Zadeva C-234/03

Contse SA in drugi

proti

Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), anciennement Instituto Nacional de la Salud (Insalud)

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Audiencia Nacional)

„Svoboda ustanavljanja – Svoboda opravljanja storitev – Direktiva 92/50/EGS – Javna naročila storitev – Načelo prepovedi diskriminacije – Zdravstvene storitve respiratornih terapij na domu – Pogoj za udeležbo – Merila za ocenjevanje“

Povzetek sodbe

Svoboda opravljanja storitev – Postopki oddaje javnih naročil storitev – Oddaja naročil – Merila – Pogoji za dopustnost – Posamični primer

(člen 49 ES)

Člen 49 ES nasprotuje temu, da naročnik v razpisni dokumentaciji za javno naročilo zdravstvenih storitev respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju določi, prvič, pogoj za udeležbo, ki podjetje, ki je ponudnik, zavezuje, da ima ob predložitvi ponudbe javno dostopen poslovni prostor v glavnem mestu province, v kateri se bo storitev opravljala, in, drugič, določi merila za ocenjevanje ponudb, ki z dodelitvijo dodatnih točk upoštevajo to, da ob predložitvi ponudbe obstajajo obrati za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki so oddaljeni manj kot 1000 kilometrov od omenjene province, ali javno dostopni poslovni prostori v drugih določenih mestih v tej provinci, in da če več ponudb doseže enako število točk, daje prednost podjetju, ki je že prej opravljalo zadevno storitev, če se ti elementi uporabljajo diskriminatorno, niso upravičeni z višjimi razlogi v javnem interesu, niso primerni za zagotovitev uresničitve cilja, ki ga zasledujejo, ali prekoračijo to, kar je potrebno za njegovo dosego, kar preveri nacionalno sodišče.

(Glej točko 79 in izrek.)

SODBA SODIŠČA (tretji senat)

z dne 27.10.2005( )

„Svoboda ustanavljanja – Svoboda opravljanja storitev – Direktiva 92/50/EGS – Javna naročila storitev – Načelo prepovedi diskriminacije – Zdravstvene storitve respiratornih terapij na domu – Pogoj za udeležbo – Merila za ocenjevanje“

V zadevi C-234/03,

katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 234 ES, naslovljen na Sodišče z odločbo Audiencie Nacional (Španija) z dne 16. aprila 2003, ki je na Sodišče prispela 2. junija 2003, v postopku

Contse SA,

Vivisol Srl,

Oxigen Salud SA

proti

Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), nekdanji Instituto Nacional de la Salud (Insalud),

ob sodelovanju

Air Liquide Medicinal SL,

Sociedad Española de Carburos Metálicos SA,

SODIŠČE (tretji senat),

v sestavi A. Rosas (poročevalec), predsednik senata, J. Malenovský, J.-P. Puissochet, S. von Bahr in U. Lõhmus, sodniki,

generalna pravobranilka: C. Stix-Hackl,

sodna tajnica: M. Ferreira, glavna administratorka,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 19. januarja 2005,

ob upoštevanju pisnih stališč, ki so jih predložili:

– za Contse SA, Vivisol Srl in Oxigen Salud SA R. García-Palencia in C. Urda Serrano, odventnika,

– za Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), nekdanji Instituto Nacional de la Salud (Insalud), M. Gómez Montes, procurador, in J-M. Pérez-Gómez, odvetnik,

– za špansko vlado S. Ortiz Vaamonde, zastopnik,

– za avstrijsko vlado M. Fruhmann, zastopnik,

– za Komisijo Evropskih skupnosti G. Valero Jordana in K. Wiedner, zastopnika,

na podlagi sklepa, sprejetega po opredelitvi generalne pravobranilke, da bo v zadevi razsojeno brez sklepnih predlogov,

izreka naslednjo

Sodbo

1 Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 12 ES, 43 ES in naslednjih, 49 ES in naslednjih in člena 3(2) Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1).

2 Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Contse SA (v nadaljevanju: Contse), Vivisol Srl in Oxigen Salud SA (navedena tri podjetja sestavljajo začasno skupino podjetij, ki imajo naprave za proizvodnjo kisika v Italiji in v Belgiji) in Instituto Nacional de la Salud (Nacionalni inštitut za zdravje, v nadaljevanju: Insalud). Omenjene tožeče stranke so vložile tožbo glede, prvič, dveh javnih razpisov, ki jih je zadnje omenjeni objavil za storitve respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju na ozemlju provinc Cáceres in Badajoz, in, drugič, odločbe Presidencia Ejecutiva de l’Insalud z dne 10. julija 2000, s katero so bili zavrnjeni ugovori zoper ta javna razpisa.

Pravni okvir

3 Člen 12 ES določa, da je, kjer se uporablja pogodba ES in ne da bi to vplivalo na njene posebne določbe, prepovedana vsakršna diskriminacija glede na državljanstvo.

