SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MACIEJA SZPUNARJA,

predstavljeni 13. septembra 2018 ( 1 )

Zadeva C‑70/17

Abanca Corporación Bancaria SA

proti

Albertu Garcíi Salamanci Santosu

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče, Španija))

„Predhodno odločanje – Direktiva 93/13/EGS – Varstvo potrošnikov – Nepošteni pogoji v potrošniških pogodbah – Pogoj o predčasni zapadlosti pogodbe o hipotekarnem kreditu – Člen 6(1) – Člen 7(1) – Ugotovitev delne nepoštenosti – Pristojnosti nacionalnega sodišča – Uporaba dispozitivne določbe nacionalnega prava“

in

zadeva C‑179/17

Bankia SA

proti

Alfonsu Antoniu Lauu Mendozi,

Verónici Yuliani Rodriguez Ramirez

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,

ki ga je vložilo Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni, Španija))

„Predhodno odločanje – Direktiva 93/13/EGS – Varstvo potrošnikov – Nepošteni pogoji v potrošniških pogodbah – Pogoj o predčasni zapadlosti pogodbe o hipotekarnem kreditu – Člen 6(1) – Pristojnosti nacionalnega sodišča – Uporaba dispozitivne določbe nacionalnega prava“

Kazalo

I. Uvod II. Pravni okvir A. Pravo Unije B. Špansko pravo III. Dejansko stanje v sporih o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje A. Zadeva C‑70/17 B. Zadeva C‑179/17 IV. Postopek pred Sodiščem V. Analiza A. Dopustnost vprašanj za predhodno odločanje v zadevi C‑179/17 B. Vsebinska presoja v zadevah C‑70/17 in C‑179/17 1. Splošne ugotovitve 2. Uvodne ugotovitve 3. Pregled upoštevne sodne prakse a) Opredelitev pogodbenega pogoja za nepoštenega s strani nacionalnega sodišča b) Posledice ugotovitve, da je pogodbeni pogoj nepošten 1) Splošno pravilo v ustaljeni sodni praksi Sodišča: obveznost nacionalnega sodišča, da zavrne uporabo nepoštenega pogoja, ne sme pa spremeniti njegove vsebine 2) Izjema od pravila: sodba Kásler in Káslerné Rábai 4. Prvo vprašanje v zadevi C‑70/17: obseg ugotovitve, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, ob upoštevanju navedene sodne prakse a) Sodna praksa Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) v zvezi s pravilom deljivosti pogoja 1) Razlaga Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) 2) Pritrdilno stališče večine nemških pravnih strokovnjakov b) Sporni pogoj 1) Deljivost ali rešilna sprememba pogoja 2) Ali se ob upoštevanju sodne prakse Sodišča namen spornega pogoja ohrani, če ni navedeno število neplačanih mesečnih obrokov, ki omogoča njegovo uveljavljanje? 5. Drugo vprašanje v zadevi C‑70/17 in prvo vprašanje v zadevi C‑179/17: možnost, da se postopek izvršbe na podlagi hipoteke nadaljuje s subsidiarno uporabo določbe nacionalnega prava, kot je člen 693(2) LEC a) Ali je po črtanju spornih nepoštenih pogojev mogoč nadaljnji pravni obstoj zadevnih pogodb o hipotekarnem kreditu? b) Subsidiarna uporaba člena 693(2) LEC c) Ali prednosti postopka izvršbe na podlagi hipoteke upravičujejo, da se izvršba na podlagi hipoteke nadaljuje po ugotovitvi, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten? d) Možnost obveščanja potrošnika o prednostih nadaljevanja izvršbe na podlagi hipoteke: sodba Pannon GSM 6. Drugo in tretje vprašanje v zadevi C‑179/17 C. Sklepna ugotovitev VI. Predlogi

I. Uvod

1. Generalni pravobranilec A. Saggio je v sklepnih predlogih, predstavljenih 16. decembra 1999 v združenih zadevah Océano Grupo Editorial in Salvat Editores ( 2 ), navedel, da je v teh zadevah Sodišče prvič pozvano, naj se izreče o Direktivi Sveta 93/13/EGS ( 3 ). Takrat je špansko sodišče Sodišču postavilo vprašanje za predhodno odločanje v zvezi s pristojnostjo nacionalnega sodišča, da po uradni dolžnosti preizkusi nepoštenost pogodbenih pogojev. Kolikor mi je znano, je Sodišče od takrat na predlog španskih sodišč 26‑krat odločalo o razlagi te direktive. Velik del teh predlogov je bil vložen po sodbi Aziz ( 4 ), razglašeni 14. marca 2013 v času najhujše gospodarske krize.

2. Sodna praksa Sodišča v zvezi z Direktivo 93/13 je imela pomembno oziroma celo odločilno vlogo pri krepitvi notranjega trga in varstva potrošnikov, določenega z navedeno direktivo, ki je postala nujen element vsakodnevnega varstva potrošnikov v Evropski uniji. To delo v okviru sodne prakse je in še vedno poteka v tesnem sodelovanju ne le s španskimi sodišči, ampak tudi s sodišči številnih drugih držav članic.

3. V obravnavanih zadevah se predloga za sprejetje predhodne odločbe ponovno nanašata na razlago Direktive 93/13. Tribunal Supremo (vrhovno sodišče, Španija) in Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni, Španija) se zlasti sprašujeta, ali je sodna praksa Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v zvezi z razlago pogojev o predčasni zapadlosti združljiva s sistemom varstva potrošnikov, vzpostavljenim s to direktivo.

4. Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) Sodišče v bistvu sprašuje, ali pravo Unije nasprotuje nacionalni sodni praksi, ki nacionalnemu sodišču omogoča, da ničnost pogoja o predčasni zapadlosti odpravi tako, da ga spremeni in spremenjeni del tega pogoja nadomesti z določbo nacionalnega prava, da lahko finančnim institucijam omogoči, da nadaljujejo posebni postopek izvršbe na nepremičnino pod hipoteko (v nadaljevanju: postopek izvršbe na podlagi hipoteke), kadar bi bil ta postopek za potrošnika dolžnika ugodnejši kot izvršitev sodbe, izrečene proti njemu v ugotovitvenem postopku.

5. Sodišče se je že večkrat izreklo o teh vprašanjih in njegova sodna praksa v zvezi s tem ni le ustaljena in se že leta uporablja v državah članicah, ampak jo potrošniki Unije tudi dobro poznajo. Zato mora Sodišče odločiti, ali se želi od svoje sodne prakse oddaljiti ali pa jo želi potrditi. ( 5 )

II. Pravni okvir

A. Pravo Unije

6. Iz četrte uvodne izjave Direktive 93/13 izhaja, da „je odgovornost držav članic zagotovitev, da pogodbe, sklenjene s potrošniki, ne vsebujejo nedovoljenih [nepoštenih] pogojev“.

7. Člen 1(2) Direktive 93/13 določa: „Določbe te direktive ne veljajo za pogodbene pogoje, ki temeljijo na obveznih zakonih ali predpisih […].“

8. Člen 3(1) in (2) te direktive določa: „1. Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nedovoljenega [nepoštenega], če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. 2. Pogodbeni pogoj šteje za pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, če je bil sestavljen vnaprej in potrošnik zato ni mogel vplivati na vsebino določbe, zlasti v okviru vnaprej oblikovane tipske pogodbe.“

9. Člen 4 navedene direktive določa: „1. Brez poseganja v člen 7 je treba nedovoljenost [nepoštenost] pogodbenega pogoja oceniti ob upoštevanju narave blaga ali storitev, za katero je bila sklenjena pogodba, in s sklicevanjem na vse okoliščine, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe[,] ter na vse druge pogoje te pogodbe ali druge pogodbe, od katere je pogoj odvisen. 2. Ocena nedovoljenosti [nepoštenosti] pogojev ne sme biti povezana niti z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe niti z ustreznostjo med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago, če so pogoji v jasnem, razumljivem jeziku.“

10. Člen 6(1) te direktive določa: „Države članice določijo, da nedovoljeni [nepošteni] pogoji, uporabljeni v pogodbi, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, kakor je določeno z nacionalnim pravom, niso zavezujoči za potrošnika in da pogodba še naprej zavezuje obe stranki na podlagi teh pogojev, če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih [nepoštenih] pogojev.“

11. Člen 7(1) Direktive 93/13 določa: „Države članice zagotovijo, da v interesu potrošnikov in konkurentov obstajajo ustrezna in učinkovita sredstva za preprečevanje nadaljnje uporabe nedovoljenih [nepoštenih] pogojev v pogodbah, ki jih s potrošniki sklenejo prodajalci ali ponudniki.“

B. Špansko pravo

12. Člen 1011 Código Civil (civilni zakonik) določa: „Kdor svoje obveznosti izpolnjuje s prevaro ali malomarno oziroma povzroči zamudo ali na kakršen koli način ravna v nasprotju z navedenimi obveznostmi, mora povrniti povzročeno škodo.“

13. Člen 1124 civilnega zakonika določa: „V primeru dvostranskih obveznosti se šteje, da je možnost razveze pogodbe implicitna, kadar ena od pogodbenic ne izpolni svojih obveznosti. Oškodovana stranka lahko zahteva bodisi izpolnitev te obveznosti bodisi odstopi od pogodbe, v obeh primerih pa se ji povrne škoda. Oškodovana stranka lahko zahteva razvezo pogodbe tudi po tem, ko je predlagala izpolnitev, če se izkaže, da izpolnitev ni mogoča. Sodišče ugodi predlagani razvezi pogodbe, razen če so podani utemeljeni razlogi za določitev roka za izpolnitev obveznosti.“

14. Člen 552(1) Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (zakon 1/2000 o civilnem postopku) z dne 7. januarja 2000 ( 6 ) v različici, ki se uporablja za spor o glavni stvari (v nadaljevanju: LEC), v zvezi s preverjanjem nepoštenih pogojev po uradni dolžnosti določa: „Sodišče po uradni dolžnosti preizkusi, ali je mogoče katerega od pogojev v izvršilnih naslovih, navedenih v členu 557(1), opredeliti za nepoštenega. Če meni, da je katerega od teh pogojev mogoče opredeliti za nepoštenega, v petnajstih dneh zasliši stranke. Po zaslišanju strank odloči v petih delovnih dneh v skladu z določbami člena 561(1), točka 3.“

15. Člen 557 LEC določa: „1. Kadar se izvršba odredi na podlagi naslovov iz člena 517(2), točke 4, 5, 6 in 7, ali na podlagi drugih izvršljivih dokumentov iz člena 517(2), točka 9, lahko dolžnik vloži ugovor v roku in obliki, ki sta določena v prejšnjem členu, samo če ugovor temelji na enem od teh razlogov: […] 7. Naslov vsebuje nepoštene pogoje. 2. Če je vložen ugovor iz prejšnjega odstavka, sodni tajnik z ukrepom procesnega vodstva izvršbo prekine.“

16. Člen 561(1), točka 3, LEC določa: „Če se ugotovi nepoštenost enega ali več pogojev, se s sklepom določijo posledice te nepoštenosti, tako da se bodisi odloči, da se izvršba ne opravi, bodisi se izvršba dopusti brez uporabe nepoštenih pogojev.“

17. Člen 693(2) LEC o predčasni zapadlosti dolgov, ki se plačujejo po obrokih, določa: „Plačilo celotne dolgovane glavnice in obresti se lahko zahteva, če je bilo dogovorjeno, da je izterljiv celoten kredit, kadar dolžnik ne plača vsaj treh mesečnih obrokov ali takega števila obrokov, ki pomeni, da dolžnik ni izpolnil svoje obveznosti v obdobju, enakovrednem vsaj trem mesecem, in če je ta dogovor naveden v pogodbi o kreditu in ustreznem registru.“

18. Člen 695 LEC o ugovoru zoper izvršbo na podlagi hipoteke določa: „1. Dolžnik v postopkih, ki so določeni v tem poglavju, lahko vloži ugovor zoper izvršbo samo iz teh razlogov: […] 4° kadar je pogodbeni pogoj, ki pomeni podlago za izvršbo ali s katerim je določen dolgovani znesek, nepošten. 2. V primeru vložitve ugovora iz prejšnjega odstavka sodni tajnik prekine izvršbo in stranki pozove na obravnavo pred sodiščem, ki je izdalo sklep o izvršbi. Stranki morata vabilo prejeti vsaj petnajst dni pred zadevno obravnavo. Na tej obravnavi sodišče zasliši stranke, preuči predložene listine in naslednji dan s sklepom ustrezno odloči. 3. […] Če se ugotovi obstoj četrtega razloga [iz odstavka 1 tega člena], se odredi ustavitev izvršbe, kadar je pogodbeni pogoj podlaga za izvršbo. V nasprotnem primeru se izvršba nadaljuje brez uporabe nepoštenega pogoja. […]“

19. Direktiva 93/13 je bila v španski pravni red prenesena z Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (zakon 7/1998 o splošnih pogodbenih pogojih) z dne 13. aprila 1998 ( 7 ) in z Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (kraljeva zakonska uredba 1/2007 o spremembi splošnega zakona o varstvu potrošnikov in uporabnikov ter drugih dopolnilnih zakonov) z dne 16. novembra 2007 ( 8 ).

20. Člen 83 kraljeve zakonske uredbe 1/2007, kakor je bila spremenjena z zakonom 3/2014 z dne 27. marca 2014 ( 9 ), določa: „Nepošteni pogoji so nični po samem pravu in se štejejo za neobstoječe. Zato sodišče po opredelitvi strank razglasi ničnost nepoštenih pogojev iz pogodbe, ta pa še naprej enako zavezuje stranke, če je njen nadaljnji obstoj mogoč brez nepoštenih pogojev.“

III. Dejansko stanje v sporih o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

21. Upoštevno dejansko stanje sporov o glavni stvari, kot izhaja iz predložitvenih odločb, je mogoče opisati, kot sledi.

A. Zadeva C‑70/17

22. Alberto García Salamanca Santos in Verónica Varela sta 30. maja 2008 pri družbi Abanca Corporación Bancaria SA (v nadaljevanju: Abanca) dobila kredit, zavarovan s hipoteko na njuno stanovanje. Ta kredit v znesku 100.000 EUR je bil dan za obdobje 30 let, z odplačilom v 360 mesečnih obrokih.

