Zadeva C-51/08

Evropska komisija

proti

Velikemu vojvodstvu Luksemburg

„Neizpolnitev obveznosti države – Člen 43 ES – Svoboda ustanavljanja – Notarji – Pogoj državljanstva – Člen 45 ES – Sodelovanje pri izvajanju javne oblasti – Direktiva 89/48/EGS“

Povzetek sodbe

1. Prosto gibanje oseb – Svoboda ustanavljanja – Svoboda opravljanja storitev – Odstopanja – Dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem javne oblasti – Notarske dejavnosti – Izključitev – Pogoj državljanstva za dostop do notarskega poklica – Nedopustnost

(člena 43 ES in 45, prvi odstavek, ES)

2. Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Preizkus utemeljenosti, ki ga opravi Sodišče – Upoštevni položaj – Stanje po izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju – Položaj negotovosti, ki je nastal zaradi posebnih okoliščin, ki so spremljale zakonodajni postopek – Neobstoj neizpolnitve obveznosti

(členi 43 ES, 45, prvi odstavek, ES in 226 ES; Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36)

1. Država članica, katere predpisi določajo državljanstvo kot pogoj za dostop do notarskega poklica, ni izpolnila obveznosti na podlagi člena 43 ES, če dejavnosti, ki so v pravnem redu te države članice zaupane notarjem, niso povezane z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 45, prvi odstavek, ES. Člen 45, prvi odstavek, ES je izjema od temeljnega pravila svobode ustanavljanja, ki jo je treba razlagati tako, da je njen obseg omejen na to, kar je nujno potrebno za ohranitev interesov, ki jih ta določba državam članicam omogoča varovati. Poleg tega mora biti ta izjema omejena le na dejavnosti, ki so same po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.

Za preizkus, ali so dejavnosti, zaupane notarjem, v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti, je treba upoštevati naravo dejavnosti, ki jih opravljajo notarji. Različne dejavnosti, ki jih izvajajo notarji, kljub pomembnim pravnim učinkom, ki jih imajo notarske listine, niso v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 45, prvi odstavek, ES, saj ima pri njih posebej pomembno vlogo bodisi volja strank bodisi nadzor ali odločitev sodnika.

Namreč, prvič, kot javne listine se potrdijo le akti ali sporazumi, h katerim so stranke prostovoljno pristopile, notar pa ne more enostransko spremeniti sporazuma, ki mu je predložen v potrditev, ne da bi prej ugotovil soglasje strank. Poleg tega, čeprav se z obveznostjo preveritve nekaterih dejstev, ki jo imajo notarji, uresničujejo cilji v splošnem interesu, pa le ti cilji ne morejo niti upravičiti tega, da so pooblastila, ki so za to potrebna, pridržana samo notarjem, ki so državljani zadevne države članice, niti zadostovati za to, da bi se za neko dejavnost štelo, da je v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.

Drugič, glede izvršljivosti velja, da čeprav je zaradi notarskega zapisa izvršilne klavzule na javni listini ta izvršljiva, je izvršljivost posledica volje strank, da po tem, ko notar preveri skladnost nekega akta ali sporazuma z zakonom, ta akt ali sporazum sklenejo in da temu aktu ali sporazumu zagotovijo to izvršljivost. Prav tako dokazna moč notarskih listin izvira iz ureditve dokaznih pravil in torej ne vpliva neposredno na vprašanje, ali je dejavnost, ki vključuje sestavo te listine, sama po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti, kar velja toliko bolj, če ima v skladu z zakonom zadevne države članice zasebna listina enako dokazno moč kot javna listina.

Enako velja za druge notarske dejavnosti, kot so izvršbe na nepremičninah, nekatere prodaje nepremičnin, dejavnosti na področju popisa zapuščine, skupne lastnine ali nedeljivih stvari, na področju pečatenja in odstranjevanja pečatov ter na področju sodne delitve premoženja, vpis javnih listin o prenosu stvarnih pravic na nepremičninah in naloge v zvezi s pobiranjem dajatev.

Nazadnje, glede posebnega statusa notarjev po eni strani iz dejstva, da je kakovost opravljenih storitev od notarja do notarja različna, zlasti glede na poklicne sposobnosti zadevnih oseb, izhaja, da notarji v okviru svoje krajevne pristojnosti poklic opravljajo v pogojih konkurence, kar za izvajanje javne oblasti ni značilno. Po drugi strani so notarji svojim strankam neposredno in osebno odgovorni za škodo, ki je posledica napak, ki jih storijo pri opravljanju svojih dejavnosti.

(Glej točke 82, 84, 85, od 87 do 92, od 94 do 97, od 100 do 104, 106, od 108 do 117 in 125.)

2. Če med zakonodajnim postopkom posebne okoliščine, kot sta neobstoj jasnega stališča zakonodajalca ali neobstoj pojasnil glede določitve področja uporabe določbe prava Unije, povzročijo položaj negotovosti, ni mogoče ugotoviti, da je ob izteku roka, ki je bil določen v obrazloženem mnenju, obstajala dovolj jasna obveznost, da države članice prenesejo direktivo.

(Glej točke od 141 do 143.)

SODBA SODIŠČA (veliki senat)

z dne 24. maja 2011( )

„Neizpolnitev obveznosti države – Člen 43 ES – Svoboda ustanavljanja – Notarji – Pogoj državljanstva – Člen 45 ES – Sodelovanje pri izvajanju javne oblasti – Direktiva 89/48/EGS“

V zadevi C‑51/08,

zaradi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, vložene 12. februarja 2008,

Evropska komisija, ki jo zastopata J.‑P. Keppenne in H. Støvlbæk, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

tožeča stranka,

ob intervenciji

Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska, ki ga zastopata E. Jenkinson in S. Ossowski, zastopnika,

intervenient,

proti

Velikemu vojvodstvu Luksemburg, ki ga zastopata C. Schiltz, zastopnik, skupaj z J.‑J. Lorangom, odvetnikom,

tožena stranka,

ob intervenciji

Češke republike, ki jo zastopa M. Smolek, zastopnik,

Francoske republike, ki jo zastopata G. de Bergues in M. Messmer, zastopnika,

Republike Latvije, ki jo zastopajo L. Ostrovska, K. Drēviņa in J. Barbale, zastopnice,

Republike Litve, ki jo zastopata D. Kriaučiūnas in E. Matulionytė, zastopnika,

Republike Madžarske, ki jo zastopajo J. Fazekas, R. Somssich, K. Veres in M. Fehér, zastopniki,

Republike Poljske, ki jo zastopajo M. Dowgielewicz, C. Herma in D. Lutostańska, zastopniki,

Slovaške republike, ki jo zastopa J. Čorba, zastopnik,

intervenientke,

SODIŠČE (veliki senat),

v sestavi V. Skouris, predsednik, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot, A. Arabadžiev (poročevalec) in J.‑J. Kasel, predsedniki senatov, R. Silva de Lapuerta, sodnica, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, sodniki, C. Toader, sodnica, in M. Safjan, sodnik,

generalni pravobranilec: P. Cruz Villalón,

sodni tajnik: M.‑A. Gaudissart, vodja oddelka,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 27. aprila 2010,

po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 14. septembra 2010

izreka naslednjo

Sodbo

1 Komisija Evropskih skupnosti s tožbo Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Veliko vojvodstvo Luksemburg s tem, da dostop do notarskega poklica pogojuje z državljanstvom, in s tem, da v delu, v katerem se nanaša na ta poklic, ni preneslo Direktive Sveta z dne 21. decembra 1988 o splošnem sistemu priznavanja visokošolskih diplom, pridobljenih s poklicnim izobraževanjem in usposabljanjem, ki traja najmanj tri leta (89/48/EGS) (UL 1989, L 19, str. 16), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2001/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. maja 2001 (UL L 206, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 89/48), ni izpolnilo svojih obveznosti iz členov 43 ES in 45 ES ter iz Direktive 89/48.

Pravni okvir

Pravo Unije

2 V dvanajsti uvodni izjavi Direktive 89/48 je bilo navedeno, da „splošni sistem za priznavanje visokošolskih diplom v ničemer ne izključuje izvajanja člena [45 ES]“.

3 Člen 2 Direktive 89/48 je določal:

„Ta direktiva velja za vsakega državljana države članice, ki želi opravljati reguliran poklic v državi članici gostiteljici kot samozaposlena ali zaposlena oseba.

Ta direktiva ne velja za poklice, ki so predmet posebne direktive, ki med državami članicami ureja vzajemno priznavanje diplom.“

4 Notarski poklic ni bil urejen z nobenim predpisom, kakršen je tisti iz drugega odstavka navedenega člena 2.

5 Direktiva 89/48 je določala rok za prenos, ki se je v skladu s členom 12 te direktive iztekel 4. januarja 1991.

6 V skladu s členom 62 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij (UL L 255, str. 22) je bila Direktiva 89/48 z 20. oktobrom 2007 razveljavljena.

