OBVESTILO KOMISIJE

Smernice glede razlage in uporabe Direktive Sveta 93/13/EGS o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah

(Besedilo velja za EGP)

(2019/C 323/04)

KAZALO

UVOD 5

1. CILJI IN PODROČJE UPORABE DIREKTIVE O NEDOVOLJENIH POGOJIH 7

1.1 Cilji direktive o nedovoljenih pogojih 8

1.2 Področje uporabe direktive o nedovoljenih pogojih 10

1.2.1 Pojmi „prodajalec ali ponudnik“, „potrošnik“ in „pogodbe, sklenjene med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom“ 10

1.2.2 Pogodbeni pogoji, o katerih se stranki nista dogovorili posamično (člen 3(1) in (2) direktive o nedovoljenih pogojih) 13

1.2.3 Izključitev pogodbenih pogojev, ki temeljijo na obveznih zakonih ali predpisih (člen 1(2) direktive o nedovoljenih pogojih) 14

1.2.4 Medsebojni vpliv direktive in druge zakonodaje EU 15

1.2.5 Uporaba direktive o nedovoljenih pogojih za trgovce s sedežem v tretjih državah 17

2. RAZMERJE DO NACIONALNEGA PRAVA, VKLJUČNO Z MINIMALNO HARMONIZACIJO 17

2.1 Minimalna harmonizacija in razširitev področja uporabe (člena 8 in 8a direktive o nedovoljenih pogojih), vključno z vlogo nacionalnih vrhovnih sodišč 18

2.2 Druge določbe nacionalne zakonodaje 19

3. SPLOŠNI PRESKUS NEDOVOLJENOSTI IN ZAHTEVE GLEDE PREGLEDNOSTI 20

3.1 Nedovoljenost in preglednost na splošno 20

3.2 Pogodbeni pogoji, ki se nanašajo na glavni predmet pogodbe ali na ceno in plačilo (člen 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih) 23

3.2.1 Pogodbeni pogoji, ki se nanašajo na opredelitev glavnega predmeta pogodbe 23

3.2.2 Pogodbeni pogoji, ki se nanašajo na ceno in plačilo 24

3.3 Zahteve glede preglednosti 25

3.3.1 Zahteve glede preglednosti na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih 25

3.3.2 Zahteve glede preglednosti, ki izhajajo iz drugih aktov EU 28

3.4 Presoja nedovoljenosti na podlagi člena 3 in člena 4(1) direktive o nedovoljenih pogojih 29

3.4.1 Okvir presoje na podlagi člena 3(1) in člena 4(1) 29

3.4.2 Relevantnost zakonskih določb in pomembnost neravnotežja 31

3.4.3 Sankcije ali posledice neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani potrošnika 32

3.4.4 Morebitna nedovoljenost cene ali plačila 33

3.4.5 Okoliščine v trenutku sklenitve pogodbe 33

3.4.6 Relevantnost pomanjkanja preglednosti za nedovoljenost pogodbenih pogojev 34

3.4.7 Vloga Priloge, navedene v členu 3(3) direktive o nedovoljenih pogojih 35

4. NEZAVEZUJOČA NARAVA NEDOVOLJENIH POGODBENIH POGOJEV (ČLEN 6(1) DIREKTIVE O NEDOVOLJENIH POGOJIH) 37

4.1 Narava in vloga člena 6(1) direktive o nedovoljenih pogojih pri varstvu pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji 37

4.2 Pravni učinek dejstva, da nedovoljen pogodbeni pogoj za potrošnika ni zavezujoč 38

4.3 Posledice nedovoljenosti pogodbenih pogojev za pravice in obveznosti strank 39

4.3.1 Načelo: razveljavitev nedovoljenih pogodbenih pogojev in prepoved njihovega spreminjanja 39

4.3.2 Izjema: zapolnjevanje vrzeli v pogodbi, da se prepreči njena ničnost 41

4.3.3 Uporaba dispozitivnih določb v drugih primerih 43

4.3.4 Morebitna uporaba nedovoljenih pogodbenih pogojev kljub njihovi nedovoljenosti 43

4.4 Vrnitev koristi, pridobljenih na podlagi nedovoljenih pogodbenih pogojev 43

5. PRAVNA SREDSTVA IN PROCESNA JAMSTVA, ZAHTEVANA S ČLENOMA 6(1) IN 7(1) DIREKTIVE O NEDOVOLJENIH POGOJIH 44

5.1 Pomen členov 6(1) in 7(1) direktive o nedovoljenih pogojih ter načel enakovrednosti in učinkovitosti na splošno 44

5.2 Načelo nadzora po uradni dolžnosti nad nedovoljenimi pogodbenimi pogoji 48

5.2.1 Povezava s členoma 6(1) in 7(1) 48

5.2.2 Povezava z načeli civilnega postopka 48

5.2.3 Nadzor po uradni dolžnosti in popolna pasivnost potrošnika 49

5.3 Obveznosti, ki izhajajo iz načela enakovrednosti 49

5.3.1 Nadzor po uradni dolžnosti nad nedovoljenimi pogodbenimi pogoji 49

5.3.2 Druge obveznosti, ki temeljijo na načelu enakovrednosti 50

5.4 Presoja po uradni dolžnosti in učinkovitost pravnih sredstev 50

5.4.1 Upoštevni preskus 50

5.4.2 Pomembni dejavniki za učinkovitost pravnih sredstev 52

5.5 Kaj pomeni nadzor po uradni dolžnosti? 58

5.5.1 Temeljne obveznosti 58

5.5.2 Vidiki, ki jih je treba preučiti 58

5.5.3 Razpoložljivost nujnih pravnih in dejanskih elementov 59

5.5.4 Ugotovitve, ki jih je treba izpeljati iz presoje nedovoljenosti 61

5.6 Posledice nadzora po uradni dolžnosti, učinkovitosti in enakovrednosti za nacionalna postopkovna pravila 61

5.7 Nadzor po uradni dolžnosti nad nedovoljenimi pogodbenimi pogoji in izvensodni postopek 62

6. OPUSTITVENE TOŽBE V KOLEKTIVNEM INTERESU POTROŠNIKOV (ČLEN 7(2) IN (3) DIREKTIVE O NEDOVOLJENIH POGOJIH) 63

PRILOGA I – Seznam zadev Sodišča, omenjenih v tem obvestilu 65

PRILOGA II – Pregled obvestil na podlagi člena 8a direktive o nedovoljenih pogojih 90

UVOD

Direktiva Sveta 93/13/EGS (1) je načelna direktiva. Potrošnike ščiti pred nedovoljenimi pogoji v vseh vrstah pogodb med podjetji in potrošniki. V tem smislu je to osrednji instrument za doseganje pravičnosti na notranjem trgu.

Direktiva o nedovoljenih pogojih je bila od sprejetja pred 26 leti predmet razlage v številnih odločbah Sodišča Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: Sodišče), zlasti v predhodnih odločbah, s katerimi je Sodišče nadalje razvilo številna splošna načela iz direktive o nedovoljenih pogojih. Razlaga Sodišča ni omejena na merila za vsebinsko presojo pogodbenih pogojev ali na posledice nedovoljenosti pogodbenih pogojev, ampak vpliva tudi na nacionalna postopkovna pravila, če so ta relevantna za učinkovito varstvo pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji.

V preverjanje ustreznosti iz leta 2017 (2) na področju prava potrošnikov in trženja je bila vključena celovita ocena direktive o nedovoljenih pogojih. Ugotovljeno je bilo, da je načelni pristop direktive o nedovoljenih pogojih učinkovit in prispeva k visoki stopnji varstva potrošnikov. Pri ocenjevanju pa je bila ugotovljena določena nejasnost glede razlage te direktive in njene uporabe, na primer glede: (i) področja uporabe izjem glede pogojev, ki se nanašajo na ceno in glavni predmet; (ii) pravnih posledic nezavezujoče narave nedovoljenih pogodbenih pogojev; in (iii) obveznosti nacionalnih sodišč, da se dejavno vključijo v uporabo direktive o nedovoljenih pogojih v posameznih zadevah. Poročilo o preverjanju ustreznosti zato vsebuje priporočilo, naj se ta vprašanja obravnavajo v okviru posebnih smernic Komisije.

V tem smislu se predlog Komisije z dne 11. aprila 2018 (3) o spremembi različnih direktiv o varstvu potrošnikov glede direktive o nedovoljenih pogojih omejuje na predlog, da se vstavi določba o sankcijah. Hkrati je bilo v sporočilu Komisije z naslovom Nov dogovor za potrošnike z dne 11. aprila 2018 (4) navedeno, da bo Komisija leta 2019 sprejela smernice o direktivi o nedovoljenih pogojih, da se pojasnijo vprašanja glede uporabe direktive.

Poglavitni namen tega obvestila s smernicami (v nadaljnjem besedilu: to obvestilo) je strukturirano predstaviti razlago Sodišča o ključnih konceptih in določbah direktive o nedovoljenih pogojih, in sicer glede na konkretne zadeve, ki so jih obravnavala sodišča držav članic. Tako želi Komisija povečati ozaveščenost vseh zainteresiranih strani o tej sodni praksi, tj. potrošnikov, podjetij, organov držav članic, vključno z nacionalnimi sodišči, in delavcev v pravni stroki v vsej EU, s tem pa spodbuditi njeno uporabo v praksi.

Čeprav se je z direktivo o nedovoljenih pogojih dosegla visoka stopnja varstva potrošnikov in harmonizacija ključnih konceptov varstva pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji na notranjem trgu, pa v državah članicah obstajajo posebnosti, ki jih bodo udeleženci na trgu in delavci v pravni stroki prav tako morali upoštevati. Take posebnosti se lahko nanašajo na širše področje uporabe nacionalnih pravil, s katerimi je direktiva o nedovoljenih pogojih prenesena v nacionalno zakonodajo, ali pa na podrobnejša oziroma strožja pravila glede nedovoljenosti pogodbenih pogojev. Primeri vključujejo črni seznam pogodbenih pogojev, ki se vedno štejejo za nedovoljene, seznam pogodbenih pogojev, za katere se domneva, da so nedovoljeni, presojo pogodbenih pogojev, o katerih sta se stranki dogovorili posamično, in presojo nedovoljenosti pogodbenih pogojev glede glavnega predmeta ali ustreznosti cene oziroma plačila, tudi kadar so taki pogoji pregledni. Obstajajo lahko tudi manj stroge zahteve, v skladu s katerimi se na podlagi splošne določbe o nedovoljenosti pogodbeno določilo opredeli kot nedovoljeno, na primer kadar akt, s katerim se direktiva prenaša v nacionalno zakonodajo, ne določa, da mora biti neravnotežje v pravicah in obveznostih strank znatno, ali da mora biti neravnotežje v pravicah in obveznostih strank v nasprotju z zahtevo dobre vere. Taka pravila so načeloma mogoča na podlagi določbe o minimalni harmonizaciji iz člena 8 direktive o nedovoljenih pogojih (5). Priloga II k temu obvestilu vsebuje pregled uradnih obvestil držav članic na podlagi člena 8a direktive o nedovoljenih pogojih (6), ki odražajo odstopanja od direktive o nedovoljenih pogojih.

To obvestilo temelji na minimalnem standardu, ki ga zagotavlja direktiva o nedovoljenih pogojih, in ne more zagotavljati celovitega pregleda uporabe navedene direktive v posameznih državah članicah EU, vključno z odločitvami nacionalnih sodišč in drugih pristojnih organov o presoji posameznih pogodbenih pogojev. Poleg različnih virov informacij, ki so na voljo v državah članicah, so informacije o nacionalnih določbah, s katerimi je direktiva o nedovoljenih pogojih prenesena v nacionalno zakonodajo, o sodni praksi in pravni literaturi na voljo v zbirki podatkov o potrošniškem pravu, dostopni na portalu e-pravosodje (7).

Kadar ni drugače določeno, velja, da so členi, navedeni v tem obvestilu, členi direktive o nedovoljenih pogojih. Kadar je uporabljen izraz „pogodbeni pogoj“ ali „pogoj“, se ta nanaša na „pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično“, v smislu člena 3(1) direktive o nedovoljenih pogojih. Kadar citati besedila iz direktive o nedovoljenih pogojih ali odločb Sodišča vsebujejo vidne poudarke, je take poudarke dodala Komisija.

To obvestilo v oddelku 1 zajema cilje in področje uporabe direktive o nedovoljenih pogojih, oddelek 2 pa se nanaša zlasti na načelo minimalne harmonizacije in na razmerje z nacionalnim pravom na splošno. V oddelku 3 je obravnavana presoja preglednosti in (ne)dovoljenosti pogodbenih pogojev v skladu s členi 3, 4 in 5. V oddelku 4 so pojasnjene posledice nedovoljenosti pogodbenih pogojev za pravice in obveznosti strank v skladu s členom 6(1). V oddelku 5 so podrobno obravnavane postopkovne zahteve glede presoje pogodbenih pogojev, vključno z obveznostjo nacionalnih sodišč, ki se morajo dejavno vključiti v presojo pogodbenih pogojev. Nazadnje so v oddelku 6 obravnavane nekatere posebnosti postopkov v zvezi z opustitvenimi tožbami.

Načela, ki jih je razvilo Sodišče v zvezi s procesnimi jamstvi na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih, vključno z načelom nadzora po uradni dolžnosti, se smiselno uporabljajo tudi za druge zakonodajne akte EU s področja varstva potrošnikov (8). Podobno to obvestilo upošteva nekatere odločbe glede drugih direktiv s področja varstva potrošnikov, če so relevantne tudi za direktivo o nedovoljenih pogojih.

Čeprav so predhodne odločbe naslovljene na predložitveno sodišče in nacionalna sodišča na splošno, ki jih morajo neposredno uporabljati, se nanašajo na vse nacionalne organe, ki obravnavajo nedovoljene pogodbene pogoje, vključno z upravnimi organi, ki izvršujejo direktivo o nedovoljenih pogojih, in ministrstvi, odgovornimi za predlaganje zakonodaje. Države članice morajo preveriti, koliko so njihova pravila in praksa skladni z direktivo o nedovoljenih pogojih, kot jo razlaga Sodišče, ter, če je ustrezno, kako je mogoče skladnost izboljšati, da se doseže učinkovito varstvo potrošnikov pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji.

