SL Uradni list Evropske unije C 179/2

RAZLAGALNO SPOROČILO KOMISIJE

o zakonodaji Skupnosti, ki velja za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih

(2006/C 179/02)

UVOD

Evropska skupnost je nedavno sprejela novi direktivi za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (1). Ti direktivi določata podrobna pravila o konkurenčnih postopkih za oddajo naročil na ravni EU.

Vendar se direktivi o javnih naročilih ne uporabljata za vsa javna naročila. Obstajajo številna naročila, ki jih ne zajemata ali jih zajemata samo delno, kot so:

— javna naročila pod pragovi za uporabo direktiv o javnih naročilih (2);

— javna naročila za storitve, navedene v Prilogi II B k Direktivi 2004/18/ES in Prilogi XVII B k Direktivi 2004/17/ES, ki presegajo pragove za uporabo teh direktiv.

Ta naročila nudijo velike možnosti podjetjem na notranjem trgu, zlasti MSP in novim družbam. Hkrati pa odprti in konkurenčni načini oddaje naročil pomagajo javnim upravam pritegniti večji krog potencialnih ponudnikov za takšna naročila ter s tem pridobiti zanimivejše ponudbe. Zagotavljanje kar se da učinkovite uporabe javnih sredstev je zlasti pomembno zaradi proračunskih problemov v mnogih državah članicah. Opomniti pa je treba tudi, da je transparentna oddaja naročil preskušena zaščita pred korupcijo in favoriziranjem.

Vendar se takšna naročila še vedno pogosto oddajo lokalnim ponudnikom brez razpisa. Sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti (SES) potrjuje, da se pravila notranjega trga Pogodbe ES uporabljajo tudi za naročila, ki niso zajeta z direktivama o javnih naročilih. Države članice in zainteresirane strani so Komisijo ob različnih priložnostih prosile za navodila glede uporabe temeljnih načel, ki izhajajo iz sodne prakse.

To razlagalno sporočilo obravnava dve zgoraj omenjeni skupini naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih (3) . Komisija pojasnjuje svoje razumevanje sodne prakse SES in predlaga najboljše prakse, da pomaga državam članicam v največji meri izkoristiti prednosti notranjega trga. To poročilo ne postavlja novih pravnih pravil. Treba je dodati, da je končna razlaga zakonodaje Skupnosti naloga SES.

1. PRAVNI OKVIR

1.1. Pravila in načela Pogodbe ES

Naročniki (4) iz držav članic so pri oddaji javnih naročil, ki so zajeta s Pogodbo ES, dolžni spoštovati pravila in načela navedene pogodbe. Ta načela vključujejo prosti pretok blaga, (člen 28 Pogodbe ES), pravico do ustanavljanja (člen 43), svobodo opravljanja storitev (člen 49), nediskriminacijo in enako obravnavo, transparentnost, sorazmernost in vzajemno priznavanje.

1.2. Temeljni standardi za oddajo javnih naročil

SES je oblikovalo niz temeljnih standardov za oddajo javnih naročil, ki izhajajo neposredno iz pravil in načel Pogodbe ES. Načela enake obravnave in nediskriminacije na osnovi nacionalnosti pomenijo obveznost transparentnosti, ki v skladu s sodno prakso SES (5) „vsebuje zagotovitev določene mere obveščanja, ki zadostuje, da se trg storitev odpre za konkurenco in se revidira nepristranskost postopkov v korist vsem potencialnim ponudnikom“ (6).

Ti standardi veljajo za oddajo koncesij za storitve, za naročila pod pragovi (7) in za naročila za storitve iz Priloge II B k Direktivi 2004/18/ES in iz Priloge XVII B k Direktivi 2004/17/ES glede vprašanj, ki v teh direktivah niso obravnavana (8). SES je izrecno navedlo, da „morajo naročniki kljub temu, da so nekatera naročila izvzeta iz področja uporabe direktiv Skupnosti na področju javnih naročil, spoštovati temeljna pravila Pogodbe“ (9).

