SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

YVESA BOTA,

predstavljeni 20. septembra 20071( )

Zadeva C‑220/06

Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia

proti

Administración del Estado

(Predlog za izdajo predhodne odločbe, ki ga je vložilo Audiencia Nacional (Španija))

„Direktiva 97/67/ES – Direktiva 92/59/EGS – Členi 43, 49 in 86 ES – Nacionalna ureditev, v skladu s katero je opravljanje rezerviranih ali nerezerviranih poštnih storitev zaupano enemu izvajalcu – Pogodba ‚in house’ – Utemeljitev“

1. Ali je mogoče delniški družbi, kapital katere ima v celoti javna uprava, neposredno zaupati rezervirane in nerezervirane poštne storitve, ne da bi bili ob tem kršeni pravila Skupnosti o javnih naročilih in člen 86(1) ES v zvezi s členoma 43 in 49 ES? To vprašanje je Sodišču v bistvu postavilo Audiencia Nacional (Španija).

2. V obravnavanih sklepnih predlogih Sodišču predlagam, naj odloči, da pravila o javnih naročilih in člen 86(1) ES, v zvezi s členoma 43 in 49 ES, nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki opravljanje rezerviranih in nerezerviranih poštnih storitev zaupa neposredno izvajalcu univerzalnih poštnih storitev.

I – Pravni okvir

A – Pravo Skupnosti

1. Primarno pravo

3. Člen 43 ES prepoveduje omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene članice na ozemlju druge države članice. Člen 49 ES pa prepoveduje omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.

4. V členu 86(1) ES je določeno, da „[d]ržave članice glede javnih podjetij in podjetij, ki so jim odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe, zlasti iz členov 12 in od 81 do 89 ES“.

5. V členu 86(2) ES je določeno odstopanje od prepovedi sprejetja ali ohranitve posebnih ali izključnih pravic za nekatera podjetja, ki se ravnajo po pravilih iz Pogodbe ES, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so bile dodeljene javnim podjetjem, pooblaščenim za izvajanje storitev splošnega pomena.

2. Direktiva 97/67/ES

6. Skupnost je zato, da bi se oblikoval notranji trg, v katerem mora biti zagotovljen zlasti prost pretok storitev, in ob upoštevanju potrebe po krepitvi ekonomske in socialne kohezije Skupnosti( ) s sprejetjem Direktive 97/67 vzpostavila skupni okvir za delovanje minimalnih poštnih storitev.

7. Ta direktiva zagotavlja minimalne univerzalne poštne storitve in določa njihov obseg s tem, da daje državam članicam možnost, da določene storitve rezervira le za enega izvajalca, tako da bi lahko te storitve ostale torej v monopolu.

8. Namen navedene direktive je torej postopoma odpreti konkurenčni poštni sektor, s tem da se ohrani nadzor.( )

9. V skladu s členom 2(1) Direktive 97/67 so poštne storitve: storitve, ki vključujejo sprejem, usmerjanje, prenos in dostavo poštnih pošiljk.

10. Na podlagi člena 3(1) te direktive je „univerzalna storitev“ pravica do „staln[ega] izvajanj[a] poštnih storitev predpisane kakovosti na vseh točkah dostopa na njihovem ozemlju po dostopnih cenah za vse uporabnike“.

11. V členu 3(4) navedene direktive je določeno:

„Vsaka država članica sprejme potrebne ukrepe za zagotovitev, da univerzalna storitev vključuje naslednje minimalne ugodnosti:

– sprejem, prenos, usmerjanje in dostavo poštnih pošiljk do dveh kilogramov,

– sprejem, prenos, usmerjanje in dostavo poštnih paketov do 10 kilogramov,

– storitve za priporočene in vrednostne pošiljke.“

12. V zvezi s tem Direktiva 97/67 določa seznam storitev, ki se jih lahko rezervira za izvajalca(e) univerzalne storitve v vsaki državi članici. Gre za sprejem, usmerjanje, prenos in dostavo pošiljk korespondence v notranjem prometu in zunanjem vstopajočem prometu, s pospešeno dostavo ali brez nje, znotraj omejitev cene in teže, ki jih določa ta direktiva.( )

13. To odstopanje od svobodnega opravljanja poštnih storitev velja le za pošto, ki tehta manj kot 350 gramov in katere cena je manjša od petkratne javne tarife za pošiljko korespondence v prvem težnostnem razredu najhitrejše standardne kategorije.( )

14. Na podlagi člena 7(2) Direktive 97/67 imajo države članice možnost, da v obsegu, potrebnem za zagotovitev vzdrževanja univerzalne storitve, prispele čezmejne pošiljke in direktno pošto( ) še naprej rezervirajo znotraj enakih omejitev cene in teže, kot so tiste za storitve, ki jih je mogoče rezervirati.

