Združeni zadevi T-231/06 in T-237/06

Kraljevina Nizozemska in

Nederlandse Omroep Stichting (NOS)

proti

Evropski komisiji

„Državne pomoči – Javna radiotelevizija – Ukrepi nizozemskih organov – Odločba, s katero so pomoči razglašene za delno združljive in delno nezdružljive s skupnim trgom – Nova pomoč ali obstoječa pomoč – Pojem državne pomoči – Pojem podjetja – Čezmerno nadomestilo stroškov opravljanja storitev javne službe – Sorazmernost – Obveznost obrazložitve – Pravica do obrambe“

Povzetek sodbe

1. Pomoči, ki jih dodelijo države – Odločba Komisije o začetku formalnega postopka preiskave v zvezi z državnim ukrepom, ki je začasno opredeljen kot nova pomoč – Obveznost obrazložitve – Obseg

(člen 88(2) ES; Uredba Sveta št. 659/1999, člen 6)

2. Pomoči, ki jih dodelijo države – Pregled Komisije – Odločba o začetku formalnega postopka preiskave, določenega v členu 88(2) ES – Sprememba stališča Komisije ob koncu postopka

(člen 88(2) ES; Uredba Sveta št. 659/1999, člen 7)

3. Konkurenca – Pravila Skupnosti – Podjetje – Pojem – Opravljanje gospodarske dejavnosti – Pojem – Obveznosti javne službe – Nevplivanje – Dejavnosti, povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti – Izključitev

(člen 87(1) ES)

4. Pomoči, ki jih dodelijo države – Škodovanje konkurenci – Pomoči za tekoče poslovanje – Financiranje podjetja, ki opravlja nalogo javne službe na trgu, odprtem za konkurenco

(členi 87(1) ES, 86 ES in 88 ES)

5. Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Ukrepi za pokritje stroškov, ki jih je imelo podjetje v zvezi z opravljanjem nalog javne službe

(člena 86(2) ES in 87(1) ES)

6. Pomoči, ki jih dodelijo države – Obstoječe pomoči– Ukrepi za pokritje stroškov, ki jih je imelo podjetje v zvezi z opravljanjem nalog javne službe – Odločba 2005/842 – Obseg

(člen 86(2) ES; Odločba Komisije 2005/842)

7. Pomoči, ki jih dodelijo države – Obstoječe pomoči in nove pomoči – Ukrep, ki se nanaša na spremembo sistema obstoječih pomoči – Opredelitev novih pomoči – Merila

(člen 88 ES; Uredba Sveta št. 659/1999, člen 1)

8. Konkurenca – Podjetja pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena – Opredelitev pojma storitev splošnega gospodarskega pomena – Diskrecijska pravica držav članic

(člen 86(2) ES; sporočili Komisije 2001/C 17/04, točka 22, in 2001/C 320/04, točka 36)

1. Če se Komisija odloči začeti formalni postopek preiskave, se v skladu s členom 6 Uredbe št. 659/1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 88 ES, odločba o začetku postopka lahko omeji na povzetek bistvenih dejanskih in pravnih vprašanj, vključitev predhodne ocene o naravi pomoči zadevnega državnega ukrepa in navedbo dvomov o njegovi združljivosti s skupnim trgom. V skladu z istim členom 6 mora torej odločba o začetku postopka zainteresiranim strankam omogočiti učinkovito sodelovanje pri formalnem postopku preiskave, v katerem bodo imele možnost uveljavljati svoje trditve. Za to je dovolj, da so zainteresirane stranke seznanjene z razmisleki, na podlagi katerih je Komisija začasno sklenila, da bi zadevni ukrep lahko pomenil novo pomoč, ki ni združljiva s skupnim trgom.

(Glej točki 37 in 38.)

2. Iz člena 7 Uredbe št. 659/1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 88 ES je razvidno, da se lahko po koncu formalnega postopka preiskave mnenje Komisije spremeni, saj lahko ta nazadnje odloči, da ukrep ne pomeni pomoči ali da ni več dvomov o njegovi nezdružljivosti s skupnim trgom. Iz tega izhaja, da so lahko v končni odločbi nekatera neskladja z odločbo o začetku postopka, ki pa ne vplivajo nujno na veljavnost končne odločbe.

(Glej točko 50.)

3. Pojem podjetje v konkurenčnem pravu zajema vse subjekte, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihovo pravno obliko in način financiranja. Gospodarska dejavnost pomeni vsako dejavnost, s katero se na določenem trgu ponuja blago ali storitve.

V zvezi s tem to, da so bile subjektom podeljene nekatere naloge splošnega interesa, ne more preprečiti, da se zadevne dejavnosti štejejo za gospodarske dejavnosti. Nasprotno, dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, niso gospodarske, kar bi utemeljevalo uporabo pravil o konkurenci iz Pogodbe.

Zato je za ugotovitev, ali so dejavnosti subjekta dejavnosti podjetja v smislu Pogodbe, treba preučiti, kakšna je narava teh dejavnosti.

(Glej točke od 92 do 95.)

4. Državne pomoči, ki naj bi podjetje razbremenile stroškov, ki bi jih navadno moralo nositi v okviru tekočega poslovanja ali običajnih dejavnosti, načeloma izkrivljajo pogoje konkurence.

Dejstvo, da je podjetje zadolženo za opravljanje naloge javne službe in svoje naloge opravlja v skladu z določbami, s katerimi je ta naloga urejena, samo po sebi ne more izključiti tveganja izkrivljanja konkurence v primerjavi z drugimi podjetji, razen če se členom od 86 ES do 88 ES odvzame polni učinek. Zadevna država članica lahko namreč za opravljanje naloge javne službe odobri čezmerno nadomestilo, ki lahko, ko je uvedeno, samo po sebi povzroči tveganje izkrivljanja konkurence na trgu, ki je odprt za konkurenco.

(Glej točki 119 in 120.)

5. Iz povsem nedvoumnega besedila sodbe z dne 24. julija 2003 v zadevi Altmark (C-280/00) je razvidno, da je edini namen štirih navedenih pogojev opredeliti zadevni ukrep kot državno pomoč, natančneje, ugotoviti obstoj prednosti.

Državni ukrep, ki ne izpolnjuje enega ali več od navedenih pogojev, je treba šteti za državno pomoč v smislu člena 87(1) ES.

(Glej točki 145 in 146.)

6. Člen 1 Odločbe Komisije 2005/842/ES o uporabi člena 86(2) Pogodbe ES za državne pomoči v obliki nadomestila za javne storitve, dodeljene nekaterim podjetjem, pooblaščenim za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena določa, da je predmet navedene odločbe določiti pogoje, pod katerimi se te državne pomoči štejejo za združljive s skupnim trgom in izvzamejo iz zahteve po priglasitvi iz člena 88(3) ES.

Iz tega izhaja, da Odločba 2005/842 nikakor ne opredeljuje pogojev, ki jih morajo izpolnjevati nadomestila za javne storitve, zlasti v zvezi z dodeljeno prednostjo, da ne bi bila opredeljena kot državna pomoč, ampak se, nasprotno, uporablja za ukrepe, ki so že opredeljeni kot državne pomoči in za katere je treba ugotoviti, ali so združljivi s skupnim trgom. Poleg tega se Odločba 2005/842 izrecno sklicuje na merila, ki jih je Sodišče razvilo v sodbi z dne 24. julija 2003 v zadevi Altmark (C-280/00), da bi se na predhodni stopnji ugotovil obstoj državne pomoči na tem področju.

Komisija je torej zavezana najprej preveriti, ali so pogoji, ki jih je Sodišče razvilo v sodbi Altmark, izpolnjeni, da bi ugotovila, ali nameravana plačila pomenijo državno pomoč, in nato, potem ko je ugotovila obstoj državne pomoči, preučiti njeno združljivost s skupnim trgom.

(Glej točke od 153 do 155.)

7. Iz člena 1 Uredbe št. 659/1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 88 ES je razvidno, da se kot obstoječa pomoč opredeli vsa pomoč, ki je obstajala pred začetkom veljavnosti Pogodbe v zadevni državi članici, in vsa pomoč, ki sta jo odobrila Komisija ali Svet, ter da je treba za novo pomoč šteti vsako spremembo obstoječe pomoči.

V skladu s tem nedvoumnim besedilom se za novo pomoč ne šteje „vsaka spremenjena veljavna [obstoječa] pomoč“, ampak se kot nova pomoč lahko opredeli samo sprememba kot taka. Torej, le če sprememba vpliva na samo vsebino prvotnega sistema, je ta sistem spremenjen v nov sistem pomoči. Če pa je mogoče nov element jasno ločiti od prvotnega sistema, ni mogoče govoriti o taki vsebinski spremembi.

Pomoč se lahko opredeli kot nova ali kot sprememba obstoječega sistema na podlagi določb, s katerimi je predvidena, ter na podlagi njihovih pravil in omejitev.

(Glej točke 176, 177 in 180.)

8. Države članice imajo široko diskrecijsko pravico pri opredeljevanju, kaj štejejo za storitve splošnega gospodarskega pomena. Zato lahko Komisija podvomi o načinu, na katerega je država članica opredelila te storitve, samo v primeru očitne napake.

Kar zadeva opredelitev javne službe v sektorju radiodifuzije, Komisija sicer res ni pristojna niti za odločanje o tem, ali je treba program oddajati kot storitev splošnega gospodarskega pomena, niti za izpodbijanje narave ali kakovosti nekega proizvoda, vendar mora kot varuhinja Pogodbe imeti možnost posredovanja v primeru očitne napake.

(Glej točki 223 in 224.)

SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (prvi razširjeni senat)

z dne 16. decembra 2010( )

„Državne pomoči – Javna radiotelevizija – Ukrepi nizozemskih organov – Odločba, s katero so pomoči razglašene za delno združljive in delno nezdružljive s skupnim trgom – Nova pomoč ali obstoječa pomoč – Pojem državne pomoči – Pojem podjetja – Čezmerno nadomestilo stroškov opravljanja nalog javne službe – Sorazmernost – Obveznost obrazložitve – Pravica do obrambe“

V združenih zadevah T‑231/06 in T‑237/06,

Kraljevina Nizozemska, ki jo zastopata H. Sevenster in M. de Grave, zastopnika,

tožeča stranka v zadevi T-231/06,

Nederlandse Omroep Stichting (NOS) s sedežem v Hilversumu (Nizozemska), ki jo zastopata J. Feenstra in H. Speyart van Woerden, odvetnika,

tožeča stranka v zadevi T-237/06,

proti

Evropski komisiji, ki jo zastopata N. Khan in H. van Vliet, zastopnika,

tožena stranka,

zaradi predlogov za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije z dne 22. junija 2006 o ad hoc financiranju nizozemskih javnih radiotelevizijskih postaj C 2/2004 (prej NN 170/2003) (2008/136/ES) (UL 2008, L 49, str. 1),

SPLOŠNO SODIŠČE (prvi razširjeni senat),

med posvetovanjem v sestavi F. Dehousse (poročevalec), v funkciji predsednika, I. Wiszniewska-Białecka, K. Jürimäe, sodnici, A. Dittrich in S. Soldevila Fragoso, sodnika,

sodni tajnik: J. Plingers, administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 10. marca 2010

izreka naslednjo

Sodbo

Pravni okvir

1 Člen 16 ES določa:

„Brez poseganja v člene 73 [ES], 86 [ES] in 87 [ES] ter ob upoštevanju položaja, ki ga imajo službe splošnega gospodarskega pomena v okviru skupnih vrednot Unije, pa tudi njihove vloge pri pospeševanju socialne in teritorialne kohezije, skrbijo Skupnost in države članice v mejah svojih pristojnosti na področju uporabe te pogodbe za to, da takšne službe delujejo na podlagi načel in pogojev, ki jim omogočajo izpolnjevanje njihovih nalog.“

2 Člen 86(2) ES določa:

„Podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega monopola, ravnajo po pravilih iz te pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Skupnosti.“

3 Člen 87(1) ES določa:

„Razen če ta pogodba ne določa drugače, je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva s skupnim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami.“

4 Člen 311 ES določa:

„Protokoli, ki se v medsebojnem soglasju držav članic priložijo tej pogodbi, so njen sestavni del.“

5 Protokol o sistemu javne radiotelevizije v državah članicah (UL 1997, C 340, str. 109, v nadaljevanju: amsterdamski protokol), ki je bil z Amsterdamsko pogodbo priložen Pogodbi ES, določa:

„[Države članice so se] ob upoštevanju neposredne povezanosti sistema javne radiotelevizije v državah članicah z demokratičnimi, socialnimi in kulturnimi potrebami vsake družbe in potrebo po ohranitvi medijske pluralnosti dogovorile o naslednjih razlagalnih določbah, ki so priložene Pogodbi [ES]:

Določbe Pogodbe [ES] ne posegajo v pristojnost držav članic glede financiranja storitev javne radiotelevizije, če je takšno financiranje odobreno radiotelevizijskim zavodom za opravljanje javne službe, kakor jo naloži, opredeli in organizira vsaka država članica, in če ne vpliva na trgovinske pogoje in konkurenco v Skupnosti do te mere, da bi bilo to v nasprotju s skupnimi interesi, pri čemer je treba upoštevati zagotavljanje teh javnih storitev.“

6 Člen 1 Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena [88 ES] (UL L 83, str. 1) vsebuje te opredelitve:

„(a) ,pomoč‘ pomeni vse ukrepe, ki izpolnjujejo merila, določena v členu [87](1) [ES];

(b) ,veljavna [obstoječa] pomoč‘ pomeni:

(i) […] vso pomoč, ki je obstajala pred začetkom veljavnosti Pogodbe v zadevnih državah članicah, to je sheme pomoči in individualno pomoč, ki se je začela izvajati pred začetkom veljavnosti Pogodbe in se še vedno uporablja;

(ii) odobreno pomoč, to je sheme pomoči in individualno pomoč, ki sta jo odobrila Komisija ali Svet;

[…]

(c) ,nova pomoč‘ pomeni vsako pomoč, to je sheme pomoči ali individualno pomoč, ki ni veljavna [obstoječa] pomoč, vključno s spremembami veljavne [obstoječe] pomoči;

[…]

(f) ,nezakonita pomoč‘ pomeni novo pomoč, ki se izvaja v nasprotju s členom [88](3) [ES];

[…]“

7 Komisija Evropskih skupnosti je 15. novembra 2001 objavila Sporočilo o uporabi pravil o državni pomoči za storitve javne radiodifuzije (2001/C 320/04) (UL C 320, str. 5, v nadaljevanju: sporočilo o radiodifuziji), v katerem je določila načela, ki jih bo upoštevala pri uporabi členov 86(2) ES in 87 ES za državno financiranje storitev javne radiodifuzije.

