SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

VERICE TRSTENJAK,

predstavljeni 4. junija 2008 ( 1 )

Zadeva C-324/07

Coditel Brabant SA

proti

Commune d’Uccle in Région de Bruxelles-Capitale

„Javna naročila — Postopki oddaje — Koncesije za javne storitve — Koncesija za uporabo občinskega omrežja kabelske televizije — Podelitev koncesije medobčinski zadrugi s strani občine — Obveznost preglednosti — Pogoji — Izvajanje podobnega nadzora nad koncesionarjem s strani organa, ki podeljuje koncesijo, kot nad svojimi službami“

1. Predložitvena odločba Conseil d’État (Belgija) se nanaša na področje uporabe skupnostnega prava javnih naročil. Postavlja se vprašanje, ali se uporabi pravo javnih naročil v primeru, ko regionalna ali lokalna skupnost, v obravnavani zadevi občina, prenese upravljanje omrežja kabelske televizije na subjekt, ki je oblika čistega medobčinskega sodelovanja ( 2 ) brez vključenega zasebnega kapitala, pri čemer je udeležena tudi navedena občina. V tej zadevi gre za medobčinsko sodelovanje v obliki zadruge in vprašanja predložitvenega sodišča se nanašajo na prvega izmed dveh tako imenovanih meril Teckal, ki je „nadzor kot nad svojimi službami“.

2. V sporu o glavni stvari belgijska družba kabelske televizije Coditel Brabant SPRL (v nadaljevanju: Coditel) nasprotuje trem toženim strankam, in sicer občini Uccle (v nadaljevanju: občina), zadrugi Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (v nadaljevanju: Brutélé) in regiji Bruselj – glavno mesto, ki jo zastopa njena vlada.

I – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

3. V členu 12, prvi odstavek, ES je določeno: „Kjer se uporablja ta pogodba in ne da bi to vplivalo na njene posebne določbe, je prepovedana vsakršna diskriminacija glede na državljanstvo.“

4. V členu 43 ES je določeno: „V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice prepovejo. […] Pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij, zlasti družb ali podjetij iz drugega odstavka člena 48, pod pogoji, ki jih ob upoštevanju določb poglavja o kapitalu za svoje državljane določa zakonodaja države, v kateri se taka ustanovitev izvede.“

5. V členu 49, prvi odstavek, ES je določeno: „V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.“

B – Nacionalno pravo

6. Na podlagi člena 162 belgijske ustave se občine lahko povezujejo.

7. Podrobnosti medobčinskega sodelovanja so urejene z zakonom o medobčinskem povezovanju (loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales). V skladu s členom 1 tega zakona se lahko več občin, pod pogoji iz tega zakona, poveže v združenja z določenimi cilji v občinskem interesu. V členu 3 tega zakona je določeno, da so medobčinska združenja pravne osebe javnega prava, ki ne glede na njihovo obliko ali cilj nimajo pridobitnega namena. V členu 10 tega zakona je določeno, da ima vsako medobčinsko združenje generalno skupščino, upravni odbor in kolegij komisarjev. V skladu s členom 12 zakona določi predstavnike v generalni skupščini občinski svet vsake občine izmed občinskih svetnikov, župana in njegovih pomočnikov. Tam je tudi določeno, da glasovi vsake občine v generalni skupščini ustrezajo njenemu deležu v združenju.

II – Dejansko stanje spora o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

8. Omrežje kabelske televizije belgijske občine Uccle je na podlagi pogodb od leta 1969 do leta 1999 upravljala družba kabelske televizije Coditel. Ob prenehanju pogodbe, 31. decembra 1999, je občina uporabila pogodbeno možnost odkupa omrežja kabelske televizije, ki se nahaja na njenem območju, od družbe Coditel.

9. Občinski svet občine Uccle je oktobra 1999 na eni strani odločil, da bo objavil razpis za podelitev koncesije za upravljanje in izboljšanje občinskega omrežja kabelske televizije za obdobje od 1. julija 2000 do 30. junija 2009. Na drugi strani je odobril osnutek dodatne pogodbe z družbo Coditel o zagotavljanju javnih storitev kabelske televizije do izbire novega koncesionarja. Nazadnje je bilo z dodatno pogodbo urejeno, da bo družba Coditel upravljala omrežje do 31. decembra 2001.

10. Družba Coditel se je konec leta 1999 prijavila na razpis koncesije za upravljanje omrežja kabelske televizije občine Uccle. Na poziv občine je družba Coditel aprila leta 2000 oddala tudi ponudbo za nakup omrežja kabelske televizije, ( 3 ) kar so med drugim storile tudi druge družbe, ki so se prijavile na razpis.

11. Občinski svet občine Uccle je maja 2000 odločil, da bo dal prednost prodaji omrežja pred podelitvijo koncesije. V skladu z ustreznim razpisom je družba Coditel oktobra 2000 oddala nakupno ponudbo. V razpisnem postopku ponujene cene so segale od 750 milijonov do ene milijarde BEF; edina ponudba, ki je bila v skladu z razpisom in je bila dopustna, je bila ponudba družbe Coditel, in ta je bila najnižja.

12. Na razpis se je med drugim prijavila tudi zadruga Brutélé, vendar ne s ponudbo o nakupu, temveč o pristopu k zadrugi.

13. Ker so bile občini Uccle ponujene precej nižje cene od tistih, ki so bile pred tem navedene kot mogoče, ( 4 ) se je ta s sklepom občinskega sveta z dne 23. novembra 2000 odpovedala prodaji občinskega omrežja kabelske televizije (prva odločba, ki je izpodbijana v postopku v glavni stvari).

14. Občinski svet je poleg tega 23. novembra 2000 odločil, da občina pristopi k zadrugi Brutélé (druga odločba, ki je izpodbijana v postopku v glavni stvari). V tem sklepu je med drugim navedeno, da je dala zadruga Brutélé občini Uccle ponudbo o pristopu, ki zajema vključitev občinskega omrežja v obliki stvarnega vložka in opredelitev deležev v zadrugi ter ki vsebuje plačevanje letnega prispevka ( 5 ) in ponudbo, da se bo za občino Uccle v primeru njenega pristopa oblikovalo samostojen podsektor dejavnosti s samostojnostjo odločanja ( 6 ). Občinski svet v tem sklepu med drugim poudarja, da ima pristop k zadrugi Brutélé številne prednosti za občino Uccle, in sicer samostojnost odločanja, precejšnje prihodke brez odpovedi lastninski pravici na omrežju ter določitev možnosti, da lahko v primeru zanimive nakupne ponudbe enostavno in hitro zopet izstopi.

15. Družba Coditel je 30. novembra 2000 pri ministrskem predsedniku vlade regije Bruselj – glavno mesto vložila pritožbo z utemeljitvijo, s katero je zahtevala razglasitev ničnosti sklepa občinskega sveta občine Uccle z dne 23. novembra 2000 o pristopu te občine k zadrugi Brutélé.

16. Generalna skupščina zadruge Brutélé je na izredni seji 7. decembra 2000 glasovala za pristop občine Uccle (tretja odločba, ki je izpodbijana v postopku v glavni stvari).

17. Ministrski predsednik regije Bruselj – glavno mesto je 19. decembra 2000 sporočil občini Uccle, da ni nobenih ugovorov zoper njen pogojen ( 7 ) pristop k zadrugi Brutélé (četrta odločba, ki je izpodbijana v postopku v glavni stvari). Ministrski predsednik regije Bruselj – glavno mesto je 2. januarja 2001 družbi Coditel sporočil, da ni podal nobenega ugovora zoper pristop občine Uccle k zadrugi Brutélé.

18. Družba Coditel je 22. januarja 2001 vložila ničnostno tožbo zoper štiri navedene odločbe.

19. Predložitveno sodišče Conseil d’État je v sporu o glavni stvari kot nedopustno zavrglo tožbo zoper dve izmed teh odločb (zoper tretjo in četrto izpodbijano odločbo). V delu, v katerem je tožba po njegovem mnenju dopustna, gre zlasti za presojo odločbe, s katero je občinski svet občine Uccle odločil o pristopu k zadrugi Brutélé.

20. S sklepom z dne 3. julija 2007 je Conseil d’État Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja: „1) Ali lahko občina brez razpisa pristopi k zadrugi, ki združuje izključno druge občine in združenja občin (tako imenovano čisto medobčinsko povezovanje), zato da bi nanjo prenesla upravljanje omrežja kabelske televizije, če opravlja zadruga glavni del svojih dejavnosti za svoje člane in v njihovo korist ter odločitve v zvezi z njimi sprejemajo upravni odbor in sektorski odbori v mejah pooblastil, ki jim jih odobri upravni odbor, kot organi, ki so določeni v statutu, ki jih sestavljajo predstavniki javnopravnih korporacij in ki odločajo z večino teh predstavnikov? 2) Ali se obvladovanje odločanja v zadrugi, ki ga prek organov, določenih v statutu, izvajajo vsi člani zadruge ali le del teh v primeru sektorjev ali podsektorjev dejavnosti, lahko šteje za tako, da jim omogoča podoben nadzor nad zadrugo, kot je tisti, ki ga izvajajo nad svojimi službami? 3) Ali mora to obvladovanje in ta nadzor, da se ju lahko opredeli za podobna, izvajati posamično vsak član ali zadošča, da ju izvaja večina članov?“

21. Predložitveno sodišče meni, da pristop občine Uccle k zadrugi Brutélé ne spada na področje javnih naročil storitev, ampak na področje koncesij za javne storitve. Tako naj se ne bi uporabile direktive Skupnosti o javnih naročilih, ampak na splošno temeljna pravila primarnega prava Skupnosti in natančneje prepoved diskriminacije glede na državljanstvo, ki vključuje zlasti obveznost preglednosti.

22. Po mnenju predložitvenega sodišča občina Uccle kot naročnik ne bi smela neposredno in takoj sprejeti modela pristopa k zadrugi Brutélé, ne da bi izvedla razpis ali primerjala obstoječe ponudbe. Da bi izpolnila zahteve prava Skupnosti, bi morala občina izvesti ponoven razpis, da bi preverila, ali ne bi bila ugodnejša možnost od izbrane podeliti koncesijo za svoje storitve kabelske televizije družbi Coditel ali drugemu gospodarskemu subjektu.

