SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

JANA MAZÁKA,

predstavljeni 2. februarja 2012 ( 1 )

Zadeva C-549/10 P

Tomra Systems ASA,

Tomra Europe AS,

Tomra Systems GmbH,

Tomra Systems BV,

Tomra Leergutsysteme GmbH,

Tomra Systems AB,

Tomra Butikksystemer AS

proti

Evropski komisiji

„Pritožba — Konkurenca — Zloraba prevladujočega položaja — Trg naprav za zbiranje uporabljene embalaže za pijače — Izključni sporazumi, količinske zaveze in popusti za zvestobo, ki so del strategije za izključitev konkurentov s trga“

1. V obravnavani zadevi pritožnice (v nadaljevanju: skupaj: skupina Tomra) predlagajo Sodišču, naj razveljavi sodbo z dne 9. septembra 2010 v zadevi Tomra Systems in drugi, T-155/06. ( 2 ) Splošno sodišče je s to sodbo zavrnilo predlog družbe Tomra za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije C(2006) 734 konč. z dne 29. marca 2006 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 ES, zdaj člena 102 PDEU, in člena 54 Sporazuma EGP (zadeva COMP/E-1/38.113 – Prokent-Tomra). ( 3 )

I – Dejansko stanje

2. Dejansko stanje, upravni postopek in izpodbijana odločba so podrobno opredeljeni v točkah od 1 do 20 izpodbijane sodbe. Skratka, skupina Tomra (ki jo sestavlja sedem družb, ki so vložile to pritožbo in druge) proizvaja avtomate za zbiranje uporabljene, prazne embalaže za pijače (avtomati za povratno embalažo (v nadaljevanju: RVM)). Te naprave prepoznajo embalažo po določenih parametrih, kot sta oblika in/ali črtna koda, in izračunajo kavcijo, ki jo je treba vrniti strankam, in sicer običajno s tiskanjem računa, katerega znesek se vrne pri blagajni. Opravlja tudi storitve, povezane z RVM, po vsem svetu. Skupina Tomra je leta 2005 ustvarila približno 300 milijonov EUR prometa in imela 1900 zaposlenih.

3. Komisija je na podlagi pritožbe nemške družbe Prokent AG, ki prav tako posluje v sektorju RVM, opravila preglede, poslala obvestilo o ugotovitvah o mogočih kršitvah družbama Tomra Systems ASA in Tomra Europe AS ter hčerinskim družbam skupine Tomra v šestih državah, ki so del Evropskega gospodarskega prostora (EGP). Komisija je 29. marca 2006 sprejela izpodbijano odločbo, v kateri je ugotovila, da je skupina Tomra v obdobju med letoma 1998 in 2002 kršila člen 102 PDEU in člen 54 Sporazuma EGP z izvajanjem strategije izključevanja na nacionalnih trgih avtomatov za povratno embalažo v Nemčiji, na Nizozemskem, v Avstriji, na Norveškem in Švedskem, ki je obsegala izključne sporazume, individualizirane količinske zaveze in individualizirane retroaktivne sheme rabatov, s čimer je trge zaprla za konkurenco.

4. Komisija je v izpodbijani odločbi med drugim ugotovila, da so bili tržni deleži skupine Tomra v Evropi v obdobju do leta 1997 ves čas večji od 70 %, od leta 1997 pa presegajo 95 % in da je bil na vseh zadevnih trgih tržni delež skupine Tomra večkratnik tržnih deležev njenih konkurentov. Ugotovila je, da je skupina Tomra podjetje s prevladujočim položajem v smislu člena 102 PDEU in člena 54 Sporazuma EGP. Komisija je zlasti trdila, da je skupina Tomra zasnovala strategijo, ki ima protikonkurenčni cilj oziroma posledico, tako v praksi kot v internih razpravah v okviru skupine. V skladu z izpodbijano odločbo je bil cilj skupine Tomra ohraniti prevladujoč položaj in tržni delež predvsem tako, da je svojim konkurentom preprečevala vstop na trg, da si je z omejevanjem njihovih možnosti za rast prizadevala ohraniti konkurente šibke in da jih je s prevzemom ali kako drugače oslabila in izločila. Ta strategija se je med letoma 1998 in 2002 izvajala s podpisom 49 sporazumov med skupino Tomra in nekaterimi verigami supermarketov. Bili so v obliki izključnih sporazumov, individualiziranih količinskih zavez in individualiziranih retroaktivnih shem rabatov. V izpodbijani odločbi je navedeno, da je treba ob presoji teže zlorabe, ki jo je storila skupina Tomra, upoštevati dejstvo, da je namerno uporabljala zadevne prakse kot del svoje izključevalne strategije, in tudi geografski obseg te zlorabe. Komisija je ugotovila, da gre za „hudo“ kršitev in skupini Tomra kot solidarnim dolžnikom naložila globo v višini 24 milijonov EUR.

II – Izpodbijana sodba

5. Družba Tomra je v podporo svoji tožbi za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe pred Splošnim sodiščem navedla šest tožbenih razlogov. Bistvene trditve so, da je Komisija: (i) uporabila očitno napačne in nezanesljive dokaze za dokazovanje, da naj bi skupina razvila strategijo, s katero bi izključila konkurenco, in da naj bi med letoma 1998 in 2002 udejanjila to strategijo z 49 sporazumi s svojimi strankami; (ii) storila očitne napake pri presoji, ali bi sporazumi lahko izključili konkurenco, in v zvezi s tem ni podala obrazložitve; (iii) storila očitne napake pri presoji, ali so ti sporazumi dejansko izključili konkurenco; (iv) očitno zmotno uporabila pravo, s tem ko je izključne sporazume, individualizirane količinske zaveze in individualizirane retroaktivne rabate štela za per se nezakonite na podlagi člena 102 PDEU; (v) storila očitno napako, s tem ko je odločila, da lahko nezavezujoče količinske zaveze kršijo člen 102 PDEU; in (vi) z naložitvijo 24 milijonov EUR globe skupini Tomra kršila načeli sorazmernosti in prepovedi diskriminacije. Splošno sodišče je z izpodbijano sodbo vse te tožbene razloge zavrnilo.

III – Pritožba

6. Družba Tomra se v obravnavani zadevi opira na skupaj pet pritožbenih razlogov. ( 4 ) Komisija meni, da so ti razlogi nedopustni, brezpredmetni ali neutemeljeni.

A – Prvi pritožbeni razlog glede napačne uporabe prava pri preizkusu, ki ga je Splošno sodišče izvedlo pri presoji predlogov Komisije v zvezi s protikonkurenčno namero zaprtja trga (točke od 33 do 41 izpodbijane sodbe)

7. Skupina Tomra s prvim pritožbenim razlogom v bistvu trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je pri obravnavanju vprašanja, ali je Komisija ugotovila protikonkurenčno namero, zavrnilo upoštevanje dokazov, ki kažejo, da je skupina Tomra želela konkurirati na podlagi zaslug. Skupina Tomra ponavlja trditev, podano pred Splošnim sodiščem, da je Komisija napačno uporabila notranjo korespondenco skupine Tomra v utemeljitev domnevne protikonkurenčne namere in strategije.

8. Na začetku je treba poudariti, da je pojem zlorabe objektiven pojem. ( 5 ) Pravilno je, da se Komisija v izpodbijani odločbi ni sklicevala na namero kot na nujni element za ugotavljanje zlorabe prevladujočega položaja v obravnavani zadevi. Skupina Tomra v zvezi s tem trdi, da je iz točk od 97 do 105 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da je bil protikonkurenčen namen pomemben dejavnik pri ugotavljanju protikonkurenčne strategije in da je imela ta ugotovitev pri ugotovitvi kršitve odločilno vlogo.

9. Skupina Tomra se je sklicevala tudi na točko 111 obrazložitve izpodbijane odločbe. Kot pa je navedla Komisija, je pred to obrazložitvijo v točki 109 obrazložitve podana ugotovitev, da se v skladu s členom 102 PDEU ravnanja, opisana v oddelku III.B, presojajo drugje v tej odločbi. Zato sta v oddelku IV.B izpodbijane odločbe pravilno navedeni objektivnost člena 102 PDEU in ugotovitev, da so prakse skupine Tomra omejevale konkurenco, s preučitvijo sporazumov skupine Tomra z njihovimi strankami, in ne njihovih namer. Zato je treba zavrniti trditev skupine Tomra, da so ugotovitve o njihovi nameri odločilno vplivale na ugotovitev kršitve.

