Zadeva T-282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

„Konkurenca – Nadzor nad koncentracijami podjetij – Členi 2, 3 in 8 Uredbe (EGS) št. 4064/89 − Pojem koncentracije – Nastanek prevladujočega položaja − Odobritev pod pogojem spoštovanja določenih zavez – Načelo sorazmernosti“

Sodba Sodišča prve stopnje (četrti razširjeni senat) z dne 23. februarja 2006

Povzetek sodbe

1. Konkurenca – Koncentracije – Pojem

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 3; Obvestilo Komisije 98/C 66/02, točka 19)

2. Konkurenca – Koncentracije – Pojem

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 3(2))

3. Konkurenca – Koncentracije – Pridobitev skupnega neposrednega nadzora nad skupnim podjetjem

(Uredba št. 4064/89, člen 3(1)(b) in (4)(b))

4. Pravo Skupnosti – Načela – Varstvo zaupanja v pravo – Pogoji

5. Konkurenca – Koncentracije – Pojem

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 3)

6. Konkurenca – Koncentracije – Obstoj – Koncentracija, ki sodi v izključno pristojnost Komisije – Pogoji

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 3)

7. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija, ki ima razsežnost Skupnosti – Merila za presojo

(Uredba Sveta št. 4064/89, člena 1 in 5)

8. Konkurenca – Koncentracije – Preizkus Komisije

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 6)

9. Konkurenca – Koncentracije – Koncentracija, ki je rezultat več pravnih transakcij, ki so zaradi medsebojne odvisnosti celota

(Uredba Sveta št. 4064/89)

10. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Vzpostavitev ali okrepitev prevladujočega položaja

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2(2) in (3))

11. Konkurenca – Koncentracije – Preizkus Komisije – Ekonomska presoja

(Uredba Sveta št. 4064/89, člen 2)

12. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Obstoj – Ovire za vstop na trg

(Člen 82 ES)

13. Konkurenca – Prevladujoči položaj – Obstoj – Vpliv kupne moči odjemalcev na dobavitelja

(Člen 82 ES)

14. Konkurenca – Koncentracije – Presoja združljivosti s skupnim trgom – Vzpostavitev ali okrepitev prevladujočega položaja

(Uredba Sveta št. 4064/89)

15. Konkurenca – Koncentracije – Preizkus Komisije – Zaveze zadevnih podjetij, na podlagi katerih se lahko priglašena koncentracija razglasi za združljivo s skupnim trgom

(Uredba Sveta št. 4064/89, člena 2(2) in 8(2))

1. Iz člena 3 Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij z naslovom „Opredelitev koncentracije“ izhaja, da se koncentracija izvede zlasti tako, da eno samo podjetje ali dve ali več podjetij, če eno podjetje ravna samo ali če dve ali več podjetij ravna skupno, pridobi nadzor nad enim ali več podjetij, pri čemer mora nadzor ne glede na obliko njegovega prevzema ob upoštevanju dejanskih in pravnih okoliščin posameznega primera zagotavljati možnost izvrševanja odločujočega vpliva na dejavnost prevzetega podjetja, ki izhaja iz pravic, pogodb ali kakor koli drugače.

V skladu s točko 19 obvestila Komisije glede koncepta koncentracije v smislu Uredbe št. 4064/89 skupen nadzor obstaja, ko imata dve ali več podjetij ali oseb možnost izvajati odločujoč vpliv na drugo podjetje, to je moč preprečiti odločitve, ki določajo poslovno strategijo podjetja. Tako skupen nadzor omogoča, da nastane položaj blokade zaradi moči, ki jo imata dve ali več podjetij, da zavrnejo predlagane strateške odločitve. Ti delničarji se morajo torej nujno sporazumeti glede poslovne politike skupnega podjetja.

Čeprav odločilnega vpliva v smislu člena 3(3) Uredbe št. 4064/89 ni treba nujno izvajati, da bi obstajal, pa mora biti zato, da obstaja nadzor v smislu člena 3 Uredbe, možnost njegovega izvrševanja dejanska.

(Glej točke 41, 42 in 58.)

2. Dejstvo, da je lahko skupno podjetje polno delujoče podjetje in torej s funkcionalnega vidika gospodarsko samostojno, ne pomeni, da uživa samostojnost glede sprejemanja svojih strateških odločitev. Nasproten zaključek bi vodil do položaja, ko ne bi nikoli obstajal skupen nadzor nad „skupnim podjetjem“, ker bi bilo to gospodarsko samostojno. Vendar pogoj, ki je določen v členu 3(2) Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij – z namenom, da bi ustanovitev skupnega podjetja, to je podjetja, ki ga nadzorujeta dve ali več podjetij, šteli za izvedbo koncentracije – v skladu s katerim mora to podjetje „trajno izpolnjevati vse funkcije samostojnega gospodarskega subjekta“, dokazuje, da ni tako.

(Glej točko 62.)

3. Člen 3(1)(b) Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij določa, da lahko ena ali več oseb pridobi „neposredni ali posredni“ nadzor, medtem ko člen 3(4)(b) iste uredbe priznava, da imajo lahko nadzor tudi osebe, ki so, čeprav nimajo teh pravic ali niso upravičene do njih v skladu s takimi pogodbami, pristojne za uveljavljanje pravic, ki iz njih izhajajo.

Posredni nadzor v smislu omenjenega člena 3 lahko pridobijo delničarji članov skupnega podjetja, čeprav niso neposredni imetniki glasovalnih pravic v skupščini tega podjetja, saj jih izvršujejo njegovi člani sami.

Ker gospodarske družbe v vsakem primeru sledijo odločitvam svojih izključnih ali večinskih delničarjev ali delničarjev, ki izvajajo skupni nadzor nad podjetjem, je namreč v primeru, da so vsa podjetja, ki so člani skupnega podjetja, hčerinska podjetja bodisi izključno bodisi v skupni lasti dveh delničarjev, nujno, da se za imenovanje organov odločanja tega skupnega podjetja predvidi soglasje teh dveh delničarjev. V nasprotnem primeru člani ne bodo mogli imenovati organov odločanja skupnega podjetja in slednje ne bo moglo delovati.

Okoliščina, da predstavniki matičnih družb ne morejo biti v upravnem odboru skupnega podjetja, oziroma, da lahko v nadzornem odboru tega podjetja predstavljajo le manjšino, ne vpliva na dejstvo, da so člani tega podjetja in s tem preko teh članov njihova dva delničarja, tista, ki odločata o sestavi organov odločanja.

Poleg tega, če glede sestave dveh organov odločanja skupnega podjetja njegova pravila ne izključujejo možnosti, da vse osebe, ki so v teh organih, same izvajajo funkcije v organih odločanja podjetij članov skupnega podjetja, te predstavnike na položaje v podjetjih članih skupnega podjetja nujno imenujejo delničarji članov skupnega podjetja in morajo pri opravljanju funkcij v organih odločanja skupnega podjetja nujno upoštevati stališče teh delničarjev.

(Glej točke od 72 do 74.)

4. Pravico do sklicevanja na varstvo upravičenih pričakovanj je mogoče izvrševati, če so izpolnjeni trije pogoji. Prvič, uprava Skupnosti mora upravičencu dati natančna, brezpogojna in skladna zagotovila, ki izhajajo iz pooblaščenih in zanesljivih virov. Drugič, ta zagotovila morajo biti taka, da pri subjektu, na katerega so naslovljena, ustvarijo upravičena pričakovanja. Tretjič, dana zagotovila morajo biti v skladu z veljavnimi predpisi.

(Glej točko 77.)

5. Medtem ko člen 3(1)(a) Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij koncentracijo opredeljuje kot sorazmerno preprost in prepoznaven pojav – kot spojitev dveh ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna – ta določba pod točko b) zajema vse druge situacije, v katerih eno ali več podjetij pridobi nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega ali več drugih podjetij. Ta splošna in k rezultatu usmerjena opredelitev koncentracije – rezultat je nadzor enega ali več podjetij – pomeni, da ni pomembno, ali je bila pridobitev tega neposrednega ali posrednega nadzora opravljena v eni, dveh ali več fazah z eno, dvema ali več transakcijami, če je rezultat ena sama koncentracija.

Vseeno je, ali so stranke, ko so priglasile koncentracijo Komisiji, nameravale skleniti dve ali več transakcij oziroma so jih sklenile že pred njihovo priglasitvijo. Komisija mora v vseh primerih presoditi, ali te transakcije predstavljajo tako celoto, da pomenijo eno samo koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89.

Tak pristop naj bi glede na dejanske in pravne okoliščine vsakega primera in ob prizadevanju ugotovitve gospodarske stvarnosti, ki je v ozadju transakcij, ugotovil ekonomski namen strank, s tem, da se pri več različnih pravnih transakcijah preuči, ali so bila zadevna podjetja pripravljena skleniti vsako posamezno transakcijo posebej ali pa vsaka transakcija predstavlja le del bolj kompleksne transakcije, brez katere je stranke ne bi sklenile. Drugače povedano, za ugotovitev, ali so zadevne transakcije celota, je treba v vsakem posameznem primeru presoditi, ali so te transakcije tako soodvisne, da se ena brez druge ne bi izvedle.

Ta pristop naj bi po eni strani podjetjem, ki so priglasila koncentracijo, zagotavljal pravno varnost za vse transakcije, s katerimi se izvede ta transakcija, ter po drugi strani Komisiji omogočil izvajanje učinkovitega nadzora koncentracij, ki lahko resno ovirajo učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu. Ta dva namena sicer predstavljata glavni cilj Uredbe št. 4064/89.

Iz tega sledi, da se lahko koncentracija v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89 izvede tudi z več formalno pravno samostojnimi transakcijami, če so te transakcije med seboj tako odvisne, da ene brez drugih ne bi bile izvedene in zaradi njih eno ali več podjetij prevzame neposreden ali posreden gospodarski nadzor nad dejavnostjo enega ali več drugih podjetij.

(Glej točke od 103 do 109.)

6. Člen 3 Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij določa pogoje za obstoj „koncentracije“ in se omejuje le na splošno in vsebinsko opredelitev, kaj je treba razumeti kot „koncentracija“; ta določba pa ne ureja vprašanja pristojnosti Komisije glede koncentracij. Med transakcijami, ki ustrezajo opredelitvi iz člena 3 Uredbe št. 4064/89, so le koncentracije „na ravni Skupnosti“, opredeljene v členu 1 te uredbe, podvržene izključni pristojnosti Komisije, če uredba ne določa drugače. Iz tega izhaja, da ta transakcija ne spada nujno na področje izključne pristojnosti Komisije, le zato, ker ustreza opredelitvi iz člena 3 Uredbe št. 4064/89; ta transakcija mora biti tudi „na ravni Skupnosti“.

(Glej točko 114.)

7. Iz splošne sistematike člena 5 Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij izhaja, da je zakonodajalec Skupnosti nameraval urediti področje uporabe te uredbe, pri čemer je določil zlasti promet udeležencev pri koncentraciji, ki ga je treba upoštevati pri ugotavljanju njene „ravni Skupnosti“ v smislu člena 1 Uredbe št. 4064/89. Tako iz člena 5(2) navedene uredbe izhaja, da se mora v okviru pridobitve deležev enega podjetja za presojo ravni zadevne koncentracije upoštevati samo promet, ki se nanaša na dejansko pridobljene deleže podjetja.

Ta presoja zajema tudi razlago člena 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89, tako, da se mora, kadar se pridobitev deležev enega ali več podjetij opravi z več transakcijami v obdobju dveh let med istimi osebami ali podjetji, promet nanašati na te pridobljene deleže, upoštevane skupaj. Razlog za vstavitev drugega pododstavka v člen 5(2) Uredbe št. 4064/89 je, da bi se preprečilo, da bi ista podjetja ali osebe umetno razdelile koncentracijo na več postopnih delnih odtujitev sredstev, da ne bi dosegla pragov, določenih z Uredbo št. 4064/89, ki določajo pristojnost Komisije po tej uredbi.

Zato dejstvo, da člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 Komisiji z namenom, da bi se preprečilo izogibanje pristojnosti, ki ji jo dodeljuje Uredba, dopušča, da za potrebe izračuna prometa zadevnih podjetij, dve ali več transakcij šteje za eno samo koncentracijo, ne pomeni, da ta določba Komisiji odvzema pravico, da na podlagi člena 3 navedene uredbe v predhodni fazi ugotovi, ali je z več transakcijami, ki so ji bile priglašene, izvedena ena sama koncentracija oziroma ali se morajo te transakcije šteti za izvedbo več koncentracij.

Če iz preizkusa Komisije izhaja, da transakciji, ki sta ji bili priglašeni, nista med seboj odvisni, se bosta ti transakciji presodili posamično. Če ena in/ali druga ni na ravni Skupnosti, bo Komisija odklonila pristojnost za obravnavo ene in/ali druge. Če iz tega preizkusa izhaja, da transakciji predstavljata celoto, kar dopušča, da ju lahko štejemo za eno samo koncentracijo na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89, Komisija nato preveri, ali je taka koncentracija na ravni Skupnosti, zato da ugotovi svojo pristojnost in presodi učinke koncentracije na konkurenco.

(Glej točke od 115 do 120.)

8. Stališče vsake od strank, ki opravi priglasitev koncentracije, je po definiciji subjektivno in nujno izraža njene interese. Vendar ta okoliščina ne pomeni, da Komisija v svojem prizadevanju, da bi ugotovila gospodarsko realnost koncentracije, ne sme upoštevati pojasnil strank, ki ji omogočajo ugotoviti pravi ekonomski namen teh strank ob sklenitvi zadevnih transakcij. Čeprav pojasnila, ki jih ne prereka ena od strank, ki sta opravili priglasitev, ne bi mogla biti odločilna sama po sebi, mora biti Komisiji kot v tem primeru vseeno dovoljeno opreti se na ta pojasnila, ker ji omogočajo podkrepiti elemente presoje, s katerimi utemeljuje svojo analizo.

(Glej točko 147.)