7 V uvodni izjavi 41 Direktive 2005/36 je navedeno, da ta direktiva „ne posega v uporabo členov 39(4) [ES] in 45 [ES], kar zadeva predvsem notarje“.

Nacionalna ureditev

Organizacija notarskega poklica na splošno

8 V luksemburškem pravnem redu notarji svoje naloge opravljajo kot svobodni poklic. Organizacijo notarskega poklica ureja zakon z dne 9. decembra 1976 o organizaciji notariata (Mémorial A 1976, str. 1230), kakor je bil spremenjen z zakonom z dne 12. novembra 2004 (Mémorial A 2004, str. 2766, v nadaljevanju: zakon o organizaciji notariata).

9 V skladu s členom 1 zakona o organizaciji notariata so notarji „javni uslužbenci, katerih naloga je, da potrjujejo vse akte in pogodbe, ki jim stranke morajo ali želijo zagotoviti enako verodostojnost, kot jo imajo akti javnih organov, in da na njih potrdijo čas, jih shranijo, opremijo s potrdilom o izvršljivosti ali zagotovijo njihov overjen prepis“.

10 Člen 3 tega zakona določa, da notarji svoje naloge opravljajo na celotnem nacionalnem ozemlju. Vsaka stranka notarja izbere svobodno, kot je razvidno zlasti iz člena 7, točka 4, navedenega zakona.

11 Število notarjev, njihov sedež ter tarifa njihovih nagrad in provizij se v skladu s členoma 13 in 59 tega zakona določijo z uredbo velikega vojvode.

12 V skladu s členom 15 zakona o organizaciji notariata mora zainteresirana oseba za opravljanje notarske funkcije med drugim biti luksemburški državljan.

Notarske dejavnosti

13 Glede različnih notarskih dejavnosti v luksemburškem pravnem redu ni sporno, da je glavna naloga notarjev sestavljanje javnih listin. Posredovanje notarja je lahko tako obvezno ali fakultativno, glede na akt, ki ga mora potrditi. Pri tem posredovanju notar ugotavlja, ali so izpolnjeni vsi zakonski pogoji, ki so nujni za izvedbo akta, in ali so zadevne stranke pravno in poslovno sposobne.

14 Javna listina je opredeljena v členu 1317 civilnega zakonika, ki je v poglavju VI z naslovom „Dokazovanje obveznosti in plačila“ iz naslova III knjige III tega zakonika. Taka listina je v skladu s tem členom „listina, ki so jo potrdili javni uslužbenci, ki so krajevno pristojni za mesto, kjer je bila ta listina sestavljena, in izpolnjuje predpisane formalnosti“.

15 V skladu s členom 37 zakona o organizaciji notariata notarski zapis po določbah civilnega zakonika potrjuje resničnost in je izvršljiv, kadar vsebuje izvršilno klavzulo.

16 V členu 1319 civilnega zakonika je podrobneje določeno, da ima „javna listina pred sodiščem polno dokazno moč glede sporazuma, ki ga vsebuje, za pogodbene stranke in njihove dediče ali pravne naslednike“.

17 Člen 1322 istega zakonika določa, da ima „zasebna listina, s katero nasprotna stranka soglaša ali za katero se po zakonu šteje, da ta z njo soglaša, […] med podpisniki te listine in njihovimi dediči ter pravnimi nasledniki enako dokazno moč kot javna listina“.

18 V skladu s členom 13 zakona z dne 4. decembra 1990 o organizaciji storitev sodnih izvršiteljev (Mémorial A 1990, str. 1248) so le sodni izvršitelji pristojni za izvrševanje sodnih odločb in izvršljivih listin ali naslovov. Poleg tega, kot je razvidno zlasti iz člena 690 novega zakonika o civilnem postopku, sodišče, pristojno za izvršitev, odloča o težavah, nastalih v zvezi z izvršitvijo. Če je treba v zvezi s temi težavami ukrepati hitro, o njih začasno odloča krajevno pristojno sodišče.

19 Poleg potrjevanja listin so v luksemburškem pravnem redu notarjem zaupane zlasti naslednje naloge.

20 V skladu s členom 809 in naslednjimi novega zakonika o civilnem postopku imajo notarji tudi nekatere naloge na področju izvršbe na nepremičninah. Po teh določbah izvršbo na podlagi izvršilnega naslova najprej opravlja sodni izvršitelj, ki dolžniku izda poziv za plačilo. Dolžnik ima nato rok, v katerem lahko poravna obveznosti. Ko se ta rok izteče in če dolžnik medtem še ni poravnal obveznosti, izvršitelj zadevne nepremičnine zarubi, kar se vpiše pri uradu za hipoteke. Na predlog tožeče stranke sodišče odloči o vseh podanih trditvah in stališčih in o veljavnosti izvršbe ter določi notarja, ki bo posredoval pri javni prodaji. Notar nato izvede prodajo tako, da določi podrobne pogoje objave ter sestavi bremenski list, v katerem sta navedena dan prodaje in izkupiček, ki pripada upnikom. Kakršen koli zahtevek v postopku izvršbe na nepremičninah se predloži sodišču. Poleg tega lahko stranke na podlagi člena 879 navedenega zakonika v notarsko potrjeni pogodbi določijo, da sme upnik s posredovanjem notarja izvesti prodajo, ne da bi upošteval zgoraj opisane zakonske formalnosti. V takem primeru, če so podani ugovori, notar prekine postopek in stranke napoti k predsedniku pristojnega sodišča, da odloči o sporu z izdajo začasne odredbe.

21 V skladu s členi od 1131 do 1164 novega zakonika o civilnem postopku opravljajo notarji tudi nekatere dejavnosti na področju pečatenja in odstranjevanja pečatov. Zapečatenje in odstranitev pečatov odobri mirovni sodnik (juge de paix). Če so stranke, ki bi morale biti navzoče pri odstranitvi pečatov, odsotne, predsednik pristojnega sodišča po uradni dolžnosti določi notarja, ki jih bo zastopal.

22 Na podlagi členov od 1165 do 1168 tega zakonika je notar na predlog oseb, ki imajo pravico zahtevati odstranitev pečata, pristojen za popis zapuščine. Če se pojavijo težave, notar strankam prepusti, da vložijo predlog za izdajo začasne odredbe pri predsedniku prvostopenjskega sodišča, lahko pa to stori tudi sam, če ima sedež v okrožju, v katerem je sodišče.

23 Vlogo notarja pri nekaterih prodajah nepremičnin urejajo členi od 1177 do 1184 novega zakonika o civilnem postopku. Te prodaje so mogoče zgolj z dovoljenjem sodnika, pristojnega za skrbništva. Če je prodaja dovoljena, ta sodnik notarju naroči, naj izvede javno prodajo. Ta prodaja se opravi pod nadzorom sodnika, pristojnega za skrbništva, ki notarju po pregledu računov podeli razrešnico. Sodnik, pristojen za skrbništva, lahko z obrazloženim sklepom dovoli tudi sporazumno prodajo.

24 V skladu s členom 815 in naslednjimi civilnega zakonika notarji opravljajo tudi nekatere dejavnosti v zvezi s sodno delitvijo premoženja. V skladu s členom 822 tega zakonika se sodišču predložijo tožba za delitev premoženja in ugovori, ki so vloženi med postopkom. Pred sodiščem se opravijo dražbe in pri sodišču je treba vložiti zahtevke v zvezi z jamstvom za deleže med solastniki in zahtevke za razveljavitev delitve. Če eden od sodedičev ne privoli v delitev ali če uveljavlja ugovore bodisi v zvezi z načinom delitve bodisi v zvezi z njenim koncem, o tem odloči sodišče. Če nepremičnin ni mogoče zlahka razdeliti, se izvede prodaja s sodno dražbo. Vendar se lahko stranke, če so vse polnoletne, sporazumejo, da se dražba opravi pred notarjem, ki ga sporazumno izberejo. Potem ko so bile premičnine in nepremičnine ocenjene in prodane, sodni komisar stranke napoti k notarju, ki obravnava morebitne dolgove med solastniki, določi celotno premoženje, ki je predmet delitve, sestavo deležev in upravičenja, ki pripadajo vsakemu od solastnikov. Če se med postopkom pred notarjem uveljavljajo ugovori, notar sestavi zapisnik o težavah in trditvah strank ter ugovore predloži komisarju, določenemu za delitev.

