SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 8. septembra 2011( )

Zadeva C‑371/10

National Grid Indus BV

proti

Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Gerechtshof Amsterdam (Nizozemska))

„Svoboda ustanavljanja – Družbe − Izstopno obdavčenje ob prenosu sedeža v drugo državo članico − Odkritje in obdavčenje tihih rezerv − Prikriti tečajni dobički“

I – Uvod

1. Ali je s svobodo ustanavljanja združljivo, da se ob prenosu dejanskega sedeža družbe iz ene države članice v drugo − drugače kot v primeru prenosa sedeža znotraj države − takoj obdavčijo tihe rezerve? Ali je pri tem pomembno, da so tihe rezerve sestavljene iz tečajnih dobičkov, ki se po prenosu sedeža ne izkazujejo več, ker je država gostiteljica hkrati država valute terjatve, ki spada k premoženju podjetja?

2. Ti vprašanji glede dopustnosti izstopne obdavčitve podjetij z vidika prava Unije, ki sta nadvse pomembni za notranji trg,( ) se postavljata v sporu pred Gerechtshof Amsterdam med National Grid Indus BV (v nadaljevanju: družba National Grid Indus), družbo nizozemskega prava, ki je svoj dejanski sedež prenesla v Veliko Britanijo, a se kljub temu še naprej šteje za družbo nizozemskega prava, in nizozemsko davčno upravo. Z gospodarskega vidika je spor osredotočen na terjatev iz posojila, ki spada v premoženje podjetja in se glasi na britanski funt, nasproti družbi skupine. Drugače kot prej na Nizozemskem se v Veliki Britaniji prejšnji tečajni dobički v razmerju do nizozemskega guldna oziroma eura ne izkazujejo več. Na te tečajne dobičke je ob prenosu sedeža iz Nizozemske v skladu z nizozemskim pravom treba plačati davek od dohodkov pravnih oseb.

3. Obravnavana zadeva Sodišču omogoča, da predvsem glede na svoji sodbi Daily Mail( ) in Cartesio( ) natančneje pojasni, v kolikšni meri čezmejni prenos sedeža sploh spada pod svobodo ustanavljanja. Poleg tega je treba pojasniti, ali je sodna praksa, ki zadeva izstopno obdavčenje fizičnih oseb, namreč sodbi de Lasteyrie du Saillant( ) in N,( ) prenosljiva na prenos sedeža.

II – Pravni okvir

4. Okvir prava Unije je v tem primeru določen s predpisi o svobodi ustanavljanja. Ker gre v sporu o glavni stvari za presojo zakonitosti davčne odločbe iz leta 2004 za poslovno leto 2000/2001, se je treba pri odgovoru na predlog za sprejetje predhodne odločbe sklicevati še na določbe Pogodb v različici Amsterdamske pogodbe( ), zlasti je treba uporabiti člen 43 ES, in ne člen 49 PDEU. Poleg tega so pomembne določbe nizozemskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb in zakona o dohodnini ter konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja.

A – Nacionalno pravo

5. Člen 2(4) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (zakon o davku od dohodkov pravnih oseb iz leta 1969, v nadaljevanju: Wet VPB) določa fikcijo glede sedeža družbe, ustanovljene v skladu z nizozemskim pravom: za namene tega zakona se šteje, da ima sedež na Nizozemskem. Družba, ki svoj dejanski sedež prenese v tujino, zato na Nizozemskem ostane neomejeno davčno zavezana.

6. V skladu s členom 8 Wet VPB se za pobiranje davka od dohodkov pravnih oseb ustrezno uporablja člen 16 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (zakon o dohodnini iz leta 1964, v nadaljevanju: Wet IB). V skladu s tem členom 16 se do zdaj še neupoštevane koristi iz podjetja pripišejo dobičku koledarskega leta, v katerem tisti, za čigar račun se vodi podjetje, preneha pridobivati obdavčljiv dobiček iz podjetja na Nizozemskem (tako imenovani izstopni davek). V tem pogledu ta trenutek pomeni fiktivni trenutek, v katerem se realizirajo tihe rezerve in goodwill podjetja.

B – Konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja med Nizozemsko in Združenim kraljestvom

7. Konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja in preprečevanju utaj davka na področju davka od dohodka in davka od premoženja, sklenjena med Kraljevino Nizozemsko in Združenim kraljestvom Velika Britanija in Severna Irska (v nadaljevanju: KIDO)( ), ima v skladu s členoma 93 in 94 nizozemske ustave prednost pred nacionalnimi določbami, ki so z njo v nasprotju.

8. V skladu s členom 4(3) KIDO velja, da ima družba, ki ima tako kot družba National Grid Indus dvojni sedež − ustanovitveni sedež na Nizozemskem, dejanski sedež v Združenem kraljestvu − sedež le v državi pogodbenici dejanskega sedeža. Ta država je v skladu s členom 7(1) KIDO izključno pristojna za obdavčenje dobička podjetja, kolikor ga ni treba pripisati poslovni enoti v drugi državi pogodbenici. Ta davčna pristojnost v skladu s členom 13(4) KIDO obsega tudi (prikrite) kapitalske dobičke.

9. Iz uporabe KIDO v skladu s sodno prakso Hoge Raad der Nederlanden izhaja, da družba, ki tako kot družba National Grid Indus svoj dejanski sedež prenese v Združeno kraljestvo, preneha iz svojega podjetja na Nizozemskem ustvarjati obdavčljivi dobiček, tako da so tihe rezerve in goodwill, ki obstajajo ob prenosu sedeža, v skladu s členom 8 Wet VPB v povezavi s členom 16 Wet IB podvrženi izstopnemu davku.

III – Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje

10. Družba National Grid Indus je bila 10. junija 1996 ustanovljena kot družba z omejeno odgovornostjo nizozemskega prava s statutarnim sedežem v Rotterdamu. Družba pripada skupini National Grid Transco Group, katere glavna matična družba ima sedež v Združenem kraljestvu in ki med drugim poseduje električna in plinska omrežja v Združenem kraljestvu in Združenih državah Amerike. Na dan ustanovitve je britanska matična družba v zameno za prenos deležev v kapital družbe prenesla interno terjatev iz posojila v višini 33.113.000 GBP. Družba National Grid Indus naj bi ta znesek vložila v pakistanski joint venture za neki projekt elektrifikacije v Pakistanu. To pa se ni izvedlo in družba National Grid Indus je od tedaj naprej svojo dejavnost omejila na financiranje družb skupine s sedežem v Angliji.

11. Družba National Grid Indus je 15. decembra 2000 svoj dejanski sedež in svojo celotno poslovno dejavnost prenesla v London. Opustila je svoje poslovne prostore v Rotterdamu, nizozemsko vodstvo podjetja je nadomestila s tremi angleškimi poslovodji, zaprla je nizozemske bančne račune in pri angleški banki odprla nov račun. Predložitveno sodišče ugotavlja, da družba National Grid Indus tako v skladu z nizozemskim kot tudi v skladu z angleškim pravom družb še naprej obstaja kot družba nizozemskega prava.( ) Angleški davčni organi štejejo, da ima družba od 15. decembra 2000 sedež v Združenem kraljestvu, z vidika nizozemskega davčnega prava pa gre, nasprotno, za poslovno enoto v Združenem kraljestvu, ki spada k nizozemski družbi.

12. Predložitveno sodišče je presodilo, da so za prenos sedeža obstajali smiselni razlogi. Po eni strani stopnja, po kateri naj bi bil v prihodnje pobran britanski davek od dohodkov pravnih oseb na obresti od posojila, ki jih je prejela družba National Grid Indus, ne bi bila več višja od stopnje, po kateri bi lahko družbe dolžnice skupine te obresti uveljavljale kot davčno olajšavo. Po drugi strani je s prenosom sedeža prenehalo obstajati tečajno tveganje v razmerju do nizozemskega guldna oziroma eura, saj naj bi bili dobički v prihodnosti obračunani le še v britanskih funtih. Poleg tega očitno, ker je propadel projekt v Pakistanu, ni obstajal več noben razlog za ohranitev podružnice na Nizozemskem, z namenom pridobitve ugodnosti od nizozemsko-pakistanskega davčnega sporazuma.