23. Da bi vendarle lahko presodilo obravnavane okoliščine, potrebuje predložitveno sodišče podrobnejša pojasnila o merilih, ki izhajajo iz sodbe Teckal, ( 8 ) zlasti v zvezi z načinom nadzora organa, ki podeljuje koncesijo, nad koncesionarjem. Kajti zahteva po preglednosti iz prava Skupnosti se lahko v skladu s to sodno prakso izpostavi le takrat, ko sta izpolnjena kumulativna pogoja, ki ju je treba ozko razlagati, in sicer prvi, da organ, ki podeljuje koncesijo, nadzoruje koncesionarja kot svoje službe, in drugi, da ta subjekt opravlja glavni del svoje dejavnosti za organ, ki je v njem udeležen.

24. Zadruga Brutélé je v zvezi s tem uveljavljala, da se šteje za obliko „čistega medobčinskega povezovanja“ z dejavnostmi, ki so določene in pridržane za pridružene občine, ter da je bilo na podlagi njenega statuta občini Uccle dovoljeno oblikovati samostojen podsektor dejavnosti s samostojnostjo odločanja, kar naj bi ji omogočilo enak neposreden in natančen nadzor nad dejavnostmi zadruge v tem podsektorju kot nad njenimi notranjimi službami. Občina Uccle ima člana v upravnem odboru zadruge Brutélé, tri člane v svetu bruseljskega sektorja dejavnosti, revizorja in občinskega strokovnjaka. Poleg tega lahko občina Uccle kadarkoli iz združenja izstopi, kar naj bi nadalje dokazovalo, da popolnoma obvladuje upravljanje svojega omrežja kabelske televizije.

25. Po navedbah predložitvenega sodišča izhaja iz statuta zadruge Brutélé, da so člani zadruge občine in medobčinsko združenje, ki je zopet sestavljeno izključno iz občin. Zasebni subjekti se v zadrugo ne morejo včlaniti. Upravni odbor sestavljajo predstavniki občin – največ trije iz vsake občine – ki jih imenuje generalna skupščina, v kateri so predstavniki občin. Upravni odbor ima najobsežnejša pooblastila. Občine so razdeljene v dva sektorja – eden izmed njih obsega občine bruseljske regije – ki se lahko razdelijo v podsektorje. Znotraj vsakega sektorja se oblikuje sektorski odbor, v katerem so člani upravnih odborov, ki jih na predlog občin imenuje generalna skupščina in ki zasedajo v različnih sestavah, ki odražajo razmerja med deleži v vsakem sektorju. Upravni odbor lahko na sektorske odbore prenese pooblastila v zvezi z zadevami, značilnimi za podsektorje – zlasti glede načinov uporabe tarif, načrtov razvoja in vlaganj, financiranja vlaganj in oglaševalskih kampanj – ter zadevami, ki so skupne več podsektorjem določenega sektorja dejavnosti. Preostali organi zadruge, določeni v statutu, so generalna skupščina, katere sklepi so obvezujoči za vse člane, generalni direktor, kolegij strokovnjakov, v katerem so občinski uradniki, in kolegij komisarjev – revizorjev. Generalnega direktorja, strokovnjake in komisarje imenuje upravni odbor oziroma generalna skupščina.

26. Na podlagi tega predložitveno sodišče sklepa, da samostojnost odločanja občine Uccle ni tako široka, kot zatrjuje zadruga Brutélé. Na primer, najobsežnejša pooblastila izvršuje upravni odbor, v katerem je ta občina zastopana s (samo) enim predstavnikom. Vse odločitve sicer sprejema generalna skupščina, ki je sestavljena izključno iz predstavnikov priključenih občin in medobčinskega združenja, vendar to ne pomeni, da ima vsak izmed teh članov enak odločilen vpliv na zadrugo kot v primeru samostojne notranje organizacije dejavnosti.

27. V zvezi z drugim pogojem, ki izhaja iz sodbe Teckal ( 9 ) – „kadar ta subjekt sočasno opravlja glavni del svoje dejavnosti za regionalno ali lokalno skupnost oziroma regionalne ali lokalne skupnosti, ki so v njem udeležene“ – predložitveno sodišče meni, da ni sporno, da zadruga opravlja glavni del svoje dejavnosti za svoje člane. V zvezi s tem pogojem predložitveno sodišče ni predložilo vprašanja za predhodno odločanje.

III – Trditve strank

28. V skladu s členom 23 Statuta Sodišča so družba Coditel, občina Uccle, zadruga Brutélé, belgijska, nemška in nizozemska vlada ter Komisija Evropskih skupnosti predložile pisna stališča. Na obravnavi 9. aprila 2008 so z izjemo občine Uccle, ki ni bila zastopana, podale ustna stališča.

29. Vsi udeleženci so se v glavnem strinjali glede presoje, da gre za področje podelitve koncesije za javne storitve, na katerem sicer ne veljajo direktive o javnih naročilih, velja pa splošna zahteva po preglednosti. ( 10 )

30. Z izjemo družbe Coditel so si edini, da bi na podlagi navedb v predlogu za sprejetje predhodne odločbe drugo merilo Teckal moralo biti izpolnjeno.

31. Glede prvega merila Teckal so stališča različna.

32. Družba Coditel in Komisija menita, da to merilo ni izpolnjeno, ker naj bi bil neposreden pristop občine Uccle k zadrugi Brutélé v nasprotju z zahtevo po preglednosti.

33. Družba Coditel poudarja, da ni bila občina Uccle pred pristopom k zadrugi Brutélé z njo v nobenem razmerju, zato naj sodna praksa Teckal sploh ne bi bila upoštevna. Poleg tega naj bi imela občina Uccle le 8,26-odstotni delež v zadrugi Brutélé (76 deležev od skupaj 920). Prav tako naj bi zadruga Brutélé zagotavljala svoje storitve, kot so kabelska televizija, telefon in internet, komercialno in v konkurenci z drugimi zasebnimi ponudniki. Notranja struktura zadruge Brutélé naj bi bila v glavnem podobna notranji strukturi zasebnega podjetja. Občina Uccle naj ne bi imela možnosti nadzora nad zadrugo Brutélé; dejanski skupni nadzor članov zadruge pa naj bi bil ob upoštevanju velikega števila članov in morebitnih različnih interesov vprašljiv. V skladu s sodbo Carbotermo ( 11 ) naj ne bi bilo odločilno, da je celoten kapital zadruge Brutélé v lasti občin in regionalnih ali lokalnih skupnosti. Tako naj zlasti ne bi zadoščalo, da je bil za občino Uccle oblikovan podsektor dejavnosti.

34. Komisija v svojem stališču prav tako obravnava notranjo strukturo odločanja v zadrugi Brutélé in meni, da lahko v zvezi s tem komaj prepozna možnosti odločilnega ( 12 ) vpliva posamezne občine, kot je občina Uccle. Upravni odbor zadruge Brutélé naj bi imel široke pristojnosti in naj bi določal zlasti tarife. Občina Uccle naj bi v vsakem primeru imela le „delni“ vpliv in naj ne bi mogla prosto uveljavljati svoje volje, kar pa je pogoj za izpolnitev prvega merila Teckal.

35. Nasprotno pa občina Uccle in zadruga Brutélé menita, da naj bi bilo prvo merilo Teckal izpolnjeno, pri tem pa poudarjata vidik čistega medobčinskega povezovanja zadruge v skladu s statutom in belgijskim zakonom.

36. Občina Uccle poudarja, da naj bi s svojim pristopom obdržala nad občinskim omrežjem kabelske televizije „podoben nadzor“ v smislu sodbe Teckal. Poudariti bi bilo treba, da Sodišče ne govori o „enakem“ nadzoru, ampak o „podobnem“. Če bi se zahteval popoln in posamičen nadzor občine nad obliko medobčinskega sodelovanja, bi to pomenilo, da je onemogočeno takšno sodelovanje, ki je per definitionem sodelovanje večih.

37. Zadruga Brutélé navaja izpolnitev prvega merila Teckal le podredno, zlasti ob sklicevanju na sodbo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), točka 57 in naslednje. Najprej zadruga Brutélé v zvezi s tem meni, da naj bi bilo treba člena 43 ES in 49 ES ter načela enakosti, prepovedi diskriminacije in preglednosti razlagati tako, da že sami po sebi ne nasprotujejo pristopu občine brez razpisa k obliki čistega medobčinskega sodelovanja, v katero ni vključen zasebni kapital in ki je bila ustanovljena zlasti za uresničevanje premišljenih ciljev v občinskem in splošnem interesu. Iz sodbe Stadt Halle in RPL Lochau, točka 48, naj bi izhajalo, da imajo občine možnost, da same izpolnijo svoje naloge v splošnem interesu. Če bi bilo treba pravila prava Skupnosti o javnih naročilih uporabiti v primeru medobčinskega sodelovanja, naj bi to pomenilo, da se občine prisili, da pozunanjijo svoje naloge z vključitvijo trga. V belgijskem pravu naj bi bila za občine izrecno določena možnost medobčinskega sodelovanja. ( 13 ) Razmerje med občino Uccle in zadrugo Brutélé naj ne bi bilo ustvarjeno s pogodbo, ampak s pristopom, ki je urejen z zakonom in s statutom zadruge Brutélé. Zadruga Brutélé naj bi temeljila na čistem medobčinskem sodelovanju, v skladu s statutom naj vanjo ne bi mogel biti vključen zasebni kapital in opravljala naj bi naloge v interesu občin. Cilj sodelovanja naj bi bil pod najboljšimi pogoji ponuditi uporabnikom največjo mogočo izbiro televizijskih programov in morebiti razširiti ponudbo na radijske programe in različne strukture prenosa informacij. Nazadnje poudarja zadruga Brutélé, da naj bi občina Uccle znotraj te oblike sodelovanja, zlasti prek notranje strukture odločanja in z ločenim podsektorjem, izvrševala, v tej zadevi sporen, a podoben nadzor kot nad svojimi službami.

