SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ‑BORDONE,

predstavljeni 31. maja 2018 ( 1 )

Združeni zadevi C‑54/17 in C‑55/17

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

proti

Wind Tre SpA, nekdanja Wind Telecomunicazioni SpA

in

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

proti

Vodafone Italia SpA, nekdanja Vodafone Omnitel NV,

ob udeležbi

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

Altroconsumo,

Vito Rizzo,

Telecom Italia SpA

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija))

„Vprašanje za predhodno odločanje – Varstvo potrošnikov – Nepoštene poslovne prakse – Agresivne poslovne prakse – Nenaročeno blago ali storitev – Direktiva 2005/29/ES – Člen 3(4) – Področje uporabe – Telekomunikacijske storitve – Direktiva 2002/21/ES – Direktiva 2002/22/ES – Prednamestitev storitev na kartici SIM brez obvestitve potrošnika“

1. V pravu Unije so določeni splošen sistem varstva potrošnikov zoper nepoštene poslovne prakse podjetij, vzpostavljen z Direktivo 2005/29/ES, ( 2 ) in drugi sektorski zakonodajni instrumenti, s katerimi je varstvo interesov teh potrošnikov zagotovljeno na posebnih področjih trga.

2. Eden od teh sektorskih instrumentov je Direktiva 2002/22/ES, ( 3 ) s katero so varovane pravice uporabnikov komunikacijskih storitev. Njena usklajenost s splošnim okvirom ( 4 ) varstva potrošnikov ni brez trenj. Ta se odpravljajo s pravilom, uvedenim z Direktivo 2005/29, v skladu s katerim se določbe te direktive ne uporabijo v primeru nasprotja med njimi in določbami prava Unije, s katerimi so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks.

3. V sporih, v okviru katerih sta bila predložena ta predloga za sprejetje predhodne odločbe, je treba rešiti vprašanje o tem, katera pravna ureditev se uporabi za prodajo mobilnih telefonov, katerih kartice SIM ( 5 ) imajo prednameščene možnosti ali storitve, o katerih potrošniki ob nakupu niso bili obveščeni.

4. Predložitveno sodišče v tem okviru sprašuje – če povzamem – (a) ali to ravnanje glede na Direktivo 2005/29 pomeni dobavo „nenaročenega blaga ali storitve“ ali „agresivno poslovno prakso“, (b) ali so na podlagi člena 3(4) navedene direktive izpolnjeni pogoji za to, da prevlada uporaba drugih pravil Unije in (c) ali je za taka pravila mogoče šteti nacionalne določbe, sprejete v okviru polja proste presoje, ki je s pravom Unije priznano državam članicam.

I. Pravni okvir

A. Pravo Unije

1. Direktiva 2005/29

5. Člen 2 določa: „V tej direktivi: […] (d) ‚poslovne prakse podjetji v razmerju do potrošnikov‘ (v nadaljevanju: tudi ‚poslovne prakse‘) pomenijo vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlaga ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom; […] (j) ‚nedopustno vplivanje‘ pomeni izkoriščanje premoči v razmerju do potrošnika z namenom izvajati pritisk, tudi brez uporabe ali brez grožnje uporabe sile, in sicer na način, ki bistveno omejuje potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev; […]“.

6. Člen 3 določa: „1. Ta direktiva se uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, kakor je določeno v členu 5, pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom. […] 4. V primeru nasprotja med določbami te direktive in drugimi pravili [Unije], ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks, prevladajo slednja in se uporabljajo za te posebne vidike. […]“

7. Člen 5 določa: „1. Nepoštene poslovne prakse so prepovedane. 2. Poslovna praksa je nepoštena, če: (a) nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in in (b) v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga […] doseže ali je nanj usmerjen[a], ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov. […] 4. Zlasti so nepoštene tiste poslovne prakse, ki so: (a) zavajajoče, kakor je določeno v členih 6 in 7, ali (b) agresivne, kakor je določeno v členih 8 in 9. 5. Priloga I vsebuje seznam poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene. V vseh državah članicah se uporablja isti enotni seznam, ki se lahko spremeni samo s pregledom te direktive.“

8. Člen 7(1) določa: „Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstva komunikacije izpusti bistvene informacije, ki jih glede na kontekst povprečni potrošnik potrebuje za sprejetje odločitve ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, in s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“

9. Člen 8 določa: „Poslovna praksa se šteje za agresivno, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin z nadlegovanjem, prisilo, vključno z uporabo sile, ali nedopustnim vplivanjem bistveno zmanjša ali bi utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika v zvezi z izdelkom ter s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“

10. V členu 9 so navedeni elementi, ki jih je treba upoštevati pri „določanju, ali poslovna praksa uporablja nadlegovanje, prisilo, vključno z uporabo sile, ali nedopustno vplivanje […]“.

11. V prilogi I, v kateri so naštete „poslovne prakse, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene“, je v točki 29 opisana ta: „Zahtevati takojšnje ali odloženo plačilo za izdelke ali vračilo ali hrambo izdelkov, ki jih je dobavil trgovec, vendar jih potrošnik ni naročil, razen če ni izdelek zamenjava, dobavljena v skladu s členom 7(3) Direktive 97/7/ES (nenaročeno blago ali storitve).“

2. Direktiva 2002/21/ES ( 6 )

12. Člen 1(1) določa: „S to direktivo se vzpostavlja usklajeni okvir za zakonsko urejanje elektronskih komunikacijskih storitev, elektronskih komunikacijskih omrežij, pripadajočih naprav in storitev. V direktivi so določene naloge nacionalnih regulativnih organov [v nadaljevanju: NRO] in tudi vrsta postopkov za zagotovitev usklajene uporabe regulativnega okvira v celotni [Uniji]“.

13. V skladu z opredelitvijo iz člena 2(g) pojem „nacionalni regulativni organ“ pomeni: „[…] organ ali organe, ki jih država članica zadolži za opravljanje katerekoli regulativne naloge, dodeljene v tej direktivi in v posebnih direktivah“. ( 7 )

14. Člen 3 določa: „1. Države članice poskrbijo, da vsako nalogo, dodeljeno nacionalnim regulativnim organom s to direktivo ali posebnimi direktivami, prevzame pristojni organ. 2. Države članice zajamčijo neodvisnost nacionalnih regulativnih organov tako, da zagotovijo njihovo pravno ločenost in funkcijsko neodvisnost od vseh organizacij, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja, opremo ali storitve. […] […] 4. Države članice objavijo naloge, ki jih morajo opraviti nacionalni regulativni organi, v preprosto dostopni obliki, zlasti kadar so te naloge dodeljene več kot enemu organu. […] 5. Nacionalni regulativni organi in nacionalni organi za konkurenco si izmenjujejo informacije, ki so potrebne za uporabo določb te direktive in posebnih direktiv. […] 6. Države članice uradno obvestijo Komisijo o vseh nalogah, dodeljenih nacionalnim regulativnim organom po tej direktivi in posebnih direktivah, ter o njihovih nalogah.“

3. Direktiva o „univerzalni storitvi“

15. Člen 1 določa: „1. V okviru […] (Okvirn[e] direktiv[e]) ta direktiva obravnava zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev za končne uporabnike. Cilj je v celotni [Uniji] zagotoviti razpoložljivost zelo kakovostnih javno dostopnih storitev z učinkovito konkurenco in izbiro ter obravnavati okoliščine, v katerih potrebe končnih uporabnikov niso izpolnjene v zadovoljivem merilu na trgu. […] 2. V tej direktivi so določene pravice končnih uporabnikov in ustrezne obveznosti podjetij pri zagotavljanju javno dostopnih elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev. […] […] 4. Določbe te direktive, ki urejajo pravice končnih uporabnikov, se uporabljajo brez poseganja v predpise [Unije] o varstvu potrošnikov, zlasti v direktivah 93/13/EGS[ ( 8 )] in 97/7/ES[ ( 9 )], ter brez poseganja v nacionalne predpise, ki so v skladu z zakonodajo [Unije].“

16. Člen 20 določa: „1. Države članice zagotovijo, da imajo potrošniki in drugi končni uporabniki, ki to zahtevajo, pri naročanju na storitve, s katerimi se zagotovi priključitev na javno elektronsko komunikacijsko omrežje in/ali javno dostopne elektronske komunikacijske storitve, pravico do sklenitve pogodbe s podjetjem ali podjetji, ki takšno priključitev in/ali storitve zagotavljajo. V pogodbi se v jasni, razumljivi in lahko dostopni obliki navedejo najmanj naslednji podatki: (a) ime in naslov ponudnika; (b) ponujene storitve […] […] (d) podrobni podatki o cenah in tarifah […] […]“.