9. S tem, da preuči celoto, ki jo skupaj s poznejšo transakcijo predstavlja transakcija, ki samostojno ne izpolnjuje meril za transakcijo na ravni Skupnosti in so jo zato že preučili in odobrili nacionalni organi, pristojni za konkurenco, Komisija ne krši delitve pristojnosti med nacionalnimi organi in organi Skupnosti, kot jo določa Uredba št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij, če obe transakciji zaradi neločljivosti pomenita eno samo koncentracijo na ravni Skupnosti.

(Glej točke od 158 do 161.)

10. Prevladujoči položaj iz člena 2 Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij se nanaša na položaj ekonomske moči enega ali več podjetij, ki jim omogoča, da na upoštevnem trgu lahko ovirajo ohranitev učinkovite konkurence, s tem da imajo možnosti, da se v pomembni meri obnašajo neodvisno od konkurentov, kupcev in končno tudi potrošnikov.

V zvezi s tem je obstoj visokih tržnih deležev izjemno pomemben, pri čemer je razmerje med tržnimi deleži, ki jih ima eno ali več podjetij, ki so stranke, udeležene pri koncentraciji, in tržnimi deleži njihovih konkurentov, zlasti tistih, ki so neposredno za temi strankami, upošteven pokazatelj obstoja prevladujočega položaja. Ta dejavnik dopušča oceno konkurenčne zmožnosti konkurentov zadevnega podjetja. Poleg tega je lahko posebej visok tržni delež sam po sebi dokaz za obstoj prevladujočega položaja, zlasti kadar imajo druga podjetja na trgu veliko manjše deleže.

Poleg tega prisotnost konkurentov lahko načeloma, glede na okoliščine primera, ublaži ali odpravi prevladujoči položaj zadevnega subjekta le v primeru, če bi ti konkurenti imeli močan položaj, tako da bi dejansko lahko delovali kot protiutež.

Nazadnje, na pomanjkanje večjega konkurenčnega pritiska lahko deloma sklepamo na podlagi diferenciranosti proizvodov na upoštevnem trgu. Diferenciacija proizvodov pomeni, da vsak proizvod ni popoln substitut drugega in da zato povečanje cen enega ne privede nujno do tega, da podjetje, ki je povečalo cene, izgubi tržni delež v korist svojih konkurentov, ki proizvajajo drug proizvod, kot bi to veljalo za popolne substitute.

(Glej točke 195, 198, 201, 212 in 213.)

11. Temeljna pravila Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij in zlasti njen člen 2 Komisiji, zlasti pri ekonomskih presojah, dajejo določeno diskrecijsko pravico. Zato je treba nadzor sodišča Skupnosti nad izvajanjem te diskrecijske pravice, ki je bistven za uporabo pravil glede koncentracij, opraviti ob upoštevanju polja proste presoje, ki posredno izhaja iz določb ekonomske narave, ki so del ureditve koncentracij.

Iz tega izhaja, da mora biti nadzor, ki ga sodišče Skupnosti izvaja nad večrazsežnostnimi ekonomskimi presojami Komisije pri izvajanju diskrecijske pravice, ki ji jo daje Uredba št. 4064/89, omejen na preverjanje spoštovanja postopkovnih pravil in pravil glede obrazložitve ter na to, da dejstva niso v nasprotju z dokazi in da ni očitno napačne presoje in zlorabe pooblastil. Zlasti pa sodišče Skupnosti ne sme s svojo ekonomsko presojo nadomestiti presoje Komisije.

(Glej točki 196 in 197.)

12. Ovire za vstop na trg so različni dejavniki, zlasti gospodarski, poslovni ali finančni, zaradi katerih so lahko potencialni konkurenti že uveljavljenega podjetja izpostavljeni tveganjem in dovolj visokim stroškom, da jih odvrnejo od tega, da bi v razumnem roku vstopili na trg, oziroma jim tak vstop zelo otežijo in jim s tem odvzamejo možnost, da izvajajo konkurenčni pritisk na že uveljavljena podjetja.

(Glej točko 219.)

13. Kupna moč dobaviteljevih odjemalcev izravna tržno moč dobavitelja, če lahko ti odjemalci v razumnem roku preidejo na ustrezne nadomestne vire nabave, v primeru, da se dobavitelj odloči povišati svoje cene ali poslabšati pogoje dobave.

V zvezi s tem sta razpršenost subjektov na upoštevnem trgu ter odsotnost ustrezne nadomestne nabave za te subjekte na tem trgu merili, ki sami nujno ne potrjujeta ali zavračata obstoja kupne moči odjemalcev in lahko pomenita protiutež gospodarski moči dobavitelja, zelo upoštevni. Prvič, merilo stopnje koncentracije na trgu odjemalcev pomeni, da jim njihovo omejeno število omogoča okrepiti njihovo pogajalsko izhodišče nasproti dobavitelju. Drugič, merilo obstoja ustreznih substitutov nabave omogoča ugotovitev, ali obstaja velika verjetnost, da je dobavitelj prisiljen omejiti vsakršno povišanje cen oziroma ga sploh ne izvesti.

(Glej točke od 230 do 232.)

14. Uredba št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij ne prepoveduje preučevanja morebitnih vidikov vertikalnega usklajevanja med skupnim podjetjem in enimi ali drugimi izmed njegovih matičnih podjetij, ki je rezultat koncentracije, ne da bi pri tem vnaprej odločala o neodvisnosti skupnega podjetja.

(Glej točko 250.)

15. V okviru Uredbe št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij je Komisija pristojna sprejeti le zaveze, na podlagi katerih bi bila koncentracija združljiva s skupnim trgom. Povedano drugače, predlagane zaveze zadevnih podjetij morajo Komisiji omogočiti, da ugotovi, da zadevna koncentracija ne bo vzpostavila oziroma ne bo krepila prevladujočega položaja v smislu člena 2(2) te uredbe.

Torej morajo biti take zaveze strank, da bi jih Komisija z namenom sprejetja odločbe iz člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 lahko sprejela, ne le sorazmerne glede na problem konkurence, ki ga je Komisija opredelila v svoji odločbi, ampak ga morajo v celoti odpraviti.

Vendar se stranke, ki so opravile priglasitev, nikakor niso dolžne omejevati na predlog zavez, ki je usmerjen le k vzpostavitvi stanja konkurence pred koncentracijo, da bi Komisiji omogočile to transakcijo razglasiti za združljivo s skupnim trgom. Komisija je namreč v skladu s členom 8(2) Uredbe št. 4064/89 pristojna za sprejem vseh zavez strank, ki ji omogočajo sprejeti odločbo o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom.

Poleg tega ob zavezah strank, ki presegajo vzpostavitev stanja konkurence pred koncentracijo, Komisija nima diskrecijske pravice za njihovo zavrnitev in za sprejetje bodisi odločbe o razglasitvi koncentracije za nezdružljivo s skupnim trgom v skladu s členom 8(3) Uredbe št. 4064/89 bodisi odločbe o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom v skladu s členom 8(2) te uredbe, s pogoji, katerih namen je ponovna vzpostavitev stanja pred koncentracijo, ki bi jih naložila enostransko.

V prvem podanem primeru – sprejetje negativne odločbe – bi Komisija kršila določbo člena 8(2) Uredbe št. 4064/89, ki jo zavezuje k sprejetju odločbe o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom, če ugotovi, da je koncentracija, glede na okoliščine primera, po spremembah s strani zadevnih podjetij v skladu z merilom iz člena 2(2) iste uredbe. V drugem podanem primeru – pozitivna odločba s pogoji za ponovno vzpostavitev prejšnjega stanja –bi Komisija prav tako ravnala v nasprotju z besedilom člena 8(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89, ki ne predvideva, da bi Komisija svojo razglasitev združljivosti koncentracije lahko pogojevala z zahtevami, ki jih je naložila enostransko, neodvisno od zavez strank, ki so opravile priglasitev.

(Glej točke 294 in od 307 do 311.)

SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (četrti razširjeni senat)

z dne 23. februarja 2006( )

„Konkurenca – Nadzor nad koncentracijami podjetij – Členi 2, 3 in 8 Uredbe (EGS) št. 4064/89 − Koncept koncentracije – Nastanek prevladujočega položaja − Odobritev pod pogojem spoštovanja določenih zavez – Načelo sorazmernosti“

V zadevi T-282/02,

Cementbouw Handel & Industrie BV, s sedežem v Le Cruquiusu (Nizozemska), ki jo zastopajo W. Knibbeler, O. Brouwer in P. Kreijger, avocats,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki so jo najprej zastopali A. Nijenhuis, K. Wiedner in W. Mölls, nato Nijenhuis, É. Gippini Fournier in A. Whelan, zastopniki, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožena stranka,

zaradi razglasitve ničnosti Odločbe Komisije 2003/756/ES z dne 26. junija 2002 v postopku na podlagi Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 o razglasitvi koncentracije za nezdružljivo s skupnim trgom in s Sporazumom EGP (zadeva COMP/M.2650 − Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (UL 2003, L 282, str. 1, popravek v UL 2003, L 285, str. 52),

SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (četrti razširjeni senat),

v sestavi H. Legal, predsednik, P. Lindh, sodnica, P. Mengozzi, sodnik, I. Wiszniewska-Białecka, sodnica, in V. Vadapalas, sodnik,

sodna tajnica: K. Andová, administratorka,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 6. julija 2005

izreka naslednjo

Sodbo

Dejansko stanje

1 Podjetje Franz Haniel & Cie GmbH (v nadaljevanju: Haniel) in tožeča stranka sta 24. januarja 2002 v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 395, str. 1, po popravkih znova objavljena v UL 1990, L 257, str. 13), spremenjene z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 (UL L 180, str. 1), Komisiji priglasila koncentracijo. Po tej priglasitvi sta Haniel in tožeča stranka leta 1999 s pogodbo in nakupom deležev nemškega podjetja RAG AG (v nadaljevanju: RAG) v smislu člena 3(1)(b) Uredbe št. 4064/89 pridobila skupni nadzor nad nizozemskim podjetjem Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (v nadaljevanju: CVK) in njegovimi enajstimi podjetji člani.

2 Haniel je diverzificiran nemški holding, ki v sektorju gradbenega materiala proizvaja in distribuira material za gradnjo zidov, kot so apneno-silikatni zidaki, luknjičavi beton in že pripravljeni beton. Haniel opravlja dejavnosti predvsem v Nemčiji. Haniel je imel, pred koncentracijo na Nizozemskem, deleže v več podjetjih članih CVK, ki proizvajajo apneno-silikatne zidake.

3 Tožeča stranka, ki je bila prej del nizozemske skupine NBM Amstelland BV, opravlja dejavnosti na Nizozemskem na trgu gradbenega materiala in, splošneje, na trgih gradbeništva, logistike in trgovanja s surovinami. Ob sprejetju Odločbe 2003/756/ES glede izvajanja Uredbe št. 4064/89, ki koncentracijo razglaša za združljivo s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva COMP/M.2650- Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), je bila tožeča stranka v lasti holdinga CVC Capital Partners Group Ltd.

4 CVK obstaja od leta 1947 in je bil sprva zadolžen za prodajo proizvodnje svojih podjetij članov, tj. nizozemskih proizvajalcev apneno-silikatnih zidakov. Da bi izboljšal sodelovanje med svojimi člani, se je CVK leta 1989 preoblikoval v zadrugo nizozemskega prava.

5 Pred izvedbo koncentracije je bilo pet od enajstih podjetij, ki so člani CVK, hčerinskih družb Haniela, in sicer Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (v nadaljevanju: De Hazelaar), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (v nadaljevanju: Loevestein), Steenfabriek Boudewijn BV (v nadaljevanju: Boudewijn), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (v nadaljevanju: Hoogdonk) in Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (v nadaljevanju: Rijsbergen). Tri opekarne – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (v nadaljevanju: Harderwijk), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (v nadaljevanju: Roelfsema) in Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (v nadaljevanju: Bergumermeer) – so bile hčerinske družbe tožeče stranke, medtem ko sta bila dva proizvajalca – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (v nadaljevanju: Anker) in Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (v nadaljevanju: Vogelenzang) – hčerinski družbi RAG. Enega proizvajalca, in sicer podjetje Van Herwaarden Hillegom BV (v nadaljevanju: Van Herwaarden) pa so imeli skupaj v lasti Haniel ((zaupno) %)( ), tožeča stranka ((zaupno) %) in RAG ((zaupno) %).

6 Nederlandse Mededingingsautoriteit (nizozemski organ, pristojen za konkurenco, v nadaljevanju: NMa) je leta 1998 sprejel priglasitev o načrtu koncentracije, s katero je CVK nameraval prevzeti nadzor nad svojimi podjetji člani. Nadzor bi moral biti prenesen v okviru sklenitve pogodbe o ustanovitvi poola in zadružnih pravil CVK. NMa se je 23. aprila 1998 odločil, da bo uvedel postopek, imenovan „druga faza“. NMa je z odločbo z dne 20. oktobra 1998 zaključil postopek druge faze in odobril zadevni projekt.

7 Preden je bila ta operacija izvedena, je RAG sprejel odločitev, da Hanielu in tožeči stranki proda deleže, ki jih je imel v podjetjih članih CVK. Stranke so marca 1999 NMa obvestile o svojih namerah. Ta jim je z dopisom z dne 26. marca 1999 navedel, da naj nameravani prenos ne bi pomenil koncentracije v smislu člena 27 wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (zakon z dne 22. maja 1997 o določitvi novih pravil glede gospodarske konkurence) (Stb. 1997, št. 242), če je bila koncentracija, odobrena z odločbo z dne 20. decembra 1998, izvedena najpozneje do navedenega prenosa.