4 Člena 43 ES in 49 ES razglašata, prvi, svobodo ustanavljanja in, drugi, svobodo opravljanja storitev. Ti določbi sta poseben izraz načela prepovedi diskriminacije.

5 Tudi Direktiva 92/50 izraža to načelo v členu 3(2), ko določa, da naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi ponudniki storitev.

Dejansko stanje in spor o glavni stvari

6 Z odločbama z dne 24. maja 2000 je Insalud objavil javna razpisa za opravljanje storitev respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju na ozemljih provinc Cáceres in Badajoz (v nadaljevanju: sporna javna razpisa).

7 Razpisna dokumentacija, posebna upravna določila in tehnične specifikacije teh javnih razpisov so določali, prvič, pogoje za udeležbo in, drugič, merila za ocenjevanje.

8 Pogoje za udeležbo, ki niso predmet nobene presoje, je treba ob predložitvi ponudbe obvezno izpolnjevati.

9 Glede tega je določeno, da mora imeti ponudnik v glavnem mestu zadevne province najmanj en javno dostopen poslovni prostor, ki je odprt vsaj osem ur na dan, zjutraj in popoldan, pet dni v tednu (v nadaljevanju: pogoj za udeležbo).

10 Iz spisa izhaja, da se merila za ocenjevanje nanašajo na določene ekonomske in tehnične lastnosti, za katere se dodelijo točke. V konkretnem primeru se pri največ 140 točkah, ki se lahko dodelijo, 40 točk nanaša na ekonomski vidik ponudbe, 100 točk pa zadeva merila za ocenjevanje njenega tehničnega dela.

11 Poleg predložitve potrdila o kakovosti (za katerega je dodeljenih 20 točk) so tehnične specifikacije razdeljene na različne sklope: oprema (35 točk), opravljanje storitve (35 točk), informacije za paciente (5 točk) in poročilo o kontroli storitve (5 točk).

12 Iz naslova sklopa „oprema“ v delu, ki se nanaša na dobavo kisika v jeklenkah za plin pod pritiskom, je določeno, da je treba glede na celotno letno proizvodnjo dodeliti največ 4,6 točke, ko ima ponudnik ob predložitvi ponudb v lasti najmanj dva obrata za proizvodnjo kisika in da sta od zadevne province oddaljena manj kot 1000 kilometrov. Pol točke je treba dodeliti tudi v primeru obstoja, prvič, najmanj enega obrata za shranjevanje jeklenk in, drugič, najmanj enega obrata za polnjenje jeklenk s kisikom, pri čemer morata biti omenjena obrata v lasti ponudnika in morata biti v vsakem primeru od zadevne province oddaljena manj kot 1000 kilometrov.

13 Iz naslova sklopa „opravljanje storitve“ se lahko za javno dostopne poslovne prostore v določenih mestih zadevne province, ki so odprti vsaj osem ur na dan, zjutraj in popoldan, pet dni v tednu, dodeli največ 0,9 dodatne točke (0,3 točke za vsako izmed treh mest, navedenih v spornih javnih razpisih).

14 Javno naročilo se odda ponudniku, ki predloži ponudbo, ki zbere največ točk. V primeru enakega števila točk prevlada ponudba, ki ima boljšo oceno tehničnega dela. Če je položaj še vedno izenačen, se izbere podjetje, ki je že prej opravljalo enako storitev.

15 Tožeče stranke v postopku v glavni stvari so zoper sporna javna razpisa vložile ugovore, ki so bili 10. julija 2000 zavrnjeni z odločbo Presidencie Ejecutive de l’Insalud.

16 Potem so tožeče stranke v glavni stvari zoper to odločbo in zoper sporna javna razpisa vložile tožbo pri Juzgadu Central de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, ki jo je zavrnilo 20. septembra 2001. Na predložitvenem sodišču je bila vložena pritožba.

17 Tožeče stranke v postopku v glavni stvari, prvič, menijo, da določeni elementi spornih javnih razpisov, opisani v točkah od 8 do 14 te sodbe (v nadaljevanju: izpodbijani elementi), kršijo člene 12 ES, 43 ES in 49 ES ter člen 3(2) Direktive 92/50, in, drugič, so predlagale, naj predložitveno sodišče o tem Sodišču zastavi vprašanje za predhodno odločanje.

18 Insalud meni, da so izpodbijani elementi spornih javnih razpisov zakoniti, ker zdravstvena narava zadevne storitve in zlasti občutljiva skupina bolnikov, ki je od nje odvisna, pristojne organe zavezujeta k temu, da ne samo da zagotovijo, da bo storitev na voljo v vsakem trenutku, temveč tudi, da upoštevajo in presodijo okoliščine, ki lahko zmanjšajo tveganja, ki so lastna vsakršni človeški dejavnosti, tako da dajo prednost ponudbi, ki omenjena tveganja zmanjša na najnižjo raven.

