SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØEJA,

predstavljeni 9. septembra 2021 ( 1 )

Zadeva C‑461/20

Advania Sverige AB,

Kammarkollegiet

proti

Dustin Sverige AB

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče, Švedska))

„Predhodno odločanje – Javna naročila – Direktiva 2014/24/EU – Člen 72(1)(d)(ii) – Sprememba naročil v teku – Insolventnost – Prenos okvirnih sporazumov zaradi stečaja prvotnega izvajalca – Novi izvajalec – Pojem ‚bistvena sprememba naročila‘ – Izjema od izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila – Pogoji“

I. Uvod

1. Ta zadeva, ki se nanaša na Direktivo 2014/24/EU o oddaji javnih naročil ( 2 ), se nanaša na eno od izjem od uporabe postopka oddaje javnih naročil, in sicer kadar postane uspešni ponudnik med izvajanjem tega postopka insolventen. Navedena izjema je določena v členu 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 (v nadaljevanju: sporna določba).

2. Sodišču je bilo postavljeno vprašanje, pod kakšnimi pogoji se ta izjema uporablja in, natančneje, ali mora v skladu s temi pogoji tisti, ki nadomesti prvotnega izvajalca, poleg zadevnega naročila prevzeti tudi vsaj del njegove dejavnosti.

3. Vprašanje je postavljeno v okviru spora med Kammarkollegiet, švedsko agencijo za pravne, finančne in upravne storitve, ter družbo Advania Sverige AB (v nadaljevanju: družba Advania), ki je nadomestila prvotnega izvajalca, in družbo Dustin Sverige AB (v nadaljevanju: družba Dustin), ki je zainteresirana za sklenitev pogodb iz postopka v glavni stvari. Zadnjenavedena družba izpodbija prenos okvirnih sporazumov, prvotno oddanih družbi Misco AB, na družbo Advania, po stečaju prvonavedene družbe, to je prvotnega izvajalca, ne da bi bil opravljen razpisni postopek v skladu z Direktivo 2014/24 in ne da bi bil ob tem prenosu opravljen prenos vsaj dela dejavnosti družbe Misco, in sicer tistega, ki omogoča izvedbo navedenih okvirnih sporazumov.

4. Insolventnost prvotnega izbranega ponudnika in njegova zamenjava z novim izvajalcem je načeloma nekaj nepričakovanega in izrednega, saj se običajno izvedejo vsi previdnostni ukrepi, s katerimi se je mogoče prepričati o solventnosti ponudnikov. Kljub temu se naročniki včasih srečajo s to težavo v življenju podjetij – kar potrjuje postopek v glavni stvari – ki jo je zakonodajalec prvič uredil v sporni določbi. Sodišče je vprašano, ali ta določba omogoča določitev novega izvajalca, med drugim s strani stečajnega upravitelja, brez ponovnega odpiranja konkurence ali obveznosti novega izvajalca, da prevzame del dejavnosti prvotnega izvajalca, ne da bi se s tem kršila načela v zvezi z oddajo javnih naročil, varovanje katerih je namen Direktive 2014/24.

5. Ob koncu analize bom Sodišču predlagal, naj razsodi, da izjema iz sporne določbe od novega izvajalca, ki mu je bilo naročilo oddano namesto prvotnega izvajalca, ne zahteva tudi prevzema dela dejavnosti izvajalca.

II. Pravni okvir

A. Direktiva 2014/24

6. V uvodnih izjavah 107 in 110 Direktive 2014/24 je navedeno: „(107) Ob upoštevanju zadevne sodne prakse Sodišča Evropske unije je treba pojasniti okoliščine, v katerih je treba zaradi sprememb javnega naročila med njegovim izvajanjem izvesti nov postopek javnega naročanja. Nov postopek javnega naročanja se zahteva v primeru bistvenih sprememb prvotnega javnega naročila, zlasti glede obsega in vsebine vzajemnih pravic ter obveznosti pogodbenih strank, vključno s porazdelitvijo pravic intelektualne lastnine. Take spremembe kažejo, da se nameravajo pogodbene stranke ponovno pogajati o ključnih določilih ali pogojih javnega naročila. To še zlasti velja v primeru, da bi spremenjeni pogoji, če bi veljali že za prvotni postopek, vplivali na njegov rezultat. […] (110) V skladu z načeloma enake obravnave in transparentnosti se uspešen ponudnik ne bi smel, če se javno naročilo na primer odpove zaradi pomanjkljivosti pri izvajanju, nadomestiti z drugim gospodarskim subjektom brez ponovnega odprtja javnega naročila konkurenci. Pri uspešnem ponudniku, ki izvaja javno naročilo, pa lahko – zlasti če se javno naročilo odda več kot enemu podjetju – med izvajanjem javnega naročila pride do nekaterih strukturnih sprememb, kot so izključno notranje reorganizacije, prevzemi, združitve in pripojitve ali insolventnost. Zaradi takih strukturnih sprememb ne bi smeli biti samodejno potrebni novi postopki javnega naročanja za vsa javna naročila, ki jih izvaja zadevni ponudnik.“

7. Člen 18 te direktive, naslovljen „Načela javnega naročanja“, v odstavku 1 določa: „Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno. Javno naročilo ni zasnovano z namenom, da se izključi iz področja uporabe te direktive ali da se umetno omeji konkurenca. […]“.

8. Člen 57(4)(b) navedene direktive določa: „Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo držav članic – morajo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti vsak gospodarski subjekt v katerem koli od naslednjih primerov: […] (b) kadar je gospodarski subjekt v stečaju oziroma v postopku zaradi insolventnosti ali postopku likvidacije, če njegova sredstva upravlja upravitelj ali sodišče, če ima dogovor z upniki, če so njegove poslovne dejavnosti začasno ustavljene ali je v podobnem položaju, ki nastane zaradi podobnega postopka v skladu z nacionalnimi zakoni in predpisi;“

9. Člen 72 Direktive 2014/24, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, določa: „1. Pogodbe o izvedbi javnih naročil in okvirni sporazumi se lahko spremenijo brez novega postopka javnega naročanja v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov: […] (d) če izvajalca, ki mu je javni naročnik prvotno oddal javno naročilo, zamenja nov izvajalec iz enega od naslednjih razlogov: […] (ii) drug gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za ugotavljanje sposobnosti, v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila in ni namenjeno obidu te direktive, […] […] (e) spremembe ne glede na njihovo vrednost niso bistvene v smislu odstavka 4. […] 4. Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo se šteje za bistveno v smislu točke (e) odstavka 1, če se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma. Brez poseganja v odstavka 1 in 2 se sprememba v vsakem primeru šteje za bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev: (a) sprememba uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročanja, omogočili udeležbo drugih kandidatov kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku javnega naročanja pritegnili še druge udeležence; (b) sprememba spreminja ekonomsko ravnotežje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi ali okvirnem sporazumu; (c) zaradi spremembe je znatno razširjen obseg pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma; (d) drug gospodarski subjekt zamenja prvotnega izvajalca v primerih, ki niso navedeni v točki (d) odstavka 1. […]“.