Dejansko stanje

8 Komisija je, potem ko je v letih 2002 in 2003 prejela več pritožb, zlasti od nizozemskih zasebnih radiotelevizijskih postaj, ki so v bistvu trdile, da sistem financiranja nizozemskih javnih radiotelevizijskih postaj pomeni pomoč, ki ni združljiva s skupnim trgom, od Kraljevine Nizozemske zahtevala dodatne informacije. Na podlagi teh informacij je z odločbo z dne 3. februarja 2004 začela formalni postopek preiskave v skladu s členom 88(2) ES (UL C 61, str. 8, v nadaljevanju: odločba o začetku postopka).

9 Komisija je po koncu formalnega postopka preiskave 22. junija 2006 sprejela Odločbo o ad hoc financiranju nizozemskih javnih radiotelevizijskih postaj C 2/2004 (prej NN 170/2003) (2008/136/ES) (UL 2008, L 49, str. 1, v nadaljevanju: izpodbijana odločba).

10 Komisija je v izpodbijani odločbi podrobno opisala sistem javne radiodifuzije na Nizozemskem, zlasti njegove akterje in njegovo financiranje.

11 Tako je poudarila, da poleg komercialnih radiotelevizijskih postaj delujejo tudi različne javne radiotelevizijske postaje. Pojasnila je, da ima med zadnjenavedenimi Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (nizozemski radiotelevizijski zavod), to je tožeča stranka v zadevi T-237/06, dvojno vlogo. Po eni strani je javna radiotelevizijska postaja, ki deluje pod imenom NOS RTV (v nadaljevanju: NOS RTV). Po drugi strani je njen upravni odbor, ki deluje pod imenom Publieke Omroep (javna radiodifuzija, v nadaljevanju: PO), v skladu s členom 16 Mediawet (nizozemski zakon o medijih, Stb. 1987, št. 249) zadolžen za koordiniranje celotnega sistema javne radiodifuzije (točka 13 obrazložitve izpodbijane odločbe).

12 Komisija je v izpodbijani odločbi tudi navedla, da so glavni viri financiranja javnih radiotelevizijskih postaj, vključno z zavodom NOS v obeh vlogah, letna izplačila, ki jih prejmejo od države. Javne radiotelevizijske postaje lahko za zmanjšanje vpliva proračunskih nihanj oblikujejo rezerve. Od leta 1994 prejemajo tudi ad hoc plačila, na katera se nanaša izpodbijana odločba. Ta so v točki III izpodbijane odločbe ocenjena na podlagi pravil o državni pomoči.

13 Komisija je po preučitvi opredelitve državne pomoči, zlasti glede na merila iz sodbe Sodišča z dne 24. julija 2003 v zadevi Altmark Trans in Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Recueil, str. I‑7747, v nadaljevanju: sodba Altmark), ugotovila, da ad hoc plačila pomenijo državno pomoč v smislu člena 87(1) ES (točka 6 izpodbijane odločbe).

14 Komisija je nato na podlagi nekaterih značilnosti ad hoc plačil (točka 109 obrazložitve izpodbijane odločbe) v točki 111 obrazložitve izpodbijane odločbe ugotovila, da jih je treba obravnavati kot novo pomoč.

15 Komisija je v točki 8 izpodbijane odločbe končala preučitev združljivosti ad hoc plačil s členom 86(2) ES, pri čemer je ugotovila, da so nekatere javne radiotelevizijske postaje prejele čezmerna nadomestila, ki so jih na splošno prenesle v svoje programske rezerve (točka 141 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ker je bil del teh rezerv leta 2005 prenesen na PO, je Komisija tudi ta prenos, s katerim se je povečalo čezmerno nadomestilo, štela za ad hoc plačilo (točka 146 obrazložitve izpodbijane odločbe).

16 Komisija je, potem ko je ocenila nadomestilo v zvezi s PO, v točki 9 izpodbijane odločbe ugotovila, da je PO prejel čezmerno nadomestilo, ki ga je treba izterjati od zavoda NOS za naloge, ki jih je opravljal kot PO (točka 178 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tej ugotovitvi sledi naslednji izrek v različici v nizozemskem jeziku, ki je verodostojna:

„Člen 1

1. Ad hoc državna pomoč, ki jo je [Kraljevina] Nizozemska odobrila zavodu NOS za naloge, ki jih opravlja v okviru PO, ni združljiva s skupnim trgom.

2. Nezdružljivo ad hoc državno pomoč je treba od zavoda NOS izterjati. Znesek, ki ga je treba izterjati, znaša 76,327 milijona EUR skupaj s pripadajočimi obrestmi.

3. Ad hoc državna pomoč, ki jo [Kraljevina] Nizozemska odobri posameznim javnim radiotelevizijskim postajam, je združljiva s skupnim trgom, če je posledica take pomoči čezmerno nadomestilo za opravljanje javnih storitev [storitev javne službe], presežek se zadrži v rezervi za določen namen, a ne sme znašati več kot 10 % letnega proračuna radiotelevizijske postaje, upoštevanje te omejitve pa mora redno spremljati [Kraljevina] Nizozemska.

Člen 2

1. [Kraljevina] Nizozemska sprejme vse potrebne ukrepe, s katerimi od PO izterja pomoč iz člena 1, ki je [že] bila nezakonito dana na voljo upravičencu.

2. Izterjava se izvede nemudoma […]

3. Obresti, ki se izterjajo v skladu z odstavkom 2, se izračunajo po postopku iz členov 9 in 11 Uredbe (ES) št. 794/2004 […]

Člen 3

[Kraljevina] Nizozemska v dveh mesecih po razglasitvi te odločbe obvesti Komisijo o ukrepih, ki jih je sprejela ali jih namerava sprejeti za uskladitev s to odločbo […]

Člen 4

Ta odločba je naslovljena na Kraljevino Nizozemsko.“

Postopek in predlogi strank

17 Kraljevina Nizozemska na eni strani in zavod NOS na drugi strani sta 30. avgusta oziroma 4. septembra 2006 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila ti tožbi, ki sta bili v zapisnik vpisani pod opravilnima številkama T-231/06 in T‑237/06.

18 V zadevi T-231/06 Kraljevina Nizozemska Splošnemu sodišču predlaga, naj:

– razglasi ničnost izpodbijane odločbe, razen člena 1(3);

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

19 Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:

– tožbo zavrne;

– Kraljevini Nizozemski naloži plačilo stroškov.

20 V zadevi T-237/06 zavod NOS Splošnemu sodišču predlaga, naj:

– razglasi ničnost izpodbijane odločbe, zlasti člena 1(1) in (2) ter členov 2 in 3 ter ugotovitev, na katerih temeljijo, in vsekakor odločbo razglasi za delno nično;

– Komisiji naloži plačilo stroškov.

21 Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:

– tožbo zavrne;

– zavodu NOS naloži plačilo stroškov.

22 Splošno sodišče je v skladu s členom 51(1) Poslovnika Splošnega sodišča s sklepom z dne 9. junija 2009 ti zadevi predložilo prvemu razširjenemu senatu, katerega sestava je bila zaradi zadržanosti enega od njegovih članov spremenjena s sklepom predsednika Splošnega sodišča z dne 22. junija 2009.

23 S sklepom predsednika prvega razširjenega senata z dne 17. decembra 2009 in po opredelitvi strank sta bili zadevi T‑231/06 in T‑237/06 združeni za ustni postopek in izdajo sodbe v skladu s členom 50 Poslovnika.

24 Stranke so na obravnavi 10. marca 2010 podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Splošnega sodišča.

Pravo

25 Kraljevina Nizozemska v podporo svoji tožbi v zadevi T-231/06 uveljavlja tri tožbene razloge. Prvi se nanaša na kršitev pravice do obrambe, drugi na napačno opredelitev ad hoc plačil kot novih pomoči in tretji, ki se uveljavlja podredno, na napake in nezadostno obrazložitev v zvezi z izračunom čezmernega nadomestila in zneskom pomoči, katerega izterjava je odrejena.

26 Zavod NOS v podporo svoji tožbi v zadevi T-237/06 uveljavlja šest tožbenih razlogov. Prvi tožbeni razlog se nanaša na napačno presojo in nezadostno obrazložitev v zvezi z opredelitvijo ad hoc plačil kot novih pomoči. Drugi tožbeni razlog temelji na nezadostni obrazložitvi in napačni uporabi zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark namesto amsterdamskega protokola. Tretji tožbeni razlog se nanaša na kršitve v zvezi z neobstojem povezave med ad hoc plačili in domnevnim čezmernim nadomestilom. V četrtem tožbenem razlogu, ki je razdeljen na tri dele, se zavod NOS sklicuje na neobstoj nekaterih sestavnih elementov državne pomoči in nezadostno obrazložitev. Peti tožbeni razlog zavoda NOS se nanaša na nezadosten nadzor sorazmernosti. Šesti tožbeni razlog pa temelji na kršitvi člena 88(2) ES in pravice do obrambe.

27 Skupaj je treba obravnavati prvi tožbeni razlog, ki ga uveljavlja Kraljevina Nizozemska, in šesti tožbeni razlog zavoda NOS, ki se nanaša na kršitev pravice do obrambe in člena 88(2) ES. Nato bo treba preučiti drugi in četrti tožbeni razlog zavoda NOS o opredelitvi kot državni pomoči in uporabi zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark, preden bo opravljena skupna analiza drugega tožbenega razloga Kraljevine Nizozemske in prvega tožbenega razloga zavoda NOS v zvezi z napačno opredelitvijo zadevnih ukrepov kot novih pomoči. Nazadnje bosta preučena tretji tožbeni razlog obeh tožečih strank in peti tožbeni razlog zavoda NOS v zvezi z izračunom čezmernega nadomestila in sorazmernostjo pomoči.

Kršitev pravice do obrambe in člena 88(2) ES

Trditve strank

28 Kraljevina Nizozemska in zavod NOS (v nadaljevanju skupaj: tožeči stranki) v bistvu trdita, da je Komisija kršila člen 88(2) ES in njuno pravico do obrambe, ker izpodbijana odločba v več pogledih bistveno odstopa od odločbe o začetku postopka.

29 Prvič, po mnenju tožečih strank se Komisija v odločbi o začetku postopka ni izrecno lotila vprašanja financiranja različnih javnih radiotelevizijskih postaj. V izpodbijani odločbi pa naj bi bili nasprotno preučeni prihodki in stranske dejavnosti teh radiotelevizijskih postaj ter njihove ocenjene rezerve.

30 Drugič, tožeči stranki trdita, da se metoda izračuna čezmernega nadomestila in elementi, upoštevani v odločbi o začetku postopka, razlikujejo od tistih, ki so bili upoštevani v izpodbijani odločbi.

31 Zavod NOS dodaja, da je Komisija v izpodbijani odločbi razširila obdobje, zajeto s formalnim postopkom preiskave. Ker naj bi Komisija v odločbi o začetku postopka navedla, da obravnavano obdobje obsega samo leta od 1999 do 2002, bi se morala v izpodbijani odločbi omejiti na preučitev tega obdobja.

32 Nazadnje, zavod NOS trdi, da spremembe, ki so se zgodile med odločbo o začetku postopka in izpodbijano odločbo, še toliko bolj pomenijo kršitev njegove pravice do obrambe, ker je Komisija zavrnila njegove prošnje za sestanek in vpogled v spis.

33 Komisija izpodbija trditve tožečih strank.

Presoja Splošnega sodišča

34 V skladu z ustaljeno sodno prakso je upoštevanje pravice do obrambe v vsakem postopku, ki se uvede zoper neko osebo in ki lahko pripelje do akta, s katerim se posega v njen položaj, temeljno načelo prava Skupnosti in mora biti zagotovljeno, tudi če ni nobenih pravil, ki urejajo zadevni postopek. To načelo zahteva, da je oseba, proti kateri je Komisija uvedla upravni postopek, imela med postopkom možnost učinkovito izraziti svoje stališče glede dejanskega stanja in upoštevnosti dejstev in navedenih okoliščin ter dokumentov, ki jih je Komisija uporabila v utemeljitev svojih navedb glede obstoja kršitve prava Skupnosti (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 22. oktobra 2008 v združenih zadevah TV 2/Danmark in drugi proti Komisiji, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 in T‑336/04, ZOdl., str. II‑2935, točka 136 in navedena sodna praksa).

35 Po eni strani je postopek nadzora državnih pomoči glede na svojo splošno ureditev postopek, uveden proti državi članici, ki je glede na svoje obveznosti v skladu s pravom Skupnosti odgovorna za odobritev pomoči. Komisija tako zaradi upoštevanja pravice do obrambe v odločbi zoper državo članico ne sme uporabiti nekaterih informacij, glede katerih ta država ni mogla podati pripomb (glej sodbo Sodišča z dne 24. septembra 2002 v združenih zadevah Falck in Acciaierie di Bolzano proti Komisiji, C‑74/00 P in C‑75/00 P, Recueil, str. I‑7869, točka 81 in navedena sodna praksa).

36 Po drugi strani je treba glede pravic podjetij, ki so prejela državne pomoči, poudariti, da se upravni postopek na področju državnih pomoči začne samo proti zadevni državi članici. Podjetja, ki so prejela pomoči, se štejejo samo za zainteresirane stranke v tem postopku. Torej imajo zainteresirane stranke, kot je v obravnavani zadevi zavod NOS – ki se nikakor ne morejo sklicevati na pravico do obrambe, priznane osebam, proti katerim je uveden postopek – samo pravico, da so povezane z upravnim postopkom v ustreznem okviru, ki upošteva okoliščine posameznega primera (glej v tem smislu zgoraj v točki 34 navedeno sodbo TV 2/Danmark in drugi proti Komisiji, točka 137 in navedena sodna praksa).

