Smernice za uporabo pravil EGS o konkurenci v telekomunikacijskem sektorju

(91/C 233/02)

UVOD

Namen teh smernic je tržnim udeležencem v telekomunikacijskem sektorju podrobneje pojasniti uporabo pravil Skupnosti o konkurenci. Nanje je treba gledati v okviru posebnih razmer, ki vladajo v telekomunikacijskem sektorju, pri njihovi uporabi pa se upošteva splošna politika Skupnosti za ta sektor. Zlasti je treba upoštevati ukrepe, ki jih Komisija lahko predlaga za telekomunikacijsko industrijo kot celoto, ukrepe, ki izhajajo iz ocene obstoječih pravil igre in bistvenih vprašanj za to gospodarsko panogo, kot je to že bil primer za evropsko elektronsko industrijo in industrijo informacijske tehnologije na področju komunikacij v sporočilu Komisije z dne 3. aprila 1991 [1].

Kot so poudarili Komisija, Svet in Evropski parlament, mora biti glavni cilj politike Skupnosti razvoj učinkovitih vseevropskih omrežij in storitev po najnižjih stroških in najvišje kakovosti, da se evropskemu uporabniku na enotnem trgu leta 1992 zagotovi osnovna infrastruktura za učinkovito delovanje.

V zvezi s tem je Komisija že v preteklosti jasno izrazila svoje mnenje, da morata liberalizacija in harmonizacija na tem področju potekati z roko v roki.

Glede na dane pogoje konkurence v telekomunikacijskem sektorju je treba telekomunikacijskim operaterjem omogočiti in jih spodbujati k vzpostavitvi potrebnih mehanizmov za sodelovanje, da za celotno Skupnost vzpostavijo ali zagotovijo popolno medsebojno povezljivost med javnimi omrežji, in kjer je treba, med storitvami, da bodo evropski uporabniki lahko uporabljali širši izbor boljših in cenejših telekomunikacijskih storitev.

To se lahko in se mora izpeljati v skladu in ob upoštevanju pravil EGS o konkurenci, da se prepreči neekonomičnost, do katere bi sicer lahko prišlo. Iz istih razlogov je treba operaterje in druga podjetja, ki imajo morda prevladujoči položaj na trgu, opozoriti, da je zloraba takšnega položaja prepovedana.

Smernice je treba razlagati v luči tega cilja. V pojasnitev so v njih med drugim opisane oblike sodelovanja, ki vodijo k neželenemu tajnemu dogovoru, in v tem smislu je v njih našteto, kar je nesprejemljivo. Nanje je torej treba gledati kot na enega izmed vidikov splošne politike Skupnosti za področje telekomunikacij, predvsem pa politik in ukrepov za spodbujanje in podpiranje tistih oblik sodelovanja, ki pospešujejo razvoj in razpoložljivost izpopolnjenih komunikacij za Evropo.

Popolna uporaba pravil konkurence tvori pomemben sestavni del celovitega pristopa Skupnosti do področja telekomunikacij. Te smernice naj bi tržnim udeležencem pomagale že na samem začetku oblikovati svoje strategije in ureditve za evropska omrežja in storitve tako, da bodo lahko popolnoma skladne s temi pravili. Če se okoliščine, ki so prevladovale med sestavljanjem smernic, bistveno spremenijo, lahko Komisija šteje za ustrezno, da smernice prilagodi razvoju razmer v telekomunikacijskem sektorju.

I. POVZETEK

1. Komisija Evropskih skupnosti je v svoji Zeleni knjigi o razvoju skupnega trga za telekomunikacijske storitve in opremo (KOM(87)290) z dne 30. junija 1987 predlagala številna stališča Skupnosti. Med njimi sta stališči (H) in (I), ki sta opisani v nadaljevanju:

"(H) dosledno neprekinjeno preverjanje operativnih (komercialnih) dejavnosti uprav za telekomunikacije v skladu s členi 85, 86 in 90 Pogodbe o ustanovitvi EGS. To zlasti velja za navzkrižno subvencioniranje dejavnosti na področju konkurenčnih storitev in dejavnosti v proizvodnji.

(J) dosledno neprekinjeno preverjanje vseh zasebnih ponudnikov storitev na novo odprtih področjih v skladu s členoma 85 in 86, da se prepreči zloraba prevladujočega položaja;"

2. Ti dve stališči sta bili ponovljeni v dokumentu Komisije z dne 9. februarja 1988

"Uresničevanje Zelene knjige o razvoju skupnega trga za telekomunikacijske storitve in opremo/stanje razprav in predlogov Komisije"

(KOM(88)48). Med področji, kjer se zdaj lahko razvija konkretna politika z ustreznimi ukrepi, je Komisija navedla naslednja:

"Zagotavljanje poštenih pogojev konkurence:

Zagotavljanje odprtega konkurenčnega trga zahteva neprekinjeno preverjanje telekomunikacijskega sektorja.

Komisija namerava izdati smernice o uporabi pravil konkurence v telekomunikacijskem sektorju in o načinu izvajanja preverjanja."

To je cilj tega sporočila.

Telekomunikacijski sektor v mnogih primerih zahteva sporazume o sodelovanju, med drugim med telekomunikacijskimi organizacijami (TO), da se zagotovi medsebojna povezljivost omrežja in storitev ter prodaja in zaračunavanje na enem mestu, kar je nujno potrebno za zagotavljanje vseevropskih storitev in ponujanje optimalne storitve uporabnikom. Ti cilji se lahko med drugim dosežejo z medsebojnim sodelovanjem TO, na primer na tistih področjih, kjer se v skladu s predpisi Skupnosti, vključno s predpisi o konkurenci, lahko zadržijo izključne ali posebne pravice za zagotavljanje storitev, kakor tudi na področjih, kjer optimalna storitev zahteva določene oblike sodelovanja. Po drugi strani pa prevladujoči cilj razvijanja pogojev za trg, da se evropskim uporabnikom zagotovi širši izbor telekomunikacijskih storitev na višji kakovostni ravni in po nižjih stroških, zahteva uvedbo in varovanje močnega konkurenčnega ustroja. Konkurenca je za Skupnost osrednjega pomena, zlasti glede na dokončno vzpostavitev enotnega trga do leta 1992. Ta pomen je bil poudarjen že v Zeleni knjigi.

Enotni trg bo za telekomunikacijske operaterje in uporabnike pomenil novo dimenzijo. Konkurenca jim bo odprla možnosti, da v celoti izkoristijo in pospešujejo tehnološki razvoj, ter jih spodbudila k prestrukturiranju in doseganju potrebne ekonomije obsega, da bodo konkurenčni ne samo na trgu Skupnosti, temveč tudi v svetovnem merilu.

V tem smislu te smernice opozarjajo na glavna načela, ki jih je in jih bo Komisija še naprej uporabljala na tem področju v skladu s svojo nalogo na podlagi pravil konkurence iz Pogodbe, ne da bi posegala v izid katerega koli določenega posameznega primera, ki ga bo treba preučiti na podlagi dejstev.

Eden od ciljev je prispevati k varnejšim pogojem za naložbe na tem področju in razvoju vseevropskih storitev.

Mehanizmi za zagotavljanje gotovosti v posameznih primerih (razen pri pritožbah in uradnih preiskavah) so v Uredbi št. 17 predvideni s priglasitvijo in postopki za negativni izvid, ki pomenijo formalni postopek za izdajo dovoljenja za sporazum o sodelovanju na tem področju, kadar se zahteva formalno dovoljenje. To je v omenjenem sporočilu podrobneje opisano.

II. UVOD

3. Temeljni tehnološki razvoj v svetu na področju telekomunikacij [2] je povzročil precejšnje spremembe pogojev konkurence. Tradicionalne monopolistične uprave se ne morejo same spoprijeti z izzivom tehnološke revolucije. Na prizorišču telekomunikacijskih operaterjev so se pojavile nove gospodarske sile, kiuporabnikom lahko ponudijo številne izboljšane storitve, ki jih omogočajo nove tehnologije. To je povzročilo in spodbudilo obsežen deregulacijski proces, ki se je z različno stopnjo intenzivnosti razširil na območju Skupnosti.

Ta razvoj postopno spreminja značaj evropskega tržnega ustroja. Na trg so se prebili novi zasebni ponudniki z vse bolj čezmejnimi storitvami z dodano vrednostjo in opremo. Uprave za telekomunikacije so kljub temu, da so ohranile svojo osrednjo vlogo ponudnikov javnih storitev, prevzele poslovni način razmišljanja. Dinamično so začele tekmovati z zasebnimi operaterji na področju storitev in opreme. Poteka obsežno prestrukturiranje z združitvami in skupnimi vlaganji, da bi se na dereguliranem trgu z ekonomijo obsega in racionalizacijo doseglo učinkovitejše konkuriranje. Vsi ti dogodki imajo multiplikacijski učinek na tehnološki napredek.

4. Glede na to in zlasti glede na dokončno vzpostavitev enotnega trga do leta 1992 se zdi očitno, da je konkurenca za Skupnost osrednjega pomena. Ta pomen je bil poudarjen že v Zeleni knjigi.

5. Z uporabo pravil konkurence skuša Komisija preprečiti sprejem državnih ukrepov ali obveznosti, ki bi vzpostavili ali ohranili umetne pregrade, ki niso združljive z enotnim trgom. Daje pa tudi prednost vsem oblikam sodelovanja, ki krepijo inovativnost in gospodarski napredek, kot predvideva zakonodaja o konkurenci. Izvajanje učinkovite konkurence med telekomunikacijskimi operaterji ni stvar politične odločitve. Odločitev o prostem trgu in konkurenčno naravnanem gospodarstvu je bila predvidena že v Pogodbi o ustanovitvi EGS, pravila konkurence iz Pogodbe pa se neposredno uporabljajo na območju Skupnosti. Navedene temeljne spremembe zahtevajo uporabo zakonodaje o konkurenci v celoti.

6. Pri uporabi pravil konkurence je treba zagotoviti več gotovosti. Uprave za telekomunikacije se hkrati s tem, da še naprej izvajajo svoje naloge javnega interesa, zdaj soočajo z uporabo teh pravil dejansko brez prehodnega obdobja iz dolgoletne tradicije pravnega varstva. Njihovo področje uporabe in dejanske učinke je pogosto težko zaznati. Zaradi hitrega razvoja tehnologije in velikih vlaganj, ki jih zahteva uporaba novih možnosti na trgu, se morajo vsi operaterji, javni ali privatni, hitro odločati in pri tem upoštevati okvirne predpise o konkurenci.

7. Ta potreba po večji zanesljivosti pri uporabi pravil konkurence je bila že izpolnjena z ocenami, sprejetimi v več posameznih primerih. Vendar pa so ocene posameznih primerov do zdaj omogočale odziv samo na nekatera od številnih vprašanj v zvezi s konkurenco, ki se pojavljajo na področju telekomunikacij. Prihodnji primeri bodo še naprej razvijali prakso Komisije na tem področju.

Namen teh smernic

8. Namen teh smernic je obvestiti operaterje javnih telekomunikacij, druge dobavitelje in uporabnike telekomunikacijskih storitev in opreme, pravno stroko in zainteresirano javnost o splošnih pravnih in gospodarskih načelih, ki jih je in jih še upošteva Komisija pri uporabi pravil konkurence za podjetja v telekomunikacijskem sektorju na podlagi izkušenj, pridobljenih v posameznih primerih, v skladu z odločitvami Sodišča Evropskih skupnosti.

9. Komisija bo ta načela prilagodljivo uporabljala tudi za prihodnje posamezne primere in pri tem upoštevala posebne okoliščine vsakega primera. V te smernice niso zajeta vsa splošna načela, ki urejajo uporabo pravil konkurence, temveč samo tista, ki so posebej pomembna s telekomunikacijskega vidika. Splošna načela pravil konkurence, ki niso posebej povezana s telekomunikacijami, vendar se zanje v celoti lahko uporabljajo, je mogoče med drugim najti v pravnih aktih, sodbah Sodišča in odločbah Komisije, ki obravnavajo posamezne primere, v letnih poročilih Komisije o politiki na področju konkurence, sporočilih za javnost in v drugih obvestilih Komisije, namenjenih javnosti.

10. Te smernice ne ustvarjajo iztožljivih pravic. Poleg tega ne vplivajo na uporabo pravil EGS o konkurenci s strani Sodišča Evropskih skupnosti in nacionalnih organov (če ta pravila v posameznih državah članicah neposredno uporabljajo nacionalni organi, upravni ali sodni).

11. Sprememba gospodarskih in pravnih razmer samodejno ne povzroči hkratne spremembe teh smernic. Vendar pa si Komisija pridržuje možnost, da takšno spremembo sprejme, če meni, da te smernice več ne služijo svojemu namenu zaradi temeljnih oziroma ponavljajočih se sprememb pravnih precedensov, načinovuporabe pravil konkurence ter pravnega, gospodarskega in tehničnega okolja.

12. Te smernice v bistvu zadevajo neposredno uporabo pravil konkurence za podjetja, t.j. člena 85 in 86 Pogodbe o ustanovitvi EGS. Ne nanašajo pa se na tista pravila konkurence, ki se uporabljajo za države članice, zlasti na člena 5 in 90(1) in (3). Načela, ki urejajo uporabo člena 90 na področju telekomunikacij, so izražena v direktivah Komisije, sprejetih na podlagi člena 90(3) za uresničevanje Zelene knjige [3].

Razmerje med pravili konkurence, ki se uporabljajo za podjetja, in pravili konkurence, ki se uporabljajo za države članice

13. Sodišče Evropskih skupnosti [4] je razsodilo, da medtem ko velja, da se člena 85 in 86 Pogodbe nanašata na ravnanje podjetij in ne na zakone ali predpise držav članic, države članice zaradi člena 5(2) Pogodbe o ustanovitvi EGS ne smejo sprejeti ali ohraniti veljavnega nobenega ukrepa, ki bi lahko tem določbam odvzel njihovo učinkovitost. Sodišče je navedlo, da bi do tega prišlo zlasti v primeru, če bi država članica zahtevala prepovedane kartele ali jim dajala prednost ali krepila njihove učinke ali spodbujala zlorabe s strani prevladujočih podjetij.

Če se takšni ukrepi sprejmejo ali ostanejo veljavni za javna podjetja ali podjetja, katerim država članica dodeli posebne ali izključne pravice, se lahko uporabi tudi člen 90.

