SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,

predstavljeni 18. novembra 2008 ( 1 )

Zadeva C-421/07

Kazenski postopek

proti

Fredeju Damgaardu

„Zdravila za uporabo v humani medicini — Direktiva 2001/83/ES — Pojem ‚oglaševanje‘ — Razširjanje informacij o zdravilu s strani tretje osebe na lastno pobudo“

I – Uvod

1. Vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Vestre Landsret (deželno sodišče za zahod) iz Danske, ponuja Sodišču novo priložnost, da določi vedno sporne meje, ki jih pravo Skupnosti postavlja oglaševanju zdravil.

2. Postavljeno vprašanje se nanaša na to, ali je treba mnenje tretje osebe o zdravilu, ki nima zveze z njegovo proizvodnjo, trženjem ali razširjanjem, opredeliti kot „oglaševanje“ v smislu Direktive 2001/83/ES ( 2 ), ali pa kot drugo vrsto obveščanja.

3. V skladu s členoma 87 in 88 navedene direktive morajo države članice prepovedati oglaševanje zdravil, katerih prodaja ni dovoljena, in tistih, ki se izdajajo le na zdravniški recept, oziroma zdravil, ki vsebujejo psihotropne snovi. Države članice lahko na svojih ozemljih prepovejo oglaševanje zdravil, za katere je možno nadomestilo stroškov.

4. Zadeva, ki je v teku pred Sodiščem, je trikratno občutljiva, saj se dana informacija nanaša na farmacevtski proizvod, ki je na Danskem prepovedan, ki se je pojavil na danski spletni strani in jo je podpisal novinar. Vse elemente je treba skrbno pretehtati, saj so povod za nasprotujoče presoje. Po eni strani dejstvo, da gre za zdravilo, ki ni dovoljeno, zahteva strogost. Po drugi strani dejstvo, da se F. Damgaard, novinar, sklicuje na svobodo govora, govori v prid prožnejšemu pristopu, spoštljivemu do te svoboščine. Poleg tega dejstvo, da je prišlo do razširjanja na spletu, zapleta položaj glede na težave, ki jih ima pravo v svetu virtualnega omrežja.

5. Pri oblikovanju odgovora mora Sodišče te okoliščine torej pretehtati, ne da bi pri tem pozabilo, da se lahko oblikovana merila raztezajo na vse vrste zdravil.

6. Primer F. Damgaarda ni osamljen. Do podobnih primerov je prišlo na primer v Španiji z izjavami g. Sáncheza Dragója v zvezi z melatoninom v televizijskem dnevniku pred široko javnostjo ( 3 ) in v skladu z navedbami predstavnika češke vlade na obravnavi z objavo zbirke zgodb z naslovom „Konec Viagre, prihod Cialisa“ ( 4 ) v njegovi državi.

7. Ne nameravam končati evropske razprave na tem področju ( 5 ), vendar ni dvoma, da bo rešitev, ki bo sprejeta, pomagala razjasniti razliko med oglaševanjem in obveščanjem druge vrste, ki je bila molče vnesena v ureditev Skupnosti.

II – Pravni okvir

A – Ureditev Skupnosti

8. Direktiva 2001/83, ki je predmet tega vprašanja za predhodno odločanje, je bila sprejeta zaradi kodifikacije različnih ureditev Skupnosti v zvezi z zdravili za uporabo v humani medicini (med njimi Direktive 92/28/EGS ( 6 )).

9. V skladu z drugo uvodno izjavo Direktive 2001/83 je temeljni cilj predpisov, v katerih so urejeni izdelava, promet in uporaba zdravil, zlasti varovanje javnega zdravja. V tretji uvodni izjavi je kljub temu navedeno, da je treba ta cilj doseči s sredstvi, „ki ne bodo ovirala razvoja farmacevtske industrije ali prometa z zdravili v Skupnosti“.

10. Kar zadeva določbe v zvezi z obveščanjem bolnikov, je v štirideseti uvodni izjavi navedene direktive zahteva, da morajo določbe zagotavljati visoko stopnjo varstva potrošnika, da se na podlagi popolnih in razumljivih informacij zdravila lahko pravilno uporabljajo. V oseminštirideseti uvodni izjavi istega besedila je dodano, da mora biti oglaševanje zdravil pod „učinkovitim in ustreznim nadzorom“, pri tem pa je treba upoštevati mehanizme nadzora, ki jih opredeljuje Direktiva 84/450/EGS s področja zavajajočega oglaševanja ( 7 ).

11. V dvainštirideseti uvodni izjavi je prav tako omenjena ta zadnja direktiva s pojasnilom, da se z Direktivo 2001/83 ne posega v uporabo sprejetih ukrepov v skladu z Direktivo Sveta 84/450.

12. V naslovu VIII sporne direktive se ureja oglaševanje zdravil. Zadnje je v členu 86(1) opisano tako, da vključuje vse oblike „obveščanja, vključno z obveščanjem od vrat do vrat, agitiranjem ali spodbujanjem z namenom, da se spodbuja predpisovanje, izdajanje, prodaja ali potrošnja zdravil“. V določbi je primeroma navedena vrsta oglaševalskih akcij (dajanje vzorcev, pokroviteljstvo srečanj ali znanstvenih kongresov), z dodatkom, da je lahko oglaševanje namenjeno tako potrošnikom kot izdajateljem zdravil.

13. Člen 86(2) omejuje področje uporabe zgoraj navedenega naslova VIII z naštevanjem določenih ravnanj, za katera se ta naslov ne uporablja, med njimi informacije v zvezi z zdravjem ljudi oziroma v zvezi z zdravjem ljudi ali boleznimi pod pogojem, da ni nobenega napotila, niti posrednega, na zdravila.

14. Člen 87(1) državam članicam daje možnost, da prepovejo vsakršno oglaševanje zdravila, za katero dovoljenje za promet ni bilo pridobljeno v skladu s pravom Skupnosti; v odstavku 3 prepoveduje zavajajoče oglaševanje in nalaga spodbujanje smotrne uporabe zdravila, s tem da je zdravilo predstavljeno objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih.

15. Direktiva 2001/83 je bila spremenjena z Direktivo 2004/27/ES ( 8 ), z namenom „pojasniti opredelitve in obseg Direktive 2001/83/ES, da so izpolnjeni visoki standardi kakovosti, varnosti in učinkovitosti zdravil za uporabo v humani medicini“ (sedma uvodna izjava). Med spremembami iz leta 2004 je tudi naslov VIIIa Obveščanje in oglaševanje, v katerem s členom 88a najprej pooblašča Komisijo, da v treh letih po začetku veljavnosti Uredbe (ES) št. 726/2004 ( 9 ) Evropskemu parlamentu in Svetu po posvetovanju z organizacijami bolnikov in potrošnikov, organizacijami zdravnikov in farmacevtov, državami članicami in drugimi zainteresiranimi strankami predloži poročilo o obstoječi praksi glede zagotavljanja informacij – predvsem prek spleta – ter o tveganjih in koristih za bolnike. Po analizi zgornjih podatkov Komisija, če je to primerno, da predloge o strategiji obveščanja za zagotavljanje kakovostnih, objektivnih, zanesljivih in nepromocijskih informacij o zdravilih ter drugih oblikah zdravljenja ter stališče do vprašanja odgovornosti virov informacij.

