SL Uradni list Evropske unije C 95/1

Prečiščeno obvestilo Komisije o pravni pristojnosti v okviru Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij

(2008/C 95/01)

VSEBINA

A. UVOD

B. KONCEPT KONCENTRACIJE

I. Združitve predhodno neodvisnih podjetij

II. Pridobitev nadzora

1. Koncept nadzora

1.1 Oseba ali podjetje, ki pridobi nadzor

1.2 Sredstva nadzora

1.3 Predmet nadzora

1.4 Trajna sprememba nadzora

1.5 Povezane transakcije

1.5.1 Razmerje med členom 3 in drugim pododstavkom člena 5(2)

1.5.2 Medsebojno odvisne transakcije iz člena 3

1.5.3 Serija transakcij z vrednostnimi papirji

1.5.4 Pododstavek 2 člena 5(2)

1.6 Notranje prestrukturiranje

1.7 Koncentracije, ki vključujejo podjetja v državni lasti

2. Izključni nadzor

3. Skupni nadzor

3.1 Enakost v glasovalnih pravicah ali imenovanju v organe odločanja

3.2 Pravice veta

3.3 Skupno izvajanje glasovalnih pravic

3.4 Drugi premisleki v zvezi s skupnim nadzorom

III. Spremembe v kakovosti nadzora

1. Vstop delničarjev z nadzorom

2. Zmanjšanje števila delničarjev

IV. Skupna podjetja – koncept polnega delovanja

1. Zadostna sredstva za neodvisno delovanje na trgu

2. Dejavnosti, ki presegajo specifično funkcijo za matične družbe

3. Prodajni/nabavni odnosi z matičnimi družbami

4. Trajno poslovanje

5. Spremembe v dejavnostih skupnega podjetja

V. Izjeme

VI. Opustitev koncentracij

VII. Spremembe transakcij po odločbi Komisije o odobritvi

C. RAZSEŽNOST SKUPNOSTI

I. Pragovi

II. Pojem udeleženega podjetja

1. Splošno

2. Združitve

3. Pridobitev nadzora

III. Ustrezni datum za ugotavljanje pristojnosti

IV. Promet

1. Koncept prometa

2. Redne dejavnosti

3. „Čisti“ promet

3.1 Odbitek rabatov in davkov

3.2 Obravnavanje „notranjega“ prometa

4. Izračunavanje prometa in finančni izkazi

4.1 Splošno pravilo

4.2 Prilagoditve po datumu zadnjih revidiranih računovodskih izkazov

5. Pripisovanje prometa po členu 5(4)

5.1 Opredelitev podjetij, katerih promet se upošteva

5.2 Dodelitev prometa opredeljenih podjetij

5.3 Dodelitev prometa v primeru investicijskih skladov

5.4 Dodelitev prometa za podjetja v državni lasti

V. Geografska dodelitev prometa

VI. Preračunavanje prometa v EUR

VII. Določbe za kreditne in druge finančne ustanove ter zavarovalnice

1. Področje uporabe

2. Izračunavanje prometa

2.1 Izračunavanje prometa kreditnih in finančnih ustanov (ki niso finančni holdingi)

2.1.1 Splošno

2.1.2 Promet lizinških družb

2.2 Zavarovalnice

2.3 Finančni holdingi





A. UVOD

(1) Namen tega obvestila je zagotoviti navodilo glede vprašanj o pristojnosti v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 139/2004, UL L 24, 29.1.2003, str. 1 („Uredba o združitvah“) (1). To formalno navodilo naj bi podjetjem omogočilo, da bi hitreje, še pred stikom s Komisijo, ugotovila, ali njihove dejavnosti spadajo pod nadzor Skupnosti glede koncentracij, in v kolikšnem obsegu.

(2) To obvestilo nadomešča Obvestilo o konceptu koncentracije (2), Obvestilo o konceptu polno delujočih skupnih podjetij (3), Obvestilo o konceptu udeleženih podjetij (4) in Obvestilo o izračunavanju prometa (5).

(3) To obvestilo obravnava koncepte koncentracije in polno delujočega skupnega podjetja, udeleženih podjetij in izračunavanja prometa, kot določajo členi 1, 3 in 5 Uredbe o združitvah. Vprašanja v zvezi z napotitvami so obravnavana v Obvestilu o napotitvah (6). Komisijina razlaga členov 1, 3 in 5 v tem obvestilu ne posega v razlago, ki bi jo dala Sodišče ali Sodišče prve stopnje Evropskih skupnosti.

(4) Navodilo, predstavljeno v tem obvestilu, odraža izkušnje Komisije pri uporabi prenovljene Uredbe o združitvah in prejšnje Uredbe o združitvah od njenega začetka veljavnosti 21. septembra 1990. Splošna načela, ki urejajo vprašanja, obravnavana v tem obvestilu, se z začetkom veljavnosti Uredbe (ES) št. 139/2004 niso spremenila, kjer pa je prišlo do sprememb, jih obvestilo izrecno obravnava. Načela iz tega obvestila bo Komisija uporabljala in v posameznih primerih nadalje razvijala.

(5) Po členu 1 velja Uredba o združitvah le za dejavnosti, ki izpolnjujejo dva pogoja. Prvič, obstajati mora koncentracija dveh ali več podjetij v smislu člena 3 Uredbe o združitvah. Drugič, promet udeleženih podjetij, izračunan v skladu s členom 5, mora dosegati pragove iz člena 1 Uredbe. Obvestilo o koncentraciji (vključno s posebnimi zahtevami za skupna podjetja) je kot prvi pogoj obravnavano v delu B; opredelitev udeleženih podjetij in izračun njihovega prometa, ki sta pomembna za drugi pogoj, sta obravnavana v delu C.

(6) Komisija obravnava vprašanje svoje pristojnosti glede koncentracije v odločbah iz člena 6 Uredbe o združitvah (7).

B. KONCEPT KONCENTRACIJE

(7) Po členu 3(1) Uredbe o združitvah zajema koncentracija le dejavnosti, pri katerih pride do trajne spremembe nadzora v udeleženih podjetjih. Uvodna izjava 20 v preambuli k Uredbi v združitvah nadalje razlaga, da je koncept koncentracij namenjen dejavnostim, ki povzročijo trajno spremembo v strukturi trga. Ker je preveritev v členu 3 usmerjena v koncept nadzora, je obstoj koncentracije v veliki meri opredeljen bolj s kvalitativnimi kot kvantitativnimi merili.

(8) Člen 3(1) Uredbe o združitvah določa dve kategoriji koncentracij: — tiste, ki izhajajo iz združitve predhodno neodvisnih podjetij (točka (a)), — tiste, ki izhajajo iz pridobitve nadzora (točka (b)). Navedeno je obravnavano v spodnjih oddelkih I in II.

I. ZDRUŽITVE PREDHODNO NEODVISNIH PODJETIJ

(9) Do združitve v smislu člena 3(1)(a) Uredbe o združitvah pride, če se dve ali več neodvisnih podjetij združi v novo podjetje in preneha obstajati kot ločena pravna oseba. Do združitve lahko pride tudi, če neko podjetje prevzame drugo podjetje, pri čemer drugo ohrani svojo pravno subjektiviteto, prvo pa kot pravna oseba preneha obstajati (8).

(10) Do združitve v smislu člena 3(1)(a) lahko pride tudi, če ima kombiniranje dejavnosti prej neodvisnih podjetij brez pravne združitve za posledico ustanovitev ekonomske celote (9). Zlasti se to lahko pojavi, če dve podjetji ali več podjetij, ki ohranijo svojo individualno pravno subjektiviteto, s pogodbo določi skupno gospodarsko vodstvo (10) ali strukturo dvojnega kotirajočega podjetja (11). Če to vodi v dejansko združitev udeleženih podjetij v skupno ekonomsko celoto, se to dejanje šteje za združitev. Predpogoj za določitev takšne dejanske združitve je stalno, skupno gospodarsko vodstvo. Drugi pomembni dejavniki lahko vključujejo notranjo izravnavo dobička in izgube ali razdelitev prihodka kot med različnimi podjetji znotraj skupine ter njihovo skupno odgovornost ali skupno tveganje navzven. Dejanska združitev lahko temelji izključno na pogodbenih dogovorih (12), vendar pa je lahko okrepljena tudi z navzkrižnim lastništvom delnic med podjetji, ki tvorijo ekonomsko celoto.

II. PRIDOBITEV NADZORA

1. Koncept nadzora

1.1 Oseba ali podjetje, ki pridobi nadzor

(11) Člen 3(1)(b) določa, da pride v primeru pridobitve nadzora do koncentracije. Takšen nadzor lahko pridobi podjetje, ki deluje posamično, ali več podjetij, ki delujejo skupaj.

(12) Nadzor lahko pridobi tudi posamična oseba v okoliščinah, ko že nadzira (izključno ali skupno) vsaj eno drugo podjetje, ali skupina oseb (ki imajo nadzor nad drugim podjetjem) in podjetij. Izraz „oseba“ je v tem kontekstu razširjen na javne organizacije (13), zasebne pravne gospodarske subjekte in fizične osebe. Za pridobitve nadzora s strani fizičnih oseb velja, da povzročijo trajno spremembo v strukturi udeleženih podjetij, le če te fizične osebe izvajajo nadaljnje gospodarske dejavnosti za lasten račun ali če nadzorujejo vsaj eno drugo podjetje (14).

(13) Nadzor običajno pridobijo osebe ali podjetja, ki so imetniki pravic ali upravičenci do pravic, ki zagotavljajo nadzor v skladu z zadevnimi pogodbami (člen 3(3)(a)). Vendar pa obstajajo tudi primeri, ko formalni imetnik kontrolnega deleža ni oseba ali podjetje, ki ima dejansko moč izvajanja pravic, ki izhajajo iz tega deleža. To lahko na primer velja, če podjetje za pridobitev kontrolnega deleža uporabi drugo osebo ali podjetje oziroma kadar ima prek te osebe ali podjetja moč izvajanja pravic za zagotovitev nadzora, tj. slednji je formalno imetnik pravic, deluje pa kot posrednik. V takšnem primeru pridobi nadzor podjetje, ki je v resnici v ozadju dogajanja in dejansko uživa pravico nadzora ciljnega podjetja (člen 3(3)(b)). Sodišče prve stopnje je iz te določbe sklepalo, da je nadzor gospodarskih družb mogoče pripisati njihovemu izključnemu delničarju, večinskim delničarjem ali tistim, ki skupaj nadzorujejo podjetja, saj ta podjetja v vsakem primeru spoštujejo odločitve teh delničarjev (15). Kontrolni delež, ki ga imajo različne osebe v skupini, se običajno dodeli podjetju, ki izvaja nadzor nad različnimi formalnimi imetniki pravic. V drugih primerih lahko dokazila za ugotovitev te vrste neposrednega nadzora vključujejo ločene ali kombinirane dejavnike, kot so deleži, pogodbeni odnosi, vir financiranja ali družinske vezi, ki jih je treba oceniti za vsak primer posebej (16).

(14) Posebna vprašanja se lahko pojavijo, ko nadzor pridobijo investicijski skladi. Komisija bo za vsak primer posebej analizirala strukture, ki vključujejo investicijske sklade, vendar pa je nekaj splošnih značilnosti takšnih struktur mogoče določiti na podlagi preteklih izkušenj Komisije.

(15) Investicijski skladi so pogosto ustanovljeni v pravni obliki komanditnih družb, v katerih vlagatelji sodelujejo kot komanditisti in običajno niti individualno niti kolektivno ne izvajajo nadzora. Investicijski skladi običajno pridobijo deleže in glasovalne pravice, ki zagotavljajo nadzor nad družbami v portfelju. Odvisno od okoliščin nadzor običajno izvaja investicijska družba, ki je sklad ustanovila, saj je sam sklad običajno zgolj investicijski posrednik; v bolj izjemnih okoliščinah lahko nadzor izvaja sam sklad. Investicijska družba nadzor običajno izvaja s sredstvi organizacijske strukture, npr. prek nadzora komplementarja partnerstev sklada ali s pogodbenimi dogovori, kot so pogodbe o svetovanju, oziroma s kombinacijo obojega. To lahko velja, tudi če sama investicijska družba ni lastnica podjetja, ki deluje kot komplementar, temveč so delnice v rokah fizičnih oseb (ki so lahko povezane z investicijsko družbo) ali sklada. Pogodbeni dogovori z investicijsko družbo, zlasti pogodbe o svetovanju, postanejo še pomembnejši, če komplementar nima lastnih sredstev in osebja za upravljanje družb v portfelju, temveč je samo del strukture podjetja, katerega dejanja izvajajo osebe, povezane z investicijsko družbo. V takšnih okoliščinah investicijska družba običajno pridobi posreden nadzor v smislu člena 3(1)(b) in 3(3)(b) Uredbe o združitvah in je pristojna za uresničevanje pravic, ki jih ima neposredno investicijski sklad (17).

1.2 Sredstva nadzora

(16) Nadzor je v členu 3(2) Uredbe o združitvah opredeljen kot možnost izvajanja odločilnega vpliva na podjetje. Zato ni treba dokazati, da se odločilni vpliv dejansko izvaja oziroma da se bo dejansko izvajal. Vendar pa mora biti na voljo možnost izvajanja tega pritiska (18). Člen 3(2) nadalje določa, da lahko možnost izvajanja odločilnega vpliva na podjetje obstaja na podlagi pravic, pogodb ali katerih koli drugih sredstev, ločeno ali skupno, in ob upoštevanju ustreznih dejstev ali predpisov. Do koncentracije lahko zato pride na pravni ali dejanski podlagi, lahko je v obliki izključnega ali skupnega nadzora ter se razteza na celoto ali dele enega ali več podjetij (glej člen 3(1)(b)).

(17) Ali dejavnosti omogočajo pridobitev nadzora, je torej odvisno od številnih pravnih in/ali dejanskih elementov. Najbolj običajno sredstvo za pridobitev nadzora je pridobitev delnic, po možnosti skupaj z delničarskim sporazumom v primerih skupnega nadzora, ali pridobitev sredstev.