To obvestilo je naslovljeno na države članice EU ter na Islandijo, Lihtenštajn in Norveško, ki so podpisnice Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (9) (EGP). Sklicevanje na EU, Unijo ali enotni trg bi bilo torej treba razumeti kot sklicevanje na EGP ali na trg EGP. To obvestilo je namenjeno le zagotovitvi smernic – pravno veljavna so samo besedila same zakonodaje Unije. Vsaka uradna razlaga prava mora izhajati iz besedila Direktive 93/13/EGS in neposredno iz odločb (10) Sodišča, kot so bile do zdaj izdane in kot bodo izdane v prihodnje. V tem obvestilu so upoštevane odločbe Sodišča, objavljene do 31. maja 2019, in iz njega ni mogoče sklepati o nadaljnjem razvoju sodne prakse Sodišča. Stališča, izražena v tem obvestilu, ne morejo prejudicirati stališč, ki bi jih Evropska komisija lahko izrazila pred Sodiščem. Informacije v tem obvestilu so splošne in se ne nanašajo na nobene določene posameznike ali subjekte. Niti Evropska komisija niti nobena oseba, ki deluje v njenem imenu, ni odgovorna za kakršno koli uporabo v nadaljevanju navedenih informacij.

1. CILJI IN PODROČJE UPORABE DIREKTIVE O NEDOVOLJENIH POGOJIH

Člen 1 1. Namen te direktive je približati zakone in druge predpise držav članic o nedovoljenih pogojih v pogodbah, sklenjenih med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom. 2. Določbe te direktive ne veljajo za pogodbene pogoje, ki temeljijo na obveznih zakonih ali predpisih in določbah ali načelih mednarodnih konvencij, katerih pogodbenice so države članice ali Skupnost, zlasti na področju prometa. Člen 2 V tej direktivi: (a) „nedovoljeni pogoji“ pomenijo pogodbene pogoje, opredeljene v členu 3; (b) „potrošnik“ pomeni vsako fizično osebo, ki v pogodbah, zajetih s to direktivo, deluje za namene, ki so izven njene poslovne ali poklicne dejavnosti; (c) „prodajalec ali ponudnik“ pomeni fizično ali pravno osebo, ki v pogodbah, zajetih s to direktivo, deluje za namene, ki sodijo v okvir njene poslovne ali poklicne dejavnosti, bodisi na javnopravnem bodisi zasebnopravnem področju. Člen 3(1) in (2) 1. Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nedovoljenega, če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. 2. Pogodbeni pogoj šteje za pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, če je bil sestavljen vnaprej in potrošnik zato ni mogel vplivati na vsebino določbe, zlasti v okviru vnaprej oblikovane tipske pogodbe. Dejstvo, da sta se stranki o nekaterih vidikih pogoja ali o posebnem pogoju dogovorili posamično, ne izključuje uporabe tega člena za preostalo pogodbo, če celotna ocena pogodbe pokaže, da gre vendarle za vnaprej oblikovano tipsko pogodbo. Če prodajalec ali ponudnik trdi, da sta se stranki o tipskem pogoju dogovorili posamično, nosi dokazno breme. Uvodna izjava 6 ker je za lajšanje oblikovanja notranjega trga in zaščito državljana v vlogi potrošnika pri nakupu blaga in storitev s pogodbami, ki jih urejajo predpisi drugih držav članic, bistveno odstraniti nedovoljene pogoje iz teh pogodb; Uvodna izjava 9 ker v skladu z načelom, ki je določeno v poglavju „Varstvo ekonomskih interesov potrošnikov“, kakor je navedeno v teh programih: „kupce blaga in storitev je treba zaščititi pred zlorabo moči prodajalca ali ponudnika, zlasti pred enostranskimi tipskimi pogodbami in nedovoljeno izključitvijo temeljnih pravic v pogodbah“; Uvodna izjava 10 ker je učinkovitejše varstvo potrošnika mogoče doseči s sprejetjem enotnih predpisov glede nedovoljenih pogodbenih pogojev; ker se morajo taki predpisi uporabljati za vse pogodbe, sklenjene med prodajalci ali ponudniki in potrošniki; ker je treba iz te direktive med drugim izključiti pogodbe o zaposlitvi, pogodbe o dednih pravicah, pogodbe o pravicah iz družinskega prava ter pogodbe o pridružitvi in oblikah organizacije podjetij ali sporazume o partnerstvu; Uvodna izjava 11 ker mora biti potrošnik deležen enakega varstva pri ustnih in pisnih pogodbah, pri slednjih ne glede na to, ali so pogodbeni pogoji vsebovani v enem dokumentu ali več; Uvodna izjava 13 […] ker izraz „obvezni zakoni ali predpisi“ v členu 1(2) zajema tudi pravila, ki v skladu z zakonom veljajo med pogodbenima strankama, če ni bilo dogovorjeno drugače;

1.1 Cilji direktive o nedovoljenih pogojih

Cilj direktive o nedovoljenih pogojih je približati nacionalne zakonodaje, da se izboljša varstvo potrošnikov pred nedovoljenimi pogoji, o katerih se stranki nista dogovorili posamično, v pogodbah, sklenjenih med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom.

Cilj direktive je torej dvojen:

— učinkovito varstvo potrošnikov kot običajno šibkejše stranke pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji, ki jih prodajalci ali ponudniki uporabljajo in o katerih se stranki nista dogovorili posamično, ter

— prispevek k vzpostavljanju notranjega trga z minimalno harmonizacijo nacionalnih predpisov, katerih cilj je tako varstvo.

Sodišče (11) je poudarilo vlogo direktive o nedovoljenih pogojih v zvezi s splošnimi cilji EU, ko je navedlo, da

bi bilo treba poleg tega poudariti, da v skladu s sodno prakso Sodišča ta direktiva kot celota, v skladu s členom 3(1)(t) ES, pomeni „sredstvo, ki je nujno za dokončanje nalog, ki so zaupane Evropski skupnosti, in zlasti za zvišanje ravni in kakovosti življenja v Skupnosti […] (12)“.

V zvezi s tem je Sodišče varstvo na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih večkrat opredelilo kot zadevo v „javnem interesu“ (13). Kot je določeno v členu 114 Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU) (14), ki je pravna podlaga za direktivo o nedovoljenih pogojih, ter v členu 169 PDEU in členu 38 Listine EU o temeljnih pravicah (15), direktiva o nedovoljenih pogojih zagotavlja visoko stopnjo varstva potrošnikov.

V skladu z uveljavljeno sodno prakso Sodišča (16) sistem varstva, uveden z Direktivo 93/13/EGS, temelji na

„[…] zamisli, […] da je potrošnik v razmerju do prodajalca ali ponudnika v podrejenem položaju glede pogajalske moči in ravni obveščenosti, zaradi česar privoli v pogoje, ki jih je prej sestavil prodajalec, ne da bi imel možnost vplivati na njihovo vsebino […].“

Cilj direktive o nedovoljenih pogojih je torej obravnavati primere neenakosti strank glede pogodbenih pogojev, ki so lahko posledica nesorazmernosti informacij in strokovnega znanja (17) ali pogajalske moči (18) glede pogodbenih pogojev.

Cilj direktive o nedovoljenih pogojih je zlasti na podlagi nezavezujoče narave nedovoljenih pogodbenih pogojev iz člena 6(1) vzpostaviti dejansko ravnotežje (19) med pogodbenimi strankami z odpravo neravnotežja, ki se ustvarja zaradi nedovoljenih pogodbenih pogojev (20), da se uravnoteži šibkejši položaj potrošnikov (21).

Nadalje, cilj direktive o nedovoljenih pogojih je prodajalce ali ponudnike odvrniti od uporabe nedovoljenih pogojev v prihodnje (22). Komisija ponovno navaja, da je v svojem poročilu iz leta 2000 (23) o izvajanju direktive o nedovoljenih pogojih poudarila škodljive učinke uporabe nedovoljenih pogodbenih pogojev na pravni in gospodarski red EU kot celote ter poudarila, da direktiva o nedovoljenih pogojih ni pomembna samo za varstvo posameznih potrošnikov, ki jih nedovoljeni pogodbeni pogoji neposredno zadevajo.

1.2 Področje uporabe direktive o nedovoljenih pogojih

1.2.1 Pojmi „prodajalec ali ponudnik“, „potrošnik“ in „pogodbe, sklenjene med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom“

Kot je določeno v členu 1(1) direktive o nedovoljenih pogojih, se direktiva uporablja za „pogodb[e], sklenjen[e] med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom“.

Pogodba spada na področje uporabe direktive o nedovoljenih pogojih, če se ugotovi, da je ena pogodbena stranka prodajalec ali ponudnik, kot je opredeljeno v členu 2(c), druga pa potrošnik (24) v smislu člena 2(b). To ne pomeni, da države članice ne morejo razširiti področja uporabe nacionalnih predpisov, s katerimi se direktiva o nedovoljenih pogojih prenaša v nacionalno zakonodajo, tudi na druge pogodbe in določiti njene uporabe tudi na primer za pogodbe, sklenjene med dvema prodajalcema ali ponudnikoma ali med dvema potrošnikoma.

1.2.1.1 Opredelitev pojmov „prodajalec ali ponudnik“ in „potrošnik“

V skladu s členom 2(b) velja, da mora biti potrošnik fizična oseba, člen 2(c) pa določa, da je prodajalec ali ponudnik lahko pravna ali fizična oseba.

Za ugotovitev, ali je določena oseba prodajalec oziroma ponudnik ali potrošnik, je treba preučiti razmerje moči med strankama v zadevni pogodbi. Tipični dejavniki so nesorazmernost informacij, znanja in strokovnega znanja ali pogajalske moči. Pojma „prodajalec ali ponudnik“ in „potrošnik“ sta funkcionalna pojma , ki temeljita na vlogi strank v zadevni pogodbi. Hkrati je pojem „potrošnik“ objektiven in odraža tipično šibkejši položaj nasprotne stranke prodajalca ali ponudnika, kar pomeni, da odlično znanje in izkušnje konkretnega potrošnika taki osebi ne preprečujejo biti „potrošnik“ v smislu direktive o nedovoljenih pogojih (25).

Sodišče je ta funkcionalni pristop pojasnilo tako (26):

„53 Direktiva 93/13 torej z navedbo lastnosti pogodbenih strank, in sicer glede na to, ali delujejo v okviru svoje poklicne dejavnosti ali ne, opredeljuje pogodbe, za katere se uporablja […] ( 27 ) .“ „55 Iz tega izhaja, da je pojem ‚prodajalec ali ponudnik‘ v smislu člena 2(c) Direktive 93/13 funkcionalen pojem, ki pomeni, da je treba presoditi, ali se zadevno pogodbeno razmerje uvršča v okvir dejavnosti, ki jih oseba opravlja poslovno ali poklicno […] ( 28 ) .“

Za ugotovitev, ali je fizična oseba, ki opravlja poslovne ali poklicne dejavnosti, prodajalec oziroma ponudnik ali potrošnik, je pomembno opredeliti, ali se zadevna pogodba nanaša na eno od teh dejavnosti ali ne.

Kljub nekaterim razlikam termina „prodajalec ali ponudnik“ v različnih jezikovnih različicah (29) člena 2(c) direktive o nedovoljenih pogojih ga je treba razlagati enotno (30) in glede na cilje direktive (31). To pomeni, da ožja uporabljena terminologija v nekaterih jezikovnih različicah direktive o nedovoljenih pogojih in v aktih, s katerimi se ta prenaša v nacionalno zakonodajo, ne more omejiti vrst pogodb, ki jih pokriva direktiva o nedovoljenih pogojih, in s tem obsega njenega varstva (32). Pojem „prodajalec ali ponudnik“ iz člena 2(c) je dejansko treba razlagati na enak način kot pojem „trgovec“ v drugih direktivah o varstvu potrošnikov, sodna praksa v zvezi s pojmoma „trgovec“ in „potrošnik“ v drugih direktivah pa je načeloma relevantna tudi za direktivo o nedovoljenih pogojih (33).

Sodišče (34) je navedlo, da je treba opredelitev pojma „prodajalec ali ponudnik“ iz člena 2(c) razlagati široko:

„47 V členu 2(c) Direktive 93/13 je pojem ‚prodajalec ali ponudnik‘ opredeljen kot vsaka fizična ali pravna oseba, ki v pogodbah, zajetih s to direktivo, deluje za namene, ki spadajo v okvir njene poslovne ali poklicne dejavnosti, bodisi na javnopravnem bodisi zasebnopravnem področju. 48 Že iz besedila te določbe je razvidno, da je zakonodajalec Unije želel, da se pojem ‚prodajalec ali ponudnik‘ razlaga široko […] ( 35 ) .“

Vsaka fizična ali pravna oseba je torej prodajalec ali ponudnik, če se pogodba nanaša na njeno poklicno dejavnost, tudi kadar je dejavnost javne narave ali v javnem interesu (36) ali kadar jo izvajajo javnopravni subjekti (37). Organizacije ali organi, ki opravljajo naloge v javnem interesu ali izpolnjujejo dobrodelne ali etične cilje, se štejejo za prodajalce ali ponudnike glede pogodb o prodaji kakršnih koli proizvodov ali storitev potrošnikom. V tem smislu ni pomembno, da se dejavnost izvaja na nepridobitni podlagi. Sodišče je navedlo (38), da:

„[i]z tega izhaja, da člen 2(c) Direktive 93/13 iz svojega področja uporabe ne izključuje niti subjektov, ki opravljajo naloge v splošnem interesu, niti javnopravnih subjektov […] (39). Poleg tega, […], se naloge javne narave in v javnem interesu pogosto opravljajo na nepridobitni podlagi, zato pridobitnost ali nepridobitnost subjekta ni upoštevna za opredelitev pojma ‚prodajalec ali ponudnik‘ v smislu te določbe.“

To pomeni, da so načeloma vključene na primer tudi pogodbe, ki se nanašajo na zdravstvene storitve, ne glede na pravno naravo ponudnika teh storitev.

Sodišče je navedlo tudi, da za opredelitev osebe kot „prodajalca ali ponudnika“ni treba, da se pogodba nanaša na glavno dejavnost osebe, saj se lahko nanaša tudi na dodatno ali pomožno dejavnost (40). Na primer posojilo, ki ga družba ponudi svojim zaposlenim (41), ali posojilo, ki ga študentu odobri izobraževalna ustanova (42), sta prav tako vključena.