17. Člen 21(1) določa: „Države članice zagotovijo, da lahko njihovi nacionalni regulativni organi naložijo podjetjem, ki zagotavljajo javna elektronska komunikacijska omrežja in/ali javno dostopne elektronske komunikacijske storitve, obveznost objave preglednih, primerljivih, ustreznih in ažuriranih informacij o veljavnih cenah in tarifah, o vseh stroških, povezanih s prekinitvijo pogodbe, ter o standardnih pogojih za dostop do in uporabo storitev, ki jih zagotavlja končnim uporabnikom in potrošnikom v skladu s Prilogo II. Take informacije se objavijo v jasni, izčrpni in preprosto dostopni obliki. […]“

B. Nacionalno pravo; zakonska uredba št. 206 z dne 6. septembra 2005 ( 10 )

18. Člen 19(3) določa: „V primeru nasprotja določbe iz direktiv ali drugih predpisov [prava Unije] ter nacionalnih predpisov za prenos, s katerimi so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks, prevladajo nad določbami iz tega poglavja in se uporabijo za te posebne vidike.“

19. Člen 27(1) določa: „Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[ ( 11 )] pooblastila, urejena s tem členom, izvaja – v mejah, opredeljenih z zakonskimi določbami – tudi kot organ, pristojen za uporabo Uredbe (ES) Evropskega parlamenta in Sveta št. 2006/2004 z dne 27. oktobra 2004 o sodelovanju med nacionalnimi organi, odgovornimi za izvrševanje zakonodaje o varstvu potrošnikov[ ( 12 )].“

20. Člen 27(1a) določa: „tudi v reguliranih sektorjih […] je za posredovanje zoper ravnanja prodajalcev ali ponudnikov, ki pomenijo nepošteno poslovno prakso […], izključno pristojen [AGCM], ki to pristojnost izvaja na podlagi pooblastil iz tega člena, potem ko pridobi mnenje pristojnega regulativnega organa […].“

21. V razdelku III („Pravice končnih uporabnikov“) zakonika o elektronskih komunikacijah ( 13 ) je vrsta določb za varstvo potrošnikov specifično v sektorju komunikacij, pri čemer so ustrezna regulativna in sankcijska pooblastila dodeljena Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni. ( 14 )

II. Dejansko stanje

22. AGCM je družbama Wind Telecomunicazioni (zdaj Wind Tre) in Vodafone Omnitel (zdaj Vodafone Italia) naložil ločeni denarni kazni, ker naj bi izvajali agresivno poslovno prakso, ki naj bi jo pomenila prodaja kartic SIM s prednameščenimi storitvami, ( 15 ) o katerih potrošnikov nista obvestili.

23. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija), pri katerem sta podjetji zoper odločbo AGCM vložili tožbo, je tej ugodilo in ugotovilo, da ta organ ni bil pristojen za kaznovanje ravnanja (dobava nenaročenega blaga ali storitve), katerega sankcioniranje je v pristojnosti AGCom.

24. Prvostopenjsko sodbo je AGCM izpodbijal pri šestem senatu Consiglio di Stato (državni svet, Italija), ki je prekinil postopek, da bi vprašanje predložil v opredelitev občni seji.

25. Občna seja Consiglio di Stato (državni svet) je 9. februarja 2016 presodila, da je podana pristojnost AGCM. Njeno mnenje je mogoče povzeti tako: – da sporno dejanje pomeni „v vseh okoliščinah agresivno poslovno prakso“, opredeljeno v členu 26 zakonika o potrošnji; – da je šlo, čeprav je zadevno ravnanje vključevalo tudi neizpolnitev obveznosti, naloženih s sektorskimi predpisi (kot je zakonik o elektronskih komunikacijah), za „specialen primer stopnjevanih škodljivih ravnanj“, ker je zaradi prvotne neizpolnitve, ki se je nanašala zgolj na obveznosti obvestitve, nastala širša in hujša oblika kršitve, ki je opredeljena v zakoniku o potrošnji in za katere sankcioniranje je zato pristojen AGCM;

26. Občna seja je to ugotovila na podlagi razlage načela specialnosti, ki je odstopala od dotedanje sodne prakse. Spremembo je utemeljila z zahtevami navedenega načela, ki je določeno v Direktivi 2005/29 in katerega nespoštovanje je Komisija očitala v postopku zaradi neizpolnitve, uvedenem proti Italiji.

27. Šesti senat Consiglio di Stato (državni svet), ki mu je bila zadeva vrnjena v odločanje, je Sodišču v vsakem od dveh postopkov v predhodno odločanje predložil enaka vprašanja.

III. Vprašanja za predhodno odločanje

28. Besedilo vprašanj je tako: „1. Ali člena 8 in 9 Direktive […] 2005/29/ES nasprotujeta razlagi ustreznih nacionalnih predpisov za prenos (členov 24 in 25 italijanskega zakonika o potrošnji), v skladu s katero je mogoče ravnanje operaterja mobilne telefonije opredeliti kot ‚nedopustno vplivanje‘ in s tem ‚agresivno poslovno prakso‘, s katero se lahko ‚znatno‘ omeji svoboda izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika, ki ni obveščen o tem, da so na kartici SIM prednameščene nekatere telefonske storitve (na primer storitev telefonske tajnice ali dostopanja do spleta), zlasti če temu operaterju mobilne telefonije ni očitano nobeno dodatno in drugačno dejansko ravnanje? 2. Ali je mogoče točko 29 Priloge I k Direktivi 2005/29/ES […] razlagati tako, da gre za ‚nenaročeno blago ali storitve‘, če operater mobilne telefonije od svoje stranke plačilo za storitvi telefonske tajnice ali dostopanja do spleta zahteva v položaju, za katerega je značilno: – operater mobilne telefonije ob sklenitvi pogodbe o storitvah mobilne telefonije potrošnika ni ustrezno obvestil o tem, da sta storitvi telefonske tajnice in dostopanja do spleta na kartici SIM prednameščeni, tako da ju je potrošnik lahko potencialno uporabljal, ne da bi ju moral posebej nastaviti (setting); – vendar mora potrošnik za dejansko uporabo navedenih storitev izvesti za to potrebne postopke (na primer vtipkati številko telefonske tajnice ali izvesti ukaze, s katerimi se omogoči dostop do spleta); – operaterja ni mogoče grajati zaradi tehničnih in operativnih postopkov, prek katerih potrošnik dejansko uporablja navedeni storitvi, in obveščanja glede teh postopkov ter cene teh storitev, ampak se mu očita le to, da ni navedel informacije o tem, da sta storitvi na kartici SIM prednameščeni? 3. Ali namen ‚splošne‘ Direktive 2005/29/ES kot ‚varnostne mreže‘ za varstvo potrošnikov ter uvodna izjava 10 in člen 3(4) navedene direktive nasprotujejo nacionalni ureditvi, v skladu s katero je presoja izpolnjevanja posameznih obveznosti, ki so v sektorski Direktivi 2002/22/ES določene zaradi varstva uporabnikov, vključena v področje uporabe splošne Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah, s čimer je posredovanje organa, pristojnega za pregon kršitev sektorske direktive, izključeno v vseh primerih, ki se lahko opredelijo za nepošteno/nezakonito poslovno prakso? 4. Ali je treba načelo specialnosti iz člena 3(4) Direktive 2005/29 […] razumeti kot načelo, s katerim so urejena razmerja med ureditvami (splošna ureditev in sektorske ureditve) ali razmerja med predpisi (splošni in posebni predpisi) ali pa razmerja med organi, pristojnimi za regulacijo zadevnih sektorjev in nadzor nad njimi? 5. Ali je mogoče šteti, da gre za pojem ‚nasprotja‘ iz člena 3(4) Direktive 2005/29/ES le v primeru popolnega protislovja med določbami zakonodaje o nepoštenih poslovnih praksah in drugimi predpisi, ki izhajajo iz prava Unije in s katerimi so urejeni posebni sektorski vidiki poslovnih praks, ali pa zadostuje, da se ureditev, določena z zadevnimi prepisi, v zvezi s posebnostmi sektorja razlikuje od zakonodaje o nepoštenih poslovnih praksah, tako da v zvezi z istim dejanskim primerom pride do kolizije predpisov (Normenkollision)? 6. Ali se pojem pravil [Unije] iz člena 3(4) Direktive 2005/29 […] nanaša samo na določbe iz evropskih uredb in direktiv ter na predpise, na podlagi katerih so bile te neposredno prenesene, ali pa so z njim zajeti tudi zakoni in drugi predpisi, s katerimi se izvajajo načela evropskega prava? 7. Ali načelo specialnosti iz uvodne izjave 10 in člena 3(4) Direktive 2005/29/ES […], člena 20 in 21 Direktive 2002/22/ES […] ter člena 3 in 4 Direktive 2002/21/ES […] nasprotujejo taki razlagi ustreznih predpisov za prenos v nacionalno pravo, v skladu s katero je treba vsakokrat, ko se v reguliranem sektorju, v katerem velja sektorska ureditev o varstvu potrošnikov, s katero so regulativne in sankcijske pristojnosti dodeljene sektorskemu organu, stori ravnanje, ki ga je mogoče opredeliti za ‚agresivno prakso‘ v smislu členov 8 in 9 Direktive 2005/29/ES ali za ‚v vseh okoliščinah agresivno prakso‘ v smislu Priloge I k Direktivi 2005/29/ES, uporabiti splošno ureditev o nepoštenih poslovnih praksah, in to tudi če obstaja sektorska ureditev, ki je bila sprejeta za varstvo potrošnikov in temelji na predpisih prava Unije, s katerimi so ‚agresivne prakse‘ in ‚v vseh okoliščinah agresivne prakse‘ ali ‚nepoštene prakse‘ celovito urejene?“

IV. Postopek pred Sodiščem

29. Predloga za sprejetje predhodne odločbe sta v sodno tajništvo Sodišča prispela 1. februarja 2017; odločeno je bilo, da se združita.

30. Pisna stališča so predložile družbe Wind Tre, Vodafone Italia, Telecom Italia, italijanska vlada in Komisija; vse so se udeležile javne obravnave, ki je bila 8. marca 2018.