B. Švedsko pravo

10. Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (zakon (2016:1145) o javnih naročilih, v nadaljevanju: LOU) ( 3 ) je v členu 13 iz poglavja 17 določal, da se naročilo ali okvirni sporazum lahko zaradi zamenjave enega dobavitelja z drugim spremeni brez novega javnega razpisa, če sta izpolnjena ta pogoja: (1) novi izvajalec v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo, in (2) okoliščina, da novi izvajalec v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca, ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila ali okvirnega sporazuma.

11. Predložitveno sodišče pojasnjuje, da je iz drugega pogoja razvidno, da taka zamenjava izvajalca predpostavlja, da novi dobavitelj na podlagi pogojev za izključitev iz navedenega zakona ne sme biti izključen in da izpolnjuje pogoje glede usposobljenosti.

III. Spor o glavni stvari, vprašanje za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem

12. Agencija Kammarkollegiet je v skladu z LOU objavila javni razpis z omejenim postopkom ( 4 ) za dobavo računalniške opreme, zlasti računalnikov, monitorjev in tablic.

13. Izpolnjevanje razpisnih pogojev je dokazalo 17 kandidatov, med njimi tudi družba Advania. Agencija Kammarkollegiet je v skladu s pravili o omejenem postopku ( 5 ) določila, da če navedene pogoje izpolnjuje več kot devet kandidatov, se k oddaji ponudb povabi samo najboljših devet. Med njimi ni bilo družbe Advania.

14. Okvirni sporazumi so bili podpisani s šestimi dobavitelji na različnih področjih. Z družbo Misco so bili podpisani štirje okvirni sporazumi, ki so zajemali vsa zadevna področja. Z družbo Dustin so bili sklenjeni okvirni sporazumi na dveh od navedenih področij.

15. Družba Misco je z dopisom z dne 4. decembra 2017 agencijo Kammarkollegiet zaprosila za odobritev prenosa svojih štirih okvirnih sporazumov na družbo Advania. V zvezi z družbo Misco je bil 12. decembra 2017 uveden stečajni postopek. Stečajni upravitelj je 18. januarja 2018 z družbo Advania sklenil dogovor o prenosu štirih okvirnih sporazumov. Agencija Kammarkollegiet je februarja 2018 prenos odobrila.

16. Družba Dustin je po navedenem prenosu pri Förvaltningsrätten i Stockholm (upravno sodišče v Stockholmu, Švedska) vložila tožbo za ugotovitev ničnosti okvirnih sporazumov, ki jih je družba Advania sklenila z agencijo Kammarkollegiet.

17. To sodišče je to tožbo zavrnilo. Presodilo je, da je družba Advania prevzela okvirne sporazume in pridobila tiste dele dejavnosti družbe Misco, ki omogočajo izvajanje teh okvirnih sporazumov, kot je zahtevano v členu 13 iz poglavja 17 LOU.

18. Družba Dustin je zoper to sodbo vložila pritožbo pri Kammarrätten i Stockholm (višje upravno sodišče v Stockholmu, Švedska), ki je pritožbi ugodilo in ugotovilo ničnost štirih okvirnih sporazumov med družbo Advania in agencijo Kammarkollegiet. Kammarrätten i Stockholm (višje upravno sodišče v Stockholmu) je ugotovilo, da je agencija Kammarkollegiet odobrila prenos okvirnih sporazumov zaradi stečaja družbe Misco. Vendar je v nasprotju s prvostopenjskim sodiščem presodilo, da družba Misco razen zadevnih okvirnih sporazumov dejansko ni prenesla dejavnosti na družbo Advania in da zato ni mogoče šteti, da je družba Advania v celoti ali delno nasledila družbo Misco v smislu člena 13 iz poglavja 17 LOU. To pritožbeno sodišče je tako med drugim navedlo, da se je pri družbi Advania naknadno zaposlil samo en zaposleni iz družbe Misco, da seznam strank družbe Misco, prenesen na družbo Advania, ni bil v celoti posodobljen ali upošteven, in da ni nobenega dokaza o tem, da bi družba Advania prevzela podizvajalce družbe Misco.

19. Družba Advania in agencija Kammarkollegiet sta zoper to drugostopenjsko sodbo vložili pritožbo pri Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče, Švedska). V pritožbah ne izpodbijata presoje pritožbenega sodišča glede delov stečajne mase, vključenih v prenos. Trdita pa, da tak prenos izpolnjuje pogoj glede celovitega ali delnega nasledstva na podlagi poglavja 17, člen 13, LOU in Direktive 2014/24.

20. Po mnenju družbe Advania in agencije Kammarkollegiet niti LOU niti Direktiva 2014/24 ne zahtevata, da se na novega dobavitelja poleg okvirnih sporazumov prenese tudi dejavnost določene vrste ali obsega.

21. Družba Dustin meni, da iz besedila „v celoti ali delno nasledi prvotnega dobavitelja“, v povezavi s pojmom „prestrukturiranje družbe“ iz sporne določbe izhaja, da mora novi izvajalec z okvirnim sporazumom prevzeti celotno dejavnost ali del dejavnosti prvotnega izvajalca, ki se nanaša na izpolnjevanje zadevnih pogodb.

22. Glede na te različne razlage predložitveno sodišče poudarja, da potrebuje pojasnila o področju uporabe sporne določbe, zlasti pa o tem, kaj pomeni „v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo“.

23. V teh okoliščinah je Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali okoliščina, da je novi izvajalec prevzel pravice in obveznosti prvotnega izvajalca, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, potem ko je bil razglašen stečaj prvotnega izvajalca in je stečajni upravitelj prenesel sporazum, pomeni, da se bo za novega izvajalca štelo, da je nasledil prvotnega izvajalca pod pogoji, kakršni so ti iz člena 72(1)(d)(ii) Direktive o javnem naročanju?“

24. Predlog za sprejetje predhodne odločbe z dne 15. septembra 2020 je Sodišče prejelo 24. septembra 2020.

25. Pisna stališča so predložile družba Advania, agencija Kamarkollegiet, družba Dustin, avstrijska vlada in Evropska komisija.

IV. Analiza

26. V zvezi s presojo področja uporabe sporne določbe najprej opozarjam – kot je Sodišče presodilo v sodbi pressetext Nachrichtenagentur ( 6 ) – da zamenjava izvajalca načeloma pomeni spremembo enega od bistvenih pogojev javnega naročila. Ta ugotovitev je bila prevzeta v členu 72(4)(d) Direktive 2014/24.

27. Iz tega sledi, da zamenjava prvotnega uspešnega ponudnika načeloma pomeni bistveno spremembo naročila, zaradi katere je treba izvesti nov postopek oddaje javnega naročila ( 7 ) v skladu z načeloma transparentnosti in enakega obravnavanja, na katerih temelji obveznost konkurence med potencialno zainteresiranimi kandidati iz različnih držav članic ( 8 ).