8 CVK in njegova podjetja člani so 9. avgusta 1999 sklenili pogodbo o ustanovitvi poola, navedeno v točki 6 zgoraj. Tistega dne so se spremenila zadružna pravila CVK, da bi bile upoštevane določbe pogodbe o ustanovitvi poola (ti transakciji sta v nadaljevanju navedeni kot „prva skupina transakcij“). Na isti dan je RAG deleže, ki jih je imel v treh podjetjih članih CVK (Anker, Vogelenzang in Van Herwaarden), prenesel na Haniel in tožečo stranko (v nadaljevanju: transakcija RAG), ki sta sicer sklenili pogodbo o sodelovanju, ki ureja njuno sodelovanje v okviru CVK (ti transakciji sta v nadaljevanju navedeni kot „druga skupina transakcij“).

9 Ko je Komisija ob preizkusu dveh drugih koncentracij, ki ju je priglasil Haniel (zadevi COMP/M.2495 – Haniel/Fels in COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), izvedela za koncentracijo z dne 9. avgusta 1999, je z dopisom z dne 22. oktobra 2001 tožečo stranko in druga udeležena podjetja opozorila, da ji je treba koncentracijo priglasiti na podlagi člena 4 Uredbe št. 4064/89.

10 Kot je bilo navedeno v točki 1 zgoraj, sta Haniel in tožeča stranka 24. januarja 2002 priglasila koncentracijo na podlagi člena 4 Uredbe št. 4064/89.

11 Komisija je 25. februarja 2002 sprejela odločbo na podlagi člena 6(1)(c) Uredbe št. 4064/89, v kateri je ugotovila, da priglašena koncentracija vzbuja resne dvome glede njene združljivosti s skupnim trgom in s Sporazumom o Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljevanju: Sporazum EGP).

12 Komisija je 25. aprila 2002 na stranki v postopku naslovila obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Tožeča stranka je nanj odgovorila z dopisom z dne 13. maja 2002.

13 Komisija je 16. maja 2002 zaslišala zadevni stranki.

14 Po prvem predlogu zavez, ki je bil predstavljen 28. maja 2002 in ga je Komisija štela za nezadostnega za ureditev problema na področju konkurence, ki ga je ugotovila, sta Haniel in tožeča stranka 5. junija 2002 predložila dokončne zaveze.

15 Komisija je 26. junija sprejela izpodbijano odločbo, v kateri je ugotovila, da je bila priglašena koncentracija združljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP (člen 1 izpodbijane odločbe), kolikor Haniel in tožeča stranka v celoti spoštujeta zaveze, navedene v točkah 27, 28, od 32 do 35 in 40 iz Priloge k navedeni odločbi (člen 2 izpodbijane odločbe), in kolikor v celoti spoštujeta druge zaveze iz Priloge (člen 3 izpodbijane odločbe). Med zavezami iz člena 2 izpodbijane odločbe je zlasti prenehanje CVK v roku [zaupno] od sprejetja izpodbijane odločbe. Izpodbijana odločba je bila brez zaupnih podatkov objavljena v Uradnem listu Evropske unije z dne 30. oktobra 2003 (UL L 282, str. 1, popravek v UL L 285, str. 52).

Postopek in predlogi strank

16 Tožeča stranka je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 11. septembra 2002, na podlagi člena 230 ES vložila to tožbo.

17 Sodišče prve stopnje je na podlagi člena 14 Poslovnika Sodišča prve stopnje in na predlog četrtega senata po opredelitvi strank odločilo, da v skladu s členom 51 navedenega poslovnika zadevo predloži razširjenemu senatu.

18 Sodišče prve stopnje (četrti razširjeni senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da odpre ustni postopek in je na podlagi ukrepov procesnega vodstva stranki pozvalo, naj pisno odgovorita na določena vprašanja in predložita določene dokumente. Stranki sta tem zahtevam ugodili v roku, ki je bil določen.

19 Stranki sta podali ustne navedbe in odgovore na vprašanja Sodišča prve stopnje na obravnavi z dne 6. julija 2005.

20 Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– izpodbijano odločbo razglasi za nično;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

21 Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

– tožbo zavrne;

– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

Pravno stanje

22 Tožeča stranka v podporo tožbi v bistvu navaja tri tožbene razloge. Prvi tožbeni razlog je nepristojnost Komisije za obravnavo zadevnih transakcij na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89. Drugi tožbeni razlog so napake pri presoji Komisije v zvezi z nastankom prevladujočega položaja zaradi koncentracije, ob kršitvi člena 2 Uredbe št. 4064/89. Tretji tožbeni razlog pa se nanaša na kršitev člena 3 in člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 ter načela sorazmernosti.

1. Prvi tožbeni razlog: nepristojnost Komisije za obravnavo zadevnih transakcij na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89

23 Ta tožbeni razlog je razdeljen na tri dele. Prvi del izhaja iz nepristojnosti Komisije za obravnavo transakcije RAG, ker ni bilo spremembe nadzora nad CVK. Drugi del se nanaša na nepristojnost Komisije, da dve samostojni transakciji opredeli kot eno samo transakcijo, in na to, da v tej zadevi ni bilo koncentracije v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89. Tretji del izhaja iz nepristojnosti Komisije za obravnavo prevzema nadzora CVK nad svojimi podjetji člani, ker ga je odobril NMa.

Prvi del prvega tožbenega razloga: nepristojnost Komisije za obravnavo transakcije RAG, ker ni bilo spremembe nadzora nad CVK

Trditve strank

24 Tožeča stranka trdi, da Komisija na podlagi Uredbe št. 4064/89 ni pristojna za obravnavo transakcije RAG, ker posledica te transakcije ni bila vzpostavitev skupnega nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK.

25 Prvič, tožeča stranka ugovarja ugotovitvi iz izpodbijane odločbe, da je bila pred transakcijo RAG mogoča sprememba večine na občem zboru družbenikov CVK.

26 Najprej, tožeč stranka meni, da je ta ugotovitev presenetljiva, ker odločbi NMa z dne 23. aprila in 20. oktobra 1998 ne omenjata nobene take možnosti.

27 Dalje, tožeča stranka je presenečena, da izpodbijana odločba ne vsebuje nobene analize glede tega, ali je bila pred transakcijo RAG dejansko mogoča sprememba večine na občem zboru družbenikov CVK. Po mnenju tožeče stranke se Komisija ne bi smela omejiti, kot je naredila v izpodbijani odločbi, na trditev, da naj bi pred to transakcijo prišlo do spremembe večine, ne da bi v skladu s točko 35 obvestila Komisije o konceptu koncentracije v okviru Uredbe št. 4064/89 (UL 1998, C 66, str. 5) navedla najmanjši dokazni element glede odsotnosti močnih skupnih interesov delničarjev ali glede odsotnosti stabilne večine. Po mnenju tožeče stranke Komisiji ni uspelo dokazati, da je pred transakcijo RAG obstajal položaj „odsotnosti nadzora“ CVK. Tožeča stranka torej navaja, da je bila dolžnost Komisije dokazati odsotnost nadzora pred transakcijo RAG, ob upoštevanju močne interesne skupnosti, ki je obstajala med „delničarji“ CVK pred to transakcijo, predvsem na podlagi pogodbe o ustanovitvi poola.

28 Drugič, tožeča stranka meni, da domnevna pravica do veta, ki naj bi jo v skladu z izpodbijano odločbo imela skupaj s Hanielom, ne povzroča skupnega nadzora nad CVK, ki je neodvisen gospodarski subjekt.

29 Prvič, Komisija naj bi se zadovoljila z domnevo, da imata tožeča stranka in Haniel v okviru organov odločanja CVK pravico do veta.

30 Tako tožeča stranka najprej trdi, da Komisija ni upoštevala zagotovil, ki naj bi jih tožeča stranka in Haniel dala NMa v okviru priglasitve osnutka pogodbe o ustanovitvi poola, ki je bil odobren z odločbo z dne 20. oktobra 1998. Ta zagotovila naj bi obsegala, prvič, to, da bi moral biti upravni odbor CVK sestavljen izključno iz predstavnikov članov CVK ali neodvisnih oseb in v njem ne more biti nobenega predstavnika družb, ki pripadajo skupini, kateri pripada družba mati enega ali več članov CVK. Drugič, v nadzornem odboru CVK bi morala biti večina neodvisnih članov. Po mnenju tožeče stranke ta pravila zagotavljajo, da niti tožeča stranka niti Haniel ne moreta vplivati na strateške poslovne odločitve CVK.

31 Dalje, tožeča stranka trdi, da morajo v skladu z nizozemskim civilnim zakonikom organi odločanja zadruge, kot je CVK, odločbe izdajati samo v interesu podjetja in ne njegovih delničarjev. Zato po mnenju tožeče stranke niti ona niti Haniel nista mogla pravno ali dejansko vplivati na strateške poslovne odločitve organov odločanja CVK. Iz tega izhaja, da je po mnenju tožeče stranke odločba z dne 20. oktobra 1998 s tem, da so bila v njej sprejeta zagotovila, ki sta jih ponudila ona in Haniel, dala podlago, da ima tožeča stranka upravičena pričakovanja, medtem ko je bila dolžnost Komisije, da konkretno dokaže možnost Haniela in tožeče stranke, da odločilno vplivata na odločitve CVK.

32 Drugič, tožeča stranka ugovarja ugotovitve Komisije iz uvodne izjave 19 izpodbijane odločbe, in sicer da naj bi sporazum o sodelovanju med njo in Hanielom, zaprtje treh podjetij za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, članov CVK, in določena interna dokumentacija Haniela pomenili elemente, ki kažejo na skupni nadzor, ki naj bi ga ona in Haniel imela nad CVK. Pogodba o sodelovanju, sklenjena med Hanielom in tožečo stranko, navaja, da se zaveze, ki jih citira izpodbijana odločba, nanašajo samo na uporabo [zaupno], za kar naj se ne bi smelo avtomatično šteti, da obsega strateške odločitve CVK. Glede zaprtja treh podjetij članov CVK, tožeča stranka opozarja, da med njo in Hanielom v zvezi s tem ni bil sklenjen noben sporazum in da se je po podpisu pogodbe o ustanovitvi poola CVK na podlagi svoje tržne analize odločil, da izvede to zaprtje. Glede interne dokumentacije Haniela tožeča stranka navaja, da zato, ker se je lahko seznanila s temi dokumenti, lahko potrdi, da ti ne dokazujejo obstoja ali odsotnosti skupnega nadzora za namene uporabe Uredbe št. 4064/89, ampak vsebujejo subjektivne in za to zadevo neupoštevne interese Haniela.

33 Nazadnje oziroma tretjič, tožeča stranka meni, da Komisija ni izpolnila obveznosti, da dovolj obrazloži izpodbijano odločbo v treh pogledih: najprej, v zvezi z domnevno spremembo koalicij v okviru CVK pred transakcijo RAG, zlasti ker ni navedla razlogov, zaradi katerih je zavzela drugačno stališče kot NMa; dalje, v zvezi z razlogi, zaradi katerih Komisija meni, da zagotovila, ki sta jih NMa ponudila Haniel in tožeča stranka, ne zadoščajo za odpravo možnosti skupnega nadzora, in, nazadnje, v zvezi z ugotovitvijo, da naj bi bili sporazum o sodelovanju med Hanielom in tožečo stranko, zaprtje določenih podjetij za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov in interna dokumentacija Haniela pokazatelji skupnega nadzora nad CVK.

34 Komisija najprej opozarja, da v izpodbijani odločbi transakcije RAG ni štela za samostojno transakcijo. Pogodba o ustanovitvi poola, torej prevzem nadzora CVK nad njegovimi podjetji člani, in transakcija RAG, tj. prevzem nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK z nakupom kapitalskih deležev družb članic CVK, ki jih je prej imel RAG, naj bi pomenili eno in isto koncentracijo.

35 Ob tem Komisija najprej odvrača, da na splošno, ko si delničarja v enakem deležu delita glasovalne pravice v podjetju, tema podjetjema ta položaj, opisan v točki 20 obvestila Komisije glede koncepta koncentracije, navedenega v točki 27 zgoraj, daje pravico do veta in zato skupni nadzor nad podjetjem. V tem primeru niti tožeča stranka, niti Haniel niti RAG pred koncentracijo niso imeli pravice do veta. Poleg tega Komisija poudarja, da čeprav ni izključeno, da v izjemnih okoliščinah manjšinski delničarji, ki nimajo pravice do veta, de facto lahko izvršujejo skupni nadzor nad podjetjem, tožeča stranka v svoji vlogi ni trdila, da naj bi med tremi zgoraj navedenimi delničarji pred izvedbo koncentracije obstajali močni skupni interesi. V zvezi s tem Komisija tudi poudarja, da poskus utemeljitve, kot jo je v repliki nakazala tožeča stranka, in sicer da naj bi taki skupni interesi obstajali zlasti ob upoštevanju pogodbe o ustanovitvi poola, brez upoštevanja dejstva, da je ta sestavni del koncentracije in torej ni upoštevna za obdobje pred 9. avgustom 1999. V teh okoliščinah je treba po mnenju Komisije šteti, da so imeli trije delničarji različne interese, in domnevati, da so bile pred koncentracijo možne spremembe večine v okviru CVK.

36 Dalje, Komisija glede trditve o neupoštevanju odločbe NMa z dne 20. oktobra 1998 in zagotovil, ki sta ji jih ponudila tožeča stranka in Haniel, poudarja, da je NMa preizkusil drugo koncentracijo glede na druga pravna pravila. Po eni strani koncentracija, priglašena NMa, ni bila izvedena kot taka, pri čemer je bila 9. avgusta 1999 izvedena druga koncentracija – ki je obsegala prvo in drugo skupino transakcij – in bi morala biti predmet obveznosti priglasitve na podlagi Uredbe št. 4064/89. Po drugi strani je NMa presodil koncept nadzora glede na nizozemsko konkurenčno pravo, medtem ko je Komisija to naredila glede na določbe Uredbe št. 4064/89. Tako je po navedbah Komisije, čeprav vprašanje sprememb večine za NMa ni bilo pomembno, ona z uporabo Uredbe št. 4064/89 za drugo koncentracijo pripisala pomembnost tem spremembam večine s tem, da je presodila, da je dejstvo, da bi zaradi koncentracije lahko postale možne, izključevalo vsak predhoden skupni nadzor nad CVK. Zagotovila, ki jih navaja tožeča stranka, te ugotovitve v ničemer ne spremenijo, ker je njihov cilj samo omejiti možnost oseb, ki so na položajih pri „končnih delničarjih“ CVK, da so v njegovih vodstvenih organih. Člane teh organov pa imenuje obči zbor članov CVK na predlog njihovih direktorjev, katere imenujejo njihovi delničarji. Zato Komisija navaja, da je malo verjetno, da bi člani vodstvenih organov CVK ravnali brez upoštevanja interesov tistih, ki v končni fazi odločajo o njihovem imenovanju ali njihovi razrešitvi – to sta tožeča stranka in Haniel kot „končna delničarja“.

