EVROPSKA KOMISIJA Bruselj, 25.5.2016 SWD(2016) 163 final DELOVNI DOKUMENT SLUŽB KOMISIJE SMERNICE ZA IZVAJANJE/UPORABO DIREKTIVE 2005/29/ES O NEPOŠTENIH POSLOVNIH PRAKSAH Spremni dokument SPOROČILO KOMISIJE EVROPSKEMU PARLAMENTU, SVETU, EVROPSKEMU EKONOMSKO-SOCIALNEMU ODBORU IN ODBORU REGIJ Celostni pristop za spodbujanje čezmejnega e-poslovanja za evropske državljane in podjetja {COM(2016) 320 final}



Vsebina UVOD 1. Področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah 1.1 Poslovne prakse, ki spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah 1.1.1 Poprodajne prakse, vključno z dejavnostmi izterjave dolga 1.1.2 Trgovci, ki kupujejo izdelke od potrošnikov 1.2 Poslovne prakse, ki ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah 1.2.1 Poslovne prakse, ki ne vplivajo na ekonomske interese potrošnika 1.2.2 Poslovne prakse, ki so povezane s transakcijami med podjetji ali ki škodujejo samo ekonomskim interesom konkurentov 1.3 Popolna uskladitev 1.3.1 Pospeševanja prodaje in znižanja cen 1.3.2 Izjeme glede popolne uskladitve 1.4 Medsebojni vpliv Direktive in druge zakonodaje EU 1.4.1 Razmerje do druge zakonodaje EU 1.4.2 Vpliv na izvrševanje 1.4.3 Informacije, ki so z drugo zakonodajo EU določene kot „bistvene“ 1.4.4 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o pravicah potrošnikov 1.4.5 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah

1.4.6 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju 1.4.7 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o storitvah 1.4.8 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o e-poslovanju 1.4.9 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah 1.4.10 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter direktive o varstvu podatkov in direktive o e-zasebnosti 1.4.11 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov 101 PDEU in 102 PDEU (pravila konkurence) 1.4.12 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in Listine EU o temeljnih pravicah 1.4.13 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov od 34 PDEU do 36 PDEU 1.5 Razmerje med direktivo o nepoštenih poslovnih praksah in samoregulacijo 1.6 Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za trgovce s sedežem v tretjih državah 2. Splošni pojmi 2.1 Pojem trgovec 2.2 Pojem poslovna praksa 2.3 Pojem „odločitev o poslu“ 2.4 „Bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov“ 2.5 „Povprečni potrošnik“ 2.6 Ranljivi potrošniki 2.6.1 Merila ranljivosti iz člena 5(3) 2.6.2 Zahteva glede „predvidljivosti“ 2.7 Vabilo k nakupu – pojem

3. Določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah 3.1 Delovanje direktive o nepoštenih poslovnih praksah – diagram poteka Direktive 3.2 Splošna določba – zahteve glede poklicne skrbnosti 3.3 Zavajajoča dejanja 3.3.1 Splošne zavajajoče informacije 3.3.2 Zavajajoče trženje 3.3.3 Neupoštevanje kodeksov ravnanja 3.4 Zavajajoče opustitve 3.4.1 Bistvene informacije 3.4.2 Prikrito trženje/neobstoj opredelitve komercialnega namena 3.4.3 Nejasno navedene bistvene informacije 3.4.4 Konkretne okoliščine in omejitve uporabljenega sredstva komunikacije 3.4.5 Bistvene informacije v vabilih k nakupu – člen 7(4) 3.4.6 Brezplačni preskusi in pasti naročnin 3.4.7 Zagotovitev nekaterih informacij v drugem jeziku 3.4.8 Načrtovana zastarelost 3.5 Agresivne poslovne prakse 4. Črni seznam poslovnih praks (Priloga I) 4.1 Izdelki, ki se ne morejo zakonito prodajati – prepovedana poslovna praksa št. 9 4.2 Piramidni sistemi – prepovedana poslovna praksa št. 14

4.3 Izdelki, ki pozdravijo bolezni, pomanjkljivosti ali okvare – prepovedana poslovna praksa št. 17 4.4 Uporaba besede „brezplačen“ – prepovedana poslovna praksa št. 20 4.5 Vztrajno trženje prek sredstva za sporazumevanje na daljavo – prepovedana poslovna praksa št. 26 4.6 Neposredno nagovarjanje otrok – prepovedana poslovna praksa št. 28 4.7 Nagrade – prepovedana poslovna praksa št. 31 5. Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za določene sektorje 5.1 Okoljske trditve 5.1.1 Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in druge zakonodaje EU o okoljskih trditvah 5.1.2 Glavna načela: uporaba členov 6, 7 in 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve 5.1.3 Uporaba člena 6 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve 5.1.4 Uporaba člena 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve 5.1.5 Uporaba člena 12 direktive o nepoštenih poslovnih praksah za okoljske trditve 5.1.6 Uporaba Priloge I za okoljske trditve 5.1.7 Primerjanje okoljskih trditev 5.2 Spletni sektor 5.2.1 Spletne platforme 5.2.2 Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za spletne platforme 5.2.3 Platforme za e-trgovanje (spletni trgi) 5.2.4 Trgovine z aplikacijami 5.2.5 Sodelovalno gospodarstvo

5.2.6 Iskalniki 5.2.7 Orodja za primerjavo 5.2.8 Orodja za ocene uporabnikov 5.2.9 Družbeni mediji 5.2.10 Platforme za skupinsko nakupovanje 5.2.11 Dinamično oblikovanje cen 5.2.12 Cenovna diskriminacija 5.2.13 Prilagajanje cen profilu posameznika 5.2.14 Uporaba tehnik za ugotavljanje geografskega položaja 5.3 Sektor potovanj in prevoza 5.3.1 Medsektorska vprašanja 5.3.2 Paketna potovanja 5.3.3 Pogodbe o časovnem zakupu 5.3.4 Vprašanja, ki so pomembna predvsem za zračni prevoz 5.3.5 Vprašanja, specifična za najem vozil 5.4 Finančne storitve in nepremičnine 5.4.1 Medsektorska vprašanja 5.4.2 Vprašanja, specifična za nepremičnine 5.4.3 Vprašanja, specifična za finančne storitve Priloga I: Sodna praksa Sodišča Evropske unije o direktivi o nepoštenih poslovnih praksah (urejena po letih)

UVOD Namen tega dokumenta s smernicami je olajšati pravilno uporabo Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu (v nadaljnjem besedilu: direktiva o nepoštenih poslovnih praksah). Dokument vsebuje smernice o ključnih pojmih in določbah direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter praktične primere njenega izvajanja, vzete iz sodne prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: Sodišče) ter nacionalnih sodišč in uprav. Temelji na različici smernic iz leta 2009 in jo nadomešča. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah je krovno zakonodajno besedilo EU, ki ureja nepoštene poslovne prakse pri transakcijah podjetij v razmerju do potrošnikov. Uporablja se za vse poslovne prakse pred (tj. med oglaševanjem ali trženjem) transakcijo podjetja v razmerju do potrošnika, med njo in po njej. Iz sporočila o uporabi direktive o nepoštenih poslovnih praksah iz leta 2013 in njegovega spremnega poročila je razvidno, da je treba okrepiti izvrševanje določb direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Za olajšanje dejavnosti izvrševanja in zagotovitev pravne varnosti so v teh smernicah povzeta vprašanja, ki so skupna vsem državam članicam. Vključene so teme, kot so: ·medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in druge zakonodaje EU; ·vse obsežnejša sodna praksa Sodišča in nacionalnih sodišč; ·uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za nove in nastajajoče poslovne modele, zlasti v spletnem sektorju. Te smernice so povezane s sporočilom Komisije z naslovom „Celostni pristop za spodbujanje čezmejnega e-poslovanja za evropske državljane in podjetja“ (COM(2016) 320), zlasti oddelkom 6 navedenega sporočila. Pripravile so jih službe Komisije in ne izražajo nujno stališč Evropske komisije. Njihov namen je poenostaviti izvajanje Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah. Vendar same po sebi niso pravno zavezujoče. Uradna razlaga zakonodaje lahko izhaja le iz same Direktive 2005/29/ES in drugih veljavnih pravnih aktov ali načel. Sodišče Evropske unije je edino pristojno za uradno razlago zakonodaje Unije. Oceno, ali je na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah neka poslovna praksa nepoštena, je treba opraviti za vsak primer posebej, razen pri praksah, navedenih v Prilogi I k Direktivi. Za tako oceno so pristojne države članice. Please note that this Guidance has originally been drafted in English. In case of any linguistic doubts, please consult the English version, which is available at: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf 1.Področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah Člen 3(1) Ta direktiva se uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, kakor je določeno v členu 5, pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom. Direktiva je horizontalna, z njo pa so zaščiteni ekonomski interesi potrošnikov. Njene določbe, ki temeljijo na načelih in obravnavajo številne različne prakse, so dovolj široke, da zajamejo hitro razvijajoče se izdelke, storitve in prodajne metode. 1.1Poslovne prakse, ki spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah Člen 2(d) „poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov“ (v nadaljevanju tudi „poslovne prakse“) pomenijo vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlag[o] ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom; Člen 2(c) „izdelek“ pomeni vsako blago ali storitev, vključno z nepremičninami, pravicami in obveznostmi;

Ta oddelek se osredotoča predvsem na primere poslovnih praks, pri katerih je morda treba pojasniti, da spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Uporaba zadevne direktive za spletne poslovne modele je obravnavana v oddelku 5.2. 1.1.1Poprodajne prakse, vključno z dejavnostmi izterjave dolga V skladu s členom 3(1) se poslovne prakse pojavljajo ne samo med trženjem in dobavo, ampak tudi po opravljeni transakciji. Uvodna izjava 13 direktive o nepoštenih poslovnih praksah se nanaša tudi na „nepoštene poslovne prakse, ki se pojavljajo izven pogodbenih razmerij med trgovcem in potrošnikom, kakor tudi ob sklenitvi pogodbe in med njenim izpolnjevanjem“. Na primer: · Trgovec, ki uporablja težavne ali nesorazmerne nepogodbene ovire, da bi potrošniku preprečil zamenjavo ponudnika storitev: italijanski organ za konkurenco (AGCM) je oglobil telekomunikacijsko družbo, ker je zavlačevala in svojim strankam preprečevala prehod na drugega ponudnika storitev. Nekateri nacionalni organi so navedli, da bi bilo treba ne glede na to, ali je trgovec terjatev prenesel na tretjo osebo, dejavnosti izterjave dolgov šteti za poprodajne poslovne prakse, ker je izterjava dolgov neposredno povezana s prodajo ali dobavo izdelkov. Ni objektivnih razlogov za to, da bi se navedena ocena razlikovala glede na to, ali trgovec izterjavo dolgov odda v izvedbo specializiranim agencijam ali ne. To izhaja tudi iz točke 25 Priloge I, ki šteje za nepošteno v vseh okoliščinah prakso: „[o]biskovati potrošnika na domu in ga ne upoštevati, ko prosi, da se odide iz njegovega doma ali da se vanj ne vrača, razen v okoliščinah in v mejah, upravičenih po nacionalnem pravu, ko se izvršuje pogodbene obveznosti“. Na primer: ·Slovaško sodišče je razsodilo, da je sporočilo potrošniku, ki ne izpolnjuje svojih finančnih obveznosti, da bo njegovo ime v lokalnih medijih objavljeno med neplačniki, agresivna poslovna praksa. ·Italijanski organ za konkurenco (AGCM) je ukrepal zoper izterjevalca dolgov, ki je uporabljal podoben logotip, ime in dokumente, kot jih uporabljajo uradne italijanske agencije. Trgovec je pri potrošnikih vzbujal zavajajoč vtis, da izvršuje uradne sodne odločbe, da bi jih prisilil v plačilo dolgov, čeprav so dejansko take pristojnosti pridržane javnim organom. ·Poljski organ (UOKiK) je menil, da je izterjava dolga poprodajna poslovna praksa, ki spada na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, in oglobil agencijo za izterjavo dolgov zaradi zavajanja potrošnikov dolžnikov glede obsega in resnosti negativnih posledic zanje, če ne bodo nemudoma poravnali dolgov. Agencija za izterjavo dolgov prav tako ni ustrezno obvestila potrošnikov o natančni pogodbeni podlagi za dolg in je nanje izvajala neupravičen psihološki pritisk. 1.1.2Trgovci, ki kupujejo izdelke od potrošnikov Nekateri trgovci lahko v okviru svoje poslovne dejavnosti kupujejo izdelke od potrošnikov. To so na primer prodajalci avtomobilov, trgovci s starinami in prodajalci rabljenega blaga. V skladu z opredelitvijo iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah so poslovne prakse samo tiste, ki so „neposredno povezan[e] s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“. Obratni položaj, ko trgovci kupujejo izdelke od potrošnikov, ne spada na področje uporabe zadevne direktive. Vendar pa je v nekaterih primerih mogoče vzpostaviti povezavo med prodajo izdelka s strani potrošnika trgovcu in promocijo, prodajo ali dobavo (drugega) izdelka potrošniku. Tako so v trgovini z motornimi vozili pogoste pogodbe o zamenjavi „staro za novo“. Trgovec kupi rabljeno vozilo od potrošnika, ta pa nato kupi vozilo pri trgovcu. V takih primerih bi bilo mogoče trgovčev nakup šteti za del plačila potrošnika za transakcijo podjetja v razmerju do potrošnika. Pogodbe o zamenjavi „staro za novo“ nedvoumno spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Na primer: · Urad Združenega kraljestva za pošteno trgovino (Office of Fair Trading, zdaj: organ za konkurenco in trge (Competition and Markets Authority – CMA)) je raziskal prakso družb, specializiranih za kupovanje rabljenih avtomobilov od potrošnikov, pri čemer je menil, da spada na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Zlasti je ukrepal zoper družbo, ki kupuje rabljene avtomobile, ukrep pa utemeljil z obrazložitvijo, da bi lahko bile njene spletne ocene vrednosti zavajajoče.