37 Poleg tega je treba opozoriti, da se v skladu s členom 6 Uredbe št. 659/1999, če se Komisija odloči začeti formalni postopek preiskave, odločba o začetku postopka lahko omeji na povzetek bistvenih dejanskih in pravnih vprašanj, vključitev predhodne ocene o naravi pomoči zadevnega državnega ukrepa in navedbo dvomov o njegovi združljivosti s skupnim trgom (glej zgoraj v točki 34 navedeno sodbo TV 2/Danmark in drugi proti Komisiji, točka 138 in navedena sodna praksa).

38 Odločba o začetku postopka mora torej zainteresiranim strankam omogočiti učinkovito sodelovanje pri formalnem postopku preiskave, v katerem bodo imele možnost uveljavljati svoje trditve. Za to je dovolj, da so zainteresirane stranke seznanjene z razmisleki, na podlagi katerih je Komisija začasno sklenila, da bi zadevni ukrep lahko pomenil novo pomoč, ki ni združljiva s skupnim trgom (glej zgoraj v točki 34 navedeno sodbo TV 2/Danmark in drugi proti Komisiji, točka 139 in navedena sodna praksa).

39 Glede na zgoraj navedeno sodno prakso in torej glede na različna položaja zadevne države članice in zainteresiranih strank v zvezi s pravico do obrambe v okviru formalnega postopka preiskave je treba preučiti trditve tožečih strank, da izpodbijana odločba tako odstopa od odločbe o začetku postopka, da je bila kršena pravica do obrambe Kraljevine Nizozemske in bolj omejene pravice zavoda NOS, ki jih ima kot zainteresirana stranka.

40 Prvič, v zvezi s trditvijo, da je Komisija individualni finančni položaj javnih radiotelevizijskih postaj preučila bolj poglobljeno v izpodbijani odločbi kot v odločbi o začetku postopka, je treba najprej poudariti, da iz odločbe o začetku postopka in zlasti iz njenega naslova izhaja, da so bili njen predmet ad hoc ukrepi v zvezi z nizozemskimi javnimi radiotelevizijskimi postajami in Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (nizozemska družba za radiotelevizijsko produkcijo, v nadaljevanju: NOB).

41 Poleg tega Komisija, ker na stopnji odločbe o začetku postopka ni imela natančnih informacij o morebitnem čezmernem nadomestilu za posamezne javne radiotelevizijske postaje, vendar je menila, da so skupaj prejele čezmerno nadomestilo, ni imela druge možnosti kot začeti formalni postopek preiskave, da bi preverila svoje dvome v zvezi s tem. Za preučitev morebitnih pomoči, odobrenih za sistem javne radiodifuzije, je bilo nujno treba individualno preučiti vsako od javnih radiotelevizijskih postaj.

42 Komisiji torej ni mogoče očitati, da v odločbi o začetku postopka ni pojasnila, da bo individualno preučila finančni položaj vsake javne radiotelevizijske postaje.

43 Zavod NOS ni bil nič manj seznanjen z razmisleki, na podlagi katerih je Komisija začasno menila, da bi zadevni ukrep lahko pomenil novo pomoč, in je imel možnost uveljavljati svoje trditve v smislu zgoraj v točki 38 navedene sodne prakse.

44 V zvezi s Kraljevino Nizozemsko je treba glede na zahteve, postavljene s sodno prakso v zvezi z upoštevanjem pravice do obrambe držav članic, ugotoviti, da njena pravica do obrambe ni bila kršena. V nasprotju s trditvami Kraljevine Nizozemske se je namreč tudi ob predpostavki, da je bilo področje preiskave razširjeno, lahko na predložitev individualnih podatkov in njihovo upoštevanje s strani Komisije odzvala do leta 2005. Iz spisa namreč izhaja, da jo je Komisija za dodatne informacije v zvezi z individualnimi rezervami različnih radiotelevizijskih postaj zaprosila z dopisom z dne 22. decembra 2005. Kraljevina Nizozemska je nanj odgovorila z dopisom z dne 3. februarja 2006, ki je vseboval 18 strani podrobnih pripomb na dopis Komisije z dne 22. decembra 2005. Komisija in nizozemski organi so o teh informacijah razpravljali 14. februarja 2006. Nizozemski organi so v dopisu z dne 3. februarja 2006 izrecno izjavili, da z zadovoljstvom ugotavljajo, da bo preiskava Komisije zajemala tudi leta od 2002 do vključno 2005. Ker je Komisija izpodbijano odločbo sprejela 22. junija 2006, so imeli nizozemski organi možnost, da na upoštevanje teh podatkov podajo pripombe in so jih dejansko tudi podali.

45 Trditve tožečih strank v zvezi s tem torej niso utemeljene, zato je treba prvi očitek zavrniti.

46 Drugič, v zvezi s trditvijo, da se v odločbi o začetku postopka metoda izračuna čezmernega nadomestila in upoštevane številke razlikujejo od tistih, uporabljenih v izpodbijani odločbi, je treba poudariti, da se je Komisija na stopnji odločbe o začetku postopka omejila na ugotovitev, da so zneski, razpoložljivi v Fonds Omroep Reserve (rezervni sklad za radiodifuzijo, v nadaljevanju: FOR) in v programskih rezervah javnih radiotelevizijskih postaj, znak čezmernega financiranja neto stroškov opravljanja javne službe in da na podlagi skupnih podatkov za leto 2001 ni bil porabljen skupni znesek ad hoc plačil 110 milijonov EUR (točka 105 obrazložitve izpodbijane odločbe).

47 V izpodbijani odločbi pa Komisija na podlagi individualnih številk javnih radiotelevizijskih postaj za obdobje med letoma 1994 in 2005, ki jih je pridobila med formalnim postopkom preiskave, ugotavlja dvoje. Po eni strani, kar zadeva javne radiotelevizijske postaje, individualni znesek njihovih rezerv po prenosu dela njihovih rezerv na PO ne presega 10 % njihovega letnega proračuna (točke od 146 do 149 obrazložitve izpodbijane odločbe). Po drugi strani, kar zadeva PO, skupni znesek pomoči, novih in obstoječih skupaj, ki jih je prejel in ki jih je dal v rezerve za obdobje med letoma 1994 in 2005, znaša 98,365 milijona EUR, od katerih je treba v okviru postopka novih pomoči izterjati samo 76,327 milijona EUR, od česar 33,870 milijona EUR izhaja iz sklada FOR in 42,457 milijona EUR iz prenosa rezerv javnih radiotelevizijskih postaj leta 2005 (točki 153 in 154 obrazložitve izpodbijane odločbe).

48 Izpodbijana odločba se torej od odločbe o začetku postopka razlikuje po tem, da je Komisija uporabila končne in individualizirane številke, ki so jih nizozemski organi predložili za obdobje do leta 2005, da je upoštevala prenos rezerv javnih radiotelevizijskih postaj na PO leta 2005 po sprejetju odločbe o začetku postopka in da je pri izračunu zneska pomoči za izterjavo upoštevala samo zneske, ki so izvirali iz plačil, ki jih je štela za nove pomoči.

49 Vendar pa te razlike izhajajo iz podatkov, ki so bili predloženi Komisiji, in iz postopka, izvedenega po odločbi o začetku postopka in v okviru formalnega postopka preiskave, ki omogoča poglobitev in pojasnitev vprašanj, sproženih v odločbi o začetku postopka. Komisija torej teh elementov ni mogla upoštevati v odločbi o začetku postopka, vendar pa jih je morala upoštevati pri sprejetju izpodbijane odločbe.

50 Poleg tega je iz člena 7 Uredbe št. 659/1999 razvidno, da se lahko po koncu formalnega postopka preiskave mnenje Komisije spremeni, saj lahko ta nazadnje odloči, da ukrep ne pomeni pomoči ali da ni več dvomov o njegovi nezdružljivosti s skupnim trgom. Iz tega izhaja, da so lahko v končni odločbi nekatera neskladja z odločbo o začetku postopka, ki pa ne vplivajo nujno na veljavnost končne odločbe (sodba Splošnega sodišča z dne 4. marca 2009 v zadevi Italija proti Komisiji, T‑424/05, neobjavljena v ZOdl., točka 69).

51 Nazadnje, kar zadeva natančneje trditve Kraljevine Nizozemske v zvezi s tem, je iz dopisa Komisije z dne 22. decembra 2005 in priloge 1 k navedenemu dopisu v povezavi s sporočilom o radiodifuziji razvidno, da so bili nizozemski organi vsaj od tega datuma sposobni razumeti metodo, ki naj bi jo uporabila Komisija za izračun čezmernega nadomestila. Nizozemski organi so torej lahko ustrezno uveljavljali svojo pravico do obrambe.

52 Zato je treba drugi očitek tožečih strank zavrniti.

53 Tretjič, v zvezi s trditvijo zavoda NOS, da bi se Komisija v izpodbijani odločbi morala omejiti na preučitev ad hoc plačil za obdobje med letoma 1992 in 2002, ki naj bi ga upoštevala v odločbi o začetku postopka, je treba najprej ugotoviti, da je Komisija v točki 140 obrazložitve izpodbijane odločbe izrecno navedla, da se ta nanaša na ad hoc plačila, ki so se izplačevala od leta 1994, in zajema obdobje do leta 2005. Prav tako je poudarila, da so, po eni strani, čeprav odločba o začetku postopka zajema postopek od leta 1992, javne radiotelevizijske postaje prva ad hoc plačila prejele šele leta 1994 (točka 10 obrazložitve izpodbijane odločbe) in da ima, po drugi strani, končne številke samo do leta 2005, kar naj bi upravičevalo, da ni upoštevala številk, ki jih je Kraljevina Nizozemska predložila za leto 2006 (točki 10 in 139 obrazložitve izpodbijane odločbe).

54 Najprej je treba poudariti, da je Komisija v točki 4 obrazložitve odločbe o začetku postopka izrecno navedla, da se formalni postopek preiskave nanaša na obdobje, ki se začne leta 1992. Odločba o začetku postopka torej ni vključevala časovne omejitve v zvezi s koncem zadevnega obdobja.

55 Poleg tega trditev, da se v odločbi o začetku postopka ugotovitve Komisije nanašajo samo na obdobje med letoma 1992 in 2002, ni utemeljena, ker je iz točke 47 obrazložitve odločbe o začetku postopka razvidno, da je Komisija upoštevala nekatere posebne številke za obdobje med letoma 2001 in 2006. Podredno je taka trditev poleg tega neupoštevna, ker Komisija v odločbi o začetku postopka nikakor ni izključila, da se lahko njena preučitev nanaša na leta po letu 2002.

56 Zato je treba zavrniti trditev zavoda NOS, ki se nanaša na razširitev zadevnega obdobja v izpodbijani odločbi.

57 Četrtič, v zvezi s trditvijo zavoda NOS, da ni imel priložnosti, da bi Komisiji svoje stališče predstavil na sestanku, je treba najprej poudariti, da zavod NOS trdi, da je Komisija odobrila prenos rezerv javnih radiotelevizijskih postaj na PO „na sestanku 28. junija 2005 med predstavniki zavoda NOS in [članom Komisije, pristojnim za vprašanja] konkurence“. Zavod NOS je torej sodeloval na navedenem sestanku 28. junija 2005 in še na sestanku 14. februarja 2005, ki pa po njegovem mnenju ni enakovreden kontradiktornemu postopku. V zvezi s tem je treba dodati, da se zavod NOS kot zainteresirana stranka nikakor ne more sklicevati na pravico do obrambe, ki je priznana zadevni državi članici (glej zgoraj v točki 36 navedeno sodno prakso).

58 Dalje je treba ugotoviti, da, kot poudarja Komisija, ji je zavod NOS poslal dopis z dne 21. aprila 2004, v katerem trdi, da kot „neposredna zainteresirana stranka“ in zlasti v imenu javnih radiotelevizijskih postaj predlaga pripombe na odločbo o začetku postopka. Zavod NOS je z dopisom z dne 8. marca 2005 Komisiji poslal tudi zahtevo za pojasnila.

59 Zato je bil zavod NOS poleg tega, da je naveden v odločbi o začetku postopka, povezan s postopkom v skladu z zgoraj v točki 36 navedeno sodno prakso.

60 Nazadnje, ker zavod NOS trdi, da je bila njegova zahteva za vpogled v spis zavrnjena, je treba ugotoviti, da ni predložil nobenega dokaza o taki zahtevi ali taki zavrnitvi.

61 Komisija torej ni kršila člena 88(2) ES ter pravice do obrambe Kraljevine Nizozemske in bolj omejenih pravic, ki jih ima zavod NOS kot zainteresirana stranka, zato je treba prvi tožbeni razlog Kraljevine Nizozemske in šesti tožbeni razlog zavoda NOS zavrniti.

Napačna opredelitev ad hoc plačil kot državnih pomoči

62 Zavod NOS v različnih pogledih in v več tožbenih razlogih, ki jih je treba preučiti skupaj, izpodbija oceno ad hoc plačil glede na pravila o državni pomoči, ki jo je Komisija opravila v izpodbijani odločbi. Zavod NOS se v prvem delu četrtega tožbenega razloga sklicuje na napačno opredelitev prihodkov Coproductiefonds Binnenlandse Omroep (sklad za koprodukcijo, v nadaljevanju: CoBo) kot državnih sredstev, v drugem delu na to, da zavod NOS v svoji vlogi PO ni podjetje, ter v tretjem delu na neobstoj izkrivljanja konkurence in nezadostno obrazložitev v zvezi s tem. Zavod NOS v drugem tožbenem razlogu izpodbija razlago in uporabo zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark, ki jo je Komisija opravila v okviru preučitve gospodarske prednosti ad hoc plačil, in se tudi tu sklicuje na nezadostno obrazložitev.

Napačna opredelitev prihodkov sklada CoBo iz avtorskih pravic kot državnih sredstev

– Trditve strank

63 Po mnenju zavoda NOS plačilo za avtorske pravice s strani belgijskih in nemških kabelskih operaterjev pomeni vir financiranja, ki je neodvisen od opravljanja javne službe. Zavod NOS trdi, da se v nizozemskem pravu sodelovanje javne radiotelevizije pri kabelskem prenosu njenih programov v tujino šteje za stransko dejavnost. Izplačani zneski naj bi bili očitno sredstva zasebnega izvora, in ne državna sredstva v smislu člena 87(1) ES.