38. Belgijska vlada meni, da bi bilo treba na prvo predloženo vprašanje odgovoriti pritrdilno. Občina naj bi lahko brez razpisa pristopila k zadrugi, kot je zadruga Brutélé, ki združuje izključno druge občine ter regionalne in lokalne skupnosti, zato da bi nanjo prenesla upravljanje svojega omrežja kabelske televizije, če opravlja zadruga glavni del svojih dejavnosti za svoje člane in v njihovo korist ter odločitve v zvezi z njimi sprejemajo upravni odbor in sektorski odbori v mejah pooblastil, ki jih upravni odbor na njih prenese, kot organi, ki so določeni v statutu, ki jih sestavljajo predstavniki javnopravnih korporacij in ki odločajo z večino teh predstavnikov.

39. Zadruge Brutélé, v katero ne more biti vključen zasebni kapital, se v razmerju do občine Uccle ne bi moglo obravnavati kot tretjo osebo. Koncesija za omrežje kabelske televizije naj tako ne bi bila podeljena navzven, ampak naj bi ohranila svojo notranjo naravo.

40. Preostali predloženi vprašanji naj bi izhajali izključno iz okoliščine, da je medobčinsko sodelovanje oblika sodelovanja, ki per definitionem združuje različne občine, ki sodelujejo med sabo. V zvezi s tem bi bilo treba poudariti, da se imajo decentralizirane uprave pravico odločiti za sodelovanje, da bi zagotovile učinkovito gospodarjenje. Pri tem naj bi šlo med drugim za sodelovanje med majhnimi in večjimi regionalnimi in lokalnimi skupnostmi. Glede manjših regionalnih in lokalnih skupnosti naj bi se pogosto pokazala nujnost, da se obsežnejše naloge opravlja skupaj v okviru večje strukture. Odločitev, kako naj bi bilo takšno sodelovanje regionalnih in lokalnih skupnosti notranje organizirano in nadzorovano, naj bi bila pravica vsakokratnih uprav članic, ki jo je treba upoštevati. V zvezi s tem naj bi obstajalo več modelov notranje organizacije in nadzora. Iz sodelovanja, pri katerem se na ravni nadzora upoštevajo različne velikosti sodelujočih regionalnih in lokalnih skupnosti, naj ne bi bilo mogoče sklepati, da noben nadzor ni podoben tistemu, ki ga izvajajo nad svojimi službami. Poleg tega naj bi iz narave medobčinskega sodelovanja izhajalo, da znotraj le-tega občina ne more odločati sama, ampak da se odločitve sprejemajo z večino, in sicer glede na skupen cilj. Nadzor z večinskim odločanjem naj bi bilo treba opredeliti kot „podoben nadzor“ v smislu sodne prakse. V zvezi z občino Uccle, ki jo v organih zadruge Brutélé zastopajo njeni predstavniki, naj bi tako veljajo, da nad zadrugo Brutélé izvršuje podoben nadzor kot nad svojimi službami.

41. Nemška vlada meni, da se v zadevi, kot je obravnavana zadeva, ne uporabljajo načela in pravila prava javnih naročil, ker naj bi bili izpolnjeni obe merili Teckal. V primeru več „obvladujočih nosilcev oblasti“ naj bi bilo treba ti merili razumeti tako, da v primeru, ko ima naročnik skupaj z drugimi pravnimi osebami javnega prava v lasti izbranega ponudnika, iz tega obvladovanja, ki ga skupaj izvajajo različni nosilci oblasti, ni razvidna oslabitev nadzora. Na primer, več regionalnih in lokalnih skupnosti bi lahko skupaj ustanovilo in skupaj vodilo tudi z organizacijskega vidika enotne službe, pri čemer bi bilo v takih primerih zmotno domnevati, da imajo posamezne regionalne in lokalne skupnosti pomanjkljiv ali nepopoln nadzor. V nemških predpisih o upravni ureditvi naj bi za to obstajali raznovrstni primeri, tako naj bi bili višji direktorati za finance (Oberfinanzdirektionen) službe tako zvezne države kot zveznih dežel. V nekaterih zveznih deželah naj bi obstajali okrožni upravni organi, ki naj bi bili službe okrožja in nižji organ zvezne dežele. Prav tako imajo marsikatere zvezne dežele, kot na primer Brandenburg in Berlin, skupno višje upravno sodišče (Oberverwaltungsgericht). Zmotno naj bi bilo domnevati, da ima regionalna ali lokalna skupnost nad takšnim organom, ki ga skupaj vodi več regionalnih ali lokalnih skupnosti, pomanjkljiv ali nepopoln nadzor. Ravno tako „skupno izvajan“, vendar zato nič manj učinkovit, naj bi bil nadzor nad izbranim ponudnikom, ki je v lasti več pravnih oseb javnega prava. To naj bi veljalo za zadrugo Brutélé, ker so v njej udeležene samo občine, ki skupaj izvajajo svoja nadzorna pooblastila kot nad (skupno) službo.

42. Če bi to, da mora naročnik izvajati nadzor nad izbranim ponudnikom skupaj z drugimi nosilci oblasti, pomenilo, da je nadzor „nezadosten“ in da je treba uporabiti pravo javnih naročil, bi to imelo hude posledice za nujen manevrski prostor glede strukture v okviru medobčinskega sodelovanja. Za izbiro takšne oblike medobčinskega sodelovanja bi torej vedno veljal pridržek izvedbe razpisnega postopka. S tem bi medobčinskemu sodelovanju kot obliki državne ureditve nalog v razmerju do izpolnjevanja teh nalog v lastni režiji, za kar se nikoli ne uporabi pravo javnih naročil, pripisali manjši pomen. Tako bi se s pravom javnih naročil na občine izvajal nesmiseln pritisk, da naj, če je potrebno, opustijo sodelovanje z drugimi občinami. Vendar naj to nikoli ne bi bil cilj prava javnih naročil. Pravo javnih naročil naj bi se uporabilo šele takrat, ko občina za izpolnjevanje svojih nalog vstopi na trg.

43. Nazadnje se sklicuje nemška vlada na to, da je pravica do lokalne samouprave zaščitena na evropski ravni z Evropsko listino lokalne samouprave ( 14 ). Vsebovala naj bi pravico občin, da opravljajo naloge v lastni režiji in prav tako da se priključijo medobčinskemu sodelovanju, ne da bi bil za to predhodno potreben razpis.

44. Nizozemska vlada predlaga, da se na prvo predloženo vprašanje odgovori pritrdilno. V zvezi z drugim vprašanjem naj bi bilo treba na podlagi prvega izmed obeh kriterijev sodbe Teckal in sodne prakse v zvezi s tem ter na podlagi navedb iz predloga za sprejetje predhodne odločbe pripomniti, da naj bi udeležene občine in združenja občin lahko odločilno vplivale na zadrugo Brutélé. To naj bi izhajalo že iz tega, da imajo skupaj v lasti celoten kapital in da je zasebni kapital izključen. Obstoj odločilnega vpliva naj bi bil potrjen s tem, da občine in združenja občin popolnoma obvladujejo organe odločanja zadruge Brutélé, kajti te organe sestavljajo njihovi predstavniki. Tako naj bi občine in združenja občin lahko odločilno vplivali tako na strateške cilje kot tudi na pomembne odločitve, kot je na primer določitev tarif. Zadruga Brutélé naj ne bi imela nikakršne samostojnosti in naj tako ne bi mogla biti obravnavana kot tretja oseba v razmerju do občin in združenj občin. V zvezi s tretjim vprašanjem naj bi bilo treba navesti, da glede „podobnega nadzora kot nad svojimi službami“ zadošča, da zadevne občine in združenja občin izvajajo nadzor skupaj.

IV – Pravna presoja

45. Ker se predložena vprašanja nanašajo na različne vidike istega vprašanja, jih bom obravnavala skupaj.

46. Vprašanje se nanaša na to, ali je treba pristop občine, kot je občina Uccle, k čisti medobčinski zadrugi, kot je zadruga Brutélé, in s tem povezan prenos upravljanja občinskega omrežja kabelske televizije na to zadrugo obravnavati kot podelitev koncesije, za kar veljajo načela skupnostnega prava javnih naročil, ali kot primer kvazi internega izpolnjevanja nalog, za kar razpis ni potreben. Vidiki, ki jih je obravnavalo predložitveno sodišče, se nanašajo zlasti na notranjo strukturo odločanja, na eni strani na odločanje organov, ki so določeni s statutom, kot so upravni odbor in sektorski odbori, ter na drugi strani na odločanje, ki v bistvenem ni posamično, ampak večinsko. Ali so lahko takšne strukture odločanja v skladu z merilom „nadzora kot nad svojimi službami“, ki izhaja iz sodne prakse?

47. Predložitveno sodišče meni, da se obvladovanje zadruge in njenih odločitev s strani regionalnih in lokalnih skupnosti skupaj izvaja prek organov zadruge, določenih v statutu, ki imajo zato določeno avtonomijo nasproti članom zadruge. Tako naj ne bi bil podan „nadzor kot nad svojimi službami“ in predložitveno sodišče se zato nagiba k temu, da je prvi tožbeni razlog utemeljen.

48. Glede opredelitve vprašanja je treba vnaprej omeniti, da se v skladu z ustaljeno sodno prakso, kot je predložitveno sodišče pravilno ugotovilo, direktive Skupnosti s področja javnih naročil ( 15 ) za podelitev koncesij za javne storitve ( 16 ) ne uporabljajo. ( 17 ) Da je primer iz postopka v glavni stvari s področja koncesij za storitve in ne naročil storitev, izhaja iz tega, da regionalna ali lokalna skupnost ne plača za opravljeno storitev, ampak obstaja nasprotna dajatev v pravici trženja lastne storitve, ( 18 ) s čimer je povezan prevzem poslovnega tveganja. ( 19 )

49. Ker za podelitev koncesije za storitve javnopravnih korporacij v času odločilnih dogodkov iz postopka v glavni stvari ni veljala nobena direktiva za usklajevanje postopkov, ( 20 ) je treba posledice, ki izhajajo iz prava Skupnosti za podelitev takšnih koncesij, presojati izključno v okviru primarnega prava in zlasti temeljnih svoboščin, določenih s Pogodbo ES. ( 21 )

50. Nato je treba za podelitev koncesij za javne storitve upoštevati zahteve po enakem obravnavanju in preglednosti, ( 22 ) zlasti glede na prepoved posredne diskriminacije na podlagi državljanstva iz členov 12 ES, 43 ES in 49 ES, ( 23 ) v skladu s katerimi je praviloma treba izvesti razpis.