Za nakup in nadaljnjo prodajo zlata bi lahko v nekaterih okoliščinah veljala direktiva o nepoštenih poslovnih praksah. Tako bi bilo za trgovca, ki potrošnikom ponuja strokovno oceno vrednosti njihovega zlata, preden ga kupi od njih, mogoče šteti, da potrošnikom zagotavlja storitev. V takem primeru se uporablja direktiva o nepoštenih poslovnih praksah in posledično trgovec ne sme zagotoviti zavajajočih informacij o dejanski vrednosti zlata ali ceni zagotovljene storitve (npr. opustitev „upravnih pristojbin“). Na primer: ·„Trgovec, ki je strokovnjak za kitajsko keramiko, pove potrošniku, da je vaza iz dinastije Ming, ki mu jo ta želi prodati, ponaredek. Če to ni res, bi taka izjava lahko pomenila zavajajoče dejanje.“ 1.2 Poslovne prakse, ki ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah 1.2.1Poslovne prakse, ki ne vplivajo na ekonomske interese potrošnika Člen 1 Namen te direktive je prispevati k pravilnemu delovanju notranjega trga in doseči visoko raven varstva potrošnikov s približevanjem zakonov in drugih predpisov držav članic o nepoštenih poslovnih praksah, ki škodijo ekonomskim interesom potrošnikov. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne zajema nacionalnih pravil, ki so namenjena zaščiti interesov, ki niso ekonomski. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah torej ne vpliva na možnost držav članic, da določijo pravila, ki urejajo poslovne prakse zaradi zdravja, varnosti ali varstva okolja. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah prav tako ne zajema veljavnih nacionalnih pravil o trženju in oglaševanju, ki temeljijo na „dobrem okusu in spodobnosti“. V skladu z uvodno izjavo 7 se „[t]a direktiva […] ne nanaša […] na pravne zahteve glede dobrega okusa in spodobnosti, ki so zelo različne v posameznih državah članicah. […] Države članice morajo tako še naprej imeti možnost, da v skladu z zakonodajo Skupnosti na svojem ozemlju prepovedujejo poslovne prakse zaradi nasprotovanja dobremu okusu in spodobnosti, tudi če takšne prakse ne omejujejo potrošnikove svobode izbire. […].“ Tako v okviru poslovnih praks direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne zajema nacionalnih pravil o varstvu človekovega dostojanstva, ki preprečujejo spolno, rasno in versko diskriminacijo, ali o prikazovanju golote, nasilja in asocialnega vedenja. Na primer: ·Sodišče je pojasnilo, da se direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne uporablja za nacionalno določbo, ki trgovcu preprečuje, da bi imel trgovino odprto sedem dni na teden, s tem da se od trgovcev zahteva, naj izberejo dan v tednu, ko je njihova trgovina zaprta, saj cilji te določbe niso povezani z varstvom potrošnikov. Nasprotno pa nacionalna pravila, katerih namen je zaščititi ekonomske interese potrošnikov v povezavi z drugimi interesi, spadajo na področje uporabe zadevne direktive. Na primer: ·Nacionalna pravila, s katerimi je prepovedana prodaja z nagradami: Sodišče je pojasnilo, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah nasprotuje splošni nacionalni prepovedi prodaje z nagradami, katere namen je doseči varstvo potrošnikov in druge cilje (kot je pluralizem medijev). ·Nacionalna pravila, s katerimi je napoved razprodaje dopustna samo na podlagi dovoljenja pristojnega okrajnega upravnega organa: Sodišče je navedlo, da je predložitveno sodišče implicitno priznalo, da je taka določba, ki je bila obravnavana v zadevi, namenjena varstvu potrošnikov in ne izključno varstvu konkurentov in drugih udeležencev na trgu. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah se je torej uporabljala. 1.2.2Poslovne prakse, ki so povezane s transakcijami med podjetji ali ki škodujejo samo ekonomskim interesom konkurentov Uvodna izjava 6 Ta direktiva […] [n]e zajema niti ne vpliva na posamezne nacionalne zakonodaje o nepoštenih poslovnih praksah, ki škodujejo samo ekonomskim interesom konkurentov ali zadevajo poslovanje med trgovci; države članice bodo lahko, če bodo tako želele, še naprej v skladu z zakonodajo Skupnosti urejale takšne prakse, pri čemer bodo v celoti upoštevale načelo sorazmernosti. [...]

Poslovne prakse med podjetji ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Delno so urejene z direktivo o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju. Države članice lahko na podlagi svoje nacionalne zakonodaje varstvo, zagotovljeno na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, razširijo tudi na poslovne prakse med podjetji. Samo ukrepi, s katerimi so zaščiteni izključno interesi konkurentov, ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Če je z nacionalnimi ukrepi praksa urejena z dvojnim ciljem zaščite potrošnikov in konkurentov, so taki nacionalni ukrepi zajeti z navedeno direktivo. Kar zadeva razlikovanje med interesi potrošnikov in konkurentov, je Sodišče menilo: „39 […] Kot je razvidno iz uvodne izjave 6 [direktive o nepoštenih poslovnih praksah], so s področja njene uporabe izključene le nacionalne zakonodaje o nepoštenih poslovnih praksah, ki škodujejo ‚samo‘ ekonomskim interesom konkurentov ali zadevajo poslovanje med trgovci. 40 […] to precej očitno ne velja za zadevne nacionalne določbe […] [,ki se] izrecno nanašajo na varstvo potrošnikov, in ne samo na varstvo konkurentov in drugih udeležencev na trgu.“ Ali je nacionalna določba namenjena zaščiti potrošnikovih interesov, morajo odločiti nacionalni organi in sodišča. Sodišče je navedlo: „29 Predložitveno sodišče – in ne Sodišče – mora torej ugotoviti, ali je dejanski namen […] nacionalnih določb [o oglaševanju cenovnih znižanj za potrošnike] varstvo potrošnikov, da bi preverilo, ali take določbe lahko spadajo na področje uporabe [d]irektive o nepoštenih poslovnih praksah […].“ Sodišče je tudi ugotovilo, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah nasprotuje nacionalni določbi, s katero se prepoveduje prodaja z izgubo, le če je namen te določbe varstvo potrošnikov. Kar zadeva nacionalna pravila, s katerimi so prepovedana cenovna znižanja v obdobjih pred razprodajami, je Sodišče pojasnilo, da taka prepoved ni združljiva z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, če je njen namen varstvo ekonomskih interesov potrošnikov. Vendar je ugotovilo tudi, da nacionalna določba ne spada na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, „če je njen namen zgolj, kot trdi predložitveno sodišče, urediti razmerja med konkurenti in ni namenjena varstvu potrošnikov“. 1.3Popolna uskladitev Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah temelji na načelu popolne uskladitve. Za odpravo ovir na notranjem trgu in povečanje pravne varnosti za potrošnike in podjetja je bil na ravni EU vzpostavljen enoten regulativni okvir, s katerim se usklajujejo nacionalna pravila. Sodišče je to dodatno pojasnilo. Navedlo je, da se „[z] Direktivo […] tako izvaja popolna uskladitev navedenih pravil na ravni Skupnosti. […] [D]ržave članice zato niti zaradi doseganja višje ravni varstva potrošnikov ne smejo sprejeti bolj omejevalnih ukrepov, kot so opredeljeni z Direktivo.“ Posledično je bilo ugotovljeno, da Direktiva nasprotuje nacionalni splošni prepovedi vezanih ponudb. 1.3.1Pospeševanja prodaje in znižanja cen Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah zajema poslovne prakse, kot so vezane ponudbe, popusti, znižanja cen, promocijske prodaje, komercialne loterije, natečaji in kuponi. Navedena direktiva vključuje več določb o praksah pospeševanja prodaje (npr. člen 6(d) o obstoju določene cenovne prednosti ter v Prilogi I točka 5 o oglaševanju z vabo („bait advertising“), točka 7 o posebnih ponudbah, točki 19 in 31 o nagradnih tekmovanjih in promocijah z nagradami ter točka 20 o brezplačnih ponudbah). Sodišče je pojasnilo, da pravila, s katerimi se zahteva, naj se pri znižanju cene navedeta referenčna cena in trajanje promocije, niso združljiva z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah: „61. Posledično je takšna nacionalna ureditev, ki na splošno prepoveduje prakse, ki niso navedene v Prilogi I k Direktivi 2005/29, ne da bi se opravila posamična analiza njihove ,nepoštenosti‘ – ob upoštevanju meril, določenih v členih od 5 do 9 te direktive – v nasprotju s členom [4] navedene direktive in s ciljem popolne uskladitve, ki mu sledi ta direktiva, in to tudi če se s to ureditvijo želi doseči višja raven varstva potrošnikov […].“

Z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah se od trgovcev ne zahteva izrecno, naj na poseben način prikažejo znižanja cen ali navedejo razloge za znižane cene. Oceno, ali trgovec ravna v nasprotju z Direktivo, bi bilo treba opraviti za vsak primer posebej. Vprašanja o promocijskih cenah in naravi popolne uskladitve, ki izhaja iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah, so bila sprožena tudi glede na direktivo o označevanju cen. Namen navedene direktive je od trgovcev zahtevati, naj navedejo maloprodajno ceno, ceno na enoto in mersko enoto izdelkov, da bi se potrošnikom olajšala primerjava cen. V skladu z nekaterimi trditvami je za politike oblikovanja cen, povezane s promocijskimi kampanjami, cilje navedene direktive mogoče doseči le z uvedbo bolj omejevalnih zahtev glede tega, kako bi bilo treba označiti ceno, kot izhajajo iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Sodišče je ugotovilo: „59. […] namen Direktive 98/6 ni varstvo potrošnikov v zvezi z označevanjem cen na splošno [ali glede ekonomske stvarnosti oglaševanih znižanj cen], ampak njihovo bolj specifično varstvo glede označevanja cen izdelkov s sklicevanjem na različne količinske enote.“ Sodišče je nadalje ugotovilo, da ohranitve bolj omejevalnih nacionalnih določb o znižanjih cen ni mogoče upravičiti na podlagi direktive o označevanju cen. 1.3.2Izjeme glede popolne uskladitve Odstavka 5 in 6 člena 3 direktive o nepoštenih poslovnih praksah določata začasno odstopanje od popolne uskladitve za šest let od 12. junija 2007. To je veljalo za nacionalne določbe, s katerimi se izvajajo direktive, ki vsebujejo klavzule o minimalni uskladitvi. V poročilu Komisije iz leta 2013 o uporabi direktive o nepoštenih poslovnih praksah je bilo ugotovljeno, da dodatno podaljšanje tega odstopanja ni potrebno. Odstavka 5 in 6 člena 3 direktive o nepoštenih poslovnih praksah se torej od 12. junija 2013 ne uporabljata več. V uvodni izjavi 14 je pojasnjeno, da popolna uskladitev ne preprečuje državam članicam, da v nacionalni zakonodaji določijo glavne značilnosti posameznih izdelkov, katerih opustitev bi bila bistvena v primeru vabila k nakupu. Pojasnjeno je tudi, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne posega v določbe zakonodaje EU, ki državam članicam izrecno dopuščajo izbiro med več ureditvenimi možnostmi glede varstva potrošnikov na področju poslovnih praks. S členom 3(9) je narava popolne uskladitve, ki izhaja iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah, omejena, pri čemer je navedeno, da lahko „[v] zvezi s ‚finančnimi storitvami‘ […] in nepremičninami […] države članice postavijo zahteve, ki so bolj omejevalne ali strožje, kakor zahteve te direktive na področju, ki ga ta približuje“. Zato lahko države članice v teh sektorjih določijo pravila, ki presegajo določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če so v skladu z drugo zakonodajo EU. V oddelku 5.4 se posebej obravnava uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za finančne storitve in nepremičnine. 1.4Medsebojni vpliv Direktive in druge zakonodaje EU Člen 3(4) V primeru nasprotja med določbami te direktive in drugimi pravili Skupnosti, ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks, prevladajo slednja in se uporabljajo za te posebne vidike. Uvodna izjava 10 Treba je zagotoviti, da sta ta direktiva in obstoječa zakonodaja Skupnosti usklajeni, zlasti če se v določenih sektorjih uporabljajo podrobne določbe o nepoštenih poslovnih praksah. […] Zato se ta direktiva uporablja samo, kolikor ne obstajajo posebne določbe Skupnosti, ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks, na primer zahteve po informacijah in pravila o načinu predstavitve informacij potrošniku. Zagotavlja varstvo potrošnikov, v kolikor ni na voljo posebne sektorske zakonodaje na ravni Skupnosti, in prepoveduje trgovcem, da ustvarijo lažen vtis o naravi izdelkov. To je zlasti pomembno za zapletene izdelke, ki predstavljajo visoko raven tveganja za potrošnike, na primer nekatere finančne storitve. Ta direktiva posledično dopolnjuje pravni red Skupnosti, ki se uporablja za poslovne prakse, škodljive ekonomskim interesom potrošnikov. Direktiva se zaradi svojega splošnega področja uporabe uporablja za številne poslovne prakse, ki se urejajo tudi z drugo splošno ali sektorsko zakonodajo EU. 1.4.1Razmerje do druge zakonodaje EU Člen 3(4) in uvodna izjava 10 sta ključna elementa direktive o nepoštenih poslovnih praksah. V njima je pojasnjeno, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah dopolnjuje drugo zakonodajo EU („pravila Skupnosti“), s katero se urejajo posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks. Zato direktiva o nepoštenih poslovnih praksah deluje kot „varnostna mreža“, ki zagotavlja ohranjanje visoke splošne ravni varstva potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami v vseh sektorjih, vključno z dopolnjevanjem in zapolnjevanjem vrzeli v drugi zakonodaji EU. Kjer obstaja sektorska ali druga zakonodaja EU in se njene določbe prekrivajo z določbami direktive o nepoštenih poslovnih praksah, prevladajo ustrezne določbe lex specialis.

