Zadeva C-271/08

Evropska komisija

proti

Zvezni republiki Nemčiji

„Neizpolnitev obveznosti države – Direktivi 92/50/EGS in 2004/18/ES – Javna naročila storitev – Poklicno pokojninsko zavarovanje delavcev v občinskih javnih službah – Neposredna sklenitev pogodb z zavarovalnimi organi, določenimi v kolektivni pogodbi med socialnimi partnerji, brez razpisa na ravni Unije“

Povzetek sodbe

1. Temeljne pravice – Pravica do kolektivnih pogajanj – Usklajenost z zahtevami glede temeljnih svoboščin, zagotovljenih s Pogodbo – Svoboda ustanavljanja – Svoboda opravljanja storitev – Direktive na področju javnih naročil

(Listina Evropske unije o temeljnih pravicah, člen 28; Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18; Direktiva Sveta 92/50)

2. Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil storitev – Direktivi 92/50 in 2004/18 – Področje uporabe

(Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18; Direktiva Sveta 92/50)

3. Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil storitev – Direktivi 92/50 in 2004/18 – Področje uporabe – Vrednost naročila

(Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člen 9(8); Direktiva Sveta 92/50, člen 7(4) in (5))

1. Temeljna narava pravice do kolektivnih pogajanj in socialni cilj kolektivne pogodbe o preoblikovanju dela plače delavcev v občinskih javnih službah v pokojninsko zavarovanje, razumljen kot celota, ne moreta pomeniti, da so občinski delavci samodejno izvzeti od upoštevanja zahtev iz Direktive 92/50 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev in Direktive 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ki določajo uporabo svobode ustanavljanja in opravljanja storitev na področju javnih naročil.

Klavzule v kolektivnih pogodbah namreč niso izvzete s področja uporabe določb Pogodbe o prostem gibanju oseb.

Poleg tega lahko za izvajanje temeljne pravice, kot je pravica do kolektivnih pogajanj, veljajo nekatere omejitve. Še zlasti velja, da čeprav je pravica do kolektivnih pogajanj v neki državi članici ustavno varovana, je treba na podlagi člena 28 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah to pravico izvajati skladno s pravom Unije.

Poleg tega ni mogoče šteti, da bi bilo z izvajanjem svobode socialnih partnerjev in pravice do kolektivnih pogajanj neločljivo povezano kršenje direktiv, ki določajo uporabo svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev na področju javnih naročil.

Nazadnje, drugače kot pri cilju, o katerem se dogovorijo socialni partnerji, namreč glede izboljšanja ravni pokojnin delavcev v občinskih javnih službah, določitev organov in podjetij v kolektivni pogodbi, s katerimi naj bi se sklenile pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja, ne vpliva na bistvo pravice do kolektivnih pogajanj.

(Glej točke od 41 do 43, 47 in 49.)

2. Država članica do 31. januarja 2006 ni izpolnila obveznosti iz določb člena 8 v povezavi z določbami naslovov od III do VI Direktive Sveta 92/50/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev in od 1. februarja 2006 obveznosti iz določb člena 20 v povezavi z določbami členov od 23 do 55 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ker so pogodbe za storitve poklicnega pokojninskega zavarovanja brez razpisa na ravni Unije z organi ali podjetji, predvidenimi z določbo kolektivne pogodbe, neposredno sklenile občinske uprave ali občinska podjetja, ki so imele mejno velikost oziroma število zaposlenih, na podlagi katerega je vrednost navedenih pogodb enaka ali večja od upoštevnega praga za uporabo navedenih direktiv.

Izvajanje temeljne pravice do kolektivnih pogajanj mora biti namreč usklajeno z zahtevami, ki izhajajo iz svobod, zaščitenih s Pogodbo DEU, in v skladu z načelom sorazmernosti. V zvezi s tem določba kolektivne pogodbe, ki popolnoma in za nedoločen čas ne upošteva uporabe pravil iz direktiv 92/50 in 2004/18 na področju pokojninskega varčevanja občinskih delavcev, ne zagotavlja pravičnega ravnotežja pri upoštevanju zadevnih interesov, in sicer izboljšanja ravni pokojnin zadevnih delavcev na eni strani in uresničitve svobode ustanavljanja in opravljanja storitev ter odprtost za konkurenco na ravni Unije na drugi strani, čeprav se upoštevanje direktiv na področju javnih naročil storitev ne izkaže za nezdružljivo z uresničevanjem socialnega cilja, ki mu sledijo stranke podpisnice kolektivne pogodbe.

Poleg tega so pogoji, ki so s navedenima direktivama določena za opredelitev kot „javna naročila“, izpolnjeni, prvič, ker so občinski delodajalci – čeprav na področju poklicnega pokojninskega zavarovanja izvajajo izbiro, ki je bila pred tem določena s kolektivno pogodbo – naročniki, in drugič, ker pogodbe o skupinskem zavarovanju vključujejo neposredni gospodarski interes za občinske delodajalce, ki jih sklepajo, tako da gre za odplačne pogodbe. V zvezi s tem okoliščina, da so končni upravičenci do starostnih pokojnin delavci, ki so pristopili k navedenemu ukrepu, ne ovrže odplačnosti take pogodbe.

(Glej točke 44, 52, 53, 66, 75, 80, 89 in 105 ter izrek.)

3. Glede naročil, ki se nanašajo na storitve poklicnega pokojninskega zavarovanja delavcev v občinskih javnih službah s preoblikovanjem dela plače, „ocenjena vrednost javnega naročila“ v smislu člena 7(4), prva alinea, Direktive 92/50 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev in člena 9(8)(a)(i) Direktive 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ustreza ocenjeni vrednosti premij, to je prispevkom, ki so na podlagi preoblikovanja plač odtegnjeni od plače zainteresiranih delavcev v zadevni občinski upravi ali podjetju in namenjeni financiranju končnih prejemkov poklicnega pokojninskega zavarovanja. Navedene premije so namreč glavna protivrednost storitev, ki jih organ ali podjetje, izvajalec storitev, opravi za občinskega delodajalca v okviru izvajanja teh storitev. V okviru, v katerem zaradi proste odločitve delavca, ali bo pristopil k postopku preoblikovanja plače, in zaradi trajanja takega naročila, ki je dolgo oziroma ni določeno, kakor je bilo potrjeno z razpravami na obravnavi, ob oddaji zadevnega naročila ni mogoče natančno navesti celotne vrednosti teh premij, člen 7(5), druga alinea, Direktive 92/50 in člen 9(8)(b)(ii) Direktive 2004/18 določata, da se za osnovo izračuna ocenjene vrednosti tega naročila uporabi „mesečna vrednost, pomnožena z 48“. Izračun je torej treba najprej opreti na oceno povprečnega mesečnega zneska v postopku preoblikovanja plače na delavca, pomnoženega z 48, nato ob upoštevanju rezultata tega množenja določiti število posameznih pristopov delavcev k postopku preoblikovanja plače, ki je potrebno za doseg ustreznega praga za uporabo pravil Unije o javnih naročilih, in nazadnje na podlagi ocene odstotka udeležbe delavcev občinske javne službe pri postopku preoblikovanja plač določiti mejno vrednost v obliki števila zaposlenih, na podlagi katerega so občinski delodajalci javna naročila oddali z doseganjem ali preseganjem navedenega praga.

(Glej točke od 86 do 89.)