14. Če ravnanje javnega podjetja ali podjetja, kateremu država članica dodeli posebne ali izključne pravice, v celoti izhaja iz uveljavljanja pravice podjetja do sprejemanja avtonomnih odločitev, se to lahko kaznuje samo na podlagi členov 85 in 86.

Če je bilo takšno ravnanje uvedemo z obveznim državnim ukrepom (zakonodajnim ali upravnim), ki zadevnim podjetjem ne pušča nobene proste izbire, se za zadevno državo lahko uporabi člen 90 v povezavi s členoma 85 in 86. V tem primeru se za ravnanje podjetij uporabita člena 85 in 86 ob upoštevanju omejitev, ki jih podjetjem nalaga obvezni državni ukrep.

In končno, če je določeno ravnanje posledica proste izbire zadevnih podjetij, država pa je sprejela ukrep, ki spodbuja takšno ravnanje ali krepi njegove učinke, se za ravnanje podjetij uporabi(ta) člen 85 oziroma člen 86, člen 90 pa se lahko uporabi za državni ukrep. To bi se med drugim lahko zgodilo, če bi država odobrila oziroma pravno potrdila rezultat takšnega ravnanja podjetij (na primer tarife).

Te smernice in direktive na podlagi člena 90 se v določeni meri medsebojno dopolnjujejo v tem, da vključujejo načela, ki urejajo uporabo pravil konkurence: členov 85 in 86 na eni strani in člen 90 na drugi.

Uporaba pravil konkurence in druge zakonodaje Skupnosti, vključno s pravili za zagotavljanje odprtosti omrežij (pravila ONP)

15. Člena 85 in 86 ter uredbe o izvajanju teh členov ob uporabi člena 87 Pogodbe o ustanovitvi EGS sestavljajo zakonodajo, ki velja in se izvaja po vsej Skupnosti. Ker zakonodaja Skupnosti tvori skladen regulativni okvir, ne sme priti do nasprotij z drugimi pravili Skupnosti. Druga pravila Skupnosti, zlasti še tista, ki posebej urejajo telekomunikacijski sektor, se ne morejo šteti za določbe o izvajanju členov 85 in 86 na tem področju. Očitno pa je, da je treba akte Skupnosti, sprejete za telekomunikacijski sektor, razlagati v skladu s pravili konkurence, da se tako zagotovi najboljše možno izvajanje vseh vidikov politike Skupnosti za telekomunikacije.

16. Med drugim to velja za razmerje med pravili konkurence, ki se uporabljajo za podjetja, in pravili ONP. V skladu z Resolucijo Sveta z dne 30. junija 1988 o razvoju skupnega trga za telekomunikacijske storitve in opremo do leta 1992 [5] gre pri ONP tudi za to, da se "z direktivami Sveta doseže hitra opredelitev tehničnih pogojev, pogojev uporabe in tarifnih načel za zagotavljanje odprtosti omrežij, pri čemer je treba začeti z usklajenimi pogoji za uporabo zakupljenih vodov". Podrobnosti o postopkih ONP so bile določene z Direktivo 90/387/EGS [6] o vzpostavitvi notranjega trga za telekomunikacijske storitve z zagotavljanjem odprtosti omrežij, ki jo je sprejel Svet dne 28. junija 1990 na podlagi člena 100a Pogodbe o ustanovitvi EGS.

17. ONP je osnovnega pomena za zagotavljanje vseevropskega dostopa do medsebojno povezanih javnih omrežij v Skupnosti. Po uskladitvi ONP bodo omrežnemu uporabniku na voljo usklajeni pogoji dostopa po vsej EGS, ne glede na to, na katero državo se bo obrnil. Usklajeni dostop se bo, kot je bilo že navedeno, zagotovil v skladu s pravili konkurence, kot je to posebej predvideno v pravilih ONP.

Pravila ONP se ne morejo šteti za pravila konkurence, ki se uporabljajo za ravnanje držav oziroma podjetij. Pravila ONP in pravila konkurence torej sestavljajo dva različna, vendar skladna sklopa pravil. Zato se pravila konkurence uporabljajo v celoti, celo v primeru, ko so bila sprejeta vsa pravila ONP.

18. Pravila konkurence se uporabljajo in se bodo uporabljala skladno z veljavnimi trgovinskimi pravili v Skupnosti. Pravila konkurence se uporabljajo nediskriminacijsko med podjetji iz okvira EGS in podjetji, ki niso v okviru EGS, imajo pa dostop do trga EGS.

III. SPLOŠNA NAČELA UPORABE ČLENOV 85 IN 86

Enaka uporaba členov 85 in 86

19. Člena 85 in 86 se uporabljata neposredno v vsej Skupnosti za vsa podjetja, javna in zasebna, pod enakimi pogoji in v enakem obsegu, razen izjeme, predvidene v členu 90(2) [7].

Komisija ter nacionalni upravni in sodni organi so pristojni za uporabo teh pravil pod pogoji iz Uredbe Sveta št. 17 [8].

20. Zato se člena 85 in 86 uporabljata tako za zasebna podjetja kot za javne telekomunikacijske operaterje, kamor spadajo uprave za telekomunikacije in priznane zasebne operaterske agencije, v nadaljevanju "telekomunikacijske organizacije" (TO).

TO so podjetja v smislu členov 85 in 86, če izvajajo gospodarsko dejavnost za proizvodnjo oziroma prodajo telekomunikacijske opreme oziroma za zagotavljanje telekomunikacijskih storitev, ne glede na dejstva, ki se lahko na primer nanašajo na vprašanje, ali je njihova narava gospodarska ali ne in ali so samostojne pravne osebe ali pa so sestavni del državne organizacije [9]. Združenja TO so združenja podjetij v smislu člena 85, četudi TO sodelujejo kot podjetja v organizacijah, v katerih so zastopani tudi vladni organi.

Člena 85 in 86 se uporabljata tudi za podjetja zunaj okvira EGS, če se izvajajo ali se nameravajo izvajati omejevalni sporazumi ali če ta podjetja zlorabljajo svoj položaj na skupnem trgu v tolikšnem obsegu, da to vpliva na trgovino med državami članicami [10].

Omejitve konkurence, utemeljene na podlagi člena 90(2) ali z bistvenimi zahtevami

21. Izjema, predvidena v členu 90(2), se lahko uporabi tako za državne ukrepe kot za ravnanja podjetij. V Direktivi o storitvah 90/388/EGS, zlasti v členu 3, je predvideno, da država članica uvede določene omejitve v dovoljenjih, ki jih lahko izda za opravljanje določenih telekomunikacijskih storitev. Te omejitve se lahko uvedejo na podlagi člena 90(2) ali pa za zagotovitev upoštevanja bistvenih potreb države, določenih v navedeni direktivi.

22. Izjema na podlagi določb iz člena 90(2) se lahko še vedno uveljavi za ravnanje TO, če to povzroča omejevanje konkurence, česar njena država članica ni uvedla z uporabo Direktive o storitvah. Vendar je treba upoštevati dejstvo, da se v tem primeru državi, katere naloga je varovati javni in splošni gospodarski interes, ni zdelo potrebno uvesti navedenih omejitev. Zaradi tega je še zlasti težko dokazati, da izjema na podlagi člena 90(2) za ravnanje podjetij, ki vključuje te omejitve, še vedno velja.

23. Komisija iz sodne prakse Sodišča [11] povzema, da ima izključno pristojnost, da pod nadzorom Sodišča odloči, ali se izjema na podlagi člena 90(2) lahko uporabi. Nacionalni organi, vključno s sodnimi organi, lahko ocenijo, da ta izjema ne velja, če ugotovijo, da je očitno, da pravila konkurence ne ovirajo izvajanja naloge splošnega gospodarskega interesa, ki je bila dodeljena podjetjem. Če ti organi glede tega ne morejo sprejeti jasne ocene, morajo svojo odločitev opustiti, da tako omogočijo Komisiji, da ugotovi, da so pogoji za uporabo te določbe izpolnjeni.

24. Ukrepe, namenjene za uskladitev z "bistvenimi zahtevami" v smislu Direktive o storitvah na podlagi njenega člena 1 [12], lahko sprejmejo samo države članice in ne podjetja.

Upoštevni trg

25. Za ocenitev učinkov sporazuma o konkurenci za namene člena 85 in za namene člena 86, če obstaja na trgu prevladujoči položaj, je treba za področje telekomunikacij opredeliti upoštevni(-e) trg(-e), proizvodni(-e) ali storitveni(-e) trg(-e) in geografski(-e) trg(-e). Zaradi hitrega razvoja tehnologije je opredelitev upoštevnega trga podvržena dinamičnim spremembam.

(a) Proizvodni trg

26. Proizvodni trg obsega vse proizvode, ki so po svojih značilnostih zlasti primerni za zadovoljevanje stalnih potreb in so po ceni, uporabi in porabnikovi prednostni izbiri le v omejenem obsegu zamenljivi z drugimi proizvodi. Presoja, omejena samo na objektivne značilnosti zadevnih proizvodov, ne zadostuje: upoštevati je treba tudi pogoje konkurence in ustroj ponudbe in povpraševanja na trgu [13].

Komisija lahko podrobno opredeli te trge samo v okviru posameznih primerov.

27. Za namene smernic lahko navede samo, da bi posebni storitveni trgi lahko obstajali vsaj za zagotavljanje prizemnega omrežja, govorno komunikacijo, podatkovno komunikacijo in satelite. Pri trgu opreme bi se za namene opredelitve trgov lahko upoštevala naslednja področja: javne centrale, zasebne centrale, prenosni sistemi, še podrobneje na področju terminalov, telefonskih aparatov, modemov, teleksnih terminalov, terminalov za prenos podatkov in mobilnih telefonov. Zgornje navedbe ne vplivajo na opredelitev še ožjih posebnih trgov. Za druge storitve, kot so storitve z dodano vrednostjo, ter za terminalsko in omrežno opremo se na tem mestu ne more podrobno opredeliti, ali obstajajo trgi za vsako posebej ali za vse skupaj ali oboji, odvisno od zamenljivosti, ki vlada na različnih geografskih trgih. Ta se v glavnem določi s ponudbo in zahtevami na teh trgih.

28. Ker različna nacionalna javna omrežja med seboj konkurirajo za postavitev telekomunikacijskih vozlišč velikih uporabnikov, se opredelitev trga lahko spreminja v skladu s tem. Dejansko veliki telekomunikacijski uporabniki, ne glede na to, ali so ponudniki storitev ali ne, izberejo mesto za svoje prostore med drugim na podlagi značilnosti telekomunikacijskih storitev, ki jih nudijo posamezne TO. Zato primerjajo državna javna omrežja in druge storitve, ki jih zagotavljajo TO, po njihovih značilnostih in cenah.

29. Pri zagotavljanju satelitov se zastavlja vprašanje, ali so ti v bistvu zamenljivi z zagotavljanjem prizemnega omrežja ali ne:

(a) komunikacija prek satelitov je lahko različne vrste: fiksna storitev (komunikacija točka-točka), večtočkovna (točka-več točk in več točk-več točk), enosmerna ali dvosmerna;

(b) glavne značilnosti satelitov so: pokrivanje širokega geografskega območja, ki ni omejeno z nacionalnimi mejami, stroški niso odvisni od razdalje, prilagodljivost in enostavna postavitev omrežij, zlasti pri sistemih satelitskih terminalov z zelo majhno odprtino (sistemi VSAT);

(c) uporabe satelitov se lahko razčlenijo na naslednje kategorije: javni komutirani prenos govora in podatkov, poslovne storitve z dodano vrednostjo in radiodifuzija;

(d) zagotavljanje satelitov pomeni veliko zamenljivost s prizemno prenosno povezavo za osnovni prenos govora in podatkov na velike razdalje. Po drugi strani pa zaradi teh značilnosti v bistvu ne zamenjuje, temveč bolj dopolnjuje prizemne povezave za več posebnih uporab prenašanja govora in podatkov. Te uporabe so naslednje: storitve za periferna ali manj razvita območja, povezave med državami, ki niso sosedne, preoblikovanje zmogljivosti in zagotavljanje usmerjanja za ponovno vzpostavitev prometa. Poleg tega sateliti trenutno ne pomenijo bistvene zamenljivosti za neposredno radiodifuzijo in večtočkovna zasebna omrežja za poslovne storitve z dodano vrednostjo. Zato morajo sateliti za vse te uporabe vzpostaviti posebne proizvodne trge. V okviru satelitov so lahko posebni trgi.

30. Zdi se, da na področju mobilnih komunikacij obstajajo posebne storitve, kot so celični telefon, pozivnik, brezvrvično govorno in brezvrvično podatkovno komuniciranje. Tehnološki razvoj omogoča zagotavljanje vsakega od teh posameznih sistemov z vse bolj zmogljivimi značilnostmi. Posledica tega pa je, da razlike med vsemi temi sistemi postopno izginjajo, njihova zamenljivost pa narašča. Zato ni mogoče izključiti napovedi, da bo v prihodnje za določene uporabe več teh sistemov zajetih v enoten proizvodni trg. Iz istega razloga je verjetno, da bodo za določene uporabe mobilni sistemi vključeni v enoten trg z določenimi storitvami, ki se bodo nudile na javnem komutiranem omrežju.

(b) Geografski trg

31. Geografski trg je območje:

- kjer podjetja medsebojno tekmujejo; in

- kjer so objektivni pogoji konkurence, ki veljajo za zadevni proizvod ali storitev, enaki za vse tržne udeležence [14].

32. Ne glede na opredelitev geografskega trga v posameznih primerih se zdi, da je vsako nacionalno ozemlje v okviru EGS glede teh upoštevnih storitev ali proizvodov še vedno poseben geografski trg, kjer:

- se potrebe uporabnikov ne morejo zadovoljiti z nedomačo storitvijo,

- kjer vladajo različni regulativni pogoji za dostop do storitev, zlasti posebne in izključne pravice, ki lahko osamijo državna ozemlja,

- za opremo in omrežje ni skupnih standardov Skupnosti, bodisi obveznih ali prostovoljnih, kar prav tako lahko osami nacionalne trge. Odsotnost prostovoljnih standardov za vso Skupnost kaže na različne zahteve nacionalnih uporabnikov.

Po pričakovanjih naj bi se geografski trg postopno širil na ozemlje EGS hkrati s postopnim uresničevanjem enotnega trga EGS.