Skratka, ocena, ali se oseba šteje za „prodajalca ali ponudnika“ ali „potrošnika“, mora temeljiti na posameznem primeru in glede na zadevno pogodbo, pri čemer je treba upoštevati naravo in namen zadevne pogodbe ter dejstvo, da je cilj direktive o nedovoljenih pogojih varstvo potrošnikov kot običajno šibkejše stranke.

To tudi pomeni, da je lahko posamezna fizična oseba „prodajalec ali ponudnik“ glede nekaterih pogodb, na primer odvetnik v zvezi s pogodbo o zagotavljanju pravnih storitev (43), in „potrošnik“ glede drugih pogodb, na primer pri sklenitvi zasebnega posojila (44). V zvezi s tem je Sodišče (45) navedlo:

„V takem primeru, tudi če bi se štelo, da ima odvetnik višjo raven strokovnega znanja [… (46)], to ne bi omogočalo domnevati, da v razmerju do prodajalca ali ponudnika ni šibkejša stranka. […] se položaj podrejenosti potrošnika v razmerju do prodajalca ali ponudnika – ki se ga želi odpraviti s sistemom varstva, določenim z Direktivo 93/13 – nanaša tako na raven informacij potrošnika kot tudi na njegovo pogajalsko moč v prisotnosti pogojev, ki jih je prej sestavil prodajalec ali ponudnik in na vsebino katerih ta potrošnik nima vpliva.“

Nadalje, fizična oseba, ki sklene povezano pogodbo kot porok v pogodbi med dvema poslovnima subjektoma, se mora šteti za potrošnika, če njen namen ravnanja ni bil s področja njene poslovne ali poklicne dejavnosti in če nima nobene funkcionalne povezave s posojilojemalcem. Funkcionalna povezava na primer obstaja, če je oseba direktor navedene družbe ali če ima v njej nezanemarljiv delež (47).

1.2.1.2 Pogodbe, sklenjene med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom

Takoj ko se opredeli, da sta pogodbo sklenila prodajalec ali ponudnik na eni strani in potrošnik na drugi, se šteje, da se za pogodbo uporablja direktiva o nedovoljenih pogojih, kot je navedeno v drugi klavzuli, ki se začne na „ker“, v uvodni izjavi 10. V uvodni izjavi 10 je pojasnjeno, da se direktiva o nedovoljenih pogojih uporablja za vse pogodbe, sklenjene med prodajalci ali ponudniki in potrošniki.

Iz tega izhaja, da se direktiva o nedovoljenih pogojih uporablja za vse pogodbe, ki se nanašajo na nakup blaga in zagotavljanje storitev, Sodišče pa je pojasnilo, da je namen direktive o nedovoljenih pogojih dejansko, da se uporablja „v vseh gospodarskih sektorjih“ (48).

V uvodni izjavi 10 je nadalje pojasnjeno, da je treba iz direktive med drugim „izključiti“ pogodbe o zaposlitvi, pogodbe o dednih pravicah, pogodbe o pravicah iz družinskega prava ter pogodbe o pridružitvi in oblikah organizacije podjetij ali sporazume o partnerstvu (49). Kot omejitve področja uporabe direktive je treba navedene primere (50) razlagati ozko (51).

Direktiva o nedovoljenih pogojih ne zahteva, da mora potrošnik za blago ali storitve zagotoviti denarno protivrednost. Sodišče ni bilo mnenja, da je denarna protivrednost potrebna. Odločilo je (52) na primer, da se za zasebnike, ki dajo poroštvo za posojilo, ki ga vzame druga stranka, lahko uporablja direktiva o nedovoljenih pogojih, tudi če v pogodbi o poroštvu ni določena nobena denarna protivrednost za posamezno storitev. Zato je treba šteti, da se tudi za pogodbe med potrošniki in ponudniki storitev družbenih medijev uporablja direktiva o nedovoljenih pogojih, ne glede na to, ali morajo potrošniki kaj plačati oziroma ali je protivrednost za storitve sestavljena iz vsebin, ki jih ustvarja potrošnik, in profiliranja (53).

Kadar je med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom sklenjena povezana pogodba, na primer pogodba o poroštvu, se zanjo uporablja direktiva o nedovoljenih pogojih, tudi če je glavna pogodba, na primer o posojilu, sklenjena med dvema gospodarskima družbama in se torej zanjo navedena direktiva ne uporablja (54).

Sodišče je odločilo v omejenem številu posebnih zadev, v katerih so nacionalna sodišča dvomila o opredelitvi posamezne pogodbe, in pojasnilo, da se direktiva o nedovoljenih pogojih uporablja za naslednje vrste pogodb:

— najemne pogodbe, sklenjene med posameznikom, ki deluje v zasebne namene, na eni strani in nepremičninskim strokovnjakom na drugi strani (55),

— pogodbe o zagotavljanju pravnih storitev (56),

— pogodbo o hipotekarnem posojilu, ki jo odvetnik sklene v zasebne namene (57),

— pogodbo, ki jo sklene neodvisna izobraževalna ustanova in s katero enemu od svojih študentov omogoči odplačevanje dolga iz naslova vpisnine in prispevka za študijsko potovanje (58),

— pogodbo o jamstvu ali pogodbo o zavarovanju, ki jo skleneta fizična oseba in kreditna ustanova v zavarovanje pogodbene obveznosti gospodarske družbe do kreditne ustanove na podlagi kreditne pogodbe, pri kateri je porok deloval za namene zunaj svoje poslovne ali poklicne dejavnosti in ni funkcionalno povezan z navedeno gospodarsko družbo (59);

— hipotekarno posojilo, ki ga je delodajalec odobril zaposlenemu in njegovemu zakoncu v zasebne namene (60).

1.2.2 Pogodbeni pogoji, o katerih se stranki nista dogovorili posamično (člen 3(1) in (2) direktive o nedovoljenih pogojih) (61)

V skladu s členom 2(a) v povezavi s členom 3(1) se direktiva o nedovoljenih pogojih uporablja le za pogodbene pogoje, o katerih se stranki nista dogovorili posamično. Člen 3(2) vsebuje nekatere domneve in določbe o dokaznem bremenu glede vprašanja, ali sta se stranki o posameznem pogodbenem pogoju dogovorili posamično. Poleg uvodnih izjav 9 in 11 so v členu 3(2) tudi primeri pogodbenih pogojev, ki so vključeni. Običajno, vendar ne izključno, so vključeni „tipski“ (62), standardizirani (63) ali vnaprej oblikovani (64) pogodbeni pogoji, ki so pogosto del tako imenovanih splošnih pogojev.

Ni odločilno, v kateri obliki so pogoji določeni, na primer ali so objavljeni na spletu ali natisnjeni, lastnoročno zapisani ali določeni celo ustno (65), ni odločilno, na kakšen način je bila pogodba sklenjena, na primer zasebno ali v obliki notarskega zapisa, ni pomembno, v katerem delu pogodbe so navedeni pogoji in ali so navedeni v istem ali drugih dokumentih. Pomembno je le, ali prispevajo k opredelitvi pravic in obveznosti strank ter da zadevni pogoji niso bili dogovorjeni posamično.

Opredelitev, ali je bil posamezni pogodbeni pogoj dogovorjen posamično, je vprašanje dejanskega stanja, ki ga morajo ugotoviti nacionalna sodišča. V skladu s prvim pododstavkom člena 3(2), če je bil pogodbeni pogoj sestavljen „vnaprej“, na primer v primeru „vnaprej oblikovane tipske pogodbe“, se vedno„šteje za pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično“. Tretji pododstavek člena 3(2) določa, da če prodajalec ali ponudnik trdi, da sta se stranki o „tipskem pogoju“ dogovorili posamično, nosi dokazno breme. V skladu z drugim pododstavkom člena 3(2) velja, da dejstvo, da sta se stranki o nekaterih vidikih pogoja ali o posebnem pogoju dogovorili posamično, ne pomeni, da sta se tudi o drugih pogodbenih pogojih dogovorili posamično. Podpis potrošnika na koncu pogodbe ali kot potrditev posameznih klavzul nikakor ne kaže, da so bili pogodbeni pogoji dogovorjeni posamično.

Sodišče lahko da nadaljnje smernice o tem merilu in o konceptu „dogovarjanja“ (66).

Kadar se to obvestilo sklicuje na „nedovoljene pogodbene pogoje“ ali „pogodbene pogoje“, se to nanaša na „pogodbene pogoje, o katerih se stranki nista dogovorili posamično“, tudi kadar izraz „o katerih se stranki nista dogovorili posamično“ ni ponovno naveden. To ne posega v dejstvo, da se v nekaterih državah članicah varstvo na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih nanaša tudi na pogodbene pogoje, o katerih sta se stranki dogovorili posamično (67).

1.2.3 Izključitev pogodbenih pogojev, ki temeljijo na obveznih zakonih ali predpisih (člen 1(2) direktive o nedovoljenih pogojih)

V skladu s členom 1(2) se določbe direktive o nedovoljenih pogojih ne uporabljajo za pogodbene pogoje, ki temeljijo na obveznih zakonih ali predpisih ali določbah ali načelih mednarodnih konvencij, katerih pogodbenice so države članice ali Unija. Sodišče (68) je poudarilo, da je treba člen 1(2) kot izjemo od nameravanega varstva potrošnikov pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji razlagati ozko:

„[…] mora nacionalno sodišče upoštevati, da je treba zlasti ob upoštevanju cilja navedene direktive, to je varstva potrošnikov pred nepoštenimi pogoji, vnesenimi v pogodbe, ki so jih sklenili s prodajalci ali ponudniki, izjemo, uvedeno s členom 1(2) te direktive, razlagati ozko […] (69).“

Za izključitev presoje na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih je potrebna ugotovitev, da pogodbeni pogoj odraža obvezne določbe zakona ali drugega predpisa.

Za namene člena 1(2) in v skladu z uvodno izjavo 13 se šteje, da je določba obvezna, če:

— se nanaša na pogodbeni stranki ne glede na njuno izbiro,

— vendar tudi, kadar je dopolnilne narave in se zato uporablja samodejno, tj. če se pogodbeni stranki nista dogovorili drugače (70).

V navedenih primerih je izključitev s področja uporabe direktive o nedovoljenih pogojih utemeljena na podlagi dejstva,

„[…] da je načeloma upravičeno domnevati, da je nacionalni zakonodajalec vzpostavil ravnovesje med vsemi pravicami in obveznostmi strank nekaterih pogodb (71).“

To se načeloma uporablja tudi, ko je obvezna določba sprejeta po sklenitvi pogodbe in uvaja ureditev, ki nadomešča nedovoljeni pogodbeni pogoj (72).

Hkrati je treba izjemo iz člena 1(2) strogo omejiti na vprašanje, ki se ureja s tako obvezno določbo (73). Nadalje, obvezne določbe nacionalnega prava, ki se uporabljajo za posebne skupine potrošnikov, niso obvezne določbe za namene člena 1(2) direktive o nedovoljenih pogojih, če se na podlagi pogodbenega pogoja uporabljajo tudi za druge stranke (74).

Sodišče (75) je pojasnilo, da se izjema iz člena 1(2) ne uporablja, kadar imajo pogodbene stranke na podlagi nacionalnih predpisov različne možnosti, na primer glede določitve pristojnega sodišča.

Sodišče lahko da nadaljnje smernice glede člena 1(2) na podlagi treh predlogov za sprejetje predhodne odločbe, o katerih ob sprejetju tega obvestila še ni bilo odločeno (76).

Na podlagi člena 1(2) direktive o nedovoljenih pogojih so s področja uporabe navedene direktive izključene tudi določbe in načela mednarodnih konvencij, katerih pogodbenice so države članice ali Unija, zlasti tistih s področja prometa (77).

1.2.4 Medsebojni vpliv direktive in druge zakonodaje EU

Direktiva o nedovoljenih pogojih se uporablja za pogodbe, sklenjene med prodajalci ali ponudniki in potrošniki v vseh gospodarskih sektorjih (78). Za posamezno pogodbo se lahko torej uporabljajo tudi druge določbe prava EU, vključno z drugimi pravili o varstvu potrošnikov, odvisno od vrste zadevne pogodbe. Druga zadevna pravila, ki se lahko vzporedno uporabljajo, so lahko horizontalna pravila o predpogodbenih informacijah in o pravici do odstopa od pogodbe iz Direktive 2011/83/EU (79) o pravicah potrošnikov, ali o nepoštenih poslovnih praksah iz Direktive 2005/29/ES (80). Podobno, pravila, ki se nanašajo na posebne vrste pogodb, se lahko uporabljajo poleg direktive o nedovoljenih pogojih, na primer Direktiva 2008/48/ES (81) o potrošniških kreditnih pogodbah, Direktiva 2008/122/ES (82) o varstvu potrošnikov v zvezi z nekaterimi vidiki pogodb časovnega zakupa, dolgoročnih počitniških proizvodov, nadaljnje prodaje in zamenjave, Direktiva 2014/17/EU (83) o potrošniških kreditnih pogodbah za stanovanjske nepremičnine, Direktiva (EU) 2015/2302 (84) o paketnih potovanjih in povezanih potovalnih aranžmajih, Direktiva (EU) 2018/1972 (85) o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah, Uredba (ES) št. 1008/2008 (86) o skupnih pravilih za opravljanje zračnih prevozov v Skupnosti, Direktiva 2009/72/ES (87) o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 2003/54/ES ter Direktiva 2009/73/ES (88) o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 2003/55/ES (89). Poleg tega se lahko v zadevah glede nedovoljenih pogodbenih pogojev uporabljajo pravila s področja pravosodnega sodelovanja v civilnih zadevah, na primer glede prava, ki se uporablja (90), in pristojnosti (91) ter postopkovnih pravil, kot so pravila o sporih majhne vrednosti (92) ali o evropskem plačilnem nalogu (93).

Nekateri akti s področja posameznih sektorjev izrecno pojasnjujejo, da ne posegajo v direktivo o nedovoljenih pogojih. Primeri so Direktiva 2009/72/ES (94), Direktiva 2009/73/ES (95), Direktiva 2014/17/EU (96) in Direktiva (EU) 2018/1972 (97).

Zaradi člena 1(2) direktive o nedovoljenih pogojih, ki je obravnavan v oddelku 1.2.3, so pogodbeni pogoji, ki odražajo obvezne določbe, vključno s tistimi iz zakonodaje s področja posameznih sektorjev, ali določbe mednarodnih konvencij, izključeni s področja uporabe direktive o nedovoljenih pogojih.