(18) Nadzor je mogoče pridobiti tudi na pogodbeni podlagi. Za zagotovitev nadzora mora pogodba voditi do podobnega nadzora vodstva in virov drugega podjetja kot v primeru pridobitve delnic ali sredstev. Poleg tega mora biti za prenos nadzora nad vodstvom in viri za takšne pogodbe značilno zelo dolgo trajanje (običajno brez možnosti za predčasno prekinitev za stranko, ki zagotavlja pogodbene pravice). Samo takšne pogodbe imajo lahko za posledico strukturno spremembo na trgu (19). Primeri takšnih pogodb so organizacijske pogodbe po nacionalnem pravu družb (20) ali druge vrste pogodb, npr. v obliki sporazumov za zakup poslovanja, kar daje pridobitelju nadzor nad vodstvom in viri, čeprav premoženjske pravice ali delnice niso prenesene. V zvezi s tem člen 3(2)(a) določa, da je mogoče pridobiti nadzor tudi s pravico do uporabe sredstev podjetja (21). Takšne pogodbe lahko pripeljejo tudi do skupnega nadzora, če imata tako lastnik sredstev kot podjetje, ki nadzira vodstvo, pravico veta pri strateških poslovnih odločitvah (22).

(19) V skladu s temi premisleki franšizne pogodbe kot takšne običajno franšizorju ne zagotovijo nadzora nad franšizno dejavnostjo. Franšizij običajno izkorišča podjetniške vire na lasten račun, četudi bistveni deli sredstev lahko pripadajo franšizorju (23). Poleg tega čisto finančni sporazumi, kot so transakcije prodaje s sočasnim zakupom nazaj z dogovori za ponovni odkup sredstev ob koncu obdobja, običajno ne pomenijo koncentracije, saj ne spremenijo nadzora nad upravo in viri.

(20) Poleg tega je mogoče nadzor vzpostaviti tudi s katerimi koli drugimi sredstvi. Čisto gospodarski odnosi imajo lahko odločilno vlogo pri pridobivanju nadzora. V izjemnih razmerah lahko gospodarska odvisnost pripelje do nadzora na dejanski podlagi, če na primer zelo pomembne dolgoročne dobavne pogodbe oziroma posojila dobaviteljev ali strank, skupaj s strukturnimi povezavami, zagotavljajo odločilen vpliv (24). V takšnem primeru bo Komisija skrbno analizirala, ali takšne gospodarske povezave skupaj z drugimi povezavami zadoščajo za trajno spremembo nadzora (25).

(21) Do pridobitve nadzora lahko pride tudi, če ne gre za objavljen namen strank oziroma če je pridobitelj le pasiven in do pridobitve nadzora pride zaradi ravnanja tretjih strank. Primeri so situacije, ko je sprememba nadzora posledica dediščine delničarja ali v katerih do spremembe nadzora pride zaradi izstopa delničarja, pri čemer gre predvsem za spremembo skupnega v izključni nadzor (26). Člen 3(1)(b) obravnava takšne scenarije z opredelitvijo, da je mogoče pridobiti nadzor tudi „z drugimi sredstvi“.

(22) Nacionalna zakonodaja v državi članici lahko predpisuje posebne določbe glede strukture organov, ki predstavljajo organizacijo odločanja v podjetju. Medtem ko lahko takšna zakonodaja dodeli nekatere pravice nadzora osebam, ki niso delničarji, predvsem predstavnikom delavcev, se koncept nadzora po Uredbi o združitvah ne nanaša samo na takšna sredstva vpliva, saj se Uredba o združitvah osredotoča na odločilni vpliv, pridobljen na podlagi pravic, sredstev ali pogodb oziroma ekvivalentnih dejanskih sredstev. Omejitve v statutu ali splošnem pravu glede oseb, ki imajo pravico biti v upravnem odboru, kot so določbe, ki zahtevajo imenovanje neodvisnih članov ali izključujejo osebe, ki opravljajo mandat ali so zaposlene v matičnih družbah, ne izključujejo obstoja nadzora, dokler delničarji ne odločijo o sestavi organov odločanja (27). Podobno imajo, kljub določbam nacionalnega prava, da morajo odločitve podjetja sprejemati njegovi organi v interesu podjetja, osebe z glasovalno pravico pristojnost, da sprejmejo takšne odločitve, in torej možnost izvajanja odločilnega vpliva nad podjetjem (28).

(23) Koncept nadzora je lahko po Uredbi o združitvah drugačen od tistega, ki se uporablja na posameznih področjih zakonodaje Skupnosti ali nacionalne zakonodaje, na primer glede pravil varnega in skrbnega poslovanja, obdavčenja, zračnega prometa ali javnih občil. Razlaga „nadzora“ na drugih področjih zato ni nujno odločilna za koncept nadzora po Uredbi o združitvah.

1.3 Predmet nadzora

(24) Uredba o združitvah v členu 3(1)(b) in členu 3(2) določa, da je predmet nadzora lahko eno ali več podjetij ali tudi njihovih delov, ki sestavljajo pravne osebe, sredstva takšnih podjetij ali samo nekaj navedenih sredstev. Pridobitev nadzora nad sredstvi lahko velja za koncentracijo, le če ta sredstva predstavljajo celoto ali del podjetja, tj. dejavnosti, ki je navzoča na trgu in ji je mogoče jasno pripisati promet na trgu (29). Prenos baze strank dejavnosti lahko izpolni ta merila, če zadošča za prenos dejavnosti s prometom na trgu (30). Transakcija, ki je omejena na neopredmetena sredstva, kot so blagovne znamke, patenti ali avtorske pravice, tudi lahko velja za koncentracijo, če ta sredstva predstavljajo dejavnost s tržnim prometom. Vsekakor lahko prenos licenc za blagovne znamke, patente ali avtorske pravice brez dodatnih sredstev izpolni ta merila, le če so licence izključne vsaj na določenem ozemlju in bo prenos takšnih licenc prenesel dejavnost, ki ustvarja promet (31). Za neizključne licence je mogoče izključiti možnost, da bi lahko same po sebi predstavljale dejavnost s pripisanim prometom na trgu.

(25) Posebna vprašanja se pojavijo, ko podjetje uporabi zunanjega izvajalca storitev za interne dejavnosti, kot sta izvajanje storitev ali proizvodnja izdelkov. Značilen primer je uporaba zunanjih specializiranih družb za informacijsko tehnologijo za izvajanje storitev informacijske tehnologije. Pogodbe o oddaji del zunanjim izvajalcem so lahko v več oblikah; njihova skupna značilnost je, da zunanji izvajalec storitev izvaja za stranko tiste storitve, ki jih je stranka prej izvajala interno. Primeri preprostega oddajanja del zunanjim izvajalcem ne vključujejo prenosa sredstev ali zaposlenih zunanjim izvajalcem storitev, temveč običajno sredstva ali zaposlene obdrži stranka. Takšna pogodba o oddaji del zunanjim izvajalcem je sorodna običajni pogodbi o storitvah in četudi zunanji izvajalec storitev pridobi pravico do usmerjanja navedenih sredstev in zaposlenih stranke, do koncentracije ne pride, če bodo sredstva in zaposleni uporabljeni izključno za opravljanje storitve za stranko.

(26) Položaj je lahko drugačen, če se k zunanjemu izvajalcu storitev, poleg prevzema določene dejavnosti, ki se je prej opravljala interno, prenesejo pripadajoča sredstva in/ali osebje. Do koncentracije lahko v takšnih okoliščinah pride, le če ta sredstva predstavljajo celoto ali del podjetja, tj. dejavnost z dostopom do trga. Pogoj za to je, da bodo sredstva, ki so bila prej namenjena internim dejavnostim prodajalca, zunanjemu izvajalcu storitev omogočila izvajanje storitev za stranko, ki oddaja dela zunanjim izvajalcem, pa tudi za tretje stranke, bodisi neposredno bodisi v kratkem obdobju po prenosu. To se bo zgodilo, če se prenos nanaša na notranjo poslovno enoto ali odvisno podjetje, ki se že ukvarja z izvajanjem storitev za tretje stranke. Če tretje stranke niso dobile še nobene dobave, naj bi sredstva, prenesena v primeru proizvodnje, vsebovala proizvodne zmogljivosti, znanje o izdelku (zadošča, če prenesena sredstva omogočajo izgradnjo takšnih zmogljivosti v bližnji prihodnosti) in, če še ni dostopa na trg, sredstva za kupca, da v kratkem času razvije dostop na trg (npr. vključno z obstoječimi pogodbami ali blagovnimi znamkam) (32). Glede izvajanja storitev morajo prenesena sredstva vključevati zahtevano strokovno znanje in izkušnje (npr. ustrezno osebje in intelektualno lastnino) in tiste zmogljivosti, ki omogočajo dostop na trg (kot so na primer trženjske zmogljivosti) (33). Zato morajo prenesena sredstva vključevati vsaj tiste ključne elemente, ki bi pridobitelju omogočili, da vzpostavi prisotnost na trgu v časovnem okviru, podobnem zagonskemu obdobju za skupna podjetja, kot je določeno spodaj v odstavkih 97 in 100. Kot v primeru skupnih podjetij bo Komisija pri ocenjevanju tega upoštevala utemeljene poslovne načrte in splošne značilnosti trga.

(27) Če prenesena sredstva kupcu ne omogočajo, da bi razvil vsaj prisotnost na trgu, bodo verjetno uporabljena samo za opravljanje storitev za stranko, ki odda dela zunanjim izvajalcem. V takšnih okoliščinah transakcija ne bo imela za posledico trajne spremembe v strukturi trga in je pogodba o oddaji del zunanjim izvajalcem spet podobna pogodbi o storitvah. Transakcija ne bo pomenila koncentracije. Posebne zahteve, po katerih se skupno podjetje za izvajanje storitev zunanjih izvajalcev opredeli kot koncentracija, so ocenjene v tem obvestilu v oddelku o polno delujočih skupnih podjetjih.

1.4 Trajna sprememba nadzora

(28) Člen 3(1) Uredbe o združitvah opredeljuje koncept koncentracije tako, da zajema dejavnosti, le če povzročijo trajno spremembo v nadzoru udeleženih podjetij in, kot dodaja uvodna izjava 20, v strukturi trga. Zato Uredba o združitvah ne obravnava transakcij, ki imajo za posledico le začasno spremembo nadzora. Vendar pa trajna sprememba nadzora ni izključena zaradi dejstva, da so osnovni sporazumi sklenjeni za določen čas, če je te sporazume mogoče obnoviti. Do koncentracije lahko pride celo v primerih, ko sporazumi predvidevajo določen končni datum, če je predvideno obdobje dovolj dolgo, da pripelje do trajne spremembe v nadzoru udeleženih podjetij (34).

(29) Vprašanje, ali ima dejavnost za posledico trajno spremembo v strukturi trga, je pomembno tudi za oceno več zaporednih dejavnosti, med katerimi je prva transakcija zgolj prehodne narave. Glede tega je mogoče ločevati med več scenariji.

(30) Po enem scenariju se več podjetij združi zgolj zaradi pridobitve drugega podjetja na podlagi sporazuma, da takoj po koncu transakcije razdelijo pridobljena sredstva v skladu z vnaprejšnjim načrtom. V takšnih okoliščinah eno ali več podjetij v prvem koraku izvede prevzem celotnega ciljnega podjetja. V drugem koraku se pridobljena sredstva razdelijo med več podjetij. Vprašanje je, ali naj prva transakcija velja za ločeno koncentracijo, ki vključuje pridobitev izključnega nadzora (v primeru enega samega kupca) ali skupnega nadzora (v primeru skupnega nakupa) nad celotnim ciljnim podjetjem, ali pa naj za koncentracije štejejo le pridobitve v drugem koraku, v katerem vsako od prevzemnih podjetij pridobi svoj ustrezni del ciljnega podjetja.

(31) Komisija meni, da prva transakcija ne pomeni koncentracije, in prouči pridobitev nadzora s strani končnih pridobiteljev, če so izpolnjeni določeni pogoji. Prvič, poznejša razdelitev mora biti med različnimi kupci dogovorjena pravno zavezujoče. Drugič, nobene negotovosti ne sme biti, da bo drugi korak, delitev pridobljenih sredstev, nastopil kmalu po prvi pridobitvi. Po mnenju Komisije naj bi časovni okvir za razdelitev sredstev običajno trajal največ eno leto (35).

(32) Če sta izpolnjena oba pogoja, prva pridobitev nima za posledico trajne strukturne spremembe. Ni učinkovite koncentracije gospodarske moči med pridobiteljem(i) in ciljnim podjetjem kot celoto, saj nerazdeljena pridobljena sredstva niso v lasti trajno, temveč le za čas, ki je potreben za izvedbo takojšnje razdelitve pridobljenih sredstev. V teh okoliščinah bodo kot koncentracije veljale le pridobitve različnih delov podjetja v drugem koraku, kjer bo vsaka takšna pridobitev s strani različnih kupcev pomenila ločeno koncentracijo. To velja ne glede, ali je prvo pridobitev izvedlo samo eno podjetje (36) ali pa so jo skupaj izvedla podjetja, ki sodelujejo tudi v drugem koraku (37). V vsakem primeru se je treba zavedati, da bo odobritev dovolila prevzem celotnega ciljnega podjetja, le če do razpada lahko pride kmalu po tem in če se različni deli ciljnega podjetja neposredno prodajo zadevnemu končnemu kupcu.

(33) Če pa ti pogoji niso izpolnjeni, zlasti če ni gotovo, ali bo drugi korak sledil kmalu po prvi pridobitvi, bo Komisija prvo transakcijo obravnavala kot ločeno koncentracijo, ki vključuje celotno ciljno podjetje. Do tega bi na primer prišlo, če bi se prva transakcija lahko nadaljevala neodvisno od druge (38) ali če bi bilo potrebno daljše prehodno obdobje za razdelitev ciljnega podjetja (39).

(34) Po drugem scenariju gre za dejavnost, ki vodi k skupnemu nadzoru v obdobju zagona, vendar pa lahko eden od delničarjev skladno s pravno zavezujočimi sporazumi ta skupni nadzor spremeni v izključnega. Ker stanje skupnega nadzora ne more pomeniti trajne spremembe nadzora, se lahko celotna dejavnost obravnava kot pridobitev izključnega nadzora. V preteklosti je Komisija sprejemala dejstvo, da bi takšno zagonsko obdobje lahko trajalo do treh let (40). Zdi se, da je takšno obdobje predolgo, da bi lahko izključili možnost vpliva scenarija skupnega nadzora na strukturo trga. Zato to obdobje na splošno ne bi smelo presegati enega leta, obdobje skupnega nadzora pa bi moralo biti zgolj prehodne narave (41). Le pri takšnem relativno kratkem obdobju bo malo verjetno, da bi obdobje skupnega nadzora izrazito vplivalo na strukturo trga, in zato lahko velja, da ne vodi v trajno spremembo nadzora.