B – Danska ureditev

16. S členom 27b danskega zakona o zdravilih, ki je bil uveden z zakonom št. 280 z dne 6. maja 1993 ( 10 ), je bil prenesen člen 2(1) Direktive 92/28 (nato ponovljen v členu 87(1) Direktive 2001/83), s katerim je izrecno prepovedano „oglaševanje zdravil, ki jih ni dovoljeno tržiti oziroma izdajati na Danskem“.

17. Uzakonjena različica danskega zakona o zdravilih, ki je veljala, ko je bil F. Damgaard obsojen na prvi stopnji (zakon št. 656/1995), je bila 17. decembra 2005 razveljavljena, nadomestil pa jo je novi zakon št. 1180 z dne 12. decembra 2005, katerega člen 64, točka 1, to prepoved ponavlja.

III – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

18. Hyben Total je farmacevtska sestava, ki jo izdeluje podjetje Natur-Drogeriet A/S. Njeno trženje in razširjanje je prepovedano na Danskem, svobodno pa jo je mogoče kupiti na Švedskem in Norveškem, kjer je opredeljena kot dodatek k prehrani.

19. F. Damgaard je na spletni strani www.basisinform.dk razširjal določene podrobnosti o lastnostih Hyben Total ( 11 ) in zatrjeval, da se prodaja na Švedskem in Norveškem ter vsebuje šipek, sadež, ki domnevno pomaga pri lajšanju bolečin, ki jih povzročajo določene vrste putike in artroza.

20. V teh okoliščinah je Anklagemyndigheden (državno tožilstvo) sprožilo kazenski postopek proti F. Damgaardu zaradi oglaševanja zdravila, ki na Danskem ni dovoljeno, zaradi kršitve členov 27b in 44(1), točka 1, veljavnega danskega zakona o zdravilih. Retten i Århus (sodišče prve stopnje v Århusu) ga je 2. decembra 2005 spoznalo za krivega očitanih dejanj in ga obsodilo na plačilo globe.

21. F. Damgaard je zoper to sodbo vložil pritožbo na Vestre Landsret (deželno sodišče za zahod), v kateri se je skliceval na svoj položaj neodvisnega novinarja in na neobstoj vsakršne vezi z Natur-Drogeriet A/S (trdil je, da ni zaposlen pri tej družbi in da od nje ne prejema plačila ter da nima nobenega interesa niti v družbi niti pri prodaji Hyben Total). Potrjuje, da njegovo dejanje ni oglaševanje v smislu Direktive 2001/83, saj ta ureditev obsega strožji pojem, ki ga ni mogoče razširiti na tretje.

22. Državno tožilstvo meni, da je mogoče razširjanje informacij o zdravilu opredeliti kot oglaševanje, če se z njim spodbuja njegova prodaja, ne glede na to, ali je podana zveza z izdelovalci ali s prodajalci. Poudarja, da se člen 86 Direktive 2001/83 razlikuje od člena 2(1) Direktive s področja zavajajočega oglaševanja.

23. V skladu s členom 234 ES je Vestre Landsret predložilo Sodišču to vprašanje za predhodno odločanje: „Ali je člen 86 Direktive 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini, kot je bila pozneje spremenjena, treba razlagati tako, da je razširjanje informacij s strani tretje osebe o proizvodu, zlasti o njegovih zdravilnih in profilaktičnih lastnostih, oglaševanje, čeprav zadevna tretja oseba deluje na lastno pobudo in v celoti pravno in dejansko neodvisno od proizvajalca in prodajalca?“

IV – Postopek pred Sodiščem

24. Vprašanje za predhodno odločanje je bilo vpisano v vpisnik Sodišča 13. septembra 2007.

25. F. Damgaard, Komisija, danska in belgijska vlada, vlada Združenega kraljestva ter poljska in grška vlada so predstavili pisna stališča.

26. Predstavniki F. Damgaarda, Kraljevine Danske, Češke republike, Helenske republike, Republike Poljske, Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska ter Komisije so bili prisotni na obravnavi, ki je bila opravljena 8. oktobra 2008, na kateri so predstavili ustna stališča.

V – Presoja vprašanja za predhodno odločanje

27. Ureditev Skupnosti o oglaševanju zdravil je pri nacionalnih sodiščih povzročila zelo različne dvome glede razlage.

28. V uvodnih razmišljanjih se ni mogoče izogniti navedbi dveh pomembnih odločb Sodišča, ki sta v spisu velikokrat omenjeni, saj predstavljata upoštevno sodno prakso, ki je pri rešitvi te zadeve ni mogoče zanemariti: prvič, sodba Gintec International ( 12 ) v zvezi s tem, kako je treba v skladu z Direktivo 2001/83 obravnavati izjave tretjih v okviru oglaševanja zdravil, v kateri je navedeno, da države članice lahko prepovejo uporabo teh pričevanj, le če so izpolnjeni pogoji iz člena 87(3) navedene direktive, in, drugič, sodba Ter Voort ( 13 ), ki je zavrnila značilnosti „predstavitve“ v smislu Skupnostne opredelitve zdravila glede razširjanja informacij o zdravilnih lastnostih zdravila s strani „tretjih, ki ravnajo na lastno pobudo in pravno in dejansko popolnoma neodvisno od proizvajalca in prodajalca“. Podobnost med besedilom te sodbe in besedami, ki jih je izbralo Vestre Landsret pri oblikovanju vprašanja za predhodno odločanje, je očitna, tudi če v zadevi Ter Voort v nasprotju s to zadevo ni šlo za opredelitev oglaševanja v smislu Direktive.

29. V skladu s to sodno prakso predložitveno sodišče sprašuje Sodišče, ali člen 86 Direktive 2001/83, s tem da „oglaševanje zdravil“ opredeljuje kot „vse oblike obveščanja, vključno z obveščanjem od vrat do vrat, agitiranjem ali spodbujanjem z namenom, da se spodbuja predpisovanje, izdajanje, prodaja ali potrošnja zdravil“, vključuje tudi širjenje zdravilnih oziroma profilaktičnih lastnosti proizvoda s strani neodvisne tretje osebe, ki ravna na lastno pobudo.

30. Vprašanje je zelo pomembno, saj Direktiva 2001/83 prepoveduje vsako nedovoljeno oglaševanje zdravil, tudi zdravil, ki se izdajajo samo na zdravniški recept. Tako je treba pri opredelitvi, ali je hotel zakonodajalec Skupnosti preprečiti vsako posredovanje podatkov o teh dveh skupinah zdravil, ali pa je, nasprotno, iz področja uporabe Direktive izpustil katero od oblik širjenja v javnosti, prestopiti besedilo predložitvene odločbe.

