SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

JULIANE KOKOTT,

predstavljeni 4. junija 2020 ( 1 )

Zadeva C‑591/16 P

H. Lundbeck A/S in

Lundbeck Ltd

proti

Evropski komisiji

„Pritožba – Konkurenca – Omejevalni sporazumi (člen 101 PDEU in člen 53 Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru) – Zdravila proti depresiji – Sporazumi o poravnavi patentnih sporov, sklenjeni med proizvajalcem originalnega zdravila, ki je imetnik patentov, in proizvajalci generičnih zdravil – Pojem potencialne konkurence – Pojem omejevanja konkurence zaradi cilja – Globe – Predvidljivost protikonkurenčnosti ravnanja – Prodaja, ki se upošteva pri izračunu zneska globe“

Kazalo

I. Uvod II. Dejansko stanje A. Dejansko stanje in upravni postopek 1. Zadevni proizvod in patenti 2. Sporazumi med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil 3. Sklep Komisije B. Postopek pred Splošnim sodiščem III. Postopek pred Sodiščem in predlogi strank IV. Presoja A. Obstoj kršitve člena 101 PDEU (pritožbeni razlogi od prvega do četrtega) 1. Obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil (četrti pritožbeni razlog) a) Domnevni obstoj pravnih ovir za vstop na trg citaloprama, ki so jih pomenili patenti družbe Lundbeck b) Domnevne napake Splošnega sodišča pri presoji dokazov, ki jih je predložila Komisija, da bi dokazala obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil c) Trditve pritožnic, s katerimi se želi dokazati domnevni neobstoj razmerja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in vsakim od zadevnih proizvajalcev generičnih zdravil 2. Opredelitev sporazumov med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil kot omejevanje konkurence zaradi cilja (pritožbeni razlogi od prvega do tretjega) a) Opredelitev sporazumov, ki ne presegajo obsega patenta, kot omejevanje konkurence zaradi cilja (prvi pritožbeni razlog) 1) Asimetrija tveganj med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil 2) „Scenarij v nasprotju z dejstvi“ 3) Neobstoj določb o neizpodbijanju v spornih sporazumih 4) Domnevna novost kaznovanja poravnav patentnih sporov 5) Sklep b) Domnevna napaka v obliki ugotovitve Splošnega sodišča, da je pet od šestih sporazumov presegalo obseg patentov družbe Lundbeck (drugi pritožbeni razlog) c) Domnevna napaka v obliki opredelitve nekaterih od spornih sporazumov kot omejevanje konkurence zaradi cilja tudi ob predpostavki, da so presegali obseg spornih patentov (tretji pritožbeni razlog) B. Globe (peti in šesti pritožbeni razlog) 1. Globe, potrjene od Splošnega sodišča (peti pritožbeni razlog) a) „Stopnja krivde“, potrebna za naložitev globe b) Vprašanje, ali družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno c) Načeli pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti 2. Potrditev izračuna zneska glob, ki jo je opravilo Splošno sodišče (šesti pritožbeni razlog) a) Prodaja družbe Lundbeck, upoštevana pri izračunu zneska glob b) Stopnja teže kršitve, upoštevana pri izračunu zneska glob C. Sklep V. Stroški VI. Predlog

I. Uvod

1. Med konkurenco in pravicami intelektualne lastnine je določena stopnja napetosti pogosto neizogibna, saj te pravice, da bi se ustvarila spodbuda za raziskave in razvoj, izumiteljem podeljujejo nekatere izključne privilegije. To načelo velja tudi v patentnem pravu. Vendar morajo zaradi spodbujanja tehničnega napredka in gospodarskega razvoja na splošno izumi po določenem času, ko potečejo pravice iz patenta, postati javna dobrina, da bi jih lahko vsakdo uporabljal.

2. Zadnjenavedeni vidik je posebej pomemben na področju zdravil, na katerem je treba spodbujanje raziskav, ki jih izvajajo proizvajalci originalnih zdravil, uskladiti s splošnim interesom za to, da se v promet dajo generična zdravila, ki finančno razbremenjujejo sklade zdravstvenega zavarovanja in pomagajo preprečiti odvečne preskuse na ljudeh in živalih. ( 2 )

3. Čeprav ima v času veljavnosti patenta imetnik seveda izključno pravico do uporabe svojega izuma pri proizvodnji in prvem dajanju proizvodov v promet ter pravico do nasprotovanja vsakršni kršitvi, ( 3 ) patent ne zagotavlja varstva pred tožbami, katerih namen je izpodbijati njegovo veljavnost. ( 4 ) Zato so patentni spori med konkurenti del običajne konkurence v sektorjih, v katerih obstajajo take izključne pravice, ( 5 ) in razširjena praksa je, da se taki spori rešujejo ali preprečujejo z uporabo sporazumov o poravnavi.

4. Kot Evropska komisija priznava v svojem sklepu, ki je sporen v tem postopku, ( 6 ) take poravnave patentnih sporov nikakor niso nezakonite ter so lahko celo v javnem interesu kot način varčevanja s sredstvi in spodbujanja gospodarskega razvoja. Vendar poravnave patentnih sporov postanejo problematične, ko pridejo v navzkrižje s pravili konkurenčnega prava, ker njihov namen v resnici ni rešiti patentni spor, temveč preprečiti ali odložiti vstop potencialnih konkurentov na trg.

5. Po mnenju Komisije, ki ga je Splošno sodišče potrdilo v sodbi, izpodbijani z obravnavano pritožbo, ( 7 ) pa je bil prav tak primer šestih sporazumov, ki so se nanašali na zdravilo proti depresiji citalopram in ki jih je proizvajalka originalnega zdravila, družba Lundbeck, sklenila z več proizvajalci generičnih zdravil. Družba Lundbeck v okviru pritožbe nasprotno trdi, da ta analiza temelji na večkratni napačni uporaba prava in da zadevnih sporazumov ni bilo mogoče kaznovati na podlagi konkurenčnega prava.

6. Obravnavana zadeva se tako umešča v okvir zadeve, v kateri je bila izrečena sodba z dne 30. januarja 2020, Generics (UK) in drugi, ( 8 ) v kateri je Sodišče določilo merila za to, da je sporazum o poravnavi spora med imetnikom farmacevtskega patenta in proizvajalcem generičnih zdravil v nasprotju s konkurenčnim pravom Unije, ter tako imenovanih zadev „Servier“, ki jih Sodišče trenutno obravnava in v katerih je Komisija ugotovila, da sporazumi o poravnavi patentnih sporov pomenijo kršitve konkurenčnega prava Unije. ( 9 )

II. Dejansko stanje

A. Dejansko stanje in upravni postopek

7. H. Lundbeck A/S je družba danskega prava, ki je nadrejena skupini družb, tudi družbi Lundbeck Ltd v Združenem kraljestvu (v nadaljevanju skupaj: družba Lundbeck ali pritožnici), ter ki je specializirana za razvoj in distribucijo farmacevtskih proizvodov za zdravljenje obolenj, ki prizadenejo osrednji živčni sistem, tudi depresije. ( 10 )

1. Zadevni proizvod in patenti

8. Proizvodi družbe Lundbeck vključujejo zdravilo proti depresiji z aktivno farmacevtsko učinkovino (v nadaljevanju: AFU) citalopram. Družba Lundbeck je najprej pridobila patente za to AFU ter za proizvodna postopka alkilacije in cianacije. V zvezi z Evropskim gospodarskim prostorom (v nadaljevanju: EGP) je zaščita na podlagi teh izvirnih patentov ter – odvisno od primera – dodatnih varstvenih certifikatov ( 11 ) potekla med letoma1994 (v Nemčiji) in 2003 (v Avstriji). Posebej glede Združenega kraljestva so izvirni patenti potekli januarja 2002. ( 12 )

9. Družba Lundbeck je sčasoma razvila druge učinkovitejše postopke za proizvodnjo citaloprama, v zvezi s katerimi je prijavila in pogosto tudi pridobila patente v več državah EGP ter, na podlagi Pogodbe o sodelovanju na področju patentov, pri Svetovni organizaciji za intelektualno lastnino (SOIL) in Evropskem patentnem uradu (EPU). Natančneje, družba Lundbeck je med letoma 2001 in 2003 pridobila patente za proizvodnjo citaloprama po postopkih, pri katerih se uporablja amid oziroma jod, ter za proizvodnjo citaloprama s kristalizacijo in s filmsko destilacijo (v nadaljevanju: sporni patenti). ( 13 )

10. Nazadnje, družba Lundbeck je konec leta 2002 ali na začetku leta 2003 nameravala dati na trg novo zdravilo proti depresiji, Cipralex, ki je temeljilo na AFU escitalopram (ali S‑citalopram). To novo zdravilo je bilo namenjeno bolnikom, ki so se lahko zdravili s patentiranim zdravilom Cipramil družbe Lundbeck in ki je temeljilo na AFU citalopram. AFU citalopram je bila zaščitena z veljavnimi patenti vsaj do leta 2012. ( 14 )

2. Sporazumi med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil

11. Družba Lundbeck je leta 2002 sklenila šest sporazumov v zvezi s citalopramom (v nadaljevanju: sporni sporazumi) s štirimi podjetji, ki proizvajajo ali prodajajo generična zdravila (v nadaljevanju: proizvajalci generičnih zdravil).

12. Prvič, družba Lundbeck je z angleško družbo Generics UK Ltd, ki jo je prek skupine Merck Generics Holding GmbH obvladovala družba Merck KGaA (v nadaljevanju skupaj: Merck (GUK)), na eni strani sklenila prvi sporazum, ki je zajemal ozemlje Združenega kraljestva in je veljal od 24. januarja 2002 do 1. novembra 2003. Ta sporazum je v bistvu določal, da bo družba Merck (GUK) družbi Lundbeck dobavila svojo zalogo generičnega citaloprama ter da bo družba Lundbeck družbi Merck (GUK) prodajala citalopram za nadaljnjo prodajo v Združenem kraljestvu in izvedla znatne prenose vrednosti na zadnjenavedeno družbo. Družba Lundbeck je v času trajanja tega sporazuma družbi Merck (GUK) plačala skupaj 19,4 milijona EUR. ( 15 )

13. Na drugi strani je družba Lundbeck z družbo Merck (GUK) sklenila drugi sporazum, ki je zajemal EGP in je veljal od 22. oktobra 2002 do 22. oktobra 2003. V skladu z zadnjenavedenim sporazumom je morala družba Lundbeck družbi Merck (GUK) plačati 12 milijonov EUR, v zameno za to pa se je družba Merck (GUK) zavezala, da na ozemlju EGP (razen v Združenem kraljestvu) ne bo prodajala niti dobavljala farmacevtskih proizvodov z vsebnostjo citaloprama in da si bo nadvse prizadevala, da bo družba Natco Pharma Ltd, ki je proizvajala AFU citalopram družbe Merck (GUK), v EGP v času trajanja sporazuma prenehala dobavljati citalopram ali proizvode z vsebnostjo citaloprama. ( 16 )

14. Drugič, družba Lundbeck je z družbama Arrow Generics Ltd in Resolution Chemicals Ltd, ki ju je obvladovala družba Arrow Group A/S (v nadaljevanju skupaj: Arrow), ne eni strani sklenila prvi sporazum, ki se je nanašal na ozemlje Združenega kraljestva in je veljal od 24. januarja 2002 do 20. oktobra 2003. Ta sporazum je v bistvu določal, da družba Arrow ne bo proizvajala, prodajala ali uporabljala citaloprama, ki ga je družba Lundbeck štela za kršitev svojih pravic intelektualne lastnine, v zameno za prenose vrednosti, ki jih bo izvedla zadnjenavedena družba, v višini 6,8 milijona britanskih funtov (GBP) in da bo družba Arrow družbi Lundbeck dobavila svojo zalogo citaloprama. ( 17 )

15. Na drugi strani je družba Lundbeck z družbo Arrow sklenila drugi sporazum, ki se je nanašal na ozemlje Danske in je veljal od 3. junija 2002 do 1. aprila 2003. V skladu s tem sporazumom se je družba Arrow strinjala, da bo prenehala vsakršen uvoz, izdelavo, proizvodnjo, prodajo ali drugo trženje proizvodov z vsebnostjo citaloprama, ki so po mnenju družbe Lundbeck pomenili kršitev njenih pravic intelektualne lastnine, v zameno za prenos vrednosti, ki ga bo izvedla družba Lundbeck, v višini 500.000 ameriških dolarjev (USD) in da bo družba Lundbeck po ceni 147.000 USD kupila zalogo citaloprama družbe Arrow. ( 18 )

16. Tretjič, družba Lundbeck je sklenila sporazum z družbo Alpharma ApS, ki je bila pozneje preoblikovana v družbo Xellia Pharmaceuticals ApS in jo je obvladovala družba Alpharma Inc., to pa je obvladovala družba A.L. Industrier AS (v nadaljevanju skupaj: Alpharma). Ta sporazum je veljal od 22. februarja 2002 do 30. junija 2003, se nanašal na vse države članice Unije, Norveško in Švico ter v bistvu določal, da bodo družba Alpharma in njene hčerinske družbe razveljavile, prenehale in opustile vsakršen uvoz, proizvodnjo ali prodajo farmacevtskih proizvodov z vsebnostjo citaloprama v zameno za prenos vrednosti, ki ga bo izvedla družba Lundbeck, v višini 12 milijonov USD in da bo družba Alpharma družbi Lundbeck dobavila svojo zalogo generičnega citaloprama. ( 19 )

17. Nazadnje, četrtič, družba Lundbeck je sklenila sporazum z družbama Ranbaxy Laboratories Ltd in Ranbaxy (UK) Ltd (v nadaljevanju skupaj: Ranbaxy), ki je veljal od 16. junija 2002 do 31. decembra 2003, se nanašal na ozemlje EGP ter v bistvu določal, da bo družba Ranbaxy razveljavila, prenehala in opustila proizvodnjo ali prodajo citaloprama v zameno za plačilo 9,5 milijona USD, ki ga bo izvedla družba Lundbeck, in da bo družba Lundbeck družbi Ranbaxy prodajala tablete citaloprama s 40‑odstotnim popustom na tovarniško ceno za prodajo na trgu v Združenem kraljestvu. ( 20 )

3. Sklep Komisije

18. Komisija je v spornem sklepu menila, da je bil namen spornih sporazumov izključiti proizvajalce generičnih zdravil s trga za dogovorjeni čas, in sicer tako, da jim je družba Lundbeck za to plačala. Posledično je Komisija te sporazume opredelila kot omejevanje konkurence zaradi cilja ter družbi Lundbeck in preostalim strankam navedenih sporazumov naložila globe.