SODBA SODIŠČA (veliki senat)

z dne 15. julija 2010( )

„Neizpolnitev obveznosti države – Direktivi 92/50/EGS in 2004/18/ES – Javna naročila storitev – Poklicno pokojninsko zavarovanje delavcev v občinskih javnih službah – Neposredna sklenitev pogodb z zavarovalnimi organi, določenimi v kolektivni pogodbi med socialnimi partnerji, brez razpisa na ravni Unije“

V zadevi C‑271/08,

zaradi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, vložene 24. junija 2008,

Evropska komisija, ki jo zastopata G. Wilms in D. Kukovec, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožeča stranka,

proti

Zvezni republiki Nemčiji, ki jo zastopata M. Lumma in N. Graf Vitzthum, zastopnika,

tožena stranka,

ob intervenciji

Kraljevine Danske, ki jo zastopata B. Weis Fogh in C. Pilgaard Zinglersen, zastopnika,

Kraljevine Švedske, ki jo zastopata A. Falk in A. Engman, zastopnika,

intervenientki,

SODIŠČE (veliki senat),

v sestavi V. Skouris, predsednik, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (poročevalec), J.-C. Bonichot, predsedniki senatov, C. Toader, predsednica senata, K. Schiemann, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz, A. Arabadžiev in J.-J. Kasel, sodniki,

generalna pravobranilka: V. Trstenjak,

sodni tajnik: B. Fülöp, administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 12. januarja 2010,

po predstavitvi sklepnih predlogov generalne pravobranilke na obravnavi 14. aprila 2010

izreka naslednjo

Sodbo

1 Komisija Evropskih skupnosti s tožbo predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija do 31. januarja 2006 ni izpolnila obveznosti iz povezanih določb člena 8 in naslovov od III do VI Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1) in od 1. februarja 2006 obveznosti iz povezanih določb členov 20 in od 23 do 55 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114), saj so občinske uprave in podjetja, ki zaposlujejo več kot 1218 delavcev, brez razpisa na ravni Evropske unije sklenili pogodbe o poklicnem pokojninskem zavarovanju neposredno z organi in podjetji, navedenimi v členu 6 kolektivne pogodbe o preoblikovanju dela plače delavcev v občinskih javnih službah v pokojninsko zavarovanje (Tarifvertrag zur Entgeltungwandlung für Arbeitnehmer im Kommunalen öffentlichen Dienst, v nadaljevanju: TV-EUmw/VKA).

2 Komisija je v repliki spremenila predmet tožbe, tako da je Sodišču predlagala, naj ugotovi neizpolnitev obveznosti, ker naj bi občinske uprave in podjetja z več kot 2044 zaposlenimi v letih 2004 in 2005, z več kot 1827 zaposlenimi v letih 2006 in 2007 in z več kot 1783 zaposlenimi od leta 2008 brez razpisa na ravni Unije neposredno sklenili take pogodbe z organizacijami in podjetji, navedenimi v členu 6 TV-EUmw/VKA.

3 Komisija je na obravnavi spremenila predmet tožbe, tako da je Sodišču predlagala, naj ugotovi navedeno neizpolnitev obveznosti, ker naj bi občinske uprave in podjetja z več kot 2697 zaposlenimi v letih 2004 in 2005 in več kot 2402 zaposlenimi v letih 2006 in 2007 sklenili take pogodbe.

Pravni okvir

Pravo Unije

Direktiva 92/50

4 V osmi uvodni izjavi Direktive 92/50 je navedeno, da „je zagotavljanje storitev opredeljeno le s to direktivo, kolikor temelji na javnih naročilih, medtem ko zagotavljanje storitev na drugih podlagah, kot na primer z zakonom ali podzakonskih aktih ali pogodbami o zaposlitvi, ni opredeljeno.“

5 Člen 1(a)(viii) Direktive 92/50 določa, da „javna naročila storitev“ pomenijo „pogodbe z denarnim interesom [odplačne pogodbe], sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom“, razen „pogodb o zaposlovanju“.

6 Člen 1(b) Direktive 92/50 določa:

„naročniki pomeni državo, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena ali več takšnih oblasti ali teles, za katere velja javno pravo.

Telo, za katerega velja javno pravo, pomeni vsako telo:

– ustanovljeno za poseben namen zadovoljevanja potreb v splošno korist, ki ni industrijskega ali komercialnega značaja, in

– je pravna oseba ter

– ga večidel financira država ali regionalne ali lokalne oblasti, ali druga telesa, za katere velja javno pravo ali pa je njihovo vodenje pod nadzorom teh teles, ali pa imajo upravni, vodstveni ali nadzorni svet, v katerega imenuje več kot polovico članov država, regionalne ali lokalne oblasti, organi ali druga telesa, za katera velja javno pravo.

[…]“

7 Člen 7(1), (4) in (5) Direktive 92/50 določa:

„1. a) Ta direktiva se uporablja za:

[…]

– javna naročila storitev v zvezi s storitvami iz Priloge I A […]

[…]

ii) naročila, ki jih oddajo naročniki, našteti v členu 1(b), in ne naročniki iz Priloge I Direktive 93/36/EGS [Sveta o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1)], in kjer ocenjena neto vrednost brez DDV ni manjša kot enakovreden znesek v ekujih za 200.000 (posebne pravice črpanja (SDR)).

[…]

4. Za namene izračuna ocenjene vrednosti naročila naslednjih vrst storitev, se, kjer je to ustrezno, upošteva naslednje:

– v zvezi s storitvami zavarovanja premija, ki jo je treba plačati,

[…]

5. V primeru naročil, ki ne opredeljujejo celotne cene, je osnova za izračun ocenjene vrednosti naročil:

– za naročila s točno določenimi roki, ko znaša rok 48 mesecev ali manj, celotna vrednost naročila v njegovem trajanju;

– za naročila, katerih trajanje ni točno določeno ali pa je rok daljši kakor 48 mesecev, mesečni obrok, pomnožen z 48.“

8 Občinske uprave in podjetja niso omenjeni v Prilogi I Direktive 93/36.

9 Člen 8 Direktive 92/50 določa, da se „[n]aročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi I A, oddajajo v skladu z določbami iz [n]aslovov III do VI.“

10 Naslovi, navedeni v členu 8 Direktive 92/50, se nanašajo na izbiro postopkov oddaje in določbe o natečajih (naslov III), skupne tehnične določbe (naslov IV), skupne določbe o oglaševanju (naslov V) in skupne določbe o udeležbi, merila za ugotavljanje usposobljenosti in merila za oddajo naročil (naslov VI).

11 Med „storitvami v smislu člena 8“, navedenimi v Prilogi I A k Direktivi 92/50, so v kategoriji 6 „finančne storitve“, ki obsegajo „zavarovanje“, v točki (a) ter „bančništvo in naložbe“ v točki (b).

Direktiva 2004/18

12 V uvodni izjavi 28 Direktive 2004/18 je navedeno:

„Zaposlitev in poklic sta ključna elementa pri zagotavljanju enakih možnosti za vsakogar ter prispevajo k vključevanju v družbo. V tem smislu zaščitene delavnice in programi zaščitene zaposlitve učinkovito prispevajo k vključevanje ali ponovnem vključevanju invalidov na trg dela. Vendar se lahko izkaže, da te delavnice pod običajnimi konkurenčnimi pogoji ne morejo dobiti naročila. Zato je primerno določiti, da lahko države članice za te delavnice pridržijo pravico do sodelovanja v postopkih oddaje javnega naročila ali pridržijo izvedbo naročil za programe zaščitenih delovnih mest.“

13 Direktiva 2004/18 v členu 1(2)(a) in (d) opredeli „javna naročila“ kot „proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive“ in „javna naročila storitev“ kot „javna naročila, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge II, razen javnih naročil gradenj ali naročil blaga“.

14 Člen 1(5) Direktive 2004/18 opredeli „okvirni sporazum“ kot „sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ekonomskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se urejajo naročila, ki jih je treba oddati med posameznim obdobjem, zlasti v zvezi s ceno in, če je to primerno, predvideno količino“.