V členu 3(4) Direktive je namreč pojasnjeno, da „[v] primeru nasprotja med določbami te direktive in drugimi pravili Skupnosti, ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks, prevladajo slednja in se uporabljajo za te posebne vidike“. Člen 3(4) v povezavi z uvodno izjavo 10 pomeni, da določba zakonodaje EU prevlada nad direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, če so izpolnjeni vsi trije naslednji pogoji: Øima status zakonodaje EU; Øureja poseben vidik poslovnih praks in Øobstaja nasprotje med dvema določbama ali pa se vsebina druge določbe iz zakonodaje EU prekriva z vsebino ustrezne določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, na primer tako, da podrobneje ureja zadevno ravnanje in/ali da se uporablja za določen sektor. Na primer: ·S členom 12 direktive o hipotekarnih kreditih je načeloma prepovedana vezana prodaja, pri kateri se kreditna pogodba za hipoteko prodaja skupaj z drugim finančnim produktom in ni na voljo posebej. Ta prepoved je sama po sebi v nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, ker bi bila na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah vezana prodaja nepoštena in torej prepovedana šele po oceni vsakega primera posebej. Člen 12 direktive o hipotekarnih kreditih prevlada nad splošnimi pravili direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Vezana prodaja v smislu člena 12 direktive o hipotekarnih kreditih je torej kot taka prepovedana. Če so izpolnjeni vsi trije zgoraj navedeni pogoji, se direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne uporablja za določen vidik poslovne prakse, ki je na primer urejen s sektorskim pravilom. Vendar je direktiva o nepoštenih poslovnih praksah ne glede na to še naprej relevantna za oceno drugih mogočih vidikov poslovne prakse, ki se s sektorskimi določbami ne urejajo, na primer za agresivno ravnanje trgovca. Na primer: ·Trenutni ponudnik telekomunikacijskih storitev od potrošnika, ki želi zamenjati ponudnika, zahteva, naj izpolni obrazec. Vendar obrazec ni na voljo na spletu, ponudnik pa ne odgovarja na potrošnikovo e-pošto/telefonske klice. S členom 30 direktive o univerzalnih storitvah , ki določa zgolj, da lahko naročniki pri zamenjavi ponudnika ohranijo svojo telefonsko številko, da se prenos številk izvede hitro in da ni predrag, tako ravnanje ni prepovedano. Vendar pa se lahko oceni na podlagi člena 8 in člena 9(d) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, v katerih so nesorazmerne nepogodbene ovire za zamenjavo ponudnika opredeljene kot agresivna poslovna praksa. Iz zgoraj navedenega izhaja, da na splošno uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah ni sama po sebi izključena samo zato, ker obstaja druga zakonodaja EU, s katero se urejajo posebni vidiki nepoštenih poslovnih praks. Na primer: ·Sodišče je v združenih zadevah C-544/13 in C-545/13 navedlo: „Predložitveno sodišče […] v bistvu sprašuje, ali bi lahko bile oglaševalske prakse […] glede zdravil za uporabo v humani medicini, […] če bi bila ta zdravila zajeta z Direktivo 2001/83, zajete tudi z Direktivo 2005/29. […] Kot je Sodišče navedlo, ima Direktiva 2005/29 še posebej široko stvarno področje uporabe, ki zajema vsako poslovno prakso, ki je neposredno povezana s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom […]. […]“ „[O]dgovoriti [je treba], da tudi če bi bila zdravila za uporabo v humani medicini, kakršni sta obravnavani v postopkih v glavni stvari, zajeta s področjem uporabe Direktive 2001/83, bi oglaševalske prakse v zvezi s temi zdravili […] lahko bile zajete tudi z Direktivo 2005/29, če bi bili izpolnjeni pogoji za uporabo te direktive.“ Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah se torej običajno lahko uporablja skupaj s sektorskimi pravili EU v smislu medsebojnega dopolnjevanja; podrobnejše zahteve, določene na podlagi drugih pravil EU, običajno dopolnjujejo splošne zahteve, določene v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah, predvsem za preprečitev, da bi trgovci informacije, ki se zahtevajo s sektorsko zakonodajo, zagotavljali zavajajoče ali agresivno, razen če je ta vidik posebej urejen s sektorskimi pravili. Na primer: ·Za motorna vozila veljajo popolnoma usklajene zahteve EU, s katerimi so opredeljeni mejne vrednosti emisij onesnaževal ter postopki za preskušanje emisij onesnaževal in CO2 ter porabe goriva (glej Uredbo 715/2007/ES). Za pomoč potrošnikom pri izbiri vozil z majhno porabo goriva se z Direktivo 1999/94/ES izrecno zahteva, naj se morebitnim kupcem novih osebnih vozil, ki se ponujajo za prodajo ali lizing v EU, zagotovijo informacije o uradni porabi goriva in emisijah CO2. Neupoštevanje te zahteve v povezavi z agresivnim trženjem, kot je vsiljiva prodaja, bi lahko za zadevnega trgovca pomenilo, da krši Direktivo 1999/94/ES in direktivo o nepoštenih poslovnih praksah. 1.4.2Vpliv na izvrševanje Člen 11 1. Države članice zagotovijo, da so v interesu potrošnikov z namenom uveljavitve skladnosti z določbami te direktive na voljo ustrezna in učinkovita sredstva za boj proti nepoštenim poslovnim praksam.

Na podlagi člena 11 bi morale države članice zaradi zagotovitve pravilnega izvrševanja zakonodaje EU o varstvu potrošnikov zagotoviti usklajevanje v dobri veri med različnimi pristojnimi izvršilnimi organi. V tistih državah članicah, v katerih so za izvrševanje direktive o nepoštenih poslovnih praksah in sektorske zakonodaje pristojni različni organi, bi morali vsi tesno sodelovati in tako zagotoviti, da se njihove ugotovitve v preiskavah istega trgovca in/ali poslovne prakse ujemajo. 1.4.3Informacije, ki so z drugo zakonodajo EU določene kot „bistvene“ Člen 7(5) 5. Zahteve po informacijah, določene s pravom Skupnosti glede tržnih komunikacij, vključno z oglaševanjem ali trženjem, katerih neizčrpni seznam je podan v Prilogi II, se štejejo za bistvene. „Zahteve po informacijah, določene s pravom Skupnosti glede tržnih komunikacij“, je mogoče najti v številnih dokumentih sektorske zakonodaje EU. Na primer: Øokolje (npr. direktiva o označevanju z energijskimi nalepkami, direktiva o okoljsko primerni zasnovi, direktiva o ekonomičnosti porabe goriva); Øfinančne storitve (npr. direktiva o trgih finančnih instrumentov, direktiva o plačilnih storitvah, direktiva o potrošniških kreditih, direktiva o hipotekarnih kreditih, direktiva o plačilnih računih, uredba o dokumentih s ključnimi informacijami za PRIIP); Øzdravje (npr. Direktiva 2001/83/ES); Øtelekomunikacije (npr. direktiva o univerzalnih storitvah); Øpromet (npr. uredba o zračnih prevozih, uredba o pravicah potnikov). Take zahteve po informacijah so pogosto natančnejše kot zahteve po informacijah v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah. V členu 7(5) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je pojasnjeno, da se take zahteve po informacijah „štejejo za bistvene“. Pojem „bistvene informacije“ v smislu direktive o nepoštenih poslovnih praksah je obravnavan v oddelku 3.4.1. Na primer: ·S členom 23 uredbe o zračnih prevozih se zahteva, da letalski prevozniki, njihovi zastopniki in drugi prodajalci vozovnic ob ponujanju letalskih vozovnic končno ceno razčlenijo na sestavne dele (npr. letalska prevoznina, davki, letališke pristojbine ter ostali prispevki in pristojbine, zlasti tisti, povezani z varnostjo ali gorivom). To so bistvene informacije v smislu člena 7(5) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Uvodna izjava 15 določa, da lahko države članice ohranijo ali dodajo zahteve po informacijah, ki se nanašajo na pogodbeno pravo, če to dovoljujejo klavzule o minimalni uskladitvi iz obstoječih pravnih instrumentov EU. Na primer: ·Države članice lahko uvedejo dodatne predpogodbene zahteve za prodajo v poslovnih prostorih, za katere velja klavzula o minimalni uskladitvi iz člena 5(4) direktive o pravicah potrošnikov. 1.4.4Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o pravicah potrošnikov Direktiva o pravicah potrošnikov se je začela uporabljati 13. junija 2014. Uporablja se za vse pogodbe med podjetji in potrošniki, vključno s pogodbami, sklenjenimi zunaj poslovnih prostorov, na daljavo in v poslovnih prostorih. Poleg tega se z njo v celoti usklajujejo zahteve po predpogodbenih informacijah za pogodbe, sklenjene na daljavo in zunaj poslovnih prostorov, medtem ko se državam članicam dovoljuje sprejetje ali ohranitev dodatnih zahtev po predpogodbenih informacijah za pogodbe, sklenjene v poslovnih prostorih (člen 5(4)). Ta klavzula o minimalni uskladitvi ima posledice za poslovne prakse, ki spadajo pod popolnoma usklajeno direktivo o nepoštenih poslovnih praksah.

Na podlagi člena 5(4) direktive o pravicah potrošnikov lahko namreč države članice sprejmejo ali ohranijo zahteve glede predpogodbenih informacij, ki presegajo direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, če se te nacionalne zahteve uporabljajo samo za prodajo v poslovnih prostorih in nanašajo samo na zahteve glede predpogodbenih informacij, na oglaševanje in trženje pa ne. Na primer: ·Nacionalna zahteva, da trgovci v tradicionalnih prodajalnah pri cenovnih promocijah ob promocijski ceni navedejo tudi prejšnjo ceno, bi presegala področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Vendar bi se lahko na podlagi člena 5(4) direktive o pravicah potrošnikov štela za dopustno zahtevo po informacijah, če se uporablja zgolj za prodajo v poslovnih prostorih in v predpogodbeni fazi.



