od 38 do 41.

( 19 ) Glej člen 66(2) Uredbe Sveta (ES) 44/2001 o prehodni ureditvi za sodne odločbe, izdane po začetku veljavnosti navedene uredbe, katerega pogoji se ne zdijo izpolnjeni, kar pomeni, da se določbe Poglavja III o priznanju in izvršitvi sodnih odločb ne uporabljajo, če pristojnost avstrijskih sodišč ni bila „določena v skladu s pravili iz Poglavja II“.

( 20 ) Glej sodbo z dne 10. januarja 1990 v zadevi Reichert in Kockler (C-115/88, Recueil, str. I-27, točka 8) in sklep z dne 5. aprila 2001 v zadevi Gaillard (C-518/99, Recueil, str. I-2771, točka 13).

( 21 ) Glede koncepta „zakup/najem nepremičnin“ glej sodbo z dne 14. decembra 1977 v zadevi Sanders (73/77, Recueil, str. 2383), glede pojma „postopki v zvezi z registracijo ali veljavnostjo patentov“, navedenega v členu 16(4), pa sodbo z dne 15. novembra 1983 v zadevi Duijnstee (288/82, Recueil, str. 3663).

( 22 ) Zgoraj navedena sodba Reichert in Kockler, točka 9, in sodba z dne 9. junija 1994 v zadevi Lieber (C-292/93, Recueil, str. I-2535, točka 12).

( 23 ) Zgoraj navedena sodba Reichert, točka 10 in navedena sodna praksa.

( 24 ) Sodba z dne 17. maja 1994 v zadevi Webb (C-294/92, Recueil, str. I-1717, točka 16) in zgoraj navedena sodba Sanders, točka 13.

( 25 ) Zgoraj navedena sodba Webb, točka 17.

( 26 ) Zgoraj navedena sodba Reichert in Kockler, točka 11, in zgoraj navedeni sklep Gaillard, točka 15.

( 27 ) Odgovor na problem pristojnosti v obravnavani zadevi bi bil torej v skladu s členom 4 Konvencije prepuščen samo avstrijskim nacionalnim pravilom o pristojnosti v civilnih zadevah, v smislu, kot je bilo opisano zgoraj v točkah od 22 do 24.

( 28 ) Glej na primer v teoriji J-M. Bischof, „Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes“ v Journal du droit international, 1978, str. 392, ki opozarja na to, da sodišča z izključno pristojnostjo po členu 16(1)(a) niso „les ‚mieux placées‘“ ampak „les seuls bien placées“.

( 29 ) Glej tudi zgoraj navedeno sodbo Lieber, točka 21, ki opozarja na možnost, da „se sodišče v drugi državi članici zaradi pridobitve potrebnih informacij posvetuje z lokalnim izvedencem“.

( 30 ) Sodišče na primer v zgoraj navedeni sodbi Henkel, točka 46 in tam navedena sodna praksa, sistem posebne pristojnosti po členu 5(3) Bruseljske konvencije pojasnjuje prav na podlagi teh razlogov bližine in učinkovitega sojenja.

( 31 ) Glej v tem smislu E. Pataut, Principe de souveraineté et conflits de juridictions (étude de droit international privé), Pariz, LGDJ, 1999, str. 251.

( 32 ) V zvezi s členom 16(1)(a) glej izrecno P. Gothot in D. Holleaux, „La Convention entre les Etats membres de la Communauté économique européenne sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale“ v Journal du droit international, 1971, str. 767, ki potrjujeta, da taka izključnost s posledicami, ki jih nanjo veže Konvencija, „tient à des considérations de souveraineté et de coïncidence entre les compétences judiciaire et législative.“ Glej tudi P. Lagarde, „Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain“ v Recueil des Cours de l’Académie de Droit international, zv. 196(I), 1986, str. 51, ki opozarja, da „[l]e principe de souveraineté commande l’application de la loi du for à certains rapports de droit […] et il accompagne souvent cette revendication de compétence législative d’une revendication correspondante de compétence juridictionnelle exclusive (for de la nationalité, for de la situation de l’immeuble)“.