15 Direktiva 2004/18 vsebuje v členu 1(9) zelo podobno opredelitev „naročnikov“ kot člen 1(b) Direktive 92/50.

16 Na podlagi člena 7(b) Direktive 2004/18 se ta uporablja za javna naročila storitev, katerih vrednost je brez davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV) enaka ali večja od 249.000 EUR. Ta znesek je bil postopoma zmanjšan na 236.000 EUR z Uredbo Komisije (ES) št. 1874/2004 z dne 28. oktobra 2004 o spremembah direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih mejnih vrednosti uporabe za postopke za oddajo naročil (UL L 326, str. 17), nato pa na 211.000 EUR z Uredbo Komisije (ES) št. 2083/2005 z dne 19. decembra 2005 o spremembah direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih pragov uporabe za postopke za oddajo naročil (UL L 333, str. 28).

17 Člen 9(1), (8) in (9) Direktive 2004/18 določa:

„1. Izračun ocenjene vrednosti javnega naročila mora temeljiti na celotnem plačljivem znesku brez DDV, kakor ga je ocenil naročnik. Ta izračun mora upoštevati celotni skupni znesek, vključno s katero koli dodatno možno izbiro in katero koli ponovitev naročila.

[…]

8. Pri javnih naročilih storitev mora biti vrednost, ki jo je treba uporabiti kot podlago za izračun ocenjene vrednosti naročila, kakor sledi:

a) za naslednje vrste storitev:

i) za zavarovalniške storitve: višina premije in druge oblike plačil;

[…]

b) za naročila storitev brez navedene celotne cene:

i) v primeru javnih naročil za določeno obdobje, če je to obdobje 48 mesecev ali manj: celotna vrednost za njihovo celotno trajanje;

ii) v primeru naročil za nedoločeno obdobje ali naročil z obdobjem, daljšim kakor 48 mesecev: njihova mesečna vrednost, pomnožena z 48.

9. Za okvirne sporazume […] mora biti vrednost, ki jo je treba upoštevati, maksimalna ocenjena vrednost (brez DDV) vseh naročil, predvidenih za celotno obdobje okvirnega sporazuma […]“.

18 Na podlagi člena 16(e) Direktive 2004/18 se ta ne uporablja „za javna naročila storitev […] v zvezi s pogodbami o zaposlitvi“.

19 Člen 20 Direktive 2004/18 določa, da se morajo „naročila, katerih predmet so storitve iz seznama v Prilogi II A, […] oddati v skladu s členi 23 do 55“.

20 Členi od 23 do 55 Direktive 2004/18 določajo posebna pravila, ki urejajo tehnične specifikacije in razpisno dokumentacijo (členi od 23 do 27), pravila o postopkih (členi od 28 do 34), pravila objavljanja in preglednosti (členi od 35 do 43) in pravila o vodenju postopka (členi od 44 do 55).

21 Med storitvami, navedenimi v Prilogi II A k Direktivi 2004/18, so v kategoriji 6 „finančne storitve“, ki obsegajo „zavarovanje“, v točki (a) in „bančništvo in naložbe“ v točki (b).

22 Na seznamu subjektov in kategorij oseb javnega prava, omenjenih v členu 1(9), drugi pododstavek, Direktive 2004/18, ki je naveden v Prilogi III k tej direktivi, so v poglavju III, ki je namenjen Zvezni republiki Nemčiji, omenjeni: „Organi, ustanove in fundacije, za katere velja javno pravo in so jih ustanovili zvezni, državni ali lokalni organi“.

Nacionalno pravo

23 Zakon o izboljšanju poklicnega pokojninskega zavarovanja (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung) z dne 19. decembra 1974 (BGBl. I, str. 3610), kakor je bil spremenjen s členom 5 zakona z dne 12. decembra 2008 (BGBl. I, str. 2940, v nadaljevanju: BetrAVG), v členu 1, naslovljenem „Obljuba delodajalca, da bo poskrbel za poklicno pokojninsko zavarovanje“, določa:

„(1) Če delodajalec delavcu obljubi izplačilo starostne, invalidske ali vdovske pokojnine iz naslova delovnega razmerja (poklicno pokojninsko zavarovanje), veljajo določbe tega zakona. Poklicno pokojninsko zavarovanje lahko izvaja neposredno delodajalec ali ena od organizacij, ki upravljajo pokojninski sistem, navedenih v členu 1b, od (2) do (4). Delodajalec za izplačilo dogovorjenih prejemkov jamči tudi, če ni neposredni izvajalec.

(2) Poklicno pokojninsko zavarovanje se sklene tudi:

[…]

3. s preoblikovanjem prihodnjih plač v enakovredno pravico do pokojninskih prejemkov (preoblikovanje plače) ali

4. če delavec od plače odtegnjene prispevke za financiranje prejemkov poklicnega pokojninskega zavarovanja vplača v pokojninske sklade, pokojninsko blagajno ali neposredno zavarovanje in če obljuba delodajalca vključuje tudi dajatve, ki izhajajo iz teh prispevkov; določbe o preoblikovanju plače se v zvezi s tem uporabljajo mutatis mutandis, če se potrjeni prejemki, ki izhajajo iz teh prispevkov, financirajo z naložbeno shemo.“

24 Člen 1a(1) BetrAVG, naslovljen „Pravica do poklicnega pokojninskega zavarovanja s preoblikovanjem plače“, določa:

„Delavec lahko od svojega delodajalca zahteva, da se del njegove prihodnje plače v višini do 4 % vsakokratne mejne vrednosti podlage za odmero prispevka nameni za njegovo poklicno pokojninsko zavarovanje s t. i. preoblikovanjem plače. Zahteva delavca se izvede na podlagi sporazuma. Če je delodajalec pripravljen izvajati poklicno pokojninsko zavarovanje prek pokojninskega sklada ali pokojninske blagajne (člen 1b(3)), se to izvaja tako; v nasprotnem primeru lahko delavec od delodajalca zahteva, da zanj sklene neposredno zavarovanje (člen 1b(2)). Če je uporabil zgoraj navedeno pravico, mora delavec vsako leto nameniti prispevek v minimalnem znesku stošestdesetine plače, naveden v členu 18(1) četrte knjige socialnega zakonika za poklicno pokojninsko zavarovanje delavca. Če delavec nameni del svoje tekoče plače poklicnemu pokojninskemu zavarovanju, lahko delodajalec zahteva, da se v tekočem koledarskem letu za to namenijo enaki mesečni zneski.“

25 Člen 17(3) in (5) BetrAVG, naslovljen „Osebna veljavnost in klavzula o možnih odstopanjih od kolektivne pogodbe“, določa:

„(3) V kolektivnih pogodbah so dovoljena odstopanja od členov 1a […] tega zakona. Določbe o odstopanju veljajo za razmerja med delodajalci in delavci, ki niso zavezani s kolektivno pogodbo, če se med sabo dogovorijo o uporabi upoštevnih določb kolektivne pogodbe. Sicer pa odstopanje od določb tega zakona v škodo delavca ni dovoljeno.

[…]

(5) Če so plače določene s kolektivno pogodbo, je preoblikovanje plače mogoče izvesti samo, če to določa ali dopušča kolektivna pogodba.“

26 TV-EUmw/VKA je bila 18. februarja 2003 sklenjena med Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (v nadaljevanju: VKA) (zveza združenj občinskih delodajalcev) in Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eV (ver.di) (edini sindikat v storitvenem sektorju). VKA je sklenil podobno kolektivno pogodbo z drugim sindikatom, in sicer dbb tarifunion.