15. Direktiva 97/67 je bila nato spremenjena z Direktivo 2002/39/ES.( )

16. Direktiva 2002/39 je začela veljati na dan objave v Uradnem listu Evropskih skupnosti, in sicer 5. julija 2002. V zadevi v postopku v glavni stvari pa so upoštevna dejstva nastala pred tem datumom. Direktiva 2002/39 se v obravnavni zadevi torej ne uporablja.

3. Direktiva 92/50/EGS

17. Ker gre, kadar se javni trgi ne odprejo za konkurenco, za oviro pri izoblikovanju notranjega trga in za zaviranje razvoja konkurenčnih evropskih podjetij na svetovnem trgu, je Skupnost odločila, da za javna naročila storitev uvede pravila o konkurenci.

18. Javna naročila storitev so v členu 1(a) Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev( ) opredeljena kot pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom.

19. V skladu s členom 6 navedene direktive se ta ne uporablja za „javna naročila storitev, oddanih pravni osebi, ki je sama naročnik […] na podlagi izključne pravice, ki jo ima v skladu z objavljenim zakonom ali drugim predpisom, ki je usklajen s Pogodbo“.

20. Na podlagi člena 7(1)(a), druga alinea, (ii), Direktive 92/50 se ta uporablja za javna naročila storitev, katerih cilj je zlasti cestni in letalski transport pošte, ki jih oddajo naročniki in katerih ocenjena neto vrednost brez davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV) je 200.000 ali več posebnih pravic črpanja (SDR)( ).

B – Nacionalno pravo

1. Poštne storitve

21. Direktiva 97/67 je bila v španski pravni red prenesena z zakonom 24/1998 z dne 13. julija 1998 o univerzalni poštni storitvi in o liberalizaciji poštnih storitev (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales).( )

22. Na podlagi členov 1 in 2 tega zakona so poštne storitve storitve v splošnem interesu, za univerzalne poštne storitve pa so določene obveznosti javne službe.

23. Na podlagi člena 18 navedenega zakona se izvajanje določenih storitev rezervira za izvajalca, ki mu je zaupano zagotavljanje univerzalne poštne storitve. Te storitve so:

– storitve poštnega pooblastila;

– dvig, sprejem, prenos, oddaja, urejanje, usmerjanje, transport in dostava priporočenih ali pisemskih pošiljk in dopisnic, ki niso priporočene, med mesti do teže 100 g. S 1. januarjem 2006 je bila teža določena na 50 g.

Drugi izvajalci storitev bodo lahko izvajali to vrsto dejavnosti v zvezi s pošiljkami med mesti pod pogojem, da od uporabnika zahtevajo ceno, ki je najmanj trikrat višja od zneska javne tarife za navadne pošiljke v prvem težnostnem razredu najhitrejše standardne kategorije, ki je določena za izvajalca univerzalne poštne storitve. S 1. januarjem 2006 se je cena za najmanj dvainpolkrat zvišala.

Notranje ali čezmejne pošiljke direktne pošte, knjig, katalogov in periodičnega tiska niso rezervirane storitve.

Izmenjave dokumentov ni mogoče rezervirati za:

– vhodne in izhodne čezmejne poštne storitve za pisma in dopisnice znotraj omejitev cene in teže, določene v drugi alinei, in

– sprejetje, kot poštnih storitev, vlog, pisem in obvestil, ki jih državljani naslovijo na organe javne uprave.

2. Javna naročila

24. V skladu s členom 11 zakona o javnih naročilih (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), konsolidirano besedilo, ki je bilo potrjeno s kraljevim zakonskim dekretom 2/2000 (Real Decreto Legislativo 2/2000) z dne 16. junija 2000,( ) veljajo za javna naročila, ki jih odda javna uprava, načela oglaševanja in konkurenčna načela, razen izjem, določenih s tem zakonom, ter načeli enakosti in prepovedi diskriminacije.

25. Na podlagi člena 206(4) zakona o javnih naročilih sta cestni in letalski transport pošte javno naročilo v smislu člena 11 navedenega zakona in zanju torej veljajo pravila o konkurenci.

26. Člen 3(1)(d) zakona o javnih naročilih s področja uporabe tega dekreta izključuje sporazume o sodelovanju, ki jih uprava sklene s fizičnimi ali pravnimi osebami zasebnega prava, pod pogojem, da se predmet teh sporazumov ne nanaša na javna naročila, ki jih ureja ta zakon, ali upravne določbe.

3. Zakon 14/2000

27. S členom 58 zakona 14/2000 z dne 29. decembra 2000 o davčnih, upravnih in socialnih ukrepih (Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social)( ) je bila ustanovljena Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (v nadaljevanju: Correos). V skladu s to določbo ima kapital družbe Correos javna uprava. Poleg tega je na podlagi navedene določbe za vsak akt upravljanja kapitala družbe ali neposrednega ali posrednega nakupa deležev v tej družbi, ki jih izvedejo osebe ali organi, ki niso javna uprava, potrebno dovoljenje z aktom na ravni zakona.