28. Sporna določba izjemoma določa možnost, da se prvotni izbrani ponudnik zaradi svoje insolventnosti zamenja z drugim brez izvedbe takega postopka.

29. Postavlja se vprašanje, v kakšnih okoliščinah se ta izjema uporablja, in zlasti, ali mora nadomestni ponudnik prevzeti vsaj del dejavnosti prvotnega izbranega ponudnika.

30. Sodišču sta bili predstavljeni dve različni razlagi sporne določbe.

31. V skladu s prvo razlago, ki jo zagovarjajo agencija Kammarkollegiet, družba Advania in avstrijska vlada, je treba sporno določbo razlagati tako, da se pri zamenjavi prvotnega izvajalca zaradi njegove insolventnosti ne zahteva, da mora nov izvajalec pri prenosu naročila nase prevzeti del dejavnosti prvotnega izvajalca. Po njihovem mnenju bi bila, če bi se navedeno besedilo razlagalo tako, da zahteva nekolikšen prenos dejavnosti, uporaba zadevne določbe zelo omejena.

32. Druga razlaga, ki jo zagovarjata družba Dustin in Komisija, nasprotno temelji na domnevi, da novi izvajalec prevzame vsaj del dejavnosti prvotnega izvajalca. Po mnenju družbe Dustin bi bilo sicer možno skoraj povsem prosto trgovanje s sporazumi, ki so bili predmet javnega naročila.

33. Družba Dustin in Komisija menita, da je za to, da ne bi bili kršeni načeli enakega obravnavanja in transparentnosti ter s tem cilj zagotavljanja konkurence, pomembno ohraniti stvarno identiteto prvotnega izbranega ponudnika, torej da se sredstva, uporabljena za izvajanje okvirnega sporazuma, ali vsaj del teh sredstev prenesejo na ponudnika, ki ga je nadomestil, da se ohrani kontinuiteta med prvotnim izvajalcem in tistim, ki ga nadomesti. Komisija priznava, da je to lahko nemogoče, kadar se dejavnost prvotnega izvajalca v celoti preneha opravljati. Bi pa moral naročnik po njenem mnenju v takem položaju zaradi zagotovitve enakega obravnavanja prvotnih ponudnikov te obravnavati prednostno, tako da bi na primer upošteval njihov vrstni red ob koncu prvotnega postopka javnega naročila.

34. Vložki so veliki. Sodišču se predlaga, naj pojasni manevrski prostor naročnika pri zamenjavi prvotnega izbranega ponudnika zaradi njegove insolventnosti.

35. Po mojem mnenju besedila sporne določbe ni mogoče razlagati tako, kot predlagata družba Dustin in Komisija. V nadaljevanju analize bom poskušal dokazati, da je treba to določbo razumeti v skladu s prvo razlago, pri čemer se bom oprl na besedilo določbe (oddelek A), njen notranji in zunanji okvir, torej na določbe, v okvir katerih spada, ter pripravljalne dokumente (oddelek B) in cilje zakonodajalca (oddelek C).

A. Besedilo sporne določbe

36. Najprej navajam, da besedilo člena 72(1) Direktive 2014/24 določa, da se okvirni sporazumi lahko spremenijo brez novega postopka javnega naročanja v petih primerih, naštetih v točkah od (a) do (e) te določbe. V točki (d)(ii), ki je predložena v razlago Sodišču, je insolventnost prvotnega izvajalca izrecno omenjena kot eden od primerov, v katerih se lahko okvirni sporazum odda novemu izvajalcu brez oprave novega postopka oddaje javnega naročila, čeprav ta sprememba pomeni bistveno spremembo naročila.

37. Sporna določba določa več pogojev za uporabo zadevne izjeme, ki pa izrecno ne zajemajo prenosa dela dejavnosti prvotnega izvajalca.

38. Ti pogoji so trije, in sicer: – Novi izvajalec je gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za ugotavljanje sposobnosti. Ni sporno, da je ta pogoj izpolnjen v položaju, kakršen je ta iz postopka v glavni stvari, v katerem je novi izvajalec – v tem primeru družba Advania – spadal med podjetja, ki so izpolnjevala pogoje za oddajo ponudb ( 9 ). – Zamenjava z novim izvajalcem ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila. Tudi ta pogoj ne vzbuja pomislekov v postopku v glavni stvari, kot ga je predstavilo predložitveno sodišče. – Zamenjava z novim izvajalcem ni namenjena obidu Direktive 2014/24. Zadevna zamenjava ne sme biti obvod, prek katerega naročnik brez konkurence zainteresiranih kandidatov izbere izvajalca po svoji izbiri. K zadnjenavedenemu pogoju, katerega namen je preprečiti obid pravil o javnem naročanju iz te direktive, se bom še vrnil ( 10 ). Že zdaj pa lahko pojasnim, da predložitveno sodišče ni nakazalo, da bi bil v postopku v glavni stvari namen določitve novega izvajalca izogibanje navedenim pravilom.

39. Družba Dustin in Komisija pa trdita, da to, da je treba prenesti vsaj del dejavnosti prvotnega izvajalca, posredno izhaja iz samega besedila sporne določbe, po kateri prvotnega izvajalca zamenja drug gospodarski subjekt, ki „v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo ( 11 )“.

40. Opozarjam, da se izrazi iz sporne določbe v različnih jezikovnih različicah nekoliko razlikujejo. Tako je v angleški in francoski različici te določbe uporabljen izraz „univerzalno ali delno nasledstvo“, v švedski jezikovni različici sporne določbe pa je navedeno, da drug gospodarski subjekt „v celoti ali delno nadomesti“ prvotnega dobavitelja.

41. Vendar se mi v zadevnem okviru navedeni izrazi zdijo precej enakovredni.

42. Po mojem mnenju iz tega, da so vse stranke, ki so Sodišču predložile stališča, poudarile pojem „nasledstva“, utemeljeno izhaja, da novi izvajalec v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca. Iz angleške jezikovne različice je ta ideja še dodatno razvidna iz navedbe, da zamenjava nastane „kot posledica“ univerzalnega ali delnega nasledstva ( 12 ).

43. Iz tega izhaja, da novi izvajalec v celoti ali delno prevzame premoženje prvotnega izvajalca. Poudarjam pa, da pojem „delno“ v sporni določbi ni opredeljen. Delno lahko pomeni večji ali manjši del glede na to, kako je prišlo do nasledstva ( 13 ). Dobesedno bi bilo torej to besedilo mogoče razumeti tudi tako, da lahko novi izvajalec prevzame samo eno javno naročilo ali en okvirni sporazum.

44. Naj pa pojasnim, da na podlagi pojma „delno“ ni mogoče sklepati, da bi se lahko prenesel samo del posameznega naročila ali okvirnega sporazuma, saj bi to pomenilo bistveno spremembo naročila ali okvirnega sporazuma in bi bilo v nasprotju s pogojem, da ne sme biti drugih „bistvenih sprememb“. Po mojem mnenju je namreč jasno, da lahko zoženje področja uporabe okvirnega sporazuma spremeni ekonomsko ravnovesje pogodbe v korist novega izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotnem okvirnem sporazumu, in torej pomeni „bistveno spremembo“ v smislu člena 72(4)(b) Direktive 2014/24.