V. Presoja

A. Uvodni preudarki

31. Spomniti je treba, da je bila upravičenost – ki je sicer ni izpodbijala nobena stranka – šestega senata Consiglio di Stato (državni svet), da predloži vprašanje za predhodno odločanje, v okviru katerega zagovarja stališče, ki ni nujno v skladu s tem, ki ga zastopa občna seja tega sodišča, potrjena v sodni praksi Sodišča. ( 16 )

32. Glede vsebine spora se vse stranke strinjajo, da je sedem vprašanj, ki jih je oblikovalo predložitveno sodišče, mogoče razvrstiti v dva sklopa: – prvi (prvo in drugo vprašanje) se nanaša na ugotovitev, ali se lahko ravnanje operaterjev mobilne telefonije v skladu z Direktivo 2005/29 opredeli za dobavo „nenaročenega blaga in storitve“ ali „agresivno poslovno prakso“; – z drugim sklopom vprašanj (od tretjega do sedmega) se skuša razjasniti, ali uporaba drugih pravil prava Unije in eventualno nacionalnih določb za njihovo izvajanje na podlagi člena 3(4) Direktive 2005/29 prevlada nad uporabo določb navedene direktive.

B. Pojma „agresivna poslovna praksa“ in „nenaročeno blago in storitve“ (prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje)

33. Najprej je treba ugotoviti, ali gre pri spornem dejanju za „nepošteno poslovno prakso“, ki je prepovedana s členom 5(1) Direktive 2005/29. ( 17 )

1. Povzetek stališč strank

34. Družba Wind Tre v zvezi s prvim vprašanjem trdi, da se glede na člene 2(j), 8 in 9 Direktive 2005/29 za „agresivno poslovno prakso“ ne more šteti to, pri čemer gre – po njenem mnenju – za preprosto „opustitev obvestitve“ o prednamestitvi storitev na kartici SIM.

35. V zvezi z drugim vprašanjem družba Wind Tre trdi, da se točka 29 Priloge I k Direktive 2005/29 ne uporabi, ker mora za uporabo teh storitev uporabnik najprej izvesti nekatere ukaze. Poleg tega se nista grajali niti prednamestitev teh storitev niti primernost podatkov o obstoju, načinih delovanja in ceni storitve.

36. Družba Vodafone Italia meni, da samo opustitveno ravnanje, pri katerem gre za prodajo kartic SIM s prednameščenimi osnovnimi storitvami, katerih uporaba se zaračuna le potrošniku, ki jih uporablja zavedno in prostovoljno, ni „agresivna poslovna praksa“. Prav tako ni elementov dejanskega stanja, na podlagi katerih bi bilo mogoče dokazati obstoj nedopustnega pritiska ali vplivanja.

37. Družba Telecom Italia v povezavi s prvim vprašanjem trdi, da „agresivna poslovna praksa“ pomeni, da ponudnik izvaja dejavna ravnanja, ki se razlikujejo od preprostih dejanj ali opustitev v zvezi z informiranjem in s katerimi je mogoče tako izkriviti voljo povprečnega potrošnika, da sprejme poslovne odločitve, za katere ni prepričan, da so zanj koristne. Zato meni, da tega, da ponudnik zgolj opusti navedbo bistvenih informacij, ni mogoče šteti za „nedopustno vplivanje“.

38. Družba Telecom Italia v zvezi z drugim vprašanjem meni, da v okoliščinah te zadeve ni mogoče govoriti o dobavi „nenaročenega blaga ali storitve“.

39. Italijanska vlada predlaga, naj se prvo in drugo vprašanje preučita skupaj, in sicer na podlagi pravne opredelitve dejstev, ki jo je opravil AGCM. Meni, da so elementi, ob katerih obstoju je podana agresivna poslovna praksa, dovolj jasno opredeljeni z Direktivo 2005/29 in da v skladu z njo za tako prakso ni značilno le to, da vpliva na možnost potrošnika, da se seznani s podatki, na podlagi katerih bo lahko sprejel utemeljeno odločitev, temveč predvsem to, da se z njo navadno s silo ustvarja pritisk na njegovo odločanje.

40. Italijanska vlada meni, da morajo biti za obstoj agresivne poslovne prakse sočasno izpolnjeni funkcionalni in strukturalni pogoji. Eden od slednjih je nedopustno vplivanje v smislu člena 2(j) Direktive 2005/29, do katerega lahko pride tako, da podjetje v svojo korist zavestno izkorišča asimetrijo informacij.

41. Italijanska vlada meni, da nenavedba informacij ob prodaji kartice SIM ni primerljiva z opustitvijo informacij, o kateri je govora v členu 7 Direktive 2005/29 (zavajajoča poslovna praksa). To, da podjetje ni izvedlo dodatnega dejanskega dejanja, ni pomembno, saj to zaradi prednamestitve storitev ni potrebno za izvedbo „ravnanja“, ki je bilo prej opredeljeno za „izkoriščanje premoči“.

42. Komisija meni, da je v tem primeru podana dobava „nenaročenega blaga ali storitve“ v skladu s točko 29 Priloge I k Direktivi 2005/29. Ravnanje, ki ga je mogoče grajati, ni toliko v tem, da so bile potrošniku na voljo dane neke storitve, ki jih je lahko omogočil ali ne, kot v tem, da so bile te storitve prednameščene – kar v praksi pomeni, da so bile vsiljene – ne da bi bil potrošnik o tem jasno in ustrezno obveščen.

43. Na podlagi te premise Komisija meni, da odgovor na prvo vprašanje ne bi bil koristen. Vendar podredno trdi, da je treba za to, da se ravnanje opredeli za agresivno prakso v smislu členov 8 in 9 Direktive 2005/29, pretehtati ne le elemente, navedene v drugem od teh členov, temveč vse upoštevne elemente zadeve, pri čemer gre za nalogo, ki jo mora opraviti nacionalno sodišče.

2. Presoja

44. Menim, da je treba najprej – s čimer obračam vrstni red, ki ga je predlagalo predložitveno sodišče – preučiti, ali je sporno ravnanje mogoče zajeti s pojmom dobave „nenaročenega blaga ali storitve“. Če je tako, bi bil izpolnjen eden od dveh pogojev za to, da se to ravnanje opredeli za „v vseh okoliščinah […] nepoštene[o]“, če uporabim izraz iz člena 5(5) Direktive 2005/29, ki napotuje na (črni) seznam praks, naštetih v Prilogi I k tej direktivi. Če je dobavitelj poleg tega nezakonito zahteval plačilo za to storitev, bi bil izpolnjen drugi od pogojev iz tega seznama, tako da ne bi bilo treba analizirati, ali je to ravnanje mogoče zajeti z drugimi členi Direktive 2005/29.

a) Pojem „nenaročeno blago ali storitev“

45. V skladu s točko 29 Priloge I k Direktivi 2005/29 „[z]ahtevati takojšnje ali odloženo plačilo za izdelke ali vračilo ali hrambo izdelkov, ki jih je dobavil trgovec, vendar jih potrošnik ni naročil […] (nenaročeno blago ali storitve)“, na podlagi člena 5(5) te direktive pomeni poslovno prakso, ki je „v vseh okoliščinah“ nepoštena. ( 18 ) Predpostavka za to ravnanje je torej, da izdelki niso bili naročeni in – kot storitvena komponenta – da trgovec zanje zahteva plačilo (ali da zahteva njihovo vračilo ali hrambo, kadar gre za blago). ( 19 )

46. V skladu z uvodno izjavo 17 Direktive 2005/29 pri poslovnih praksah, ki veljajo za nepoštene v vseh okoliščinah, ni treba opraviti „ocen[e] posameznih primerov na podlagi določb iz členov 5 do 9 [Direktive 2005/29]“.

47. Kot je razvidno iz besedila drugega vprašanja za predhodno odločanje, v tej zadevi „operater mobilne telefonije […] potrošnika [naj ne bi] ustrezno obvestil o tem, da sta storitvi telefonske tajnice in dostopanja do spleta na kartici SIM prednameščeni, tako da ju je potrošnik lahko potencialno uporabljal, ne da bi ju moral posebej nastaviti (setting)“. Zato naj bi prišlo torej do „dobave“ dveh storitev (tajnica in dostop do spleta), ki ju je uporabnik pozneje lahko uporabil. Zato naj ne bi mogoče šteti, da je bil potrošnik ob tej dobavi „obveščen“. Vprašanje je, ali bi že zgolj zaradi tega šlo tudi za dobavo „nenaročenega blaga ali storitve“.

48. Menim, da visoka raven varstva potrošnikov, ki se v skladu s členom 1 Direktive 2005/29 skuša z njo doseči, govori v prid razlagi pojma dobava „nenaročenega blaga ali storitve“, na podlagi katere je kot „nenaročeno“ mogoče opredeliti tako dobavo, v zvezi s katero ni bila posredovana tako bistvena informacija, kot je ta o ceni storitve ( 20 ), kot tudi podatek o njenem obstoju.

49. Pred izvedbo storitve ali dobavo blaga morajo biti posredovane ustrezne informacije, da se potrošniku omogoči, kot je navedeno v členu 7 Direktive 2005/29, „sprejetje odločitve [o poslu] ob poznavanju vseh pomembnih dejstev“. ( 21 ) Najbolj osnovna informacija je seveda ta o blagu ali storitvi, h katerega dobavi ali h katere izvedbi se je obvezal trgovec: opis tega blaga ali storitve mora ustrezati temu, kar je potrošnik naročil ali kar mu je trgovec ponudil. V vsakem primeru mora predmet – naj je bil naročen ali ponujen – o katerem se posredujejo informacije, ustrezati temu, kar je bilo med strankama dogovorjeno.