( 33 ) To ni razvidno samo iz Jenardovega poročila (str. 35), po katerem je bil sistem izključne pristojnosti za stvarnopravne tožbe po Konvenciji vzpostavljen zaradi, prvič, dejavnikov javnega reda, poleg tega pa tudi z nekaterimi sodbami Sodišča v zvezi s členom 16(1)(a). Sodišče je v sodbi z dne 15. januarja 1985 v zadevi Rösler (241/83, Recueil, str. 99, točka 19) v kontekstu najemnih pogodb razsodilo, da je „raison d’être izključne pristojnosti po členu 16(1) […] to, da je najem tesno povezan s pravom nepremičnin in z običajno kogentnimi določbami o njegovi uporabi“. Sodišče je nato v zgoraj navedeni sodbi Lieber, točka 20, razsodilo, da „je interes države, kjer je nepremičnina, po zagotovitvi, da se navedene določbe spoštujejo, tisti, ki upravičuje izključno pristojnost te države“ po členu 16(1)(a).

( 34 ) Kot jo je opisal generalni pravobranilec Mancini v sklepnih predlogih v zadevi Scherrens (sodba z dne 6. julija 1988, 158/87, Recueil, str. 3791).

( 35 ) Kot so tiste iz sodbe Rösler, točka 29.

( 36 ) Glej sodbo z dne 27. januarja 2000 v zadevi Dansommer (C-8/98, Recueil, str. I-393, točka 38), v kateri je Sodišče razsodilo, da „se pravilo iz člena 16(1)(a) Konvencije […] uporablja za odškodninsko tožbo zaradi slabega ravnanja s prostori in povzročanja škode v stanovanju, ki ga je posameznik najel za nekaj tednov počitnic […]“. Vendar je Sodišče tudi menilo, da so bila danska sodišča, kjer je bila nepremičnina, izključno pristojna po členu 16(1)(a), ne glede na to, da bi bilo treba odškodninsko sodbo skoraj zagotovo izvršiti v Nemčiji, kjer je imel najemnik stalno prebivališče.

( 37 ) Zgoraj navedena sodba Reichert, točka 11, in sklep Gaillard, točka 15 (moj poudarek).

( 38 ) Glej L. Collins, The Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, London, Butterworths, 1983, str. 78–79, ki opozarja, da „besedilo ‚postopki, predmet katerih so stvarne pravice na nepremičninah ali najem/zakup nepremičnin‘, ne sodi v katerega od obstoječih konceptov stvarnega prava v Združenem kraljestvu.“ Kakor koli, glede pojma stvarnopravne tožbe v angleškem pomorskem pravu glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Tesaura v zadevi Tatry (sodba z dne 6. decembra 1994, C-406/92, Recueil, str. I-5439, točka 19).

( 39 ) Zgoraj navedena sodba Webb, točka 15, in sklep Gaillard, točke od 19 do 21. Vse nadaljnje zadeve, pri katerih je bilo Sodišče vprašano po razlagi člena 16(1)(a), pa so zadevale pojem postopkov, predmet katerih je „najem/zakup nepremičnin“.

( 40 ) Zgoraj navedena sodba Webb, točka 15. Glej tudi zgoraj navedeni sklep Gaillard, točki 18 in 19.

( 41 ) Zgoraj navedena sodba Webb, točka 15.

( 42 ) Glej zgoraj navedeni sklep Gaillard, točka 18.

( 43 ) Zgoraj navedena sodba, točki 46 in 47.

( 44 ) Glej Schlosserjevo poročilo (UL 1979, C 59, točka 166, str. 120). Glede vzporednega filozofskega razlikovanja glej na primer J. Bentham, An introduction to the principles of morals and legislation – an authoritative edition by J.H. Burns and H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1996, str. 192 in 193, ki navaja, da „če človek srečo ali varnost temelji na kakršnem koli predmetu, ki pripada določeni vrsti stvari, je ta stvar njegova lastnina […]: poseg, s katerim se torej skuša zmanjšati zmožnost, ki jo ima sicer glede utemeljitve sreče ali varnosti na predmetu, ki pripada vrsti stvari, je lahko označen kot poseg v njegovo lastnino“. Nasprotno pa „je mogoče poseg, […] katerega namen je zmanjšati zmožnost, ki jo sicer imate za utemeljitev sreče […] na osebi […], ki je posebej povezana z vami, označiti kot poseg v vaše življenjske razmere ali preprosto v vaše stanje.“

( 45 ) Zgoraj navedeni sodbi Webb, točka 14, in Lieber, točka 13, ter sklep Gaillard, točka 16.

( 46 ) Sodba z dne 30. novembra 1976, imenovana Mines de Potasse d’Alsace (21/76, Recueil, str. 1735).