45. Iz tega sledi, da mora novi izvajalec, ki zamenja prvotnega izbranega ponudnika s tem, da ga nasledi, v celoti prevzeti okvirni sporazum ali javno naročilo. Drugače povedano, sprejeti mora vse pravice in obveznosti, ki izhajajo iz te pogodbe ( 14 ).

46. Kot je navedeno v preostanku sporne določbe, mora biti vzrok za nasledstvo prestrukturiranje podjetja, ki je lahko v različnih oblikah. Zakonodajalec je v zvezi s tem primeroma – torej ne izčrpno – navedel štiri primere. Enako kot Komisija ugotavljam, da so si prvi trije navedeni primeri, in sicer prevzem, združitev in pripojitev, podobni. V vseh treh primerih se zadevni postopki nanašajo na podjetje, ki še naprej obstaja, torej na nadaljevanje njegove dejavnosti in nadaljnji obstoj materialnih in človeških virov, ki so za to potrebni.

47. Nasprotno pa v primeru insolventnosti, ki je navedena kot četrti primer, ni nujno, da podjetje še naprej obstaja. Možnih je več položajev. Podjetje lahko sicer še naprej v celoti posluje, lahko pa je tudi likvidirano in se njegovo premoženje proda, po potrebi po delih. V zadnjenavedenem primeru bi se lahko okvirni sporazum kot del premoženja podjetja ločeno prenesel na tretjo osebo, pri čemer pa ta ne bi prevzela nobenega drugega dela premoženja tega podjetja.

48. Na podlagi samega besedila sporne določbe ne vidim razloga za sklepanje, da je treba ob insolventnosti prvotnega izvajalca poleg prenosa okvirnega sporazuma, ki ga je sklenil, na novega izvajalca nujno prenesti tudi del preostalega premoženja prvotnega izvajalca.

49. Ne strinjam se torej s stališčem Komisije, da dejstvo, da prvi trije primeri vključujejo ohranitev dejavnosti prvotnega izbranega ponudnika, insolventnost pa je glede na besedilo del iste kategorije kot ti primeri, predpostavlja tudi popolno ali vsaj delno nadaljevanje osnovne dejavnosti prvotnega izvajalca. Po mnenju te institucije naj torej zakonodajalec ne bi predvidel primera, v katerem bi dejavnost prvotnega izvajalca v celoti prenehala.

50. Sam pa menim, da tega pojma, ker obseg pojma „insolventnost“ v besedilu Direktive 2014/24 ni izrecno omejen, ni mogoče razlagati tako ozko, kot predlaga Komisija.

51. Menim, da to razlago potrjuje tudi okvir sporne določbe.

B. Okvir sporne določbe

52. Pripravljalni dokumenti po mojem mnenju dokazujejo, da insolventnost ni primer prestrukturiranja, podobnega prevzemu, združitvi in pripojitvi, iz česar bi izhajalo, da mora novi izvajalec dokazati stvarno identiteto ( 15 ) s prvotnim izvajalcem in zato ohraniti del dejavnosti, ki jo je ta izvajalec namenil izvedbi zadevnega javnega naročila. Nasprotno, iz pripravljalnih dokumentov izhaja, da je zakonodajalec insolventnost že v izhodišču razumel v širšem smislu kot položaj, ki je drugačen od prevzema, združitve in pripojitve.

53. Najprej ugotavljam, da je Komisija v Zeleni knjigi o javnih naročilih ( 16 ) zainteresirane strani pozvala, naj se posebej opredelijo do sprememb v zvezi z izbranim ponudnikom, kadar se njegov položaj spremeni zaradi dogodkov, ki vplivajo na njegovo zmožnost izvajanja pogodbe, kot je stečaj. Komisija je poudarila, da bi bilo spet treba z razpravo ugotoviti, ali so potrebni instrumenti na ravni EU, ki bi naročnikom omogočali ustrezno obravnavati take položaje. Zato je te zainteresirane strani vprašala, ali bi morali po njihovem mnenju predpisi Unije določati izrecno obveznost ali pravico naročnikov, da v določenih okoliščinah zamenjajo dobavitelja/prekinejo pogodbo, in ali bi bilo treba določiti tudi posebne postopke za izbiro novega dobavitelja ( 17 ).

54. Komisija je zlasti predvidela možnost, da se zamenja prvotni izvajalec, če bi ta postal insolventen, v poenostavljenem postopku, ali da se pooblasti drugi najboljši ponudnik iz prvotnega razpisnega postopka, ali da se razpis ponovi izključno med ponudniki, ki so sodelovali v tem prvotnem razpisnem postopku, če od prejšnjega postopka še ni preteklo preveč časa ( 18 ).

55. Komisija je v prvotnem predlogu Direktive ( 19 ), pri pripravi katerega so bile upoštevane pripombe na Zeleno knjigo, predlagala izjemo od objave javnega naročila v primeru prestrukturiranja podjetja ali insolventnosti ( 20 ). Komisija je tako jasno razlikovala med dvema položajema, s tem da je v uvodnih izjavah predloga direktive navedla vrste predvidenih položajev, ki jih je opredelila kot „strukturne spremembe“, na primer notranjo reorganizacijo, združitve in prevzeme ter insolventnost ( 21 ).

56. Dejstvo, da to razlikovanje v končnem besedilu sporne določbe ni izrecno navedeno in da je zakonodajalec namesto tega naštel primere predvidenih položajev, po mojem mnenju ne pomeni, da je v zvezi s prenosom dejavnosti na novega izvajalca v isto kategorijo postavil na eni strani insolventnost ter na drugi strani prevzem, združitev in pripojitev.

57. Mojo analizo potrjuje pomen izraza „prestrukturiranje“, ki ne zajema samo primerov, v katerih se dejavnosti zadevnega podjetja ohranijo ( 22 ).

58. Zato menim, da je zakonodajalec želel v sporni določbi – in ne samo v uvodnih izjavah Direktive 2014/24, kot je bilo predlagano zgoraj – podrobneje navesti vrste predvidenih položajev, ne da bi pri tem dajal vtis, da so si vsi ti položaji podobni glede prevzema dejavnosti prvotnega izvajalca, kar omogoča izvedbo javnega naročila.

59. Menim, da notranji okvir sporne določbe v okviru Direktive 2014/24 to razlago potrjuje.

60. Sporna določba je del člena 72 navedene direktive, naslovljenega „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, ki v različnih odstavkih podrobno opisuje izjeme od obveznosti spoštovanja pravil javnega naročanja in pogojev za njihovo uporabo. V odstavkih 1 in 2 so našteti primeri, v katerih se lahko naročila in okvirni sporazumi spremenijo brez novega postopka javnega naročanja, v odstavku 5 pa je poudarjeno, da je pri spremembah, ki niso navedene v teh dveh odstavkih, potreben nov postopek javnega naročanja. V odstavku 4 tega člena je pojasnjeno, kaj pomeni bistvena sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma, pri čemer je poudarjeno, da se določitev novega izvajalca šteje za tako spremembo, razen, med drugim, v primerih iz odstavka 1(d), torej med drugim ob insolventnosti, kot je opredeljena v sporni določbi.