51. Izjema za „kvazi interno izpolnjevanje nalog“ ( 24 ) je v skladu s sodno prakso, ki je bila uvedena z že navedeno sodbo Teckal ( 25 ) in se je kasneje razvijala ( 26 ) ter se je uporabljala za vse predpise Skupnosti na področju javnih naročil ali koncesij za javne storitve ( 27 ), podana, ko gre za takšno dogajanje kot v primeru ukrepa notranjega upravljanja. ( 28 ) Tako razpis v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča ni obvezen, čeprav sta sopogodbenik in naročnik pravno različna subjekta, kadar sta izpolnjena dva pogoja: po eni strani mora javni organ, ki je naročnik, nad drugim zadevnim subjektom izvajati nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, po drugi strani pa mora ta subjekt glavni del svoje dejavnosti opravljati za enega ali več javnih organov, ki so v njem udeleženi. ( 29 )

A – Prvo merilo Teckal

52. Prvi pogoj, ki je izvajanje „podobnega nadzora kot nad svojimi službami“, je vseeno treba preučiti.

1. Izključitev mešanih podjetij

53. Iz ustaljene sodne prakse od sodbe Stadt Halle in RPL Lochau ( 30 ) naprej nedvoumno izhaja, da se mešanih podjetij v nobenem primeru ne more obravnavati kot subjekte, nad katerimi se izvaja podoben nadzor kot nad svojimi službami, in sicer neodvisno od tega, kako majhen je delež zasebnega kapitala. ( 31 ) Pri tem zadošča možnost za udeležbo zasebnega kapitala, tudi če ta dejansko (še) ni udeležen. ( 32 ) Pri presoji je treba upoštevati tudi odstop kapitalskih deležev na zasebne subjekte, ki se zgodi kmalu po oddaji. ( 33 )

54. V takšnih okoliščinah, kot se obravnavajo v postopku v glavni stvari, je treba nedvomno izključiti vidik zasebnega kapitala. Zasebni kapital ni udeležen, poleg tega pa v zadrugi Brutélé to tudi ni mogoče.

2. Druge odločilne okoliščine

55. Iz sodne prakse je vendarle razvidno, da kljub ugotovitvi, da zasebni kapital ni udeležen ali dopusten, merilo Teckal – „izvajanje podobnega nadzora kot nad svojimi službami“ – ni v vsakem primeru že izpolnjeno. ( 34 ) Ob upoštevanju tega je treba tudi razumeti vprašanja predložitvenega sodišča.

56. Iz nekaterih sodb, v katerih je bilo obravnavano prvo izmed obeh meril Teckal, izhaja, da „je treba upoštevati vse zakonske predpise in upoštevne okoliščine.“ ( 35 )„Ta preizkus mora voditi do rezultata, da je družba, ki je izbrani ponudnik, pod nadzorom, ki omogoča naročniku, da vpliva na odločitve navedene družbe. Pri tem mora biti podana možnost odločilno vplivati na strateške cilje in na pomembne odločitve te družbe.“ ( 36 )

57. Zlasti iz sodbe Parking Brixen je razvidno, katera merila so lahko v zvezi s tem pomembna: preoblikovanje v delniško družbo, razširitev namena družbe, zavezujoče skorajšnje odprtje družbe za tuji kapital, pomembna razširitev geografskega področja dejavnosti in znatna pooblastila, prenesena na upravni odbor, so v tej sodbi skupaj vodili do tega, da je Sodišče menilo, da je zadevna družba dosegla tržno usmerjenost in določeno stopnjo samostojnosti, na podlagi katerih je izključeno, da javni organ, ki podeljuje koncesijo, nadzoruje koncesionarja tako kot svoje službe. ( 37 )

58. Pri presoji ustreznih vprašanj v zadevi Parking Brixen sta bili torej odločilni dve temeljni merili: merilo tržne usmerjenosti in merilo samostojnosti ( 38 ) koncesionarja. Ti merili sta v skladu s sodbo Teckal, saj je v točki 51 prav tako kot merilo navedena obstoječa oziroma manjkajoča oblast odločanja zadevnega subjekta v razmerju do javnega organa ali javnih organov. ( 39 )

59. V dosedanji sodni praksi Sodišča v zvezi z meriloma Teckal je bilo Sodišče vseeno le v malo primerih pozorno na takšne druge okoliščine. V obeh navedenih zadevah, Parking Brixen in Carbotermo, je bilo združenih več teh okoliščin, med katerimi je bil prenos obsežnih pooblastil na upravni odbor vsakič le ena izmed njih.

60. V sodbi Parking Brixen je Sodišče menilo, da je družba Stadtwerke Brixen AG dosegla tržno usmeritev, ki otežuje nadzor s strani občine, in je za to navedlo pet razlogov ( 40 ), med njimi tudi zavezujoče skorajšnje odprtje družbe za tuji kapital in razširitev geografskega območja dejavnosti družbe na celotno Italijo in tujino. ( 41 )

61. V sodbi Carbotermo je bila bistvena okoliščina, da se je morebitni vpliv tamkajšnje italijanske občine Busto Arsizio na odločitve podjetja AGESP SpA, ki je opravljalo različne storitve v splošno korist, izvajal prek posredniškega holdinga. ( 42 ) Sodišče je v zvezi s tem navedlo, da lahko vključitev takega posrednika glede na okoliščine primera oslabi morebitni nadzor, ki ga naročnik izvaja nad delniško družbo samo zaradi udeležbe v njenem kapitalu. ( 43 )

62. Treba je torej opozoriti, da je bilo v teh zadevah združenih več posebnih okoliščin, tako da so bile obravnavane skupaj ( 44 ).

3. Za čisto medobčinsko sodelovanje praviloma, vendar ne vedno, ni treba izvesti razpisa

63. Kljub temu kaže veliko stvari na to, da predstavljajo okoliščine, ki so bile podlaga za sodbi Parking Brixen in Carbotermo, posamezne primere, v katerih je bila po mnenju Sodišča prekoračena meja, in da je treba prenos nalog v splošnem interesu na subjekt, ki je oblika čistega sodelovanja javnih organov brez kakršnekoli udeležbe zasebnega kapitala, sicer ne vnaprej, ( 45 ) ampak načeloma obravnavati tako, da se lahko izvede brez razpisa. Povezanost in razvoj sodne prakse Sodišča v zvezi s tem bosta predstavljena v nadaljevanju.

64. V zgoraj navedeni sodbi Carbotermo, v kateri so bile druge okoliščine odločilne za to, da se primer ni mogel obravnavati kot takšen, da zanj ni treba izvesti razpisa, je dobesedno navedeno: „Okoliščina, da je naročnik, sam ali z drugimi državnimi organi, lastnik celotnega kapitala družbe, ki je izbrani ponudnik, [nakazuje], in to ni odločilno, da ta naročnik nad to družbo izvaja nadzor, podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, v smislu točke 50 zgoraj navedene sodbe Teckal.“ ( 46 )

65. V naslednjih točkah sodbe Carbotermo je pojasnjeno, da se ta pridržek, da „to ni odločilno“, nanaša na omenjene druge okoliščine, ki so oslabitev nadzora s posredovanjem holdinga, tudi če ima zadevna lokalna skupnost v lasti 99,98 % njegovega kapitala, ter preobsežna pooblastila upravnih odborov v holdingu in delniški družbi, ki jo je holding ustanovil in pooblastilo katere se obravnava. ( 47 ) Vsakokratna statuta nista po mnenju Sodišča zadevni občini pridržala nobenega nadzornega pooblastila ali posebne glasovalne pravice za omejitev svobode delovanja teh upravnih svetov. Nadzor, ki ga občina izvaja nad tema družbama, se kaže predvsem v obsegu, ki ga je pravo družb priznalo večini družbenikov, kar znatno omejuje njeno moč vplivanja na odločitve teh družb. ( 48 )

66. Nasprotno pa izhaja iz novejše sodbe Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), da je treba v primeru čistega medobčinskega sodelovanja prvo merilo Teckal – „izvajanje podobnega nadzora kot nad svojimi službami“ – obravnavati kot izpolnjeno in da se torej praviloma ne preuči še notranjih struktur odločanja in večinskih razmerij. Kajti zgoraj navedeno besedilo ( 49 ) iz sodbe Carbotermo je bilo v kasnejši sodbi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v točki 57 sicer ponovljeno, vendar rahlo spremenjeno. V sodbi Carbotermo je bilo navedeno, da „to ni odločilno“, v sodbi Asemfo pa je na tem mestu beseda „načeloma“. Tako je stavek „… [nakazuje], in to ni odločilno, …“od takrat„… načeloma nakazuje na to …“.

67. Veliko stvari torej kaže na to, da v primeru, ko ima naročnik oziroma javni organ, ki podeljuje koncesijo, sam ali skupaj z drugimi javnimi organi ( 50 ) v lasti celoten kapital izbranega ponudnika oziroma koncesionarja, iz tega praviloma izhaja, da ta izvaja nad tem izbranim ponudnikom oziroma koncesionarjem nadzor, podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, v smislu točke 50 sodbe Teckal. To pravilo se sicer lahko omaje, ( 51 ) vendar, kot je bilo navedeno zgoraj, ( 52 ) šele zaradi več posebnih okoliščin.

4. Merila podrobne preučitve nadzornih pooblastil

68. V zvezi z vlogo nadzornih pooblastil posameznih organov znotraj oblik čistega sodelovanja javnih organov v sodni praksi Sodišča, ki je upoštevna v obravnavani zadevi, je razvidno sledeče.

69. Že v zadevi Teckal se je obravnaval primer medobčinskega sodelovanja, ( 53 ) v katerem se je vprašanje nadzora nanašalo na velikost deležev, in sicer je šlo za konzorcij 45 občin pokrajine Reggio Emilia, v katerem je imela zadevna občina Viano 0,9-odstotni delež. V zvezi s tem je generalni pravobranilec Cosmas opozoril, da naj bi se „zelo težko zastopalo stališče, da izvaja občina Viano nad konzorcijem nadzor, ki ustreza tistemu, ki ga izvaja subjekt nad notranjo službo“. ( 54 ) V sodbi to vprašanje ni omenjeno, zlasti ni obravnavano v besedilu merila nadzora v točki 50 ( 55 ). Vendarle pa je treba opozoriti, da Sodišče v tej sodbi na vprašanje nadzornih pooblastil občine z relativno majhnim deležem in malo glasovalnih pravic ni vnaprej odgovorilo nikalno in je tako predložitvenemu sodišču pustilo možnost presoje, da je merilo nadzora v postopku v glavni stvari izpolnjeno.