50. Zaradi okrepljenega varstva, ki se ga z Direktivo 2005/29 želi zagotoviti potrošnikom, se le izjemoma lahko dopusti možnost implicitnega sprejetja dobave, o kateri potrošnik ni bil izrecno obveščen.

51. V tej zadevi so se kartice SIM prodajale za vstavitev v pametne telefone (smartphones). Zato je malo verjetno, da razumno obveščeni povprečni potrošnik ni vedel, kot navaja predložitveno sodišče, da bo z „vtipka[njem] številk[e] telefonske tajnice ali izve[dbo] ukaz[ov], s katerimi se omogoči dostop do spleta“, omogočil delovanje teh dveh storitev. To pa v skladu z logiko predpostavlja, da je prav tako vedel ali bi moral vedeti, da sta bili ti storitvi na telefonu nameščeni. Ker uporabniku ta okoliščina ni mogla biti neznana, bi bilo lahko to, da obe storitvi uporablja, enakovredno implicitnemu sprejetju njune dobave. ( 22 )

52. Vendar lahko pri nekaterih aplikacijah za mobilne telefone, kot je navedla Komisija, ( 23 ) pride do samodejne uporabe internetnega prenosa, za katero posredovanje uporabnika ni potrebno in do katere lahko pride celo brez njegovega vedenja. ( 24 ) Res je sicer, da je to s spremembo nastavitev telefona mogoče izključiti s tako imenovanim ukazom „opt‑out“, vendar je treba za izvedbo tega imeti znanja in spretnosti, ki jih po mojem mnenju „povprečni potrošnik“, ( 25 ) na katerega se zakonodajalec sklicuje v Direktivi 2005/29, nima.

53. Čeprav mora to na podlagi dejstev, ki jih šteje za dokazana, ugotoviti predložitveno sodišče, pa menim, da povprečni potrošnik nima razloga, da bi razumno posumil, da ima lahko elektronska naprava vgrajeno storitev, o katere obstoju ni bil obveščen in za katere izključitev mora izvesti postopek spremembe nastavitev, ki ga zagotovo ne zna izvesti.

54. Zato načeloma ni mogoče izključiti, da je v tej zadevi prišlo do dobave „nenaročen[ih] […] storit[ev]“.

55. Vendar to samo po sebi ne zadostuje za to, da bi se zadevno ravnanje lahko štelo za „nepošteno poslovno prakso“ v skladu s točko 29 Priloge I k Direktivi 2005/29.

56. Ni namreč dovolj, da potrošnik zadevne storitve ni naročil. Poleg tega je potrebno še, da trgovec za to storitev zahteva plačilo.

57. Menim, da gre pri zahtevi plačila iz tega člena lahko le za neupravičeno zahtevo, ker je podlaga zanjo dobava, za katero privoljenje ni bilo dano, do česar pa pride, ko ta dobava sploh ni bila naročena.

58. V tej zadevi pa se zdi – spet glede na podatke iz predložitvenega sklepa – da je bilo privoljenje za plačilo, ki se zahteva od potrošnikov, morda dano, čeprav ni bilo dano za prednamestitev spornih storitev in s tem za samo dobavo. Predložitveno sodišče v tem smislu trdi, da „operaterja ni mogoče grajati zaradi tehničnih in operativnih postopkov, prek katerih potrošnik dejansko uporablja navedeni storitvi, in obveščanja glede teh postopkov ter cene teh storitev, ampak se mu očita le to, da ni navedel informacije o tem, da sta storitvi na kartici SIM prednameščeni“. ( 26 )

59. Če ta trditev ustreza temu, kar se je dejansko zgodilo, bi operater potrošniku na način, ki ga po mnenju predložitvenega sodišča ni mogoče grajati, posredoval dovolj informacij, in sicer ne le glede tehničnih in operativnih postopkov za dostop do prednameščenih storitev, temveč tudi glede njune cene. V tem kontekstu bi povprečni potrošnik – tudi tak, od katerega ni mogoče pričakovati prej omenjenih tehnoloških znanj – lahko sklepal, da so mu s kartico SIM, ki jo je kupil, lahko nudene storitve, za katerih stroške ne bi videl smisla, ki bi mu moral biti sicer pojasnjen.

60. Naloga predložitvenega sodišča je, da presodi, ali so bile informacije o cenah storitev tajnice in dostopanja do spleta posredovane tako, da ni bilo dvomov glede okoliščine, da so te storitve prednameščene in da so z njihovo uporabo povezani stroški, ki se jih je ali bi se jih moral uporabnik zavedati, in sicer prav zaradi informacij, ki jih je prejel ob nakupu kartice SIM. V teh okoliščinah „zahteve plačila“ za izvedbo teh dveh storitev, pred katero so bile posredovane ustrezne informacije o njeni ceni, ne bi bilo mogoče zajeti s točko 29 Priloge I k Direktivi 2005/29.

b) Pojem „agresivna poslovna praksa“

61. Ali opustitev informacij o prednamestitvi spornih storitev, „če […] operaterju mobilne telefonije ni očitano nobeno dodatno in drugačno dejansko ravnanje,“ pomeni „agresivno poslovno prakso“, ki bi „utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika“?

62. V členu 8 Direktive 2005/29 je kot „agresivna“ opredeljena poslovna praksa, s katero se ob upoštevanju vseh značilnosti in dejanskih okoliščin primera z določenimi sredstvi doseže določen rezultat.

63. Posledica tega rezultata je dejanska ali potencialna okrnitev svobode izbire potrošnika v zvezi z izdelkom, ki je tako „bistvena“, da ta zaradi tega sprejme ali bi utegnil sprejeti odločitev, ki je sicer ne bi sprejel. V skladu z navedenim členom se ta namen doseže „z nadlegovanjem, prisilo, vključno z uporabo sile, ali nedopustnim vplivanjem“.

64. Opustitve navedbe informacij, ki se v tej zadevi očita operaterjem mobilne telefonije, glede na dejavnike, ki so v členu 9 Direktive 2005/29 našteti za ugotavljanje, ali poslovna praksa uporablja nadlegovanje, prisilo ali nedopustno vplivanje, ( 27 ) ni mogoče zajeti z nobenim od navedenih sredstev. Menim, da je za nadlegovanje in prisilo – ter seveda uporabo sile – potrebno aktivno ravnanje, ki pa v primeru opustitve navedbe informacij ni podano.

65. Mogoče pa si je zamisliti, da bi se z opustitvijo, če bi bila ta ključna za odločitev potrošnika, lahko izvajalo „nedopustno vplivanje“. Vendar vplivanje, o katerem je govora v členih 8 in 9 Direktive 2005/29, ni to, ki je posledica zavajanja – torej to, ki je opredeljeno v členu 7 te direktive – temveč to, pri kateri gre za aktivno – z ustvarjanjem pritiska – prisilno vplivanje na voljo potrošnika. ( 28 )

66. Italijanska vlada trdi, da poleg opustitve navedbe informacij o prednameščenih storitvah že zgolj dejstvo njihove prednamestitve in posledične obveznosti plačila potrošnika, ki jih je uporabljal, pomeni trgovčevo izkoriščanje premoči.

67. Vendar menim, da je treba – podobno kot vplivanja, do katerega pride zaradi opustitve, ni mogoče zamenjevati z „nedopustnim vplivanjem“ v smislu člena 8 Direktive 2005/29 – prav tako razlikovati dva vidika premoči: – po eni strani, izkoriščanje premoči, zaradi katere lahko trgovec omeji svobodo potrošnika ob kupovanju izdelka; – po drugi strani, premoč, ki jo ima s pravnega vidika trgovec, ki lahko po sklenitvi pogodbe od potrošnika zahteva nasprotno dajatev, h kateri se je ta obvezal z njenim podpisom.

68. „Agresivna poslovna praksa“ je ta, s katero trgovec z izkoriščanjem potrošnikovega podrejenega položaja ( 29 ) in lastne, nezakonito – z nadlegovanjem, prisilo, uporabo sile ali dejavnim vplivanjem – pridobljene premoči omeji potrošnikovo svobodo in ga pripravi do sklenitve pogodbe, v katero ne bi privolil, če te nezakonite prednosti ne bi bilo.

69. Prav zato, ker je posledica sklenitve pogodbe prevzetje določenih obveznosti, ki jih nasprotna stranka lahko zakonito sodno uveljavlja, je z Direktivo 2005/29 varovana svoboda potrošnika, da pogodbe sklepa ob poznavanju vseh pomembnih dejstev in prevzame le obveznosti, ki jih je v okviru izvajanja te svobode pripravljen prevzeti. Z Direktivo torej ni zagotovljeno varstvo v zvezi s pravnimi obveznostmi, ki jih je potrošnik že svobodno prevzel, temveč varstvo proti temu, da bi jih zaradi nepoštene poslovne prakse sploh prevzel.

70. Zato je za ugotovitev, ali opustitev navedbe informacij o prednamestitvi storitev pomeni agresivno poslovno prakso, relevantno to, ali je s to opustitvijo trgovec svobodo izbire potrošnika omejil do te mere, da je bil ta prisiljen sprejeti pogodbene obveznosti, ki jih v drugačnih okoliščinah ne bi sprejel. Ni pa upoštevno, da lahko trgovec na podlagi že sklenjene pogodbe v razmerju do potrošnika uveljavlja pravice, ki iz nje izhajajo (kot na primer plačilo za storitve). Navsezadnje gre za preprečitev, da bi trgovec sploh lahko uveljavljal (pravno) premoč, ki bi izhajala iz pogodbe.