Direktivi se tudi dopolnjujeta. Na primer: ·Nenaročeno blago ali storitve: s točko 21 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah je prepovedano v tržno gradivo vključiti račun ali podoben dokument, ki daje lažni vtis, da je potrošnik že naročil izdelek, ki se oglašuje. Direktiva o pravicah potrošnikov dopolnjuje direktivo o nepoštenih poslovnih praksah glede posledic takega ravnanja. V njenem členu 27 je pojasnjeno, da je v primeru nenaročenega blaga ali storitev „[p]otrošnik [...] oproščen obveznosti zagotoviti kakršno koli plačilo“ in da „[č]e se v takšnih primerih potrošnik [...] ne odzove, to ne pomeni, da je [...] privolil“. Za „vabila k nakupu“ so v direktivi o pravicah potrošnikov določene podrobnejše zahteve glede predpogodbenih informacij od zahtev po informacijah iz člena 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Vabilo k nakupu se na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah nanaša na informacije, zagotovljene v fazi trženja (oglaševanja) in pred podpisom pogodbe. V slednjem primeru obstaja prekrivanje med zahtevami po informacijah na podlagi člena 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah in zahtevami glede predpogodbenih informacij na podlagi direktive o pravicah potrošnikov. Razlika med prepogodbenimi informacijami in vabilom k nakupu je nadalje pojasnjena v oddelku 2.7. Glede na večjo izčrpnost zahtev po informacijah v direktivi o pravicah potrošnikov bi moralo dejstvo, da se zahteve, ki so z direktivo o pravicah potrošnikov določene za predpogodbeno fazo, upoštevajo že v fazi vabila k nakupu, običajno zagotoviti tudi skladnost s členom 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kar zadeva vsebino informacij. Vendar se bo direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporabljala pri oceni kakršnih koli zavajajočih ali agresivnih poslovnih praks trgovca v zvezi z obliko in predstavitvijo teh informacij potrošniku. 1.4.5Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah Direktiva o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah se uporablja za vse pogodbe med podjetji in potrošniki ter se nanaša na pogodbene pogoje, o katerih se stranki nista vnaprej dogovorili posamično (npr. vnaprej oblikovane standardne določbe). V nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah imajo kršitve direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah pogodbene posledice: na podlagi člena 6(1) navedene direktive nedovoljeni pogoji, uporabljeni v pogodbi s potrošnikom, ne smejo biti „zavezujoči za potrošnika“. Sodišče je nekatere elemente razmerja med tema direktivama pojasnilo v zadevi Pereničová in Perenič, ki se je nanašala na kreditno pogodbo, v kateri je bila navedena efektivna obrestna mera nižja od dejanske. Sodišče je ugotovilo, da so take napačne informacije, navedene v pogodbenih pogojih, „zavajajoče“ v smislu direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če povzročijo ali bi lahko povzročile, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. Ugotovitev, da je taka poslovna praksa nepoštena, je eden od dejavnikov, ki ga je mogoče navesti pri oceni nepoštenosti pogodbenih pogojev na podlagi direktive o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah. Vendar taka ugotovitev nima neposrednega učinka na vprašanje, ali je glede na člen 6(1) navedene direktive pogodba veljavna. V Združenem kraljestvu je bilo v zadevi OFT proti Ashbourne Management Services ugotovljeno, da je v nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, da se v pogodbo vključi nedovoljen pogoj, in tudi nepošteno, da se ta pogoj poskuša izvršiti z zahtevo za plačilo zneskov, ki jih je treba plačati na podlagi tega pogoja. Le nekaj organov za varstvo potrošnikov v državah članicah ima podobna pooblastila glede nepoštenih poslovnih praks in nedovoljenih pogojev v potrošniških pogodbah, da lahko prepovejo uporabo standardnih pogodbenih pogojev, ki niso bili dogovorjeni in za katere menijo, da so nepošteni, ne da bi jim bilo treba tožiti trgovca. 1.4.6Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju Direktiva o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju se nanaša na razmerja med podjetji. Vendar njena pravila o primerjalnem oglaševanju tudi v transakcijah podjetij v razmerju do potrošnikov še naprej zagotavljajo na popolnoma usklajenih merilih temelječ splošen preskus za oceno, ali je primerjalno oglaševanje zakonito. V členu 6(2)(a) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je kot zavajajoča opredeljena praksa, ki tudi s primerjalnim oglaševanjem ustvarja zmedo s kakršnimi koli izdelki, znamkami, trgovskimi imeni ali drugimi znaki razlikovanja konkurenta. Hkrati na podlagi člena 4(a) direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju primerjalno oglaševanje ni dovoljeno, če je zavajajoče na podlagi členov 6 in 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah.

Ti direktivi se torej sklicujeta druga na drugo. Ker so pogoji za oceno zakonitosti primerjalnega oglaševanja, določeni s členom 4 direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju, upoštevni za transakcije podjetij v razmerju do potrošnikov in transakcije med podjetji, so precej široki in vključujejo tudi nekatere vidike nelojalne konkurence (npr. očrnitev blagovnih znamk). Direktiva o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju torej bodisi zagotavlja pogoje za tako oceno na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah za transakcije podjetij v razmerju do potrošnikov bodisi določa dodatne zahteve, ki so upoštevne za trgovce, predvsem konkurente, v transakcijah med podjetji. Pri tistih državah članicah, ki so vse določbe (Avstrija in Švedska) ali del določb (Danska, Francija, Italija) iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah razširile na transakcije med podjetji, bodo ustrezne določbe direktive o zavajajočem in primerjalnem oglaševanju v razmerjih med podjetji v praksi nadomeščene z določbami direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kot so prenesene v zadevne nacionalne zakonodaje. Opozoriti je treba, da so nekatere države (Belgija) za transakcije med podjetji sprejele tudi posebna pravila. 1.4.7Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o storitvah V nasprotju s sektorsko zakonodajo ima direktiva o storitvah široko področje uporabe. Uporablja se za storitve na splošno, kot so opredeljene v Pogodbi o delovanju Evropske unije, z nekaterimi izjemami. Zato je glede na direktivo o nepoštenih poslovnih praksah v smislu člena 3(4) ni mogoče šteti za lex specialis. Zahteve po informacijah iz člena 22 direktive o storitvah se zato uporabljajo poleg informacij, ki se zahtevajo za vabila k nakupu na podlagi člena 7(4) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. 1.4.8Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o e-poslovanju Direktiva o e-poslovanju se uporablja za storitve informacijske družbe, med katerimi so lahko storitve upravljavcev spletnih mest in spletnih platform, ki potrošnikom omogočajo nakup blaga ali storitve. S členom 5 direktive o e-poslovanju so za ponudnike storitev določene zahteve po splošnih informacijah, medtem ko so s členom 6 določene informacije, ki jih je treba zagotoviti v komercialnih sporočilih. Seznama podatkov, določena v teh dveh členih, sta minimalna. S členom 6 se zlasti zahteva, naj države članice zagotovijo, da trgovci jasno opredelijo posebne ponudbe, kot so popusti, premije in darila, če so v državi članici, kjer ima ponudnik storitev sedež, dovoljene, in pogoje za sodelovanje v takih promocijskih ponudbah. Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o e-poslovanju je nadalje obravnavan zlasti v oddelku 5.2.2 „Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za spletne platforme“. 1.4.9Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah se uporablja za linearne in nelinearne avdiovizualne medijske storitve (tj. razširjanje televizijskih programov in medijske storitve na zahtevo), med katerimi so lahko avdiovizualna komercialna sporočila, ki neposredno ali posredno promovirajo blago ali storitve (npr. televizijsko oglaševanje, sponzorstvo, televizijska prodaja ali promocijsko prikazovanje izdelkov). S členom 5 direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah so za ponudnike storitev določene zahteve po splošnih informacijah, medtem ko so s členom 9 določene zahteve, ki jih morajo izpolnjevati vsa avdiovizualna komercialna sporočila. Člena 10 in 11 določata pogoje, ki jih morata izpolnjevati sponzorstvo oziroma promocijsko prikazovanje izdelkov v avdiovizualnih medijskih storitvah. Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah določa tudi druga strožja merila, ki se uporabljajo samo za televizijsko oglaševanje in televizijsko prodajo (poglavje VII o televizijskem oglaševanju in televizijski prodaji). Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah se za nepoštene poslovne prakse, ki se pojavljajo v avdiovizualnih medijskih storitvah, kot so zavajajoče in agresivne prakse, uporablja v obsegu, v katerem niso zajete z zgoraj navedenimi določbami. 1.4.10Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter direktive o varstvu podatkov in direktive o e-zasebnosti Varstvo osebnih podatkov je temeljna pravica na podlagi člena 8 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Člen 8(2) Listine vsebuje ključna načela o varstvu podatkov (poštena obdelava, privolitev ali legitimen namen, določen z zakonom, pravica do dostopa in popravka). Člen 8(3) Listine določa, da spoštovanje teh pravil o varstvu podatkov nadzira neodvisen organ.

Direktiva o varstvu podatkov ureja varstvo osebnih podatkov in prosti pretok takih podatkov. Pravila o varstvu podatkov izvršujejo nacionalni nadzorni organi in nacionalna sodišča. Direktiva o e-zasebnosti dopolnjuje direktivo o varstvu podatkov, kar zadeva obdelavo osebnih podatkov na področju elektronskih komunikacij, saj olajšuje prosti pretok takih podatkov z elektronskimi komunikacijskimi storitvami. Z direktivo o e-zasebnosti se zlasti zahteva privolitev uporabnika, kadar se uporabljajo „piškotki“ ali druge oblike dostopa do informacij in njihovega shranjevanja na posameznikovi napravi (npr. tablici ali pametnem telefonu). Direktiva o varstvu podatkov se uporablja za obdelavo „osebnih podatkov“. Osebni podatek pomeni katero koli informacijo, ki se nanaša na določeno ali določljivo fizično osebo („posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki“). Določljiva oseba je tista, ki se lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko ali na enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali socialno identiteto. Oseba ali organizacija, ki določi namene obdelave osebnih podatkov, je upravljavec podatkov (člen 2(a)). Upravljavec podatkov mora izpolnjevati pravne obveznosti iz pravil o varstvu podatkov. Obdelava, ki vključuje zbiranje in shranjevanje osebnih podatkov, mora biti poštena in zakonita. Eden od vidikov poštene obdelave je, da se posamezniku, na katerega se nanašajo osebni podatki, zagotovijo ustrezne informacije, ki vključujejo: Øistovetnost upravljavca podatkov in njegovega predstavnika, če obstaja; Ønamene navedene obdelave; Øvse nadaljnje informacije, na primer: 1. kategorije osebnih podatkov, ki se obdelujejo; 2. prejemnike ali kategorije prejemnikov; 3. obstoj pravice do dostopa in pravice do popravka podatkov, ki se nanašajo nanj; 4. ali bodo osebni podatki zagotovljeni tretjim osebam in 5. informacije o tem, ali so odgovori na vprašanja obvezni ali prostovoljni, in mogočih posledicah, če posameznik ne odgovori, informacije o obstoju pravice do dostopa in pravice do popravka svojih osebnih podatkov; v obsegu, v katerem so take nadaljnje informacije potrebne, ob upoštevanju posebnih okoliščin, v katerih se podatki zbirajo, za zagotovitev poštene obdelave glede na posameznika, na katerega se osebni podatki nanašajo. Za pošteno in zakonito obdelavo osebnih podatkov je treba upoštevati načela varstva podatkov, poleg tega pa mora biti za vsako dejavnost obdelave izpolnjen vsaj eden od šestih razlogov za legitimno obdelavo. Eno od teh meril je privolitev posameznika. Druga merila se bodo uporabljala, kjer bo to potrebno, odvisno od okoliščin in namenov obdelave. V skladu z načeli varstva podatkov morajo biti osebni podatki: Øzbrani za določene in zakonite namene ter ne smejo biti nadalje obdelani na način, ki je nezdružljiv s temi nameni; Øprimerni, ustrezni in ne pretirani glede na navedene namene; Øtočni, če so netočni, pa izbrisani ali popravljeni;

Øshranjeni le toliko časa, kot je potrebno. V spletnem svetu začenjajo prevladovati poslovne strukture, ki temeljijo na podatkih. Zlasti spletne platforme analizirajo, obdelujejo in prodajajo podatke, povezane s preferencami potrošnikov in drugo vsebino, ki jo ustvarjajo uporabniki. To skupaj z oglaševanjem pogosto pomeni njihov glavni vir prihodkov. Zbiranje in obdelava osebnih podatkov morata biti v takšnih primerih v skladu s pravnimi zahtevami iz zgoraj navedene direktive o varstvu podatkov. Posamezniki morajo imeti možnost uresničevati svoje pravice v zvezi s tako obdelavo. Te vključujejo: Øpravico do dostopa do svojih osebnih podatkov; Øpravico do ugovora zoper obdelavo (npr. neposredno trženje); Øpravico do izbrisa podatkov. Na primer: · Razvijalec aplikacij, ki se odloči za zbiranje in obdelavo osebnih podatkov, je na podlagi direktive o varstvu podatkov „upravljavec podatkov“. Potrošnike mora torej obvestiti vsaj o tem, katere vrste osebnih podatkov se obdelujejo, kdo jih obdeluje in za katere namene. Razvijalec aplikacij, ki osebne podatke obdeluje za nadaljnje namene, ki niso združljivi z nameni, sporočenimi potrošniku, krši direktivo o varstvu podatkov. Razvijalec aplikacij mora tudi izpolnjevati svoje obveznosti na podlagi direktive o e-zasebnosti in zagotoviti, da je bila pridobljena predhodna privolitev potrošnika, če se uporabljajo „piškotki“ ali druge oblike dostopa do informacij in njihovega shranjevanja na posameznikovi napravi (npr. pametnem telefonu). Direktiva 95/46/ES bo s 25. majem 2018 nadomeščena s splošno uredbo o varstvu podatkov, sprejeto leta 2016. Z novimi pravili so okrepljene obstoječe pravice, posameznikom pa je zagotovljen večji nadzor nad njihovimi osebnimi podatki. Ta pravila vključujejo predvsem naslednje: Øvzpostavitev enotne vseevropske zakonodaje za varstvo podatkov: posamezniki, na katere se nanašajo osebni podatki, javni organi in družbe bodo preprosto morali upoštevati eno uredbo EU namesto 28 nacionalnih zakonodaj; Ølažji dostop do svojih osebnih podatkov: posamezniki bodo poleg zdaj zahtevanih informacij imeli več informacij o tem, kako se njihovi osebni podatki obdelujejo, te informacije pa bodo morale biti zagotovljene na jasen in razumljiv način; Øpravico do obveščenosti, na primer v primeru zlorabe osebnih podatkov: na primer, družbe in organizacije morajo nacionalni nadzorni organ za varstvo podatkov takoj, ko je mogoče, obvestiti o hudih kršitvah varstva osebnih podatkov, tako da lahko uporabniki ustrezno ukrepajo. Kršitev direktive o varstvu podatkov ali direktive o e-zasebnosti s strani trgovca ne bo sama po sebi vedno pomenila, da je ta praksa tudi v nasprotju z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah. Vendar bi bilo treba take kršitve varstva podatkov upoštevati pri oceni splošne nepoštenosti poslovnih praks na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, zlasti kadar trgovec podatke o potrošnikih obdeluje v nasprotju z zahtevami glede varstva podatkov, tj. za namene neposrednega trženja ali kakršne koli druge komercialne namene, kot so oblikovanje profila, prilagajanje cen profilu posameznika ali aplikacije za masovne podatke. Z vidika direktive o nepoštenih poslovnih praksah se prvo vprašanje, ki ga je treba obravnavati, nanaša na preglednost poslovne prakse. V skladu s členoma 6 in 7 direktive o nepoštenih poslovnih praksah trgovci ne smejo zavajati potrošnikov glede vidikov, ki lahko vplivajo na njihove odločitve o poslu. Natančneje, člen 7(2) in točka 22 Priloge I trgovcem preprečujeta prikrivanje komercialnega namena poslovne prakse. Zahteva po informacijah o varstvu podatkov za potrošnike v zvezi z obdelavo osebnih podatkov, ki ni omejena samo v zvezi s tržno komunikacijo, se lahko šteje za bistveno (člen 7(5)). Osebni podatki, preference potrošnikov in druga vsebina, ki jo ustvarjajo uporabniki, imajo dejansko ekonomsko vrednost in se prodajajo tretjim osebam.