19. Ker je Komisija glede družbe Lundbeck menila, da so zaradi šestih sporazumov nastale štiri ločene kršitve, ji je naložila štiri ločene globe. Globa, ki je bila naložena družbi Lundbeck A/S, v skupnem znesku 93.766.000 EUR, od tega 5.306.000 EUR solidarno z družbo Lundbeck Ltd, je torej sestavljena tako: – 19.893.000 EUR, od tega 5.306.000 EUR solidarno z družbo Lundbeck Ltd, za sporazuma z družbo Merck (GUK), ki sta se štela za enotno in trajajočo kršitev, ki je trajala od 24. januarja 2002 do 1. novembra 2003; – 12.951.000 EUR za sporazuma z družbo Arrow, ki sta se štela za enotno in trajajočo kršitev, ki je trajala od 24. januarja 2002 do 20. oktobra 2003; – 31.968.000 EUR za sporazum z družbo Alpharma, ki se je štel za kršitev, ki je trajala od 22. februarja 2002 do 30. junija 2003, – in 28.954.000 EUR za sporazum z družbo Ranbaxy, ki se je štel za kršitev, ki je trajala od 16. junija 2002 do 31. decembra 2003. ( 21 )

B. Postopek pred Splošnim sodiščem

20. Družba Lundbeck je 30. avgusta 2013 pri Splošnem sodišču vložila tožbo, s katero je predlagala razglasitev ničnosti spornega sklepa in, podredno, odpravo ali znižanje glob, ki so ji bile naložene. Pred Splošnim sodiščem je predloge družbe Lundbeck podprla European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (v nadaljevanju: EFPIA).

21. Splošno sodišče je z izpodbijano sodbo v celoti zavrnilo tožbo in družbi Lundbeck naložilo, naj poleg svojih stroškov nosi tudi stroške Komisije, zvezi EFPIA pa je bilo naloženo, naj nosi svoje stroške.

III. Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

22. Družba Lundbeck je 18. novembra 2016 zoper izpodbijano sodbo vložila pritožbo, pri čemer je njene predloge znova podprla EFPIA.

23. Hkrati so tudi drugi naslovniki spornega sklepa vložili pritožbe zoper sodbe Splošnega sodišča, s katerimi so bile zavrnjene njihove tožbe zoper navedeni sklep, ( 22 ) in odločeno je bilo, da bodo vse te pritožbe predmet vzporedne obravnave.

24. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 13. decembra 2016, Lundbeck/Komisija, ( 23 ) odločil, da se zaupna različica spornega sklepa v razmerju do zveze EFPIA obravnava zaupno.

25. Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska je 10. marca 2017 vložilo predlog za intervencijo v tem pritožbenem postopku v podporo predlogom Komisije. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 5. julija 2017, Lundbeck/Komisija, ( 24 ) dovolil intervencijo Združenega kraljestva in odločil, da se zaupna različica spornega sklepa v razmerju do te države članice obravnava zaupno.

26. Potem ko so različne stranke vložile vsa pisanja, je bil pisni del postopka v obravnavani zadevi končan 13. novembra 2017, saj so vsa ta pisanja obsegala skoraj 300 strani brez prilog, izpodbijane sodbe in spornega sklepa, s čimer je bila, zlasti glede pisanj družbe Lundbeck in Komisije, močno presežena količina, priporočena v Praktičnih navodilih za stranke v zvezi z zadevami, predloženimi Sodišču.

27. Z odločbo Sodišča z dne 27. novembra 2018 je bila obravnavana zadeva dodeljena četrtemu senatu, ki bo odločil na podlagi skupne obravnave s preostalimi petimi pritožbami, vloženimi zoper sodbe Splošnega sodišča, s katerimi so bile zavrnjene tožbe zoper sporni sklep. ( 25 )

28. Družba Lundbeck Sodišču predlaga, naj: – izpodbijano sodbo v celoti ali delno razveljavi; – sporni sklep razglasi za ničen v delu, v katerem se nanaša nanjo, ali, podredno, odpravi globe, ki so ji bile naložene, ali, še bolj podredno, bistveno zniža zneske teh glob; – Komisiji naloži plačilo stroškov, ki jih je družba Lundbeck priglasila v pritožbenem postopku in postopku pred Splošnim sodiščem; – po potrebi zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču, da to odloči v skladu s sodbo Sodišča; – sprejme katere koli druge ukrepe, ki so potrebni po mnenju Sodišča.

29. EFPIA Sodišču predlaga, naj: – pritožbi v celoti ali delno ugodi; – po potrebi zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču, da to odloči v skladu s sodbo Sodišča; – Komisiji naloži plačilo stroškov, ki jih je EFPIA priglasila v pritožbenem postopku in postopku pred Splošnim sodiščem;

30. Komisija Sodišču predlaga, naj: – pritožbo v celoti zavrne in – pritožnicama naloži plačilo stroškov.

31. Združeno kraljestvo Sodišču predlaga, naj; – pritožbo, ki jo je vložila družba Lundbeck, v celoti zavrne.

32. Stranke so predstavile stališča in odgovorile na vprašanja Sodišča na skupni obravnavi 24. januarja 2019.

33. Sodišče je 30. januarja 2020 izreklo svojo sodbo v zadevi Generics (UK) in drugi. ( 26 )7. februarja 2020 sem na podlagi člena 62(1) Poslovnika Sodišča strankam v tem postopku omogočila, da se pisno opredelijo do morebitnega vpliva navedene sodbe na pritožbene razloge, ki se navajajo v obravnavani zadevi glede obstoja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil, ki so bili stranke spornih sporazumov, ter glede opredelitve teh sporazumov kot omejevanje konkurence zaradi cilja. Odgovori na to vprašanje so na Sodišče prispeli 6. marca 2020.

IV. Presoja

34. Pritožnici s pritožbenimi razlogi grajata ugotovitve Splošnega sodišča glede obstoja kršitve člena 101 PDEU (razdelek A) in glede primernosti globe, ki jo je naložila Komisija (razdelek B).

A. Obstoj kršitve člena 101 PDEU (pritožbeni razlogi od prvega do četrtega)

35. V zvezi z obstojem kršitve člena 101 PDEU pritožnici na eni strani s pritožbenimi razlogi od prvega do tretjega navajata, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je potrdilo ugotovitev Komisije, v skladu s katero sporni sporazumi pomenijo omejevanje konkurence zaradi cilja. Na drugi strani pritožnici s četrtim pritožbenim razlogom trdita, da je Splošno sodišče zmotno potrdilo presojo Komisije, v skladu s katero je med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil v času sklenitve sporazumov obstajalo razmerje potencialne konkurence.

36. Ker se člen 101 PDEU uporablja samo v sektorjih, odprtih za konkurenco, je opredelitev sporazuma med podjetji kot takega, ki ima cilj omejevanje konkurence, pogojena z obstojem konkurence, ki jo je mogoče omejevati. ( 27 ) Posledično je treba v nadaljevanju najprej obravnavati pritožbeni razlog, ki ga pritožnici navajata glede obstoja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil (podrazdelek 1), nato pa se lotiti pritožbenih razlogov, ki se nanašajo na opredelitev spornih sporazumov kot omejevanje konkurence zaradi cilja (podrazdelek 2).

1. Obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil (četrti pritožbeni razlog)

37. Četrti razlog pritožnic je sestavljen iz več delov.

38. Najprej pritožnici trdita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da ni upoštevalo dejstva, da so patenti družbe Lundbeck pomenili pravne ovire za vstop na trg citaloprama, ki so izključevale kakršno koli konkurenčno razmerje med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil (glej točko a) spodaj).

39. Dalje pritožnici trdita, da je Splošno sodišče storilo napake pri presoji dokazov, ki jih je predložila Komisija, da bi dokazala obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in temi proizvajalci (glej točko b spodaj).

40. Nazadnje pritožnici navajata trditve, s katerimi želita dokazati, da je Splošno sodišče zmotno potrdilo ugotovitve Komisije glede obstoja razmerja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in vsakim od zadevnih proizvajalcev generičnih zdravil (glej točko c spodaj).

a) Domnevni obstoj pravnih ovir za vstop na trg citaloprama, ki so jih pomenili patenti družbe Lundbeck

41. Po mnenju pritožnic in zveze EFPIA je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da ni priznalo, da so patenti družbe Lundbeck zaradi domneve njihove veljavnosti pomenili pravne ovire, ki so preprečevale vstop proizvajalcev generičnih zdravil na trg in s tem obstoj kakršne koli potencialne konkurence med družbo Lundbeck in temi proizvajalci. Kot menijo, možnosti tako imenovanega dajanja generičnega zdravila na trg „s tveganjem“, kar bi lahko pripeljalo do tožbe zaradi kršitve, ki bi jo vložil proizvajalec originalnega zdravila, ki trdi, da pravice iz patentov še vedno varujejo to zdravilo in zato nasprotujejo vstopu generičnega zdravila na trg, ni mogoče šteti za dejansko in konkretno možnost vstopa na trg. Kadar gre za izključne pravice, naj bi bilo tako treba dokazati, da bi podjetja, ki jih je mogoče opredeliti kot potencialne konkurente, imela možnost vstopiti na trg zakonito, to je brez kršenja morebitnih pravic iz patentov, ki jih imajo na njem prisotna podjetja. Torej naj bi Splošno sodišče s tem, da od Komisije ni zahtevalo dokaza, da bi proizvajalci generičnih zdravil lahko vstopili na trg brez kršenja patentov družbe Lundbeck, kršilo pravila o dokaznem bremenu.

42. Komisija uvodoma ugovarja, da nekateri od spornih patentov v času sklenitve nekaterih spornih sporazumov še niso bili podeljeni, temveč so se zanje še vlagale prijave oziroma so jih pristojni organi še preučevali. ( 28 )

43. Vendar tega ugovora ni treba obravnavati dalje, ker utemeljitve pritožnic, v skladu s katero so sporni patenti pomenili nepremostljive pravne ovire za vstop proizvajalcev generičnih zdravil na trg, nikakor ni mogoče sprejeti, tudi če so bili ti patenti v času sklenitve spornih sporazumov že podeljeni.

44. Tako je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi zavrnilo utemeljitev, ki jo je družba Lundbeck navedla v zvezi s tem, pri čemer je zlasti ugotovilo, da ta utemeljitev temelji na napačni premisi, v skladu s katero so bili zadevni patenti nedvomno veljavni in kršeni z vsakim od konkurenčnih generičnih proizvodov. Splošno sodišče je tako navedlo, da je sicer res, da se veljavnost patentov domneva, dokler jih za to pristojni organ ali sodišče izrecno ne prekliče ali razveljavi, vendar ta domneva veljavnosti ni enaka domnevi nezakonitosti generičnih proizvodov, ki so veljavno na trgu in za katere imetnik patenta meni, da se z njimi krši patent. Vstop s tveganjem naj kot tak torej ne bi bil nezakonit in v primeru vstopa generičnih zdravil na trg naj bi morala, nasprotno, družba Lundbeck dokazati, da se z njimi krši eden ali drugi od njenih patentov za postopke, in se braniti pred morebitnimi ugovori neveljavnosti teh patentov, ki bi jih uveljavljali proizvajalci generičnih zdravil. Zato je Splošno sodišče ugotovilo, da Komisija ni storila napake s tem, da je menila, da patenti za postopke družbe Lundbeck niso pomenili nepremostljivih ovir za proizvajalce generičnih zdravil. ( 29 )

45. V nasprotju s trditvami pritožnic pa te ugotovitve ne vključujejo nobene napačne uporabe prava.

46. Seveda drži, da je treba za dokaz, da je podjetje, ki ni prisotno na nekem trgu, potencialni konkurent podjetij, ki so že prisotna na tem trgu, preučiti, ali na zadevnem trgu ni nepremostljivih ovir za vstop ( 30 ) in ali imajo podjetja, ki jih je mogoče opredeliti kot potencialne konkurente tam že prisotnih podjetij, dejanske in konkretne možnosti za konkuriranje zadnjenavedenim podjetjem. ( 31 )

47. Vendar – kot je Sodišče nedavno ugotovilo v sodbi v zadevi Generics (UK) in drugi – v položaju, kot je obravnavani, v katerem gre za presojo razmerja potencialne konkurence med, na eni strani, proizvajalcem originalnih zdravil, ki je imetnik patenta za postopek za proizvodnjo učinkovine, ki je postala javna dobrina, in, na drugi strani, proizvajalci generičnih zdravil, ki se pripravljajo na vstop na trg zdravila, ki vsebuje to učinkovino, obstoja patenta, ki varuje postopek za proizvodnjo navedene učinkovine, ni mogoče šteti za nepremostljivo oviro.

48. Tako obstoj takega patenta za proizvodni postopek ne preprečuje, da se kot „potencialni konkurent“ zadevnega proizvajalca originalnega zdravila opredeli proizvajalec generičnih zdravil, ki je dejansko trdno odločen in sposoben vstopiti na trg ter ki se s svojimi ukrepi pokaže pripravljen izpodbijati veljavnost tega patenta in prevzeti tveganje, da bo ob vstopu na trg naletel na tožbo zaradi kršitve, ki jo bo vložil imetnik navedenega patenta. ( 32 )

49. Da obstoj patenta za neko zdravilo ne pomeni nepremostljive ovire za vstop proizvajalca generične različice tega zdravila na trg, je mogoče razložiti zlasti z dejstvom, da je domneva veljavnosti patentov le samodejna posledica vložitve patentne prijave in nato podelitve patenta njegovemu imetniku ter torej ne pove ničesar o izidu morebitnega spora v zvezi z veljavnostjo tega patenta. ( 33 ) Zato pritožnici napačno zatrjujeta, da možnost prihodnje razveljavitve patenta ni upoštevna za ugotovitev razmerja potencialne konkurence med imetnikom in drugimi gospodarskimi subjekti.