61. Navedeni člen 72 za vsak posamezen primer natančneje določa pogoje, pod katerimi se uporabljajo izjeme od postopkov oddaje naročil. Kot sem že navedel, med temi pogoji ni obveznosti prenosa vsaj dela dejavnosti prvotnega izvajalca na novega izvajalca ob insolventnosti prvotnega izvajalca.

62. Ker gre za izjemo od splošnega pravila o oddaji javnega naročila, je treba sporno določbo glede pojma „insolventnost“ zagotovo razlagati ozko. Ne glede na to pa se izjemi s tako razlago ne sme odvzeti polnega učinka. To pa bi se po mojem mnenju zgodilo ( 23 ), če bi se pojem „insolventnost“ razlagal tako, da se nanaša samo za položaje, v katerih se poslovanje zadevnega podjetja lahko vsaj delno nadaljuje, ne pa v svojem običajnem, širšem pomenu. V zvezi s tem poudarjam, da je pojem „insolventnost“ splošen in lahko po mojem mnenju zajema vse položaje insolventnosti, navedene v členu 57(4)(b) Direktive 2014/24 ( 24 ).

63. Zato menim, da za izjemo v zvezi z insolventnostjo ne veljajo nobeni drugi pogoji kot tisti trije, ki so navedeni v sporni določbi in so bili navedeni v točki 38 teh sklepnih predlogov.

64. Navedeno analizo potrjuje uvodna izjava 110 navedene direktive, v kateri je navedeno, da če pri uspešnem ponudniku med izvajanjem naročila pride do „nekaterih strukturnih sprememb“, med drugim tudi insolventnosti, nov postopek javnega naročanja ni samodejno potreben. Besedna zveza „nekatere strukturne spremembe“ zaradi svoje splošnosti napeljuje na še posebej široko razlago pojma „prestrukturiranje podjetja“. Navedeni primeri vključujejo incidente ali dogodke, ki lahko vplivajo na samo strukturo družbe in so tako različni, da zajemajo primere od povsem notranjega prestrukturiranja prek prevzema družbe do insolventnosti.

65. Razlago sporne določbe, ki jo predlagam in po kateri iz besedila in okvira te določbe ni mogoče sklepati, da je – da bi se lahko uporabila izjema v zvezi z insolventnostjo prvotnega izvajalca – treba del dejavnosti prvotnega izvajalca prenesti na novega izvajalca, potrjujejo tudi cilji Direktive 2014/24.

C. Cilji Direktive 2014/24

66. Cilji zakonodajalca izhajajo iz obrazložitvenega memoranduma predloga direktive.

67. Zakonodajalec je želel ob tem, da je potrdil cilj zagotavljanja konkurence med kandidati iz vseh držav članic in s tem namenom ponovno potrdil načeli transparentnosti in enakega obravnavanja, prvič, upoštevati tudi druge cilje ( 25 ) in, drugič, uvesti nekaj prožnosti in poenostavitve pri uporabi pravil ( 26 ). V predlogu direktive je zato poudarjena želja po zmanjšanju formalnosti in pragmatičnem pristopu k reševanju konkretnih težav naročnikov in ponudnikov ob upoštevanju sodne prakse Sodišča.

68. Kot je bilo poudarjeno v doktrini ( 27 ) se Direktiva 2014/24 ( 28 ) drugače od predhodnih direktiv s področja javnega naročanja, ki so se osredotočale na pravila za oddajo javnih naročil in zlasti konkurenco med kandidati pred oddajo naročil v ožjem smislu, nanaša tudi na izvajanje pogodb na podlagi javnih naročil in torej na fazo po oddaji naročila, ki vključuje morebitno spremembo pogodb, ki se izvajajo.

69. V zvezi z zadnjenavedenim Direktiva 2014/24 v celoti upošteva sodno prakso Sodišča in jo kodificira. Gre pa, kot bom pokazal, še precej dlje. Za presojo novosti, ki jih je uvedla ta direktiva, je koristno preučiti to sodno prakso in način njene vključitve v Direktivo.

70. Ključna na tem področju je sodba pressetext ( 29 ). Zadeva, v kateri je bila izdana ta sodba, se je nanašala na spremembo pogodbe o javnem naročilu, ki se je izvajala in se je med drugim nanašala na izbranega ponudnika. Sodišče je navedlo, da obstoječa direktiva tega vprašanja ne obravnava ( 30 ), vsebuje pa upoštevne navedbe.

71. Sodišče je tako poudarilo, da je namen navedene direktive zagotoviti tako preglednost postopkov kot enako obravnavanje ponudnikov in s tem upoštevati glavni cilj vzpostavitve svobodne konkurence v vseh državah članicah ( 31 ). Na tej podlagi je sklenilo, da spremembe določb o javnem naročilu med njegovo veljavnostjo pomenijo novo oddajo naročila, če so bistveno drugačne od določb prvotnega naročila. Sodišče je pojasnilo, kaj so bistvene spremembe, in sicer da so to spremembe, s katerimi se uveljavljajo pogoji, ki bi, če bi bili vsebovani v postopku prvotne oddaje, omogočali vstop drugim ponudnikom kot tistim, ki so bili prvotno sprejeti, oziroma bi omogočali izbiro druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno sprejeta ( 32 ).

72. Sodišče je na tej podlagi sklenilo, da je na splošno treba nadomestitev izvajalca, ki mu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim izvajalcem šteti za spremembo enega od bistvenih pogojev javnega naročila ( 33 ).

73. V sodbi pressetext so pojasnjeni položaji, v katerih nekatere spremembe v zvezi z izbranim ponudnikom vendarle niso bistvena sprememba.

74. To velja, kadar se – kot v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba – dejavnost izbranega ponudnika prenese na eno od njegovih odvisnih družb, ki jo v celoti obvladuje in vodi ter za katero je solidarno odgovoren, in kadar celotna obstoječa storitev ostala nespremenjena. Tak dogovor v bistvu pomeni notranjo reorganizacijo izvajalca, s katero pogoji prvotnega naročila niso bili bistveno spremenjeni ( 34 ).

75. Enako velja, kadar je izbrani ponudnik pravna oseba, ustanovljena v obliki delniške družbe, ki kotira na borzi. Sodišče je poudarilo, da je namreč za tako družbo značilno tudi to, da se njena delniška sestava lahko kadar koli spremeni. Iz tega izhaja, da tak položaj načeloma ne ogrozi veljavnosti dodelitve javnega naročila taki družbi ( 35 ).

