Obvestilo o orodjih za boj proti nedovoljenemu dogovarjanju pri javnem naročanju in o smernicah za uporabo s tem povezanih razlogov za izključitev

(2021/C 91/01)

Kazalo

1. UVOD 3

1.1 Obravnavano vprašanje 3

1.2 Težave pri obravnavi vprašanja 4

1.3 Dosedanja prizadevanja za obravnavo vprašanja nedovoljenega dogovarjanja 5

2. ORODJA NA RAVNI EU ZA BOJ PROTI NEDOVOLJENEMU DOGOVARJANJU 5

2.1 Zaveza k ukrepanju na podlagi politike 5

2.2 Vodilna načela pri uresničevanju te zaveze 6

2.3 Namen tega obvestila 7

3. PODPORA DRŽAVAM ČLANICAM IN JAVNIM NAROČNIKOM 7

4. IZBOLJŠANJE SODELOVANJA MED NACIONALNIMI OSREDNJIMI ORGANI ZA JAVNO NAROČANJE IN ORGANI ZA VARSTVO KONKURENCE 8

5. SMERNICE ZA JAVNE NAROČNIKE O TEM, KAKO UPORABLJATI RAZLOGE ZA IZKLJUČITEV, KI SE NANAŠAJO NA NEDOVOLJENO DOGOVARJANJE, V SKLADU S ČLENOM 38(7)(e) DIREKTIVE 2014/23/EU, ČLENOM 57(4)(d) DIREKTIVE 2014/24/EU IN ČLENOM 80(1) DIREKTIVE 2014/25/EU 10

5.1 Pravne določbe, ki se uporabljajo, in njihovo dosedanje izvajanje 10

5.2 Področje uporabe razloga za izključitev, ki se nanaša na nedovoljeno dogovarjanje: vključitev usklajenih ravnanj in povezava z razlogom za izključitev zaradi hujše kršitve poklicnih pravil 12

5.3 Pristojnost javnih naročnikov, da uporabijo razlog za izključitev: široko polje proste presoje in omejitve njihove diskrecijske pravice 13

5.4 Pojem „dovolj verjetni indici“: dejstva, ki jih je mogoče šteti za indice, kaj so indici v primerjavi z dokazi ter kako obravnavati prijavitelje za prizanesljivost 14

5.5 Povezane družbe, ki sodelujejo v istem postopku oddaje javnega naročila: pravica gospodarskih subjektov, za katere morda obstaja sum nedovoljenega dogovarjanja, da dokažejo svojo neodvisnost pri oddaji ponudbe 17

5.6 Skupne ponudbe in oddaja del podizvajalcem: skrbna, vendar uravnotežena ocena s strani javnega naročnika 18

5.7 Samoočiščevalni ukrepi, ki jih sprejmejo gospodarski subjekti, v smislu člena 57(6) Direktive: pravica gospodarskih subjektov, da dokažejo svojo zanesljivost, in obveznost javnih naročnikov, da sorazmerno ocenijo predložene argumente 19

5.8 Zakaj je pomembno, da javni naročniki obveščajo in/ali zaprosijo za pomoč organ za varstvo konkurence ali druge zadevne osrednje organe 20

5.9 Opredelitev pogojev za izključitev gospodarskega subjekta na podlagi člena 57(7) Direktive 21

PRILOGA 23

Sredstva in nasveti za učinkovito spoprijemanje z nedovoljenim dogovarjanjem pri javnem naročanju 23

1. UVOD

1.1 Obravnavano vprašanje

Javno naročanje je ena od najbolj oprijemljivih oblik javne porabe, saj je njegov namen zagotavljati gradnje, blago in storitve, ki jih državljani neposredno uporabljajo (kot so ceste ali letališča, materiali, ki se uporabljajo v bolnišnicah, in javne avtobusne storitve). Javno naročanje zavzema pomemben delež BDP držav članic EU (1) ter pomembno vpliva na gospodarsko rast, družbeni napredek in izpolnjevanje ključnega cilja države – državljanom zagotavljati kakovostne storitve. Državljani imajo pravico, da se javna sredstva porabljajo na najbolj učinkovit, pregleden, odgovoren in pošten način, da lahko uporabljajo kakovostne javne storitve in da navsezadnje ohranijo zaupanje v javne institucije.