23. V skladu z določbo 6a kreditne pogodbe, ki se nanaša na predčasno zapadlost v primeru neplačila katerega koli zapadlega obroka obresti ali dolga, je lahko hipotekarni upnik kredit štel za zapadel in sodno zahteval vračilo celotne glavnice ter plačilo zamudnih obresti, stroškov in izdatkov.

24. A. García Salamanca Santos je sprožil postopek za razglasitev ničnosti več pogojev iz kreditne pogodbe, med katerimi je določba 6a, ker so ti nepošteni. Prvostopenjsko sodišče je tej tožbi delno ugodilo in med drugim razglasilo ničnost spornega pogoja. Audiencia Provincial (sodišče pokrajine, Španija) v Pontevedri je to odločbo potrdilo v pritožbenem postopku.

25. Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), pri katerem je družba Abanca vložila kasacijsko pritožbo, navaja, da se sporna vprašanja nanašajo na to, ali je pogoj o predčasni zapadlosti v potrošniških pogodbah o hipotekarnem kreditu nepošten, in na obseg neveljavnosti, ki izhaja iz ugotovitve nepoštenosti. Tako predložitveno sodišče dvomi, da je mogoče ugotoviti delno nepoštenost tega pogoja. Ti dvomi se nanašajo zlasti na razlago pogojev o predčasni zapadlosti, ki jo je podalo v svoji sodni praksi in ki omogoča, da se subsidiarno uporablja nacionalna ureditev, na primer člen 693(2) LEC, da se lahko izvršba na podlagi hipoteke nadaljuje.

26. Iz predložitvene odločbe namreč izhaja, da je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) s sodbo z dne 23. decembra 2015 ( 10 ), ki je bila potrjena s sodbo z dne 18. februarja 2016 ( 11 ), odločilo, da se za veljavnost pogojev o predčasni zapadlosti zahteva, da resnost neizpolnitve obveznosti vzporedijo trajanju in znesku kredita ter potrošniku omogočajo, da se izogne njihovi uporabi s skrbnim povračilom zamujenega dela obveznosti. Kljub temu je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) pojasnilo, da se izvršba na podlagi hipoteke lahko nadaljuje, če se pravica, da se razglasi predčasna zapadlost kredita, ni uporabila nepošteno, ker je bil posebni postopek ugodnejši za potrošnika.

27. Predložitveno sodišče v zvezi s tem navaja, da v skladu s španskim pravom, kadar kreditojemalec v okviru pogodbe o hipotekarnem kreditu ne izpolni obveznosti vračila prejetega zneska, lahko upnik začne bodisi ugotovitveni postopek ( 12 ) bodisi postopek izvršbe na podlagi hipoteke. ( 13 ) Pojasnjuje, da je postopek izvršbe na podlagi hipoteke za dolžnika potrošnika ugodnejši kot postopek, s katerim se ustavi izvršba na podlagi hipoteke. ( 14 ) Če se izvršba ustavi, mora potrošnik začeti ugotovitveni postopek. Vendar pa, kot navaja to sodišče, naj bi imela uvedba tega postopka, s katerim se razglasi razveza pogodbe o hipotekarnem kreditu, ker dolžnik ni izpolnil obveznosti, na podlagi člena 1124 civilnega zakonika (pravna, ne pogodbena pravica) škodljive posledice za potrošnika, zlasti „kumulacijo plačila stroškov v ugotovitvenem postopku in postopku izvršbe na podlagi hipoteke ter višje zamudne obresti zaradi trajanja ugotovitvenega postopka“.

28. V teh okoliščinah je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) po opredelitvi strank s sodbo z dne 8. februarja 2017, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispela 9. februarja 2017, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji: „1. Ali je treba člen 6(1) Direktive 93/13 razlagati tako, da dopušča možnost, da nacionalno sodišče pri presoji nepoštenosti pogoja o predčasni zapadlosti iz pogodbe o hipotekarnem posojilu, sklenjene s potrošnikom, ki poleg drugih primerov neplačila več obrokov določa predčasno zapadlost zaradi neplačila enega [samega] obroka, ugotovi nepoštenost zgolj dela oziroma primera, ki se nanaša na neplačilo enega obroka, in ohrani veljavnost določila o predčasni zapadlosti zaradi neplačila obrokov, ki je v pogoju prav tako splošno določena, ne glede na to, da se bo morala konkretna presoja veljavnosti ali nepoštenosti opraviti šele v trenutku izvrševanja te pravice [ugotoviti predčasno zapadlost posojila]? 2. Ali je v skladu z Direktivo 93/13 nacionalno sodišče pristojno, da – potem ko je ugotovljena nepoštenost pogoja o predčasni zapadlosti pogodbe o posojilu ali kreditu s hipotekarnim jamstvom – presodi, da je uporaba dispozitivne določbe nacionalnega prava, čeprav pomeni uvedbo ali nadaljevanje postopka izvršbe proti potrošniku, zanj ugodnejša kot ustavitev navedenega postopka izvršbe na podlagi hipoteke, in upniku omogoči, da lahko zahteva razvezo pogodbe o posojilu oziroma kreditu ali izplačilo dolgovanih zneskov in izvršitev proti potrošniku izdane sodbe, brez prednosti, ki jih posebni postopek izvršbe na podlagi hipoteke priznava potrošniku?“

B. Zadeva C‑179/17

29. Banka Bankia S.A, upnik v postopku v glavni stvari, ter Alfonso Antonio Lau Mendoza in Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez, dolžnika, so 22. junija 2005 sklenili pogodbo o hipotekarnem kreditu v znesku 188.000 EUR za nakup nepremičnine, ki je njuno glavno prebivališče, za obdobje, ki je bilo po novaciji pogodbe določeno na 37 let.

30. Določba 6a pogodbe o hipotekarnem kreditu, naslovljena „Predčasna odpoved s strani kreditne institucije“, določa: „Ne glede na trajanje, določeno v tej pogodbi, lahko banka upnica kredit razglasi za zapadel, tako da se šteje, da je pogodba razvezana in celotni dolg predčasno zapadel, zlasti v primeru neplačila enega, več ali vseh zapadlih obrokov, določenih v drugem pogoju[, ki se nanaša na odplačevanje].“

31. Potem ko dolžnika nista plačala 36 mesečnih obrokov, je družba Bankia pri predložitvenem sodišču vložila predlog za izvršbo na podlagi hipoteke na nepremičnino, s katero je bilo zavarovano izplačilo odobrenega kredita.

32. Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni) se sprašuje o posledicah ugotovitve, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, v okviru postopka izvršbe na podlagi hipoteke, zlasti ob upoštevanju novejše sodne prakse Tribunal Supremo (vrhovno sodišče). Ta sodna praksa namreč omogoča, da se izvršba na podlagi hipoteke nadaljuje kljub ugotovitvi, da je pogoj o predčasni zapadlosti, na katerem temelji ta postopek, nepošten. Predložitveno sodišče navaja, da mora upoštevati sodno prakso Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) kot dopolnitev španskega pravnega reda, obenem pa mora ravnati v skladu s pravom Unije, kakor ga razlaga Sodišče.

33. Predložitveno sodišče v predlogu za sprejetje predhodne odločbe navaja nekatera pravna vprašanja, ki so po njegovem mnenju še posebej pomembna za odgovore na vprašanja, ki se postavljajo v obravnavanih zadevah. Ta pravna vprašanja se po eni strani nanašajo na negotovost v zvezi z uspehom ugotovitvene tožbe na podlagi člena 1124 civilnega zakonika. ( 15 ) V zvezi s tem to sodišče pojasnjuje, da do zdaj v skladu z ustaljeno in poenoteno sodno prakso Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) člena 1124 civilnega zakonika – ki se uporablja samo za dvostranske obveznosti – ni bilo mogoče uporabljati za pogodbe o hipotekarnem kreditu (enostranska realna pogodba). Zato predložitveno sodišče meni, da mora nacionalno sodišče ugotovitveno tožbo, ki se nanaša na pogodbo o hipotekarnem kreditu in temelji na členu 1124 civilnega zakonika, zavrniti. ( 16 ) Vendar predložitveno sodišče vztraja, da tudi če bi se Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) odločilo, da to sodno prakso pojasni, in bi dopustilo, da se ta člen uporablja za hipotekarne kredite, ( 17 ) morebitna zavrnitev tožbe za razvezo pogodbe ne bi bila izključena, če bi sodišče presodilo, da je upravičeno dolžniku odobriti rok za izpolnitev obveznosti, kot to izrecno dovoljuje člen 1124 civilnega zakonika. ( 18 )

34. Po drugi strani predložitveno sodišče navaja, da je subsidiarna uporaba člena 693(2) LEC v nasprotju s sodno prakso Sodišča. Po mnenju tega sodišča je namreč jasno, da kreditna pogodba ne more obstajati brez pogoja o predčasni zapadlosti in da te določbe ni mogoče subsidiarno uporabljati, ker „bistven pogoj za njeno uporabo“, to je „da pogodba vsebuje dogovor med strankami o predčasni zapadlosti – prav ta, ki je bil razglašen za nepošten – ni izpolnjen“. ( 19 ) Zato to sodišče meni, da bi, če se ta vprašanja ne bi obravnavala v okviru tega predloga za predhodno odločanje, še najprej dvomilo o možnosti nadaljevanja izvršbe na podlagi hipoteke v sporu o glavni stvari in bi se lahko postavila nova vprašanja za predhodno odločanje.

35. V teh okoliščinah je Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni) s sodbo z dne 30. marca 2017, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispela 10. aprila 2017, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1. Ali je v nasprotju s členoma 6 in 7 Direktive 93/13 sodna praksa (sodba Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) z dne 18. februarja 2016), v skladu s katero se kljub nepoštenosti pogoja o predčasni zapadlosti in čeprav gre za pogoj, ki je podlaga za predlog za izvršbo, ne sme ustaviti izvršbe na podlagi hipoteke, ker je njeno nadaljevanje ugodnejše za potrošnika, saj v primeru izvršbe sodbe, izdane v ugotovitvenem postopku na podlagi člena 1124 civilnega zakonika, ne bi mogel imeti procesnih privilegijev, ki veljajo v zvezi z izvršbo na podlagi hipoteke, pri čemer ta sodna praksa ne upošteva, da se v skladu z ustaljeno in poenoteno sodno prakso tega sodišča ta člen 1124 civilnega zakonika (ki velja za pogodbe, iz katerih izhajajo dvostranske obveznosti) ne uporablja za posojilno pogodbo, ker je realna in enostranska pogodba, za katero so pogoji izpolnjeni šele s plačilom denarja in ki zato ustvarja obveznosti le za posojilojemalca, ne pa za posojilodajalca (upnika), zaradi česar bi lahko bila potrošniku – če bi se v ugotovitvenem postopku sledilo tej sodni praksi tega Tribunal Supremo – izdana odločba o zavrnitvi zahtevka za razvezo in odškodnino, poleg tega pa ne bi bilo več mogoče trditi, da je nadaljevanje izvršbe na podlagi hipoteke zanj ugodnejše? 2. Če se dopusti uporaba člena 1124 civilnega zakonika za posojilne pogodbe ali vsekakor za kreditne pogodbe, ali je s členoma 6 in 7 Direktive 93/13 v nasprotju sodna praksa, kot je opisana, v skladu s katero se za presojo, ali je za potrošnika ugodnejše nadaljevanje izvršbe na podlagi hipoteke ali pa je bolj škodljiva izvedba ugotovitvenega postopka na podlagi člena 1124 civilnega zakonika, ne upošteva, da se lahko v navedenem postopku zavrneta razveza pogodbe in odškodninski zahtevek, če sodišče uporabi določbo iz tega člena 1124 civilnega zakonika, ki določa, da ‚[s]odišče ugodi predlagani razvezi pogodbe, razen če se navedejo utemeljeni razlogi za določitev roka za izpolnitev obveznosti‘, pri čemer je treba upoštevati, da je ravno v okviru dolgoročnih (20 ali 30 let) hipotekarnih posojil in kreditov za nakup stanovanja precej verjetno, da bodo sodišča uporabila ta zavrnilni razlog, zlasti kadar dejanska neizpolnitev obveznosti plačila ni bila zelo resna? 3. Če se ugotovi, da je za potrošnika ugodnejše nadaljevati izvršbo na podlagi hipoteke z učinki predčasne zapadlosti, ali je s členoma 6 in 7 Direktive 93/13 v nasprotju sodna praksa, kot je opisana, v skladu s katero se subsidiarno uporablja zakonska določba (člen 693(2) [LEC]), čeprav se lahko pogodba ohrani v veljavi brez pogoja o predčasni zapadlosti, in ki navedenemu členu 693(2) zakona o civilnih postopkih daje učinke, čeprav ne obstaja temeljni pogoj zanj, in sicer da v pogodbi obstaja veljaven in učinkovit dogovor o predčasni zapadlosti, ki je bil razglašen za nepošten, ničen in brez učinkov?“

IV. Postopek pred Sodiščem

36. S sklepom predsednika Sodišča z dne 16. marca 2017 je bil predlog Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), da se zadeva C‑70/17 obravnava po hitrem postopku iz člena 105(1) Poslovnika Sodišča, zavrnjen. S sklepom predsednika Sodišča z dne 24. oktobra 2017 je bila za zadeve C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 in C‑179/17 določena vzporedna obravnava.

37. V zadevi C‑70/17 so pisna stališča predložile družba Abanca, španska in poljska vlada ter Evropska komisija, v zadevi C‑179/17 pa družba Bankia, španska in madžarska vlada ter Komisija.

38. Sodišče je s sklepom z dne 20. februarja 2018 na podlagi člena 29(1) Poslovnika zadevi dodelilo velikemu senatu v isti sestavi in na podlagi člena 77 tega poslovnika za ti zadevi opravilo skupno obravnavo.

