SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 25. maja 2004( )

Zadeva C-302/02

Nils Laurin Effing

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe avstrijskega Oberster Gerichtshof )

„Družinski prejemki – Dodelitev predujma za preživnino mladoletnim otrokom – Otrok zapornika – Zahtevek za prebivanje – Prestajanje zaporne kazni v drugi državi članici“

I – Uvod

1. Avstrijsko Oberster Gerichtshof s tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe odpira vprašanje, ali je združljivo s prepovedmi neenakega obravnavanja zaradi državljanstva, v skladu s členom 12 Pogodbe ES in členom 3 Uredbe (EGS) št. 1408/71( ), da se pri dodelitvi prejemkov v korist otrok oseb, ki jim je vzeta prostost razlikuje po tem, ali se zaporna kazen prestaja v domači državi ali v drugi državi članici. Avstrijsko pravo otroku zagotavlja predujem za preživnino v primeru, če roditelj, ki je preživninski zavezanec, prestaja zaporno kazen v Avstriji, ne pa v primeru, ko je ta roditelj premeščen na prestajanje zaporne kazni v drugo državo.

II – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

2. Člen 2(1) Uredbe št. 1408/71 določa, da se uredba uporablja za delavce in samozaposlene osebe, za katere velja ali je veljala zakonodaja ene ali več držav članic in so državljani ene od držav članic, kot tudi za njihove družinske člane in preživele osebe.

3. Člen 1, točka (a), podtočka (i), Uredbe št. 1408/71 določa, da je delavec oseba, ki je obvezno zavarovana ali prostovoljno nadaljuje zavarovanje za enega ali več primerov, ki so zajeti v sistem socialne varnosti za zaposlene osebe.

4. Pravna ureditev, ki se uporablja v zadevnem primeru, se določi po členu 13(2):

„V skladu s členi 14 do 17:

a) za delavca, zaposlenega na ozemlju ene države članice, velja zakonodaja te države […];

[…]f) za osebo, za katero ne velja več zakonodaja države članice, ne da bi se zanjo lahko uporabila zakonodaja druge države članice v skladu s katero od določb prejšnjih točk ali ena od izjem oziroma posebnih pravil členov iz 14 do 17 uporabila, velja zakonodaja države članice, v kateri živi, v skladu zgolj s to zakonodajo.“

5. Člen 3(1) Uredbe št. 1408/71 ureja načelo enakega obravnavanja na področju uporabe uredbe. Posebne določbe o družinskih prejemkih vsebujeta zlasti člena 73 in 74.

6. V skladu s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68( ) uživa delavec, ki je državljan države članice, v drugi državi članici enake socialne in davčne ugodnosti kot domači delavci.

7. V skladu s členom 12 Uredbe št. 1612/68 imajo otroci državljana države članice, ki je zaposlen ali je bil zaposlen v drugi državi članici, pravico dostopa do sistema splošnega izobraževanja, vajeništva in poklicnega usposabljanja pod enakimi pogoji kot državljani te države, če prebivajo na njenem ozemlju.

B – Konvencija o transferju obsojenih oseb

8. V skladu s Konvencijo o transferju obsojenih oseb( ) se lahko obsojene osebe z njihovo privolitvijo premesti v njihovo domačo državo zaradi prestajanja zaporne kazni, ki je posledica obsodbe v drugi državi. Pri tem se lahko zaporna kazen države izročiteljice spremeni v zaporno kazen po pravu države prejemnice.

9. Odkar je 1. novembra 1995 konvencija začela veljati na Irskem, velja v vseh državah članicah. V Avstriji je začela veljati 1. januarja 1987, v Nemčiji pa 1. februarja 1992. Medtem so konvencijo ratificirale tudi nove države članice.

C – Nacionalno pravo

10. Avstrijski Unterhaltsvorschussgesetz (zakon o predujmu za preživnino) predvideva, da se v korist mladoletnih otrok odobrijo predujmei za preživnino, če roditelj, ki je preživninski zavezanec, ne izpolnjuje dolžnosti preživljanja. To med drugim velja, v skladu s členom 4(3) tega zakona, če je bila preživninskemu zavezancu na podlagi odredbe v kazenskem postopku v domači državi za več kot en mesec odvzeta prostost in zato dolžnosti preživljanja ne more izpolniti.

11. V skladu s členom 29(1) Unterhaltsvorschussgesetz mora preživninski zavezanec v skladu s členom 4(3) vrniti predplačila, kolikor se to iz razlogov pravičnosti zdi potrebno na podlagi njegovih prihodkov in premoženja, ob upoštevanju njegove dolžnosti preživljanja in namena izvrševanja kazni, in če to ne vpliva na njegovo ekonomsko sposobnost, da popravi škodo.

12. Tudi Nemčija ima Unterhaltsvorschussgesetz( ). Prejemki so omejeni na največ 72 mesecev do dopolnjenega 12. leta starosti otroka. Predpis ne vsebuje posebnih določb za osebe, ki jim je vzeta prostost.

13. Osebe, ki jim je vzeta prostost, so tako v Avstriji kot v Nemčiji zavezane delati.

III – Dejansko stanje in vprašanje za predhodno odločanje

14. Nils Laurin Effing (v nadaljevanju: sin), rojen 22. aprila 1992, je zunajzakonski sin nemškega državljana Inga Effinga (v nadaljevanju: oče). Sin je avstrijski državljan in živi na Dunaju, v gospodinjstvu skupaj z materjo, ki ji je bil dodeljen. Čeprav predložitveno sodišče izhaja iz tega, da je bil oče delavec, je avstrijska vlada Sodišču sporočila, da je bil do 30. junija 2001 v Avstriji socialno zavarovan kot obrtnik. Sedmega junija 2000 je bil v Avstriji priprt in nato obsojen na zaporno kazen. Sinu je bil nato s prvim junijem 2000 v skladu s členom 4(3) Unterhaltsvorschussgesetz dodeljen mesečni predujem za preživnino.