71. Menim skratka, da ravnanje, ki je predmet spora, nima značilnosti agresivnih poslovnih praks v smislu členov 8 in 9 Direktive 2005/29.

C. Usklajenost Direktive 2005/29 z drugimi pravili, s katerimi so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks (tretje, četrto, peto, šesto in sedmo vprašanje)

72. Zaradi odgovora, ki ga predlagam na prvi dve vprašanji, je preučitev preostalih pravzaprav odvečna. Vendar jih bom podredno vseeno analiziral.

1. Povzetek stališč strank

73. Družba Wind Tre ločeno obravnava obseg načela specialnosti, pojem „nasprotje“ in pojem „pravila [Unije]“.

74. V zvezi z načelom lex specialis pojasnjuje, da se, če je neko področje izčrpno urejeno z nacionalnimi predpisi (kakršni so lahko predpisi za prenos Direktive o univerzalni storitvi ali ti, ki jih sprejme NRO), uporabijo izključno ti in ne splošni predpisi o varstvu potrošnikov.

75. Družba Wind Tre meni, da se „nasprotje“ ne nanaša na primere protislovja, temveč „prekrivanja“ med določbami, katerih namen je varstvo potrošnikov in ki se v nekaterih primerih razlikujejo glede na specialnost.

76. Po mnenju družbe Wind Tre so s „pravili [Unije]“ zajeta ta, ki jih NRO sprejme v okviru izvrševanja svojih nalog varovanja potrošnikov in s katerimi se natančno določijo obveznosti, navedene v nacionalnih zakonih za prenos členov 20 in 21 Direktive o univerzalni storitvi.

77. Družba Vodafone Italia trdi, da Direktiva 2005/29, Direktiva o univerzalni storitvi in Okvirna direktiva nasprotujejo sočasni uporabi „varnostne mreže“, določene z Direktivo 2005/29, kadar je za neki opredeljen konkretni primer (in ne za celoten sektor) določena izčrpna sektorska ureditev, ki izhaja iz prava Unije.

78. Družba Vodafone Italia podredno trdi, da v skladu s temi direktivami AGCM uporabe sektorske ureditve prav tako ne more v celoti nadomestiti z vzporedno alternativno ureditvijo, ki ni v skladu s posebnimi vidiki sektorske ureditve.

79. Po mnenju družbe Telecom Italia uporaba Direktive 2005/29 ni samodejno izključena zaradi obstoja drugih zakonodajnih instrumentov Unije, s katerimi so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks. Vsak posamezni položaj je treba preučiti ločeno in dognati, ali je v celoti urejen s posebno ureditvijo; če je tako, se uporabi le ta ureditev.

80. Družba Telecom Italia meni, da je treba pojem „pravila [Unije]“ razumeti široko, in sicer tako, da z njim niso zajeta le ta iz uredb, direktiv in predpisov za prenos v nacionalno pravo, temveč tudi akti, ki jih države članice sprejmejo zaradi praktične uveljavitve prava Unije.

81. Italijanska vlada meni, da s členom 27(1a) zakonika o potrošnji ni uvedeno nobeno novo merilo in ni izključena uporaba načela specialnosti iz člena 3(4) Direktive 2005/29. Predložitveno sodišče je s tem, da je zamešalo razmerja med ureditvami na eni strani in delitvijo pristojnosti na drugi, izpostavilo navidezen problem, torej neuporabo Direktive o univerzalni storitvi za posebne vidike nepoštenih poslovnih praks.

82. Italijanska vlada opozarja, da je delitev pristojnosti znotraj države v domeni držav članic in da je bil namen člena 27(1a) zakonika o potrošnji odprava negotovosti, ki je v Italiji leta 2012 nastala glede tega, kateri organ je pristojen za obravnavo nedovoljenih poslovnih praks v reguliranih sektorjih. S tem namenom sta AGCom in AGCM 23. decembra 2016 podpisala memorandum o soglasju glede nepoštenih poslovnih praks, s katerim je potrjeno, da s členom 27(1a) zakonika o potrošnji preučevanje sektorskih kršitev ni vključeno v področje uporabe splošne ureditve iz Direktive 2005/29.

83. Italijanska vlada v zvezi s četrtim vprašanjem trdi, da mora biti za upoštevnost načela specialnosti podano nasprotje med splošno in posebno ureditvijo: v tej zadevi naj se zaradi tega načela ne bi uporabila splošna ureditev o varstvu potrošnikov.

84. Italijanska vlada meni, da peto in sedmo vprašanje kot hipotetični nista dopustni, saj naj sporno ravnanje ne bi pomenilo agresivne poslovne prakse.

85. V zvezi s šestim vprašanjem italijanska vlada trdi, da so s pojmom „pravila [Unije]“ zajete le posebne določbe uredb in direktiv ter določbe, s katerimi so te neposredno prenesene v nacionalno pravo.

86. Komisija v zvezi s tretjim vprašanjem trdi, da iz člena 3(4) Direktive 2005/29 izhaja, da v primeru nasprotja med določbo te direktive in pravilom prava Unije, s katerim so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks, slednje prevlada v delu, ki se nanaša izključno na te posebne vidike. Direktiva 2005/29 se vzporedno uporabi, če je upoštevna v zvezi z drugimi vidiki teh praks.

87. Komisija meni, da v Direktivi o univerzalni storitvi ni določb, s katerimi bi bili v smislu člena 3(4) Direktive 2005/29 urejeni posebni vidiki tovrstnih nepoštenih poslovnih praks.

88. V zvezi s četrtim vprašanjem Komisija meni, da člen 3(4) Direktive 2005/29 določa merilo, s katerim so urejena razmerja med predpisi, ne pa razmerja med vrstami področja urejanja (splošno in sektorsko); navedena določba naj prav tako ne bi vplivala na razmerja med nacionalnimi organi, kar zadeva pristojnost.

89. V zvezi s petim vprašanjem Komisija meni, da v Direktivi o univerzalni storitvi ni določb o posebnih vidikih nepoštenih poslovnih praks v smislu člena 3(4) Direktive 2005/29, zato nujna pogoja za uporabo te določbe nista izpolnjena, zaradi česar naj izčrpna razlaga pojma „nasprotje“ ne bi bila potrebna. Zato naj na peto vprašanje ne bi bilo treba odgovoriti.

90. Glede šestega vprašanja Komisija opozarja, da je AGCom sprejel zelo natančno ureditev, katere obseg presega okvir prenosa Direktive o univerzalni storitvi. Meni, da bi bila pravna doslednost člena 3(4) Direktive 2005/29 ogrožena, če bi se izhajalo iz tega, da se ne nanaša na pravni red Unije, temveč na pravni položaj, ki ni le nacionalen, temveč šele utegne nastati v prihodnosti, kar bi bilo v nasprotju z zahtevo pravne varnosti.

91. V zvezi s sedmim vprašanjem je Komisija mnenja, da agresivna praksa, pri kateri gre za dobavo „nenaročenega blaga ali storitve“, ki je omenjena v točki 29 Priloge I k Direktivi 2005/29, z Direktivo o univerzalni storitvi in Okvirno direktivo ni sankcionirana, zaradi česar naj na vprašanje ne bi bilo treba odgovoriti.

2. Presoja

a) Ozkost pravila o neuporabi, določenega v členu 3(4) Direktive 2005/29

92. Člen 3(4) Direktive 2005/29 določa, da v primeru nasprotja med določbami te direktive „in drugimi pravili [Unije], ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks“, prevladajo slednja in se uporabljajo „za te posebne vidike“.

93. V tem pravilu o prevladi je razviden namen Direktive 2005/29, da se zagotovi „varstvo potrošnikov, če ni na voljo posebne sektorske zakonodaje na ravni [Unije]“. ( 30 ) Z njo se v končni fazi skuša vzpostaviti pravi sistem varstva pravic potrošnikov v vseh sektorjih. ( 31 )

94. Menim, da namen Direktive 2005/29 pravzaprav ni toliko – ali ni predvsem – v tem, da zapolnjuje vrzeli drugih sektorskih predpisov Unije za varstvo potrošnikov, kot v tem, da pomeni jedro splošnega sistema varstva, katerega del so poleg njenih določb še določbe, ki že obstajajo v nekaterih sektorjih, urejenih s pravom Unije.

95. Namen tega splošnega sistema je „zagotoviti, da [so] [Direktiva 2005/29] in […] podrobne določbe [prava Unije] o nepoštenih poslovnih praksah“, ki se uporabijo za določene sektorje, „usklajen[e]“. ( 32 ) Razlaga in uporaba te direktive in teh določb se morata torej izvajati usklajeno in skladno.

96. Glede na razpravo med strankami in pristop predložitvenega sodišča pa se zdi, da je razmerje med enimi in drugimi določbami lahko zgolj navzkrižno in izključitveno, kot da je vsa srž ureditve razmerij med Direktivo 2005/29 in drugimi zakonodajnimi določbami določena le v členu 3(4) te direktive.

97. Res je, da je zakonodajalec področje uporabe Direktive 2005/29 omejil s sklicevanjem na „posebne določbe [prava Unije], ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks, na primer zahteve po informacijah in pravila o načinu predstavitve informacij potrošniku“ ( 33 ). Vendar menim, da gre pri tem za skrajno rešitev, zasnovano za položaj, ki je prav tako skrajen in v katerem niso zajeti vsi primeri mirnega soobstoja Direktive 2005/29 in drugih pravil Unije.