(35) V tretjem scenariju je podjetje „parkirano“ pri začasnem kupcu, pogosto pri banki, na podlagi dogovora o prihodnji nadaljnji prodaji dejavnosti končnemu prevzemniku. Začasni kupec na splošno pridobi deleže „v imenu“ končnega prevzemnika, ki pogosto nosi večji del gospodarskih tveganj in so mu lahko odobrene tudi posebne pravice. V takih okoliščinah se prva transakcija izvede le, da se poenostavi druga transakcija, prvi kupec pa je neposredno povezan s končnim prevzemnikom. Nasprotno od primera, opisanega v prvem scenariju v odstavkih 30–33, tu ni drugega končnega prevzemnika, ciljna dejavnost ostane ista in edini končni prevzemnik sam začne niz transakcij. Komisija bo od datuma sprejetja tega obvestila proučila pridobitev nadzora s strani končnega prevzemnika, kakor je določeno v dogovorih, ki so jih sklenile stranke. Komisija bo upoštevala transakcijo, s katero začasni kupec pridobi nadzor v takih okoliščinah, kot prvi korak v eni sami koncentraciji, ki vsebuje trajno pridobitev nadzora s strani končnega kupca.

1.5 Povezane transakcije

1.5.1 Razmerje med členom 3 in drugim pododstavkom člena 5(2)

(36) Več transakcij je mogoče obravnavati kot eno samo koncentracijo po Uredbi o združitvah bodisi v skladu s splošnim pravilom člena 3 – saj so transakcije medsebojno odvisne – ali v skladu s posebno določbo drugega pododstavka člena 5(2).

(37) Drugi pododstavek člena 5(2) ureja vprašanje, ki je drugačno od vprašanja, navedenega v členu 3 Uredbe o združitvah. Člen 3 opredeljuje obstoj „koncentracije“ na splošno in materialno, vendar pa neposredno ne določi vprašanja pristojnosti Komisije glede koncentracij. Namen člena 5 je določiti področje uporabe Uredbe o združitvah, predvsem z opredelitvijo prometa, ki ga je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, drugi pododstavek člena 5(2) pa Komisiji glede tega dovoljuje, da dve ali več koncentracijskih transakcij obravnava kot eno samo koncentracijo zaradi izračuna prometa udeleženih podjetij. Zato je ocena, ali pri uporabi člena 3 več transakcij omogoča eno samo koncentracijo, ali pa te transakcije omogočajo več koncentracij, logična predhodnica vprašanja, obravnavanega v drugem pododstavku člena 5(2) (42).

1.5.2 Medsebojno odvisne transakcije iz člena 3

(38) Po splošni in teleološki opredelitvi koncentracije iz člena 3(1) – ki ima za posledico nadzor enega ali več podjetij – ni pomembno, ali je bil nadzor pridobljen z eno ali več pravnimi transakcijami, če je končni rezultat ena sama koncentracija. V členu 3 pomenita dve ali več transakcij eno samo koncentracijo, če so transakcije po svoji naravi enotne. Zato bi bilo treba ugotoviti, ali rezultat vodi k dodelitvi neposrednega ali posrednega gospodarskega nadzora enemu ali več podjetjem nad dejavnostmi enega ali več drugih podjetij. Za to oceno je treba opredeliti gospodarsko realnost transakcij in s tem gospodarski cilj strank. Z drugimi besedami, da bi ugotovili enotno naravo zadevnih transakcij, je treba v vsakem posameznem primeru preveriti, ali so te transakcije medsebojno odvisne, tako da ene transakcije ne bi izvedli brez druge (43).

(39) Uvodna izjava 20 Uredbe o združitvah glede tega razlaga, da je kot eno samo koncentracijo primerno obravnavati tiste transakcije, ki so tesno povezane zaradi okoliščin. S tem zahteva po medsebojni odvisnosti transakcij, ki jo je navedlo Sodišče prve stopnje v sodbi Cementbouw (44), ustreza razlagi iz uvodne izjave 20, da so transakcije povezane zaradi okoliščin.

(40) Ta splošni pristop po eni strani kaže, da je treba po Uredbi o združitvah v enem samem postopku analizirati tudi transakcije, ki sodijo skupaj v skladu z gospodarskimi cilji strank. V takšnih okoliščinah te transakcije skupaj povzročijo spremembo strukture trga. Po drugi strani pa se zdi, da bi bilo primerno te transakcije oceniti posamično v skladu z Uredbo o združitvah, če različne transakcije niso medsebojno odvisne in bi stranke nadaljevale eno od transakcij, če druge ne bi uspele.

(41) Vendar je mogoče več transakcij, četudi so med seboj povezane zaradi okoliščin, obravnavati kot eno samo koncentracijo, le če nadzor na koncu pridobi(jo) isto(a) podjetje(a). Samo v teh okoliščinah se lahko dve ali več transakcij šteje za enotne po naravi in tako pomeni eno samo koncentracijo po členu 3 (45). To izključuje razdružitve skupnih podjetij, s katerimi se različni deli podjetja razdelijo med njegovimi nekdanjimi matičnimi družbami. Komisija bo takšne transakcije obravnavala kot ločene koncentracije (46). Enako velja za transakcije, v katerih si dve (ali več) podjetji izmenjata sredstva v transakcijah, ki vključujejo razdružitev skupnih podjetij ali zamenjave sredstev. Čeprav stranke takšne transakcije običajno obravnavajo kot medsebojno odvisne, namen Uredbe o združitvah zahteva ločeno oceno rezultatov vsake transakcije: Več podjetij pridobi nadzor nad različnimi sredstvi; pri vsakem od prevzemnih podjetij pride do ločene kombinacije sredstev; in za vsako od teh pridobitev nadzora je treba v skladu z Uredbo o združitvah ločeno analizirati njen vpliv na trg.

(42) Pridobitev različnih stopenj nadzora (na primer skupnega nadzora nad eno dejavnostjo in izključnega nadzora nad drugo) sproža posebna vprašanja. Operacija, ki vključuje pridobitev skupnega nadzora nad enim delom podjetja in izključnega nadzora nad drugim, se po Uredbi o združitvah načeloma obravnava kot dve ločeni koncentraciji (47). Takšne transakcije pomenijo eno samo koncentracijo, če so medsebojno odvisne in če podjetje, ki pridobi izključni nadzor, pridobi tudi skupni nadzor. V vsakem primeru pri takšnem scenariju velja, da gre pri pridobitvi gospodarskega subjekta, kateremu pripadata tako podjetje pod izključnim kot podjetje pod skupnim nadzorom, za eno koncentracijo. Na podlagi razlage v uvodni izjavi 20 se primera, v katerem isto podjetje pridobi izključni in skupni nadzor nad drugimi podjetji na podlagi medsebojno odvisnih sporazumov, ne obravnava drugače. Zato se te transakcije, če so medsebojno odvisne, štejejo za eno samo koncentracijo.

(43) Zahtevana pogojenost pomeni, da nobene od transakcij ne bi bilo brez drugih in zato pomenijo eno samo operacijo (48). Takšna pogojenost se običajno pokaže, če so transakcije pravno povezane, tj. če so sami sporazumi povezani z medsebojno pogojenostjo. Če je dejansko pogojenost mogoče zadovoljivo dokazati, lahko zadošča, da se transakcije obravnavajo kot ena sama koncentracija. Za to je potrebna gospodarska ocena, ali je vsaka od transakcij nujno odvisna od dokončanja drugih (49). Nadaljnji pokazatelji medsebojne odvisnosti več transakcij so lahko izjave samih strank ali sočasna sklenitev ustreznih sporazumov. Dejansko medsebojno pogojenost več transakcij bi bilo težko doseči brez njihove sočasnosti. Ravno tako lahko izrazito pomanjkanje sočasnosti pravno medsebojno pogojenih transakcij postavi pod vprašaj njihovo resnično medsebojno odvisnost.

(44) Načelo, da je pod navedenimi pogoji mogoče več transakcij obravnavati kot eno samo koncentracijo, velja, le če ima to za posledico, da nadzor nad enim ali več podjetji pridobi(jo) ista(e) oseba(e) ali podjetje(a). Prvič, to je lahko v primeru pridobitve ene same dejavnosti ali podjetja prek več pravnih transakcij. Drugič, tudi pridobitev nadzora nad več podjetji – ki bi lahko sama po sebi pomenila koncentracije – je lahko povezana tako, da pomeni eno samo koncentracijo. Vendar pa po Uredbi o združitvah ni mogoče povezati različnih pravnih transakcij, ki le deloma zadevajo pridobitev nadzora nad podjetji, deloma pa tudi pridobitev drugih sredstev, kot so manjšinski deleži v drugih družbah, ki ne prinesejo nadzora. Če bi različne transakcije, povezane s pogojenostjo, ocenjevali kot celoto po Uredbi o združitvah in bi le nekatere od teh transakcij vodile v spremembo nadzora nad določenim ciljem, to ne bi bilo v skladu s splošnim okvirom in namenom Uredbe o združitvah.

(45) O eni sami koncentraciji lahko torej govorimo, če isti kupec(i) pridobi(jo) nadzor nad eno samo dejavnostjo, tj. enim samim gospodarskim subjektom, prek več različnih pravnih transakcij, če so te medsebojno pogojene. To velja ne glede na dejstvo, ali je bila dejavnost pridobljena v korporacijski strukturi, ki jo sestavlja ena ali več družb, ali pa so bila pridobljena različna sredstva, ki tvorijo eno samo dejavnost, tj. en sam gospodarski subjekt, upravljan zaradi skupnega tržnega namena, h kateremu prispevajo vsa sredstva. Takšna dejavnost lahko vključuje večinske in manjšinske deleže v družbah ter opredmetena in neopredmetena sredstva. Če je za prenos takšne dejavnosti potrebnih več medsebojno odvisnih pravnih transakcij, te pomenijo eno samo koncentracijo (50).

(46) V pretekli praksi odločanja Komisije se je pri obravnavanju več pridobitev nadzora kot ene same koncentracije pojavilo več scenarijev. Eden takšnih scenarijev je vzporedna pridobitev nadzora, tj. podjetje A vzporedno pridobi nadzor nad podjetjema B in C od ločenih prodajalcev pod pogojem, da A ni dolžan kupiti ne enega ne drugega, prav tako pa tudi prodajalec ni dolžan prodati, če se obe transakciji ne nadaljujeta (51). Drugi scenarij vključuje serijsko pridobitev nadzora, tj. podjetje A pridobi nadzor nad podjetjem B, če B predhodno ali sočasno pripoji podjetje C, kot je ponazorjeno v primeru Kingfisher (52).

(47) Enako kot pri scenariju Kingfisher se Komisija loteva primerov, v katerih se v serijski transakciji podjetje strinja, da najprej pridobi izključni nadzor nad ciljnim podjetjem z namenom neposredne prodaje delov pridobljenega deleža v ciljnem podjetju drugemu podjetju, kar ima na koncu za posledico skupni nadzor obeh pridobiteljev nad ciljnim podjetjem. Če sta oba prevzema medsebojno pogojena, pomenita transakciji eno samo koncentracijo in Komisija bo obravnavala le pridobitev skupnega nadzora, ki je končni rezultat transakcij (53).

1.5.3 Serija transakcij z vrednostnimi papirji

(48) Uvodna izjava 20 Uredbe o združitvah nadalje razlaga, da ena sama koncentracija nastopi tudi v primerih, ko se nadzor nad enim samim podjetjem pridobi s serijo transakcij z vrednostnimi papirji enega ali več prodajalcev, ki se zgodi v sorazmerno kratkem časovnem obdobju. Koncentracija pri teh scenarijih ni omejena na pridobitev „enega in odločilnega“ deleža, temveč zajema vse pridobitve vrednostnih papirjev, do katerih pride v sorazmerno kratkem časovnem obdobju.

1.5.4 Pododstavek 2 člena 5(2)

(49) Pododstavek 2 člena 5(2) določa posebno pravilo, ki omogoča Komisiji, da za izračun prometa udeleženih podjetij obravnava zaporedne transakcije, do katerih pride v določenem časovnem obdobju, kot eno samo transakcijo. Namen te določbe je zagotoviti, da iste osebe transakcij ne razdelijo na serijo prodaj sredstev v določenem časovnem obdobju, da bi se izognili pristojnosti, ki jo ima Komisija v skladu z Uredbo o združitvah (54).

(50) Če med istimi osebami ali podjetji v dveh letih pride do dveh ali več transakcij (od katerih vsaka povzroči pridobitev nadzora), se te opredelijo kot ena sama koncentracija (55) ne glede na to, ali se te transakcije nanašajo na dele iste dejavnosti oziroma zadevajo isti sektor, ali ne. To ne velja, kadar se iste osebe ali podjetja priključijo drugim osebam ali podjetjem zgolj pri nekaterih zadevnih transakcijah. Zadošča, če se transakcije izvršijo med podjetji, ki pripadajo isti skupini, četudi niso bile izvedene med istimi podjetji. Ta določba velja tudi za dve ali več transakcij med istimi osebami ali podjetji, če so izvedene hkrati. Kadar vodijo do pridobitve nadzora s strani istega podjetja, takšne hkratne transakcije med istimi strankami pomenijo eno samo koncentracijo, četudi med seboj niso odvisne (56). Vendar pa se pododstavka 2 člena 5(2) ne zdi primerno uporabljati za različne transakcije, če je najmanj v eni od teh udeleženo podjetje, ki se razlikuje od splošnega(ih) prodajalca(ev) in kupca(ev). Zato se v primerih, ko gre za dve transakciji, od katerih ima ena za rezultat izključni nadzor, druga pa skupnega, pododstavek 2 člena 5(2) ne uporablja, razen če ni(so) druga(e) matična(e) družba(e) s izključnim nadzorom v zadnji transakciji prodajalka(e) izključnega kontrolnega deleža v prejšnji transakciji.