64 Zavod NOS trdi, da zneske, ki jih iz naslova avtorskih pravic plačajo tuji kabelski operaterji, da v sklad CoBo, ki ga upravljajo javne radiotelevizijske postaje. Dejstvo, da organi za uporabo teh sredstev določajo nekatere pogoje, naj ne bi spremenilo zasebne narave njihovega izvora.

65 Komisija meni, da je ta očitek neupošteven, ker PO ni prejel nobenega plačila iz sklada CoBo. Poleg tega izpodbija zasebno naravo sredstev v skladu CoBo.

– Presoja Splošnega sodišča

66 Ker je zavod NOS na obravnavi v odgovor na vprašanje Splošnega sodišča pojasnil, da se njegovi predlogi za razglasitev ničnosti ne nanašajo na člen 1(3) izpodbijane odločbe, je treba ugotoviti, da je prvi del njegovega četrtega tožbenega razloga neupošteven.

67 Zavod NOS namreč predlaga razglasitev ničnosti člena 1(1) in (2) izpodbijane odločbe, s katerim je državna pomoč, odobrena zavodu NOS v njegovi vlogi PO, razglašena za nezdružljivo s skupnim trgom in s katerim je odrejena njena izterjava od zavoda NOS. Iz točke 45 obrazložitve izpodbijane odločbe in iz preglednice v točki 152 te obrazložitve pa izhaja, da PO ni prejel nobenega plačila iz sklada CoBo. Sredstva sklada CoBo se torej ne upoštevajo pri državni pomoči, ki naj bi jo prejel PO in katere izterjava je odrejena.

68 Zato je treba prvi del četrtega tožbenega razloga zavoda NOS zavrniti.

Zavod NOS v svoji vlogi PO ni podjetje

– Trditve strank

69 Zavod NOS, ki sicer priznava, da ima v okviru svojih dejavnosti, povezanih s programi radiodifuzije, lastnost podjetja, trdi, da v okviru izpolnjevanja svojih dejavnosti upravljavca in koordinatorja sistema javne radiodifuzije ni podjetje v smislu člena 87(1) ES. Razlikovanje med tema vrstama dejavnosti naj bi bilo jasno razvidno iz člena 16 Mediawet in obstoja ločenega vodenja računov za vsako vrsto dejavnosti.

70 Tako naj bi izpodbijana odločba vsebovala napake, ker naj Komisija ne bi zadostno preučila dejanskega stanja, ker naj bi zavod NOS napačno opredelila kot podjetje, ker naj bi napačno razlagala člena 87 ES in 88 ES ter ker naj ne bi zadostno obrazložila svoje presoje, v skladu s katero naj bi zavod NOS kot podjetje prejel čezmerno nadomestilo. Po mnenju zavoda NOS njegove dejavnosti upravljavca in koordinatorja sistema javne radiodifuzije niso komercialne dejavnosti, ki potekajo na trgu. Zavod NOS se v zvezi s tem sklicuje na odločbo nizozemskega organa za konkurenco z dne 29. septembra 2005 v zadevi 5059/NOS-NOB, v kateri je navedeni organ menil, da so dejavnosti zavoda NOS kot javne radiotelevizijske postaje komercialne dejavnosti, vendar da zavod NOS ni podjetje pri izvajanju nalog splošnega interesa, ki so mu dodeljene z zakonom.

71 Zavod NOS navaja, da so, kot izhaja iz sodne prakse, javne institucije ali z njimi povezani subjekti lahko podjetja v smislu člena 87(1) ES, če se posvečajo komercialnim dejavnostim, vendar pa naj ne bi bila podjetja v zvezi z dejavnostmi, povezanimi z izvajanjem svojih zakonsko dodeljenih nalog.

72 Zavod NOS naj torej zneska 33,8 milijona EUR v ad hoc plačilih ne bi prejel kot podjetje, ker naj bi se ta plačila nanašala na naloge, ki jih mora izpolnjevati v skladu z Mediawet. Zavod NOS bi bilo torej v tem pogledu mogoče šteti za podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES, vendar pa naj to ne bi zadostovalo, da se mu pripiše lastnost podjetja.

73 Rezerve, ki so jih oblikovale javne radiotelevizijske postaje, naj bi zaradi prenosa na PO izgubile naravo državne pomoči, ki daje prednost posameznemu podjetju. Zavod NOS naj bi te zneske prejel kot upravljavec dejavnosti javne službe in naj bi z njimi lahko razpolagal v skladu z zakonom.

74 Zavod NOS poleg tega trdi, da nobena od nalog, ki jih Komisija našteva v svojih pisanjih v zvezi z njegovimi dejavnostmi upravljanja in koordiniranja sistema javne radiodifuzije, ne kaže, da ga je treba šteti za podjetje, ki zagotavlja blago ali storitve na trgu. V zvezi s tem naj bi Komisija v skladu s sodno prakso morala preučiti to, od katerih dejavnosti je imel prihodke, in naravo teh dejavnosti.

75 Najprej, zavod NOS naj pri prodaji programskih pravic tujim kabelskim operaterjem ali v zvezi s satelitsko distribucijo ne bi deloval kot neodvisni subjekt, ampak naj bi bil upravni posrednik, ki zagovarja interese tretjih oseb, to je organizacij javnih radiotelevizijskih postaj.

76 Dalje, prejemanje obresti, prihodkov od najemnin in dividend naj bi bilo povezano s finančnim upravljanjem zavoda NOS enako kot pri kateri koli drugi javni instituciji.

77 Nazadnje, dejavnosti retransmisije zavoda NOS naj ne bi bile povezane z njegovimi dejavnostmi upravljanja in koordiniranja javne radiodifuzije.

78 Komisija izpodbija trditve zavoda NOS.

– Presoja Splošnega sodišča

79 Najprej je treba opozoriti, da je obveznost obrazložitve postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti razlogov, saj se zadnje vprašanje nanaša na vsebinsko zakonitost spornega akta (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 18. januarja 2005v zadevi Confédération nationale du Crédit mutuel proti Komisiji, T‑93/02, ZOdl., str. II‑143, točka 67 in navedena sodna praksa).

80 Obrazložitev, ki se zahteva v členu 253 ES, mora biti prilagojena vrsti obravnavanega akta ter mora jasno in nedvoumno izražati razmisleke institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko stranke seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in da pristojno sodišče opravi nadzor. Zahtevo po obrazložitvi je treba presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti vsebino zadevnega akta, lastnosti podanih razlogov in interes za pojasnitev, ki ga imajo lahko naslovniki ali druge osebe, ki jih ukrep neposredno in posamično zadeva. Ni treba, da so v obrazložitvi podrobno navedene vse upoštevne dejanske in pravne okoliščine, ker se vprašanje, ali obrazložitev izpolnjuje zahteve iz člena 253 ES, nanaša ne le na besedilo tega člena, ampak tudi na njegov okvir in vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje (sodba Sodišča z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točka 63, in zgoraj v točki 34 navedena sodba TV 2/Danmark in drugi proti Komisiji, točka 178).

81 Izpodbijana odločba se v skladu s svojim naslovom nanaša na ad hoc financiranje nizozemskih javnih radiotelevizijskih postaj, za katere ni sporno, da so podjetja. Komisija je v točki 2 izpodbijane odločbe podrobno opisala sistem javne radiodifuzije, pri čemer je začela z njegovimi akterji. V ta opis je vključila zavod NOS, in sicer kot NOS RTV in kot PO (glej točko 11 zgoraj).

82 Komisija je preučila vire financiranja teh akterjev, vključno z viri financiranja zavoda NOS v njegovi dvojni vlogi (točka 14 obrazložitve izpodbijane odločbe), in ugotovila, da so glavni viri financiranja letna izplačila, ki jih prejmejo od države, da lahko oblikujejo rezerve in da so od leta 1994 poleg tega prejemali ad hoc plačila (točka 33 obrazložitve izpodbijane odločbe).

83 Komisija je v opisu ad hoc plačil v točki 2.3.3 izpodbijane odločbe preučila plačila iz sklada FOR (točke od 39 do 42 obrazložitve izpodbijane odločbe). V tej točki je navedla, da je namen tega sklada financirati nekatere pobude organa PO in mu omogočiti, da izboljša kakovost in programsko načrtovanje ter izvede naložbe na področju javne radiodifuzije. Komisija je pojasnila, da je sistem javne radiodifuzije leta 2005 iz sklada FOR prejel 191,2 milijona EUR, od tega se je 157,4 milijona EUR preneslo na javne radiotelevizijske postaje in 33,8 milijona EUR na PO (točka 42 obrazložitve izpodbijane odločbe).

84 Komisija je nato ta ad hoc plačila, vključno s plačili iz sklada FOR za PO, ocenila glede na pravila o državni pomoči. Znesek 191,2 milijona EUR, naveden v točki 87 obrazložitve izpodbijane odločbe, namreč vključuje znesek 33,8 milijona EUR, izplačan organu PO (glej točko 83 zgoraj).

85 Komisija je zlasti glede na ta plačila iz sklada FOR preverila obstoj državnih sredstev (točka 6.1 izpodbijane odločbe) in gospodarske prednosti (točka 6.2 izpodbijane odločbe). Nato je preučila merila izkrivljanja konkurence (točka 6.3 izpodbijane odločbe) in vpliv na trgovino med državami članicami (točka 6.4 izpodbijane odločbe), in sicer še vedno glede na akterje v sistemu javne radiodifuzije. Komisija je v točki 105 obrazložitve izpodbijane odločbe ugotovila, da ad hoc plačila pomenijo državno pomoč v korist javnim radiotelevizijskim postajam, vključno z zavodom NOS.

86 Ker so po mnenju Komisije in tudi po mnenju nizozemskih organov (v zvezi s temi glej točko 76 obrazložitve izpodbijane odločbe) javne radiotelevizijske postaje zadolžene za opravljanje javne službe, je bila nato v točki 8 izpodbijane odločbe preučena združljivost teh ad hoc plačil glede na člen 86(2) ES.

87 Komisija je pri presoji nadomestila, ki so ga prejele posamezne javne radiotelevizijske postaje, ugotovila, da je v obdobju med letoma 1994 in 2005 čezmerna nadomestila prejelo štirinajst javnih radiotelevizijskih postaj, ki so jih na splošno prenesle v svoje programske rezerve (točki 141 in 146 obrazložitve izpodbijane odločbe).

88 Komisija je v tem okviru in na tej stopnji preučitve poudarila, da je bil leta 2005 del teh rezerv prenesen na PO, zaradi česar se je znižalo splošno nadomestilo za posamezne radiotelevizijske postaje, sočasno pa povečalo čezmerno nadomestilo za PO (točka 146 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija to čezmerno nadomestilo izračuna na podlagi ločenih računov za PO. Komisija je namreč navedla, da čeprav sta NOS RTV in PO del istega pravnega subjekta in sta tudi predložita konsolidirane račune, nikakor nista imela dostopa do sredstev drug drugega (točka 151 obrazložitve izpodbijane odločbe).

89 Iz preglednice 4 v točki 152 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da so ad hoc plačila za PO, katerih izterjava se zahteva, plačila iz sklada FOR, ki so se upoštevala pri preučitvi opredelitve kot državne pomoči (glej točke od 83 do 85 zgoraj), in prenos rezerv (glej točko 87 zgoraj), ki je prav tako vključen v ad hoc plačila (točka 146 obrazložitve izpodbijane odločbe).

90 V nasprotju s trditvami zavoda NOS je torej Komisija zadostno preučila dejansko stanje in pravno zadostno obrazložila svoje ugotovitve o obstoju ad hoc plačil, ki pomenijo državno pomoč v korist javnih radiotelevizijskih postaj, med katerimi je zavod NOS, in čezmernega nadomestila za opravljanje javne službe samo za zavod NOS v njegovi vlogi PO, ki ga je torej treba od tega zavoda izterjati (člen 1(1) in (2) izpodbijane odločbe v različici v izvirnem jeziku).

91 Kar zadeva utemeljenost obrazložitve, zavod NOS napačno trdi, da v svoji vlogi PO ni podjetje.

92 V skladu z ustaljeno sodno prakso pojem podjetje v konkurenčnem pravu zajema vse subjekte, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihovo pravno obliko in način financiranja. V zvezi s tem iz prav tako ustaljene sodne prakse izhaja, da gospodarska dejavnost pomeni vsako dejavnost, s katero se na določenem trgu ponuja blago ali storitve (glej sodbo Sodišča z dne 12. septembra 2000 v združenih zadevah Pavlov in drugi, od C‑180/98 do C‑184/98, Recueil, str. I‑6451, točki 74 in 75 in navedena sodna praksa).

93 Opozoriti je treba tudi, da v skladu s sodno prakso Sodišča dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem prerogativ javne oblasti, niso gospodarske, kar bi utemeljevalo uporabo pravil o konkurenci iz Pogodbe (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 19. januarja 1994 v zadevi SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, Recueil, str. I‑43, točka 30, in z dne 26. marca 2009 v zadevi Selex Sistemi Integrati proti Komisiji in Eurocontrol, C‑113/07 P, ZOdl., str. I‑2207, točka 70).

94 Sodišče je tudi že razsodilo, da to, da so bile subjektom podeljene nekatere naloge splošnega interesa, ne more preprečiti, da se zadevne dejavnosti štejejo za gospodarske dejavnosti (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 25. oktobra 2001 v zadevi Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Recueil, str. I‑8089, točka 21, in z dne 23. marca 2006 v zadevi Enirisorse, C‑237/04, ZOdl., str. I‑2843, točka 34).

95 Da bi ugotovili, ali so v obravnavanem primeru dejavnosti zavoda NOS dejavnosti podjetja v smislu Pogodbe, je treba preučiti, kakšna je narava teh dejavnosti (glej v tem smislu zgoraj v točki 93 navedeno sodbo SAT Fluggesellschaft, točka 19).

96 Kot je Splošno sodišče že navedlo v točkah 11 in 81 zgoraj, ima zavod NOS najprej vlogo javne radiotelevizijske postaje, za katero ni sporno, da je podjetje, čeprav je zadolžena za opravljanje javne službe.