13. Medtem ko je imela družba National Grid Indus svoj sedež na Nizozemskem, je glede na terjatev iz posojila v višini 33.113.000 GBP na podlagi okrepitve tečaja britanskega funta v razmerju do nizozemskega guldna ustvarila prikrite tečajne dobičke v višini 22.128.160 NLG (10.041.321 EUR). Do svojega prenosa sedeža pa je lahko terjatev iz posojila v svojih davčnih bilancah izkazovala po historičnem tečaju, tako da tečajni dobički do tedaj niso bili obdavčeni.

14. Glede na to, da naj bi bili dobički podjetja − vključno s prikritimi kapitalskimi dobički − v skladu s KIDO v prihodnje obdavčeni le še v Združenem kraljestvu, je nizozemska davčna uprava prenos sedeža družbe National Grid Indus vzela za povod, da ji za prikriti tečajni dobiček zaračuna izstopni davek v skladu s členom 16 Wet IB v povezavi s členom 8 Wet VPB. Odmerjeni znesek davka je zapadel v plačilo 27. aprila 2004, pri čemer so bile od 1. aprila 2001, ki je prvi dan po zadnjem poslovnem letu družbe na Nizozemskem, zaračunane davčne obresti.

15. Gerechtshof Amsterdam, ki na drugi stopnji odloča o tožbi družbe National Grid Indus proti tej odmeri davka, je zaradi dvoma o združljivosti izstopnega obdavčenja s svobodo ustanavljanja prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

1. Ali se glede na trenutno stanje prava Skupnosti lahko družba, ki ji država članica, po zakonodaji katere je bila ustanovljena, zaradi prenosa njenega dejanskega sedeža iz te v drugo državo članico naloži izstopni davek, zoper to državo članico sklicuje na člen 43 ES (sedaj člen 49 PDEU)?

2. Če je odgovor pritrdilen: ali izstopni davek, kot je obravnavani, ki se brez odloga in brez možnosti upoštevanja poznejših kapitalskih izgub odmeri na kapitalski dobiček iz premoženja družbe, prenesenega iz države članice izvora v državo članico gostiteljico, kakršen je bil v trenutku prenosa sedeža, krši člen 43 ES (sedaj člen 49 PDEU) v tem smislu, da ga ni mogoče utemeljiti z nujnostjo porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami?

3. Ali je odgovor na prejšnje vprašanje odvisen tudi od tega, da se obravnavani izstopni davek nanaša na (tečajni) dobiček, ustvarjen pod nizozemsko davčno pristojnostjo, medtem ko se ta dobiček v državi članici gostiteljici ne more izkazati v skladu s tam veljavno davčno ureditvijo?

16. Postopka pred Sodiščem so se udeležile družba National Grid Indus, nizozemska, danska, nemška, španska, francoska, italijanska, portugalska, finska in švedska vlada ter vlada Združenega kraljestva in Evropska komisija.

IV – Presoja

A – Prvo vprašanje za predhodno odločanje

17. Predložitveno sodišče želi s svojim prvim vprašanjem v bistvu izvedeti, ali se družba v razmerju do države članice, po zakonodaji katere je bila ustanovljena, lahko sklicuje na svobodo ustanavljanja, zagotovljeno s členom 43 ES (sedaj člen 49 PDEU), če ji ta država članica ob prenosu njenega dejanskega sedeža v drugo državo članico naloži izstopni davek v tem smislu, da je treba na do tedaj nastali, ampak še nerealizirani kapitalski dobiček iz prenesenega premoženja brez odloga in brez možnosti upoštevanja poznejših izgub plačati davek od dohodkov pravnih oseb.

18. V skladu z ustaljeno sodno prakso je mogoče določbe Pogodbe o svobodi ustanavljanja uporabiti tudi za ukrepe države izvora, ki zadevajo ustanavljanje njenega državljana ali družbe, ustanovljene v skladu z njeno zakonodajo, v drugi državi članici.( )

19. Vlade, udeležene v postopku, pa s sklicevanjem na sodbi Daily Mail( ) in Cartesio( ) uveljavljajo, da se družba, ki želi tako kot družba National Grid Indus svoj dejanski sedež prenesti v drugo državo članico z ohranitvijo statusa, to pomeni z ohranitvijo svoje lastnosti kot družbe države ustanovitve, v razmerju do države ustanovitve ne more sklicevati na svobodo ustanavljanja. To naj bi veljalo tudi za davčne ukrepe v povezavi s prenosom sedeža, kot je izstopni davek.

20. Sodišče je dejansko v sodbi Daily Mail iz leta 1988 odločilo, da svoboda ustanavljanja družbi, ki je ustanovljena v skladu z zakonodajo ene države članice in ima v njej svoj statutarni sedež, ne daje pravice, da poslovni sedež prenese v drugo državo članico.( )

21. Sodišče je v zvezi s tem v obrazložitvi sodbe pojasnilo, da svoboda ustanavljanja družbam nacionalnega prava ne daje pravice do prenosa poslovnega sedeža v drugo državo članico z ohranitvijo svoje lastnosti kot družbe države članice svoje ustanovitve.( ) Družbe naj bi namreč obstajale le na podlagi tiste nacionalne zakonodaje, v skladu s katero so ustanovljene.( ) Pravni redi držav članic naj bi se precej razlikovali glede tesne zveze, potrebne za njihove družbe, ter možnosti in po potrebi podrobnih pravil prenosa statutarnega ali dejanskega sedeža družbe nacionalnega prava v drugo državo članico.( ) Pogodba EGS naj bi te razlike štela za težave, ki niso rešene z določbami o svobodi ustanavljanja. Rešitev bi se nasprotno morala najti po zakonodajni poti ali s sklenitvijo pogodbe; do zdaj pa naj se to še ne bi izvedlo.( )

22. Sodišče je v sodbi Cartesio iz leta 2008 potrdilo, da je na vprašanje, ali družba dejansko šteje za družbo prava države članice ustanovitve in se zanjo zato uporablja svoboda ustanavljanja, mogoče odgovoriti le na podlagi njenega nacionalnega prava.( )

23. Država članica je tako pristojna, da ne dovoli družbi njenega nacionalnega prava, da obdrži to lastnost, če se namerava reorganizirati v drugi državi članici s prenosom svojega sedeža( ) na ozemlje te druge države članice, s čimer prekine tesno zvezo, ki jo določa nacionalno pravo države članice, v kateri je bila ustanovljena.( ) V tem smislu je na zadevno vprašanje za predhodno odločanje odgovorilo, da svoboda ustanavljanja ne nasprotuje predpisom države članice, ki družbi, ustanovljeni na podlagi nacionalnega prava te države članice, preprečujejo prenos njenega sedeža v drugo državo članico, pri čemer bi ohranila subjektiviteto družbe nacionalnega prava države članice, v skladu z zakonodajo katere je bila ustanovljena.

24. V obravnavanem primeru pa je na vprašanje, ali je treba družbo National Grid Indus kljub njenemu prenosu sedeža iz Nizozemske še naprej šteti za družbo nizozemskega prava, že jasno pritrdilno odgovorjeno. Kot namreč izhaja iz predložitvene odločbe in kot tudi poudarjata družba National Grid Indus in Komisija, nizozemsko pravo − drugače kot madžarsko pravo družb, na katerem je temeljila zadeva Cartesio − dopušča, da se družbe odselijo v tujino in pri tem ohranijo svoj status.

25. Opravka imamo torej z „živo“ družbo, ki izpolnjuje vse zahteve prava države svoje ustanovitve, da jo ta še vedno šteje za družbo nacionalnega prava. Zakaj se torej v razmerju do svoje države ustanovitve ne bi mogla sklicevati na svobodo ustanavljanja?

26. Vlade, udeležene v postopku, se v tem pogledu sklicujejo na sodbo Daily Mail, v skladu s katero svoboda ustanavljanja ne obsega možnosti prenosa sedeža, ki ohranja status, niti podrobnih pravil tega prenosa sedeža. K tem podrobnim pravilom naj bi spadali tudi zadevni davčni predpisi izstopne države, saj naj bi se dejansko stanje, na katerem je temeljila ta sodba, nanašalo prav na davčno-pravne vidike prenosa sedeža.