V primerih, ko je bila zakonodaja s področja posameznih sektorjev sprejeta po sprejetju direktive o nedovoljenih pogojih, pa lahko taka zakonodaja uporabo navedene direktive izključi le, če tako izrecno določa (98). Običajno ni tako (99), zato se direktiva o nedovoljenih pogojih na splošno uporablja poleg pravil s področja posameznih sektorjev.

Pri presoji, ali se poleg direktive o nedovoljenih pogojih uporabljajo tudi druge določbe EU, se na splošno daje prednost razlagi, ki čim bolj ohranja polni učinek direktive o nedovoljenih pogojih in potencialno nasprotujoče določbe. Postopkovna pravila na primer ne bi smela ogroziti učinkovitosti varstva pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih.

Pri oceni preglednosti in nedovoljenosti pogodbenih pogojev na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih bo morda treba upoštevati druge določbe EU. Na primer dejstvo, da je prodajalec ali ponudnik uporabil nepoštene poslovne prakse v smislu Direktive 2005/29/ES (100), je lahko del presoje nedovoljenosti posameznih pogodbenih pogojev (101). Hkrati pa taka ugotovitev nima nobenega neposrednega vpliva na presojo veljavnosti pogodbe z vidika člena 6(1) direktive o nedovoljenih pogojih (102).

Odnos med pravili s področja posameznih sektorjev in direktivo o nedovoljenih pogojih, zlasti glede preglednosti/zahtev glede predpogodbenih informacij (103) ali glede obvezne vsebine pogodb (104), je obravnavan v nadaljevanju v oddelku 3.3.2.

1.2.5 Uporaba direktive o nedovoljenih pogojih za trgovce s sedežem v tretjih državah

Vprašanje, ali se direktiva o nedovoljenih pogojih uporablja za pogodbe, ki jih skleneta potrošnik, ki prebiva v državi članici EU, in trgovec ali podjetnik (105) iz tretje države oziroma države, ki ni članica EGP, se načeloma opredeli na podlagi Uredbe (ES) št. 593/2008 (106) (Rim I).

Člen 6(1) in (2) uredbe Rim I določa:

1. Brez poseganja v člena 5 in 7 se za pogodbo, ki jo fizična oseba sklene za namen, ki ga ni mogoče obravnavati kot poslovno ali poklicno dejavnost te osebe („potrošnik“), z drugo osebo, ki opravlja svojo poslovno ali poklicno dejavnost („podjetnik“), uporablja pravo države, v kateri ima potrošnik običajno prebivališče, pod pogojem, da podjetnik: (a) izvaja svoje poslovne ali poklicne dejavnosti v državi, v kateri ima potrošnik običajno prebivališče, ali (b) na kakršen koli način usmerja take dejavnosti v to državo ali več držav, vključno s to državo, in da pogodba spada v okvir takih dejavnosti. 2. Ne glede na odstavek 1 lahko pogodbeni stranki za pogodbo, ki izpolnjuje pogoje iz odstavka 1, izbereta pravo, ki naj se uporablja v skladu s členom 3. Vendar pa taka izbira potrošnika ne sme prikrajšati za zaščito, ki mu jo zagotavljajo določbe, od katerih ni dovoljeno odstopanje z dogovorom, po pravu, ki bi se uporabljalo v skladu z odstavkom 1, če pogodbeni stranki ne bi izbrali drugega prava.

Kadar koli torej podjetnik (tj. trgovec ali „prodajalec ali ponudnik“) iz tretje države opravlja dejavnost v državi članici ali usmerja svoje dejavnosti na potrošnike, ki imajo svoje običajno prebivališče v državi članici, lahko navedeni potrošniki izkoristijo varstvo na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih in pravila o varstvu potrošnikov svoje države članice. To se uporablja tudi, kadar stranki kot pravo, ki se uporablja, izbereta pravo tretje države. Vendar pa člen 5 uredbe Rim I vsebuje posebna pravila glede prevoznih pogodb.

Poleg tega člen 6(2) direktive o nedovoljenih pogojih določa:

Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da potrošnik ni prikrajšan za varstvo, ki ga zagotavlja ta direktiva, zaradi tega, ker je za pravo, ki se uporablja za pogodbo, izbral pravo države nečlanice, če je pogodba tesno povezana z ozemljem držav članic.

Ta določba lahko potrošniku zagotavlja dodatno varstvo, saj se uporablja v vsakem primeru, ko je izbrano pravo tretje države, vendar obstaja tesna povezava z državo članico. Pogoji njegove uporabe so torej širši od tistih iz člena 6 uredbe Rim I.

Poleg tega je Sodišče odločilo (107), da na podlagi člena 3(1) direktive o nedovoljenih pogojih velja, da je pogodbeni pogoj, na podlagi katerega se za pogodbo, sklenjeno s potrošnikom, uporablja pravo države članice, v kateri ima sedež prodajalec ali ponudnik, nedovoljen, če nedvoumno ne določa, da lahko potrošniki še vedno uporabijo obvezna pravila o varstvu potrošnikov države svojega običajnega prebivališča na podlagi člena 6(2) uredbe Rim I. Brez te opredelitve je lahko potrošnik zaveden, da se za pogodbo uporablja le izbrano pravo. Enaka logika se mora uporabiti, kadar se s pogodbenim pogojem izbere pravo tretje države v smislu člena 3(1) direktive o nedovoljenih pogojih (108).

2. RAZMERJE DO NACIONALNEGA PRAVA, VKLJUČNO Z MINIMALNO HARMONIZACIJO

Člen 8 direktive o nedovoljenih pogojih Države članice lahko na področju, ki ga ureja ta direktiva, sprejmejo ali ohranijo najstrožje določbe, ki so združljive s Pogodbo, da bi zagotovile najvišjo stopnjo varstva potrošnikov. Člen 8a direktive o nedovoljenih pogojih (109) 1. Če država članica sprejme določbe v skladu s členom 8, o tem in o kakršnih koli naknadnih spremembah obvesti Komisijo, zlasti kadar te določbe: — ugotavljanje nepoštenosti razširijo na individualno dogovorjene pogodbene pogoje, ali na ustreznost, cene ali plačila, ali — vsebujejo sezname pogodbenih pogojev, ki štejejo za nepoštene. 2. Komisija zagotovi, da so informacije iz odstavka 1 potrošnikom in trgovcem lahko dostopne, med drugim prek določenega spletnega mesta. 3. Komisija informacije iz odstavka 1 posreduje drugim državam članicam in Evropskemu parlamentu. Komisija se z zainteresiranimi stranmi posvetuje o teh informacijah. Uvodna izjava 17 ker je lahko za namene te direktive priloženi seznam pogodbenih pogojev le okviren in zaradi minimalnega značaja te direktive smejo države članice v nacionalnih predpisih razširiti ali omejiti področje uporabe pogodbenih pogojev;

Direktiva o nedovoljenih pogojih in nacionalno pravo vplivata drug na drugega na različne načine. Obstajajo:

— določbe, s katerimi se direktiva o nedovoljenih pogojih prenese v nacionalno pravo, vključno s tistimi, ki razširijo njeno področje uporabe ali določijo strožje zahteve, in

— določbe nacionalnega prava, materialne ali procesne, ki pokrivajo dodatne vidike, vendar jih sodišča morajo upoštevati pri odločanju o zadevah glede nedovoljenih pogodbenih pogojev.

2.1 Minimalna harmonizacija in razširitev področja uporabe (člena 8 in 8a direktive o nedovoljenih pogojih), vključno z vlogo nacionalnih vrhovnih sodišč

Države članice lahko na podlagi člena 8 zagotovijo višjo stopnjo varstva potrošnikov, kot jo zagotavlja direktiva o nedovoljenih pogojih (110). V skladu s členom 8a direktive o nedovoljenih pogojih (111) morajo države članice sporočiti nacionalne predpise, ki vsebujejo strožje standarde ali razširjajo področje uporabe nacionalnih predpisov, s katerimi se prenaša direktiva o nedovoljenih pogojih (112).

Države članice lahko na primer določijo, da se nacionalni predpisi, s katerimi se direktiva o nedovoljenih pogojih prenaša v nacionalno pravo, uporabljajo tudi za pogodbene pogoje, o katerih sta se stranki dogovorili posamično (113), ali za razmerja med podjetji ali posle med potrošniki (114).

Lahko tudi določijo strožje pogoje, zlasti z uporabo nižjega praga za opredelitev, da je pogodbeni pogoj nedovoljen. Lahko na primer sestavijo črni seznam pogodbenih pogojev, za katere se vedno šteje, da so nedovoljeni, in pri katerih ni potrebna presoja posameznega primera na podlagi splošnega preskusa nedovoljenosti iz člena 3(1) direktive o nedovoljenih pogojih (115), in/ali različne vrste sivih seznamov. Nadaljnje informacije o Prilogi k direktivi o nedovoljenih pogojih so na voljo v oddelku 3.4.7.

Nacionalna zakonodaja lahko na primer določa tudi, da nepreglednost neposredno pomeni neveljavnost pogodbenih pogojev, brez uporabe preskusa nedovoljenosti na podlagi člena 3(1) (116).

Sodišče (117) je pojasnilo tudi, da na podlagi člena 8 državam članicam ni treba zahtevati (v skladu s členom 4(2) (118)), da je mogoče opredelitev glavnega predmeta ali ustreznosti cene in plačila presojati le, če zadevni pogoji niso navedeni v jasnem in razumljivem jeziku.

Sodišče (119) je potrdilo, da sodna praksa nacionalnih vrhovnih sodišč ne spada med strožje nacionalne ukrepe na podlagi člena 8. Kljub temu je z direktivo o nedovoljenih pogojih načeloma skladno, če nacionalna vrhovna sodišča podrobneje opredelijo nekatera merila za presojo nedovoljenosti pogodbenih pogojev, ki jih morajo nižja sodišča dejansko upoštevati, če ne želijo, da se njihove odločbe razveljavijo, oziroma ki celo uradno zavezujejo nižja sodišča. Vendar pa morajo biti merila, ki jih uporabljajo nacionalna vrhovna sodišča, skladna s sodno prakso Sodišča in pristojnemu sodišču ne smejo preprečiti, da potrošnikom zagotovi učinkovito pravno sredstvo za varstvo njihovih pravic ali da pri Sodišču vloži predlog za sprejetje predhodne odločbe (120).

2.2 Druge določbe nacionalne zakonodaje

Drugi nacionalni predpisi, ki se lahko uporabljajo za zadeve v zvezi z nedovoljenimi pogodbenimi pogoji, vključujejo splošne določbe pogodbenega prava, zlasti glede sklepanja in veljavnosti pogodb, pa tudi postopkovna pravila glede postopkov pred nacionalnimi sodišči. Direktiva o nedovoljenih pogojih takih vprašanj izrecno ne ureja, lahko pa taka vprašanja pomembno vplivajo na njeno uporabo.

Čeprav se direktiva o nedovoljenih pogojih na primer uporablja za presojo posameznih pogodbenih pogojev iz pogodbe med podjetji in potrošniki, pa sama po sebi ne ureja veljavnosti pogodbe kot celote. Mogoče pa je, da na podlagi nacionalnega pogodbenega prava nedovoljenost enega ali več pogodbenih pogojev povzroči neveljavnost celotne pogodbe, na primer kadar pogodbe ni mogoče izpolniti brez ureditve bistvenih obveznosti strank. Ta možnost je obravnavana v členu 6(1) direktive o nedovoljenih pogojih in v oddelku 4.

Nadalje, v nacionalnem pravu obstajajo pravila, ki določajo neveljavnost celotne pogodbe, kadar ta na primer krši pravno prepoved, je oderuška ali drugače krši zahteve osnovne morale. Poleg tega se na podlagi nacionalnega prava potrošniki lahko izognejo pogodbam, če je njihova sklenitev temeljila na prevari ali agresivnem vedenju prodajalca ali ponudnika, kar lahko ustreza zavajajočim, agresivnim ali drugače nepoštenim poslovnim praksam v smislu Direktive 2005/29/ES (121).

Kadar v takih primerih hkrati obstajajo tudi nedovoljeni pogodbeni pogoji, direktiva o nedovoljenih pogojih po navadi ne posega v taka nacionalna pravila, če taka pravila ne posegajo v učinkovitost direktive o nedovoljenih pogojih, zlasti njenega člena 6(1) (122). Sodišče (123) je navedlo, da je treba pravila o neveljavnosti pogodb načeloma presojati po njihovi lastni logiki (124) in da so, kadar sovpadajo z nedovoljenimi pogodbenimi pogoji, taka pravila dopustna na podlagi člena 8 direktive o nedovoljenih pogojih, če zagotavljajo boljše rezultate za potrošnike od minimalnega varstva, ki ga zahteva direktiva o nedovoljenih pogojih (125).

Poudariti je treba, da ima pravo EU glede na svoje področje uporabe prednost pred nacionalnim pravom in da morajo nacionalni organi, vključno s sodišči, nacionalno pravo razlagati čim bolj skladno s pravom EU, da se zagotovi njegova učinkovitost. Kot je ugotovilo Sodišče (126):

„[…] V zvezi s tem je treba poleg tega opozoriti, da mora nacionalno sodišče, ki odloča o sporu, ki poteka izključno med posamezniki, pri uporabi predpisov notranjega prava upoštevati vsa pravila nacionalnega prava in jih razlagati, kolikor je mogoče, v smislu besedila in namena direktive, ki se uporabi, da bi tako prišlo do rešitve, ki je v skladu s ciljem te direktive [… (127)].“

Kadar nacionalnega prava, vključno s postopkovnimi pravili, ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, ga morajo nacionalna sodišča prezreti in odločbo utemeljiti neposredno na pravu Unije (128). Sodišče (129) je potrdilo, da morajo nacionalna sodišča v celoti upoštevati direktivo o nedovoljenih pogojih, in če je potrebno, tudi na svojo pobudo prezreti kakršno koli neskladno določbo nacionalne zakonodaje, tudi če je bila sprejeta naknadno. Sodiščem torej ni treba zahtevati oziroma čakati, da se taka določba z zakonodajnimi ali drugimi ustavnimi sredstvi najprej odpravi. To vključuje zadeve, v katerih nacionalno pravo ne omogoča presoje nedovoljenih pogodbenih pogojev po uradni dolžnosti ali kadar jo celo preprečuje, če se tak nadzor zahteva na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih (130), ali kadar nacionalno pravo drugače posega v direktivo o nedovoljenih pogojih ali načeli enakovrednosti oziroma učinkovitosti (131).