A – Oglaševanje in obveščanje sta različna pojma

31. Najprej je treba pojasniti pojma „oglaševanje“ in „obveščanje“ o zdravilih, ki se v ureditvi Skupnosti razlikujeta, zlasti po spremembi, ki je bila leta 2004 vnesena z Direktivo 2004/27, s katero je bil dodan naslov VIIIa, Obveščanje in oglaševanje. Pomen teh besed ni pojasnjen, poudarjeno pa je, da je mogoče obveščanje o zdravilih, ki nima lastnosti oglaševanja. Člen 88a, ki je prvi člen v novem naslovu, poudarja potrebo po zagotavljanju informacij, njihovi objektivnosti, kakovosti in zanesljivosti, ter nalaga Komisiji izdelavo poročila o obstoječih praksah s tega področja, zlasti na spletu, ter o tveganjih in koristih zdravil za bolnike, to je listine, ki bi vsebovala strateške predloge o odgovornosti vira informacij.

32. Komisija v Poročilu Evropskemu parlamentu in Svetu, predloženemu konec leta 2007 ( 14 ), opozarja, da je treba paziti na jasnost med dvojnim pomenom teh pojmov, ki je izrecno priznana z navedbo, da „zakonodaja Skupnosti […] že od leta 1992 jasno razlikuje med oglasi in informacijami o zdravilih“.

33. Komisija ugotavlja, da „[b]olniki postajajo vse močnejši in vse bolj proaktivni uporabniki zdravstvenega sistema ter vedno pogosteje zahtevajo informacije o svojih boleznih in možnostih zdravljenja z uporabo zdravil“. Poleg tega jo skrbi, da imajo posamezniki pri iskanju vedno večji dostop do spleta; ugotavlja, da je potrebna vzpostavitev okvira, ki državljanom držav članic EU zagotavlja „razumljive, nepristranske, kakovostne in neoglaševalske informacije o koristih in tveganjih zdravil in ki ohranja zaupanje državljanov, regulativnih organov in zdravstvenih delavcev“.

34. V nasprotju z oglaševanjem določbe o obveščanju niso bile poenotene. Države članice lahko torej svobodno izberejo pristop, ki ga na tem področju želijo, če ta ne ogroža pravil Skupnosti na področju oglaševanja iz Direktive 2001/83. Kot je poudarila Komisija v poročilu, so med nacionalnimi zakonodajami glede te točke velika razhajanja. Nekatere uporabljajo zelo stroga pravila, medtem ko druge dopuščajo razširjanje informacij, ki niso oglaševanje.

35. Pravne razlike otežujejo nalogo Sodišča Skupnosti: potegniti mejo med oglaševanjem in preprostim obveščanjem o zdravilih za uporabo v humani medicini z vidika Direktive 2001/83. Poleg tega sta ta pojma tako povezana, da ju ni mogoče ločiti, kot je predlagano v vprašanju za predhodno odločanje, le na podlagi enega merila.

B – Razmejitev pojmov

36. Vestre Landsret sprašuje, ali oglaševanje iz člena 86 Direktive 2001/83 vključuje spodbujanje zdravilnih ali profilaktičnih lastnosti zdravila s strani tretjih, ki ravnajo na lastno pobudo in dejansko ter pravno neodvisno od proizvajalca oziroma prodajalca.

37. Menim, da je položaj avtorja oziroma govorca, zlasti pa njegovo zvezo s podjetjem, ki izdeluje ali razširja zdravilo, merilo, ki ga je treba, tudi če je v pomoč pri opredelitvi, ali je določeno sporočanje oglaševanje, presojati skupaj z drugimi okoliščinami, kot so značilnosti dejavnosti in vsebina sporočila. Zastavljeno vprašanje za predhodno odločanje zahteva torej odgovor z več odtenki.

1. Direktiva 2001/83 gradi pojem „oglaševanje zdravil“ ob upoštevanju namena sporočila

38. Presojo je treba začeti z besedilom člena 86(1) Direktive 2001/83, v katerem je kot oglaševanje zdravil razumljena vsaka oblika „obveščanja, vključno z obveščanjem od vrat do vrat, agitiranjem ali spodbujanjem z namenom, da se spodbuja predpisovanje, izdajanje, prodaja ali potrošnja zdravil“. Iz sporne določbe izhaja, da je temeljno merilo za ločevanje oglaševanja od preprostega obveščanja cilj, ki se zasleduje: če je prisoten namen, da se spodbuja „predpisovanje, izdajanje, prodaja ali potrošnja“ zdravil, gre za oglaševanje v smislu Direktive; če gre, nasprotno, za „čisti“ prenos informacij brez promocijskih namenov, se zanj ne uporabljajo pravila Skupnosti o oglaševanju zdravil.

39. Pomemben je torej zavestni in neposredni namen tistega, ki posreduje sporočilo. Na tej točki se ne strinjam s češko vlado, katere predstavnik je na obravnavi poudaril potrebo po presoji pojma oglaševanje glede na objektivna merila, kot je zmožnost informacij za spodbujanje potrošnje nekega blaga. Menim, da se člen 86(1), ko omenja dejavnost „z namenom, da se spodbuja“ določeno ravnanje, sklicuje na voljo, ki vodi dejavnost, in izvira iz subjektivnih meril.

40. Člen 86(2) Direktive iz naslova VIII izključuje določene vrste razširjanja, najbrž zato, ker bi jih bilo zapleteno uporabljati s tem namenom spodbujanja: pri tem gre za označevanje in priložena navodila za uporabo (kar urejajo določbe naslova V); dopisovanja, ki so potrebna kot odgovor na specifična vprašanja o določenem zdravilu, tudi če so jim priložena gradiva, ki niso promocijska; informativne objave v zvezi s spremembami na ovojnini, prodajne kataloge in cenike ter za „izjave v zvezi z zdravjem ljudi ali boleznimi“, če v zadnjih dveh primerih ni nobenega napotila, niti posrednega, na zdravila.

41. To naštevanje v členu 86(2) daje pomembna napotila za razlago opredelitve oglaševanja iz odstavka 1, zdi pa se, da ni izčrpno, saj bi bili mogoči primeri obveščanja brez oglaševanja, ki niso na tem seznamu.

42. Pri natančni razčlembi tega stališča bi se bilo treba vprašati, ali gre za oglaševanje, če farmacevtsko podjetje daje zdravstvenemu osebju napotila, kako pravilno uporabiti enega od njegovih proizvodov, ali ko zdravnik bolniku da navodilo za uporabo, da bi mu olajšal jemanje zdravila (na primer zaradi zapletenosti njegovega doziranja), oziroma ko izdela znanstveno delo o farmakološkem napredku.