27. V zadevi Daily Mail je dejansko šlo za določbo britanskega zakona o dohodnini in davku od dohodkov pravnih oseb, v skladu s katero je družba, ki je želela svoj davčni sedež − opredeljen kot poslovni sedež − ob ohranitvi svoje pravne osebnosti in svoje lastnosti kot družbe britanskega prava prenesti v tujino, potrebovala privolitev ministrstva za finance.( ) Za kršitev je bila zagrožena zaporna ali denarna kazen.( ) Ugodnost, ki bi jo družba Daily Mail imela od prenosa poslovodstva in posledično davčnega sedeža v tujino − kar je tudi navedla kot cilj − bi bila, da kapitalski dobiček iz njenih vrednostnih papirjev, ki jih je kmalu nato želela prodati, v Združenem kraljestvu ne bi bil več obdavčljiv. Britansko ministrstvo za finance je družbi Daily Mail predlagalo, naj občutni del vrednostnih papirjev proda pred prenosom sedeža, kar bi povzročilo, da bi iz tega izhajajoči kapitalski dobiček moral biti obdavčen v Združenem kraljestvu. Družba Daily Mail je nato vložila tožbo na ugotovitev, da na podlagi svobode ustanavljanja ne potrebuje privolitve za prenos sedeža.( )

28. Vprašanja High Court za predhodno odločanje v zadevi Daily Mail so se izrecno nanašala na davčne vidike prenosa sedeža. Sodišče je problematiko prenosa sedeža povzdignilo na splošnejšo raven, s tem ko je iz prvega vprašanja za predhodno odločanje razbralo, da gre glede na obstoječi položaj najprej za to, ali svoboda ustanavljanja družbi, ki je ustanovljena v skladu z zakonodajo ene države članice in ima v njej svoj statutarni sedež, priznava pravico, da svoj poslovni sedež prenese v drugo državo članico. Ker je to zanikalo, se mu ni več zdelo potrebno, da posebej obravnava davčno-pravne vidike prenosa sedeža.

29. Generalni pravobranilec Darmon je davčno-pravne vidike v svojih sklepnih predlogih k tej zadevi( ) nasprotno jasneje poudaril in opozoril na to, da bi bilo paradoksalno, če bi bila država, ki − čeprav bi to lahko − ne zahteva likvidacije družbe, ki zapušča državo, z vidika prava Skupnosti prikrajšana glede svojih davčnih terjatev, ko pa vendar njeno pravo družb ustreza ciljem prava Skupnosti na področju pravice do ustanavljanja.

30. Zadeva Daily Mail s tem vsekakor ponuja oporne točke za tako tolmačenje v zvezi z njo izdane sodbe, kot ga zastopajo vlade, udeležene v postopku. Menim pa, da je treba sodbo Daily Mail razlagati ob upoštevanju poznejše sodne prakse Sodišča in da je ni mogoče, ne glede na dejansko stanje, na katerem temelji, in na široko opredelitev odgovora na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo High Court, razumeti tako, da svoboda ustanavljanja državi ne postavlja nikakršnih omejitev pri obravnavi družbe, ustanovljene v skladu z njeno zakonodajo, ki sedež želi prenesti v tujino.

31. Najprej je treba opozoriti na sodbe Centros( ), Überseering( ) in Inspire Art( ), iz katerih izhaja, da se lahko družba, ki je bila veljavno ustanovljena v eni državi članici in ki želi svojo celotno poslovno dejavnost prenesti v drugo državo članico, v razmerju do države gostiteljice sklicuje na svobodo ustanavljanja. Prenos sedeža v tujino kot tak torej ni dejanje, ki bi bilo že vnaprej izključeno iz svobode ustanavljanja.

32. Kar zadeva izstopno državo, Sodišče sicer v sodbi Cartesio ni podrobneje obravnavalo vprašanja, kakšne konkretne pogoje ali posledice lahko po potrebi določi država članica za prenos sedeža ob ohranitvi lastnosti kot družbe nacionalnega prava.

33. Iz te sodbe pa izhaja, drugače kot bi lahko domnevali na podlagi širokega izreka sodbe Daily Mail in v nasprotju z mnenjem generalnega pravobranilca Darmona v tej zadevi, da se svoboda ustanavljanja vsekakor lahko uporablja tudi v razmerju do držav ustanovitve, če želi družba svoj dejanski sedež prenesti v drugo državo članico.

34. Sodišče je v sodbi Cartesio namreč pojasnilo, da se družba, ki namerava svoj sedež prenesti v drugo državo članico in se v zvezi s tem želi preoblikovati v družbo, za katero se uporablja pravo države gostiteljice, v razmerju do izstopne države lahko sklicuje na svobodo ustanavljanja, če bi ta zahtevala njeno poprejšnje prenehanje in likvidacijo.( ) Če je v takšnem položaju prenosa sedeža, ki sicer ne ohranja statusa, ampak kljub temu ohranja kontinuiteto, mogoče uporabiti svobodo ustanavljanja, je treba tudi davčne vidike prenosa sedeža presojati po njej.

35. Zato velja, da čezmejni prenos sedeža kot tak ni dejanje, ki bi per se izpadlo iz področja uporabe svobode ustanavljanja. Nasprotno, izstopna država je z vidika prava Unije načelno zavezana, da dopusti prenos sedeža družb, ustanovljenih v skladu z njeno zakonodajo, v tujino. Odloča lahko zgolj o tem, ali dopušča ohranitev lastnosti kot družbe nacionalnega prava.

36. Glede na to državi članici ni mogoče priznati pristojnosti, da davčno-pravne posledice prenosa sedeža, ki ga z ohranitvijo statusa sama dopušča, oblikuje brez vsakršnega upoštevanja svobode ustanavljanja. Pravo Unije namreč ne dopušča, da država članica prepove prenos sedeža v tujino samo po sebi. Zgolj to, da nacionalna ureditev dopušča prenos sedeža v tujino, ki ne ohranja le kontinuitete, ampak tudi status, in s tem presega zahteve prava Unije, ne upravičuje tega, da nadaljnje posledice, ki jih nacionalno pravo navezuje na prenos sedeža v tujino, izpadejo iz področja uporabe svobode ustanavljanja. Če je treba davčnopravne posledice prenosa sedeža v tujino, ki ohranja zgolj kontinuiteto, presojati v skladu s svobodo ustanavljanja, potem mora to veljati tudi za prenos sedeža v tujino, ki ohranja status.

37. Zato Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da se družba v razmerju do države članice, po zakonodaji katere je bila ustanovljena, lahko sklicuje na svobodo ustanavljanja, zagotovljeno s členom 43 ES (zdaj člen 49 PDEU), če ji ta država članica ob prenosu njenega dejanskega sedeža v drugo državo članico naloži izstopni davek v tem smislu, da je treba na do tedaj nastali, ampak še nerealizirani kapitalski dobiček iz prenesenega premoženja brez odloga in brez možnosti upoštevanja poznejših izgub plačati davek od dohodkov pravnih oseb.

B – Drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje

38. Predložitveno sodišče želi s svojim drugim in tretjim vprašanjem izvedeti, ali člen 43 ES (zdaj člen 49 PDEU) nasprotuje takemu izstopnemu davku oziroma ali je lahko upravičen zlasti zaradi potrebe po uravnoteženi porazdelitvi davčne pristojnosti med državami članicami ter ali je v tem pogledu pomembna okoliščina, da gre v obravnavanem primeru za prikrit tečajni dobiček, ki se v državi gostiteljici ne izkazuje več.

1. Obstoj omejitve svobode ustanavljanja

39. Predložitveno sodišče meni, da izstopni davek omejuje svobodo ustanavljanja in zato sprašuje le po tem, ali je to mogoče upravičiti. Tudi Komisija, ki v tem pogledu opozarja na sodbo de Lasteyrie du Saillant,( ) in družba National Grid Indus, ki se poleg tega sklicuje na sodbo N( ), pritrjujeta obstoju omejitve.

40. Nemška, francoska, italijanska in švedska vlada ter vlada Združenega kraljestva nasprotno menijo, da že svoboda ustanavljanja ni omejena. Deloma zgolj ponavljajo argumente, oprte na sodbo Daily Mail, ki so jih že uveljavljale v zvezi z vprašanjem o področju uporabe svobode ustanavljanja. Navedene vlade pa deloma tudi uveljavljajo, da položaj družbe, kot je družba National Grid Indus, ni primerljiv s položajem družbe, ki svoj sedež prenese znotraj države članice ustanovitve. Pri tem se primerljivost preučuje tako z vidika diskriminacije kot tudi z vidika (siceršnje) omejitve.