76. Sodišče je dodalo, da ta ugotovitev velja tudi za pravne osebe, ki so – tako kot v zadevi, na kateri temelji sodba pressetext – ustanovljene v obliki registriranih zadrug z omejeno odgovornostjo. Morebitne spremembe v sestavi članov take zadruge načeloma ne povzročijo bistvene spremembe naročila, ki ji je bilo dodeljeno ( 36 ).

77. Te ugotovitve se v Direktivi 2014/24 v celoti odražajo na eni strani v sporni določbi in na drugi strani v njenih uvodnih izjavah 107 in 110. Uvodna izjava 107 se tako izrecno sklicuje na sodno prakso Sodišča, v uvodni izjavi 110 pa so omenjene tako povsem notranje reorganizacije kot tudi prevzemi, združitve in pripojitve, ki vključujejo spremembo delničarjev ali družbenikov in s tem lastnikov.

78. Poudarjam pa, da Direktiva 2014/24 ne upošteva zgolj spoznanj iz sodbe pressetext, ampak obravnava tudi druge vrste položajev.

79. Medtem ko je namreč Sodišče pojasnilo položaje, v katerih se sprememba v zvezi z izbranim ponudnikom ne šteje za bistveno spremembo in zato ni potreben nov postopek oddaje javnega naročila, Direktiva 2014/24 v sporni določbi ureja tudi primere, v katerih sprememba v zvezi z izbranim ponudnikom, ki se običajno šteje za bistveno spremembo, kljub temu ne zahteva ponovnega odpiranja konkurence.

80. To velja zlasti za prevzeme, združitve in pripojitve, če so izpolnjeni pogoji iz sporne določbe.

81. Predvsem pa Direktiva 2014/24 – kar je upoštevno za Sodišče v obravnavani zadevi – posebej določa primer insolventnosti, v zvezi s katerem še ni odločalo.

82. Upoštevanje zadnjenavedenega položaja je inovacija tako z vidika zakonodaje Unije na področju javnega naročanja kot obstoječe sodne prakse v času sprejetja Direktive 2014/24. Pomeni odziv na težavo iz prakse izvajanja naročil.

83. Ta težava je v tem, kako zagotoviti, da bi lahko naročnik izbranega ponudnika, ki zaradi svoje insolventnosti ne more več izpolnjevati pogodbe o javnem naročilu, zamenjal z drugim, ne da bi se naročilo zaradi novega postopka javnega naročanja čezmerno zavleklo ali postalo nesorazmerno dražje. Namen sporne določbe je rešiti to težavo tako, da bi bila rešitev tako v interesu naročnika, izbranega ponudnika kot upnikov zadnjenavedenega. Ugotoviti pa je treba, da težava zaradi insolventnosti ni nič manjša, če insolventno podjetje deloma še naprej obstaja ali če v celoti preneha. Ponudnika, ki ga bo nadomestil, je treba v vsakem primeru najti. Tako se zdi, da je zakonodajalec s tem, da ni izrecno razlikoval med temi položaji, želel najti pragmatično rešitev za vse položaje in hkrati zagotoviti spoštovanje načel, ki urejajo oddajo javnih naročil in so določena v členu 18(1) Direktive 2014/24, zlasti da naročnik ne sme umetno omejiti konkurence z namenom izogibanja uporabi Direktive.

84. V zvezi z zadnjenavedenim namreč najprej poudarjam, da je bila, če prvotni izbrani ponudnik postane insolventen, v zvezi z okvirnim sporazumom konkurenca že vzpostavljena ( 37 ) in da izbrane ponudbe ni več mogoče bistveno spremeniti. V sporni določbi je tako izrecno določeno, da če so uvedene druge bistvene spremembe, razen zamenjave izvajalca, eden od treh pogojev iz sporne določbe ni izpolnjen ( 38 ) in je treba izvesti novo javno naročilo.

85. Poleg tega je insolventnost izbranega ponudnika – kar sicer ni redek dogodek – izredni položaj, ki ga običajno niti javni naročnik niti prvotni izbrani ponudnik ne moreta predvideti in tudi ni zaželen. Naj spomnim, da je ekonomski in finančni položaj eno od treh meril za izbiro kandidatov iz člena 58 Direktive 2014/24. Poleg tega je insolventnost gospodarskega subjekta v smislu člena 57(4)(b) te direktive razlog za neobvezno ali obvezno izključitev iz sodelovanja v postopku javnega naročanja v skladu z nacionalnim pravom.

86. Ta izrednost insolventnosti na splošno onemogoča, da bi se naročnik z zamenjavo izbranega ponudnika z novim izvajalcem poskušal izogniti uporabi Direktive 2014/24. Poudarjam, da je tveganje za tako izogibanje manj verjetno, če je – tako kot v zadevi v glavni stvari – določen stečajni upravitelj, ki ne zastopa interesov naročnika, temveč interese upnikov izbranega ponudnika in deluje pod nadzorom sodišča.

87. Vsekakor mora nacionalno sodišče preveriti, ali je pri zadevnih osebah šlo za tako izogibanje. Preveriti mora zlasti, ali je bil opravljen preizkus meril za izbiro, na primer merila v zvezi s finančno sposobnostjo izbranega ponudnika. Datum nastopa insolventnosti, zlasti če je blizu datumu sklenitve pogodbe, je lahko indic za to, da preverjanje izpolnjevanja tega kvalitativnega merila ni bilo opravljeno pravilno. Glede zadeve, kakršna je ta iz postopka v glavni stvari, ugotavljam, da Sodišču v zvezi s tem ni bilo predloženo nobeno pojasnilo, predložitveno sodišče pa nikakor ni navedlo, da so se zadevne stranke nameravale izogniti uporabi Direktive 2014/24.

88. Nazadnje ugotavljam, da kadar je za upravljanje premoženja izbranega ponudnika, ki postane insolventen, imenovan stečajni upravitelj, je za izbiro novega izvajalca najprej pristojen ta stečajni upravitelj in ne naročnik. Ponavljam pa, da v skladu s členom 1(2) Direktive 2014/24, ki se nanaša na področje uporabe te direktive, javno naročanje pomeni pridobitev blaga ali storitev s pogodbo o izvedbi javnega naročila s strani javnega naročnika od gospodarskih subjektov, ki jih ti javni naročniki izberejo. Če torej naročnik nima izbire, na podlagi Direktive 2014/24 ni treba opraviti postopka javnega naročanja, tudi če mora naročnik izvajalca odobriti.

89. Pri pogodbi, ki vključuje vzajemne obveznosti med novim izvajalcem in naročnikom, je namreč ta odobritev – ki sicer v Direktivi 2014/24 ni določena – potrebna v skladu s pravom držav članic s področja pogodb. Naročnik je bil morda celo vprašan za stališče in je sodeloval pri nekaterih pogajanjih pred določitvijo novega izvajalca, kakor se je, kot kaže, zgodilo v zadevi v glavni stvari ( 39 ). To po mojem mnenju ne zadostuje za ugotovitev, da je naročnik izvajalca „izbral“ v smislu Direktive 2014/24 ( 40 ).