37 Komisija poleg tega poudarja, da določbe nizozemskega civilnega zakonika ne spremenijo ugotovitve, da imata tožeča stranka in Haniel skupen nadzor nad CVK. Komisija namreč navaja, prvič, da čeprav je res, da se morajo po nizozemskem pravu odločitve vodstvenih organov podjetja sprejeti v interesu tega, je interes delničarjev vedno dejavnik, ki ga je treba upoštevati, da bi se ugotovilo, kaj je v interesu podjetja. Drugič, Komisija navaja, da so odnosi med CVK in tožečo stranko primerljivi z odnosi med hčerinsko družbo in družbo mati; in če nizozemsko pravo družb hčerinske družbe obvezuje, da sledijo navodilom družbe matere, mora enako veljati v primeru, ko dve podjetji – tožeča stranka in Haniel – skupno nadzirata skupno podjetje.

38 Komisija prav tako izpodbija kritike tožeče stranke v zvezi z uvodno izjavo 19 izpodbijane odločbe, v skladu s katero pogodba o sodelovanju, zaprtje treh podjetij članov CVK in interna dokumentacija Haniela pomenijo elemente, ki kažejo na skupen nadzor, ki ga nad CVK izvajata tožeča stranka in Haniel. Komisija glede tega opozarja, da ti elementi služijo samo za ponazoritev obstoja skupnega nadzora, dokazanega v uvodnih izjavah od 13 do 17 izpodbijane odločbe, kar je poleg tega priznala tožeča stranka v repliki. Zato bi morala pravica do veta, ki jo imata tožeča stranka in Haniel za imenovanje upravnih organov CVK, sama po sebi zadostovati za dokaz njunega skupnega nadzora nad CVK. V vsakem primeru Komisija meni, da prva elementa dejansko kažeta na možnost, da bi tožeča stranka in Haniel lahko posegla v poslovanje in strateških odločitve CVK. Glede interne dokumentacije Haniela pa Komisija meni, da potrjuje njeno tezo, da sta imela Haniel in tožeča stranka namen skupno prevzeti nadzor nad CVK.

39 Nazadnje, Komisija zavrača tudi trditve tožeče stranke v zvezi z nezadostno obrazložitvijo izpodbijane odločbe.

Presoja Sodišča prve stopnje

– Uvodne ugotovitve

40 Najprej je treba opozoriti, da člen 3 Uredbe št. 4064/89 z naslovom „Opredelitev koncentracije“ določa:

„1. Razume se, da koncentracija nastopi, kadar:

(a) se združita dve ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna; ali

(b) ena ali več oseb, ki že nadzorujejo najmanj eno podjetje, ali

– eno ali več podjetij

z nakupom vrednostnih papirjev ali premoženja, s pogodbo ali kakor koli drugače pridobi neposredni ali posredni nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega podjetja ali več podjetij.

2. Ustanovitev skupnega podjetja, ki trajno opravlja vse funkcije neodvisnega gospodarskega subjekta pomeni koncentracijo v smislu odstavka 1(b).

3. V tej uredbi nadzor pomeni pravice, pogodbe ali druga sredstva, ki ločeno ali skupno in ob upoštevanju dejanskih ali pravnih okoliščin omogočajo izvajanje odločilnega vpliva na podjetje, zlasti prek:

(a) lastništva ali pravice do uporabe celotnega ali dela premoženja podjetja;

(b) pravic ali pogodb, iz katerih izhaja odločilni vpliv na sestavo, glasovanje ali odločitve organov podjetja.

4. Nadzor pridobijo osebe ali podjetja, ki:

(a) imajo pravice ali so upravičeni do njih v skladu z zadevnimi pogodbami; ali

(b) so, kljub temu da nimajo teh pravic ali niso upravičeni do njih v skladu s takšnimi pogodbami, pristojni za uveljavljanje pravic, ki iz njih izhajajo.

[…]“

41 Iz tega sledi, da se koncentracija izvede zlasti tako, da eno samo podjetje ali dve ali več podjetij, če eno podjetje ravna samo ali če dve podjetji ali več ravnajo skupno, pridobi nadzor nad enim ali več podjetij, pri čemer mora prevzem nadzor ne glede na obliko ob upoštevanju dejanskih in pravnih okoliščin posameznega primera dati možnost izvrševanja odločujočega vpliva na dejavnost prevzetega podjetja, ki izhaja iz pravic, pogodb ali kakor koli drugače.

42 Kot je Komisija pojasnila v točki 19 obvestila glede koncepta koncentracije, navedenega v točki 27 zgoraj – ki ga v bistvenem povzema uvodna izjava 14 izpodbijane odločbe in ga tožeča stranka ne izpodbija – skupen nadzor obstaja, ko imata dve ali več podjetij ali oseb možnost izvajati odločujoč vpliv na drugo podjetje, to je moč preprečiti odločitve, ki določajo poslovno strategijo podjetja. Tako skupen nadzor omogoča, da nastane položaj blokade zaradi moči, ki jo imata dve ali več podjetij, da zavrnejo predlagane strateške odločitve. Ti delničarji se morajo torej nujno sporazumeti glede poslovne politike skupnega podjetja.

43 V tej zadevi je Komisija v uvodnih izjavah od 15 do 17 izpodbijane odločbe navedla naslednja pojasnila:

„(15) S pridobitvijo deležev RAG sta Haniel in Cementbouw pridobila skupni nadzor nad CVK. Njuna posredna deleža v CVK v višini 50 % dajeta Hanielu in Cementbouwu na občem zboru članov (ledenvergadering) CVK možnost izvrševanja pravice do veta. Ta pravica do veta je nastala zaradi umika RAG, katerega prisotnost na zboru članov naj bi omogočila spremembe večine in naj bi zato izključila možnost prevzema nadzora delničarjev nad občim zborom članov.

(16) Obči zbor članov CVK odloča o sestavi organov odločanja CVK, in sicer upravnega odbora (Raad van Bestuur) in nadzornega odbora (Raad van Commissarissen). Zadružna pravila in pogodba o ustanovitvi poola mu nalagajo omejitve glede te izbire, ker noben član upravnega odbora ne more hkrati opravljati funkcij v družbah delničarjev članov CVK, pri čemer te funkcije lahko opravlja samo manjšina članov nadzornega odbora.

(17) Pooblastilo za odločanje o sestavi organov odločanja podjetij je bistvena strateška odločitev. V smislu Uredbe o koncentracijah daje pravica do veta na tako odločitev zato imetniku nadzor nad podjetjem, v tem primeru nad CVK. Ko člani teh organov odločanja sprejemajo odločitve, upoštevajo stališča imetnikov pravice do veta.“

44 V uvodni izjavi 19 izpodbijane odločbe je Komisija navedla tudi naslednje:

„(19) Pridobitev nadzora Haniela in Cementbouwa nad CVK odraža tudi pogodba o sodelovanju, sklenjena med tema podjetjema v okviru pogodbe o ustanovitvi poola. Haniel in Cementbouw v njej podrobno urejata vidike njunega sodelovanja v okviru CVK (uvodna izjava 11). Že pred koncentracijo sta Haniel in Cementbouw nadrobno razpravljala o določenih strateških odločitvah, ki jih je pred izvedbo zadevne koncentracije v tem primeru sprejelo vodstvo CVK, zlasti o zaprtju treh od enajstih tovarn za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov; stranki sta se torej za sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola očitno opirali na te odločitve. Na splošno dokumenti, pripravljeni za vodstvo skupine Haniel za namene notranje odločitve glede te transakcije, z vidika Haniela vsekakor kažejo na to, da bo sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola strankam dala možnost skupnega nadzora CVK“.

45 Iz zgoraj navedenih delov izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija obstoj prevzema nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK sprejela neodvisno od vprašanja, zastavljenega v okviru drugega dela tega tožbenega razloga, in sicer ali je v tem primeru obstajala ena ali več koncentracij. Zato je treba, čeprav Komisija v pisanjih opozarja, da se v izpodbijani odločbi ni izključno opredelila glede transakcije RAG, ampak glede koncentracije, ki obsega prvo in drugo skupino transakcij, navedenih v točki 8 zgoraj, vseeno ugotoviti, da se je Komisija za ugotovitev prevzema skupnega nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK oprla samo na drugo skupino transakcij.

46 Pojasniti je treba, da tožeča stranka v bistvu daje vedeti, prvič, da je pred sklenitvijo druge skupine transakcij, zlasti pred transakcijo RAG, obstajal skupni nadzor nad CVK, ki so ga izvajali njegovi trije delničarji, in sicer tožeča stranka, Haniel in RAG – kot to implicira njena trditev, da je obstajala „med delničarji CVK interesna skupnost“ (glej točko 27 zgoraj) take vrste, kot je omenjena v točkah od 30 do 35 zgoraj navedenega obvestila Komisije o konceptu koncentracije –, in Komisiji očita, da pred sklenitvijo druge skupine transakcij ni dokazala „odsotnosti skupnih interesov“ delničarjev CVK pred sklenitvijo druge skupine transakcij in pred ugotovitvijo „prevzema nadzora“ Haniela in tožeče stranke nad CVK. Drugič, tožeča stranka trdi, da naj bi zagotovila, ki jih je v okviru priglasitve načrta prve skupine transakcij, navedenega v točki 8 zgoraj, glede sestave upravnih in nadzornih odborov CVK ponudil NMa, izključevala kakršen koli skupen nadzor nad njim, ker ni bilo pravice do veta, ki naj bi jo Haniel in tožeča stranka imela glede strateških odločitev podjetja.

47 Notranja obravnava se bo torej nanašala, prvič, na trditev tožeče stranke, da naj bi pred sklenitvijo druge skupine transakcij skupen nadzor nad CVK izvajali njegovi trije delničarji. V primeru nikalnega odgovora bo Sodišče prve stopnje presodilo, drugič, ali je, kot je bilo ugotovljeno v izpodbijani odločbi, druga skupina transakcij, zlasti transakcija RAG, povzročila, da sta Haniel in tožeča stranka prevzela skupen nadzor nad CVK. Nazadnje oziroma tretjič bo Sodišče prve stopnje obravnavalo kršitve, ki jih je v zvezi z nezadostno obrazložitvijo izpodbijane odločbe glede ugotovitve prevzema skupnega nadzora nad CVK navedla tožeča stranka.

– Trditev tožeče stranke, da naj bi pred sklenitvijo druge skupine transakcij obstajal skupen nadzor nad CVK

48 Opozoriti je treba, da ugotovitev iz uvodne izjave 15 izpodbijane odločbe, da naj bi prisotnost RAG na občem zboru članov CVK omogočala spremembe večine in izključila možnost, da bi delničarji prevzeli nadzor nad člani, nujno temelji na razlagi podatkov v zvezi z razdelitvijo kapitala in ustreznih glasovalnih pravic, ki so navedene v uvodni izjavi 5 izpodbijane odločbe.

49 Ti podatki, navedeni v nadaljevanju, pomenijo v odstotkih izražen delež, ki ga ima vsak izmed enajstih članov CVK v njegovem kapitalu – in temu pripadajoče glasovalne pravice – v skladu z zadružnimi pravili CVK.

– De Hazelaar (zaupno) %

– Loevestein (zaupno) %

– Boudewijn (zaupno) %

– Hoogdonk (zaupno) %

– Rijsbergen (zaupno) %

– Harderwijk (zaupno) %

– Roelfsema (zaupno) %

– Bergumermeer (zaupno) %

– Anker (zaupno) %

– Vogelenzang (zaupno) %

– Van Herwaarden (zaupno) %

50 Opozoriti je treba, da je bil pred sklenitvijo druge skupine transakcij Haniel lastnik prvih petih zgoraj navedenih podjetij, tožeča stranka je bila družba mati Harderwijka, Roelfseme in Bergumermeerja, RAG pa je imel v lasti Anker in Vogelenzang. Haniel je imel v lasti (zaupno) % kapitala podjetja Van Herwaarden, tožeča stranka (zaupno) % in RAG (zaupno) %.

51 Iz tega izhaja, da je imel Haniel pred sklenitvijo druge skupine transakcij posredno [od 40 do 45]( ) % kapitala CVK ((zaupno) %, ki ustreza seštevku deležev prvih petih podjetij, + (zaupno) %, ki ustreza njegovemu (zaupno) % deležu v Van Herwaarden), medtem ko naj bi imela tožeča stranka in RAG v CVK prva [od 40 do 45] % ([zaupno] %, ki ustreza seštevku njenih deležev v treh hčerinskih družbah, + (zaupno) %, ki ustrezajo njenemu deležu (zaupno) % v Van Herwaarden) in RAG [od 15 do 20] % (zaupno) %, ki ustreza seštevku deležev njegovih dveh hčerinskih družb + (zaupno) %, ki ustreza njegovemu deležu (zaupno) % v Van Herwaardenu).

52 Ob upoštevanju načinov glasovanja na občem zboru članov CVK naj bi iz tega načeloma izhajalo, da če je RAG svoje deleže v CVK obdržal, nobeden od treh delničarjev CVK ne bi mogel preprečiti sprejetja odločitve tega zbora, zlasti strateških odločitev CVK.