Posledično bi se na podlagi člena 7(2) in točke 22 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah dejstvo, da trgovec ne obvesti potrošnika, da bodo podatki, ki jih mora zagotoviti trgovcu, da bi lahko dostopal do storitve, uporabljeni za komercialne namene, lahko štelo za zavajajočo opustitev bistvenih informacij. V nekaterih okoliščinah bi se to lahko štelo tudi za kršitev zahtev EU glede varstva podatkov, na podlagi katerih je treba zadevnemu posamezniku zagotoviti zahtevane informacije glede namenov obdelave osebnih podatkov. 1.4.11Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov 101 PDEU in 102 PDEU (pravila konkurence) Uredba (ES) št. 1/2003 zagotavlja pravni okvir za izvajanje pravil konkurence iz členov 101 PDEU in 102 PDEU. S členom 101(1) PDEU so v nekaterih okoliščinah prepovedani sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, kot je določanje nakupnih ali prodajnih cen ali drugih pogojev poslovanja, katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence v EU. Njegova bistvena lastnost je, da je vsako tajno dogovarjanje dveh ali več podjetij, ki ima protikonkurenčen cilj ali učinek, prepovedano in samodejno nično. S členom 102 PDEU je v nekaterih okoliščinah prepovedana zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij. Njegova bistvena lastnost je, da je prepovedana zloraba celo s strani enega samega prevladujočega podjetja. Taka zloraba lahko na primer vključuje uporabo neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj, ali neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen. Čeprav so te prakse v nekaterih okoliščinah prepovedane na podlagi pravil konkurence, se na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah samodejno ne štejejo za nepoštene. Vendar bi bilo treba kršitev pravil konkurence upoštevati pri oceni nepoštenosti takih praks na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah. V takih primerih je upoštevna splošna določba člena 5(2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah. 1.4.12Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah in Listine EU o temeljnih pravicah V skladu s členom 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah se Listina uporablja za države članice, ko izvajajo pravo Unije, torej tudi, ko izvajajo določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Listina med drugim vsebuje določbe o varstvu osebnih podatkov (člen 8), pravicah otroka (člen 24), varstvu potrošnikov (člen 38) ter pravici do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča (člen 47). Sodišče je poudarilo pomen člena 47 Listine o dostopu do sodnega varstva v zvezi s pravnimi sredstvi, ki so na voljo potrošnikom v povezavi s pravicami potrošnikov, podeljenimi na podlagi direktiv EU. Načelo učinkovitosti, kot ga navaja Sodišče, pomeni, da nacionalna postopkovna pravila v praksi potrošnikom ne smejo čezmerno oteževati ali onemogočati uresničevanja pravic, podeljenih s pravom EU. 1.4.13Medsebojni vpliv direktive o nepoštenih poslovnih praksah ter členov od 34 PDEU do 36 PDEU Nacionalni ukrep na področju, ki je bilo predmet temeljite uskladitve na ravni EU, je treba presojati glede na določbe navedenega usklajevalnega ukrepa, ne glede na določbe Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Kadar nacionalni ukrep spada na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah (obravnavano v oddelkih 1.1 in 1.2 zgoraj), bi ga bilo torej treba presojati glede na direktivo o nepoštenih poslovnih praksah in ne glede na PDEU. Nacionalne ukrepe, ki ne spadajo niti na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah niti na področje nobenega drugega usklajevalnega instrumenta sekundarne zakonodaje EU, je treba presojati na podlagi členov od 34 PDEU do 36 PDEU. Prepoved ukrepov z enakim učinkom kot količinske omejitve, kot je določena v členu 34 PDEU, se nanaša na vse trgovinske predpise držav članic, ki bi lahko neposredno ali posredno, dejansko ali morebitno ovirali trgovino znotraj Unije. Vprašanje, kdaj lahko nacionalno pravilo ovira trgovino znotraj Unije, je Sodišče izčrpno obravnavalo. Sodišče je zlasti v zadevi Keck razsodilo, da nacionalne določbe, ki omejujejo ali prepovedujejo nekatere načine prodaje, niso take, da bi neposredno ali posredno, dejansko ali morebitno ovirale trgovino med državami članicami, če se, prvič, navedene določbe uporabljajo za vse zadevne trgovce, ki opravljajo dejavnost na nacionalnem ozemlju, in, drugič, pravno in dejansko enako prizadenejo trženje nacionalnih proizvodov in proizvodov iz drugih držav članic. Sodišče je na seznam načinov prodaje vključilo ukrepe, ki se nanašajo na pogoje in metode trženja, ukrepe, ki se nanašajo na čas prodaje blaga, ukrepe, ki se nanašajo na kraj prodaje blaga ali omejitve glede tega, kdo lahko prodaja blago, in ukrepe, ki se nanašajo na cenovni nadzor. Nekateri od načinov prodaje, ki so kot primeri navedeni v sodni praksi Sodišča, zlasti nacionalne določbe, ki urejajo pogoje in metode trženja, spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah, če jih je mogoče opredeliti kot poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, namenjene varstvu ekonomskih interesov potrošnikov. Za številne poslovne prakse, ki ne spadajo na področje uporabe direktive o nepoštenih poslovnih praksah ali druge sekundarne zakonodaje EU, se zdi, da bi jih bilo mogoče opredeliti kot načine prodaje na podlagi sodbe Keck. Taki načini prodaje spadajo na področje uporabe člena 34 PDEU, če se z njimi pravno ali dejansko uvaja diskriminacija na podlagi porekla izdelkov. Pravna diskriminacija nastane, kadar so ukrepi očitno diskriminacijski, medtem ko je dejanska diskriminacija bolj zapletena. Take ukrepe bi bilo treba oceniti za vsak primer posebej. Če ukrep ali nacionalna praksa kršita člen 34 PDEU, sta lahko načeloma upravičena na podlagi člena 36 PDEU ali na podlagi ene od nujnih zahtev v splošnem interesu, ki jih priznava Sodišče. Nacionalni organi morajo dokazati, da je omejitev prostega pretoka blaga upravičena na podlagi enega od teh razlogov. Poleg tega mora država članica dokazati, da je njena zakonodaja nujna za učinkovito varovanje navedenih javnih interesov. Da bi bile take določbe dopustne, morajo biti sorazmerne z zastavljenim ciljem, cilja pa ni mogoče doseči z ukrepi, ki manj ovirajo trgovino znotraj EU.

Nedavno je Sodišče razsodilo, da je treba „za preizkus sorazmernosti zadevne omejitve [...] preveriti tudi, ali sredstva, ki so bila v teh okoliščinah uporabljena, ne presegajo tistega, kar je nujno za dosego zastavljenega legitimnega cilja. Z drugimi besedami, presoditi je treba, ali ne obstajajo alternativni ukrepi, ki prav tako omogočajo uresničitev tega cilja, imajo pa manj omejevalen učinek na trgovino v Skupnosti.“ Poleg tega je Sodišče razsodilo, da „je treba spomniti, da je omejevalen ukrep mogoče šteti za skladen z zahtevami prava Unije le, če je z njim resnično zagotovljeno dosledno in sistematično uresničevanje sledenega cilja“. 1.5Razmerje med direktivo o nepoštenih poslovnih praksah in samoregulacijo Člen 2(f) „kodeks ravnanja“ pomeni sporazum ali zbirko pravil, ki jih ne določa zakon ali drug predpis države članice in ki določa ravnanje trgovcev, ki se zavežejo, da bodo upoštevali kodeks v zvezi z eno ali več poslovnimi praksami ali poslovnimi sektorji; Člen 10 Kodeksi ravnanja Ta direktiva ne izključuje nadzora nad nepoštenimi poslovnimi praksami s strani tvorcev kodeksov, niti ne izključuje možnosti, da se osebe ali organizacije iz člena 11 obrnejo na taka telesa, če so postopki pred njimi na voljo poleg sodnih ali upravnih postopkov iz navedenega člena. Obrnitev na taka nadzorna telesa se nikakor ne šteje za odpoved pravici sprožiti sodne ali upravne postopke, kakor so predvideni v členu 11 te direktive. V direktivi o nepoštenih poslovnih praksah je priznan pomen mehanizmov samoregulacije ter pojasnjena vloga, ki jo imajo lahko pri izvrševanju tvorci kodeksov in samoregulativni organi. Države članice lahko poleg izvrševanja direktive o nepoštenih poslovnih praksah tvorce kodeksov spodbujajo, naj preverjajo morebitni obstoj nepoštenih poslovnih praks. Kadar so pravila v samoregulativnih kodeksih stroga in jih tvorci kodeksov dosledno uporabljajo, lahko dejansko zmanjšajo potrebo po upravnem ali sodnem izvršilnem ukrepanju. Kadar so standardi visoki in gospodarski subjekti večinoma ravnajo v skladu z njimi, so lahko taka pravila za nacionalne organe in sodišča tudi koristna oporna točka pri oceni, ali je neka poslovna praksa nepoštena. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah vsebuje več določb, ki trgovcem preprečujejo, da bi neupravičeno izkoriščali morebitno zaupanje potrošnikov v samoregulativne kodekse. To je obravnavano v oddelku 3.3.3 o neupoštevanju kodeksov ravnanja. Evropska komisija je za izboljšanje skladnosti z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah leta 2012 začela dva postopka dialoga več zainteresiranih strani, v katera so bili vključeni predstavniki industrije, nevladne organizacije in nacionalni organi. Skupina več zainteresiranih strani za okoljske trditve in skupina več zainteresiranih strani za orodja za primerjavo sta zagotovili koristne prispevke, ki so nadalje obravnavani v oddelku 5.1 o okoljskih trditvah in oddelku 5.2.6 o orodjih za primerjavo. Poleg tega sta ti skupini pripravili: Ø„Merila skladnosti za okoljske trditve“: nasveti več zainteresiranih strani, ki naj bi trgovcem pomagali pri uporabi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, kar zadeva okoljske trditve; Øseznam ključnih načel za orodja za primerjavo. Ta dokumenta, ki kot taka nista pravno zavezujoča, sta na voljo na spletnem naslovu: http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices . Zainteresirane strani, vključene v ti skupini več zainteresiranih strani, so se zavezale, da bodo razširjale, spodbujale in izvajale merila/načela in/ali podpirale njihovo izvajanje. 1.6Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za trgovce s sedežem v tretjih državah Uporaba direktive o nepoštenih poslovnih praksah za trgovce iz držav, ki niso članice EU, se ureja z Uredbo št. 864/2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti („Rim II“). Ta uredba se „v primeru kolizije zakonov uporablja za nepogodbene obveznosti v civilnih in gospodarskih zadevah“. Uredba Rim II se uporablja v civilnih ali gospodarskih sporih. Člen 6(1) uredbe Rim II Pravo, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti, nastale zaradi nelojalne konkurence, je pravo države, v kateri je konkurenca ali skupni interes potrošnikov prizadet ali bi bil lahko prizadet.

Kadar so pogoji iz člena 6(1) uredbe Rim II izpolnjeni, npr. če je zavajajoče oglaševanje usmerjeno na potrošnike EU in to škoduje skupnim interesom potrošnikov EU, se bo uporabljala direktiva o nepoštenih poslovnih praksah.