50. Seveda drži, kot opozarjata pritožnici, da ko pravico intelektualne lastnine odobri javni organ, se zanjo po navadi domneva, da je veljavna in da jo ima podjetje legitimno. ( 34 ) Posledično se veljavnost patentov domneva, dokler jih za to pristojni organ ali sodišče izrecno ne prekliče ali razveljavi. Vendar pa ta domneva veljavnosti, kot je Splošno sodišče pravilno ugotovilo v izpodbijani sodbi, ni enaka domnevi nezakonitosti generičnih proizvodov, ki so veljavno na trgu in za katere imetnik patenta meni, da se z njimi krši patent. ( 35 )

51. Negotovost glede veljavnosti patentov, ki varujejo originalno zdravilo, in glede vprašanja, ali generične različice tega zdravila pomenijo kršitev, je, nasprotno, temeljna značilnost konkurenčnih razmerij v farmacevtskem sektorju. ( 36 ) Spori v zvezi s tem so zato indic o obstoju konkurenčnega razmerja med zadevnimi subjekti. ( 37 )

52. Tako je cilj patenta – kot je Sodišče pojasnilo v sodni praksi, na katero je Splošno sodišče pravilno spomnilo v izpodbijani sodbi – ( 38 ) resda zagotoviti imetniku izključno pravico do uporabe izuma pri proizvodnji in prvem dajanju proizvodov v promet ter pravico do nasprotovanja vsakršni kršitvi. ( 39 ) Vendar tega cilja ni mogoče razlagati tako, da zagotavlja varstvo tudi pred tožbami za izpodbijanje veljavnosti patenta, ker je v javnem interesu, da se odpravi vsakršna ovira za gospodarsko dejavnost, ki bi lahko izhajala iz nepravilno podeljenega patenta. ( 40 )

53. Za patentno pravo je torej značilno, da je kljub domnevi veljavnosti patentov gotovost glede te veljavnosti in glede tega, ali konkurenčni proizvodi pomenijo kršitev, mogoča šele po tem, ko ta vprašanja preučijo za to pristojni organi in sodišča.

54. V takem okviru so spori med proizvajalci originalnih zdravil in proizvajalci generičnih različic teh zdravil pogosto del priprav na vstop generičnih zdravil na trg. Poleg tega, ker za pridobitev dovoljenja za promet (v nadaljevanju: DZP) z generičnim zdravilom ni treba dokazati, da se s tem zdravilom ne kršijo morebitne pravice iz patenta, ki jih ima proizvajalec originalnega zdravila, ( 41 ) se negotovost glede veljavnosti patenta in vprašanja, ali generično zdravilo pomeni kršitev, lahko ohranja celo po vstopu takega zdravila na trg.

55. Zato ni mogoče trditi, da vstop generičnega zdravila na trg s tveganjem, ki lahko pripelje do tožbe zaradi kršitve, ki bi jo vložil imetnika patenta za originalno zdravilo, ne pomeni dejanske in konkretne možnosti za vstop proizvajalca generičnih zdravil na trg, če še vedno obstajajo pravice iz patenta za originalno zdravilo.

56. Kot je Splošno sodišče pravilno poudarilo v izpodbijani sodbi, ( 42 ) to toliko bolj drži v okviru, kot je ta v obravnavani zadevi, v kateri sporni patenti niso patenti za spojine, ki bi varovali AFU originalnega zdravila, temveč patenti za postopke, ki varujejo nekatere metode za proizvodnjo te AFU. Zato v nasprotju s patenti za spojine ti patenti za postopke – neodvisno od vprašanja njihove veljavnosti – ne preprečujejo, da proizvajalci generičnih zdravil vstopijo na trg z zadevno AFU, proizvedeno po drugih postopkih. Drugače povedano, v položaju, v katerem je patent za AFU nekega zdravila potekel in ima proizvajalec originalnega zdravila le še patente za postopke, so – obratno – z vstopom generičnih različic zadevnega zdravila pravice iz patentov, ki jih ima ta proizvajalec originalnega zdravila, kršene samo, če se ugotovi, da so zadevni patenti za postopke veljavni in hkrati kršeni od vsakega od morebitnih novih udeležencev na trgu. ( 43 )

57. V teh okoliščinah ni mogoče trditi, kot navajata pritožnici, da je Komisija, da bi dokazala obstoj konkurenčnega razmerja med imetnikom patenta za neko zdravilo in proizvajalcem generične različice tega zdravila, „dolžna pozitivno dokazati“, da zadevno generično zdravilo ne pomeni kršitve zadevnega patenta, to je – v obravnavani zadevi – da postopki, ki so jih proizvajalci generičnih zdravil uporabljali za proizvodnjo citaloprama, niso pomenili kršitve spornih patentov družbe Lundbeck.

58. Naloga Komisije namreč ni, da pri presoji moči zadevnih patentov ali vprašanja, ali generični proizvodi pomenijo kršitev, napoveduje izid sporov med imetniki patentov in proizvajalci generičnih zdravil, da bi presodila konkurenčna razmerja med temi subjekti v smislu uporabe konkurenčnega prava. Kot je Splošno sodišče v bistvu povzelo v točki 159 izpodbijane sodbe, če bi se od Komisije zahtevalo, naj dokaže, da bi proizvajalci generičnih zdravil zagotovo ali zelo verjetno uspeli v patentnem sporu z družbo Lundbeck in da bi zagotovo ali zelo verjetno vstopili na trg s svojimi proizvodi, bi se s tem zamešali dejanska in potencialna konkurenca ter bi se prezrlo dejstvo, da je s členom 101 PDEU slednja ravno tako zaščitena. ( 44 )

59. Seveda organ, pristojen za konkurenco, ne sme spregledati nobenega vprašanja, ki se nanaša na patentno pravo in lahko vpliva na ugotovitev obstoja takega konkurenčnega razmerja, saj so morebitni patenti, ki varujejo originalno zdravilo ali katerega od postopkov za njegovo proizvodnjo, nesporno del gospodarskega in pravnega okvira, ki je značilen za konkurenčna razmerja med imetnikom teh patentov in proizvajalci generičnih zdravil. Vendar presoja pravic, podeljenih s patentom, ki jo opravi organ, pristojen za konkurenco, ne sme imeti oblike preučevanja moči patenta ali verjetnosti, da bo spor med njegovim imetnikom in proizvajalcem generičnih zdravil pripeljal do ugotovitve, da je patent veljaven in kršen. Pač pa se mora ta presoja nanašati na vprašanje, ali ima proizvajalec generičnih zdravil kljub obstoju tega patenta dejanske in konkretne možnosti, da vstopi na trg v upoštevnem trenutku. ( 45 )

60. Za to pa je treba poleg dejstva, da patent za postopek ne preprečuje, da na trg vstopijo proizvodi, proizvedeni po drugih postopkih, ustrezno upoštevati zlasti to, da je negotovost glede veljavnosti patentov, ki se nanašajo na zdravila, temeljna značilnost farmacevtskega sektorja, da domneva veljavnosti patenta za originalno zdravilo ni enaka domnevi nezakonitosti generične različice tega zdravila, ki je veljavno na trgu, da patent ne zagotavlja varstva pred tožbami za njegovo razveljavitev ter da do takih tožb in med drugim do tako imenovanega dajanja generičnega zdravila na trg „s tveganjem“, pa tudi do sodnih postopkov, ki jih to spodbudi, običajno pride pred vstopom takega generičnega zdravila na trg ali takoj po tem vstopu. ( 46 )

61. Iz tega izhaja, da ohranjanje negotovosti glede zakonitosti dajanja generičnega zdravila v promet z vidika patentnega prava nikakor ne izključuje ugotovitve, da ima proizvajalec tega generičnega zdravila dejanske in konkretne možnosti za vstop na zadevni trg ter da posledično med tem proizvajalcem in imetnikom patenta za originalno zdravilo obstaja razmerje potencialne konkurence v smislu uporabe člena 101 PDEU.

62. Zato pritožnici ne moreta trditi, da je obstoj patentov, ki so varovali določeno zdravilo, pomenil pravno oviro, ki je izključevala kakršno koli konkurenco, tako kot pri izključnih pravicah, ki so bile priznane kot take ovire v preteklih zadevah, ( 47 ) kar je Splošno sodišče, v nasprotju z navedbami pritožnic, sicer pravilno pojasnilo v izpodbijani sodbi. ( 48 )

63. Podobno je v točki 29 Smernic Komisije o uporabi člena 101 PDEU za sporazume o prenosu tehnologije, ( 49 ) na katero se sklicujeta pritožnici, sicer res navedeno, da se pogodbenici sporazuma ne štejeta za konkurenta, če tehnološke pravice ni mogoče izkoriščati brez kršitve druge legitimne tehnološke pravice. Vendar je v isti točki pojasnjeno, da v praksi ne bo vedno mogoče z gotovostjo ugotoviti, ali je posamezna tehnološka pravica legitimna in ali je kršena, kar velja prav za patente, kot so ti, ki so predmet te zadeve.

64. Iz navedenega izhaja, da Splošno sodišče ni storilo napake s tem, da je ugotovilo, da sporni patenti niso pomenili nepremostljivih ovir za vstop proizvajalcev generičnih zdravil na trg citaloprama ter da Komisiji za dokaz obstoja razmerja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in temi proizvajalci ni bilo treba dokazati, da so ti lahko vstopili na trg brez kršenja morebitnih pravic iz patentov, ki jih je imela družba Lundbeck.

65. Prvi del četrtega pritožbenega razloga je treba torej zavrniti.

b) Domnevne napake Splošnega sodišča pri presoji dokazov, ki jih je predložila Komisija, da bi dokazala obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil

66. Pritožnici z drugim in tretjim delom četrtega pritožbenega razloga, ki ju je treba obravnavati skupaj, trdita, da je Splošno sodišče storilo napake pri presoji dokazov, ki naj bi potrjevali obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil v času sklenitve spornih sporazumov.

67. Komisija navaja, da pritožnici s to utemeljitvijo skušata ovreči dejanske ugotovitve Splošnega sodišča in doseči, da bi Sodišče ponovno preučilo dokaze, predstavljene pred Splošnim sodiščem, kar v okviru pritožbe ni dopustno.

68. Vendar je treba ta ugovor omiliti.

69. Tako sicer drži, da pritožnici navajata nekatere trditve v zvezi s presojo dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče, take trditve pa razen v primeru izkrivljanja dokazov, ki se v obravnavanem primeru niti ne zatrjuje niti ni očitno, v fazi pritožbe niso dopustne. ( 50 )

70. Vendar je treba ugotoviti, da se jedro utemeljitve pritožnic nanaša na metodologijo, ki sta jo uporabila Komisija in Splošno sodišče, da sta ugotovila obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil v času sklenitve spornih sporazumov, kar sicer ponazarjajo odgovori Komisije na trditve pritožnic. Gre torej za pravna vprašanja, ki so predmet nadzora Sodišča v okviru pritožbe.

71. Pritožnici tako navajata, da je Splošno sodišče nepravilno potrdilo pristop Komisije, v okviru katerega se je ta v bistvu oprla na elemente, ki so prikazovali subjektivno presojo družbe Lundbeck v zvezi z močjo njenih patentov, da je ugotovila obstoj potencialne konkurence med to družbo in proizvajalci generičnih zdravil, posledično pa ni upoštevala številnih objektivnih dokazov, s katerimi bi bilo mogoče dokazati neobstoj takega razmerja potencialne konkurence.

72. S tem naj bi Splošno sodišče samovoljno in s protislovji v obrazložitvi zavrnilo upoštevanje dokazov iz časa po sklenitvi spornih sporazumov, ko naj bi bilo upoštevanje teh dokazov za pritožnici ugodno, medtem ko naj ne bi oklevalo z opiranjem na take poznejše dokaze, da je prišlo do ugotovitev, ki naj zanju ne bi bile ugodne.

73. Vendar te utemeljitve ni mogoče sprejeti.

74. Tako trditve pritožnic slonijo, prvič, na delnem in zmotnem razumevanju izpodbijane sodbe.

75. Kot pravilno poudarja Komisija, je namreč Splošno sodišče v točki 142 izpodbijane sodbe izrecno navedlo, da pritožnici napačno trdita, da se je Komisija pri ugotavljanju obstoja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil „skoraj izključno“ oprla na subjektivno presojo te družbe v zvezi z močjo njenih patentov.

76. Splošno sodišče je v točki 142 izpodbijane sodbe še ugotovilo, da je Komisija podrobno analizirala dejanske in konkretne možnosti vsakega zadevnega generičnega podjetja za vstop na trg in se pri tem oprla na objektivne dokaze, kot so, med drugim, že izvedene naložbe, ukrepi za pridobitev DZP in sklenjene dobaviteljske pogodbe z njihovimi dobavitelji AFU. Poleg tega se je Splošno sodišče v točki 144 izpodbijane sodbe oprlo tudi na druge objektivne dokaze, kot je obstoj spornih sporazumov in plačil družbe Lundbeck proizvajalcem generičnih zdravil, da je ugotovilo, da je Komisija pravno zadostno dokazala obstoj potencialne konkurence med temi subjekti.

77. Tako ravnanje pa je v skladu z merili, ki jih je Sodišče določilo za presojo potencialne konkurence, ki obstaja med imetnikom patenta za zdravilo in proizvajalcem generične različice tega zdravila.