33. Za vsak nacionalni trg oziroma njegov del je treba tudi preveriti, ali tvori znaten del skupnega trga. V tem primeru velja, da pomenijo po obsegu storitve zadevnega proizvoda znaten odstotek v okviru EGS. To velja za vse zadevne storitve in proizvode.

34. Pri satelitskih navzgornjih povezavah lahko navzgornjo povezavo za čezmejno komunikacijo prek satelita zagotovi katera koli od več držav. V tem primeru je geografski trg širši od državnega ozemlja in lahko zajema celotno ozemlje EGS.

V zvezi z zmogljivostjo vesoljskega segmenta bo širitev geografskega trga odvisna od moči satelita in njegove zmožnosti, da tekmuje z drugimi sateliti pri oddajanju na določeno območje, z drugimi besedami od njegovega dosega. To se lahko oceni samo na podlagi posameznih primerov.

35. V zvezi s storitvami na splošno ter terminalsko in omrežno opremo Komisija oceni tržno moč zadevnih podjetij in posledice ravnanja podjetij za konkurenco v EGS, ob upoštevanju njihovih medsebojno povezanih dejavnosti in medsebojnega vplivanja med EGS in svetovnimi trgi. To postaja s postopnim odpiranjem trga EGS še pomembnejše. V znatni meri lahko vpliva na ustroj trgov v EGS, na splošno konkurenčnost podjetij, ki delujejo na teh trgih, ter dolgoročno na njihovo sposobnost, da ostanejo neodvisni gospodarski subjekti.

IV. UPORABA ČLENA 85

36. Komisija opozarja, da je bil glavni cilj politike Skupnosti iz Resolucije Sveta o razvoju skupnega trga za telekomunikacijske storitve in opremo do leta 1992 z dne 30. junija 1988:

"… spodbujati evropsko sodelovanje na vseh ravneh, kolikor je združljivo s pravili Skupnosti o konkurenci, zlasti na področju raziskav in razvoja, da se zagotovi močna evropska prisotnost na telekomunikacijskih trgih ter polno sodelovanje vseh držav članic".

V mnogih primerih se vseevropske storitve lahko zagotovijo s sodelovanjem TO – na primer, z zagotavljanjem medsebojne povezljivosti in medobratovalnosti:

(i) na tistih področjih, kjer izključne ali posebne pravice še lahko ostanejo v skladu z zakonodajo Skupnosti in zlasti z Direktivo o storitvah 90/388/EGS; in

(ii) na področjih, kjer optimalna storitev zahteva določene oblike sodelovanja, kot so t.i. "enostopenjske" ureditve, t.j. možnost pridobitve vseevropskih storitev na enem prodajnem mestu.

Svet v svojih direktivah, odločbah, priporočilih in resolucijah objavlja smernice za tista področja, kjer so vseevropske storitve najbolj nujno potrebne: tako kot v priporočilu 86/659/EGS o usklajenem uvajanju digitalnega omrežja z integriranimi storitvami (ISDN) v Evropski skupnosti [15] in v priporočilu 87/371/EGS o usklajenem uvajanju javnih vseevropskih celičnih digitalnih kopenskih mobilnih komunikacij v Skupnosti [16].

Komisija pozdravlja in v celoti podpira potrebo po sodelovanju, zlasti zaradi spodbujanja razvoja vseevropskih storitev in krepitve konkurenčnosti industrije EGS v Skupnosti in na svetovnih trgih. Sodelovanje pa lahko doseže ta cilj samo ob upoštevanju pravil Skupnosti o konkurenci. Uredba št. 17 predvideva točno določen postopek za odobritev takšnih sporazumov o sodelovanju. Postopki, ki jih predvideva Uredba št. 17, so naslednji:

(i) vloga za negativni izvid, s čimer Komisija potrdi, da sporazumi ne spadajo pod določbe člena 85, ker ne omejujejo konkurence oziroma na vplivajo na trgovino med državami članicami; in

(ii) priglasitev sporazumov, zajetih v člen 85, zaradi odobritve izjeme na podlagi člena 85(3). Komisija lahko na podlagi člena 85(3) odobri izjemo, tudi če je določeni sporazum zajet v člen 85, vendar to velja samo v primeru, če sporazum prinaša gospodarske prednosti, ocenjene na podlagi meril iz navedenega odstavka 3 – ki prevladajo nad njegovimi omejitvami konkurence. V nobenem primeru se konkurence ne sme izključiti za bistveni del zadevnih proizvodov. Priglasitev ni obvezna, vendar če se zadevne strani zaradi pravne varnosti odločijo, da bodo zaprosile za izjemo v skladu s členom 4 Uredbe št. 17, se sporazumov ne sme izvzeti, dokler se ne priglasijo pri Komisiji.

37. Sporazumi o sodelovanju se lahko vključijo v eno od uredb ali v eno od obvestil Komisije o skupinski izjemi [17]. V prvem primeru se sporazum samodejno izvzame na podlagi člena 85(3). V drugem primeru po mnenju Komisije sporazum ne omejuje konkurence in trgovine med državami članicami v znatni meri in zato ukrep Komisije ni utemeljen. V obeh primerih sporazuma ni treba priglasiti, lahko pa se priglasi v primeru dvoma. Če Komisija prejme veliko število priglasitev podobnih sporazumov o sodelovanju na področju telekomunikacij, lahko preuči možnost, ali bi bilo ustrezno sprejeti posebno uredbo o skupinski izjemi za te sporazume.

38. Vrste sporazumov [18], ki se zdijo tipični za področje telekomunikacij in lahko spadajo pod določbe člena 85, so naštete v nadaljevanju. Ta seznam je naveden samo kot primer in zato ni izčrpen. Komisija v njem navaja možne omejitve konkurence, ki lahko spadajo pod določbe člena 85, in primere, kjer so možne izjeme.

39. Ti sporazumi lahko vplivajo na trgovino med državami članicami iz naslednjih razlogov:

(i) s storitvami, ki niso storitve, rezervirane za TO, opremo in z zmogljivostmi vesoljskega segmenta se trguje po vsej EGS; za sporazume o teh storitvah in opremi je zato verjetno, da bodo vplivali na trgovino. Četudi je trenutno čezmejna trgovina omejena, potencialno ni razloga za domnevo, da se bodo dobavitelji teh zmogljivosti v prihodnje omejili na svoje notranje trge.

(ii) tudi glede rezerviranih omrežnih storitev se lahko meni, da se z njimi trguje po vsej Skupnosti. Te storitve lahko opravlja operater, nameščen v eni državi članici, za uporabnike, nameščene v drugih državah članicah, ki se odločijo, da svoje telekomunikacijsko vozlišče preselijo v prvo državo, ker je to gospodarsko ali kakovostno ugodnejše. Poleg tega je verjetno, da bodo taki sporazumi vplivali na trgovino EGS vsaj v tolikšni meri, kot vplivajo na pogoje, pod katerimi se opravljajo druge storitve in dobavlja druga oprema v Skupnosti.

40. In končno, če so TO v prevladujočem položaju na trgih zmogljivosti, storitev in opreme, lahko njihovo ravnanje, ki vodi k sklenitvi zadevnih sporazumov, povzroči tudi kršitev člena 86, če sporazumi vplivajo ali je verjetno, da vplivajo zaviralno na ohranjanje tiste ravni konkurenčnosti, ki še vlada na trgu, ali na rast te konkurenčnosti, ali povzročajo, da TO žanjejo sadove poslovanja, ki jih ob običajni in dovolj učinkoviti konkurenci ne bi žele.

A. Horizontalni sporazumi o zagotavljanju prizemnih zmogljivosti in rezerviranih storitev

41. Sporazumi o prizemnih zmogljivostih (javno komutirano omrežje ali zakupljeni vodi) ali storitvah (npr. govorna telefonija za splošno javnost) se trenutno zaradi pravne ureditve, ki predvideva izključne ali posebne pravice, lahko sklepajo samo med TO. Zaradi dejstva, da Direktiva o storitvah državi članici priznava možnost, da te storitve rezervira za določene operaterje, ti operaterji niso izvzeti od tega, da morajo pri zagotavljanju teh zmogljivosti ali storitev upoštevati pravila konkurence. Ti sporazumi lahko omejijo konkurenco v državi članici samo, če se takšne izključne pravice dodelijo več kot enemu ponudniku.

42. Ti sporazumi lahko omejijo konkurenco med TO pri zadrževanju ali pridobivanju velikih telekomunikacijskih uporabnikov za njihove telekomunikacijske centre. Takšna "konkurenca komunikacijskih vozlišč" v bistvu temelji na ugodnejših tarifah in drugih pogojih kakor tudi na kakovosti storitev. Države članice takšne konkurence ne smejo preprečevati, saj navedena direktiva omogoča posamezni državi članici samo dodelitev izključnih in posebnih pravic na njenem ozemlju.

43. In končno, ti sporazumi lahko omejijo konkurenco tretjih podjetij na področju nerezerviranih storitev, ki jih podpirajo zadevne zmogljivosti, na primer, če za določene uporabnike uvedejo diskriminacijske ali nepravične pogoje poslovanja.

44. (aa) Sporazumi o cenah: Vsi sporazumi med TO o cenah, popustih ali pobiranju dajatev za mednarodne storitve lahko opazno omejijo konkurenco "telekomunikacijskih vozlišč". Uskladitev ali prepoved popustov lahko povzroči posebno stroge omejitve. V okoliščinah, ko je oblikovanje tarifnih stopenj javno, so popusti lahko edina možnost za učinkovito cenovno konkurenco.

45. V več primerih sta Sodišče in Komisija štela sporazume o cenah za eno od najhujših kršitev člena 85 [19].

Medtem ko je uskladitev tarifnega ustroja lahko najpomembnejši sestavni del zagotavljanja storitev v vsej Skupnosti, je temu cilju treba slediti, dokler je združljiv s pravili Skupnosti o konkurenci, in vanj zajeti opredelitev učinkovitih cenovnih načel za vso Skupnost. Cenovna konkurenca je odločilni, če ne glavni element uporabnikove izbire in je primerna za spodbujanje tehničnega napredka. Ne glede na uporabo pri posameznih morebitnih sprejeth izjemah mora Komisija za utemeljitev katerega koli cenovnega sporazuma v smislu člena 85(3) opraviti zelo strog pregled.

46. Kadar se sporazumi nanašajo samo na vzpostavitev skupnega tarifnega ustroja ali načel, Komisija lahko presodi, ali to ne bi pomenilo eno od gospodarskih koristi na podlagi člena 85(3), ki prevlada nad omejitvijo konkurence. Dejansko to lahko zagotovi potrebno preglednost tarifnih izračunov in olajša odločitev uporabnikov o toku prometa ali o lokaciji sedeža ali poslovnih prostorov. Takšni sporazumi lahko tudi prispevajo k uresničevanju enega od gospodarskih ciljev iz Zelene knjige – bolj stroškovno naravnane tarife.

V zvezi s tem je CEPT (Evropska konferenca poštnih in telekomunikacijskih uprav) po posredovanju Komisije odločila, da odpravi priporočilo PGT/10 o splošnih načelih za zakup mednarodnih telekomunikacijskih vodov in vzpostavitev zasebnih mednarodnih omrežij. V tem priporočilu je bilo med drugim priporočeno, da se uvede 30 % dodatna tarifa ali pristopna tarifa, če se promet tretje strani vrši na mednarodnem telekomunikacijskem zakupljenem vodu ali če je takšen vod medsebojno povezan z javnim telekomunikacijskim omrežjem. V njem se je tudi priporočala uporaba enotnih tarifnih koeficientov pri določitvi relativne cenovne ravni mednarodnih telekomunikacijskih zakupljenih vodov. Zaradi sodelovanja konference CEPT s Komisijo, ki je pripeljalo do odprave priporočila, je bila v korist uporabnikov, še zlasti izvajalcev nerezerviranih storitev, ponovno vzpostavljena konkurenca med telekomunikacijskimi operaterji za zagotovitev mednarodnih zakupljenih vodov. Komisija je ugotovila, da je priporočilo ustrezalo cenovnemu sporazumu med podjetji na podlagi člena 85 Pogodbe, ki je znatno omejeval konkurenco v Evropski skupnosti [20].

47. (ab) Sporazumi o drugih pogojih za zagotavljanje zmogljivosti

Ti sporazumi lahko omejijo konkurenco telekomunikacijskih vozlišč med partnerji. Poleg tega lahko uporabnikom omejijo dostop do omrežja in tako omejijo konkurenco tretjih podjetij na področju nerezerviranih storitev. To zlasti velja za uporabo zakupljenih vodov. V odpravljenem priporočilu CEPT PGT/10 o tarifah so se priporočale tudi omejitve prodajnih pogojev, katerim je Komisija nasprotovala. Te omejitve so bile v glavnem naslednje:

- uporaba zakupljenih vodov med uporabnikom in tretjo osebo pod pogojem, da se komunikacija nanaša izključno na dejavnost, za katero je bil vod dodeljen,

- prepoved podzakupov,

- izdaja dovoljenj za zasebna omrežja samo tistim uporabnikom, ki so med seboj gospodarsko povezani in opravljajo enako dejavnost,

- predhodno posvetovanje med TO glede katere koli odobritve zasebnega omrežja in katere koli spremembe uporabe omrežja ter glede katerega koli medsebojnega povezovanja zasebnih omrežij.

Za odobritev izjeme na podlagi člena 85(3) se med drugim lahko upošteva odobritev posebnih pogojev za določeno zmogljivost zaradi spodbujanja njenega razvoja. To lahko krepi tehnologije, ki znižujejo stroške storitev in prispevajo k povečanju konkurenčnosti ustroja evropske industrije. Seveda morajo biti izpolnjene tudi druge zahteve iz člena 85(3).

48. (ac) Sporazumi o izbiri telekomunikacijskih smeri

Ti sporazumi imajo lahko naslednje omejevalne učinke:

(i) kolikor usklajujejo izbiro TO glede smeri, ki jih je treba vzpostaviti v mednarodnih storitvah, lahko omejujejo konkurenco med TO kot dobavitelji uporabniških telekomunikacijskih vozlišč na področju naložb in proizvodnje, z možnim vplivom na tarife. Treba je presoditi, ali je ta omejitev njihove poslovne neodvisnosti dovolj občutna, da jo zajamejo določbe iz člena 85. V vsakem primeru je izjemo na podlagi člena 85(3) lažje utemeljiti, če je določitev skupnih smeri potrebna, da se omogočijo medsebojne povezave in tako uporaba vseevropskega omrežja;

(ii) kolikor se z njimi rezervira izbira že vzpostavljenih smeri za TO in se ta izbira nanaša na določeno zmogljivost, lahko omejujejo uporabo drugih zmogljivosti in s tem izvajanje morebitnih storitev na škodo tehnološkega napredka. Nasprotno pa se izbira smeri načeloma ne zdi omejevalna, če pomeni tehnično zahtevo.