1.3. Pomembnost za notranji trg

Standardi, ki izhajajo iz Pogodbe ES, veljajo samo za oddajo naročil, ki so zadostno povezana z delovanjem notranjega trga. V tem smislu je SES menilo, da v posameznih zadevah „zaradi posebnih okoliščin, kot je zelo skromen gospodarski interes “, oddaja naročila ne bi bila zanimiva za gospodarske subjekte iz drugih držav članic. V takem primeru je „učinke na zadevne temeljne svoboščine … treba šteti kot premalo gotove in posredne“, da bi lahko jamčili uporabo standardov, ki izhajajo iz primarne zakonodaje Skupnosti (10).

Posamezni naročniki so odgovorni za sklep o tem, ali bo nameravana oddaja naročila morda zanimiva za gospodarske subjekte v drugih državah članicah. Po mnenju Komisije mora sklep temeljiti na ovrednotenju individualnih okoliščin primera, kot so predmet naročila, njegova ocenjena vrednost, posebnosti zadevnega sektorja (velikost in sestava trga, poslovna praksa itd.) ter zemljepisna lega kraja izvedbe naročila.

Če naročnik sklene, da je zadevno naročilo pomembno za notranji trg, ga mora oddati v skladu s temeljnimi standardi, ki izhajajo iz zakonodaje Skupnosti.

Ko Komisija ugotovi potencialno kršitev temeljnih standardov za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta z direktivama o javnih naročilih, oceni pomembnost zadevnega naročila za notranji trg glede na individualne okoliščine vsakega primera. Postopek za ugotavljanje kršitev po členu 226 Pogodbe ES se sproži le v primerih, ko se to zdi primerno glede na težo kršitve in njen vpliv na notranji trg.

2. TEMELJNI STANDARDI ZA ODDAJO NAROČIL, KI SO POMEMBNA ZA NOTRANJI TRG

2.1. Obveščanje

2.1.1. Obvezna zagotovitev ustreznega obveščanja

V skladu s SES (11) načela enake obravnave in nediskriminacije pomenijo obveznost transparentnosti, ki vsebuje zagotovitev določene mere obveščanja, ki zadostuje, da se trg storitev odpre za konkurenco v korist vsem potencialnim ponudnikom.

Obveznost transparentnosti zahteva, da ima podjetje s sedežem v drugi državi članici dostop do ustreznih informacij glede javnega naročila, preden se naročilo odda, tako da mu je, če to želi, omogočeno izraziti interes za pridobitev navedenega javnega naročila (12).

Komisija meni, da kontaktiranje nekaj potencialnih ponudnikov v tem pogledu ne bi bilo dovolj, tudi če naročnik vključi podjetja iz drugih držav članic ali poskuša zajeti vse potencialne dobavitelje. Tak selektivni pristop ne more izključiti diskriminacije potencialnih ponudnikov iz drugih držav članic, zlasti novih tekmecev na trgu. Enako velja za vse oblike „pasivnega“ obveščanja javnosti, ko se naročnik vzdrži dejavnega obveščanja in odgovarja na vprašanja kandidatov, ki so se na lastno pobudo seznanili z nameravano oddajo naročila. Preprosti sklic na poročila medijev, parlamentarne ali politične razprave ali dogodke, kot so kongresi, prav tako ne bi pomenili ustreznega obveščanja.

Zato je edini način za izpolnitev zahtev SES objava dovolj dostopnega obvestila pred oddajo naročila. Obvestilo mora objaviti naročnik z namenom odprtja oddaje naročila konkurenci.

2.1.2. Načini obveščanja

Naloga naročnikov je, da izberejo najprimernejši način za obveščanje o svojih naročilih. Merilo za njihovo izbiro mora biti ocena pomena naročila za notranji trg, zlasti glede njegove vsebine, vrednosti in običajne prakse v zadevnem sektorju.