78. Za presojo obstoja razmerja potencialne konkurence med takima subjektoma je treba namreč ugotoviti, ali je na dan sklenitve spornih sporazumov proizvajalec generičnih zdravil sprejel zadostne pripravljalne ukrepe v upravnem, pravnem in poslovnem smislu, ki so mu omogočali vstop na zadevni trg v takem obdobju, da se je na proizvajalca originalnih zdravil lahko izvajal konkurenčni pritisk, ter ki so tako dokazovali njegovo trdno odločenost in sposobnost vstopiti na ta trg tudi ob obstoju patentov za postopke, ki bi jih še imel ta proizvajalec originalnih zdravil. ( 51 )

79. Prav tako je treba za ugotovitev obstoja potencialne konkurence med proizvajalcem generičnih zdravil in proizvajalcem originalnega zdravila upoštevati, kako zadnjenavedeni dojema tveganje, ki ga prvo navedeni pomeni za njegove poslovne interese, pri čemer to dojemanje razkrivata zlasti sklenitev sporazuma med tema subjektoma in pa pripravljenost proizvajalca originalnega zdravila, da izvede prenose vrednosti na proizvajalca generičnih zdravil v zameno za to, da slednji odloži svoj vstop na trg. ( 52 )

80. Drugič, iz navedenega izhaja, da v nasprotju s tem, kar očitno navajata pritožnici, pristop Splošnega sodišča, pri katerem se je to v okviru skupka indicev oprlo tudi na dokaze, ki so prikazovali, kako je družba Lundbeck dojemala konkurenčni pritisk, ki so ga izvajali proizvajalci generičnih zdravil, da je ugotovilo obstoj razmerja potencialne konkurence, ne vsebuje nobene metodološke napake. Dojemanje pri že prisotnem subjektu je, nasprotno, element, ki je upošteven pri presoji obstoja konkurenčnega razmerja med njim in podjetjem, ki ni prisotno na trgu. ( 53 )

81. Zato je Splošno sodišče lahko, ne da bi storilo napako, med drugimi elementi upoštevalo okoliščino – zlasti v točki 145 izpodbijane sodbe, ki jo pritožnici izpodbijata – da je družba Lundbeck dvomila o veljavnosti svojih patentov, da je pravno zadostno dokazalo obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil.

82. Vendar pritožnici zatrjujeta, tretjič, da je Splošno sodišče storilo napako s tem, da je glede na dokumente, na katere se je oprlo, ugotovilo, da je družba Lundbeck dvomila o veljavnosti svojih patentov, čeprav je šlo za dokumente, ki so bili sestavljeni po sklenitvi spornih sporazumov. Po navedbah pritožnic je Splošno sodišče s tem napačno, protislovno in samovoljno priznalo tiste dokaze iz časa po sklenitvi navedenih sporazumov, ki so bili za pritožnici neugodni, medtem ko je zavrnilo upoštevanje takih poznejših dokazov, ko so se ti navajali pritožnicama v prid.

83. Vendar tudi ta utemeljitev ni podkrepljena.

84. Tako sicer drži, da Splošno sodišče ne more potrditi ugotovitve kršitve konkurenčnega prava Unije, kadar razpolaga z dokazi, ki lahko ovržejo tako ugotovitev. ( 54 ) Vendar iz ustaljene sodne prakse izhaja tudi, da v pravu Unije prevladuje načelo proste presoje dokazov in da je edino upoštevno merilo za presojo predloženih dokazov njihova verodostojnost. ( 55 ) V skladu s splošnimi dokaznimi pravili sta verodostojnost in torej dokazna vrednost dokumenta odvisni od njegovega izvora, okoliščin nastanka, naslovnika ter smiselnosti in zanesljivosti njegove vsebine. ( 56 )

85. V obravnavanem primeru pa je presoja dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče in jo pritožnici izpodbijata, v skladu s temi načeli.

86. Tako je Splošno sodišče v točkah 139 in 141 izpodbijane sodbe pravilno navedlo, da se je Komisija za presojo konkurenčnega položaja med strankami spornih sporazumov v času njihove sklenitve upravičeno oprla na dokumente, ki so kazali, kako so te stranke takrat dojemale moč spornih patentov. Navedene stranke so se za določen način ravnanja in sklenitev spornih sporazumov namreč odločile izključno na podlagi njihovih takratnih informacij in njihovega takratnega dojemanja trga. Torej je Splošno sodišče v točki 141 izpodbijane sodbe prav tako pravilno navedlo, da je dokaze iz časa po sklenitvi spornih sporazumov mogoče upoštevati, če omogočajo razjasnitev stališča strank v upoštevnem trenutku.

87. Zato na eni strani v nasprotju s trditvami pritožnic Splošno sodišče ni storilo napake in ni obrnilo dokaznega bremena, ko se je v točki 254 izpodbijane sodbe oprlo na dokaze iz časa po sklenitvi spornih sporazumov, da je ugotovilo, da je družba Lundbeck dvomila o veljavnosti spornih patentov, in pri tem zatrdilo, da ta družba ni predložila nobenega dokaza, s katerim bi bilo mogoče pojasniti, kako bi bila njena presoja tega vprašanja pred tem drugačna.

88. Dokumenti, ki jih je Splošno sodišče upoštevalo in kar pritožnici grajata, so bili namreč interni dokumenti družbe Lundbeck. ( 57 ) Torej ni šlo za dokumente, ki bi bili sestavljeni po sklenitvi spornih sporazumov zaradi obrambe družbe Lundbeck v postopku pred Komisijo, kar bi bil element, ki bi lahko bil ovira za njihovo verodostojnost. ( 58 ) Posledično je Splošno sodišče lahko ugotovilo, ne da bi storilo napako ali obrnilo dokazno breme, da je verjetno – ker ni elementov, s katerimi bi bilo mogoče dokazati, da je družba Lundbeck imela razloge za to, da je po sklenitvi spornih sporazumov korenito spremenila svoje stališče glede tega – da ti dokumenti kažejo tudi, kako je v času sklenitve navedenih sporazumov dojemala moč svojih patentov.

89. Na drugi strani pritožnici prav tako napačno trdita, da je Splošno sodišče storilo napako, ker je v točkah 136 in od 143 do 146 izpodbijane sodbe zavrnilo upoštevanje elementov, ki jih je družba Lundbeck predložila, da bi dokazala, da so proizvajalci generičnih zdravil kršili njene patente, da je dosegla izdajo začasnih odredb ali drugih začasnih ukrepov v zadevah v zvezi s kršitvami ali da je EPU leta 2009 v vseh upoštevnih vidikih potrdil patent za kristalizacijo.

90. V nasprotju s trditvami pritožnic Splošno sodišče upoštevanja teh elementov ni zavrnilo zgolj zato, ker je šlo za elemente iz časa po sklenitvi spornih sporazumov. Razlog za to zavrnitev je bil bolj ta, da ti elementi, čeprav je šlo za objektivna dejstva, in ne za subjektivne izjave, podane in tempore suspecto, preprosto niso bili upoštevni za presojo konkurenčnih razmerij, ki so obstajala med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil v času sklenitve teh sporazumov. Kot je pravilno ugotovilo Splošno sodišče, tako ti elementi v ničemer niso spreminjali tega, da je takrat družba Lundbeck proizvajalce generičnih zdravil dojemala kot grožnjo, da so vsi ti subjekti dvomili o veljavnosti patenta za kristalizacijo in da ni bilo izključeno, da bi ga lahko nacionalno sodišče razveljavilo.

91. V nasprotju z mnenjem pritožnic in neodvisno od vprašanja, ali je obravnavani primer tak, to, da se dojemanje določene stvarnosti pri subjektu v času sklenitve sporazuma pozneje izkaže za neutemeljeno, namreč ne pomeni, da tega dojemanja ni mogoče upoštevati pri presoji potencialne konkurence v upoštevnem trenutku. Ideja pritožnic, da lahko gospodarski subjekti v danem trenutku sami sebe „subjektivno“„zmotno“ štejejo za potencialne konkurente, medtem ko se pozneje lahko izkaže, da „objektivno“ v tistem trenutku v resnici niso bili potencialni konkurenti, dejansko ni utemeljena. Pri tej ideji ni upoštevano, da gospodarski subjekti v danem trenutku nujno delujejo na podlagi tega, kako takrat dojemajo stvarnost, in da to delovanje tudi sámo oblikuje stvarnost, s čimer prispeva k obstoju ali, nasprotno, neobstoju potencialne konkurence. Če je torej zaradi skupka elementov mogoče ugotoviti obstoj razmerja potencialne konkurence v danem trenutku, s poznejšim dogodkom ali dejstvom ne bo mogoče naknadno omajati obstoja te potencialne konkurence v preučevanem trenutku.

92. Poleg tega in vsekakor se v obravnavanem primeru Splošno sodišče pri ugotovitvi obstoja potencialne konkurence ni oprlo samo na možnost razveljavitve patenta za kristalizacijo ali na dojemanje tega vidika pri strankah, temveč na sklop elementov. Enako ni treba preučevati, ali je Splošno sodišče v točki 146 izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo, da v času sklenitve spornih sporazumov na predlog družbe Lundbeck ni bil izdan noben začasni ukrep, kar pritožnici prerekata. Obstoj takih začasnih ukrepov namreč nikakor ne more ovreči ugotovitve obstoja potencialne konkurence med proizvajalcem originalnega zdravila in proizvajalci generičnih zdravil, zoper katere ta doseže sprejetje takih ukrepov. ( 59 )

93. Iz zgornjih preudarkov izhaja, da Splošno sodišče pri presoji dokazov, ki jih je predložila Komisija, da bi dokazala obstoj potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil v času sklenitve spornih sporazumov, ni storilo metodoloških napak.

94. Drugi in tretji del četrtega pritožbenega razloga je treba torej prav tako zavrniti.

c) Trditve pritožnic, s katerimi se želi dokazati domnevni neobstoj razmerja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in vsakim od zadevnih proizvajalcev generičnih zdravil

95. Pritožnici s četrtim, petim, šestim in sedmim delom četrtega pritožbenega razloga trdita, da je Splošno sodišče storilo napake, ker je v točkah od 207 do 330 izpodbijane sodbe potrdilo ugotovitve Komisije glede obstoja razmerja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in vsakim od zadevnih proizvajalcev generičnih zdravil na vseh ozemljih, na katera so se nanašali sporni sporazumi.

96. Komisija znova trdi, da ta utemeljitev ni dopustna, ker je njen namen ovreči dejanske ugotovitve Splošnega sodišča in doseči, da bi Sodišče ponovno preučilo dokaze, predstavljene pred Splošnim sodiščem. Toda čeprav pritožnici v resnici navajata dejanske elemente, za katerih preučitev je pristojno le Splošno sodišče, je iz njune utemeljitve razvidno, da grajata tudi metodološke napake, ki jih je Splošno sodišče domnevno storilo pri presoji potencialne konkurence med družbo Lundbeck in vsakim od proizvajalcev generičnih zdravil, kar je v fazi pritožbe dovoljeno.

97. Kljub temu z vsebinskega vidika utemeljitve pritožnic ni mogoče sprejeti, ker se na eni strani obširno prekriva z metodološkimi očitki, ki so bili že zavrnjeni pri preučitvi prejšnjih delov tega pritožbenega razloga, in ker na drugi strani njuna utemeljitev očitno tudi ni utemeljena.

98. Tako pritožnici, prvič, izražata očitek, da je Splošno sodišče storilo napako, ker je priznalo obstoj potencialne konkurence med družbama Lundbeck in Merck (GUK) v Združenem kraljestvu in celotnem EGP, med družbama Lundbeck in Arrow v Združenem kraljestvi in na Danskem, med družbama Lundbeck in Alpharma v EGP ter med družbama Lundbeck in Ranbaxy v EGP, ne da bi od Komisije zahtevalo dokaz, da bi ti proizvajalci generičnih zdravil na trg lahko vstopili s citalopramom, ki ne bi pomenil kršitve, to je s citalopramom, proizvedenim po drugih postopkih od tistih, ki so bili varovani s spornimi patenti družbe Lundbeck. Podobno pritožnici ponavljata idejo, da je zaradi domneve veljavnosti patentov napačno šteti možnost izpodbijanja navedene veljavnosti za izraz obstoja potencialne konkurence.

99. Kot pa je bilo navedeno že zgoraj v okviru preučitve prvega dela tega pritožbenega razloga, za dokaz obstoja konkurenčnega razmerja med imetnikom patenta za neko zdravilo in proizvajalcem generične različice tega zdravila Komisiji ni treba dokazati, da generično zdravilo ne pomeni kršitve zadevnega patenta ali da bi bil ta v sodnem postopku razveljavljen, tako imenovani vstop generičnega zdravila na trg „s tveganjem“ in izpodbijanje veljavnosti patenta pa je, nasprotno, mogoče obravnavati kot dejanske in konkretne možnosti za konkuriranje imetniku patenta. ( 60 )

100. Drugič, pritožnici trdita, da je Splošno sodišče napačno ugotovilo, da sta bili družbi Merck (GUK) in Arrow konkurentki družbe Lundbeck, ker se je oprlo na subjektivne dokaze in prezrlo poznejše objektivne dokaze. Te trditve pa so bile v delu, v katerem ne gre za poskus doseči, da bi Sodišče ponovno preučilo nekatere dejanske elemente, ki jih je presodilo že Splošno sodišče, temveč za metodološko grajo presoje navedenih dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče, že zavrnjene v okviru preučitve drugega in tretjega dela tega pritožbenega razloga. ( 61 )

101. Nazadnje, tretjič, pritožnici navajata, da je Splošno sodišče storilo napako, ker je potrdilo ugotovitve Komisije glede obstoja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil, čeprav so ti proizvajalci v delu držav, na katere so se nanašali sporni sporazumi, vloge za DZP vložili ali DZP za svoje proizvode pridobili šele med trajanjem ali po poteku teh sporazumov.

102. V zvezi s tem je treba navesti, da je Splošno sodišče zlasti v točkah od 168 do 182 izpodbijane sodbe temeljito preučilo vprašanje, ali to, da proizvajalec generičnih zdravil še nima DZP na trgu določene države, preprečuje obstoj potencialne konkurence med tem proizvajalcem in imetnikom patenta za originalno zdravilo, ki je že naprodaj na zadevnem geografskem trgu. Prav tako je Splošno sodišče v teh točkah analiziralo položaj vsakega od proizvajalcev generičnih zdravil, ki so bili stranke spornih sporazumov, glede DZP na geografskih trgih, na katere so se nanašali ti sporazumi.