15. Oče je izrečeno zaporno kazen najprej prestajal v Avstriji. Pri tem je bil po podatkih avstrijske vlade zavarovan za primer brezposelnosti. 19. decembra 2001 je bil premeščen v Nemčijo na nadaljnje prestajanje kazni.

16. Po podatkih nemške vlade je bila njegova zaporna kazen v skladu s členom 9(1), točka (b), Konvencije spremenjena v zaporno kazen po nemškem pravu. Nemška vlada je sporočila, da je bil v času prestajanja zaporne kazni, od februarja do julija 2002 ter od septembra 2002 do marca 2003, zaposlen in je prejemal osebni dohodek. Zanj so bili najprej plačani prispevki za zavarovanje za primer brezposelnosti, pozneje tudi za zdravstveno zavarovanje. Iz zapora je bil izpuščen 3. aprila 2003. Podatkov o njegovih poznejših zaposlitvah ni.

17. Pristojni avstrijski organi so konec decembra 2001 prenehali izplačevati predujme za preživnino. V skladu s ustaljeno sodno prakso avstrijskih sodišč se predujmi za preživnine za osebe, ki jim je bila odvzeta prostost in so preživninski zavezanci, plačajo le takrat, ko se kazen prestaja v Avstriji.

18. Vendar avstrijsko Oberster Gerichtshof vidi možnost, da takšna uporaba ureditve o predujmih za preživnino oseb, ki jim je bila odvzeta prostost, povzroča posredno diskriminacijo na podlagi državljanstva. Zaradi Konvencije o transferju obsojenih oseb naj bi bila težnja državljanov drugih držav članic, da zaporno kazen prestajajo v drugi državi članici. Tako naj bi bilo (tuje) državljanstvo redno odločilno za to, ali v Avstriji obsojeni preživninski zavezanec svojo zaporno kazen prestaja v domači državi, torej v tujini. Posredno pa naj bi bilo (tuje) državljanstvo tudi odločilno za to, ali bi otrok, ki ga mora obsojena oseba preživljati, lahko uveljavljal pravico do predujma v skladu s členom 4(3) Unterhaltsvorschussgesetz. Sodišču je zato postavilo to vprašanje za predhodno odločanje:

„Ali je treba člen 12 Pogodbe ES v povezavi s členom 3 Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki državljane Skupnosti pri prejemanju predujma za preživnino zapostavlja, če oče, ki je preživninski zavezanec, prestaja zaporno kazen v domovini (ne pa v Avstriji) in je zato v Avstriji živeči otrok nemškega državljana diskriminiran tako, da mu predujem za preživnino ni dodeljen zato, ker njegov oče prestaja v Avstriji izrečeno zaporno kazen v domovini (ne pa v Avstriji)?“

IV – Pravna presoja

A – Uredba št. 1408/71

1. Navedbe udeležencev

19. Udeleženci na podlagi sodb Offermanns( ) in Humer( ) izhajajo iz tega, da so predujmi za preživnino družinske dajatve v smislu člena 4, točka (h), Uredbe št. 1408/71.

20. Po mnenju avstrijske vlade pa naj osebna veljavnost Uredbe št. 1408/71 ne bi bila določena, saj naj osebe, ki jim je odvzeta prostost, ne bi bile delavci. Če se Sodišče s tem mnenjem ne bi strinjalo, naj v nobenem primeru za dodelitev družinskih prejemkov ne bi bila pristojna Avstrija, temveč Nemčija. V skladu s členom 13(2), točka (a), Uredbe št. 1408/71 naj bi to izhajalo iz kraja zaposlitve. Subsidiarno naj bi člen 13(2), točka (f), Uredbe št. 1408/71 predvideval uporabo predpisov države stalnega prebivališča. Poleg tega naj bi iz členov 73 in 74 Uredbe št. 1408/71 izhajalo, da naj bi bila podlaga za zahtevke za družinske prejemke družinskih članov delavcev pravo kraja, kjer je delavec zaposlen, in ne pravo stalnega prebivališča družinskih članov.

21. Po mnenju nemške vlade je bil oče po premestitvi v Nemčijo delavec v smislu Uredbe št. 1408/71, saj naj bi bile osebe, ki jim je odvzeta prostost, zavarovane za primer brezposelnosti, če v zaporu izpolnjujejo delovne dolžnosti. Tudi v času prestajanja zaporne kazni v Avstriji naj bi obstajale oporne točke za lastnost delavca, saj naj bi tudi avstrijsko pravo izvrševanja kazenskih sankcij stremelo k zavarovanju oseb, ki jim je odvzeta prostost.

22. Iz člena 3(1) Uredbe št. 1408/71 v povezavi s členom 12 Pogodbe ES naj bi izhajala prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva. Ta naj bi se v tem primeru uporabila zaradi čezmejnih učinkov. Merilo kraja prestajanja kazni naj bi pomenilo posredno diskriminacijo, ker naj bi državljani drugih držav redno uporabili možnost premestitve. Takšna diskriminacija naj ne bi bila utemeljena niti z objektivnimi, od državljanstva neodvisnimi preudarki. V tem primeru naj ne bi bilo mogoče uporabiti fikcije protistoritve z delom osebe, ki ji je odvzeta prostost, ker je predujem za preživnino v interesu upravičenca za preživnino v drugih okoliščinah zagotovljen neodvisno od protistoritve. Tudi sodba Mora Romero( ) naj bi govorila zoper opravičevanje, ker naj bi v njej Sodišče za dodelitev družinske pokojnine zahtevalo vračunanje časa služenja vojaškega roka v tujini. V nadaljevanju meni, da prebivališče upravičenca ne bi smelo povzročati razlike pri dodelitvi družinskih prejemkov, nemška zvezna vlada meni, da tudi kraj priprtja v primeru nadaljevanja zaporne kazni ne bi smel biti pomemben. Končno naj bi se lahko sin v skladu s sodbo Humer tudi neodvisno od očeta neposredno skliceval na prepoved diskriminacije.