Čim večji je interes potencialnih ponudnikov iz drugih držav članic, tem večji mora biti obseg obveščanja. Zlasti v primeru naročil za storitve, navedene v Prilogi II B k Direktivi 2004/18/ES in v Prilogi XVII B k Direktivi 2004/17/ES, ki presegajo pragove za uporabo teh direktiv, bo za zagotovitev ustrezne transparentnosti potrebna objava v mediju s širokim pokritjem.

Ustrezni in splošno uporabljeni načini objave vključujejo:

— Internet S široko dostopnostjo in preprosto uporabo svetovnega spleta so postala obvestila o naročilih na spletnih straneh precej lažje dostopna, zlasti za podjetja iz drugih držav članic ter mala in srednja podjetja, ki iščejo manjša naročila. Internet ponuja veliko možnosti za obveščanje o javnih naročilih: Obvestila na spletni strani naročnika so prilagodljiva in stroškovno učinkovita. Oblikovana morajo biti tako, da lahko potencialni ponudniki zlahka razberejo informacije. Naročniki lahko načrtujejo tudi objavo informacij o prihodnjih oddajah naročil, ki niso zajeta z direktivama o javnih naročilih, kot del profila kupca na internetu (13). Spletni portali, oblikovani posebej za obvestila o naročilih, so zlahka prepoznavni in ponujajo več iskalnih možnosti. V tem pogledu je vzpostavitev posebne platforme za naročila nizke vrednosti z imenikom za obvestila o javnih naročilih in avtomatičnim obveščanjem po e-pošti najboljša praksa, ki omogoča popolno uporabo internetnih možnosti za povečanje transparentnosti in učinkovitosti (14).

— Nacionalni uradni listi, nacionalni vestniki, specializirani za objave javnih naročil, časopisi z nacionalnim ali regionalnim pokritjem ali specialistične publikacije

— Lokalna sredstva obveščanja Naročniki lahko še vedno uporabljajo lokalna sredstva obveščanja, kot so lokalni časopisi, občinski vestniki ali celo oglasne deske. Taka sredstva pa zagotavljajo samo dosledno lokalne objave, ki bi lahko bile primerne v posebnih primerih, kot so zelo mala naročila, za katere obstaja samo lokalni trg.

— Uradni list Evropske unije/TED (Tenders Electronic Daily) Objava v Uradnem listu ni obvezna, lahko pa je zanimiva, zlasti za večja naročila.

2.1.3. Vsebina obveščanja

SES je izrecno navedlo, da zahteva za transparentnost ne pomeni nujno obveznosti uradnega javnega razpisa (15). Obvestilo se zato lahko omeji na kratek opis bistvenih podrobnosti o naročilu, ki se oddaja, in o načinu oddaje naročila, skupaj s povabilom h kontaktiranju naročnika. Po potrebi ga je mogoče dopolniti z dodatnimi informacijami, ki so na voljo na internetu ali jih je na zahtevo mogoče pridobiti od naročnika.

Obvestilo in vsa dodatna dokumentacija morata vsebovati vse informacije, ki bodo podjetju iz druge države članice zadoščale za sprejetje odločitve o tem, ali bo izrazilo interes za pridobitev naročila.

Kot je omenjeno v točki 2.2.2, lahko naročnik sprejme ukrepe za omejitev števila kandidatov, povabljenih k oddaji ponudbe. V tem primeru mora naročnik zagotoviti ustrezne informacije o mehanizmih za izbiro kandidatov na ožjem seznamu.

2.1.4. Postopki brez predhodne objave obvestila

Direktivi o javnih naročilih vsebujeta posebna odstopanja, ki pod določenimi pogoji omogočajo postopke brez predhodne objave obvestila (16). Najpomembnejši primeri zadevajo izredno nujne situacije, ki so nastale zaradi nepredvidljivih dogodkov, in naročila, ki jih lahko iz tehničnih ali umetniških razlogov ali razlogov, povezanih z varstvom izključnih pravic, izvede samo točno določen gospodarski subjekt.

Po mnenju Komisije se lahko za oddajo naročil, ki niso zajeta v direktivah, uporabijo ustrezna odstopanja. Zato lahko naročniki taka javna naročila oddajo brez objave predhodnega obvestila, če izpolnjujejo pogoje iz direktiv za eno od odstopanj (17).