39. Družbi Abanca in Bankia, španska vlada ter Komisija so na skupni obravnavi 15. maja 2018 podale tudi ustna stališča.

V. Analiza

A. Dopustnost vprašanj za predhodno odločanje v zadevi C‑179/17

40. Pred vsebinsko analizo je treba navesti, da španska vlada v pisnih stališčih izpodbija dopustnost predloga za predhodno odločanje v zadevi C‑179/17. Ta vlada trdi, da je namen tega predloga dopolniti pravni okvir, ki ga je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) opisalo v zadevi C‑70/17. V zvezi s tem na prvem mestu trdi, da je namen predloga za sprejetje predhodne odločbe razlaga pravil prava Unije. Vprašanja predložitvenega sodišča pa naj bi se nanašala samo na razlago pravil nacionalnega prava. Na drugem mestu španska vlada trdi, da predložitveno sodišče dvomi o pravni presoji pravil nacionalnega prava, ki jo je podalo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), čeprav je to sodišče vrhovno sodišče v vseh sodnih podsistemih, pristojnih za razlago nacionalnega prava, tako da na podlagi člena 123(1) španske ustave in člena 1(6) civilnega zakonika njegova sodna praksa dopolnjuje španski pravni red. Nazadnje, na tretjem mestu španska vlada ne vidi, kako bi se člena 6 in 7 Direktive 93/13 lahko uporabila za presojo, ali bi morda lahko Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) storilo napako pri analizi in razlagi španskega nacionalnega pravnega okvira ali ne.

41. V zvezi s tem mislim, da je primerno spomniti na načela v zvezi s pristojnostjo Sodišča in dopustnostjo vprašanj za predhodno odločanje na podlagi člena 267 PDEU.

42. Na prvem mestu, splošno znano je, da je postopek, uveden s členom 267 PDEU, instrument sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, s katerim prvo zagotavlja drugim razlago prava Unije, ki jo potrebujejo za rešitev obravnavanega spora. ( 20 ) Namen tega postopka je neposredno in vzajemno prispevati k pripravi odločbe z namenom, da se v vseh državah članicah zagotovi enotna uporaba prava Unije. ( 21 )

43. Kot je navedlo Sodišče, v okviru tega pravosodnega sodelovanja samo nacionalna sodišča, ki odločajo o sporu in ki morajo prevzeti odgovornost za sodno odločbo, ki jo bodo izdala, glede na posebnosti vsake zadeve presojajo, ali je za izdajo njihove odločbe potrebno sprejetje predhodne odločbe in ali so vprašanja, ki jih postavijo Sodišču, upoštevna. ( 22 ) Zato je Sodišče, kadar se predložena vprašanja nanašajo na razlago prava EU, načeloma dolžno odločiti. ( 23 )

44. Sodišče je navedlo tudi, da za vprašanja, ki se nanašajo na pravo Unije, velja domneva upoštevnosti. Sodišče lahko predlog nacionalnega sodišča zavrne samo, če je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih elementov, da bi lahko na zastavljena vprašanja dalo koristne odgovore. ( 24 )

45. Na drugem mestu opozarjam, da je Sodišče večkrat razsodilo, da imajo nacionalna sodišča najširšo diskrecijsko pravico, da predložijo Sodišču vprašanje o razlagi upoštevnih določb prava Unije, ( 25 ) in da pravilo nacionalnega prava ne more preprečiti, da nacionalno sodišče to pravico uporabi, ( 26 ) ta pravica pa se v primeru sodišč, ki odločajo na zadnji stopnji, spremeni v obveznost, z izjemami, priznanimi v sodni praksi Sodišča ( 27 ). Ta pravica in ta obveznost sta namreč lastni sistemu sodelovanja med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, uvedenemu s členom 267 PDEU, in nalogam sodišča, pristojnega za uporabo prava Unije, ki so s to določbo zaupane nacionalnim sodiščem. ( 28 )

46. Na tretjem mestu naj spomnim, kot je Sodišče večkrat razsodilo, da sodišču le zaradi obstoja nacionalnega pravnega pravila, ki zavezuje sodišča, ki ne razsojajo na zadnji stopnji, da upoštevajo pravno presojo, ki jo je podalo sodišče višje stopnje, ne more biti odvzeta navedena pravica. ( 29 ) Poleg tega je Sodišče prav tako razsodilo, da mora biti sodišče, ki ne odloča na zadnji stopnji, zlasti če meni, da bi lahko na podlagi pravne presoje, opravljene na višji stopnji, izdalo sodbo, ki bi bila v nasprotju s pravom Unije, svobodno, da Sodišču predloži vprašanja, o katerih dvomi. ( 30 ) Zato ima nacionalno sodišče, ki odloča v neki zadevi, če meni, da se v tej zadevi postavlja vprašanje razlage prava Unije, glede na primer pravico ali obveznost predložiti vprašanja za predhodno odločanje Sodišču, ne da bi bila ta pravica ali obveznost lahko ogrožena z nacionalnimi pravili, ki izhajajo iz zakonodaje ali sodne prakse. ( 31 )

47. Če se vrnemo k obravnavani zadevi, menim, da se vsa tri vprašanja, kot so oblikovana, jasno nanašajo na razlago členov 6 in 7 Direktive 93/13. Zato ugovori španske vlade ne ovržejo domneve upoštevnosti, ki velja za predlog za sprejetje predhodne odločbe v zadevi C‑179/17. Ker poleg tega Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni) dvomi o pravni presoji Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) in bi lahko na podlagi te presoje izdalo sodbo, ki bi bila v nasprotju s pravom Unije, ima pravico Sodišču predložiti vprašanja, ki se mu zdijo upoštevna.

48. V teh okoliščinah ob upoštevanju načel v zvezi s pristojnostjo Sodišča in dopustnostjo vprašanj za predhodno odločanje na podlagi člena 267 PDEU, ki sem jih navedel v točkah zgoraj in na katera se je Sodišče od uvedbe postopka predhodnega odločanja velikokrat sklicevalo, ne vidim nobene ovire, da Sodišče v tej zadevi ne bi odločilo in razložilo določb Direktive 93/13. Zato menim, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe v zadevi C‑179/17 dopusten.

B. Vsebinska presoja v zadevah C‑70/17 in C‑179/17

49. Čeprav so se vprašanja za predhodno odločanje, ki sta jih predložitveni sodišči predložili v teh zadevah, postavila v dveh različnih nacionalnih postopkih, ( 32 ) se oba predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki sta ju vložili Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) (zadeva C‑70/17) in Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni) (zadeva C‑179/17), v bistvu nanašata na Direktivo 93/13 in združljivost sodne prakse Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v zvezi s pogoji o predčasni zapadlosti s sistemom varstva potrošnikov, vzpostavljenim s to direktivo, zlasti z njenima členoma 6 in 7, ter s sodno prakso Sodišča. ( 33 )

50. Ker se v obeh zadevah v bistvu odpirajo ista vprašanja prava Unije, predlagam skupne sklepne predloge.

1. Splošne ugotovitve

51. Mislim, da je v uvodu koristno navesti nekaj ugotovitev, na podlagi katerih bo mogoče določiti okvir, v katerega spada Direktiva 93/13, in preučiti, kako je pravo Unije, zlasti zaradi te direktive, varstvo potrošnikov postavilo v središče procesa evropske integracije.

52. Pogled v preteklost pokaže, da je v prvih letih izgradnje Evropske unije varstvo potrošnikov veljalo za „stranski proizvod“ skupnega trga. ( 34 ) Voditelji držav in vlad so namreč na konferenci na vrhu v Parizu 19. in 20. oktobra 1972 prvič odobrili načelo politike varstva in obveščanja potrošnikov. Kljub temu je bilo treba počakati še tri leta, da se je politika varstva potrošnikov uradno začela, ( 35 ) in dvajset let, da je postala politika „Skupnosti“, ko je bil v Maastrichtsko pogodbo leta 1992 vnesen člen 129 ES, ki je postal člen 153 ES in nato člen 169 PDEU, ki je v primarnem pravu določil posebnost politike varstva potrošnikov ter ji priznal obstoj in neodvisnost. ( 36 )

53. Tako je bila rdeča nit politike varstva potrošnikov od njenega nastanka ( 37 ) kvalitativno izboljšanje življenjskih razmer v Uniji. ( 38 ) Skoraj 46 let pozneje cilj ostaja nespremenjen: varovati ekonomske interese potrošnika. ( 39 ) Varstvo potrošnikov je tako postalo eno od bistvenih poglavij prava Unije, ki ima dvojno, ekonomsko in socialno razsežnost ter zadeva vsakodnevno življenje potrošnikov v Uniji. Stroga pravila jim zagotavljajo varstvo interesov na številnih področjih, ( 40 ) vključno s področjem nepoštenih pogojev v pogodbah. To poglavje varstva potrošnikov nam kaže, da je zaradi Direktive 93/13 stopnja varstva potrošnikov v Uniji precej visoka in da imajo potrošniki pravičnejši dostop do kreditov na splošno, zlasti do hipotekarnih kreditov, na podlagi pravic, ki jim jih daje ta direktiva in ki jih morajo nacionalna sodišča varovati. ( 41 )

54. Zato ne smemo pozabiti bistvenega vidika te direktive: harmonizacija varstva potrošnikov je potrebna za krepitev notranjega trga ter s tem ekonomskega in socialnega življenja. Tako je zakonodajalec Unije menil, da je treba, ker so med zakonodajami držav članic v zvezi s pogodbenimi pogoji med prodajalcem blaga ali ponudnikom storitev na eni strani in med potrošnikom na drugi številne razlike, ki povzročijo, da se nacionalni trgi za prodajo blaga in storitev potrošnikom med seboj razlikujejo in lahko pride do izkrivljanja konkurence med prodajalci in ponudniki, zlasti kadar prodajajo blago in ponujajo storitve v drugih državah članicah, sprejeti zakonodajo na tem področju. ( 42 )

55. Zakonodajalec Unije je zlasti menil, da se zakonodaje držav članic v zvezi z nepoštenimi pogoji v potrošniških pogodbah izrazito razlikujejo in da je „za lajšanje oblikovanja notranjega trga in zaščito državljana v vlogi potrošnika pri nakupu blaga in storitev s pogodbami, ki jih urejajo zakonodaje drugih držav članic“, bistveno odstraniti nepoštene pogoje iz teh pogodb. Navedel je, da bo to prodajalcem blaga in ponudnikom storitev pomagalo pri njihovi nalogi prodajanja blaga in ponujanja storitev doma in na celotnem notranjem trgu ter da bo to pospešilo konkurenco in tako prispevalo k večji izbiri državljanov [Unije] v vlogi potrošnikov. ( 43 )

56. Tak je torej splošni okvir prava Unije na področju varstva potrošnikov in natančneje Direktive 93/13.

57. Tudi odgovor, ki ga bom predlagal v nadaljevanju, bo spadal v ta okvir.

2. Uvodne ugotovitve

58. Prva ugotovitev v zvezi z obema obravnavanima zadevama je očitna: iz točk 27, 33 in 34 teh sklepnih predlogov izhaja, da je Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni) v predložitveni odločbi (zadeva C‑179/17) navedlo drugačno razlago zadevnega nacionalnega pravnega okvira kot Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v svoji predložitveni odločbi (zadeva C‑70/17).

59. V teh okoliščinah takoj opozarjam, da je Sodišče večkrat presodilo, da je naloga nacionalnih sodišč, da v zadevah, ki jih obravnavajo, presodijo, katera razlaga nacionalnega prava je pravilna. ( 44 )

60. Zato dejstvo, da navedeni sodišči različno razlagata zadevni nacionalni pravni okvir, Sodišču ne preprečuje, da bi podalo koristno razlago prava Unije. Poleg tega to razhajanje v razlagi nacionalnega prava ne more povzročiti dvomov o bistvenih značilnostih v členu 267 PDEU določenega sistema sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, kot so razvidne iz ustaljene sodne prakse. ( 45 )

61. Poleg tega to sodelovanje temelji na enakosti sodišč, ki odločajo na zadnji stopnji, in sodišč nižje stopnje. Tako lahko – ali če je primerno, mora moči – vsako sodišče ne glede na svojo razlago nacionalnega prava, kadar pride do razhajanja v razlagi prava Unije, Sodišču postaviti vprašanja. ( 46 )

62. Namen moje druge ugotovitve, ki se nanaša samo na zadevo C‑70/17, je poudariti, kot izhaja iz predložitvene odločbe Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), da je to sodišče navedlo dva ločena problema. Prvi je pravni in zadeva posledice – ki izhajajo iz ugotovitev, da je pogodbeni pogoj, ki bančnim institucijam omogoča, da razvežejo pogodbo o hipotekarnem kreditu, ker dolžnik ni izpolnil obveznosti, nepošten – od katerih sta odvisna začetek ali nadaljevanje postopka izvršbe na podlagi hipoteke. V tem okviru se postavlja vprašanje, ali španska sodišča lahko spremenijo to vrsto pogojev, da bančnim institucijam omogočijo nadaljevanje izvršbe na podlagi hipoteke. To vprašanje bom obravnaval v nadaljevanju.

63. Drugi problem je ekonomski in zadeva socialno-ekonomski okvir, v katerega je umeščen hipotekarni kredit za nakup stanovanj v Španiji. Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) pojasnjuje, da bi to, da banke ne bi več imele možnosti izvršbe na podlagi hipoteke, lahko povzročilo hude in sistemske motnje v španskem bančnem sistemu. V zvezi s tem predložitveno sodišče navaja, po eni strani, da se je ista vrsta (nepoštenih) pogojev o predčasni zapadlosti uporabljala v skoraj vseh pogodbah o hipotekarnem kreditu, in po drugi strani, da bi zaradi povezave med množičnim dodeljevanjem hipotekarnih kreditov gospodinjstvom za nakup stanovanja in zavarovanji kreditodajalca za namen izterjave terjatev to, da poplačila kredita ni mogoče doseči s posebnim postopkom izvršbe na podlagi hipoteke, kadar kreditojemalec ne izpolnjuje obveznosti, v prihodnosti lahko povzročilo zmanjšanje kreditiranja, kar bi izjemno otežilo dostop do lastniških stanovanj.