49. (ad) Sporazumi o uvedbi tehničnih standardov in standardov kakovosti za storitve, ki se izvajajo na javnem omrežju

Standardizacija s seboj prinaša velike gospodarske koristi, ki so lahko pomembne na podlagi člena 85(3). Med drugim pospešuje izvajanje vseevropskih telekomunikacijskih storitev. Kot je opisano v okviru pristopa Skupnosti k standardizaciji, se lahko proizvodi in storitve, ki izpolnjujejo standarde, uporabljajo na celotnem območju Skupnosti. V smislu tega pristopa so se na tem področju razvile evropske ustanove za standarde (ETSI (Evropski inštitut za telekomunikacijske standarde) in CEN-Cenelec (Evropski odbor za standardizacijo - Evropski odbor za standardizacijo v elektrotehniki)). S tem se v ES odpirajo nacionalni trgi in oblikuje trg Skupnosti. Trgi storitev in opreme se povečujejo in s tem dajejo prednost ekonomiji obsega. Tako so uporabnikom na voljo cenejši proizvodi in storitve. Standardizacija je lahko tudi nadomestilo za specifikacije, ki jih nadzirajo podjetja, ki imajo prevladujoči položaj v omrežni arhitekturi in na področju nerezerviranih storitev. Standardizacijski sporazumi zato lahko zmanjšajo nevarnost zlorab s strani teh podjetij, ki lahko blokirajo dostop do trgov za nerezervirane storitve in za opremo. Vendar pa določeni standardizacijski sporazumi lahko omejevalno vplivajo na konkurenco: zavirajo inovativnost, tehnični razvoj zadržijo na določeni ravni, blokirajo omrežni dostop nekaterih uporabnikov/izvajalcev storitev. Ta omejitev je lahko precejšnja, na primer pri odločanju o tem, v kolikšni meri bodo informacije v prihodnje vključene v omrežje ali še naprej dovoljene v opremi uporabnikov. Uvedba specifikacij, razen specifikacij, predvidenih z zakonodajo Skupnosti, ima lahko omejevalne učinke na konkurenco. Zato sporazumi, ki imajo takšne učinke, spadajo pod določbe člena 85.

Ravnovesje med gospodarskimi koristi in omejitvami konkurence je zapleteno. Načeloma se lahko odobri izjema, če sporazum prinaša več odprtosti in olajšuje dostop do trga in če te koristi prevladajo nad omejitvami, ki jih ta povzroča.

50. Skupno razviti oziroma objavljeni standardi v skladu s postopki ONP prinašajo domnevo, da sodelujoče TO, ki upoštevajo te standarde, izpolnjujejo zahtevo po odprtem in učinkovitem dostopu (glej Direktivo ONP, navedeno v odstavku 16). Ta domneva se lahko med drugim izpodbija, če sporazum vsebuje omejitve, ki jih zakonodaja Skupnosti ne predvideva in niso nepogrešljive za standardizacijska prizadevanja.

51. Ena od pomembnih zahtev iz člena 85(3) je ta, da morajo biti uporabniki upravičeni tudi do ustreznega deleža koristi, ki iz njih izhajajo. Verjetnost za izpolnitev te zahteve je večja takrat, ko so uporabniki neposredno vključeni v standardizacijski postopek, da tako sodelujejo pri odločitvi, kateri proizvodi ali storitve ustrezajo njihovim potrebam. Za namene člena 85(3) se zdi pozitivno, če se vključijo tudi proizvajalci ali izvajalci storitev, ki niso TO. Vendar pa mora ta vključitev potekati na odprti in široko reprezentativni podlagi, da se preprečijo omejitve konkurence na škodo nesodelujočih proizvajalcev ali izvajalcev storitev. Za namene odobritve izjeme za te sporazume na podlagi člena 85(3) se lahko zdi potrebno izdati dovoljenje drugim proizvajalcem.

52. (ae) Sporazumi, ki predvidevajo posebno obravnavo terminalske opreme TO ali opreme drugih podjetij za medsebojno povezovanje ali medobratovanje terminalske opreme z rezerviranimi storitvami in zmogljivostmi

53. (af) Sporazumi o izmenjavi informacij

Splošna izmenjava informacij je dejansko lahko potrebna za dobro delovanje mednarodnih telekomunikacijskih storitev in za sodelovanje, ki je usmerjeno k zagotavljanju medsebojne povezljivosti ali prodaji in zaračunavanju na enem mestu. Ne sme se razširiti na področje konkurenčno občutljivih informacij, kot so določene informacije o tarifah, ki pomenijo poslovne skrivnosti, popusti, uporabniška in poslovna strategija, vključno z informacijami o novih proizvodih. Izmenjava teh informacij bi vplivala na neodvisnost poslovne politike posameznih TO in ni nujno, da bi dosegla navedene cilje.

B. Sporazumi o zagotavljanju nerezerviranih storitev in terminalske opreme

54. Za razliko od trgov naprav, kjer so TO edini ponudniki, so na trgu storitev številni dejanski ali potencialni tekmeci in ti trgi poleg TO vključujejo še mednarodna zasebna podjetja, računalniška podjetja, medijske skupine in druge. Sporazumi o storitvah in terminalski opremi se tako lahko sklepajo med TO, med TO in zasebnimi podjetji ter med zasebnimi podjetji.

55. Proces liberalizacije je v glavnem pripeljal do strateških sporazumov med (i) TO, in (ii) TO in drugimi podjetji. Ti sporazumi so ponavadi v obliki skupnih vlaganj.

56. (ba) Sporazumi med TO

Področje uporabe teh sporazumov je na splošno storitev z dodano vrednostjo, ki jo izvaja vsak partner, vključno z upravljanjem storitve. Ti sporazumi v glavnem temeljijo na načelu "prodaje na enem mestu", kar pomeni, da vsak partner nudi uporabniku celoten paket storitev, kijih ta potrebuje. Te upravljane storitve se imenujejo storitve upravljanega podatkovnega omrežja (MDNS). MDNS v bistvu obsega obsežen paket storitev, vključno z opremo, storitve z dodano vrednostjo in upravljanje. Sporazumi se lahko nanašajo tudi na takšne osnovne storitve, kot so satelitske navzgornje povezave.

57. Ti sporazumi lahko omejujejo konkurenco na trgu MDNS, pa tudi na trgih storitve ali skupine storitev, vključenih v MDNS:

(i) med sodelujočimi TO; in

(ii) nasproti drugim dejanskim ali potencialnim tretjim izvajalcem.

58. (i) Omejitve konkurence med TO

Sodelovanje med TO lahko omeji število potencialnih individualnih MDNS, ki jih nudi vsaka sodelujoča TO.

Sporazumi lahko vplivajo na konkurenco vsaj iz tistih vidikov, ki so na podlagi člena 85(1)(a) do (c) predvideni kot posebni primeri prepovedanih ravnanj, če

- določajo ali priporočajo ali vsaj vodijo (prek izmenjave informacij o cenah) do uskladitve cen, ki jo vsak posamezni udeleženec zaračuna uporabnikom,

- če predvidevajo skupno specifikacijo za proizvode omrežij MDNS, kvote, skupno dostavo, specifikacijo uporabniških sistemov; vse to povzroči nadzorovanje proizvodnje, trgov, tehničnega razvoja in naložb,

- če predvidevajo skupni nakup strojne oziroma programske opreme za MDNS, kar bi pomenilo delitev trgov ali virov dobave.

59. (ii) Omejevalni učinki za tretja podjetja

Vstop tretje strani na trg se lahko prepreči ali zavira, če sodelujoče TO:

- nočejo zagotoviti opreme tretjim izvajalcem storitev,

- uporabljajo omejitve samo za tretjo stran, zase pa ne (npr. zasebnemu ponudniku se prepreči priključitev več uporabnikov na zakupljeni vod, da bi tako dosegel nižje stroške na enoto),

- prednost dajejo svojim ponudbam iz MDNS pred ponudbami zasebnih ponudnikov pri dostopu, razpoložljivosti, kakovosti in ceni zakupljenih vodov, vzdrževanju in drugih storitvah,

- uporabljajo posebno nizke tarife za ponudbe svojih MDNS, ki jih navzkrižno subvencionirajo z višjimi tarifami za monopolne storitve.

Kot primer tega lahko navedemo omejitve, ki jih uvedejo TO za zasebne omrežne operaterje glede izpolnjevanja pogojev glede uporabnikov, vrste sporočil, ki se bodo izmenjevala prek omrežja, ali uporabe mednarodnih zasebnih zakupljenih vodov.

60. In končno, ker imajo TO na vsakem notranjem trgu posamično ali skupinsko prevladujoč položaj pri vzpostavljanju in izkoriščanju omrežja, lahko vsako omejevalno ravnanje, opisano v odstavku 59, pomeni zlorabo prevladujočega položaja na podlagi člena 86 (glej v nadaljevanju).

61. Po drugi strani pa lahko sporazumi med TO prinesejo gospodarske koristi, ki se lahko upoštevajo pri možni odobritvi izjeme na podlagi člena 85(3). Med drugim so možne koristi naslednje:

- vseevropska storitev in "prodaja na enem mestu" lahko spodbujata poslovanje v Evropi. Velika večnacionalna podjetja so si zagotovila evropsko komunikacijsko storitev prek ene same kontaktne točke,

- s sodelovanjem se lahko doseže določena raven vseevropske standardizacije še pred sprejetjem nadaljnje zakonodaje EGS na tem področju,

- sodelovanje lahko prinese znižanje stroškov in posledično cenejše ponudbe v korist uporabnikov,

- skupno izvajanje storitev lahko prinese splošno izboljšanje javne infrastrukture.

62. Komisija bo lahko na zahtevo samo na podlagi priglasitve spornih primerov v skladu z ustreznimi postopki iz Uredbe št. 17 po vsebini ugotovila, ali te koristi prevladajo nad omejitvami konkurence. Zdi se, da omejitve dostopa tretjim osebam verjetno v nobenem primeru niso nepogrešljive in da povzročajo ukinjanje konkurence za znaten del zadevnih proizvodov in storitev v smislu člena 85(3) in tako izključujejo možnost za izjemo. Če sporazum o MDNS občutno krepi prevladujoči položaj, ki ga ima sodelujoča TO na trgu storitev, vključenem v MDNS, bo tudi to verjetno vodilo k zavrnitvi izjeme.

63. Komisija je opisala pogoje za izvzem takšnih oblik sodelovanja v primeru, ki se nanaša na predlagano skupno vlaganje med 22 TO za zagotavljanje vseevropskega MDNS, ki je bilo kasneje iz komercialnih razlogov opuščeno [21]; Komisija je menila, da je projekt MDNS pomenil nevarnost za omejitev konkurence med operaterji in zasebnimi izvajalci storitev, potrdila pa je, da projekt uporabnikom telekomunikacij nudi tudi gospodarske koristi, kot je dostop do vseevropskih storitev prek enega operaterja. Takšno sodelovanje bi lahko tudi pospešilo evropsko standardizacijo, znižalo stroške in izboljšalo kakovost storitev. Komisija je udeležence obvestila, da bi bila za odobritev projekta potrebna jamstva, s katerimi bi se preprečilo neupravičeno omejevanje konkurence na trgih telekomunikacijskih storitev, kot sta diskriminacija do zasebnih izvajalcev storitev in navzkrižno subvencioniranje. Takšna jamstva bi pomenila bistvene pogoje za odobritev izjeme na podlagi pravil konkurence za sporazume o sodelovanju, ki vključujejo TO. Zahteva po ustreznem jamstvu za preprečitev diskriminacijskega in navzkrižnega subvencioniranja se določi za vsak primer posebej v skladu s primeri diskriminacije iz Oddelka V v nadaljevanju, ki se nanašajo na uporabo člena 86.

64. (bb) Sporazumi med TO in drugimi ponudniki storitev

Sodelovanje med TO in drugimi operaterji na področju telekomunikacijskih storitev narašča. Pogosto poteka v obliki skupnega vlaganja. Komisija priznava, da ima lahko koristne učinke. To sodelovanje lahko tudi negativno vpliva na konkurenco in odpiranje storitvenih trgov. Zato je treba koristne in škodljive učinke skrbno pretehtati.

65. Takšni sporazumi lahko omejujejo konkurenco pri izvajanju telekomunikacijskih storitev:

(i) med partnerji; in

(ii) konkurenco tretje strani.

66. (i) Konkurenca med partnerji se lahko omeji, če so ti dejanski ali potencialni tekmeci za določeno telekomunikacijsko storitev. Na splošno velja to celo takrat, ko storitev že izvajajo samo drugi partnerji in ne TO. TO imajo dejansko lahko potrebno finančno sposobnost ter strokovno in poslovno znanje za vstop na trg nerezerviranih storitev in lahko v razumni meri nosijo strokovno in finančno tveganje te odločitve. To ponavadi velja tudi za zasebne operaterje, ko ti še ne izvajajo storitve na geografskem trgu, zajetem v sodelovanje, temveč jo izvajajo nekje drugje. Zato so na tem geografskem trgu lahko potencialni tekmeci.

67. (ii) Sodelovanje lahko omejuje konkurenco tretje strani, ker:

- obstaja občutna nevarnost, da bo sodelujoča TO, t.j. prevladujoči omrežni ponudnik, svojim sodelujočim partnerjem ponudila ugodnejši dostop do omrežja kot drugim izvajalcem storitve, ki tekmujejo s partnerji,

- ker potencialni tekmeci lahko odločitev o vstopu na trg opustijo zaradi te objektivne nevarnosti ali v vsakem primeru zato, ker je na trgu prisotno sodelovanje, v katerega je vključen monopolist za zagotavljanje omrežja. To velja zlasti takrat, ko so ovire za vstop na trg velike: tržni ustroj omogoča samo majhno število ponudnikov, velikost in tržna moč partnerjev pa sta precejšnji.