2.Splošni pojmi 2.1Pojem trgovec Člen 2(b) „trgovec“ pomeni vsako fizično ali pravno osebo, ki v s to direktivo zajetih poslovnih praksah deluje za namene v zvezi s svojo trgovsko, poslovno, obrtno dejavnostjo ali svobodno poklicno dejavnostjo, in kogar koli, ki deluje v imenu ali [za] račun trgovca; Ta opredelitev zajema ne samo trgovce, ki delujejo za svoj račun, ampak tudi osebe, vključno s potrošniki, ki delujejo „v imenu“ ali „[za] račun“ drugega trgovca. Na primer: ·Latvijsko sodišče je razsodilo, da se družba, ki je oglaševala v medijih v imenu in v interesu druge družbe, ki je bila ponudnik storitev, šteje za trgovca v smislu nacionalnih določb, s katerimi je prenesena direktiva o nepoštenih poslovnih praksah. ·Nacionalni organi za varstvo potrošnikov so prek evropske mreže za sodelovanje na področju varstva potrošnikov izvedli skupne izvršilne ukrepe v zvezi s spletnimi igrami, ki ponujajo nakupe znotraj aplikacije. Pojasnili so, da čeprav je za vsebino aplikacije odgovoren predvsem razvijalec aplikacije, se lahko tudi ponudnik trgovine z aplikacijami šteje za odgovornega za zagotovitev, da igre na njegovih platformah ne vsebujejo neposrednega nagovarjanja otrok. Na podlagi člena 2(b) v povezavi z zadevno nacionalno zakonodajo o odgovornosti in sankcijah se torej lahko trgovec z drugim trgovcem šteje za solidarno odgovornega za kršitve direktive o nepoštenih poslovnih praksah, ki jih je storil slednji v njegovem imenu. V nekaterih primerih so lahko posamezniki, za katere se zdi, da so potrošniki, ki prodajajo izdelke drugim potrošnikom, dejansko sami trgovci ali pa delujejo v imenu trgovcev (prikrite prodaje podjetij v razmerju do potrošnikov). Oceno, ali je treba prodajalca opredeliti kot „trgovca“ ali potrošnika, je treba opraviti za vsak primer posebej. Upoštevna so lahko različna merila, na primer: Øali ima prodajalec pridobitni namen, vključno z dejstvom, da je morda prejel plačilo ali drugo nadomestilo za delovanje v imenu določenega trgovca; Øštevilo, obseg in pogostost transakcij; Øprodajalčev promet od prodaje; Øali prodajalec kupuje izdelke z namenom njihove nadaljnje prodaje. Pod opredelitev trgovca bi lahko spadale osebe, katerih glavna dejavnost je zelo pogosta prodaja izdelkov na spletu in ki kupujejo izdelke, da bi jih nato prodale po višji ceni. Organizacije z dobrodelnimi ali etičnimi cilji se lahko na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah štejejo za trgovce, kadar opravljajo poslovne dejavnosti (npr. prodaja izdelkov, ki izpolnjujejo nekatere etične standarde) v razmerju do potrošnikov. Kadar delujejo kot trgovci, bi morale pri svojih poslovnih dejavnostih ravnati v skladu z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah. Tako informacije o poreklu izdelka ali njegovih etičnih vidikih ne bi smele biti zavajajoče.

Dejstvo, da je organizacija strukturirana kot „nepridobitna“, ni pomembno za oceno, ali jo je mogoče opredeliti kot trgovca. Enako velja za javne organe, ki jih je glede na okoliščine prav tako mogoče opredeliti kot trgovce, kadar opravljajo poslovne dejavnosti. Na primer: ·Občina, ki trži vstopnice po znižani ceni za umetniško razstavo, ki jo organizira, bi lahko spadala pod opredelitev trgovca iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah. Sodišče je v zadevi BKK Mobil Oil potrdilo, da se lahko javnopravni subjekt, ki opravlja nalogo v splošnem interesu, kot je upravljanje sistema obveznega zdravstvenega zavarovanja, opredeli kot „trgovec“, ker je: „zakonodajalec Unije posebej široko zasnoval pojem ‚trgovec‘, ki se nanaša na ‚vsako fizično ali pravno osebo‘, ki opravlja odplačno dejavnost, in iz njenega področja uporabe ne izključuje niti subjektov, ki opravljajo naloge v splošnem interesu, niti javnopravnih subjektov“. Sodišče je tudi ugotovilo: „[...] zavarovanci BKK, ki jih je očitno treba šteti za potrošnike v smislu [d]irektive o nepoštenih poslovnih praksah, [so lahko] zaradi zavajajočih informacij, ki jih širi ta subjekt, zavedeni, s čimer jim ta preprečuje, da bi opravili izbiro ob poznavanju vseh pomembnih dejstev […], in tako povzroči, da sprejmejo odločitev, ki je ob neobstoju takih informacij ne bi sprejeli, kot določa člen 6(1) iste direktive. V tem okviru javna ali zasebna narava zadevnega subjekta, tako kot specifična naloga, ki jo opravlja, nista upoštevni.“ Zlasti je na podlagi točke 22 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah („črni seznam“) prepovedana naslednja praksa: Točka 22 Priloge I Lažno zatrjevati ali dajati vtis, da trgovec ne deluje za namene v okviru svoje trgovske, poslovne, obrtne dejavnosti ali svobodne poklicne dejavnosti, ali se lažno predstavljati za kupca. Na primer: ·Spletno mesto hotela, na katerem so objavljene pozitivne ocene, ki naj bi jih domnevno napisali potrošniki, dejansko pa jih je napisal lastnik hotela. 2.2Pojem poslovna praksa Člen 2(d) poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov pomenijo vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlago ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom; Sodišče je razsodilo, da je edino merilo v členu 2(d) direktive o nepoštenih poslovnih praksah to, da mora biti poslovna praksa trgovca neposredno povezana s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka ali storitve potrošnikom. Poslovna praksa je lahko „neposredno povezana“ s promocijo izdelka, na primer z zagotavljanjem „informacij o razpoložljivosti proizvoda po ugodni ceni v določenem obdobju“. Glede na sedanjo sodno prakso je težko določiti mejo, kdaj poslovna praksa ni več „neposredno povezana“ s promocijo izdelka. Vendar če na primer trgovec prodaja zemljevid mesta, ki ne vsebuje oglasnih sporočil, in potrošnik nato ta zemljevid uporabi, da bi prišel do določene trgovine, bi se zdelo nerazumno prodajo navedenega zemljevida mesta opredeliti kot poslovno prakso, „neposredno povezano“ s promocijo izdelka v navedeni trgovini. Sodišče je navedlo, da direktiva o nepoštenih poslovnih praksah zajema poklicne dejavnosti, ki sledijo trgovski transakciji, ki se nanaša na kakršno koli blago ali storitev, ter po sklenitvi pogodbe in med njenim izpolnjevanjem.

Na podlagi tega je Sodišče ugotovilo: „[…] to, da je zadevni trgovec tako ravnal zgolj enkrat in zgolj v zvezi z enim potrošnikom, v teh okoliščinah nikakor ni upoštevno. V opredelitvah, navedenih v členih 2(c) in (d), 3(1) in 6(1) [d]irektive o nepoštenih poslovnih praksah, niti v tej direktivi kot celoti namreč nič ne kaže na to, da bi morala biti storitev ali opustitev trgovca ponavljajoča ali da bi se morala nanašati na več potrošnikov.“ „[…] posredovanje napačne informacije trgovca potrošniku, kot je to iz postopka v glavni stvari, [je treba] opredeliti kot ‚zavajajočo poslovno prakso‘ v smislu te direktive, čeprav se to posredovanje nanaša samo na enega potrošnika.“ 2.3Pojem „odločitev o poslu“ Člen 2(k) „odločitev o poslu“ pomeni vsako odločitev, ne glede na to[,] ali se potrošnik odloči za dejanje ali opustitev dejanja, ki jo sprejme potrošnik v zvezi s tem, ali izdelek kupiti ali ne, kako in pod kakšnimi pogoji, ali zanj plačati v celoti ali deloma, ga obdržati ali z njim nadalje razpolagati, ali v zvezi z izdelkom uveljavljati katero izmed pogodbenih pravic; Splošne določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah (členi od 5 do 9) se nanašajo na nepoštene, zavajajoče in agresivne poslovne prakse, ki lahko izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov in tako povzročijo ali bi lahko povzročile, da sprejmejo odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejeli. Izrazi, uporabljeni v členu 2(k), kažejo, da bi bilo treba opredelitev razlagati široko in da bi moral pojem odločitev o poslu zajemati vrsto različnih odločitev, ki jih potrošnik sprejme v zvezi z izdelkom. Sodišče je menilo, da „odločitev o poslu“ zajema ne samo odločitev, ali izdelek kupiti ali ne, ampak tudi odločitve, ki so neposredno povezane z navedeno odločitvijo, zlasti odločitev o vstopu v trgovino: „Ker se poslovna praksa iz zadeve v glavni stvari nanaša na informacije o razpoložljivosti proizvoda po ugodni ceni v določenem obdobju, je treba namreč ugotoviti, ali je mogoče pripravljalna dejanja za morebitni nakup proizvoda, kot je odhod potrošnika do trgovine ali vstop v njo, šteti za odločitev o poslu v smislu navedene direktive. […] odločitev o poslu [je] ‚vsaka odločitev, […] ki jo sprejme potrošnik v zvezi s tem, ali izdelek kupiti ali ne [ter] kako in pod kakšnimi pogoji‘. Ta pojem torej ne zajema le odločitve o nakupu ali nenakupu proizvoda, ampak tudi odločitev, ki je s prvonavedeno odločitvijo v neposredni zvezi, med drugim odločitev o vstopu v trgovino. […] Člen 2(k) te direktive je treba razlagati tako, da pojem ‚odločitev o poslu‘ zajema vsako odločitev, ki je v neposredni zvezi z odločitvijo o nakupu ali nenakupu proizvoda.“ V tem smislu pojem odločitev o poslu zajema tudi odločitve pred nakupom in odločitve po nakupu. Poleg odločitve o nakupu obstaja veliko različnih odločitev o poslu, ki jih lahko potrošnik sprejme v zvezi z izdelkom ali storitvijo. Te odločitve o poslu lahko privedejo do ukrepov, ki na podlagi nacionalnega pogodbenega prava nimajo pravnih posledic in se lahko sprejmejo kadar koli med trenutkom, ko je potrošnik prvič izpostavljen trženju, in koncem življenjske dobe izdelka ali končno uporabo storitve. Za odločitve o poslu bi se lahko štele številne odločitve pred nakupom. Na primer: ·Odločitev za obisk prodajnega mesta ali trgovine zaradi komercialne ponudbe. ·Odločitev o privolitvi v prodajno predstavitev s strani trgovca. ·Odločitev o klikanju na povezave na spletnem mestu zaradi komercialne ponudbe.



Kot odločitve o poslu je mogoče opredeliti številne odločitve po nakupu, sprejete po nakupu izdelka ali naročilu na storitev.

Na primer: ·Odločitev o odstopu od pogodbe o storitvi ali njeni prekinitvi. ·Odločitev o zamenjavi ponudnika storitev. Za zavajajoče prakse, ki jih izvajajo tretje osebe, člen 14 direktive o e-poslovanju določa, pod katerimi pogoji nekatere spletne platforme niso odgovorne za take nezakonite informacije tretjih oseb, shranjene na platformi, kadar delujejo kot posredniki, ki opravljajo storitve „gostiteljstva“ v smislu navedene določbe. Z vidika direktive o nepoštenih poslovnih praksah je odločilno to, ali se lahko zadevni spletni posrednik opredeli kot trgovec in ali je izvajal poslovno prakso podjetja v razmerju do potrošnika, ki je neposredno povezana s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom. Samo če je mogoče navedenega spletnega posrednika opredeliti kot trgovca in če izvaja take poslovne prakse na način, ki je na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah prepovedan, se lahko ugotovi, da krši navedeno direktivo. V zvezi s tem se posrednik ne more sklicevati na oprostitev odgovornosti iz člena 14 direktive o e-poslovanju, če se navedene prakse nanašajo na posrednikove lastne dejavnosti in ne na shranjene informacije, ali če je posrednik seznanjen s takimi informacijami ali jih nadzoruje. Številni potrošniki izdelke najprej poiščejo z iskalniki ali orodji za primerjavo ali tako, da preučijo spletne ocene uporabnikov, nato pa obiščejo spletna mesta trgovcev, ki zagotavljajo najboljše ponudbe, da bi opravili dejanski nakup. Na primer: ·Dejstvo, da trgovec, ki zagotavlja spletno orodje za primerjavo, potrošnikom ustrezno ne razkrije plačane uvrstitve, bi lahko pomenilo nepošteno poslovno prakso, ne glede na to, ali izdelke, ki jih potrošnik primerja z orodjem za primerjavo, na prodaj ponujajo neposredno ponudnik orodja za primerjavo ali tretji prodajalci. V takem primeru bi lahko zaradi nepregledne poslovne prakse ponudnika orodja za primerjavo potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. Poleg tega bi lahko nepoštena poslovna praksa, usmerjena na enega potrošnika, privedla do odločitve o poslu drugega potrošnika, ki je ta drugače ne bi sprejel. Na primer: ·Poslovne prakse trgovca, ki ponuja spletne ocene uporabnikov, pri čemer negativne skrije, bi lahko bile zavajajoče dejanje ali opustitev, čeprav se zadevna odločitev o poslu nanaša na odločitev drugega potrošnika, ne tistega, ki je bil prisiljen v odstranitev ali neobjavo negativne ocene. V takem primeru bi lahko trgovčevo ustvarjanje lažnega ali zavajajočega splošnega vtisa o naravi spletnega mesta z ocenami ali o njegovem delovanju povzročilo, da bi povprečni potrošnik, ki prebira spletne ocene, sprejel drugačno odločitev o kontaktiranju trgovca s seznama (in nato o sklenitvi posla z njim), kot če bi vedel, da so bile negativne ocene prikrite. Poslovne prakse, povezane z iskalniki, orodji za primerjavo in ocenami uporabnikov, so nadalje obravnavane v oddelku 5.2 „Spletni sektor“. 2.4„Bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov“ Splošne določbe direktive o nepoštenih poslovnih praksah (členi od 5 do 9) se nanašajo na nepoštene, zavajajoče in agresivne poslovne prakse, ki lahko izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov. V teh določbah so te zahteve ubesedene nekoliko drugače. V skladu s členom 5(2) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je poslovna praksa nepoštena, če je v nasprotju z zahtevami poklicne skrbnosti in „bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala“ ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika. S členi 6, 7 in 8 pa je prepovedana zavajajoča ali agresivna poslovna praksa, če povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik „sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel“. Zahteva, da mora biti mogoče s poslovno prakso izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnika, da se taka praksa šteje za nepošteno, je v členu 5(2) izražena drugače kot v členih 6, 7 in 8. Na prvi pogled bi lahko to navidezno protislovje povzročalo težave z razlago. Vendar pa bi bilo treba člen 5(2) brati v povezavi s členom 2(e), v katerem je navedeno: Člen 2(e) „bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov“ pomeni uporabiti poslovno prakso z namenom znatno zmanjšati potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev in tako povzročiti, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. Na podlagi člena 5(2) je torej pri vprašanju, ali poslovna praksa „bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala“ ekonomsko obnašanje potrošnika, odločilno to, ali poslovna praksa povzroči ali bi utegnila povzročiti, da potrošnik „sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel“.