43. Menim, da je treba v vseh teh položajih, tudi če se omenja neko zdravilo, raziskati, ali je imelo razširjanje namen spodbujanja iz člena 86 Direktive. Kot sem že navedel, oseba, ki daje informacijo, in okvir, v katerem se razširja, lahko v zvezi s tem ponudita zanimiva merila.

2. Direktiva ne nasprotuje oglaševalskemu sporočilu, ki bi izhajalo od neodvisne tretje osebe

44. V skladu s postavljenim vprašanjem za predhodno odločanje besedilo Direktive ne nasprotuje širitvi pojma oglaševanja na posredovanje informacij s strani neodvisnega tretjega. Ponujanje informacij ali spodbujanje, ki ga opravlja oseba, ki s podjetjem, ki izdeluje ali razširja zdravilo, ni povezana, lahko imata značilnost oglaševanja, če se z njima „spodbuja predpisovanje, izdajanje, prodaja ali potrošnja zdravil“. V členu 86 Direktive je poudarjen namen dejavnosti, ne da bi bila namenjena pozornost osebi, ki jo opravlja.

45. Na splošno „spodbujanje“ zagotavlja kdor koli, ki ima zaradi neposredne ali posredne zveze s proizvajalci ali distributerji korist od povečanja prodaje, vsebina zgoraj navedenega člena 86 pa dopušča, da se kot oglaševanje opredeli tudi sporočilo osebe, ki spodbuja potrošnjo ali predpisovanje zdravila, zato da bi uresničila kakršno koli negospodarsko težnjo ( 15 ). Zdravilo bi zato lahko oglaševala oseba, ki ga niti ne izdeluje niti ne razširja oziroma trži in je nihanja v prodaji ne zadevajo.

46. Glede tega se ne strinjam s stališči, ki jih je v postopku podala Evropska komisija. V pisnih stališčih trdi, da zakonodajalec Skupnosti ni imel namena urediti razširjanja informacij o zdravilih s strani neodvisnih tretjih oseb, in se v zvezi s tem sklicuje na člen 86(1) Direktive. Po tem, ko podaja razlago, kaj je treba razumeti kot „oglaševanje zdravil“ v naslovu VIII, ta člen pojasnjuje, da pojem zajema tako oglaševanje, namenjeno javnosti, kot oglaševanje, namenjeno tistim, ki zdravila predpisujejo, in v ponazoritev našteva ( 16 ) določene dejavnosti, kot so dejavnosti strokovnih sodelavcev, dajanje vzorcev ali pokroviteljstvo promocijskih srečanj ali znanstvenih kongresov.

47. Komisija dodaja, da se primeri, navedeni v navedenem členu 86(1), nanašajo na naloge, ki jih morajo opravljati imetnik dovoljenja oziroma druge skupine oseb, ki imajo interes za trženje zdravila. Vseeno pa bi lahko bila oseba, ki je dajanje na trg neposredno ne zadeva, pokrovitelj promocijskega srečanja ali znanstvenega kongresa, kot sta zajeta v tem členu. Poleg tega želi besedilo triinpetdesete uvodne izjave ( 17 ) (na katero se sklicuje tudi Komisija v vlogi) zagotoviti le, da so informacije, ki prihajajo s strani farmacevtskih družb, zanesljive, ne izključuje pa informacij iz drugih virov.

48. Ne strinjam se niti s poljsko vlado, glede trditve, da se želi v členu 98(3) Direktive z določbo – ki državam članicam ne dovoljuje, da prepovejo sodelovanje med imetnikom dovoljenja za promet zdravila in enim ali več podjetji, ki jih ta imenuje, pri promociji zdravila – omejiti število oseb, ki lahko oglašujejo zdravila, kar je razlaga, ki presega besedilo in namen določbe.

49. Glede na to in brez vpliva na zgoraj navedeno, Direktiva temelji na zasnovi, da izjave tretjih oseb niso oglaševanje, pač pa nekaj drugega (člen 90 navedene direktive je v zvezi s tem, kot bom pojasnil, zelo zgovoren), to dojemanje pa je podlaga za določene odločbe Sodišča (kot sta zgoraj navedeni sodbi Gintec International in Ter Voort).

50. V členu 90 Direktive je prepovedano, da bi se oglas, namenjen potrošnikom, kakor koli „sklic[eval] na priporočila znanstvenikov, zdravstvenih strokovnjakov ali oseb, ki niso ne eno ne drugo, pa bi zaradi svoje slave lahko spodbujali potrošnjo zdravil“ (točka f), in uporabljal neprimerne, vznemirljive ali zavajajoče izraze o „možnostih okrevanja“ (točka j). V teh dveh primerih so omenjene informacije, ki sprožijo tak promocijski vpliv, vendar pa so obravnavane samostojno glede na oglaševanje v ožjem pomenu. Direktiva izrecno prepoveduje dve vrsti izražanja v oglaševanju, namenjenem javnosti na splošno, ne govori pa o njunem neodvisnem oddajanju in uporabi v oglaševanju, namenjenem tistim, ki so pooblaščeni za predpisovanje zdravil.

51. V zadevi Gintec International je Sodišče ta člen 90 razlagalo tako, da je v točki 37 navedlo, da bi bilo uresničevanje cilja Direktive 2001/83 ogroženo, če bi država članica lahko razširila obveznosti, ki so določene z navedeno direktivo, in bi pri oglaševanju zdravil uvedla absolutno in brezpogojno prepoved – ki je ta direktiva ni izrecno določila – uporabe sklicevanja na izjave tretjih, čeprav navedena direktiva njihovo uporabo prepoveduje zgolj takrat, kadar vsebujejo posebne elemente ali jih dajejo določene kvalificirane osebe.

52. V tej točki je Sodišče potrdilo sklepne predloge, ki sem jih podal 13. februarja 2007, v katerih sem trdil, da Direktiva 2001/83 ne določa splošne in abstraktne prepovedi oglaševalskih akcij, ki se opirajo na izjave tretjih, niti upoštevnih izjav, ampak samo „tiste, ki niso takšne in ne spodbujajo smotrne uporabe, ker niso prilagojene in so pretirane ali čezmerne (‚neprimeren‘), vznemirljive ali moteče (‚vznemirljiv‘) ali zavajajo (‚zavajajoč‘)“ (točki 47 in 69).

53. V istih sklepnih predlogih sem opozoril, da v skladu s sodbo v zadevi Deutscher Apothekerverband ( 18 ) državam članicam ni treba cenzurirati tistega, česar Direktiva 2001/83 ne zavrača, saj se želijo v skladu s to direktivo, ki „potrjuje visoko raven varovanja zdravja, odpraviti neskladja med nacionalnimi določbami na področju oglaševanja zdravil s skupno ureditvijo, ki zagotavlja njihov prosti pretok na enotnem trgu, […] široka razlaga izjem [se] ne zdi primerna“ (točka 45).