64. Mislim, da je za odgovor na dvome predložitvenih sodišč v obravnavanih zadevah najprej treba spomniti na upoštevno sodno prakso Sodišča in nato preučiti obseg ugotovitve, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, kot izhaja iz te sodne prakse. Da bi bolje razumeli razlago, ki jo je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) podalo v predlogu za sprejetje predhodne odločbe glede možnosti, da se ugotovitev nepoštenosti omeji samo na en del spornega pogoja, bom v zvezi s tem najprej obravnaval sodno prakso Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) v zvezi s pravilom Teilbarkeit der Klausel (deljivost pogoja), na katero se sklicuje tudi predložitveno sodišče. Nato bom naredil zaključke, ki so nujni za uporabo sodne prakse Sodišča v zadevah, kot sta ti v postopkih v glavni stvari. Nazadnje bom navedel nekaj zaključnih ugotovitev o primernosti dvomov o obstoječi sodni praksi Sodišča.

3. Pregled upoštevne sodne prakse

65. Mislim, da je treba spomniti, da je postopek nadzora nepoštenih pogojev, ki ga izvaja nacionalno sodišče, sestavljen iz dveh različnih zaporednih faz, ki pomenita dve ločeni dejavnosti ali nalogi. V prvi fazi nacionalno sodišče pogodbeni pogoj opredeli za nepošten, medtem ko mora v drugi fazi iz opredelitve, da je pogoj nepošten, izpeljati posledice. Ta naloga nacionalnega sodišča, da iz ugotovitve, da je pogoj nepošten, izpelje vse posledice, se tako časovno kot vsebinsko razlikuje od predhodne naloge opredelitve. Dejstvo, da se ti dejavnosti opravita ena za drugo, ne sme povzročiti, da ju zamešamo. Poleg tega razlike med njima jasno izhajajo iz sodne prakse Sodišča, kot bomo videli v nadaljevanju.

a) Opredelitev pogodbenega pogoja za nepoštenega s strani nacionalnega sodišča

66. Na prvem mestu je treba spomniti, da je Sodišče v sodbi Océano Grupo Editorial in Salvat Editores ( 47 ) prvič presodilo, da „sistem varstva, ki se izvaja z Direktivo 93/13, temelji na zamisli, da je potrošnik v razmerju do prodajalca ali ponudnika v podrejenem položaju tako glede pogajalske sposobnosti kot ravni obveščenosti, zaradi česar pristopi k pogojem, ki jih je predhodno sestavil prodajalec ali ponudnik, ne da bi lahko vplival na njihovo vsebino“. Ta zamisel, na kateri temelji navedena direktiva, pomeni, da mora sodišče, ki mu je predložena zadeva, zagotoviti polni učinek varstva, ki ga zagotavljajo določbe te direktive, ( 48 ) in posledično po uradni dolžnosti presoditi nepoštenost pogodbenega pogoja, ki spada na področje uporabe Direktive 93/13. ( 49 )

67. Na drugem mestu je treba opozoriti, da je Sodišče v zadevi, v kateri je bila izdana sodba VB Pénzügyi Lízing, ki se je nanašala na obveznost nacionalnega sodišča, da po uradni dolžnosti preuči nepoštenost klavzule o pristojnosti sodišča v okviru potrošnikovega ugovora zoper plačilni nalog, razsodilo, da je nacionalno sodišče pristojno, da odloči o nepoštenosti pogodbenega pogoja. ( 50 ) To je bilo potrjeno v sodbi Invitel, v kateri je Sodišče med drugim pojasnilo, da se omejuje na to, da predložitvenemu sodišču zagotovi smernice, ki jih mora upoštevati pri presoji nepoštenosti zadevnega pogoja. ( 51 )

68. Na tretjem mestu poudarjam, da se člen 3(1) Direktive 93/13 za to, da pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nepošten, sklicuje na znatno neravnotežje v škodo potrošnika med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank. ( 52 ) Tako ta člen ob navezovanju na izraz „znatno neravnotežje v škodo potrošnika“ med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank, ki izhajajo iz pogodbe, le abstraktno opredeljuje elemente, na podlagi katerih se pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, lahko šteje za nepošten. ( 53 ) Zato je Sodišče ponovilo navedbe iz sklepnih predlogov generalne pravobranilke J. Kokott ( 54 ) in pojasnilo, da je treba za ugotovitev, ali pogoj v škodo potrošnika povzroča „znatno neravnotežje“ med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank, ki izhajajo iz pogodbe, med drugim upoštevati pravila nacionalnega prava, če se stranki ne dogovorita drugače. Po mnenju Sodišča lahko nacionalno sodišče s to primerjalno analizo presodi, ali in – odvisno od primera – koliko pogodba potrošnika postavlja v pravni položaj, ki je manj ugoden od tistega, ki ga določa veljavno nacionalno pravo. ( 55 )

69. Zlasti v zvezi s pogojem o predčasni zapadlosti je Sodišče, ki je sklepalo enako kot v sodbi Aziz ( 56 ), v sodbi Banco Primus ( 57 ) spomnilo na elemente, ki jih mora nacionalno sodišče upoštevati pri presoji nepoštenosti tega pogoja. Iz teh sodb izhaja, da mora predložitveno sodišče preučiti zlasti, (i) ali je možnost, ki je dana proizvajalcu ali ponudniku, da za izterljiv razglasi celoten kredit, odvisna od tega, da potrošnik ni izpolnil obveznosti, ki je v okviru zadevne pogodbe bistvena, (ii) ali je ta možnost določena za primere, v katerih je taka neizpolnitev dovolj resna glede na obdobje trajanja in višino kredita, (iii) ali navedena možnost odstopa od splošnih pravnih pravil, ki se na tem področju uporabljajo, kadar ni podrobnih pogodbenih določil, in nazadnje, (iv) ali nacionalno pravo potrošniku daje na voljo ustrezna in učinkovita sredstva, ki mu, če se ta pogoj zanj uporablja, omogočajo, da odpravi posledice navedene izterljivosti kredita. ( 58 ) Na podlagi teh elementov nacionalno sodišče presodi, ali je pogodbeni pogoj nepošten.

70. V teh okoliščinah se postavlja vprašanje, na kateri trenutek se mora opreti nacionalno sodišče, ko presoja nepoštenost pogoja, da preveri te elemente presoje in se lahko izreče o nepoštenosti tega pogoja. O tem temeljnem vprašanju je Sodišče že odločilo. V sodbi Aziz je Sodišče menilo, da je „v skladu s členom 4(1) Direktive [93/13] nepoštenost pogodbenega pogoja treba presoditi ob upoštevanju narave blaga ali storitev, ki so predmet pogodbe, in s sklicevanjem na vse okoliščine pogodbe, ki so obstajale ob sklepanju pogodbe“. ( 59 ) V zvezi s tem je Sodišče spomnilo, da je v okviru tega treba presoditi tudi posledice, ki jih ima lahko navedeni pogoj v okviru prava, ki se uporablja za pogodbo, kar pomeni preučitev nacionalnega pravnega sistema. ( 60 ) Zato se nacionalno sodišče pri presoji nepoštenosti pogodbenega pogoja ne sme postaviti v čas izvršitve pogodbe, temveč v čas njene sklenitve ali podpisa. ( 61 )

71. Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da mora nacionalno sodišče, potem ko je tako kot v obravnavanem primeru ugotovilo, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, izpeljati vse posledice te ugotovitve.

b) Posledice ugotovitve, da je pogodbeni pogoj nepošten

72. V zvezi s posledicami ugotovitve, da je pogoj nepošten, je treba spomniti, da iz ustaljene sodne prakse Sodišča in iz besedila člena 6(1) Direktive 93/13 izhaja splošno in uveljavljeno pravilo, da mora nacionalno sodišče zavrniti uporabo nepoštenega pogoja. Za zdaj obstaja samo ena izjema od tega pravila, to je izjema iz sodbe Kásler in Káslerné Rábai ( 62 ). Vendar je Sodišče, kot bom pojasnil v nadaljevanju, za to, da nacionalno sodišče izjemo iz te sodbe lahko uporabi v skladu s sodno prakso Sodišča, določilo nekatere pogoje. S tem prehajam na preučitev splošnega pravila.

1) Splošno pravilo v ustaljeni sodni praksi Sodišča: obveznost nacionalnega sodišča, da zavrne uporabo nepoštenega pogoja, ne sme pa spremeniti njegove vsebine

73. Preden spregovorim o razvoju obveznosti nacionalnega sodišča, da zavrne uporabo nepoštenega pogoja, v sodni praksi Sodišča, moram povedati nekaj besed o izvoru te sodne prakse in torej te obveznosti, in sicer o sodbi Banco Español de Crédito ( 63 ).

74. V zadevi, v kateri je bila izdana ta sodba, ki se je nanašala na postopek za izdajo plačilnega naloga, je bilo Sodišču prvič postavljeno vprašanje, ali Direktiva 93/13 nasprotuje nacionalni zakonodaji ( 64 ), ki nacionalnemu sodišču, kadar ugotovi ničnost nepoštenega pogoja v pogodbi, ki jo je prodajalec ali ponudnik sklenil s potrošnikom, dovoljuje, da to pogodbo prilagodi tako, da spremeni vsebino tega pogoja. Sodišče je v odgovoru najprej spomnilo, da besedilo člena 6(1) Direktive 93/13, ki državam članicam priznava neko stopnjo avtonomije glede opredelitve pravnih ureditev, ki se uporabljajo glede nepoštenih pogojev, vseeno izrecno nalaga, da določijo, da ti pogoji „niso zavezujoči za potrošnike“. ( 65 )

75. Izhajajoč iz te domneve, je Sodišče po eni strani spomnilo na sodno prakso, v skladu s katero morajo na podlagi navedene določbe nacionalna sodišča, ki ugotovijo nepoštenost pogodbenih pogojev, ugotoviti vse posledice, ki lahko v skladu z nacionalnim pravom iz tega izhajajo, da navedeni pogoji za potrošnike ne bi bili zavezujoči. ( 66 ) Po drugi strani je Sodišče navedlo, da je zakonodajalec Unije v drugem delu povedi člena 6(1) Direktive 93/13 in v njeni enaindvajseti uvodni izjavi izrecno določil, da pogodba, ki jo potrošnik sklene s prodajalcem ali ponudnikom, še naprej zavezuje obe stranki „na podlagi teh pogojev“, če je nadaljnji obstoj mogoč „brez nepoštenih pogojev“. ( 67 ) Zato je Sodišče je razsodilo, da „morajo nacionalna sodišča zavrniti uporabo nedovoljenega pogoja tako, da nima zavezujočih učinkov za potrošnika, ne smejo pa spremeniti njegove vsebine“. ( 68 ) Poleg tega je pojasnilo in to pozneje še velikokrat ponovilo, da mora ta pogodba načeloma še naprej obstajati brez kakršne koli drugačne spremembe, kot je ta, ki izhaja iz izbrisa nepoštenih pogojev, če je v skladu s pravili nacionalnega prava pravno mogoča kontinuiteta pogodbe. ( 69 )

76. Če bi namreč nacionalno sodišče smelo spremeniti vsebino nepoštenih pogojev, bi taka pristojnost prispevala k temu, da bi se za prodajalce ali ponudnike odpravil odvračilni učinek, ki se izvaja s preprosto neuporabo takih pogojev za potrošnika, ker bi ti prodajalci ali ponudniki še naprej skušali uporabljati navedene pogoje, če bi vedeli, da lahko nacionalno sodišče, čeprav bi bilo treba ugotoviti ničnost takih pogojev, pogodbo vseeno dopolni v potrebnem obsegu tako, da se zagotovi interes teh prodajalcev ali ponudnikov. ( 70 )

77. Iz navedenega izhaja, da morajo nacionalna sodišča ob upoštevanju znatnega neravnotežja v škodo potrošnika med pravicami in obveznostmi strank, ki izhajajo iz pogodbe, kadar pogodba vsebuje nepoštene pogoje, v skladu s členom 6(1) Direktive 93/13 te pogoje zavrniti.

78. Res je, da je Sodišče presodilo, da gre za zavezujočo določbo, s katero se poskuša zaradi podrejenega položaja ene od pogodbenih strank [potrošnika] formalno ravnovesje med pravicami in obveznostmi sopogodbenikov zamenjati z dejanskim ravnovesjem, tako da se med njimi ponovno vzpostavi enakost. ( 71 ) Zdi se mi jasno, da se ta trditev Sodišča nanaša na smisel člena 6(1) Direktive 93/13, ne da bi bil njen namen določiti kakršen koli okvir za njeno izvajanje v konkretnih primerih. ( 72 )

79. Prav tako ni mogoče dvomiti, da ravnovesja med potrošnikom in prodajalcem ali ponudnikom ni mogoče ponovno vzpostaviti z možnostjo spremembe nepoštenih pogodbenih pogojev. Po eni strani bi bila namreč taka možnost v nasprotju s členom 6(1) Direktive 93/13, ki bi izgubil smisel in posledično polni učinek varstva, ki ga zagotavlja. ( 73 ) Po drugi strani se s to možnostjo ne bi ohranil odvračilni učinek na prodajalce ali ponudnike, ki ga povzroči nemožnost uporabe takih pogojev v odnosu do potrošnika.

2) Izjema od pravila: sodba Kásler in Káslerné Rábai

80. Zadeva, v kateri je bila izrečena sodba Kásler in Káslerné Rábai ( 74 ), se je nanašala na pogodbo o hipotekarnem kreditu, sklenjeno med banko in potrošnikom, pri čemer je bil kredit izražen v tuji valuti (švicarski frank), njegov znesek pa se je na dan dodelitve po nakupnem menjalnem tečaju preračunal v madžarske forinte. Kreditojemalec je moral kredit odplačevati v forintih, vendar na podlagi prodajnega menjalnega tečaja za švicarski frank. Predložitveno sodišče je s tretjim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu spraševalo, ali je treba člen 6(1) Direktive 93/13 v položaju, v katerem pogodba, sklenjena med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom, po črtanju nepoštenega pogoja ne more več obstajati, razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki nacionalnemu sodišču omogoča, da odpravi ničnost nepoštenega pogoja tako, da ga nadomesti z dispozitivno nacionalno določbo.

81. Sodišče je v odgovoru razsodilo, da ta določba, kadar pogodba, sklenjena med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom, po črtanju nepoštenega pogoja ne more več obstajati, ne nasprotuje nacionalnemu pravilu, ki nacionalnemu sodišču omogoča, da odpravi ničnost tega pogoja tako, da ga nadomesti z dispozitivno nacionalno določbo.