53 Te ugotovitve ni izpodbila trditev tožeče stranke, da naj bi obstajali pomembni skupni interesi med delničarji, ki so podobni tistim, ki jih Komisija navaja v zgoraj navedenem obvestilu o konceptu koncentracije, zaradi česar je skupen nadzor treh delničarjev nad CVK pred to transakcijo dejansko obstajal.

54 Poudariti je treba, da je Komisija v točki 30 zgoraj navedenega obvestila predstavila, da lahko dve ali več podjetij, ki pridobijo manjšinski delež v drugem podjetju, dosežejo skupen nadzor celo brez posebne pravice do veta. Iz tega obvestila sledi, da tak primer predvideva usklajevanje med temi manjšinskimi delničarji, ki izhaja ali iz zavezujočega pravnega sporazuma ali iz dejanskih okoliščin. V skladu z obvestilom je lahko pravno sredstvo za zagotovitev skupnega izvajanja glasovalnih pravic v različnih oblikah, kot sta holding ali sporazum, s katerim se delničarji zavežejo, da bodo ravnali enotno (sporazum o usklajenem glasovanju). Glede dejanskih okoliščin, ki dokazujejo usklajeno delovanje, obvestilo v točki 32 navaja, da lahko manjšinski delničarji tako delujejo izjemoma, ko so skupni interesi, ki združujejo te delničarje, tako močni, da pri uresničevanju svojih pravic v zvezi s skupnim podjetjem ne bi delovali eden proti drugemu.

55 Obvestilo pojasnjuje, da bosta lahko ob pridobitvi manjšinskih deležev v prej obstoječem skupnem podjetju predhodni obstoj povezav med manjšinskimi delničarji ali pridobitev deležev z usklajenim delovanjem kazala na skupni interes. Po drugi strani obstaja ob ustanovitvi novega skupnega podjetja, v nasprotju s pridobitvijo manjšinskih deležev v prej obstoječem podjetju, večja verjetnost, da matične družbe vodijo skupno politiko, zlasti ko vsako matično podjetje v skupno podjetje prispeva vložek, ki je bil bistven za njegovo poslovanje (posebne tehnologije, znanje in izkušnje, pogodbe o dobavi itn.). Nazadnje, obvestilo v točki 35 poudarja, da brez močnih, zgoraj opisanih skupnih interesov, možnost spremembe koalicije med manjšinskimi delničarji običajno izključuje domnevo skupnega nadzora. Ker torej v postopku sprejemanja odločitev ni stabilne večine in ker se lahko večina po možnih kombinacijah glasov manjšinskih delničarjev od primera do primera spremeni, ni mogoče domnevati, da bodo manjšinski delničarji skupno nadzorovali ciljno podjetje.

56 Tožeča stranka ne izpodbija splošnih presoj glede obstoja skupnih interesov, ki jih Komisija navaja v zgoraj navedenem obvestilu o konceptu koncentracije, ampak trdi, da naj bi v tem primeru trije delničarji že pred sklenitvijo druge skupine transakcij imeli take interese v smislu tega obvestila.

57 Vendar je treba opozoriti, da tožeča stranka v pisanjih ni predložila nobenega dokaza, ki bi dejansko podkrepil njeno trditev. Navaja le to, da naj bi ti skupni interesi temeljili na pogodbi o ustanovitvi poola, to je na eni od transakcij, ki so del prve skupine transakcij. V zvezi s tem pa je treba navesti, da ni sporno, da je bila pogodba o ustanovitvi poola sklenjena šele 9. avgusta 1999 oziroma istega dne kot druga skupina transakcij. Zato v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, ta pogodba ni mogla pomeniti temelja za dokazovanje obstoja skupnih interesov treh delničarjev pred sklenitvijo druge skupine transakcij, ki bi omogočala ugotovitev, ali je takrat obstajala možnost izvrševanja odločilnega vpliva na strateške odločitve podjetja CVK. Dejstvo, da je bil osnutek pogodbe o ustanovitvi poola priglašen NMa, v ničemer ne spremeni te trditve, ker možnost, ki jo imata na podlagi navedene pogodbe tožeča stranka in Haniel, in sicer da izvršujeta odločilen vpliv na strateške odločitve CVK, dejansko ni obstajal pred sklenitvijo druge skupine transakcij.

58 Poudariti je treba, da čeprav odločilnega vpliva v smislu člena 3(3) Uredbe št. 4064/89 ni treba nujno izvajati, da bi obstajal, mora biti zato, da bi obstajal nadzor v smislu člena 3 Uredbe, ta vpliv dejanski. Vendar preprosto dejstvo, da je bil osnutek pogodbe o ustanovitvi poola priglašen NMa, ne dokazuje, da naj bi trije delničarji zaradi te priglasitve pridobili možnost izvrševanja odločilnega vpliva na CVK pred sklenitvijo druge skupine transakcij.

59 Iz tega sledi, da v nasprotju s trditvami tožeče stranke v tem primeru Komisiji ni mogoče očitati, da ni dokazala, da ni bilo pomembnih skupnih interesov med manjšinskimi delničarji skupnega podjetja CVK pred sklenitvijo druge skupine transakcij, ker tožeči stranki niti pred Sodiščem prve stopnje ni uspelo navesti dokaznih elementov, na katerih naj bi temeljili ti domnevni skupni interesi.

60 Poleg tega je trditev tožeče stranke, da naj NMa v odločbah z dne 23. aprila in 20. oktobra 1998 ne bi omenjal možnosti spremembe koalicij med delničarji in naj bi CVK štel kot samostojni gospodarski subjekt, brezpredmetna.

61 Prvič, tudi če predpostavljamo, da bi odločbi NMa lahko nasprotovali Komisiji, je treba ugotoviti, da se je NMa v odločbah opredelil o vprašanju, ali je načrtovana transakcija, ki je bila predmet pogodbe o ustanovitvi poola, pomenila koncentracijo v smislu nizozemskega zakona. Od NMa se torej ni zahtevalo, da se opredeli o drugi skupini transakcij, za katero ob sprejetju zgoraj navedenih odločb ni vedel. V vsakem primeru NMa poleg tega, da ne omenja sprememb koalicij, v končni odločbi z dne 20. oktobra 1998 ne navaja, da je pred sklenitvijo druge skupine transakcij obstajal skupen nadzor treh delničarjev nad CVK, kar je teza, ki jo tožeča stranka zatrjuje v okviru tega dela tožbenega razloga.

62 Tožeča stranka po drugi strani napačno razume pojem samostojnega gospodarskega subjekta. Dejstvo, da je lahko skupno podjetje polno delujoče podjetje in torej s funkcionalnega vidika gospodarsko samostojno, ne pomeni, da uživa samostojnost glede sprejemanja strateških odločitev. Nasproten zaključek bi vodil do položaja, ko ne bi nikoli obstajal skupen nadzor nad „skupnim podjetjem“, ker bi bilo to gospodarsko samostojno. Vendar pogoj, ki je določen v členu 3(2) Uredbe št. 4064/89 – z namenom, da bi ustanovitev skupnega podjetja, to je podjetja, ki ga nadzorujeta dve ali več podjetij, šteli za izvedbo koncentracije –, v skladu s katerim mora to podjetje „trajno izpolnjevati vse funkcije samostojnega gospodarskega subjekta“, dokazuje, da ni tako.

63 Zato tožeča stranka na podlagi podatkov, navedenih v izpodbijani odločbi, in elementov iz spisa, ki so bili na voljo ob sprejetju te odločbe, ni dokazala, da je pred sklenitvijo druge skupine transakcij obstajal skupen nadzor nad CVK njegovih treh delničarjev, ki naj ga Komisija napačno ne bi priznala.

64 Torej je treba preveriti, ali je sklenitev druge skupine transakcij povzročila prevzem nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK s tem, da jima je dala pravico do veta na njegove strateške odločitve.

– Prevzem skupnega nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK ob sklenitvi druge skupine transakcij

65 Najprej, ni sporno, da sta Haniel in tožeča stranka s transakcijo RAG prevzela skupen nadzor nad tremi podjetji, in sicer nad Ankerjem, Vogelenzangom in Van Herwaardnom, ki so vsi člani CVK. Ta transakcija, ki je obsegala odkup izključnih in manjšinskih deležev RAG v teh podjetjih, pomeni sama po sebi koncentracijo. Pogodba o prenosu poleg tega zajema omejevalne klavzule, značilno povezane s postopki koncentracije, kot je klavzula o prepovedi konkurence, kateri se je RAG zavezal za vsa podjetja njegove skupine na nizozemskem trgu proizvodnje gradbenega materiala nosilnih zidov.

66 Dalje, poudariti je treba, da sta ob upoštevanju razdelitve kapitala CVK med njegove člane, ki je navedena v uvodni izjavi 5 izpodbijane odločbe, Haniel in tožeča stranka s tem, da sta pridobila vsak (zaupno) % deležev Ankerja in Vogelenzanga, ter s tem, da sta se sporazumela, da bo tožeča stranka odkupila (zaupno) %, ki jih je imel RAG v kapitalu Van Herwaardna, vsak posredno pridobila 50 % kapitala CVK.

67 Enak delež lastništva kapitala in z njim povezane glasovalne pravice v CVK načeloma vsakemu od delničarjev omogočajo, da prepreči strateške odločitve skupnega podjetja, kot so tiste v zvezi z imenovanjem organov odločanja skupnega podjetja, kot sta upravni odbor in nadzorni odbor. Da bi se izognili takemu položaju blokade ob trenutku sprejemanja strateških odločitev skupnega podjetja, morajo torej delničarji trajno sodelovati.

68 Tožeča stranka v zvezi s tem trdi, prvič, da zagotovila, dana NMa glede sestave organov odločanja CVK, izključujejo pravico do veta vsakega od delničarjev glede teh odločitev. Meni, drugič, da naj bi nizozemski civilni zakonik organom odločanja CVK nalagal, da odločitve sprejemajo samo v interesu tega in ne v interesu delničarjev. Tretjič, izpodbija presojo Komisije, v skladu s katero pogodba o sodelovanju, ki jo je sklenila s Hanielom, in druge okoliščine, navedene v uvodni izjavi 19 izpodbijane odločbe, kažejo na obstoj skupnega nadzora nad CVK.

69 Teh trditev ni mogoče sprejeti.

70 Glede prve trditve je treba poudariti, da v skladu s členoma 9 in 12 zadružnih pravil CVK z dne 9. avgusta 1999, kot so bila spremenjena, vsakega člana upravnega in nadzornega odbora izbere obči zbor članov. Pravila, v skladu z zagotovili, danimi NMa, predvidevajo določene omejitve, ki se nanašajo na osebe, ki bi lahko bile v organih odločanja. Tako v zvezi z upravnim odborom predvideva, da bodo v tem organu samo predstavniki članov CVK ali neodvisne osebe in v njem ne bo nobenega predstavnika skupin družb, katerim pripada družba mati enega ali več članov CVK. Glede nadzornega odbora člen 12(2) pravil določa, da so večina članov tega organa, vključno z njegovim predsednikom, predstavniki članov ali neodvisnih oseb, pri čemer so lahko manjšina članov predstavniki skupin družb, katerim pripada družba mati enega ali več članov CVK.

71 Ker se ta vrsta omejitev nanaša samo na izbiro oseb, ki so v organih odločanja CVK, ni mogoče izključiti možnosti, da delničarji članov CVK nanj izvršujejo odločilen vpliv.

72 Priznati je treba, da delničarji članov CVK niso neposredni imetniki glasovalnih pravic na občem zboru CVK, ki jih izvršujejo njegovi člani sami. Kljub temu je treba opozoriti, da člen 3(1)(b) Uredbe št. 4064/89 določa, da lahko ena ali več oseb pridobi „neposredni ali posredni“ nadzor, medtem ko člen 3(4)(b) te uredbe priznava, da imajo lahko nadzor tudi osebe, ki so, čeprav nimajo teh pravic ali niso upravičene do njih v skladu s takimi pogodbami, pristojne za uveljavljanje pravic, ki iz njih izhajajo. Ker gospodarske družbe v vsakem primeru sledijo odločitvam svojih izključnih ali večinskih delničarjev ali delničarjev, ki izvajajo skupni nadzor nad podjetjem, in so v tem primeru člani CVK vsa hčerinska podjetja bodisi izključno bodisi v skupni lasti tožeče stranke in Haniela, iz tega nujno izhaja, da se za imenovanje organov odločanja CVK predvidi soglasje teh dveh delničarjev. V nasprotnem primeru člani ne bi mogli imenovati organov odločanja CVK in skupno podjetje ne bi moglo delovati.

73 Okoliščina, da predstavniki matičnih družb ne morejo biti v upravnem odboru CVK oziroma da imajo lahko v nadzornem odboru tega podjetja le manjšino, ne vpliva na dejstvo, da so člani CVK in s tem po teh članih njihova delničarja tisti, ki odločajo o sestavi organov odločanja.

74 Poleg tega je treba poudariti, da glede sestave teh dveh organov odločanja CVK ni izključeno, da vse osebe, ki so v teh organih, same izvršujejo funkcije v organih odločanja podjetij članov CVK, kot dopušča alternativna formulacija iz členov 9 in 12 pravil CVK, v skladu s katerima so v organih odločanja CVK „izključno člani CVK ali neodvisne osebe“. Če je tako, bodo predstavnike na položaje v podjetjih članih CVK nujno imenovali delničarji članov CVK in bodo pri opravljanju funkcij v organih odločanja CVK morali nujno upoštevati stališče teh delničarjev.

75 V teh okoliščinah tožeča stranka ni podala nobenega elementa, ki bi vzbudil dvom o ugotovitvi Komisije, da popolna možnost izvajanja odločilnega vpliva Haniela in tožeče stranke na CVK zaradi sklenitve druge skupine transakcij ni izključena.

76 Poleg tega se tožeča stranka zoper Komisijo ne more sklicevati na domnevna upravičena pričakovanja, ki naj bi temeljila na razlagi koncepta nadzora NMa na podlagi nizozemskega prava konkurence.