19 V teh okoliščinah je Audiencia Nacional prekinilo odločanje in Sodišču predložila to vprašanje za predhodno odločanje:

„Ali členi 12 ES, 43 ES in naslednji, 49 ES in naslednji ter člen 3(2) [Direktive 92/50] prepovedujejo, da se v razpisni dokumentaciji, posebnih upravnih določilih in tehničnih predpisih, ki urejajo razpise za storitve respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju, določi

1. pogoj za udeležbo, ki podjetjem, ki želijo predložiti ponudbo, nalaga, da imajo predhodno na voljo javno dostopne poslovne prostore v provinci ali glavnem mestu province, kjer je treba storitev opraviti, in

2. merila za oddajo, ki [dajejo prednost ponudbam podjetij, ki

a) imajo v lasti obrate za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki od glavnega mesta province, kjer bo opravljena storitev, niso oddaljeni več kot 1000 kilometrov],

b) imajo predhodno na voljo javno dostopne poslovne prostore v določenih krajih iste province, ali

c) že opravljajo storitev?“

Vprašanje za predhodno odločanje

20 Predložitveno sodišče s svojim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali členi 12 ES, 43 ES in 49 ES ter člen 3(2) Direktive 92/50 nasprotujejo temu, da naročnik v razpisni dokumentaciji javnega naročila za opravljanje zdravstvenih storitev respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju določi, prvič, pogoj za udeležbo, ki podjetje, ki je ponudnik, zavezuje, da ima ob predložitvi ponudbe na voljo javno dostopne poslovne prostore v glavnem mestu province, v kateri bo storitev opravljena, in, drugič, merila za ocenjevanje ponudb, ki z dodelitvijo dodatnih točk upoštevajo to, da ima podjetje ob predložitvi ponudbe svoje obrate za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki so največ 1000 kilometrov oddaljeni od omenjene province, ali javno dostopne poslovne prostore v njenih drugih določenih mestih in da v primeru, da več ponudb doseže enako število točk, dajejo prednost podjetju, ki je že prej opravljalo zadevno storitev.

21 Tožeče stranke v postopku v glavni stvari, Komisija Evropskih skupnosti in avstrijska vlada predlagajo pritrdilen odgovor na to vprašanje. Insalud in španska vlada podpirata nasprotno rešitev.

22 Uvodoma je treba poudariti, da se za zadevo v postopku v glavni stvari zdi, da se, v nasprotju s tem, kar meni španska vlada, nanaša na javno naročilo storitev in ne na pogodbo o izvajanju storitve, opredeljene kot koncesijske. Kot je Insalud navedel na obravnavi, španska uprava dejansko ostaja odgovorna za vsakršno škodo, ki nastane zaradi kakršne koli pomanjkljivosti pri opravljanju storitve. Ta okoliščina, in sicer, da se tveganja pri opravljanju zadevne storitve ne prenesejo, in dejstvo, da storitev plača španska zdravstvena uprava, govorita v prid taki ugotovitvi. Vendar je predložitveno sodišče tisto, ki preveri, če je to resnično tako.

23 V vsakem primeru bodo ugotovitve, ki sledijo, glede na to, da se vprašanje predložitvenega sodišča nanaša na temeljna pravila, ki jih določa Pogodba, za to sodišče uporabne, tudi v primeru, da gre za koncesijo javne storitve, na katero se Direktiva 92/50 ne nanaša. Posledice, ki jih ima pravo Skupnosti za dodelitev takih koncesij, je treba preučiti v smislu primarnega prava in zlasti temeljnih svoboščin, ki jih določa Pogodba (glej zlasti sodbo z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname, C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točka 16).

24 Ta temeljna pravila, ki jih navaja predložitveno sodišče, so dveh vrst. Gre, prvič, za člene 43 ES in naslednje glede svobode ustanavljanja in, drugič, za člene 49 ES in naslednje glede svobodnega opravljanja storitev.

25 Opozoriti je treba, kot so to storile vse stranke, ki so Sodišču predložile stališča, da morajo, ob tem, da ne upoštevamo člena 46 ES, nacionalni ukrepi, ki lahko ovirajo ali napravijo izvrševanje temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba, manj zanimivo, zato da so v skladu s členoma 43 ES in 49 ES, po ustaljeni sodni praksi izpolnjevati štiri pogoje, in sicer da se uporabljajo nediskriminatorno, da jih utemeljujejo višji razlogi v javnem interesu, da so primerni za uresničitev zastavljenega cilja in ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje (glej sodbe z dne 31. marca 1993 v zadevi Kraus, C-19/92, Recueil, str. I-1663, točka 32; z dne 30. novembra 1995 v zadevi Gebhard, C-55/94, Recueil, str. I-4165, točka 37, in z dne 6. novembra 2003 v zadevi Gambelli in drugi, C-243/01, Recueil, str. I-13031, točki 64 in 65).