2.2. Oddaja naročil

2.2.1. Načela

SES je v sodbi Telaustria navedlo, da obveznost transparentnosti vsebuje zagotovitev določene mere obveščanja, ki zadostuje, da se trg storitev odpre za konkurenco in se revidira nepristranskost postopkov v korist vsem potencialnim ponudnikom. Z obveznostjo zagotovitve transparentnega obveščanja je nujno povezano jamstvo za pošten in nepristranski postopek.

Iz tega sledi, da mora biti oddaja v skladu s pravili in načeli Pogodbe ES, da se zagotovijo pošteni konkurenčni pogoji za vse gospodarske subjekte, ki se zanimajo za naročilo (18). Za najboljšo uresničitev v praksi je potrebno naslednje:

— Nediskriminatorni opis predmeta javnega naročila Opis značilnosti, zahtevanih za proizvod ali storitev, ne sme navajati posebne znamke, vira, določenega postopka ali blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnega porekla ali proizvodnje, razen če tako navedbo upravičuje predmet naročila in je opremljena z besedami „ali enakovredni“ (19). Vsekakor bi bilo bolje uporabiti bolj splošne opise izvedbe ali funkcij.

— Enakopraven dostop za gospodarske subjekte iz vseh držav članic Naročniki ne smejo postavljati pogojev, ki povzročajo neposredno ali posredno diskriminacijo potencialnih ponudnikov v drugih državah članicah, kot so na primer zahteve, da morajo biti podjetja, ki se zanimajo za naročilo, ustanovljena v isti državi članici ali regiji kot naročnik (20).

— Vzajemno priznavanje diplom, potrdil in drugih dokazil o uradni usposobljenosti Če se od kandidatov zahteva, da predložijo potrdila, diplome ali druge oblike pisnih dokazil, je treba dokumente drugih držav članic z enako stopnjo zagotovila sprejeti v skladu z načelom vzajemnega priznavanja diplom, potrdil in drugih dokazil o uradni usposobljenosti.

— Ustrezni roki Roki za izražanje interesa in predložitev ponudb morajo biti dovolj dolgi, da se podjetjem iz drugih držav članic omogoči smiselna ocena in priprava ponudbe.

— Transparenten in objektiven pristop Vsi udeleženci morajo imeti možnost vnaprej izvedeti veljavna pravila in morajo biti gotovi, da ta pravila veljajo za vse enako.

2.2.2. Omejitev glede števila kandidatov, povabljenih k oddaji ponudbe

Naročniki lahko sprejmejo ukrepe za omejitev števila kandidatov na primerno raven, če to storijo na transparenten in nediskriminatoren način. Uporabijo lahko na primer objektivne dejavnike, kot so izkušnje kandidatov v zadevnem sektorju, velikost in infrastruktura njihovega podjetja, njihove tehnične in profesionalne sposobnosti ali druge dejavnike. Lahko se odločijo celo za žrebanje, bodisi izključno bodisi v povezavi z drugimi merili za izbor. Vsekakor se pri številu kandidatov na ožjem seznamu upošteva potreba za zagotovitev ustrezne konkurence.

Naročniki si lahko zamislijo tudi sisteme ugotavljanja usposobljenosti, pri katerih se seznam usposobljenih subjektov sestavi s pomočjo dovolj transparentnega in odprtega postopka, o katerem je bilo dovolj obvestil. Pozneje, ob oddaji posameznih naročil, ki spadajo v sistem, lahko naročnik s seznama usposobljenih subjektov na nediskriminatorni osnovi (npr. po načelu rotacije) izbere subjekte, ki bodo povabljeni k oddaji ponudbe.

2.2.3. Odločitev o oddaji naročila

Pomembno je, da je končna odločitev o oddaji naročila v skladu s postopkovnimi pravili, določenimi na začetku, in da se v celoti spoštujejo načela nediskriminacije in enake obravnave. To je zlasti pomembno za postopke, ki določajo pogajanja s ponudniki na ožjem seznamu. Taka pogajanja je treba organizirati tako, da imajo vsi ponudniki dostop do enake količine informacij in so izključene kakršne koli neupravičene prednosti določenega ponudnika.