Hkrati pa morajo države članice spremeniti pravila, ki niso skladna z direktivo o nedovoljenih pogojih, in sicer tudi v primerih negotovosti glede njihove razlage (132).

3. SPLOŠNI PRESKUS NEDOVOLJENOSTI IN ZAHTEVE GLEDE PREGLEDNOSTI

3.1 Nedovoljenost in preglednost na splošno

Člen 3(1) in (3) 1. Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nedovoljenega, če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. […] 3. Priloga vsebuje okvirni in nedokončani seznam pogojev, ki lahko štejejo za nedovoljene. Člen 4 1. Brez poseganja v člen 7 je treba nedovoljenost pogodbenega pogoja oceniti ob upoštevanju narave blaga ali storitev, za katero je bila sklenjena pogodba, in s sklicevanjem na vse okoliščine, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe ter na vse druge pogoje te pogodbe ali druge pogodbe, od katere je pogoj odvisen. 2. Ocena nedovoljenosti pogojev ne sme biti povezana niti z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe niti z ustreznostjo med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago, če so pogoji v jasnem, razumljivem jeziku. Člen 5 Pri pogodbah, v katerih so vsi ali nekateri pogodbeni pogoji, ki so ponujeni potrošniku, pisni, morajo biti ti pogoji vedno sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku. V dvomu glede pomena pogoja prevlada razlaga, ki je za potrošnika najbolj ugodna. To pravilo o razlagi ne velja v okviru postopkov iz člena 7(2). Uvodna izjava 16 […] ker je treba pri oceni dobre vere zlasti posvečati pozornost moči pogajalske pozicije strank, ali je bil potrošnik spodbujen v strinjanje s pogodbenim pogojem in ali je bilo blago ali storitve prodano ali dobavljeno na posebno naročilo potrošnika; ker zahtevo dobre vere lahko izpolni prodajalec ali dobavitelj, če posluje lojalno in pravično z drugo stranko, katere zakonite interese mora upoštevati; Uvodna izjava 20 ker morajo biti pogodbe sestavljene v jasnem, razumljivem jeziku, ker mora potrošnik imeti možnost preučiti vse pogoje in ker mora v dvomu prevladati razlaga, ki je za potrošnika najbolj ugodna; Točka 1(i) Priloge k direktivi o nedovoljenih pogojih, navedene v členu 3(3) 1. Pogoji, katerih cilj ali učinek je: […] (i) nepreklicno zavezovanje potrošnika k pogojem, za katere ni imel prave možnosti, da bi se z njimi seznanil pred sklenitvijo pogodbe; (j) omogočanje prodajalcu ali ponudniku, da enostransko spremeni pogodbene pogoje brez tehtnega razloga, ki mora biti določen v pogodbi;

Člen 3(1) vsebuje splošni preskus, na podlagi katerega je treba presoditi o nedovoljenosti pogodbenih pogojev, ki jih uporabljajo prodajalci ali ponudniki. Ta splošni preskus se mora odražati v pravilih držav članic in organi ga morajo uporabljati v vsakem primeru posebej, kadar presojajo posamezne pogoje.

Poleg splošnega preskusa iz člena 3(1) se člen 3(3) nanaša na Prilogo, ki vsebuje okvirni in nedokončani seznam pogodbenih pogojev, ki bi se lahko šteli za nedovoljene (133).

Nadalje, direktiva o nedovoljenih pogojih vsebuje zahteve glede preglednosti, ki se uporabljajo za prodajalce ali ponudnike, ki uporabljajo pogodbene pogoje, o katerih se stranki nista dogovorili posamično. Te so izražene v pravilih, da morajo biti pogodbeni pogoji (sestavljeni) v jasnem, razumljivem jeziku (člen 4(2) in člen 5 direktive o nedovoljenih pogojih), ter v zahtevi, da morajo potrošniki imeti pravo možnost seznaniti se s pogodbenimi pogoji pred sklenitvijo pogodbe (točka 1(i) Priloge in uvodna izjava 20).

Na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih imajo zahteve glede preglednosti tri funkcije:

— v skladu z drugim stavkom člena 5 se morajo pogodbeni pogoji, ki niso sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku, razlagati v korist potrošnika (134). — Na podlagi člena 4(2) je glavni predmet oziroma ustreznost cene in plačila, navedenega v pogodbi, predmet presoje na podlagi člena 3(1) le, če taki pogoji niso navedeni v jasnem, razumljivem jeziku (135). — Neizpolnjevanje zahtev glede preglednosti je lahko del presoje nedovoljenosti posameznega pogodbenega pogoja (136) in lahko celo pomeni nedovoljenost (137).

Sodišče je zagotovilo smernice glede zahtev o preglednosti, ki jih morajo izpolnjevati prodajalci ali ponudniki, in tudi o merilih splošnega preskusa nedovoljenosti. Preglednost je podrobneje obravnavana v oddelku 3.3, v oddelku 3.4 pa je več informacij o splošnem preskusu nedovoljenosti.

Hkrati je Sodišče večkrat vztrajalo (138), da čeprav je njegova vloga zagotavljanje smernic o razlagi preglednosti in nedovoljenosti, morajo nacionalni organi, zlasti nacionalna sodišča, presoditi preglednost in nedovoljenost posameznega pogodbenega pogoja glede na posebne okoliščine vsakega primera. Sodišče (139) je to izrazilo tako:

„42 Čeprav je Sodišče pri izvajanju pristojnosti, ki mu je podeljena v členu 234 ES ( 140 ) , v točki 22 zgoraj navedene sodbe Océano Grupo in Salvat Editores razložilo splošna merila, ki jih je uporabil zakonodajalec Skupnosti za opredelitev pojma nedovoljenega pogoja, pa ne sme odločati o uporabi teh splošnih meril glede posamičnega pogoja, ki mora biti obravnavan glede na posebne okoliščine zadevnega primera (zgoraj navedena sodba Freiburger Kommunalbauten, točka 22). 43 Glede na navedeno mora predložitveno sodišče odločiti, ali je nek pogodbeni pogoj lahko opredeljen kot nedovoljen v smislu člena 3(1) Direktive.“

Nacionalno sodišče mora ugotoviti, ali glede na posebne okoliščine primera pogoj izpolnjuje zahteve dobre vere, uravnoteženosti in preglednosti.

Enako velja glede presoje, ali pogodbeni pogoj spada v okvir pojma „glavn[i] predmet […] pogodbe“ oziroma ali se njegova presoja nanaša na „ustreznost […] med ceno in plačilom“ v smislu člena 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih (141).

Glede na zgoraj navedeno Sodišče (142) na splošno ni zagotavljalo končne presoje nedovoljenosti posameznega pogodbenega pogoja, ampak je to prepustilo predložitvenemu nacionalnemu sodišču. Kljub temu je Sodišče v nekaterih primerih zagotovilo precej jasne namige o nedovoljenosti posameznega pogodbenega pogoja (143).

Nacionalna sodišča lahko razvijejo podrobnejša merila za presojo nedovoljenosti pogodbenih pogojev, vendar morajo upoštevati metodologijo, ki jo je zastavilo Sodišče (144). Če nacionalna vrhovna sodišča s ciljem zagotavljanja enotne razlage prava sprejemajo zavezujoče odločbe glede načinov izvajanja direktive o nedovoljenih pogojih, take odločbe ne smejo preprečevati posameznim sodiščem, da zagotavljajo polni učinek navedene direktive in da potrošnikom zagotovijo učinkovito pravno sredstvo, prav tako pa tudi ne smejo preprečiti, da bi posamezna sodišča pri Sodišču vložila predlog za sprejetje predhodne odločbe (145).

To obvestilo ne more vključevati obsežne sodne prakse o presoji posameznih vrst pogodbenih pogojev v državah članicah.

3.2 Pogodbeni pogoji, ki se nanašajo na glavni predmet pogodbe ali na ceno in plačilo (člen 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih)

Pogodbeni pogoji, ki se nanašajo na glavni predmet pogodbe ali na ceno in plačilo, spadajo na področje uporabe direktive o nedovoljenih pogojih (146). Posebnost takih pogodbenih pogojev je, da je na podlagi minimalnega standarda iz člena 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih (147) presoja njihove nedovoljenosti iz člena 3(1) izključena (148) ali omejena (149), če so sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku, oziroma povedano drugače, če taki pogoji izpolnjujejo zahteve glede preglednosti iz direktive o nedovoljenih pogojih.

Glede na to, da člen 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih določa izjemo glede uporabe preskusa nedovoljenosti iz člena 3(1), je treba navedeno določbo razlagati ozko (150). Člen 4(2) je tudi treba enako razlagati v vsej Evropski uniji, pri tem pa upoštevati namen direktive o nedovoljenih pogojih (151). Naloga nacionalnih sodišč je v posameznih primerih opredeliti, ali se posamezni pogodbeni pogoj (a) nanaša na opredelitev glavnega predmeta pogodbe oziroma ali bi presoja njegove nedovoljenosti pomenila presojo ustreznosti cene in plačila (152), ter (b) ali je tak pogodbeni pogoj sestavljen v jasnem, razumljivem jeziku (153).

3.2.1 Pogodbeni pogoji, ki se nanašajo na opredelitev glavnega predmeta pogodbe

Sodišče je navedlo, da je treba pogodbene pogoje, zajete s pojmom „glavnega predmeta pogodbe“ v smislu člena 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih, razumeti kot pogoje, ki določajo bistvene dajatve iz te pogodbe in ki ji kot taki dajejo bistvene značilnosti (154). Nasprotno pa pomožni pogoji ne morejo biti zajeti s pojmom „glavni predmet pogodbe“ (155). Pri ugotavljanju, ali je pogoj zajet s pojmom „glavnega predmeta pogodbe“, je treba upoštevati naravo, splošno sistematiko, določbe pogodbe in njene pravne in dejanske okoliščine (156).

Sodišče (157) je glede posojilnih pogodb v tuji valuti to izrazilo tako:

„37 V obravnavani zadevi različni podatki iz spisa, ki so na voljo Sodišču, kažejo na to, da pogoj – […], ki je določen v kreditni pogodbi, sklenjeni med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom v tuji valuti, in v zvezi s katerim ni bil sklenjen posamični dogovor – na podlagi katerega bo treba kredit vrniti v isti valuti, spada na področje uporabe pojma ‚glavni predmet pogodbe‘ v smislu člena 4(2) Direktive 93/13. 38 […] se to, da je treba kredit vrniti v določeni valuti, načeloma ne nanaša na pomožni način plačila, temveč na samo naravo obveznosti dolžnika, in torej pomeni bistveni element posojilne pogodbe.“

V tem smislu je Sodišče (158) poudarilo razliko med pogodbenimi pogoji, ki določajo, da je posojilo treba vrniti v isti tuji valuti, v kateri je bilo dano, ter pogodbenimi pogoji, na podlagi katerih je treba posojilo, opredeljeno v tuji valuti, vrniti v nacionalni valuti in v skladu s prodajnim menjalnim tečajem, ki ga uporablja banka (159). Sodišče je menilo (160), da pogodbeni pogoj, vsebovan v pogodbi o posojilu, izraženem v tuji valuti, na podlagi katerega je treba posojilo vrniti v isti tuji valuti, v kateri je bilo sklenjeno, pomeni bistveno obveznost, ki navedeno pogodbo opredeljuje. Zato se nanaša na „glavni predmet pogodbe“ v smislu člena 4(2). V tem smislu torej ni pomembno, ali je znesek posojila potrošniku na voljo v lokalni valuti in ne v valuti, navedeni v pogodbi (161). Nasprotno je Sodišče menilo, da je pogoj, ki opredeljuje mehanizem pretvorbe valut, pomožni pogoj (162).

3.2.2 Pogodbeni pogoji, ki se nanašajo na ceno in plačilo

Načeloma se za pogoje, ki se nanašajo na ceno in plačilo, tj. finančne obveznosti potrošnika, uporablja preskus nedovoljenosti iz člena 3(1). Vendar pa lahko v skladu s členom 4(2) (163) preskus nedovoljenosti vključuje presojo ustreznosti cene in plačila oziroma, kot je navedeno v uvodni izjavi 19, „razmerj[a] med kakovostjo in ceno dobavljenega blaga ali storitev“ le, kadar zadevni pogoji niso pregledni. Nasprotno se nedovoljenost drugih vidikov, ki se nanašajo na ceno ali plačilo, kot sta možnost enostranskega spreminjanja cene ali mehanizem takega spreminjanja, presoja tudi, kadar so zadevni pogoji povsem pregledni.

Sodišče (164) je na naslednji način opisalo omejitve pri presoji takih pogodbenih pogojev v primeru posojilne pogodbe:

„Pogoji v zvezi s protidajatvijo, ki jo potrošnik dolguje dajalcu kredita ali ki vplivajo na dejansko ceno, ki jo mora potrošnik plačati dajalcu kredita, torej načeloma ne spadajo v to drugo skupino pogojev, razen kar zadeva vprašanje, ali je znesek protidajatve ali cene, kot je določena v pogodbi, ustrezna glede na storitev, ki jo v zameno opravi dajalec kredita.“

Sodišče (165) je nadalje pojasnilo, da se za pogodbene pogoje o spremembi cene v celoti uporablja preskus nedovoljenosti iz člena 3(1):

„[…] Ta izključitev pa ne velja za pogoj, ki se nanaša na metodo spreminjanja stroškov storitev, ki se zagotavljajo potrošniku.“

To je skladno z dejstvom, da so v Prilogi k direktivi o nedovoljenih pogojih navedena merila, ki jih morajo pogoji glede sprememb cene po navadi izpolnjevati, da se ne štejejo za nedovoljene (166).

Nadalje, Sodišče meni, da dejstvo, da bi morala biti v izračun skupnih stroškov potrošniškega posojila na podlagi Direktive 2008/48/ES vključena tudi pristojbina, ne pomeni, da se za pogodbeni pogoj, s katerim se določa taka pristojbina, uporablja člen 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih (167).