70. Medtem se je na ta vidik v sodbi Coname leta 2005 sicer odgovorilo nasprotno, kajti 0,97-odstotni delež v osnovnem kapitalu se je obravnavalo kot nezadosten. ( 56 )

71. S sodbo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) pa je vendarle postalo jasno, da velikost deleža posameznega javnega organa v obliki sodelovanja javnih organov ni (več) pokazatelj možnosti nadzora. Sodišče je izrecno pojasnilo, da tudi tako majhen delež, kot na primer 0,25 % kapitala takšne oblike sodelovanja (štiri avtonomne pokrajine, ki so razpolagale vsaka z eno delnico, so imele 1 % kapitala), ne nasprotuje temu, da se lahko glede na vse udeležene regionalne ali lokalne skupnosti domneva, da gre za „kvazi interno izpolnjevanje nalog“. ( 57 )

72. Poleg tega je treba glede postopka v glavni stvari pri zgoraj navedeni sodbi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) opozoriti, da ima nadzorno pooblastilo nad subjektom, ki so mu bila zaupana sporna dela, očitno osrednja državna uprava, ki je lastnica glavnega deleža, in ne štiri avtonomne pokrajine, katerih skupen delež znaša 1 % kapitala. ( 58 ) Ta okoliščina ni ovirala Sodišča pri tem, da je prvo merilo Teckal obravnavalo kot izpolnjeno ne samo glede španske države, ampak izrecno tudi glede avtonomnih pokrajin, ki imajo del kapitala. ( 59 ) Vendarle glede vprašanja o nadzoru s strani avtonomnih pokrajin iz sodbe ni mogoče razbrati, ali je s tem povezana sprememba v sodni praksi ali pa so bile odločilne posebne okoliščine primera, kar se domneva. ( 60 ) Vsekakor je jasno, da se ne sme pripisovati prevelikega pomena vprašanju pooblastil za notranji nadzor in odločanje pri čistem sodelovanju javnopravnih korporacij.

73. Na podlagi sistematične razlage ( 61 ) sodne prakse v zvezi z velikostjo deleža kot tudi na podlagi jezikovne razlage ( 62 ) uporabe množine v besedilu drugega merila Teckal – „kadar ta subjekt sočasno opravlja glavni del svoje dejavnosti za regionalno ali lokalno skupnost oziroma regionalne ali lokalne skupnosti, ki so v njem udeležene“ – izhaja, da popoln posamičen nadzor zadevne javnopravne korporacije ni potreben, temveč zadošča kolektiven in večinski nadzor. ( 63 )

74. Odločilno bi bilo lahko, ali imajo udeležene javnopravne korporacije kot celota nadzor nad spornim subjektom, v obravnavani zadevi nad zadrugo Brutélé, ali pa deluje ta zadruga neodvisno od tega skupnega nadzora.

5. Vmesni sklep

75. S pravno presojo je bilo pojasnjeno, da se čisto medobčinsko sodelovanje praviloma sme izvesti brez razpisa, če ni podanih več posebnih okoliščin, ki kažejo, da sta stopnji tržne usmerjenosti in samostojnosti medobčinskega subjekta presegli meje medobčinskega sodelovanja za izpolnjevanje nalog v splošnem interesu, za katerega ne velja pravo javnih naročil.

76. Čeprav do sedaj še ni dosežena pravna varnost ( 64 ) glede natančne določitve mej v zvezi z merili, kot sta „stopnja tržne usmerjenosti“ in „stopnja samostojnosti“, torej ni jasno, kje točno je meja za medobčinsko sodelovanje za izpolnjevanje nalog v splošnem interesu, za katerega ne velja pravo javnih naročil, vendarle ni podana nobena oporna točka, da bi se sodelovanje znotraj zadruge Brutélé nahajalo na drugi strani teh meja.

77. Nacionalna sodišča, v obravnavanem primeru predložitveno sodišče, so pristojna za presojo teh okoliščin v konkretnem primeru. V obravnavanem primeru se s takšno presojo ne bi smelo ugotoviti nobene izmed zgoraj navedenih prekoračitev meja. Kajti za notranje strukture odločanja zadruge Brutélé je značilen kolektiven vpliv udeleženih regionalnih ali lokalnih skupnosti prek večinskega odločanja. Svoj vpliv izvajajo v generalni skupščini ter upravnem odboru, ki je sestavljen iz predstavnikov občin. Tako se je na vprašanje nadzornih pooblastil že dovolj in pritrdilno odgovorilo. Poleg tega se glede podsektorjev prepozna celo večja teža odločitev posamičnih občin. Tržna usmerjenost zadruge Brutélé se nanaša na naloge v splošnem interesu, kot so kabelska televizija, telefon in internet, in nič ne kaže na to, da bi bila prekoračena stopnja za uporabo prava javnih naročil kljub vsem nedoločenostim glede meril v zvezi s tem.

78. Vse torej kaže na to, da se v primeru, kot je obravnavani, izvaja sodelovanje javnopravnih korporacij brez razpisa.

79. Nasprotno kot meni družba Coditel, v obravnavanem primeru ni pomembno, da zadruga Brutélé svoje storitve uporabnikom ponuja tržno in je tako avtomatsko v konkurenci ( 65 ) z drugimi zasebnimi ponudniki.

6. Pomen medobčinskega sodelovanja

80. Čeprav je tako po mojem mnenju na predložena vprašanja že odgovorjeno, bi želela rezultat še na kratko poudariti in se hkrati soočiti z nasprotnimi trditvami družbe Coditel in Komisije.

81. Pravo javnih naročil je in ostaja eden najvplivnejših političnih instrumentov držav članic ter institucij EU v procesu evropskega povezovanja. ( 66 ) Ta potencial pa se vendarle ne sme nepremišljeno uporabljati, ampak je treba njegov namen uskladiti z vrednotami drugih političnih področij.

82. Če bi se od zadevne občine zahtevalo „vseobsegajočo avtonomijo odločanja“, kot predlagajo predložitveno sodišče, družba Coditel in Komisija, in sicer v smislu, da ta občina zadevno obliko medobčinskega sodelovanja „obvladuje“ (v obravnavanem primeru: obvladovanje zadruge), bi bilo s tem medobčinsko sodelovanje za vnaprej praktično onemogočeno. Kajti pomembna značilnost pravega sodelovanja je paritetno sprejemanje sklepov in ne vladanje samo enega izmed sodelujočih partnerjev. Tako izhaja iz stališč družbe Coditel in Komisije v postopku in na obravnavi, da merila obeh udeležencev pomenita, da se pravzaprav zahteva, da bi morala posamezna regionalna ali lokalna skupnost imeti možnost tako rekoč sama nadzorovati sodelovanje. Očitno je, da se takšen primer ne more dejansko opisati kot sodelovanje.

83. S tem se, kot rečeno, praktično onemogoči čisto medobčinsko sodelovanje. Regionalne ali lokalne skupnosti, ki medobčinsko sodelujejo, bi tako vedno morale upoštevati to, da bi morda morale oddati svoje naloge tretjim osebam – zasebnim subjektom z boljšo ponudbo, kar bi bilo enako kot vsiljena privatizacija nalog v splošnem interesu s sredstvi prava javnih naročil. ( 67 )

84. Če bi se tako prvo merilo Teckal razumelo ozko, bi se ciljem konkurenčnega prava priznalo nesorazmerno preveliko težo ter bi se istočasno preveč poseglo v pravice občin do samouprave in s tem v pristojnost držav članic. ( 68 )

85. To pravilno poudarjajo tudi vlade, udeležene v postopku pred Sodiščem. Pravica do lokalne samouprave ni utemeljena le v pravnih določbah držav članic, ampak, kot je nemška vlada pravilno poudarila, tudi v Evropski listini lokalne samouprave, ( 69 ) ki so jo v okviru Sveta Evrope podpisale vse države članice EU in ki jo je večina izmed njih tudi ratificirala. V Pogodbi ES je s členom 263 utemeljen Odbor regij, ki je sestavljen iz predstavnikov regionalnih ali lokalnih organov. V tej določbi je skupaj z možnostjo institucionaliziranega izražanja regionalnih in lokalnih vidikov tudi določeno priznanje samouprave. Nazadnje je v Lizbonski pogodbi ( 70 ) poudarjena vloga regionalne in lokalne samouprave za nacionalno identiteto držav članic, ki jo je treba spoštovati.

86. Občine se morajo same odločiti, ali bodo izpolnile naloge v javnem interesu, ki so jim naložene, z lastnimi upravnimi, tehničnimi in drugimi sredstvi, ne da bi se bile dolžne obrniti na zunanje subjekte, ki niso del njegovih služb, ( 71 ) ali pa jih bodo izpolnile s pomočjo subjekta, ki je pravno ločen od njih kot naročnikov oziroma subjektov, ki podeljujejo koncesijo. Če izberejo drugo možnost, se zopet lahko same odločijo, ali se bodo omejile na to, da bodo te v glavnem svoje ( 72 ) naloge izpolnile z izključnim obvladovanjem oziroma v „čistem“ sodelovanju z drugimi javnopravnimi korporacijami, pri čemer bo njihov nadzor „podoben tistemu, ki ga izvajajo nad svojimi službami“, in za kar v veliki meri ne bo veljalo pravo s področja državnih pomoči ter javnih naročil ( 73 ), ali pa se jih bodo lotile z vključitvijo zasebnega kapitala ( 74 ) in/ali z naraščajočo tržno usmerjenostjo ob lastni udeležbi v konkurenci, kar pa pomeni izgubo posebnih ugodnosti ( 75 ). In nazadnje imajo nadaljnje možnosti klasične oddaje del zunanjim izvajalcem ali privatizacije, pri čemer seveda ne obstajajo nobeni posebni položaji v zvezi s konkurenčnim pravom.