23. Tudi po mnenju Komisije vodi uporaba Uredbe št. 1408/71 v tem primeru do pravice do predujmov za preživnino. Podrobneje razlaga, da naj bi oče zaradi zavarovanja za primer brezposelnosti v času prestajanja zaporne kazni v Nemčiji veljal za delavca, temu ustrezno pa bi moral biti sin spoznan za družinskega člana delavca. Za pravo, ki ga je treba uporabiti, je odločilen sin, ker naj bi določbe avstrijskega Unterhaltsvorschussgesetz imele zanj diskriminatorni učinek. Ta diskriminacija naj bi posredno temeljila na državljanstvu, ker naj bi bili zaradi prestajanja zaporne kazni v tujino ponavadi premeščeni tujci, njihovi otroci pa naj tako ne bi več prejemali nobenih predujmov za preživnino. Temu naj tudi ne bi nasprotovali morebitni sočasno nastali zahtevki do Nemčije. Za ta primer naj bi namreč Uredba št. 1408/71 predvidevala pravila za preprečitev prekrivanja upravičenosti, še posebej člen 76, ki naj bi povzročil prenehanje nemškega zahtevka.

2. Stališče

24. Uporaba prepovedi neenakega obravnavanja na podlagi državljanstva skladno s členom 3(1) Uredbe 1408/71 najprej predvideva, da ima uredba osebno veljavnost in da je treba uporabiti avstrijsko pravo.

a) Osebna veljavnost Uredbe št. 1408/71

25. V skladu s členom 2 Uredbe št. 1408/71 ima uredba osebno veljavo, če sin velja za družinskega člana delavca ali samozaposlene osebe( ). O položaju matere v tem primeru ni nič znanega. Zato je treba preizkusiti, ali velja oče za delavca.

26. Pojem delavca iz Uredbe št. 1408/71 ni identičen pojmu delavca iz Uredbe št. 1612/68 in člena 39 Pogodbe ES.( ) V okviru člena 39 Pogodbe ES in Uredbe št. 1612/68 je delavec tisti, ki v določenem času za nekoga drugega po njegovih navodilih zagotavlja storitev, za katero dobi plačilo.( ) Nasprotno je delavec po členu 1, točka (a), podtočka (i), Uredbe št. 1408/71 opredeljen kot oseba, ki je obvezno zavarovana ali prostovoljno nadaljuje zavarovanje za enega ali več primerov, ki so zajeti v sistem socialne varnosti za zaposlene osebe.

27. Nemška vlada in Komisija očeta upravičeno vidita za delavca, ker je bil –kot je sporočila nemška vlada – večino časa zaporne kazni v Nemčiji zavarovan za primer brezposelnosti. Avstrijska vlada sicer dvomi, da bi osebe, ki jim je odvzeta prostost, lahko bile delavci v smislu Uredbe št. 1408/71, vendar to pojmovanje nasprotuje jasni opredelitvi člena 1, točka (a), podtočka (i), Uredbe št. 1408/71. Upravičeno je tudi sklicevanje tega predpisa na status zavarovanja, ker je področje, ki ga Uredba št. 1408/71 primarno ureja, usklajevanje sistemov socialnega zavarovanja držav članic. Dosleden režim koordinacije mora obsegati tudi zavarovalne pravice, pridobljene med prestajanjem zaporne kazni.

28. Uporabe Uredbe št. 1408/71 tudi ne izključuje dejstvo, da se oče kot oseba, ki ji je odvzeta prostost, ne more prosto gibati. V skladu z ustaljeno sodno prakso velja Uredba št. 1408/71 za vse delavce v smislu njenega člena 1, ki so državljani države članice in so v pravnem razmerju s tujim elementom, kot to ureja uredba, ter za njihove družinske člane.( ) V zadevnem primeru obstaja zahtevana čezmejna povezanost že zaradi dejstva, da sta oče in sin v različnih državah članicah.( )

29. Oče je bil torej v času prestajanja zaporne kazni delavec v smislu Uredbe št. 1408/71, ker je bil zavarovan za primer brezposelnosti. Možne krajše prekinitve zavarovalne dobe, npr. za meseca januar in avgust 2002, ne zadostujejo za to, da bi bil njegov status delavca vprašljiv, ker se lahko kvalitativno primerjajo z dopustom ali odsotnostjo zaradi bolezni.

b) Pravo, ki ga je treba uporabiti

30. Sporno pa je, ali se za sina v Nemčiji zaposlenega delavca uporabi avstrijski Unterhaltsvorschussgesetz ali bi bilo bolj primerno, da se uporabi nemški Unterhaltsvorschussgesetz. Pravo, ki ga je treba uporabiti, se določi na podlagi kolizijskih norm člena 13 in naslednjih Uredbe št. 1408/71. Če bi pravo, ki ga je treba uporabiti za sina, izhajalo iz njegovega položaja, bi se zanj – kot meni Komisija – uporabilo avstrijsko pravo v skladu s členom 13(2), točka (f), ker živi v Avstriji in se zanj ne more uporabiti nobena druga kolizijske norme. Če pa bi se pravo, ki ga je treba uporabiti, – kot meni avstrijska vlada – določilo na podlagi položaja očeta, bi se v tem primeru uporabilo nemško pravo, ker je bil oče od februarja 2002 zaposlen v Nemčiji, januarja 2002 pa je v Nemčiji vsaj živel.