Nazadnje, Sodišče je pojasnilo, da se presoja nedovoljenosti glede ustreznosti cene ali plačila ne opravi le, če zadevni pogoji določajo dejansko plačilo za zagotovljen izdelek ali storitev (168). Na podlagi tega je Sodišče (169) ugotovilo:

„[…] te izključitve ni mogoče uporabiti za pogoje, ki so, […], za namen izračuna odplačil omejeni na določitev menjalnega tečaja tuje valute, v kateri je izražena pogodba o posojilu, pri čemer posojilodajalec v okviru navedenega izračuna ne zagotovi nikakršne storitve menjave, in ki torej ne zajemajo nikakršnega ‚plačila‘, katerega ustreznost kot protidajatev za opravljeno storitev posojilodajalca na podlagi člena 4(2) Direktive 93/13 ne bi mogla biti predmet ocene njene nepoštenosti.“

3.3 Zahteve glede preglednosti

3.3.1 Zahteve glede preglednosti na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih

Zahteve glede preglednosti iz direktive o nedovoljenih pogojih se nanašajo na vse vrste pogodbenih pogojev (o katerih se stranki nista dogovorili posamično (170)), ki spadajo na področje uporabe direktive o nedovoljenih pogojih (171).

Sodišče je za zahtevo iz člena 4(2) in člena 5, v skladu s katerima morajo biti pogodbeni pogoji navedeni v jasnem, razumljivem jeziku, uporabilo široko razlago. V zvezi s tem je Sodišče tudi upoštevalo, da na podlagi točke 1(e) Priloge k direktivi o nedovoljenih pogojih dejstvo, da potrošniki niso imeli nobene dejanske možnosti seznaniti se s pogodbenim pogojem (172), kaže nedovoljenost takega pogoja.

Čeprav Sodišče ni posebej obravnavalo številnih dejavnikov, navedenih v nadaljevanju, so po mnenju Komisije naslednji dejavniki relevantni za presojo, ali je posamezni pogodbeni pogoj jasen in razumljiv v smislu direktive o nedovoljenih pogojih:

— ali je imel potrošnik dejansko možnost seznaniti se s pogodbenim pogojem pred sklenitvijo pogodbe; to vključuje vprašanje, ali je imel potrošnik dostop do pogodbenih pogojev in ali jih je imel priložnost prebrati; kadar se pogodbeni pogoj sklicuje na prilogo ali drug dokument, mora imeti potrošnik dostop tudi do navedenih dokumentov;

— razumljivost posameznih pogojev, v smislu jasnosti njihove ubeseditve in posebnosti uporabljene terminologije, kadar je ustrezno, pa tudi v zvezi z drugimi pogodbenimi pogoji (173). V tem smislu je treba upoštevati položaj oziroma vidik potrošnikov, na katere so zadevni pogoji naslovljeni (174); to vključuje tudi vprašanje, ali so potrošniki, na katere so zadevni pogoji naslovljeni, zadosti seznanjeni z jezikom, v katerem so pogoji sestavljeni;

— način, kako so pogodbeni pogoji predstavljeni. To lahko vključuje vidike, kot so: — jasnost vizualne predstavitve, vključno z velikostjo pisave, — ali je pogodba logično strukturirana in ali so pomembne določbe poudarjene, ne pa skrite med drugimi določbami, — oziroma ali so pogoji vključeni v pogodbo oziroma kontekst, kjer jih je razumno mogoče pričakovati, vključno v zvezi z drugimi sorodnimi pogodbenimi pogoji itd.

Pogodbeni pogoji, katerih učinek je na primer mogoče razumeti le, če se berejo skupaj, ne bi smeli biti predstavljeni tako, da je njihov skupni učinek zamegljen, na primer z njihovo postavitvijo v različne dele pogodbe (175).

Sodišče je kot osnovo vzelo člen 4(2) in člen 5, včasih pa se je sklicevalo tudi na uvodno izjavo 20 in Prilogo k direktivi o nedovoljenih pogojih, zlasti točko 1(i) in (j) ter standarde glede preglednosti, vključno z zahtevami glede informacij, ki presegajo zgoraj navedene vidike. V tem smislu Sodišče uporablja tudi pojem zahteve glede materialne preglednosti (176). V skladu z navedbo Sodišča preglednost zahteva več kot le formalno in slovnično razumljivost pogodbenih pogojev in pomeni, da mora biti potrošnikom omogočeno oceniti ekonomske posledice pogodbenega pogoja ali pogodbe (177):

„44 zahteve po transparentnosti pogodbenih pogojev , kot izhaja iz člena 4(2) Direktive 93/13, je Sodišče poudarilo, da te zahteve, ki je navedena tudi v členu 5 te direktive, ni mogoče zožiti zgolj na njeno formalno in slovnično razumljivost , temveč da, nasprotno, sistem varstva, uveden z navedeno direktivo, temelji na ugotovitvi, da je potrošnik v razmerju do trgovca ali ponudnika v podrejenem položaju, med drugim tudi kar zadeva raven obveščenosti, zato je treba to zahtevo po jasnem in razumljivem oblikovanju pogodbenih pogojev in torej po preglednosti, ki je določena v tej direktivi, razlagati široko […] Glede, kot izhaja iz člena 4(2) Direktive 93/13, je Sodišče poudarilo, da te zahteve, ki je navedena tudi v členu 5 te direktive,, temveč da, nasprotno, sistem varstva, uveden z navedeno direktivo, temelji na ugotovitvi, da je potrošnik v razmerju do trgovca ali ponudnika v podrejenem položaju, med drugim tudi kar zadeva raven obveščenosti, zato je treba to zahtevo po jasnem in razumljivem oblikovanju pogodbenih pogojev in torej po[…] ( 178 ) .“ „45 tako da lahko ta potrošnik na podlagi natančnih in razumljivih meril presodi, kakšne so ekonomske posledice , ki iz tega izhajajo zanj […] Zato zahteva, da mora biti pogodbeni pogoj sestavljen v jasnem in razumljivem jeziku, pomeni, da sta v pogodbi tudi pregledno pojasnjena konkretno delovanje mehanizma, v katerega spada zadevni pogoj, ter če je to primerno, povezava med tem mehanizmom in mehanizmom, določenim z drugimi pogoji,na podlagi natančnih in razumljivih meril, ki iz tega izhajajo zanj […] ( 179 ) .“

Ta široka razlaga preglednosti pomeni, da morajo prodajalci in ponudniki pred sklenitvijo pogodbe potrošnikom zagotoviti jasne informacije o pogodbenih pogojih in njihovih posledicah. Sodišče je večkrat poudarilo pomembnost takih informacij, da lahko potrošniki razumejo obseg svojih pravic in obveznosti na podlagi pogodbe, še preden postane zanje zavezujoča. Sodišče (180) je navedlo:

„[…] iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da je za potrošnika bistveno, da je pred sklenitvijo pogodbe seznanjen s pogodbenimi pogoji in posledicami navedene sklenitve. Potrošnik se namreč zlasti na podlagi teh informacij odloči, ali se želi zavezati s pogoji, ki jih je predhodno sestavil prodajalec oziroma ponudnik […] (181).“

Sodišče je podrobneje navedlo zahteve, zlasti glede pogodbenih pogojev, ki so bistvenega pomena za obseg obveznosti, ki jih potrošniki prevzemajo, na primer glede pogodbenih pogojev v zvezi z vzpostavitvijo plačil, ki jih morajo potrošniki izvesti na podlagi posojilne pogodbe. Nekatere od navedenih sodb se nanašajo zlasti na pogodbe o hipotekarnem posojilu, ki so sklenjene v tuji valuti ali indeksirane v tuji valuti. Sodišče je standard, ki se pričakuje od prodajalcev in ponudnikov, povzelo tako (182):

„[…] nacionalno sodišče mora ob upoštevanju vseh okoliščin, ki so obstajale v času sklenitve pogodbe, preučiti, ali je bil potrošnik v tej zadevi obveščen o vseh elementih, ki bi lahko vplivali na obseg njegove obveznosti in na podlagi katerih lahko presodi predvsem skupne stroške svojega kredita. Pri tej presoji ima na eni strani pomembno vlogo vprašanje, ali so določbe v jasnem in razumljivem jeziku, tako da običajno obveščen in razumno pozoren potrošnik lahko presodi tak strošek, in na drugi strani okoliščina, povezana z nenavedbo zadevnih informacij v pogodbi o kreditu, ki so glede na naravo blaga in storitev, ki so predmet pogodbe, bistvene […] (183).“

Sodišče je te standarde uporabilo na primer glede delovanja mehanizmov pretvorbe valut, ki se na podlagi potrošniških kreditnih pogodb (184) uporabljajo za hipotekarna posojila, indeksirana v tuji valuti (185), ter za obresti in pristojbine, ki jih je treba plačati, vključno z njihovim prilagajanjem. Nadalje, Sodišče je te standarde glede preglednosti uporabilo pri dejstvu, da v zvezi s posojili, sklenjenimi v tuji valuti, potrošniki prevzamejo tveganje znižanja vrednosti valute, v kateri prejemajo svoje dohodke (186). Tako znižanje vrednosti lahko dejansko vpliva na njihovo sposobnost odplačevanja posojila. V takih primerih Sodišče od prodajalca ali ponudnika zahteva navedbo morebitnih sprememb menjalnega tečaja in navedbo tveganj, povezanih s sklenitvijo posojila v tuji valuti, nacionalna sodišča pa morajo preveriti, ali je prodajalec oziroma ponudnik potrošniku sporočil vse pomembne informacije, ki mu omogočajo presojo finančnih obveznosti, ki jih sprejema (187). Relevantno je tudi, ali je prodajalec oziroma ponudnik take pomembne informacije ustrezno poudaril.

Sodišče je nadalje navedlo, da morajo nacionalna sodišča, kadar presojajo skladnost z zahtevami glede preglednosti, preveriti, ali so potrošniki prejeli zahtevane informacije (188), upoštevati pa morajo tudi promocijsko gradivo in informacije, ki jih je posojilodajalec predložil v okviru pogajanj za posojilno pogodbo (189).

Kadar mora prodajalec ali ponudnik zaradi narave pogodbenega pogoja pred sklenitvijo pogodbe zagotoviti nekatere informacije ali pojasnila, nosi tudi dokazno breme, da je potrošniku zagotovil potrebne informacije, saj lahko le tako zatrjuje, da so zadevni pogoji jasni in razumljivi (190).

Čeprav se sodbe glede preglednosti pogosto nanašajo na pogodbene pogoje, ki opredeljujejo glavni predmet pogodbe ali plačilo, ali pogodbene pogoje, ki so tesno povezani z navedenimi ključnimi vidiki pogodbe, pa zahteve glede preglednosti iz člena 5 niso omejene na vrsto pogojev iz člena 4(2) direktive o nedovoljenih pogojih. Preglednost, vključno s predvidljivostjo, je pomemben vidik, tudi glede enostranskih sprememb pogodbe, zlasti sprememb cene, na primer v posojilnih pogodbah ali v dolgoročnih pogodbah o dobavi (191).

Čeprav morajo biti vsi pogodbeni pogoji v jasnem in razumljivem jeziku, je verjetno, da bo obseg obveznosti glede predpogodbenih informacij, ki jih imajo prodajalci ali ponudniki in ki izhajajo iz direktive o nedovoljenih pogojih, odvisen tudi od pomembnosti pogodbenega pogoja za posel in od njegovega ekonomskega vpliva.

Sodišče (192) je prejelo prošnjo za izdajo smernic glede meril preglednosti v zvezi z vključitvijo indeksa obrestne mere nacionalne banke, ki se uporablja, v pogodbo o hipotekarnem posojilu.

3.3.2 Zahteve glede preglednosti, ki izhajajo iz drugih aktov EU

Več aktov EU podrobno določa predpogodbene informacije, ki jih morajo trgovci zagotoviti potrošnikom na splošno ali v zvezi s posameznimi vrstami pogodb. Primeri so direktiva o nepoštenih poslovnih praksah (193), direktiva o pravicah potrošnikov (194), direktiva o potrošniških kreditnih pogodbah (195), direktiva o potrošniških kreditnih pogodbah za stanovanjske nepremičnine (196), direktiva o paketnih potovanjih in povezanih potovalnih aranžmajih (197), Evropski zakonik o elektronskih komunikacijah (198), Uredba (ES) št. 1008/2008 o skupnih pravilih za opravljanje zračnih prevozov v Skupnosti (199) ter direktivi 2009/72/ES (200) in 2009/73/ES (201) o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo in zemeljskim plinom. Taki akti lahko urejajo tudi obvezno vsebino zadevnih pogodb (202) in vsebujejo pravila o dopustnosti sprememb pogodb in njihovi preglednosti (203).

Direktiva o nedovoljenih pogojih ne posega v take določbe ali v posledice njihovega neupoštevanja, kot so določene v takih posebnih instrumentih (204).

Če se uporabljajo posebne zahteve glede predpogodbenih in pogodbenih informacij, jih je treba upoštevati tudi v zvezi z zahtevami glede preglednosti na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih, in sicer v vsakem primeru posebej ter glede na namen in področje uporabe takih instrumentov.

Tako je Sodišče na primer v zvezi z zakonodajo EU na področju potrošniških kreditov (205) poudarilo, da morajo posojilojemalci predložiti vse informacije, ki bi lahko vplivale na obseg njihove odgovornosti (206), in da je treba predstaviti skupne stroške kredita v obliki ene matematične formule (207). Nenavedba efektivne obrestne mere, kot se zahteva na podlagi pravil EU o potrošniških kreditih (208), je torej „odločilni dokaz“ o tem, ali je pogodbeni pogoj, ki se nanaša na skupne stroške kredita, sestavljen v jasnem in razumljivem jeziku. To velja tudi, kadar potrebne informacije za izračun efektivne obrestne mere niso predložene (209). Enako mora veljati, kadar je navedena efektivna obrestna mera napačna ali zavajajoča. Če informacije o skupnih stroških posojila, ki se zahtevajo na podlagi pravil EU o potrošniških kreditih, niso zagotovljene ali če je navedba zavajajoča, se šteje, da zadevni pogoji torej niso v jasnem in razumljivem jeziku.

V zvezi s pogodbami o hipotekarnem posojilu, sklenjenimi s potrošniki, se vse sodbe, ki jih je Sodišče do zdaj izdalo, nanašajo na pogodbe, sklenjene pred začetkom uporabe Direktive 2014/17/EU (210) o potrošniških kreditnih pogodbah za stanovanjske nepremičnine. Zato Sodišče še ni odločilo o razmerju med posebnimi zahtevami glede informacij na podlagi Direktive 2014/17/EU in zahtevami glede preglednosti na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih. Direktiva 2014/17/EU postavlja visoke standarde glede preglednosti, saj zahteva, da se potrošnikom na podlagi evropskega standardnega informativnega lista (ESIS) in na podlagi izračuna efektivne obrestne mere zagotovijo jasne in razumljive splošne informacije o kreditnih pogodbah. Glede posojil v tujih valutah člen 23(6) Direktive 2014/17/EU določa, da morajo dajalci kredita in kreditni posredniki potrošniku v ESIS in v kreditni pogodbi razkriti ureditve, s katerimi lahko omeji svojo izpostavljenost tveganju menjalnega tečaja v obdobju kredita. Kadar v kreditni pogodbi ni določbe o omejitvi tveganja menjalnega tečaja, ki mu je izpostavljen potrošnik, na nihanje menjalnega tečaja za manj kot 20 %, ESIS vključuje informativni primer vpliva 20-odstotnega nihanja v menjalnem tečaju.