28. Poleg tega lahko v skladu z istim členom 58 javna uprava z družbo Correos sklene sporazum o sodelovanju iz člena 3 kraljevega zakonskega dekreta 2/2000, da bi zagotovila dejavnosti, ki spadajo v njeno poslovno dejavnost, in sicer predvsem poštne storitve.

II – Dejansko stanje in spor o glavni stvari

29. S sporazumom o sodelovanju med španskim ministrstvom za šolstvo, kulturo in šport (v nadaljevanju: ministrstvo) in družbo Correos, podpisanim 6. junija 2002 (v nadaljevanju: sporazum o sodelovanju), je bilo zadnji zaupano opravljanje poštnih in telegrafskih storitev.

30. Družba Correos se je na podlagi člena 1 tega sporazuma zavezala zagotavljati naslednje poštne storitve:

– pisma (navadna, priporočena in nujna) v mestu, med mesti in mednarodna brez omejitev teže ali velikosti;

– pakete (poštne, modre in mednarodne) brez omejitev teže in velikosti;

– nacionalno hitro pošto in hitre mednarodne poštne storitve (Express Mail Service (EMS)) brez omejitev teže ali velikosti, in

– dostavo knjig, knjižnične pošte, revij ter uradnih glasil ministrstva na nacionalni (mestni in medmestni) in mednarodni (cestni in letalski transport) ravni brez omejitev teže ali velikosti.

31. V navedenem sporazumu je določeno, da je plačilo za opravljeno storitev odvisno od opravljenega prometa. V vsakem primeru predložitveno sodišče meni, da je letni znesek tega plačila višji od 12.020,42 eura.

32. Sporazum o sodelovanju je bil sklenjen brez javnega razpisa.

33. Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (Poklicno združenje podjetij za dostavo in urejanje pošte, v nadaljevanju: Asociación Profesional) je zato pri tehničnem generalnem sekretariatu ministrstva za šolstvo, kulturo in šport vložilo ugovor zoper upravno odločbo, s katero so bila javna naročila zaupana družbi Correos.

34. Tehnični generalni sekretariat ministrstva je z odločbo z dne 20. marca 2003 to tožbo zavrnil. Asociación Profesional je zato zoper to odločbo vložilo pritožbo pri Audiencia Nacional.

III – Vprašanje za predhodno odločanje

35. Audiencia Nacional je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali je treba člena 43 in 49 ES v zvezi členom 86 ES pri njuni uporabi v okviru liberalizacije poštnih storitev, ki je bila uvedena z direktivama 1997/67/ES in 2002/39/ES, in v okviru načel s področja javnih naročil, ki jih določajo posebne direktive, razlagati tako, da nasprotujeta dogovoru, katerega predmet je tudi opravljanje poštnih storitev, bodisi rezerviranih ali nerezerviranih, torej liberaliziranih, ki sta ga sklenili državna družba s celotnim javnim kapitalom, ki ima tudi dovoljenje za opravljanje univerzalne poštne storitve, in državni organ?“

IV – Analiza

A – Dopustnost

36. Španska vlada ugovarja dopustnosti postavljenega vprašanja. Meni namreč, da se v bistvu nanaša na razlago zakonitosti konvencije, za katero se uporablja nacionalno pravo.

37. Španska vlada v svojih stališčih zatrjuje, da je vprašanje, ki je dejansko postavljeno Sodišču, jasno razvidno iz predložitvene odločbe. Audiencia Nacional naj bi Sodišču v bistvu ne postavilo vprašanja o razlagi direktiv 97/67 in 92/50, ampak, ali je sporazum o sodelovanju v skladu s to Skupnostno ureditvijo.

38. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišče, pa čeprav se v okviru postopka, uvedenega na podlagi člena 234 ES, ni zavezano opredeliti o združljivosti notranjih pravnih norm z določbami prava Skupnosti, glede na to, da je presoja nacionalnih določb v pristojnosti nacionalnih sodišč, ostane pristojno, da zadnjim posreduje vse napotke za razlago prava Skupnosti, ki mu lahko omogočijo presojo združljivosti notranjih pravnih pravil s Skupnostno ureditvijo.( )

39. V postopku v glavni stvari Sodišče ne more odločiti o združljivosti zakona 14/2000 s pravom Skupnosti, ampak lahko posreduje smernice za razlago prava Skupnosti, ki predložitvenemu sodišču omogočajo, da samo odloči o tej združljivosti.

40. Zato menim, da je vprašanje dopustno.

B – Vprašanje za predhodno odločanje

41. Z vprašanjem predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba direktivi 97/67/ES in 92/50/ES ter člen 86 ES v zvezi s členoma 43 in 49 ES razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki javnim organom omogoča, da opravljanje poštnih storitev, bodisi rezerviranih ali nerezerviranih, zaupajo določenemu subjektu, katerega kapital ima v celoti javna uprava, ne da bi bila za to dodelitev uvedena pravila o oddaji javnih naročil storitev.