25 Zakon z dne 25. septembra 1905 o vpisu stvarnih pravic na nepremičninah (Mémorial 1905, str. 893) v členu 1 določa, da se vsi pravni posli med živimi, odplačni in neodplačni, s katerimi se prenašajo stvarne pravice na nepremičninah, ki niso prednostne pravice in hipoteke, vpišejo pri uradu za vpis hipotek, na območju katerega so nepremičnine. V skladu s členom 2 tega zakona je mogoče vpisati sodbe, javne listine in zasebne listine, s katerimi nasprotna stranka soglaša in so ali niso potrjene pred sodiščem ali pred notarjem. Uradnik, pristojen za vpis, je vpisovalec hipotek.

Predhodni postopek

26 Na Komisijo je bila vložena pritožba v zvezi s pogojem državljanstva, ki se za dostop do notarskega poklica zahteva v Luksemburgu. Potem ko je Komisija to pritožbo preučila, je Velikemu vojvodstvu Luksemburg poslala uradni opomin z dne 8. novembra 2000, v katerem ga je pozvala, naj ji v roku dveh mesecev predloži pojasnila glede skladnosti tega pogoja državljanstva s členom 45, prvi odstavek, ES in glede neopravljenega prenosa Direktive 89/48 za notarski poklic.

27 Veliko vojvodstvo Luksemburg je na ta uradni opomin odgovorilo z dopisom z dne 11. januarja 2001.

28 Komisija je 12. julija 2002 tej državi članici poslala dodaten uradni opomin, v katerem ji očita, da ni izpolnila obveznosti iz členov 43 ES in 45, prvi odstavek, ES ter Direktive 89/48.

29 Ta država članica je na ta uradni opomin odgovorila z dopisom z dne 10. septembra 2002.

30 Ker argumenti, ki jih je navedlo Veliko vojvodstvo Luksemburg, Komisije niso prepričali, je 18. oktobra 2006 na to državo članico naslovila obrazloženo mnenje, v katerem je ugotovila, da ta država ni izpolnila obveznosti iz členov 43 ES in 45, prvi odstavek, ES ter Direktive 89/48. To državo je pozvala, naj ukrepe, ki so potrebni za uskladitev s tem obrazloženim mnenjem, sprejme v dveh mesecih od njegovega prejema.

31 Veliko vojvodstvo Luksemburg je v dopisu z dne 14. decembra 2006 obrazložilo, zakaj je menilo, da stališče Komisije ni utemeljeno.

32 V teh okoliščinah se je Komisija odločila vložiti to tožbo.

Tožba

Prvi očitek

Trditve strank

33 V prvem očitku Komisija Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Veliko vojvodstvo Luksemburg s tem, da je dostop do notarskega poklica omejilo le na svoje državljane, ni izpolnilo obveznosti iz členov 43 ES in 45, prvi odstavek, ES.

34 Ta institucija najprej poudarja, da za dostop do notarskega poklica v nekaterih državah članicah ni treba izpolnjevati pogoja državljanstva in da so druge države članice, kot so Kraljevina Španija, Italijanska republika in Portugalska republika, ta pogoj črtale.

35 Na prvem mestu Komisija spominja, da je člen 43 ES ena temeljnih določb prava Unije, katere namen je, da se vsakemu državljanu države članice, ki ustanovi sedež, čeprav sekundarni, v drugi državi članici, da bi tam opravljal dejavnost kot samozaposlena oseba, zagotovi nacionalno obravnavanje in da se prepove vsaka diskriminacija na podlagi državljanstva.

36 Ta institucija ter Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska navajata, da je treba člen 45, prvi odstavek, ES razlagati samostojno in enotno (sodba z dne 15. marca 1988 v zadevi Komisija proti Grčiji, 147/86, Recueil, str. 1637, točka 8). Poleg tega naj bi bilo treba ta člen, ker določa izjemo od svobode ustanavljanja za dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem javne oblasti, razlagati ozko (sodba z dne 21. junija 1974 v zadevi Reyners, 2/74, Recueil, str. 631, točka 43).

37 Izjema iz člena 45, prvi odstavek, ES bi torej morala biti omejena na tiste dejavnosti, ki so same po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti (zgoraj navedena sodba Reyners, točki 44 in 45). Po mnenju Komisije pojem javne oblasti zajema izvajanje pooblastil za odločanje, ki presegajo splošno pravo, kar se kaže v možnosti delovanja, ki je neodvisno od volje drugih subjektov ali tej volji celo nasprotuje. Izraz javne oblasti naj bi bilo po sodni praksi Sodišča zlasti izvajanje pooblastil za uporabo prisile (sodba z dne 29. oktobra 1998 v zadevi Komisija proti Španiji, C‑114/97, Recueil, str. I‑6717, točka 37).

38 Po mnenju Komisije in Združenega kraljestva je treba dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem javne oblasti, razlikovati od dejavnosti, ki se izvajajo v splošnem interesu. Več poklicem naj bi bile namreč dodeljene posebne pristojnosti v splošnem interesu, ne da bi bili povezani z izvajanjem javne oblasti.

39 S področja uporabe člena 45, prvi odstavek, ES naj bi bile prav tako izvzete dejavnosti, ki so pomožne ali ki pomenijo sodelovanje pri delovanju javne oblasti (glej v tem smislu sodbo z dne 13. julija 1993 v zadevi Thijssen, C‑42/92, Recueil, str. I‑4047, točka 22).

40 Poleg tega Komisija in Združeno kraljestvo opozarjata, da se člen 45, prvi odstavek, ES načeloma nanaša na nekatere dejavnosti, in ne na celoten poklic, razen če jih ni mogoče ločiti od celote dejavnosti, ki jih zajema ta poklic.

41 Komisija na drugem mestu prouči različne dejavnosti, ki jih notariat opravlja v luksemburškem pravnem redu.

42 Prvič, glede potrjevanja listin in sporazumov Komisija navaja, da je delo notarjev omejeno na potrjevanje volje strank, potem ko so jim svetovali, in na to, da se tej volji zagotovijo pravni učinki. Pri opravljanju te dejavnosti naj notarji v razmerju do strank ne bi imeli pooblastil za odločanje. Tako naj bi bila potrditev le potrditev soglasja, ki so ga stranke dosegle že prej. Dejstvo, da je treba nekatere listine obvezno potrditi, naj ne bi bilo upoštevno, saj so obvezni številni postopki, pri katerih ne gre za izvajanje javne oblasti.

43 Enako naj bi veljalo za posebnosti ureditve dokaznih pravil, ki se uporabljajo za notarske listine, saj naj bi imele tudi druge listine, ki ne spadajo v izvajanje javne oblasti, kot so zapisniki, ki jih sestavijo zapriseženi gozdni čuvaji, primerljivo dokazno moč. Prav tako naj ne bi bilo upoštevno, da notarji nosijo odgovornost za sestavo notarskih listin. Tako naj bi bilo namreč tudi pri večini drugih neodvisnih poklicev, kot so odvetniki, arhitekti ali zdravniki.

44 Glede izvršljivosti javnih listin Komisija meni, da se zapis izvršilne klavzule opravi pred izvršbo v pravem pomenu besede, ne da bi bil ta zapis del te izvršbe. Izvršljivost naj tako notarjem ne bi dajala nobenega pooblastila za uporabo prisile. Poleg tega naj bi tudi o vseh morebitnih ugovorih odločalo sodišče, in ne notar.

45 Drugič, glede dejavnosti notarjev v zvezi z izvršbo na nepremičninah, javno prodajo nepremičnin, sestavo popisa premoženja, odstranitvijo pečatov in sodno delitvijo premoženja Komisija meni, da je Veliko vojvodstvo Luksemburg navedene dejavnosti zgolj opisalo, ne da bi mu uspelo dokazati, da so v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.

46 Tretjič, Komisija meni, da posebni status notarjev v luksemburškem pravu ni neposredno upošteven pri presoji narave zadevnih dejavnosti.

47 Komisija na tretjem mestu tako kot Združeno kraljestvo meni, da pravna pravila Unije in mednarodnega prava, ki omenjajo notarsko dejavnost, ne vplivajo na uporabo členov 43 ES in 45, prvi odstavek, ES za to dejavnost.

48 Člen 1(5)(d) Direktive 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju) (UL L 178, str. 1) in uvodna izjava 41 Direktive 2005/36 naj bi notarske dejavnosti izključevala s področja uporabe teh direktiv le, če so v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti. Šlo naj bi torej za preprost pridržek, ki naj ne bi vplival na razlago člena 45, prvi odstavek, ES.

49 Glede Uredbe Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 2001, L 12, str. 1), Uredbe Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 (UL L 338, str. 1) in Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 805/2004 z dne 21. aprila 2004 o uvedbi evropskega naloga za izvršbo nespornih zahtevkov (UL L 143, str. 15) Komisija meni, da se omejujejo na določitev obveznosti držav članic, da priznajo in omogočijo izvršljivost aktov, ki so bili sprejeti in so izvršljivi v drugi državi članici.