82. Iz te sodbe jasno izhaja, kot sem navedel v točki 72 teh sklepnih predlogov, da morata biti izpolnjena dva pogoja, da lahko nacionalno sodišče črta nepošteni pogoj in ga nadomesti z dispozitivno določbo nacionalnega prava. Po eni strani mora ta nadomestitev omogočati, da se doseže, „da pogodba lahko obstaja, kljub temu da se črta [nepošteni] pogoj“, in da „še naprej zavezuje stranke“, ( 75 ) da nacionalno sodišče ni prisiljeno razglasiti ničnosti celotne pogodbe. Po drugi strani, kadar mora sodišče ugotoviti ničnost celotne pogodbe, pa mora ta nadomestitev preprečiti, da bi to za potrošnika pomenilo „še posebej škodljive posledice, tako da bi bil lahko ogrožen odvračilni učinek ugotovitve ničnosti pogodbe“. ( 76 )

83. Na vprašanja, ki sta jih postavili predložitveni sodišči, je treba odgovoriti ob upoštevanju sodne prakse, navedene v točkah od 65 do 82 teh sklepnih predlogov.

4. Prvo vprašanje v zadevi C‑70/17: obseg ugotovitve, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, ob upoštevanju navedene sodne prakse

84. S prvim vprašanjem za predhodno odločanje v zadevi C‑70/17 želi Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v bistvu izvedeti, ali je treba člen 6(1) Direktive 93/13 razlagati tako, da nasprotuje temu, da lahko nacionalno sodišče, ki je ugotovilo nepoštenost pogodbenega pogoja, ki omogoča, da se zahteva predčasna zapadlost pogodbe o hipotekarnem kreditu, zlasti v primeru neplačila enega samega mesečnega obroka, ohrani delno veljavnost tega pogoja tako, da preprosto črta razlog za zapadlost, zaradi katerega je ta pogoj nepošten.

85. Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v predložitveni odločbi navaja, da je mogoče, da ni nepošten celoten obravnavani pogodbeni pogoj, ampak samo del tega pogoja, v obravnavani zadevi del, ki se nanaša na „število in obseg neplačanih obrokov, ki povzročita predčasno zapadlost“. V obravnavanem primeru se je neplačilo nanašalo na „en sam mesečni obrok“. Predložitveno sodišče ob sklicevanju na sodno prakso Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) trdi, da bi se v takem primeru navedeni pogoj lahko ohranil tako, da bi se preprosto črtal del, zaradi katerega je nepošten, pod pogojem, da bi bil spremenjeni pogoj slovnično razumljiv in pravno smiseln ter da to črtanje ne bi uvedlo pravila, ki je novo ali drugačno od prvotnega pravila v tem pogoju.

86. V zvezi s tem se Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) sklicuje na sodno prakso Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) v zvezi s pravilom deljivosti pogoja, zlasti na sodbo z dne 10. oktobra 2013. ( 77 ) Po navedbah predložitvenega sodišča deljivost pogoja ni samodejno v nasprotju s pravom Unije. Pri tem naj namreč ne bi šlo za revizijo pogoja, temveč za delno neveljavnost, ki je koristna v primerih, v katerih je pogoj zaradi nepoštenosti ničen in pogodba po črtanju dela, ki se šteje za nepošten, še naprej obstaja s preostalim delom pogoja. Če torej iz presoje preostalega dela pogoja izhaja, da je razumen in transparenten, je treba šteti, da je navedeni del veljaven in ima učinke.

87. Za boljše razumevanje smisla in posledic tega prvega vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), bom eno za drugo najprej predstavil sodno prakso Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) v zvezi s pravilom deljivosti pogoja in nato presojo tega pogoja v nemški pravni stroki.

a) Sodna praksa Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) v zvezi s pravilom deljivosti pogoja

88. Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) je od 80‑ih let naprej razvilo zelo podrobno sodno prakso v zvezi z razlago delno nepoštenih pogojev. Pravna podlaga te razlage je člen 306 Bürgerliches Gesetzbuch (nemški civilni zakonik). Ta določba, ki je starejša od Direktive 93/13, danes velja za določbo, s katero je prenesen člen 6 te direktive. Vprašanje, ki ga je to sodišče obravnavalo v svoji sodni praksi, je: ali je mogoče pogoj, ki je delno „okužen“ z nepoštenim elementom, razdeliti na pošteni in nepošteni del? Če je odgovor pritrdilen, kakšne so posledice take delitve?

1) Razlaga Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče)

89. Leta 1981 je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) prvič ( 78 ) dopustilo, da se pogodbeni pogoj „razstavi/razdeli“ na več delov, od katerih je eden (ali več) nepošten, da se „reši“ preostanek pogoja. Zamisel je vedno ta, (i) da se „okuženi“ del lahko črta brez drugih sprememb, (ii) da preostala poved tudi brez črtanih delov ostane smiselna in (iii) da se ohrani prvotni namen preostale povedi, to je da se njen pomen ne spremeni. ( 79 ) Če ti pogoji niso izpolnjeni, zlasti če tega ni mogoče narediti s preprosto „potezo s flomastrom“, ne gre več za „delitev“, temveč za „rešilno redukcijo/spremembo“ (geltungserhaltende Reduktion). Zato Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) tako rešilno redukcijo ali spremembo, vsaj če gre za položaje, ki spadajo na področje uporabe Direktive 93/13, šteje za nedopustno. ( 80 ) Po mnenju tega sodišča sta glavna argumenta proti taki rešilni spremembi, na eni strani, da bi uporabnik pogojev lahko preprosto vnesel nepoštene pogoje, ker bi vedel, da jih bo sodišče spremenilo tako, da bodo postali dopustni, in na drugi strani, da ni naloga sodišča, ki odloča o glavni stvari, da poišče dopustno rešitev. ( 81 )

90. Za ponazoritev nemške prakse delitve pogoja napotujem na sodbo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) z dne 10. oktobra 2013 ( 82 ), ki jo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) navaja v predložitveni odločbi. Ta zadeva se je nanašala na soglasje, ki ga je pacient dal svojemu zobozdravniku in je vsebovalo tri točke: (1) dovoljenje za razkritje osebnih podatkov, (2) dovoljenje za prenos terjatve na družbo za izterjavo in (3) dovoljenje za nadaljnji prenos iste terjatve s prvotnega pridobitelja na bančno institucijo za namene refinanciranja. Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) je odločilo, da čeprav tretja točka, ki se nanaša na „nadaljnji prenos“, ni skladna z zakonodajo o nepoštenih pogojih, je preostali del pogodbe veljaven, ker je ta pogoj deljiv. Pogoj je bil namreč napisan tako (deli, ki jih je treba črtati, so v oglatih oklepajih in poudarjeni z ležečo pisavo): „Soglasje za prenos (i) Soglašam, da zobozdravnik, naveden na sprednji strani, družbi ZA Zahnärtzliche Abrechnungsgesellschaft (v nadaljevanju: ZAAG) razkrije vse dokumente, potrebne za izdajo računa in izterjavo dolga, po potrebi sodno, zlasti moje ime in priimek, naslov, datum rojstva, šifro storitev, obračunani znesek, dokumentacijo o zdravljenju, račune preiskav, obrazce itn. (ii) Zobozdravniku v ta namen izrecno dovoljujem, da se ne sklicuje na zdravniško molčečnost, in izrecno soglašam, da zdravnik terjatev, ki je nastala zaradi zdravljenja, prenese na družbo ZAAG[, ki jo bo, če bo potrebno, za namene refinanciranja prenesla na družbo D. Bank e.G.]. (iii) Obveščen sem, da bo po prenosu terjatve, ki je nastala zaradi zdravljenja, družba ZAAG nastopala kot moja upnica, tako da bo treba v primeru spora vse ugovore v zvezi s terjatvijo navajati in uveljavljati v razmerju do te družbe, tudi če se nanašajo na zdravljenje ali zdravstveno anamnezo, in da bo lahko izbrani zobozdravnik zaslišan kot priča […].“ ( 83 )

91. Iz besedila tega pogoja je jasno razvidno, da ga je mogoče razdeliti na tri ločene dele. Zato je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) preprosto črtalo del, za katerega je menilo, da izpolnjuje merila za nepošten ali „okužen“ pogoj, ne da bi spremenilo preostalo besedilo ali uporabilo kakršno koli dispozitivno določbo nacionalnega prava, da bi ohranilo pogoj, potem ko je bil ta spremenjen. Iz njegove sodne prakse izhaja, da se pomen preostalega dela povedi ne sme spremeniti.

2) Pritrdilno stališče večine nemških pravnih strokovnjakov

92. Nemška pravna stroka je leta 1988 za opis te metode „delitve“ uvedla izraz blue pencil test, ( 84 ) ki se je prvotno uporabljal v konkurenčnem pravu. ( 85 ) Ta izraz, ki ga Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) sprva ni uporabljalo, veliko pove. Napotuje namreč na to, da se z modrim flomastrom črta del, ki izpolnjuje merila za nepošten pogoj.

93. Zamisel, na kateri temelji blue pencil test, to je da se pogoji razdelijo na nepošten in pošten del, je bila v Nemčiji večinoma dobro sprejeta. ( 86 ) Glavni argument, ki ga navajajo nemški pravni strokovnjaki, je isti kot v sodni praksi: če bi dopustili rešitev v obliki rešilne redukcije/spremembe, bi to pomenilo, da bi lahko uporabniki pogojev brez kakršnega koli tveganja vnesli nepoštene pogoje, ker bi vedeli, da jih bo sodna praksa spremenila tako, da bodo sprejemljivi. Drugače povedano, taka rešilna redukcija/sprememba ne bi imela odvračilnega učinka, ( 87 ) zaradi česar je ni mogoče dopustiti. ( 88 )

94. S tem sem opisal okvir sodne prakse in pravne stroke v zvezi s pravilom deljivosti pogoja ali blue pencil test, in ne da bi se želel izreči o združljivosti tega pravila s pravom Unije, mislim, da je takoj jasno, da to, kar predlaga Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), ni delitev pogoja ali blue pencil test, ampak rešilna sprememba pogoja. Zato bom to pojasnil v nadaljevanju.

b) Sporni pogoj

1) Deljivost ali rešilna sprememba pogoja

95. Iz točke 84 teh sklepnih predlogov izhaja, da Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) predlaga, da se sporni pogoj ohrani in se črta samo del, zaradi katerega je nepošten, to je neplačilo katerega koli zapadlega obroka. Za boljše razumevanje razlage, ki jo to sodišče predlaga Sodišču, mislim, da je koristno v nadaljevanju prepisati sporni pogoj, kot izhaja iz pravnega okvira, predstavljenega v zadevi C‑70/17, in upoštevati razcepitev, ki jo predlaga Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), da bi preučili, ali je ob upoštevanju blue pencil test, na katerega se sklicuje v predložitveni odločbi, ta pogoj deljiv ali ne (deli, ki jih je treba črtati, so v oglatih oklepajih in poudarjeni z ležečo pisavo): „Banka lahko brez opomina razglasi kredit za izterljiv in sodno zahteva vračilo celotnega dolga, tako zapadlih zneskov kot zneskov, ki še niso zapadli, z obrestmi, zamudnimi obrestmi, stroški in izdatki, v primeru: (a) neplačila [katerega koli] zapadlega obroka obresti ali glavnice z vsemi deli, ki ga sestavljajo, pri čemer stranke izrecno zahtevajo, da se ta pogoj v skladu s členom 693 LEC vpiše v zemljiško knjigo.“ ( 89 )

96. Ali lahko menimo, da pogoj izpolnjuje merila iz blue pencil test in ga je torej mogoče razdeliti na več ločenih delov?

97. Mislim, da ne.

98. Na prvem mestu iz uporabe blue pencil test, kot je opisana v točki 90 teh sklepnih predlogov, izhaja, da sporni pogoj v zadevi C‑70/17 ( 90 )ni deljiv. Pogodbeni pogoj, preučen v sodbi Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče), ki jo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) navaja v predložitveni odločbi, se namreč nanaša na tri vrste pravic: dovoljenje za razkritje osebnih podatkov in dve soglasji za prenos, prvo na družbo za izterjavo in drugo na bančno institucijo. Črtanje dela povedi, ki se nanaša na prenos terjatve na bančno institucijo, načeloma ne vpliva na druge dele pogoja, ker so ti trije deli neodvisni.

99. Nasprotno pa je položaj v zvezi s spornim pogojem v zadevi C‑70/17 drugačen. „Okuženi“ del se namreč nanaša samo na točko (a), to je na pravico banke, da kredit razglasi za izterljiv v primeru „neplačila [katerega koli] zapadlega obroka obresti ali glavnice […]“. Zato bi sporni pogoj, če bi se uporabilo pravilo blue pencil test, izpolnil prvo merilo za deljivost, to je da se „okuženi“ del lahko črta brez drugih sprememb, samo v dveh primerih. V prvem primeru bi sporni pogoj vseboval več razlogov za predčasno zapadlost in bi se na primer glasil: „[…] v primeru (a) neplačila enega, več ali vseh zapadlih obrokov […]“. Tako bi bila beseda „enega“ edini razlog, ki bi se črtal, brez spreminjanja drugih delov točke (a). V tem primeru bi se ista poved, formalno gledano, nanašala na več položajev, ki jih je mogoče opredeliti in ločiti. Vendar mislim, da v primeru spornega pogoja v zadevi C‑70/17 ni tako. ( 91 ) V drugem primeru bi bila „okužena“ cela točka (a). Točka (a) bi se tako lahko črtala brez spreminjanja drugih točk, in sicer točk (b), (c) ali (d) tega pogoja. ( 92 )

100. Na drugem mestu, tudi če bi priznali, da se lahko „okuženi“ del spornega pogoja v zadevi C‑70/17 črta brez drugih sprememb ( 93 ) – česar na podlagi informacij, ki jih imam na voljo, ne priznavam – bi morala odcepitev „okuženega“ dela omogočati, da se pogoj pravilno razume. Rezultat bi bil naslednji: „neplačilo zapadlega obroka obresti ali glavnice“. Zelo verjetno je, da se bodo mnenja o tem, ali je pogoj po tej odcepitvi slovnično razumljiv ali ne, razhajala. Ali lahko iz branja okrnjenega pogoja jasno ugotovimo, koliko mesečnih obrokov ne sme biti plačanih, da se kreditodajalec lahko sklicuje na predčasno zapadlost kreditne pogodbe? Očitno je, da ne.