10. Ne glede na to pa drži, da dokazi o nameri niso v celoti nepomembni, saj so lahko dejansko upoštevni za presojo ravnanja podjetja, ki ima prevladujoč položaj, ki zahteva poznavanje ekonomske utemeljitve takega ravnanja, njegovih strateških vidikov in verjetnih vplivov. Kot je Splošno sodišče v točki 35 pravilno navedlo, lahko taki dokazi pokažejo, ali je bila predvidena izključitev konkurence ali pa je mogoča drugačna razlaga preučenih praks. Dokazi tako Komisiji omogočajo, da sporne prakse umesti v kontekst. Če Komisija (ali nacionalni organ, pristojen za konkurenco) na podlagi dokazov v spisu na primer ugotovi, da je podjetje zasnovalo sheme rabatov ali popustov (tudi) v korist potrošnikov – če je podjetje predvidevalo povečanje učinkovitosti – bi morali ti organi zaradi tega dejstva opraviti poglobljeno preiskavo.

11. Iz dokumentov pred Sodiščem je razvidno, da skupina Tomra ni mogla ali želela pojasniti svojih ravnanj s sklicevanjem na kakršen koli poslovni motiv, ( 6 ) in menim, da je Splošno sodišče v točki 36 pravilno ugotovilo, da se je morala Komisija osredotočiti zlasti na protikonkurenčno ravnanje. Vsekakor je treba poudariti, da je Komisija na lastno pobudo nadaljevala preiskavo o tem, ali iz interne dokumentacije skupine Tomra izhaja, da je razlaga za ravnanja spodbujanje ali omejevanje konkurence. Pritožba se sicer nanaša na točko 36 izpodbijane sodbe, vendar ne navaja dokazov o nameri skupine Tomra, da konkurira na podlagi zaslug, česar naj Splošno sodišče ne bi obravnavalo, niti ne navede, kako bi lahko ti dokazi izpodbili analizo izključujočih ravnanj skupine Tomra.

12. Strinjam se tudi s Komisijo, da dejstvo, da je izpodbijana sodba priznala obstoj dokazov o nameri skupine Tomra uporabiti druga (zakonita) sredstva konkurence, pomeni, da zdaj skupina Tomra dejansko skuša postaviti pod vprašaj presojo Splošnega sodišča o ustreznosti in dokazni moči dokazov, česar ni mogoče izpodbijati s pritožbo. ( 7 ) Kaže, da skupina Tomra ponavlja utemeljitev, uporabljeno na prvi stopnji, ko poudarja nestrinjanje s presojo dejstev s strani Splošnega sodišča. Vendar pa točka 35 izpodbijane sodbe pravilno navaja, da „ugotovitve Komisije v izpodbijani odločbi nikoli ne temeljijo zgolj na posameznem dokumentu [skupine Tomra], ampak na več različnih elementih“.

13. Skupina Tomra izrecno kritizira navedbo Splošnega sodišča v točki 36 izpodbijane sodbe, da izpodbijana odločba „ne prikriva“ dokumentov, ki kažejo, da je skupina Tomra nameravala uporabiti tudi zakonita sredstva konkurence. Dovolj je reči, da se ta navedba v izpodbijani sodbi ne nanaša na upoštevne dokaze. Podobno kot Komisija menim, da je Splošno sodišče jasno želelo priznati, da se je izpodbijana odločba sklicevala na dokaze, ki so se nanašali na druga, zakonita sredstva konkurence – čeprav pri razlagi zlorabe, ki je bila predmet te odločbe, niso bili pomembni.

14. Iz vseh prejšnjih ugotovitev izhaja, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava pri preizkusu, ki ga je izvedlo pri presoji ugotovitev Komisije v zvezi s protikonkurenčno namero zaprtja trga. Zato je treba prvi pritožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.

B – Drugi pritožbeni razlog glede napačne uporabe prava in nezadostne obrazložitve v zvezi z delom skupnega povpraševanja, ki bi moral biti zajet s sporazumi, da bi pomenili zlorabo (točke od 238 do 246 izpodbijane sodbe)

15. Skupina Tomra je pred Splošnim sodiščem trdila, da Komisija ni preizkusila, ali je nevezani ( 8 ) delež trga RVM dovolj velik, da se enako učinkovitim konkurentom omogoči, da ostanejo na trgu. ( 9 ) Skupina Tomra zdaj v bistvu trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo in ni podalo zadostne obrazložitve pri ugotovitvi, da so zatrjevani izključni sporazumi zajeli zadostni del skupnega povpraševanja, da bi lahko omejevali konkurenco. Skupina Tomra zlasti trdi, da se je Splošno sodišče pri obrazložitvi zavrnitve trditve glede ustreznega povpraševanja na trgu opiralo predvsem na izraze, kot so „bistven“, „nikakor ni bil majhen“ in „zelo velik“. Splošno sodišče bi moralo vztrajati pri nedvoumnem načinu ugotavljanja, ali je mogoče z izključnimi sporazumi izključiti konkurenco na trgu, in sicer izračunom minimalne donosnosti, potrebne za pozitivno poslovanje na zadevnem trgu.

16. Na začetku je treba poudariti, kot je razvidno iz ustaljene sodne prakse, da mora biti obrazložitev, zahtevana v členu 296 PDEU (prej člen 253 ES), prilagojena zadevnemu aktu. ( 10 ) Zato je treba ugotoviti, ali je v tem kontekstu Splošno sodišče pravilno uporabilo izraze, kot je „bistven“, oziroma ali ima skupina Tomra prav, ko trdi, da v izpodbijani sodbi ni zadostne obrazložitve, če ne navede jasno, kaj v obravnavani zadevi pomeni „bistven“ (na primer količinsko).

17. Skupina Tomra v točki 20 pritožbe trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, s tem ko je v točki 241 presodilo, da „bi konkurenti morali imeti možnost konkurirati na podlagi zaslug za celotni trg, in ne zgolj za del tega trga“. Kot je poudarila Komisija, je skupina Tomra s to kritiko nezavedno podala zahtevo, naj Sodišče spremeni stališče, sprejeto v sodbi Hoffmann-La Roche proti Komisiji. ( 11 ) Tam je Sodišče zavrnilo trditev v zvezi z „znatnim vplivom“ ali pragom de minimis iz člena 102 PDEU, s tem ko je presodilo, „ker se obravnavano ravnanje nanaša na podjetje, ki zavzema prevladujoč položaj na trgu, na katerem se je zaradi tega struktura konkurence že oslabila, lahko v skladu s področjem uporabe člena [102 PDEU] vsaka nadaljnja slabitev strukture konkurence predstavlja zlorabo prevladujočega položaja“.

18. Sodišče je tu sledilo sklepnim predlogom generalnega pravobranilca Reischla (na strani 593), ki je razlikoval med členoma 85 ES in 86 ES (zdaj člena 101 in 102 PDEU), s tem ko je trdil, da „se je teorija zaznavnosti [francosko sensibilité] razširila na člen [101], torej na področje, na katerem je bila po definiciji obstoječa učinkovita konkurenca omejena s sporazumi in podobno. Po drugi strani pa je v okoliščinah, na katere se nanaša člen [102], konkurenca praktično odpravljena, ker podjetje v prevladujočem položaju ni izpostavljeno učinkoviti konkurenci. V obravnavani zadevi se dejansko ne zdi dovoljeno, da se ne bi upoštevalo ravnanje takega podjetja, ki ga je treba v skladu z merili iz člena [102] šteti za zlorabo, ker njegovi vplivi na pogoje konkurence niso znatni. Če pa bi bilo utemeljeno, da se zlorabe ne bi upoštevale ali da se vsaj ne bi kaznovale, kadar koli gre zgolj za quantités négligeables, se poraja resen dvom o tem, ali obravnavana zadeva spada v to kategorijo.“

19. Kakor koli že, nedokazana trditev skupine Tomra, ki je ne podpira noben element, ob tem, da je Splošno sodišče na podlagi dejstev potrdilo, da je skupina Tomra pri izključevanju daleč presegla vsakršno minimalno normalno mejo, v obravnavani pritožbi zagotovo ne more uspeti.

20. Menim, da je to, kar je storilo Splošno sodišče v izpodbijani sodbi, natančno tisto, kar je moralo storiti. Kajti le taka preučitev okoliščin obravnavane zadeve, kot jo je opravila Komisija pri sprejetju izpodbijane odločbe, lahko omogoči ugotovitev, ali se s praksami podjetja s prevladujočim položajem lahko izključi konkurenca (v obravnavani zadevi je v izpodbijani odločbi celo navedeno, da so ta ravnanja „dejansko imela“ učinek izključitve, ki je izkrivljal trg). Vendar bi bilo umetno vnaprej določiti, kolikšen je vezan tržni delež, prek katerega imajo lahko prakse podjetja s prevladujočim položajem učinek izključitve konkurentov (glej točko 242 izpodbijane sodbe).

21. Vsekakor ni dvoma, da so ravnanja skupine Tomra pokrivala „znatni“ del trga, in zato se zdi, da je navedeni pritožbeni razlog v obravnavani zadevi zgolj teoretičen. ( 12 ) Dejansko se zdi, da se skupina Tomra strinja, da so v povprečju in ob upoštevanju petih let in petih trgov skupaj zadevna ravnanja vezala približno 39 % povpraševanja.