90. Jasno je, da se manevrski prostor na področju javnega naročanja z možnostjo določitve novega izvajalca zaradi insolventnosti prvotnega izvajalca brez novega postopka oddaje javnega naročila precej poveča. Vendar to po mojem mnenju, kadar so spoštovana načela iz člena 18(1) Direktive 2014/24, ustreza namenu zakonodajalca, pod pogojem, da so izpolnjeni trije pogoji za uporabo izjeme, navedeni v točki 38 teh sklepnih predlogov.

91. Razlaga družbe Dustin in Komisije, da je mogoče novega izvajalca tako določiti samo, če prevzame vsaj tisti del dejavnosti prvotnega izvajalca, ki omogoča izvedbo naročila, je – poleg tega, da zakonodajalec te možnosti ni izrecno določil in po mojem mnenju presega področje uporabe sporne določbe – bolj problematična od navedene razlage.

92. Na prvem mestu, ugotavljam, da bi se z obveznostjo prevzema dela dejavnosti prvotnega izvajalca znatno zmanjšalo področje uporabe izjeme v zvezi z insolventnostjo, saj podjetje v številnih primerih povsem preneha. Poleg tega se je mogoče vprašati, kolikšen delež dejavnosti prvotnega izvajalca bi moral biti prenesen, da bi veljala izjema.

93. Na drugem mestu, taka obveznost bi lahko nalogo stečajnega upravitelja še posebej otežila. Lahko bi bila celo v nasprotju s pooblastili, ki jih ima v skladu z nacionalnim pravom s področja insolventnosti, da se pogaja v interesu upnikov ( 41 ).

94. V zvezi s tem se strinjam s stališčem avstrijske vlade, da je prenos zgolj naročil ali okvirnih sporazumov glede na sektor dejavnosti lahko običajen ali pa tudi ne. Ob insolventnosti gradbenega podjetja lahko na primer prenos nekaterih velikih gradbišč zajema tudi prenos materiala in osebja. Nasprotno pa to ne velja nujno za informacijske storitve ali dobavo računalniške opreme. Poleg tega podobno kot navedena vlada poudarjam, da se lahko zgodi, da insolventno podjetje kljub temu nadaljuje poslovanje, pod pogojem, da prenese pogodbo o javnem naročilu. Če to ne bi bilo mogoče, bi to ne samo onemogočilo zamenjavo izvajalca, ampak bi lahko tudi ogrozilo uresničitev ciljev postopka v primeru insolventnosti, da se v interesu upnikov kolikor je mogoče ohrani obstoječe podjetje.

95. Na tretjem mestu, določitev obveznosti takega prenosa premoženja zaradi preprečitve obida pravil o konkurenci ne bi bila samo obremenjujoča, vprašljivo je tudi, ali je sploh potrebna, saj za prenos javnega naročila v vsakem primeru velja pogoj iz sporne določbe, da ne sme biti sredstvo za izogibanje uporabi Direktive 2014/24.

96. Na četrtem mestu, obravnaval bom konkretne težave, ki izhajajo iz stališča Komisije glede obveznosti stečajnega upravitelja, da se v primeru popolnega prenehanja dejavnosti prvotnega izbranega ponudnika obrne na prvotne ponudnike.

97. Naj spomnim, da po mnenju Komisije zakonodajalec ni predvidel položaja, ko dejavnost prvotnega izvajalca v celoti preneha ( 42 ). Kljub temu pa ta institucija priznava, da do tega lahko pride ( 43 ) in da bi pogodba o javnem naročilu ostala njegovo edino premoženje.

98. Komisija meni, da je v takem primeru sporno določbo mogoče razlagati tako, da se izjema od izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila uporabi pod pogojem, da se javno naročilo nediskriminatorno in enakopravno ponudi vsem prvotnim ponudnikom, ki izpolnjujejo merila za izbiro, na primer po vrstnem redu njihove uvrstitve ( 44 ).

99. Poudarjam pa, prvič, da takega pogoja v sporni določbi ni in da se zdi v nasprotju z voljo zakonodajalca. Kot sem namreč navedel v točkah 53 in 54 teh sklepnih predlogov, je Komisija v pripravljalnih dokumentih predvidela možnost, da se ob stečaju uporabi poseben postopek, v katerem se naročnik ponovno obrne na prvotne ponudnike. Ta predlog nazadnje v Direktivo 2014/24 ni bil vnesen niti ni bil nadomeščen s kakšno drugo določbo. Iz tega sklepam, da je zakonodajalec jasno zavrnil tako obveznost v zvezi s prvotnimi ponudniki.

100. Drugič, če bi bilo treba javno naročilo ali okvirni sporazum ponuditi prvotnim ponudnikom po vrstnem redu uvrstitve, bi to pomenilo, da ga bi bilo treba oddati prvemu, ki bi ga sprejel. Tak pristop pa ne upošteva, da mora naročnik novega izvajalca odobriti ( 45 ). Nekdanji ponudnik, tudi če je najbolje uvrščen takoj za prvotnim izbranim ponudnikom, v takih okoliščinah nima samodejne pravice do pridobitve naročila.

101. Tretjič, če bi se stečajni upravitelj moral obrniti na prvotne ponudnike, bi lahko izgubil možnost, da v interesu upnikov poišče najboljšega prevzemnika. Po mojem mnenju pa iz Direktive 2014/24 nikakor ne izhaja, da je zakonodajalec Unije nameraval na tak način omejiti morebitna pooblastila stečajnih upraviteljev na podlagi nacionalnega prava ( 46 ).

102. Zato se ne morem strinjati z razlago Komisije.

103. Nasprotno, na podlagi zgornje analize menim, da če so izpolnjeni vsi trije pogoji iz sporne določbe, na katere je bilo opozorjeno v točki 38 teh sklepnih predlogov, razlaga te določbe, po kateri ta dovoljuje prenos predhodno oddanega okvirnega sporazuma ali javnega naročila novemu izvajalcu brez izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila, ne da bi ta novi izvajalec moral prevzeti opravljanje katere koli druge dejavnosti prvotnega izvajalca, ustreza konkretni težavi iz življenja podjetij ob spoštovanju načel o javnem naročanju iz člena 18(1) Direktive 2014/24.

V. Predlog

104. Na podlagi navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Högsta förvaltningsdomstolen (vrhovno upravno sodišče, Švedska), odgovori: Člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES je treba razlagati tako, da to, da je pravice in obveznosti prvotnega izvajalca, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, prevzel novi izvajalec, potem ko je ta sporazum po stečaju prvotnega izvajalca nanj prenesel stečajni upravitelj, pomeni, da je novi izvajalec v celoti ali delno nasledil prvotnega izvajalca v smislu te določbe. Ni potrebno, da se ob tem prenosu na novega izvajalca prenese tudi del dejavnosti prvotnega izvajalca, ki je namenjen izvajanju okvirnega sporazuma.

( 1 ) Jezik izvirnika: francoščina.

( 2 ) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65).