26 Zato je treba preučiti izpodbijane elemente v spornih javnih razpisih in preveriti, ali lahko ti elementi podjetjem, ki nimajo sedeža v Španiji, ovirajo uživanje temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba, ali ga delajo manj zanimivega.

27 Če taki elementi niso ovira za ustanavljanje podjetij na španskem ozemlju, je treba najprej ugotoviti, da v konkretnem primeru ni nobene omejitve svobode ustanavljanja.

28 Nato je treba preučiti, ali ti elementi pomenijo omejitev za svobodno opravljanje storitev.

29 Glede tega ni sporno, da je Insalud glavni prejemnik zadevnih storitev, saj javni sektor pokriva 90 % zahtev za respiratorne terapije na domu. Komisija torej pravilno poudarja, da pogoj za udeležbo podjetjem povzroči vrsto stroškov, katerih amortizacija bo mogoča samo, če jim bo naročilo oddano, posledica česar je to, da je predložitev ponudbe precej manj zanimiva. Enako velja tudi za dejstvo, da so na podlagi merila za ocenjevanje dodeljene dodatne točke, če je poslovni prostor že odprt v mestih, ki so navedeni v javnih razpisih.

30 Glede meril za ocenjevanje, ki se nanašajo na obrate za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, se samo po sebi razume, da bi to podjetje lahko oviralo pri predložitvi ponudbe, razen če že ima take svoje obrate, ki so oddaljeni manj od predvidenih 1000 kilometrov.

31 Nazadnje dejstvo, da v končni fazi način izbire med dvema ponudnikoma, ki imata isto število točk, deluje v prid podjetju, ki je že uveljavljeno na zadevnem španskem trgu, lahko povzroči, da je za vsa druga podjetja predložitev ponudbe, zlasti zaradi velike homogenosti trga, manj zanimiva.

32 Iz spisa dejansko izhaja, da 97 % španskega trga s plinom za medicinsko uporabo obvladujejo štiri multinacionalna podjetja. Poleg tega, tako kot je izpostavil Contse, ne da bi mu kdo v tem delu nasprotoval, na tem trgu med ponudniki ne more biti velikih razlik pri številu točk, dodeljenih za tehnični del, ker vsi ponudniki uporabljajo tehnično podobno opremo le dveh ali treh proizvajalcev.

33 Zato je treba ugotoviti, da vsi izpodbijani elementi v spornih javnih razpisih lahko ovirajo oziroma napravijo izvrševanje svobode opravljanja storitev, kot jo zagotavlja Pogodba, manj zanimivo. Zato je treba preveriti, ali vsak izmed izpodbijanih elementov izpolnjuje štiri pogoje, ki izhajajo iz sodne prakse, navedene v točki 25 te sodbe.

34 Pri delitvi pristojnosti med sodiščema skupnosti in nacionalnimi sodnimi organi je nacionalno sodišče tisto, ki preveri, ali so v zadevi, ki mu je predložena, ti pogoji izpolnjeni. Seveda Sodišče lahko, ko odloča o predlogu za sprejetje predhodne odločbe, glede na okoliščine primera poda pojasnila, ki nacionalno sodišče vodijo pri njegovi razlagi (glej v tem smislu sodbo z dne 17. oktobra 2002 v zadevi Payroll in drugi, C-79/01, Recueil, I-8923, točki 28 in 29). V ta namen in kot odgovor na vprašanje, ki ga je zastavilo predložitveno sodišče, bo predložitveno sodišče moralo upoštevati elemente, opredeljene v naslednjih točkah.

Pogoj za udeležbo

35 Prvič, nacionalni ukrep se mora uporabljati nediskriminatorno.

36 Glede tega v skladu s sodno prakso Sodišča načelo enakosti, katerega poseben izraz je člen 49 ES, ne prepoveduje le očitne diskriminacije na podlagi državljanstva, ampak tudi vse prikrite oblike diskriminacije, ki z uporabo drugih razlikovalnih meril dejansko povzročijo enak rezultat (glej sodbi z dne 29. oktobra 1980 v zadevi Boussac Saint-Frères, 22/80, Recueil, str. 3427, točka 9, in z dne 5. decembra 1989 v zadevi Komisija proti Italiji, C-3/88, Recueil, str. I-4035, točka 8).

37 Vendar mora nacionalno sodišče, čeprav bi se pogoj za udeležbo brez razlikovanja uporabljal za vsako podjetje, ki se namerava odzvati na javne razpise, preveriti, ali ta pogoj v praksi španski subjekti izpolnijo lažje kot subjekti s sedežem v drugi državi članici. V takem primeru to merilo krši načelo nediskriminatorne uporabe (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo v zadevi Gambelli in drugi, točka 71).