1.6 Notranje prestrukturiranje

(51) Koncentracija v smislu Uredbe o združitvah je omejena na spremembe v nadzoru. Notranje prestrukturiranje v skupini podjetij ne pomeni koncentracije. To na primer velja za povečanja deležev, ki jih ne spremljajo spremembe nadzora, ali dejavnosti prestrukturiranja, kot je združitev dvojno kotirajočega podjetja v eno samo pravno osebo ali združitev odvisnih podjetij. Do koncentracije bi lahko prišlo, le če dejavnost pripelje do spremembe v kakovosti nadzora nad enim podjetjem in zato ni več izključno notranja.

1.7 Koncentracije, ki vključujejo podjetja v državni lasti

(52) Izjemen primer je, kadar sta tako prevzemno kot prevzeto podjetje v lasti iste države (oziroma iste javne organizacije ali občine). Ali se v tem primeru dejanje šteje za notranje prestrukturiranje, je odvisno od vprašanja, ali sta bili obe podjetji prej uradno del iste ekonomske celote. Če sta bili podjetji prej uradno del različnih ekonomskih celot in sta imeli sposobnost neodvisnega odločanja, se dejanje obravnava kot koncentracija in ne kot notranje prestrukturiranje (57). Kadar pa različne ekonomske celote tudi po dejanju ohranijo sposobnost neodvisnega odločanja, se dejanje šteje izključno za notranje prestrukturiranje, četudi naj bi imel deleže podjetij, ki tvorijo različne ekonomske celote, v lasti en sam subjekt, kot je čista holdinška družba (58).

(53) Vendar pa prerogativi, ki jih uresničuje država kot organ oblasti in ne kot delničar, če so omejeni na varstvo javnega interesa, ne pomenijo nadzora v smislu Uredbe o združitvah, v kolikor nimajo niti namena niti učinka, ki bi državi omogočal uresničevati odločilen vpliv nad dejavnostjo podjetja (59).

2. Izključni nadzor

(54) Izključni nadzor se pridobi, če lahko eno samo podjetje izvaja odločilen vpliv nad drugim podjetjem. Ločiti je mogoče med dvema splošnima primeroma, v katerih ima podjetje izključen nadzor. Prvič, podjetje, ki izvaja izključni nadzor, ima pristojnost določanja strateških poslovnih odločitev drugega podjetja. To pristojnost se običajno doseže s pridobitvijo večine glasovalnih pravic v družbi. Drugič, za primer pridobitve izključnega nadzora gre tudi, ko en delničar lahko da veto glede strateških odločitev v podjetju, vendar pa ta delničar sam po sebi nima pristojnosti za nalaganje takšnih odločitev (tako imenovan negativni izključni nadzor). V takšnih okoliščinah ima en sam delničar enako stopnjo vpliva, kot je tista, ki jo ima običajno posamezni delničar, ki družbo skupno nadzira, tj. pristojnost za preprečitev sprejetja strateških odločitev. Nasprotno kot v primeru skupno nadzorovanega podjetja ni drugih delničarjev z isto stopnjo vpliva, za delničarja z negativnim izključnim nadzorom pa ni nujno, da sodeluje z določenimi drugimi delničarji pri odločanju o strateškem vedenju odvisnega podjetja. Ker lahko ta delničar povzroči zastoj, pridobi odločilen vpliv po členu 3(2) in s tem nadzor v smislu Uredbe o združitvah (60).

(55) Izključni nadzor je mogoče pridobiti na pravni in/ali dejanski podlagi.

(56) Izključni nadzor se običajno pridobi na pravni podlagi, če podjetje pridobi večinsko glasovalno pravico družbe. Če drugih elementov ni, prevzem, ki ne vključuje večine glasovalnih pravic, običajno ne predstavlja nadzora, tudi če zajema pridobitev večine delniškega kapitala. Kadar statut podjetja za strateške odločitve zahteva veliko večino, pridobitev preproste večine glasovalnih pravic lahko ne zagotovi pristojnosti za odločanje o strateških odločitvah, vendar pa lahko zadošča, da se pridobitelju dodeli pravica preprečevanja in s tem negativni nadzor.

(57) Celo v primeru manjšinskega deleža lahko pride do izključnega nadzora na pravni podlagi v primerih, ko so temu deležu pripisane posebne pravice. To so lahko prednostne delnice, ki so jim dodane posebne pravice, ki manjšinskemu delničarju omogočajo, da določa strateško gospodarsko obnašanje ciljnega podjetja, kot je pooblastilo za imenovanje več kot polovice članov nadzornega sveta ali upravnega odbora. Izključni nadzor lahko izvaja tudi manjšinski delničar, ki ima pravico do upravljanja dejavnosti družbe in določanja njene poslovne politike na podlagi organizacijske strukture (npr. kot komplementar v komanditni družbi, ki pogosto niti nima deleža).

(58) Značilen primer negativnega izključnega nadzora je, kadar ima en delničar v lasti 50 % podjetja, preostalih 50 % pa je v lasti več drugih delničarjev (če to ne vodi v pozitivni izključni nadzor na dejanski podlagi), ali kadar se za strateške odločitve zahteva velika večina, ki dejansko daje pravico veta le enemu delničarju ne glede na to, ali gre za manjšinskega ali večinskega delničarja (61).

(59) Manjšinski delničar ima lahko izključni nadzor tudi na dejanski podlagi. Tako je zlasti v primeru, kadar je zelo verjetno, da bo delničar pridobil večino na skupščinah delničarjev glede na raven svojega deleža in dokazila o navzočnosti delničarjev na skupščinah delničarjev v prejšnjih letih (62). Na podlagi vzorca glasovanja iz preteklosti bo Komisija opravila analizo možnosti in upoštevala predvidljive spremembe navzočnosti delničarjev, do katerih bi v prihodnosti lahko prišlo po operaciji (63). Komisija bo nadalje analizirala položaj drugih delničarjev in ocenila njihovo vlogo. Merila za takšno oceno so predvsem naslednja: ali so preostale delnice široko razpršene, ali imajo drugi pomembni delničarji strukturne, ekonomske ali družinske povezave z velikim manjšinskim delničarjem ter ali imajo drugi delničarji strateške oziroma čisto finančne interese v ciljnem podjetju; ta merila bodo ocenjena za vsak primer posebej (64). Kadar je na podlagi delničarjevega deleža, preteklega vzorca glasovanja na skupščini delničarjev in položaja drugih delničarjev verjetno, da bo imel manjšinski delničar na skupščini delničarjev stabilno večino glasov, se za velikega manjšinskega delničarja šteje, da ima izključni nadzor (65).

(60) Možnost nakupa ali zamenjave delnic sama po sebi ne predstavlja izključnega nadzora, razen če se je ne izkoristi v bližnji prihodnosti skladno s pravno zavezujočimi sporazumi (66). Vendar v izjemnih okoliščinah lahko ta možnost skupaj z drugimi elementi pripelje do sklepa, da obstaja dejanski izključni nadzor (67).

(61) Poleg pridobitve izključnega nadzora na podlagi glasovalnih pravic se uporabljajo tudi navedbe v oddelku 1.2 o izključnem nadzoru, pridobljenem z nakupom sredstev, s pogodbami ali drugimi sredstvi.

3. Skupni nadzor

(62) Pri skupnem nadzoru imata dve ali več podjetij ali oseb možnost izvajanja odločilnega vpliva nad drugim podjetjem. Odločilni vpliv v tem smislu običajno pomeni moč preprečiti dejanja, ki določajo strateško gospodarsko obnašanje podjetja. Za razliko od izključnega nadzora, ki daje določenemu delničarju moč strateškega odločanja v podjetju, je za skupni nadzor značilna možnost, da pride do mrtve točke, ker imata dve ali več matičnih družb moč zavrniti predlagane strateške odločitve. Sledi torej, da morajo navedeni delničarji pri določanju gospodarske politike skupnega podjetja doseči skupni dogovor in sodelovati (68).

(63) Kot pri izključnem nadzoru se lahko pridobitev skupnega nadzora vpelje na pravni ali dejanski podlagi. Za skupni nadzor gre, če se morajo delničarji (matične družbe) glede glavnih odločitev v zvezi z odvisnim podjetjem med seboj sporazumeti (skupno podjetje).

3.1 Enakost v glasovalnih pravicah ali imenovanju v organe odločanja

(64) Najbolj jasna oblika skupnega nadzora je, kadar obstajata samo dve matični družbi, ki si v enakem deležu delita glasovalne pravice v skupnem podjetju. V tem primeru med njima ni potreben formalni sporazum. V primeru formalnega sporazuma, pa mora biti ta skladen z načelom enakosti med matičnima družbama, tako da na primer določa, da ima vsaka pravico do enakega števila predstavnikov v upravnih organih, in da noben član nima odločilnega glasu (69). Enakost se lahko doseže tudi, če imata obe matični družbi pravico do imenovanja enakega števila članov v organe odločanja v skupnem podjetju.

3.2 Pravice veta

(65) Za skupni nadzor gre lahko tudi, ko dve matični družbi nimata enakih glasovalnih pravic, ko med njima ni enakosti pri zastopanju v organih odločanja ali ko sta več kot dve matični družbi. Tako je v primeru, ko imajo manjšinski delničarji dodatne pravice, ki jim omogočajo veto pri odločitvah, bistvenih za strateško gospodarsko ravnanje skupnega podjetja (70). Navedene pravice veta so lahko določene v statutu skupnega podjetja ali dodeljene s sporazumom med matičnimi družbami skupnega podjetja. Pravice veta lahko delujejo tako, da je za odločitve, sprejete na skupščini delničarjev ali v upravnem odboru, če so matične družbe v njem zastopane, potrebna določena večina. Možno je tudi, da mora strateške odločitve potrditi določen organ, na primer nadzorni odbor, če so manjšinski delničarji zastopani in predstavljajo del večine, potrebne za takšne odločitve.

(66) Navedene pravice veta se morajo nanašati na strateške odločitve glede poslovne politike skupnega podjetja. Presegati morajo pravice veta, ki so običajno dodeljene manjšinskim delničarjem za zaščito njihovih finančnih interesov, ki jih imajo kot vlagatelji v skupno podjetje. Ta običajna zaščita pravic manjšinskih delničarjev se nanaša na odločitve o bistvu skupnega podjetja, kot so na primer spremembe statuta, povečanje ali zmanjšanje kapitala ali likvidacija. Pravica veta, ki na primer preprečuje prodajo ali likvidacijo skupnega podjetja, ne vključuje zadevnega manjšinskega delničarja v skupni nadzor (71).

(67) Nasprotno, pravice veta, ki pomenijo skupni nadzor, značilno vključujejo odločitve o vprašanjih, kot so finančni načrt, poslovni načrt, glavne investicije ali imenovanje višjega vodstva. Pridobitev skupnega nadzora pa ne zahteva, da ima pridobitelj moč izvajanja odločilnega vpliva na tekoče delovanje podjetja. Odločilni element je, da pravice veta matičnim družbam omogočijo izvajanje takšnega vpliva glede strateškega poslovnega ravnanja skupnega podjetja. Poleg tega ugotovitev, da bo pridobitelj skupnega nadzora skupnega podjetja dejansko uporabil svoj odločilni vpliv, ni potrebna. Zadošča že možnost izvajanja takšnega vpliva in torej sam obstoj pravic veta.

(68) Za pridobitev skupnega nadzora ni treba, da ima manjšinski delničar vse zgoraj navedene pravice veta. Zadošča, da ima samo nekatere ali celo eno samo takšno pravico. Ali je to tako ali ne, je odvisno od natančne vsebine same pravice veta in od pomembnosti pravice v smislu določene dejavnosti skupnega podjetja.

(69) Zelo pomembne so tiste pravice veta, ki se nanašajo na odločitve o imenovanju in odpustu vodstva in odobritev finančnega načrta. Z močjo soodločanja o strukturi vodstva, kot so člani uprave, se na nosilca moči običajno prenese moč izvajanja odločilnega vpliva na gospodarsko politiko podjetja. Enako velja v zvezi z odločitvami o finančnem načrtu, saj ta določa natančen okvir dejavnosti skupnega podjetja in zlasti možne investicije.

(70) Poslovni načrt običajno podrobno navaja cilje družbe skupaj z ukrepi, ki jih je treba izvajati za doseganje navedenih ciljev. Pravica veta na tovrstni poslovni načrt lahko zadošča za skupni nadzor, tudi če ni nobene druge pravice veta. Če pa poslovni načrt vsebuje samo splošne izjave glede poslovnih ciljev skupnega podjetja, je pravica veta samo en element v splošni oceni skupnega nadzora, ki pa sam po sebi ne zadošča za skupen nadzor.

(71) V primeru pravice veta na investicije je pomembnost te pravice odvisna prvič od ravni investicij, ki so odvisne od odobritve matičnih družb, in drugič od obsega, v katerem investicije pomenijo bistveno značilnost trga, na katerem deluje skupno podjetje. Če je glede na prvo merilo raven investicij, za katere je potrebna odobritev matičnih družb, izjemno visoka, je ta pravica veta lahko bliže običajni zaščiti interesov manjšinskega delničarja kot pravici, ki daje pooblastilo za soodločanje glede gospodarske politike skupnega podjetja. V zvezi z drugim merilom pa je investicijska politika podjetja običajno pomemben element pri oceni, ali gre za skupni nadzor ali ne. Vendar pa na nekaterih trgih investiranje nima pomembne vloge pri ravnanju podjetja na trgu.

(72) Poleg zgoraj navedenih značilnih pravic veta obstajajo še številne druge pravice veta, ki se nanašajo na določene odločitve, pomembne za posamezen trg skupnega podjetja. Primer je odločanje o tehnologiji, ki se bo uporabljala v skupnem podjetju, kadar ima tehnologija pri dejavnostih skupnega podjetja ključni pomen. Drugi primer se nanaša na trge, za katere sta značilna razlikovanje izdelkov in znatna stopnja inovativnosti. Na takšnih trgih je lahko pomemben element pri ugotavljanju skupnega nadzora pravica veta na odločitve glede novih proizvodih linij, ki naj bi jih razvilo skupno podjetje.