22. Glede tega je točka 243 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilna: delež dveh petin skupnega tržnega povpraševanja v preučenem obdobju in v preučenih državah je znaten, ne glede na to, kakšno je stališče, in ga vsekakor ni mogoče šteti za „majhen“. Splošno sodišče je v zvezi s tem prav tako pravilno opozorilo, da so prakse skupine Tomra pogosto vodile k zelo velikemu deležu „vezanega“ povpraševanja v „ključnih letih“, ko je bilo povpraševanje največje in naj bi bilo najlažje uspešno vstopiti na trg, zlasti leta 1999 in 2000 v Avstriji, leta 2001 na Nizozemskem in leta 1999 na Norveškem. ( 13 ) Nazadnje, Splošno sodišče v točki 245 pravilno navaja, da „so prakse [skupine Tomra] vezale povpraševanje končne stranke, in ne distributerjev. Konkurenti torej niso mogli izkoristiti alternativnih distribucijskih metod, ki bi lahko ublažile učinke praks [skupine Tomra].“

23. Iz navedenega izhaja, da glede na vsako razumno razlago izrazov, kot je „znaten“, Splošno sodišče te izraze v obravnavani zadevi glede na dejstva uporablja več kot utemeljeno.

24. V zvezi z zadnjo trditvijo skupine Tomra, da je pristop Komisije in Splošnega sodišča nezdružljiv s sodobnim ekonomskim razmišljanjem, je dovolj omeniti, da na prvi stopnji ta argument nikoli ni bil naveden in v zadostni meri razdelan, zato ga zdaj v pritožbi ni dopustno navajati.

25. Iz zgornjih ugotovitev sledi, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava glede deleža skupnega povpraševanja, ki bi moral biti zajet s sporazumom, da bi pomenil zlorabo, in da je v zvezi s tem zagotovilo zadostno obrazložitev. Zato je treba drugi pritožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.

C – Tretji pritožbeni razlog glede kršitve postopka in napačne uporabe prava pri preizkusu retroaktivnih rabatov (točke od 258 do 272 izpodbijane sodbe)

26. Skupina Tomra v bistvu trdi, da je Splošno sodišče kršilo postopek, s tem ko je napačno predstavilo navedene trditve glede retroaktivnih rabatov. Splošno sodišče je njihove trditve napačno prebralo in razlagalo, s tem ko je navedlo, da je skupina Tomra trdila, da so bile „negativne cene“ steber, na katerem temelji izpodbijana odločba, in da zato te trditve ni upoštevalo na pravno pravilen način. Če bi Splošno sodišče uporabilo pravilen pristop do sheme rabatov, bi to znatno vplivalo na osnovo za njegovo ugotovitev, da je bilo mogoče z vsemi sporazumi zapreti trg RVM. Skupina Tomra navaja, da bi pravilna analiza navedenih trditev vključevala preučitev shem rabatov v skladu s pristopom, ki temelji na njihovih učinkih. Skupina Tomra trdi, da je treba v zvezi z retroaktivnimi rabati, ki ne vodijo k cenam, nižjim od stroškov, domnevati, da konkurentov ne morejo izključevati. Zato je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker od Komisije ni zahtevalo, da dokaže, da so retroaktivni rabati, ki jih je uporabila skupina Tomra, vodili k cenam, nižjim od stroškov, zato da bi bili ti rabati opredeljeni kot izključitveni.

27. Najprej je treba poudariti, da se ta pritožbeni razlog nanaša le na retroaktivne rabate. V nasprotju s trditvijo skupine Tomra argumenti, predloženi v njeno podporo, nikakor ne morejo vplivati na ugotovitve, povezane z drugimi praksami, zlasti količinskimi zavezami in zavezami o izključnosti, ali de facto izključnostjo.

28. Komisija je pravilno ugotovila, da je treba del iz tožbe na prvi stopnji, naveden v pritožbi, čeprav se nanaša na stroške v okviru določanja cen, presojati v kontekstu tožbe. Del iz tožbe, ki ga skupina Tomra zdaj navaja v svoji pritožbi, se res nanaša na stroške v okviru določanja izključitvenih cen. Toda to sklicevanje na stroške ( 14 ) je navedeno izolirano ( 15 ) in zdi se zgolj dodatno k vztrajanju na argumentu „negativnih cen“ v tožbi, kjer je naveden preizkus, v skladu s katerim katerega so „negativne cene“ predhodni pogoj za ugotovitev, da so sheme popustov za zvestobo zloraba v skladu s členom 102 PDEU. ( 16 )

29. Celotno besedilo točke 105 tožbe na prvi stopnji se je glasilo: „Prav tako je treba omeniti, da Komisija ni preučila stroškov skupine Tomra. Čeprav se Komisija sklicuje v [točki] 165 [obrazložitve] Odločbe na rabate, ki vodijo k ‚zelo nizkim, morda celo negativnim cenam‘, ni preučila stroškov skupine Tomra, da bi določila raven, pod katero bi bile cene izključitvene ali plenilske. Impliciten preizkus v Odločbi je, da če bi rabati skupine Tomra prisilili konkurenta, da zaračunava negativno ceno, bi to imelo vpliv izključitve – saj mora biti cena pod povprečnimi variabilnimi stroški skupine Tomra. Čeprav se Komisija sklicuje na ‚zelo nizke‘ cene, skupina Tomra [trdi], da Odločba ne vsebuje dokazov o tem, da imajo rabati učinke izključitve, če konkurentom omogočajo, da zaračunavajo pozitivne cene ali imajo dobičke. To je pomembno, ker bo v nadaljevanju prikazano, da v skoraj vseh primerih, ki jih je predstavila Komisija, cene nikoli niso mogle biti negativne, konkurenti pa so vsekakor imeli dobiček od svojih prodaj.“

30. Vsekakor je treba ugotoviti, da je ta del tožbe (v točkah od 102 do 131), razen v pravkar navedenem odstavku, obravnaval vprašanje, ali so rabati skupine Tomra konkurente prisilili, da so zaračunavali negativne cene. Kot je navedla Komisija, se je tožba osredotočila zgolj na dokazovanje, da so zaradi cen skupine Tomra morali konkurenti le redko ponuditi „negativne cene“ za zagotavljanje prodaje. ( 17 )

31. Zato se ne strinjam s trditvijo skupine Tomra v odgovoru, da so navedli argument, ki postavlja pod vprašaj dejstvo, da Komisija ni primerjala „stroškov in cene RMV kadar koli […] zelo jasno v točkah od 102 do 131 tožbe“. Pravzaprav je „dobiček“, kot je bil uporabljen v tožbi na prvi stopnji, sopomenka „pozitivne cene“ – z drugimi besedami, stroški se zanemarijo in nimajo nobene vloge. Zdi se, da skupina Tomra v svojih navedbah na prvi stopnji kot odločilnega ni upoštevala preizkusa razmerja med stroški in ceno, za katerega zdaj trdi, da je primeren.

32. Kot je poudarila Komisija, se je tožba na prvi stopnji poleg tega nedvoumno osredotočila na vprašanje „negativnih cen“ in s tem vprašanjem se je ukvarjal tudi tožbeni razlog, ki mu je skupina Tomra namenila veliko strani.

33. Iz zgoraj navedenega izhaja, da Splošnega sodišča ni mogoče kritizirati, da ni obravnavalo trditve, ki v tožbi ni bila ustrezno navedena. Za „bolj sofisticirano trditev“ iz tožbe, ki jo skupina Tomra zdaj razčlenjuje, bi bili zagotovo potrebni obširnejši argument in dodatni dokazi, vendar pa v pisanjih skupine Tomra na prvi stopnji ni bilo mogoče ugotoviti nič drugega kot le delček, za katerega se je že izkazalo, da za izpodbitje sodbe, ki se izpodbija, ni zadosten.

34. Zato menim, da je treba ta pritožbeni razlog razglasiti za nedopusten.

35. Če pa se Sodišče vseeno odloči, da je tretji pritožbeni razlog dopusten, se strinjam s Komisijo, da pritožba ne izpodbija ugotovitve Splošnega sodišča, da vprašanje, ali bi konkurent ponudil negativno ceno (namesto zgolj nizke cene), ni bilo odločilno za sklepanje, da so retroaktivne sheme rabatov skupine Tomra pomenile zlorabo v skladu s sodno prakso Sodišča. Splošno sodišče je v točki 266 pravilno navedlo, da Komisija v izpodbijani odločbi prvič ne trdi, da so sheme rabatov sistematično vodile k negativnim cenam in, drugič, da je tako dokazovanje prvi pogoj za ugotovitev, da so te sheme rabatov zloraba. Poleg tega izpodbijana odločba ne vsebuje grafičnih predstavitev za vsako od shem popustov in rabatov, ki jih je uporabila skupina Tomra. Vsebuje le eno ali dve grafični predstavitvi na državo, ki prikazujeta učinek izključitve, ki ga imajo sheme rabatov skupine Tomra.