68. Po drugi strani pa sodelovanje lahko prinese gospodarske koristi, ki prevladajo nad škodljivimi učinki in tako upravičujejo odobritev izjeme na podlagi člena 85(3). Te gospodarske koristi med drugim lahko sestavljajo racionalizacija proizvodnje in distribucije telekomunikacijskih storitev, izboljšanje obstoječih storitev ali razvoj novih storitev, prenos tehnologije, ki poveča učinkovitost in konkurenčnost evropskega industrijskega ustroja.

69. Brez takšnih gospodarskih koristi dopolnjevanje med partnerji, t.j. med izvajanjem rezervirane dejavnosti in izvajanjem konkurenčno določene storitve, samo po sebi ni korist. Če bi se to štelo za korist, bi bilo to enako, kot če bi upravičevali vključitev TO v izvajanje katere koli nerezervirane storitve z omejevalnimi sporazumi. To bi zaviralo strukturo konkurence na tem trgu.

V določenih primerih sodelovanje lahko ob kršitvi člena 86 utrdi ali razširi prevladujoči položaj zadevnih TO na trgu za nerezervirane storitve.

70. Za neprimerno se lahko šteje, če se kot pogoj za zagotavljanje omrežja naloži sodelovanje ali predloži sodelovanje z izvajalcem storitve (glej odstavek 98(vi)).

71. (bc) Sporazumi med izvajalci storitev, ki niso TO

Komisija uporablja enaka načela, kot so navedena pod (ba) in (bb) zgoraj, tudi za sporazume med zasebnimi izvajalci storitev, kamor med drugim spadajo sporazumi o kvotah, določitvi cen, dodelitvi trga oziroma uporabnikov. Načeloma zanje ni verjetno, da bi izpolnjevali pogoje za odobritev izjeme. Komisija je še posebno pozorna na to, da prepreči sodelovanje pri storitvah, ki vodi h krepitvi prevladujočih položajev partnerjev ali k omejevanju konkurence tretje strani. Nevarnost, da bi se to zgodilo, obstaja na primer takrat, ko je podjetje v prevladujočem položaju glede na omrežno arhitekturo, v podporo storitve, predvidene s sodelovanjem, pa se sprejme njegov lastniški standard. Ta arhitektura, ki omogoča medsebojno povezovanje računalniških sistemov partnerjev, lahko k prevladujočemu partnerju pritegne nekatere partnerje. Prevladujoči položaj omrežne arhitekture se okrepi in lahko se uporabi člen 86.

72. Komisija za vsako izvzetje sporazumov med TO in drugimi ponudniki storitev ali opreme ali med temi ponudniki od partnerjev zahteva ustrezno jamstvo, da ne bo bodo izvajali navzkrižnega subvencioniranja in diskriminiranja. Nevarnost navzkrižnega subvencioniranja in diskriminiranja je večja, kadar TO ali drugi partnerji nudijo tako storitve kot opremo bodisi na območju Skupnosti ali zunaj njega.

C. Sporazumi o raziskavah in razvoju (R&R)

73. Tako kot v drugih sektorjih, ki temeljijo na visoki tehnologiji, so R&R bistvenega pomena tudi za telekomunikacijski sektor, da se v korist uporabnikov drži korak s tehnološkim napredkom in ohrani konkurenčnost na trgu. R&R zahtevajo vse več pomembnih finančnih, tehničnih in človeških virov, ki jih lahko posamično zagotovi samo malo podjetij. Za uresničevanje prej navedenih ciljev je zato sodelovanje bistvenega pomena.

74. Komisija je sprejela uredbo o skupinski izjemi na podlagi člena 85(3) za sporazume o R&R v vseh sektorjih, vključno s telekomunikacijami [22].

75. Za sporazume, ki niso zajeti v tej uredbi (ali v drugih uredbah Komisije o skupinskih izjemah) se še vedno lahko od Komisije pridobi odobritev posamične izjeme, če posamično izpolnjujejo zahteve iz člena 85(3). Vendar pa v vseh primerih gospodarske koristi sporazuma o R&R ne prevladajo nad njegovimi omejitvami konkurence. V telekomunikacijah je eden od glavnih adutov, ki omogoča dostop do novih trgov, lansiranje novih proizvodov ali storitev. Konkurenca ne temelji samo na cenah, temveč tudi na tehnologiji. Sporazumi o R&R lahko za močna podjetja z velikimi tržnimi deleži pomenijo sredstvo, da se izognejo konkurenci bolj inovativnih tekmecev ali jo omejijo. Nevarnost prekomernih omejitev konkurence naraste, kadar se sodelovanje s področja R&R razširi v proizvodnjo, še bolj pa, če se razširi v distribucijo.

76. Pomen, ki ga Komisija pripisuje R&R ter inovativnosti, ponazarja dejstvo, da je v ta namen začela izvajati več programov. Skupno delovanje podjetij v okviru teh programov ni samo po sebi samodejno v vseh vidikih izvzeto od uporabe pravil konkurence. Večina teh skupnih dejavnosti je lahko zajeta v uredbe Komisije o skupinski izjemi. Če pa niso, se zadevne skupne dejavnosti lahko izvzamejo, kjer se to zahteva, v skladu z ustrez nimi merili in postopki.

77. Po izkušnjah Komisije skupna distribucija, povezana s skupnimi R&R, ki ni zajeta v Uredbo o R&R, ni bistvenega pomena pri rabi rezultatov R&R. Kljub temu je Komisija v posamičnih primerih pripravljena v celoti preučiti celoten obseg sodelovanja tudi med velikimi podjetji, če se ohrani konkurenčno okolje. To lahko pripelje do izboljšanja strukture evropske industrije, kar ji omogoča, da se zoperstavi hudi konkurenci na svetovnem trgu.

V. UPORABA ČLENA 86

78. Člen 86 se uporablja, kadar:

(i) ima zadevno podjetje posamično ali skupinsko prevladujoči položaj;

(ii) kadar podjetje zlorablja ta prevladujoči položaj; in

(iii) kadar ta zloraba lahko vpliva na trgovino med državami članicami.

Prevladujoči položaj

79. Na vsakem notranjem trgu imajo TO posamično ali skupinsko prevladujoči položaj pri graditvi in uporabi omrežja, ker jih varujejo izključne ali posebne pravice, ki jim jih dodeli država. TO imajo prevladujoči položaj za nekatere telekomunikacijske storitve, če imajo izključne ali posebne pravice v zvezi s temi storitvami [23].

80. TO imajo lahko prevladujoče položaje na trgu za določeno opremo ali storitve, četudi na teh trgih nimajo nobenih izključnih pravic več. Po ukinitvi teh pravic so na tem področju lahko zadržale zelo pomembne tržne deleže. Kadar tržni delež sam po sebi na zadostuje, da bi TO imela prevladujoči položaj, se ta lahko doseže v kombinaciji z drugimi dejavniki, kot so monopol za omrežje ali druge povezane storitve ter zmogljivo in široko distribucijsko omrežje. Kar se tiče opreme, na primer terminalske, velja, da imajo TO lahko prevladujoči položaj na trgu kot distributerji celo takrat, ko ne sodelujejo pri proizvodnji opreme ali pri izvajanju storitev.

81. Poleg TO imajo lahko posamične ali skupne prevladujoče položaje na trgih tudi druga podjetja, če ne obstajajo izključne pravice. To lahko velja zlasti za določene nerezervirane storitve, bodisi zaradi samih tržnih deležev teh podjetij ali zaradi kombinacije več dejavnikov. Poleg tržnih deležev spadata med posebno pomembne dejavnike še tehnološki napredek in posedovanje informacij o dostopovnih protokolih ali vmesnikih, potrebnih za zagotavljanje medobratovalnost programske in strojne opreme. Če so te informacije zajete v pravice intelektualne lastnine, je to dodatni dejavnik prevlade.

82. In končno, TO imajo posamično ali skupinsko prevladujoči položaj na trgu povpraševanja po določeni telekomunikacijski opremi, opravilih ali storitvah programske opreme. Zaradi prevladujočega položaja pri zagotavljanju omrežja in izvajanju drugih storitev je njihov delež naročil tako visok, da jim zagotavlja prevladujoči položaj na področju povpraševanja, zaradi česar postanejo dobavitelji od njih odvisni. Do odvisnosti lahko pride, če dobavitelj drugim uporabnikom ne more prodati znatnega dela svoje proizvodnje ali spremeniti proizvodnje. Na nekaterih nacionalnih trgih si na primer pri veliki komutacijski opremi stojijo nasproti veliki kupci, kot so TO, in veliki dobavitelji. V takšnih okoliščinah je treba od primera do primera pretehtati, ali bo položaj dobavitelja ali uporabnika prevladal v takšni meri, da bo veljal za prevladujočega na podlagi člena 86.

Z liberalizacijo storitev in prodorom novih sil na storitvene trge se lahko pojavijo prevladujoči položaji podjetij, ki niso TO, pri dobavah opreme.

Zloraba

83. Dejavnost Komisije se v glavnem lahko nanaša na naslednja široka področja zlorab:

A. Zlorabe TO: zlasti lahko izkoriščajo svoj monopol ali vsaj prevladujoči položaj pri pridobivanju izhodiščnega položaja ali širitvi svoje moči na sosednje trge nerezerviranih storitev na škodo tekmecev in uporabnikov.

B. Zlorabe podjetij, ki niso TO: ta podjetja se lahko okoristijo s temeljnimi informacijami, ki jih imajo, ne glede na to, ali so zajete v pravice intelektualne lastnine ali ne, s ciljem oziroma učinkom omejevanja konkurence.

C. Zlorabe prevladujočega položaja na področju dobav: trenutno se te nanašajo v glavnem na TO, zlasti zato, ker imajo prevladujoči položaj za rezervirane storitve na mednarodnem trgu. Vse bolj pa se lahko nanašajo tudi na druga podjetja, ki so vstopila na trg.

A. Zlorabe TO

84. Komisija je TO v Zeleni knjigi priznala osrednjo vlogo, na podlagi katere so upravičene do tega, da zadržijo določene monopole, ki jim omogočajo izvajanje njihovih javnih nalog. To javno nalogo sestavljata zagotavljanje in uporaba univerzalnega omrežja ali, kjer je ustrezno, univerzalnih storitev, ki pokrivajo celotno območje in so na zahtevo ter pod razumnimi in nediskriminacijskimi pogoji na voljo vsem uporabnikom (vključno s ponudniki storitev in TO).

S to temeljno obveznostjo se lahko upraviči korist zaradi odobrene izjeme, predvidene v členu 90(2) v določenih okoliščinah, kot je določeno v Direktivi o storitvah.

85. V večini primerov pravila konkurence nikakor ne zavirajo izpolnjevanja te obveznosti, temveč prispevajo k njeni izpolnitvi. Zlasti se lahko uporablja člen 86 za ravnanje podjetij v prevladujočem položaju, katerega posledica so zavrnitev dobave, diskriminacija, omejevalne obvezujoče določbe, neprimerne cene ali drugi nepravični pogoji.

Če se ena od teh oblik ravnanja pojavi pri izvajanju ene od monopolnih storitev, prej navedena temeljna obveznost ni izpolnjena. Do tega lahko pride v primeru, ko TO skuša izkoristiti svoj monopol za določene storitve (na primer: pri zagotavljanju omrežja), da bi tako omejila konkurenco, s katero se mora soočati na področju nerezerviranih storitev, ki jih nato podpirajo te monopolne storitve.

Za namene uporabe člena 86 ni treba, da je konkurenca omejena na storitev, ki jo podpira zadevno monopolno izvajanje. Zadošča, da je zaradi takšnega ravnanja konkurenca kakor koli občutno omejena. To pomeni, da do zlorabe lahko pride, če podjetje, ki ga prizadene takšno ravnanje, ni izvajalec storitve, temveč končni uporabnik, ki je zaradi tega lahko v konkurenčno slabšem položaju pri opravljanju svoje dejavnosti.

86. Sodišče je opisalo to temeljno načelo konkurence na področju telekomunikacij v eni od svojih sodb [24]. Zloraba v smislu člena 86 se zgodi, če podjetje, ki ima prevladujoči položaj na določenem trgu, brez objektivne potrebe zadrži zase ali za podjetje, ki spada k isti skupini, pomožno dejavnost, ki bi jo lahko opravljalo drugo podjetje kot sestavni del teh dejavnosti na sosednjem, toda ločenem trgu, z možnostjo izločitve vsakršne konkurence s strani tega podjetja.

Komisija meni, da se to načelo uporablja ne samo takrat, ko podjetje v prevladujočem položaju monopolizira druge trge, temveč tudi takrat, ko s protikonkurenčnimi sredstvi svojo dejavnost razširi na druge trge.

Zaviranje izvajanja nerezerviranih storitev lahko omeji proizvodnjo, trge in predvsem celoten tehnični napredek, ki je ključni dejavnik na področju telekomunikacij. Komisija je te škodljive učinke uporabe omejitev pri monopolnem izvajanju že prikazala v svoji odločbi v primeru "British Telecom" [25]. V tej odločbi ugotavlja, da omejitve, ki jih je Britanski Telekom uvedel za uporabo teleksnih in telefonskih omrežij, se pravi za prenos mednarodnih sporočil v imenu tretjih oseb:

(i) omejujejo dejavnost gospodarskih subjektov na škodo tehnološkega napredka;

(ii) so za te subjekte diskriminacijske, zaradi česar so v konkurenčno slabšem položaju v primerjavi s TO, ki jih ne obvezujejo te omejitve; in

(iii) povzročajo sklepanje pogodb za dobavo teleksnih vodov, za katere morajo druge strani sprejeti dodatne obveznosti, ki niso v nobeni povezavi s takšnimi pogodbami. To se je štelo za zlorabe prevladujočega položaja, ki so ustrezno opredeljene v členu 86(b), (c) in (d).

Do tega lahko pride:

(a) kot je navedeno zgoraj, z zavrnitvijo ali omejitvijo uporabe storitve, ki se izvaja v okviru monopola, da se tako omeji izvajanje nerezerviranih storitev tretje strani; ali

(b) z oderuškim ravnanjem, ki je posledica navzkrižnega subvencioniranja.

87. Ločitev regulativnih pristojnosti TO od njihove poslovne dejavnosti je bistvenega pomena v zvezi z uporabo člena 86. Ta ločitev je predvidena v členu 90 Direktive o terminalih in storitvah iz opombe 2 zgoraj.