31. V sodni praksi obstajajo oporne točke, da pravo, ki ga je treba uporabiti, izhaja iz položaja očeta. Sodišče je v sodbi Humer( ) ugotovilo, da je lahko v Franciji živeča hči na podlagi Uredbe št. 1408/71 zahtevala predujme za svojo preživnino po avstrijskem Unterhaltsvorschussgesetz od očeta, ki je bil zaposlen v Avstriji, pozneje pa je bil brezposeln. Če bi bila za določitev prava, ki ga je treba uporabiti, odločilna hči, bi se uporabilo francosko pravo. V sodbi Hoever in Zachow( ) je Sodišče na Nizozemskem živečim zakonskim ženam delavcev, zaposlenih v Nemčiji, priznalo pravico do družinskih prejemkov. To ne bi bilo mogoče, če bi veljalo nizozemsko pravo.

32. Navezava na delavca, ki mora biti obvezno zavarovan, je v okviru Uredbe št. 1408/71 načeloma tudi stvarno utemeljena. Pretežni del zajetih socialnih prejemkov namreč temelji na socialnih sistemih.

33. Naslednji preudarki morajo zato izhajati iz tega, da se načelno uporabi pravo države članice, v kateri je zaposlen delavec ali samozaposlena oseba, ki utemelji uporabo Uredbe št. 1408/71. Vsaka takšna navezava na stalno prebivališče sina bi v tem primeru vodila k uporabi predpisov dveh držav članic poleg prava države, v kateri je oče zaposlen, tudi pravo stalnega prebivališča sina.

34. Zoper navezavo na pravo dveh držav članic pa govori v členu 13(1) Uredbe št. 1408/71 določeno temeljno načelo, da za vsakogar velja zakonodaja ene same države. Sodišče s tem v zvezi v ustaljeni sodni praksi zastopa mnenje, da so določbe Naslova II Uredbe št. 1408/71, kamor sodi tudi člen 13, zaprt in enoten sistem kolizijskih norm. S temi določbami naj bi se med drugim preprečila sočasna uporaba pravnih predpisov več držav članic in težave, ki bi iz tega lahko nastale.( ) Takšna dvojna navezava bi bila posledično nezdružljiva s cilji, navedenimi v členu 13 Uredbe št. 1408/71. Zato je pri izpeljavi pravic družinskih članov dosledno, da se uporabiti zgolj pravo, ki velja za primarnega upravičenca, v tem primeru očeta.

35. Prav tako nakazuje Komisija na to, da bi se v tem primeru moralo uporabiti tako avstrijsko kot tudi nemško pravo. S tem v zvezi opozarja na člen 76 Uredbe št. 1408/71, ki ureja prekrivanje upravičenosti do družinskih dajatev. Ta določba bi bila odveč, če bi se na podlagi kolizijskih norm vedno uporabil le en pravni red.

36. Zdi se, da sodba McMenamin( ) potrjuje tezo uporabe dveh pravnih redov vsaj za družinske prejemke. Ta primer zadeva družinske prejemke v korist delavke, ki je delala na Severnem Irskem, živela pa na Irskem. Prejemke je prejemala že na Irskem, dodatno pa je zahtevala prejemke po britanskem pravu. V skladu s členom 13(2), točka (a), Uredbe št. 1408/71 bi v tem primeru veljalo izključno britansko pravo. Vendar je Sodišče poudarilo, da naj načelo iz člena 13, po katerem veljajo za delavca zgolj predpisi države, v kateri je zaposlen, ne bi izključevalo veljavnosti posebnih predpisov za posamezne prejemke. Iz tega je zaključilo, da se lahko uporabijo pravila za preprečitev prekrivanja upravičenosti iz člena 76 Uredbe št. 1408/71 in iz člena 10 Uredbe št. 574/72.( )

37. Posledično v zadevi McMenamin napotitev na določen pravni red s kolizijskimi normami Uredbe št. 1408/71 ni vodila k temu, da bi se preprečilauporaba pravil drugega pravnega reda. To pa ne pomeni razveljavitve kolizijskih norm. Sodišče je namreč zgolj priznalo, da lahko država stalnega prebivališča neodvisno od Uredbe št. 1408/71 dodeli prejemke, ki jih je treba upoštevati v okviru pravil za preprečitev prekrivanja upravičenosti. Za pravo, ki se uporabi na podlagi kolizijskih norm Uredbe št. 1408/71, pa iz predpisov o prepovedi kumulacije in iz sodbe McMenamin ne izhajajo nobene pravne posledice. Za to ostaja pri izključni napotitvi na nemško pravo.

38. Tudi mnenje Komisije, da je za uporabo prava odločilen sin, ker naj bi ureditev avstrijskega Unterhaltsvorschussgesetz zanj imela posredne diskriminatorne učinke, ne vzdrži. Pravo, ki se uporabi, se v posameznem primeru ne more izpeljati iz možnih pravnih posledic, ker pravne posledice predpostavljajo, da se ustrezne predpise sploh uporabi. To je še posebej očitno pri prepovedi diskriminacije. Diskriminacija je mogoča le v primeru, če nosilec oblasti neenako obravnava dve istovrstni dejanski stanji oziroma neenaka dejanska stanja obravnava enako. Vendar če Avstrija socialnopravno za sina ni pristojna, ta z njene strani tudi ni diskriminiran.