36. V svojem odgovoru se skupina Tomra sklicuje tudi na Navodila Komisije glede izvrševanja njenih prednostnih nalog pri uporabi člena [102 PDEU] za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj, ( 18 ) pri čemer trdi, da Komisija tam podpira preizkus razmerja med stroški in ceno.

37. Tega sporočila, izdanega leta 2009, pa pri presoji obravnavane pritožbe ni mogoče upoštevati. Ni pomembno, kako namerava Komisija v prihodnosti oblikovati svojo konkurenčno politiko v zvezi s členom 102 PDEU. Morebitni novi poudarki glede uporabe te določbe so lahko, na eni strani, upoštevni le za prihodnje odločbe Komisije, ne pa za pravno presojo odločbe, sprejete že leta 2006. ( 19 )

38. Skupina Tomra je poleg tega glede retroaktivnih rabatov v točki 46 replike na prvi stopnji trdila: „V odločbi ([točke obrazložitve] 165, 186, 224, 225, 235, 236 in 268) so preučene pogodbe, ki so domnevno vsebovale retroaktivne rabate. Zlasti je podana podrobna analiza sedmih primerov sporazumov. V odločbi je bila navedena trditev, da bodo ti sporazumi imeli učinke izključitve, ker: (a) stranke ne bodo pripravljene kupiti več kot le ‚neznatno število‘ RVM ([točka obrazložitve] 165) in (b) ker bodo konkurenti morali zaračunavati ‚zelo nizke ali celo negativne cene‘ za to majhno število enot ([točka obrazložitve] 165).“

39. Z drugimi besedami, jasno je, da je trditev družbe Tomra o tem, da je Komisija napačno ugotovila, da so retroaktivni rabati izključevalni, temeljila na eni točki obrazložitve izpodbijane odločbe (točki 165 obrazložitve). ( 20 )

40. Skupina Tomra pa v točki 32 pritožbe navaja sklicevanje v točkah od 260 do 263 izpodbijane sodbe na oddelek izpodbijane odločbe, kjer je opredeljena pravna analiza Komisije o rabatih skupine Tomra (točke od 314 do 329 obrazložitve). ( 21 ) Skupina Tomra želi zmanjšati pomen tam analiziranih zadev, ki so privedle do sklepa, da je bil z rabati skupine Tomra kršen člen 102 PDEU. Zadošča omeniti, da na prvi stopnji te točke obrazložitve niso bile izpodbijane. Čeprav so te točke izpodbijale nekatere dejanske ugotovitve iz izpodbijane odločbe, je dejstvo, da niso izpodbijale sklicevanja na sodbi Hoffmann-La Roche proti Komisiji in Michelin II v tej odločbi. ( 22 )

41. Zato zgolj omejeno vprašanje, navedeno v pritožbi o stroških skupine Tomra in stroških učinkovitega konkurenta, ne more postaviti pod vprašaj zavrnitve trditev na prvi stopnji glede spornih rabatov in njihove sposobnosti oslabiti konkurenco.

42. Splošno sodišče je v točki 214 izpodbijane sodbe pravilno navedlo: „Pri ugotavljanju, ali sistem količinskih rabatov pomeni zlorabo, je treba torej presoditi vse okoliščine, zlasti merila in pogoje za dodelitev rabatov, in preučiti, ali je namen teh rabatov, da se z dodelitvijo ugodnosti, ki ne temelji na nobeni gospodarski storitvi, zaradi katere bi bila upravičena, kupcu odvzame ali bistveno omeji možnost izbire oskrbovalnih virov, konkurentom se prepreči dostop do trga, uvedejo se neenaki pogoji za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji ali se z izkrivljanjem konkurence okrepi prevladujoči položaj.“ ( 23 )

43. V izpodbijani odločbi ta preizkus ni uporabljen. Enostavno abstraktno ni preučeno, ali lahko izključnost ali rabati „po svoji naravi“ negativno vplivajo na konkurenco. V njej pa je dokazano, da so bila ta ravnanja v obravnavanih okoliščinah usmerjena v povzročitev teh učinkov oziroma so jih lahko povzročila.

44. Pomembno je poudariti, da je to povsem pravilen pristop. Sklicevanje na negativne (protikonkurenčne) učinke zagotovo ne bi smelo biti samodejno. O (verjetnem) obstoju teh učinkov izključitve v določeni zadevi ni mogoče zgolj domnevati, ampak ga je treba oceniti in dokazati. ( 24 )

45. Zgornje navedbe so podprte z nedavnimi sodbami Sodišča. V sodbi TeliaSonera ( 25 ) je Sodišče v točki 64 navedlo, da „mora taka praksa za dokaz, da pomeni zlorabo, imeti protikonkurenčni učinek na trgu, vendar ni treba, da je nujno konkreten, ker zadošča dokaz potencialnega protikonkurenčnega učinka, ki bi lahko izključil vsaj tako učinkovite konkurente, kot je podjetje s prevladujočim položajem“. To izjavo je treba brati v povezavi s točko 254 sodbe Deutsche Telekom proti Komisiji, ( 26 ) v kateri je Sodišče navedlo: „Res je, da če podjetje s prevladujočim položajem dejansko izvaja prakso oblikovanja cen, ki vodi do zbijanja marž njegovih vsaj tako učinkovitih konkurentov, katerega namen je njihova izključitev z zadevnega trga, dejstvo, da želeni rezultat ni dokončno dosežen, ne more spremeniti opredelitve te prakse za zlorabo v smislu člena [102 PDEU]. Vendar ob neobstoju najmanjšega učinka na konkurenčni položaj konkurentov prakse oblikovanja cen, kakršna je ta v obravnavani zadevi, ni mogoče opredeliti kot izrivanje, kadar ta praksa nikakor ne otežuje prodora konkurentov na zadevni trg.“

46. Prav tako je treba poudariti, da je v točkah od 259 do 272 izpodbijane sodbe pravilno upoštevan celoten spekter ugotovitev, navedenih v izpodbijani odločbi. Zato Splošnemu sodišču ni bilo treba nadaljevati razprave o ravni cen dlje od ugotovitve v točki 267, da „sistem retroaktivnih rabatov povzroči, da je dejanska cena zadnjih enot za stranko zelo nizka zaradi ‚učinka prisesanja‘“. ( 27 ) V tej zvezi se v izpodbijani sodbi ni obravnavalo vprašanje, ali so grafične predstavitve v izpodbijani odločbi vsebovale napake (glej točko 268).

47. Komisija pravilno zatrjuje, da je zato kritiziranje izpodbijane sodbe glede vprašanja negativnih cen brezpredmetno, kajti tudi če bi bila glede tega pritožba utemeljena, to ne bi zadoščalo, da se upraviči razveljavitev ugotovitve Splošnega sodišča, potem ko je upoštevalo širše vidike, ( 28 ) ki se v pritožbi ne izpodbijajo. Z drugimi besedami, čeprav bi skupina Tomra dokazala, da vprašanje „negativnih cen“ ni bilo bistveno v okviru njenih izvajanj na prvi stopnji, v svoji pritožbi ne izpodbija ugotovitev Splošnega sodišča, da vprašanje, ali bi moral konkurent ponuditi negativno ceno za zagotovitev prodaje, ni bilo odločilno za ugotovitev, da so sheme retroaktivnih rabatov pomenile zlorabo.

48. Iz vsega navedenega izhaja, da je tretji pritožbeni razlog brezpredmeten.

49. Končno menim, da je treba tretji pritožbeni razlog vsekakor razglasiti za neutemeljen. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da se je na prvi stopnji veliko razpravljalo o dejanskih vprašanjih glede „negativnih cen“. Kot je navedla Komisija, se je skupina Tomra strinjala, da bi moral konkurent ponuditi negativne cene v najmanj dveh od sedmih primerov, obravnavanih v tožbi. Komisija je predložila številne dodatne primere negativnih cen, ki jih skupina ni izpodbijala. ( 29 ) Skupina Tomra je glede tega vprašanja napačno razlagala odločbo, s tem ko je domnevala, da so bile negativne cene prvi pogoj za ugotovitev, da so sheme cen, ki spodbujajo zvestobo, zloraba. Iz besedila izpodbijane odločbe izhaja, da se nanaša na „učinek prisesanja“, ki ga povzročajo sheme retroaktivnih rabatov (glej opombo 27 zgoraj).

50. Alternativni preizkus, ki ga skupina Tomra imenuje kot ustrezen, temelji na primerjavi stroškov in cene, pri čemer se rabat dodeli eni enoti ali pa se porazdeli med „spekter“ enot, ki jih lahko konkurent dobavi, rezultat pa bi se štel za „dejansko ceno“ te enote ali teh enot. Po mnenju skupine Tomra je treba za retroaktivne rabate, ki ne vodijo k oblikovanju cen, nižjih od stroškov (celo za eno enoto), domnevati, da konkurentov ne morejo izključiti.