101. Tudi če bi menili, da je sporni pogoj po odcepitvi slovnično jasen in razumljiv, kar bi bilo po mojem mnenju sporno z vidika pravne varnosti, sem prepričan, da bi bil po črtanju nepoštenega dela vsekakor vprašljiv prvotni namen tega pogoja, ker bi s splošnim sklicevanjem na „neplačilo zapadlega obroka“ nepreklicno dobil nov pravni pomen. Kot sem navedel v točkah od 89 do 93 teh sklepnih predlogov, pa blue pencil test, kot ga razlaga sodna praksa Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) in na katerega se sklicuje Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), takega rezultata ne dovoljuje. Ker merili, ki ju določa to pravilo, nista izpolnjeni, moram ugotoviti, da to, kar predlaga Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), ni „delitev“ spornega pogoja, ampak „rešilna redukcija/sprememba“, ki vključuje preoblikovanje pogoja.

102. Da bi se ohranil namen tega pogoja, bi bilo treba uvesti pravilo, ki je novo ali ločeno od prvotnega, česar blue pencil test ne dovoljuje, kot priznava tudi Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v predložitveni odločbi. Ker pogoja ni mogoče izvajati brez uporabe dispozitivne določbe nacionalnega prava, kot je člen 693(2) LEC, mislim, da je jasno, da se sprememba, ki jo predvideva predložitveno sodišče, ne more omejiti na „preprosto potezo s flomastrom“, kot to zahteva blue pencil test.

103. Vsekakor v zvezi s tem opozarjam, da sodna praksa Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče), ( 94 ) na katero se sklicuje Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), rešilno spremembo izključuje s področja uporabe Direktive 93/13. Iz točke 93 teh sklepnih predlogov izhaja, da ta vrsta spremembe ne bi imela odvračilnega učinka in da ni naloga sodišča, ki odloča o glavni stvari, da poišče dopustno rešitev. ( 95 )

104. Po ugotovitvi, da to, kar Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) predlaga v zadevi C‑70/17, ni „delitev“, temveč „rešilna sprememba“ spornega pogoja, je treba zdaj v okviru prvega vprašanja za predhodno odločanje preučiti temeljno vprašanje, ali pravo Unije nasprotuje spremembi – ki jo predlaga Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) – pogoja o predčasni zapadlosti, za katerega je nacionalno sodišče ugotovilo, da je nepošten.

2) Ali se ob upoštevanju sodne prakse Sodišča namen spornega pogoja ohrani, če ni navedeno število neplačanih mesečnih obrokov, ki omogoča njegovo uveljavljanje?

105. Na prvem mestu je v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 66 teh sklepnih predlogov, nacionalno sodišče pristojno, da odloči o nepoštenosti pogodbenega pogoja. ( 96 ) V okviru preučitve navedene nepoštenosti mora nacionalno sodišče najprej ugotoviti, kaj se lahko šteje za pogoj, ( 97 ) to je pogodbeno obveznost, ki je ločena od ostalih pogodbenih določil in katere morebitna nepoštenost se lahko posamično preuči. Ta predhodna preučitev je nujna, ker morajo v skladu s sodno prakso Sodišča, navedeno v točki 75 teh sklepnih predlogov, nacionalna sodišča, potem ko so ugotovila in razglasila, da je pogodbeni pogoj nepošten (faza nadzora, ki se nanaša na presojo ali opredelitev pogoja), ( 98 ) zavrniti uporabo nepoštenega pogodbenega pogoja tako, da nima zavezujočih učinkov za potrošnika, ne smejo pa spremeniti njegove vsebine (faza nadzora posledic razglasitve pogoja za nepoštenega). ( 99 ) Pogodba mora načeloma še naprej obstajati brez kakršne koli drugačne spremembe, kot je ta, ki izhaja iz izbrisa nepoštenih pogojev, če je v skladu s pravili nacionalnega prava pravno mogoča kontinuiteta pogodbe. ( 100 )

106. Na drugem mestu je treba spomniti, da iz predložitvene odločbe Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) izhaja, da je sklic na „kateri koli zapadli obrok“ bistven in nujen pogoj za uveljavljanje pogoja o predčasni zapadlosti. Zato mislim, da se namen pogoja ne ohrani, če ni natančno navedeno število neplačanih mesečnih obrokov, ki omogoča njegovo uveljavljanje, kar mora preveriti predložitveno sodišče. ( 101 ) Poleg tega, če nacionalna sodišča v skladu s sodno prakso Sodišča preprosto ne smejo uporabiti pogojev, ki veljajo za nepoštene, po mojem mnenju pogoj, ki lahko povzroči predčasno zapadlost celotnega kredita, torej postane brezpredmeten. Zato bi moral biti neizogibno celoten pogoj brez učinka.

107. Na tretjem mestu ugotavljam, da tak pogoj, ki v primeru neplačila katerega koli obroka določa predčasno zapadlost celotnega preostalega zneska, ne izpolnjuje meril, ki jih je Sodišče navedlo v sodbah Aziz in Banco Primus, ( 102 ) ker sporni pogoj ne pomeni dovolj resne neizpolnitve obveznosti glede na trajanje in znesek kredita. Vsekakor, kot je Komisija upravičeno opozorila, ne smemo pozabiti, da če bi bil v skladu s to sodno prakso zgoraj navedeni pogoj (sklic na „kateri koli zapadli obrok“) razglašen za nepošten in se posledično ne bi uporabljal, preostali element, to je sama možnost, da se celoten preostali znesek razglasi za zapadel, ( 103 ) ne le ne bi imel praktičnih posledic, temveč bi bil tudi tako abstrakten, da nacionalnemu sodišču ne bi omogočal preučiti, ali izpolnjuje merila, ki jih je Sodišče naštelo v sodbi Banco Primus ( 104 ) in so navedena v točki 69 teh sklepnih predlogov.

108. Poleg tega opozarjam, da je natančen trenutek, v katerem bančna institucija izvrši pravico do predčasne razveze, dejansko vprašanje, ki ni upoštevno za presojo pogoja, ki govori o neplačilu enega samega mesečnega obroka. Pri tem ne gre za ugotavljanje, ali je bilo poslovno ravnanje banke nepošteno, temveč ali je pogodbeni pogoj nepošten. V nasprotju s tem, kar izhaja iz predložitvene odločbe v zadevi C‑70/17, ( 105 ) razumno poslovno ravnanje v nepoštenem pogodbenem okviru ne more odvzeti pomena ugotovitvi sodišča v zvezi z nepoštenostjo pogodbenih pogojev. ( 106 ) To velja še toliko bolj, kadar ravno zadevni pogoj banki omogoča, da v okviru izvršbe na podlagi hipoteke zaradi neplačila enega samega obroka glavnice in obresti zahteva celoten preostali dolgovani znesek.

109. Ob upoštevanju navedenega menim, da je treba člen 6(1) Direktive 93/13 razlagati tako, da nasprotuje temu, da lahko nacionalno sodišče, ki je ugotovilo nepoštenost pogodbenega pogoja, ki omogoča, da se zahteva predčasna zapadlost pogodbe o hipotekarnem kreditu, zlasti v primeru neplačila enega samega mesečnega obroka, ohrani delno veljavnost tega pogoja tako, da preprosto črta razlog za zapadlost, zaradi katerega je pogoj nepošten.

5. Drugo vprašanje v zadevi C‑70/17 in prvo vprašanje v zadevi C‑179/17: možnost, da se postopek izvršbe na podlagi hipoteke nadaljuje s subsidiarno uporabo določbe nacionalnega prava, kot je člen 693(2) LEC

110. Z drugim vprašanjem za predhodno odločanje v zadevi C‑70/17 in s prvim v zadevi C‑179/17, ki ju je treba obravnavati skupaj, predložitveni sodišči v bistvu sprašujeta, ali je treba člena 6(1) in 7(1) Direktive 93/13 razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni sodni praksi, v skladu s katero se, potem ko je nacionalno sodišče ugotovilo, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, posebni postopek izvršbe na podlagi hipoteke, ki je bil uveden na podlagi navedenega pogoja, lahko vseeno nadaljuje tako, da se subsidiarno uporabi določba nacionalnega prava, kot je člen 693(2) LEC, če je lahko ta postopek za potrošnike ugodnejši kot izvršitev sodbe, proti njim izrečene v ugotovitvenem postopku.

111. Preden bom obravnaval to vprašanje, naj najprej spomnim, da zlasti iz odgovora, ki ga predlagam za prvo vprašanje v zadevi C‑70/17, izhaja, da čeprav se „okuženi“ del spornega pogoja v zadevi C‑179/17 lahko črta brez drugih sprememb in je preostali del razumljiv, je ta pogoj nedeljiv glede na zahteve blue pencil test, ki ga navaja Tribunal Supremo (vrhovno sodišče). ( 107 ) Ta pogoj po odcepitvi nepoštenega dela namreč ne ohrani svojega prvotnega pravnega pomena. S splošnim sklicem na „[…] neplačilo [enega,] več ali vseh zapadlih obrokov“ se namreč nepopravljivo spremeni pravni pomen pogoja. Ali torej iz tako okrnjenega/spremenjenega pogoja lahko jasno ugotovimo, koliko mesečnih obrokov ne sme biti plačanih, da se kreditodajalec lahko sklicuje na predčasno zapadlost pogodbe o hipotekarnem kreditu? Mislim, da je edini možen odgovor „najmanj dva zapadla obroka“, kar pomeni, da je z vidika zahtev iz sodbe Aziz, navedenih v točki 107 zgoraj, pogoj vseeno nepošten. Tako je v primeru odcepitve namen spornega pogoja v zadevi C‑179/17 ogrožen in ta sporni pogoj postane brezpredmeten, če pogoj, od katerega je odvisno uveljavljanje spornega pogoja (dogovor in sklic na „en“ zapadli obrok, vpisana v register) in ki v tem primeru omogoča, da se nadaljuje – oziroma, odvisno od primera, začne – postopek izvršbe na podlagi hipoteke, nima več učinka. S pravnega vidika bi bilo nesmiselno, če bi za upnika predvideli pravico, ki bi bila popolnoma hipotetična („več zapadlih obrokov“) in neizvedljiva v praksi. ( 108 )

112. Da bi namreč lahko ugotovili, koliko mesečnih obrokov ne sme biti plačanih za namene predčasne zapadlosti, bi bilo treba, kot predlaga Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v svoji sodni praksi, uporabiti nacionalno določbo. V skladu s sodno prakso Sodišča pa je to načeloma mogoče le pod pogojema iz sodbe Kásler in Káslerné Rábai ( 109 ), to je da pogodba po črtanju nepoštenega pogoja ne more več obstajati in da je nacionalno pravno pravilo, ki ga nadomesti, dispozitivno.

a) Ali je po črtanju spornih nepoštenih pogojev mogoč nadaljnji pravni obstoj zadevnih pogodb o hipotekarnem kreditu?

113. V zvezi z vprašanjem, ki je odločilno za rešitev sporov o glavni stvari in o katerem se je razpravljalo na obravnavi na podlagi ustnega vprašanja Sodišča, in sicer kakšne so v španskem pravu posledice črtanja pogoja o predčasni zapadlosti za obstoj in izvrševanje zavarovanja s hipoteko, je družba Abanca trdila, da na splošno kreditna pogodba še naprej obstaja, ker preprosto črtanje nepoštenega pogoja ne more povzročiti njene ničnosti. Vendar kot sta trdili tako družba Abanca kot družba Bankia, to lahko bistveno vpliva na zavarovanje s hipoteko, saj upnik zavarovanja ne more več uveljavljati s postopkom izvršbe na podlagi hipoteke.

114. Španska vlada je v pisnih stališčih po eni strani trdila, da če se šteje, da je kavza kreditne pogodbe ustanovitev hipoteke kot stvarne pravice, in če črtanje pogoja zadeva to stvarno pravico, sama kreditna pogodba ne more več obstajati. Po drugi strani je dodala, da tudi če bi menili, da kreditna pogodba po črtanju pogoja o predčasni zapadlosti lahko še naprej obstaja, bi s takim črtanjem „kreditna pogodba za bančni subjekt postala predraga“, saj bi ta „moral uporabiti ugotovitveni postopek za razvezo pogodbe in nato splošni postopek izvršbe za izterjavo dolga“. Zato se ta vlada sprašuje, ali bi bančna institucija v teh okoliščinah kredit odobrila brez zavarovanja s hipoteko.

115. Treba je navesti, da Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v predložitveni odločbi navaja, da ima v španskem pravnem redu imetnik hipotekarne pravice ne le pooblastilo, da v posebnem postopku izvršbe predlaga prisilno dražbo nepremičnine pod hipoteko, temveč tudi predkupno pravico na tej nepremičnini (člena 1923 in 1927 civilnega zakonika) in ločeno pravico do izvršbe v primeru (sodno ugotovljene) insolventnosti dolžnika. Dodaja tudi, da ničnost pogoja o predčasni zapadlosti ne povzroči popolnega prenehanja pooblastil hipotekarnega upnika, temveč omeji bistveno prerogativo hipotekarne pravice, to je da upnik lahko predlaga prisilno dražbo nepremičnine pod hipoteko, da se z izkupičkom poravna dolgovani znesek (člen 1858 civilnega zakonika). Iz navedenega izhaja, da Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) kljub omejitvi izvršitve zavarovanja ne dvomi o nadaljnjem obstoju kreditne pogodbe po črtanju pogoja o predčasni zapadlosti. ( 110 ) Poleg tega to sodišče v predložitveni odločbi ne navaja, da bi moralo razglasiti ničnost celotne kreditne pogodbe. V zvezi s tem predložitveno sodišče v zadevi C‑179/17 meni, da „je očitno, da posojilna ali kreditna pogodba brez pogoja o predčasni zapadlosti lahko še naprej obstaja“.