( 3 ) Predložitveno sodišče navaja, da je bil navedeni zakon pozneje razveljavljen.

( 4 ) Ta postopek je podrobneje določen v členu 28 Direktive 2014/24.

( 5 ) Glej člen 65 Direktive 2014/24, naslovljen „Zmanjšanje števila sicer ustreznih kandidatov, ki bodo povabljeni k sodelovanju“.

( 6 ) Sodba z dne 19. junija 2008 (C‑454/06, EU:C:2008:351, v nadaljevanju: sodba pressetext, točka 40). Posledice te sodbe bom podrobneje obravnaval v točkah od 70 do 78 teh sklepnih predlogov.

( 7 ) Glej v tem smislu sodbo pressetext, točka 47, in člen 72(1)(e) Direktive 2014/24.

( 8 ) Glej sodbo z dne 7. septembra 2016, Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634, točka 28). Ta načela in obveznost konkurence so navedena v členu 18 Direktive 2014/24.

( 9 ) Glej točko 13 teh sklepnih predlogov.

( 10 ) Glej točke 84, 86 in 87 teh sklepnih predlogov.

( 11 ) Moj poudarek.

( 12 ) Angleška jezikovna različica se glasi: „as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor“.

( 13 ) Glej točki 46 in 47 teh sklepnih predlogov.

( 14 ) Ugotavljam, da to ni sporno. Družba Dustin poudarja, da okvirnega sporazuma ni mogoče zgolj delno prenesti na novega izvajalca.

( 15 ) Pojem „stvarna identiteta“ med gospodarskimi subjekti se uporablja v okviru preverjanja skladnosti ponudb, ki so jih predložili ponudniki, in je povezan s pojmom „pravna identiteta“. Pravna in stvarna identiteta morata obstajati med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in gospodarskimi subjekti, ki predložijo ponudbe (glej sodbi z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 40, in z dne 11. julija 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, točka 34). Poudarjam pa, da je to zahtevano v fazi oddaje naročila in ne v fazi izvajanja naročila.

( 16 ) Zelena knjiga Komisije z dne 27. januarja 2011 o modernizaciji politike EU na področju javnih naročil – za učinkovitejši evropski trg javnih naročil ((COM(2011) 15 final, v nadaljevanju: Zelena knjiga).

( 17 ) Glej vprašanje 41 Zelene knjige.

( 18 ) Glej stran 27 in opombo 61 Zelene knjige.

( 19 ) Predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta o javnih naročilih (COM/2011/0896 final, v nadaljevanju: predlog direktive).

( 20 ) Glej predlog direktive, člen 72(3).

( 21 ) Glej uvodno izjavo 47 predloga direktive.

( 22 ) Kot izhaja iz mnenja Conseil d’État (Francija) (finančni oddelek) z dne 8. julija 2000 (prenos pogodb – št. 141654), je lahko prestrukturiranje posledica prenehanja prvotno izbranega ponudnika na javnem naročilu.

( 23 ) V zvezi s poseganjem v polni učinek sporne določbe glej tudi točke od 92 do 94 teh sklepnih predlogov.

( 24 ) Glej točko 8 teh sklepnih predlogov.

( 25 ) Zlasti varstvo okolja, spodbujanje inovacij, zaposlovanja in socialne vključenosti (glej točko 1 obrazložitvenega memoranduma k predlogu direktive).

( 26 ) Glej obrazložitev predloga direktive.

( 27 ) Glej zlasti Treumer, S., „Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive“, Public Procurement Law Review 2014, 3, str. 148.

( 28 ) Te ugotovitve veljajo tudi za Direktivo 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL 2014, L 94, str. 243).

( 29 ) Glej točko 26 teh sklepnih predlogov.

( 30 ) Glej točko 30 sodbe pressetext. To je bila Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 322).

( 31 ) Glej točki 31 in 34 sodbe pressetext.

( 32 ) Glej točko 35 sodbe pressetext.

( 33 ) Glej točko 40 sodbe pressetext.

( 34 ) Glej točko 45 sodbe pressetext.

( 35 ) Glej točko 51 sodbe pressetext.

( 36 ) Glej točko 52 sodbe pressetext.

( 37 ) Treumer, S., („Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December, 2011“, (Public Procurement Law Review 2012, 5, str. od 135 do 166)), poudarja, da „so pravila javnega naročanja že odigrala svojo vlogo“.

( 38 ) Glej drugi pogoj, naveden v točki 38 teh sklepnih predlogov.

( 39 ) Glej točko 15 teh sklepnih predlogov.

( 40 ) Sue Arrowsmith pa meni, da če naročnik ohrani možnost vplivanja na določitev izvajalca iz drugih razlogov, kot so tisti, ki se nanašajo na njegovo tehnično ali finančno sposobnost, zadnjenavedenega izvajalca izbere in za to izbiro bi bilo treba izvesti postopek oddaje javnega naročila; Glej The law of Public and Utilities procurement: Regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, 3. izdaja, 2014, točka 6-290.

( 41 ) Iz spisa v obravnavani zadevi je razvidno, da so taka pooblastila določena v nacionalnem pravu Švedske in Avstrije. V uvodni izjavi 22 Uredbe (EU) 2015/848 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 2015 o postopkih v primeru insolventnosti (UL 2015, L 141, str. 19) je poudarjeno, da je materialno pravo držav članic na tem področju zelo različno. V zvezi s tem glej tudi Direktivo (EU) 2019/1023 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. junija 2019 o okvirih preventivnega prestrukturiranja, odpustu dolgov in prepovedih opravljanja dejavnosti ter ukrepih za povečanje učinkovitosti postopkov glede prestrukturiranja, insolventnosti in odpusta dolgov ter o spremembi Direktive (EU) 2017/1132 (Direktiva o prestrukturiranju in insolventnosti) (UL 2019, L 172, str. 18), zlasti uvodne izjave 1, 4, 7, 8 in 12.

( 42 ) Glej točko 49 teh sklepnih predlogov.

( 43 ) Glej točko 33 teh sklepnih predlogov.

( 44 ) Komisija navaja, da je taka rešitev določena v italijanskem pravu. Opozarjam, da Marion Comba in Sara Richetto v komentarju italijanske zakonodaje o prenosu Direktive 2014/24 navajata, da je ta država članica v členu 110 D Lgs 50/2016 določila možnost, da se naročnik obrne na prvotne ponudnike po vrstnem redu njihove uvrstitve (glej, Treumer, S., in Comba, M., Modernising Public Procurement, The approach of EU member States, Elgar, 2018, Poglavje 7, str. 149).

( 45 ) Glej točko 89 teh sklepnih predlogov.

( 46 ) Naj pojasnim, da iz tega ne izhaja, da bi lahko vsaka finančna težava prvotnega izbranega ponudnika povzročila imenovanje njegove zamenjave brez novega javnega razpisa v skladu z Direktivo 2014/24. Poleg tega mora biti – kot v postopku v glavni stvari – uveden formalni postopek zaradi insolventnosti.