51. V skladu s sodno prakso pa tak preizkus ni potreben.

52. V sodbi Michelin II je bilo v točki 240 navedeno, da je „Sodišče, potem ko se je sklicevalo na načelo, predstavljeno v točki 238 [te sodbe ( 30 )], navedlo, da je treba „presoditi vse okoliščine, zlasti merila in pogoje dodelitve popusta, in preučiti, če ta popust skuša s koristjo, ki ne temelji na nobenem ekonomsko upravičenem povračilu, kupcu odvzeti ali bistveno omejiti možnost izbire oskrbovalnih virov, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvajati neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji ali z izkrivljanjem konkurence okrepiti prevladujoč položaj“. ( 31 )

53. Komisija je v zvezi s tem pravilno navedla, da skupina Tomra ni niti trdila, da je Splošno sodišče pri uporabi teh meril napačno uporabilo pravo.

54. V vsakem primeru je jasno, da v skladu s sodno prakso ugotovitev, da so bile prakse skupine Tomra usmerjene v oslabitev konkurence na trgu ali preprečitev, upočasnitev ali otežitev njenega obstoja ali širitve, ne zahteva primerjave med stroški in ceno. Analiza pa je lahko koristna pri natančnejši presoji obsega učinkov teh praks. Tako bi lahko pomagala Komisiji ugotoviti, ali so prakse vstop in širitev zgolj otežile ali pa so povzročile, da sta bila z ekonomskega stališča nemogoča.

55. Menim, da je Splošno sodišče pravilno uporabilo sodno prakso Sodišča, ko je v točki 289 navedlo, da „zato, da bi se dokazala kršitev člena [102 TPDEU], ni treba dokazati, da je imela zadevna zloraba dejanski učinek na zadevnih trgih. V zvezi s tem zadostuje dokazati, da je ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki kaže na zlorabo, usmerjeno v omejevanje konkurence ali, povedano drugače, da bi ravnanje lahko imelo tak učinek.“ ( 32 ) Poudariti je treba, da skupina Tomra te ugotovitve v tej pritožbi ne izpodbija.

56. V vsakem primeru je tu treba omeniti, kar sem navedel v točki 42 in naslednjih zgoraj: v izpodbijani odločbi v obravnavani zadevi enostavno ni preizkusa, v abstraktnem smislu, ali bi „zaradi svoje narave“ izključnost ali rabati lahko negativno vplivali na konkurenco. V njej pa je dokazano, da so bile te prakse usmerjene k tem učinkom oziroma da so jih v obravnavanih okoliščinah lahko imele. To je zares povsem pravilen pristop. Sklicevanje na negativne učinke ne bi smelo biti samodejno. O (verjetnem) obstoju teh učinkov izključitve v določeni zadevi ni mogoče zgolj domnevati, ampak ga je treba oceniti in dokazati.

57. Iz vsega navedenega izhaja, da Splošno sodišče ni kršilo postopka ali napačno uporabilo prava pri preizkusu retroaktivnih rabatov. Tretji pritožbeni razlog je zato treba zavrniti kot neutemeljen.

D – Četrti pritožbeni razlog glede napačne uporabe prava in neobstoja obrazložitve v zvezi z ugotovitvijo, ali je mogoče sporazume, v katerih je skupina Tomra imenovana kot „prednostni, glavni ali prvi dobavitelj“, opredeliti kot izključne (točke od 55 do 67 izpodbijane sodbe)

58. Skupina Tomra v bistvu trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo in ni navedlo ustrezne obrazložitve pri ugotavljanju, ali je mogoče sporazume, v katerih je bila skupina Tomra imenovana kot „prednostni, glavni ali prvi dobavitelj“, opredeliti kot izključne in kot zlorabo. Splošno sodišče z zavrnitvijo trditve, da bi bilo treba pri njihovi presoji upoštevati, ali so bili izključni sporazumi zavezujoči v skladu z nacionalnim pravom, ni obravnavalo in ugotovilo, ali so vsi sporni sporazumi vsebovali spodbude za nabavo izključno pri skupini Tomra, kot zahteva sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji. Skupina Tomra navaja, da se je Splošno sodišče za ugotovitev, da so bili vsi zadevni sporazumi izključni, oprlo zgolj na domnevne subjektivne namere.

59. Splošno sodišče je v točki 57 ugotovilo – (i) na splošno – da „je Komisija v izpodbijani odločbi ravno na podlagi dokazov, ki so na voljo glede namere strank, pogodbe o prednostnem dobavitelju opredelila kot izključne. Ti dokazi kažejo, da je bil namen teh pogodb dejansko izključnost in so bile kot take razumljene neodvisno od vprašanja možnosti uveljavljanja izpolnitve obveznosti iz teh pogodb v nacionalnem pogodbenem pravu.“ Splošno sodišče je v nadaljevanju izpodbijane sodbe (v točkah od 58 do 66) prav tako ugotovilo – (ii) zlasti – da zgoraj navedeno velja za vsako pogodbo.

60. Iz tega sledi, da je Splošno sodišče jasno ugotovilo, da je bilo vprašanje, ali so zadevne stranke te sporazume razumele kot zavezo izključnosti, dejansko vprašanje, o katerem je treba odločati na podlagi razpoložljivih dokazov, in ne na podlagi nacionalnega prava, ki ureja različne pogodbe.

61. Zato skupina Tomra izpodbija ugotovitev dejanskega stanja ( 33 ) v izpodbijani sodbi.

62. Komisija pravilno trdi, da bi se lahko skupina Tomra odločila, da bo izpodbijala pravno razlogovanje kot podlago ugotovitve Splošnega sodišča; lahko bi trdila, da je treba o obstoju zaveze za izključnost odločati le v skladu z nacionalnim pogodbenim pravom, kakršno je bilo tudi stališče skupine Tomra na prvi stopnji.

63. V obravnavani pritožbi pa to ni njihovo stališče. Zdi se, da iz točke 39 pritožbe izhaja strinjanje s tem, da je Splošno sodišče ta tožbeni razlog zavrnilo, vendar pa je dejstvo, da v pritožbi te zavrnitve ne izpodbija. Omeniti je treba, da pritožba v tem smislu ne izpodbija ugotovitev iz točk 223 in 298 izpodbijane sodbe.

64. V nasprotju s tem, kar trdi skupina Tomra v obravnavani pritožbi, menim, da je Splošno sodišče pri ugotavljanju izključnosti„preizkusilo, ali sporazum vsebuje spodbude za nabavo izključno pri dobavitelju“. Podrobno je preučilo specifične argumente o tem vprašanju in jih na podlagi dokazov, ki jih je imelo, v točkah od 88 do 197 izpodbijane sodbe zavrnilo kot neutemeljene.

65. V skladu s sodno prakso presoja dokazov, ki jo opravi Splošno sodišče, ni pravno vprašanje za namene pritožbe, razen „ob izkrivljanju teh dokazov“. ( 34 )

66. Ob upoštevanju, da skupina Tomra ni niti dokazala niti trdila, da naj bi Splošno sodišče izkrivljalo dejstva in dokaze, menim, da je treba ta del četrtega pritožbenega razloga zavrniti kot nedopusten.

67. Skupina Tomra nadalje trdi, da Splošno sodišče ni preizkusilo, ali so pogodbe vsebovale „druge spodbude“ za nabavo izključno pri njih. Skupina Tomra ugotavlja, da Splošno sodišče ni preizkusilo, ali so v vseh pogodbah obstajale objektivne spodbude, da bi jih bilo mogoče vse označiti kot izključne. Splošno sodišče naj bi moralo preizkusiti, ali sporazum vsebuje spodbude za nabavo izključno pri dobavitelju, da bi lahko ugotovilo, ali je sporazum izključen. Splošno sodišče je napačno uporabilo pravo, ker vsakega sporazuma ni presodilo na ta način.

68. Strinjam se s Komisijo, da četrti pritožbeni razlog izraža znaten premik v argumentaciji skupine Tomra.

69. Skupina Tomra v točki 36 pritožbe trdi, da Splošno sodišče „ni obravnavalo in ugotovilo, ali so vsi sporni sporazumi vsebovali spodbude za nabavo izključno pri [skupini Tomra], potem ko je zavrnilo trditev [skupine Tomra], da bi pri svoji presoji moralo upoštevati, ali so sporazumi zavezujoči izključni sporazumi po nacionalnem pravu“.

70. Pritožba dejansko priznava, da je bil razlog na prvi stopnji zavrnjen, ne argumentira pa izpodbijanja zavrnitve tega razloga s strani Splošnega sodišča. Zdi se, da se je skupina Tomra, potem ko je bil pritožbeni razlog na prvi stopnji zavrnjen, preusmerila na povsem drugačen pritožbeni razlog, na podlagi svojih predpostavk, da naj Splošno sodišče ne bi preizkusilo, ali so sporazumi vsebovali druge „spodbude“ za nabavo izključno pri skupini Tomra.