97 Drugo vlogo zavoda NOS izpolnjuje njegov upravni odbor, to je PO. Zavod NOS je prek tega odbora med drugim zadolžen za spodbujanje sodelovanja med javnimi radiotelevizijskimi postajami, za usklajevanje treh javnih televizijskih programov in za to, da dvakrat na leto organu za medije poroča o dejavnostih javnih radiotelevizijskih postaj (točka 13 obrazložitve izpodbijane odločbe in člen 16 Mediawet). Kraljevina Nizozemska je poleg tega na obravnavi navedla, da se PO ne sme šteti za subjekt, ki je neodvisen od javnih radiotelevizijskih postaj. PO upravlja in koordinira celotni sistem, zato je treba pri preučitvi načina financiranja upoštevati celotni sistem javne radiodifuzije, katerega del je PO.

98 Prvič, zavoda NOS pri izvajanju te naloge koordiniranja in upravljanja javnih radiotelevizijskih postaj ni mogoče izenačiti z javnim organom, ki ravna v okviru izvajanja javne oblasti.

99 Po eni strani namreč taka dejavnost koordiniranja in upravljanja ne vključuje izvajanja javne oblasti. Poleg tega zavod NOS ne predloži nobenega dokaza, da PO izvaja dejavnosti javne oblasti. Ob tem v skladu z zgoraj v točki 94 navedeno sodno prakso samo dejstvo, da so bile zavodu NOS podeljene nekatere naloge splošnega interesa, ne more preprečiti, da se zadevne dejavnosti štejejo za gospodarske dejavnosti. Zavod NOS tudi ne dokaže, da njegove naloge splošnega interesa niso gospodarske narave.

100 Po drugi strani je ta dejavnost koordiniranja in upravljanja, zaupana zavodu NOS, omejena na javne radiotelevizijske postaje in povezana z njihovo gospodarsko dejavnostjo ponujanja in razširjanja televizijskih programov, čeprav na nacionalni ravni deluje več komercialnih radiotelevizijskih postaj (točka 18 obrazložitve izpodbijane odločbe).

101 Kot trdi Komisija v odgovoru na pisna vprašanja Splošnega sodišča, se dejavnosti koordiniranja, ki jih prek PO izvaja zavod NOS, ne razlikujejo od dejavnosti, ki jih izvaja komercialno podjetje v zvezi s svojimi komercialnimi programi. Obstoj več javnih radiotelevizijskih postaj nujno zahteva koordiniranje na centralni ravni. Zavod NOS torej opravlja naloge, ki bi jih sicer morala zadevna podjetja opravljati sama ali pa bi jih morala vsaj organizirati ali plačati.

102 Drugič, iz preglednice 4 v točki 152 obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da ima PO tudi prihodke iz komercialnih dejavnosti, ki so v zadevnem obdobju znašali nezanemarljivih 133,7 milijona EUR. Iz dopisa z dne 24. februarja 2006, ki so ga nizozemski organi poslali Komisiji, je razvidno, da ima PO prihodke med drugim od prodaje programskih pravic belgijskim in nemškim kabelskim operaterjem, satelitskega oddajanja, različnih oblik oglaševanja in opravljanja storitev za radiotelevizijske postaje ali tretje osebe ter da med drugim prejema obresti, najemnine, dividende in provizije za upravljanje.

103 Zavod NOS ne izpodbija obstoja teh prihodkov, ampak meni, da deluje samo kot upravni posrednik, zlasti pri prodaji programskih pravic belgijskim in nemškim kabelskim operaterjem. Na prvem mestu v zvezi s tem dejstvo, da naj bi zavod NOS to dejavnost prodaje pravic izvajal kot posrednik, ne more pomeniti, da ta dejavnost ni gospodarske narave (glej zgoraj v točki 92 navedeno sodno prakso). Na drugem mestu dejavnost posrednika za gospodarske subjekte sama po sebi pomeni gospodarsko dejavnost.

104 Nazadnje, v nasprotju s trditvami zavoda NOS se nizozemski organ za konkurenco v odločbi z dne 29. septembra 2005 ni izrekel o tem, ali je zavod NOS pri opravljanju svojih nalog splošnega interesa podjetje. Po tem, ko je opozoril, da ima zavod NOS pri opravljanju gospodarskih dejavnosti lastnost podjetja, je menil, da je mogoče pristojbino, ki jo zavod NOS prejema za svoje dejavnosti radiodifuzije (NOS RTV), šteti za promet.

105 Zato je dejavnost zavoda NOS v vlogi PO, tudi če se upošteva ločeno, gospodarska dejavnost v smislu zgoraj navedene sodne prakse. Komisija je torej v izpodbijani odločbi zavod NOS upravičeno štela za podjetje, zlasti za uporabo pravil o državni pomoči (člen 87 ES), čeprav svojo dvojno funkcijo izvaja v okviru opravljanja javne službe.

106 Ker nobena od trditev zavoda NOS ni utemeljena, je treba zavrniti drugi del njegovega četrtega tožbenega razloga.

Neobstoj izkrivljanja konkurence in nezadostna obrazložitev v zvezi s tem

– Trditve strank

107 Zavod NOS trdi, da presoja Komisije, v skladu s katero ad hoc plačila lahko izkrivljajo konkurenco, ni zadostno obrazložena, je delno napačna in v nasprotju z drugimi ugotovitvami Komisije v izpodbijani odločbi.

108 Prvič, zavod NOS v zvezi s tem v tožbi trdi, da je obrazložitev izpodbijane odločbe krožna. Poleg tega naj bi Komisija napeljevala na napačno prepričanje, da je, kadar obstaja državna pomoč, samodejno dokazano, da je konkurenca izkrivljena. Nazadnje, Komisija naj ne bi navedla – kot se zahteva v skladu s sodno prakso – kako bi lahko zadevni ukrepi izkrivljali konkurenco.

109 Zavod NOS poleg tega trdi, da je Komisija napačno menila, da je bila konkurenca v obravnavanem primeru izkrivljena. Obstoj čezmernega nadomestila naj v obravnavanem primeru ne bi pomenil, da naj bi bilo prejete presežne zneske mogoče nameniti za druge namene, kot je opravljanje javne službe, zaradi česar naj bi izkrivljali konkurenco na drugih trgih. Komisija bi zato morala ugotoviti, ali in v kakšnem obsegu je bila konkurenca na trgu izkrivljena zaradi oblikovanja rezerv.

110 Nazadnje, presoja Komisije, v skladu s katero naj bi bila konkurenca izkrivljena, naj bi bila v nasprotju s trditvijo iz točke 155 in naslednjih obrazložitve izpodbijane odločbe, da naj na treh pomembnih trgih, na katerih si javne in zasebne radiotelevizijske postaje konkurirajo, ne bi bilo protikonkurenčnega ravnanja.

111 Drugič, zavod NOS v repliki trdi, da je treba, kot navaja Komisija v svojih pisanjih, pri ugotavljanju, ali je pomoč obstoječa ali nova, upoštevati pravno podlago ukrepa, morebitne spremembe ukrepa in to, ali te spremembe prvotni ukrep preoblikujejo v nov ukrep. Komisija naj teh treh meril ne bi uporabila pravilno.

112 Komisija izpodbija trditve zavoda NOS. Poleg tega navaja, da trditve zavoda NOS v njegovi repliki nimajo zveze z naslovom tretjega dela četrtega tožbenega razloga in utemeljitvijo, predstavljeno v zvezi s tem v tožbi.

– Presoja Splošnega sodišča

113 Najprej je treba poudariti, da se trditve zavoda NOS v repliki v okviru tega tretjega dela njegovega četrtega tožbenega razloga nanašajo na opredelitev kot novo pomoč, ki je predmet njegovega prvega tožbenega razloga, in jih glede na zadnjenavedeni tožbeni razlog ni mogoče opredeliti kot samostojni tožbeni razlog. Te trditve nimajo zveze s trditvami, ki jih je predstavil v svoji tožbi, in z naslovom tega dela. Zato je treba preučitev navedenega dela četrtega tožbenega razloga zavoda NOS omejiti na domnevni neobstoj izkrivljanja konkurence in nezadostno obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi s tem ter v preostalem napotiti na točke od 159 do 198 spodaj (glej zlasti točke od 176 do 180 spodaj v zvezi z razlikovanjem med obstoječo pomočjo in novo pomočjo ter točke od 182 do 188 spodaj v zvezi z elementi, ki označujejo novo pomoč v obravnavanem primeru).

114 Kar zadeva domnevno nezadostno obrazložitev, Komisija v podrobnem opisu sistema javne radiodifuzije v točki 18 obrazložitve izpodbijane odločbe navaja, da poleg javnih radiotelevizijskih postaj na nacionalni ravni deluje tudi več komercialnih radiotelevizijskih postaj. Slednje so poleg tega tiste, ki so Komisiji poslale pritožbe in trdile, da sistem javnega financiranja nizozemskih javnih radiotelevizijskih postaj pomeni nezakonito državno pomoč v smislu člena 87(1) ES (točka 1 obrazložitve izpodbijane odločbe).

115 Izpodbijana odločba vsebuje točko 6.3 z naslovom „Izkrivljanje konkurence“, katere edina točka obrazložitve se glasi:

„Ugodnost [Prednost], zagotovljena z ad hoc financiranjem, prenosi v sklad CoBo in zagotavljanje brezplačnih tehničnih sredstev za nizozemske javne radiotelevizijske postaje niso na voljo nobenemu drugemu podjetju v primerljivem položaju. Ob upoštevanju, da je konkurenca izkrivljena, kadar koli državna pomoč okrepi konkurenčni položaj upravičenega podjetja glede na njegove tekmece, se lahko konkurenca med javnimi radiotelevizijskimi postajami in drugimi podjetji izkrivlja zaradi take ugodnosti [prednosti].“

116 Komisija je nato v točki 6.4 izpodbijane odločbe preučila vpliv ad hoc plačil na trgovino med državami članicami. Po tem, ko je opozorila na veljavno sodno prakso in na sporočilo o radiodifuziji, je v točki 103 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla:

„V tej zadevi so nizozemske javne radiotelevizijske postaje same dejavne na mednarodnem trgu: [p]rek Evropske zveze za radiodifuzijo si izmenjujejo televizijske programe in sodelujejo v sistemu Evrovizije. Poleg tega se njihovi programi predvajajo v Belgiji in Nemčiji. Nadalje so nizozemske javne radiotelevizijske postaje neposredno konkurenčne komercialnim radiotelevizijskim postajam, ki so dejavne na mednarodnem radiodifuzijskem trgu in ki imajo mednarodno lastniško strukturo.“

117 Ugotoviti je torej treba, da v nasprotju s trditvami zavoda NOS izpodbijana odločba v zvezi s tem vsebuje obrazložitev, na podlagi katere zavod NOS lahko razume razmisleke Komisije in zagotovi svojo obrambo, Splošno sodišče pa opravi nadzor (glej zgoraj v točki 80 navedeno sodno prakso). Po mnenju Komisije imajo javne radiotelevizijske postaje, med katerimi je zavod NOS, tudi v vlogi PO, prednost, ki lahko izkrivlja konkurenco, v razmerju s svojimi konkurenti, to je komercialnimi radiotelevizijskimi postajami.

118 Ker zavod NOS poleg tega izpodbija utemeljenost take obrazložitve (glej zgoraj v točki 79 navedeno sodno prakso), pri čemer se sklicuje na neobstoj izkrivljanja konkurence v obravnavanem primeru, je treba opozoriti, prvič, da je s členom 87(1) ES prepovedana pomoč, ki jo dodeli država in ki izkrivlja „ali bi lahko izkrivljala konkurenco“ z dajanjem prednosti posameznim podjetjem. Tveganje ali grožnja izkrivljanja konkurence torej zadostuje. Komisiji ni treba izkazati dejanskega učinka že dodeljenih pomoči (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 23. februarja 2006 v združenih zadevah Atzeni in drugi, C‑346/03 in C‑529/03, ZOdl., str. I‑1875, točka 74). V obravnavanem primeru Komisiji torej ni bilo treba dokazati, da so upravičenci do zadevnih ukrepov, to so javne radiotelevizijske postaje, vključno z zavodom NOS v njegovi dvojni vlogi, prejeta sredstva uporabili za druge namene in s tem izkrivili konkurenco.

119 Drugič, v skladu z ustaljeno sodno prakso državne pomoči, ki naj bi podjetje razbremenile stroškov, ki bi jih navadno moralo nositi v okviru tekočega poslovanja ali običajnih dejavnosti, načeloma izkrivljajo pogoje konkurence (glej sodbe Splošnega sodišča z dne 8. junija 1995 v zadevi Siemens proti Komisiji, T‑459/93, Recueil, str. II‑1675, točki 48 in 77 in navedena sodna praksa; z dne 30. aprila 1998 v zadevi Vlaamse Gewest proti Komisiji, T‑214/95, Recueil, str. II‑717, točka 43, in z dne 23. novembra 2006 v zadevi Ter Lembeek proti Komisiji, T‑217/02, ZOdl., str. II‑4483, točka 177).

120 Plačila, odobrena zavodu NOS, naj bo v vlogi PO ali v vlogi NOS RTV, ta zavod razbremenijo nekaterih operativnih stroškov, ki bi jih navadno moral nositi, kot navaja Komisija v točki 93 obrazložitve izpodbijane odločbe. Dejstvo, da je ta zavod zadolžen za opravljanje naloge javne službe in svoje naloge opravlja v skladu z določbami, s katerimi je ta naloga urejena, samo po sebi ne more izključiti tveganja izkrivljanja konkurence v primerjavi z drugimi podjetji, razen če se členom od 86 ES do 88 ES odvzame polni učinek, kot trdi Komisija. V skladu s členom 86(2) ES morajo podjetja, pooblaščena za opravljanje javne službe, ravnati po pravilih iz Pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci. Zadevna država članica lahko namreč za opravljanje naloge javne službe odobri čezmerno nadomestilo, ki lahko, ko je uvedeno, samo po sebi povzroči tveganje izkrivljanja konkurence na trgu, ki je tako kot trg radiodifuzije odprt za konkurenco.

121 Poleg tega je treba v zvezi s trditvijo, da je ugotovitev izkrivljanja konkurence v točki 100 obrazložitve izpodbijane odločbe v nasprotju z ugotovitvami Komisije o neobstoju protikonkurenčnega ravnanja, poudariti, da je analiza učinka na konkurenco (točka 6.3 izpodbijane odločbe) opravljena v okviru preučitve obstoja pomoči v smislu člena 87(1) ES (točka 6 izpodbijane odločbe). Po drugi strani je protikonkurenčno ravnanje javnih radiotelevizijskih postaj obravnavano v točki 8.5 izpodbijane odločbe v okviru preučitve združljivosti zadevnih ukrepov glede na člen 86(2) ES.