( 47 ) Seveda se, kot navaja Schlosserjevo poročilo (točka 163 na str. 120), „za odškodninske tožbe zaradi kršitve stvarnih pravic ali škode, ki je bila povzročena na nepremičninah, ki so predmet stvarnih pravic, ne uporablja člen 16(1)“ (poudarek dodan).

( 48 ) Zgoraj navedena sodba Reichert in Kockler, točka 11, in sklep Gaillard, točka 15 (poudarek dodan). Schlosserjevo poročilo (točka 166, str. 120 in 121) v zvezi s tem navaja, da „je najpomembnejša pravna posledica, ki izhaja iz značaja stvarne pravice, ta, da lahko lastnik zahteva, da se kdor koli, ki ni užival predhodne pravice, odreče stvari, na kateri ta obstaja.“

( 49 ) Glej člen 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (nemški civilni zakonik) v zvezi z opustitvenimi in prepovednimi tožbami, ki določa, da „(1) Če kdo vznemirja lastnika, in sicer kako drugače, ne pa z odvzemom stvari, lahko lastnik zahteva, da vznemirjanje preneha. Če se vznemirjanje nadaljuje, lahko lastnik zahteva prepoved nadaljnjega vznemirjanja. (2) Tožba je izključena, če mora lastnik trpeti vznemirjanje“ (neuraden prevod).

( 50 ) Glej člen 949 Codice Civile (italijanski civilni zakonik), ki določa negatorno tožbo, in v skladu s katerim „lahko lastnik zahteva ugotovitev neobstoja domnevnih pravic tretjih na stvari, če utemeljeno sumi, da bodo vanjo posegali. Če nastane tudi vznemirjanje ali nadlegovanje, lahko lastnik zahteva, naj se to preneha […]“ (neuraden prevod).

( 51 ) Glej F. Lawson in B. Rudden, The Law of Property, Clarendon Press, Oxford, 1982, str. 126.

( 52 ) F. Lawson, A common lawyer looks at the civil law: five lectures delivered at the University of Michigan, November 16, 17, 18, 19, and 20, 1953, Greenwood Press, Westport, 1977, str. 143, je z vidika common law pravnika opozoril na to, da je treba na področju škodljivih vplivov „v celinskem stvarnem pravu pričakovati precej našega prava deliktov.“

( 53 ) Glej A. Gambaro, „Perspectives on the codification of the law of property, an overview“, v European Review of Private Law, zv. 5 (1997), str. 497–504, zlasti str. 502, ki navaja, da „common law sistemi ne razumejo problema varstva stvarnih pravic kot dela stvarnega prava, ampak se stvarne pravice uveljavljajo s pravom deliktov.“

( 54 ) Glej R. Rifkin, The Age of Access: The New Culture of Hypercapitalism Where All of Life is a Paid-For Experience, Tarcher/Putnam, New York, 2000.

( 55 ) Glej zgoraj navedeno sodbo Henkel, točki 46 in 47.

( 56 ) Glej zgoraj točki 28 in 29 ter tam navedeno sodno prakso.

( 57 ) Glej zgoraj točko 31 in nadaljnje.

( 58 ) Če se vzame za izhodišče zakonske omejitve glede prizadetega zemljišča, glej na primer člen 844 italijanskega civilnega zakonika, ko določa, da „(1) lastnik zemljišča ne more preprečiti imisije dima, vročine, hlapov, hrupa, tresljajev ali podobnega s sosednjega zemljišča, če ne presegajo običajnih vrednosti glede na krajevne razmere. (2) Pri uporabi tega pravila mora sodišče uskladiti proizvodne zahteve z lastninsko pravico […].“ (neuraden prevod).

( 59 ) Kot navaja C. Von Bar, The Common European Law of Torts, Zvezek I, Clarendon Press, Oxford, 1998, št. 533, str. 551, te stvarnopravne določbe zadevajo „razmejitev dveh enakovrednih ‚absolutnih‘ subjektivnih pravic“. Taka pravila „določajo, kaj lastnik lahko in česa ne sme početi z lastnino v razmerju do soseda.“

( 60 ) Glej v kontekstu francoskega pravnega sistema R. Libchaber, „Le droit de propriété, un modèle pour la réparation des troubles de voisinage“ v Mélanges Christian Mouly, Pariz, Litec, 1998, I, str. 421–423, str. 425, str. 427 ter str. 438 in 439.

( 61 ) Glej na primer sodbo z dne 16. decembra 1980 v zadevi Rüffer (814/79, Recueil, str. 3807, točka 8).