42. S predložitvenim vprašanjem se želi ugotoviti, ali je treba pravo Skupnosti razlagati tako, da nasprotuje zakonu, ki morebitnim izvajalcem odvzema možnost, da predložijo ponudbo za rezervirana ali nerezervirana javna naročila storitev, in da jim odvzema tudi možnost, da se jim zaupa navedene storitve.

43. Pri analizi bom začel s preučitvijo, ali je treba člen 7 Direktive 97/67 razlagati tako, da so storitve, ki jih zagotavlja družba Correos, rezervirane storitve.

44. Dalje, če so storitve v postopku v glavni stvari nerezervirane in zanje torej veljajo pravila o konkurenci, bom opredelil, ali Direktiva 92/50 velja za javna naročila storitev, zaupanih družbi Correos. Sodišče je namreč upravičeno odločilo, da se določbe Pogodbe o prostem pretoku uporabljajo za javna naročila, ki ne spadajo na področje uporabe te direktive.( ) Najprej moram torej ugotoviti, ali se navedena direktiva, ki ureja javna naročila, v zadevnem postopku v glavni stvari uporablja. V nasprotnem je treba ta primer preučiti ob upoštevanju primarnega prava.

45. Nazadnje, če se Direktiva 92/50 ne uporablja, bomo primer v postopku v glavni stvari preučili ob upoštevanju primarnega prava in podrobneje temeljnih načel, ki jih določa Pogodba.

1. Razlaga člena 7 Direktive 97/67

46. Sodišče ni prvič pozvano, naj odloči o razlagi člena 7 Direktive 97/67. Že v sodbi z dne 11. marca 2004 v zadevi Asempre et Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería( ) je to določbo razlagalo ozko. Menilo je, da ob upoštevanju cilja te direktive, in sicer liberalizacije poštnih storitev, države članice ne morejo prosto določiti dodatnih pogojev za opravljanje poštnih storitev s tem, da bi razširile obseg poštnih storitev, rezerviranih za izvajalce univerzalnih storitev.( )

47. Seznam rezerviranih storitev je treba šteti za izčrpen seznam. Tako je mogoče za rezervirane storitve šteti sprejem, prenos, usmerjanje in dostavo poštnih pošiljk v notranjem prometu, direktno pošto in izhodno čezmejno pošto, če je to potrebno za ohranitev univerzalne storitve slednjih.

48. Kot smo opazili, med rezervirane storitve spadajo le pošiljke korespondence, ki tehtajo manj kot 350 gramov in katerih cena je manjša od petkratne javne tarife.

49. V obravnavani zadevi predložitveno sodišče meni, da je cilj sporazuma o sodelovanju opravljanje poštnih storitev, ki so več kot storitve, za katere se šteje, da so rezervirane.

50. Iz spisa namreč izhaja, da je na podlagi člena 58(2) zakona 14/2000 poslovna dejavnost družbe Correos upravljanje in izvajanje vseh poštnih storitev. Ni ločevanja med rezerviranimi in nerezerviranimi storitvami. Na podlagi tega zakona v skladu s členom 1 sporazuma o sodelovanju se opravljanje poštnih storitev, ki so rezervirane za družbo Correos, nanaša na vsa pisma, vse pakete in poštne pakete brez omejitev teže in velikosti.

51. Kot je bilo ugotovljeno, je mogoče v skladu s členom 7 Direktive 97/67 le sprejem, usmerjanje, prenos in dostavo pošiljk korespondence v notranjem prometu znotraj omejitev cene in teže, ki jih določa ta direktiva, rezervirati za enega izvajalca. Le opravljanje teh storitev je mogoče brez javnega razpisa neposredno zaupati enemu izvajalcu. Za druge poštne storitve v smislu člena 2 navedene direktive morajo torej veljati pravila o konkurenci.

52. Člen 7(1) Direktive 97/67 je treba torej razlagati v tem smislu, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki opravljanje poštnih storitev rezervira le enemu izvajalcu, ne da bi ločevala med rezerviranimi in nerezerviranimi storitvami.

53. Vprašanje je, ali je to, da se nerezervirane poštne storitve, kot so določene v členu 58 zakona 14/2000, v izvajanje zaupa brez javnega razpisa in brez pravil o konkurenci, v nasprotju z Direktivo 92/50.

2. Uporaba Direktive 92/50

54. Direktiva 92/50 se torej uporablja za javna naročila storitev, katerih vrednost brez davka na dodano vrednost je 200.000 ali več SRD.( )

55. Predložitveno sodišče meni, da je znesek iz sporazuma o sodelovanju višji od 12.020,42 eura. Med obravnavo ni mogla nobena stranka določiti natančnega zneska teh naročil. Nacionalno sodišče mora torej ta znesek določiti, da bi ugotovilo, ali se Direktiva 92/50 v postopku v glavni stvari uporablja.

56. V prvem primeru domnevamo, da je znesek iz sporazuma o sodelovanju 200.000 ali več SRD.

57. V tem primeru ugotovimo, da je treba Direktivo 92/50 razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki javnim organom omogoča, da opravljanje poštnih nerezerviranih storitev zaupajo subjektu, katerega kapital ima v celoti javna uprava, in to zaradi teh razlogov.