39. Zato se ne uporabi avstrijsko, temveč nemško pravo( ), če se na podlagi Uredbe št. 1408/71 zahtevajo družinske dodatke, ki temeljijo na očetu.

c) Vmesni sklep

40. Kolikor se predlog za sprejetje predhodne odločbe nanaša na Uredbo št. 1408/71, je treba odgovoriti, da člen 3 ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki državljane Skupnosti, ki so upravičenci do preživnine, izključuje od prejemanja predujma za preživnino, če oče, ki je preživninski zavezanec, prestaja zaporno kazen v domovini, in ne v državi, v kateri je bil zaposlen pred odvzemom prostosti.

B – Uredba št. 1612/68

1. Člen 7(2) Uredbe št. 1612/68

a) Navedbe Komisije

41. Komisija predlaga preoblikovanje vprašanja za predhodno odločanje, da bi lahko preučili kršitev prepovedi diskriminacije iz člena 39 Pogodbe ES, v povezavi s členom 7 Uredbe 1612/68.

42. Sklicuje se na sodbo Nazli( ), da bi pojasnila, da naj začasno priprtje v primeru očeta ne bi pomenilo izgube lastnosti delavca v smislu člena 39 Pogodbe ES in člena 7(2) Uredbe št. 1612/68. Tudi sin naj bi se lahko skliceval na člen 7(2) Uredbe št. 1612/68. Pri predujmu za preživnino naj bi šlo za socialno ugodnost v smislu tega predpisa. Ker naj bi premestitev prišla v poštev zgolj pri osebi, ki ji je odvzeta prostost in nima avstrijskega državljanstva, naj bi šlo za posredno diskriminacijo. Misel, da oseba, ki ji je vzeta prostost in dela, zagotavlja protistoritev, naj bi bil zgolj davčni preudarek, ki pa ne bi mogel upravičiti diskriminacije.

43. Drugi udeleženci glede Uredbe št. 1612/68 niso zavzeli stališča.

b) Stališče

44. Predlog za sprejetje predhodne odločbe sicer ne navaja Uredbe št. 1612/68. Ker pa si Sodišče prizadeva, da bi predložitvenemu sodišču priskrbelo vse indice, potrebne za odločitev v postopku v glavni stvari( ), ki bi ustrezala pravu Skupnosti, je treba predlog Komisije natančneje obravnavati.

45. V skladu s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68 uživa delavec, ki je državljan države članice, v drugi državi članici enake socialne in davčne ugodnosti kot domači delavci. To načelo enakega obravnavanja prepoveduje pri dodelitvi navedenih ugodnosti vsakršno očitno ali prikrito diskriminacijo na podlagi državljanstva.

46. Uporaba te prepovedi diskriminacije predpostavlja, da je delavec zaposlen v drugi državi. V tem pogledu pride v poštev izključno oče. Vendar oče v tistem času ni bil več v državi prejemnici Avstriji, temveč v svoji domovini Nemčiji.

47. Poleg tega je sporno, ali je bil oče kot oseba, ki ji je odvzeta prostost, tudi delavec. Za Uredbo št. 1612/68 velja, drugače kot za Uredbo št. 1408/71, splošna opredelitev delavca v skladu s členom 39 Pogodbe ES, ki se ne navezuje na status zavarovanja. Po tem je delavec tisti, ki v določenem časovnem obdobju za drugega po njegovih navodilih opravlja storitve, za katere za povračilo prejme nadomestilo.( )

48. Osebe, ki jim je odvzeta prostost, v nemških zaporih sicer po navodilih načelno opravljajo storitve, za katere v povračilo prejemajo majhno nadomestilo, vendar je status osebe, ki ji je odvzeta prostost, nezdružljiv z idejo prostega pretoka delavcev. Prosto gibanje oseb vključuje svobodo posameznika, da opravlja dejavnost po svoji izbiri v kraju po lastnem izboru. Osebe, ki jim je odvzeta prostost, so, kar zadeva kraj njihove dejavnosti, v vsakem primeru omejene, praktično pa tudi večinoma glede vrste dejavnosti. Poleg tega je Sodišče že zavrnilo, da gre za lastnost delavca v primeru dejavnosti v okviru pridobivanja za ohranitev, ponovno pridobitev ali pospeševanju delovne sposobnosti oseb, ki zaradi okoliščin, ki so na njihovi strani, dalj časa niso bile sposobne opravljati dejavnosti v normalnih okoliščinah.( ) Pri tem je bilo za Sodišče odločilno dejstvo, da se dejavnosti niso mogle šteti za dejanske in prave gospodarske dejavnosti, ker so bile zgolj sredstvo rehabilitacije oziroma ponovne vključitve v delovno življenje. Zaposlovanje oseb, ki jim je odvzeta prostost, ima s tem funkcijo, primerljivo resocializaciji.( ) Zato oče med prestajanjem zaporne kazni ni veljal za delavca v smislu Uredbe št. 1612/68.

49. Ker je izključena neposredna uporaba člena 7(2) Uredbe št. 1612/68, bi lahko navezno točko za uporabo prepovedi diskriminacije pomenil le očetov morebitni prejšnji status delavca v Avstriji.