To je enaka ocena, kot jo je treba opraviti na podlagi členov 6, 7 in 8. Iz tega sledi, da je zahteva v zvezi z bistvenim izkrivljanjem obnašanja potrošnika enaka, čeprav se besedilo člena 5(2) razlikuje od besedila členov 6, 7 in 8. Zaradi širokega pojmovanja odločitve o poslu, ki ga je razvilo Sodišče (glej oddelek 2.3), se lahko direktiva o nepoštenih poslovnih praksah uporablja za številne različne primere, v katerih nepošteno ravnanje trgovca ne povzroči, da potrošnik sklene transakcijo ali pogodbo o storitvi. Poslovna praksa se lahko šteje za nepošteno ne samo, če bo verjetno povzročila, da bo povprečni potrošnik kupil izdelek ali ga ne bo kupil, ampak tudi, če bo verjetno povzročila, da bo potrošnik na primer: Øvstopil v trgovino; Øpreživel več časa na internetu, kjer se bo ukvarjal s postopkom rezervacije; Øsklenil, da ne bo zamenjal ponudnika storitev ali izdelka. Z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah ta preskus bistvenega izkrivljanja ni omejen na oceno, ali je bilo ekonomsko obnašanje potrošnika (tj. njegova odločitev o poslu) dejansko izkrivljeno. Z njo se zahteva tudi ocena tega, ali bi poslovna praksa „utegnila“ imeti (tj. lahko imela) tak učinek na povprečnega potrošnika. Nacionalni izvršilni organi bi torej morali raziskati dejstva in okoliščine posameznega primera (tj. in concreto), pa tudi oceniti „verjetnost“ vpliva navedene prakse na odločitev povprečnega potrošnika o poslu (tj. in abstracto). Na primer: ·Komercialni oglas je vseboval trditev, da je novi model „najvarnejši avtomobil na svetu“. Švedsko sodišče je pri odločanju, ali je trditev vplivala na potrošnika pri sprejemanju utemeljene odločitve o poslu, ugotovilo, da za opredelitev kot odločitev o poslu zadostuje, da je lahko oglaševanje vzbudilo zanimanje povprečnega potrošnika in sprožilo odločitev potrošnika o nadaljnjem ukrepanju (npr. obisku prodajalne ali spletnega mesta za pridobitev dodatnih informacij o izdelku). 2.5„Povprečni potrošnik“ Uvodna izjava 18 Pred nepoštenimi poslovnimi praksami je primerno varovati vse potrošnike; vendar pa je Sodišče od sprejetja Direktive 84/450/EGS pri razsojanju o zadevah v zvezi z oglaševanjem menilo, da je [treba] oceniti vpliv na namišljenega tipičnega potrošnika. V skladu z načelom sorazmernosti in z namenom omogočiti dejansko uporabo v njej zajetih varovalnih ukrepov ta direktiva kot merilo postavlja povprečnega potrošnika, ki je razumno obveščen, pozoren in pazljiv in ob upoštevanju družbenih, kulturnih in jezikovnih dejavnikov, v skladu z razlago Sodišča, hkrati pa vsebuje določbe za preprečevanje izkoriščanja potrošnikov, ki imajo značilnosti, zaradi katerih so še posebej dovzetni za nepoštene komercialne prakse. Če je poslovna praksa posebej usmerjena na določeno skupino potrošnikov, na primer na otroke, je zaželeno, da se učinek poslovne prakse oceni z vidika povprečnega predstavnika navedene skupine. […] Test povprečnega potrošnika ni statističen test. Nacionalna sodišča in organi se bodo morali pri opredelitvi tipične reakcije povprečnega potrošnika v danem primeru zanašati na lastno sposobnost za razsojanje, ob upoštevanju sodne prakse Sodišča. Kot je navedeno v uvodni izjavi 18 in nadalje podrobno določeno v členih od 5 do 9, je v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah merilo za oceno učinka poslovne prakse pojem „povprečnega potrošnika“, kot ga je predhodno razvilo Sodišče: „[…] za določitev, ali so določen opis, znamka ali reklamni opis ali izjava zavajajoči, [je] treba upoštevati domnevna pričakovanja povprečnega potrošnika, ki je razumno obveščen, pozoren in pazljiv“ . Sodišče je pojem oblikovalo pred direktivo o nepoštenih poslovnih praksah. Nato je bil kodificiran z direktivo o nepoštenih poslovnih praksah, da bi bila nacionalnim organom in sodiščem zagotovljena skupna merila za okrepitev pravne varnosti in zmanjšanje možnosti različnih ocen. V sodni praksi Sodišča je povprečen potrošnik razumno kritična oseba, ki je ozaveščena in preudarna pri svojem tržnem obnašanju. Na primer: ·„Razumno preudaren potrošnik“ ne bo verjel, da velikost promocijske oznake na embalaži ustreza promocijskemu povečanju velikosti tega izdelka. Povprečni potrošnik izdelkom, označenim z napisom „dermatološko testirano“, običajno ne bo pripisoval zdravilnih učinkov, ki jih taki izdelki nimajo. Povprečni potrošnik na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah vsekakor ni nekdo, ki potrebuje zgolj nizko raven varstva, ker je vedno sposoben pridobiti razpoložljive informacije in na njihovi podlagi modro ravnati. Nasprotno, kot je poudarjeno v uvodni izjavi 18, preskus temelji na načelu sorazmernosti. V direktivi o nepoštenih poslovnih praksah je bil ta pojem sprejet za vzpostavitev pravega ravnotežja med potrebo po zaščiti potrošnikov in spodbujanjem proste trgovine na trgu, odprtem za konkurenco. Pojem povprečnega potrošnika na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah bi bilo torej treba vedno razlagati ob upoštevanju člena 114 Pogodbe, ki določa visoko raven varstva potrošnikov. Sočasno direktiva o nepoštenih poslovnih praksah temelji na zamisli, da je na primer nacionalni ukrep, s katerim so prepovedane trditve, ki bi lahko zavedle le zelo zaupljivega, lahkovernega ali površnega potrošnika (npr. „pretirano reklamiranje“ ), nesorazmeren in ustvarja neupravičeno oviro za trgovino. Kot je izrecno navedeno v uvodni izjavi 18, test povprečnega potrošnika ni statističen test. To pomeni, da bi morali biti nacionalni organi in sodišča sposobni ugotoviti, ali bi praksa lahko zavajala povprečnega potrošnika pri njegovi presoji, ob upoštevanju splošnih domnevnih pričakovanj potrošnikov, ne da bi bilo treba naročiti izvedensko mnenje ali javnomnenjsko raziskavo. Na primer: ·V odločbi višjega sodišča Združenega kraljestva je navedeno, da se izraz „povprečni potrošnik“ nanaša na „potrošnike, ki razumno poskrbijo zase, in ne na nepoučene, nepremišljene ali prenagljene potrošnike“. Višje sodišče je tudi ugotovilo, da ni mogoče domnevati, da bo povprečni potrošnik prebral drobni tisk na promocijskem gradivu. ·V Nemčiji je Oberlandesgericht Karlsruhe ugotovilo, da je tudi osebe z okvaro vida mogoče šteti za povprečne potrošnike in da je mogoče tiskanje informacij v zelo majhni pisavi šteti za zavajajočo poslovno prakso. Podobno odločbo je sprejel slovaški tržni inšpektorat. ·Na Madžarskem je metropolitansko višje pritožbeno sodišče ugotovilo, da razumen potrošnik ni sumničav in da običajno verjame, da so prejete informacije veljavne in točne. Razumnemu potrošniku ni treba nadalje poiskati celotne natančne vsebine sporočila, ki ga je prejel, razen če ga pošiljatelj sporočila jasno opozori na to ali če je ta obveznost zelo razvidna iz besedila sporočila .