50 Poleg tega naj Uredba Sveta (ES) št. 2157/2001 z dne 8. oktobra 2001 o statutu evropske družbe (SE) (UL L 294, str. 1) ter Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/56/ES z dne 26. oktobra 2005 o čezmejnih združitvah kapitalskih družb (UL L 310, str. 1) ne bi bili upoštevni za rešitev tega spora, saj je z njima notarjem in drugim pristojnim organom, ki jih določi država, zgolj zaupana naloga potrjevanja izvršitve nekaterih aktov in formalnosti pred prenosom sedeža, ustanovitvijo in združitvijo družb.

51 Konvencija o odpravi legalizacije tujih javnih listin, sklenjena 5. oktobra 1961 v Haagu, naj bi zgolj določala pojem „javna listina“ v smislu te konvencije.

52 Resolucija Evropskega parlamenta z dne 23. marca 2006 o pravnih poklicih in splošnem interesu na področju delovanja pravnih sistemov (UL C 292E, str. 105, v nadaljevanju: resolucija iz leta 2006) naj bi bila popolnoma političen akt z dvoumno vsebino, saj v točki 17 te resolucije Evropski parlament trdi, da mora člen 45 ES veljati za notarski poklic, medtem ko v točki 2 te resolucije potrjuje svoje stališče iz resolucije z dne 18. januarja 1994 o statusu in organizaciji notariata v dvanajstih državah članicah Skupnosti (UL C 44, str. 36, v nadaljevanju: resolucija iz leta 1994), v kateri izraža željo, da bi bil pogoj državljanstva za dostop do notarskega poklica, ki je določen v zakonodaji več držav članic, črtan.

53 Komisija in Združeno kraljestvo na četrtem mestu dodajata, da se zadeva Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, v kateri je bila sodba izrečena 30. septembra 2003 (C‑405/01, Recueil, str. I‑10391) in ki jo navaja več držav članic, nanaša na to, da poveljniki in prvi častniki trgovskih ladij opravljajo sklop številnih nalog, ki se nanašajo na vzdrževanje reda, na policijska pooblastila ter na pristojnosti na notarskem področju in na področju osebnih stanj. Zato naj Sodišče ne bi imelo priložnosti, da bi z vidika člena 45, prvi odstavek, ES podrobno proučilo različne dejavnosti, ki jih opravljajo notarji. Zato naj ta sodba ne bi zadostovala za ugotovitev, da se ta določba uporablja za notarje.

54 Poleg tega naj bi se v sodni praksi v nasprotju s trditvami Velikega vojvodstva Luksemburg razlikovalo med notarji in javnimi organi, saj je priznano, da lahko javne listine sestavljajo javni organi ali drugi organi, ki jih za to pooblasti država (sodba z dne 17. junija 1999 v zadevi Unibank, C‑260/97, Recueil, str. I‑3715, točki 15 in 21).

55 Veliko vojvodstvo Luksemburg na prvem mestu trdi, da se je pojem „izvajanje javne oblasti“ v smislu člena 45, prvi odstavek, ES v sodni praksi Sodišča uporabljal široko. Sodišče naj bi tako v zgoraj navedeni sodbi Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española priznalo, da so naloge notarjev povezane z izvajanjem pooblastil javne oblasti. Poleg tega naj bi bilo iz zgoraj navedene sodbe Unibank razvidno, da je dejavnost javnega uradnika, kot je notar, ki sestavlja javne listine, v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.

56 Ta država članica v bistvu delno soglaša s stališčem Komisije, da se pojem javne oblasti razlikuje od pojma splošnega interesa, ki je njegov nujen, ne pa tudi zadosten pogoj. Nasprotno, po mnenju navedene države članice, Češke republike, Republike Madžarske, Republike Poljske in Slovaške republike pojem javne oblasti ni enakovreden pojmu sodne oblasti v pravdnih zadevah.

57 Na drugem mestu Veliko vojvodstvo Luksemburg meni, da je notarska dejavnost v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti, prvič, zaradi pravnih učinkov – ki presegajo splošno pravo – notarskih listin, ki jih notarji sestavljajo, ter drugič, zaradi posebnega statusa notarjev v luksemburškem pravnem redu.

58 Glede prvega vidika Veliko vojvodstvo Luksemburg poudarja, da ima javna listina s tem, da pomeni popoln dokaz izjav in pričevanj, ki jih vsebuje, dokazno moč, ki jo uvršča v vrh hierarhije pisnih dokazov. Poleg tega je njeno verodostojnost mogoče izpodbijati zgolj v postopku ugotavljanja ponaredb.

59 Poleg tega naj bi bila javna listina izvršljiva, ne da bi bilo treba pred tem izreči sodbo. Upnik naj bi tako zgolj izročil izvršljivo kopijo sodnemu izvršitelju, ki je odgovoren za izvršitev ob pomoči organov pregona.

60 Slovaška republika dodaja, da mora notar odkloniti potrditev listine, če zakonsko določeni pogoji niso izpolnjeni.

61 Poleg tega Veliko vojvodstvo Luksemburg opozarja, da notar ob potrjevanju pobira dajatve, saj prejema plačila morebitnih pristojbin za vpis.

62 Poleg tega ta država članica meni, da je pravno svetovanje, ki ga notarji opravijo pri potrjevanju aktov, tudi pripravljalni element, ki je obvezen in povezan s tem potrjevanjem.

63 Iz luksemburškega pravnega reda naj bi bilo glede statusa notarjev razvidno, da imajo javno vlogo, ki se odraža zlasti prek strogega državnega nadzora, odnosa zaupnosti in solidarnosti med notarji in državo, prek zunanjih znakov, kot so dovoljenje za uporabo žiga z državnim grbom, prisege, ki jo morajo notarji izreči, neodvisnosti, ki jo imajo, in sistema nezdružljivosti opravljanja funkcije, ki zanje velja.

64 Na tretjem mestu Veliko vojvodstvo Luksemburg trdi, da je luksemburški pravni red notarjem zaupal nekatere naloge, ki odražajo njihovo sodelovanje pri izvajanju javne oblasti.

65 Prvič, glede notarskih dejavnosti v okviru izvršbe na nepremičninah ta država članica opozarja, da sodišče v skladu s členom 832 novega zakonika o civilnem postopku določi notarja, ki bo posredoval pri javni prodaji. Temu naj bi bila tako zaupana celotna naloga. Poleg tega naj bi imele stranke na podlagi člena 879 tega zakonika možnost, da v notarsko potrjeni pogodbi določijo, da sme upnik s posredovanjem notarja izvesti prodajo nepremičnine pod hipoteko, ne da bi upošteval zakonske formalnosti, predvidene za izvršbo na nepremičninah.

66 Drugič, sodelovanje notarjev pri izvajanju javne oblasti naj bi se odražalo s tem, da so notarske listine vpisane pri uradu za vpis hipotek, kot naj bi bilo razvidno iz člena 2 zakona z dne 25. septembra 1905 o vpisu stvarnih pravic na nepremičninah.

67 Tretjič, kadar so nepremičnine v lasti mladoletnih oseb ali polnoletnih oseb pod skrbništvom, naj bi sodnik, pristojen za skrbništva, v skladu z določbami člena 1180 novega zakonika o civilnem postopku določil notarja, ki opravi javno prodajo. Poleg tega naj bi sodnik, pristojen za skrbništva, v primeru zunajsodne delitve premoženja določil notarja, ki to delitev izvede.

68 Četrtič, notarji naj bi v skladu s členom 1167 in naslednjimi navedenega zakonika sestavljali popis zapuščine, skupne lastnine ali nedeljivih stvari. Če pa se pojavijo težave, jih je treba reševati pred sodiščem.

69 Petič, če so stranke, ki imajo pravico biti navzoče pri odstranitvi pečatov, odsotne, naj bi smel predsednik pristojnega sodišča v skladu s členom 1152 novega zakonika o civilnem postopku po uradni dolžnosti določiti notarja, ki jih bo zastopal.

70 Šestič, notarji naj bi v skladu s členom 815 in naslednjimi civilnega zakonika imeli več nalog v zvezi s sodno delitvijo nepremičnin, določitvijo celotnega premoženja, ki je predmet delitve, sestavo deležev, žreb in po potrebi sestavitev zapisnika o težavah. Morebitne ugovore pa je treba uveljavljati pred sodiščem.

71 Na četrtem mestu Veliko vojvodstvo Luksemburg in Republika Litva trdita tudi, da je zakonodajalec Unije potrdil, da notarji sodelujejo pri izvajanju javne oblasti. Glede tega navajata akte Unije in mednarodnopravne akte, ki so navedeni v točkah od 48 do 51 te sodbe in naj bi bodisi izključevali notarske dejavnosti s svojega področja uporabe zaradi sodelovanja notarjev pri izvajanju javne oblasti bodisi naj bi bilo v njih priznano, da so javne listine primerljive s sodnimi odločbami ali dokumenti, ki jih sprejmejo javni organi. Republika Litva dodaja, da je Parlament v resolucijah iz let 1994 in 2006 potrdil, da notarski poklic sodeluje pri izvajanju javne oblasti.