58. Na podlagi člena 1(a) Direktive 92/50 javna naročila storitev pomenijo „pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom“.

59. V skladu s sodno prakso Sodišča pojma pogodba ni mogoče opredeliti na podlagi prava držav članic.( ) Pojem javnih naročil je treba torej šteti za pojem Skupnosti. Da bi ugotovili, ali gre za javno naročilo, je treba torej preskusiti, ali so izpolnjeni pogoji, določeni v navedenem členu 1(a).

60. Za uporabo Direktive 92/50 morata biti izpolnjena dva pogoja. Obstajati mora pogodba z denarnim interesom, ki mora biti sklenjena med različnima subjektoma, in sicer med naročnikom in ponudnikom storitve.

61. Menim, da je prvi pogoj izpolnjen, ker v obravnavani zadevi zakon 14/2000 določa, da lahko javna uprava sklene sporazume o sodelovanju z družbo Correos, da bi zagotovila poštne storitve. Poleg tega je bil na podlagi tega zakona sporazum o sodelovanju sklenjen med ministrstvom in družbo Correos v zameno za plačilo, znesek katerega je odvisen od prometa. Torej gre za pogodbo z denarnim interesom.

62. Drugi pogoj, in sicer obstoj naročnika in ponudnika storitev, je opredeljen v Direktivi 92/50. Člen 1(b) te direktive namreč določa, da naročniki pomenijo „državo, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena ali več takšnih oblasti ali teles, za katere velja javno pravo“. Člen 1(c) navedene direktive opredeljuje ponudnika storitev kot „vsako fizično ali pravno osebo, vključno z javnim telesom, ki nudi storitve“.

63. V obravnavani zadevi naj bi bilo ministrstvo naročnik, družba Correos pa ponudnik storitev.

64. Ker pa je družba Correos v celoti v lasti javne uprave, se tukaj postavlja vprašanje, ali se uporabi izjema iz člena 6 Direktive 92/50. Na podlagi te določbe se namreč ta direktiva ne uporablja za javna naročila storitev, oddanih pravni osebi, ki je naročnik v smislu člena 1(b) navedene direktive na podlagi izključne pravice, ki jo ima v skladu z objavljenim zakonom ali drugim predpisom.

65. V obravnavani zadevi je ugotovljeno, da je družba Correos na podlagi zakona 14/2000 upravičena do izključnih pravic.

66. Menim, da je treba torej preveriti, ali sta zadevna subjekta, in sicer naročnik in ponudnik storitev, v bistvu eden in isti subjekt. V primeru pritrdilnega odgovora ni mogoče, da bi šlo za pogodbo z denarnim interesom, sklenjeno s pravno različnim subjektom od naročnika, pogoji iz člena 1 Direktive 92/50 pa ne bi bili izpolnjeni. Zato naj ne bi bilo treba uporabiti pravil Skupnosti o javnih naročilih.

67. Menim, da je odgovor mogoče najti v sodni praksi Sodišča.

68. V sodbi z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau( ) je Sodišče namreč v okviru Direktive 92/50 uporabilo pogoje, določene v sodbi z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal( ) v zvezi z Direktivo Sveta 93/36/EGS( ). Ker Direktiva 93/36 ne vsebuje izjem, primerljivih z izjemo iz člena 6 Direktive 92/50, je Sodišče odločilo, da mora nacionalno sodišče v zvezi z obstojem pogodbe preveriti, ali sta sporazum sklenila dva različna subjekta.

69. Sodišče meni, da za tak primer ne gre, kadar ima naročnik nad ponudnikom storitev „nadzor, ki je podoben tistemu, ki [ga] izvaja nad svojimi službami“, in „[ponudnik] pretežni del svoje dejavnosti opravlja[…] z [enim ali več javnimi organi, katerim pripada]“.( )

70. Ta pogoja, ki obstajata v pogodbah „inhouse“, sta kumulativna, in če sta izpolnjena, lahko javni organi javno naročilo dodelijo enemu ponudniku, ne da bi bila za to naročilo uvedena pravila o konkurenci. Ker pa navedena pogoja pomenita izjemo od predpisov prava Skupnosti, ju je treba razlagati ozko.( )

71. Sodišče je vsebino pogoja o nadzoru, ki je podoben tistemu, ki ga naročnik izvaja nad svojimi službami, določilo v sodbi z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen( ). Da bi ugotovili, ali naročnik izvaja tak nadzor nad ponudnikom storitev, je treba preučiti, ali iz preizkusa zakonskih predpisov in upoštevnih okoliščin izhaja, da je zadevni ponudnik storitev pod nadzorom, ki naročniku omogoča, da vpliva na odločitve tega ponudnika. Sodišče meni, da mora biti pri tem podana možnost odločilno vplivati na strateške cilje in na bistvene odločitve.( )

72. Poleg tega po mnenju Sodišča okoliščina, da ima kapital družbe ponudnika v celoti naročnik, ni odločilna.( )

73. V nasprotju s tem Sodišče meni, da preoblikovanje podjetja v delniško družbo dokazuje tržno usmerjenost družbe, kar javnemu organu otežuje nadzor.( )

74. Sodišče je upoštevalo tudi to, da je imel upravni odbor storitvenega podjetja znatne pristojnosti, ne da bi ga pri tem nadziral javni organ, in da je bilo mogoče poslovno dejavnost tega podjetja razširiti.( ) To dvoje potrjuje, da nadzora, ki je podoben tistemu, ki ga naročnik izvaja nad storitveno družbo, ni bilo.