V členu 5(2)(b) direktive o nepoštenih poslovnih praksah je test povprečnega potrošnika dodatno izpopolnjen pri interesih določenih skupin potrošnikov. Če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov, bi bilo treba njen učinek oceniti z vidika povprečnega člana zadevne skupine. Člen 5(2) 2. Poslovna praksa je nepoštena, če: […] (b) v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen, ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov. Na primer: ·Švedsko trgovinsko sodišče je v zadevi o zavajajočem oglaševanju otroških plenic, v katerem se je predvsem namigovalo na povezavo med alergijami in plenicami trgovca, kot povprečnega potrošnika opredelilo starše majhnih otrok, ki nimajo posebnega znanja o alergijah . Ugotovitve iz študije Evropske komisije o ranljivosti potrošnikov na ključnih trgih V nedavni študiji o ranljivosti potrošnikov sta bila preučena pojma „povprečen“ in „ranljiv“ potrošnik, kot ju je razvilo Sodišče, s posebnim poudarkom na direktivi o nepoštenih poslovnih praksah. V študiji je bilo preučeno, kako se ta pravna pojma razlagata v državah članicah, in ugotovljeno, da čeprav se uporabljata v številnih primerih, obstajajo nekatere razlike pri razlagi. V študiji je bil poleg tega pojem povprečnega potrošnika preučen z dveh vidikov – v zvezi s kazalniki, razvitimi v študiji za konceptualiziranje ranljivosti potrošnikov, in v zvezi z opredelitvijo povprečnega potrošnika v direktivi o nepoštenih poslovnih praksah, tj. obravnavanjem povprečnega potrošnika kot razumno „obveščenega“, „pozornega“ in „pazljivega“. Glede vprašanja, ali je povprečni potrošnik „obveščen“, je bilo v študiji ugotovljeno, da povprečni potrošnik, kot ga predstavlja srednji odgovor potrošnikov na kazalnik, meni, da je dokaj seznanjen s cenami, izjavlja, da prebere obvestilo internetnega ponudnika, ponudnika bančnih storitev in dobavitelja energije (vendar priznava, da ga prebere le na hitro ali preleti), in navaja, da se ne opira zgolj na informacije iz oglasov. V zvezi s pojmoma „pozoren“ in „pazljiv“ je bilo v študiji ugotovljeno, da povprečni potrošnik zase meni, da je dokaj previden pri poslih z ljudmi in sprejemanju odločitev ter da ni zelo pripravljen tvegati, in da se ne strinja, da so v oglasih navedena objektivna dejstva. Povprečni potrošnik je prav tako znal pravilno opredeliti pomen pojmov, kot so kWh, megabajtov/sekundo in obrestna mera, ter pravilno odgovoriti na vprašanja, s katerimi so se merile osnovne računske sposobnosti in lahkovernost. Večina zgoraj navedenih kazalnikov izraža samoporočano povprečje – v nasprotju z objektivnimi merili – pojmov „obveščen“, „pozoren“ in „pazljiv“, zato je pri njihovi razlagi potrebna previdnost, saj lahko nanje – vsaj delno – vplivajo vedenjska nagnjenja, kot je pretirana samozavest potrošnikov . To je potrjeno z dejstvom, da povprečni potrošnik, ki so mu bile v vedenjskih eksperimentih predstavljene zapletene ponudbe, dejansko ni znal izbrati najboljše ponudbe v eksperimentih, ki so izražali trenutne trženjske prakse v energetskem sektorju (zapleteno oblikovanje cen), spletnem sektorju (vezava ponudb) in različnih sektorjih (vabljive obrestne mere – začetne obrestne mere, ki so nižje od tržnih in bodo veljale le kratek čas, potem pa se bodo postopno zviševale). Poleg tega povprečni potrošnik navaja, da nikoli ne primerja ponudb bank in dobaviteljev energije ter da ima težave pri primerjavi ponudb takih ponudnikov. Povprečni potrošnik se tudi deloma čuti ranljivega zaradi osebnih lastnosti, kot so zdravstvene težave, starost, pripadnosti manjšinski skupini itd. Na splošno večina kazalnikov kaže usklajeno podobo povprečnega potrošnika v 28 državah članicah EU, vendar pa so bile med državami ugotovljene nekatere razlike. Tako v Bolgariji 69 % potrošnikov meni, da je „zelo“ ali „precej“ težko primerjati ponudbe za dobavo energije, medtem ko jih v Nemčiji enako meni 35 %. Na Danskem 63 % potrošnikov meni, da je „zelo“ ali „precej“ težko primerjati storitve bank, medtem ko jih v Združenem kraljestvu enako meni 33 %. Te ugotovitve kažejo na to, da so značilnosti povprečnega potrošnika odvisne od položaja, v katerem je, in tega, kako se te značilnosti merijo. Ugotovitve te študije lahko torej usmerjajo razumevanje povprečnega potrošnika, v končnem poročilu pa so navedene ugotovitve za posamezne države. Trgovci morajo morda včasih in glede na posebno naravo zadevnih izdelkov pri oblikovanju svojih oglasnih sporočil upoštevati nekatere družbene, jezikovne in kulturne lastnosti, ki so značilne za povprečne potrošnike, ki so jim izdelki namenjeni. V nekaterih primerih lahko torej take družbene, jezikovne in kulturne lastnosti, ki so lahko tudi posebnost določene države članice, tudi upravičijo različno razlago sporočila, prenesenega v poslovni praksi, s strani pristojnega izvršilnega organa ali sodišča. Sodišče je v zadevi v zvezi z zavajajočim oglaševanjem kozmetike razsodilo: „Za uporabo tega preskusa za to zadevo je treba upoštevati več preudarkov. Zlasti je treba ugotoviti, ali lahko družbeni, kulturni ali jezikovni dejavniki upravičujejo uporabo izraza ‚lifting‘, uporabljenega v povezavi z učvrstitveno kremo, ki pomeni nekaj drugega za nemškega [povprečnega] potrošnika v primerjavi s potrošniki v drugih državah članicah, oziroma ali iz samih navodil za uporabo izdelka dovolj jasno izhaja, da so njegovi učinki kratkotrajni, tako da se nevtralizira kakršno koli nasprotno sklepanje, ki bi ga bilo mogoče izpeljati iz besede ‚lifting‘.“ Sodišče je poleg tega navedlo: „[...] prepoved trženja zaradi zavajajoče narave znamke načeloma ni onemogočena zaradi dejstva, da se ista znamka v drugih državah članicah ne šteje za zavajajočo. […] možno je, da bo zaradi jezikovnih, kulturnih in družbenih razlik med državami članicami znamka, ki potrošnika v eni državi članici verjetno ne bo zavajala, potrošnika v drugi državi članici lahko zavajala.“ Na podlagi testa povprečnega potrošnika in kljub naravi popolne uskladitve, ki izhaja iz direktive o nepoštenih poslovnih praksah, bi torej lahko bilo teoretično upravičeno od tujega trgovca zahtevati, naj iz družbenih, kulturnih ali jezikovnih razlogov zagotovi dodatne informacije. Povedano drugače, zaradi opustitve takih informacij bi lahko bili potrošniki v namembni državi zavedeni, medtem ko za potrošnike v državi izvora to ne bi veljalo. 2.6Ranljivi potrošniki Člen 5(3) – Prepoved nepoštenih poslovnih praks 3. Poslovne prakse, ki bi lahko povzročile bistveno izkrivljanje ekonomskega obnašanja samo ene od jasno določljivih skupin potrošnikov, ki so zaradi telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti še posebej dovzetni za določeno poslovno prakso ali za izdelek, na katerega se slednja nanaša, na način, ki ga trgovec lahko razumno predvidi, se ocenijo z vidika povprečnega člana navedene skupine. To ne vpliva na običajno in zakonito oglaševalsko prakso, za katero so značilna pretiravanja ali trditve, ki naj se ne bi razumele dobesedno. Uvodna izjava 19 Če so potrošniki zaradi nekaterih značilnosti, na primer starosti, telesne ali duševne hibe ali lahkovernosti, še posebej dovzetni za določeno poslovno prakso ali za izdelek, na katerega se slednja nanaša, in če bi takšna praksa lahko povzročila izkrivljanje ekonomskega ravnanja samo teh potrošnikov na način, ki ga trgovec lahko razumno predvidi, je primerno, da se zagotovi ustrezno varstvo teh potrošnikov z oceno prakse z vidika povprečnega člana navedene skupine. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah temelji na zamisli, da bi bilo treba pred nepoštenimi poslovnimi praksami sicer zaščititi vse vrste potrošnikov, vendar bi bilo treba potrošnikom, ki so opredeljeni kot člani ene od skupin, navedenih v členu 5(3), zagotoviti višjo raven varstva kot „povprečnemu potrošniku“ iz člena 5(2). V uvodni izjavi 19 je dodatno pojasnjena razlaga člena 5(3): medtem ko se zdi, da so s členom 5(3) potrošniki kot ranljivi opredeljeni izključno zaradi svoje „telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti“, je v uvodni izjavi 19 zagotovljen neizčrpni seznam značilnosti, zaradi katerih so potrošniki „še posebej dovzetni“. Na primer: ·Madžarski organ za konkurenco je v zadevi v zvezi z opustitvijo bistvenih informacij s strani kreditne institucije menil, da so bili potrošniki, ki so jih kreditne institucije izključile zaradi slabe plačilne sposobnosti, še posebej dovzetni za določeno ponudbo.

Ugotovitve iz študije Evropske komisije o ranljivosti potrošnikov na ključnih trgih : V študiji, v kateri so navedene različne obstoječe opredelitve in razumevanja pojma ranljivosti potrošnikov, je oblikovana široka opredelitev, pri čemer je večja dovzetnost za trženjske prakse ena od petih „razsežnosti“ ranljivosti potrošnikov. V študiji je „ranljivi potrošnik“ opredeljen kot: „Potrošnik, ki je zaradi socialno-demografskih značilnosti, vedenjskih značilnosti, osebnega položaja ali tržnega okolja: obolj izpostavljen tveganju negativnih izkušenj na trgu; oima omejeno sposobnost za čim večje izboljšanje svojega dobrega počutja; oima težave pri pridobivanju ali usvajanju informacij; omanj sposoben kupovati ali izbirati primerne izdelke ali dostopati do njih ali obolj dovzeten za nekatere trženjske prakse.“ Z vidika direktive o nepoštenih poslovnih praksah je zadnja od teh „razsežnosti“ najbolj upoštevna, ker so v členu 5(3) ranljivi potrošniki opredeljeni kot potrošniki, ki so „še posebej dovzetni za določeno poslovno prakso ali za izdelek, na katerega se slednja nanaša […]“. Večina potrošnikov kaže znake ranljivosti pri vsaj eni razsežnosti, medtem ko so pri tretjini potrošnikov znaki ranljivosti vidni pri več razsežnostih. Znaki ranljivosti se niso pojavili pri manj kot petini anketiranih potrošnikov. Ker je ranljivost potrošnikov večrazsežnostna, je večrazsežnosten tudi učinek osebnih značilnosti na verjetnost, da bo oseba kot potrošnik ranljiva. Tako se lahko z značilnostmi, kot sta starost in spol, ranljivost pri nekaterih razsežnostih poveča, pri drugih pa ne. 2.6.1Merila ranljivosti iz člena 5(3) Hiba (telesna ali duševna) vključuje okvaro čutil, omejeno mobilnost in druge vrste invalidnosti. Na primer: ·Italijanski organ za konkurenco AGCM je oglaševanje, v katerem se je za izdelke zavajajoče navajalo, da lahko ozdravijo hudo bolezen, štel za posebej resno, ker bi lahko povzročilo, da bodo ranljivi potrošniki, kot so osebe s hudo boleznijo, sprejeli odločitev o poslu, ki je drugače ne bi . V zvezi s tem je treba navesti, da je EU leta 2010 ratificirala Konvencijo Združenih narodov o pravicah invalidov . V prvih sklepnih ugotovitvah odbora ZN iz oktobra 2015 je bilo oblikovano priporočilo za EU, naj „sprejme ustrezne ukrepe za zagotovitev, da lahko vse invalidne osebe, ki jim je bila odvzeta poslovna sposobnost, uresničujejo vse pravice, določene v pogodbah in zakonodaji Evropske unije, kot so […] pravice potrošnikov […]“ . Kar zadeva starost, bo morda poslovno prakso primerno obravnavati z vidika različno starih potrošnikov. V študiji Komisije o ranljivosti potrošnikov je bilo ugotovljeno, da je lahko starost v nekaterih primerih dejavnik ranljivosti potrošnikov. Tako mladi potrošniki (16–24 let) v primerjavi s potrošniki srednjih let (34–44 let): ·manj verjetno ukrepajo, ko naletijo na težavo; ·bolj verjetno preplačajo storitve, ker ne morejo uporabljati nekaterih plačilnih metod. Po drugi strani je bilo v študiji ugotovljeno, da je starejšim potrošnikom (65–74 in 75+) težje primerjati in izbrati ponudbe na ključnih trgih kot potrošnikom srednjih let (33–44). Starejši so lahko zaradi svoje starosti bolj dovzetni za nekatere prakse. Agresivni načini prodaje od vrat do vrat morda ne bodo vplivali na povprečnega potrošnika, bodo pa verjetno uspešni pri določeni skupini potrošnikov, zlasti starejših, ki so lahko bolj dovzetni za vsiljivo prodajo. Ugotovitve iz študije Evropske komisije o spletnem trženju, namenjenem otrokom : ·Otroci imajo jasne težave pri prepoznavanju spletnega oglaševanja in pri tem, da se zavestno branijo pred komercialnim prepričevanjem, tako da take prakse vplivajo na njihove odločitve in vedenje. ·Učinke oglasov, vgrajenih v igre, na dejansko vedenje je mogoče jasno dokumentirati. Pri vedenjskem eksperimentu, s katerim se je raziskoval učinek oglasov, vgrajenih v igre (v tem primeru oglasna igra), je bilo ugotovljeno, da je igranje igre, s katero se je oglaševala hrana z veliko energijsko gostoto, sprožilo večje uživanje prigrizkov z veliko energijsko gostoto v primerjavi z otroki, ki so igrali oglasno igro, s katero se je oglaševal neživilski izdelek. ·Pri vedenjskem eksperimentu, s katerim se je raziskoval učinek pozivov v igrah k nakupom znotraj aplikacije, je bilo ugotovljeno, da taki pozivi vplivajo na potrošniško vedenje otrok, in več otrok je navedlo, da so kupili dodatke, ne da bi se zavedali, da je treba zanje plačati. Številnim otrokom se je bilo težko odločiti, ko so bili pozvani k nakupom znotraj aplikacije. ·Ranljivost otrok je odvisna od več dejavnikov, vključno z medijem, v katerem je oglas poslan. Otroci bodo bolj verjetno razumeli komercialni namen oglasa na televiziji kot oglasov v spletnih igrah. Prav tako bodo manj verjetno opazili in razumeli komercialni namen „vgrajenih oglasov“ v primerjavi z bolj neposrednimi oglasi. Poleg varstva iz člena 5(3) direktive o nepoštenih poslovnih praksah so otroci deležni posebnega varstva na podlagi prepovedi neposrednega nagovarjanja iz točke 28 Priloge I k direktivi o nepoštenih poslovnih praksah. Ta prepoved, ki se nanaša tudi na pritiskanje na otroke, naj izdelek kupijo sami ali k nakupu nagovorijo odrasle („moč nadlegovanja“), je obravnavana v oddelku 4.6. Kot je bilo navedeno v oddelku 2.5 o povprečnem potrošniku, se sposobnosti otrok za razumevanje oglaševanja na spletu in zunaj spleta zelo razlikujejo od enega otroka do drugega ter so odvisne od starosti in zrelosti otroka. Deloma je to mogoče upoštevati na podlagi direktive o nepoštenih poslovnih praksah, saj je s členom 5(3) dopuščena ocena poslovne prakse z vidika povprečnega člana določene starostne skupine. Najstniki so še ena kategorija potrošnikov, na katero pogosto ciljajo nepošteni trgovci. Z oglaševanjem izdelkov, ki so še posebno privlačni za najstnike, bi se lahko izkoriščalo njihovo pomanjkanje pozornosti ali razmisleka in tudi njihovo tvegano vedenje, ki izhaja iz njihove nezrelosti in lahkovernosti. Na primer: ·Oglas za storitve mobilne telefonije, ki vsebuje sporočilo, da lahko z naročnino na poseben paket zvestobe zlahka sklepate in ohranjate prijateljstva, bodo verjetno najstniki razumeli bolj dobesedno. To bi se lahko upoštevalo na podlagi člena 5(3) direktive o nepoštenih poslovnih praksah, odvisno od okoliščin. Pojem „lahkovernost“ zajema skupine potrošnikov, ki bodo bolj zlahka verjeli določenim trditvam. Izraz je nevtralen in vezan na okoliščine, tako da je učinek zaščititi člane skupine, ki so iz kakršnega koli razloga še posebej dovzetni za vpliv določene poslovne prakse. Član te skupine bi bil lahko vsak potrošnik.

V študiji o ranljivosti potrošnikov je bilo ugotovljeno, da imajo osebe, ki niso opravile preskusa lahkovernosti, pogosteje težave pri izbiri ponudb kot druge. Poleg tega se bodo osebe,