77 V zvezi s tem je treba spomniti, da je mogoče pravico sklicevati se na varstvo upravičenih pričakovanj izvrševati, če so izpolnjeni trije pogoji. Prvič, uprava Skupnosti mora upravičencu dati natančna, brezpogojna in skladna zagotovila, ki izhajajo iz pooblaščenih in zanesljivih virov. Drugič, ta zagotovila morajo biti taka, da pri subjektu, na katerega so naslovljena, ustvarijo upravičena pričakovanja. Tretjič, dana zagotovila morajo biti v skladu z veljavnimi predpisi (glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. junija 2005 v zadevi Branco proti Komisiji, T-347/03, ZOdl., str. I-0000, točka 102, in navedeno sodno prakso).

78 V tem primeru zadostuje ugotovitev, da tožeča stranka od uprave Skupnosti ni prejela nobenega natančnega zagotovila, na podlagi katerega bi Komisija, če predpostavimo, da se sme na ta način zavezati, koncept nadzora, v smislu Uredbe št. 4064/89, razložila enako kot NMa v odločbi z dne 20. oktobra 1998 na podlagi nizozemskega konkurenčnega prava. Poleg tega tožeča stranka niti od NMa ni prejela natančnih zagotovil, zlasti ne v dopisu z dne 26. marca 1999, navedenem v točki 7 zgoraj, ki naj bi jih Komisija potrdila in naj bi bila to, da naj bi Komisija po sklenitvi druge skupine transakcij sprejela enak pristop, kot je podan v tem dopisu. V vsakem primeru, tudi če predpostavimo, da bi tožeča stranka prejela taka zagotovila, pri njej ne bi mogla ustvariti utemeljenih pričakovanj, ker v skladu s predhodnim izvajanjem ta zagotovila ne bi mogla temeljiti na razlagi, ki je v skladu s členom 3 Uredbe št. 4064/89.

79 Druga utemeljitev, ki izhaja iz uporabe nizozemskega civilnega zakonika, ni prepričljiva. Tudi če, kot trdi tožeča stranka, nizozemski civilni zakonik določa, da morajo biti odločitve zadruge sprejete v interesu te družbe, ostaja dejstvo, da imajo osebe z neposredno ali posredno glasovalno pravico v tej družbi moč sprejemanja odločitev. Zato utemeljitve tožeče stranke, ki se nanašajo na nizozemski civilni zakonik, ne zbujajo dvoma v obstoj odločilnega vpliva Haniela in tožeče stranke na CVK po sklenitvi druge skupine transakcij.

80 Nazadnje, kar zadeva tretjo trditev, kot priznava tudi tožeča stranka v repliki, pogodba o sodelovanju, ki jo je sklenila s Hanielom, zaprtje treh podjetij članov CVK in določena interna dokumentacija Haniela, na katere se nanaša uvodna izjava 19 izpodbijane odločbe, niso bistvo pravnega vidika obrazložitve izpodbijane odločbe glede skupnega nadzora nad CVK – ki je sicer osredotočena na to, da imata Haniel in tožeča stranka pravico do veta –, ampak so le za ponazoritev. Zato tudi če predpostavimo, kot navaja tožeča stranka, da ti primeri ne dokazujejo obstoja odločilnega vpliva na CVK – njihova možnost izvajanja tega namreč iz pravice do veta, ki so bile predhodno ugotovljene v uvodnih izjavah od 13 do 17 izpodbijane odločbe in obravnavane zgoraj – in da je zato izpodbijana odločba vsebovala napačno presojo v zvezi s temi elementi, ki so predstavljeni kot primer, to kljub temu ne bi pripeljalo do razglasitve ničnosti izpodbijane odločbe, ker možnost odločilnega vpliva na CVK ostaja veljavna.

81 Sodišče prve stopnje podredno poudarja, da zaprtje treh podjetij članov CVK (Boudewijn, Bergumermeer in Vogelenzang), za katero tožeča stranka ne prereka, da pomeni strateško odločitev, omogoča zadostno ponazoritev, da sta Haniel in tožeča stranka prevzela nadzor nad CVK.

82 Dejansko, predvsem glede podjetja Vogelenzang − ki je bilo pred transakcijo RAG njegovo hčerinsko podjetje −, od sklenitve druge skupine transakcij niti Haniel niti tožeča stranka nista mogla sama odločati o zaprtju tega podjetja, katerega enaka deleža imata ta delničarja. Poleg tega nikdar v postopku pred Sodiščem prve stopnje tožeča stranka ni mogla podkrepiti trditve, da naj bi CVK na podlagi poslovne politike odločil o zaprtju tega podjetja. Iz tega izhaja, da sta lahko le Haniel in tožeča stranka odločala o zaprtju podjetja Vogelenzang.

83 Zaradi vseh navedenih razlogov je treba ugotoviti, da je pravilno stališče Komisije, da sta s sklenitvijo druge skupine transakcij Haniel in tožeča stranka pridobila skupni nadzor nad CVK, v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89.

– Zatrjevana nezadostna obrazložitev

84 Tožeča stranka navaja tri očitke, ki se nanašajo na nezadostno obrazložitev izpodbijane odločbe glede ugotovitve, da sta Haniel in ona prevzela skupni nadzor nad CVK (glej točko 33 zgoraj).

85 Opozoriti je treba, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso obseg obveznosti obrazložitve odvisen od narave zadevnega akta in okvira, v katerem je bil sprejet. Obrazložitev mora jasno in nedvoumno podati sklepanje institucije, tako da, prvič, zadevnim osebam daje zadostne podatke, da ugotovijo, ali je akt utemeljen ali je pri njem morebiti podana napaka, ki dopušča izpodbijanje njegove veljavnosti, in, drugič, sodišču Skupnosti omogoča, da opravi nadzor zakonitosti (glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 20. novembra 2002 v zadevi Lagardère in Canal+ proti Komisiji, T-251/00, Recueil, str. II-4825, točka 155, in navedeno sodno prakso).

86 V tem primeru se je lahko izpodbijana odločba, čeprav je vsebovala le posredno obrazložitev v zvezi s pomanjkanjem skupnega nadzora treh delničarjev nad CVK, pred sklenitvijo druge skupine transakcij, zlasti transakcije RAG, razumela v kontekstu, v katerem je bila sprejeta, predvsem na temelju podatkov iz njene uvodne izjave 5, pravil CVK in pogodb, sklenjenih 9. avgusta 1999. Kot je poudarjeno v zgoraj navedeni analizi, tozadevna obrazložitev izpodbijane odločbe ravno tako ne preprečuje nadzora zakonitosti, ki ga opravlja Sodišče prve stopnje.

87 Tožeča stranka Komisiji dalje ne more očitati, da je nezadostno navedla razloge, zaradi katerih je presodila, da zagotovila, ki so bila ponujena NMa, niso zadoščala. Dejansko iz uvodnih izjav 25 in 27 izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija navedla razloge, zaradi katerih razlage koncepta nadzora, ki jo je na temelju nizozemske zakonodaje o konkurenci sprejel NMa, zlasti v odločbi z dne 20. oktobra 1998, ni mogla razširiti na razlago člena 3(3) Uredbe št. 4064/89, za katero je pristojna Komisija, z izjemo nadzora, ki ga opravlja sodišče Skupnosti. Te obrazložitve so zadoščale same po sebi. Poleg tega nadzor zakonitosti glede tega vprašanja ravno tako ni bil preprečen, kot to izkazujejo predhodna izvajanja.

88 Enako velja za primere, ki kažejo na obstoj skupnega nadzora, ki je naveden v uvodni izjavi 19 izpodbijane odločbe. Čeprav je tozadevna obrazložitev izpodbijane odločbe kratka, je tožeča stranka lahko povsem razumela razloge, zaradi katerih je Komisija menila, da bi te okoliščine lahko odražale obstoj skupnega nadzora Haniela in nje nad CVK, ne da bi bil poleg tega preprečen sodni nadzor.

89 V teh okoliščinah je treba očitke o nezadostni obrazložitvi izpodbijane odločbe zavrniti.

90 Posledično je treba zavrniti tudi prvi del prvega tožbenega razloga.

Drugi del prvega tožbenega razloga: nepristojnost Komisije za to, da kot eno koncentracijo opredeli dve transakciji; neobstoj koncentracije v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89 v tej zadevi

Trditve strank

91 Prvič, tožeča stranka Komisiji očita, da je v izpodbijani odločbi menila, da prevzem nadzora CVK nad njegovimi podjetji člani s sklenitvijo pogodbe o ustanovitvi poola in transakcijo RAG pomeni eno samo koncentracijo zaradi njune soodvisnosti, s časovnega in gospodarskega vidika. Vendar tožeča stranka v pisanjih navaja, da naj Uredba št. 4064/89 Komisiji ne bi podeljevala nobene splošne pristojnosti za odločanje o tem, ali naj se dve samostojni transakciji štejeta za eno samo koncentracijo.

92 Glede tega tožeča stranka poudarja, da le člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 – ki v določenih okoliščinah Komisijo pooblašča, da za izračun prometa zadevnih podjetij, ki pridobijo deleže enega ali več podjetij, šteje dve ali več transakcij za eno samo koncentracijo – nakazuje na tako možnost. Vendar tožeča stranka poudarja, da ta določba v tem primeru ni upoštevna. Prvič, člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 naj bi podjetjem preprečil, da bi se izognila uporabi navedene uredbe, s tem da bi eno koncentracijo umetno razdelila na več transakcij, tako da ta koncentracija ne bi presegla pragov pri prometu, določenih s to uredbo. Vendar naj v tej zadevi izpodbijana odločba ne bi vsebovala nobenega dokaza, ki bi kazal na to, da naj bi se tožeča stranka ali Haniel želela izogniti uporabi Uredbe št. 4064/89. Drugič, tožeča stranka poudarja, da je Komisija v uvodni izjavi 23 izpodbijane odločbe ugotovila, da člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 za ta primer ni neposredno uporaben. V vsakem primeru tožeča stranka meni, da naj bi takratne meje področja uporabe Uredbe št. 4064/89 Komisija sama priznala v zeleni knjigi, ki se nanaša na revizijo Uredbe št. 4064/89 (COM (2001) 745 konč.), in v predlogu uredbe Sveta o nadzoru koncentracij med podjetji (UL 2003, C 20, str. 4), ki jo je predstavila Komisija in predvideva spremembo navedene uredbe.

93 Drugič, tožeča stranka poudarja, da celo ob domnevi, da Uredba št. 4064/89 Komisiji podeljuje pristojnost, da več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo, Komisija ni dovolj podkrepila ugotovitve, da naj bi v tem primeru med obravnavanima skupinama transakcij obstajala taka soodvisnost, da bi ju bilo treba šteti kot eno samo koncentracijo.

94 Po mnenju tožeče stranke dejstvo, da sta bili prva in druga skupina transakcij sklenjeni istega dne, tj. 9. avgusta 1999 pred istim notarjem, nima posebnega pomena glede njune soodvisnosti. Tožeča stranka v zvezi s tem poudarja, da je Komisijo že opozorila, da so skupna delitev dobičkov in izgub v okviru CVK, ki zahteva več obsežnih tehničnih in gospodarskih operacij, in različne ekološke študije zavlekle sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola do 9. avgusta 1999.

95 Poleg tega tožeča stranka prereka presojo Komisije, v skladu s katero naj bi bila pogodba o ustanovitvi poola podrejena izvedbi druge skupine transakcij, zlasti transakciji RAG. Tožeča stranka v zvezi s tem najprej opozarja, da je bila pogodba o ustanovitvi poola NMa priglašena 26. februarja 1998, kar pomeni, da je bil namen sklenitve te pogodbe dovolj jasen, pri čemer takrat ni vedela za prodajo deležev RAG v podjetjih članih CVK, zaradi česar ta ni upoštevana za soodvisnost teh dveh transakcij. Tožeča stranka dalje poudarja, da ni nobenega zavezujočega pogodbenega dogovora ali kakega drugega dogovora, ki bi povezoval obe transakciji. Nazadnje, tožeča stranka navaja, da je treba za neupoštevno šteti tudi mnenje Haniela, da soodvisnost med transakcijama obstaja, ker se mora Komisija za preučitev take soodvisnosti opreti na dejstva in ne na subjektivno presojo enega izmed udeležencev in ker bi lahko, ob upoštevanju konteksta obravnavane zadeve, Haniel imel interes za prenehanje CVK, kot je bil zahtevan v izpodbijani odločbi. Po mnenju tožeče stranke torej gotovo obstajata dve samostojni koncentraciji.

96 Prvič, glede trditve, ki se nanaša na splošno pristojnost Komisije, da več transakcij obravnava kot eno samo koncentracijo, Komisija odvrača, da člen 3 Uredbe št. 4064/89, ki se nanaša na koncept koncentracije, ne izključuje tega, da lahko koncentracija obsega več kot eno transakcijo. Dejansko lahko koncentracija, ob upoštevanju gospodarske stvarnosti, obsega eno ali več transakcij. Po trditvah Komisije naj bi ta pri svoji praksi odločanja srečala več takih primerov.

97 Komisija poleg tega meni, da je sklicevanje tožeče stranke na člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 brezpredmetno. Ta določba se nanaša le na izračun prometa, da bi se določilo, ali gre za koncentracijo na ravni Skupnosti, in podjetjem preprečuje, da bi se izognila uporabi Uredbe št. 4064/89 s tem, da bi svoje transakcije razdelila na več ločenih koncentracij, ki so bile izvedene v obdobju dveh let in posamično ne bi dosegle pragov pri prometu. Koncept koncentracije naj bi bil namreč predmet člena 3 Uredbe št. 4064/89.

98 Komisija prav tako prereka sklicevanje tožeče stranke na navedeno zeleno knjigo in predlog Komisije za spremembo Uredbe št. 4064/89. Po mnenju Komisije zelena knjiga, čeprav predlaga razširitev pristojnost Komisije na določene posebne vrste transakcij, potrjuje splošno in široko opredelitev koncepta koncentracije, medtem ko je bil predlog Komisije namenjen le razjasnitvi obstoječe prakse odločanja.