87. Izpolnjevanje raznovrstnih tradicionalnih ( 76 ) in novih ( 77 ) nalog občin – ter regionalnih in lokalnih skupnosti na splošno – še posebej v času premajhnih proračunov, ni lahko, zlasti za manjše ( 78 ) občine. Poleg tega veliko nalog, zlasti na področjih okolja in prometa, ni lokalno omejenih. ( 79 ) Medobčinsko sodelovanje brez vključitve zasebnega kapitala je zaradi svojih sinergijskih učinkov v veliko državah članicah eden izmed pogosto uporabljenih načinov za učinkovito in cenovno ugodno izpolnjevanje javnih nalog. ( 80 )

B – Drugo merilo Teckal

88. Drugega pogoja v tej zadevi ni treba podrobno obravnavati, saj se glede na navedbe predložitvenega sodišča v zvezi s tem ne postavlja nobeno vprašanje. ( 81 )

V – Predlog

89. Iz teh razlogov predlagam Sodišču, naj na tri predložena vprašanja Conseil d’État tako odgovori: „Členi 12 ES, 43 ES in 49 ES ter načela enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti ne nasprotujejo pristopu občine k zadrugi, vključno s prenosom upravljanja občinskega omrežja kabelske televizije brez predhodnega razpisa, če izvaja ta občina nad to zadrugo podoben nadzor kot nad svojimi službami in opravlja zadruga glavni del svojih dejavnosti za svoje člane. Če so v tej zadrugi izključno občine in združenja občin (oziroma javnopravne korporacije) brez kakršnekoli vključitve zasebnega kapitala, iz tega načeloma izhaja, da je pogoj izvajanja podobnega nadzora kot nad svojimi službami izpolnjen. V okoliščinah, kot so te v obravnavani zadevi, je treba presoditi, da je nadzor, ki se izvaja z večinskim odločanjem v organih zadruge, ki so določeni s statutom in sestavljeni iz predstavnikov občin in združenj občin, podoben nadzor kot nad svojimi službami.“

( 1 ) Jezik izvirnika: nemščina.

( 2 ) S pojmom „medobčinsko sodelovanje“ so zajete zelo različne oblike upravnega sodelovanja, tako neformalnopravne kot formalnopravne (glej Schmidt: Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005, str. 2 in naslednje), ki sega od enostavnih občinskih skupnih delovnih teles do pravno večjih institucionaliziranih oblik, kot so združenja občin ali zadruge. Glej tudi pojem „mešano javno združenje“ oziroma „mešana javna organizacija“, med drugim sklepni predlogi generalne pravobranilke Stix-Hackl z dne 12. januarja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei (C-340/04, ZOdl., str. I-4137), točka 29 in naslednje; ter Egger, Europäisches Vergaberecht, 2007, str. 167 in naslednje.

( 3 ) Po pozivu občine Uccle je družba Coditel od nje zahtevala pojasnila, ali je ponudba za nakup omrežja merilo pri oceni ponudbe, oddane v okviru razpisnega postopka za podelitev koncesije za upravljanje omrežja, ali ta ponudba nadomešča razpisni postopek, ki je v teku, in ali je bila posredovana drugim družbam, ki so se prijavile na razpis. Občina Uccle je 28. aprila 2000 odgovorila, da se je obrnila na štiri družbe, ki so se prijavile na razpis, da ponudba za nakup omrežja ne nadomešča razpisa in da tudi ni merilo pri oceni oddane ponudbe in, nazadnje, „da se je kolegij po prejemu (do tedaj) pogojne ponudbe nakupa kljub temu odločil, da ni mogoče a priori izključiti te možnosti in da bi bila lahko del obravnave v teku o prihodnosti omrežja; kolegij je tudi v prizadevanjih za popolnost informacij in nepristranskost do kandidatov odločil, da se bo posvetoval z vsakim izmed njih, preden bo svetu podal predlog odločbe o podelitvi (ali nepodelitvi) koncesije za upravljanje“.

( 4 ) V sklepu z dne 23. novembra 2000 je občinski svet v zvezi s tem navedel, da se lahko to razliko nedvomno razloži s konjunkturo, ker so borzni tečaji najpomembnejših gospodarskih subjektov na področju tehnoloških vrednosti v mesecih pred tem padli na zgodovinsko nizko raven, zaradi česar naj bi bili v tem obdobju pogoji izredno neugodni.

( 5 ) Kot izhaja iz ustreznega sklepa občinskega sveta z dne 23. novembra 2000, sestavljajo v plačilo ponujeni letni prispevek:

(a) fiksni prispevek v višini 10 % prejemkov iz naročnin za kabelsko televizijo (na podlagi 31.000 naročnikov in 3.400 BEF letne naročnine (brez davka na dodano vrednost in avtorskih pravic) znaša ta prispevek 10.540.000 BEF na leto);

(b) izplačilo 5 % prometa Canala+ in Bouqueta;

(c) izplačilo celotnega dobička, ki je bil ustvarjen z vsemi opravljenimi storitvami.

( 6 ) V zvezi s tem je bilo v ustreznem sklepu občinskega sveta z dne 23. novembra 2000 navedeno:

Ta samostojnost odločanja se med drugim nanaša na:

— izbiro programov, ki se bodo oddajali;

— naročnino in priključnino;

— politiko vlaganj in razvoja;

— popuste ali prednosti za določene skupine oseb;

— obliko in način drugih storitev prek omrežja ter možnost, da se na zadrugo prenese izvedba storitev v občinskem interesu, ki ustrezajo cilju iz statuta, kot sta na primer vzpostavitev občinskega intraneta in spletne strani ter izobraževanje zaposlenih v ta namen.

V tem okviru bi

— zadruga Brutélé pripravila bilanco uspeha in poročilo o dejavnostih za omrežje občine Uccle;

— občina Uccle imela člana v upravnem odboru zadruge Brutélé, tri člane v svetu bruseljskega sektorja dejavnosti, revizorja in občinskega strokovnjaka.

( 7 ) Pristop je bil v skladu s sklepom o pristopu z dne 23. novembra 2000 vezan na pogoj, da bo generalna skupščina zadruge Brutélé sprejela sklep, s katerim bodo vsi pridruženi člani izjavili, da od tedaj ne nasprotujejo morebitnemu kasnejšemu izstopu občine Uccle.

( 8 ) Sodba z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I-8121, točka 50).

( 9 ) Navedena v opombi 8, točka 50.

( 10 ) V zvezi s tem nizozemska vlada pojasnjuje, da navedbe v predlogu za sprejetje predhodne odločbe niso dovolj obsežne, da bi se ta vidik res lahko presodilo.

( 11 ) Sodba z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei (C-340/04, ZOdl., str. I-4137, točka 37).

( 12 ) V zvezi s tem se Komisija sklicuje na sodbo z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točka 65) in sodbo Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11).

( 13 ) Zadruga Brutélé se sklicuje na belgijsko ustavo in belgijski zakon o medobčinskem povezovanju (naveden v točkah 6 in 7 teh sklepnih predlogov).

( 14 ) Evropska listina lokalne samouprave, ki je bila državam članicam Sveta Evrope na voljo za podpis od 15. oktobra 1985 dalje v Strasbourgu, velja od 1. septembra 1988 (več na spletni strani: http://conventions.coe.int).

( 15 ) Med drugim Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1). Glavni cilj predpisov Skupnosti o javnih naročilih je prosti pretok storitev in prosta ter neizkrivljena konkurenca v vseh državah članicah, glej sodbo z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau (C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 44).

( 16 ) Neergaard, „The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competion Law and National Law“, v: Nielsen/Treumer (ur.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, opozarja, da obstajajo različni koncepti koncesije glede na pravni okvir in da se koncept koncesije v skupnostnem pravu javnih naročil zelo razlikuje od tistega v konkurenčnem pravu in delno tudi od nacionalnega koncepta.

( 17 ) Glej sodbe z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C-324/98, Recueil, str. I-10745, točki 56 in 57), z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname (C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točki 9 in 16), v zadevi Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 42) in z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Italiji (C-382/05, ZOdl., str. I-6657, točka 29).

( 18 ) Glej v zvezi z merili za razlikovanje sodbo Telaustria in Telefonadress (navedena v opombi 17, točka 58). Glej tudi pravno opredelitev v členu 1(4) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114), ki ni veljala v času odločilnih dogodkov iz postopka v glavni stvari: „naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom“. Pri tem gre za upravljanje in vzdrževanje obstoječih objektov, glej Trepte, Public Procurement in the EU, A Practitioner’s Guide, 2007, 4.42. Načeloma je treba opozoriti, da je opredelitev kot podelitev koncesije za storitve vprašanje, ki ga je treba presojati na podlagi prava Skupnosti, glej sodbo Komisija proti Italiji (navedena v opombi 17, točka 31).

( 19 ) Sodba Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 40). V zvezi s tem podrobno Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, 6.62 in 6.63.

( 20 ) Položaj se po kasnejši Direktivi 2004/18 (navedena v opombi 18) ni bistveno spremenil, kajti v tej direktivi je sicer pojem koncesij za opravljanje storitev opredeljen, vendar na podlagi člena 17 te direktive ne velja za takšne koncesije. Glej podrobno Flamme/Flamme/Dardenne, Les marchés publics européens et belges, 2005, str. 19 in naslednja.

( 21 ) Sodbi Coname (navedena v opombi 17, točka 16), Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 46) in sodba z dne 6. aprila 2006 v zadevi ANAV (C-410/04, ZOdl., str. I-3303, točka 18 in naslednje). V Broussy/Donnat/Lambert, „Délégations de services publics“, L’actualité juridique - droit administratif (AJDA) 2005, str. 2340 in naslednje, str. 2341, je opozorjeno, da je s takšno uporabo načela prepovedi diskriminacije povezano tveganje, da se bo pravo javnih naročil v prihodnosti razširilo precej čez ustrezne direktive in da bodo s tem zajeta dejanska stanja, katerih vrednost ne bo dosegla praga za uporabo direktiv.

( 22 ) Trepte, „Transparency Requirements“, v: Nielsen/Treumer (ur.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, opozarja, da je koncept preglednosti v skupnostnem pravu javnih naročil omejen, ker se nanaša na enako obravnavanje ponudnikov iz držav članic in ne na širšo preglednost.

( 23 ) Glej med drugim sodbe Telaustria in Telefonadress (navedena v opombi 17, točka 60 in naslednja), Coname (navedena v opombi 17, točka 18 in naslednja) ter Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 47 in naslednje).