116. Na prvem mestu je treba spomniti, kot izhaja iz sodne prakse, navedene v točki 75 teh sklepnih predlogov, da člen 6(1) Direktive 93/13 določa dve obveznosti rezultata: prva zahteva, da nepošteni pogoji niso zavezujoči za potrošnika, zato „morajo nacionalna sodišča zavrniti [njihovo] uporabo“, in druga, da države članice zagotovijo, da pogodba, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, še naprej zavezuje obe stranki „na podlagi teh pogojev“, če je nadaljnji obstoj mogoč „brez nedovoljenih pogojev“. ( 111 ) Zato iz te sodne prakse izhaja, da je treba merilo nadaljnjega obstoja pogodbe presojati samo s pravnega vidika, „kadar je v skladu s pravili nacionalnega prava pravno mogoča kontinuiteta pogodbe“. ( 112 )

117. Čeprav v teh okoliščinah razumem skrbi, na katerih temelji razlaga, ki jo predlaga Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), moram poudariti, da ne gre za to, da se upoštevajo taki pomisleki, kot je vprašanje, ali bi banka odobrila kredit brez zavarovanja s hipoteko ali ne oziroma kakšne bi bile posledice črtanja nepoštenega pogoja za kreditodajalca, ( 113 ) temveč da se ugotovi, ali je v skladu z nacionalnim pravom pogodba nična ali ne.

118. Na drugem mestu ne smemo pozabiti, da je Sodišče v sodbi Banco Primus ( 114 ) odločilo, da za zagotavljanje odvračilnega učinka člena 7 Direktive 93/13 pooblastila nacionalnega sodišča v zvezi z ugotavljanjem obstoja nepoštenega pogoja ne bi smela biti odvisna od dejanske (ne)uporabe tega pogoja. V tej zadevi je Sodišče razsodilo, da vprašanje, ali je bil pogoj dejansko uporabljen ali ne, ni upoštevno za ugotavljanje njegove nepoštenosti. V obravnavanem primeru dejstvo, da se prag določi pri treh mesečnih obrokih namesto pri enem, prav tako ni upoštevno.

119. Sodišče je namreč v sodbi Banco Primus pojasnilo še, da „[v] tem primeru […] okoliščina, da je prodajalec ali ponudnik v obravnavani zadevi dejansko upošteval določbe člena 693(2) LEC in da je postopek izvršbe na podlagi hipoteke sprožil šele po neplačilu sedmih mesečnih obrokov, in ne po vsakem neplačilu, kot določa pogoj 6a pogodbe iz postopka v glavni stvari, nacionalnega sodišča ne odvezuje dolžnosti, da izpelje vse posledice morebitne nepoštenosti tega pogoja“. ( 115 ) Sodišče je tako razsodilo, da je treba „Direktivo 93/13 razlagati tako, da nasprotuje razlagi – v sodni praksi – določbe nacionalnega prava, ki ureja pogoje v zvezi s predčasno zapadlostjo pri posojilnih pogodbah, kakršen je člen 693(2) LEC, ki nacionalnemu sodišču, ki je ugotovilo, da tak pogodbeni pogoj ni pošten, prepoveduje, da ga razglasi za ničnega in izključi njegovo uporabo, če ga prodajalec ali ponudnik dejansko ni uporabil, temveč je spoštoval pogoje, določene s to določbo nacionalnega prava“. ( 116 ) Zato spoštovanje člena 693(2) LEC v poslovni praksi bank ne more odpraviti ničnosti tega pogoja tako, da ga nadomesti, v smislu točk od 80 do 84 sodbe Kásler in Káslerné Rábai ( 117 ).

120. Iz navedenega izhaja, da se izjema od splošnega pravila, določena v navedeni sodbi Kásler in Káslerné Rábai, v skladu s katero Sodišče dovoljuje, da se pogodba dopolni tako, da se nepošteni pogoj nadomesti z dispozitivno določbo nacionalnega prava, da lahko pogodba še naprej obstaja, v obravnavani zadevi ne uporabi, ker sporna pogoja ne povzročita ničnosti kreditnih pogodb v celoti. V nasprotju s položajem, obravnavanim v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba Kásler in Káslerné Rábai, pa v obravnavanih zadevah, če kreditni pogodbi lahko še naprej obstajata brez pogoja o predčasni zapadlosti in če posledično nacionalnemu sodišču ni treba razglasiti ničnosti pogodb v celoti, namreč ni treba uporabiti dispozitivne določbe nacionalnega prava, da se preprečijo „še posebej škodljive posledice“ za potrošnika.

b) Subsidiarna uporaba člena 693(2) LEC

121. V zvezi z uporabo člena 693(2) LEC iz predložitvene odločbe Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) ne izhaja, da je ta določba dispozitivna. Že zgolj iz besedila te določbe je namreč mogoče ugotoviti, da je za njeno uporabo potreben izrecen dogovor med strankama in da posledično navedene določbe ni mogoče uporabiti brez takega dogovora. Nasprotno pa se Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) sklicuje na možnost „subsidiarne“ uporabe te določbe, ne da bi se izreklo o tem, ali je dispozitivna ali ne. Vsekakor mora nacionalno sodišče presoditi, ali je taka določba dispozitivna ali ne.

122. V zvezi s tem je treba spomniti na sodbo velikega senata Sodišča v zadevah, v katerih je bila izdana sodba Gutiérrez Naranjo in drugi ( 118 ), ki se je nanašala na klavzule o minimalni obrestni meri, ki so jih banke uporabljale v potrošniških pogodbah o hipotekarnih kreditih. Isto Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) je ugotovilo nepoštenost teh klavzul in njihovo ničnost zaradi pomanjkanja njihove transparentnosti, ki je posledica nezadostnih informacij kreditodajalcev glede konkretnih posledic njihove praktične uporabe. Vendar je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) presodilo, da so same klavzule o minimalni obrestni meri zakonite, in omejilo retroaktivnost učinkov ugotovitve ničnosti teh klavzul. ( 119 ) Z vprašanji za predhodno odločanje, predloženimi Sodišču, je drugo špansko sodišče želelo izvedeti, ali je časovna omejitev restitucijskih učinkov, povezanih s sodno ugotovitvijo nepoštenosti teh klavzul, zgolj na zneske, ki so bili neupravičeno plačani po razglasitvi odločbe, s katero je bila sodno ugotovljena ta nepoštenost, skladna s členom 6(1) Direktive 93/13. Sodišče je odgovorilo, da je treba člen 6(1) Direktive 93/13 razlagati tako, da je treba za pogodbeni pogoj, ki je razglašen za nepošten, načeloma šteti, da ni nikoli obstajal, tako da ne sme imeti učinkov za potrošnika.

123. Zato mora biti posledica sodne ugotovitve nepoštenosti takega pogoja načeloma to, da se ponovno vzpostavi pravni in dejanski položaj, v katerem bi bil potrošnik, če tega pogoja ne bi bilo. Sodišče je prav tako razsodilo, da mora taka ugotovitev, čeprav so države članice pristojne, da na podlagi nacionalnega prava določijo podrobna pravila za ugotavljanje nepoštenosti pogodbenega pogoja in za nastop konkretnih pravnih učinkov te ugotovitve, vseeno omogočati ponovno vzpostavitev pravnega in dejanskega položaja potrošnika, kot bi bil podan, če ne bi bilo tega nepoštenega pogoja, zlasti z določitvijo pravice do restitucije prednosti, ki jih je prodajalec ali ponudnik neupravičeno pridobil v škodo tega potrošnika zaradi navedenega nepoštenega pogoja. ( 120 )

124. Skleniti moram, da iz te sodne prakse izhaja, da se za nepošten pogoj, ki je bil razglašen za ničen, šteje, da ni nikoli obstajal in ni imel nobenega učinka. Tako bi v obravnavanem primeru uporaba člena 6(1) Direktive 93/13, kot je Komisija poudarila v svojih pisnih stališčih, v praksi povzročila, da kadar bi nacionalno sodišče ugotovilo ničnost pogoja o predčasni zapadlosti, postopka izvršbe na podlagi hipoteke ne bi bilo mogoče začeti ali – če bi že tekel – nadaljevati, ker sta bila dogovor strank in sklic na en zapadli obrok, vpisana v register, razglašena za nepoštena ter posledično za nična in brez učinka. Poleg tega je treba navesti, da če bi se ničnost pogoja lahko odpravila z uporabo najmanjšega števila treh mesečnih obrokov, določenega v členu 693(2) LEC, bi to nacionalnim sodiščem dejansko omogočilo, da navedeni pogoj spremenijo. ( 121 ) Vendar pa, kot je Sodišče opozorilo v sodbi Gutiérrez Naranjo in drugi, „nacionalno sodišče ne more biti pooblaščeno, da spremeni vsebino nedovoljenih pogojev, saj bi tako prispevalo k odpravi odvračilnosti, ki jo ima za prodajalca ali ponudnika neomejena neuporaba takih nepoštenih pogojev za potrošnika“. ( 122 )

125. Iz tega sledi, da sprememba, ki jo predlaga Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), neizogibno vključuje združitev, preoblikovanje, spremembo ali reformulacijo pogoja o predčasni zapadlosti. Po eni strani ta sprememba pogoja ni skladna z zahtevami blue pencil test, na katerega se sklicuje predložitveno sodišče, ker se šteje za „rešilno spremembo“, ki v okviru Direktive 93/13 ni dopustna. Po drugi strani to spremembo izrecno prepoveduje dosedanja ustaljena sodna praksa Sodišča, kar je odločilno za odgovor na vprašanja, postavljena v teh zadevah.

126. Nazadnje se postavlja vprašanje, ali Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) utemeljeno navaja, da že samo dejstvo, da dolžniki potrošniki ne bi mogli izkoristiti procesnih ugodnosti izvršbe na podlagi hipoteke, ob upoštevanju sodne prakse Sodišča, navedene v točkah od 80 do 82 teh sklepnih predlogov, upravičuje, da se sporni pogoji črtajo in nadomestijo z dispozitivno določbo nacionalnega prava oziroma se, če je ustrezno, subsidiarno uporabi določba, ki ni dispozitivna. ( 123 )

c) Ali prednosti postopka izvršbe na podlagi hipoteke upravičujejo, da se izvršba na podlagi hipoteke nadaljuje po ugotovitvi, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten?

127. Naj spomnim, da iz petega razloga predložitvene odločbe Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) izhaja, da naj bi procesne ugodnosti izvršbe na podlagi hipoteke za dolžnike potrošnike nacionalnim sodiščem omogočale, da upravičijo nadaljevanje tega postopka po ugotovitvi, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten.

128. V zvezi s tem Komisija v pisnih stališčih trdi, da je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v sodbi z dne 18. februarja 2016, ki jo navaja tudi v predložitveni odločbi, navedlo, da „torej ni mogoče brezpogojno in v vseh primerih trditi, da je odločitev, da se izvršba na podlagi hipoteke nadaljuje, bolj škodljiva za potrošnika“. ( 124 ) Komisija je iz tega sklepala, da to, da „ni mogoče brezpogojno trditi“, da je nadaljevanje izvršbe na podlagi hipoteke škodljivo za potrošnika, z vidika stopnje gotovosti ni enakovredno trditvi, da je nadaljevanje izvršbe na podlagi hipoteke v vseh primerih očitno ugodnejše za potrošnika. Zato je trditev, da je nadaljevanje izvršbe na podlagi hipoteke v interesu potrošnika, vsaj nezanesljiva in odvisna od konkretnih okoliščin vsakega primera. Komisija je dodala, da če so pogoje o predčasni zapadlosti, na podlagi katerih banke lahko uporabijo izvršbo na podlagi hipoteke, izpodbijali potrošniki, je smiselno predpostavljati, da imajo potrošniki, ki vložijo tako tožbo, pravno pomoč in da želijo zaščititi svoje interese, ne pa jim škoditi.

129. Strinjam se s stališčem Komisije. Čeprav iz besedila pravnega okvira, ki ga navaja Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), ugotavljam, da ima postopek izvršbe na podlagi hipoteke procesne ugodnosti, vseeno dvomim, da te ugodnosti brez izjeme koristijo „vsem“ potrošnikom. ( 125 ) Seveda Sodišče ne more odgovoriti na to vprašanje, ki se nanaša le na nacionalno pravo. Vseeno menim, da je prav, da izrazim dvome v zvezi s položajem, ki ga navaja Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), ki jih bom ponazoril z dvema primeroma. ( 126 )

130. Vzemimo najprej primer mladega para brez otrok, P in M. Oba sta končala univerzitetni študij. Leta 2000 sta pri banki dobila hipotekarni kredit za nakup stanovanja. Ta kredit v znesku 180.000 EUR je bil dan za obdobje 30 let. Leta 2007 sta se odločila za nakup vikenda in dobila še en hipotekarni kredit v znesku 80.000 EUR, ki je bil dan za obdobje petnajstih let. Leta 2012 v času najhujše gospodarske krize je M izgubil zaposlitev in par ni mogel več odplačevati obeh hipotekarnih kreditov. Nekaj mesecev pozneje, ko sedem mesečnih obrokov prvega kredita ni bilo plačanih, je banka vložila predlog za izvršbo na podlagi hipoteke. Nacionalno sodišče je med nadzorom nepoštenih pogojev ugotovilo, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten. Vendar je par s pomočjo staršev in prodajo vikenda banki uspel pred prodajo na dražbi plačati točno vrednost zneska, dolgovanega banki, in glavno stanovanje razbremeniti hipoteke. Ta par bi lahko predstavljal skupino potrošnikov, ki ji procesne ugodnosti izvršbe na podlagi hipoteke lahko koristijo.

131. Vzemimo zdaj primer mladega para, J in L, J dela v gradbenem sektorju, L pa v sektorju storitev. Leta 2000 sta kljub omejenim finančnim zmožnostim pri banki dobila hipotekarni kredit v znesku 100.000 EUR za nakup stanovanja. Ta kredit je bil dan za obdobje 26 let in obrok je znašal več kot polovico njunih mesečnih prihodkov. Leta 2004 in 2007 sta se jima rodila otroka. Leta 2012 v času najhujše gospodarske krize je J izgubil zaposlitev. Nekaj časa je prejemal nadomestilo za brezposelnost, vendar par po izteku obdobja prejemanja nadomestila in z eno samo plačo ni mogel več izpolnjevati obveznosti odplačevanja. Po neplačilu desetih mesečnih obrokov je banka predlagala izvršbo na podlagi hipoteke. Izvršilno sodišče je med preverjanjem pogojev ugotovilo, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten. Par ni imel prihrankov, s katerimi bi lahko razbremenil svojo nepremičnino, tako da bi dolgovani znesek plačal pred dražbo. Nacionalno sodišče ob upoštevanju sodne prakse Sodišča prekine izvršbo na podlagi hipoteke in Sodišču predloži vprašanja za predhodno odločanje.