41. Glede argumentov, ki zadevajo primerljivost, se mi zdi nepotrebno, da se pri presoji, ali so nacionalni davčni predpisi, ki čezmejne položaje obravnavajo drugače kot domače položaje, združljivi s svobodo ustanavljanja, ista pravna vprašanja najprej preverja z vidika diskriminacije in po potrebi ponovno z vidika (siceršnje) omejitve. Nasprotno, treba se je enotno vprašati, ali je čezmejni prenos sedeža davčno slabše obravnavan kot domači prenos sedeža. Če je odgovor pritrdilen in če je zato čezmejni prenos sedeža vsaj manj privlačen kot domači, gre za omejitev svobode ustanavljanja.( ) Ta omejitev pa je upravičena in s tem dopustna, če položaji med seboj objektivno niso primerljivi ali če je neenako obravnavanje upravičeno z nujnim razlogom v splošnem interesu.( )

42. V obravnavanem primeru se na Nizozemskem zaračuna izstopni davek, če se dejanski sedež družbe prenese v drugo državo članico. Na do tedaj v državi nastali, a še nerealizirani kapitalski dobiček iz premoženja, prenesenega v tujino, je treba brez odloga in brez možnosti upoštevanja poznejših izgub plačati davek od dohodkov pravnih oseb. Do izstopnega obdavčenja pa nasprotno ne pride, če gre za prenos sedeža znotraj države. Kapitalski dobički so obdavčeni šele tedaj, ko so tudi realizirani, na primer s prodajo zadevnega premoženja. To neenako obravnavanje nedvomno pomeni prikrajšanost v primeru čezmejnih prenosov sedeža, ki z gospodarskega vidika lahko dobi celo eksistenčno dimenzijo. Izstopni davek, kot je tu obravnavani, lahko zaradi svojega odvračilnega učinka omejuje izvajanje pravice do ustanavljanja, ki jo zagotavlja pravo Unije, in zato pomeni omejitev svobode ustanavljanja.( )

2. Upravičenje omejitve

43. Razlogi, ki jih vlade v obravnavanem postopku navajajo glede neprimerljivosti čezmejnega in domačega prenosa sedeža, v bistvenem ustrezajo argumentom, ki jih navajajo za obstoj nujnih razlogov v splošnem interesu. Ker je treba poleg tega v skladu s sodno prakso primerljivost preučiti ob upoštevanju cilja, ki ga ima sporna nacionalna določba,( ) bom v nadaljevanju − v skladu z usmeritvijo vprašanja za predhodno odločanje − zgolj preučila, ali je omejitev svobode ustanavljanja, do katere pride pri izstopnem obdavčenju, upravičena s ciljem v splošnem interesu.

44. Za to, da je omejitev svobode ustanavljanja lahko upravičena z nujnim razlogom v splošnem interesu, mora biti zadevni ukrep primeren za uresničitev cilja, ki se mu z njim sledi in ki je v javnem interesu, in ne sme presegati tega, kar je nujno potrebno za uresničitev tega cilja.( )

45. Predložitveno sodišče se pri svojih preudarkih glede možnosti upravičenja ugotovljene omejitve, kot izhaja iz drugega vprašanja za predhodno odločanje, osredotoča na ohranitev uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami. Pred obravnavo drugih opravičilnih razlogov, ki so jih uveljavljale vlade, udeležene v postopku, je zato najprej treba preučiti ta opravičilni razlog.

a) Uravnotežena porazdelitev davčne pristojnosti

46. V ustaljeni sodni praksi zdaj že velja, da je omejitev izvrševanja temeljne svoboščine znotraj Unije mogoče utemeljiti z ohranitvijo porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami.( ) Če ukrepi Unije za poenotenje ali uskladitev ne obstajajo, ostanejo države članice pristojne, da s konvencijo ali enostransko opredelijo merila za porazdelitev svoje davčne suverenosti.( ) Glede na to ni nerazumno, če se države članice zgledujejo po mednarodni praksi in predvsem po vzorčnih konvencijah, ki jih je izdelala Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD).( )

i) Cilj izstopnega davka in njegova primernost, da doseže ta cilj

47. Predložitveno sodišče navaja, da se izstopni davek opira na mednarodno priznano načelo teritorialnosti,( ) ki je povezano s časovno komponento, in v bistvenem služi porazdelitvi davčne pristojnosti. Zagotovi naj, da se celotni dobiček, ki ga je družba ustvarila v obdobju, v katerem je bila davčna zavezanka na Nizozemskem, tam tudi obdavči. V ta namen se za do tedaj nastale prikrite kapitalske dobičke šteje, da so bili doseženi ob prenosu sedeža. Takšna odmera davka glede prodajne vrednosti naj sicer ne bi bila omejena na primer prenosa sedeža, ampak naj bi do nje prišlo tudi tedaj, če se le posamezni deli premoženja prenesejo v tujo poslovno enoto. Ker tudi država gostiteljica ob začetku davčne obveznosti znotraj države aktivo in pasivo podjetja praviloma določi z njuno aktualno prodajno vrednostjo (tako imenovani step up), naj bi se s tem izognilo dvojnemu obdavčenju in upoštevalo poznejše kapitalske izgube v državi gostiteljici. Takšno obdavčenje naj bi bilo dopustno v skladu z davčno konvencijo, ki se opira na vzorčno konvencijo OECD.

48. Kot izhaja iz resolucije Sveta z dne 8. decembra 2008, kombinacija izstopnega obdavčenja prek izstopne države in step up prek države gostiteljice pomeni običajno možnost za zagotovitev (le) enkratnega obdavčenja tihih rezerv. Kolikor je sicer razvidno, niti KIDO niti vzorčna konvencija OECD ne vsebujeta izrecne določbe za primer čezmejnega prenosa sedeža. Predložitveno sodišče pa je opozorilo na ustaljeno sodno prakso Hoge Raad der Nederlanden, v skladu s katero uporaba KIDO za družbo nizozemskega prava, ki svoj sedež prenese v Združeno kraljestvo, povzroči, da ta na Nizozemskem ne ustvarja več obdavčljivega dobička iz podjetja. Po prenosu sedeža naj bi izključno Združeno kraljestvo imelo pravico, da obdavči dobičke podjetja vključno s prikritimi kapitalskimi dobički. Izstopni davek je bil uveden zato, da se v takšnem položaju v državi nastali prikriti kapitalski dobički ne izognejo obdavčenju s strani Nizozemske. KIDO se torej na Nizozemskem očitno razume tako, da Nizozemska za prihodnost izgubi pravico do obdavčenja teh tihih rezerv. Zato se šteje, da so dosežene ob prenosu sedeža in se prištejejo zadnjemu davčnemu letu v državi.

49. Kar zadeva vzorčno konvencijo OECD, je mogoče iz pojasnil k vzorčni konvenciji vsaj razbrati, da načelno z njo ni v nasprotju, če se prenos premoženja z domače poslovne enote na glavni sedež v tujini ali na tujo poslovno enoto obravnava kot odsvojitev, tako da se do tedaj nastali prikriti kapitalski dobički obdavčijo v državi.( )

50. Poleg tega je treba opozoriti na Direktivo o združitvah 2009/133,( ) ki v členu 12(1) določa, da prenos statutarnega sedeža SE ali SCE iz ene države članice v drugo državo članico ne povzroči obdavčitve prikritih kapitalskih dobičkov iz premoženja, ki ostane povezano s stalno poslovno enoto v državi članici, iz katere je bil statutarni sedež prenesen, in je udeleženo pri ustvarjanju dobičkov in izgub, ki se upoštevajo v davčne namene. Kot menijo predložitveno sodišče in različne vlade, udeležene v postopku, to napeljuje k obratnemu sklepu, da direktiva ne prepoveduje izstopnega obdavčenja premoženja, prenesenega v tujino. Ali je izstopno obdavčenje v primerih, ki jih obsega direktiva, dejansko dopustno, pa je treba na koncu pojasniti ob upoštevanju primarne zakonodaje in lahko na tem mestu ostane odprto. V obravnavanem kontekstu je določba direktive pomembna le toliko, kolikor kaže, da tudi zakonodajalec Unije porazdelitev davčne pristojnosti med državami članicami obravnava tako, da izstopna država lahko obdavči tam ustvarjene prikrite kapitalske dobičke.