72 Veliko vojvodstvo Luksemburg podredno trdi, da ker je pri opravljanju notarskih dejavnosti nujna uporaba luksemburškega jezika, je zadevni pogoj državljanstva namenjen zagotovitvi spoštovanja luksemburške zgodovine, kulture, tradicije in nacionalne identitete v smislu člena 6(3) EU.

Presoja Sodišča

– Uvodne ugotovitve

73 Komisija v prvem očitku Velikemu vojvodstvu Luksemburg očita, da v zvezi z opravljanjem notarskega poklica državljanom drugih držav članic ovira ustanavljanje na svojem ozemlju tako, da je dostop do tega poklica v nasprotju s členom 43 ES pridržalo za svoje državljane.

74 Ta očitek se torej nanaša le na pogoj državljanstva, ki ga z vidika člena 43 ES za dostop do tega poklica zahteva zadevna luksemburška zakonodaja.

75 Zato je treba pojasniti, da se ta očitek ne nanaša niti na status, niti na organizacijo notariata v luksemburškem pravnem redu, niti na druge pogoje za dostop do poklica notarja v tej državi članici, ki se ne nanašajo na državljanstvo.

76 Sicer je treba poudariti, kot je navedla Komisija na obravnavi, da se prvi očitek prav tako ne nanaša na uporabo določb Pogodbe ES v zvezi s svobodo opravljanja storitev. Poleg tega se ta očitek ne nanaša niti na uporabo določb Pogodbe v zvezi s prostim gibanjem delavcev.

– Vsebinska presoja

77 Najprej je treba spomniti, da je člen 43 ES ena temeljnih določb prava Unije (glej v tem smislu zlasti zgoraj navedeno sodbo Reyners, točka 43).

78 Pojem ustanavljanja v smislu te določbe je zelo širok in vključuje možnost, da državljan Unije stalno in trajno sodeluje v gospodarskem življenju druge države članice, ki ni njegova država članica izvora, ter da iz tega pridobi dobiček in tako spodbuja ekonomsko in socialno prepletenost v Evropski uniji na področju dejavnosti samozaposlenih oseb (glej zlasti sodbo z dne 22. decembra 2008 v zadevi Komisija proti Avstriji, C‑161/07, ZOdl., str. I‑10671, točka 24).

79 Svoboda ustanavljanja, ki se priznava državljanom države članice na ozemlju druge države članice, vključuje zlasti možnost dostopa do dejavnosti, ki jo neka oseba opravlja kot samozaposlena oseba, in opravljanje te dejavnosti pod pogoji, ki jih za svoje državljane določi zakonodaja države članice, v kateri je taka ustanovitev izvedena (glej zlasti sodbo z dne 28. januarja 1986 v zadevi Komisija proti Franciji, 270/83, Recueil, str. 273, točka 13, in v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Avstriji, točka 27). Povedano drugače, člen 43 ES prepoveduje kateri koli državi članici, da s svojo zakonodajo za osebe, ki želijo v tej državi članici uporabiti svobodo ustanavljanja, predvidi drugačne pogoje za izvajanje njihovih dejavnosti kot za svoje državljane (zgoraj navedena sodba Komisija proti Avstriji, točka 28).

80 Namen člena 43 ES je, da se vsakemu državljanu države članice, ki ustanovi sedež v drugi državi članici, da bi tam opravljal dejavnost kot samozaposlena oseba, zagotovi korist, ki jo ima od nacionalnega obravnavanja, in da se prepove vsaka diskriminacija na podlagi državljanstva, ki bi bila kot omejitev svobode ustanavljanja določena v nacionalni zakonodaji (zgoraj navedena sodba Komisija proti Franciji, točka 14).

81 V obravnavani zadevi pa je bil dostop do notarskega poklica s sporno nacionalno zakonodajo pridržan luksemburškim državljanom, s čimer je bilo uvedeno različno obravnavanje na podlagi državljanstva, ki ga člen 43 ES načeloma prepoveduje.

82 Vendar Veliko vojvodstvo Luksemburg navaja, da notarske dejavnosti ne spadajo na področje uporabe člena 43 ES, saj so povezane z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 45, prvi odstavek, ES. Zato je treba na prvem mestu preizkusiti obseg pojma „izvajanje javne oblasti“ v smislu zadnjenavedene določbe in na drugem mestu preizkusiti, ali dejavnosti, ki so notarjem zaupane v luksemburškem pravnem redu, spadajo v okvir tega pojma.

83 Glede pojma „izvajanje javne oblasti“ v smislu člena 45, prvi odstavek, ES je treba poudariti, da je treba pri presoji tega pojma v skladu z ustaljeno sodno prakso upoštevati, da imajo omejitve, s katerimi ta določba omejuje dovoljene izjeme od načela svobode ustanavljanja, naravo prava Unije, zato da enostranske določbe držav članic ne bi onemogočile polnega učinka Pogodbe na področju svobode ustanavljanja (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Reyners, točka 50, in Komisija proti Grčiji, točka 8, ter sodbo z dne 22. oktobra 2009 v zadevi Komisija proti Portugalski, C‑438/08, ZOdl., str. I‑10219, točka 35).

84 Iz ustaljene sodne prakse prav tako izhaja, da pomeni člen 45, prvi odstavek, ES izjemo od temeljnega pravila svobode ustanavljanja. Kot tako je treba to izjemo razlagati tako, da je njen obseg omejen na to, kar je nujno potrebno za ohranitev interesov, ki jih ta določba državam članicam omogoča varovati (zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji, točka 7, in Komisija proti Španiji, točka 34; sodbe z dne 30. marca 2006 v zadevi Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, ZOdl., str. I‑2941, točka 45; z dne 29. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Avstriji, C‑393/05, ZOdl., str. I‑10195, točka 35, in v zadevi Komisija proti Nemčiji, C‑404/05, ZOdl., str. I‑10239, točki 37 in 46, ter zgoraj navedena sodba Komisija proti Portugalski, točka 34).

85 Poleg tega je Sodišče večkrat poudarilo, da mora biti izjema, ki je določena v členu 45, prvi odstavek, ES omejena le na dejavnosti, ki so same po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti (zgoraj navedene sodbe Reyners, točka 45; Thijssen, točka 8; Komisija proti Španiji, točka 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, točka 46; Komisija proti Nemčiji, točka 38, in Komisija proti Portugalski, točka 36).

86 V zvezi s tem je imelo Sodišče priložnost presoditi, da se izjema, določena v členu 45, prvi odstavek, ES, ne nanaša na nekatere dejavnosti, ki so v razmerju do izvajanja javne oblasti pomožne ali pripravljalne (glej v tem smislu zgoraj navedene sodbe Thijssen, točka 22; Komisija proti Španiji, točka 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, točka 47; Komisija proti Nemčiji, točka 38, in Komisija proti Portugalski, točka 36), ali nekatere dejavnosti, katerih izvajanje – čeprav vključuje stike z upravnimi ali sodnimi organi, tudi če so ti redni in vsebinski, ali celo sodelovanje, tudi obvezno, pri njihovem delovanju – pušča pooblastila za presojo ali odločanje teh organov nedotaknjena (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Reyners, točki 51 in 53), poleg tega pa še nekatere dejavnosti, ki ne vključujejo izvajanja pooblastil za odločanje (glej v tem smislu zgoraj navedene sodbe Thijssen, točki 21 in 22; Komisija proti Avstriji z dne 29. novembra 2007, točki 36 in 42; Komisija proti Nemčiji, točki 38 in 44, in Komisija proti Portugalski, točki 36 in 41), pooblastil za uporabo prisile (glej v tem smislu zlasti zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Španiji, točka 37) ali uporabe prisilnih sredstev (glej v tem smislu sodbo z dne 30. septembra 2003 v zadevi Anker in drugi, C‑47/02, Recueil, str. I‑10447, točka 61, in zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Portugalski, točka 44).

87 Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba preizkusiti, ali so dejavnosti, ki so notarjem zaupane v luksemburškem pravnem redu, v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.

88 V ta namen je treba upoštevati naravo dejavnosti, ki jih izvajajo pripadniki zadevnega poklica (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Thijssen, točka 9).

89 Veliko vojvodstvo Luksemburg in Komisija soglašata, da je glavna notarska dejavnost v luksemburškem pravnem redu sestavljanje javnih listin v skladu s predpisanimi formalnostmi. Pri tem mora notar zlasti preveriti, ali so izpolnjeni vsi zakonski pogoji, ki so nujni za sestavo listine. Poleg tega naj bi imela javna listina dokazno moč in naj bi bila izvršljiva.