103. Splošno sodišče je tako najprej ugotovilo, da to, da proizvajalec generičnih zdravil še nima DZP za svoj proizvod v dani državi, ne preprečuje obstoja potencialne konkurence med tem proizvajalcem in proizvajalcem originalnega zdravila, ki je že dejaven na zadevnem geografskem območju, ker potencialna konkurenca med drugim zajema dejavnosti proizvajalcev generičnih zdravil za pridobitev DZP ter izvedbo vseh upravnih in poslovnih ukrepov, potrebnih za pripravo njihovega vstopa na trg. ( 62 ) Kot je še navedlo Splošno sodišče, je končan postopek za pridobitev DZP sicer nujen za obstoj dejanske konkurence, vendar pa je postopek za njegovo pridobitev, kadar ga sproži podjetje, ki se že dolgo resno pripravlja na vstop na trg, izraz potencialne konkurence. ( 63 )

104. Podobno je Splošno sodišče v točkah 163 in 232 izpodbijane sodbe opozorilo, da Komisiji ni treba dokazati, da bi proizvajalci generičnih zdravil v vsaki od držav, na katere so se nanašali sporni sporazumi, gotovo vstopili na trg pred potekom teh sporazumov, da bi se lahko ugotovil obstoj potencialne konkurence, saj zadnjenavedena ne zahteva dokazovanja zanesljivega vstopa na trg, ampak samo obstoj dejanskih in konkretnih možnosti v zvezi s tem.

105. Pritožnici pa nista predložili ničesar, kar bi lahko omajalo te preudarke, ki ne vključujejo nobene napačne uporabe prava.

106. Če bi se namreč priznanje obstoja razmerja potencialne konkurence med imetnikom patenta za neko zdravilo in proizvajalcem generične različice tega zdravila, za katerega je poleg tega dokazano, da je trdno odločen in sposoben vstopiti na trg, zavrnilo zgolj zato, ker ta proizvajalec še nima DZP, bi bilo to enako izključevanju vsakršnega obstoja potencialne konkurence in s tem vsakršne uporabe konkurenčnega prava v fazi priprav na vstop generičnih zdravil na trg, saj so ukrepi za pridobitev DZP del točno te faze. Tako stališče bi bilo popolnoma v nasprotju s polnim učinkom člena 101 PDEU, saj bi pomenilo, da bi bilo priprave bodočih novih udeležencev na trgu dovoljeno ustaviti ali odložiti z uporabo sporazumov o izključitvi, tako da se vstop takih subjektov na trg in posledično dejanska konkurenca nikoli ne bi mogla uresničiti.

107. Splošno sodišče je nato ugotovilo, da se proizvajalci generičnih zdravil v obravnavanem primeru niso le že dolgo resno pripravljali na vstop na trg, temveč so poleg tega bodisi že imeli DZP bodisi sprejeli ukrepe za njegovo pridobitev v kratkoročnem ali srednjeročnem obdobju. V tem okviru je Splošno sodišče posebej preučilo položaj vsakega od zadevnih proizvajalcev generičnih zdravil in na podlagi tega ugotovilo, da je imel vsak od njih dejanske in konkretne možnosti za pridobitev DZP ter torej za vstop na trg citaloprama v več državah EGP – zlasti z uporabo postopka medsebojnega priznavanja iz Direktive 2001/83 – ( 64 ) v dovolj kratkem obdobju za to, da se je na družbo Lundbeck izvajal konkurenčni pritisk. ( 65 )

108. Pritožnici ne izpodbijata dejstev, na katera se je Splošno sodišče oprlo, da je prišlo do te ugotovitve, in prav tako ne zatrjujeta njihovega izkrivljanja, temveč le navajata, da so proizvajalci generičnih zdravil v delu držav, na katere so se nanašali sporni sporazumi, vloge za DZP vložili ali DZP za svoje proizvode pridobili šele med trajanjem ali po poteku teh sporazumov.

109. Na podlagi iste utemeljitve pritožnici v odgovoru na moje vprašanje glede vpliva sodbe Sodišča v zadevi Generics (UK) in drugi ( 66 ) na ta postopek ( 67 ) trdita, da merilo, ki ga je Sodišče v navedeni sodbi določilo za ugotovitev obstoja potencialne konkurence med imetnikom patenta za zdravilo in proizvajalci generičnih različic tega zdravila, v obravnavanem primeru ni izpolnjeno.

110. Kot pa je bilo pravkar ugotovljeno, s tem, da proizvajalci generičnih zdravil še niso imeli DZP, ni mogoče ovreči ugotovitve obstoja potencialne konkurence med družbo Lundbeck in temi proizvajalci. To velja toliko bolj, ker – kot je Komisija pravilno opozorila na obravnavi v tej zadevi – ni mogoče vedeti, ali niso ravno sporni sporazumi tisti, ki so navedene proizvajalce napeljali k temu, da niso hitreje sprejeli potrebnih ukrepov za pridobitev DZP za svoje proizvode v državah, na katere so se nanašali ti sporazumi.

111. V nasprotju s trditvami pritožnic je to tudi v skladu z ugotovitvami, ki jih je Sodišče podalo v točkah 43 in 44 sodbe Generics (UK) in drugi. ( 68 ) V navedenih točkah je namreč Sodišče zgolj navedlo, da je treba za presojo razmerja potencialne konkurence med imetnikom patenta in proizvajalcem generičnih zdravil v okoliščinah, ki so bile podobne tem v obravnavanem primeru, ugotoviti, ali je ta proizvajalec v upoštevnem trenutku sprejel zadostne pripravljalne ukrepe, ki so mu omogočali vstop na zadevni trg v takem obdobju, da se je na imetnika patenta lahko izvajal konkurenčni pritisk. Med temi ukrepi so lahko med drugim tisti, s katerimi si zadevni proizvajalec zagotovi zmožnost, da bi v navedenem obdobju razpolagal z zahtevanimi DZP.

112. Kot pa je bilo pravkar navedeno, pritožnici ne izpodbijata dejanskih ugotovitev, na katere se je Splošno sodišče oprlo pri ugotovitvi, da so imeli proizvajalci generičnih zdravil dejanske in konkretne možnosti za pridobitev DZP ter torej za vstop na trg citaloprama v več državah EGP v dovolj kratkem obdobju za to, da se je na družbo Lundbeck izvajal konkurenčni pritisk.

113. V teh okoliščinah je treba zavrniti tudi četrti, peti, šesti in sedmi del četrtega pritožbenega razloga ter ta pritožbeni razlog v celoti.

2. Opredelitev sporazumov med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil kot omejevanje konkurence zaradi cilja (pritožbeni razlogi od prvega do tretjega)

114. Pritožnici s prvimi tremi pritožbenimi razlogi zatrjujeta, da je Splošno sodišče storilo napake s tem, da je sporne sporazume opredelilo kot omejevanje konkurence zaradi cilja.

115. Najprej, v okviru prvega pritožbenega razloga pritožnici trdita, da je Splošno sodišče storilo napako, ker je potrdilo presojo Komisije, v skladu s katero so bili ti sporazumi omejujoči za konkurenco že zaradi svojega cilja, tudi če so predvidene omejitve spadale v obseg spornih patentov, to je tudi ob predpostavki, da so ti sporazumi vstop na trg preprečevali le tistemu generičnemu citalopramu, za katerega so stranke sporazumov menile, da morda pomeni kršitev teh patentov, ne pa vsem vrstam generičnega citaloprama. ( 69 )

116. Dalje, v okviru drugega pritožbenega razloga pritožnici navajata, da je Splošno sodišče storilo napake s tem, da je ugotovilo, da je pet od šestih spornih sporazumov presegalo obseg spornih patentov, to je, da se je z njimi proizvajalcem generičnih zdravil prepovedovala prodaja vseh vrst citaloprama, in ne le citaloprama, ki je bil proizveden po postopkih, varovanih s spornimi patenti.

117. Nazadnje, s tretjim pritožbenim razlogom pritožnici zatrjujeta, da tudi če Sodišče presodi, da so nekateri od spornih sporazumov presegali obseg spornih patentov, ker je bila s temi sporazumi prepovedana prodaja vsakega generičnega citaloprama, je Splošno sodišče vseeno napačno ugotovilo, da navedeni sporazumi pomenijo omejevanje konkurence zaradi cilja.

a) Opredelitev sporazumov, ki ne presegajo obsega patenta, kot omejevanje konkurence zaradi cilja (prvi pritožbeni razlog)

118. Po mnenju pritožnic je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je presodilo, da so bili sporni sporazumi omejujoči za konkurenco zaradi svojega cilja tudi ob predpostavki, da omejitve, ki so jih določali za proizvajalce generičnih zdravil, niso presegale obsega spornih patentov. Tako pritožnici menita, da sporazuma, ki določa omejitve, primerljive s tistimi, ki bi jih imetnik patenta lahko dosegel s sodnimi odločbami, ni mogoče že po naravi šteti za škodljivega za konkurenco. Tak sporazum naj bi namreč zgolj izražal pravico imetnika patenta, da proizvode, ki pomenijo kršitev, zadrži zunaj trga.

119. Sporazum o patentni poravnavi naj bi lahko še toliko manj pomenil omejevanje konkurence zaradi cilja, ker naj bi bila poravnava patentnega spora zakonita in običajna metoda preprečevanja sporov.

120. Nazadnje, dejstvo, da je imetnik patenta izvedel znaten prenos vrednosti na proizvajalca generičnih zdravil, ki je podpisnik zadevnega sporazuma, naj glede tega – v nasprotju z ugotovitvami Splošnega sodišča – ne bi moglo bilo upoštevno za opredelitev sporazuma kot omejujočega za konkurenco zaradi njegovega cilja.

121. Splošno sodišče je v izpodbijani sodbi zavrnilo to utemeljitev, pri čemer je pojasnilo, da seveda lahko obstajajo zakoniti sporazumi o poravnavi patentnih sporov, tudi če jih spremljajo plačila imetnika patenta proizvajalcu generičnih zdravil. Vendar, kot je navedlo, kadar je tako plačilo povezano z izključitvijo konkurentov s trga ali z omejitvijo spodbud za izvedbo vstopa, je mogoče sklepati, da taka omejitev ne izhaja izključno iz ocene strank o moči patentov, ampak je bila dosežena s takim plačilom in zato pomeni izplačilo konkurentov.

122. Splošno sodišče je spomnilo še, da v skladu s členom 101 PDEU vsak gospodarski subjekt samostojno določi politiko, ki jo namerava voditi na trgu. Zato je Splošno sodišče potrdilo presojo Komisije, v skladu s katero sporazumi o poravnavi patentnih sporov spadajo v okvir prepovedi, predpisane s to določbo, če vsebujejo znatna obrnjena plačila, s katerimi se zmanjšuje ali odpravlja vsakršna spodbuda za proizvajalce generičnih zdravil, da vstopijo na trg v določenem obdobju, ne rešujejo pa osnovnega patentnega spora. V takem primeru namreč prenos vrednosti nadomesti samostojno oceno strank o moči patentov proizvajalca originalnih zdravil in oceno njihovih možnosti za uspeh v morebitnem sporu.

123. Zato je Splošno sodišče presodilo, da sta s sklenitvijo spornih sporazumov pritožnici negotovost v zvezi z izidom takih sporov zamenjali za gotovost, da proizvajalci generičnih zdravil ne bodo vstopili na trg, in sicer z znatnimi obrnjenimi plačili, s čimer sta odpravili vsakršno – celo potencialno – konkurenco na trgu med njihovim trajanjem. ( 70 )

124. Posledično je Splošno sodišče ugotovilo, da „preizkusa obsega patenta“, v skladu s katerim se s pogodbenimi omejitvami znotraj časovnega, teritorialnega in materialnega obsega pravic imetnika patenta ne krši konkurenčno pravo, ni mogoče sprejeti. Kot je navedlo Splošno sodišče, ta preizkus namreč na eni strani vodi v domnevo, da se z generičnim zdravilom krši patent proizvajalca originalnih zdravil, čeprav vprašanje, ali generično zdravilo pomeni kršitev ali ne, še ni rešeno. Na drugi strani po mnenju Splošnega sodišča navedeni preizkus temelji na domnevi, da bi bil vsak patent, na katerega bi se sklicevalo v okviru poravnave, obravnavan kot veljaven ob izpodbijanju njegove veljavnosti, čeprav za to ni pravne ali dejanske podlage.

125. Tako je Splošno sodišče presodilo, da to, da je Komisija nekatere omejitve iz spornih sporazumov obravnavala kot take, ki so potencialno znotraj obsega patentov družbe Lundbeck, pomeni samo to, da bi lahko pritožnici dosegli primerljive omejitve s sodnimi odločbami pri uveljavljanju njunih patentov, če bi uspeli pred pristojnimi nacionalnimi sodišči. Torej naj bi sporni sporazumi, tudi če bi prav tako vsebovali omejitve, ki bi bile potencialno znotraj obsega patentov pritožnic, presegli posebno vsebino njunih pravic intelektualne lastnine, ki so med drugim res zajemale pravico do nasprotovanja kršitvam, ne pa tudi pravice do sklenitve sporazumov, s katerimi se dejanskim ali potencialnim konkurentom na trgu plača za to, da ne vstopijo na trg. ( 71 )

126. V nasprotju z mnenjem pritožnic ti preudarki ne vključujejo nobene napačne uporabe prava.

127. Kot je Sodišče pojasnilo v sodbi v zadevi Generics (UK) in drugi, ( 72 ) lahko namreč sporazumi, s katerimi proizvajalec generičnih zdravil prizna veljavnost patenta in se v zameno za prenos vrednosti, ki ga izvede imetnik patenta, zaveže, da patenta ne bo izpodbijal in ne bo vstopil trg, omejujejo konkurenco. Razlog za to je dejstvo, da je izpodbijanje veljavnosti patentov, zlasti s tako imenovanim vstopom na trg „s tveganjem“, del običajne konkurence v sektorjih, v katerih obstajajo izključne tehnološke pravice.