51. Spomniti je treba še na to, da je Sodišče v sodbi N( ) priznalo, da je bilo tam obravnavano izstopno obdavčenje fizičnih oseb primerno za dosego porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami. V skladu s to ureditvijo je bil davek na prikriti kapitalski dobiček iz znatne udeležbe v družbi odmerjen ob prenosu sedeža in odložen do dejanske odsvojitve. Dejstvo, da v obravnavanem primeru ne gre za fizične osebe, ampak za družbe, in da je treba izstopni davek plačati takoj, pri vprašanju primernosti ne igra nobene vloge, ampak bo pomembno šele pri vprašanju nujnosti.

52. Zato je treba ugotoviti, da je namen izstopnega davka ohranitev uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami in da je primeren za dosego tega priznanega nujnega razloga v splošnem interesu.

ii) Nujnost

53. Preučiti je še treba, ali izstopni davek, kot je tu obravnavani, ne presega tega, kar je nujno potrebno za uresničitev zastavljenega cilja.

54. Tu je treba razlikovati med odmero davčnega dolga in njegovo izterjavo.

– Odmera izstopnega davka

55. Odmera izstopnega davka v okviru davčne odločbe za zadnje domače davčno leto se kot takšna ne zdi nesorazmerna. Za to uporabljena fikcija realizacije prikritih dobičkov ob prenosu sedeža omogoča sorazmerno časovno primerno razmejitev davčnega deleža, ki pripada izstopni državi, od davčnega deleža, ki pripada državi gostiteljici, ne da bi bili za davčnega zavezanca s tem povezani opazni dodatni stroški v razmerju do poznejše odmere davka.( )

56. V tem pogledu je treba tudi upoštevati, da čezmejni prenos sedeža glede odmere davka ob prenosu sedeža ni primerljiv s prenosom sedeža znotraj države, saj se pri zadnjem − ob pogoju, da gre za enotno davčno območje − ne spremeni davčna suverenost zadevne države članice. Ker v takšnem primeru ni potrebna porazdelitev davčne pristojnosti med različnimi državami, zadostuje, da se prikriti kapitalski dobički davčno upoštevajo šele v trenutku njihove dejanske realizacije.

– Izterjava davčnega dolga

57. Veliko težje pa je presoditi, ali je tudi takojšnja izterjava davčnega dolga združljiva z načelom sorazmernosti.

58. Iz sodbe N( ) izhaja, da je izstopno obdavčenje fizičnih oseb, ki imajo znatni delež v družbi, sorazmerno le tedaj, ko se davčni dolg odloži do dejanske realizacije prikritih kapitalskih dobičkov, ne da se za to zahteva zavarovanje, in ko se upoštevajo poznejše kapitalske izgube, ki še niso bile upoštevane v državi gostiteljici.

59. Družba National Grid Indus in Komisija menita, da je ta sodna praksa načelno prenosljiva na izstopno obdavčenje podjetij. Komisija pa s sklicem na svoje sporočilo o izstopnem obdavčenju z dne 19. decembra 2006( ) priznava, da so države članice upravičene, da podjetju, ki se odseli v tujino, naložijo nekatere obveznosti glede obveščanja, na primer letno izjavo, da je aktiva podjetja še vedno v rokah tuje poslovne enote, ki je povezana z izjavo v trenutku odsvojitve. Direktiva 77/799 o medsebojni pomoči pristojnih oblasti( ) in Direktiva 76/308 o vzajemni pomoči pri izterjavi terjatev( ) naj bi pristojnim organom omogočali, da še naprej učinkovito davčno nadzirajo podjetje, ki se je odselilo v tujino, in da davčno terjatev izterjajo v ustreznem trenutku.

60. Vlade, udeležene v postopku, pa menijo, da je treba prenos sedeža družbe, vključno z aktivo podjetja, v tujino presojati drugače. Trdijo, da je takojšnja izterjava davka na prikrite kapitalske dobičke, ustvarjene znotraj države, sorazmerna, zlasti ker naj bi bilo sistematično sledenje nadaljnji usodi zadevnega premoženja, če že ne nemogoče, vsaj povezano z občutnimi stroški, ki so nevzdržni z gospodarskega vidika, in to tako za podjetje kot tudi za davčno upravo. Poleg tega naj bi država gostiteljica poznejše kapitalske izgube upoštevala v okviru step up.

61. Danska, španska in finska vlada v tem pogledu uveljavljajo, da aktiva podjetja, drugače kot udeležba fizične osebe v družbi, pogosto ni namenjena temu, da se pozneje proda z dobičkom, ampak se jo uporabi v proizvodnem postopku. Običajno naj bi izgubljala vrednost in jo na koncu v celoti izgubila s potekom časa, predvsem z obrabo ali zastarevanjem, ali, v primeru intelektualne lastnine, zaradi poteka obdobja varstva. Zato naj ne bi bilo smiselno, da se upošteva poznejši trenutek, na primer trenutek odsvojitve.

62. Nizozemska vlada v tej zvezi opozarja na to, da do realizacije kapitalskih dobičkov iz predmetov iz osnovnih sredstev, ustvarjenih v izstopni državi, deloma pride postopno, s tem da naj bi bili ti predmeti v državi gostiteljici podvrženi letni amortizaciji na podlagi tržne vrednosti, določene v otvoritveni bilanci. Kapitalski dobički iz predmetov iz gibljivih sredstev naj bi se sicer redno realizirali v trenutku njihove prodaje, iz zaključnih računov pa naj ne bi bilo mogoče jasno razbrati, kdaj so bila dejansko prodana sredstva, ki so obstajala ob prenosu sedeža.

63. Nizozemska, nemška in španska vlada menijo, da mehanizmi za medsebojno pomoč pristojnih organov in pomoč pri izterjavi, ki izhajajo iz prava Unije in dvostranskih sporazumov, poleg tega ne omogočajo zadostno stalnega nadzora nad množico premoženjskih vrednosti podjetja ali zgolj preizkusa pravilnosti lastnih navedb podjetja ter uveljavitve davčne terjatve v pravilnem trenutku. Takšno sodelovanje naj bi dodatno oteževale razlike med določbami različnih držav članic o obračunu dobička in pripravi zaključnih računov.

64. Italijanska vlada meni, da sodna praksa Sodišča glede izstopnega obdavčenja fizičnih oseb ni prenosljiva na izstopno obdavčenje podjetij, zato ker za fizične osebe in podjetja v temelju veljajo različne davčne ureditve. Medtem ko naj bi se fizičnim osebam načelno obdavčili zgolj dejanski dohodki, naj bi do obdavčenja podjetij prišlo na podlagi bilance, pri kateri se primerjajo aktivne in pasivne postavke. Kapitalski dobički iz premoženja naj bi se načelno neposredno izrazili v bilanci in naj bi bili zato sami po sebi takoj obdavčljivi. Le izjemoma naj bi se prvotna vrednost premoženja lahko vodila še naprej do realizacije prikritih kapitalskih dobičkov. Prvi pogoj za to naj bi bil, da podjetje obdrži svoj sedež v državi in da je zato še naprej podvrženo domačemu obdavčenju.

65. Finska vlada poleg tega opozarja na to, da pravne osebe, drugače kot fizične osebe, v svoji identiteti niso tako stalne. Stalni davčni nadzor izstopne države naj bi lahko bil občutno otežen zaradi združitev, delitev, sprememb pravne oblike, ustanovitve hčerinskih družb in prenosa dejavnosti na druge družbe.

66. Najprej je treba ugotoviti, da argumenti vlad, udeleženih v postopku, s katerimi opozarjajo na težave pri sledenju, temeljijo na tipizirajoči obravnavi, da je premoženjsko stanje podjetij in predvsem družb redno zelo zapleteno. Obravnavani primer pa nasprotno kaže, da tudi pri podjetjih, ne glede na to, ali jih imajo pravne ali fizične osebe, lahko obstajajo položaji, pri katerih je premoženjsko stanje, pomembno z davčnega vidika, sorazmerno enostavno. Prav tako lahko seveda obstajajo zasebniki, katerih premoženjsko stanje je podobno zapleteno kot premoženjsko stanje podjetja, kakor so ga orisale vlade.