Sodišče je na dopolnjujoč način uporabilo (211) zahteve glede preglednosti, ki izhajajo iz Direktive 2003/55/ES (212) o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in direktive o nedovoljenih pogojih.

Dejstvo, ali je prodajalec oziroma ponudnik zagotovil skladnost z zahtevami s področja posameznega sektorja, je pomemben sestavni del presoje skladnosti z zahtevami glede preglednosti na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih. Vendar pa glede na vzporedno uporabo direktive o nedovoljenih pogojih in sektorske zakonodaje skladnost s takimi instrumenti sama po sebi še ne pomeni skladnosti z vsemi zahtevami glede preglednosti na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih. Nadalje, dejstvo, da posamezni akt ne vsebuje posebnih zahtev glede informacij, ne izključuje obveznosti glede obveščanja na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih glede pogodbenih pogojev, ki jih prodajalci oziroma ponudniki dodajo na svojo pobudo.

3.4 Presoja nedovoljenosti na podlagi člena 3 in člena 4(1) direktive o nedovoljenih pogojih

3.4.1 Okvir presoje na podlagi člena 3(1) in člena 4(1)

Pogodbeni pogoji se na podlagi člena 3(1) štejejo za nedovoljene, če:

— v nasprotju z zahtevo dobre vere

— v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank.

Čeprav Sodišče do zdaj še ni bilo naprošeno pojasniti razmerje med navedenima dvema meriloma, pa iz besedila člena 3(1) in uvodne izjave 16 izhaja, da je pomanjkanje dobre vere povezano z znatnim neravnotežjem v pravicah in obveznostih, ki jih ustvarja pogodbeni pogoj. Uvodna izjava 16 se nanaša na pogajalsko moč strank ter pojasnjuje, da se zahteva glede dobre vere nanaša na vprašanje, ali prodajalec oziroma ponudnik posluje lojalno in pravično s potrošnikom in pri tem upošteva njegove zakonite interese. V zvezi s tem Sodišče (213) meni, da je še zlasti pomembno presoditi, ali bi lahko prodajalec oziroma ponudnik razumno pričakoval, da bi potrošnik tak pogoj sprejel v posamičnih pogajanjih:

„Glede tega, v katerih okoliščinah je tako neravnotežje ‚v nasprotju z zahtevo dobre vere‘, je treba ugotoviti, da mora nacionalno sodišče ob upoštevanju šestnajste uvodne izjave Direktive 93/13 zato preveriti, ali bi lahko prodajalec ali ponudnik, če s potrošnikom lojalno in pravično posluje, razumno pričakoval, da bi potrošnik tak pogoj sprejel v okviru posamičnih pogajanj (214).“

S tem se potrjuje, da je za namene člena 3(1) koncept dobre vere objektiven koncept, povezan z vprašanjem, ali je v okviru vsebine zadevni pogodbeni pogoj skladen s poštenimi in pravičnimi tržnimi praksami, ki v zadostni meri upoštevajo zakonite interese potrošnika. Zato je to tesno povezano (215) z (ne)ravnotežjem pravic in obveznosti strank.

Presoja znatnega neravnotežja zahteva obravnavo tega, kako pogodbeni pogoj vpliva na pravice in obveznosti strank. Če obstajajo dispozitivna pravila, od katerih pogodbeni pogoj odstopa, bodo taka pravila primarno merilo za presojo znatnega neravnotežja v pravicah in obveznostih strank (216). Če ne obstajajo nobene relevantne zakonske določbe, se znatno neravnotežje presoja glede na druge reference, kot so na primer poštene in pravične tržne prakse ali primerjava pravic in obveznosti strank na podlagi posameznega pogoja, pri čemer se upoštevajo narava pogodbe in drugi povezani pogodbeni pogoji.

Na podlagi člena 4(1) (217) se nedovoljenost pogodbenega pogoja presoja ob upoštevanju:

— narave blaga ali storitev, na katere se pogodba nanaša,

— vseh drugih pogojev pogodbe ali druge pogodbe, od katere je odvisen, in

— vseh okoliščin, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe.

Države članice se lahko odločijo, da tega splošnega preskusa nedovoljenosti ne bodo upoštevale, vendar le v korist potrošnikov, tj. le, če je na podlagi prenosa v nacionalno zakonodajo lažje ugotoviti, da je pogodbeni pogoj nedovoljen (218).

Okvirni seznam pogodbenih pogojev iz Priloge (219) k direktivi o nedovoljenih pogojih je bistveni element, na katerem lahko temelji presoja, ali je posamezni pogoj nedovoljen na podlagi člena 3(1) (220). Nasprotno velja, da kadar je posamezni pogodbeni pogoj na nacionalnem črnem seznamu, v zadevnem primeru ni treba opraviti presoje na podlagi meril iz člena 3(1). Podobno velja, kadar država članica sprejme seznam pogodbenih pogojev, za katere se domneva, da niso dovoljeni.

3.4.2 Relevantnost zakonskih določb in pomembnost neravnotežja

Nacionalna sodišča morajo pri presoji, ali pogodbeni pogoj „v škodo potrošnika povzroč[a] znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank“, najprej opraviti primerjavo zadevnega pogodbenega pogoja z vsemi pravili nacionalnega prava, ki bi se uporabljala, če pogodbenega pogoja ne bi bilo (221), tj. z dispozitivnimi pravili. Taki regulativni modeli so zlasti v nacionalnem pogodbenem pravu, na primer v pravilih, ki določajo posledice, če stranka ne izpolni nekaterih pogodbenih obveznosti. To lahko vključuje tudi pogoje, na podlagi katerih je mogoče zahtevati sankcije, na primer zamudne obresti, ali določbe o zakonski obrestni meri (222).

S tako primerjalno analizo bo nacionalno sodišče lahko ocenilo, ali in v kolikšni meri pogodbeni pogoj postavlja potrošnika v manj ugoden pravni položaj v primerjavi s pogodbenim pravom, ki bi se sicer uporabljalo. Zaradi pogodbenega pogoja so lahko potrošniki v manj ugodnem pravnem položaju, na primer, kadar pogodbeni pogoj omejuje pravice, ki bi jih potrošniki sicer imeli, ali kadar dodatno omejuje njihovo izvrševanje. Lahko tudi uvede dodatno obveznost za potrošnika, ki v zadevnih nacionalnih predpisih ni predvidena (223).

Neravnotežje pravic in obveznosti v škodo potrošnika je znatno, če se „dovolj resn[o] posega v pravni položaj, ki ga potrošniku kot pogodbeni stranki zagotavljajo veljavni nacionalni predpisi (224)“. To ne pomeni nujno, da mora imeti pogoj znaten ekonomski učinek glede na vrednost transakcije (225). Zato lahko na primer pogodbeni pogoj, ki potrošniku nalaga plačilo davka, kadar bi ga moral na podlagi nacionalne zakonodaje plačati prodajalec ali ponudnik, povzroči znatno neravnotežje v pravicah in obveznostih strank, ne glede na znesek, ki ga bo potrošnik na koncu moral plačati na podlagi takega pogodbenega pogoja (226).

Učinek pogodbenega pogoja bo odvisen tudi od njegovih posledic na podlagi nacionalnega pravnega sistema, ki se uporablja za pogodbo, kar pomeni, da bo morda treba upoštevati tudi druge pravne določbe, vključno s postopkovnimi pravili (227). V tem smislu je lahko relevantno tudi, kako težko je potrošniku preprečiti nadaljnjo uporabo te vrste pogodbenega pogoja (228).

Sodišče je presojo znatnega neravnotežja v pravicah in obveznostih strank opisalo tako (229):

„21 Sodišče je v zvezi s tem razsodilo, da je treba pri ugotavljanju, ali pogoj v škodo potrošnika povzroča ‚znatno neravnotežje‘ med pogodbenimi pravicami in obveznostmi strank, med drugim upoštevati pravila nacionalnega prava, če se stranki v zvezi s tem ne dogovorita drugače. Nacionalno sodišče lahko s to primerjalno analizo presodi, ali in – odvisno od primera – v kateri meri pogodba potrošnika postavlja v pravni položaj, ki je manj ugoden od tistega, ki ga določa veljavno nacionalno pravo […] ( 230 ) 22 Torej se vprašanja, ali tako znatno neravnotežje obstaja, ne sme omejiti na količinsko ekonomsko presojo, ki temelji na primerjavi skupnega zneska transakcije, ki je bil predmet pogodbe, na eni strani in stroškov, ki so bili na podlagi tega pogoja naloženi potrošniku, na drugi. 23 Nasprotno, znatno neravnotežje je lahko posledica samega dejstva dovolj resnega posega v pravni položaj, ki ga potrošniku kot pogodbeni stranki zagotavljajo veljavni nacionalni predpisi, bodisi v obliki omejitve vsebine pravic, ki jih v skladu s temi predpisi črpa iz te pogodbe, bodisi v obliki oviranja izvrševanja teh pravic ali celo v obliki naložitve dodatnih obveznosti, ki jih nacionalna pravila ne določajo. 24 V zvezi s tem Sodišče ponavlja, da je treba v skladu s členom 4(1) Direktive nedovoljenost pogoja presojati ob upoštevanju narave blaga ali storitev, za katere je bila sklenjena zadevna pogodba, in vseh okoliščin, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe, ter vseh drugih pogojev te pogodbe […] ( 231 ) . Iz tega izhaja, da je treba v tem okviru presoditi tudi posledice, ki jih ima lahko navedeni pogoj v okviru prava, ki se uporablja za tako pogodbo, kar vključuje preučitev nacionalnega pravnega sistema […] ( 232 ) .“

Kadar pogodbena ureditev posega v zakonsko določbo nacionalnega pogodbenega prava ali pogodbenega prava EU, ki se ji stranki s pogodbo ne moreta izogniti, bo taka pogodbena določba na splošno neveljavna že neposredno zaradi take določbe. Pogodbeni pogoji, o katerih se stranki nista dogovorili posamično in ki odstopajo od takih določb, verjetno kršijo tudi člen 3(1) direktive o nedovoljenih pogojih.

3.4.3 Sankcije ali posledice neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani potrošnika

Sankcije oziroma posledice neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani potrošnika morajo biti upravičene glede na pomembnost potrošnikove obveznosti in resnost neizpolnjevanja, da se ne povzroči znatno neravnotežje v škodo potrošnika (233). Z drugimi besedami, biti morajo sorazmerne (234). Ta presoja mora vključevati vprašanje, ali pogodbeni pogoj pomeni odstopanje od zakonskih določb, ki bi se uporabljale, če zadevnega pogodbenega pogoja ne bi bilo, in postopkovna sredstva, ki so potrošniku na voljo, kadar je posledica pogoja poseben postopek (235).

Sodišče (236) je predstavilo relevantna merila glede klavzul o tako imenovani predčasni ali zgodnji zapadlosti hipotekarnih kreditnih pogodb, ki upniku omogočajo uvedbo postopkov izvršbe na podlagi hipoteke na naslednji način:

„[…] je treba člen 3(1) in (3) Direktive 93/13 ter točki 1(e) in (g) ter 2(a) Priloge k tej direktivi razlagati tako, da je za presojo nepoštenosti pogoja v zvezi s predčasno zapadlostjo hipotekarnega kredita, […], bistveno zlasti: — ali je možnost prodajalca ali ponudnika za enostranski odstop od pogodbe odvisna od tega, da potrošnik ni izpolnil obveznosti, ki je v okviru zadevne pogodbe bistvena; — ali je ta možnost določena za primere, v katerih je taka neizpolnitev dovolj resna glede na obdobje in višino kredita; — ali navedena možnost odstopa od pravil, ki se uporabljajo, kadar med strankama ni dogovora, tako da potrošniku glede na postopkovna sredstva, ki so mu na voljo, oteži dostop do sodišča in uresničevanje njegove pravice do obrambe, ter — ali nacionalno pravo določa ustrezne in učinkovite ukrepe, ki potrošniku, zoper katerega se tak pogoj uveljavlja, omogočajo, da odpravi posledice enostranskega odstopa od kreditne pogodbe. Predložitveno sodišče mora to presojo opraviti ob upoštevanju vseh okoliščin spora, o katerem odloča.“

Sodišče (237) je glede zamudnih obresti ta preskus pojasnilo tako:

„[…], glede pogoja v zvezi z določitvijo zamudnih obresti je treba opozoriti, da mora predložitveno sodišče ob upoštevanju točke 1(e) Priloge k Direktivi v povezavi z določbami členov 3(1) in 4(1) Direktive, […], med drugim preučiti po eni strani nacionalna pravila, ki se uporabljajo med strankama, če v zadevni pogodbi ali drugih pogodbah te vrste, ki so bile sklenjene s potrošniki, ni bilo dogovorjeno drugače, in po drugi strani stopnjo zamudnih obresti v primerjavi s stopnjo zakonskih obresti, da se preveri, ali je primerna za zagotovitev ciljev, ki se uresničujejo v zadevni državi članici, in ne presega tistega, kar je nujno za uresničitev teh ciljev.“

Sodišče je, v zvezi s sorazmernostjo (238) in s tem nedovoljenostjo sankcij, določenih v pogodbenih pogojih, nadalje opredelilo (239), da je treba oceniti kumulativni učinek vseh kazenskih določb v zadevni pogodbi, ne glede na to, ali upnik dejansko vztraja pri njihovi izpolnitvi v celoti.

Tudi če nesorazmernost izhaja zgolj iz kumulativnega učinka sankcij, je treba vse relevantne pogodbene pogoje šteti za nedovoljene (240), ne glede na to, ali so bili uporabljeni (241).