54. V skladu s povedanim menim, da bi bilo – če države članice ne morejo prepovedati navedb tretjih v oglaševanju zdravil, namenjenem javnosti, razen v primeru, ko so izpolnjeni pogoji iz člena 90 Direktive – nedopustno popolnoma prepovedati ta pričevanja o zdravilih, ki niso dovoljena ali se izdajajo le na zdravniški recept, le zaradi pomisleka, da gre pri tem razširjanju za vrsto oglaševalske dejavnosti.

55. Prav tako je bilo že v navedeni sodbi Ter Voort v točki 31 razloženo, da „razširjanje informacij o proizvodu, zlasti o njegovih profilaktičnih in zdravilnih učinkih, s strani tretjega, ki deluje na lastno pobudo in pravno in dejansko popolnoma neodvisno od proizvajalca oziroma prodajalca, samo po sebi ne pomeni ‚predstavitve‘ v smislu Direktive“, saj ne pomeni namena proizvajalca oziroma prodajalca, da trži te proizvode kot zdravila. Presoje Sodišča v zadevi Ter Voort ni mogoče čisto in preprosto prenesti na obravnavani primer, saj je šlo v tisti zadevi za preverjanje, ali izjave neodvisnega tretjega pomenijo „predstavitev“ proizvoda z namenom njegove opredelitve kot zdravila, medtem ko gre v obravnavanem primeru za opredelitev, ali so ta pričevanja „oglaševanje“ v smislu Direktive 2001/83. Vseeno je jasno, da je Sodišče zavrnilo opredelitev posredovanja informacij s strani tretjih kot „predstavitev“ proizvoda zaradi neobstoja namena trženja ( 19 ).

56. Po zgornjih pojasnilih je treba poudariti, da v besedilu člena 86 Direktive 2001/83 ni dopuščeno a priori razlikovanje med reklamnimi oglasi in objavami, ki so v celoti informativne, samo glede na njihovega avtorja, saj lahko oglaševanje izvira od izdelovalca, prodajalca oziroma osebe, ki z njima nikakor ni povezana in katere ravnanje vodijo drugi interesi. Če je glede na povedano mogoče šteti obvestilo tretjega, ne glede na podatke o zdravilu, za oglaševanje v smislu Direktive, pa ga ni mogoče natančno razvrstiti pred presojo različnih elementov, kot je zlasti obstoj povezave med avtorjem razširjanja in farmacevtskim podjetjem, to je točka, ki je, tudi če ni odločilno merilo, še posebej pomemben kazalec, saj ni pogosto, da bi tretji razširjal informacije o zdravilu z namenom spodbujanja.

3. Direktiva ne zahteva, naj oglaševanje zdravil poteka v okviru gospodarske ali poslovne dejavnosti

57. Predstavnik F. Damgaarda trdi, da je treba na podlagi dvainštiridesete uvodne izjave Direktive 2001/83 ( 20 ) pojem oglaševanja iz člena 86 navedenega besedila razlagati ob upoštevanju razlage, ki jo temu izrazu daje ureditev Skupnosti na področju zavajajočega oglaševanja. V členu 2(1) Direktive 84/450 ( 21 ) je ta opredelitev zožena na oglaševalska sporočila „v zvezi s trgovsko, poslovno, obrtno dejavnostjo ali svobodno poklicno dejavnostjo“. Če bi bil ta dodatni pogoj dodan k zdravilom, bi bila možnost, da razširjanje informacij s strani neodvisnega tretjega šteje za oglaševanje, izključena.

58. Britanska vlada trdi, da mora direktiva s področja zavajajočega oglaševanja „oblikovati“ opredelitev oglaševanja zdravil iz Direktive 2001/83, pri tem pa se opira na zgodovinsko razlago te direktive in na pripravljalne akte direktive, ki je veljala pred njo, in sicer Direktive 92/28.

59. Predlog direktive, ki ga je izdelala Komisija, je vseboval zamisel oglaševanja zdravil, enako tisti iz direktive s področja zavajajočega oglaševanja in torej omejeno na spodbujanje, povezano s trgovsko ali poslovno dejavnostjo. Pri presoji osnutka je Evropski parlament predlagal razširitev obsega Direktive z dodajanjem netržnih dejavnosti. Potrjeno besedilo ni povzelo sklicevanja na direktivo s področja zavajajočega oglaševanja niti popravka, ki ga je predlagal Parlament v amandmajih, ki so bili zavrnjeni.

60. Združeno kraljestvo iz svoje normativne razlage sklepa, da je želel zakonodajalec Skupnosti pojem oglaševanja iz zgoraj navedene direktive s področja zavajajočega oglaševanja prenesti na farmacevtski sektor.

61. Tako dojemanje Direktive ni pravilno, saj molk navedenega besedila kaže na to, da se je zakonodajalec zavedal neprimernosti jasnega in odločnega odgovora na področju določb oglaševanja. Verjetno je bila zato iz Direktive izbrisana navedba, da mora oglaševanje potekati v okviru trgovske ali poslovne dejavnosti, in je bila izključena njena širitev na netrgovska območja. Povzeti je mogoče, da če vanjo ni bil vnesen isti pojem oglaševanja, kot izhaja iz Direktive 84/450 in Direktive o razširjanju televizijskih programov ( 22 ) (ki prav tako vsebuje element trgovinske oziroma poslovne dejavnosti), je bilo to storjeno povsem zavestno. Za potrebno se je izkazala rešitev, ki je manj dokončna, z več odtenki, kot sem jo poskušal zasnovati v teh sklepnih predlogih. ( 23 )

62. Še več, direktiva s področja zavajajočega oglaševanja se ne uporablja, če obstaja posebna ureditev, v skladu z načelom lex specialis generalibus derogat ( 24 ). Sodišče je v točki 31 sodbe Gintec International odločilo, da vsebuje Direktiva 2001/83 posebna pravila za oglaševanje zdravil, in je torej posebno pravilo glede na Direktivo 84/450. V svetu zdravil se uporablja samostojna opredelitev oglaševanja, vendar se s tem ne vpliva na dejstvo, da se pravila iz zadnje direktive ne uporabljajo v primeru zavajajočega oglaševanja.

4. Uvodne ugotovitve

63. Po uvodnih ugotovitvah je mogoče podati naslednje ugotovitve:

64. Prvič, da bi bilo mogoče razširjanje informacij o zdravilu opredeliti kot oglaševanje, je treba preveriti, ali je njegov namen spodbujanje predpisovanja, izdajanja, prodaje ali potrošnje tega proizvoda.

65. Drugič, zveze med avtorjem razširjanja in farmacevtskim podjetjem ter poslovni ali tržni okvir, v katerem se je informacija razkrila, kažejo na značilnost oglaševanja, čeprav je lahko sporočilo neodvisne tretje osebe oglaševalsko sporočilo v smislu Direktive, opredelitev „oglaševanje zdravil“ iz člena 86 pa ne sme temeljiti na splošnem pojmu oglaševanja iz drugih pravil Skupnosti.