75. Ker je treba pogoj podobnega nadzora razlagati ozko, menim, da ta pogoj pomeni, da družba, ki opravlja storitve, nima manevrskega prostora in da nazadnje edino javni organ sprejema odločitve v zvezi s to družbo. Poleg tega uporaba izraza „inhouse“ jasno kaže težnjo po ločevanju med dejavnostmi, ki jih organ zagotavlja neposredno, z notranjo organizacijo, „ki je del hiše“, in med dejavnostmi, ki jih bo zaupal tretjemu subjektu.

76. V obravnavani zadevi več elementov dokazuje, da družba Correos, katere kapital ima gotovo v celoti javna uprava, ohranja manevrski prostor v zvezi z odločitvami, ki jih namerava sprejeti.

77. Če je namreč res, da mora v skladu s členom 58(2)(g) zakona 14/2000 družba Correos, ki je ponudnik univerzalne storitve, obvezno sprejeti sporazum o sodelovanju, iz spisa izhaja, da ima slednja možnost odpovedati pogodbo, ki jo veže z naročnikom, z enomesečnim odpovednim rokom.

78. Na podlagi tega zakona se je družba Correos, ki je bila javno podjetje, preoblikovala v delniško družbo, ki ponuja storitve za plačilo. Prav tako je ugotovljeno, da lahko družba Correos opravlja vsako drugo dejavnost ali dodatno storitev poleg storitev, ki so navedene ali ki so nujne za doseganje njene poslovne dejavnosti.( ) Prav to naj bi izhajalo iz njenega letnega poročila za leto 2005, v katerem je navedeno, da sta bila zaradi naraščajoče konkurence na tem področju razširitev ponudbe storitev in dostop do drugih trgov neizogibna.( )

79. Menim, da je družba Correos, ker je postala delniška družba in ker ima možnost razširitve svoje poslovne dejavnosti ter odpovedi pogodbe, ki jo veže z javno upravo, dosegla tržno usmerjenost, ki javni upravi otežuje nadzor.

80. Ob upoštevanju teh elementov menim, da javni organ, ki je naročnik, nima podobnega nadzora nad družbo Correos v smislu navedene sodne prakse. Vendar mora nacionalno sodišče preveriti, ali je ta pogoj v obravnavani zadevi res izpolnjen.

81. Sodišče je imelo priložnost podrobneje določiti vsebino drugega pogoja, in sicer ali mora ponudnik pretežni del svoje dejavnosti opravljati z enim ali več javnimi organi, ki jim pripada, v sodbi z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei( ) v zvezi z razlago Direktive 93/36.

82. Sodišče meni, da naj bi bil drugi pogoj izpolnjen le, če je dejavnost, ki jo izvaja storitveno podjetje, v glavnem namenjena naročniku, ki mu pripada, vsaka druga dejavnost pa je samo postranska.( ) Z drugimi besedami, dejavnost družbe Correos mora biti skoraj izključno namenjena javni upravi, ki ji pripada.

83. Pri presoji, ali je tako, mora nacionalno sodišče upoštevati vse okoliščine primera, kakovostne in količinske.

84. V obravnavanem primeru ima družba Correos na podlagi zakona 14/2000 možnost sklepanja sporazumov o sodelovanju z vso javno upravo. Audiencia National v predložitveni odločbi celo navaja, da je namreč družba Correos sklenila več sporazumov o sodelovanju z različnimi javnimi subjekti.

85. Poleg tega španska vlada v stališčih, ki jih je predložila Sodišču, priznava, da je družba Correos na celotnem španskem ozemlju upravitelj univerzalne poštne storitve, glavni naslovniki katere so tretje osebe.

86. Javna uprava torej ni niti glavni niti edini naslovnik storitev, ki jih opravlja družba Correos.

87. Menim, da niti drugi pogoj ni izpolnjen, vendar ga mora nacionalno sodišče preveriti.

88. Zato menim, da se v primeru, da vrednost naročila v postopku v glavni stvari znaša 200.000 ali več SDR, Direktiva 92/50 v obravnavani zadevi uporablja.