(a) Omejitve uporabe

88. Omejitve uporabe pri izvajanju rezerviranih storitev verjetno ustrezajo posebnim primerom zlorab iz člena 86. Zlasti:

- lahko omejujejo izvajanje telekomunikacijskih storitev v pogojih proste konkurence, naložbe in tehnični napredek na škodo telekomunikacijskih uporabnikov (člen 86(b)),

- kolikor se te omejitve uporabe ne uporabljajo za vse uporabnike, vključno s TO kot uporabniki, lahko povzročijo diskriminacijo nasproti določenim uporabnikom, kar jih postavlja v konkurenčno neugodnejši položaj (člen 86(c)),

- za uporabo rezerviranih storitev lahko zahtevajo sprejetje obveznosti, ki niso v nobeni povezavi z uporabo (člen 86(d)),

89. Zadevne omejitve uporabe se v glavnem nanašajo na javna omrežja (komutirano javno telefonsko omrežje - PSTN - ali javno komutirano podatkovno omrežje - PSDN), zlasti na zakupljene vode. Med drugim se lahko nanašajo tudi na zagotavljanje satelitske navzgornje povezave in mobilnih komunikacijskih omrežij. Najpogostejše oblike ravnanja so naslednje:

(i) Prepoved, ki jo uvedejo TO za tretjo stran:

(a) za priključitev zasebnih zakupljenih vodov s koncentratorjem, multipleksorjem ali drugo opremo na javno komutirano omrežje; oziroma

(b) za uporabo zasebnih zakupljenih vodov za izvajanje storitev, kolikor te storitve niso rezervirane, ampak se izvajajo v pogojih konkurence.

90. Če nacionalni regulativni organi uporabniku izdajo dovoljenje na podlagi nacionalne zakonodaje v skladu z zakonodajo EGS, te prepovedi uporabniku omejijo prost dostop do zakupljenih vodov, katerih zagotavljanje je javna storitev. To povzroča diskriminacijo med uporabniki, odvisno od uporabe (člen 86(c)). To je ena od najresnejših omejitev in lahko znatno zavira razvoj mednarodnih telekomunikacijskih storitev (člen 86 (b)).

91. Če omejitev uporabe omejuje izvajanje nerezervirane storitve v konkurenci s storitvijo, ki jo izvaja TO, je zloraba še resnejša, uporabijo pa se načela iz prej navedene sodbe "Télémarketing" (opomba 23 zgoraj).

92. Komisija v posameznih primerih oceni, ali je storitev, izvajana na zakupljenem vodu, rezervirana ali ne, na podlagi predpisov Skupnosti, ki se razlagajo v skladu s tehničnimi in gospodarskimi okoliščinami posameznih primerov. Četudi se storitev na podlagi zakonodaje lahko šteje za rezervirano, pa dejstvo, da TO dejansko prepoveduje uporabo zakupljenega voda samo nekaterim uporabnikom, drugim pa ne, lahko pomeni diskriminacijo po členu 86(c).

93. Komisija je v zvezi z belgijsko upravo za telegrafijo in telefonijo (Régie des télégraphes et téléphones - RTT) ukrepala, potem ko je prejela pritožbo glede domnevne zlorabe prevladujočega položaja, ki jo je poslal zasebni izvajalec telekomunikacijskih storitev z dodano vrednostjo in se je nanašala na pogoje, pod katerimi se zakupujejo telekomunikacijski vodi. RTT je po opravljenih razgovorih s Komisijo zadevnemu zasebnemu ponudniku dovolila uporabo zakupljenih telekomunikacijskih vodov brez vseh omejitev, razen tega, da jih ne sme uporabljati za enostavni prenos podatkov.

RTT se je zavezala, ob možnosti, da bodo v Belgiji sprejeta nova pravila, in brez vpliva na katero koli takšno pravilo, da bodo za vse njene zdajšnje in potencialne uporabnike glede zakupljenih telekomunikacijskih vodov, do katerih imajo lahko dostop tretje osebe, veljali pogoji, ki so enaki pogojem, dogovorjenim s prej navedenimi ponudniki iz zasebnega sektorja [26].

(ii) TO zavrnejo izvajanje rezerviranih storitev (zlasti v zvezi z omrežjem in zakupljenimi vodi) za tretje osebe

94. Komisija in Sodišče sta takšno zavrnitev štela za zlorabo [27]. Takšno ravnanje bi tretjim osebam onemogočilo ali vsaj znatno otežilo izvajanje nerezerviranih storitev. To bi nato povzročilo omejevanje storitev in tehničnega razvoja (člen 86(b)), če bi se uporabljalo samo za nekatere uporabnike, pa bi povzročilo diskriminacijo (člen 86(c)).

(iii) Uvedba dodatnih tarif ali drugih posebnih pogojev za določene uporabe rezerviranih storitev

95. Primer za to bi bila uvedba pristopnih pristojbin za zakupljene vode, če so priključeni na javno komutirano omrežje, ali drugih posebnih cen in pristojbin za izvajanje storitev za tretje osebe. Takšne pristopne pristojbine lahko povzročijo diskriminacijo med uporabniki enake storitve (zagotavljanje zakupljenih vodov), odvisno od uporabe in posledic uvedbe nelojalnih pogojev poslovanja. To omejuje uporabo zakupljenih vodov in navsezadnje izvajanje nerezerviranih storitev. Po drugi strani pa ne pomeni zlorabe, če se za vsak posamezni primer dokaže, da pristopna pristojbina ustreza stroškom, ki jih zadevni dostop povzroči neposredno TO. V tem primeru se pristopne tarife lahko uvedejo samo pod enakimi pogoji za vse uporabnike, vključno s TO.

96. Razen teh možnih dodatnih stroškov, ki jih je treba zajeti v posebno tarifo, je priključitev zakupljenega voda na javno komutirano omrežje poplačana že s ceno za uporabo tega omrežja. Zakupljeni vod ima prav gotovo lahko za uporabnika subjektivno vrednost, ki je odvisna od donosnosti izboljšane storitve, ki se bo izvajala na tem zakupljenem vodu. Vendar pa to ne more biti merilo, na katerem lahko podjetje v prevladujočem položaju, predvsem pa izvajalec javne storitve, utemelji ceno te javne storitve.

97. Komisija razume dejstvo, da velika razlika med zakupljenimi vodi in javnim komutiranim omrežjem povzroča težave pri ustvarjanju potrebnih prihodkov za pokrivanje stroškov komutiranega omrežja. Vendar pa izbrani ukrep ne sme biti v nasprotju z zakonodajo, t.j. Pogodbo o ustanovitvi EGS, kar bi veljalo za diskriminacijsko oblikovanje cen med uporabniki.

(iv) Diskriminacijska cena ali kakovost opravljene storitve

98. Takšno ravnanje se med drugim lahko nanaša na tarife ali omejitve ali zamude pri priključitvi na javno komutirano omrežje ali zagotavljanju zakupljenih vodov, pri montaži, vzdrževanju in popravilu, pri medsebojnem povezovanju sistemov ali pri zagotavljanju informacij o omrežju, načrtovanju, signalnih protokolih, tehničnih standardih ter vseh drugih informacij, potrebnih za ustrezno medsebojno povezovanje in delovanje z rezervirano storitvijo, kar lahko vpliva na medsebojno delovanje konkurenčnih storitev ali ponujanje terminalske opreme.

(v) Vezanje izvajanja rezervirane storitve na dobavo terminalske opreme, prek TO ali drugih, ki naj bi bila medsebojno povezana ali ki bo medsebojno delovala, zlasti z izvajanjem pritiska ali ponujanjem posebnih cen ali drugih pogojev poslovanja za rezervirano storitev, povezano z opremo.

(vi) Vezanje izvajanja rezervirane storitve na pripravljenost uporabnika za sodelovanje z izvajalcem rezervirane storitve pri izvajanju nerezervirane storitve na omrežju

(vii) Zadržanje zase ali za druge izvajalce storitve za namene izvajanja nerezervirane storitev informacij, pridobljenih pri izvajanju rezervirane storitve, zlasti informacij o uporabnikih rezerviranih storitev, ki zagotavljajo ugodnejše pogoje za zbiranje teh informacij.

Te zadnje informacije so lahko pomembne za izvajanje storitev v pogojih konkurence, če omogočajo ciljni izbor uporabnikov teh storitev in opredelitev poslovne strategije. Zgoraj opisano ravnanje lahko povzroči diskriminacijo nasproti podjetjem, katerim se krati uporaba teh informacij ob kršitvi člena 86(c). Zadevne informacije se lahko razkrijejo samo na podlagi dogovora zadevnih uporabnikov in v skladu z veljavno zakonodajo o varovanju podatkov (glej predlog za Direktivo Sveta o varovanju osebnih podatkov in zasebnosti v okviru javnih digitalnih telekomunikacijskih omrežij, zlasti digitalnega omrežja z integriranimi storitvami (ISDN) in javnih digitalnih mobilnih omrežij [28].

(viii) Uvedba nepotrebnih rezerviranih storitev z izvajanjem rezerviranih oziroma nerezerviranih storitev, če se prvo navedene rezervirane storitve lahko razumno ločijo od drugih

99. Načini ravnanja iz (v), (vi), (vii) in (viii) imajo za posledico uporabo pogojev, ki niso povezani z rezervirano storitvijo in kršijo člen 86(d).

100. Večino teh oblik ravnanja je Direktiva o storitvah dejansko opredelila za omejitve pri izvajanju storitev v smislu členov 59 in 86 Pogodbe, uvedene z nacionalnimi ukrepi. Zato so vključene v širši koncept "omejitev", ki jih morajo države članice na podlagi člena 6 navedene direktive odpraviti.

101. Komisija meni, da direktivi o terminalih in o storitvah pojasnjujeta tudi nekatera načela uporabe členov 85 in 86 na tem področju.

Za nekatera pomembna področja, kot so mobilne komunikacije in sateliti, se Direktiva o storitvah ne uporablja, pač pa se zanje v celoti uporabljajo pravila konkurence. Ali ima TO še vedno možnost presoje pri uvajanju pogojev, ki jih je treba kontrolirati na podlagi pravil konkurence, je pri storitvah, zajetih v navedeno direktivo, v veliki meri odvisno od tega, kako natančne so licence, ki jih dodeli regulativni organ. V licencah ni možno urediti vseh pogojev: zato jim lahko ostane možnost ravnanja po lastni presoji. Uporaba pravil konkurence za podjetja je zato v veliki meri odvisna od preučitve licence v vsakem posameznem primeru. Za terminale se zahteva samo skupinska licenca.

(b) Navzkrižno subvencioniranje

102. Navzkrižno subvencioniranje pomeni, da podjetje dodeli vse ali del stroškov svoje dejavnosti na enem proizvodnem ali geografskem trgu svoji dejavnosti na drugem proizvodnem ali geografskem trgu. V določenih okoliščinah lahko navzkrižno subvencioniranje na področju telekomunikacij izkrivlja konkurenco, s tem da se drugi tekmeci izključijo s ponudbami, ki po možnosti ne temeljijo na učinkovitosti in dosežkih, temveč jih omogočajo umetna sredstva, kot so subvencije. Preprečevanje navzkrižnega subvencioniranja, ki povzroča nelojalno konkurenco, je bistvenega pomena za razvoj na področju izvajanja storitev in dobavljanja opreme.

103. Navzkrižno subvencioniranje ne povzroča oderuškega oblikovanja cen in ne omejuje konkurence, če se stroški rezerviranih dejavnosti subvencionirajo s prihodkom, ustvarjenim z drugimi rezerviranimi dejavnostmi, ker na področju teh dejavnosti konkurenca ni možna. Takšna oblika subvencioniranja je celo nujna, ker omogoča TO kot imetnikom izključnih pravic izpolnjevanje njihove obveznosti glede izvajanja vsesplošne javne storitve pod enakimi pogoji za vse. Na primer izvajanje telefonskih storitev na nedonosnih podeželskih območjih se subvencionira s prihodkom od izvajanja telefonskih storitev na donosnih mestnih območjih ali z medkrajevnimi telefonskimi klici. Enako velja za subvencioniranje izvajanja rezerviranih storitev s prihodkom, ustvarjenim z dejavnostmi v pogojih konkurence. Končni cilj mora biti uporaba splošnega načela stroškovne naravnanosti, da se med drugim zagotovi, da cene med uporabniki niso nepravične.

104. Za subvencioniranje dejavnosti v pogoji konkurence, ki se nanaša na storitve ali opremo, z dodelitvijo njihovih stroškov monopolnim dejavnostim, je verjetno, da izkrivlja konkurenco ob kršitvi člena 86. Lahko pripelje do tega, da podjetje zlorabi prevladujoči položaj, ki ga ima na območju Skupnosti. Poleg tega morajo uporabniki monopolnih dejavnosti nositi stroške, ki z izvajanjem teh dejavnosti niso povezani. Navzkrižno subvencioniranje lahko obstaja tudi med izvajanjem monopolnih storitev ter proizvodnjo in prodajo opreme. Navzkrižno subvencioniranje se lahko izvaja:

- s financiranjem izvajanja zadevnih dejavnosti s kapitalom, ki se obrestuje po stopnji, ki je občutno nižja od tržne stopnje;

- z zagotavljanjem prostorov, opreme, strokovnjakov oziroma storitev za te dejavnosti po ceni, ki je občutno nižja od tržne cene.

105. Financiranje s prihodkom od monopolne dejavnosti ali zagotovitev monopolnih materialnih in intelektualnih sredstev za začetek novih dejavnosti v pogojih konkurence pomeni naložbo, za katero je treba stroške pripisati novi dejavnosti. Ponujanje novega proizvoda ali storitve ponavadi dolgoročno vključuje zmerno plačilo za takšno naložbo. Če ne, Komisija primer oceni na podlagi amortizacijskih načrtov zadevnega podjetja in gospodarskih okoliščin.

106. Preglednost računovodstva TO mora Komisiji omogočiti, da lahko določi, ali v primerih, v katerih se pojavlja to vprašanje, prihaja do navzkrižnega subvencioniranja. V zvezi s tem Direktiva o ONP predvideva opredelitev usklajenih tarifnih načel, ki bi morala zmanjšati število takšnih primerov.

Ta preglednost se lahko doseže z računovodskim sistemom, ki v celoti zagotavlja sorazmerno porazdelitev vseh stroškov med rezervirane in nerezervirane dejavnosti. Ustrezna porazdelitev stroškov se lažje zagotovi v primerih strukturne ločitve, t.j. z oblikovanjem posebnih organizacijskih enot za vodenje vsake od teh dveh skupin dejavnosti.