50. V skladu s sodno prakso sicer prizadeta oseba s prenehanjem delovnega razmerja načelno izgubi lastnost delavca, vendar ima lahko ta lastnost po prenehanju delovnega razmerja določene posledice,( ) ki so v bistvenih točkah pojasnjene v sodbi Lair.( ) Nanašajo se na pogoje za to, da delavec v državi gostiteljici po prenehanju delovnega razmerja ostane zaradi starosti ali delovne nezmožnosti, kakor tudi v primeru zaposlitve v drugi državi članici.( ) V primeru brezposelnosti obstajata tudi pravica do prebivanja( ) in prepoved diskriminacije nasproti domači delovni sili, kolikor gre za ponovno vključitev ali ponovno zaposlitev( ) in dostop do poklicnih šol ali centrov za prekvalifikacijo( ). V sodbi Lair je Sodišče poleg tega razširilo prepoved diskriminacije glede splošnih socialnih ugodnosti tudi na nepretrgano nadaljevanje poklicne dejavnosti prek visokošolskega študija.( )

51. Vendar ne gre v nobenem od teh primerov v zvezi s statusom delavca za predujme za preživnino družinskih članov zapornikov. Ne gre niti za primer izračuna pokojnine niti nista vprašljivi pravica do prebivanja oziroma ponovna vrnitev na delovno mesto. V nasprotju s primerom Lair položaj kaznjenca tudi redno( ) ni zaznamovan s kontinuiteto prejšnjega delovnega razmerja, temveč s prekinitvijo.

52. Komisija spodbuja k temu, da bi prejšnje delovno razmerje imelo drugačne učinke. Analogno s sodbo Nazli( ) naj bi zapor veljal zgolj kot začasna prekinitev dejavnosti delavca migranta, ki ne bi upravičevala, da pravice delavcev migrantov in njegovih družinskim članom prenehajo. V tej zadevi je šlo za pravico turških delavcev, da po določenem času trajanja zaposlitve pridobijo pravico do prostega dostopa do vsake plačane zaposlitve in s tem v zvezi pravico, da dobijo delovno mesto, ki zagotavlja dovoljenje za prebivanje. Zato je po Sklepu 1/80, ki zadeva razvoj pridružitve, z dne 19. septembra 1980 o razvoju zveze med Skupnostjo in Turčijo, pogoj trajna pripadnost rednemu trgu dela države članice gostiteljice. Sodišče je v tem primeru izhajalo iz tega, da naj delavec v času prehodnega pripora na trgu dela ne bi bil več na razpolago. Vendar je to ocenil za nepomembno, če bi takšno stanje ostalo prehodno.( )

53. Ta odločitev pa je z obstoječim položajem komaj primerljiva. V primeru Nazli ni šlo za socialne pravice delavcev, temveč za pravico do prebivanja in za dostop do trga dela. Poleg tega gospod Nazli ni bil v zaporu, temveč v priporu. Že zaradi domneve nedolžnosti je treba pripor oceniti kot prehodno prekinitev poklicnih dejavnosti. Zapor ima nasprotno bolj odločilen učinek, vsekakor takrat, ko traja tako dolgo, da izključuje nadaljnji obstoj delovnega razmerja.

54. Tako je treba vztrajati pri stališču, da niti očetovo sedanje niti preteklo delovno razmerje v Avstriji ne vodita k uporabi člena 7(2) Uredbe št. 1612/68.

2. Člen 12 Uredbe št. 1612/68

55. Uporaba prepovedi diskriminacije v skladu s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68 pa bi lahko posredno izhajala iz okoliščine, da se sin domnevno izobražuje po določenem šolskem programu, česar pa do sedaj pri svojih navedbah niso upoštevali niti Oberster Gerichtshof niti udeleženci. V skladu s členom 12 Uredbe št. 1612/68 imajo otroci državljana države članice, ki je zaposlen ali je bil zaposlen v drugi državi članici, pravico dostopa do sistema splošnega izobraževanja, vajeništva in poklicnega usposabljanja pod enakimi pogoji kot državljani te države, če prebivajo na njenem ozemlju. Čeprav se na prvi pogled zdi, da ta določba zadeva zgolj dostop do izobraževanja, ga je Sodišče razširilo v lastni pravni zahtevek otrok delavcev migrantov, da se jih v času izobraževanja v državi gostiteljici pri uveljavljanju socialnih ugodnosti obravnava enako kot otroke državljanov te države. Ker gre v tem primeru za lastni zahtevek otrok in ne za zahtevek delavcev v korist otrok, ne pride do nasprotja s temeljno idejo kolizijskih norm člena 13 in naslednjih Uredbe št. 1408, po katerih se načelno uporabijo predpisi zgolj ene države.

56. Sodišče svojo sodno prakso v zvezi s členom 12 Uredbe št. 1612/68 opira na razmislek, da je za uresničevanje namena prostega gibanja delavcev po Uredbi št. 1612/68 in ob upoštevanju svobode in človekovega dostojanstva v državi gostiteljici treba ustvariti kar najboljše pogoje za integracijo družin delavcev ES.( ) Vsebina določbe člena 12 Uredbe št. 1612/68 zato ni ozko omejena zgolj na dejanski dostop do izobraževanja, temveč se razteza na vse ukrepe, ki naj bi olajšali udeležbo pri pouku, tudi kolikor služijo zagotavljanju sredstev za preživljanje( ). V sodbi Baumbast je Sodišče celo iz pravic otrok do udeležbe pri pouku izpeljalo pravice staršev do prebivanja.( )

57. Za predloženi primer je bolj pomembno, da je Sodišče v sodbi Echternach in drugi veljavo prepovedi diskriminacije v skladu s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68 razširilo na otroke delavcev migrantov, če se v skladu s členom 12 te uredbe izobražujejo v državi prejemnici, ker bi bila ta določba pri vsaki drugi razlagi velikokrat popolnoma brez učinka.( ) Zato uživajo ti otroci na podlagi lastne pravice v državi gostiteljici enake socialne in davčne ugodnosti kot otroci domačih delavcev.