67. Ker gre v postopku v glavni stvari očitno le za terjatev iz posojila, usodo katere bi bilo mogoče sorazmerno preprosto spremljati, težave glede sledenja, ki jih navajajo udeležene vlade, za obravnavano zadevo pravzaprav niso pomembne. Vrsta in obseg obdavčljivega premoženja sama zase ne govorita proti temu, da se prevzame rešitev, ki jo je Sodišče našlo v sodbi N, in da se takojšnjo izterjavo davčne terjatve na prikrite kapitalske dobičke oceni za nesorazmerno.

68. Ker pa je do neke stopnje legitimno, da zakonodajalec uporabi tipizirajočo obravnavo, in ker je predložitveno sodišče svoje drugo vprašanje opredelilo na splošno in ni mogoče izključiti, da bo moralo v postopku v glavni stvari odločati tudi o izstopnem obdavčenju nadaljnjega premoženja, zadevnih argumentov ne želim preprosto preskočiti.

Nemogoče ali težko sledenje premoženju

69. Vsekakor je verjetno, da je premoženjsko stanje podjetja lahko tako zapleteno, da je natančno čezmejno sledenje usodi vsega premoženja, ki spada k osnovnim in gibljivim sredstvom podjetja, do realizacije prikritih kapitalskih dobičkov skoraj nemogoče ali vsaj povezano s stroški, ki jih ni mogoče naložiti davčnim upravam, kar bi tudi podjetja zelo obremenjevalo.

70. V takšnem primeru niti informacije, ki bi jih moralo priskrbeti samo podjetje, kot to predlaga Komisija, ne bi pomenile ustrezne alternative, saj lahko tako dajanje teh podatkov na voljo kot tudi preizkus njihove pravilnosti prav tako presežeta meje sprejemljivega. Že obstoječi uskladitveni ukrepi na področju knjigovodstva družb( ) kot tudi Direktiva 77/799 o medsebojni pomoči pristojnih oblasti( ) in direktive o vzajemni pomoči pri izterjavi terjatev( ) sicer ponujajo nekaj poenostavitev, vendar pa ne rešijo bistva težave.

71. Če ni mogoče na sprejemljiv način ugotoviti, kdaj se prikriti kapitalski dobički dejansko realizirajo in ali je medtem prišlo še do pomembnih kapitalskih izgub, odlog, ne glede na vprašanje step up, ni milejši in prav tako ustrezen ukrep za zavarovanje davčne terjatve izstopne države. Nasprotno, manjkala bi oporna točka, do katerega trenutka bi bil odlog smiseln. Takojšnjo izterjavo davka bi bilo torej treba šteti za sorazmerno in ob upoštevanju svobode ustanavljanja za dopustno.

Enostavno sledenje premoženju

72. Če pa vrsta in obseg premoženja podjetja dopuščata sorazmerno enostavno čezmejno sledenje do realizacije prikritih kapitalskih dobičkov, ni sorazmerno, če se na to pripadajoči davek izterja takoj. Podjetje, ki svoj sedež in svojo celotno gospodarsko dejavnost prenese v tujino, je v enaki meri kot podjetje, ki ostane v državi, zainteresirano glede tega, da mora za prikrite kapitalske dobičke plačati davek šele tedaj, ko je tudi dejansko prišlo do realizacije. Na drugi strani to pretirano ne vpliva na interes izstopne države glede uveljavitve njene davčne terjatve, če s tem tudi v primeru podjetja, ki se odseli v tujino, počaka do trenutka dejanske − zanjo enostavno ugotovljive − realizacije prikritih kapitalskih dobičkov.

73. Čezmejna izvršba bo običajno sicer povezana z več težavami kot prisilna izterjava znotraj države. Nemška, španska in francoska vlada v tem pogledu opozarjajo na sodbo Truck Center,( ) v kateri je Sodišče med drugim glede možnosti prisilnega pobiranja davkov dopustilo, da se za davčne zavezance nerezidente uporabi drugačna tehnika obdavčenja, namreč obdavčenje pri viru, kot pa za davčne zavezance rezidente.

74. V obravnavanem primeru pa ne gre zgolj za tehniko obdavčenja, ampak za vprašanje, ali ne presega tistega, kar je nujno potrebno, če morajo družbe, ki se odselijo v tujino, zgolj zaradi svojega prenosa edeža v drugo državo članico neposredno in dokončno plačati davek na prikrite kapitalske dobičke iz premoženja, ki je enostavno pregledno, medtem ko morajo družbe, ki so ostale v državi, šele občutno kasneje ali morda sploh nikoli plačati primerljiv davek. Pri tem je treba upoštevati, da družba, ki se odseli v tujino in ohrani svoj status, ostane družba nacionalnega prava in zanjo vsekakor pridejo v poštev sankcije, ki jih določajo predpisi, ki se nanašajo na register družb, če ne bi izpolnila svojih davčnih obveznosti. Izstopna država lahko po potrebi uporabi tudi mehanizme iz direktiv o vzajemni pomoči pri izterjavi terjatev.( )

75. Posebnosti obdavčenja podjetij, ki jih navaja italijanska vlada, ne vodijo k drugačni presoji. Četudi bi bilo treba ustvarjanje tihih rezerv šteti za izjemo, je položaj kljub temu tak, da so podjetja, ki svoj sedež prenesejo znotraj države, deležna te izjeme, medtem ko ni dostopna podjetjem, ki se odselijo v tujino. Te posebnosti niso pomembne za vprašanje, ali je to neenako obravnavanje sorazmerno, ali pa ne bi bilo treba upoštevati odloga kot milejšega sredstva. Tudi argument finske vlade glede pogoste menjave identitete podjetij nima takšne teže, zaradi katere bi se takojšnja izterjava izstopnega davka lahko štela za sorazmerno. Če je sledenje premoženju samo po sebi enostavno, potem tudi ne bo težavno, če pride do dogodkov, ki jih navaja finska vlada.

Upoštevanje poznejših kapitalskih izgub

76. Če je treba davek odložiti, se postavlja naslednje vprašanje, kako je treba upoštevati morebitne kapitalske izgube, do katerih pride po prenosu sedeža. Sodišče je v sodbi N( ) v zvezi z izstopnim obdavčenjem fizične osebe, ki ima znatni delež v družbi, odločilo, da je takšne kapitalske izgube treba v celoti upoštevati, če niso bile upoštevane že v državi gostiteljici. V zvezi s prenosom sedežev podjetij v tujino pa je potreben drugačen način obravnave.

77. Če država gostiteljica predvideva step up, to pomeni, da premoženje v otvoritveni bilanci zavede po njegovi tržni vrednosti, je treba izhajati iz tega, da se poznejše kapitalske izgube tam upoštevajo. Izstopna država bi potem lahko davčne zneske, odmerjene ob prenosu sedeža, v polni višini izterjala, ko bi prišlo do realizacije, na primer z odsvojitvijo.

78. Če pa država gostiteljica poznejše kapitalske izgube ne upošteva, to nujno ne pomeni, da bi jo morala v celoti upoštevati izstopna država. Katera od obeh držav mora upoštevati kapitalsko izgubo, je namreč osrednje vprašanje uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami, za ureditev katere so načelno še vedno pristojne same, saj pravo Unije ne določa uskladitvenih ukrepov. Pri tem načelo teritorialnosti načelno govori v prid temu, da mora izgube, nastale pod njeno davčno suverenostjo, upoštevati država gostiteljica. Na vprašanje, ali to, da izstopna država ne upošteva poznejših kapitalskih izgub, pomeni, da je izstopno obdavčenje nesorazmerno, torej ni mogoče odgovoriti pavšalno.

Tečajni dobiček, ki se v državi gostiteljici ne izkazuje več

79. Predložitveno sodišče, kar zdaj konkretno zadeva tečajni dobiček iz postopka v glavni stvari, meni, da je s prenosom sedeža družbe National Grid Indus v Združeno kraljestvo postal dokončen. Ker naj bi se dobički družbe od tega trenutka obračunavali le še v britanskih funtih, naj ne bi več moglo priti do poznejših kapitalskih izgub.

80. Nizozemska, nemška in portugalska vlada menijo, da je v takšnem primeru takojšnja izterjava davka še posebej upravičena, medtem ko Komisija meni, da je prikrite tečajne dobičke dopustno obdavčiti šele tedaj, ko ugasne terjatev iz posojila.