90 V zvezi s tem je treba poudariti, da se po luksemburški zakonodaji potrjujejo akti ali sporazumi, h katerim so stranke prostovoljno pristopile. Stranke namreč v okviru zakonskih omejitev same odločajo o vsebini svojih pravic in obveznosti in prosto izbirajo določbe, glede katerih se želijo zavezati, ko akt ali sporazum predložijo v potrditev notarju. Pogoj za posredovanje notarja je tako predhodno soglasje ali ujemanje volje strank.

91 Poleg tega notar ne more enostransko spremeniti sporazuma, ki mu je predložen v potrditev, ne da bi prej ugotovil soglasje strank.

92 Sama dejavnost potrjevanja, ki je zaupana notarjem, torej nima neposredne in posebne zveze z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 45, prvi odstavek, ES.

93 Dejstvo, da je treba nekatere akte ali nekatere sporazume nujno potrditi, sicer so nični, tega sklepa ne more ovreči. Običajno je namreč, da se za veljavnost različnih aktov v nacionalnih pravnih redih zahteva izpolnjevanje obličnostnih zahtev ali spoštovanje obveznih postopkov potrjevanja na predpisan način. Zato ta okoliščina ne zadostuje, da bi se potrdili argumenti, ki jih navaja Veliko vojvodstvo Luksemburg.

94 Zgornjega sklepa ne more ovreči niti obveznost notarjev, da pred potrditvijo akta ali sporazuma preverijo, ali so izpolnjeni vsi zakonski pogoji, ki so nujni za izvedbo tega akta ali tega sporazuma, in če ni tako, da to potrditev zavrnejo.

95 Seveda, kot poudarja Veliko vojvodstvo Luksemburg, notar pri tej preveritvi uresničuje cilje v splošnem interesu, to je zagotoviti zakonitost in pravno varnost aktov, ki jih sklenejo posamezniki med seboj. Vendar le ti cilji ne morejo upravičiti tega, da so pooblastila, ki so za to potrebna, pridržana samo notarjem, ki so državljani zadevne države članice.

96 Dejstvo, da se uresničuje cilj v splošnem interesu, samo po sebi ne zadostuje, da bi se za neko dejavnost štelo, da je v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti. Gotovo je namreč, da dejavnosti, ki se izvajajo v okviru različnih reguliranih poklicev, v nacionalnih pravnih redih pogosto vsebujejo obveznost, da osebe, ki jih opravljajo, uresničujejo tak cilj, ne da bi se za te dejavnosti štelo, da gre za izvajanje take oblasti.

97 Vendar dejstvo, da se z notarskimi dejavnostmi uresničujejo cilji v javnem interesu, katerih namen je zlasti, da se zagotovi zakonitost in pravna varnost aktov, ki jih sklenejo posamezniki med seboj, pomeni nujni razlog v splošnem interesu, ki lahko upraviči morebitne omejitve člena 43 ES, ki bi izhajale iz posebnosti notarske dejavnosti, kot so značilnosti postopkov imenovanja, ki se uporabljajo za notarje, omejitev njihovega števila in njihovih krajevnih pristojnosti ali sistem njihovega nagrajevanja, neodvisnosti, nezdružljivosti opravljanja funkcije in njene trajnosti, če te omejitve omogočajo, da se dosežejo omenjeni cilji, in so za doseganje teh ciljev nujne.

98 Prav tako je res, da mora notar neodvisno od volje strank odkloniti potrditev akta ali sporazuma, ki ne izpolnjuje zakonsko določenih pogojev. Vendar po taki odklonitvi te stranke prosto izbirajo, ali bodo popravile ugotovljeno nezakonitost, ali bodo spremenile določila zadevnega akta ali sporazuma, ali pa se bodo temu aktu ali temu sporazumu odrekle.

99 Poleg tega svetovanja in pravne pomoči, ki ju notar zagotovi pri potrjevanju navedenih listin ali sporazumov, ni mogoče šteti za sodelovanje pri izvajanju javne oblasti, niti kadar obstaja zakonska obveznost notarja, da zagotavlja tako svetovanje ali pomoč (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Reyners, točka 52).

100 Glede dokazne moči in izvršljivosti notarskega zapisa ni mogoče ugovarjati temu, da imajo te listine zaradi teh lastnosti pomembne pravne učinke. Vendar dejstvo, da neka dejavnost vključuje sestavljanje listin, ki imajo take učinke, ne more zadostovati za to, da bi se za to dejavnost štelo, da je v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 45, prvi odstavek, ES.

101 Zlasti glede dokazne moči notarskih listin je treba pojasniti, da ta izvira iz ureditve dokaznih pravil, ki je v zadevnem pravnem redu določena z zakonom. Člen 1319 civilnega zakonika, ki določa dokazno moč javnih listin, tako spada v poglavje VI tega zakonika z naslovom „Dokazovanje obveznosti in plačila“. Dokazna moč, ki jo zakon podeljuje neki listini, torej ne vpliva neposredno na to, ali je dejavnost, ki vključuje sestavo te listine, sama po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti, kot to zahteva sodna praksa (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Thijssen, točka 8, in Komisija proti Španiji, točka 35).

102 Poleg tega ima v skladu s členom 1322 civilnega zakonika zasebna listina, s katero nasprotna stranka soglaša ali za katero se po zakonu šteje, da ta z njo soglaša, med podpisniki te listine in njihovimi dediči ter pravnimi nasledniki „enako dokazno moč kot javna listina“.

103 Glede izvršljivosti javne listine je treba navesti, kot je to storilo Veliko vojvodstvo Luksemburg, da omogoča, da se izvršba glede obveznosti, ki jo ta listina vsebuje, začne brez predhodnega posredovanja sodišča.

104 Vendar izvršljivost javne listine ne daje notarjem pooblastil, ki so v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti. Čeprav je zaradi zapisa izvršilne klavzule na javni listini ta izvršljiva, je izvršljivost posledica volje strank, da po tem, ko notar preveri skladnost nekega akta ali sporazuma z zakonom, ta akt ali sporazum sklenejo in da temu aktu ali sporazumu zagotovijo to izvršljivost.

105 Prav tako je treba preizkusiti, ali so druge dejavnosti, ki so zaupane notarjem v luksemburškem pravnem redu in na katere se sklicuje Veliko vojvodstvo Luksemburg, v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.

106 Na prvem mestu, glede nalog, ki so notarjem zaupane v okviru izvršbe na nepremičninah, je treba ugotoviti, da je notar v glavnem odgovoren za izvedbo prodaje, če je to odobrilo sodišče, tako da določi podrobne pogoje objave ter sestavi bremenski list, v katerem sta navedena dan prodaje in izkupiček, ki pripada upnikom.

107 V zvezi s tem je treba ugotoviti, prvič, da notarji niso pristojni za samostojno izpeljavo izvršbe. Drugič, potem ko pristojno sodišče odloči o vseh trditvah in stališčih, ki so morebiti podana v tožbi, in o veljavnosti izvršbe, določi notarja in mu zaupa izvedbo javne prodaje. Tudi kakršen koli zahtevek v postopku izvršbe na nepremičninah je treba uveljavljati pred pristojnim sodiščem. Poleg tega, tudi če sme upnik v skladu z notarsko potrjeno pogodbo s posredovanjem notarja izvesti prodajo, ne da bi upošteval zakonske formalnosti, ki veljajo za izvršbo na nepremičninah – primer iz člena 879 novega zakonika o civilnem postopku, na katerega se sklicuje Veliko vojvodstvo Luksemburg – mora notar, če so podani ugovori, prekiniti postopek in stranke za izdajo začasne odredbe napotiti k predsedniku sodišča.

108 Naloge, ki so zaupane notarjem v okviru izvršbe na nepremičninah, notarji tako izvajajo pod nadzorom sodišča, pristojnega za izvršbo, ki mu morajo notarji predložiti morebitne ugovore in ki poleg tega sprejme končno odločitev. Za te naloge zato ni mogoče šteti, da so v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti (glej v tem smislu zgoraj navedene sodbe Thijssen, točka 21; Komisija proti Avstriji z dne 29. novembra 2007, točki 41 in 42; Komisija proti Nemčiji, točki 43 in 44, in Komisija proti Portugalski, točki 37 in 41).

109 Enako velja, na drugem mestu, za naloge, ki so notarjem zaupane v skladu s členi od 1177 do 1184 novega zakonika o civilnem postopku v zvezi z nekaterimi prodajami nepremičnin. Iz teh določb namreč izhaja, da odločitev o tem, ali bo te prodaje odobril, sprejme sodnik, pristojen za skrbništva.