27 TV-EUmw/VKA v členih 2 in 3 za delavce, ki spadajo v eno od kolektivnih pogodb, navedenih v členu 1, določa pravico, da od delodajalca zahtevajo preoblikovanje – v mejah, določenih z BetrAVG – dela njihovih prihodnjih plač v pokojninsko zavarovanje. V skladu s členom 5 TV-EUmw/VKA je treba tako zahtevo pisno poslati delodajalcu. Na podlagi tega člena je delavec najmanj eno leto zavezan s sporazumom, sklenjenim z delodajalcem, glede preoblikovanja dela prihodnje plače.

28 Člen 6 TV-EUmw/VKA, naslovljen „Način izvajanja“, določa:

„Preoblikovanje plače je treba v okviru načinov izvajanja, določenih v BetrAVG, ob upoštevanju drugega in tretjega stavka izvesti pri javnih organizacijah, ki izvajajo dodatno zavarovanje.

Delodajalec lahko v okviru poklicnega pokojninskega zavarovanja iz prvega stavka določi tudi načine izvajanja, ki jih ponujajo finančna skupina Sparkasse ali občinske zavarovalnice.

S kolektivno pogodbo, ki velja za deželne okraje, je po potrebi mogoče sprejeti pravila, ki odstopajo od prvega in drugega stavka.“

29 S členom 7(1) TV-EUmw/VKA je določeno, da ta kolektivna pogodba začne veljati 1. januarja 2003. Člen 7(2) TV-EUmw/VKA določa, da se lahko odpove s trimesečnim odpovednim rokom, ob koncu koledarskega leta, in sicer ne prej kot 31. decembra 2008.

Predhodni postopek

30 Potem ko je bila vložena pritožba, je Komisija s pisnim opominom z dne 18. oktobra 2005 obvestila Zvezno republiko Nemčijo, da je ta morda s tem, da so nekateri njeni občinski organi in podjetja brez razpisa na ravni Unije oddali pogodbe o storitvah poklicnega pokojninskega zavarovanja neposredno organizacijam in podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA, kršila člen 8 v povezavi z naslovi od III do VI Direktive 92/50 in je vsekakor kršila načeli svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev.

31 Zvezna republika Nemčija je z dopisom z dne 29. marca 2006 izpodbijala, da občinski organi in podjetja delujejo kot „naročnik“ v smislu Direktive 92/50, ker izpolnjujejo svoje naloge delodajalca na področju poklicnega pokojninskega zavarovanja. Navedla je tudi, da zadevne zavarovalne pogodbe izhajajo iz delovnih razmerij in zato niso javne pogodbe, saj imajo občinski delodajalci dejansko le vlogo plačilnega organa za izmenjavo prejemkov med delavci, ki so izbrali preoblikovanje dela svojih plač v pokojninsko zavarovanje, in zavarovalnimi organi. Prav tako je trdila, da bi bila uporaba zakonodaje o javnih naročilih za sklenitev spornih pogodb v nasprotju z avtonomijo socialnih partnerjev, ki je določena v členu 9(3) nemške ustave (Grundgesetz).

32 Ker Komisija ni bila zadovoljna s tem odgovorom, je Zvezni republiki Nemčiji poslala obrazloženo mnenje z dne 4. julija 2006, v katerem je opredelila, da je treba te očitke razumeti tako, da se od 1. februarja 2006 nanašajo tudi na kršitev povezanih določb člena 20 in členov od 23 do 55 Direktive 2004/18, v katerih so v bistvu povzete določbe Direktive 92/50, navedene v pisnem opominu.

33 Zvezna republika Nemčija je v odgovoru z dne 15. novembra 2006 na navedeno obrazloženo mnenje obdržala isto stališče, k temu odgovoru pa priložila strokovno poročilo za dokaz, da zadevno preoblikovanje plače spada v pojem plače. Poleg tega je trdila, da pragovi za uporabo predpisov Unije o javnih naročilih v obravnavani zadevi niso bili doseženi, saj je treba vsako pogodbo obravnavati posamično. Nazadnje je poudarila, da nikakor ne bi mogla posredovati pri morebitni kršitvi prava Unije, ker ni pooblaščena za dajanje navodil socialnim partnerjem.

34 Komisija je z dopisom z dne 30. januarja 2007 poslala Zvezni republiki Nemčiji zahtevo za informacije zlasti za presojo, ali lahko razlogi socialne politike v obravnavanem primeru upravičijo odstopanje od prava Unije o javnem naročilu.

35 Komisija je nato vložila to tožbo, ker je menila, da Zvezna republika Nemčija v odgovoru z dne 1. marca 2007 na to zahtevo ni predložila nobene ustrezne utemeljitve.

Tožba

Uporabljivost direktiv 92/50 in 2004/18 za sklenitev pogodb z organi in podjetji iz člena 6 TV-EUmw/VKA

36 Najprej je treba preučiti, ali se, kot zatrjujejo Zvezna republika Nemčija, Kraljevina Danska in Kraljevina Švedska, za sklenitev pogodb z organi ali podjetji iz člena 6 TV-EUmw/VKA (v nadaljevanju: sklenitev spornih pogodb) zaradi njihove narave in predmeta ne uporabita direktivi 92/50 in 2004/18. Te države članice z uveljavljanjem prenosa obrazložitve Sodišča v sodbah z dne 21. septembra 1999 v zadevi Albany (C-67/96, Recueil, str. I-5751) in z dne 21. septembra 2000 v zadevi Van der Woude (C-222/98, Recueil, str. I-7111) v obravnavani okvir utemeljujejo svoje trditve, da se je z navedeno sklenitvijo izvajala kolektivna pogodba, o kateri so se pogodili socialni partnerji, natančneje člen 6 TV-EUmw/VKA.

37 V zvezi s tem je treba poudariti, da pravico do kolektivnih pogajanj, ki so ga v obravnavanem primeru izvajali partnerji podpisniki TV-EUmw/VKA, priznavajo različni mednarodni instrumenti, pri katerih so države članice sodelovale ali pa so k njim pristopile, kot je člen 6 Evropske socialne listine, podpisane v Torinu 18. oktobra 1961 in spremenjene v Strasbourgu 3. maja 1996, ter instrumenti, ki so jih izdelale navedene države članice na ravni Skupnosti ali v okviru Evropske unije, kot sta točka 12 Listine Skupnosti o temeljnih socialnih pravicah delavcev, sprejeta med zasedanjem Evropskega sveta v Strasbourgu 9. decembra 1989, in člen 28 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), ki ima v skladu s členom 6 PEU enako pravno veljavnost kot Pogodbi.

38 Iz navedenega člena 28 Listine v povezavi z njenim členom 52(6) je razvidno, da morajo varovanje temeljne pravice do kolektivnih pogajanj v celoti upoštevati zlasti nacionalne zakonodaje in prakse.

39 Poleg tega Unija na podlagi člena 152 PDEU priznava in spodbuja vlogo socialnih partnerjev na ravni Unije ob upoštevanju razlik nacionalnih sistemov.

40 Po drugi strani je treba poudariti, da kot se strinjajo stranke v postopku, TV-EUmw/VKA na splošno izpolnjuje socialni cilj. Njen namen je dejansko izboljšati raven pokojnin zadevnih delavcev, tako da v skladu z BetrAVG spodbuja razvoj pokojninskega zavarovanja s preoblikovanjem dela plače zainteresiranih delavcev.

41 Vendar temeljna narava pravice do kolektivnih pogajanj in socialni cilj TV-EUmw/VKA razumljen kot celota ne moreta pomeniti, da so občinski delavci samodejno izvzeti od upoštevanja zahtev iz direktiv 92/50 in 2004/18, ki določajo uporabo svobode ustanavljanja in opravljanja storitev na področju javnih naročil.