81. Družba National Grid Indus nasprotno meni, da se je prikriti tečajni dobiček razblinil v trenutku prenosa sedeža. Šlo naj bi za fiktivni dobiček, ki je obstajal le za davčne namene in nikoli ni obstajal z gospodarskega vidika. Ker naj bi bil njen davčni dobiček v Združenem kraljestvu zdaj obračunan le še v britanskih funtih, ta prikriti dobiček s prenosom sedeža ni bil dosežen, ampak se je, nasprotno, dokončno razblinil.

82. V pravu Unije ne najdem nobene oporne točke, da bi bilo treba državam članicam prepovedati, da lahko obdavčijo prikrite tečajne dobičke, ki so nastali v obdobju, ko je podjetje poslovalo na njihovem državnem ozemlju. Ker so države članice pri obdavčenju, kot je Sodišče odločilo v sodbi Deutsche Shell,( ) lahko zavezane k upoštevanju tečajnih izgub, morajo zaradi davčne simetrije tudi imeti možnost, da obdavčijo tečajne dobičke, četudi gre le za prikrite tečajne dobičke. Kot je navedla nemška vlada, že prikriti tečajni dobiček pomeni resnično gospodarsko vrednost, saj na primer zvišuje boniteto podjetja. Poleg tega naj bi brez možnosti obdavčenja prikritih tečajnih dobičkov obstajala nevarnost, da ti dobički kljub poznejši dejanski realizaciji sploh ne bi bili obdavčeni, če se namreč, kot v obravnavanem primeru, v državi gostiteljici davčno sploh ne izkazujejo.

83. Če se podjetje odseli v drugo državo članico, v kateri se tečajni dobiček davčno ne izkazuje več, to še ne pomeni realizacije dobička. Dokler posojilo ni poplačano, podjetje, prav tako kot podjetje, ki ostane v državi, ne razpolaga z likvidnimi sredstvi iz posojila, da bi lahko poplačalo davčno terjatev.

84. Prav tako pa se tečajni dobički ne razblinijo ob prenosu sedeža. Če bi bilo posojilo poplačano po prenosu sedeža, bi podjetje, ki se je odselilo v tujino, v enakem obsegu kot podjetje, ki je ostalo v državi, razpolagalo z likvidnimi sredstvi za poplačilo davčne terjatve. To, da se tečajni dobički v državi gostiteljici davčno ne izkazujejo več, ne more povzročiti ugasnitve davčne terjatve izstopne države.

85. Sporno pa je, ali je treba tak prikriti tečajni dobiček dejansko obravnavati tako, kot da je postal dokončen ob prenosu sedeža, ali pa je treba do dejanskega poplačila posojila še naprej upoštevati razvoj tečaja med valuto posojila in valuto izstopne države, če bi pozneje prišlo do tečajnih izgub.

86. V zvezi s tem je najprej treba ugotoviti, da že iz narave stvari izhaja, da lahko poznejše tečajne izgube upošteva le izstopna država. V državi gostiteljici se namreč davčno sploh ne izkazujejo, prav tako kot tudi ne prejšnji tečajni dobički.

87. V primeru, kot je obravnavani, v katerem je mogoče usodo terjatve iz posojila do trenutka poplačila ali drugačne realizacije sorazmerno enostavno spremljati, bi to, da izstopna država ne bi upoštevala poznejših tečajnih izgub in bi tako bolj obdavčila podjetja, ki se odselijo v tujino, kot podjetja, ki ostanejo v državi, presegalo tisto, kar je nujno potrebno za ohranitev uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti. V skladu z načelom teritorialnosti je za terjatev iz posojila v trenutku, ko nastanejo tečajne izgube, sicer načelno davčno pristojna država gostiteljica. Ker pa se razvoj tečaja tam z davčnega vidika ne izkazuje niti v eno niti v drugo smer, medtem ko izstopna država razvoj tečaja v primeru izključno nacionalnih položajev upošteva do trenutka dejanske realizacije prikritega tečajnega dobička, tudi po prenosu sedeža podjetja še naprej spada v pristojnost izstopne države, da takšne tečajne izgube upošteva v okviru davka, ki ga je odmerila na prejšnje tečajne dobičke iz iste terjatve iz posojila. V takšnem primeru ne obstaja tveganje dvojnega upoštevanja izgube, nasprotno, tečajne izgube se pri čezmejnem položaju sicer sploh ne bi upoštevale.

88. Iz tega izhaja, da je izstopno obdavčenje prikritih tečajnih dobičkov iz terjatve v tuji valuti, ki se z davčnega vidika v državi gostiteljici ne izkazujejo več, mogoče šteti za sorazmerno le tedaj, če se davčno terjatev odloži do trenutka, v katerem bi moralo davek na takšne dobičke plačati podjetje, ki je ostalo v državi, in če se upoštevajo tečajne izgube, nastale do tega trenutka.

iii) Vmesni sklep

89. Izstopni davek, kot je tu obravnavani, je z vidika zahteve po uravnoteženi porazdelitvi davčne pristojnosti med državami članicami upravičen, če premoženja podjetja, ki se je odselilo v tujino, zaradi njegove vrste in/ali obsega ni mogoče sprejemljivo spremljati do trenutka dejanske realizacije prikritih kapitalskih dobičkov, nastalih v državi. Če je spremljanje premoženja sorazmerno enostavno, je izterjava izstopnega davka pred trenutkom realizacije prikritih kapitalskih dobičkov nesorazmerna. Na vprašanje, ali je treba v takšnem primeru upoštevati poznejše kapitalske izgube, je mogoče odgovoriti le na podlagi konkretnih okoliščin.

90. Če je premoženje podjetja v bistvenem sestavljeno iz terjatve v tuji valuti in če se prikriti tečajni dobički, nastali v državi, v državi gostiteljici z davčnega vidika ne izkazujejo več, je treba izstopni davek odložiti do trenutka, v katerem bi moralo davek na takšne dobičke plačati podjetje, ki je ostalo v državi, pri čemer je treba upoštevati tečajne izgube, nastale do tega trenutka.

b) Doslednost davčnega sistema

91. Nemška in italijanska vlada poleg tega uveljavljata, da je izstopno obdavčenje upravičeno z zahtevo po ohranitvi doslednosti nacionalnega davčnega sistema.

92. Nemška vlada meni, da obstaja neposredna povezava med ugodnostjo, da se tihe rezerve ne obdavčijo na rok za oddajo letnega zaključnega računa, in obremenitvijo, da se odkrijejo in obdavčijo ob prenosu sedeža. Šlo naj bi za dve strani iste medalje. Nizozemski predpisi naj bi vsebovali logiko, ki je zrcalna slika tiste iz sodbe Wannsee,( ) saj naj bi bil izstopni davek logična protiutež temu, da se prikriti kapitalski dobički predhodno ne obdavčijo.

93. Italijanska vlada nasprotno vidi neposredno povezavo med izstopnim davkom in davčnimi odbitki, ki jih je podjetje lahko do prenosa sedeža uveljavljalo predvsem v obliki odpisov za stroške nakupa premoženja. Z izstopnim davkom naj bi se zgolj izravnali manjši davčni prihodki države, do katerih je prišlo zaradi tako odobrenih davčnih ugodnosti. Prenos sedeža naj bi bil zadnji možni trenutek za to izravnavo.

94. Sodišče je potrebo po ohranitvi doslednosti nacionalnega davčnega sistema v ustaljeni sodni praksi priznalo za nujni razlog v splošnem interesu,( ) čeprav je njegovo učinkovanje, kolikor je razvidno, dejansko dopustilo šele v dveh zadevah.( )

95. Trditev, ki temelji na taki utemeljitvi, je v skladu z dosedanjo sodno prakso mogoče sprejeti le, če obstaja neposredna povezava med davčno ugodnostjo in njeno izravnavo z določeno davčno obremenitvijo, pri čemer je treba neposrednost te povezave presojati glede na cilj zadevne ureditve.( )

96. Sodišče je v sodbi Wannsee( ) pritrdilo neposredni, osebni in stvarni povezavi med možnostjo, najprej odobreno podjetju, da se izgube tuje poslovne enote upoštevajo pri odmeri davka, in poznejšim vštetjem teh izgub, ko tuja poslovna enota ponovno ustvarja dobiček.