38 Vendar je treba poudariti, da glede na to, da ni omejitev svobode ustanavljanja, samo dejstvo, da imaš javno dostopen poslovni prostor v glavnem mestu province, kjer bo storitev opravljena, za tuje subjekte ne pomeni večje ovire.

39 Drugič, nacionalni ukrep morajo utemeljevati višji razlogi v javnem interesu.

40 V konkretnem primeru je nesporno, da je namen pogoja za udeležbo in drugih izpodbijanih elementov spornih javnih razpisov boljše zagotavljanje varstva življenja in zdravja bolnikov.

41 Tretjič in četrtič, nacionalni ukrep mora biti primeren za uresničitev zastavljenega cilja in ne sme prekoračiti okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje.

42 V zvezi s tem Komisija in Contse menita, da pogoj, da imaš javno dostopni poslovni prostor v glavnem mestu zadevne province v trenutku predložitve ponudbe, ni potreben za doseganje zgoraj navedenega cilja boljšega zagotavljanja varstva življenja in zdravja bolnikov. Insalud nasprotno meni, da je obstoj poslovnega prostora potreben za doseganje tega cilja.

43 Tudi ob predpostavki, da je obstoj takega poslovnega prostora mogoče šteti kot primernega za zagotavljanje zdravja bolnikov, je treba ugotoviti, da je zahteva po tem, da ga imaš na voljo ob predložitvi ponudbe, očitno nesorazmerna.

44 Trditve španske vlade ki poudarja, da je namen javna razpisa preveriti, katera podjetja že imajo sredstva, potrebna za opravljanje zadevne storitve, ki poleg opreme, potrebne za opravljanje storitve, zajemajo vsem dostopen poslovni prostor, ni mogoče sprejeti.

45 Glede tega Komisija pravilno meni, da tak poslovni prostor ni bistveni element za opravljanje zadevne storitve. Dejansko že minimalni pogoji zahtevajo vzpostavitev službe za tehnično podporo, ki je dosegljiva 24 ur na dan, sedem dni v tednu, kar bo s sredstvi, ki manj omejujejo svobodo opravljanja storitev, v končni fazi zagotovilo najhitrejšo dosego cilja, ki se v konkretnem primeru zasleduje, in sicer da ob morebitnih težavah z delovanjem opreme ali pri ravnanju z njo ni ogroženo življenje ali zdravje bolnikov.

46 Poleg tega je, tako kot poudarja Contse, zato da bi se zagotovila nepretrgana nega bolnikov, predvideno prehodno obdobje, v katerem podjetje, ki že opravlja zadevno storitev, prenese njeno izvajanje na novega izbranega ponudnika. Treba je pripomniti, da mora v takem primeru izbrani ponudnik podjetju, ki še naprej opravlja storitve, te plačati v skladu s formulo, ki je opredeljena v posebnih upravnih določilih javnih razpisov. Plačilo se poveča vsak mesec do tretjega meseca od oddaje pogodbe. Če novi izbrani ponudnik še vedno ne prevzame nase vseh zahtevanih storitev, se pogodba lahko razveže.

Merila za ocenjevanje

47 Uvodoma je treba opozoriti, da je treba, če drži, da se za sporna javna razpisa očitno uporablja Direktiva 92/50, ugotoviti, da je storitev, obravnavana v predmetni zadevi, zajeta v prilogi I B k tej direktivi. Na podlagi njenega člena 9 se za take storitve uporabljata samo člena 14 in 16 in splošne določbe iz naslova I, vključno s členom 3(2), ki ga navaja nacionalno sodišče, in končne določbe iz naslova VII te direktive. Omenjeni člen 14 se nanaša na skupne tehnične določbe in omenjeni člen 16 na obvestilo o rezultatih postopka oddaje.

48 Zato in z namenom, da se nacionalnemu sodišču da koristen odgovor, je treba pojasniti, da izpodbijani elementi v spornih javnih razpisih v nobenem primeru niso podvrženi poglavju 3 z naslovom „Merila za oddajo naročil“ naslova VI Direktive 92/50 in omejitvam, ki jih določa.

49 Poleg tega je treba opozoriti, da morajo merila za ocenjevanje tako kot vsak nacionalni ukrep spoštovati načelo prepovedi diskriminacije, kot izhaja iz določb Pogodbe glede svobode opravljanja storitev, in da morajo omejitve te izpolnjevati štiri pogoje, ki jih je razdelala sodna praksa, navedene v točki 25 te sodbe.

50 Vendar je, tako kot je pojasnjeno v točki 34 te sodbe, nacionalno sodišče tisto, ki ob upoštevanju elementov, navedenih v nadaljnjih točkah, preveri, ali so pogoji v zadevi, ki mu je predložena, izpolnjeni.