42 Sodišče je že razsodilo, da klavzule v kolektivnih pogodbah niso izvzete s področja uporabe določb Pogodbe o prostem gibanju oseb (glej sodbo z dne 11. decembra 2007 v zadevi International Transport Workers’ Federation in Finnish Seamen’s Union, imenovana Viking Line, C-438/05, ZOdl., str. I-10779, točka 54 in navedena sodna praksa).

43 Poleg tega lahko za izvajanje temeljne pravice, kot je pravica do kolektivnih pogajanj, veljajo nekatere omejitve (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Viking Line, točka 44, in sodbo z dne 18. decembra 2007 v zadevi Laval un Partneri, C-341/05, ZOdl., str. I-11767, točka 91). Še zlasti velja, da – čeprav ima pravica do kolektivnih pogajanj v Nemčiji ustavno varstvo, ki je s členom 9(3) nemške ustave splošno določeno za pravico do ustanavljanja združenj za zaščito in izboljšanje delovnih in ekonomskih razmer – je treba na podlagi člena 28 Listine to pravico izvajati skladno s pravom Unije.

44 Izvajanje temeljne pravice do kolektivnih pogajanj mora biti usklajeno z zahtevami, ki izhajajo iz svobod, zaščitenih s PDEU in se v obravnavanem primeru nanašajo na izvajanje direktiv 92/50 in 2004/18, in mora biti v skladu z načelom sorazmernosti (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Viking Line, točka 46, in Laval un Partneri, točka 94).

45 Nesporno je res, da je Sodišče zlasti v zgoraj navedenih sodbah Albany in Van der Woude presodilo, da kolektivna pogodba kljub omejevalnim učinkom za konkurenco, ki so neločljivo povezani s kolektivnimi pogodbami, sklenjenimi med organizacijami, ki predstavljajo delodajalce in delavce, s tem, da v določenem sektorju vzpostavlja dodatni pokojninski sistem, ki ga upravljajo pokojninski skladi, v katerih članstvo je obvezno, ne spada na področje uporabe člena 101(1) PDEU.

46 Vendar taka utemeljitev nikakor ne vpliva na drugačno vprašanje iz obravnavane zadeve, ki se nanaša na upoštevanje – za namene določitve zavarovalnih organov z nalogo izvajanja ukrepov zadevnega preoblikovanja plač – pravil Unije o uporabi pravic ustanavljanja in opravljanja storitev na področju javnih naročil, v okviru kolektivne pogodbe glede javnih delodajalcev.

47 V zvezi s tem ni mogoče šteti, da bi bilo z izvajanjem svobode socialnih partnerjev in pravice do kolektivnih pogajanj neločljivo povezano kršenje direktiv, ki določajo uporabo svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev na področju javnih naročil (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Viking Line, točka 52).

48 Poleg tega posledica okoliščine, da sta sporazum ali dejavnost izvzeta iz uporabe določb Pogodbe o konkurenci, ni, da bi bila sporazum ali dejavnost avtomatično izvzeta tudi iz uporabe določb teh direktiv, saj imajo tako ene kot druge določbe svoje pogoje za uporabo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Viking Line, točka 53 in navedena sodna praksa).

49 Nazadnje je treba poudariti, da drugače kot pri cilju, o katerem se dogovorijo socialni partnerji, namreč glede izboljšanja ravni pokojnin delavcev v občinskih javnih službah, določitev organov in podjetij v kolektivni pogodbi, kakršna se obravnava v tej zadevi, ne vpliva na bistvo pravice do kolektivnih pogajanj.

50 Glede na navedene ugotovitve okoliščina, da sklenitev spornih pogodb izhaja iz uporabe kolektivne pogodbe, ne vodi kot taka k izvzetju obravnavanega primera s področja uporabe direktiv 92/50 in 2004/18.

51 Zato se postavlja vprašanje skladnosti zahtev glede uresničitve socialnega cilja, ki ga v obravnavanem primeru želijo doseči stranke s kolektivnimi pogajanji, z zahtevami iz direktiv 92/50 in 2004/18.

52 Tako vprašanje predpostavlja, da se glede delov spisa preveri, ali je bilo pri določitvi vsebine člena 6 TV-EUmw/VKA, ki ga Komisija v tožbi navaja, kot da je bil uporabljen kot podlaga za sklenitev spornih pogodb, zagotovljeno pravično ravnotežje pri upoštevanju zadevnih interesov, in sicer izboljšanja ravni pokojnin zadevnih delavcev na eni strani in uresničitve svobode ustanavljanja in opravljanja storitev ter odprtost za konkurenco na ravni Unije na drugi strani (glej po analogiji sodbo z dne 12. junija 2003 v zadevi Schmidberger, C-112/00, Recueil, str. I‑5659, točki 81 in 82).

53 V zvezi s tem je treba ugotoviti – čeprav je člen 6 TV-EUmw/VKA nedvomno del kolektivne pogodbe, ki na splošno sledi socialnemu cilju, kot je bilo poudarjeno v točki 40 te sodbe – kakor je ugotovila generalna pravobranilka v točki 176 sklepnih predlogov, da navedeni člen ne upošteva, in sicer za nedoločen čas, uporabe pravil iz direktiv 92/50 in 2004/18 na področju pokojninskega varčevanja občinskih delavcev, česar Zvezna republika Nemčija ni zanikala.

54 Vendar ta država članica navaja, prvič, da člen 6 TV-EUmw/VKA pomeni skupno rešitev, ki upošteva interese podpisnikov te kolektivne pogodbe. Poudarja, da s tem, da so bili v njej določeni zavarovalni organi in podjetja, ki edini lahko prevzamejo nalogo izvajanja postopka preoblikovanja plače, vzpostavljenega v občinskih javnih službah, omogoča vključitev delavcev in zanje ugodnejše upoštevanje njihovih interesov, kot če bi v okviru postopka oddaje naročila zavarovalnico oziroma zavarovalnice izbral vsak občinski delodajalec.

55 Vendar je treba poudariti, da je mogoče uskladiti uporabo postopkov oddaje naročil z uporabo mehanizmov, ki izhajajo zlasti iz nemškega socialnega prava in zagotavljajo, da so v zadevni občinski upravi ali podjetju delavci ali njihovi predstavniki udeleženi pri sprejemanju odločitve o izbiri organa ali organov, ki se jim zaupa izvajanje postopka preoblikovanja plač, česar Zvezna republika Nemčija na obravnavi ni izpodbijala.

56 Sicer pa uporaba postopkov oddaje naročil ne more izključiti, da se z razpisom zainteresiranim predlagateljem predpišejo pogoji, ki odražajo interese zadevnih delavcev.

57 Drugič, Zvezna republika Nemčija, ki jo v zvezi s tem podpira Kraljevina Danska, navaja, da ponudbe organov in podjetij, navedene v členu 6 TV-EUmw/VKA, temeljijo na načelu solidarnosti. Na obravnavi je bilo poudarjeno dejstvo, da zavarovalna pogodba zaradi vzajemnosti tveganj omogoča izravnavo med „dobrimi“ in „slabimi“ tveganji, zlasti če so storitve poklicnega pokojninskega zavarovanja plačane v obliki dosmrtne rente, ki se plačuje do smrti upravičenca. Poudarjeno je bilo tudi, da navedeni organi in podjetja nikakor ne izvajajo selekcije zainteresiranih kandidatov, ki bi temeljila na zdravstvenih merilih.