71. Čeprav Splošno sodišče ni bilo pozvano, naj preizkusi zdaj navedeni pritožbeni razlog, je ta kljub temu predstavljen kot pritožbeni razlog zoper sodbo. Zdi se, da je navdih za ta premik v argumentaciji Tomre navedba točk 89 in 90 sodbe Hoffmann-La Roche proti Komisiji v izpodbijani sodbi (točka 59).

72. Iz tega izhaja, da četrti pritožbeni razlog pomeni nov pravni razlog. V skladu s sodno prakso Sodišča „dopustiti stranki, da pred Sodiščem prvič uveljavlja razlog, ki ga ni uveljavljala pred [Splošnim sodiščem], bi pomenilo, da se ji dovoli, da Sodišču, katerega pristojnost glede pritožb je omejena, predloži širši spor, kot je bil predložen [Splošnemu sodišču]. V okviru pritožbe je pristojnost Sodišča omejena na presojo pravnih vprašanj, ki so bila obravnavana na [Splošnem sodišču].“ ( 35 )

73. Iz vsega navedenega izhaja, da je treba četrti pritožbeni razlog v celoti razglasiti za nedopusten.

74. V vsakem primeru – tudi če bi moralo Sodišče odločiti, da četrti pritožbeni razlog ni nov pravni razlog in ne pomeni izpodbijanja presoje dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče – menim, da je Komisiji uspelo dokazati, da je četrti pritožbeni razlog neutemeljen.

75. Trditev, da je potrebna dodatna spodbuda, poleg izključne klavzule, za izpolnitev zahtev preizkusa, navedenega v točkah 89 in 90 sodbe Hoffmann-La Roche proti Komisiji, obravnavane zgoraj, temelji na napačnem razumevanju te sodbe.

76. Kot je navedeno v točki 296 izpodbijane sodbe (ki je pritožba ne izpodbija), „zaveze o izključni nabavi te vrste v zameno za rabat ali dodelitev rabata za zvestobo, katerih namen je kupca spodbuditi k izključni nabavi pri podjetju s prevladujočim položajem, so namreč nezdružljive s ciljem neizkrivljene konkurence na skupnem trgu, ker ne temeljijo na gospodarski storitvi, zaradi katere bi bila ta obveznost ali ugodnost upravičena, temveč je njihov namen kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire oskrbovalnih virov in drugim proizvajalcem preprečiti dostop do trga“. ( 36 ) Iz sodbe Hoffmann-La Roche proti Komisiji in iz konteksta, v katerem je navedena v točki 59 izpodbijane sodbe, izhaja, da je zaveza za izključnost, ne glede na njen status in možnost uveljavljanja izpolnitve njenih obveznosti v skladu z nacionalnim pogodbenim pravom, sama po sebi spodbuda za izključnost.

77. Splošno sodišče je ugotovilo prav to, najprej v točki 223, na splošno za vse prakse skupine Tomra, in drugič v točki 298, izrecno za količinske zaveze.

78. V točki 223 je navedeno: „Glede dejstva, da so verige supermarketov poklicni kupci, ki so sposobni sami primerjati in izbrati med RVM [skupine Tomra] in RVM konkurentov, je treba pripomniti, da je bilo ravnanje [skupine Tomra] očitno zasnovano tako, da se vzpostavijo sheme, s katerimi so stranke spodbujene, da ne nabavljajo pri drugih dobaviteljih in da se ohrani ta položaj.“

79. V točki 298 je navedeno: „Zaveze o individualiziranih količinah, kot so te, na katere se sklicuje izpodbijana odločba v točki obrazložitve 302 in ki de facto zavezujejo in/ali spodbujajo kupca, da izključno ali velik del količine, ki jo potrebuje, nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem, in ki ne temeljijo na gospodarski storitvi, ki bi upravičevala ta strošek ali to ugodnost, ampak je njihov namen kupcu odvzeti oziroma omejiti možnost izbire oskrbovalnih virov in proizvajalcem preprečiti dostop do trga, in to tudi, če se sprejme, da ne zavezujejo kupca s formalno obveznostjo, pomenijo zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena [102 PDEU].“ ( 37 )

80. Kot je opozorila Komisija, skupina Tomra ne izpodbija tega dela izpodbijane sodbe. Iz tega sledi, da je ta del četrtega pritožbenega razloga neutemeljen in brezpredmeten.

81. Četrti pritožbeni razlog poleg tega ne izpolnjuje pogojev iz člena 38(1)(c) Poslovnika. Edini del pritožbe, v katerem se skupina Tomra sklicuje na druge sporazume, s katerimi je označena za „prednostnega, glavnega in prvega dobavitelja“, kar naj bi Splošno sodišče nepravilno presodilo, ni nič drugega kot le opomba, ki zgolj navaja štiri sporazume brez razlage. Tega ni mogoče šteti za ustrezno artikuliran pritožbeni razlog v skladu s členom 38(1)(c).

82. Skupina Tomra se v točki 38 pritožbe strinja, da izpodbijana sodba omenja nekatere sporazume, „ki so vsebovali količinske zaveze ali naraščajoče retroaktivne rabate“. Pritožba vsebuje trditev, da teh nekaj primerov ne zadošča za ugotovitev, da so vse trditve, v katerih se uporabljajo izrazi „prednosten“, „glaven“ ali „prvi“, vsebovale spodbude za nabavo izključno pri skupini Tomra. Skupina Tomra v repliki trdi, da „napačna uporaba prava“, kar naj bi domnevno storilo Splošno sodišče, pomeni „neizvršitev […] za vsak sporazum“ take analize, kot jo je Splošno sodišče izvedlo za nekatere sporazume iz točke 60 izpodbijane sodbe.

83. Dejstvo pa je, da pritožba brez razlage kot sporazume, domnevno nepravilno ocenjene na ta način, navaja samo štiri sporazume (navedene v opombi).

84. Komisija je pravilno opozorila, da je eden od teh štirih sporazumov (Royal Ahold) dejansko med tistimi, omenjenimi v točki 60 izpodbijane sodbe. Zato kaže, da je to eden od „nekaj primerov“, pri čemer skupina Tomra priznava, da je Splošno sodišče pravilno preizkusilo obstoj spodbud. Poleg tega dva druga sporazuma (Edeka Baden-Württemberg (2000) in COOP Schleswig-Holstein (2000)) zares nista sporazuma o „prednostnem“, „glavnem“ ali „prvem dobavitelju“. Dejansko sta izrecna izključna sporazuma. In končno, kar zadeva Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998 in 1999), so dokazi pred Splošnim sodiščem vključevali pogoje sporazuma in interne dokumente, ki so opisovali rezultate pogajanj; ( 38 ) elektronsko pošto znotraj družbe Tomra Nemčija, ki se sklicuje na prejšnji osebni stik in opisuje rezultate pogajanj ter iz katere izhaja, da je bil sporazum opredeljen kot izključen, ( 39 ) in pomen klavzule, ki omogoča nakupe konkurenčnih RVM le, „če imajo znatne prednosti“ ali „za namene testiranja“ pod zelo strogimi pogoji. ( 40 )

85. V skladu s tem menim, da je jasno, da trditve skupine Tomra v četrtem pritožbenem razlogu nikakor ne spodkopavajo ugotovitev iz izpodbijane sodbe o izključnosti sporazumov skupine Tomra.

86. Iz navedenega izhaja, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava niti ni podalo nezadostne obrazložitve, ko je ugotavljalo, ali bi bilo mogoče sporazume, s katerimi je skupina Tomra označena kot „prednostni“, „glavni“ ali „prvi dobavitelj“, opredeliti kot izključne. Zato je treba četrti pritožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.

E – Peti pritožbeni razlog glede tega, da naj bi Splošno sodišče pri preizkusu globe napačno uporabilo pravo s tem, da ni pravilno uporabilo načela enakega obravnavanja (točke od 310 do 321 izpodbijane sodbe)

87. Skupina Tomra v bistvu trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ker pri preizkusu globe, ki jo je naložila Komisija, ni pravilno uporabilo načela enakega obravnavanja. V skladu s tem načelom Komisija podjetju ne sme naložiti globe, ki je znatno višja od tiste, naložene drugim podjetjem v primerljivem položaju.

88. Komisija trdi, da je bila domnevna kršitev jasna ( 41 ) in da je bila storjena namerno. Po njenem mnenju ni bilo posebnih okoliščin, ki bi upravičevale znižanje globe. Komisija dodaja, da v obravnavani zadevi ne gre za nič neobičajnega ali posebej strogega glede globe.

89. Menim, da je trditev skupine Tomra pravno neutemeljena.

90. S pritožbo se izpodbija znesek globe, s tem da v bistvu ponovi nekatere trditve, navajane na prvi stopnji. Menim, da je Splošno sodišče pravilno uporabilo zadevno sodno prakso in da v svoji sodbi ni napačno uporabilo prava.

91. Sklicujem se na sodno prakso, navedeno v točkah od 310 do 321 izpodbijane sodbe, in se bom omejil zgolj na teh nekaj pripomb.