122 Očitno je, da sodna praksa razlikuje med vprašanjem opredelitve ukrepa kot državne pomoči in vprašanjem njegove združljivosti s skupnim trgom (sodba Splošnega sodišča z dne 11. marca 2009 v zadevi TF1 proti Komisiji, T‑354/05, ZOdl., str. II‑471, točka 134). Komisija je torej v izpodbijani odločbi upravičeno najprej preverila, ali so pogoji iz člena 87(1) ES za to, da se zadevni ukrep lahko opredeli kot državna pomoč, v obravnavanem primeru izpolnjeni, vključno torej z možnostjo izkrivljanja konkurence, in nato preučila, ali se v obravnavanem primeru lahko uporabi odstopanje iz člena 86(2) ES. V okviru zadnjega in v skladu z amsterdamskim protokolom je treba preveriti zlasti, ali javne radiotelevizijske postaje na komercialnih trgih izkazujejo protikonkurenčno ravnanje, ki ni potrebno za opravljanje njihove javne službe (glej v zvezi s tem točke od 211 do 218 spodaj).

123 Neobstoj opredelitve konkretnega protikonkurenčnega ravnanja v okviru preučitve sorazmernosti tega nadomestila torej ni v nasprotju z ugotovitvami Komisije v zvezi z izkrivljanjem konkurence za opredelitev ad hoc plačil kot državnih pomoči. Dejstvo je namreč, da lahko ta plačila izkrivljajo konkurenco v smislu člena 87 ES, kot navaja Komisija v točki 100 obrazložitve izpodbijane odločbe.

124 Tretji del četrtega tožbenega razloga zavoda NOS je torej treba zavrniti.

Napačna razlaga in uporaba zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark ter nezadostna obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi s tem

– Trditve strank

125 Zavod NOS v bistvu trdi, da presoja Komisije, v skladu s katero ad hoc plačila pomenijo novo pomoč, temelji na napačni razlagi in uporabi zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark in na nezadostni obrazložitvi.

126 Prvič, zavod NOS trdi, da je Komisija napačno menila, da se za ta primer uporablja zgoraj v točki 13 navedena sodba Altmark.

127 V zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark naj bi bili namreč opredeljeni pogoji, na podlagi katerih lahko nacionalno sodišče določi, ali bi bilo treba pomoč priglasiti Komisiji, vendar pa naj ta sodba ne bi bila ustrezen pravni okvir za določitev, ali ukrep pomeni državno pomoč, saj naj bi bilo to popolnoma stvarno vprašanje.

128 Poleg tega naj bi bili v zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark določeni predvsem postopkovni pogoji. Tako bi se lahko v zvezi s pogojem, v skladu s katerim je treba nadomestilo za stroške javne službe določiti vnaprej na podlagi nespremenljivih meril, vseeno izkazalo, da ukrep, ki ne izpolnjuje tega pogoja, kljub temu ne pomeni državne pomoči, če odobreno nadomestilo ne presega stroškov javne službe. Prav tako, kot naj bi bilo razvidno iz Sporočila Komisije o elementih državne pomoči pri prodaji zemljišč in objektov s strani javnih oblasti (97/C 209/03) (UL 1997, C 209, str. 3), naj bi bil pogoj, da je bila prodaja opravljena na podlagi razpisa, popolnoma postopkovne narave.

129 Poleg tega naj bi bili v zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark obravnavani položaji, v katerih zasebni gospodarski subjekt občasno prevzame obveznosti javne službe, ki so omejene in so dokaj redno „znova dane“ na trg. V obravnavani zadevi pa naj bi bil nizozemski sistem javne radiodifuzije drugačen, ker naj bi šlo za sistem stalnega financiranja. Torej ne more biti govora o razpisu ali primerjavi z uspešnim komercialnim operaterjem.

130 Drugič, zavod NOS trdi, da bi Komisija morala obstoj državne pomoči najprej presoditi z vidika amsterdamskega protokola, ki je vir primarnega prava. Na podlagi navedenega protokola naj bi državna pomoč lahko obstajala samo v primeru čezmernega nadomestila, ki vpliva na konkurenco v obsegu, ki je v nasprotju z interesom Skupnosti. Zato naj ad hoc plačil, ki jih je prejel zavod NOS, ne bi bilo mogoče šteti za državne pomoči, Komisija pa naj bi tako napačno razlagala člena 87 ES in 88 ES.

131 Kot naj bi bilo razvidno iz Odločbe Komisije z dne 28. novembra 2005 o uporabi člena 86(2) [ES] za državne pomoči v obliki nadomestila za javne storitve, dodeljene nekaterim podjetjem, pooblaščenim za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena (2005/842/ES) (UL L 312, str. 67), naj državna pomoč ne bi mogla obstajati, kadar ni prednosti, ne glede na vprašanje, ali so pogoji iz zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark izpolnjeni.

132 Nazadnje, zavod NOS poudarja, da Komisija na podlagi sklicevanja na zgoraj v točki 13 navedeno sodbo Altmark napačno ugotavlja, da zagotavljanje tehničnih storitev s strani družbe NOB za javne radiotelevizijske postaje pomeni državno pomoč, čeprav družba NOB za navedeno zagotavljanje storitev od države prejema nadomestilo, ki izvira iz sredstev, ki jih država daje na razpolago zavodu NOS.

133 Tretjič, zavod NOS trdi, da Komisija ni zadostno obrazložila svoje presoje v točki 96 obrazložitve izpodbijane odločbe, v skladu s katero financiranja iz sklada FOR, iz dopolnilnih sredstev in iz sklada CoBo niso temeljila na predhodno določenih ciljih in preglednih parametrih.

134 Komisija izpodbija trditve zavoda NOS in navaja, da zaradi nejasnosti navedenih trditev ne razume dobro predmeta tožbenega razloga.

– Presoja Splošnega sodišča

135 Najprej je treba kot neupoštevno zavrniti trditev zavoda NOS v zvezi z zagotavljanjem tehničnih storitev s strani družbe NOB za javne radiotelevizijske postaje. Iz točke 137 obrazložitve izpodbijane odločbe namreč izhaja, da je Komisija menila, da tega ukrepa ni treba vključiti v njene izračune. Ta ukrep se torej ne upošteva pri oceni čezmernega nadomestila za javne radiotelevizijske postaje in a fortiori tudi ne pri znesku čezmernega nadomestila, ki ga je prejel PO, ki je edino, na katero se nanaša zahtevana razglasitev ničnosti.

136 Na prvem mestu, kar zadeva obrazložitev izpodbijane odločbe glede na zgoraj v točki 13 navedeno sodbo Altmark, Komisija v točki 93 navedene odločbe navaja, da ad hoc plačila nizozemskim javnim radiotelevizijskim postajam zagotavljajo gospodarsko prednost v tem smislu, da jih ti ukrepi razbremenijo operativnih stroškov, ki bi jih drugače morale kriti.

137 Dalje, Komisija v točki 6.2.1 izpodbijane odločbe z naslovom „Uporaba sodbe Altmark“ odgovarja na trditev nizozemskih organov in radiotelevizijskih postaj, da ad hoc plačila zanje pomenijo nadomestilo za neto stroške, ki jih imajo pri opravljanju javne službe. V zadnjem stavku točke 94 obrazložitve izpodbijane odločbe je navedeno, da bi to pomenilo, da ad hoc plačila ne pomenijo prednosti za javne radiotelevizijske postaje niti pomoči v skladu s pogoji iz zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark.

138 Komisija nato v točki 95 obrazložitve izpodbijane odločbe našteje pogoje, ki morajo biti glede na zgoraj v točki 13 navedeno sodbo Altmark izpolnjeni, da državni ukrepi, ki so nadomestilo za neto dodatne stroške storitve splošnega gospodarskega pomena, ne pomenijo državne pomoči.

139 Nazadnje, Komisija v točkah od 96 do 98 obrazložitve izpodbijane odločbe obrazloži svojo sklepno ugotovitev iz točke 99 obrazložitve navedene odločbe, v skladu s katero zadnji trije pogoji v tem primeru niso izpolnjeni.

140 Prvič, po njenem mnenju prenos sredstev iz sklada FOR, dopolnilna sredstva in finančni prispevek iz sklada CoBo niso temeljili na predhodno določenih objektivnih in preglednih parametrih. Drugič, ukrepi ad hoc financiranja in plačila iz sklada CoBo naj ne bi upoštevali vseh ustreznih prejemkov javnih radiotelevizijskih postaj in naj ne bi vključevali potrebnih varoval za preprečitev čezmernega nadomestila. Zato naj bi ad hoc financiranje dejansko povzročilo visoko čezmerno nadomestilo. Tretjič, nizozemske javne radiotelevizijske postaje naj ne bi bile izbrane za izvajalce storitev splošnega gospodarskega pomena na podlagi javnega razpisa. Poleg tega naj ne bi bila opravljena nobena analiza, s katero bi se zagotovilo, da je višina nadomestila določena na podlagi ocene stroškov, ki bi jih pri izpolnjevanju svojih obveznosti imelo povprečno podjetje, ki je dobro vodeno in ustrezno opremljeno s proizvodnimi sredstvi, da lahko izpolnjuje zahteve javne službe.

141 Ugotoviti je torej treba, da v nasprotju s trditvami zavoda NOS v okoliščinah te zadeve in med drugim glede na vsebino izpodbijane odločbe ter zlasti glede na opise različnih plačil v točkah od 35 do 45 obrazložitve izpodbijane odločbe obrazložitev navedene odločbe zainteresiranim strankam omogoča, da se seznanijo z utemeljitvijo ugotovitev Komisije, da v obravnavani zadevi niso bila upoštevana merila iz zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark, in Splošnemu sodišču, da opravi nadzor.

142 Komisija je v izpodbijani odločbi dovolj jasno predstavila dejstva in pravne razloge, ki so bistveni za odločbo v zvezi s tem (glej v zvezi s tem zgoraj v točki 119 navedeno sodbo Ter Lembeek proti Komisiji, točka 246).

143 Na drugem mestu, kar zadeva trditev zavoda NOS v tožbi, da so pogoji, določeni v zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark, namenjeni izključno nacionalnemu sodišču, ta trditev nima nobene pravne podlage in tudi ni podprta z zgoraj navedeno sodbo.

144 Iz točk od 87 do 94 zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark namreč jasno izhaja, da se načela, ki jih je v njej navedlo Sodišče, uporabljajo splošno, čeprav so oblikovana v okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložilo nacionalno sodišče. Sodišče načela, določenega v zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark, ni niti omejilo na posamezni primer niti ni njegove uporabe pridržalo za nacionalno sodišče ali izključilo njegove uporabe za sektor javne radiodifuzije.

145 Splošno sodišče je v zgoraj v točki 122 navedeni sodbi TF1 proti Komisiji (točka 130) pojasnilo, da je iz povsem nedvoumnega besedila zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark razvidno, da je edini namen štirih navedenih pogojev opredeliti zadevni ukrep kot državno pomoč, natančneje, ugotoviti obstoj prednosti.

146 Državni ukrep, ki ne izpolnjuje enega ali več od navedenih pogojev, je treba šteti za državno pomoč v smislu člena 87(1) ES (zgoraj v točki 122 navedena sodba TF1 proti Komisiji, točka 129).

147 Ker so nizozemski organi in javne radiotelevizijske postaje v obravnavani zadevi trdili, da ad hoc plačila za javne radiotelevizijske postaje pomenijo nadomestilo za neto stroške, ki jih imajo pri opravljanju javne službe, je torej Komisija v okviru preučitve gospodarske prednosti upravičeno, in ne da bi storila napako pri presoji, preverila, ali so v obravnavani zadevi izpolnjeni pogoji iz zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark.

148 Poudariti je treba tudi, da zavod NOS, čeprav izpodbija uporabo zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark v obravnavanem primeru, ne postavlja pod vprašaj ugotovitve Komisije iz točke 99 obrazložitve izpodbijane odločbe, v skladu s katero pogoji iz zgoraj v točki 13 navedene sodbe Altmark niso izpolnjeni. Zavod NOS ne predloži nobenega elementa, s katerim bi lahko ovrgel utemeljitve Komisije v točkah od 96 do 98 obrazložitve izpodbijane odločbe.

149 Na tretjem mestu, kar zadeva amsterdamski protokol, je treba poudariti, po eni strani, da ne izključuje, da lahko financiranje storitev javne radiodifuzije pomeni državno pomoč. Določa namreč, da določbe Pogodbe ne posegajo v pristojnost držav članic glede financiranja storitev javne radiotelevizije, če je takšno financiranje odobreno radiotelevizijskim zavodom za opravljanje javne službe, kakor jo naloži, opredeli in organizira vsaka država članica, in če ne vpliva na trgovinske pogoje in konkurenco v Evropski skupnosti do te mere, da bi bilo to v nasprotju s skupnimi interesi, pri čemer je treba upoštevati zagotavljanje teh javnih storitev. Zavod NOS torej ne more trditi, da amsterdamski protokol izključuje uporabo pravil konkurence in Komisiji prepoveduje, da preveri, ali ad hoc plačila nizozemskim javnim radiotelevizijskim postajam zagotavljajo gospodarsko prednost, tako da se opre na merila, ki jih je Sodišče opredelilo v zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark.

150 Po drugi strani Komisija ne izpodbija temeljne vloge amsterdamskega protokola pri presoji financiranja, odobrenega radiotelevizijskim zavodom za opravljanje javne službe. Komisija se poleg tega nanj sklicuje v točki 122 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki je v točki 8 navedene odločbe z naslovom „Združljivost pomoči na podlagi člena 86(2) ES“. Komisija je to preučitev opravila tudi na podlagi sodne prakse (točki 113 in 114 obrazložitve izpodbijane odločbe) in na podlagi sporočila o radiodifuziji, ki se med drugim sklicuje na amsterdamski protokol. Ni torej mogoče trditi, da Komisija ni upoštevala navedenega protokola.

151 Na četrtem mestu, kar zadeva Odločbo 2005/842, tudi ta ne potrjuje trditve, da je Komisija v obravnavanem primeru napačno uporabila zgoraj v točki 13 navedeno sodbo Altmark.