58 V zvezi s tem je treba vseeno poudariti, da varovanje teh elementov solidarnosti že po naravi ni skladno z uporabo postopka oddaje naročila. Vzajemnost tveganj, na kateri temelji celotna zavarovalna dejavnost, dejansko lahko zagotavlja zavarovalni organ ali podjetje, ki je bilo izbrano na podlagi razpisa na ravni Unije. Poleg tega v direktivah o javnih naročilih ni določb, ki bi nasprotovale, da občinski delodajalec v razpisu opredeli pogoje, ki jih morajo upoštevati ponudniki, da se prepreči oziroma omeji, da bi preoblikovanje plač povzročilo selekcijo zainteresiranih delavcev na podlagi njihovega zdravstvenega stanja.

59 Tretjič, Zvezna republika Nemčija poudarja izkušnje in finančno trdnost organov in podjetij, navedenih v členu 6 TV-EUmw/VKA. Navaja tudi, da izbira, ki se očita glede organov in podjetij, zagotavlja privlačnost ukrepa preoblikovanja plač pri delavcih v občinskih javnih službah.

60 Vendar poleg dejstva, da direktive Unije o javnih naročilih obsegajo pravila, ki naročnikom omogočajo, da se prepričajo glede poklicne in finančne sposobnosti ponudnikov, ni mogoče predvideti, da drugi zavarovalni organi in podjetja kot tisti iz člena 6 ne bodo na splošno izpolnjevali zahtev izkušenosti in finančne stabilnosti.

61 V zvezi s tem je treba zlasti poudariti, da na podlagi Direktive 2002/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o življenjskem zavarovanju (UL L 345, str. 1) za zasebna podjetja, ki izvajajo skupinska zavarovanja, veljajo pravila skrbnega nadzora, ki so usklajena na ravni Unije in katerih namen je med drugim zagotoviti njihovo finančno trdnost.

62 Za institucije za poklicno pokojninsko zavarovanje veljajo enaka pravila na podlagi Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2003/41/ES z dne 3. junija 2003 o dejavnostih in nadzoru institucij za poklicno pokojninsko zavarovanje (UL L 235, str. 10). Cilj teh pravil, ki so usklajena na ravni Unije, je zagotoviti visoko raven varnosti za bodoče upokojence, ki bodo upravičeni do njihovih dajatev (glej v tem smislu sodbo z dne 14. januarja 2010 v zadevi Komisija proti Češki republiki, C-343/08, ZOdl., str. I-275, točka 45).

63 Treba je poudariti tudi, da so v skladu z navedbami Zvezne republike Nemčije na podlagi člena 6, tretji stavek, V-EUmw/VKA, občinski delodajalci neposredno dodelili zavarovalne pogodbe drugim organom kot tistim, ki so navedeni v tem členu 6, prvi in drugi stavek. V obravnavanem postopku nikakor ni bilo dokazano ali zatrjevano, da bi ta rešitev zmanjšala interes zadevnih delavcev za ukrep preoblikovanja plač.

64 Četrtič, navedena država članica trdi, da člen 6 TV-EUmw/VKA dopušča občinskim delodajalcem, da prihranijo stroške posamičnega postopka izbire organa ali organov, ki bodo izvajali preoblikovanje plače na ravni njihove uprave ali podjetja. Poleg tega naj stroški upravljanja, ki jih porabijo organi in podjetja, navedeni v členu 6, ne bi bili višji.

65 Vendar take ugotovitve ne morejo upravičiti, da se ne uporabijo določbe in postopki, ki naj bi v interesu občinskih delodajalcev in njihovih zaposlenih zagotavljali dostop do večje ponudbe storitev na ravni Unije.

66 Glede na ugotovitve v točkah od 53 do 65 te sodbe je treba ugotoviti, da se upoštevanje direktiv na področju javnih naročil storitev ne izkaže za nezdružljivo z uresničevanjem socialnega cilja, ki mu sledijo stranke podpisnice TV-EUmw/VKA pri izvajanju svoje pravice do kolektivnih pogajanj.

67 Zato je treba preučiti, ali za sklenitev spornih pogodb veljajo pogoji za uporabo direktiv 92/50 in 2004/18.

Opredelitev zadevnih pogodb o javnih naročil storitev v smislu direktiv 92/50 in 2004/18

68 Najprej je treba opozoriti, da med strankama v obravnavanem postopku ni sporno, da se zadevne pogodbe nanašajo na zavarovalne storitve v smislu kategorije 6(a) Priloge I A k Direktivi 92/50 ali Priloge II A k Direktivi 2004/18.

69 Med strankama prav tako ni sporno, da so bile te pogodbe sklenjene pisno v smislu člena 1(a) Direktive 92/50 ali člena 1(2)(a) Direktive 2004/18.

70 Zvezna republika Nemčija pa ob podpori Kraljevine Švedske izpodbija, prvič, da so v obravnavani zadevi izpolnjeni drugi pogoji, s katerimi te določbe pogojujejo opredelitev kot „javna naročila“ v smislu navedenih direktiv.

71 Navaja, da občinski delodajalci ne delujejo kot naročniki, saj na področju poklicnega pokojninskega zavarovanja le izvajajo izbiro, ki je bila pred tem določena s kolektivno pogodbo, ne da bi imeli možnost samostojno odločati, da bi prostovoljno naklonili prednost temu ali drugemu ponudniku.

72 Poleg tega trdi, da zadevne pogodbe niso proti plačilu sklenjene pogodbe. V gospodarskem razmerju izmenjave naj bi namreč bili le zavarovalni organi in delavci, ki so se odločili za preoblikovanje plač. Delodajalec naj bi le za delavca na ta organ prenesel premije, na podlagi tega preoblikovanja odtegnjene od delavčeve plače. Cilj teh pogodb naj bi bilo izvajanje ukrepa v korist delavcev, in ne oddaja naročila v korist države.

73 V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da niti člen 1(b) Direktive 92/50 niti člen 1(9) Direktive 2004/18 ne razlikujeta med javnimi naročili, ki jih naročnik odda za izpolnitev svoje naloge zadovoljevanja potreb splošnega interesa, in tistimi, ki niso povezana s to nalogo. Neobstoj takega razlikovanja se razlaga s ciljem teh direktiv, da se izključi tveganje, da bi naročniki med oddajo naročila dajali prednost nacionalnim ponudnikom ali kandidatom (glej po analogiji sodbo z dne 15. januarja 1998 v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi, C-44/96, Recueil, str. I-73, točki 32 in 33).

74 Nato je treba poudariti, da so TV-EUmw/VKA, zlasti njen člen 6, izpogajali predvsem predstavniki občinskih delodajalcev. Ti delodajalci so s tem vsaj posredno vplivali na vsebino tega člena.

75 Nazadnje, pogoj glede odplačnosti zadevnih pogodb vključuje preverjanje, ali imajo te pogodbe neposredni gospodarski interes za občinske delodajalce, ki jih sklepajo (glej po analogiji sodbo z dne 25. marca 2010 v zadevi Helmut Müller, C-451/08, ZOdl., str. I-2673, točki 48 in 49).

76 V zvezi s tem je treba opozoriti, da je glede občinskih javnih služb iz člena 6 TV-EUmw/VKA razvidno, da mora delodajalec izvesti ukrep preoblikovanja plače pri javnih organih, navedenih v prvem stavku navedenega člena, ali če jih ne, mora določiti podrobna pravila za izvedbo tega ukrepa, ki jih predlagajo podjetja, navedena v drugem stavku istega člena.

77 Člen 1(1) BetrAVG določa, da delodajalec „za izplačilo dogovorjenih prejemkov jamči tudi, če ni neposredni izvajalec“.

78 Občinski delodajalec se nato pogaja glede vsebine pogodbe skupinskega zavarovanja z uslužbencem zavarovalnice, ki ima obveznost posebne skrbnosti, s katero zagotavlja svojo finančno trdnost. Storitve, ki jih opravlja zavarovalnica, delodajalcu omogočajo izpolnitev obveznosti, da korektno izvede to obliko odloženega nadomestila, ki je posledica ukrepa preoblikovanja plače. Poleg tega ga razbremenijo vodenja tega postopka.