(73) Kadar je pravic veta več, jih pri ocenjevanju njihove relativne pomembnosti ne bi smeli obravnavati ločeno. Nasprotno, odločitev o tem, ali skupni nadzor obstaja ali ne, temelji na oceni navedenih pravic kot celote. Vendar pa se pravica veta, ki se ne nanaša niti na strateško gospodarsko politiko, niti na imenovanje višjega vodstva oziroma na finančni ali poslovni načrt, ne more šteti za pravico, ki prinaša imetniku skupni nadzor (72).

3.3 Skupno izvajanje glasovalnih pravic

(74) Dve ali več podjetij, ki pridobijo manjšinski delež v drugem podjetju, lahko doseže skupni nadzor celo brez posebnih pravic veta. To lahko velja na primer, če manjšinski deleži skupaj zagotavljajo sredstvo za nadzor ciljnega podjetja. To pomeni, da bodo imeli manjšinski delničarji skupaj večino glasov in bodo pri izvajanju navedenih glasovalnih pravic nastopali skupaj. To lahko izhaja iz pravno zavezujočega sporazuma v tem smislu, ali pa se uvede na dejanski podlagi.

(75) Pravno sredstvo za zagotovitev skupnega izvajanja glasovalnih pravic je lahko (skupno nadzorovana) holdinška družba, na katero manjšinski delničarji prenesejo svoje pravice, ali sporazum, s katerim se zavežejo, da bodo ravnali enotno (sporazum o usklajenem ravnanju manjšinskih delničarjev).

(76) Le izjemoma lahko pride do skupnega delovanja na dejanski podlagi, kadar imajo manjšinski delničarji močne skupne interese, tako da pri uresničevanju svojih pravic v zvezi s skupnim podjetjem ne bi delovali eden proti drugemu. Čim večje je število matičnih družb, ki so vključene v takšno skupno podjetje, manjša je verjetnost, da pride do teh razmer.

(77) Za takšno skupnost interesov je značilna visoka stopnja soodvisnosti kot med matičnimi družbami, da bi dosegli strateške cilje skupnega podjetja. To še zlasti velja, če je vložek vsake matične družbe v skupno podjetje bistven za njegovo poslovanje (npr. posebne tehnologije, lokalne pogodbe o prenosu znanja in izkušenj ali dobavne pogodbe) (73). V teh okoliščinah lahko matične družbe preprečijo strateške odločitve skupnega podjetja in tako uspešno upravljajo skupno podjetje samo, če dosežejo sporazum glede najpomembnejših strateških odločitev, čeprav ni izrecno določena nobena pravica veta. Zato se od matičnih družb zahteva, da sodelujejo (74). Nadaljnji dejavniki so postopki odločanja, ki so oblikovani tako, da matičnim družbam omogočajo izvajanje skupnega nadzora, četudi ni izrecnih sporazumov, ki zagotavljajo pravice veta ali druge povezave med manjšinskimi delničarji, povezanimi s skupnim podjetjem (75).

(78) Ni nujno, da se lahko takšen scenarij pojavi le v primerih, kjer dva ali več manjšinskih delničarjev skupaj nadzirata podjetje na dejanski podlagi, temveč lahko do njega pride tudi pri visoki stopnji odvisnosti večinskega delničarja od manjšinskega. Do takšnega primera lahko pride, kadar je skupno podjetje gospodarsko in finančno odvisno od manjšinskega delničarja ali kadar ima le manjšinski delničar potrebno znanje in izkušnje za delovanje skupnega podjetja ter bo v njem imel tudi glavno vlogo, medtem ko je večinski delničar zgolj finančni vlagatelj (76). V takšnih razmerah večinski delničar ne bo mogel okrepiti svojega položaja, partner v skupnem podjetju pa bo lahko preprečil strateške odločitve, tako da se bo od obeh matičnih družb zahtevalo stalno sodelovanje. To vodi v položaj dejanskega skupnega nadzora, ki prevlada nad čisto pravno oceno, v skladu s katero bi lahko za večinskega delničarja lahko veljalo, da ima izključni nadzor.

(79) Ta merila veljajo za oblikovanje novega skupnega podjetja in za pridobitve manjšinskih deležev, skupaj z dodelitvijo skupnega nadzora. V primeru prevzemov deležev je večja verjetnost, da bo prišlo do skupnosti interesov, če so deleži pridobljeni z usklajenim delovanjem. Vendar pa prevzem z usklajenim delovanjem sam po sebi ne zadošča za ugotavljanje dejanskega skupnega nadzora. Skupni interes v vlogi finančnih vlagateljev (ali upnikov) podjetja za donos naložb pa na splošno ne pomeni skupnosti interesov, ki vodi v izvajanje dejanskega skupnega nadzora.

(80) Če ni močnih skupnih interesov, kakršni so navedeni zgoraj, je zaradi možnosti spremembe koalicije med manjšinskimi delničarji domneva skupnega nadzora običajno izključena. Če v postopku odločanja ni trdne večine in lahko večino ob vsaki priložnosti predstavlja katera koli od številnih možnih kombinacij med manjšinskimi delničarji, se ne more pričakovati, da bodo imeli manjšinski delničarji (ali določena skupina manjšinskih delničarjev) skupni nadzor nad podjetjem (77). Sporazum med dvema ali več strankami z enakim kapitalskim deležem v podjetju, ki določa enake pravice in pooblastila med strankami, v tem smislu ne zadošča. Na primer, v podjetju, v katerem imajo trije delničarji vsak tretjino delniškega kapitala in vsak izvoli tretjino članov upravnega odbora, delničarji nimajo skupnega nadzora, saj morajo biti odločitve sprejete z navadno večino.

3.4 Drugi premisleki v zvezi s skupnim nadzorom

(81) Skupni nadzor ni nezdružljiv z dejstvom, da ena od matičnih družb razpolaga s posebnim znanjem in izkušnjami v delovanju skupnega podjetja. V takšnem primeru lahko druga matična družba igra skromno vlogo ali je celo brez vloge pri tekočem vodenju skupnega podjetja, če jo zanimajo finance, dolgoročna strategija, ugled blagovne znamke ali splošna politika. Vedno pa mora ohraniti dejansko možnost, da izpodbija odločitve, ki jih sprejme druga matična družba, na podlagi enakosti glasovalnih pravic, pravic imenovanja v organe odločanja ali pravic veta, povezanih s strateškimi vprašanji. Brez tega bi šlo za izključni nadzor.

(82) Za obstoj skupnega nadzora ne bi smela imeti odločilnega glasu samo ena matična družba, saj bi to pomenilo izključni nadzor družbe, ki ima odločilni glas. Vendar pa lahko gre za skupni nadzor, kadar ima navedeni odločilni glas v praksi omejen pomen in učinkovitost. Tako je, če se odločilni glas lahko uporabi šele po več fazah arbitraže in poskuša doseči pomiritev, ali če se uporabi na zelo omejenem področju, ali pa če uporaba odločilnega glasu sproži prodajno opcijo, ki pomeni resno finančno breme, oziroma če uporaba odločilnega glasu zaradi soodvisnosti matičnih družb ne bi bila verjetna (78).

III. SPREMEMBE V KAKOVOSTI NADZORA

(83) Uredba o združitvah obravnava dejavnosti, ki imajo za posledico pridobitev izključnega ali skupnega nadzora, vključno z dejavnostmi, ki vodijo do sprememb v kakovosti nadzora. Prvič, do takšne spremembe kakovosti nadzora, ki ima za posledico koncentracijo, pride v primeru spremembe ob prehodu z izključnega na skupni nadzor. Drugič, do spremembe v kakovosti nadzora pride med scenariji skupnega nadzora pred transakcijo in po njej, če se poveča število ali spremeni identiteta delničarjev z nadzorom. Vendar pa se kakovost nadzora ne spremeni, če gre za spremembo negativnega v pozitivni izključni nadzor. Takšna sprememba ne vpliva na spodbude delničarja z negativnim nadzorom niti na naravo strukture nadzora, saj ni nujno, da je delničar z nadzorom v času negativnega nadzora sodeloval z določenimi delničarji. Zgolj spremembe v stopnji deležev istih delničarjev z nadzorom, če ni sprememb njihovih možnosti vplivanja in sestave strukture nadzora v družbi, v nobenem primeru ne pomenijo spremembe kakovosti nadzora in zato koncentracije ni treba priglasiti.

(84) Navedene spremembe kakovosti nadzora bodo obravnavane v dveh kategorijah: prvič, vstop enega ali več novih delničarjev z nadzorom, ne glede na to, ali nadomestijo obstoječe kontrolne delničarje, ali ne, in, drugič, zmanjšanje števila delničarjev z nadzorom.

1. Vstop delničarjev z nadzorom

(85) Vstop novih delničarjev z nadzorom, ki vodi v scenarij skupnega nadzora, je lahko posledica spremembe izključnega nadzora v skupnega, vstopa dodatnega delničarja ali nadomestitve obstoječega delničarja v podjetju pod skupnim nadzorom.

(86) Prehod z izključnega nadzora na skupnega velja za dejavnost, ki jo je treba priglasiti, saj spremeni kakovost nadzora v skupnem podjetju. Prvič, delničar, ki je vstopil v odvisno podjetje, na novo pridobi nadzor. Drugič, samo zaradi nove pridobitve nadzora je odvisno podjetje skupno podjetje, kar po Uredbi o združitvah odločilno spremeni položaj tudi za preostalo podjetje, ki izvaja nadzor: v bodoče mora upoštevati interese enega ali več drugih delničarjev z nadzorom in od njega se zahteva stalno sodelovanje z novim(i) delničarjem(i). Prej je lahko samo določalo strateško vedenje odvisnega podjetja (v primeru izključnega nadzora) oziroma ni bilo prisiljeno upoštevati interesov določenih drugih delničarjev in stalno sodelovati z njimi.

(87) Vstop novega delničarja v podjetje pod skupnim nadzorom – kot dodatek obstoječim delničarjem z nadzorom ali kot nadomestilo za enega od njih – prav tako pomeni koncentracijo, ki jo je treba priglasiti, čeprav je podjetje pred dejavnostjo in po njej pod skupnim nadzorom (79). Prvič, tudi pri tem scenariju gre za delničarja, ki na novo pridobi nadzor nad skupnim podjetjem. Drugič, kakovost nadzora nad skupnim podjetjem je določena z identiteto vseh delničarjev z nadzorom. Ker ima vsak posamezni delničar pravico preprečitve strateških odločitev, je skupni nadzor po svoji naravi takšen, da morajo delničarji, ki skupaj izvajajo nadzor, upoštevati medsebojne interese in od njih se zahteva sodelovanje pri določanju strateškega vedenja skupnega podjetja (80). Zato se narava skupnega nadzora ne izčrpa v čisto matematičnem seštevanju pravic do preprečitve, ki jih uporabljajo mnogi delničarji, temveč se določa s sestavo delničarjev s skupnim nadzorom. Eden od najbolj očitnih scenarijev, ki vodijo v odločilno spremembo narave kontrolne strukture podjetja pod skupnim nadzorom, je položaj, ko se v skupnem podjetju, ki ga skupaj nadzorujeta tekmec skupnega podjetja in finančni investitor, finančni investitor zamenja z drugim tekmecem. V takšnih razmerah se lahko nadzorna struktura in spodbude skupnega podjetja popolnoma spremenijo, vendar ne le zaradi vstopa novega delničarja z nadzorom, temveč tudi zaradi spremembe v vedenju preostalega delničarja. Zato nadomestitev delničarja z nadzorom ali vstop novega delničarja v podjetje pod skupnim nadzorom pomeni spremembo v kakovosti nadzora (81).

(88) Vendar pa ima vstop novih delničarjev za posledico koncentracijo, ki jo je treba priglasiti, le če zaradi dejavnosti eden ali več delničarjev pridobi izključni ali skupni nadzor. Vstop novih delničarjev lahko pripelje tudi do položaja, ko skupnega nadzora ni mogoče ugotoviti niti na pravni niti na dejanski podlagi, ker ima vstop novega delničarja za posledico možnost spreminjajočih se koalicij med manjšinskimi delničarji (82).

2. Zmanjšanje števila delničarjev

(89) Zmanjšanje števila delničarjev z nadzorom pomeni spremembo kakovosti nadzora in tako velja za koncentracijo, če izstop enega ali več kontrolnih delničarjev pripelje do spremembe skupnega v izključni nadzor. Samostojno izvajani odločilni vpliv se znatno razlikuje od skupno izvajanega odločilnega vpliva, saj morajo pri zadnjem delničarji s skupnim nadzorom upoštevati morebitne drugačne interese druge udeležene stranke ali strank (83).

(90) Kadar dejavnost vključuje zmanjšanje števila delničarjev s skupnim nadzorom, ne da bi povzročila spremembe skupnega v izključni nadzor, transakcija običajno ne vodi v koncentracijo, ki jo je treba priglasiti.

IV. SKUPNA PODJETJA – KONCEPT POLNEGA DELOVANJA

(91) Člen 3(1)(b) določa, da se šteje za nastanek koncentracije, ko eno ali več podjetij pridobi nadzor nad celoto ali deli drugega podjetja. Zato nova pridobitev drugega podjetja s strani več podjetij, ki izvajajo skupni nadzor, pomeni koncentracijo po Uredbi o združitvah. Tako kot pri pridobitvi izključnega nadzora nad podjetjem bo takšna pridobitev skupnega nadzora pripeljala do strukturne spremembe na trgu, četudi v skladu z načrti prevzemnih podjetij prevzeto podjetje po transakciji ne bo več veljalo za polno delujoče (npr. ker bo v prihodnosti prodajalo izključno matičnim družbam). Zato bo transakcija, ki vključuje več podjetij, ki pridobijo skupni nadzor nad drugim podjetjem ali deli drugega podjetja od tretjih strank, ob izpolnjevanju meril iz odstavka 24, pomenila koncentracijo po členu 3(1), ne da bi bilo treba upoštevati merilo polnega delovanja (84).

(92) Člen 3(4) dodatno določa, da ustanovitev skupnega podjetja, ki trajno opravlja vse funkcije samostojnega gospodarskega subjekta (tako imenovana polno delujoča skupna podjetja), predstavlja koncentracijo v smislu Uredbe o združitvah. Merilo polnega delovanja tako začrtuje uporabo Uredbe o združitvah za ustanovitev skupnih podjetij s strani strank, ne glede na to, ali je takšno skupno podjetje ustanovljeno kot „popolnoma nova dejavnost“, ali pa stranke v skupno podjetje prispevajo sredstva, ki so jih prej imele v individualni lasti. V takšnih okoliščinah mora skupno podjetje izpolnjevati merilo polnega delovanja, da bi pomenilo koncentracijo.