51 Najprej se je glede nediskriminatorne uporabe merila, s katerim se dodatne točke dodelijo ponudniku, če ima na voljo javno dostopen poslovni prostor v določenih mestih province, kjer se bo storitev opravljala, pokazalo, tako kot je navedeno za pogoj za udeležbo, da se to merilo samo, brez razlikovanja, uporablja za vsa podjetja, ki želijo predložiti ponudbo.

52 Poleg tega je, tako kot je bilo poudarjeno v točki 40 te sodbe, nesporno, da so bili vsi izpodbijani elementi spornih javnih razpisov vključeni v javna razpisa zato, da bi bolje zagotavljali življenje in zdravje bolnikov. Insalud poleg tega pojasnjuje, da naj bi bil namen teh elementov ravno odprava težav pri dobavi kisika in delovanju opreme ter zagotavljanje ustreznega opravljanja zadevne storitve brez nepotrebnih zamud in škode za bolnika.

53 Dalje je treba preveriti, ali je omenjeno merilo primerno za dosego tega cilja in ne prekorači tega, kar je potrebno za dosego tega namena.

54 Glede tega Komisija ponovno povzema utemeljevanje, ki ga je navedla glede pogoja za udeležbo, in sicer da je to, da imaš na voljo te poslovne prostore pred izvedbo pogodbe, nepotrebno in nesorazmerno. Contse pa dopušča, da je tako merilo, ob upoštevanju namena pomoči bolnikom, v skladu z zasledovanim ciljem, vendar meni, da bi zgolj pogodbena zaveza, da bodo pri oddaji naročila ti poslovni prostori odprti, omogočila dosego omenjenega cilja. Niti Insalud niti španska vlada posebej ne načenjata tega merila za ocenjevanje.

55 O tem vprašanju in tako kot je bilo pojasnjeno v točki 43 te sodbe je treba, tudi ob predpostavki, da je obstoj takih poslovnih prostorov mogoče šteti kot primernega za zagotavljanje zdravja bolnikov, ugotoviti, da je zahteva, da jih imaš na voljo že ob predložitvi ponudbe, očitno nesorazmerna, in to še toliko bolj, ker že minimalni pogoji, tako kot je bilo poudarjeno v točki 45 te sodbe, zahtevajo vzpostavitev službe za tehnično podporo.

56 Glede meril za ocenjevanje, ki se nanašajo na lastništvo določenih obratov za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki od province, v kateri se bo storitev opravljala, niso oddaljeni več kot 1000 kilometrov, je treba preveriti, ali bi ta, čeprav se brez razlikovanja uporabljajo za vsa podjetja, lahko dejansko v glavnem dajala prednost tistim podjetjem, ki že imajo sedež v Španiji.

57 Nasprotno od razpolaganja s poslovnim prostorom pa pogoj, ki ga je po njegovi naravi mogoče večkrat izpolniti, to je vsakič, ko je to zaradi dodelitve naročila potrebno, obstoj obrata za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki je v lasti ponudnika, zahteva veliko večjo naložbo, ki se verjetno ne ponovi. To merilo je tako, da ga ni lahko izpolniti, če navedenih objektov še ni. Dejstvo, da se zahteva lastništvo in ne le to, da imaš zadevne obrate na voljo, zgolj krepi misel, da to merilo pravzaprav želi dajati prednost stalnosti.

58 Zato bi se na podlagi teh meril točke lahko dodelile samo podjetjem, ki že imajo take obrate na španskem ozemlju ali zunaj tega, vendar na oddaljenosti, ki je manjša od 1000 kilometrov od zadevne province.

59 In čeprav geografsko področje, ki od zadevnih provinc, in sicer Cáceres in Badajoz, ni oddaljeno več kot 1000 kilometrov, poleg španskega ozemlja zajema še celotno portugalsko ozemlje, vendarle zajema zgolj del Francije in izključuje skoraj vse države članice, tako da bi bili obrati, ki so, kot v konkretnem primeru, v Belgiji ali Italiji, oddaljeni več, kot je določeno.

60 V točki 37 te sodbe je bilo pojasnjeno, da če nacionalno sodišče presodi, da merilo v praksi španski subjekti izpolnijo lažje kot subjekti s sedežem v drugi državi članici, to merilo krši načelo nediskriminatorne uporabe (glej zgoraj navedeno sodbo v zadevi Gambelli in drugi, točka 71).

61 V vsakem primeru pa, če je zanesljivost oskrbe lahko del meril, ki jih je treba upoštevati za ugotovitev ekonomsko najugodnejše ponudbe v primeru storitve, kot je ta, ki je obravnavana v sporu o glavni stvari, katere namen je varstvo življenja in zdravja ljudi, s tem da določa proizvodnjo, ki je lastna, razpršena in blizu kraju porabe (glej po analogiji sodbo z dne 28. marca 1995 v zadevi Evans Medical in Macfarlan Smith, C-324/93, Recueil, str. I-563, točka 44), je treba ugotoviti, da se ne zdi, da bi bila ta merila v konkretnem primeru v več pogledih prilagojena cilju, ki se zasleduje.