79 V okviru take pogodbe delodajalec plača zadevnemu organu ali podjetju premije, odtegnjene od plač, ki jih je dolžan plačati zainteresiranim osebam, kot plačilo za storitve, ki so del njegove obveznosti, navedene v členu 1(1) BetrAVG, da odgovarja za izpolnitev pokojninskih storitev v prid delavcev, ki so se z njegovo odobritvijo odločili za preoblikovanje plače.

80 Okoliščina, da so končni upravičenci do starostnih pokojnin delavci, ki so pristopili k navedenemu ukrepu, ne ovrže odplačnosti take pogodbe.

81 Zvezna republika Nemčija, ki jo v zvezi s tem podpirata Kraljevina Danska in Kraljevina Švedska, navaja, drugič, da se izjema, ki je v členu 1(a)(viii) Direktive 92/50 določena v prid pogodbam o zaposlovanju, v členu 16(e) Direktive 2004/18 pa v prid pogodbam o zaposlitvi, razteza na vse storitve, ki kot v obravnavanem primeru temeljijo na takšni pogodbi oziroma na kolektivni pogodbi, ki je dejansko njen sestavni del in ki po svojem predmetu spada v delovno pravo.

82 Vendar glede na navedbe v točkah 4 in 12 te sodbe te izjeme, ki jih je kot odstopanje od uporabe direktiv o javnih naročilih storitev treba razlagati ozko, ni mogoče razširiti na storitve, ki kot v obravnavanem primeru ne temeljijo na pogodbi o zaposlitvi, ampak na pogodbi, podpisani med delodajalcem in zavarovalnim podjetjem, ki ne velja za zaščitene zaposlitve, ki jih je navedel zakonodajalec Unije v uvodni izjavi 28 Direktive 2004/18.

Določitev vrednosti naročila in preseganje pragov uporabe direktiv 92/50 in 2004/18

83 Najprej je treba poudariti, da Zvezna republika Nemčija ni zanikala upoštevnosti pragov 236.000 EUR in 211.000 EUR, ki ju je uporabila Komisija za leti 2004 in 2005 ter za leti 2006 in 2007, da bi v obravnavani zadevi razmejila naročila, ki zaradi vrednosti spadajo na področje uporabe Direktive 92/50 ali Direktive 2004/18.

84 Zvezna republika Nemčija pa izpodbija pravilnost načina izračuna, ki ga je uporabila Komisija za določitev mejne velikosti oziroma števila zaposlenih, na podlagi katerega se za občinske delavce šteje, da so sklenili zavarovalne pogodbe, katerih vrednost je enaka ali večja od upoštevnega praga za uporabo Direktive 92/50 ali Direktive 2004/18.

85 Prvič, navedena država članica trdi, da mora izračun vrednosti naročila v smislu teh direktiv v obravnavanem primeru temeljiti izključno na znesku stroškov upravljanja, ki ga podjetje zahteva za plačilo opravljenih storitev, in ne na celotnem znesku premij, ki so bile plačane v okviru preoblikovanja plač, ker je zadnjenavedeni znesek dejansko nemogoče natančno določiti pri sklepanju zavarovalne pogodbe.

86 V zvezi s tem je treba vendarle poudariti, da glede naročil, ki se nanašajo na zavarovalne storitve v smislu kategorije 6(a) Priloge I A k Direktivi 92/50 ali Priloge II A k Direktivi 2004/18, tako člen 7(4), prva alinea, Direktive 92/50 kakor člen 9(8)(a)(i) Direktive 2004/18 kot osnovo za izračun ocenjene vrednosti zadevnega javnega naročila omenjata „višino premije“.

87 Glede storitev poklicnega pokojninskega zavarovanja je treba navesti, da „ocenjena vrednost javnega naročila“ v smislu določb, navedenih v prejšnji točki te sodbe, zato ustreza, kot je pravilno ugotovila Komisija, ocenjeni vrednosti premij – v obravnavanem primeru prispevkom, ki so na podlagi preoblikovanja plač odtegnjeni od plače zainteresiranih delavcev v zadevni občinski upravi ali podjetju in namenjeni financiranju končnih prejemkov poklicnega pokojninskega zavarovanja. Navedene premije so namreč v obravnavanem primeru glavna protivrednost storitev, ki jih organ ali podjetje, izvajalec storitev, opravi za občinskega delodajalca v okviru izvajanja teh storitev.

88 V okviru, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, v katerem zaradi proste odločitve delavca, ali bo pristopil k postopku preoblikovanja plače, in zaradi trajanja takega naročila, ki je dolgo oziroma ni določeno, kakor je bilo potrjeno z razpravami na obravnavi, ob oddaji zadevnega naročila ni mogoče natančno navesti celotne vrednosti teh premij, člen 7(5), druga alinea, Direktive 92/50 in člen 9(8)(b)(ii) Direktive 2004/18 določata, da se za osnovo izračuna ocenjene vrednosti tega naročila uporabi „mesečna vrednost, pomnožena z 48“.

89 Kakor je poudarila generalna pravobranilka v točki 150 sklepnih predlogov, je torej Komisija v obravnavani zadevi pravilno, kot bi to morali storiti zadevni občinski delodajalci, najprej oprla svoj izračun na oceno povprečnega mesečnega zneska v postopku preoblikovanja plače na delavca, pomnoženega z 48, nato ob upoštevanju rezultata tega množenja določila število posameznih pristopov delavcev k postopku preoblikovanja plače, ki je potrebno za doseg ustreznega praga za uporabo pravil Unije o javnih naročilih, in nazadnje na podlagi ocene odstotka udeležbe delavcev občinske javne službe pri postopku preoblikovanja plač določila mejno vrednost v obliki števila zaposlenih, na podlagi katerega so občinski delodajalci javna naročila oddali z doseganjem ali preseganjem navedenega praga.

90 Drugič, Zvezna republika Nemčija trdi, da Komisija pri izračunih zmotno ni upoštevala okoliščine, ki se poudarja od faze predhodnega postopka, da so nekateri občinski delodajalci za začetek postopka preoblikovanja plač na ravni njihove lastne uprave ali podjetja sklenili več pogodb z različnimi organi ali podjetji. Po njenem mnenju bi ta okoliščina morala voditi Komisijo k izračunu ocenjene vrednosti naročila na podlagi vsake zavarovalne pogodbe, ki jo je podpisal občinski delodajalec.

91 Vendar ne glede na to, iz katerih razlogov so občinski delodajalci tako ravnali in ali so sporne pogodbe – kot trdi Komisija in izpodbija Zvezna republika Nemčija – okvirni sporazumi v smislu člena 1(5) Direktive 2004/18, je iz člena 9(1) te direktive, ki določa splošno pravilo za izračun ocenjene vrednosti javnega naročila, razvidno, da ta izračun temelji na „celotnem znesku“ tega naročila, kakor ga oceni naročnik.

92 V obravnavanem primeru mora upoštevni izračun torej temeljiti na celotnem ocenjenem znesku naročila glede poklicnega pokojninskega zavarovanja na ravni zadevne uprave ali podjetja, v skladu s premijami, povezanimi s preoblikovanjem plač.

93 Kot je Komisija navedla glede takega naročila, katerega predmet je po svoji naravi enoten, bi izračun, ki bi, kot priporoča Zvezna republika Nemčija, temeljil na številu zavarovalnih pogodb, sklenjenih z zadevnim občinskim delodajalcem, vodil k umetni razdelitvi tega naročila, kar bi ga lahko rešilo uporabe predpisov Unije o javnih naročilih, čeprav bi bila njegova ocenjena celotna vrednost enaka ali večja od praga ustrezne uporabe teh predpisov.