128. Tako je seveda mogoče, da se proizvajalec generičnih zdravil samostojno odloči, da se bo odpovedal vstopu na trg in v tem okviru sklenil sporazum o poravnavi patentnega spora. Vendar je s členom 101 PDEU vsak gospodarski subjekt zavezan samostojno določati svoje ravnanje na trgu in je takim subjektom prepovedano tveganje konkurence namenoma nadomestiti z medsebojnim praktičnim sodelovanjem. Sporazum o poravnavi patentnega spora je torej podoben omejevanju konkurence zaradi cilja, če je prenos vrednosti z imetnika patenta na proizvajalca generičnih zdravil mogoče pojasniti samo s skupnim poslovnim interesom strank, da si ne konkurirata na podlagi zaslug.

129. Če namreč proizvajalec generičnih zdravil za ta prenos ne zagotovi drugega povračila razen tega, da se odpove vstopu na trg in izpodbijanju patenta, to ob neobstoju druge verjetne razlage kaže, da ga k temu, da se je odpovedal vstopu na trg in izpodbijanju patenta, ni spodbudilo njegovo dojemanje moči patenta, temveč obet prenosa vrednosti.

130. Zato ni mogoče trditi, da sklenitev takega sporazuma spada v okvir izvajanja pravic imetnika patenta, ki izhajajo iz vsebine tega patenta, ali da gre pri njej zgolj za to, da proizvajalci generičnih zdravil priznavajo pravice iz patenta, ki jih ima njegov imetnik in za katere se domneva, da so veljavne. Ker domneva veljavnosti patenta ne pove ničesar o izidu morebitnega spora v zvezi s to veljavnostjo, je namreč sporazum, s katerim stranki odpravita negotovost v zvezi s tem v zameno za prenos vrednosti na proizvajalca generičnih zdravil, podoben odstranitvi potencialne konkurence, ki bi obstajala, če tega sporazuma ne bi bilo. ( 73 )

131. Z nobeno od trditev, ki jih pritožnici navajata v tem postopku, ni mogoče dokazati, da je Splošno sodišče storilo napako, ker je potrdilo presojo Komisije, v skladu s katero so v obravnavanem primeru sporni sporazumi pomenili tako omejevanje konkurence, da bi se od proizvajalcev generičnih zdravil pridobila zaveza, da v dogovorjenem času ne bodo konkurirali v zameno za plačilo družbe Lundbeck, ki ni imelo drugega povračila razen navedene zaveze.

1) Asimetrija tveganj med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil

132. Tako je, prvič, Sodišče res odločilo, da mora za ugotovitev, da sporazum o poravnavi patentnega spora med imetnikom patenta in proizvajalcem generičnih zdravil, ki ga spremlja prenos vrednosti s prvega na drugega, pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja, iz analize sporazuma izhajati, da je navedeni prenos vrednosti mogoče pojasniti samo z zavezo proizvajalca generičnih zdravil, da v dogovorjenem času ne bo konkuriral s svojim proizvodom. Ugotovljeno mora torej biti, da ta prenos ni utemeljen glede na legitimne cilje strank sporazuma, kot so povračilo stroškov, povezanih s sporom, dejanska zagotovitev blaga ali storitev ali odpoved finančnim obveznostim, ki jih je sprejel imetnik patenta. Poleg tega je Sodišče tudi presodilo, da je – če ni utemeljen – treba še ugotoviti, ali je bil prenos vrednosti na proizvajalca generičnih zdravil dovolj velik, da ga je dejansko spodbudil k temu, da se je odpovedal vstopu na zadevni trg. ( 74 )

133. Vendar pritožnici ne navajata nobenega elementa, s katerim bi bilo mogoče dokazati, da so bili v obravnavanem primeru prenosi vrednosti z družbe Lundbeck na proizvajalce generičnih zdravil odtehtani z drugim povračilom teh proizvajalcev, razen njihove opustitve vstopa na trg. Pritožnici prav tako ne navajata nobenega elementa, s katerim bi bilo mogoče ovreči ugotovitev Splošnega sodišča, da so bili v obravnavani zadevi zneski obrnjenih plačil, določeni v spornih sporazumih, dovolj visoki za to, da so proizvajalci generičnih zdravil lahko privolili v omejitev svoje samostojnosti, in za to, da se je zmanjšala njihova spodbuda za vstop na trg. Tako je Splošno sodišče ugotovilo, da iz elementov iz spisa izhaja, da ti proizvajalci brez plačil, ki jih je v njihovo korist izvedla družba Lundbeck, ne bi privolili v enostransko opustitev vstopa na trg, potem ko so izvedli precej ukrepov in velike naložbe. ( 75 )

134. Namesto da bi pritožnici navedli kakršen koli konkreten element, s katerim bi lahko zagotovili drugo pojasnilo za ta plačila od tistega, ki sta ga upoštevala Komisija in Splošno sodišče, namreč zgolj trdita, da je navedena plačila mogoče pojasniti z asimetrijo tveganj med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil. Če bi ti proizvajalci vstopili na trg ob kršenju patentov družbe Lundbeck, naj torej odškodnine, ki bi jih lahko dosegli na podlagi sodne zmage, nikdar ne bi zadoščale za nadomestitev nastalih izgub, kar naj bi pojasnjevalo njeno pripravljenost izvesti sporna plačila.

135. Kot pa je Splošno sodišče pravilno pojasnilo v točkah od 379 do 387 izpodbijane sodbe, zgolj zato, ker je sklenitev sporazuma razumna in stroškovno učinkovita rešitev z ekonomskega in poslovnega vidika, tak sporazum ni izvzet iz uporabe člena 101 PDEU. Prav tako morajo spoštovanje pravnih predpisov zagotoviti javni organi, in ne zasebna podjetja. ( 76 ) Torej taka podjetja ne morejo omiliti domnevnih pomanjkljivosti predpisov s protikonkurenčnimi sporazumi in tako jemati pravice v svoje roke. ( 77 ) Posledično „asimetrija tveganj“, kot je ta, na katero se sklicujeta pritožnici, in morebitne pomanjkljivosti patentnega prava držav članic, tudi če bi bile dokazane, ne morejo upravičevati sporazumov, s katerimi gospodarski subjekt svojim konkurentom plača, da ostanejo zunaj trga.

2) „Scenarij v nasprotju z dejstvi“

136. Drugič, pritožnici navajata, da je Splošno sodišče storilo napako s tem, da je v točkah 472 in 473 izpodbijane sodbe zavrnilo preučitev „scenarija v nasprotju z dejstvi“, to je položaja, ki bi nastopil, če spornih sporazumov ne bi bilo. Po mnenju pritožnic bi taka preučitev razkrila, da proizvajalci generičnih zdravil vstopa na trg niso opustili zaradi obstoja teh sporazumov, ampak preprosto zaradi obstoja patentov družbe Lundbeck.

137. V svojem odgovoru na moje vprašanje glede vpliva sodbe Sodišča v zadevi Generics (UK) in drugi ( 78 ) na ta postopek ( 79 ) pritožnici še vedno vztrajata pri tem stališču, pri čemer trdita, da je Sodišče v navedeni sodbi priznalo pomen, ki ga imata pri uporabi člena 101 PDEU analiza na podlagi nasprotnih dejstev in upoštevanje za konkurenco ugodnih posledic preučevanih sporazumov, do katerih brez teh sporazumov ne bi prišlo.

138. Vendar je treba najprej navesti, da je Sodišče v točki 37 sodbe Generics (UK) in drugi, na katero se sklicujeta pritožnici, le potrdilo, da je za analizo obstoja razmerja potencialne konkurence med gospodarskimi subjekti pomembno ugotoviti, ali bi ob neobstoju sporazuma obstajale dejanske in konkretne možnosti, da podjetje, ki ni prisotno na trgu, konkurira podjetju, ki je na njem že prisotno.

139. Neodvisno od tega, ali je taka analiza lahko podobna tako imenovani analizi „na podlagi nasprotnih dejstev“ glede razvoja dogodkov, kakršen bi ta bil ob neobstoju sporazuma, in ali je treba tako analizo na podlagi nasprotnih dejstev opraviti v primerih, katerih predmet so sporazumi, ki pomenijo omejevanje konkurence zaradi cilja, pa zadostuje ugotoviti, da je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi temeljito preučilo vprašanje, ali so proizvajalci generičnih zdravil v času sklenitve spornih sporazumov imeli dejanske in konkretne možnosti za vstop na trg, tako da je mogoče ugotoviti, da so bile te možnosti z navedenimi sporazumi odpravljene. ( 80 )

140. Poleg tega je napačno trditi, kot to počneta pritožnici, da bi analiza na podlagi nasprotnih dejstev razkrila, da proizvajalci generičnih zdravil vstopa na trg niso opustili zaradi spornih sporazumov, ampak zaradi obstoja patentov družbe Lundbeck, ki so preprečevali vstop na trg s proizvodi, ki so pomenili kršitev. Pri taki trditvi namreč ni upoštevano, da je v času sklenitve spornih sporazumov obstajala negotovost glede veljavnosti spornih patentov in glede vprašanja, ali proizvodi proizvajalcev generičnih zdravil pomenijo kršitev. Kot pa je Sodišče ugotovilo v sodbi Generics (UK) in drugi, ( 81 ) je prav ta negotovost tista, ki – dokler traja – prispeva k obstoju položaja vsaj potencialne konkurence med imetnikom patenta za neko zdravilo in proizvajalcem, ki želi na trg vstopiti z generično različico tega zdravila.

141. Če je torej dokazano, da je namen sporazuma odpraviti to negotovost, je dovoljeno sklepati, da pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja, saj se s tem sporazumom položaj, v katerem stranke samostojno upravljajo tveganja in priložnosti, ki izhajajo iz te negotovosti, nadomešča z usklajenim položajem, ki je rezultat praktičnega sodelovanja med strankami. ( 82 ) Prav z analizo tega vidika pa je Splošno sodišče prišlo do ugotovitve, da sporni sporazumi v obravnavanem primeru pomenijo omejevanje konkurence zaradi cilja. ( 83 )

142. Nazadnje, glede upoštevanja morebitnih za konkurenco ugodnih posledic sporazuma sicer drži, da je Sodišče v točki 103 sodbe Generics (UK) in drugi, ( 84 ) na katero se sklicujeta pritožnici, ugotovilo, da je treba take posledice kot elemente okvira tega sporazuma ustrezno upoštevati za opredelitev sporazuma kot omejevanje konkurence zaradi cilja, če lahko omajejo celovito presojo zadostne škodljivosti zadevnega usklajenega ravnanja za konkurenco in posledično opredelitev tega ravnanja kot omejevanje konkurence zaradi cilja.

143. Vendar se v obravnavanem primeru pritožnici v svojih pisanjih v tem pritožbenem postopku ne sklicujeta na nobeno posledico spornih sporazumov, ki bi bila domnevno ugodna za konkurenco in bi lahko omajala analizo Splošnega sodišča glede opredelitve navedenih sporazumov kot omejevanje konkurence zaradi cilja.

3) Neobstoj določb o neizpodbijanju v spornih sporazumih

144. Tretjič, pritožnici v odgovoru na moje vprašanje glede vpliva sodbe v zadevi Generics (UK) in drugi na ta postopek ( 85 ) trdita, da je analiza Sodišča v navedeni sodbi, v skladu s katero lahko sporazumi, kot so ti, ki so bili predmet navedene zadeve, pomenijo omejevanje konkurence zaradi cilja, temeljila predvsem na obstoju določb o neizpodbijanju patentov, ki so bili predmet navedenih sporazumov. Ker pa naj sporni sporazumi v obravnavani zadevi ne bi vsebovali takih določb o neizpodbijanju, naj bi Splošno sodišče storilo napako s tem, da jih je opredelilo kot omejevanje konkurence zaradi cilja. Neobstoj določb o neizpodbijanju v spornih sporazumih naj bi namreč dokazoval, da to, da so se proizvajalci generičnih zdravil vzdržali izpodbijanja spornih patentov, ni izhajalo iz teh sporazumov, temveč iz samostojne presoje teh proizvajalcev glede moči patentov družbe Lundbeck.

145. Vendar te utemeljitve prav tako ni mogoče sprejeti.

146. Neodvisno od tega, ali so sporazumi, ki so bili predmet zadeve Generics (UK) in drugi, vsebovali izrecne določbe o neizpodbijanju zadevnega patenta ali pa je obveznost neizpodbijanja navedenega patenta izhajala le iz okvira in splošne sistematike teh sporazumov, ( 86 ) je tako treba ugotoviti, da v obravnavani zadevi neobstoj izrecnih določb o neizpodbijanju v spornih sporazumih nikakor ni element, s katerim bi bilo mogoče omajati presojo Splošnega sodišča, da ti sporazumi pomenijo omejevanje konkurence zaradi cilja.

147. Pritožnici namreč ne navajata nobene trditve, s katero bi bilo mogoče ovreči ugotovitev Splošnega sodišča v točkah 398 in 399 izpodbijane sodbe, in sicer, da proizvajalci generičnih zdravil, tudi če sporni sporazumi ne bi vsebovali nobene določbe o neizpodbijanju, ne bi imeli interesa za izpodbijanje patentov družbe Lundbeck po sklenitvi teh sporazumov, ker so obrnjena plačila približno ustrezala njihovim pričakovanim donosom ob vstopu na trg ali odškodninam, ki bi jih lahko prejeli ob uspehu v sodnih postopkih zoper družbo Lundbeck, ter da bi, tudi če bi bila ta plačila nižja od pričakovanih donosov, vendarle šlo za zanesljiv in takojšen donos, ki bi ga ti proizvajalci dosegli brez tveganj zaradi vstopa na trg.

148. Ti preudarki so toliko bolj tehtni, ker je iz dejstev, ki jih je analiziralo Splošno sodišče, razvidno, da je v skladu s spornimi sporazumi morala družba Lundbeck plačila proizvajalcem generičnih zdravil vsaj delno izvesti v obrokih, postopno razporejenih skozi obdobje trajanja teh sporazumov. ( 87 ) Ni pa verjetno, da bi glede na njihovo splošno sistematiko ti sporazumi izhajali iz načela, da bi družba Lundbeck proizvajalcem generičnih zdravil še naprej plačevala za njihove zaveze, če bi ti poleg tega vložili tožbe za izpodbijanje veljavnosti spornih patentov.