62 Prvič, treba je ugotoviti, da se merilo 1000 kilometrov, sprejeto v konkretnem primeru, čeprav španska vlada upravičeno poudarja, da je vsaka izbira razdalje ali časovnega okvira za transport arbitrarna, izkaže kot neprimerno za dosego zadevnega cilja.

63 Španska vlada ne predloži nobenega dokaza v podporo svoje trditve, v skladu s katero je tveganje za zamude, ki se poveča sorazmerno z razdaljo, ki jo je treba prevoziti, manjše, zahvaljujoč nadzoru, ki bi ga lahko organi te države članice izvajali v primeru težave, ki bi nastala na njenem ozemlju. Te trditve torej ni mogoče sprejeti.

64 Po drugi strani pa, tudi ob predpostavki, da prehod notranjih meja Evropske skupnosti povzroči zamude, česar se španska vlada boji, oddaljenost 1000 kilometrov glede na to, da presega španske meje, ni primerna za dosego zasledovanega cilja.

65 Drugič, Komisija po eni strani poudarja, da je kisik, ki je proizveden v proizvodnih obratih, dostavljen v centre za uplinjenje, da se ga stisne v jeklenke, in drugič, da je v teh centrih zadostna varnostna zaloga polnih jeklenk za primer poškodbe, tehnične ali nujne zaustavitve, da se zagotovi dobava kisika v obdobju najmanj petnajstih dni.

66 Zato, tako kot poudarja tudi Contse, bližina proizvodnih obratov ne zagotavlja dosege cilja zanesljivosti oskrbe. Nacionalno sodišče je tisto, ki preveri, ali velja drugače za obrate za shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika.

67 Znana praksa podjetij poleg tega potrjuje, da za dosego zasledovanega cilja, namreč za določeno razpoložljivost plina za medicinsko uporabo blizu kraja porabe, obstajajo sredstva, ki manj omejujejo svobodo opravljanja storitev. Kot sta poudarila Komisija in Contse, gre za to, da se z dodelitvijo dodatnih točk daje prednost skladiščem z zalogo plina, ki je namenjen temu, da po potrebi za določeno obdobje nadomesti morebitne prekinitve ali upad pri prevozu iz obratov za proizvodnjo ali polnjenje jeklenk.

68 Končno je treba, glede na to, da Komisija in Contse grajata pomen, ki je pripisan lastništvu proizvodnih obratov, poudariti, da so naročniki prosti ne samo pri izbiri meril za oddajo naročila, ampak tudi pri določitvi njihovega ponderiranja, če to omogoča celostno presojo meril, sprejetih za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe (glej v tem smislu sodbo z dne 4. decembra 2003 v zadevi EVN in Wienstrom, C-448/01, Recueil, I-14527, točka 39). Nič drugače ne bi bilo, če bi zadevna storitev spadala v prilogo I B Direktive 92/50, za kar bi šlo lahko pri zadevnih naročilih, in bi posledično zanjo veljala manj stroga ureditev za oddajo naročila.

69 Vendar je treba ugotoviti, da se v zadevi v postopku v glavni stvari merilo glede proizvodnih obratov ne nanaša na storitev, ki je predmet naročila, to je dobava terapevtskega kisika na dom, niti na količino plina, ki bo proizvedena, temveč na največjo proizvodno zmogljivost obratov, ki so v lasti ponudnika, saj so dodatne točke dodeljene vsakokrat, ko je eden izmed treh pragov celotne letne proizvodnje presežen.

70 Zato za merila za ocenjevanje, ki se v konkretnem primeru nanašajo na dodelitev dodatnih točk za proizvodno zmogljivost, ki je vedno višja, ni mogoče šteti, da so povezana s predmetom naročila in še manj ustrezna za zagotavljanje njegove izvedbe (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo v zadevi EVN in Wienstrom, točka 68).

71 Nazadnje je treba, tudi ob predpostavki, da bi omenjena merila nalagala skrb za zagotavljanje zanesljivost oskrbe in da so zato povezana s ciljem, ki ga zasledujeta sporna javna razpisa, in bi bila primerna za njegovo doseganje, poudariti, da sposobnosti ponudnikov, da dobavijo največjo možno količino proizvoda, ni mogoče veljavno povzdigniti v merilo za oddajo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo v zadevi EVN in Wienstrom, točka 70).

72 Glede tega je treba poudariti, da sporna javna razpisa kot pogoj za udeležbo določata, da ima ponudnik na voljo več kot en vir proizvodnje in polnjenja jeklenk in da je sposoben proizvesti najmanj 400.000 m3 na leto po javnem razpisu za provinco Cáceres in 550.000 m3 na leto po javnem razpisu za provinco Badajoz. Iz spisa izhaja, da te vrednosti pomenijo okoli 75 % oziroma 80 % predvidene porabe v prvem letu zadevnega javnega naročila.