2.3. Sodno varstvo

2.3.1. Načela

V sodbi Telaustria je SES poudarilo pomen možnosti revizije nepristranskosti postopka. Brez ustreznega revizijskega mehanizma ni mogoče učinkovito zajamčiti skladnosti s temeljnimi standardi poštenosti in transparentnosti.

2.3.2. Direktivi o revizijskih postopkih

Direktivi o revizijskih (21) postopkih zajemata samo javna naročila, ki spadajo v področje uporabe direktiv o javnih naročilih (22). V tem smislu se torej uporabljata samo za naročila za storitve, navedene v Prilogi II B k Direktivi 2004/18/ES in v Prilogi XVII B k Direktivi 2004/17/ES, ki presegajo pragove za uporabo teh direktiv. Revizijski postopki za taka naročila morajo biti skladni z direktivama o revizijskih postopkih in zadevno sodno prakso. Ta načela so v nedavno sprejetem predlogu za novo direktivo o revizijskih postopkih ostala nespremenjena (23).

2.3.3. Temeljni standardi, ki izhajajo iz primarne zakonodaje Skupnosti

V zvezi z naročili, ki ne dosegajo pragov za uporabo direktiv o javnih naročilih, je treba upoštevati, da so posamezniki v skladu s sodno prakso SES (24) upravičeni do učinkovitega sodnega varstva pravic, ki izhajajo iz pravnega reda Skupnosti. Pravica do takega varstva je eno temeljnih pravnih načel, ki izvira iz skupne ustavne tradicije vseh držav članic. Če ni ustreznih predpisov zakonodaje Skupnosti, je naloga držav članic zagotoviti potrebna pravila in postopke, ki jamčijo učinkovito sodno varstvo.

Za zagotovitev skladnosti s to zahtevo za učinkovito sodno varstvo je treba opraviti vsaj revizijo odločitev s škodljivimi posledicami za osebo, ki je ali je bila zainteresirana za pridobitev naročila, na primer kakršno koli odločitev o izločitvi kandidata ali ponudnika, glede morebitnih kršitev temeljnih standardov, ki izhajajo iz primarne zakonodaje Skupnosti. Da se omogoči učinkovito izvajanje pravice do take revizije, morajo naročniki navesti razloge za odločitve za revizijo bodisi v odločitvi sami bodisi na zahtevo po sporočilu o odločitvi (25).

V skladu s sodno prakso o sodnem varstvu pravna sredstva, ki so na voljo, ne smejo biti manj učinkovita kot tista, ki veljajo za podobne zahteve na osnovi nacionalnega prava (načelo enakovrednosti) in ne smejo biti taka, da bi bilo v praksi nemogoče ali izjemno težko pridobiti sodno varstvo (načelo učinkovitosti) (26).

(1) Direktiva 2004/18/ES, UL L 134, 30.4.2004, str. 114, in Direktiva 2004/17/ES, UL L 134, 30.4.2004, str. 1 („direktivi o javnih naročilih“).

(2) Vrednosti pragov so določene v členu 7 Direktive 2004/18/ES in členu 16 Direktive 2004/17/ES.

(3) Tretja skupina javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta z direktivama, so koncesije. Glej člen 17 Direktive 2004/18/ES in člen 18 Direktive 2004/17/ES glede koncesij za storitve ter člene 56 do 65 Direktive 2004/18/ES in člen 18 Direktive 2004/17/ES glede koncesij za gradnje. Ker bodo ta javna naročila vključena v nadaljevanju Zelene knjige o javno-zasebnih partnerstvih, v tem sporočilu o njih ni govora.

(4) Izraz „naročnik“ v tem sporočilu zajema naročnike v smislu člena 1(9) Direktive 2004/18/ES in naročnike v smislu člena 2 Direktive 2004/17/ES.