( 24 ) Izraz ni enoten, pogosto se uporablja (kvazi) „in house oddaja naročila“ ali „in house posel“ (v širšem smislu).

( 25 ) Navedena v opombi 8.

( 26 ) Glej zlasti sodbe Stadt Halle in RPL Lochau (navedena v opombi 15, točka 49), Coname (navedena v opombi 17, točke od 23 do 26), Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 56 in naslednje), ANAV (navedena v opombi 21, točka 24), Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točki 36 in 37), sodbi z dne 19. aprila 2007 v zadevi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (C-295/05, ZOdl., str. I-2999, točke od 55 do 57) in z dne 18. decembra 2007 v zadevi Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C-220/06, ZOdl., str. I-12175, točka 58).

( 27 ) V sodbi Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 61) Sodišče pojasnjuje, da se merili Teckal ne uporabljata samo na področju direktiv Skupnosti o javnih naročilih, ampak splošno na področju skupnostnega prava javnih naročil.

( 28 ) V Flamme/Flamme/Dardenne, navedena v opombi 20, str. 32, točka 20, je ob sklicevanju na točki 49 in 50 sodbe Teckal (navedena v opombi 8) poudarjeno, da naj bi izjema za „kvazi interno izpolnjevanje nalog“ temeljila na enostavni predstavi, da „pogodba s samim sabo“ ni mogoča.

( 29 ) Glej sodbi Teckal (navedena v opombi 8, točka 50), Stadt Halle in RPL Lochau (navedena v opombi 15, točka 49); sodbi z dne 13. januarja 2005 v zadevi Komisija proti Španiji (C-84/03, ZOdl., str. I-139, točka 38), z dne 10. novembra 2005 v zadevi Komisija proti Avstriji (C-29/04, ZOdl., str. I-9705, točka 34); sodbi Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točka 33) in Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (navedena v opombi 26, točka 55).

( 30 ) V zelo upoštevani sodbi Stadt Halle in RPL Lochau (navedena v opombi 15) je v točki 49 navedeno: „V skladu s sodno prakso Sodišča ni izključeno, da lahko obstajajo druge okoliščine, v katerih javni razpis ni obvezen, čeprav je sopogodbenik pravna oseba, ki je pravno ločena od naročnika. To velja v primeru, da javni organ, ki je naročnik, izvaja nad zadevno ločenim subjektom podoben nadzor, kot je ta, ki ga izvaja nad svojimi službami, in kjer ta subjekt realizira pretežni del svoje dejavnosti z enim ali več javnimi organi, ki imajo nadzor (glej v tem smislu […] sodbo Teckal [navedena v opombi 8], točka 50). Naj spomnimo, da je bila v zgoraj navedenem primeru ločena pravna oseba v celoti v lasti javnih organov. Nasprotno pa manjšinska udeležba zasebnega podjetja v kapitalu družbe, v kateri je udeležen tudi zadevni naročnik, v vsakem primeru izključuje možnost, da bi ta naročnik lahko nad to družbo izvrševal podoben nadzor, kot ga izvaja nad svojimi službami.“ V Belorgey/Gervasoni/Lambert, „Qualification de marché public“, AJDA 2005, str. 1113 in naslednje, str. 1114, se ob sklicevanju na sodbo z dne 22. maja 2003 v zadevi Korhonen in drugi (C-18/01, Recueil, str. I-5321) izhaja iz tega, da je bilo s sodbo Stadt Halle expressis verbis potrjeno, kar je pred tem v sodni praksi že implicitno obstajalo.

( 31 ) Glej sodbe Coname (navedena v opombi 17, točka 26), Komisija proti Avstriji (navedena v opombi 29, točka 46), ANAV (navedena v opombi 21, točka 31) in sodbo z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi (C-220/05, ZOdl., str. I-389, točka 64). Nejasno ostaja, kako je treba presoditi udeležbo zasebnih subjektov ali nepridobitnih organizacij, na primer na socialnem ali kulturnem področju (glej v zvezi s tem Egger, navedena v opombi 2, str. 170, točka 637).

( 32 ) Glej v tem smislu sodbi Coname (navedena v opombi 17, točka 26) in ANAV (navedena v opombi 21, točke od 30 do 32).

( 33 ) Sodba Komisija proti Avstriji (navedena v opombi 29), točke od 38 do 42: v takšnem primeru je treba preveriti oddajo naročila ob upoštevanju vseh korakov (oddaja in kapitalsko prestrukturiranje) ter njegovega cilja.

( 34 ) Glej med drugim tudi Probst/Wurzel, „Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen“, v: European Law Reporter 2007, str. 257 in naslednje, str. 261.

( 35 ) Sodbi Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 65) ter Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točka 36).

( 36 ) Sodba Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 65) ter Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točka 36).

( 37 ) Sodba Parking Brixen (navedena v opombi 12, točke od 67 do 70). Kritično o upravičenosti meril, ki bi lahko vodila do tega, da bodo subjekti, ki jih upravljajo javni organi za izpolnjevanje njihovih nalog, omejeni na določene pravne oblike, v: Kotschy, „Arrêts ‚Stadt Halle‘, ‚Coname‘ et ‚Parking Brixen‘“, Revue du droit de l’Union européenne 2005, št. 4, str. 845 in naslednje, str. 853.

( 38 ) Jasnejša kot je ozka povezanost z naročnikom oziroma subjektom, ki podeljuje koncesijo, in bolj kot so omejene možnosti ponudnika oziroma koncesionarja, da komercialno opravlja dejavnost na trgu za tretjo osebo, lažje se utemelji domneva „in house“ posla, je poudarjeno v: Probst/Wurzel (navedena v opombi 34, str. 261).

( 39 ) Sodba Teckal (navedena v opombi 8, točka 51).

( 40 ) Ferrari govori o pokazateljih neodvisnosti, ki ni združljiva s konceptom nadzora nad svojimi službami. (Ferrari, „Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?“, Diritto pubblico comparato ed europeo 2006, str 271 in naslednje, zlasti str. 273).

( 41 ) Sodba Parking Brixen (navedena v opombi 12, točka 67). Jennert, „Das Urteil ‚Parking Brixen‘“, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau) 2005, str. 623 in naslednje, str. 626, opozarja, da torej zavarovanje domačega trga z „in house“ oddajo brez razpisa, ob istočasni udeležbi v konkurenci, z geografsko razširitvijo ni mogoče.

( 42 ) V sklepnih predlogih generalne pravobranilke Stix-Hackl z dne 12. januarja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11) je v točkah 22 in 23 navedeno, da naj bi bilo za to zadevo značilno, podobno kot za zadevo Stadt Halle, da se „oddaja“ ni neposredno izvršila subjektu, v katerem je regionalna ali lokalna skupnost neposredno udeležena, ampak je šlo za posredno udeležbo.

( 43 ) Sodba Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točka 39).

( 44 ) O „skupni obravnavi“ ustrezno govori Jennert (navedeno v opombi 41, str. 625).

( 45 ) Sodba Komisija proti Španiji (navedena v opombi 29, točka 40).

( 46 ) Sodba Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točka 37).

( 47 ) Sodba Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točke od 38 do 40).

( 48 ) Sodba Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11, točka 38).

( 49 ) Sodba Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11), točka 37: „Okoliščina, da je naročnik, sam ali z drugimi državnimi organi, lastnik celotnega kapitala družbe, ki je izbrani ponudnik, [nakazuje], in to ni odločilno, da ta naročnik nad to družbo izvaja nadzor, podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, v smislu točke 50 zgoraj [v opombi 8] navedene sodbe Teckal.“

( 50 ) Kajti večinski nadzor ni vnaprej izključen, glej Fenoyl, „Contrats ‚in house‘ – état des lieux après l'arrêt Asemfo“, AJDA 2007, str. 1759 in naslednje, str. 1761.

( 51 ) Egger (navedeno v opombi 2, str. 169, točka 626) pravilno govori o izpodbojni domnevi.

( 52 ) Glej točko 55 in naslednje teh sklepnih predlogov.

( 53 ) Na to je opozorjeno tudi v Pape/Holz, „Vergabefreie In-house-Geschäfte“, NJW 2005, str. 2264 in naslednje, str. 2265. Avtorja menita, da naj se s čisto formalnega vidika sodelovanje več javnih organov ne bi moglo obravnavati kot „in house“ oddajo naročila, ker naj se na podlagi pravic do soodločanja drugih družbenikov ne bi moglo brez nadaljnjega ugotoviti, ali lahko vsak lastnik deleža nadzoruje subjekt kot svoje službe, da pa naj bi bilo s funkcionalnega vidika ustrezno tudi to obravnavati kot „in house“ oddajo naročila.

( 54 ) Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Cosmasa z dne 1. julija 1999 v zadevi Teckal (navedena v opombi 8), točka 61.

( 55 ) Sodba Teckal (navedena v opombi 8).

( 56 ) Sodba Coname (navedena v opombi 17), točki 23 in 24. Poleg tega je bil v tem postopku v glavni stvari v obravnavani družbi lahko udeležen – vsekakor delno – zasebni kapital, glej točko 26 sodbe Coname.

( 57 ) Sodba Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (navedena v opombi 26), točke od 58 do 60. V točki 59 je navedeno: „Tako ni mogoče sprejeti teze, po kateri naj bi bil omenjeni pogoj izpolnjen le za javna naročila, izvršena po naročilu španske države, medtem ko naj bi bila izključena tista naročila, ki so jih dale avtonomne pokrajine, glede katerih naj bi družba Tragsa veljala za tretjo osebo.“ V točki 61 postane jasno, da se ta ugotovitev ne nanaša na vse španske avtonomne pokrajine, čeprav družba Tragsa opravlja dejavnosti za vse (glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Geelhoeda z dne 28. septembra 2006 v zadevi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), navedena v opombi 26, točki 13 in 14), ampak na tiste, ki imajo delež v kapitalu družbe Tragsa.