73 Poleg tega je treba poudariti, da prvi izmed treh pragov, določenih v spornih javnih razpisih, in sicer celotna letna proizvodnja, za posamezno naročilo najmanj 800.000 m3 oziroma 1.000.000 m3, katere preseganje v obeh primerih prinese dodelitev 1,3 točke, ustreza prostornini, ki presega skupno porabo, ki je predvidena za četrto in zadnje leto zadevnega javnega naročila. Zato bi se lahko glede na okoliščine primera celotna letna proizvodna zmogljivost na taki ravni štela kot nujna za dosego cilja, navedenega v točki 71 te sodbe, in sicer zagotavljanja zanesljivosti oskrbe.

74 Vendar obravnavana merila za ocenjevanje presegajo to potrebo. Dodeljenih je še 1,3 točke za preseganje praga celotne letne proizvodnje najmanj 1.200.000 m3 oziroma 1.500.000 m3 in 2 dodatni točki, če je ta proizvodnja najmanj 1.600.000 m3 oziroma 2.000.000 m3.

75 Treba je pridati, da te vrednosti, ki ustrezajo tretjemu pragu celotne letne proizvodnje, obakrat pomenijo dvojno vrednost prvega praga, navedenega v točki 73 te sodbe.

76 Iz tega izhaja, da merila za ocenjevanje, ki so v konkretnem primeru sprejeta glede dodelitve dodatnih točk v primeru preseganja drugega in tretjega pragu celotne letne proizvodnje, če je največje število točk dodeljeno ponudnikom, ki ponudijo proizvodno zmogljivost, ki je znatno večja od porabe, ki je predvidena v spornih javnih razpisih, čeprav se zdi, da je že prvi prag primeren za to, da se v mejah možnosti zagotovi resnična razpoložljivost plina, niso združljiva z zahtevami prava Skupnosti na tem področju (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo v zadevi EVN in Wienstrom, točka 71).

77 Nazadnje se sprejeto merilo za oddajo glede načina izbire med dvema ponudnikoma, ki imata enako število točk, uporabi samo v primeru enakosti dveh ponudb in to ne le globalno, ampak tudi po tehnični strani, in je v korist tistemu, ki je že prej opravljal storitev.

78 Zgoraj navedeni pogoji, ki jih je treba izpolniti, veljajo tudi za tako merilo. Vendar je avtomatična in dokončna izbira subjekta, ki je že prisoten na zadevnem trgu, diskriminatorna.

79 Iz vseh zgoraj navedenih ugotovitev izhaja, da člen 49 ES nasprotuje temu, da naročnik v razpisni dokumentaciji za javno naročilo zdravstvenih storitev respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju določi, prvič, pogoj za udeležbo, ki podjetje, ki je ponudnik, zavezuje, da ima ob predložitvi ponudbe javno dostopen poslovni prostor v glavnem mestu province, v kateri se bo storitev opravljala, in, drugič, določi merila za ocenjevanje ponudb, ki z dodelitvijo dodatnih točk upoštevajo to, da ob predložitvi ponudbe obstajajo obrati za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki so oddaljeni manj kot 1000 kilometrov od omenjene province, ali javno dostopni poslovni prostori v njenih drugih določenih mestih, in da v primeru, da več ponudb doseže enako število točk, daje prednost podjetju, ki je že prej opravljalo zadevno storitev, če se ti elementi uporabljajo diskriminatorno, niso upravičeni z višjimi razlogi v javnem interesu, niso primerni za zagotovitev uresničitve cilja, ki ga zasledujejo, ali prekoračijo to, kar je potrebno za njegovo dosego, kar preveri nacionalno sodišče.

Stroški

80 Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:

Člen 49 ES nasprotuje temu, da naročnik v razpisni dokumentaciji za javno naročilo zdravstvenih storitev respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju določi, prvič, pogoj za udeležbo, ki podjetje, ki je ponudnik, zavezuje, da ima ob predložitvi ponudbe javno dostopen poslovni prostor v glavnem mestu province, v kateri se bo storitev opravljala, in, drugič, določi merila za ocenjevanje ponudb, ki z dodelitvijo dodatnih točk upoštevajo to, da ob predložitvi ponudbe obstajajo obrati za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki so oddaljeni manj kot 1000 kilometrov od omenjene province, ali javno dostopni poslovni prostori v njenih drugih določenih mestih, in da v primeru, da več ponudb doseže enako število točk, daje prednost podjetju, ki je že prej opravljalo zadevno storitev, če se ti elementi uporabljajo diskriminatorno, niso upravičeni z višjimi razlogi v javnem interesu, niso primerni za zagotovitev uresničitve cilja, ki ga zasledujejo, ali prekoračijo to, kar je potrebno za njegovo dosego, kar preveri nacionalno sodišče.

Podpisi