98. V skladu s pravilom iz člena 3(4) Direktive 2005/29 se s to direktivo selektivno napotuje na te (druge) določbe prava Unije, s katerimi so urejeni zelo konkretni vidiki, kot so zahteve o informacijah, ki jih je treba posredovati potrošnikom. Ta napotitev je poleg tega po svojem obsegu ozka, saj je v skladu z besedilom člena omejena izključno na „te posebne vidike“. Nazadnje, gre za napotitev za skrajni primer, saj je upoštevna le v položaju, v katerem pride do „nasprotja“. Lahko bi se reklo, da je namenjena zdravljenju patologije sistema, ne pa določanju njegove fiziologije.

99. Besedilo člena 3(4) Direktive 2005/29 glede te skrajne rešitve, ki, ponavljam, ni niti edina niti nujno tipična, ob upoštevanju navedb iz uvodne izjave 10 te direktive govori v prid ozki razlagi v njem določene napotitve na „druga pravila [Unije]“, ki so lahko le ta, „ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks“. ( 34 ) Ta v razmerju do Direktive 2005/29 prevladajo izključno glede tega, kar zadeva ureditev teh posebnih vidikov.

100. Vendar po mojem mnenju besedilo člena 3(4) Direktive 2005/29 ni edini razlog v prid ozki razlagi napotila na druge zakonodajne določbe. Drugi razlog je ta, da je bila z Direktivo 2005/29 vzpostavljena „visoka skupna raven varstva potrošnikov“, ki je posledica „visok[e] stopnj[e] približanja, dosežen[e] s približevanjem nacionalnih določb na podlagi te direktive“. ( 35 ) Kot je pojasnil generalni pravobranilec H. Saugmandsgaard Øe, ( 36 ) vsak položaj neuporabe njenih določb „vključuje tveganje nastanka luknje v varnostni mreži, vzpostavljeni s to direktivo, kadar druga pravila Unije – ki prevladajo – ne zagotavljajo tako visoke stopnje varstva potrošnikov“. ( 37 )

101. Zato mora biti napotitev iz člena 3(4) Direktive 2005/29 strogo omejena na zakonodajo Unije, s katero so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks. Poleg tega je lahko upoštevna le takrat, kadar je ta ureditev v nasprotju s to iz Direktive 2005/29, za kar je treba opraviti podrobno analizo.

b) Pogoji pravila o neuporabi

1) Predmeti urejanja, za katere velja razmerje specialnosti iz člena 3(4) Direktive2005/29

102. Predložitveno sodišče želi s četrtim vprašanjem izvedeti, ali so z načelom specialnosti iz člena 3(4) Direktive 2005/29 „urejena razmerja med ureditvami […] ali razmerja med predpisi […] ali pa razmerja med organi, pristojnimi za regulacijo zadevnih sektorjev in nadzor nad njimi“. Enako vsebinsko vprašanje je postavljeno v tretjem in sedmem vprašanju, čeprav v vsakem od njiju s posebnega vidika. ( 38 )

103. Zdi se mi, da iz skupne razlage uvodne izjave 10 Direktive 2005/29 in njenega člena 3(4) izhaja, da namen delovanja zakonodajalca Unije ni bil toliko osredotočen na posamezne sektorje, kot predvsem na splošno urejanje vseh sektorjev.

104. Kot je navedla Komisija, se člen 3(4) Direktive 2005/29 drugače kakor člen 3(9) te direktive (na podlagi katerega lahko države članice v sektorju finančnih storitev in nepremičninskem sektorju zaostrijo zahteve, ki so z njo določene za področje njene uporabe) nanaša izključno na primer morebitnih nasprotij med „med določbami te direktive in drugimi pravili [Unije], ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks“. Gre torej za splošno določbo, ki velja za vse sektorje gospodarske dejavnosti, kar je v skladu s primarnim namenom Direktive, da se zaradi boljšega varstva potrošnikov uporabi za vsakršno nepošteno poslovno prakso, ne glede na zadevni gospodarski sektor. ( 39 )

105. Od „posebnih vidikov“, ki utegnejo biti urejeni z „drugimi pravili [Unije]“, so v uvodni izjavi 10 Direktive 2005/29 omenjene „zahteve po informacijah in pravila o načinu predstavitve informacij potrošniku“.

106. Dejansko gre za zelo posebna vprašanja, ki so lahko urejena z raznovrstnimi predpisi, ne da bi bilo potrebno, da so vključena v zakonodajni sklop, ki ima obliko regulativne ureditve nekega sektorja dejavnosti. Zato ne gre za nasprotje med splošnim sistemom varstva potrošnikov, vzpostavljenim z Direktivo 2005/29, in različnimi sektorskimi okvirji varstva potrošnikov, kot je ta iz Direktive o univerzalni storitvi, ki je upošteven v okviru obravnavane zadeve.

107. Za to, da namesto uporabe določb Direktive 2005/29 prevlada uporaba drugih določb, ni nujno potrebno, da je podan neki sektorski sistem varstva potrošnikov. Ker je sistem, vzpostavljen s to direktivo, splošen sistem varstva, v razmerju do njega v bistvu ne prevlada noben drug sistem. Prednostno se ne uporabijo le nekatere od njegovih določb, in sicer, zgolj če obstajajo druge (ki morda niso del posebnega sistema varstva), s katerimi so „posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks“ urejeni tako, da pride do nasprotja. Končna posledica je ta, da je neuporaba Direktive 2005/29 v takih primerih omejena izključno na okvir ureditve teh „posebnih vidikov“.

108. „Posebni vidiki“ iz člena 3(4) Direktive 2005/29 so v uvodni izjavi 10 te direktive primeroma opisani z napotitvijo na „zahteve po informacijah in pravila o načinu predstavitve informacij potrošniku“. Člena 20 in 21 Direktive o univerzalni storitvi, ki ju omenja predložitveno sodišče, pa se nanašata prav na podatke, ki morajo biti navedeni v pogodbah, sklenjenih s podjetji, ki zagotavljajo priključitev na javno elektronsko komunikacijsko omrežje ali elektronske komunikacijske storitve.

109. V teh okoliščinah menim, da mora namesto uporabe določb Direktive 2005/29, ki se nanašajo na informacije, ki morajo biti na splošno posredovane potrošniku, na področju elektronskih komunikacijskih storitev prevladati uporaba posebnih določb iz Direktive o univerzalni storitvi. Vendar je tako le, kar zadeva ta vidik; to prav tako ne pomeni, da se ne uporabi celotna Direktiva 2005/29, s katere členom 3(4) je njena neuporaba – ponavljam – omejena le na „posebne vidike“, ki so urejeni v drugih določbah. Poleg tega mora biti izpolnjen še drugi pogoj, zahtevan s to določbo, torej obstoj nasprotja med določbami, ki ga bom obravnaval spodaj.

110. To je v končni fazi bistvo izjeme, določne v členu 3(4) Direktive 2005/29. ( 40 ) Tako je seveda – poudarjam – le če je izpolnjen tudi pogoj, da je med Direktivo 2005/29 in določbo, katere uporaba lahko eventualno prevlada, nasprotje.

111. Skratka, predmet razmerja specialnosti, določenega v členu 3(4) Direktive 2005/29, so predpisi in določbe, ne pa sektorske pravne ureditve. Poleg tega pri določanju ni upoštevno, kateri upravni organ mora uveljaviti ustrezno ureditev, saj je razdelitev pristojnosti med upravne organe ali dodeljevanje pristojnosti upravnim organom v domeni držav članic.

112. Izhajajoč iz tega, da gre izključno za razmerja med pravili, je treba pojasniti še, kaj so pravila.

2) Navzkrižna pravila

113. Predložitveno sodišče v svojem šestem vprašanju izraža dvom, ali so z napotilom iz člena 3(4) Direktive 2005/29 na „druga pravila [Unije]“ zajete „samo […] določbe iz evropskih uredb in direktiv ter […] predpis[i], na podlagi katerih so bile te neposredno prenesene, ali pa so z njim zajeti tudi zakoni in drugi predpisi, s katerimi se izvajajo načela evropskega prava“.

114. V členu 3(4) Direktive 2005/29 je bil prvotno določen primer nasprotja med „določbami te direktive in drugimi pravili Skupnosti“ (zdaj „Unije“).

115. Pravila Skupnosti ali Unije so izključno ta, ki jih sprejmejo institucije Unije, torej „pravni akti“, našteti v členu 288 PDEU. Zato menim, da v to kategorijo ni mogoče vključiti nacionalnih pravil, in sicer niti „zakonov in drugih predpisov, s katerimi se izvajajo načela evropskega prava“, ( 41 ) ki jih omenja Consiglio di Stato (državni svet), niti nacionalnih predpisov za prenos direktiv.

116. Vendar italijanska vlada opozarja na možnost široke razlage člena 3(4) Direktive 2005/29, v skladu s katero bi se ta člen nanašal tudi na nacionalne določbe za prenos določb Unije v notranje pravo. V enakem smislu so nekatere stranke ( 42 ) izpostavile, da so NRO zadolženi za sprejemanje zelo podrobne sektorske zakonodaje, katere pomen bi bil v primerjavi z Direktivo 2005/29 zmanjšan, če se ne bi štelo, da je vključena v pojem „druga pravila [Unije]“.

117. Menim, da je z razlago, ki jo predlagam (in za katero se mi zdi, da izhaja neposredno iz člena 3(4) Direktive 2005/29), upoštevana skrb, ki so jo izrazile italijanska vlada in druge stranke spora.