(5) Zadeve C-324/98 Telaustria [2000] Recueil I-10745, odstavek 62, C-231/03 Coname, sodba z dne 21.7.2005, odstavki 16 do 19, in C-458/03 Parking Brixen, sodba z dne 13.10.2005, odstavek 49.

(6) Zadeva Telaustria, odstavek 62, in zadeva Parking Brixen, odstavek 49 (poudarki dodani).

(7) Glej zadevi C-59/00 Bent Mousten Vestergaard [2001] Recueil I-9505, odstavek 20, in C-264/03 Commission v France, sodba z dne 20.10.2005, odstavka 32 in 33.

(8) Zadeva C-234/03, Contse, sodba z dne 27.10.2005, odstavki 47 do 49. Direktivi o javnih naročilih določata le malo število predpisov za ta naročila, glej člen 21 Direktive 2004/18/ES in člen 32 Direktive 2004/17/ES.

(9) Zadeva Bent Mousten Vestergaard, odstavek 20 (poudarki dodani).

(10) Zadeva Coname, odstavek 20 (poudarki dodani).

(11) Zadeva Telaustria, odstavek 62, in zadeva Parking Brixen, odstavek 49.

(12) Zadeva Coname, odstavek 21.

(13) Glej Prilogo VIII k Direktivi 2004/18/ES in Prilogo XX k Direktivi 2004/17/ES.

(14) Glej na primer na novo oblikovani portal za oddajo naročil manjše vrednosti v Združenem kraljestvu www.supply2.gov.uk.

(15) Zadeva Coname, odstavek 21.

(16) Člen 31 Direktive 2004/18/ES in člen 40(3) Direktive 2004/17/ES.

(17) Glej mnenje generalnega pravobranilca Jacobsa v zadevi C-525/03, Komisija proti Italiji, odstavki 46 do 48.

(18) Glej zadevo C-470/99 Universale-Bau AG [2002] Recueil I-11617, odstavek 93.

(19) Glej zadevo Bent Mousten Vestergaard, odstavki 21 do 24, in Razlagalno sporočilo Komisije o olajševanju dostopa proizvodov do trgov drugih držav članic, UL C 265, 4.11.2003, str. 2. Naročila za storitve iz Priloge II B k Direktivi 2004/18/ES in Priloge XVII B k Direktivi 2004/17/ES morajo biti v skladu s pravili o tehničnih specifikacijah iz člena 23 Direktive 2004/18/ES in iz člena 34 Direktive 2004/17/ES, če presegajo prag za uporabo teh direktiv. Tehnične specifikacije za taka naročila morajo biti pripravljene pred izbiro izvajalca, z njimi pa je treba seznaniti ali jih dati na voljo potencialnim ponudnikom, in sicer s sredstvi, ki zagotavljajo transparentnost in enak položaj vseh potencialnih ponudnikov, glej Mnenje generalnega pravobranilca Jacobsa v zadevi C-174/03 Impresa Portuale di Cagliari, odstavki 76 do 78.

(20) Od uspešnega ponudnika pa se lahko zahteva, da vzpostavi določeno poslovno infrastrukturo v kraju izvedbe storitev, če to upravičujejo posebne okoliščine naročila.

(21) Direktiva 89/665/EGS, UL L 395, 30.12.1989, str. 33, in Direktiva 92/13/EGS, UL L 76, 23.3.1992, str. 14.

(22) Glej člen 72 Direktive 2004/17 in člen 81 Direktive 2004/18.

(23) Predlog Komisije za Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS o izboljšanju učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil, COM(2006) 195 konč.

(24) Glej zadevo C-50/00 Unión de Pequeńos Agricultores [2002] Recueil I-6677, odstavek 39, in zadevo 222/86 Heylens [1987] Recueil 4097, odstavek 14.

(25) Glej zadevo Heylens, odstavek 15.

(26) Za to načelo glej zadevi C-46/93 in C-48/93 Brasserie du Pęcheur [1996] Recueil I-1029, odstavek 83, in zadevo C-327/00 Santex [2003] Recueil I-1877, odstavek 55.