92. V skladu s sodno prakso ( 42 ) praksa Komisije iz prejšnjih odločb sama po sebi ne pomeni pravnega okvira za globe, naložene v konkurenčnih zadevah, saj ta okvir opredeljuje zgolj Uredba št. 1/2003. ( 43 ) Poleg tega dejstvo, da je Komisija v preteklosti za določene vrste kršitev uporabila globe določene ravni, ne more preprečiti njene možnosti, da to raven zviša v mejah, ki jih določa Uredba št. 1/2003, če je to potrebno za zagotovitev izvajanja politike konkurence EU. Učinkovita uporaba pravil o konkurenci EU nasprotno zahteva, da sme Komisija kadar koli prilagoditi raven glob potrebam te politike. ( 44 ) Globe so instrument konkurenčne politike Komisije, zato mora imeti ta institucija diskrecijsko pravico pri določanju njihove višine, da bi ravnanje podjetij usmerila k spoštovanju pravil o konkurenci. ( 45 )

93. Komisije tudi ni mogoče kritizirati, ker za kršitve primerljive teže v različnih zadevah ni naložila glob, ki pomenijo enak delež prometa. ( 46 )

94. Strinjam se s Komisijo, da ni pravega razloga za to, da bi morala primerjava višine globe za namene načela enakega obravnavanja temeljiti na odstotku celotnega prometa. Višino globe je mogoče oceniti kot funkcijo njenega absolutnega zneska ali v skladu z drugimi relativnimi parametri, kot sta zadevna prodaja ali doseženi dobiček. V zvezi s tem skupni promet nima posebnega pomena. Globe se ne izračunavajo kot delež skupnega prometa.

95. Sodišče je presodilo, da „Komisija pri določanju glob v skladu s težo in trajanjem zadevnih kršitev ni dolžna opraviti izračuna globe na podlagi zneskov, ki temeljijo na prometu zadevnih podjetij“. ( 47 )

96. V skladu s členom 23(2) Uredbe št. 1/2003 globe ne smejo presegati 10 % prometa podjetja v predhodnem poslovnem letu. Jasno je, da v obravnavani zadevi ni bila presežena absolutna meja zneska globe, ki jo je mogoče naložiti. Poleg tega se je pokazalo, da je bila 10-odstotna meja dejansko dosežena v številnih primerih: v obdobju med letoma 1998 in 2009 so bile globe znižane nič manj kot štiriindvajsetim naslovnikom odločb Komisije, če je končni znesek globe presegel 10 % njihovega celotnega prometa – zato je bila, gledano v celoti, absolutna meja dejansko dosežena pri približno 10 % naslovnikov.

97. Menim, da Splošno sodišče pri preizkusu globe iz izpodbijane sodbe ni napačno uporabilo prava v zvezi z načelom enakega obravnavanja in je pravilno uporabilo sodno prakso. Splošno sodišče je v bistvu pravilno presodilo, da je bila v obravnavani zadevi globa usklajena z obveznostmi Komisije v skladu z veljavnimi smernicami za izračun glob. ( 48 ) Zato je treba trditev skupine Tomra, da lahko Splošno sodišče zagotovi, da ni diskriminacije, tako, da oceni „raven“ glob, ki jih naloži Komisija v času izpodbijane odločbe, s sklicevanjem na druge, primerljive primere – zavrniti.

98. Zato je treba peti pritožbeni razlog zavrniti.

99. Iz zgornjih navedb je razvidno, da je treba pritožbo v celoti zavrniti.

I – Predlog

100. Ob upoštevanju vseh zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj: — pritožbo zavrne; — odloči, da družbe Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB in Tomra Butikksystemer AS nosijo svoje stroške in stroške, ki jih je priglasila Evropska komisija.

( 1 ) Jezik izvirnika: angleščina.

( 2 ) T-155/06, ZOdl., str. II-4361 (v nadaljevanju: izpodbijana sodba).

( 3 ) V nadaljevanju: sporna odločba, katere povzetek je bil objavljen v Uradnem listu Evropske unije (UL 2008, C 219, str. 11).

( 4 ) Upoštevati je treba, da bom v okviru teh sklepnih predlogov obravnaval le trditve, ki so jih navedle stranke in ki izpolnjujejo stroge omejitve, povezane s pritožbami in omejenim nadzorom Sodišča. Glej člen 256(1) PDEU in člen 58 Statuta Sodišča Evropske unije. Glej tudi, na primer, sodbo z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Brazzelli Lualdi in drugim (C-136/92 P, Recueil, str. I-1981, točka 29).

( 5 ) Glej sodbo z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji (85/76, Recueil, str. 461, točka 91).

( 6 ) Primerjaj točke od 349 do 357 obrazložitve izpodbijane odločbe (glede trditev skupine Tomra o ekonomiji obsega) v zvezi s točko 224 izpodbijane sodbe.

( 7 ) Glej na primer sodbo z dne 6. aprila 2006 v zadevi General Motors proti Komisiji (C-551/03 P, ZOdl., str. I-3173, točke od 52 do 54). V pritožbi ni trditve, da je Splošno sodišče izkrivilo dokaze.

( 8 ) Namreč delež povpraševanja, ki ni vezan na prakso skupine Tomra.

( 9 ) Glej zlasti točke od 90 do 95 tožbe, vložene na Splošno sodišče, in točke od 38 do 45 replike na prvi stopnji.

( 10 ) Glej na primer sodbo z dne z dne 1. februarja 2007 v zadevi Sison proti Svetu (C-266/05 P, ZOdl., str. I-1233, točka 80 in navedena sodna praksa).

( 11 ) Navedena v opombi 5, točka 123.

( 12 ) Kot je ugotovila Komisija, je bilo leta 1999 vezanega več kot 55 % skupnega povpraševanja v petih državah. Na posameznih trgih je v letih 1999 in 2000 povpraševanje, „ki ga ni bilo mogoče osvojiti“, ali „vezano“ povpraševanje dosegalo od 80 % do 90 % na Norveškem in približno 65 % na Nizozemskem (leta 2001 skoraj 60 %). Teh dejstev pred Splošnim sodiščem niso izpodbijali. Tako je bilo v izpodbijani odločbi glede na države in leta, za katera se šteje, da so zajeta s kršitvijo, ugotovljeno, da je bil zaprti delež povpraševanja vedno znaten in je bil v nekaterih letih na vsakem od teh trgov (običajno v „ključnih letih“’ rasti trga) zelo velik (glej med drugim točke 392 in 160, 163, 183, 187, 218 in 219 ter 290 obrazložitve izpodbijane odločbe).

( 13 ) Glej točko 244 izpodbijane sodbe. Primerjaj na primer točke 163, 219 in 237 obrazložitve izpodbijane odločbe.

( 14 ) Kot je ugotovila Komisija, te trditve, kljub očitnim tehničnim posledicam tega stališča, ne podpira nobena od številnih prilog k tožbi. Iz preglednice prilog k tožbi tako ni razvidno sklicevanje na nobenega od dokazov v podporo trditvi, ki se ji zdaj v pritožbi pripisuje tolikšen pomen.

( 15 ) Skupina Tomra se v drugih delih tožbe na prvi stopnji sklicuje na „dobiček“. Tožba šele v točki 128 navaja, da je mogoče pričakovati, da bo enako učinkovit konkurent ustvaril enako visok dobiček.

( 16 ) Glavna trditev tožbe je bila, da za zagotavljanje prodaje konkurenta „negativne cene pri shemah rabatov skupine Tomra bodisi niso bile potrebne bodisi so bile potrebne le redko“.

( 17 ) Primerjaj med drugim točke 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 in 128 tožbe.

( 18 ) Sporočilo Komisije – Navodila Komisije glede izvrševanja njenih prednostnih nalog pri uporabi člena [102 PDEU] za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj (UL 2009, C 45, str. 7).

( 19 ) Strinjam se glede tega z mnenjem generalne pravobranilke Kokottove. Glej njene sklepne predloge v zadevah British Airways proti Komisiji (sodba z dne 15. marca 2007, C-95/04 P, ZOdl., str. I-2331, točka 28) in Solvay proti Komisiji (C-109/10 P, ZOdl., str. I-10329, točka 21).

( 20 ) Ta točka obrazložitve je pododdelek izpodbijane odločbe, ki se nanaša na „vplive“ (točke od 159 do 166 obrazložitve) v okviru oddelka, ki se nanaša na prakse skupine Tomra na Nizozemskem (točke od 134 do 166 obrazložitve).

( 21 ) Komisija navaja, da je upoštevno, da se točke od 314 do 329 obrazložitve sploh ne sklicujejo na „negativne cene“. Navajajo pa „učinek prisesanja“ rabatov, in kot je omenjeno v točki 354 obrazložitve, ni obstajalo sorazmerje med mehanizmom rabatov in stroški skupine Tomra (rabati niso temeljili na nobeni „gospodarski storitvi“).

( 22 ) V točkah od 314 do 329 obrazložitve. Glej sodbo Hoffmann-La Roche proti Komisiji, navedeno v opombi 5, in sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji (v nadaljevanju: Michelin II, T-203/01, Recueil, str. II-4071).