132. Ali je treba v drugem primeru meniti, da par lahko izkoristi ugodnosti izvršbe na podlagi hipoteke? Pritrdilni odgovor bi temeljil na predstavi, da lahko plačuje zapadle mesečne obroke in torej razbremeni svojo nepremičnino, vendar ni tako. Ali ima ta par poleg procesnih ugodnosti, ki jih zaradi svojega negotovega ekonomskega položaja morda ne bo mogel izkoristiti, na primer možnost, da se v fazi postopka izvršbe na podlagi hipoteke ponovno pogaja o svojem dolgu? Mislim, da ne.

133. Vsekakor in neodvisno od možnosti, da potrošniki po potrebi izkoristijo ugodnosti postopka izvršbe na podlagi hipoteke, je moje neizpodbitno mnenje, da je – ob upoštevanju sodne prakse Sodišča o obsegu ugotovitve, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, navedene v točkah od 65 do 82 teh sklepnih predlogov – vpliv takih ugodnosti na odgovor na obravnavana vprašanja, ki se nanašajo na posledice, ki morajo izhajati iz ugotovitve nepoštenosti spornega pogoja, najmanj negotov. Zato ob upoštevanju te sodne prakse menim, da nacionalnemu sodišču, ki je ugotovilo, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, kljub tej ugotovitvi ni treba začeti ali – odvisno od primera – nadaljevati izvršbe na podlagi hipoteke, ki poteka zoper dolžnika potrošnika, čeprav meni, da je ta postopek za potrošnika ugodnejši.

d) Možnost obveščanja potrošnika o prednostih nadaljevanja izvršbe na podlagi hipoteke: sodba Pannon GSM

134. Kot sem navedel v točki 128 teh sklepnih predlogov, iz predložitvene odločbe Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) ne izhaja, da je nadaljevanje izvršbe na podlagi hipoteke, ki se je začela na podlagi nepoštenega pogoja o predčasni zapadlosti, v vseh primerih ugodnejše za potrošnika dolžnika. Vendar bi moralo nacionalno sodišče, če bi menilo, da potrošnik lahko izkoristi navedene ugodnosti, potrošnika o tem obvestiti. Potrošnik bi po posvetovanju z odvetnikom lahko izrazil namen, da se ne bo skliceval na to, da je navedeni pogoj nepošten in nezavezujoč, kot v mojem prvem primeru glede para P in M.

135. Naj v zvezi s tem spomnim, da je Sodišče v sodbi Pannon GSM navedlo, da mora nacionalno sodišče zagotoviti polni učinek varstva, ki ga zagotavljajo določbe Direktive 93/13, in razsodilo, da pri izpolnjevanju obveznosti preučitve nepoštenih pogojev po uradni dolžnosti „nacionalnemu sodišču […] na podlagi [navedene d]irektive ni treba izključiti uporabe zadevnega pogoja, če potrošnik po opozorilu sodišča ne uveljavlja dejstva, da je ta pogoj nedovoljen in neobvezujoč“. ( 127 ) To sodbo je Sodišče potrdilo v sodbi Banif Plus Bank in pojasnilo, da je možnost, da se potrošnik lahko o tem izreče, prav tako v skladu z obveznostjo nacionalnega sodišča, da po potrebi upošteva voljo, ki jo je izrazil potrošnik, kadar ta kljub temu, da ve, da nedovoljen pogoj ni zavezujoč, izrazi nasprotovanje njegovi izključitvi, s čimer poda svobodno in zavestno soglasje k zadevnim pogojem. ( 128 )

136. Glede na vse zgoraj navedene ugotovitve predlagam, da se na drugo vprašanje za predhodno odločanje v zadevi C‑70/17 in prvo v zadevi C‑179/17 odgovori, da je treba člena 6(1) in 7(1) Direktive 93/13 razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni sodni praksi, v skladu s katero se, potem ko je nacionalno sodišče ugotovilo, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, postopek izvršbe na podlagi hipoteke, ki je bil uveden na podlagi navedenega pogoja, lahko vseeno nadaljuje tako, da se subsidiarno uporabi določba nacionalnega prava, kot je člen 693(2) LEC, kadar je lahko ta postopek za potrošnike ugodnejši kot izvršitev sodbe, proti njim izrečene v ugotovitvenem postopku, razen če potrošnik, potem ko ga je nacionalno sodišče ustrezno obvestilo, da pogoj ni zavezujoč, svobodno in zavestno soglaša s pogojem ter izrazi namen, da ne bo uveljavljal dejstva, da je tak pogoj nepošten in nezavezujoč.

6. Drugo in tretje vprašanje v zadevi C‑179/17

137. Glede na predlagani odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje menim, da ni treba odgovoriti na drugo in tretje vprašanje, ki se nanašata na razlago španskega prava, ki jo mora podati nacionalno sodišče.

C. Sklepna ugotovitev

138. Rad bi navedel še zadnjo ugotovitev. V šesti uvodni izjavi Direktive 93/13 je navedeno, da „je za lajšanje oblikovanja notranjega trga in zaščito državljana v vlogi potrošnika pri nakupu blaga in storitev s pogodbami, ki jih urejajo predpisi drugih držav članic, bistveno odstraniti nedovoljene pogoje iz teh pogodb“. Prepričan sem, da predlagana rešitev ohranja sedanjo trdno in skladno strukturo varstva potrošnikov ter posledično krepi notranji trg. Iz tega in vseh zgoraj navedenih razlogov Sodišče pozivam, naj potrdi svojo sodno prakso.

VI. Predlogi

139. Na podlagi vseh navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki sta jih predložili Tribunal Supremo (vrhovno sodišče, Španija) in Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sodišče prve stopnje št. 1 v Barceloni, Španija), odgovori tako: 1. V zadevi C‑70/17 Člen 6(1) Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba razlagati tako, da nasprotuje temu, da lahko nacionalno sodišče, ki je ugotovilo nepoštenost pogodbenega pogoja, ki omogoča, da se zahteva predčasna zapadlost pogodbe o hipotekarnem kreditu, zlasti v primeru neplačila enega samega mesečnega obroka, ohrani delno veljavnost tega pogoja tako, da preprosto črta razlog za zapadlost, zaradi katerega je ta pogoj nepošten. 2. V zadevah C‑70/17 in C‑179/17 Člena 6(1) in 7(1) Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni sodni praksi, v skladu s katero se, potem ko je nacionalno sodišče ugotovilo, da je pogoj o predčasni zapadlosti nepošten, postopek izvršbe na podlagi hipoteke, ki je bil uveden na podlagi navedenega pogoja, lahko vseeno nadaljuje tako, da se subsidiarno uporabi določba nacionalnega prava, kot je člen 693(2) Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (zakon 1/2000 o civilnem postopku) z dne 7. januarja 2000 v različici, ki se uporablja za spor o glavni stvari, kadar je lahko ta postopek za potrošnike ugodnejši kot izvršitev sodbe, proti njim izrečene v ugotovitvenem postopku, razen če potrošnik, potem ko ga je nacionalno sodišče ustrezno obvestilo, da pogoj ni zavezujoč, svobodno in zavestno soglaša s pogojem ter izrazi namen, da ne bo uveljavljal dejstva, da je tak pogoj nepošten in nezavezujoč.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Od C‑240/98 do C‑244/98, EU:C:1999:620, točka 1.

( 3 ) Direktiva Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 2, str. 288).

( 4 ) C‑415/11, EU:C:2013:164.

( 5 ) Za celovit vpogled v pravno problematiko, ki je v ozadju predlogov za predhodno odločanje v zadevah C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 in C‑179/17, napotujem na svoje sklepne predloge v zadevah C‑486/16, C‑92/16 in C‑167/16.

( 6 ) BOE št. 7 z dne 8. januarja 2000, str. 575.

( 7 ) BOE št. 89 z dne 14. aprila 1998, str. 12304.

( 8 ) BOE št. 287 z dne 30. novembra 2007, str. 49181.

( 9 ) BOE št. 76 z dne 28. marca 2014, str. 26967.

( 10 ) Sodba št. 705/2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618).

( 11 ) Sodba št. 79/2016 (ECLI:ES:TS:2016:626).

( 12 ) Iz predložitvene odločbe izhaja, da lahko upnik na podlagi člena 1124 civilnega zakonika v ugotovitvenem postopku predlaga razvezo pogodbe, ker dolžnik ni izpolnil obveznosti. Ta razveza privede do vzajemne vrnitve danega ali do prisilne izpolnitve pogodbe, ki povzroči zapadlost vseh zneskov, ki niso bili plačani, s pripadajočimi obrestmi. Pravnomočna sodba, izrečena v ugotovitvenem postopku, lahko povzroči postopek izvršbe, v katerem se lahko vse dolžnikovo premoženje, vključno z nepremičnino, v kateri običajno prebiva, zaseže in proda na dražbi.

( 13 ) Predložitveno sodišče pojasnjuje, da imajo banke raje postopek izvršbe na podlagi hipoteke, ker je hitrejši in bankam ni treba za daljše obdobje oblikovati rezervacij za neplačane dolgove.

( 14 ) Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) navaja, da členi 693(3), 579(2) in 682(2) LEC določajo te ugodnosti za dolžnika potrošnika v postopku izvršbe na podlagi hipoteke na nepremičnino, v kateri običajno prebiva. Iz teh določb naj bi izhajalo, da izvršba na podlagi hipoteke omogoča, da se cilja in na dražbah proda premoženje pod hipoteko, s katerim je bilo zavarovano odplačilo kredita. Če je premoženje pod hipoteko nepremičnina, v kateri dolžnik potrošnik običajno prebiva, pravila v zvezi z izvršbo na podlagi hipoteke določajo vrsto prednosti ali ugodnosti, katerih namen je dolžniku omogočiti, da obdrži nepremičnino, v kateri prebiva, ali vsaj zmanjšati škodo, ki jo dolžnik utrpi zaradi prodaje te nepremičnine. Te ugodnosti za dolžnika potrošnika, predvidene v okviru postopka izvršbe na podlagi hipoteke, ne veljajo v okviru rednega postopka izvršbe (ne na podlagi hipoteke) na podlagi sodbe, izdane v ugotovitvenem postopku.

( 15 ) Kljub temu to sodišče pojasnjuje, da Sodišču seveda ne predlaga, naj preuči primernost ali pravilnost sodne prakse Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v zvezi s pogodbami o [hipotekarnih] kreditih niti naj ugotovi, ali se pravica zahtevati razvezo iz člena 1124 civilnega zakonika uporablja za te pogodbe ali ne, pač pa samo navaja informacije o tem, kakšno je bilo stališče Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v zvezi s tem, in Sodišču predlaga, naj presodi, ali je zadevna sodna praksa (v zvezi z nadaljevanjem izvršbe na podlagi hipoteke kljub nepoštenosti pogoja o predčasni zapadlosti) v nasprotju z Direktivo 93/13, ker neustrezno ocenjuje prednosti in slabosti opustitve izvršbe, njenega nadaljevanja ali izvedbe ugotovitvenega postopka za potrošnika.

( 16 ) Glej točko 26 teh sklepnih predlogov.

( 17 ) Kljub temu pojasnjuje, da gre za možnost, za katero za zdaj ni indicev v sodni praksi, razen predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče), ki pa se o tem ni izreklo.

( 18 ) V zvezi s tem to sodišče opozarja, da bi se lahko uporabil člen 1101 civilnega zakonika, ki se nanaša na odškodninski zahtevek zaradi zamude ali neizpolnitve, ne predvideva pa razveze pogodbe. Na podlagi te določbe se lahko le razglasi ali ugotovi neizpolnitev obveznosti plačila in naloži plačilo odškodnine za škodo, ki je bila s to neizpolnitvijo dejansko povzročena, kar ne bi ustrezalo prihodnjim obrokom, ampak le neplačanim obrokom, ki so dejansko zapadli.

( 19 ) Glej opombo 21 v mojih sklepnih predlogih v zadevi C‑486/16.

( 20 ) Glej sklep z dne 26. januarja 1990, Falciola (C‑286/88, EU:C:1990:33, točka 7), ter sodbe z dne 16. julija 1992, Meilicke (C‑83/91, EU:C:1992:332, točka 22); z dne 27. novembra 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756, točka 83), in z dne 20. decembra 2017, Global Starnet (C‑322/16, EU:C:2017:985, točka 65).

( 21 ) Glej sodbo z dne 1. decembra 1965, Schwarze (16/65, EU:C:1965:117), in sklep z dne 5. marca 1986, Wünsche (69/85, EU:C:1986:104, točka 12).

( 22 ) Glej sodbe z dne 29. novembra 1978, Redmond (83/78, EU:C:1978:214, točka 25); z dne 21. aprila 1988, Pardini (338/85, EU:C:1988:194); z dne 4. julija 2006, Adeneler in drugi (C‑212/04, EU:C:2006:443, točka 41), in z dne 7. marca 2018, Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166, točka 20).

( 23 ) Glej sodbe z dne 18. oktobra 1990, Dzodzi (C‑297/88 in C‑197/89, EU:C:1990:360, točka 35); z dne 15. decembra 1995, Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:463, točka 59); z dne 22. novembra 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, točka 35), in z dne 6. marca 2018, SEGRO in Horváth (C‑52/16 in C‑113/16, EU:C:2018:157, točka 42).

( 24 ) Glej sklep z dne 26. januarja 1990, Falciola (C‑286/88, EU:C:1990:33, točka 8), ter sodbe z dne 5. decembra 2006, Cipolla in drugi (C‑94/04 in C‑202/04, EU:C:2006:758, točka 25); z dne 28. februarja 2012, Inter-Environnement Wallonie in Terre wallonne (C‑41/11, EU:C:2012:103, točka 35), in z dne 14. marca 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, točka 35).

( 25 ) Glej sodbe z dne 16. januarja 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, točka 3); z dne 16. decembra 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, točka 88); z dne 22. junija 2010, Melki in Abdeli (C‑188/10 in