66. V vsakem primeru mora Vestre Ladsret ob neposrednem poznavanju dejstev postopka v glavni stvari presoditi, ali obstaja zatrjevana medsebojna odvisnost med F. Damgaardom in Natur-Drogeriet in ali je informacija, ki jo je objavil na svoji spletni strani, oglaševanje. Tako je treba na primer raziskati, ali so bili objavljeni logotip znamke, proizvoda ali podjetja in podatki o strogo tržnih vidikih (kot so cena in mesta prodaje) proizvoda Hyben-Total.

C – Varstvo pravice do svobode izražanja

67. Poleg opisanih okoliščin mora dansko sodišče uravnovesiti pravico F. Damgaarda, da svobodno izraža mnenje, saj morajo nacionalni organi, tako kot je razsodilo Sodišče v zadevi Lindqvist ( 25 ), zagotoviti, da izbrana razlaga prava Skupnosti ne ogroža temeljnih pravic, ki jih varuje pravni red Unije, in drugih načel prava Skupnosti, kot je načelo sorazmernosti.

68. V skladu z ustaljeno sodno prakso so temeljne pravice del splošnih pravnih načel, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče, ki v zvezi s tem išče navdih v ustavnih izročilih, skupnih državam članicam, in mednarodnih instrumentih za varstvo človekovih pravic, pri katerih so države članice sodelovale ali so k njim pristopile ( 26 ).

69. Ta načela so bila uzakonjena v členu 6(2) EU, v besedilu, da „Unija spoštuje temeljne pravice, kakršne zagotavlja Evropska konvencija o varstvu temeljnih pravic in svoboščin, podpisana v Rimu 4. novembra 1950 v nadaljevanju: EKČP], in ki kot splošna pravna načela prava Skupnosti izhajajo iz skupnih ustavnih tradicij držav članic“.

70. Svoboda izražanja je vključena v ustavno vsebino vseh držav članic ( 27 ) in uzakonjena v členu 10 EKČP in v členu 11 Listine unije o temeljnih pravicah ( 28 ). Na voljo so številne sodbe, v katerih Sodišče varuje pravico do svobode izražanja na ozemlju Skupnosti. ( 29 )

71. Sodišče v Strasbourgu je poudarilo velik pomen, ki ga ima ta svoboščina, in je potrdilo, da je eden od „bistvenih temeljev demokratične družbe, eden od prvenstvenih pogojev za njen napredek in razvoj posameznika“ ( 30 ). Tako se varstvo, ki ga daje, razteza ne samo na „informacije in mnenja, ki so sprejeta z odobravanjem ali štejejo za nevsiljiva oziroma nepomembna, ampak tudi na tista, ki prizadevajo, šokirajo ali vznemirjajo državo ali kateri koli del njenega prebivalstva“ ( 31 ).

72. Kot je navedlo Sodišče v zadevi Cwik, svoboda izražanja zajema „možnost, izraziti mnenja, ki se razlikujejo od uradno sprejetih“ ( 32 ).

73. Te sodne odločbe so posebej pomembne v obravnavanem primeru, ki se nanaša na objavo informacij o nedovoljenem zdravilu.

74. V sklepnih predlogih v zadevi Gintec International nisem dvomil, da Direktiva 2001/83, s posluhom za namen Pogodbe ES, da zavaruje zdravje, spodbuja pravilno in smotrno uporabo zdravil. Ta namen pa je treba vseeno prilagoditi posebnostim svobode izražanja, saj varstvo, ki ga ta pravica daje, obsega tudi izražanje, ki ga štejejo organi, pristojni za zdravstvo, za nevarno navedenemu cilju varovanja zdravja.

75. Sodišče je to neizogibno uravnoteženje vseh pravic in interesov omenilo v zgoraj navedeni sodbi Lindqvist, v kateri je bil proti švedski veroučiteljici sprožen kazenski postopek, ker je ustvarila več spletnih strani, na katerih je podala informacije o sebi in o osemnajstih sodelavkah župnije ter v katerih je navedla njihova imena in ponekod tudi družinski položaj, njihove telefonske številke in druge podrobnosti, ne da bi prej za to pridobila soglasje. Pri tem je zanimivo, da je Sodišče poudarilo obveznost iskanja ravnotežja „po eni strani, med svobodo izražanja B. Lindqvist v okviru njenega dela kot veroučiteljice in svobode, da svobodno opravlja dejavnosti, ki prispevajo v verskem življenju, in po drugi strani varstvo zasebnega življenja oseb, katerih podatke je B. Lindqvist objavila na svoji spletni strani“.

76. Izvrševanje svobode izražanja je lahko v skladu s členom 10(2) EKČP „podrejeno obličnosti in pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon“, in zlasti omejitvam, ki so v demokratični družbi nujne za varovanje zdravja.

77. Sicer pa je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Connolly zahtevalo, naj se te omejitve razlagajo strogo, in dodalo, da „po mnenju Evropskega sodišča za človekove pravice pridevnik ‚nujne‘ v smislu člena 10(2) pomeni ‚višje družbene potrebe‘ in da mora biti, če ‚[d]ržave pogodbenice uživajo določeno diskrecijo pri presoji, ali je taka potreba podana‘, poseganje ‚sorazmerno z legitimnim ciljem, ki se zasleduje‘, ‚razlogi, na katere se sklicujejo državni organi, da bi ga upravičili‘, pa morajo biti ‚bistveni in zadostni‘“ ( 33 ).

78. Ključni element je torej sorazmernost omejitve pravice. To je Sodišče navedlo v sodbi Karner ( 34 ), ki je zato, ker se nanaša na omejitve v oglaševanju, v določeni meri podobna tej zadevi, z razlogovanjem, da če izvrševanje svobode izražanja „ne prispeva k razpravi v splošnem interesu in se povrh tega nahaja v okviru, v katerem imajo države članice določeno diskrecijo, nadzor omejen na preverjanje razumnosti in sorazmernosti poseganja. Tako je tudi v primeru poslovne uporabe svobode izražanja, zlasti na tako zapletenem in negotovem področju, kot je oglaševanje“ (točka 51).

79. V tej zadevi mora Vestre Landsret presoditi, ali je začetek kazenskega postopka proti F. Damgaardu čezmeren poseg, ki bi lahko ogrozil njegovo pravico do svobode izražanja, ali pa je, nasprotno, ta ukrep potreben za to, da se dosežeta cilja varovanja zdravja in spodbujanja primerne uporabe zdravil, ki ju zasleduje ureditev Skupnosti, glede na to, da navedena svoboda izražanja pod okriljem razširjanja zdravilnih učinkov ne zajema oglaševalskih sporočil, ki bi jih pravni red Skupnosti danes prepovedoval.