(93) Dejstvo, da je skupno podjetje lahko polno delujoče podjetje in tako ekonomsko neodvisno z operativnega vidika, ne pomeni, da je neodvisno tudi glede sprejemanja svojih strateških odločitev. Sicer podjetje pod skupnim nadzorom nikoli ne bi veljalo za polno delujoče skupno podjetje in zato pogoji iz člena 3(4) nikoli ne bi bili izpolnjeni (85). Za merilo polnega delovanja torej zadošča, če je skupno podjetje neodvisno z operativnega vidika.

1. Zadostna sredstva za neodvisno delovanje na trgu

(94) Značaj polno delujočega podjetja v bistvu pomeni, da mora skupno podjetje delovati na trgu, pri čemer opravlja vse funkcije, ki jih običajno izvajajo podjetja, delujoča na istem trgu. V ta namen mora imeti skupno podjetje vodstvo, ki se posveča tekočemu poslovanju, in dostop do zadostnih virov, vključno s financami, osebjem in sredstvi (opredmetenimi in neopredmetenimi), da lahko trajno opravlja svoje poslovne dejavnosti na področju, ki jih predvideva pogodba o skupnem podjetju (86). Ni nujno, da je osebje zaposleno v samem skupnem podjetju. Če je v panogi, v kateri deluje skupno podjetje, takšna ustaljena praksa, lahko zadošča, če za osebje poskrbijo tretje stranke v skladu z operativnim sporazumom ali če osebje kot posrednik zagotovi agencija za zaposlovanje. Zadošča lahko tudi začasna dodelitev osebja s strani matičnih družb, če do nje pride le za začetno obdobje oziroma če skupno podjetje obravnava matične družbe enako kot obravnava tretje stranke. V zadnjem primeru se zahteva, da skupno podjetje obravnava matične družbe strogo poslovno na podlagi običajnih poslovnih pogojev in da skupno podjetje lahko tudi svobodno zaposluje svoje delavce oziroma pridobiva osebje prek tretjih strank.

2. Dejavnosti, ki presegajo specifično funkcijo za matične družbe

(95) Skupno podjetje ni polno delujoče, če prevzame le eno specifično funkcijo v okviru poslovnih dejavnosti matičnih družb, ne da bi imelo lasten dostop do trga oziroma bilo navzoče na trgu. Tako je na primer pri skupnih podjetjih, ki so omejena na raziskave in razvoj ali proizvodnjo. Takšna skupna podjetja predstavljajo pomožno dejavnost poslovnim dejavnostim matičnih družb. Tako je tudi v primeru, ko je skupno podjetje posebej omejeno na distribucijo ali prodajo proizvodov matičnih družb in tako deluje povečini kot prodajni posrednik. Vendar pa dejstvo, da skupno podjetje uporablja distribucijsko mrežo ali prodajno mesto ene ali več matičnih družb, običajno ne pomeni, da ni „polno delujoče“ skupno podjetje, dokler matične družbe delujejo samo kot zastopniki skupnega podjetja (87).

(96) Pogost primer, kjer se pojavlja to vprašanje, so skupna podjetja, udeležena pri posedovanju nepremičnin, ki so ponavadi ustanovljena zaradi davčnih in drugih finančnih razlogov. Dokler je namen skupnega podjetja omejen na pridobitev in/ali posedovanje določene nepremičnine za matične družbe in temelji na finančnih sredstvih, ki jih zagotovijo matične družbe, to skupno podjetje običajno ne bo veljalo za polno delujoče, saj mu manjka neodvisnosti, dolgoročne poslovne dejavnosti na trgu in navadno tudi potrebnih virov za neodvisno delovanje. To je treba ločiti od skupnih podjetij, ki dejavno upravljajo nepremičninski portfelj in na trgu delujejo v lastnem imenu, kar je značilnost polnega delovanja (88).

3. Prodajni/nabavni odnosi z matičnimi družbami

(97) Močna prisotnost matičnih družb na trgih, ki so v vertikalnem razmerju s trgom izdelkov, je dejavnik, ki ga je treba upoštevati pri ocenjevanju, ali ima skupno podjetje značaj „polno delujočega“ skupnega podjetja, če ta prisotnost prispeva k znatnemu deležu prodaje ali nabave med matičnimi družbami in skupnim podjetjem. Dejstvo, da se skupno podjetje v začetnem obdobju zagona skoraj v celoti opira na prodajo svojim matičnim družbam ali na nabavo od njih, navadno ne vpliva na njegov značaj polno delujočega skupnega podjetja. Takšno zagonsko obdobje je lahko potrebno za uveljavitev skupnega podjetja na trgu. Običajno pa ni daljše od treh let, odvisno od specifičnih pogojev zadevnega trga (89).

(98) Če skupno podjetje predvideva trajno prodajati matičnim družbam, je bistveno vprašanje, ne glede na navedeno prodajo, ali je skupnemu podjetju na trgu namenjena aktivna vloga in ali lahko velja za ekonomsko neodvisno z operativnega vidika. V tem pogledu je pomemben dejavnik sorazmeren delež navedene prodaje matičnim družbam v primerjavi s celotno proizvodnjo skupnega podjetja. Zaradi posebnosti vsakega posamičnega primera je nemogoče opredeliti specifični koeficient obračanja, ki razlikuje polno delujoča skupna podjetja od drugih skupnih podjetij. Če skupno podjetje več kot 50 % svojega prometa dosega s tretjimi strankami, bo to običajno znak polnega delovanja. Pod tem okvirnim pragom je potrebna analiza vsakega primera posebej, kjer mora biti za ugotovitev operativne neodvisnosti odnos med skupnim podjetjem in njegovimi matičnimi družbami zares poslovnega značaja. V ta namen je treba dokazati, da bo skupno podjetje dobavljalo svoje blago ali storitve kupcu, ki jih ceni najvišje in ki bo največ plačal, in da bo skupno podjetje tudi z matičnimi družbami poslovalo strogo poslovno na podlagi običajnih poslovnih pogojev (90). V takšnih okoliščinah, tj. če bo skupno podjetje svoje matične družbe poslovno obravnavalo enako kot tretje stranke, bo morebiti zadoščalo, da gre vsaj 20 % predvidene prodaje skupnega podjetja tretjim strankam. Vendar pa, večji ko je delež prodaje, ki naj bi šel matičnim družbam, večja bo potreba po jasnih dokazih poslovnega značaja tega odnosa.

(99) Za določitev razmerja med prodajo matičnim družbam in tretjim strankam bo Komisija upoštevala pretekle računovodske izkaze in utemeljene poslovne načrte. Zlasti kjer znatnih prodaj tretjim strankam ni mogoče takoj predvideti, bo Komisija svojo ugotovitev utemeljila tudi na splošni strukturi trga. To bi lahko bil pomemben dejavnik tudi za oceno, ali bo skupno podjetje s svojimi matičnimi družbami poslovalo strogo poslovno.

(100) Ta vprašanja se pogosto pojavljajo glede pogodb o oddaji del zunanjim izvajalcem, ko podjetje ustanovi skupno podjetje z izvajalcem storitev (91), ki bo izvajal funkcije, katere je podjetje prej izvajalo interno. Skupno podjetje v teh scenarijih značilno ne more veljati za polno delujoče: svoje storitve izvaja izključno za podjetje stranko, pri svojih storitvah pa je odvisno od vložka ponudnika storitev. Dejstvo, da poslovni načrt skupnega podjetja pogosto vsaj ne izključuje možnosti, da lahko skupno podjetje izvaja svoje storitve za tretje stranke, ne spremeni te ocene, saj je pri značilni ureditvi z zunanjimi izvajalci verjetno, da bodo kakršni koli prihodki tretje stranke ostali podrejeni glavnim dejavnostim skupnega podjetja za podjetje stranko. Vendar pa to splošno pravilo ne izključuje dejstva, da obstajajo primeri oddaje del zunanjim izvajalcem, ko partnerji skupnega podjetja, na primer zaradi ekonomije obsega, ustanovijo skupno podjetje zaradi znatnega dostopa do trga. Zaradi tega bi skupno podjetje lahko opredelili kot polno delujoče, če so predvidene znatne prodaje tretjim strankam, če bo odnos med skupnim podjetjem in njegovimi matičnimi družbami resnično poslovnega značaja in če skupno podjetje posluje s svojimi matičnimi družbami na podlagi običajnih poslovnih pogojev.

(101) Kar zadeva nabavo skupnega podjetja od matičnih družb, je značaj polno delujočega skupnega podjetja vprašljiv, zlasti če je zadevnim proizvodom ali storitvam na ravni samega skupnega podjetja dodana majhna vrednost. V takšnem primeru je lahko skupno podjetje bliže skupnemu prodajnemu zastopstvu.

(102) V nasprotju s tem stanjem pa skupno podjetje, ki je dejavno na prodajnem trgu in na takem trgu opravlja običajne funkcije trgovinske družbe, navadno ne bo pomožno prodajno zastopstvo, ampak polno delujoče skupno podjetje. Za prodajni trg je značilna prisotnost družb, ki se specializirajo za prodajo in distribucijo proizvodov, ne da bi bile vertikalno povezane, poleg tistih, ki so povezane, kjer so za zadevne proizvode na voljo različni viri nabave. Poleg tega lahko veliko prodajnih trgov zahteva od udeležencev vlaganja v specifične pripomočke, kot so prodajna mesta, zaloge, skladišča, depoji, vozni park ter prodajno in storitveno osebje. Za ustanovitev polno delujočega skupnega podjetja na prodajnem trgu mora imeti podjetje potrebne pripomočke in možnost pridobiti bistveni delež dobave tudi od drugih konkurenčnih virov, ne samo od matičnih družb (92).

4. Trajno poslovanje

(103) Poleg tega mora imeti skupno podjetje namen trajno poslovati. Dejstvo, da matične družbe dodelijo skupnemu podjetju zgoraj navedena sredstva, je običajno dokaz za to. Poleg tega sporazumi o ustanovitvi skupnega podjetja pogosto določajo nekatere možnosti, na primer stečaj skupnega podjetja ali temeljno nesoglasje med matičnimi družbami (93). To se lahko doseže z vključitvijo določb za morebitno prenehanje skupnega podjetja ali možnostjo umika ene ali več matičnih družb iz skupnega podjetja. Tovrstna določba ne preprečuje, da se skupno podjetje ne bi štelo za podjetje s trajnim namenom poslovanja. Enako običajno velja, če sporazum določa obdobje trajanja skupnega podjetja, kadar to obdobje zadošča, da pride do trajne spremembe strukture udeleženih podjetij (94), ali če sporazum predvideva možnost nadaljevanja skupnega podjetja po preteku tega obdobja.

(104) Skupno podjetje pa se ne šteje za podjetje s trajnim namenom poslovanja, če je ustanovljeno za kratko, omejeno obdobje. Tako bi bilo v primeru, če je skupno podjetje ustanovljeno za gradnjo specifičnega projekta, npr. elektrarne, vendar po končani gradnji ne bo vključeno v poslovanje elektrarne.

(105) Prav tako skupno podjetje ne posluje dovolj trajno v fazi, ko manjkajo odločitve tretje stranke, ki so ključnega pomena za začetek poslovne dejavnosti skupnega podjetja. Ti scenariji zajemajo samo odločitve, ki niso zgolj formalne in katerih dodelitev je značilno negotova. Primeri so dodelitev pogodb (npr. pri javnih razpisih), dovoljenj (npr. v telekomunikacijskem sektorju) ali pravic dostopa do premoženja (npr. pravice za raziskovanje nafte in plina). Do odločitve o takšnih dejavnikih ni jasno, ali bo skupno podjetje sploh začelo obratovati, ali ne. Tako v tej fazi za skupno podjetje ne more veljati, da izvaja trajne gospodarske funkcije, zato se ne opredeli za polno delujoče podjetje. Ko pa je enkrat sprejeta odločitev v korist zadevnega skupnega podjetja, je to merilo izpolnjeno in pride do koncentracije (95).

5. Spremembe v dejavnostih skupnega podjetja

(106) Matične družbe se med življenjsko dobo skupnega podjetja lahko odločijo za povečanje obsega njegovih dejavnosti. To bo veljalo za novo koncentracijo, ki lahko sproži zahtevo po priglasitvi, če navedena razširitev vključuje prevzem celote ali dela drugega podjetja od matičnih družb, ki bi, obravnavana ločeno, pomenila koncentracijo, kot je razloženo v odstavku 24 tega obvestila (96).

(107) Do koncentracije lahko pride tudi, če matične družbe prenesejo znatna dodatna sredstva, pogodbe, strokovno znanje in izkušnje ali druge pravice skupnih podjetij ter ta sredstva in pravice pomenijo temelj ali jedro razširitve dejavnosti skupnega podjetja na drug proizvod ali geografske trge, ki niso bili predmet prvotnega skupnega podjetja, in če skupno podjetje izvaja te dejavnosti kot polno delujoče podjetje. Ker prenos sredstev ali pravic pokaže, da so matične družbe resnični akterji za razširitvijo obsega delovanja skupnega podjetja, je mogoče razširitev dejavnosti skupnega podjetja obravnavati enako kot ustanovitev novega skupnega podjetja v smislu člena 3(4) (97).

(108) Če se obseg delovanja skupnega podjetja poveča brez dodatnih sredstev, pogodb, strokovnega znanja in izkušenj ali pravic, se šteje, da ni prišlo do koncentracije.

(109) Koncentracija se pojavi, če pride do spremembe dejavnosti obstoječega skupnega podjetja, ki ni polno delujoče, tako da nastane polno delujoče skupno podjetje iz člena 3(4). Lahko se navedejo naslednji primeri: sprememba organizacijske strukture skupnega podjetja, tako da izpolnjuje merilo o polnem delovanju (98); skupno podjetje, ki je dobavljalo le matičnim družbam in naknadno začne znatno dejavnost na trgu ali scenariji, opisani v odstavku 105 zgoraj, po katerih lahko skupno podjetje začne svojo dejavnost na trgu le, ko ima bistven vložek (kot je dovoljenje za skupno podjetje v telekomunikacijskem sektorju). Za takšno spremembo dejavnosti skupnega podjetja bo pogosto potrebna odločitev njegovih delničarjev ali vodstva. Ko je enkrat sprejeta odločitev, ki vodi skupno podjetje v izpolnjevanje meril za polno delovanje, pride do koncentracije.