97. Na doslednosti v tem smislu očitno temelji tudi tu obravnavana nizozemska davčna ureditev. Kot izhaja iz zakonskih besedil, navedenih v predlogu za sprejetje predhodne odločbe, je nizozemski zakonodajalec želel upoštevati trgovsko prakso, v skladu s katero je treba glede na to, da gre za delujoče podjetje („going concern“), pri letnem obračunu dobička upoštevati tudi njegove učinke na prihodnja leta. Nekateri dobički se zato prenesejo v prihodnost. Z davčnega vidika se to priznava zaradi pričakovanja, da se bodo lahko obdavčili kasneje. Takšne tihe rezerve lahko nastanejo tako zaradi kapitalskih dobičkov, ki se najprej ne odkrijejo, ker se premoženje v davčni bilanci knjiži po knjigovodski vrednosti, kot tudi zaradi odobritve odpisov, ki presegajo dejansko izgubo vrednosti premoženja. Zadevna država ima v obeh primerih upravičen interes, da tihe rezerve obdavči pozneje.

98. Drugače kot pri francoskem izstopnem davku, ki ga je Sodišče obravnavalo v zadevi de Lasteyrie du Saillant( ) in v zvezi s katerim je zavrnilo opravičilni razlog doslednosti, je cilj nizozemskega izstopnega davka torej ta, da na splošno za primer, ko podjetje, ki je davčni zavezanec, prenese svoj sedež v tujino, zagotovi obdavčenje kapitalskih dobičkov, nastalih takrat, ko je podjetje imelo sedež na Nizozemskem.

99. Dosledno obdavčenje ne bi bilo več mogoče, če Nizozemska prikritih dobičkov, ki so nastali takrat, ko je imela družba National Grid Indus svoj davčni sedež na njenem območju jurisdikcije, ne bi več mogla obdavčiti zaradi prenosa sedeža. V tem pogledu se tu pokrivata namen davčne doslednosti in namen uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti.( )

100. Izstopni davek je zato tudi primeren za ohranitev doslednosti nizozemskega davčnega prava. Kar zadeva vprašanje nujnosti, velja tisto, kar je bilo navedeno glede porazdelitve davčne pristojnosti.

c) Preprečevanje davčnega izogibanja

101. Različne vlade, udeležene v postopku, so kot naslednji nujni razlog v splošnem interesu, ki bi lahko utemeljil omejitev svobode ustanavljanja, ki izhaja iz nizozemskega izstopnega davka, navedle preprečevanje davčnega izogibanja.

102. Preprečevanje davčnega izogibanja pa kot samostojni opravičilni razlog pride v poštev le, če je omejujoč ukrep posebej namenjen preprečevanju takšnih ravnanj, ki so usmerjena na vzpostavljanje povsem umetnih konstruktov brez gospodarske resničnosti z namenom izognitve davku, ki ga je običajno treba plačati na dobičke iz dejavnosti, ki se opravljajo na nacionalnem ozemlju.( )

103. V tem pogledu je treba pojasniti, da čezmejnega prenosa sedeža pravne osebe per se ni dopustno šteti za davčno izogibanje,( ) četudi so motivi morda davčni. Dejstvo, da podjetja poskušajo pridobiti ugodnosti iz razlik med nacionalnimi davčnimi sistemi, je namreč legitimna oblika gospodarskega delovanja, ki se ji ni mogoče izogniti na notranjem trgu, na katerem obdavčenje podjetij ni usklajeno.( ) V skladu z ustaljeno sodno prakso zato nižji davčni prihodki ne pomenijo nujnega razloga v splošnem interesu.( ) Zato prenos sedeža družbe sam po sebi, prav tako kot ustanovitev sekundarne poslovalnice v drugi državi članici, ne more utemeljiti splošne domneve davčnega izogibanja.

104. Iz predložitvene odločbe ni mogoče razbrati, da je nizozemski izstopni davek posebej namenjen povsem umetnim konstruktom v zgoraj opisanem smislu. Nasprotno, izstopni davek se očitno izterja v vseh primerih čezmejnega prenosa sedeža. Glede družbe National Grind Indus predložitveno sodišče celo izrecno opozarja, da so za prenos sedeža obstajali smiselni razlogi.( ) Poleg tega nizozemska vlada v svojih pisnih stališčih pojasnjuje, da se za utemeljitev izstopnega davka ne opira na preprečevanje davčnega izogibanja.

105. Zato tu obravnavane ureditve ni mogoče utemeljiti s preprečevanjem davčnega izogibanja. Kolikor bi se izstopni davek kljub temu nanašal na preprečevanje davčnega izogibanja, ne da bi bil posebej namenjen povsem umetnim konstruktom, je ta vidik zadosti upoštevan v okviru opravičilnega razloga uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti.( )

d) Drugi opravičilni razlogi

106. Vlade, udeležene v postopku, so poleg že preučenih opravičilnih razlogov uveljavljale še druge opravičilne razloge, namreč izogibanje dvojnemu upoštevanju izgube, učinkovit davčni nadzor in učinkovito izterjavo davkov. Dodatna presoja teh opravičilnih razlogov pa ob upoštevanju zgornjih ugotovitev glede ohranitve uravnotežene porazdelitve davčne pristojnosti in doslednosti nacionalnega davčnega sistema ni potrebna.

3. Sklep glede drugega in tretjega vprašanje za predhodno odločanje

107. Sodišču zato predlagam, naj na drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je izstopni davek, kot je ta iz postopka v glavni stvari, z vidika zahtev po uravnoteženi porazdelitvi davčne pristojnosti med državami članicami in po ohranitvi doslednosti nacionalnega davčnega sistema upravičen, če premoženja podjetja, ki se je odselilo v tujino, zaradi njegove vrste in/ali obsega ni mogoče sprejemljivo spremljati do trenutka dejanske realizacije prikritih kapitalskih dobičkov, nastalih v državi. Če je spremljanje premoženja sorazmerno enostavno, je izterjava izstopnega davka pred trenutkom realizacije prikritih kapitalskih dobičkov nesorazmerna. Na vprašanje, ali je treba v takšnem primeru upoštevati poznejše kapitalske izgube, je mogoče odgovoriti le na podlagi konkretnih okoliščin. Če je premoženje podjetja v bistvenem sestavljeno iz terjatve v tuji valuti in če se prikriti tečajni dobički, nastali v državi, v državi gostiteljici z davčnega vidika ne izkazujejo več, je treba izstopni davek odložiti do trenutka, v katerem bi moralo davek na takšne dobičke plačati podjetje, ki je ostalo v državi, pri čemer je treba upoštevati tečajne izgube, nastale do tega trenutka.

V – Predlog

108. Na podlagi zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki mu jih je v predhodno odločanje predložilo Gerechtshof Amsterdam, odgovori tako:

1. Družba se v razmerju državi članici, po zakonodaji katere je bila ustanovljena, lahko sklicuje na svobodo ustanavljanja, zagotovljeno s členom 43 ES (zdaj člen 49 PDEU), če ji ta država članica ob prenosu njenega dejanskega sedeža v drugo državo članico naloži izstopni davek v tem smislu, da je treba na do tedaj nastali, ampak še nerealizirani kapitalski dobiček iz prenesenega premoženja brez odloga in brez možnosti upoštevanja poznejših izgub plačati davek od dohodkov pravnih oseb.

2. Tak izstopni davek je z vidika zahtev po uravnoteženi porazdelitvi davčne pristojnosti med državami članicami in po ohranitvi doslednosti nacionalnega davčnega sistema upravičen, če premoženja podjetja, ki se je odselilo v tujino, zaradi njegove vrste in/ali obsega ni mogoče sprejemljivo spremljati do trenutka dejanske realizacije prikritih kapitalskih dobičkov, nastalih v državi. Če je spremljanje premoženja sorazmerno enostavno, izterjava izstopnega davka pred trenutkom realizacije prikritih kapitalskih dobičkov ni sorazmerna. Na vprašanje, ali je treba v takem primeru upoštevati poznejše kapitalske izgube, je mogoče odgovoriti le na podlagi konkretnih okoliščin.

3. Če je premoženje podjetja v bistvenem sestavljeno iz terjatve v tuji valuti in če se prikriti tečajni dobički, nastali v državi, v državi gostiteljici z davčnega vidika ne izkazujejo več, je treba izstopni davek odložiti do trenutka, v katerem bi moralo davek na takšne dobičke plačati podjetje, ki je ostalo v državi, pri čemer je treba upoštevati tečajne izgube, nastale do tega trenutka.