149. Iz istih razlogov je povsem neprepričljiva tudi trditev družbe Lundbeck, da sporni sporazumi proizvajalcem generičnih zdravil niso preprečevali vstopa na trg s proizvodi, ki niso pomenili kršitve. Najprej, ta trditev znova temelji na napačni premisi, da je bilo dokazano, da so se s proizvodi zadevnih proizvajalcev generičnih zdravil kršili patenti družbe Lundbeck, čeprav je bilo ravno to negotovo. ( 88 ) Prav tako pa preprosto ni verjetno, da so proizvajalci generičnih zdravil ohranili spodbudo za vstop na trg s kakršnim koli citalopramom, medtem ko jim je družba Lundbeck poleg tega plačevala, da ne bi izpodbijali veljavnosti patentov, ki jih je ta družba še imela v zvezi s to učinkovino. ( 89 )

4) Domnevna novost kaznovanja poravnav patentnih sporov

150. Četrtič, pritožnici menita, da se je s spornimi sporazumi uresničeval legitimni cilj rešiti patentni spor, zato teh sporazumov ni mogoče preprosto enačiti z neprikritimi sporazumi o izključitvi s trga, ki izkazujejo zadostno škodljivost za konkurenco za to, da so opredeljeni kot omejevanje konkurence zaradi cilja. To naj bi veljalo še toliko bolj, ker naj bi v času sklenitve spornih sporazumov vladala velika negotovost glede tega, kako se sporazumi o poravnavi patentnih sporov razumejo z vidika konkurenčnega prava.

151. Tudi ta utemeljitev ni prepričljiva.

152. Tako je, kot je Splošno sodišče pravilno ugotovilo v izpodbijani sodbi, ( 90 ) na eni strani iz sodne prakse Sodišča razvidno, da niti to, da se s sporazumom uresničuje legitimen cilj rešiti spor s poravnavo, ( 91 ) niti to, da se sporazum nanaša na pravico intelektualne lastnine, ( 92 ) ne more povzročiti, da se zanj ne bi v celoti uporabljala pravila konkurenčnega prava Unije. S sodbami, ki jih v zvezi s tem navajata pritožnici, ni mogoče podpreti ideje, da na splošno sporazumi ne morejo omejevati konkurence, kadar ostanejo omejeni na področje intelektualne lastnine. ( 93 )

153. Poleg tega pritožnici ne navajata nobenega elementa, s katerim bi bilo mogoče ovreči preudarke Splošnega sodišča, s katerimi je to potrdilo ugotovitev Komisije, da v obravnavanem primeru sporni sporazumi niso omogočili rešitve osnovnih patentnih sporov med strankami teh sporazumov. ( 94 ) Zgolj dejstvo, da je bilo trajanje spornih sporazumov vezano na izid „preizkusnega“ spora, ki je potekal med družbo Lundbeck in še enim proizvajalcem generičnih zdravil v Združenem kraljestvu, ne more dokazovati, da so bili s temi sporazumi rešeni osnovni patentni spori, medtem ko so bili ti samo dani na stran za dogovorjeno obdobje.

154. Na drugi strani se pritožnici prav tako ne moreta sklicevati na domnevno pomanjkanje izkušenj na področju kaznovanja sporazumov, podobnih tem, ki so predmet te zadeve, na podlagi konkurenčnega prava ali na okoliščino, da sta Konkurrence‑ og Forbrugerstyrelsen (organ za varstvo konkurence in potrošnikov, Danska) (v nadaljevanju: KFST) in Komisija na začetku tudi sama dvomila o pravni opredelitvi teh sporazumov, da bi trdili, da navedenih sporazumov ni mogoče enačiti z omejevanjem konkurence zaradi cilja.

155. V nasprotju z mnenjem pritožnic zgolj to, da je obravnavani primer prvi, v katerem je Komisija uporabila člen 101 PDEU za sporazume o poravnavi patentnih sporov med proizvajalcem originalnega zdravila in proizvajalci generičnih zdravil na farmacevtskem področju, ne pomeni, da teh sporazumov ni mogoče opredeliti kot omejevanje konkurence zaradi cilja v smislu te določbe.

156. Kot je Splošno sodišče pravilno zatrdilo v točkah 438 in 774 izpodbijane sodbe, se za opredelitev sporazuma kot omejevanje konkurence zaradi cilja ne zahteva, da so bili v preteklosti istovrstni sporazumi že obsojeni. Vloga izkušenj in torej predvidljivost v zvezi s tem se namreč ne nanašata – kot je pravilno pojasnilo Splošno sodišče – na konkretne kategorije sporazuma v konkretnem sektorju, ampak na dejstvo, da so pri nekaterih oblikah dogovorov, kot je izključitev konkurentov s trga, načeloma in glede na pridobljene izkušnje negativne posledice za konkurenco tako verjetne, da ni treba dokazati, da imajo take učinke v posameznem obravnavanem primeru.

157. Poleg tega je Splošno sodišče v točkah 752 in 775 izpodbijane sodbe prav tako pravilno navedlo, da v skladu s sodno prakso ni potrebno, da je sporazum na prvi pogled ali nedvomno dovolj škodljiv za konkurenco brez poglobljene analize njegove vsebine, namena ter gospodarskih in pravnih okoliščin njegove sklenitve, zato da bi ga bilo mogoče opredeliti kot omejitev konkurence zaradi cilja v smislu člena 101 PDEU. ( 95 )

5) Sklep

158. Iz zgornjih preudarkov izhaja, da pritožnici nista navedli trditev, s katerimi bi bilo mogoče dokazati, da je Splošno sodišče zmotno potrdilo ugotovitev Komisije, v skladu s katero so sporni sporazumi pomenili omejevanje konkurence zaradi cilja tudi ob predpostavki, da so za proizvajalce generičnih zdravil določali omejitve, ki bi jih družba Lundbeck lahko dosegla tudi s sodnimi postopki na podlagi spornih patentov, če bi se ugotovilo, da so ti patenti veljavni in da generični proizvodi pomenijo kršitev. Zato je treba prvi pritožbeni razlog zavrniti.

b) Domnevna napaka v obliki ugotovitve Splošnega sodišča, da je pet od šestih sporazumov presegalo obseg patentov družbe Lundbeck (drugi pritožbeni razlog)

159. Pritožnici v okviru drugega pritožbenega razloga navajata, da je Splošno sodišče storilo napake, ker je presodilo, da je pet od šestih spornih sporazumov presegalo obseg patentov družbe Lundbeck, ker z njimi ni bila prepovedana le prodaja citaloprama, s katerim so bili morda kršeni postopki, varovani s spornimi patenti, temveč prodaja vseh vrst citaloprama ne glede na način njegove proizvodnje.

160. Najprej je treba ugotoviti, da je ta pritožbeni razlog brezpredmeten, pa tudi da ni dopusten.

161. Tako iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da trditve, ki so usmerjene zoper dodatne razloge odločbe Splošnega sodišča, ne morejo povzročiti razveljavitve te odločbe in so torej brezpredmetne. ( 96 )

162. V obravnavanem primeru pa je Splošno sodišče v točkah od 539 do 541 izpodbijane sodbe izrecno navedlo, da je utemeljitev pritožnic v zvezi z napako v spornem sklepu – ker naj bi bilo v njem napačno ugotovljeno, da so sporni sporazumi vsebovali omejitve, ki presegajo tiste, značilne za izvrševanje pravic, ki jih jima dajejo njuni patenti – brezpredmetna.

163. Kot je menilo Splošno sodišče, tudi če sporni sporazumi ne bi presegali obsega patentov pritožnic, bi kljub temu namreč pomenili omejitev konkurence zaradi cilja v smislu člena 101 PDEU, ker so tvorili omejevalne sporazume, s katerimi se je preložil vstop proizvajalcev generičnih zdravil na trg v zameno za znatna obrnjena plačila in ki so negotovost v zvezi s tem vstopom spremenili v gotovost, da se ne bo zgodil med trajanjem spornih sporazumov.

164. Zato je Splošno sodišče zgolj podredno v točkah od 542 do 705 izpodbijane sodbe preučilo trditve pritožnic, katerih namen je bil dokazati, da je Komisija napačno ugotovila, da so omejitve, določene s spornimi sporazumi, presegale obseg spornih patentov. ( 97 )

165. Brezpredmetnosti teh trditev na prvi stopnji poleg tega ne omaje okoliščina, da je Komisija dejstvo, da so sporni sporazumi vsebovali omejitve, ki so presegale obseg spornih patentov, upoštevala tako pri ugotovitvi protikonkurenčnosti teh sporazumov kot pri določitvi zneskov glob. Splošno sodišče je namreč izrecno navedlo, da je bil ta element v spornem sklepu upošteven, ne pa odločilen dejavnik pri ugotavljanju obstoja omejitve zaradi cilja v smislu člena 101 PDEU in pri določanju višine glob. ( 98 )

166. Poleg tega je treba enako kot Komisija ugotoviti, da drugi pritožbeni razlog vsekakor ni dopusten.

167. Pritožnici namreč sicer res navajata, da s svojo utemeljitvijo zatrjujeta, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da ni uporabilo primernega pravnega merila pri analizi vprašanja, ali so omejitve, določene s spornimi sporazumi, presegale obseg spornih patentov. Tako trdita, da bi Splošno sodišče moralo ob opiranju na načela pogodbenega prava v vsakem od pravnih redov, na katere so se nanašali sporni sporazumi, analizirati, ali je v resnici ustrezalo soglasju volj med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil, da se zadnjenavedenim prepove vstop na zadevne trge z vsemi vrstami citaloprama, in ne le s citalopramom, ki ga je družba Lundbeck štela za kršitev.

168. Vendar skušata pritožnici pod pretvezo te utemeljitve v resnici doseči, da bi Sodišče ponovno preizkusilo razlago, ki jo je podalo Splošno sodišče glede besedila sporazumov in dejanskih elementov, ki so obkrožali njihovo sklenitev, kar – razen v primeru izkrivljanja dejstev, ki se v obravnavanem primeru niti ne zatrjuje niti ni očitno – v fazi pritožbe ni dopustno. ( 99 )

169. Iz tega izhaja, da je treba drugi pritožbeni razlog zavrniti, ne da bi bilo treba vsebinsko preučiti utemeljitev, ki jo pritožnici navajata v podporo temu razlogu.

c) Domnevna napaka v obliki opredelitve nekaterih od spornih sporazumov kot omejevanje konkurence zaradi cilja tudi ob predpostavki, da so presegali obseg spornih patentov (tretji pritožbeni razlog)

170. Pritožnici v okviru tretjega pritožbenega razloga trdita, da tudi če Sodišče presodi, da so nekateri od spornih sporazumov presegali obseg spornih patentov, ker je bila s temi sporazumi prepovedana prodaja vsakega generičnega citaloprama, je Splošno sodišče vseeno napačno ugotovilo, da navedeni sporazumi pomenijo omejevanje konkurence zaradi cilja.

171. V podporo tej trditvi pritožnici napotujeta na svoje preudarke, navedene v podporo prvemu pritožbenemu razlogu. Tako zatrjujeta, da je Splošno sodišče storilo napake s tem, da je sporne sporazume opredelilo kot omejevanje konkurence zaradi cilja, ker ni dovolj upoštevalo okvira teh sporazumov, zlasti asimetrije tveganj med družbo Lundbeck in proizvajalci generičnih zdravil, ni preučilo scenarija v nasprotju z dejstvi ter je napačno ugotovilo, da navedeni sporazumi izkazujejo zadostno škodljivost za konkurenco za to, da so opredeljeni kot omejevanje konkurence zaradi cilja, zlasti glede na dvome, ki sta jih v zvezi s tem na začetku imela tudi KFST in Komisija.

172. Ker pa so bile te trditve zavrnjene že zgoraj v okviru preučitve prvega pritožbenega razloga, ( 100 ) tudi tretjega pritožbenega razloga ni mogoče sprejeti.

B. Globe (peti in šesti pritožbeni razlog)

173. Pritožnici s petim in šestim pritožbenim razlogom trdita, da je Splošno sodišče storilo napake, ker je potrdilo globe, ki jih je naložila Komisija, v njihovem načelu (podrazdelek 1) in v načinu njihovega izračuna (podrazdelek 2).

1. Globe, potrjene od Splošnega sodišča (peti pritožbeni razlog)

174. Pritožnici v okviru petega pritožbenega razloga navajata, da je Splošno sodišče storilo napako, ker je potrdilo, da je imela Komisija v obravnavanem primeru pravico družbi Lundbeck naložiti globe. Tako naj Splošno sodišče, najprej, ne bi uporabilo pravilnega merila za ugotovitev, ali je bilo v tej zadevi dovoljeno naložiti globo (točka a)). Dalje, Splošno sodišče naj bi storilo napako s tem, da je potrdilo ugotovitev Komisije, v skladu s katero družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno (točka b)). Nazadnje, Splošno sodišče naj bi kršilo načeli pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti s tem, da je potrdilo izrek sankcije, ki presega višino simbolične globe (točka c)).

a) „Stopnja krivde“, potrebna za naložitev globe

175. Pritožnici trdita, da Splošno sodišče ni uporabilo pravilnega merila v zvezi s „stopnjo krivde“, potrebno za naložitev globe v konkurenčnem pravu. Tako naj bi Splošno sodišče v točki 762 izpodbijane sodbe sicer res zatrdilo, da je v skladu s sodno prakso Sodišča naložitev take globe mogoča, le če podjetje „ne more prezreti, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno“. Vendar naj Splošno sodišče tega merila nato ne bi uporabilo za določitev krivde družbe Lundbeck, temveč naj bi se, nasprotno, zadovoljilo s trditvijo v točki 777 izpodbijane sodbe, da bi družba Lundbeck „lahko razumno razumel[a]“, da so sporni sporazumi v nasprotju s členom 101 PDEU, s čimer naj bi napačno znižalo stopnjo krivde, ki je potrebna za naložitev globe.