V. IZJEME

(110) Člen 3(5) navaja tri izjemne primere, ko pridobitev kontrolnega deleža ne predstavlja koncentracije po Uredbi o združitvah.

(111) Prvič, če vrednostne papirje pridobijo družbe, katerih običajne dejavnosti vključujejo transakcije in trgovanje z vrednostnimi papirji za lastne potrebe ali za potrebe drugih, se to ne šteje za koncentracijo, če je pridobitev izvedena v okviru navedenih dejavnosti in imajo vrednostne papirje v lasti samo začasno (člen 3(5)(a)). Za upoštevanje te izjeme morajo biti izpolnjene naslednje zahteve: — prevzemno podjetje mora biti kreditna ali druga finančna ustanova ali zavarovalniška družba, katere običajne dejavnosti so navedene zgoraj, — vrednostni papirji morajo biti pridobljeni za nadaljnjo prodajo, — prevzemno podjetje ne sme uveljavljati glasovalnih pravic, da bi določalo strateško gospodarsko obnašanje ciljne družbe, ali mora te pravice uveljavljati samo za pripravo popolne ali delne odsvojitve podjetja, njegovih sredstev ali vrednostnih papirjev, — prevzemno podjetje mora odsvojiti svoj kontrolni delež v enem letu od dneva prevzema, kar pomeni, da mora v tem letu zmanjšati svoj delež vsaj do stopnje, ki mu več ne omogoča nadzora. Ta rok pa lahko Komisija podaljša, če prevzemno podjetje lahko dokaže, da odsvojitev v enoletnem obdobju upravičeno ni bila izvedljiva.

(112) Drugič, do spremembe v nadzoru in s tem do koncentracije v smislu Uredbe o združitvah ne pride, kadar nadzor pridobi nosilec funkcije skladno z zakonodajo države članice o likvidaciji, stečaju, plačilni nesposobnosti, prenehanju plačevanja, poravnavi ali podobnimi postopki (člen 3(5)(b)).

(113) Tretjič, do koncentracije ne pride, če nadzor pridobi finančni holding v smislu člena 5(3) Direktive Sveta 78/660/EGS (99). Pojem „finančni holding“ je tako omejen na družbe, katerih edini cilj je pridobiti dobroimetje v drugih podjetjih, ne da bi se same neposredno ali posredno vključevale v vodenje navedenih podjetij, in to ne glede na pravice, ki jih imajo kot delničarji. Takšne investicijske družbe je treba nadalje strukturirati, tako da lahko upravna ali pravosodna oblast nadzira spoštovanje navedenih omejitev. Uredba o združitvah določa dodatni pogoj, ki velja za to izjemo: takšne družbe lahko uresničujejo glasovalne pravice v drugih podjetij samo za ohranitev polne vrednosti svoje naložbe, sicer pa niti neposredno niti posredno ne določajo strateškega gospodarskega ravnanja odvisnega podjetja.

(114) Izjeme iz člena 3(5) Uredbe o združitvah veljajo le za zelo omejeno področje. Prvič, te izjeme veljajo le, če bi bila operacija drugače sama po sebi koncentracija, ne veljajo pa, če je transakcija del ene same širše koncentracije v okoliščinah, v katerih končni prevzemnik nadzora ne bi spadal v področje uporabe člena 3(5) (glej npr. odstavek 35 zgoraj). Drugič, izjeme iz člena 3(5)(a) in (c) veljajo le za pridobitve nadzora z nakupom vrednostnih papirjev, ne pa za nakup sredstev.

(115) Izjeme ne veljajo za značilne strukture investicijskih skladov. Ti skladi se skladno s svojimi cilji običajno ne omejujejo na uresničevanje glasovalnih pravic, temveč sprejemajo odločitve za imenovanje članov upravnih in nadzornih organov podjetij ali celo za prestrukturiranje teh podjetij. To ne bi bilo združljivo z zahtevami iz člena 3(5)(a) in (c), da družbe prevzemnice ne uresničujejo glasovalnih pravic zaradi določitve konkurenčnega ravnanja drugega podjetja (100).

(116) Lahko se pojavi vprašanje, ali akcije reševanja podjetja pred nesolventnostjo ali iz nje predstavljajo koncentracijo v okviru Uredbe o združitvah. Takšna reševalna akcija praviloma vključuje konverzijo obstoječega dolga v novo družbo, prek katere lahko konzorcij bank pridobi skupni nadzor nad zadevno družbo. Če takšna dejavnost izpolnjuje zgoraj navedena merila za skupni nadzor, se običajno šteje za koncentracijo (101). Čeprav je prvotni namen bank finančno prestrukturiranje udeleženega podjetja za nadaljnjo prodajo, se za takšno dejavnost izjema iz člena 3(5)(a) navadno ne uporablja. Podobno kot pri investicijskih skladih program prestrukturiranja navadno zahteva, da kontrolne banke določijo strateško gospodarsko obnašanje saniranega podjetja. Poleg tega običajno ni realno v dovoljenem enoletnem obdobju pretvoriti sanirano podjetje v subjekt, sposoben gospodarskega preživetja, in ga preprodati. Poleg tega je lahko čas, potreben za uresničitev tega cilja, tako negotov, da bi bilo težko odobriti podaljšanje roka za odsvojitev.

VI. OPUSTITEV KONCENTRACIJ

(117) Koncentracija preneha obstajati in Uredba o združitvah preneha veljati, če udeležena podjetja opustijo koncentracijo.

(118) Glede tega je revidirana Uredba o združitvah 139/2004 uvedla novo določbo, povezano z zaključkom postopka glede nadzora koncentracij brez končne odločbe, potem ko je Komisija uvedla postopek po prvem stavku člena 6(1)(c). Navedeni stavek se glasi takole: „Brez poseganja v člen 9 se tak postopek zaključi z odločbo, kakor je določeno v členu 8(1) do (4), razen če so udeležena podjetja Komisiji zadostno izkazala, da so opustila koncentracijo“. Takšne zahteve ne veljajo pred začetkom postopka.

(119) Velja splošno načelo, da morajo zahteve za dokazovanje opustitve glede pravne oblike, intenzivnosti itd. ustrezati začetnemu dejanju, ki je veljalo za zadostno, da je bilo treba priglasiti koncentracijo. Če stranke od začetega dejanja nadalje krepijo svoje pogodbene povezave, na primer s sklenitvijo zavezujočega sporazuma, potem ko je bila transakcija priglašena na podlagi namena v dobri veri, morajo zahteve po dokazilu o opustitvi ustrezati tudi naravi zadnjega dejanja.

(120) V primeru uresničitve koncentracije pred odločitvijo Komisije je treba v skladu s tem načelom dokazati, da je bilo ponovno vzpostavljeno prehodno stanje. Zgolj umik priglasitve ne velja za zadosten dokaz opustitve koncentracije po členu 6(1)(c). Podobno za opustitev prvotne koncentracije ni mogoče upoštevati manjših sprememb koncentracije, ki ne vplivajo na spremembo nadzora ali kakovost te spremembe (102). — Zavezujoči sporazum: zahteval se bo dokaz pravno zavezujoče razveljavitve sporazuma v obliki, predvideni v prvotnem dogovoru (tj. običajno dokument, ki ga podpišeta obe stranki). Izrazi o nameravani razveljavitvi sporazuma ali neuresničitvi priglašene koncentracije ter enostranske izjave (ene od) strank ne bodo veljali za zadostne (103). — Namen v dobri veri za sklenitev sporazuma: v primeru pisma o nameri ali memoranduma o soglasju, ki odraža takšen namen v dobri veri, bodo potrebni dokumenti, ki dokazujejo, da je bila ta podlaga za namen v dobri veri preklicana. Glede morebitnih drugih oblik, ki so navajale namen v dobri veri, mora opustitev razveljaviti takšen namen v dobri veri ter po obliki in intenzivnosti ustrezati začetnemu izrazu namena. — Javna objava javne ponudbe ali namena javne ponudbe: zahtevala se bo javna objava, ki končuje postopek za oddajo naročil ali preklicuje namen javne ponudbe. Format in javni doseg te objave morata biti primerljiva s prvotno objavo. — Uresničene koncentracije: če je bila koncentracija uresničena pred odločitvijo Komisije, se bo od strank zahtevalo, da dokažejo ponovno vzpostavitev položaja, ki je prevladoval pred uresničitvijo koncentracije.

(121) Stranke pravočasno predložijo potrebno dokumentacijo za izpolnitev teh zahtev.

VII. SPREMEMBE TRANSAKCIJ PO ODLOČBI KOMISIJE O ODOBRITVI

(122) V nekaterih primerih stranke morebiti ne želijo uresničiti koncentracije v obliki, ki je bila predvidena, potem ko je koncentracijo odobrila Komisija. Pojavi se vprašanje, ali odločba Komisije o odobritvi še vedno zajema spremenjeno strukturo transakcije.

(123) Na splošno rečeno, če se pred uresničitvijo odobrene koncentracije transakcijska struktura spremeni iz pridobitve nadzora iz člena 3(1)(b) v združitev po členu 3(1)(a), ali nasprotno, potem velja sprememba v transakcijski strukturi za različno koncentracijo po Uredbi o združitvah in je potrebna nova priglasitev (104). Vendar pa se šteje, da odločba Komisije o odobritvi zajema manj pomembne spremembe transakcije, na primer manjše spremembe v odstotkih deležev, ki ne vplivajo na spremembo nadzora ali kakovosti te spremembe, spremembe v ponudbeni ceni v primeru javnih ponudb ali spremembe v korporacijski strukturi, ob katerih se transakcija izvaja, brez vpliva na ustrezni položaj nadzora po Uredbi o združitvah.

C. RAZSEŽNOST SKUPNOSTI

I. PRAGOVI

(124) Dejavnosti, za katere velja Uredba o združitvah, opredeljujeta dve merili. Prvo merilo je, da mora operacija biti koncentracija v smislu člena 3. Drugo merilo vsebuje pragove prometa iz člena 1, namenjene opredelitvi tistih dejavnosti, ki vplivajo na Skupnost in za katere lahko velja, da imajo „razsežnost Skupnosti“. Promet je uporabljen kot približek za gospodarske vire, združene v koncentraciji, in je dodeljen geografsko, da bi odražal geografsko razdelitev navedenih virov.

(125) V členu 1 sta določena dva sklopa pragov za ugotovitev, ali ima dejavnost razsežnost Skupnosti. Člen 1(2) določa tri različna merila: Prag prometa na svetovni ravni je namenjen meritvi celotnih razsežnosti udeležencev koncentracije, prag prometa na ravni Skupnosti skuša določiti ali koncentracija vključuje minimalno stopnjo dejavnosti na ravni Skupnosti, namen pravila dveh tretjin pa je, da izloči povsem nacionalne transakcije iz pristojnosti Skupnosti. pravilo dveh tretjin pa je namenjeno izločitvi izključno domačih transakcij iz pristojnosti Skupnosti.

(126) Drugi sklop pragov iz člena 1(3) je namenjen obravnavanju tistih koncentracij, ki ne dosegajo razsežnosti Skupnosti iz člena 1(2), a bi imele znaten vpliv v vsaj treh državah, kar bi vodilo v večkratne priglasitve v skladu z nacionalnimi konkurenčnimi pravili navedenih držav članic. V ta namen določa člen 1(3) nižje pragove prometa na svetovnem trgu in trgu Skupnosti ter minimalno raven dejavnosti udeleženih podjetij, skupno in posamično, v vsaj treh državah Skupnosti. Podobno kot člen 1(2) tudi člen 1(3) vsebuje pravilo dveh tretjin, ki izključuje pretežno domače koncentracije (105).

(127) Pragovi kot taki so namenjeni urejanju pristojnosti, ne pa ocenjevanju tržnega položaja strank koncentracije ali vpliva dejavnosti. Tako vključujejo promet, in s tem dodeljene vire, z vseh področij dejavnosti strank in ne le tistih, ki so neposredno udeležene v koncentraciji. Pragovi so povsem količinski, saj temeljijo le na izračunu prometa in ne na tržnem deležu ali drugih merilih. Njihov namen je zagotoviti preprost in objektiven mehanizem, ki ga podjetja, udeležena v združitvi, lahko z lahkoto uporabijo pri določanju, ali ima njihova transakcija razsežnost Skupnosti in jo je torej treba priglasiti.

(128) Medtem ko člen 1 določa številčne pragove za ugotavljanje pristojnosti, je namen člena 5 razložiti, kako izračunati promet za zagotovitev, da izračunane številke zares prikazujejo gospodarsko realnost.

II. POJEM UDELEŽENEGA PODJETJA

1. Splošno

(129) S stališča določanja pristojnosti so udeležena podjetja tista podjetja, ki sodelujejo v koncentraciji, tj. združitvi ali pridobitvi nadzora, kot je predvideno v členu 3(1). Posamični in skupni promet navedenih podjetij bo odločilen pri ugotavljanju doseganja pragov.

(130) Po opredelitvi udeleženih podjetij v določeni transakciji se v skladu s pravili iz člena 5 izračuna njihov promet zaradi določitve pristojnosti. Člen 5(4) določa podrobna merila za ugotavljanje podjetij, katerih promet je mogoče pripisati udeleženemu podjetju zaradi različnih neposrednih in posrednih povezav z njim. Namen zakonodajalca je bil določiti konkretna pravila, ki jih je v celoti mogoče uporabiti za določitev pojma „skupina“ zaradi pragov prometa v Uredbi o združitvah. Izraz „skupina“ bo v naslednjih oddelkih uporabljen izključno za skupek podjetij, katerih odnosi z udeleženim podjetjem so zajeti v enem ali več pododstavkih člena 5(4) Uredbe o združitvah.