Ustrezen pristop do računovodskega sistema bi moral omogočati ugotovitev in razdelitev vseh stroškov med dejavnosti, ki jih podpirajo. Po tem sistemu bi morali vsi proizvodi in storitve nositi sorazmeren del ustreznih stroškov; vključno s stroški za raziskave in razvoj, naprave in režijo. Moral bi omogočiti pridobitev zabeleženih podatkov, ki jih računovodje lahko preverijo.

107. Kot je bilo že navedeno (odstavek 59), je pri sporazumih o sodelovanju, ki vključujejo TO, eden od pogojev, ki ga zahteva Komisija za odobritev izjeme na podlagi člena 85(3), jamstvo za opustitev navzkrižnega subvencioniranja. Komisija zdaj razmišlja o tem, da bi za ustrezno spremljanje upoštevanja tega jamstva od zadevnih strani zahtevala, da zagotovijo ustrezen računovodski sistem, kot je opisan zgoraj, in redno predlaganje zaključnih računov Komisiji. Če je računovodski postopek že določen, si Komisija pridržuje možnost, da zaključne račune predloži neodvisnemu revizorju, zlasti v primeru dvoma o zmožnosti sistema za zagotavljanje potrebne preglednosti ali odkrivanje navzkrižnega subvencioniranja. Če se izpolnjevanje jamstva ne more ustrezno spremljati, lahko Komisija izjemo prekliče.

108. V vseh drugih primerih Komisija ne predvideva zahteve po takšni preglednosti TO. Če pa v določenem primeru obstajajo znamenja, ki kažejo na obstoj protikonkurenčnega navzkrižnega subvencioniranja oziroma oderuškega oblikovanja cen, Komisija lahko postavi domnevo o takšnem navzkrižnem subvencioniranju in oderuškem oblikovanju cen. Za nasprotovanje takšni domnevi je pomembno imeti ustrezen ločen računovodski sistem.

109. Navzkrižno subvencioniranje rezervirane dejavnosti z nerezervirano načeloma ne omejuje konkurence. Vendar pa se uporaba izjeme, predvidene na podlagi člena 90(2) za to nerezervirano dejavnost, praviloma ne sme upravičevati z dejstvom, da finančna sposobnost zadevne TO temelji na nerezervirani dejavnosti. Njeno finančno sposobnost in izvajanje njene naloge splošnega gospodarskega interesa lahko zagotovi država samo, kjer je ustrezno, z dodelitvijo izključne ali posebne pravice ter z uvedbo omejitev za dejavnosti, ki tekmujejo z rezervirano.

110. Za protikonkurenčno v smislu člena 86 velja tudi navzkrižno subvencioniranje javnih ali zasebnih operaterjev zunaj EGS, če ima ta operater prevladujoči položaj za opremo ali nerezervirane storitve na območju EGS. Obstoj takšnega prevladujočega položaja, ki njegovemu imetniku omogoča, da v občutnem obsegu ravna neodvisno od svojih tekmecev in uporabnikov ter končno od porabnikov, se oceni ob upoštevanju vseh elementov na območju EGS in zunaj njega.

B. Zlorabe podjetij, ki niso TO

111. Z liberalizacijo storitev lahko podjetja, ki niso TO, vse bolj širijo svojo tržno moč, da tako pridobijo prevladujoče položaje na trgih nerezerviranih dejavnosti. Takšen položaj imajo lahko že na nekaterih storitvenih trgih, ki niso rezervirani. Če svoj prevladujoči položaj izkoristijo za omejevanje konkurence in širitev svoje moči, se zanje lahko uporabi člen 86. Zlorabe, ki jih morda izkoriščajo, so na splošno podobne večini prej opisanih v zvezi s TO.

112. Kršitve člena 86 se lahko zagrešijo s protikonkurenčnim uresničevanjem pravic industrijske lastnine v zvezi s standardi, ki so bistvenega pomena za telekomunikacije. Standardi so lahko rezultat mednarodne standardizacije ali dejanski standardi, ki so last podjetij.

113. Proizvajalci opreme in izvajalci storitev so odvisni od lastniških standardov, ki jim zagotavljajo medsebojno povezljivost njihovih računalniških virov. Podjetje, ki ima prevladujočo omrežno arhitekturo, lahko zlorabi svoj prevladujoči položaj tako, da zavrne zagotovitev potrebnih informacij za medomrežno povezavo drugih arhitekturnih virov z njegovimi arhitekturnimi proizvodi. Druge možne zlorabe, podobne navedenim za TO, so med drugim lahko zamude pri zagotavljanju informacij, diskriminacija pri kakovosti informacij, diskriminacijsko oblikovanje cen ali drugih pogojev poslovanja ter zahteva, da morajo proizvajalec, dobavitelj ali uporabnik za pridobitev informacij sprejeti nepoštene pogoje poslovanja.

114. Komisija je 1. avgusta 1984 od IBM prejela enostransko izjavo, da bo ta drugim proizvajalcem zagotovil tehnične podatke o vmesniku, potrebne za to, da se omogoči uporaba konkurenčnih izdelkov za IBM-ov najzmogljivejši izbor računalnikov System/370. Komisija je potem ustavila postopke na podlagi člena 86, ki jih je uvedla proti IBM-u decembra 1980. Izjava IBM-a [29] vsebuje tudi obveznost, ki se nanaša na formate in protokole SNA.

115. Posebno zapleteno je vprašanje, kako uskladiti avtorske pravice za standarde z zahtevami po ohranjanju konkurence. V nobenem primeru se avtorske pravice ne smejo neupravičeno uporabiti za omejevanje konkurence.

C. Zlorabe prevladujočega položaja na nabavnem področju

116. Člen 86 se uporablja tudi za ravnanje podjetij, ki imajo prevladujoč položaj na nabavnem področju. Primeri zlorab iz navedenega člena se zato lahko nanašajo tudi na tovrstno ravnanje.

117. Direktiva Sveta 90/531/EGS [30], sprejeta na podlagi členov 57(2), 66, 100a in 113 Pogodbe o ustanovitvi EGS, o oddaji javnih naročil podjetij, ki med drugim delujejo v telekomunikacijskem sektorju, v bistvu vsebuje:

(i) predpise o postopkih javnih naročil, da se vzajemno zagotovi nediskriminacija zaradi državne pripadnosti; in

(ii) predpise o proizvodih ali storitvah za uporabo na rezerviranih trgih, torej ne na konkurenčnih trgih. Navedena direktiva, naslovljena na države, ne izključuje uporabe člena 86 za nabave proizvodov v okviru področja uporabe te direktive. Komisija odloči od primera do primera, kako zagotoviti skladno uporabo teh različnih naborov pravil.

118. Tako na rezerviranih kot na konkurenčnih trgih se ob kršitvi člena 86 lahko uvedejo ravnanja, ki niso zajeta z direktivo. Eden od primerov je izkoriščanje prevladujočega položaja na nabavnem področju za uvajanje pretirano ugodnih cen ali drugih pogojev poslovanja v primerjavi z drugimi kupci in dobavitelji (člen 86(a)). To lahko povzroči diskriminacijo na podlagi člena 86(c). Tudi če kupec v prevladujočem položaju pridobi, izsiljeno ali neizsiljeno, izključno distributersko zastopstvo za kupljeni proizvod, to lahko pomeni zlorabljajočo širitev njegove gospodarske moči na druge trge (glej sodbo "Télémarketing" (opomba 23 zgoraj)).

119. Drug primer prakse zlorabe je, če se kupcu ali drugim dobaviteljem nakup pogojuje s pridobitvijo licence od dobavitelja standardov za proizvod, ki naj bi se kupil, ali za druge proizvode (člen 86(d)).

120. Tudi na konkurenčnih trgih se lahko pojavijo diskriminacijski postopki na podlagi nacionalne pripadnosti, ker po liberalizaciji trgov nacionalni pritiski in tradicionalne vezi negospodarske narave ne izginejo tako hitro. V tem primeru se sistematična izključitev ali občutno neugodno obravnavanje dobavitelja, ki ju ne zahtevajo gospodarske okoliščine, lahko preučita na podlagi člena 86, zlasti točke (b) (omejitev prodajnih mest) in (c) (diskriminacija). Komisija pri ocenjevanju primera v bistvu preuči, ali je podjetje v prevladujočem položaju pri dodelitvi posla upoštevalo enaka merila za vse dobavitelje. Komisija ponavadi upošteva podobna merila, kot so navedena v členu 27(1) navedene direktive [31]. Za zadevne nakupe, ki ne spadajo v področje uporabe te direktive, Komisija ne zahteva upoštevanja preglednih nabavnih postopkov.

D. Učinek na trgovino med državami članicami

121. Tukaj velja enako načelo, kot je bilo opisano v zvezi s členom 85. V določenih okoliščinah, ko na primer podjetje v prevladujočem položaju izloči tekmeca, za namene člena 86 zadostuje, da se dokaže, da bo prišlo do povratnih učinkov na konkurenčni ustroj skupnega trga, čeprav to ne bo neposredno vplivalo na trgovino med državami članicami.

VI. UPORABA ČLENOV 85 IN 86 NA PODROČJU SATELITOV

122. Razvoj tega področja na splošno obravnava Komisija v "Zeleni knjigi o skupnem pristopu na področju satelitskih komunikacij v Evropski skupnosti" z dne 20. novembra 1990 (Dok. KOM(90) 490 dok.). Zaradi vse večjega pomena satelitov in posebne negotovosti, ki vlada med podjetji glede uporabe pravil konkurence v posameznih primerih na tem področju, je ustrezno, da se to področje obravnava v posebnem oddelku teh smernic.

123. Nacionalni predpisi o satelitih niso zajeti v prej navedenih direktivah Komisije na podlagi člena 90 Pogodbe o ustanovitvi EGS o terminalih in storitvah, razen v Direktivi o terminalih, ki predvideva sprejemne satelitske postaje, ki niso priključene na javno omrežje. Stališče Komisije o regulativnem okviru pravil konkurence, združljivim s Pogodbo, je navedeno v Zeleni knjigi Komisije o prej navedenih satelitih.

124. V vsakem primeru se za področje satelitov uporabljajo pravila konkurence iz Pogodbe, med drugim člena 85 in 86 za podjetja. V nadaljevanju je opisano, kako se prej opisana načela, zlasti iz Oddelka IV in V, uporabljajo za satelite.

125. Sporazumi med evropskimi TO, zlasti v okviru mednarodnih konvencij, imajo lahko pomembno vlogo pri zagotavljanju evropskih satelitskih sistemov in skladnega razvoja satelitskih storitev v celotni Skupnosti. Te koristi se upoštevajo na podlagi pravil konkurence, če sporazumi ne vsebujejo omejitev, ki niso nepogrešljive za uresničevanje teh ciljev.

126. Sporazumi med TO o delovanju satelitskih sistemov v najširšem smislu se lahko zajamejo s členom 85. Na področju zmogljivosti vesoljskega segmenta so si TO medsebojne tekmice, bodisi dejanske ali potencialne. Z združevanjem, v celoti ali delno, svojih dobav iz zmogljivosti vesoljskega segmenta lahko omejujejo medsebojno konkurenco. Še verjetneje pa omejujejo konkurenco nasproti tretji strani, če njihovi sporazumi vsebujejo določbe s tem ciljem ali učinkom: na primer, določbe, ki omejujejo njihove dobave v kakovostnem oziroma količinskem smislu, ali omejijo njihovo poslovno neodvisnost z uvedbo, neposredno ali posredno, usklajevanja med temi tretjimi stranmi in pogodbenicami sporazumov. Treba je preveriti, ali takšni sporazumi lahko izpolnjujejo pogoje za odobritev izjeme na podlagi člena 85(3), če so bili priglašeni. Vendar pa je verjetno, da omejitve konkurenčne sposobnosti tretje strani takšno izjemo izključujejo. Treba je tudi preučiti, ali takšni sporazumi krepijo posamični ali skupni prevladujoči položaj pogodbenic, kar tudi izključuje odobritev izjeme. To velja zlasti, če sporazum predvideva, da so pogodbenice izključni distributerji zmogljivosti vesoljskega segmenta, predvidene v sporazumu.

127. Takšni sporazumi med TO lahko omejijo tudi konkurenco na področju navzgornje povezave, kjer so TO tekmice. V določenih primerih lahko uporabnik satelitske komunikacije izbira med ponudniki iz več držav, njegova odločitev pa v glavnem temelji na kakovosti, ceni in drugih prodajnih pogojih vsakega ponudnika. Ta izbira bo postala še večja, saj se navzgornje povezave postopno liberalizirajo, uporaba pravil EGS v nacionalnih zakonodajah pa bo odprla trge za navzgornje povezave. Sporazumi za vso Skupnost, ki predvidevajo neposredno ali posredno uskladitev na področju zagotavljanja navzgornih povezav njihovih pogodbenic, zato spadajo pod določbe člena 85.

128. Pod določbe člena 85 spadajo lahko tudi sporazumi med TO in zasebnimi operaterji o zmogljivosti vesoljskega segmenta, ker se njihove določbe med drugim uporabljajo za sodelovanje, zlasti za sporazume o skupnih vlaganjih. Ti sporazumi se lahko izvzamejo, če prinašajo posebne koristi, kot so prenos tehnologije, izboljšanje kakovosti storitve ali možnosti boljšega trženja, zlasti za novo zmogljivost, ki prevladajo nad omejitvami. V vsakem primeru je verjetno, da uvedba zagotavljanja za uporabnike povezane navzgornje povezave in zmogljivosti vesoljskega segmenta izključuje izjemo, saj omejuje konkurenco pri zagotavljanju navzgornje povezave v škodo izbire uporabnikov, v trenutnih razmerah na trgu pa bi skoraj zagotovo okrepila prevladujoči položaj TO ob kršitvi člena 86. Odobritev izjeme tudi ni verjetna, če sporazum občutno znižuje ponudbo na oligopolnem trgu, še očitneje pa, če sporazum učinkuje tako, da na danem trgu preprečuje edinemu možnemu tekmecu prevladujočega izvajalca samostojno ponujanje svojih storitev. To lahko pomeni kršitev člena 86. Neposredna ali posredna uvedba kakršnih koli sporazumov s strani TO, na primer, če se za navzgornjo povezavo zahteva sklenitev sporazuma s tretjo stranjo, bi pomenila kršitev člena 86.