99 Drugič, Komisija zavrača očitek tožeče stranke, da naj ne bi dovolj dokazala soodvisnosti med zadevnima glavnima transakcijama.

100 Po mnenju Komisije trije elementi skupaj dopuščajo sklepati o tej soodvisnosti, kot je bilo prikazano v uvodnih izjavah od 20 do 22 izpodbijane odločbe.

Presoja Sodišča prve stopnje

101 Tožeča stranka v okviru obravnavanega dela tožbenega razloga, čeprav je stališče na obravnavi nekoliko spremenila, prvič, prereka splošno pristojnost Komisije za to, da več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo, na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89. Drugič, tožeča stranka meni, da je presoja Komisije, v skladu s katero so bile transakcije, sklenjene 9. avgusta 1999, soodvisne in so z gospodarskega vidika predstavljale celoto, napačna.

– Možnost Komisije, da na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89 več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo

102 V skladu s členom 3(1) Uredbe št. 4064/89 se razume, da koncentracija nastopi, kadar se združita dve ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna (člen 3(1)(a) Uredbe št. 4064/89), ali ena ali več oseb, ki že nadzorujejo najmanj eno podjetje, ali eno ali več podjetij z nakupom vrednostnih papirjev ali premoženja, s pogodbo ali kakor koli drugače, pridobijo neposredni ali posredni nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega podjetja ali več podjetij (člen 3(1)(b) Uredbe št. 4064/89).

103 Medtem ko člen 3(1)(a) Uredbe št. 4064/89 koncentracijo opredeljuje kot razmeroma enostaven in prepoznaven pojav – kot spojitev dveh ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna – ta določba, pod točko (b), zajema vse druge položaje, v katerih eno ali več podjetij pridobi nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega ali več drugih podjetij.

104 Ta splošna in k rezultatu usmerjena opredelitev koncentracije – rezultat je nadzor enega ali več podjetij – pomeni, da ni pomembno, ali je bila pridobitev tega neposrednega ali posrednega nadzora opravljena v eni, dveh ali več fazah z eno, dvema ali več transakcijami, če je rezultat ena sama koncentracija.

105 Popolnoma vseeno je tudi ali, so stranke, ko priglasijo koncentracijo Komisiji, nameravale skleniti dve ali več transakcij oziroma so jih sklenile že pred njihovo priglasitvijo. Komisija mora v vseh primerih presoditi, ali so te transakcije taka celota, da pomenijo eno samo koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89.

106 S takim pristopom naj bi glede na dejanske in pravne okoliščine vsakega primera in ob prizadevanju ugotovitve gospodarske stvarnosti, ki je v ozadju transakcij, ugotovili ekonomski namen strank, s tem da se pri več različnih pravnih transakcijah preuči, ali so bila zadevna podjetja pripravljena skleniti vsako posamezno transakcijo posebej ali pa je vsaka transakcija le del kompleksnejše transakcije, brez katere je stranke ne bi sklenile.

107 Drugače povedano, za ugotovitev, ali so zadevne transakcije celota, je treba v vsakem posamičnem primeru presoditi, ali so te transakcije tako soodvisne, da se ena brez druge ne bi izvedle.

108 Ta pristop naj bi, po eni strani, podjetjem, ki so priglasila koncentracijo, zagotavljal pravno varnost za vse transakcije, s katerimi se izvede ta transakcija, po drugi strani pa Komisiji omogočil izvajanje učinkovitega nadzora koncentracij, ki lahko resno ovirajo učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu. Poleg tega sta ta namena glavni cilj Uredbe št. 4064/89 (sodba Sodišča prve stopnje z dne 27. novembra 1997 v zadevi Kaysersberg proti Komisiji, T-290/94, Recueil, str. II-2137, točka 109; sklep predsednika Sodišča prve stopnje z dne 2. decembra 1994 v zadevi Union Carbide proti Komisiji, T-322/94 R, Recueil, str. II-1159, točka 36; v tem smislu glej tudi sodbo Sodišča prve stopnje z dne 24. marca 1994 v zadevi Air France proti Komisiji, T-3/93, Recueil, str. II-121, točka 48).

109 Iz tega sledi, da se lahko koncentracija v smislu člena 3(1) Uredbe št. 4064/89 izvede tudi z več formalnopravno samostojnimi transakcijami, če so te transakcije med seboj tako odvisne, da ene brez drugih ne bi bile izvedene in zaradi njih eno ali več podjetij prevzame neposreden ali posreden gospodarski nadzor nad dejavnostjo enega ali več drugih podjetij.

110 Različne trditve tožeče stranke ne vplivajo na to presojo.

111 Prvič, trditev, da naj bi člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 Komisiji odvzel možnost, da dve ali več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89, je treba zavrniti kot neutemeljeno, ker naj bi le ta izrecno navajal več transakcij in ker naj Komisija v tem primeru te določbe ne bi štela za neposredno uporabno.

112 Opozoriti je treba, da člen 5 Uredbe št. 4064/89 z naslovom „Izračun prometa“ odloča:

„1. Skupni promet v smislu člena 1(2) vključuje zneske, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v poprejšnjem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja, zmanjšane za prodajne rabate in davek na dodano vrednost ter druge davke, neposredno povezane s prometom. Skupni promet udeleženega podjetja ne vključuje prodaje proizvodov ali opravljanja storitev med katerimi koli podjetji iz odstavka 4.

[…]

2. Kadar koncentracija nastane s pridobitvijo delov enega ali več podjetij, ne glede na to, ali imajo ti deli naravo pravne osebe ali ne, z odstopanjem od odstavka 1 upošteva prodajalec ali prodajalci le promet, zadevajoč dele, ki so predmet transakcije.

Vendar se dve ali več transakcij v smislu prvega pododstavka, ki jih v dveh letih opravijo iste osebe ali podjetja, razume kot ena sama koncentracija, ki nastane na dan zadnje transakcije.

[…]“

113 Iz besedila te določbe izhaja, da ta ureja drugo vprašanje kot člen 3 Uredbe št. 4064/89.

114 Medtem ko člen 3 Uredbe št. 4064/89 določa pogoje za obstoj „koncentracije“ in se omejuje le na splošno in vsebinsko opredelitev, kaj je treba razumeti kot „koncentracija“, ta določba ne ureja vprašanja pristojnosti Komisije glede koncentracij (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. decembra 1999 v zadevi Kesko proti Komisiji, T‑22/97, Recueil, str. II‑3775, točka 138). Med transakcijami, ki ustrezajo opredelitvi iz člena 3 Uredbe št. 4064/89, so le koncentracije „na ravni Skupnosti“, opredeljene v členu 1 te uredbe, podvržene izključni pristojnosti Komisije, če uredba ne določa drugače. Iz tega izhaja, da ta transakcija ne sodi nujno na področje izključne pristojnosti Komisije, le zaradi tega, ker ustreza opredelitvi iz člena 3 Uredbe št. 4064/89; ta transakcija mora biti tudi „na ravni Skupnosti“.

115 Iz člena 1 Uredbe št. 4064/89 izhaja, da je bil namen zakonodajalca Skupnosti, v okviru naloge, ki mu je dodeljena na področju koncentracij, da Komisija posreduje le, če načrtovana ali že izvedena koncentracija doseže določen ekonomski obseg in geografsko razsežnost, tj. „raven Skupnosti“. Poleg tega iz splošne sistematike člena 5 Uredbe št. 4064/89 izhaja, da je zakonodajalec Skupnosti nameraval urediti področje uporabe te uredbe, pri čemer je določil zlasti promet udeležencev pri koncentraciji, ki ga je treba upoštevati pri ugotavljanju njene „ravni Skupnosti“, v smislu člena 1 Uredbe št. 4064/89.

116 Tako iz člena 5(2) Uredbe št. 4064/89 izhaja, da se mora v okviru pridobitve deležev enega podjetja za presojo ravni zadevne koncentracije upoštevati samo promet, ki se nanaša na dejansko pridobljene dele podjetja (sodba Air France proti Komisiji, točka 108 zgoraj, točka 103).

117 Ta presoja zajema tudi razlago člena 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89, tako da se mora, kadar se pridobitev deležev enega ali več podjetij opravi z več transakcijami v obdobju dveh let med istimi osebami ali podjetji, promet nanašati na te pridobljene dele, upoštevane skupaj.

118 Razlog za vstavitev drugega pododstavka v člen 5(2) Uredbe št. 4064/89 − katerega si stranke zadevnega spora poleg tega enako razlagata − je to, da bi se preprečilo, da bi ista podjetja ali osebe umetno razdelile koncentracijo na več postopnih delnih odtujitev sredstev, da ne bi dosegla pragov, določenih z Uredbo št. 4064/89, ki določajo pristojnost Komisije po tej uredbi.

119 Zato dejstvo, da člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 Komisiji dopušča, da šteje dve ali več transakcij za eno samo koncentracijo za potrebe izračuna prometa zadevnih podjetij, da bi se preprečilo izogibanje pristojnosti, ki ji jo dodeljuje uredba, v nasprotju z navedbami tožeče stranke ne pomeni, da ta določba Komisiji odvzema pravico na podlagi člena 3 navedene uredbe, da v predhodni fazi določi, ali je z več transakcijami, ki so ji bile priglašene, izvedena ena sama koncentracija oziroma ali se morajo te transakcije šteti kot izvedba več koncentracij.

120 Če iz preizkusa Komisije izhaja, da transakciji, ki sta ji bili priglašeni, nista med seboj odvisni, se bosta ti transakciji presodili posamično. Če ena in/ali druga ni na ravni Skupnosti, bo Komisija odklonila pristojnost za obravnavo ene in/ali druge. Če pa iz tega preizkusa izhaja, da transakciji predstavljata celoto, kar dopušča, da ju lahko štejemo kot eno samo koncentracijo na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89, Komisija nato preveri, ali je taka koncentracija na ravni Skupnosti, da bi ugotovila svojo pristojnost in presodila učinke koncentracije na konkurenco.

121 V vsakem primeru ni niti namen niti posledica uporabe člena 3 Uredbe št. 4064/89 v tem primeru, da bi omogočila ugotovitev pristojnosti Komisije za preizkus določenih ugotovljenih koncentracij, ampak da bi ta preverila, ali priglašene transakcije predstavljajo eno ali več koncentracij.

122 V teh okoliščinah trditev tožeče stranke, ki temelji na členu 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89, ne vpliva na razlago člena 3 Uredbe št. 4064/89, ki Komisiji dopušča, da obravnava, ali zadevne transakcije, ker pomenijo celoto, sodijo na področje uporabe te določbe.

123 Drugič, glede trditve tožeče stranke, da je Komisija v okviru revizije Uredbe št. 4064/89 priznala svojo nepristojnost za opredelitev dveh ali več transakcij kot koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89, je dovolj poudariti, da tudi če bi bilo tako, tako stališče Komisije ne posega v zgoraj navedeno razlago člena 3 Uredbe št. 4064/89, ki jo je podalo Sodišče prve stopnje.

124 Iz tega sledi, da je treba očitek tožeče stranke glede nepristojnosti Komisije za opredelitev več transakcij kot eno samo koncentracijo na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89 zavrniti.

– Medsebojna odvisnost transakcij, sklenjenih 9. avgusta 1999

125 Tožeča stranka Komisiji očita, da je napačno presodila, da sta bili v tem primeru prva in druga skupina transakcij, navedeni v točki 8 zgoraj, sklenjeni 9. avgusta 1999, med seboj odvisni, tako da sta z gospodarskega vidika predstavljali celoto.

126 Najprej je treba spomniti, da je Komisija v izpodbijani odločbi navedla naslednja pojasnila:

„(20) […] Te različne transakcije so se s časovnega in gospodarskega vidika izvajale tesno povezano. Tako pravni akti, ki so pripeljali do pridobitve nadzora Haniela in Cementbouwa nad CVK, kot pravni akti, ki so pripeljali do prevzema nadzora CVK nad enajstimi opekarnami, so bili sestavljeni istega dne, 9. avgusta 1999, in jih je zapisal notar v istem dokumentu. Stranke so s tem želele povezati ta prevzema nadzora tako, da eden ne bi mogel nastopiti brez drugega. Sklenitev pogodb, ki so bile predložene NMa, je bila odložena do zaključka pogajanj o prodaji deležev RAG. Ta odločitev je bila sprejeta zato, da bi se upoštevala želja, ki jo je med tem izrazil RAG, in sicer da se umakne iz CVK, ker ni bil več pripravljen sodelovati pri novi predvideni strukturi podjetja CVK. Torej je treba ta prevzema nadzora tudi z gospodarskega vidika obravnavati kot eno samo transakcijo. Tudi če izhajamo iz tega, da gre za dve samostojni transakciji, ločeni z ‚logiko na prvi pogled‘, sta ti med seboj tako odvisni, da ju je treba šteti kot eno samo koncentracijo.

(21) To stališče je zastopal tudi Haniel v svojih pripombah na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ter na obravnavi. Cementbouw je po drugi strani trdil, da tudi če bi se umik RAG moral opredeliti kot prevzem skupnega nadzora Haniela in Cementbouwa nad CVK, kar sicer zavrača, naj bi se lahko pristojnost Komisije v vsakem primeru nanašala le na ta prevzem nadzora. Meni namreč, da prevzem nadzora CVK nad svojimi podjetji člani pomeni pravno samostojno koncentracijo. Po njenem mnenju dejstvo, da sta bili pogodba o ustanovitvi poola in [transakcija RAG] sklenjeni istega dne, ne more biti podlaga za ugotovitev, da je šlo za en in isti pravni ali gospodarski postopek; le praktične težave, ki prej niso bile podrobno pojasnjene, naj bi preprečile sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola neposredno po odločbi NMa o odobritvi z dne 20. oktobra 1998. Odločba, ki jo je NMa izdala 20. oktobra 1998 in ki je pravno veljavna, je kljub temu odobrila prevzem nadzora CVK nad svojimi podjetji člani, tako da se preizkus Komisije v tej zadevi nikakor ne bi mogel razširiti na to transakcijo.