58. Za uporabo v zadevnem primeru bi bilo treba najprej preveriti, ali lahko šteje sin za otroka delavca migranta v smislu člena 12 Uredbe št. 1612/68. Ker daje člen 12 Uredbe št. 1612/68 ugodnosti tudi otrokom nekdanjih delavcev migrantov, ni pomembno, ali jee delavec migrant v času, ko otrok uveljavlja pravice iz predpisa, v državi gostiteljici oziroma je delavec.( ) Tudi za pogoje, navedene v členu 10, ni nujno, da so izpolnjeni. Ta predpis določa krog oseb, ki lahko kot družinski člani živijo pri delavcu v državi gostiteljici. Še posebej zahteva, da delavec te osebe vzdržuje. Vendar zahtevki iz člena 12 Uredbe št. 1612/68 nakazujejo le na to, da je takšen položaj v preteklosti enkrat obstajal. Sedaj so od tega neodvisni.( ) Zato zadostuje, da je otrok s starši ali enim roditeljem živel v državi članici v času, ko je tam živel vsaj eden roditelj kot delavec.( ) To ugotovitev mora sicer sprejeti predložitveno sodišče, ker Sodišče ne razpolaga z dovolj podatki niti o skupnem življenju očeta s sinom niti o prejšnjih zaposlitvah očeta v Avstriji( ).

59. Nasprotno lahko Sodišče v predloženem primeru preizkusi, ali je predujem za preživnino socialna ugodnost v smislu člena 7(2) Uredbe št. 1612/68 in, kjer potrebno, ali je zavrnitev združljiva s tem predpisom.

60. Opredelitev socialnih ugodnosti je razumljivo široka. V skladu s sodbo Lair obsega vse ugodnosti, ki v skladu s tretjo uvodno izjavo uredbe delavcem migrantom zagotavljajo možnost izboljšanja življenjskih in delovnih pogojev in tako tudi olajšajo njihov socialni napredek.( ) Sem sodijo vse ugodnosti, ki so ne glede na to, ali se navezujejo na pogodbo o zaposlitvi, domačim delavcem odobrene predvsem zaradi objektivnih lastnosti delavca oziroma enostavno zaradi njihovega prebivališča v domači državi in je zato njihova razširitev na delavce, državljane druge države članice, primerna zaradi zagotovitve večje mobilnosti znotraj Skupnosti.( )

61. Sodišče je iz tega zlasti izpeljalo, da so pomoč za preživljanje( ), posebni dodatki za preživljanje za študente( ) oziroma tudi nemški dodatek za vzgojo( ) družinske dajatve v skladu z Uredbo št. 1408/71( ).

62. Predujem za preživnino je nedvomno ugoden za preživninskega upravičenca, saj prejema preživnino, čeprav preživninski zavezanec svojih obveznosti ne izpolnjuje. Obstaja tudi funkcionalna analogija s prejemki za preživljanje, ki jih je Sodišče že priznalo. Kot Komisija upravičeno navaja, mora zato tudi predujem za preživnino veljati za socialno ugodnost.

63. Preizkusiti je treba torej, ali je razlikovanje na podlagi kraja prestajanja zaporne kazni preživninskih zavezancev združljivo s prepovedjo diskriminacije po členu 7(2) Uredbe št. 1612/68. To razlikovanje se ne navezuje neposredno na državljanstvo. V členu 7(2) Uredbe št. 1612/68 določeno načelo enakega obravnavanja vključuje poleg očitne diskriminacije na podlagi državljanstva oseb, upravičenih do prejemkov, tudi vse prikrite oblike neenakega obravnavanja, ki z uporabo drugih meril razlikovanja dejansko pripeljejo do istega sklepa.( )

64. Sodišče je v sodbi O'Flynn posredno diskriminacijo opredelilo tako:

„Posredno diskriminirajoči so […] pogoji nacionalnega prava, ki veljajo sicer neodvisno od državljanstva, vendar v bistvu […] oziroma pretežno […] zadevajo delavce migrante […] Za posredno diskriminacijo gre tudi v primeru pogojev, pri katerih obstaja nevarnost, da bodo njihovi učinki škodovali še posebno delavcem migrantom […] Drugače se ravna le tedaj, ko te predpise opravičuje objektivna in od državljanstva zadevnih delavcev neodvisna presoja in so v sorazmerju z namenom, ki mu dopustno sledijo nacionalni predpisi […] “( )

65. Odločilna okoliščina za zavrnitev predujma za preživnino v zadevnem primeru izhaja iz državljanstva očeta. Zgolj osebes tujim državljanstvom, ki jim je vzeta prostost, lahko namreč v Avstriji izrečeno kazen prestajajo zunaj Avstrije. Poleg tega so lahko, obratno, avstrijski državljani po obsodbi v drugi državi članici v skladu s konvencijo premeščeni v Avstrijo. V tem primeru lahko njihovi otroci dobijo predujem za preživnino. Zavrnitev predujma za preživnino pri prestajanju zaporne kazni zunaj Avstrije še posebno neugodno vpliva na družinske člane državljanov drugih držav članic.