152 V uvodni izjavi 5 Odločbe 2005/842 je namreč navedeno:

„Če so izpolnjena [štiri merila iz sodbe Altmark], nadomestilo za javne storitve ne pomeni državne pomoči ter se ne uporabljata člena 87 [ES] in 88 [ES]. Če države članice ne spoštujejo navedenih meril in če so izpolnjena splošna merila za uporabo člena 87(1) [ES], nadomestilo za javne storitve pomeni državno pomoč v skladu s členi 73 [ES], 86 [ES], 87 [ES] in 88 [ES]. To odločbo je zato treba uporabljati le za nadomestilo za javne storitve, če pomeni državno pomoč.“

153 Poleg tega člen 1 Odločbe 2005/842 določa, da je predmet navedene odločbe določiti pogoje, pod katerimi se državne pomoči v obliki nadomestila za opravljanje storitev javne službe, dodeljene nekaterim podjetjem, pooblaščenim za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, štejejo za združljive s skupnim trgom in izvzamejo iz zahteve po priglasitvi iz člena 88(3) ES.

154 Iz tega izhaja, da Odločba 2005/842 nikakor ne opredeljuje pogojev, ki jih morajo izpolnjevati nadomestila za opravljanje storitev javne službe, zlasti v zvezi z dodeljeno prednostjo, da ne bi bila opredeljena kot državna pomoč, ampak se, nasprotno, uporablja za ukrepe, ki so že opredeljeni kot državne pomoči in za katere je treba ugotoviti, ali so združljivi s skupnim trgom. Poleg tega se Odločba 2005/842 v nasprotju s trditvami zavoda NOS izrecno sklicuje na merila, ki jih je Sodišče razvilo v zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark, da bi se na predhodni stopnji ugotovil obstoj državne pomoči na tem področju.

155 Komisija je torej v izpodbijani odločbi upravičeno najprej preverila, ali so pogoji, ki jih je Sodišče razvilo v zgoraj v točki 13 navedeni sodbi Altmark, izpolnjeni, da bi ugotovila, ali ad hoc plačila pomenijo državno pomoč, in nato, potem ko je ugotovila obstoj državne pomoči, preučila njeno združljivost s skupnim trgom (glej v tem smislu zgoraj v točki 122 navedeno sodbo TF1 proti Komisiji, točke od 134 do 147).

156 Na zadnjem mestu, kar zadeva trditev, ki jo želi zavod NOS izpeljati v svoji repliki iz sklicevanja na Sporočilo o elementih državne pomoči pri prodaji zemljišč in objektov s strani javnih oblasti (97/C 209/03), je ta vsekakor neupoštevna. Izpodbijana odločba se namreč v tem primeru nanaša na sektor radiodifuzije, in ne na sektor prodaje zemljišč in objektov. Zatrjevana analogija torej nima nobene podlage.

157 Ker nobena od trditev, ki jih zavod NOS navaja v podporo svojemu drugemu tožbenemu razlogu, ni utemeljena, je treba drugi tožbeni razlog zavrniti.

158 Zavod NOS torej ni dokazal, da so ugotovitve Komisije v izpodbijani odločbi v zvezi z opredelitvijo ad hoc plačil kot državnih pomoči napačne in neobrazložene.

Napačna opredelitev ad hoc plačil kot novih pomoči in nezadostna obrazložitev v zvezi s tem

Trditve strank

159 Tožeči stranki v bistvu trdita, da je Komisija kršila člen 88 ES in Uredbo št. 659/1999, ko je ad hoc plačila opredelila kot nove pomoči. Poleg tega naj izpodbijana odločba v zvezi s tem ne bi bila zadostno obrazložena.

160 Komisija naj bi napačno razlikovala med ad hoc plačili in letnimi plačili države. Po eni strani naj ad hoc plačila, tako kot letna plačila, ne bi bila samodejno dana na razpolago. Ti dve vrsti financiranja naj bi bili odobreni s posebno odločbo pristojnega ministra. Po drugi strani naj bi bila ad hoc plačila in redna letna plačila dodeljena za izpolnjevanje posebnih ciljev, to je izvrševanje nalog, ki so s členom 13c Mediawet dodeljene javni radiodifuziji.

161 Prvič, tožeči stranki v zvezi z ad hoc plačili, ki naj bi jih pomenila dopolnilna plačila, plačila iz sklada FOR in sklada CoBo, trdita, da so del sistema rednega financiranja javnih radiotelevizijskih postaj. Ad hoc plačila naj bi imela namreč isti vir kot redna letna plačila, in sicer medijski proračun, ki je bil vzpostavljen pred letom 1958, zanje pa naj bi veljala enaka finančna pravila, katerih načela so bila oblikovana pred letom 1958. Ad hoc plačila naj ne bi bila bistveno spremenjena, ker še naprej izvirajo iz Algemene Omroep Reserve (rezervni sklad za radiodifuzijo, v nadaljevanju: AOR).

162 Tožeči stranki se sklicujeta na sodbo Sodišča z dne 9. avgusta 1994 v zadevi Namur-Les assurances du crédit (C‑44/93, Recueil, str. I‑3829). Po njunem mnenju iz te sodbe izhaja, da je treba izvajanje novih dejavnosti s strani podjetja, ki prejme finančna sredstva na podlagi obstoječega sistema, še vedno šteti za obstoječo pomoč in da dejstvo, da financiranje dobi novo pravno podlago, ne zadostuje za to, da bi se zadevni ukrep obravnaval kot nova pomoč. Iz sodne prakse naj bi izhajalo, da način, kako so sredstva dana na razpolago, ni odločilen za opredelitev pomoči kot nove ali obstoječe.

163 Presoja, v skladu s katero naj bi se ad hoc plačila razlikovala od rednih letnih plačil, ker naj bi temeljila na drugačni pravni podlagi, naj bi bila vsebinsko napačna.

164 Drugič, tožeči stranki trdita, da je Komisija ukrep, ki predvideva prenos dela programskih rezerv javnih radiotelevizijskih postaj v korist PO, napačno opredelila kot novo pomoč. Kraljevina Nizozemska dodaja, da Komisija ni zadostno obrazložila te opredelitve.

165 Po mnenju tožečih strank je ta prenos rezerv na PO po naravi obstoječa pomoč, ker te rezerve izvirajo iz dajanja javnih sredstev na razpolago v okviru rednega letnega financiranja. Komisija naj ne bi dokazala, da navedene rezerve izvirajo iz ad hoc plačil.

166 Poleg tega zavod NOS trdi, da je bil prenos zadevnih rezerv odobren na sestanku 28. junija 2005 med njegovimi predstavniki in članom Komisije, pristojnim za vprašanja konkurence.

167 Kraljevina Nizozemska trdi, da je prenos programskih rezerv na PO posledica smotrnega ukrepa, ki ga je predlagala Komisija v okviru postopka o obstoječih pomočeh. Zato naj ne bi bilo sprejemljivo, da bi tak ukrep lahko privedel do novega ukrepa pomoči, katere izterjavo bi Komisija nato lahko zahtevala.

168 Tretjič, zavod NOS trdi, da zagotavljanje tehničnih storitev s strani družbe NOB za javne radiotelevizijske postaje ne pomeni državne pomoči in da vsekakor ni novo. To zagotavljanje tehničnih storitev s strani družbe NOB naj ne bi bilo brezplačno.

169 Komisija najprej poudarja, da je za spor pomembno samo vprašanje, ali plačila iz sklada FOR in prenos programskih rezerv na PO pomenijo nove pomoči. Dalje izpodbija trditve tožečih strank, s katerimi želita utemeljiti opredelitev ad hoc plačil kot obstoječe pomoči.

Presoja Splošnega sodišča

170 Najprej je treba za neupoštevne razglasiti trditve tožečih strank, da plačila iz dopolnilnih sredstev in sklada CoBo ne pomenijo novih pomoči. Iz nujnih predlogov (glej točki 18 in 20 zgoraj) in pojasnil zavoda NOS v zvezi s tem na obravnavi (glej točko 66 zgoraj) namreč izhaja, da sta tožeči stranki predmet svojih tožb za razglasitev ničnosti omejili na člen 1(1) in (2) izpodbijane odločbe. Te trditve v zvezi s plačili iz dopolnilnih sredstev in sklada CoBo torej ne vplivajo na izid spora, ki se nanaša samo na ad hoc plačila, ki jih je zavod NOS prejel v svoji vlogi PO in katerih izterjava se zahteva, to so plačila iz sklada FOR in prenos rezerv javnih radiotelevizijskih postaj (glej preglednico 4 v točki 152 obrazložitve izpodbijane odločbe, točke 154, 178 in 179 obrazložitve izpodbijane odločbe ter člen 1(2) izpodbijane odločbe). Glede neupoštevnosti trditev tožečih strank v zvezi z brezplačnimi tehničnimi storitvami, ki jih je zagotavljala družba NOB, je treba napotiti na točko 135 zgoraj.

171 Prvič, kar zadeva obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi z opredelitvijo kot novimi pomočmi, je Komisija v točki 2.3 izpodbijane odločbe opisala različne vire financiranja javnih radiotelevizijskih postaj, med katerimi so letna plačila in ad hoc plačila, vključno s plačili iz sklada FOR. V točki 2.4 izpodbijane odločbe je tudi podrobno predstavila rezerve različnih javnih radiotelevizijskih postaj in v točki 49 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da se je PO leta 2005 odločil, da bodo radiotelevizijske postaje del programskih rezerv prenesle nanj, vendar bodo vseeno lahko obdržale del teh rezerv. Komisija je dodala, da so javne radiotelevizijske postaje na organ PO prenesle 42,457 milijona EUR.

172 Ad hoc plačila so kot nove pomoči opredeljena v točki 7 izpodbijane odločbe (točke od 106 do 111 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je v tej točki razlikovala med letnimi plačili, izvedenimi na podlagi člena 110 Mediawet, ki pomenijo obstoječo pomoč, in ad hoc plačili.

173 Komisija je v točki 109 obrazložitve izpodbijane odločbe podrobno navedla pet elementov, po katerih se ad hoc plačila razlikujejo od rednih letnih plačil in zaradi katerih jih ni mogoče opredeliti kot obstoječo pomoč:

– pravna podlaga za ad hoc plačila naj bi bila določena po začetku veljavnosti Pogodbe ES, in sicer za tista, ki so upoštevna v okviru tega spora, leta 1998, da bi se omogočilo ad hoc financiranje radiotelevizijskih postaj iz sklada FOR;

– plačila naj bi se izvrševala šele od leta 1994, plačila iz sklada FOR pa šele od leta 1999;

– ad hoc plačila naj ne bi bila plačila, do katerih so javne radiotelevizijske postaje upravičene, njihovo izplačilo naj ne bi bilo samodejno;

– pogoji prenosa naj bi bili opredeljeni v protokolih o prenosu, sestavljenih leta 1999 in leta 2002;

– financiranje naj bi bilo odobreno za določene potrebe, zlasti za pomoč radiotelevizijskim postajam, da bi pripravljale boljše programe, zmanjšanje vpliva nihanj oglaševalskih prihodkov, prilagoditev na višje cene pravic za športne prenose ter spodbujanje koprodukcije med belgijskimi in nemškimi radiotelevizijskimi postajami.

174 Poleg tega je Komisija pri presoji nadomestila posameznih javnih radiotelevizijskih postaj (točka 8.4.1 izpodbijane odločbe) navedla, da je v obdobju med letoma 1994 in 2005 čezmerna nadomestila prejelo štirinajst javnih radiotelevizijskih postaj in da je bilo z njimi ustvarjenih 32 milijonov dobička, ki so jih te javne radiotelevizijske postaje na splošno prenesle v svoje programske rezerve. Komisija je v točki 146 obrazložitve izpodbijane odločbe ponovila, da se je čezmerno nadomestilo na splošno stekalo v programske rezerve, in dodala, da je bilo leta 2005 prvič sklenjeno, da bi bilo treba rezerve posameznih radiotelevizijskih postaj, ki presegajo od 5 % do 10 % njihovega letnega proračuna, prenesti na PO. Dodala je, da ta prenos prav tako pomeni del ad hoc plačil in da se upošteva pri presoji sorazmernosti nadomestila.

175 Ugotoviti je torej treba, da v nasprotju s trditvami zavoda NOS izpodbijana odločba vsebuje podrobno obrazložitev opredelitve ad hoc plačil kot novih pomoči, ki v skladu s sodno prakso jasno in nedvoumno izraža razmisleke institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko stranke seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in Splošno sodišče opravi nadzor.

176 Drugič, kar zadeva napako pri presoji, ki naj bi jo Komisija storila, ko je ad hoc plačila opredelila kot nove pomoči, je iz člena 1 Uredbe št. 659/1999 razvidno, da se kot obstoječa pomoč opredeli vsa pomoč, ki je obstajala pred začetkom veljavnosti Pogodbe ES v zadevni državi članici, in vsa pomoč, ki sta jo odobrila Komisija ali Svet, ter da je treba za novo pomoč šteti vsako spremembo obstoječe pomoči.

177 V skladu s tem nedvoumnim besedilom se za novo pomoč ne šteje „vsaka spremenjena veljavna [obstoječa] pomoč“, ampak se kot nova pomoč lahko opredeli samo sprememba kot taka. Torej, le če sprememba vpliva na samo vsebino prvotnega sistema, je ta sistem spremenjen v nov sistem pomoči. Če pa je mogoče nov element jasno ločiti od prvotnega sistema, ni mogoče govoriti o taki vsebinski spremembi (sodba Splošnega sodišča z dne 30. aprila 2002 v združenih zadevah Government of Gibraltar proti Komisiji, T‑195/01 in T‑207/01, Recueil, str. II‑2309, točki 109 in 111).

178 S členom 88(3) ES so spremembe obstoječih pomoči izenačene z novimi pomočmi, da bi se preprečilo, da bi se države članice lahko izognile obveznosti priglasitve teh novih pomoči z razširitvijo obsega sistema, ki je že začel veljati (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 9. oktobra 1984 v združenih zadevah Heineken Brouwerijen, 91/83 in 127/83, Recueil, str. 3435, točka 17).