VII. PRESTRUKTURIRANJE NA PODROČJU TELEKOMUNIKACIJ

129. Deregulacija, cilj enotnega trga za leto 1992 ter temeljne spremembe na področju telekomunikacijske tehnologije so povzročile obsežno strateško prestrukturiranje v Evropi in drugod po svetu. To je v glavnem potekalo v obliki združitev in skupnih podjetij.

(a) Združitve

130. Komisija bo pri svoji oceni združitev na področju telekomunikacij v okviru Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 o nadzoru koncentracij med podjetji [32] med drugim upoštevala naslednje elemente.

131. Prestrukturiranje je za evropsko telekomunikacijsko industrijo na splošno koristno. Podjetjem omogoča racionalizacijo in doseganje kritične mase, potrebne za ekonomijo obsega, ki jo zahtevajo velika vlaganja v raziskave in razvoj. Ta so potrebna za razvoj novih tehnologij in ohranitev konkurenčnosti na svetovnem trgu.

V določenih primerih pa lahko pripelje do vzpostavitve ali krepitve prevladujočih položajev.

132. Gospodarske koristi, ki so posledica kritične mase, je treba dokazati. Posledica koncentracije je lahko samo združevanje tržnih deležev, ki jo ne spremljajo ukrepi ali načrti za prestrukturiranje. Takšno delovanje lahko povzroči vzpostavitev ali krepitev prevladujočih položajev Skupnosti ali držav na način, ki ovira konkurenco.

133. Če ima koncentracija samo ta učinek, se komajda lahko upraviči s ciljem povečati konkurenčnost industrije Skupnosti na svetovnem trgu. Ta cilj, za uresničitev katerega si Komisija močno prizadeva, zahteva konkurenco na domačih trgih EGS, da podjetja EGS pridobijo konkurenčno strukturo in obnašanje, ki ju potrebujejo za delovanje na svetovnem trgu.

134. Pri ocenjevanju primerov koncentracije na področju telekomunikacij je Komisija še posebej pozorna na to, da se prepreči krepitev prevladujočih položajev na podlagi povezovanja. Če se izvajalcem storitev v prevladujočem položaju dovoli vključitev v trg opreme prek združevanj, se s tem resno moti dostop do tega trga drugim dobaviteljem opreme. Izvajalec storitve v prevladujočem položaju bi ugodneje obravnaval dobavitelja opreme, ki je v njegovi lasti.

Možnost, da izvajalec storitve svojemu hčerinskemu podjetju razkrije občutljive podatke, dobljene od konkurenčnih proizvajalcev opreme, lahko slednje postavi v konkurenčno neugoden položaj.

Komisija od primera do primera preuči, ali ima vertikalna integracija takšne učinke in ali je verjetno, da bo okrepila konkurenčni ustroj v Skupnosti.

135. Komisija je uveljavila načela o prestrukturiranju v primeru, ki se nanaša na skupno ponudbo GEC in Siemensa za Plessey [33].

136. Člen 85(1) se lahko uporabi tudi, če podjetje kupi manjšinski delež konkurenčnega podjetja, s čimer se med drugim oblikuje ustroj sodelovanja med investitorjem in drugimi podjetji, kar bo vplivalo na konkurenčno ravnanje teh podjetij [34].

(b) Združena podjetja

137. Združeno podjetje je lahko sodelovalne ali koncentracijske narave. Sodelovalne narave je takrat, ko ima za svoj cilj ali učinek uskladitev konkurenčnega ravnanja podjetij, ki ostanejo samostojna. Načela, ki urejajo sodelovalna združena podjetja, bodo opisana v smernicah Komisije v ta namen. Koncentracijska združena podjetja spadajo pod Uredbo (EGS) št. 4064/89 [35].

138. V nekaterih od zadnjih primerov združenih podjetij je Komisija odobrila izjemo v skladu s členom 85(3) na podlagi razlogov, ki so za področje telekomunikacij zlasti pomembni. Komisija je še posebej v primeru "Optical Fibres" [36] s področja telekomunikacij ugotovila, da je združeno podjetje evropskim podjetjem omogočilo proizvodnjo visokotehnološkega proizvoda ter spodbujdilotehnološki napredek in prenos tehnologije. Zato združeno podjetje evropskim podjetjem omogoča, da se na področju hitro razvijajoče se tehnologije, za katero so značilni mednarodni trgi, zoperstavijo konkurenci proizvajalcev, ki niso iz Skupnosti, zlasti ameriških in japonskih. Komisija je to stališčepotrdila v primeru "Canon-Olivetti" [37].

VIII. VPLIV MEDNARODNIH KONVENCIJ NA UPORABO PRAVIL EGS O KONKURENCI NA PODROČJU TELEKOMUNIKACIJ

139. Mednarodne konvencije (kot so Konvencija Mednarodne telekomunikacijske zveze (ITU) ali konvencije o satelitih) so temeljnega pomena za zagotavljanje sodelovanja v svetovnem merilu pri izvajanju mednarodnih storitev. Vendar pa uresničevanje takšnih mednarodnih konvencij o telekomunikacijah s strani držav članic EGS ne sme vplivati na upoštevanje zakonodaje EGS, zlasti pravil konkurence.

140. To ureja člen 234 Pogodbe o ustanovitvi EGS [38]. Ustrezne obveznosti, predvidene v raznih konvencijah ali z njimi povezanih aktih, ne začnejo veljati pred začetkom veljavnosti te pogodbe. Kar se tiče ITU in Svetovne konference telegrafskih in telefonskih uprav (WATTC), velja, da pri vsaki spremembi ali na novo sprejeti Konvenciji ITU ali predpisov WATTC članice ITU ali WATTC zopet pridobijo pravico prostega ukrepanja. Konvencije o satelitih so bile sprejete veliko kasneje.

Za vse konvencije se zdi, da uporaba pravil EGS ne vpliva na izpolnjevanje obveznosti držav članic do tretjih držav. Člen 234 ne ščiti obveznosti med članicami EGS iz mednarodnih pogodb, ki so jih sklenile. Namen člena 234 je ščititi samo pravico tretjih držav in ni namenjen ovekovečenju pridobljenih mednarodnih pogodbenih pravic držav članic na škodo ciljev iz Pogodbe o ustanovitvi EGS ali interesa Skupnosti. Tudi če bi se člen 234(1) uporabljal, bi morale države članice kljub temu sprejeti vse potrebne ukrepe za odpravo neskladnosti med njihovimi obveznostmi do tretjih držav in pravili EGS. To velja zlasti takrat, ko imajo države članice, ki delujejo skupno, zakonsko možnost po potrebi spremeniti zadevno mednarodno konvencijo, kot je bilo v primeru Konvencije Eutelsat.

141. Za predpise WATTC velja, da so ustrezne določbe predpisov, ki veljajo od 9. decembra 1988, dovolj prilagodljive, da dajejo zadevnim stranem možnost izbire, ali jih bodo izvajale ali ne in kako jih bodo izvajale.

V vsakem primeru so države članice EGS s svojim podpisom dale skupno izjavo, da jih bodo uporabljale v skladu s svojimi obveznostmi na podlagi Pogodbe o ustanovitvi EGS.

142. Pravila konkurence se uporabljajo tudi za Mednarodni posvetovalni odbor za telegrafijo in telefonijo (CCITT).

143. Članice CCITT so v skladu s členom 11(2) Mednarodne konvencije o telekomunikacijah "uprave" držav članic ITU in priznane zasebne upravljavske agencije (RPOA), ki to zahtevajo z dovoljenjem članic ITU, ki so jih priznale. Za razliko od ITU ali Konferenc uprav, katerih članice so države, so članice CCITT uprave za telekomunikacije in RPOA. Uprave za telekomunikacije so v Prilogi 2 k Mednarodnim konvencijam o telekomunikacijah opredeljene kot "tout service ou département gouvernemental responsable des mesures à prendre pour exécuter les obligations de la Convention Internationale des télécommunications et des règlements" [vsaka vladna služba ali oddelek, pristojen za ukrepe, ki se sprejmejo za izpolnjevanje obveznosti iz Mednarodne konvencije o telekomunikacijah in ustreznih predpisov]. Na zasedanjih CCITT so dejansko navzoče TO. Člen 11(2) Mednarodne konvencije o telekomunikacijah jasno predvideva, da so članice CCITT uprave za telekomunikacije in RPOA. Dejstvo, da zaradi procesa ločevanja regulativnih funkcij od poslovne dejavnosti, ki je v teku, nekateri nacionalni organi sodelujejo v CCITT, ni v nasprotju z naravo podjetij drugih članic. Tudi če članstvo v CCITT zaradi ločitve regulativnih in operativnih dejavnosti uprav za telekomunikacije postane zadeva vlade, se člen 90 v povezavi s členom 85 še vedno lahko uporabi proti državnim ukrepom, ki izvajajo priporočila CCITT, in proti samim priporočilom na podlagi člena 90(1), če takšnega nacionalnega izvedbenega ukrepa ni, pa neposredno proti telekomunikacijskim organizacijam, ki upoštevajo priporočilo [39].

144. Po mnenju Komisije so priporočila CCITT med drugim sprejela podjetja. Takšna priporočila CCITT so kljub temu, da niso pravno zavezujoča, sporazumi med podjetji ali sklepi združenj podjetij. V skladu s sodno prakso Komisije in Sodišča [40] je v vsakem primeru zakonito telo, ki so mu bile zaupane določene javne funkcije in vključuje nekatere člane, ki jih je imenovala vlada države članice, lahko "združenje podjetij", če zastopa poslovne interese drugih članov ter sprejema sklepe ali sklene sporazume v skladu s temi interesi.

Komisija opozarja ne dejstvo, da uporaba nekaterih določb iz mednarodnih konvencij lahko povzroči kršitev pravil EGS o konkurenci:

- Pri Predpisih WATTC to velja za ustrezne določbe o medsebojnem sporazumu med TO o izvajanju mednarodnih telekomunikacijskih storitev (člen 1(5)), o rezerviranju izbire telekomunikacijskih smeri za TO(člen 3(3)(3)), o priporočilu postopkov, ki ustreza cenovnim sporazumom (člen 6(6)(1)(2)) in o omejitvi možnosti posebnih ureditev za dejavnosti, s katerimi se zadovoljujejo potrebe na območju zadevnih držav članic ali med njimi (člen 9), samo če se z veljavnimi ureditvami ne morejo zadovoljivo izpolnjevati ustrezne potrebe po telekomunikacijah. (Mnenje PL A).

- Priporočili CCITT D1 in D2, kot sta veljali ob sprejetju teh smernic, lahko pripeljeta do skupnega horizontalnega sporazuma o cenah in drugih dobavnih pogojih za mednarodne zakupljene vode, če pripeljeta do uskladitve prodajnih politik med TO in tako omejita konkurenco med njimi. Na to je Komisija opozorila na zasedanju CCITT dne 23. maja 1990. Komisija si pridržuje pravico, da preuči skladnost drugih priporočil s členom 85.

- Za sporazume med TO, sklenjene v okviru Konvencij o satelitih, je verjetno, da ob kršitvi členov 85 oziroma 86 na podlagi razlogov iz predhodnih odstavkov 126 do 128 omejujejo konkurenco.

[1] Pravila igre, bistvena vprašanja in predlogi za ukrepanje na področju evropske elektronske industrije in industrije informacijske tehnologije, SEC(91) 565 z dne 3. aprila 1991.

[2] Telekomunikacije vključujejo vsak prenos, oddajo ali sprejem znakov, signalov, napisanega besedila, slik in zvokov ali kakršnih koli informacij po žičnem, radijskem, optičnem ali drugih elektromagnetnih sistemih (Člen 2 Uredbe WATTC z dne 9. decembra 1988).

[3] Direktiva Komisije 88/301/EGS z dne 16. maja 1988 o konkurenci na trgih telekomunikacijske terminalske opreme (UL 131, 27.5.1988, str. 73). Direktiva Komisije 90/388/EGS z dne 28. junija 1990 o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev (UL 192, 24.7.1990, str. 10).

[4] Sodba z dne 10.1.1985 v primeru 229/83, Leclerc/bencin [1985] ECR 17; sodba z dne 11.7.1985 v primeru 299/83, Leclerc/knjige [1985] ECR 2517; sodba z dne 30.4.1986 v primerih od 209 do 213/84, Ministère public proti Asjes [1986 ECR 1425, sodba z dne 1.10.1987 v primeru 311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus proti Sociale Dienst vad de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten [1987] ECR 3801.

[5] UL C 257, 4.10.1988, str. 1.

[6] UL L 192, 24.7.1990, str. 1.

[7] Člen 90(2) navaja:"Za podjetja, ki jim je bilo zaupano opravljanje storitev splošnega gospodarskega interesa ali ki imajo značaj dohodkovnega monopola, veljajo pravila iz te Pogodbe, zlasti pravila konkurence, če uporaba takšnih pravil zakonsko ali dejansko ne ovira izvajanja določenih nalog, ki so jim bile dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v tolikšni meri, da bi bilo to v nasprotju z interesi Skupnosti."

[8] UL 13, 21.2.1962, str. 204/62 (Posebna izdaja 1959-62, str. 87).

[9] Glej sodbo Sodišča z dne 16.6.1987 v primeru 118/85 Komisija proti Italiji – Preglednost finančnih odnosov med državami članicami in javnimi podjetji [1987] ECR 2599.

[10] Glej sodbo Sodišča z dne 27.9.1988 v združenih primerih 89, 104, 114, 116, 117, 125, 126, 127, 129/85, Ĺlström & drugi proti Komisiji ("Lesna celuloza"), [1988] ECR 5193.

[11] Primer 10/71, Mueller-Hein [1971] ECR 723; sodba z dne 11.4.1989 v primeru 66/86, Ahmed Saeed [1989] ECR 803.

[12] "… negospodarski razlogi v splošnem interesu, ki lahko privedejo državo članico do tega, da omeji dostop do javnega telekomunikacijskega omrežja ali javnih telekomunikacijskih storitev."

[13] Primer 322/81, Michelin proti Komisiji, z dne 9. novembra 1983 [1983] ECR 3529, odstavek 37.

[14] Sodba z dne 14.2.1978 v primeru 27/76, United Brands proti Komisiji [1978] ECR 207, odstavek 44. Na področju telekomunikacij: sodba z dne 5.10.1988 v primeru 247/86, Alsatel-Novasam [1988] ECR 5987.

[15] UL L 382, 31.12.1989, str. 36.

[16] UL L 196, 17.7.1987, str. 81.

[17] Objavila Komisija v "Zakonodaji o konkurenci