94 Poleg tega bi bilo s takim izračunom kršeno načelo pravne varnosti, saj ob sklenitvi teh različnih morebitnih pogodb njihove posamične vrednosti ni mogoče oceniti, saj ni mogoče predvideti, oziroma bi bila ocena zgolj približna, v kakšnem razmerju se bo delavec, ki želi pristopiti k postopku preoblikovanja plač, naknadno odločil za vsako od zadevnih podjetij. Enak izračun, ki bi temeljil na povsem matematični delitvi ocenjene celotne vrednosti naročila na podlagi števila navedenih zavarovalnih pogodb, bi lahko povzročil, da bi se vse te pogodbe izognile pravilom Unije o javnih naročilih, medtem ko bi se pozneje izkazalo, da vrednost nekaterih od teh pogodb dosega ali presega upoštevni prag za uporabo zaradi števila zaposlenih, ki so pristopili, in obsega premij, ki so bile plačane zadevnemu podjetju.

95 Tretjič, Zvezna republika Nemčija je v celotnem postopku pred Sodiščem izpodbijala pravilnost podatkov, ki jih je Komisija uporabila glede stopnje pristopa delavcev občinskih javnih služb k postopku preoblikovanja plač.

96 V zvezi s tem je treba poudariti, da je Komisija v vsaki fazi postopka pred Sodiščem skušala utemeljiti svoj izračun z najzanesljivejšimi podatki, ki jih je Zvezna republika Nemčija predložila glede stopnje udeležbe delavcev občinskih javnih služb v postopku preoblikovanja plač, kar jo je vodilo k dokončni omejitvi predmeta njene tožbe v smislu, navedenem v točki 3 te sodbe, glede obdobja, ki pokriva leta od 2004 do 2007.

97 V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da se predmet tega spora lahko razteza na sklenitev spornih pogodb po izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, in sicer po 4. septembru 2006, saj ta sklenitev izhaja iz enakega ravnanja kot sklenitev, navedena v obrazloženem mnenju (glej v tem smislu sodbe z dne 22. marca 1983 v zadevi Komisija proti Franciji, 42/82, Recueil, str. 1013, točka 20; z dne 4. februarja 1988 v zadevi Komisija proti Italiji, 113/86, Recueil, str. 607, točka 11, in z dne 9. novembra 2006 v zadevi Komisija proti Združenemu kraljestvu, C-236/05, ZOdl., str. I-10819, točka 12).

98 Vendar pa Komisija pri odločitvi, da pri izračunih, opravljenih v času tega postopka, uporabi za celotno obdobje, na katero se nanaša tožba, podatke za leto 2006, v katerem se je iztekel zgoraj navedeni rok, ni upoštevala dejstva, da bi občinski delodajalci, ki so sklenili sporne pogodbe v letu 2004 ali 2005, lahko ocenili zadevno naročilo le na podlagi ocen za eno ali drugo od teh let. Zato mora Komisija pri izračunih za leti 2004 in 2005 upoštevati podatke o ustreznem letu.

99 Iz navedb, ki jih je Zvezna republika Nemčija predložila v dupliki, je razvidno, da so ti podatki pridobljeni na podlagi povprečnega mesečnega zneska v postopku preoblikovanja plače na delavca in odstotka udeležbe delavcev občinskih javnih služb v postopku preoblikovanja plače:

– za leto 2004: 77,95 EUR in 1,40 %;

– za leto 2005: 89,14 EUR in 1,76 %.

100 Glede na te podatke in način izračuna, ki se uporabi, kot je bilo poudarjeno v točki 89 te sodbe, je treba v okviru te zadeve ugotoviti očitano neizpolnitev obveznosti, ker so zavarovalne pogodbe brez razpisa na ravni Unije z organom ali podjetjem, navedenim v členu 6 TV-EUmw/VKA, neposredno sklenili:

– leta 2004 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 4505 delavcev;

– leta 2005 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 3133 delavcev, ter

– leta 2006 in 2007 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 2402 delavcev.

101 Četrtič, Zvezna republika Nemčija trdi, da so bila mesta Berlin, Bremen in Hamburg zmotno šteta za člane regionalnega združenja VKA in so bila zato vključena na področje uporabe TV-EUmw/VKA.

102 V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Komisija na podlagi pojasnil, ki jih je Zvezna republika Nemčija predložila v tem postopku, izvzela mesto Berlin iz predmeta tožbe.

103 Glede mest Bremen in Hamburg pa je ta država članica priznala, da sta bili, kot je bilo razvidno iz navedb Komisije v repliki, včlanjeni v Kommunaler Arbeitgeberverband Bremen eV (združenje mestnih občinskih delodajalcev Bremen) in Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg eV (združenje delovnega prava v Hamburgu), ki sta člana VKA.

104 Poleg tega ni navedena država članica z nobenim konkretnim dokazom utemeljila trditve v svoji dupliki, da se za uslužbence javnih služb teh mest ne uporablja TV-EUmw/VKA zaradi posebnega statusa članov vsakega od dveh regionalnih združenj, navedenih v prejšnji točki te sodbe.

105 Ob upoštevanju vsega navedenega je treba ugotoviti, da Zvezna republika Nemčija s tem, da so pogodbe za storitve poklicnega pokojninskega zavarovanja brez razpisa na ravni Unije z organi ali podjetji, navedenimi v členu 6 TV-EUmw/VKA, neposredno sklenili leta 2004 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 4505 delavcev, leta 2005 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 3133 delavcev, ter leta 2006 in 2007 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 2402 delavcev, do 31. januarja 2006 ni izpolnila obveznosti iz določb člena 8 v povezavi z določbami naslovov od III do VI Direktive 92/50 in od 1. februarja 2006 obveznosti iz določb člena 20 v povezavi s členi od 23 do 55 Direktive 2004/18.

106 V preostalem se tožba zavrne.

Stroški

107 V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu s členom 69(3) Poslovnika lahko Sodišče odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške, če vsaka uspe samo deloma. Ker v tej zadevi Komisija in Zvezna republika Nemčija z nekaterimi predlogi nista uspeli, nosita vsaka svoje stroške.

108 V skladu s členom 69(4), prvi pododstavek, Poslovnika Kraljevina Danska in Kraljevina Švedska, ki sta intervenirali v tem sporu, nosita svoje stroške.

Iz teh razlogov je Sodišče (veliki senat) razsodilo:

1. Zvezna republika Nemčija s tem, da so pogodbe za storitve poklicnega pokojninskega zavarovanja brez razpisa na ravni Unije z organi ali podjetji, navedenimi v členu 6 kolektivne pogodbe o preoblikovanju dela plače delavcev občinskih javnih služb v pokojninsko zavarovanje (Tarifvertrag zur Entgeltungwandlung für Arbeitnehmer im kommunalen öffentlichen Dienst), neposredno sklenili leta 2004 občinske uprave ali občinska podjetja, ki so zaposlovala več kot 4505 delavcev, leta 2005 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 3133 delavcev, ter leta 2006 in 2007 občinske uprave ali podjetja, ki so zaposlovala več kot 2402 delavcev, do 31. januarja 2006 ni izpolnila obveznosti iz določb člena 8 v povezavi z določbami naslovov od III do VI Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev in od 1. februarja 2006 obveznosti iz določb člena 20 v povezavi z določbami členov od 23 do 55 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev.

2. V preostalem se tožba zavrne.

3. Evropska komisija, Zvezna republika Nemčija, Kraljevina Danska in Kraljevina Švedska nosijo svoje stroške.

Podpisi