176. Uvodoma je treba poudariti, da iz sodne prakse Sodišča, ki jo Splošno sodišče navaja v točki 762 izpodbijane sodbe, dejansko izhaja, da je v zvezi z vprašanjem, ali je bila kršitev konkurenčnega prava storjena naklepno ali iz malomarnosti in ali jo je zato mogoče kaznovati z globo v skladu s členom 23 Uredbe (ES) št. 1/2003, ( 101 ) ta pogoj izpolnjen, če zadevno podjetje ne more prezreti, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno, ne glede na to, ali se zaveda, da je kršilo pravila o konkurenci iz Pogodbe. Zlasti to, da naj bi zadevno podjetje napačno pravno opredelilo svoje ravnanje, na katerem temelji ugotovitev kršitve, tega podjetja ne more oprostiti naložitve globe. ( 102 )

177. Po navedbi tega je treba ugotoviti, da v izpodbijani sodbi Splošno sodišče ni kršilo tako določenega merila.

178. Najprej je treba po zgledu Komisije opozoriti, da v nasprotju s tem, kar navajata pritožnici, okoliščina, da mora biti dokazano, da podjetje „ni moglo prezreti“, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno, ne pomeni, da mora Komisija dokazati, da je to podjetje nedvomno vedelo, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno. Drugače povedano, ni potrebno, da je dokazano, da je zadevno podjetje vedelo, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno. Pač pa je dovolj, da Komisija navede elemente, s katerimi je mogoče dokazati, da se v danih okoliščinah od skrbnega gospodarskega subjekta lahko razumno pričakuje, da se zaveda protikonkurenčnosti svojega ravnanja.

179. Torej se pritožnici gresta besedno igro, ko trdita, da Splošno sodišče v obravnavanem primeru ni upoštevalo tega dokaznega standarda, ker je v točki 777 izpodbijane sodbe navedlo, da bi stranke spornih sporazumov omejitve konkurence iz teh sporazumov „lahko razumno razumele“ kot kršitve člena 101 PDEU. V nasprotju z mnenjem pritožnic namreč iz te formulacije nikakor ne izhaja, da se je Splošno sodišče zadovoljilo z dokaznim standardom, v skladu s katerim bi zadostovalo, da je „zgolj mogoče“, da se je družba Lundbeck zavedala protikonkurenčnosti svojega ravnanja. Poleg tega je Splošno sodišče v točkah 832 in 833 izpodbijane sodbe jasno zatrdilo, da bi družba Lundbeck „moral[a] vedeti“, da bi sporni sporazumi lahko kršili člen 101 PDEU, in da se je „zavedala“ tega, da so sporni sporazumi potencialne kršitve.

180. Iz tega izhaja, da je treba prvi del petega pritožbenega razloga zavrniti.

b) Vprašanje, ali družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno

181. Pritožnici tudi menita, da Splošno sodišče ni upoštevalo dokaznega standarda, ki se zahteva za naložitev globe, ker z elementi, na katere se je sklicevalo, ni mogoče dokazati, da družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je bilo njeno ravnanje protikonkurenčno.

182. Spornih sporazumov naj ne bi bilo mogoče enačiti s preprostimi sporazumi o razdelitvi trga ali o izključitvi s trga, temveč naj bi ti sporazumi, nasprotno, pomenili izvajanje pravic intelektualne lastnine pri uresničevanju legitimnega cilja, zato naj bi bilo njihovo protikonkurenčnost veliko težje prepoznati kot pri neprikritih sporazumih o razdelitvi trga. Kljub temu pa naj bi se Splošno sodišče v točki 776 izpodbijane sodbe, da bi dokazalo krivdo družbe Lundbeck, oprlo samo na dva dokumenta, čeprav naj iz teh dokumentov nikakor ne bi bilo mogoče sklepati, da ta družba ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno. Splošno sodišče naj bi torej očitno izkrivilo dokaze in naj ne bi zadostno pojasnilo, zakaj je potrdilo krivdo družbe Lundbeck.

183. Za to utemeljitev ni nobene podlage.

184. Na prvem mestu, iz že zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da pritožnici neutemeljeno trdita, da sporni sporazumi niso bili sporazumi o izključitvi s trga, in da se ozadje teh sporazumov v zvezi s patenti ne more uporabiti kot pretveza za to, da se zanje ne bi v celoti uporabljala pravila konkurenčnega prava. ( 103 )

185. Na drugem mestu je treba ugotoviti, da ni jasno, kako naj bi Splošno sodišče izkrivilo tri (in ne dveh, kot navajata pritožnici) dokumente, citirane v točki 776 izpodbijane sodbe, ko je te dokumente upoštevalo v okviru preučitve vprašanja, ali družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno: – tako, prvič, Splošno sodišče v točki 776 izpodbijane sodbe napotuje na točko 190 obrazložitve spornega sklepa v podporo svoji trditvi, da so nekateri proizvajalci generičnih zdravil podobne sporazume, kot so sporni sporazumi, dejansko razumeli kot protikonkurenčne in zavrnili sklenitev teh sporazumov iz tega razloga. V navedeni točki 190 obrazložitve spornega sklepa je citirano elektronsko sporočilo z naslovom „Generic citalopram update 04092002“, ki ga je družba NM Pharma poslala družbi Lundbeck in iz katerega je razvidno, da je družba NM Pharma odklonila vabilo družbe Lundbeck na sestanek, pri čemer je zatrdila, da ji njena konkurenčna politika („Antitrust Policy“) prepoveduje nadaljevanje pogovorov z družbo Lundbeck. Torej se je Splošno sodišče brez izkrivljanja lahko oprlo na ta dokument kot element, s katerim je bilo mogoče podkrepiti ugotovitev, da družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno; – drugič, Splošno sodišče v točki 776 izpodbijane sodbe citira elektronsko sporočilo zaposlenega pri družbi Lundbeck, ki je omenjeno v točki 265 obrazložitve spornega sklepa. V tem dokumentu zadevni zaposleni ob zatrjevanju, da dogovarjanje o prodajnih cenah ni zakonito, nasprotuje predlogu družbe Lundbeck družbi Merck (GUK), da bi se med pogajanji pred sklenitvijo sporazuma Merck (GUK) za Združeno kraljestvo dogovorili med drugim o prodajnih cenah citaloprama, ki ga bo družba Lundbeck dobavljala družbi Merck (GUK) v okviru navedenega sporazuma. Iz tega sledi, da je Splošno sodišče prav tako brez izkrivljanja lahko ta dokument štelo med elemente, s katerimi je bilo mogoče dokazati, da družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno; – tretjič, Splošno sodišče se v točki 776 izpodbijane sodbe sklicuje na interno elektronsko sporočilo družbe Lundbeck, citirano v točki 188 obrazložitve spornega sklepa, v katerem je v zvezi s pogajanji z družbo Ranbaxy navedeno, da bo dogovor težaven, med drugim z vidika konkurenčnega prava. Glede na navedeno ni jasno, kako naj bi Splošno sodišče izkrivilo ta dokument, ko ga je upoštevalo pri potrditvi, da družba Lundbeck ni mogla prezreti, da je njeno ravnanje protikonkurenčno.

186. Na tretjem in zadnjem mestu, pritožnici vsekakor sami izkrivljata izpodbijano sodbo z zatrjevanjem, da se je Splošno sodišče za ugotovitev, da družba Lundbeck ni mogla prezreti protikonkurenčnosti svojega ravnanja, oprlo samo na dokumente, ki so bili pravkar preučeni, in da ni dovolj obrazložilo te ugotovitve.

187. Tako je iz preudarkov Splošnega sodišča, podanih v točkah od 764 do 776 izpodbijane sodbe, razvidno, da ugotovitev v točki 777 navedene sodbe, v skladu s katero bi stranke spornih sporazumov omejitve konkurence iz teh sporazumov lahko razumno razumele kot kršitve člena 101(1) PDEU, ne temelji samo na dejanskih elementih, omenjenih v točki 776, ampak na vseh preudarkih iz točk od 764 do 776.

188. V teh preudarkih pa je Splošno sodišče obširno pojasnilo, zakaj je prišlo do ugotovitve, da je družba Lundbeck lahko razumno predvidevala, da je njeno ravnanje protikonkurenčno. Tako je Splošno sodišče v točki 764 izpodbijane sodbe zlasti zatrdilo, da ni bilo nepredvidljivo, da bi bili lahko sporazumi, s katerimi proizvajalec originalnega zdravila z znatnimi obrnjenimi plačili izloči potencialne konkurente s trga za določen čas, v nasprotju s členom 101(1) PDEU ne glede na to, ali presegajo obseg patentov tega proizvajalca ali ne.

189. Poleg tega je, kot pravilno navaja Komisija, iz več točk izpodbijane sodbe razvidno, da je Splošno sodišče potrdilo presojo, ki jo je Komisija podala glede več dejanskih elementov, ki so – poleg tistih iz točke 776 izpodbijane sodbe – lahko dokazovali, da družba Lundbeck ni mogla prezreti protikonkurenčnosti svojega ravnanja ali da se je te protikonkurenčnosti celo zavedala. ( 104 ) Pritožnici pa v okviru obravnavane pritožbe ne izpodbijata dejanske presoje, ki jo je tako opravilo Splošno sodišče, in prav tako ni razvidno, da bi izkrivilo upoštevne dejanske elemente.

190. V teh okoliščinah je treba drugi del petega pritožbenega razloga prav tako zavrniti.

c) Načeli pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti

191. V okviru tretjega dela petega pritožbenega razloga pritožnici trdita, da je Splošno sodišče s potrditvijo naložitve globe družbi Lundbeck v višini, ki je presegala simbolično, kršilo načeli pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti.

192. Po mnenju pritožnic ti načeli prepovedujeta retroaktivno uporabo nove razlage določbe, ki določa kršitev, če ta razlaga ni bila razumno predvidljiva v času, ko je bila ta kršitev storjena. Prav tak pa naj bi bil primer razlage, ki jo je v obravnavanem primeru sprejela Komisija in potrdilo Splošno sodišče ter v skladu s katero sporazumi, kot so sporni sporazumi, lahko spadajo na področje uporabe prepovedi, določene s členom 101 PDEU.

193. Te utemeljitve ni mogoče sprejeti.

194. Tako iz sodne prakse, na katero se sklicujeta pritožnici, resda izhaja, da načela zakonitosti v kazenskem pravu, zdaj potrjenega v členu 49 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, sicer ni mogoče razlagati tako, da predpisuje postopno razjasnjevanje pravil glede kazenske odgovornosti, vendar to načelo vseeno nasprotuje retroaktivni uporabi razlage, ki je v sodni praksi podana glede predpisa, ki določa kršitev, in katere rezultat ni bil razumno predvidljiv, ko je bila kršitev storjena, zlasti ob upoštevanju razlage, ki je v sodni praksi takrat veljala glede zadevne zakonske določbe. ( 105 )

195. Vendar je treba ugotoviti, da Splošno sodišče ni storilo nobene napake s tem, da je tako določeno merilo predvidljivosti uporabilo za okoliščine obravnavanega primera in ugotovilo, da v tem primeru načelo zakonitosti v kazenskem pravu ne nasprotuje kaznovanju spornih sporazumov na podlagi člena 101 PDEU.

196. V zvezi s tem pritožnici najprej ponavljata svojo trditev, ki je bila omenjena že zgoraj ( 106 ) in v skladu s katero sporni sporazumi pomenijo izvajanje pravic intelektualne lastnine pri uresničevanju legitimnega cilja, tako da je veliko bolj zapleteno prepoznati njihovo naravo kot pa naravo neprikritih sporazumov o razdelitvi trga. Zato naj v nasprotju s trditvijo Splošnega sodišča, navedeno v točki 765 izpodbijane sodbe, na podlagi besedilne razlage člena 101(1) PDEU ne bi bilo mogoče razumeti, da lahko taki sporazumi spadajo na področje uporabe prepovedi, predpisane so to določbo.

197. Vendar na eni strani iz ugotovitev Splošnega sodišča, ki so bile preučene že zgoraj, izhaja, da je bil namen spornih sporazumov spodbuditi proizvajalce generičnih zdravil k temu, da opustijo neodvisen vstop na trg citaloprama v dogovorjenih obdobjih, in sicer s plačili družbe Lundbeck, ki niso imela drugega povračila razen navedene opustitve vstopa. ( 107 ) Drugače povedano, v teh sporazumih je bilo dogovorjeno, da bo družba Lundbeck proizvajalcem generičnih zdravil plačala, da ne vstopijo na trg, zaradi česar gre pri navedenih sporazumih za sporazume o izključitvi s trga.

198. Kot stranka teh sporazumov pa družba Lundbeck ni mogla prezreti, da njena plačila ne bodo povrnjena drugače kot z opustitvijo vstopa proizvajalcev generičnih zdravil na trg v dogovorjenih obdobjih. Torej je Splošno sodišče lahko v točkah 764 in 765 izpodbijane sodbe ugotovilo, ne da bi storilo napako, da za družbo Lundbeck ni bilo nepredvidljivo, da lahko sporni sporazumi spadajo na področje uporabe prepovedi, določene s členom 101 PDEU, ker je na podlagi jezikovne razlage te določbe nedvomno mogoče razumeti, da sporazumi med konkurenti z namenom izključitve nekaterih med njimi s trga niso zakoniti.

199. Na drugi strani je iz preudarkov, ki so bili navedeni že zgoraj, tudi razvidno, da pritožnici neutemeljeno trdita, da ju je ozadje spornih sporazumov v zvezi s patentnim pravom lahko napeljalo k mnenju, da se za te sporazume ne bo uporabljalo konkurenčno pravo. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča namreč izhaja, da se prepovedi, določene s členom 101 PDEU, lahko uporabljajo tako za sodno poravnavo kot za pogoje izvrševanja pravice intelektualne lastnine. ( 108 )

200. Zato je v nasprotju z navedbami pritožnic Splošno sodišče v točkah od 766 do 770 izpodbijane sodbe pravilno zatrdilo, da pritožnici na podlagi tega, da so bili v obravnavani zadevi sporazumi sklenjeni v obliki poravnav s področja pravic intelektualne lastnine, ne moreta trditi, da je bila nezakonitost teh sporazumov po konkurenčnem pravu povsem nova ali nepredvidljiva.

201. Poleg tega v nasprotju z mnenjem pritožnic zgolj zato, ker je obravnavani primer prvi, v katerem je Komisija uporabila člen 101 PDEU za sporazum