80. Oglaševanje je upravičeno do varstva iz člena 10 EKČP ( 35 ) v delu, v katerem ta določba ne ločuje med pridobitnostjo ali nepridobitnostjo zasledovanega cilja ( 36 ); vseeno pa imajo države pri določanju omejitev večjo diskrecijo na tem področju, ki je lahko včasih predmet omejitev, zato da se prepreči nelojalna konkurenca ali škodljivo ali zavajajoče oglaševanje. V določenih primerih je mogoče, da se razširjanju objektivnih in resničnih oglaševalskih sporočil naložijo omejitve zaradi varovanja pravic drugih ali zato ker jih utemeljujejo posebnosti trgovinske dejavnosti ali dejavnosti določenega poklica ( 37 ).

81. Nazadnje je treba opozoriti, da se je F. Damgaard skliceval na okoliščino, da je novinar ( 38 ), ki jo mora preveriti nacionalno sodišče, in jo mora, če bi bila podana, upoštevati, saj bi bila pravica obdolženega do svobode izražanja s tem varovana na višji ravni. To sledi tudi iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice, ki je v zadevi The Observer in The Guardian proti Združenemu kraljestvu ( 39 ) odločilo, da mora sodišče v primeru, ko nacionalni organi sprejmejo ukrepe, s katerimi tisk odvrnejo od obveščanja o zadevah, ki so v legitimnem javnem interesu, opraviti natančen nadzor sorazmernosti navedenih ukrepov. Gre za logično posledico vloge „psa čuvaja“ medijev v demokratični ureditvi, v kateri lahko javno mnenje nadzoruje politično moč ( 40 ).

VI – Predlog

82. Glede na zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na vprašanje Vestre Landsret odgovori: 1. Člen 86 Direktive 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini, kot je bila pozneje spremenjena, je treba razlagati tako, da je razširjanje informacij s strani neodvisne tretje osebe o proizvodu, zlasti o njegovih zdravilnih in profilaktičnih lastnostih, oglaševanje, če je njegov namen spodbujanje predpisovanja, izdajanja, prodaje ali potrošnje tega proizvoda. 2. Neobstoj zvez med avtorjem informacij in prodajalci ali izdelovalci zdravila ter trgovske ali poslovne značilnosti dejavnosti te neodvisne tretje osebe so lahko pomembni kazalci, da ne gre za promocijsko vsebino sporočila. 3. Nacionalni organi in sodišča, ki uporabljajo ureditev, ki je v notranje pravo prenesla Direktivo 2001/83, morajo zagotoviti pravično ravnotežje med cilji varovanja zdravja in razumne uporabe zdravil po eni strani ter pravico stranke do svobode izražanja po drugi strani, pri čemer morajo upoštevati posebno varstvo stranke, če je ugotovljeno, da gre za novinarja.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Direktiva 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini (UL L 311, str. 67).

( 3 ) Februarja 2008, ko je omenjeni televizijski voditelj podal izjave, prodaja melatonina v Španiji ni bila dovoljena, medtem ko se je v drugih državah članicah prosto prodajal kot dodatek k prehrani (informacije je mogoče najti na http://actualidad.terra.es/sociedad/articulo/abogacia_estado_sdrago_2268719.htm). Podobnost s primerom F. Damgaarda se tukaj neha, saj, kolikor vem, preiskave Abogacía del Estado (pravna služba, pooblaščena za pravne postopke) španskega ministrstva za zdravje niso pripeljale do postopka, nedvomno zato, ker je bila že predvidena izdaja dovoljenja za ta hormon.

( 4 ) „Viagře už odzvonilo, teď je tady Cialis“. Avtor zgodb in njihov urednik sta bila leta 2004 obsojena na globo 200.000 čeških kron.

( 5 ) Nedavna anketa Evropske komisije, s katero se je mogoče seznaniti na njeni spletni strani: http://ec.europa.eu/enterprise/pharmaceuticals/patients/patients_key.htm.

( 6 ) Direktiva Sveta 92/28/EGS z dne 31. marca 1992 o oglaševanju zdravil za ljudi (UL L 113, str.13), razveljavljena z Direktivo 2001/83.

( 7 ) Direktiva Sveta 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 o približevanju zakonov in drugih predpisov v državah članicah glede zavajajočega oglaševanja (UL L 250, str. 17).

( 8 ) Direktiva 2004/27/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o spremembah Direktive 2001/83/ES o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini (UL L 136, str. 34).

( 9 ) Uredba (ES) št. 726/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o postopkih Skupnosti za pridobitev dovoljenja za promet in nadzor zdravil za humano in veterinarsko uporabo ter o ustanovitvi Evropske agencije za zdravila (UL L 136, str. 1). Direktiva 2004/27 v besedilu člena 88a Direktive 2001/83 se pomotoma sklicuje na „Direktivo 2004/726/ES“.

( 10 ) Lov nr 280 af. 6. maj 1993 om ændring af lov om lægemidler m.v.

( 11 ) Na obravnavi je predstavnik F. Damgaarda odgovoril na moje vprašanje o spletni strani in obrazložil, da so bile na njej informacije o številnih proizvodih in navedena cena proizvoda Hyben-Total.

( 12 ) Sodba z dne 8. novembra 2007 (C-374/05, ZOdl., str. I-9517).

( 13 ) Sodba z dne 28. oktobra 1992 (C-219/91, Recueil, str. I-5485, točka 31).

( 14 ) Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu o poročilu o obstoječi praksi glede zagotavljanja informacij o zdravilih bolnikom v skladu s členom 88a Direktive 2001/83/ES o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2004/27/ES (COM (2007) 862 konč.).

( 15 ) V skladu z opredelitvijo Direktive je na primer težko zanikati značilnost oglaševanja oglaševalskih akcij, ki jih sprožijo javni organi za spodbujanje potrošnje in predpisovanja generičnih zdravil. Vendar je za odgovor na zaskrbljenost vlade Združenega kraljestva dovolj dodati, da značilnost oglaševanja, ki jo imajo te akcije, ne povzroči v vseh primerih njihove prepovedi. Ne bi bilo mogoče nasprotovati spodbujanju prodaje generičnih zdravil, ki ne omenjajo posebnih učinkovin, saj se zanje v skladu s členom 86(2) ne uporablja naslov VIII Direktive. Tudi oglaševalske akcije, naslovljene na tiste, ki zdravila predpisujejo, niso nezakonite, tudi če se nanašajo na generična zdravila, za prodajo katerih se zahteva zdravniški recept, saj Direktiva prepoveduje oglaševanja tovrstnih zdravil, le če je namenjeno javnosti. Kar zadeva zdravila, za katera je mogoče nadomestilo stroškov, člen 88(3) Direktive državam članicam daje možnost, da njihovo oglaševanje prepovejo; tako je dopuščanje nekaterih izjem dovoljeno.

( 16 ) Kar sklepam iz uporabe izraza „pomeni zlasti“ v tem členu.

( 17 ) „Vsa podjetja, ki izdelujejo ali uvažajo zdravila, bi morala vzpostaviti mehanizem za zagotavljanje skladnosti vseh informacij o zdravilu z odobrenimi pogoji uporabe[.]“

( 18 ) Sodba z dne 11. decembra 2003 (C-322/01, Recueil, str. I-14887).