( 58 ) V sodbi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (navedena v opombi 26, točka 13, odstavek 5) je iz nacionalnega prava navedeno: „organizacijske, skrbniške in nadzorstvene funkcije v zvezi z družbo Tragsa in njenimi podružnicami izvajata Ministrstvo za kmetijstvo, ribištvo in prehrano in Ministrstvo za okolje“. S tem ima pristojnost za nadzor osrednja uprava in ne avtonomne pokrajine. Tako je navedel tudi generalni pravobranilec Geelhoed v sklepnih predlogih z dne 28. septembra 2006 v zadevi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (navedena v opombi 26, točka 51), da niso avtonomne pokrajine same izvajale nobenih nadzornih pooblastil in da se ta ne morejo izpeljati iz lastništva deleža. Vsa nadzorna pooblastila ima lastnik glavnega deleža, ki je španska država, torej osrednja uprava. V sodbi pa je v točki 51 še navedeno: „Končno, v skladu s členom 3(6) omenjenega kraljevega dekreta odnosi družbe Tragsa z navedenimi javnimi organi, če ta družba predstavlja njihovo sredstvo in tehnično službo, niso pogodbeni, ampak notranji, odvisni in podrejeni.“ Nadalje so v točkah od 59 do 61 glede vprašanja nadzornega pooblastila avtonomnih pokrajin navedeni popolnoma drugi argumenti kot notranje strukture odločanja, in sicer zakonsko urejena obveznost izpolnjevanja nalog, vnaprejšnja določenost tarif s strani države in nepogodbena narava razmerja.

( 59 ) Ta vidik je v sklepnih predlogih generalnega pravobranilca Geelhoeda z dne 28. septembra 2006 v zadevi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (navedena v opombi 26) izrecno in podrobno kritično obravnavan ter ugotovljeno je, da je vpliv pokrajin vseskozi manjkal (točke od 98 do 101). V zvezi s tem kritično tudi v Broussy/Donnat/Lambert, „Actualité du droit communautaire, Marché in house“, AJDA 2007, str. 1125 in naslednje, str. 1126.

( 60 ) Kot Müller, „Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe?“, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB) 2007, str. 197, str. 202, pravilno poudarja, so med drugim posebne okoliščine zakonska obveznost sprejetja in izvrševanja nalog ter državna določitev dajatev. Glej tudi Piazzoni, „Précisions jurisprudentielles sur les contrats ‚in house‘“, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation 2007, št. 12, str. 56 in naslednje, str. 58, in Mok, „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-295/05“, Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken 2007, št. 417, str. 4413 in naslednje, str. 4423.

( 61 ) V zvezi s sistematično razlago glej zlasti Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, str. 253 in naslednje.

( 62 ) V zvezi z jezikovno razlago glej zlasti Riesenhuber, navedeno v opombi 61, 2006, str. 250 in naslednje.

( 63 ) Glej med drugim tudi Dreher, „Das In-house-Geschäft“, NzBau 2004, str. 14 in naslednje, str. 17, v katerem je opozorjeno, da je poudarek na okoliščini, da izbrani ponudnik ne more odločati sam. Glej tudi Dischendorfer, „The Compatibility of Contracts Awarded Directly to ‚Joint Executive Services‘ with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, Asemfo v Tragsa“, Public Procurement Law Review 2007, str. NA123 in naslednje, str. NA129.

( 64 ) Glede splošno premajhne pravne varnosti v zvezi z vrsto nedoločenih pravnih pojmov in težav z razmejitvijo glede meril Teckal glej med drugim tudi Jennert (navedeno v opombi 41, str. 625 in 626), ki pozdravlja dvig pravne varnosti s konkretnimi merili za prakso iz te sodbe in hkrati opozarja na odprta vprašanja zlasti glede kasnejše prodaje deležev občinske družbe, pooblaščene dolgo pred tem ob uporabi „in house “ sodne prakse, zasebnim subjektom ter navaja, da veljata načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti tudi za prodajo deležev; sklepne predloge generalne pravobranilke Stix-Hackl z dne 12. januarja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei (navedena v opombi 11), točka 17; Söbbeke, „Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften“, Die Öffentliche Verwaltung 2006, str. 996 in naslednje, str. 997, ki ugotavlja, da naj bi bile nedoločenosti, ki naj bi od odločitve Teckal oteževale uporabo „in house“ okoliščine kot izjemo od obveznosti razpisa, postopno zmanjšane s sodbama Stadt Halle in Carbotermo.

( 65 ) Prav tako za presojo tudi ni pomembno, da so s takim kvazi internim izpolnjevanjem nalog iz konkurence glede tega izključena druga podjetja, ki bi bila tudi pripravljena prevzeti zadevno nalogo, kajti ta učinek je neločljivo povezan s kvazi internim izpolnjevanjem nalog (Egger, navedeno v opombi 2, str. 163, točka 600).

( 66 ) Bovis, Public Procurement in the European Union, 2005, str. 240.

( 67 ) Glej tudi sklepne predloge generalne pravobranilke Kokott z dne 1. marca 2005 v zadevi Parking Brixen (navedena v opombi 12), točka 68. V tem smislu tudi O. M. Calsolaro v svojem komentarju sodbe Parking Brixen ugotavlja, da se sodne prakse Sodišča ne sme razumeti kot obveznosti zunanjega izvajanja (outsourcing) (Calsolaro, „S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un’occasione perduta?“, v: Foro Amministrativo (Consiglio di Stato) 2006, str. 1670 in naslednje, zlasti str. 1674).

( 68 ) Glej tudi sklepne predloge generalne pravobranilke Kokott z dne 1. marca 2005 v zadevi Parking Brixen (navedena v opombi 12), točka 71. V te pravice do samouprave se ne poseže že ravno s splošno uporabo prava javnih naročil za mešano javne subjekte (glej v zvezi s tem Egger, navedeno v opombi 2, str. 168, točka 621), ampak s prekomerno uporabo. Glej tudi Frenz, „Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon“, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2008, str. 73 in naslednje, str. 85: Lokalno samoupravo je treba ohraniti v njenih temeljnih strukturah ne glede na temeljne evropske svoboščine.

( 69 ) Navedena v opombi 14. V členu 6(1) te listine je navedeno, da lahko lokalne oblasti brez vpliva na splošnejše zakonske določbe določijo lastne upravne strukture zaradi prilagoditve krajevnim potrebam in zagotovitve učinkovitega upravljanja.

( 70 ) Lizbonska pogodba, ki spreminja Pogodbo o Evropski uniji in Pogodbo o ustanovitvi Evropske skupnosti, podpisana v Lizboni dne 13. decembra 2007 (UL 2007, C 306, str. 1), člen 3a prihodnje Pogodbe EU, ki še ni začela veljati. V prečiščeni različici Pogodbe o Evropski uniji in Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL 2008, C 115, str. 1) člen 4 Pogodbe EU, ki še ni začela veljati.

( 71 ) Sodba Stadt Halle in RPL Lochau (navedena v opombi 15), točka 48.

( 72 ) Pri čemer je v zvezi s tem na podlagi drugega merila Teckal (opravljanje nalog predvsem za javni organ oziroma javne organe, ki ima(jo) deleže) dovoljen določen prevzem nalog tretje osebe. Opozoriti je treba na (začasno) izkoriščenost kapacitet, toda na primer tudi, kot je pokazala sodba Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (navedena v opombi 26), na (zakonsko urejen) sistematičen prevzem nalog drugih javnih organov (v navedenem primeru vseh avtonomnih pokrajin Španije, pri čemer so bile le štiri izmed njih udeležene z majhnimi deleži).

( 73 ) Jennert (navedeno v opombi 41), str. 626.

( 74 ) In tako, če je to potrebno, tudi s pomočjo zunanjega strokovnega znanja in izkušenj.

( 75 ) Jennert (navedeno v opombi 41), str. 626.

( 76 ) K bolj ali manj tradicionalnim nalogam občin ter regionalnih in lokalnih skupnosti bi lahko med drugim spadalo zagotavljanje t. i. osnovnih storitev, kot je na primer organiziranje oziroma upravljanje oskrbe z energijo in vodo, javnega prometa in ravnanja z odpadki, izobraževalnih in kulturnih ustanov ter bolnišnic (v zvezi s primeri glej med drugim Frenz, navedeno v opombi 68, ter Papier, „Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht“, Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl) 2003, str. 686 in naslednje.

( 77 ) S „statično“ opredelitvijo javnih nalog v splošnem interesu bi bilo neprimerno, če ne bi upoštevali, da se zahteve državljanov, naslovljene na njihove občine, spreminjajo, še zlasti s potekom časa. Poleg tega se pojem „nalog v splošnem interesu“ v skupnostnem pravu javnih naročil lahko primerja ne samo z „nalogami splošnega pomena“. Tako je Sodišče primeroma v sodbi z dne 10. maja 2001 v zadevi Agorà in Excelsior (C-223/99 in C-260/99, Recueil, str. I-3605, točka 33 in naslednje) ugotovilo, da je organiziranje sejmov in razstav dejavnost v splošnem interesu, ker pri tem ne gre samo za interese razstavljavcev in trgovcev, ampak tudi za spodbujanje trgovine, kar je rezultat informiranja potrošnikov (v okviru razlage člena 1(b) Direktive 92/50, navedene v opombi 15, pri čemer je šlo za opredelitev kot „[subjekt], za katerega velja javno pravo“, kar v zadevi Agorà in Excelsior ni bilo podano, ker naloga ni bila opredeljena kot naloga, ki „nima industrijskega ali komercialnega značaja“).

( 78 ) V zvezi s tem tudi Kotschy, navedeno v opombi 37, str. 853.

( 79 ) Veliko regionalnih ali lokalnih skupnosti ima obsežne naloge, katerih okviri presegajo regionalne meje, na primer na področjih javnega primestnega prometa, razvoja kmetijstva in varovanja okolja, in za izpolnjevanje katerih je sodelovanje rešitev, ki izhaja iz narave stvari. Primer za takšno sodelovanje kaže sodba Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (navedena v opombi 26).

( 80 ) Poleg stališč udeleženih vlad glej v zvezi s tem na primer tudi Söbbeke, navedeno v opombi 64, str. 999; Flömer/Tomerius, „Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?“, NZBau 2004, str. 660 in naslednje, str. 661.

( 81 ) Nacionalno sodišče, ki je pristojno za presojo primera, lahko vse potrebno najde v sodbi Carbotermo (navedena v opombi 11, točka 70): „Kadar ima v podjetju delež več skupnosti, je pogoju v zvezi s pretežnim delom njegove dejavnosti mogoče zadostiti, če to podjetje opravlja pretežni del svoje dejavnosti, ne nujno z eno od teh skupnosti, ampak s temi skupnostmi kot celoto.“