89. Menim, da bi se moralo zato na podlagi člena 8 te direktive javno naročilo storitev, zaupano družbi Correos, oddajati v skladu z določbami iz naslovov od III do VI navedene direktive in zlasti s tistimi iz člena 11(1) te direktive. Tako menim, da bi se moral za to naročilo izvesti javni razpis, ki ga je treba ustrezno objaviti.

90. Španska vlada v svojih stališčih ocenjuje, da bi, če bi morala biti za nerezervirane storitve uvedena pravila o konkurenci, to povzročilo finančno neravnovesje in družba Correos torej ne bi mogla več zagotavljati minimalne univerzalne storitve, ki ji je bila zaupana.

91. Španska vlada se je pri takem utemeljevanju sklicevala namreč na odstopanje iz člena 86(2) ES.

92. Vendar naj bi te utemeljitve v obravnavani zadevi zaradi teh razlogov ne bilo mogoče sprejeti.

93. V skladu s členom 86(2) ES se podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, ravnajo po pravilih iz Pogodbe, zlasti po tistih o konkurenci, če uporaba takšnih pravil ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim bile dodeljene.

94. V obravnavani zadevi so poslovna dejavnost družbe Correos poštne storitve, ki niso omejene na univerzalne storitve, ampak so razširjene na upravljanje in izvajanje vseh poštnih storitev.

95. Menim, da volja zakonodajalca Skupnosti, da se poštni sektor liberalizira, pri čemer se loči med rezerviranimi in nerezerviranimi storitvami, dokazuje, da uvedba pravil o konkurenci za nerezervirane storitve ne ovira izvajanja posebne naloge, zaupane ponudniku, kot je družba Correos.

96. Direktiva 97/67 je namreč določila pravni okvir za poštni sektor. Predvidela je predvsem zagotavljanje univerzalne storitve v tem sektorju s tem, da je dala državam članicam možnost, da določene poštne storitve rezervirajo. Opravljanje vseh drugih storitev, ki jih ni mogoče rezervirati, mora biti odprto za konkurenco.

97. Če bi imele države članice možnost dodeliti javna naročila nerezerviranih poštnih storitev enemu ponudniku brez javnega razpisa, bi bilo to v nasprotju s samim ciljem Direktive 97/67, ki je liberalizacija poštnega sektorja.

98. Naj dodam, da je Komisija podrobno navedla, da se za rezervirane storitve domneva, da so upravičene na podlagi člena 86(2) ES.( )

99. Menim, da se z Direktivo 97/67, ker ločuje med rezerviranimi in nerezerviranimi storitvami in ker daje državi članici možnost, da rezervirane storitve zaupa enemu ponudniku univerzalne storitve, izvaja člen 86(2) ES.

100. Ob upoštevanju navedenega menim, da je treba Direktivo 92/50, kadar vrednost javnega naročila storitev znaša 200.000 ali več SDR, razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki opravljanje nerezerviranih poštnih storitev rezervira za delniško družbo, katere kapital ima v celoti javna uprava, če hkrati naročnik nad ponudnikom ne izvaja nadzora, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, in če ponudnik storitev pretežni del svoje dejavnosti ne opravlja z enim ali več javnimi organi, ki jim pripada.

101. Vendar v primeru, da znesek 200.000 SDR ne bi bil dosežen, za dodelitev javnih naročil, na katere se direktive Skupnosti ne nanašajo, še naprej veljajo temeljna načela Pogodbe. Primer v postopku v glavni stvari je treba zato preučiti tudi ob upoštevanju teh načel.

3. Razlaga členov 43, 49 in 86 ES

102. Sodišče je, kot je navedeno v točki 44 teh sklepnih predlogov, odločilo, da morajo naročniki, kadar vrednost javnega naročila storitev ne doseže zneska, ki je določen v Direktivi 92/50, vendarle spoštovati temeljna načela Pogodbe.

103. Predložitveno sodišče torej sprašuje, ali člen 86(1) ES v zvezi s členoma 43 in 49 ES nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki omogoča, da se opravljanje nerezerviranih poštnih storitev zaupa neposredno delniški družbi, katere kapital ima v celoti javna uprava.

104. Na podlagi člena 86(1) ES države članice glede javnih podjetij in podjetij, ki so jim odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali obdržati v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe.

105. V obravnavanem primeru se člen 86(1) ES zagotovo uporablja za primer v postopku v glavni stvari, ker je družba Correos javno podjetje v smislu te določbe, katerega kapital ima javna uprava. Iz spisa sicer izhaja, da je bila družbi Correos dodeljena izključna pravica za zagotavljanje opravljanja poštnih storitev, ki so, kot smo opazili, več kot storitve, za katere se šteje, da so rezervirane.

106. Ker člen 86(1) ES ni samostojen in ga je treba brati v povezavi z ustreznimi pravili Pogodbe, menim, da sta v obravnavani zadevi ustrezni pravili( ) člena 43 in 49 ES.

107. Kadar bi se namreč za zadevno javno naročilo poštnih storitev zanimala podjetja s sedežem v drugi državi članici, bi bila zaradi njegove neposredne dodelitve brez javnega razpisa zadnjim odvzeta vsakršna možnost prijave na razpis.