( 62 ) Dejansko bi bil rezultat kvalifikacije take tožbe kot take, za katero se člen 16(1)(a) ne uporablja, precej čuden, če bi imel toženec stalno prebivališče v državi pogodbenici, ki ni Avstrija. Če bi se to zgodilo, bi bila sodišča države toženčevega stalnega prebivališča splošno pristojna za razsojanje o zakonskih omejitvah stvarnih pravic v zvezi z zemljiščema, ki sta obe v drugi državi – Avstriji.

( 63 ) O problemih kolizijskih pravil glede zemljišč iz različnih držav glej splošno Niboyet, J. „Les conflits de lois relatifs aux immeubles situés aux frontières des États (frontiéres internationales et interprovinciales)“ v Révue de droit international et de législation comparée, 1933, str. 468.

( 64 ) Glej zlasti sklepne predloge generalnega pravobranilca Mancinija, točka 3.

( 65 ) Zgoraj navedena sodba Scherrens, točki 13 in 16.

( 66 ) Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Mancinija v zadevi Scherrens, točka 3. Ta rešitev ima seveda slabosti, saj bi lahko vsako sodišče izdalo vsebinsko nasprotno sodbo glede osrednjega obravnavanega vprašanja v tej zadevi, namreč obstoja tega, kar je v bistvu enoten zakup.

( 67 ) Glej nedavne sklepne predloge generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja, predstavljene 6. septembra 2005 v zadevi Staubitz-Schreiber (C-1/04, ZOdl., str. I-701 in I-703, točka 70 in naslednje), ki v točki 72 trdi, da forum shopping„[s]ólo representa una optimización de las posibilidades procesales, fruto de la existencia de foros concurrentes, en la que no hay nada ilícito.“

( 68 ) Zgoraj navedena, točki 24 in 25. Glej tudi sodbe z dne 11. januarja 1990 v zadevi Dumez France in Tracoba (C-220/88, Recueil, str. I-49, točka 10); z dne 7 marca 1995 v zadevi Shevill in drugi (C-68/93, Recueil, str. I-415, točki 20 in 33); z dne 19. septembra 1995 v zadevi Marinari (C-364/93, Recueil, str. I-2719, točka 11) in z dne 5 februarja 2004 v zadevi DFDS Torline (C-18/02, Recueil, str. I-1417, točka 40).

( 69 ) Glede tega razlikovanja, ki ne ustreza popolnoma že opisanemu tradicionalnemu razlikovanju med stvarnopravnimi tožbami in obligacijskopravnimi tožbami, glej G. Calabresi in A. Melamed, „Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral“ v Harvard Law Review, zvezek 85, 1972, str. 1089, zlasti str. 1092.

( 70 ) Glej R. Posner, Economic Analysis of Law, 5. izdaja, 1998, Aspen Publishing, New York, str. 68–71, ki trdi, da je treba odškodninsko pravilo uporabiti takrat, kadar so transakcijski stroški visoki, stvarnopravno pravilo pa takrat, kadar so ti stroški nizki. Transakcijski stroški so visoki, kadar škodljive eksternalije, ki izvirajo iz enega zemljišča v eni državi, vplivajo na več različnih zemljišč in oseb v drugi državi. Tako je, kadar mora „onesnaževalec“ po stvarnopravnem pravilu za to, da bi nadaljeval ravnanje, „kupiti pravico do onesnaževanja“ od vsakega prizadetega lastnika zemljišča.

( 71 ) Glej sodbo z dne 8. decembra 1987 v zadevi Gubisch Maschinenfabrik (144/86, Recueil, str. 4861, točka 8) in zgoraj navedeno sodbo Tatry, točka 32, ki opozarjata na to, da je raison d’être teh določb „preprečevanje vzporednih postopkov pred sodišči različnih držav pogodbenic in izogibanje nasprotujočim se odločbam, ki so lahko njihov rezultat.“

( 72 ) Glej člen 27(1) Konvencije.

( 73 ) Obravnavana zadeva se nanaša na Konvencijo in ne na Uredbo Sveta (ES) 44/2001, vendar ne vidim nobenega prima facie razloga proti mnenju, da nacionalna sodišča, ki so pristojna po navedeni uredbi, ravnajo v okviru področja uporabe prava Skupnosti, tako da zanje veljajo splošna načela prava Skupnosti. V tem kontekstu so to še posebej načela sorazmernosti, nediskriminacije in učinkovitega sodnega varstva.