(131) Pri navajanju različnih podjetij, ki so vključena v postopek, je pomembno, da se ne zamenja koncept „udeleženih podjetij“ iz členov 1 in 5 s terminologijo, ki se uporablja drugod v Uredbi o združitvah in v Uredbi Komisije (ES) št. 802/2004 z dne 7. aprila 2004 za izvajanje Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 o nadzoru koncentracij podjetij (v nadaljnjem besedilu: „izvedbena uredba“) (106), ki se nanaša na različna podjetja, ki so lahko vključena v postopek. Ta terminologija se nanaša na priglasitelje, druge vključene stranke, tretje stranke in stranke, ki so lahko kaznovane z globami ali periodičnimi denarnimi kaznimi, in so opredeljeni v poglavju IV izvedbene uredbe, skupaj s njihovimi pravicami in obveznostmi.

2. Združitve

(132) Pri združitvi je udeleženo podjetje vsak od združujočih se subjektov.

3. Pridobitev nadzora

(133) V preostalih primerih je koncept „pridobitve nadzora“ tisti, ki bo določil, katera so udeležena podjetja. Na strani pridobitelja gre lahko za eno ali več podjetij, ki pridobijo izključni ali skupni nadzor. Na strani pridobljenega gre lahko za eno ali več podjetij kot celoto ali za njihove dele. Splošno pravilo je, da bo vsako od teh podjetij udeleženo podjetje v smislu Uredbe o združitvah.

(134) Pridobitev izključnega nadzora nad celotnim podjetjem je najbolj neposreden primer pridobitve nadzora. Udeležena podjetja bodo prevzemno podjetje in ciljno podjetje.

(135) Kadar ciljno podjetje pridobi skupina prek enega izmed svojih odvisnih podjetij, sta udeleženi podjetji ciljno podjetje in prevzemno odvisno podjetje, če ni zgolj posrednik za pridobitev. Čeprav se odvisno podjetje običajno šteje za udeleženo podjetje za izračun prometa, se v izračune prometa vključi promet vseh podjetij, s katerimi je povezano udeleženo podjetje, kot je opredeljeno v členu 5(4). Pri tem je skupina tista, ki velja za ekonomsko celoto, in različnih podjetij, ki pripadajo isti skupini, ni mogoče obravnavati kot različna udeležena podjetja za namene ugotavljanja pristojnosti po Uredbi o združitvah. Dejansko priglasitev lahko izvrši zadevno odvisno podjetje ali njegova matična družba.

(136) Prvi pododstavek člena 5(2) Uredbe o združitvah določa, da se, kadar koncentracija zadeva prevzem delov enega ali več podjetij, upoštevajo na strani prodajalca le tisti deli, ki so predmet transakcije. Morebitni vpliv transakcije na trg bo odvisen le od kombinacije gospodarskih in finančnih virov, ki so predmet transakcije, z viri pridobitelja, in ne od preostale dejavnosti prodajalca. V tem primeru bodo udeležena podjetja pridobitelj(i) in pridobljeni del(i) ciljnega podjetja, preostale dejavnosti prodajalca pa ne bodo upoštevane.

(137) Drugi odstavek člena 5(2) vključuje posebno določbo o zaporednih dejavnostih ali dogovorih o spremljanju. Predhodne koncentracije (v dveh letih), ki vključujejo iste stranke, je treba (ponovno) priglasiti skupaj z najnovejšo transakcijo, če to pomeni koncentracijo in če so posamično ali kumulativno doseženi pragovi za eno ali več transakcij. V tem primeru so udeležena podjetja pridobitelj(i) in različni pridobljeni del(i) ciljnega podjetja kot celote.

(138) Če pride do pridobitve nadzora s spremembo skupnega nadzora v izključnega, običajno en delničar pridobi delež, ki (so) ga je prej imel(i) drug(i) delničar(ji). V tem primeru so udeležena podjetja delničar pridobitelj in skupno podjetje. Kot velja za vsakega drugega prodajalca, delničar „v odhodu“ ni udeleženo podjetje (107).

(139) Pri pridobitvi skupnega nadzora nad novo ustanovljenim podjetjem je udeleženo podjetje vsako od podjetij, ki pridobijo nadzor nad novo ustanovljenim skupnim podjetjem (ki se, ker še ne obstaja, ne more šteti za udeleženo podjetje in tudi še nima lastnega prometa). Isto pravilo velja, kadar eno podjetje prispeva predhodno obstoječe odvisno podjetje ali dejavnost (nad katero je prej imelo izključen nadzor) novo ustanovljenemu skupnemu podjetju. V teh okoliščinah vsako od podjetij, ki skupaj izvajajo nadzor, velja za udeleženo podjetje, medtem ko nobena družba ali dejavnost, prispevana v skupno podjetje, ni udeleženo podjetje, njen promet pa je del prometa prvotne matične družbe.

(140) Za drugačen primer gre, če podjetja na novo pridobijo skupni nadzor nad predhodno obstoječim podjetjem ali dejavnostjo. Udeležena podjetja so vsako od podjetij, ki pridobi skupni nadzor, na eni strani in predhodno obstoječe pridobljeno podjetje ali dejavnost na drugi.

(141) Prevzem podjetja zaradi takojšnje razdelitve premoženja, kot je razloženo v odstavku 32 zgoraj, večinoma ne velja za pridobitev skupnega nadzora nad celotnim ciljnim podjetjem, temveč za pridobitev izključnega nadzora s strani vsakega od končnih pridobiteljev zadevnih delov ciljnega podjetja. Skladno s premisleki za pridobitev izključnega nadzora za udeležena podjetja veljajo podjetja pridobitelji in pridobljeni deli v vsaki od transakcij.

(142) Kot je razloženo zgoraj, lahko pride do koncentracije, ki jo je treba priglasiti, v primeru spremembe kakovosti nadzora v strukturi skupnega nadzora zaradi vstopa novih delničarjev z nadzorom, ne glede na to, ali nadomestijo obstoječe delničarje z nadzorom ali ne.

(143) V primeru, da eden ali več delničarjev pridobi nadzor bodisi z vstopom ali zamenjavo enega ali več delničarjev, v primeru skupnega nadzora pred dejavnostjo in po njej so udeležena podjetja delničarji (obstoječi in novi), ki izvajajo skupni nadzor, in samo skupno podjetje (108). Po eni strani je, podobno kot pri pridobitvi skupnega nadzora nad obstoječim podjetjem, mogoče skupno podjetje obravnavati kot udeleženo podjetje, saj gre za že predhodno obstoječe podjetje. Po drugi strani pa, kot je navedeno zgoraj, vstop novega delničarja že sam po sebi pomeni novo pridobitev nadzora, poleg tega tudi vodi v spremembo v kakovosti nadzora za preostale delničarje z nadzorom, saj se kakovost nadzora nad skupnim podjetjem določa z identiteto in sestavo delničarjev z nadzorom in zato tudi z odnosi med njimi. Poleg tega Uredba o združitvah obravnava skupno podjetje kot kombinacijo gospodarskih virov matičnih družb s skupnim podjetjem, če to že ustvarja promet na trgu. Zato delničarji z nadzorom, ki vstopijo na novo, veljajo za udeležena podjetja skupaj s preostalimi delničarji z nadzorom. Zaradi spremembe v kakovosti nadzora za vse velja, da prevzemajo nadzor.

(144) Ker prvi stavek člena 4(2) Uredbe o združitvah predvideva, da morajo vsa podjetja, ki pridobijo skupni nadzor, skupno priglasiti vse pridobitve skupnega nadzora, morajo delničarji v odhodu in novi delničarji načeloma skupno priglasiti koncentracije, ki izhajajo iz takšnih sprememb v scenarijih skupnega nadzora.

(145) Pri transakcijah, ko skupno podjetje pridobi nadzor nad drugim podjetjem, se pojavi vprašanje, ali naj se skupno podjetje šteje za udeleženo podjetje (katerega promet bi vključeval promet njegovih matičnih družb), ali pa naj se vsako njegovo matično podjetje posebej šteje za udeleženo podjetje. To vprašanje je lahko odločilno pri določanju pristojnosti (109). Medtem ko je udeleženo podjetje načeloma skupno podjetje kot neposredni udeleženec v pridobitvi nadzora, pa lahko obstajajo okoliščine, ko podjetja ustanovijo „zunanje“ družbe in matične družbe posamično veljajo za udeležena podjetja. V takem primeru Komisija pregleda gospodarsko realnost dejavnosti, da bi ugotovila, katera so udeležena podjetja.

(146) Kadar prevzem izpelje polno delujoče skupno podjetje, ki ima zgoraj predstavljene značilnosti in že deluje na istem trgu, bo Komisija za udeleženi podjetji običajno štela skupno podjetje samo in ciljno podjetje (in ne matičnih družb skupnega podjetja).

(147) Nasprotno pa, kadar se skupno podjetje lahko šteje zgolj za posrednika pri prevzemu s strani matičnih družb, Komisija za udeležena podjetja šteje vsako od matičnih družb, in ne skupnega podjetja, ter ciljno podjetje. Tak primer je zlasti, kadar se skupno podjetje ustanovi posebej zaradi prevzema ciljnega podjetja, kadar skupno podjetje še ni začelo delovati, kadar obstoječe skupno podjetje ni polno delujoče, kakor je navedeno zgoraj, ali kadar je skupno podjetje združenje podjetij. Enako velja takrat, kadar so elementi, ki kažejo, da so v ozadju matične družbe dejansko pravi akterji operacije. Ti elementi lahko vključujejo bistveno vpletenost samih matičnih družb v začetek, organizacijo in financiranje dejavnosti. V takih primerih se matične družbe štejejo za udeležena podjetja.

(148) Kadar dve podjetji (ali več) razdružita skupno podjetje ter si med seboj razdelita premoženje (ki je sestavni del dejavnosti), to običajno velja za več kot eno pridobitev nadzora, kot je razloženo v zgornjem odstavku 41. Na primer, podjetji A in B oblikujeta skupno podjetje in se pozneje razdružita z novo konfiguracijo premoženja. Razdružitev skupnega podjetja vključuje spremembo skupnega nadzora nad celotnim premoženjem skupnega podjetja v izključni nadzor nad razdeljenimi sredstvi s strani vsakega od prevzemnih podjetij (110).

(149) Za vsako razdružitev in skladno z upoštevanjem pridobitve izključnega nadzora bo za udeleženo podjetje na eni strani veljal pridobitelj, na drugi pa premoženje, ki ga bo to podjetje pridobilo.

(150) Temu scenariju razdružitve je podoben primer, ko si dve (ali več) podjetji izmenjata premoženje, ki je sestavni del dejavnosti na obeh straneh. V tem primeru vsaka pridobitev nadzora velja za neodvisno pridobitev izključnega nadzora. Za vsako transakcijo bodo udeležena podjetja prevzemna podjetja in prevzeto podjetje ali premoženje.

(151) Nadzor lahko pridobijo tudi fizične osebe v smislu člena 3 Uredbe o združitvah, če te osebe same izvajajo nadaljnje gospodarske dejavnosti (in so zaradi tega same po sebi opredeljene kot gospodarska podjetja) ali če nadzirajo enega ali več gospodarskih podjetij. V takšnem primeru sta udeleženi podjetji ciljno podjetje in posamezni pridobitelj (promet podjetja(-ij), ki ga (jih) nadzoruje navedena fizična oseba, je vključen v izračun prometa fizične osebe toliko, da so izpolnjeni pogoji člena 5(4)) (111).

(152) Tudi pridobitev nadzora nad podjetjem s strani njegovih vodilnih delavcev velja za prevzem s strani fizičnih oseb in tudi zanjo velja odstavek 151 zgoraj. Vendar pa lahko vodilni delavci združijo svoje interese prek „posredniškega podjetja“, tako da ta deluje enoglasno in tudi olajšuje odločanje. Takšno posredniško podjetje je lahko, ni pa nujno, udeleženo podjetje. Tudi tu velja zgornje splošno navodilo iz odstavkov 145–147 za pridobitev nadzora s strani skupnega podjetja.

(153) Kot je opisano zgoraj, lahko združitev ali pridobitev nadzora, do katere pride med dvema podjetjema v lasti iste države (ali iste javne organizacije), pomeni koncentracijo, če sta bili podjetji prej del različnih gospodarskih enot z neodvisno pristojnostjo odločanja. V takšnem primeru obe izpolnjujeta pogoje za udeleženo podjetje, četudi sta v lasti iste države (112).

III. USTREZNI DATUM ZA UGOTAVLJANJE PRISTOJNOSTI

(154) Pravni položaj za ugotavljanje pristojnosti Komisije se je po prenovljeni Uredbi o združitvah spremenil. Po prejšnji Uredbi o združitvah je za ustrezni datum veljal sprožilni dogodek za priglasitev v skladu s členom 4(1) te uredbe – sklenitev dokončne pogodbe, objava javne ponudbe ali pridobitev kontrolnega deleža – ali vsaj datum, ki je stranke zavezoval k priglasitvi (tj. en teden po sprožilnem dogodku za priglasitev) (113).

(155) Po prenovljeni Uredbi o združitvah stranke niso več zavezane k priglasitvi v določenem roku (če ne uresničijo načrtovane koncentracije pred priglasitvijo). Poleg tega lahko v skladu z drugim pododstavkom člena 4(1) udeležena podjetja priglasijo transakcijo že na podlagi namena v dobri veri, da sklenejo pogodbo, ali, v primeru javne ponudbe, kadar so javno objavila namen takšne ponudbe. Najpozneje ob priglasitvi morajo biti Komisija – in nacionalni organi za konkurenco – zmožni ugotoviti svojo pristojnost. Prvi pododstavek člena 4(1) Uredbe o združitvah na splošno določa, da je treba koncentracije priglasiti po sklenitvi pogodbe, objavi javne ponudbe ali pridobitvi kontrolnega deleža. Datumi teh dogodkov so po prenovljeni Uredbi o združitvah torej še vedno odločilni za določitev ustreznega datuma za ugotovitev pristojnosti, če do priglasitve ne pride pred takšnimi dogodki na podlagi namena v dobri veri ali napovedanega namena (114).

(156) Ustrezni datum za ugotovitev pristojnosti Skupnosti za koncentracijo je torej datum sklenitve zavezujoče pravne pogodbe, objave javne ponudbe ali pridobitve nadzornega deleža oziroma datum prve priglasitve, kar je bilo prej (115). Glede datuma priglasitve je pomembna priglasitev Komisiji ali organu države članice. Ustrezni datum je treba še zlasti upoštevati pri vprašanju, ali so za prevzeme ali razdružitve, do katerih pride po obdobju, zajetem v ustreznem izkazu, vendar pred