( 23 ) Glej sodbo Michelin II, navedeno v opombi 22, točka 60.

( 24 ) Glej na primer zadevo COMP/39.451 – Velux, v kateri je preiskava Komisije pokazala, da je družba Velux zasnovala pogojni sistem rabatov brez protikonkurenčnih učinkov izključitve, tj. konkurenti niso bili izključeni na način, ki bi lahko potrošnikom povzročil verjetno škodo. Glej tudi odločbo Office of Fair Trading Združenega kraljestva (v nadaljevanju: OFT) v oddelku 47 v zvezi z odločbo CA98/20/2002, BSkyB, z dne 29. julija 2003 (točke 170 in od 178 do 181), v kateri so tožeče stranke navedle, da je namen vsakega rabata ali popusta, ki ga ponudi podjetje s prevladujočim položajem, omejiti kupcu možnost izbire oskrbovalnih virov in je zato prima facie zloraba, ki zahteva objektivno utemeljitev. Toda OFT je ta pristop zavrnil. Glej tudi Odločbo Komisije C(2009) 3726 konč. z dne 13. maja 2009 v zadevi COM/C-3/37.990 – Intel, s katero je bilo ugotovljeno, da je storilo enotno in trajajočo kršitev člena [102 PDEU] in člena 54 EGP z izvajanjem strategije, katere cilj je bil izključiti konkurente s trga centralnih procesnih enot x86 (glej zadevo T-286/09 Intel proti Komisiji, ki se obravnava pred Splošnim sodiščem).

( 25 ) Sodba z dne 17. februarja 2011 v zadevi TeliaSonera Sverige (C-52/09, ZOdl., str. I-527, točka 1). Glej tudi moje sklepne predloge v tej zadevi.

( 26 ) Sodba z dne 14. oktobra 2010 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji (C-280/08 P, ZOdl., str. I-9555). Glej tudi moje sklepne predloge v tej zadevi.

( 27 ) Torej bližje je stranka pragu, s katerim dobi pravico pridobiti (ali ohraniti) rabat na vse prej kupljene enote, dražja je prodaja tej stranki za konkurenta. Konkurent mora ponuditi veliko nižjo ceno, da lahko konkurira za enote, preden je dosežen prag. Sheme rabatov tako odvračajo od vstopa, s tem ko povzročajo, da je strukturno neprivlačen in dražji, kot pa bi bil, če rabatov ne bi bilo, brez koristi za potrošnike, saj je ta strategija skupini Tomra omogočala, da je ohranjala visoko povprečno ceno in rente svojega monopola.

( 28 ) Glej zlasti točko 41 in naslednje zgoraj in opombo 23.

( 29 ) Komisija navaja primere rabatov, ki vodijo k negativnim cenam za stranke Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen in Rema 1000 (glej točki 68 in 69 nasprotnega odgovora na prvi stopnji).

( 30 ) Torej „pojem zlorabe je objektiven pojem, ki se nanaša na ravnanja podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko vplivajo na strukturo trga, na katerem je prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja raven konkurence že oslabljena, in ki lahko – zaradi uporabe metod, drugačnih od tistih, ki urejajo normalno konkurenco med proizvodi in storitvami na podlagi storitev gospodarskih subjektov – ovirajo ohranitev ravni konkurence, ki še obstaja na trgu, ali razvoj te konkurence“ (glej med drugim sodbo Hoffman-LaRoche proti Komisiji, navedeno v opombi 5, točka 91).

( 31 ) Ta sodba (Michelin II, navedena v opombi 22) se nanaša na sodbo z dne 9. novembra 1983 v zadevi Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin proti Komisiji (322/81, Recueil, str. 3461, točka 73).

( 32 ) Glej sodbi Michelin II (navedena v opombi 22, točka 239) in British Airways proti Komisiji (navedena v opombi 19, točka 293).

( 33 ) Da so pogodbe, ki skupino Tomra označujejo kot„prednostnega, glavnega ali prvega dobavitelja“, pomenile zavezo o izključnosti.

( 34 ) Glej na primer sklep z dne 11. aprila 2002 v zadevi NDC Health proti IMS Health in Komisiji (C-481/01 P(R), Recueil, str. I-3401, točka 88). Glej tudi sodbi Sodišča dne 14. julija 2005 v združenih zadevah ThyssenKrupp proti Komisiji (v nadaljevanju: dodatna dajatev za zlitine, C-65/02 P in C-73/02 P, ZOdl., str. I-6773, točke od 80 do 87) in z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji (v nadaljevanju: cement, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I-123, točki 48 in 49).

( 35 ) Glej sodbo Komisija proti Brazzelli Lualdi in drugim (navedena v opombi 4, točka 59).

( 36 ) Sklicevanje na sodbo Hoffmann-La Roche proti Komisiji (navedena v opombi 5, točka 90).

( 37 ) Moj poudarek. Glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Van den Bergh Foods proti Komisiji (T-65/98, Recueil, str. II-4653, točki 84 in 160).

( 38 ) Glej točke od 192 do 194 obrazložitve izpodbijane odločbe in tamkajšnjo opombo 415.

( 39 ) „Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben“ (S skupino Tomra se skleni izključna pogodba v skladu s pogoji z dne 20. 3. 1998). Priloga B.1 odgovora na tožbo, stran 6686 spisa Komisije.

( 40 ) Klavzula 4 se glasi: „Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten.“ (Partner in njegovi obrati imajo lahko v celotnem obdobju vsak eno testno nabavo konkurenčnih izdelkov.) Tožba, Priloga A-21, str. 892.

( 41 ) Ta vrsta kršitve je bila v preteklosti dejansko predmet več odločb in sodb. Glej med drugim sodbo Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji (od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 517 in naslednje); sodbi Hoffmann-La Roche proti Komisiji (navedena v opombi 5, točka 90 in naslednje) in Michelin I (navedena v opombi 31, točka 62 in naslednje); sodbo z dne 29. marca 2001 v zadevi Portugalska proti Komisiji (C-163/99, Recueil, str. I-2613, točka 50 in naslednje); sodbo British Airways proti Komisiji (navedena v opombi 19); sodbe Sodišča prve stopnje z dne 12. decembra 1991 v zadevi Hilti proti Komisiji (T-30/89, Recueil, str. II-1439, točka 101); z dne 1. aprila 1993 v zadevi BPB Industries in British Gypsum proti Komisiji (T-65/89, Recueil, str. II-389, točki 71 in 120) in z dne 7. oktobra 1999 v zadevi Irish Sugar proti Komisiji (T-228/97, Recueil, str. II-2969, točke 198, 201 in 213) ter sodbi Michelin II (navedena v opombi 22, točka 53 in naslednje) in Solvay proti Komisiji (navedena v opombi 19).

( 42 ) Glej sodbo Sodišča z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P do C-208/02 P in C-213/02 P, ZOdl. str. I-5425, točka 205). Glej tudi na primer sodbo Splošnega sodišča z dne 29. novembra 2005 v zadevi SNCZ proti Komisiji (T-52/02, ZOdl., str. II-5005, točka 77). Komisija lahko svobodno spremeni pomen, ki ga pripisuje določenim dejavnikom pri presoji teže: sodbi Sodišča prve stopnje z dne 14. maja 1998 v zadevi Mayr-Melnhof proti Komisiji (T-347/94, Recueil, str. II-1751, točka 368) in z dne 18. julija 2005 v zadevi Scandinavian Airlines System proti Komisiji (T-241/01, ZOdl., str. II-2917, točka 132). Dejstvo, da je bilo v preteklosti stališče Komisije do zadevne vrste zadevne kršitve manj resno, ni upoštevno.

( 43 ) Uredba Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov [101 PDEU] in [102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205).

( 44 ) Sodba Sodišča z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique diffusion française in drugi proti Komisiji (od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825, točka 109).

( 45 ) Sodba Sodišča prve stopnje z dne 11. decembra 1996 v zadevi Van Megen Sports proti Komisiji (T-49/95, Recueil, str. II-1799, točka 53).

( 46 ) Glej v tem smislu sodbo SNCZ proti Komisiji (navedena v opombi 42, točka 79) in sodbo Sodišča prve stopnje z dne 13. januarja 2004 v zadevi JCB Service proti Komisiji (T-67/01, Recueil, str. II-49, točke od 187 do 189).

( 47 ) Glej, med drugim, sodbo Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, navedeno v opombi 42, točka 255.

( 48 ) V ponazoritev, kot je navedla Komisija v zvezi s trditvami skupine Tomra, da je globa dosegala 8 % prometa skupine Tomra, se je pokazalo, da je končni znesek globe enak približno 7,14 % prometa skupine Tomra. Ob upoštevanju trajanja kršitve (tj. pet let, kar ni bilo nikoli izpodbijano) je globa znašala približno 1,6 % skupnega prometa skupine Tomra v obdobju trajanja kršitve.