108. Člen 43, prvi odstavek, ES torej določa, da so omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene članice na ozemlju druge države članice prepovedane. Člen 49, prvi odstavek, ES pa prepoveduje omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.

109. Člena 43 in 49 ES sta poseben izraz načela enakega obravnavanja, ki sam zajema načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, kot je določeno v členu 12 ES.( )

110. Sodišče je v sodni praksi v zvezi z javnimi naročili že odločilo, da načelo enakega obravnavanja ponudnikov pomeni, da imajo vsi ponudniki neodvisno od državljanstva pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti.( )

111. Načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva na področju javnih naročil zahtevata, da naročnik spoštuje načelo preglednosti tako, da za javno naročilo zagotovi ustrezno stopnjo javnosti. Tako se lahko vsi morebitni ponudniki seznanijo s tem naročilom in se lahko prijavijo na javni razpis.( )

112. Z drugimi besedami, diskriminacija na področju javnih naročil pomeni, da za naročila ni uvedena ustrezna stopnja javnosti in da je podjetjem s sedežem v drugi državi članici odvzeta možnost prijave na razpis.

113. Kot smo ugotovili, je namen javnega naročila, zaupanega družbi Correos, na eni strani opravljanje rezerviranih storitev, ki so lahko torej neposredno zaupane enemu ponudniku, in na drugi strani opravljanje nerezerviranih storitev, za katere morajo biti uvedena pravila o konkurenci.

114. Predložitveno sodišče je torej priznalo, da za javno naročilo storitev ni bila niti uvedena ustrezna stopnja javnosti niti ni bil objavljen javni razpis za sodelovanje drugih ponudnikov na domačih in tujih trgih, ampak je bilo neposredno zaupano družbi Correos.

115. Pri tem naročnik podjetjem s sedežem v drugi državi članici ni le odvzel pravice do prijave na razpis in izvajanja njihovih storitev v zadevni državi članici, ampak druga podjetja, ki imajo enako poslovno dejavnost kot družba Correos, tudi odvrnil od tega, da bi izbrala sedež v tej državi članici, kar pomeni oviranje svobode ustanavljanja in svobodnega opravljanja storitev, ki je v nasprotju s členoma 43 in 49 ES.

116. Vendar je mogoče navesti dva ugovora.

117. Prvič, če je res, da na podlagi člena 86(1) ES javnih podjetij ni mogoče obravnavati ugodneje kot zasebnih, pa je v primeru, če naročnik zaupa javno naročilo storitev podjetju, nad katerim ima nadzor, drugače.( )

118. Vendar smo v točkah od 69 do 88 teh sklepnih predlogov ugotovili, da v obravnavanem primeru razmerja, ki obstaja med naročnikom in družno Correos, ni mogoče opredeliti kot „in house“. Ta ugovor je treba torej zavrniti.

119. Drugič, v skladu s členom 86(2) ES obstaja odstopanje od prepovedi, določene v prvem odstavku tega člena.

120. Vendar, kot smo ugotovili zgoraj, se španska vlada v zvezi z Direktivo 97/67 ne more sklicevati na člen 86(2) ES.

121. Torej je treba zavrniti tudi drugi ugovor.

122. Zato menim, da je treba člen 86(1) ES v zvezi s členoma 43 in 49 ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki javnim organom omogoča, da opravljanje nerezerviranih poštnih storitev zaupajo določenemu subjektu, katerega kapital ima v celoti javna uprava, ne da bi bila za to dodelitev uvedena temeljna načela o oddaji javnih naročil storitev.

V – Predlog

123. Glede na navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Audiencia Nacional, odgovori:

„Kadar vrednost javnega naročila storitev znaša 200.000 ali več posebnih pravic črpanja, je treba Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, kot je bila spremenjena z Direktivo 97/52/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 1997, razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki javnim organom omogoča, da opravljanje nerezerviranih poštnih storitev zaupajo določenemu subjektu, katerega kapital ima v celoti javna uprava, ne da bi bila za to dodelitev uvedena pravila o oddaji javnih naročil storitev, če hkrati naročnik nad ponudnikom ne izvaja nadzora, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, in če ponudnik storitev pretežni del svoje dejavnosti ne opravlja z enim ali več javnimi organi, ki jim pripada.

Kadar je vrednost javnega naročila storitev nižja od 200.000 posebnih pravic črpanja, je treba člen 86(1) ES v zvezi s členoma 43 in 49 ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki javnim organom omogoča, da opravljanje nerezerviranih poštnih storitev zaupajo določenemu subjektu, katerega kapital ima v celoti javna uprava, ne da bi bila za to dodelitev uvedena temeljna načela o oddaji javnih naročil storitev, če hkrati naročnik nad ponudnikom ne izvaja nadzora, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, in če ponudnik storitev pretežni del svoje dejavnosti ne opravlja z enim ali več javnimi organi, ki jim pripada.“