118. Izčrpnost harmonizacije, opravljene z Direktivo 2005/29, je namreč potrdilo Sodišče, v skladu s katerim se z njo „izvaja popolna uskladitev […] pravil [o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov]“, tako da „države članice zato niti zaradi doseganja višje ravni varstva potrošnikov ne smejo sprejeti bolj omejevalnih ukrepov, kot so opredeljeni z Direktivo“. ( 43 )

119. Ta ugotovitev o izčrpnosti pa ne pomeni, da se načelno ne uporabi nacionalna zakonodaja, s katero so posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks urejeni podrobneje kot v Direktivi 2005/29. Za zagotovitev uporabe teh podrobnejših nacionalnih pravil ni potrebno, da se jih vključi v kategorijo „pravil Unije“. Zadostuje, če se jih poveže s (sektorsko) direktivo, na podlagi katere so bila sprejeta, in preuči, ali mora ta direktiva prevladati nad Direktivo 2005/29, ker so izpolnjeni pogoji iz njenega člena 3(4).

120. Drugače povedano, če lahko države članice posebne vidike nepoštenih poslovnih praks v skladu s pravom Unije uredijo strožje, kot izhaja iz Direktive 2005/29, podlaga za odstopanje od slednje ne bo nacionalno pravilo, določeno v skladu s to možnostjo, temveč (sektorska) direktiva, s katero je dopuščeno.

3) Narava navzkrižnosti; nasprotje ali razlika

121. Obstoj drugih pravil Unije, s katerimi so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks, sam po sebi ne zadostuje za to, da se te druge zakonodajne določbe v razmerju do Direktive 2005/29 uporabijo prednostno. Poleg tega je nujno, da je med temi določbami in Direktivo „nasprotje“. ( 44 )

122. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali gre pri pojmu nasprotja iz člena 3(4) Direktive 2005/29 za „popolno protislovje“ med enimi in drugimi določbami, ali pa je dovolj, da se z njimi določena „ureditev […] razlikuje“. Drugače povedano, ali je s tem pojmom mišljena nepremostljiva pravna nasprotnost ali preprosta kolizija predpisov.

123. V razpravah o tem vprašanju so bili za označevanje razmerja med pravnimi koncepti uporabljeni (včasih meječ na semantično dlakocepstvo) zelo različni pojmi: poleg zgoraj omenjenih pojmov protislovje in kolizija so se uporabljali še pojmi navzkrižje, superpozicija, prekrivanje, sobivanje in drugi bolj ali manj podobni pojmi.

124. Menim, da izraz („nasprotje“), ki ga je izbral zakonodajalec Unije, označuje razmerje med zadevnimi določbami, pri katerem ne gre zgolj za razhajanje ali razlikovanje. To, da se o dveh položajih reče, da sta v nasprotju, ne pomeni le, da med njim obstaja razlika, temveč tudi, da gre za razliko, ki je ni mogoče premostiti s povezovalnim pristopom, s katerim bi se lahko njun hkratni obstoj omogočil brez potrebe po tem, da se ju v delu, v katerem se razlikujeta, izniči.

125. To, da je zakonodajalec Unije izraz „nasprotje“ v Direktivi 2005/29 uporabil s tem smislom, je razvidno iz rešitve, ki jo je izbral: ni predpisal, da se zadevne določbe razlagajo usklajevalno, temveč določil, da enostavno prevladajo te, ki – v zgoraj opisanih okoliščinah – nasprotujejo določbam Direktive 2005/29.

126. Podobno kot generalni pravobranilec H. Saugmandsgaard Øe ( 45 ) torej menim, da je nasprotje v smislu člena 3(4) Direktive 2005/29 lahko podano, le če so z določbami Unije, ki niso te iz Direktive 2005/29, pri urejanju posebnih vidikov nepoštenih poslovnih praks, kakršen je vprašanje informacij, ki jih je treba posredovati potrošnikom, trgovcem brez kakršnega koli manevrskega prostora naložene obveznosti, ki niso v skladu s temi, ki so določene v navedeni direktivi.

c) Uporaba teh meril v sporu o glavni stvari

127. Če bi se Direktiva 2005/29 uporabila za ravnanje, ki se očita operaterjem mobilne telefonije, ker bi se štelo za eno od nepoštenih poslovnih praks, ki so opisane v kateri od zgoraj preučenih določb (kar pa po mojem mnenju ni tako), potem menim, da pogoji, ki morajo biti v skladu s členom 3(4) Direktive 2005/29 izpolnjeni za to, da se namesto njenih določb prednostno uporabijo druga pravila Unije, s katerimi so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks, niso izpolnjeni.

128. Strinjam se s Komisijo, da bi bila v teh okoliščinah mogoča vzporedna uporaba Direktive 2005/29 in Direktive o univerzalni storitvi. Medtem ko je s prvo določeno, da se zahteva plačila cene za dobavo „nenaročenega blaga ali storitve“ šteje za v vsakem primeru nepošteno poslovno prakso, so v Direktivi o univerzalni storitvi (člena 20 in 21) navedeni podatki, ki jih morajo ponudniki elektronskih komunikacijskih storitev posredovati potrošnikom, ne da bi bila dobava nenaročenega blaga ali storitve opredeljena za nezakonito ravnanje, kar je predmet spora v postopkih v glavni stvari.

129. Zato nikakor ne gre za nasprotje med obema direktivama, temveč za primer, v katerem ju je treba uporabiti skupaj, saj je treba za ugotovitev, ali je potrošnik dobavo naročil ali ne (Direktiva 2005/29), najprej – in med drugim – dognati, ali podatki, ki so mu bili posredovani, ustrezajo zahtevam, ki so podjetniku naložene z Direktivo o univerzalni storitvi.

VI. Predlog

130. Ob upoštevanju zgornjih navedb Sodišču predlagam, naj šestemu senatu Consiglio di Stato (državni svet, Italija) odgovori: 1. Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta je treba razlagati tako, da – na podlagi člena 5(5) navedene direktive v povezavi s točko 29 Priloge I k njej za nepošteno poslovno prakso ni mogoče šteti same opustitve sporočitve potrošniku informacij o tem, da sta na kartici SIM, namenjeni za vstavitev v pametni telefon, prednameščeni storitvi telefonske tajnice in dostopa do spleta, če je bil ta uporabnik prej obveščen o „tehničnih in operativnih postopkih, prek katerih […] dejansko uporablja [ti] storitvi, in [o] ceni teh storitev“, kar mora preveriti predložitveno sodišče. – Člena 8 in 9 Direktive 2005/29 je treba razlagati tako, da v skladu z njima za „agresivno poslovno prakso“ ni mogoče šteti zgoraj opisanega ravnanja operaterja mobilne telefonije. 2. Podredno: člen 3(4) Direktive 2005/29 je treba razlagati tako, da se druga pravila prava Unije, s katerimi so urejeni posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks, namesto določb te direktive prednostno uporabijo, le če je med prvimi in drugimi nasprotje, ki ga ni mogoče premostiti s tem, da se jih poenoti ali uporabi usklajeno.

( 1 ) Jezik izvirnika: španščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (UL 2005, L 149, str. 22).

( 3 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 13, zvezek 29, str. 367), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/136/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 (UL 2009, L 337, str. 11) (v nadaljevanju: Direktiva o univerzalnih storitvah).

( 4 ) Potrošniki poleg varstva proti nepoštenim praksam podjetij uživajo tudi varstvo, ki je zagotovljeno z drugimi direktivami, kot sta ti o pogodbah, sklenjenih na daljavo, in o nedovoljenih pogojih v pogodbah, ki jih sklepajo.

( 5 ) SIM je kratica za angleški izraz subscriber identity module (modul za identifikacijo naročnika).

( 6 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 13, zvezek 29, str. 349, v nadaljevanju: Okvirna direktiva).

( 7 ) V skladu s točko l istega člena je ena od teh posebnih direktiv tudi Direktiva o univerzalni storitvi.

( 8 ) Direktiva Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 15, zvezek 2, str. 288).

( 9 ) Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 15, zvezek 3, str. 319), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2002/65/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. septembra 2002 (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 4, str. 321).

( 10 ) Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (zakonska uredba o sprejetju „zakonika o potrošnji na podlagi določb člena 7 zakona št. 229 z dne 29. julija 2003“ (GURI št. 235, 8. 10.2005; v nadaljevanju: zakonik o potrošnji).

( 11 ) Organ za varstvo konkurence in trga (v nadaljevanju: AGCM).

( 12 ) UL 2004, L 364, str. 1.

( 13 ) Zakonska uredba št. 259 z dne 1. avgusta 2003 (GURI št. 214, 15. 9. 2003), s katero sta v nacionalno pravo med drugimi preneseni Okvirna direktiva in Direktiva o univerzalni storitvi.

( 14 ) Regulativni organ za sektor komunikacij (v nadaljevanju: AGCom).

( 15 ) V predložitvenih sklepih je izraz „servizi preimpostati“ uporabljen za označitev možnosti, ki so dostopne na kartici SIM in ki jih je moral uporabnik za to, da bi jih lahko uporabljal, nastaviti z izvedbo potrebnih ukazov. V enakem smislu bi se lahko govorilo o prednameščenih storitvah.

( 16 ) Sodba z dne 5. aprila 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, točka 36), v skladu s katero se v primeru, „če se […] senat sodišča, ki odloča na zadnji stopnji, […] ne strinja z usmeritvijo iz odločitve, sprejete na občni seji tega sodišča,“ glede vprašanja o razlagi ali veljavnosti prava Unije, postopek predhodnega odločanja lahko začne.