( 19 ) V Skupnostni opredelitvi zdravila ni navedeno, ali se taka predstavitev pripisuje proizvajalcu ali prodajalcu.

( 20 ) „Ta direktiva ne posega v uporabo sprejetih ukrepov v skladu z Direktivo Sveta 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 o približevanje zakonov in drugih predpisov v državah članicah glede zavajajočega oglaševanja […]“

( 21 ) Ki je dobesedno povzet v členu 2(a) Direktive 2006/114/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju (UL L 376, str. 21), s katerim je bila kodificirana Direktiva 84/450, skupaj s poznejšimi spremembami.

( 22 ) Direktiva Sveta 89/552/EGS z dne 3. oktobra 1989 o usklajevanju nekaterih zakonov in drugih predpisov držav članic o opravljanju dejavnosti razširjanja televizijskih programov (UL L 298, str. 23).

( 23 ) V zadevi Doc Morris (sodba z dne 11. decembra 2003, C-322/01, Recueil, str. I-4887), v kateri je šlo za odločitev, ali so bili na spletni strani za prodajo zdravil oglasi, namenjeni javnosti, je generalna pravobranilka Stix-Hackl prav tako priporočila analizo vsakega primera posebej, s tem da je navedla: „Presoja v zvezi s tem mora v bistvenem temeljiti na objektivnem vtisu, ki ga ima potrošnik na podlagi celotne zasnove domače strani“ (sklepni predlogi z dne 11. marca 2003, točka 211).

( 24 ) O načelu prednostne uporabe posebnega zakona glej sodbo z dne 16. julija 1998 v zadevi Scotch Whisky Association (C-136/96, Recueil, str. I-4571).

( 25 ) Sodba z dne 6. novembra 2003 (C-101/01, Recueil, str. I-12971, točka 87).

( 26 ) Med drugim sodba z dne 11. julija 1985 v zadevi Cinéthèque in drugi (60/84 in 61/84, Recueil, str. 2605).

( 27 ) Za primerjalno študijo ureditev svobode izražanja v različnih evropskih ustavah glej Skouris, W. (ur.), Advertising and constitucional rights in Europe, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994.

( 28 ) Ki so jo slovesno razglasili Evropski parlament, Svet in Komisija v Nici 7. decembra 2000 (UL C 364, str. 1) in je bila sprejeta 12. decembra 2007 v Strasbourgu. V Lizbonski pogodbi, ki ob dokončanju teh sklepnih predlogov še čaka na ratifikacijo, je predlagana sprememba besedila tega člena 6 EU, v katerega odstavku 1 bo določeno: „Unija priznava pravice, svoboščine in načela iz Listine o temeljnih pravicah Evropske unije […], ki ima enako pravno veljavnost kot Pogodbi.“

( 29 ) Sodbe z dne 25. julija 1991 v zadevi Stichting Collectieve Antennevoorziening Gorda (C-288/89, Recueil, str. I-4007, točki 22 in 23); z dne 26. junija 1997 v zadevi Familiapress (C-368/95, Recueil, str. I-3689, točke od 24 do 26); z dne 8. julija 1999 v zadevi Montecatini proti Komisiji (C-235/92 P, Recueil, str. I- 4539, točka 137); z dne 6. marca 2001 v zadevi Connolly proti Komisiji (C-273/99 P, Recueil, str. I-1575, in C-274/99 P, Recueil, str. I-1611); z dne 13. decembra 2001 v zadevi Komisija proti Cwik (C-340/00 P, Recueil, str. I-10269) in z dne 12. junija 2003 v zadevi Schmidberger (C-112/00, Recueil, str. I-5659). V točki 111 sklepnih predlogov v zadevi Schmidberger, predstavljenih 11. julija 2002, se je generalni pravobranilec Jacobs konkretno skliceval na člen 11 Listine.

( 30 ) Sodbe ESČP z dne 7. decembra 1976 v zadevi Handyside proti Združenemu kraljestvu, serija A, št. 24, točka 49; z dne 6. maja 2003 v zadevi Appleby in drugi proti Združenemu kraljestvu, Recueil des arrêts et décisions 2003-VI; z dne 24. maja 1988 v zadevi Müller in drugi, serija A, št. 133, točka 33; in z dne 26. septembra 1995 v zadevi Vogt proti Nemčiji, serija A, št. 323, točka 52.

( 31 ) Zgoraj navedena sodba ESČP Handyside proti Združenemu kraljestvu, točka 49.

( 32 ) Zgoraj navedena sodba Cwik, točka 58.

( 33 ) Enako sodba z dne 13. julija 1989 v zadevi Wachauf (5/88, Recueil, str. 2609); z dne 10. januarja 1992 v zadevi Kühn (C-177/90, Recueil, str. I-35); z dne 15. aprila 1997 v zadevi Irish Farmers Association in drugi (C-22/94, Recueil, str. I-1809) in z dne 10. julija 2003 v zadevi Booker Aquaculture in Hydro Seafood (C-20/00 in 64/00, Recueil, str. I-7411). Kar zadeva sodno prakso iz Strasbourga, zgoraj navedena sodba Vogt proti Nemčiji, točka 52, in sodba z dne 28. oktobra 1999 v zadevi Wille proti Liechtensteinu, Recueil des arrêts et décisions 1999-VI, točke od 61 do 63.

( 34 ) Sodba z dne 25. marca 2004 (C-71/02, Recueil, str. I-3025).

( 35 ) O trgovski svobodi izražanja na območju Evrope glej Twomey, P. M., „Freedom of expresión for comercial actors“, v Neuwahl, N. A. in Rosas, A., The European Union and human rights, Martines Nijhoff Publishers, 1995.

( 36 ) Sodba ESČP z dne 24. februarja 1994 v zadevi Casado Coca proti Španiji, serija A, št. 285-A, točka 35.

( 37 ) Sodba ESČP z dne 20. novembra 1989 v zadevi Marka Intern Verlag GmbH in Klaus Beermann proti Nemčiji, serija A, št. 165, točka 34. Tudi Vrhovno sodišče Združenih držav je po dolgem in omahujočem razvoju sodne prakse sprejelo mnenje, da prvi amandma varuje tudi oglaševanje, čeprav daje ustava „manjše varstvo trgovskemu oglaševanju kot drugim oblikam izražanja, zavarovanega v ustavi“ (Bolger v. Young Products Corp., 463 U.S., str. 64 in 65 (1983)).

( 38 ) Na obravnavi je odvetnik F. Damgaarda opozoril na izkušnje svoje stranke kot novinarja, specializiranega za zdravje, dietetiko in prehrano.

( 39 ) Sodba ESČP z dne 26. novembra 1991, serija A, št. 216, točka 59.

( 40 ) Sarmiento, D., Mieres, L. J. in Presno, M., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ur. Thomson-Civitas, Madrid, 2007, str. 81.