110 Na tretjem mestu, glede notarskih dejavnosti na področju popisa zapuščine, skupne lastnine ali nedeljivih stvari ter na področju pečatenja in odstranjevanja pečatov je treba poudariti, da je za te dejavnosti potrebna odobritev mirovnega sodnika. Če se pojavijo težave, notar zadevo na podlagi člena 1168 novega zakonika o civilnem postopku predloži predsedniku prvostopenjskega sodišča.

111 Na četrtem mestu, glede notarskih dejavnosti na področju sodne delitve premoženja je treba poudariti, da se tožba za delitev premoženja v skladu s členom 822 civilnega zakonika predloži sodišču. Notarji posredujejo le, če so stranke dogovorjene, da se dražba opravi pred notarjem. V tem primeru je notarjeva naloga zlasti, da sestavi popis premoženja ter določi celotno premoženje, ki je predmet delitve, in sestavo deležev. Toda tudi v tem primeru je naloga sodišča, da odloči o vseh sporih, ki lahko nastanejo v zvezi s tem. Zato zaradi teh dejavnosti notarji ne izvajajo javne oblasti.

112 Poleg tega je treba glede notarskih dejavnosti, ki so navedene v točkah od 106 do 111 te sodbe, pojasniti, kot je opozorjeno v točki 86 te sodbe, da poklicne storitve, ki vključujejo sodelovanje, tudi obvezno, pri delovanju sodišč, zato niso povezane z izvajanjem javne oblasti (zgoraj navedena sodba Reyners, točka 51).

113 Na petem mestu, dejstvo, da se javne listine o prenosu stvarnih pravic na nepremičninah vpišejo pri uradu za vpis hipotek, ni neposredno upoštevno za rešitev tega spora. Ta vpis, za katerega je odgovoren vpisovalec hipotek, se namreč nanaša na ukrepe v zvezi z javnostjo navedenih listin in torej ne odraža notarjevega neposrednega in posebnega izvajanja javne oblasti.

114 Na šestem mestu, glede nalog v zvezi s pobiranjem dajatev, ki jih notar opravlja tako, da prejema plačila morebitnih pristojbin za vpis, ni mogoče šteti, da so same po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti. Glede tega je treba pojasniti, da notar te dajatve pobira za račun dolžnika in da potem ustrezne zneske izroči pristojnim državnim službam ter da tako to pobiranje ni bistveno drugačno od pobiranja davka na dodano vrednost.

115 Glede posebnega statusa notarjev v luksemburškem pravu zadostuje opozoriti, kot izhaja iz točk 85 in 88 te sodbe, da je treba to, ali se izjema iz člena 45, prvi odstavek, ES nanaša na zadevne dejavnosti, preizkusiti glede na naravo zadevnih dejavnosti, in ne glede na ta status.

116 Vendar je treba glede tega pojasniti dvoje. Prvič, ni sporno, da lahko, razen kadar notarja določi sodišče, vsaka stranka notarja izbere svobodno, kot je med drugim razvidno iz člena 7, točka 4, zakona o organizaciji notariata. Čeprav je res, da je tarifa notarskih nagrad določena z uredbo velikega vojvode, pa je lahko kakovost opravljenih storitev od notarja do notarja različna, zlasti glede na poklicne sposobnosti zadevnih oseb. Iz tega izhaja, da notarji poklic opravljajo – kot je navedel generalni pravobranilec v točki 18 sklepnih predlogov – v pogojih konkurence, kar za izvajanje javne oblasti ni značilno.

117 Drugič, treba je ugotoviti, kot navaja Komisija, ne da bi ji pri tem Veliko vojvodstvo Luksemburg nasprotovalo, da so notarji svojim strankam neposredno in osebno odgovorni za škodo, ki je posledica napak, ki jih storijo pri opravljanju svojih dejavnosti.

118 Poleg tega argumenti Velikega vojvodstva Luksemburg, v katerih se sklicuje na nekatere akte Unije in mednarodnopravne akte, niso prepričljivejši. Glede aktov, ki so omenjeni v točki 48 te sodbe, je treba pojasniti, da dejstvo, da se je zakonodajalec odločil, da bo s področja uporabe nekega akta izključil notarske dejavnosti, ne pomeni, da zanje vedno velja izjema iz člena 45, prvi odstavek, ES. Zlasti pri Direktivi 2005/36 iz samega besedila uvodne izjave 41, v skladu s katerim „ta direktiva ne posega v uporabo [člena 45 ES], kar zadeva predvsem notarje“, izhaja prav to, da se zakonodajalec Unije ni opredelil glede uporabe člena 45, prvi odstavek, ES.

119 Prav tako ni upoštevna argumentacija, ki temelji na aktih Unije, ki so navedeni v točkah od 49 do 50 te sodbe. Uredbe, navedene v točki 49 te sodbe, se namreč nanašajo na priznavanje in izvrševanje javnih listin, ki so bile sprejete in so izvršljive v drugi državi članici, in zato ne vplivajo na razlago člena 45, prvi odstavek, ES. Enako velja za akte Unije, omenjene v točki 50 te sodbe, saj je z njimi, kot upravičeno trdi Komisija, notarjem in drugim pristojnim organom, ki jih določi država, zgolj zaupana naloga potrjevanja izvršitve nekaterih aktov in formalnosti pred prenosom sedeža, ustanovitvijo in združitvijo družb.

120 Veliko vojvodstvo Luksemburg se ne more opreti niti na člen 1 Konvencije o odpravi legalizacije tujih javnih listin, sklenjene 5. oktobra 1961 v Haagu, saj ta zgolj določa pojem „javna listina“ v smislu te konvencije.

121 Glede resolucij iz let 1994 in 2006, ki sta omenjeni v točki 52 te sodbe, je treba poudariti, da nimata pravnih učinkov, saj take resolucije po naravi niso zavezujoči akti. Poleg tega je Parlament, čeprav je v teh resolucijah navedeno, da za notarski poklic velja člen 45 ES, v prvi od teh resolucij izrecno izrazil željo, da bi bil pogoj državljanstva za dostop do poklica notarja črtan, to stališče pa je bilo posredno še enkrat potrjeno v resoluciji iz leta 2006.

122 V zvezi z argumentom Velikega vojvodstva Luksemburg, ki se nanaša na zgoraj navedeno sodbo Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, je treba pojasniti, da se zadeva, v kateri je bila izrečena ta sodba, nanaša na razlago člena 39(4) ES, in ne na razlago člena 45, prvi odstavek, ES. Poleg tega iz točke 42 omenjene sodbe izhaja, da je Sodišče, ko je presodilo, da so naloge, ki so zaupane poveljnikom in prvim častnikom ladij, povezane z izvajanjem pooblastil javne oblasti, upoštevalo celoten sklop nalog, ki so jih ti opravljali. Sodišče torej o pristojnostih, ki so na notarskem področju zaupane poveljnikom in prvim častnikom ladij, to je o sprejemu, hrambi in posredovanju oporok, ni presodilo ločeno od njihovih drugih pristojnosti, kot so zlasti njihova pooblastila za uporabo prisilnih sredstev ali za kaznovanje.

123 Glede sodbe Unibank, na katero se prav tako sklicuje Veliko vojvodstvo Luksemburg, je treba ugotoviti, da se zadeva, v kateri je bila izdana ta sodba, nikakor ni nanašala na razlago člena 45, prvi odstavek, ES. Poleg tega je Sodišče v točki 15 navedene sodbe razsodilo, da je za to, da se bi neki akt štel za potrjen v smislu člena 50 Konvencije z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 1972, L 299, str. 32), nujno posredovanje bodisi javnega organa bodisi kakega drugega organa, ki ga pooblasti država izvora.

124 Glede potrebe po zagotovitvi uporabe luksemburškega jezika pri opravljanju notarskih dejavnosti, na katero se sklicuje Veliko vojvodstvo Luksemburg, je treba ugotoviti, da se prvi očitek tega spora nanaša zgolj na zadevni pogoj nacionalnosti. Čeprav je ohranitev nacionalne identitete držav članic legitimen cilj, ki ga upošteva pravni red Unije, kot je poleg tega potrjeno v členu 4(2) PEU, pa je mogoče interes, na katerega se sklicuje Veliko vojvodstvo Luksemburg, učinkovito zaščititi drugače kot s splošno izključitvijo državljanov drugih držav članic (glej v tem smislu sodbo z dne 2. julija 1996 v zadevi Komisija proti Luksemburgu, C‑473/93, Recueil, str. I‑3207, točka 35).

125 V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da notarske dejavnosti, kot so trenutno določene v luksemburškem pravnem redu, niso povezane z izvajanjem javne oblasti v smislu člena 45, prvi odstavek, ES.