66. Tega neenakega obravnavanja ni mogoče upravičiti s fikcijo razmerja storitve v obliki dela osebe, ki ji je odvzeta prostost, in protistoritve v obliki predujma za preživnino. Nemška vlada v tem pogledu upravičeno opozarja na sodbo Mora Romero, v kateri je Sodišče zavrnilo podoben argument. V tem primeru je šlo za dodelitev družinske pokojnine, ki je bila podaljšana za čas služenja vojaškega roka v državi, ki jo izplačuje, ne pa za čas služenja vojaškega roka v drugih državah članicah. Sodišče je v tem razlikovanju videlo nedopustno diskriminacijo na podlagi državljanstva, ki je ni bilo mogoče utemeljiti na podlagi morebitnega odškodninskega značaja podaljšanja prejemanja prejemkov.( )

67. V zadevnem primeru je razmerje med prispevkom dela in predujmom za preživnino celo še bolj šibko. Prednostni namen predujma za preživnino je podpora družini, še posebej otrokom. Primarna protistoritev je zahtevek Republike Avstrije za vračilo predujma od preživninskega zavezanca, v skladu s členom 29 Unterhaltsvorschussgesetz. Vrednost delovnega prispevka osebe, ki ji je odvzeta prostost, bi lahko bila v celoti izčrpana že s stroški zapora( ), ki v primeru prestajanja zaporne kazni v tujini ne bremenijo več avstrijskega proračuna.

68. Bilo bi sicer objektivno upravičeno, da se pri dodelitvi predujmov za preživnino upoštevajo morebitni istovrstni prejemki, ki jih sin, v skladu z Uredbo št. 1408/71, prejema iz Nemčije na podlagi zaposlitve očeta. V tem pogledu bi se morala ustrezno uporabiti pravila za preprečitev prekrivanja upravičenosti v skladu s členom 76 Uredbe št. 1408/71 ali v skladu s členom 10(1), točka (a), podtočka (i), Uredbe št. 574/72( ), ki odvisno od nadaljnjih okoliščin prednostno odgovornost za podelitev prejemkov nalagajo Avstriji ali Nemčiji, pri čemer mora druga država zagotoviti dodatne prejemke, če so njeni prejemki višji od prejemkov države, ki je zanje prednostno odgovorna.( )

69. V povzetku je treba ugotoviti, da člen 12 v povezavi s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68 nasprotuje ureditvi, ki otroka delavca migranta, ki je preživninski zavezanec, izključuje od prejemanja predujma za preživnino, če ta ne prestaja zaporne kazni v državi, ki zagotavlja dajatev, temveč v domovini, pod pogoji,

– da se otrok v državi, ki zagotavlja dajatve, izobražuje v sistemu splošnega izobraževanja, vajeništva ali poklicnega usposabljanja in

– da je otrok s starši oziroma enim roditeljem živel v državi članici, ki zagotavlja dajatve, v času, ko je tam živel vsaj en roditelj kot delavec.

C – Člen 12 Pogodbe ES

70. Člen 12 Pogodbe ES prepoveduje diskriminacijo zaradi državljanstva, ne da bi to vplivalo na njene posebne določbe. S tem pridržkom v prid posebnih določb, ki vključuje tudi konkretizacijo posebnih prepovedi diskriminacije po pogodbi prek predpisov izvedbenega prava( ), pride do izraza načelo specialnosti. Na vprašanja za predhodno odločanje se lahko odgovori že na podlagi členov 12 in 7(2) Uredbe št. 1612/68. Zato ni treba, da se zavzame stališče tudi do člena 12 Pogodbe ES.

D – Pravica udeležencev postopka, biti zaslišan v postopku

71. Na koncu naj se opozori na to, da se lahko predložene izpeljave glede člena 12 v povezavi s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68 ocenjujejo kot navedbe, o katerih udeleženci niso razpravljali. Zato je treba preveriti, ali načelo biti zaslišan v postopku, zahteva, da se ustni postopek v skladu s členom 61 Poslovnika ponovno začne.

72. Po mnenju Sodišča je namen načela biti zaslišan v postopku preprečiti morebitne vplive na njegovo odločitev z navedbami, da med strankami ni bilo mogoče razpravljati( ). Tako naj bi preprečili nepričakovano odločitev.

73. Sicer noben od udeležencev do sedaj ni videl, da je člen 12 mogoče uporabiti v povezavi s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68, vendar bi do te rešitve lahko zavzeli stališče. Rešitev namreč izhaja tako iz določb uredbe, ki jo je Komisija odločilno poudarila, kot tudi iz ustaljene sodne prakse. Novi pravni elementi niso dodani. Udeleženci v postopku bi zato lahko spoznali pomembnost člena 12 v povezavi s členom 7(2) Uredbe št. 1612/68 za zadevni primer in do tega zavzeli stališče. Iz tega razloga je sprejemljivo, da se ustni postopek ponovno ne začne.

V – Predlog

74. Zato predlagam Sodišču, naj na predlog za sprejetje predhodne odločbe odgovori tako:

1. Člen 3 Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki državljane Skupnosti, ki so preživninski upravičenci, izključuje od pridobitve predujma za preživnino, če oče, ki je preživninski zavezanec, ne prestaja zaporne kazni v državi, kjer je bil zaposlen, preden mu je bila izrečena zaporna kazen, temveč v svoji domovini.

2. Člen 12 v povezavi s členom 7(2) Uredbe Sveta (EGS) št. 1612/68 z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti nasprotuje ureditvi, ki otroka delavca migranta, ki je preživninski zavezanec, izključuje od pridobitve predujma za preživnino, če preživninski zavezanec zaporne kazni ne prestaja v državi, ki zagotavlja dajatev, temveč v domovini, pod pogoji,

– da se otrok v državi, ki zagotavlja dajatve, izobražuje v sistemu splošnega izobraževanja, vajeništva ali poklicnega usposabljanja in

– da je otrok s starši oziroma enim roditeljem živel v državi članici, ki zagotavlja dajatve, v času, ko je tam živel vsaj en roditelj kot delavec.