(22) Komisija se s stališčem Cementbouwa ni strinjala. Vse pogodbe, sklenjene 9. avgusta 1999, pomenijo eno samo gospodarsko transakcijo, ker je bila njihova posledica to, da je skupna gospodarska organizacija, ki jo je do tedaj sestavljalo enajst pravno samostojnih podjetij za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, ki pripadajo trem različnim matičnim družbam, postala eno polno delujoče podjetje, nad katerim Haniel in Cementbouw skupno izvršujeta nadzor. Haniel je večkrat potrdil, da so bile za stranke, ki so bile udeležene pri transakciji z dne 9. avgusta 1999, in sicer za Haniel, Cementbouw in RAG, vse te pogodbe med seboj odvisne in so z gospodarskega vidika pomenile celoto. Na vprašanje glede tega Cementbouw ni podal nobenega prepričljivega pojasnila, zakaj se je izvrševanje odločitve, ki jo je odobril NMa, odložilo za več kot devet mesecev in je začela učinkovati šele z umikom RAG. Komisija torej izhaja iz tega, da RAG kot posredni delničar CVK ni bil pripravljen sodelovati pri izvrševanju pogodbe o ustanovitvi poola.

(23) S formalnega vidika je sicer res, da je RAG že pred prodajo deležev Hanielu in Cementbouwu podpisal pogodbo o ustanovitvi poola. Iz verodostojne ugotovitve v obliki notarskega zapisa glede pogodbe o ustanovitvi poola in spremembe pravil, neposredno pred overitvijo prenosa deležev RAG, na istem sestanku pri istem notarju, ki je o tem sestavil eno samo listino, namreč izhaja, da se lahko vsaj na pogled in formalno šteje, da je bila nova struktura CVK, ki jo je odobril NMa, vzpostavljena v sodelovanju z RAG. Ta čisto formalni način presojanja položaja ne more biti odločilen za presojo vprašanja, ali ena ali več gospodarskih transakcij pomeni koncentracijo, ki je podvržena nadzoru Skupnosti na podlagi Uredbe o koncentracijah. Prav tako člen 5(2) [drugi pododstavek] Uredbe o koncentracijah, ki v tem primeru ni neposredno uporaben, kaže, da je treba uporabiti ekonomski pristop. Posledično je treba izhajati iz tega, da pogodbe, ki so bile podpisane 9. avgusta 1999, pomenijo eno in isto koncentracijo, s katero je CVK prevzel nadzor nad svojimi podjetji člani, medtem ko sta Haniel in Cementbouw istočasno prevzela nadzor nad CVK.“

127 Iz zgoraj navedenih razlogov iz izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija o medsebojni odvisnosti transakcij sklepala na podlagi treh elementov: gospodarske soodvisnosti, istočasne sklenitve transakcij pred istim državnim uradnikom in Hanielove potrditve medsebojne odvisnosti transakcij.

128 Ni sporno, da tožeča stranka ne prereka dejstva, da je bila druga skupina transakcij (transakcija RAG in pogodba o sodelovanju med Hanielom in tožečo stranko) podrejena izvedbi prve. Zato je treba ugotoviti, da se druga skupina transakcij ne bi sklenila brez prve.

129 Nasprotno tožeča stranka Komisiji očita, da je napačno štela, da je bila prva skupina transakcij odvisna od druge. Tožeča stranka spominja, da je imel RAG, ko je CVK s podjetji člani NMa priglasil osnutek pogodbe o ustanovitvi poola, februarja 1998, deleže v treh izmed podjetij članov. Tožeča stranka se opira na to okoliščino, da bi poudarila, da takrat ni vedela, da je RAG želel prodati deleže v teh podjetjih, kar naj bi dokazovalo, da je prva skupina transakcij, ki obsega pogodbo o ustanovitvi poola, samostojna koncentracija. Poleg tega tožeča stranka poudarja, da je ob sklenitvi vseh transakcij, 9. avgusta 1999, pogodba, s katero je bila sklenjena transakcija RAG, določala, da so jo stranke podpisale po sklenitvi pogodbe o ustanovitvi poola med CVK in podjetji člani, da bi se vsaj formalno uskladile s stališčem NMa, izraženim v dopisu z dne 26. marca 1999, v skladu s katerim bi morala biti zato, da transakcija RAG ne bi veljala za koncentracijo v smislu nizozemskega konkurenčnega prava, pogodba o ustanovitvi poola med CVK in njegovimi podjetji člani sklenjena najkasneje do transakcije RAG.

130 Teh trditev ni mogoče sprejeti.

131 Prvič, čeprav je res treba priznati, da noben element iz spisa ne nasprotuje trditvi tožeče stranke, da ta ob priglasitvi načrta prve skupine transakcij NMa februarja 1998 ni vedela, da je RAG želel prodati deleže v treh podjetjih članih CVK, vseeno velja, da so bile te transakcije sklenjene šele 9. avgusta 1999, istega dne kot druga skupina transakcij. Na ta dan pa ni bilo jasno le, da se je RAG odločil svoje deleže v podjetjih članih CVK prodati Hanielu in tožeči stranki, ampak tudi to, da se je prva skupina transakcij občutno spremenila, ker je bila istega dne sklenjena druga skupina transakcij, med njimi zlasti transakcija RAG, s katero sta Haniel in tožeča stranka prevzela skupni nadzor nad CVK.

132 Zaradi tega se je Komisija utemeljeno spraševala o razlogih, zaradi katerih prva skupina transakcij ni bila sklenjena pred 9. avgustom 1999, kot je to storila v upravnem postopku in ponovno, ob tem da ni bilo zadovoljivega odgovora strank, v uvodnih izjavah izpodbijane odločbe.

133 Čeprav istočasna sklenitev več transakcij na splošno ni nujno odločilna za opredelitev njihove medsebojne odvisnosti, je v tem primeru odlog sklenitve prve skupine transakcij do sklenitve druge pomemben dejavnik, ker lahko pomeni, da RAG ni bil pripravljen sodelovati pri prvi in da je bila zato, da bi bila ta skupina transakcij vendarle lahko sklenjena, nujno odvisna od umika RAG iz kapitala CVK, oziroma z drugimi besedami, od sklenitve druge skupine transakcij.

134 Da bi tožeča stranka pojasnila odlog sklenitve prve skupine transakcij do sklenitve druge, v pisanjih opozarja na tehnične in gospodarske težave, povezane z združitvijo izgub in dobičkov podjetij članov. Tožeča stranka v odgovoru prav tako omenja, da so morale biti izdelane različne okoljske študije in da so to sklenitev ovirale tudi poletne počitnice v sektorju gradbeništva.

135 Teh razlogov pa kljub temu ni mogoče sprejeti kot pojasnilo, zakaj je bila tako pomembna odločitev, kot je odločitev o združitvi vseh dejavnosti podjetij članov CVK v okviru skupne strukture, preložena za več kot devet mesecev od odobritve NMa.

136 Prvič, utemeljitve, ki se nanašajo na domnevne okoljske študije in poletne počitnice, ki naj bi odložile sklenitev prve skupine transakcij, na katere se poleg tega tožeča stranka sklicuje le v repliki, niso podprte z dokazi.

137 Drugič, glede trditve o tehničnih in gospodarskih težavah, povezanih z združitvijo izgub in dobičkov podjetij članov CVK, je treba poudariti, da se poleg tega, da tudi ta trditev ni podprta z dokazi, zdi pomen te utemeljitve občutno manjši glede na samo spisovno dokumentacijo. Dejansko je treba pripomniti – pri čemer tožeča stranka, ki je bila prav o tem zaslišana na obravnavi pred Sodiščem prve stopnje, tega ni prerekala –, da je tudi ob sklenitvi vseh transakcij, 9. avgusta 1999, pogodba o sodelovanju med Hanielom in tožečo stranko navajala, da združitev računov in lastnih sredstev podjetij članov CVK ni bila v celoti urejena, zlasti za podjetja, katerih prejšnji lastnik je bil RAG. Namreč, če bi bilo to vprašanje tako pomembno, da bi bilo sklenitev prve skupine transakcij nujno treba preložiti, bi moralo gotovo utemeljiti tudi preložitev sklenitve te skupine transakcij po 9. avgustu 1999. To se gotovo ni zgodilo, ker bi bila ta preložitev po dnevu sklenitve druge skupine transakcij prav tako pomembni pokazatelj odvisnosti prve skupine transakcij od druge.

138 Ker tožeča stranka ni navedla drugih razlogov, je treba ugotoviti, da je bil dejavnik, od katerega je bila odvisna sklenitev prve skupine transakcij, sklenitev druge skupine transakcij, to pomeni umik RAG iz kapitala CVK.

139 Drugič, dejstvo, da pogodba, s katero je bila sklenjena transakcija RAG, omenja predhodno sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola, ni tako, da bi se prva skupina transakcij štela za neodvisno od druge in da bi se posledično ugotovila napačna presoja Komisije.

140 Poudariti pa je treba, da v nasprotju s tem, kar je navedla Komisija v uvodni izjavi 23 izpodbijane odločbe, notar, pred katerim so bile sklenjene pogodbe, ni sestavil ene same listine.

141 Vendar ta napaka ni taka, da bi lahko povzročila razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe.

142 V tem primeru ta napaka ne more zmanjšati pomena temeljne ugotovitve, da so bile pogodbe sklenjene istega dne, ker RAG ni bil pripravljen soglašati s tem, da se prva skupina transakcij sklene neodvisno od druge skupine, s katero se je končala njegova udeležba pri prvi. Dejstvo, da se je prva skupina transakcij izvedla nekaj minut ali ur pred drugo, z gospodarskega vidika medsebojne odvisnosti transakcij ni upoštevno.

143 Glede tega tožeča stranka Komisiji ne more ugovarjati, da naj bi imela upravičena pričakovanja na podlagi dopisa NMa z dne 26. marca 1999, v katerem ji je ta tako predlagal izvajanje teh dveh skupin transakcij, zato da druga skupina transakcij, ki obsega transakcijo RAG, ne bi pomenila koncentracije v smislu nizozemskega konkurenčnega prava.

144 Ne da bi bilo treba upoštevati obrazložitev NMa iz njegovega dopisa, je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni nikoli dobila natančnih zagotovil, da naj za operacijo, ki obsega dve skupini transakcij, ne bi veljali Uredba št. 4064/89 in pristojnost Komisije. Ker pristojnost Komisije ni omejena le na predhodno priglašene koncentracije (sodba Sodišča prve stopnje z dne 28. septembra 2004 v zadevi MCI proti Komisiji, T-310/00, ZOdl., str. I-0000, točka 93), bi morale stranke, da bi morebiti lahko uživale pravno varnost, ki je povezana z odločbami o odobritvi Komisije, tej sporočiti svojo namero o sklenitvi koncentracije z dne 9. avgusta 1999. Vendar se to ni zgodilo.

145 Tretjič, tožeča stranka sicer navaja, da je prva skupina transakcij samostojna koncentracija, ni pa pojasnila, kakšna naj bi bila namen in ekonomska logika treh delničarjev, da so se sporazumeli, da se podjetja člani CVK združijo v eno gospodarsko celoto pod vodstvom CVK, pri čemer ti delničarji ne bi mogli prevzeti nadzora nad tem podjetjem, medtem ko sklenitev prve skupine transakcij dobi ves svoj ekonomski smisel, kakor hitro sta zaradi umika RAG iz kapitala CVK Haniel in tožeča stranka prevzela skupni nadzor nad CVK.

146 Četrtič, opozoriti je treba, da iz pogodbe o sodelovanju, ki sta jo sklenila Haniel in tožeča stranka, izhaja, da sta ti podjetji presodili pravno združitev podjetij članov in CVK v enotno podjetje za zaželeno in da bosta pozorno preučili možnost take združitve, s katero bi lahko CVK postal eno samo podjetje v skupni lasti Haniela in tožeče stranke. Ta dejavnik potrjuje tezo Komisije, ki poudarja, da je bila prva skupina transakcij dejansko le del obsežne transakcije, brez prave samostojnosti.

147 Končno oziroma petič, trditev Komisije potrjuje tudi okoliščina, da je Haniel med upravnim postopkom navajal, da so bile transakcije med seboj odvisne, pri čemer tožeča stranka ni ugovarjala resničnosti teh trditev, povzetih v izpodbijani odločbi. Gotovo je treba priznati, kot to navaja tožeča stranka, da je stališče vsake od strank, ki opravi priglasitev, po definiciji subjektivno in nujno ne odraža njihovih lastnih interesov. Vendar ta okoliščina ne pomeni, da Komisija v prizadevanju, da ugotovi gospodarsko stvarnost koncentracije, ne sme upoštevati pojasnil strank, ki ji omogočajo ugotoviti pravi ekonomski namen teh strank ob sklenitvi zadevnih transakcij. Čeprav pojasnila, ki jih ne prereka ena izmed strank, ki sta opravili priglasitev, ne bi mogla biti sama odločilna, mora biti Komisiji vseeno dovoljeno, kot je v tem primeru, opreti se na ta pojasnila, ker ji omogočajo podkrepiti elemente presoje, na katerih temelji njena analiza.

148 Iz tega izhaja, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija storila napako pri presoji, s tem da je v izpodbijani odločbi ugotovila, da sta bili zadevni skupini transakcij v tem primeru med seboj odvisni, tako da sta skupaj pomenili eno samo koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89.

149 Posledično je treba drugi del prvega tožbenega razloga zavrniti.

Tretji del prvega tožbenega razloga: nepristojnost Komisije za obravnavo prevzema nadzora CVK nad svojimi podjetji člani zaradi njegove odobritve NMa

Trditve strank

150 Tožeča stranka v okviru tega dela meni, prvič, da celo ob predpostavki, da bi bila Komisija na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89 pristojna za obravnavo transakcije RAG, ta ne bi mogla obravnavati prevzema nadzora CVK nad svojimi podjetji člani s