126 Zato je treba ugotoviti, da pogoj državljanstva, ki ga zahteva luksemburška zakonodaja za dostop do notarskega poklica, pomeni diskriminacijo na podlagi državljanstva, ki je prepovedana s členom 43 ES.

127 Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da je prvi očitek utemeljen.

Drugi očitek

Trditve strank

128 Komisija Velikemu vojvodstvu Luksemburg očita, da ni preneslo Direktive 89/48 za notarski poklic. Po njenem mnenju tega poklica ni mogoče izvzeti s področja uporabe te direktive, saj notarske dejavnosti niso v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.

129 Ta institucija opozarja, da Direktiva 89/48 državam članicam omogoča, da določijo preizkus usposobljenosti ali prilagoditveno obdobje, da se tako zagotovi visoka stopnja strokovnosti, ki se zahteva od notarjev. Poleg tega naj uporaba te direktive ne bi preprečevala zaposlovanja notarjev na podlagi natečaja, temveč naj bi le omogočila, da bi imeli dostop do tega natečaja državljani drugih držav članic. Taka uporaba naj prav tako ne bi vplivala na postopek imenovanja notarjev.

130 Poleg tega Združeno kraljestvo meni, da navedba notarskega poklica v uvodni izjavi 41 Direktive 2005/36 tega poklica v celoti ne izključuje s področja uporabe te direktive.

131 Veliko vojvodstvo Luksemburg, ne da bi formalno uveljavljalo ugovor nedopustnosti, navaja, da se drugi očitek ne nanaša na domnevno neopravljen prenos Direktive 2005/36, temveč na domnevno neopravljen prenos Direktive 89/48. Direktiva 2005/36 pa naj bi z učinkom od 20. oktobra 2007 Direktivo 89/48 razveljavila.

132 Glede vsebine Veliko vojvodstvo Luksemburg ter Republika Madžarska, Republika Poljska in Slovaška republika navajajo, da je v uvodni izjavi 41 Direktive 2005/36 izrecno navedeno, da ta direktiva „ne posega v uporabo členov 39(4) [ES] in 45 [ES], kar zadeva predvsem notarje“. Ta pridržek naj bi potrjeval dejstvo, da za notarski poklic velja člen 45, prvi odstavek, ES, tako da Direktive 2005/36 za ta poklic ni mogoče uporabiti. Poleg tega Republika Litva opozarja, da je manj izrecen, vendar podoben pridržek izražen v dvanajsti uvodni izjavi Direktive 89/48.

Presoja Sodišča

– Dopustnost

133 Po ustaljeni sodni praksi je treba obstoj neizpolnitve obveznosti v okviru tožbe na podlagi člena 226 ES presojati glede na ureditev Unije, ki je veljala ob koncu roka, ki ga je Komisija določila zadevni državi članici za uskladitev z obrazloženim mnenjem (glej zlasti sodbe z dne 9. novembra 1999 v zadevi Komisija proti Italiji, C‑365/97, Recueil, str. I‑7773, točka 32; z dne 5. oktobra 2006 v zadevi Komisija proti Belgiji, C‑275/04, ZOdl., str. I‑9883, točka 34, in z dne 19. marca 2009 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C‑270/07, ZOdl., str. I‑1983, točka 49).

134 V obravnavani zadevi se je omenjeni rok iztekel 18. decembra 2006. Takrat pa je Direktiva 89/48 še veljala, saj jo je Direktiva 2005/36 razveljavila šele z 20. oktobrom 2007. Zato tožba zaradi neopravljenega prenosa Direktive 89/48 ni brezpredmetna (glej po analogiji sodbo z dne 11. junija 2009 v zadevi Komisija proti Franciji, C‑327/08, točka 23).

135 Ugovor Velikega vojvodstva Luksemburg je zato treba zavrniti.

– Utemeljenost

136 Komisija Velikemu vojvodstvu Luksemburg očita, da ni preneslo Direktive 89/48 za notarski poklic. Zato je treba preizkusiti, ali se ta direktiva za ta poklic uporablja.

137 V zvezi s tem je treba upoštevati zakonodajni okvir, v katerega spada ta direktiva.

138 Treba je ugotoviti, da je zakonodajalec v dvanajsti uvodni izjavi Direktive 89/48 izrecno navedel, da splošni sistem za priznavanje visokošolskih diplom, ki ga ta direktiva uvaja, „v ničemer ne izključuje izvajanj[a] člena [45 ES]“. Ta pridržek izraža voljo zakonodajalca, da dejavnosti, na katere se nanaša člen 45, prvi odstavek, ES ne vključi na področje uporabe te direktive.

139 Ob sprejetju Direktive 89/48 pa Sodišče še ni imelo priložnosti, da bi se izreklo o vprašanju, ali se člen 45, prvi odstavek, ES nanaša na notarsko dejavnost.

140 Poleg tega je Parlament v letih, ki so sledila sprejetju Direktive 89/48, v resolucijah iz leta 1994 in iz leta 2006, ki sta omenjeni v točkah 52 in 121 te sodbe, na eni strani potrdil, da mora člen 45, prvi odstavek, ES v celoti veljati za notarski poklic kot tak, na drugi strani pa izrazil željo, da bi bil pogoj državljanstva za dostop do tega poklica črtan.

141 Poleg tega je ob sprejetju Direktive 2005/36, ki je nadomestila Direktivo 89/48, zakonodajalec Unije poskrbel, da je v uvodni izjavi 41 prvonavedene direktive pojasnilo, da ta direktiva ne posega v uporabo člena 45 ES, „kar zadeva predvsem notarje“. Kot je bilo navedeno v točki 118 te sodbe, se zakonodajalec Unije s tem, da je navedel ta pridržek, ni opredelil glede uporabe člena 45, prvi odstavek, ES, in tako tudi ne glede uporabe Direktive 2005/36 za notarske dejavnosti.

142 To potrjuje zlasti pripravljalno gradivo zadnjenavedene direktive. Parlament je namreč v Zakonodajni resoluciji o predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o priznavanju poklicnih kvalifikacij (UL 2004, C 97E, str. 230), ki je bila v prvem branju sprejeta 11. februarja 2004, predlagal, da se v besedilu Direktive 2005/36 izrecno navede, da se ta direktiva ne uporablja za notarje. Če ta predlog ni bil ohranjen niti v Spremenjenem predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o priznavanju poklicnih kvalifikacij (COM(2004) 317 konč.) niti v Skupnem stališču (ES) št. 10/2005 z dne 21. decembra 2004 z namenom sprejetja Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o priznavanju poklicnih kvalifikacij v skladu s postopkom, določenim v členu 251 Pogodbe (UL 2005, C 58E, str. 1), razlog ni bil to, da bi se morala predlagana direktiva uporabljati za notarski poklic, temveč predvsem to, da je bila „izjema od načela svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev za dejavnosti, ki so v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti, določena v členu 45[, prvi odstavek,] ES“.

143 V zvezi s tem zaradi posebnih okoliščin, ki so spremljale zakonodajni postopek, in položaja negotovosti, ki je zato nastal, kot je razvidno iz zakonodajnega okvira, na katerega je opozorjeno zgoraj, ni mogoče ugotoviti, da je ob izteku roka, ki je bil določen v obrazloženem mnenju, obstajala dovolj jasna obveznost, da države članice prenesejo Direktivo 89/48 za poklic notarja.

144 Zato je treba drugi očitek zavrniti.

145 Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da Veliko vojvodstvo Luksemburg s tem, da dostop do notarskega poklica pogojuje z državljanstvom, ni izpolnilo svojih obveznosti iz člena 43 ES, in tožbo v preostalem zavrniti.

Stroški

146 Na podlagi člena 69(3) Poslovnika lahko Sodišče, če vsaka stranka uspe samo deloma, odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške. Glede na to, da je bilo tožbi Komisije ugodeno le deloma, nosi vsaka stranka svoje stroške.

147 V skladu s členom 69(4), prvi pododstavek, Poslovnika države članice, ki se kot intervenientke udeležijo postopka, nosijo svoje stroške. Češka republika, Francoska republika, Republika Latvija, Republika Litva, Republika Madžarska, Republika Poljska, Slovaška republika in Združeno kraljestvo zato nosijo svoje stroške.

Iz teh razlogov je Sodišče (veliki senat) razsodilo:

1. Veliko vojvodstvo Luksemburg s tem, da dostop do notarskega poklica pogojuje z državljanstvom, ni izpolnilo svojih obveznosti iz člena 43 ES.

2. V preostalem se tožba zavrne.

3. Evropska komisija, Veliko vojvodstvo Luksemburg, Češka republika, Francoska republika, Republika Latvija, Republika Litva, Republika Madžarska, Republika Poljska, Slovaška republika in Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska nosijo svoje stroške.

Podpisi