3.4.4 Morebitna nedovoljenost cene ali plačila

Kot je navedeno zgoraj (242), se v skladu z minimalnimi standardi direktive o nedovoljenih pogojih ustreznost cene ali plačila presoja na podlagi člena 3(1) le, če pogodbeni pogoji, ki opredeljujejo ceno ali plačilo, ki se uporablja, niso navedeni v jasnem, razumljivem jeziku. Pri primerjavi protivrednosti, ki jo mora plačati potrošnik, in vrednosti posameznega blaga ali storitve (243) je treba za tako presojo na podlagi člena 3(1), če zadevno nacionalno pravo ne vsebuje dispozitivnih pravil, na primer upoštevati tržne prakse, ki prevladujejo v času sklenitve pogodbe. Na primer glede morebitne nedovoljenosti redne obrestne mere, določene v posojilni pogodbi, je Sodišče navedlo (244):

„če predložitveno sodišče meni, da pogodbeni pogoj, ki se nanaša na način izračuna rednih obresti, […], ni sestavljen jasno in razumljivo v smislu člena 4(2) te direktive, mora preučiti, ali ta pogoj ni pošten v smislu člena 3(1) navedene direktive. V okviru te preučitve bo navedeno sodišče moralo predvsem primerjati način izračuna obrestne mere rednih obresti, ki jo določa ta pogoj, in dejanski znesek obrestne mere, ki iz tega izhaja, z načini izračuna, ki se običajno uporabljajo, in zakonsko obrestno mero ter obrestno mero, ki se je ob sklenitvi pogodbe iz postopka v glavni stvari uporabljala na trgu za posojilo v znesku in za trajanje, ki sta enakovredna znesku in trajanju obravnavane posojilne pogodbe […].“

Ob upoštevanju zahteve glede dobre vere iz člena 3(1) Komisija meni, da je za tako presojo mogoče upoštevati le poštene in pravične tržne prakse.

3.4.5 Okoliščine v trenutku sklenitve pogodbe

V skladu s členom 4(1) je treba nedovoljenost pogodbenega pogoja, tj. znatno neravnotežje glede na zahteve dobre vere, presojati ob upoštevanju narave pogodbe, drugih pogodbenih pogojev in drugih s tem povezanih pogodb, pa tudi „vseh okoliščin, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe“. Slednji vidik ne vključuje okoliščin, ki so nastale med izpolnjevanjem pogodbe. Vendar pa morajo okoliščine ob sklenitvi pogodbe vključevati vse okoliščine, ki so bile znane ali ki bi lahko razumno bile znane prodajalcu ali ponudniku in ki bi lahko vplivale na prihodnje izvajanje pogodbe (245).

En primer takih okoliščin je tveganje nihanja menjalnega tečaja, ki je neločljivo povezano s sklenitvijo posojila v tuji valuti in ki lahko nastane le med izpolnjevanjem pogodbe. V takem primeru morajo nacionalna sodišča presoditi, glede na znanje in izkušnje posojilodajalca, ali je izpostavljenost potrošnika tečajnemu tveganju v skladu z zahtevami dobre vere, tj. ali pomeni pošteno in pravično prakso, ter ali povzroča znatno neravnotežje v smislu člena 3(1) (246).

Kadar se pogodbeni pogoji spremenijo ali nadomestijo, je pri presoji novih pogodbenih pogojev smiselno upoštevati okoliščine, ki so prevladovale v času spremembe ali nadomestitve (247).

Znatno neravnotežje je treba presojati glede na vsebino pogodbenega pogoja in ne glede na to, kako se v praksi uporablja (248). Kadar na primer pogodbeni pogoj prodajalcu ali ponudniku omogoča, da takoj zahteva celotno vračilo posojila, če potrošnik ne plača določenega števila mesečnih obrokov, je treba nedovoljenost presojati na podlagi števila neplačanih mesečnih obrokov, ki se zahteva v pogodbi. Ne more se presojati na podlagi števila mesečnih obrokov, ki jih potrošnik dejansko ni plačal, preden je prodajalec ali ponudnik uveljavil zadevni pogoj (249).

3.4.6 Relevantnost pomanjkanja preglednosti za nedovoljenost pogodbenih pogojev

Pomanjkanje preglednosti samodejno še ne pomeni nedovoljenosti posameznega pogodbenega pogoja na podlagi člena 3(1) direktive o nedovoljenih pogojih (250). To pomeni, da je treba po ugotovitvi, da pogodbeni pogoj, ki spada v okvir člena 4(2) (251), ni v jasnem in razumljivem jeziku, njegovo nedovoljenost navadno presoditi še na podlagi meril iz člena 3(1) (252). Povedano drugače, pomanjkanje preglednosti ni nepogrešljiv sestavni del presoje nedovoljenosti na podlagi člena 3(1) (253), zato so lahko pogodbeni pogoji, ki so popolnoma pregledni, nedovoljeni v smislu člena 3(1) zaradi svoje neuravnotežene vsebine (254).

Vendar pa, kadar pogodbeni pogoji niso jasni in razumljivi, tj. kadar prodajalci ali ponudniki ne izpolnijo zahtev glede preglednosti, lahko ta okoliščina prispeva k ugotovitvi, da je pogodbeni pogoj nedovoljen v smislu člena 3(1), ali lahko celo kaže nedovoljenost. Točka 1(i) Priloge na splošno in točka 1(j) Priloge posebej glede enostranskih sprememb pogodbenih pogojev potrjujeta, da je lahko pomanjkanje preglednosti odločilnega pomena za opredelitev pogodbenega pogoja kot nedovoljenega.

Več sodb se sklicuje na pomanjkanje preglednosti kot na (pomemben) sestavni del presoje nedovoljenosti vsaj nekaterih vrst pogodbenih pogojev (255) ali pa v isti sapi navajajo pomanjkanje preglednosti in nedovoljenost pogodbenih pogojev (256).

Sodišče je poudarilo pomembnost preglednosti za dovoljenost pogodbenih pogojev, na primer glede klavzul, ki prodajalcu ali ponudniku omogočajo spremembo cen, ki jih morajo plačati potrošniki v dolgoročnih pogodbah (257), pogojev, ki opredeljujejo potrošnikove bistvene obveznosti v posojilnih pogodbah (258), ali glede klavzul o izbiri prava, ki se uporablja (259).

Sodišče je izrecno navedlo, da lahko glede klavzule o izbiri prava, ki se uporablja in ki ne opredeljuje dejstva, da lahko potrošniki na podlagi uredbe Rim I vedno izberejo zanje ugodnejše pravilo države članice svojega prebivališča (260), taka opustitev informacij ali zavajajoča narava pogoja kaže na njegovo nedovoljenost. Sodišče je (261), po sklicevanju na merilo znatnega neravnotežja v pravicah in obveznostih strank, navedlo:

„[…] natančneje, nepoštenost takega pogoja lahko izhaja iz ubeseditve, ki ne izpolnjuje zahteve po jasnosti in razumljivosti iz člena 5 Direktive 93/13. […]“

Iz tega je mogoče sklepati, da je lahko morebitna nedovoljenost pogodbenega pogoja tesno povezana z njegovim pomanjkanjem preglednosti oziroma da lahko pomanjkanje preglednosti pogodbenega pogoja celo nakazuje na njegovo nedovoljenost, odvisno od vsebine zadevnega pogodbenega pogoja in glede na učinek pomanjkanja preglednosti. Tako je lahko na primer, kadar potrošniki ne morejo razumeti posledic pogoja ali kadar je ta zavajajoč.

Dejansko je tako, da kadar so potrošniki v slabšem položaju zaradi pogodbenih pogojev, ki so nejasni, skriti ali zavajajoči, ali kadar pojasnila, potrebna za razumevanje njihovih posledic, niso zagotovljena, ni verjetno, da prodajalec ali ponudnik s potrošnikom posluje pošteno in pravično ter da upošteva potrošnikove zakonite interese.

3.4.7 Vloga Priloge, navedene v členu 3(3) direktive o nedovoljenih pogojih

Kot je navedeno v členu 3(3) direktive o nedovoljenih pogojih, seznam v Prilogi k direktivi o nedovoljenih pogojih vsebuje „le“ okvirni in nedokončani seznam pogojev, ki bi se lahko šteli za nedovoljene. Sodišče je to večkrat poudarilo (262). Iz neizčrpne narave Priloge in načela minimalne harmonizacije iz člena 8 direktive o nedovoljenih pogojih izhaja, da lahko nacionalno pravo razširi seznam ali uporabi formulacijo, ki zahteva strožje standarde (263).

Ker je seznam le okviren, se v njem navedeni pogoji ne bi smeli samodejno šteti za nedovoljene. To pomeni, da je treba nedovoljenost še vedno presojati glede na splošna merila iz člena 3(1) in člena 4 direktive o nedovoljenih pogojih (264). Sodišče je navedlo, da se pogoji, našteti v Prilogi, ne štejejo nujno za nedovoljene, nasprotno pa se pogoji, ki jih na seznamu ni, lahko štejejo za nedovoljene (265). Kljub temu je Priloga pomemben sestavni del presoje nedovoljenosti pogodbenih pogojev. Kot je ugotovilo Sodišče:

„Čeprav vsebina zadevne priloge ni taka, da bi se z njo samodejno in samostojno ugotovila nepoštenost spornega pogoja, pa je bistveni element, na katerem lahko pristojno sodišče utemelji presojo nepoštenosti tega pogoja (266).“

Če je država članica (267) sprejela „črni seznam“ pogojev, ki se vedno štejejo za nedovoljene (268), pogodbenih pogojev iz takega seznama ni treba presojati na podlagi nacionalne določbe, s katero se prenaša člen 3(1).

Nasprotno pa morajo nacionalni organi pogoj presojati glede na člen 3(1) ter pri tem Prilogo uporabiti kot primer, kaj se po navadi šteje za znatno neravnotežje v pravicah in obveznostih strank, ki je v nasprotju z zahtevami dobre vere.

Sodišče se je v svoji sodni praksi sklicevalo na naslednje točke Priloge:

— na točko 1(e) (269): v zadevah C-76/10, Pohotovost’; C-415/11, Aziz (270); združenih zadevah C-94/17 in C-96/16, Banco Santander, Escobedo Cortés, glede zamudnih obresti;

— na točko 1(e): v zadevi C-377/14, Radlinger in Radlingerová, glede kumulativnega učinka pogodbenih sankcij;

— na točke (i), (j) in (l) v povezavi s točkama 2(b) in (d): v zadevah C-92/11, RWE Vertrieb, C-472/10, Invitel (271), C-348/14, Bucura (272), glede klavzul o spremembi cen;

— na točki 1(j) in (l) v povezavi s točkama 2(b) in (d): — v zadevi C-26/13, Kásler in Káslerné Rábai (273), glede mehanizma menjalnega tečaja pri hipotekarnih posojilih v tuji valuti; — v zadevi C-143/13, Matei in Matei (274), glede enostranskih sprememb obrestne mere;

— na točko 1(q) (275): — v zadevi C-240/98, Océano Grupo Editorial; zadevi C-137/08, VB Penzügyi Lízing; zadevi C-243/08, Pannon GSM; navedeno je, da klavzule o sodni pristojnosti, na podlagi katerih se mora potrošnik podvreči izključni pristojnosti sodišča, ki je morda daleč od njegovega stalnega prebivališča, in zaradi katerih se postopka težko udeleži, načeloma spadajo v okvir točke 1(q) (276); zadeva C-266/18, Aqua Med, se nanaša na zakonske določbe o sodni pristojnosti; — v zadevi C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones; v zadevi C-342/13, Sebestyén, glede arbitražnih klavzul; — v zadevi C-415/11, Aziz, točka 75, glede klavzul o zasegu v pogodbah o hipotekarnem posojilu in njihovi presoji glede pravnih sredstev, ki so na voljo.

Ena od prednosti Priloge je, da omogoča iskanje skupne podlage, kadar države članice usklajujejo svoje izvršilne ukrepe glede nedovoljenih pogodbenih pogojev. Na podlagi Priloge k direktivi o nedovoljenih pogojih in različnih prilog k nacionalnim predpisom, s katerimi se direktiva prenaša, lahko prodajalci in ponudniki tudi lažje sklepajo, katere vrste pogodbenih pogojev so težavne, izvršilnim organom pa so v pomoč pri izvrševanju direktive o nedovoljenih pogojih na formalen in neformalen način.

4. NEZAVEZUJOČA NARAVA NEDOVOLJENIH POGODBENIH POGOJEV (ČLEN 6(1) DIREKTIVE O NEDOVOLJENIH POGOJIH)

Člen 6 1. Države članice določijo, da nedovoljeni pogoji, uporabljeni v pogodbi, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, kakor je določeno z nacionalnim pravom, niso zavezujoči za potrošnika in da pogodba še naprej zavezuje obe stranki na podlagi teh pogojev, če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih pogojev. 2. Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da potrošnik ni prikrajšan za varstvo, ki ga zagotavlja ta direktiva, zaradi tega, ker je za pravo, ki se uporablja za pogodbo, izbral pravo države nečlanice, če je pogodba tesno povezana z ozemljem držav članic. Uvodna izjava 21 ker morajo države članice zagotoviti, da se nedovoljeni pogoji ne uporabljajo v pogodbah, ki jih s potrošniki sklene prodajalec ali ponudnik, in če se taki pogoji vendarle uporabijo, da niso zavezujoči za potrošnika in da pogodba še naprej zavezuje obe stranki na podlagi teh pogojev, če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih pogojev;

4.1 Narava in vloga člena 6(1) direktive o nedovoljenih pogojih pri varstvu pred nedovoljenimi pogodbenimi pogoji

Sodišče (277) redno poudarja osrednjo vlogo člena 6(1) v sistemu varstva potrošnikov na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih, ki

„[…] temelji na predpostavki, da je potrošnik v razmerju do prodajalca ali ponudnika v podrejenem položaju glede pogajalske moči in ravni obveščenosti […] (278).“

Nezavezujoča narava nedovoljenih pogodbenih pogojev v skladu s členom 6(1) je obvezna določba , s katero želi direktiva o nedovoljenih pogojih popraviti to neenakost in ustvariti dejansko ravnotežje (279) med strankama na podlagi pogodbe. Kot je ugotovilo Sodišče (280):

„[…] člen 6(1) Direktive, po katerem nedovoljeni pogoji ne zavezujejo potrošnikov, zavezujoča določba, katere namen je zamenjati formalno ravnotežje med pravicami in obveznostmi sopogodbenikov, ki ga določa pogodba, z dejanskim ravnotežjem, tako da se med njimi vzpostavi enakost […].“

Glede na to, da