( 17 ) Ni sporno, da je ravnanje, ki je predmet preučitve v teh zadevah, „poslovna praksa“ v smislu člena 2(d) Direktive 2005/29. Podrobnejša obravnava razlogov za tako opredelitev se mi ne zdi potrebna, saj ima ta direktiva v skladu s sodno prakso Sodišča posebej široko področje uporabe ratione materiae, kot je razvidno iz primerov, ki jih je omenil generalni pravobranilec H. Saugmandsgaard Øe v sklepnih predlogih v zadevi Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, točka 75, opomba 23).

( 18 ) Glej sodbi z dne 14. januarja 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, točka 45), in z dne 9. novembra 2010, Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:660, točka 34).

( 19 ) Čeprav so v točki 29 Priloge I k Direktivi 2005/29 omenjena nekatera dejanja, ki so mogoča le v zvezi z blagom (na primer njegovo vračilo ali hramba), pa so s to točko zajete tudi storitve kot podkategorija pojma izdelek, ki je v členu 2(c) opredeljen kot „vsako blago ali storitev“.

( 20 ) Glej med drugimi sodbo z dne 26. oktobra 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, točka 55).

( 21 ) V tem smislu je v točki 40 sodbe z dne 7. septembra 2016, Deroo‑Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633), navedeno, da „je za potrošnika bistveno, da je pred sklenitvijo pogodbe seznanjen s pogodbenimi pogoji in posledicami navedene sklenitve. Potrošnik se med drugim na podlagi te seznanitve odloči, ali se želi pogodbeno zavezati s pogoji, ki jih je predhodno sestavil trgovec (sodba z dne 30. aprila 2014, Kásler in Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, točka 70)“.

( 22 ) Besedilo vprašanja predložitvenega sodišča je v tem delu morda nekoliko dvoumno. Consiglio di Stato (državni svet) je najprej navedel, da sta bili sporni storitvi „prednameščeni“, in nato pojasnilo, da pa „mora potrošnik za dejansko uporabo navedenih storitev izvesti za to potrebne postopke“; drugje je navedel, da je potrošnik storitvi lahko „potencialno uporabljal, ne da bi ju moral posebej nastaviti“. V točki 13.1 predložitvenega sklepa v zadevi C‑54/17 pa je navedeno, da za „dejansko uporabo navedenih storitev ne zadostuje, da so te prednameščene na kartici SIM, ki jo je potrošnik kupil, temveč mora uporabnik aktivno ravnati“, pri čemer naj bi se v okviru točke 13.1 to aktivno ravnanje razlikovalo od vtipkanja številke telefonske tajnice ali izvedbe ukazov, s katerimi se omogoči dostop do spleta. To okoliščino mora razjasniti predložitveno sodišče.

( 23 ) Točki 56 in 57 pisnega stališča Komisije.

( 24 ) Poleg postopkov posodabljanja aplikacij v ozadju se lahko neopazno vključijo tudi nekatere lokalizacijske funkcije (v zvezi s čimer lahko poleg tega pride do nevarnosti z vidika pravice do zasebnosti).

( 25 ) Za takega se v skladu s sodbo z dne 12. maja 2011, Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299, točka 22), šteje „potrošni[k], ki je razumno obveščen, pozoren in pazljiv, in sicer ob upoštevanju družbenih, kulturnih in jezikovnih dejavnikov“. Kot je poudarjeno v uvodni izjavi 18 Direktive 2005/29, test povprečnega potrošnika v nobenem primeru ni „statističen test“. V skladu s sodbo z dne 26. oktobra 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, točka 39), se morajo „nacionalna sodišča in organi pri opredelitvi tipične reakcije povprečnega potrošnika v danem položaju zanašati na lastno sposobnost za razsojanje“.

( 26 ) Moj poudarek. Na obravnavi se je ponudila priložnost za razpravo o tem vidiku, in sicer na podlagi trditev, ki jih je družba Wind Tre navedla v svojem pisnem stališču, v katerem so v točki 30 povzete informacije o cenah in tarifah, ki so bile navedene v prospektih kartic, izročenih kupcem oziroma distributerjem, in na embalaži izdelka.

( 27 ) Ti so: „(a) čas, kraj, narav[a] ali vztrajnost; (b) uporab[a] grozečega ali žaljivega jezika ali ravnanja; (c) izkoriščanje določenega nesrečnega dogodka ali okoliščin s strani trgovca, ki zaradi svoje resnosti zmanjšujejo potrošnikovo sposobnost presoje, česar se trgovec zaveda, z namenom vplivati na potrošnikovo odločitev glede izdelka; (d) vsak[a] težavn[a] ali nesorazmern[a] nepogodben[a] ovir[a], ki jo vsili trgovec za primere, ko želi potrošnik uveljavljati pogodbene pravice […]; (e) vsak[a] grožnj[a] s protipravnim ravnanjem.“

( 28 ) V skladu s členom 2(j) Direktive 2005/29 je to ravnanje, pri katerem gre za „izkoriščanje premoči v razmerju do potrošnika z namenom izvajati pritisk, tudi brez uporabe ali brez grožnje uporabe sile, in sicer na način, ki bistveno omejuje potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev“. Zato ne zadostuje, da se potrošnika zavaja in v njem vzbudi lažno prepričanje, da ravna svobodno in ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, temveč ga je treba prisiliti, da proti svoji volji sklene posel.

( 29 ) Sodba z dne 16. aprila 2015, UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, točka 53).

( 30 ) Uvodna izjava 10 Direktive 2005/29.

( 31 ) Komisija se je izrazila tako: Direktiva 2005/29 „predstavlja glavni zakonodajni akt [Unije]“ na področju zavajajočega oglaševanja in nepoštenih praks podjetij v razmerju do potrošnikov; ker njeno „široko področje uporabe zajema vse [posle] podjetij v razmerju do potrošnikov, […] zagotavlja visoko stopnjo varstva potrošnikov v vseh sektorjih“ in deluje „kot varnostna mreža in ureja področja, ki jih ne urejajo druga sektorska pravila [Unije]“. Glej točko 1 Sporočila Komisije Evropskemu parlamentu, Svetu in Evropskemu ekonomsko‑socialnemu odboru o uporabi Direktive o nepoštenih poslovnih praksah (COM(2013) 138 final).

( 32 ) Uvodna izjava 10 Direktive 2005/29.

( 33 ) Ibidem.

( 34 ) Moj poudarek.

( 35 ) Uvodna izjava 11 Direktive 2005/29: „Z visoko stopnjo približanja, doseženo s približevanjem nacionalnih določb na podlagi te direktive, je vzpostavljena visoka skupna raven varstva potrošnikov. Ta direktiva določa enotno splošno prepoved tistih nepoštenih poslovnih praks, ki izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov. Določa tudi pravila glede agresivnih poslovnih praks, ki trenutno niso urejene na ravni [Unije].“

( 36 ) Sklepni predlogi v zadevi Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, točke od 81 do 85).

( 37 ) Ibidem (točka 82).

( 38 ) S tretjim vprašanjem je poudarjena organizacijska razsežnost problema (torej njegov vpliv na delitev pristojnosti med upravni organi), medtem ko je s sedmim vprašanjem isti problem obravnavan z vidika razmerja med splošno in sektorsko ureditvijo. Predpostavlja se torej, da se načelo specialnosti v končni fazi nanaša na zadnjenavedeno razmerje.

( 39 ) V tem smislu se je izrazil tudi generalni pravobranilec H. Saugmandsgaard Øe v sklepnih predlogih v zadevi Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, točka 81), ki je menil, da sta v zvezi s tem pomenljiva namen Direktive 2005/29, naveden v njenem členu 1, („[…] prispevati k pravilnemu delovanju notranjega trga in doseči visoko raven varstva potrošnikov s približevanjem zakonov in drugih predpisov držav članic o nepoštenih poslovnih praksah, ki škodijo ekonomskim interesom potrošnikov“) in opredelitev njenega področja uporabe, podana v členu 3(1) („[…] nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov […] pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom“).

( 40 ) Ta izjema je torej precej ozka, obenem pa v skladu z določbo člena 1(4) Direktive o univerzalni storitvi, v skladu s katero se njene določbe, „ki urejajo pravice končnih uporabnikov, […] uporabljajo brez poseganja v predpise [Unije] o varstvu potrošnikov, zlasti v direktivah [ki sta se uporabljali pred Direktivo 2005/29]“ (moj poudarek).

( 41 ) Taki „zakoni in drugi predpisi“ so lahko le nacionalni; če bi namreč formalno šlo za določbe Unije, vprašanje ne bi bilo smiselno.

( 42 ) Tako družbi Wind Tre in Telecom Italia v točkah od 71 do 75 in od 43 do 50 svojih pisnih stališč. Družba Telecom Italia poudarja, da bi imela ozka razlaga tega pojma „očitno nesprejemljive rezultate“, kakršen bi bil neuporaba kakršne koli nacionalne določbe, s katero so posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks urejeni strožje in z večjimi zagotovili kot v Direktivi 2005/29.

( 43 ) Sodba z dne 23. aprila 2009, VTB‑VAB in Galatea (C‑261/07 in C‑299/07, EU:C:2009:244, točka 52).

( 44 ) Z obstojem obeh pogojev se je Sodišče ukvarjalo v sodbi z dne 16. julija 2015, Abcur (C‑544/13 in C‑545/13, EU:C:2015:481, točke od 79 do 81).

( 45 ) Sklepni predlogi v zadevi Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, točka 91).