179 V obravnavanem primeru ni sporno, da so v izpodbijani odločbi kot nove pomoči opredeljena samo ad hoc plačila, vključno s prenosom rezerv na PO leta 2005 (točki 111 in 146 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija v točki 8 obrazložitve izpodbijane odločbe navaja, da se letna plačila in sklad za spodbujanje (Stifo) obravnavajo v ločenem postopku v zvezi z obstoječimi pomočmi. Izpodbijana odločba se torej ne nanaša na prvotni sistem obstoječih pomoči.

180 Pomoč se lahko opredeli kot nova ali kot sprememba prvotnega sistema na podlagi določb, s katerimi je predvidena, ter na podlagi njihovih pravil in omejitev (glej v tem smislu zgoraj v točki 162 navedeno sodbo Namur-Les assurances du crédit, točka 28).

181 Zavod NOS se sklicuje prav na sodno prakso iz zgoraj v točki 162 navedene sodbe Namur-Les assurances du crédit in trdi, da ni bil nobeden od elementov, ki jih Komisija navaja v točki 109 obrazložitve izpodbijane odločbe – čeprav bi bili lahko utemeljeni – odločilen (glej točko 173 zgoraj).

182 Res je, da so nekateri elementi ad hoc plačil v nekaterih pogledih podobni mehanizmom, ki so obstajali v preteklosti, ali mehanizmom nekaterih letnih plačil. Vendar pa je dejstvo, da elementi, ki so značilni za ad hoc plačila, upoštevani skupaj, dokazujejo, da gre za novo pomoč, ki je ločena od sistema, uvedenega leta 1958. To izključuje njihovo povezanost z obstoječo pomočjo, saj okoliščin v tej zadevi ni mogoče primerjati z okoliščinami v zadevi, v kateri je bila izrečena zgoraj v točki 162 navedena sodba Namur-Les assurances du crédit.

183 Tožeči stranki namreč nista predložili nobenega dokaza, s katerim bi ovrgli trditve Komisije, da je bila pravna podlaga ad hoc plačil določena po začetku veljavnosti Pogodbe ES in da so se neredna in nesamodejna izplačila, ki so sicer ustrezala določenim potrebam, v obravnavanem primeru izvrševala šele od leta 1999.

184 Kar zadeva sklad FOR tožeči stranki sicer trdita, da ta plačila še naprej spadajo pod splošni proračun za medije, vendar pa ne izpodbijata, da je bil sklad FOR ustanovljen šele leta 1997. Člena 106a in 170c Mediawet, ki se nanašata na sklad FOR, sta začela veljati leta 1998. Čeprav naj bi bila v osnutku zakona ustanovitev sklada FOR predvidena leta 1953, je dejstvo, da ta osnutek zakona ni bil sprejet.

185 Poleg tega je treba v zvezi s trditvami tožečih strank, da so se podobna izplačila, kot so ta, ki so bila izvršena na tej podlagi, že več let izvrševala iz sklada AOR, ugotoviti, da nikakor ne dokazujejo niti nepravilnosti trditve Komisije iz točke 109, druga alinea, obrazložitve izpodbijane odločbe, da so se med drugim izplačila iz sklada FOR začela leta 1999, niti nepravilnosti trditve iz točke 146 obrazložitve izpodbijane odločbe, da je bilo o prenosu dela rezerv radiotelevizijskih postaj pod nekaterimi pogoji odločeno leta 2005.

186 Natančneje, kar zadeva prenos presežnih rezerv v znesku 42,457 milijona EUR na PO, je iz izpodbijane odločbe jasno razvidno, da je Komisija menila, da gre za novo pomoč za PO, o kateri je bilo prvič odločeno leta 2005 in ki temelji na členu 109a Mediawet, na podlagi katerega morajo javne radiotelevizijske postaje, katerih rezerve presegajo največji določeni znesek, razliko prenesti na PO, in ne za letno financiranje v smislu členov 101 in 110 Mediawet.

187 Ugotoviti je treba, da so bile te rezerve javnih radiotelevizijskih postaj dejansko prvič prenesene leta 2005 po odločitvi nizozemskih organov, da se vsaki javni radiotelevizijski postaji dovoli oblikovanje lastne rezerve, ki znaša največ od 5 % do 10 % njenega letnega proračuna. Ta prenos je temeljil na členu 109a Mediawet, ki je bil v to zakonodajo vključen po začetku veljavnosti Pogodbe. Ta prenos torej nikakor ni del letnega financiranja v smislu členov 101 in 110 Mediawet, ki urejata obstoječo pomoč. Poleg tega iz priloge k dopisu nizozemskih organov z dne 1. septembra 2005 izhaja, da se je potreba po takem prenosu pojavila, ker redni proračun ni zadostoval za uresničitev ambicij v zvezi s programskim načrtovanjem na glavnih platformah, tako da je tudi ta prenos ustrezal določenim potrebam (glej tudi točki 182 in 183 zgoraj). Na podlagi člena 1 Uredbe št. 659/1999 in zgoraj v točkah 177 in 180 navedene sodne prakse je treba torej ta prenos, s katerim se je zmanjšalo splošno nadomestilo za posamezne radiotelevizijske postaje, sočasno pa povečalo čezmerno nadomestilo za PO, opredeliti kot novo pomoč za PO, ki jo je bil deležen poleg že prejete obstoječe pomoči. Če ne bi bilo take opredelitve, bi za državo članico, kot je razvidno iz tega primera, zadostovalo, da opravi take prenose, da bi se vsaj delno izognila utemeljeni obveznosti povračila.

188 Torej, če se tožeči stranki, ne da bi v tem okviru izpodbijali obstoj državne pomoči za PO, sklicujeta na to, da so rezerve javnih radiotelevizijskih postaj na predhodni stopnji morebiti delno sestavljene iz obstoječih pomoči, so njune trditve neupoštevne (glej tudi točko 239 spodaj). Namreč, tudi če bi bilo to dokazano, celotna pomoč, izplačana PO, ne bi bila nič manj nova.

189 Vsekakor tožeči stranki ne predložita nobenih natančnih dokazov, podatkov ali česa drugega, s čimer bi podprli svoje trditve o prisotnosti dela obstoječe pomoči v rezervah javnih radiotelevizijskih postaj.

190 Komisija je v točki 141 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je štirinajst javnih radiotelevizijskih postaj prejelo čezmerna nadomestila, s katerimi je bilo ustvarjenih 32 milijonov dobička in ki so bila na splošno prenesena v njihove programske rezerve. Komisija trdi, ne da bi ji tožeči stranki ugovarjali, da je bilo čezmerno nadomestilo, ki ga je prejela vsaka radiotelevizijska postaja, izračunano na podlagi enake metode, kot je v izpodbijani odločbi navedena za zavod NOS v vlogi PO. V zvezi s tem iz dopisa, ki ga je Komisija 22. decembra 2005 poslala nizozemskim organom, in zlasti iz preglednice v prilogi I izhaja, da je Komisija od njih dejansko zahtevala, naj ji predložijo stroške in prihodke po radiotelevizijskih postajah za obdobje med letoma 1994 in 2005 z razlikovanjem med neto stroški dejavnosti javne službe, rednimi letnimi plačili, morebitnim presežkom ali primanjkljajem ter, ločeno, različnimi ad hoc plačili, da bi lahko dokončno izračunala morebitno čezmerno nadomestilo. Komisija je torej tako kot za PO lahko na podlagi podatkov, ki so jih 3. februarja 2006 predložili nizozemski organi, izračunala čezmerno nadomestilo, ki so ga zaradi ad hoc plačil prejele posamezne javne radiotelevizijske postaje in ki se je stekalo v njihove programske rezerve. Tožeči stranki samo zelo na splošno trdita, pri čemer se sklicujeta na popoln neobstoj novih pomoči, da zahteva za povračilo delno zajema zneske, izplačane iz naslova obstoječih pomoči, kar ne more zadostovati za utemeljitev njune trditve.

191 V zvezi s tem je treba dodati, da je Komisija – čeprav je v točki 153 obrazložitve izpodbijane odločbe čezmerno nadomestilo, ki ga je PO prejel za obdobje med letoma 1994 in 2005, ocenila na 98,365 milijona EUR in ga štela za pomoč, ki ni združljiva s skupnim trgom – v točki 154 obrazložitve izpodbijane odločbe povračilo omejila na 76,327 milijona EUR, kar ustreza samo ad hoc plačilom, „ki niso bila prejeta v okviru obstoječih pomoči“.

192 Očitno ne gre za napako pri izračunu, kot trdi zavod NOS. Nasprotno, to ustreza želji zavoda NOS, in sicer da se v znesek za izterjavo ne vključijo čezmerna nadomestila, ki izhajajo iz obstoječih pomoči. Komisija je dejansko želela izterjavo omejiti na nove pomoči, ki jih pomenijo ad hoc plačila, in sicer plačila iz sklada FOR in prenos rezerv radiotelevizijskih postaj na PO leta 2005 v znesku 42,457 milijona EUR. Iz preglednice 4 v točki 152 obrazložitve izpodbijane odločbe namreč izhaja, da zaokroženi znesek 98,4 milijona EUR vključuje poleg 76,3 milijona EUR ad hoc plačil še čezmerno nadomestilo v višini 20,7 milijona EUR, ki ga je prejel PO in izhaja iz razlike med njegovimi letnimi plačili in njegovimi potrebami po javnem financiranju. To čezmerno nadomestilo ni zajeto v obveznosti izterjave, določeni z izpodbijano odločbo.

193 Poleg tega je treba trditev Kraljevine Nizozemske, da prenos rezerv javnih radiotelevizijskih postaj na PO pomeni izvajanje zahteve Komisije v okviru postopka v zvezi z obstoječimi pomočmi, zavrniti kot neutemeljeno.

194 Prvič, Kraljevina Nizozemska namreč ni predložila nobenega dokaza o tem.

195 Drugič, kot je bilo poudarjeno zgoraj (glej točko 187), iz priloge k dopisu nizozemskih organov za Komisijo z dne 1. septembra 2005 izhaja, da je bil ukrep prenosa navedenih rezerv utemeljen z dejstvom, da redni proračun za izobraževanje, kulturo in znanost ni zadostoval za uresničitev ambicij v zvezi s programskim načrtovanjem na glavnih platformah. Ta obrazložitev ni povezana s postopkom v zvezi z obstoječimi pomočmi.

196 Tretjič, PO ni državni organ, tako da prenos navedenih rezerv v njegovo korist ni enak povračilu teh zneskov s strani države. Zato Komisija vsekakor upravičeno izpodbija, da navedeni prenos lahko ustreza njeni zahtevi v okviru postopka v zvezi z obstoječimi pomočmi. V zvezi s tem je morebiten pozitiven odziv člana Komisije, pristojnega za vprašanja konkurence, v zvezi s prihodnjim prenosom navedenih rezerv na sestanku z zavodom NOS, ki je bil 28. junija 2005 in je bil po navedbah Komisije neuraden – če bi bil dokazan – lahko zadeval prenos teh rezerv na nizozemsko državo. Zavod NOS ni dokazal, da je Komisija odobrila tak prenos na PO.

197 Poleg tega, čeprav je res, da so nizozemski organi lahko navedli, da je njihov cilj prenos presežnih rezerv na sklad AOR, ki je rezervni sklad države in del proračuna za medije, iz opombe 62 v točki 149 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da so se nizozemski organi z dopisom z dne 4. maja 2006 obvezali, da bodo to pravilo vključili v proračunski zakon za leto 2006, da bi zagotovili njegovo uporabo do sprejetja Mediawet iz leta 2007. Kraljevina Nizozemska ni predložila nobenega dokaza, da se je to pravilo ob sprejetju izpodbijane odločbe že uporabljalo.

198 Zato je treba zavrniti drugi tožbeni razlog Kraljevine Nizozemske in prvi tožbeni razlog zavoda NOS, ki se nanašata na napačno opredelitev ad hoc plačil kot novih pomoči.

Napačna uporaba člena 86(2) ES in napake pri izračunu domnevnega čezmernega nadomestila ter nezadostna obrazložitev v zvezi s tem

199 Tretji tožbeni razlog, ki ga Kraljevina Nizozemska uveljavlja podredno, je razdeljen na tri dele. Kraljevina Nizozemska v prvem delu trdi, da je Komisija neupravičeno ugotovila obstoj čezmernega nadomestila, čeprav ni ugotovila nikakršnega dejanskega izkrivljanja konkurence. V drugem delu trdi, da je Komisija storila napako pri presoji in ni izpolnila svoje obveznosti obrazložitve, ker ni raziskala, ali je bil del pomoči v znesku 33,870 milijona EUR, ki so bile razglašene za nezdružljive s skupnim trgom, lahko dejansko namenjen za čezmerno nadomestilo za PO. V tretjem delu trdi, da bi Komisija morala za znesek, prenesen na PO, uporabiti 10-odstotno dopustno odstopanje, ki ga je uporabila za javne radiotelevizijske postaje.

200 Zavod NOS v tretjem tožbenem razlogu v bistvu trdi, da je Komisija napačno ugotovila obstoj povezave med ad hoc plačili in čezmernim nadomestilom, katerega izterjavo je odredila. Komisija naj bi tudi nezadostno obrazložila izpodbijano odločbo v zvezi s tem in napačno razlagala člene od 86 ES do 88 ES. Zavod NOS v petem tožbenem razlogu trdi, da je Komisija napačno uporabila člen 86(2) ES in ni zadostno obrazložila izpodbijane odločbe, ker v okviru nadzora sorazmernosti ni preučila odnosa med domnevnim obstojem čezmernega nadomestila in neobstojem izkrivljanja konkurence.

201 Preučiti je treba, prvič, kršitev člena 86(2) ES v zvezi s presojo sorazmernosti, drugič, neobstoj povezave med ad hoc plačili in domnevnim čezmernim nadomestilom ter stroški, ki jih je treba upoštevati pri njegovem izračunu, tretjič, napačno upoštevanje zneskov iz sklada FOR pri izračunu čezmernega nadomestila, ki ga je prejel PO, in, četrtič, neobstoj upoštevanja 10-odstotnega dopustnega odstopanja, ki ga je odobrila Komisija, pri izračunu zneska za izterjavo, povezanega s prenosom programskih rezerv.

Kršitev člena 86(2) ES v zvezi s presojo sorazmernosti

– Trditve strank

202 Kraljevina Nizozemska v bistvu trdi, da je Komisija kršila čle