Izraz nedovoljeno dogovarjanje pri javnem naročanju (pogosto imenovano tudi „prikrojevanje razpisov za zbiranje ponudb“) se nanaša na nezakonite sporazume med gospodarskimi subjekti, katerih namen je izkrivljati konkurenco v postopkih oddaje javnih naročil. Taki sporazumi med gospodarskimi subjekti, namenjeni nedovoljenemu dogovarjanju, imajo lahko različne oblike, tako na primer vnaprej določijo vsebino svojih ponudb (zlasti ceno), da bi vplivali na izid postopka, ne predložijo ponudbe, porazdelijo trg glede na geografski položaj javnega naročnika ali predmet javnega naročila, ali pa za več postopkov uvedejo sisteme rotacije. Cilj vseh takih praks je, da se vnaprej določenemu ponudniku omogoči pridobitev javnega naročila, pri čemer se ustvari vtis, da je bil postopek dejansko konkurenčen.

Z nedovoljenim dogovarjanjem se v bistvu spodkopavajo koristi poštenega, preglednega, konkurenčnega in v naložbe usmerjenega trga javnih naročil, saj se družbam omejuje dostop do tega trga, javnim naročnikom pa omejuje izbira. Trg javnih naročil, za katerega je značilno nedovoljeno dogovarjanje, gospodarske subjekte, ki upoštevajo predpise, običajno odvrača od sodelovanja pri zadevnih postopkih oddaje javnega naročila ali vlaganja v projekte javnega sektorja. To še posebno škodljivo vpliva na družbe, ki želijo ali morajo razviti svoje poslovanje, zlasti mala in srednja podjetja. Enako škodljivo je za družbe, ki znajo in želijo razvijati inovativne rešitve za potrebe javnega sektorja. Nedovoljeno dogovarjanje se že dolgo prepoznava in obravnava kot pomemben dejavnik tveganja za učinkovito javno porabo. Ocenjuje se, da tudi za 60 % povečuje stroške javnih kupcev v primerjavi s stroški, ki bi jih imeli v običajnih tržnih razmerah (2). Že en sam primer nedovoljenega dogovarjanja v postopku oddaje javnega naročila, vrednega več milijonov evrov, evropske davkoplačevalce stane na milijone evrov v obliki preplačil v škodo učinkoviti in odgovorni javni porabi.

Nedovoljeno dogovarjanje se na trgih javnih naročil vedno znova pojavlja (tudi v ključnih gospodarskih sektorjih, kot so gradbeništvo, informacijska tehnologija ali zdravje). Primere nedovoljenega dogovarjanja redno odkrivajo, preiskujejo in preganjajo (v upravnih in pogosto tudi kazenskih postopkih) povsod po svetu, tudi v državah članicah EU (3). V izrednih razmerah, kot je pandemija COVID-19, ko morajo javni organi v zelo kratkem času nujno nabaviti velike količine blaga in storitev za svoje zdravstvene sisteme, se lahko zelo poveča tveganje nedovoljenega dogovarjanja med nekaterimi gospodarskimi subjekti, ki bi lahko poskusili izkoristiti izredne razmere in umetno omejili konkurenco, da bi povečali svoje dobičke na škodo javnih financ. Škodljivi učinki nedovoljenega dogovarjanja na javne finance so lahko še večji po koncu takih izrednih razmer, ko je okrevanje gospodarstva v veliki meri odvisno od čim učinkovitejše uporabe razpoložljivih javnih sredstev in od velikih vlaganj v ključne gospodarske sektorje. Neupravičeno trošenje prevelikih zneskov za gradnje, blago in storitve pomeni manj javnih sredstev za izvajanje ključnih dejavnosti države, večji proračunski primanjkljaj ter večjo potrebo po zadolževanju držav, ki s tem ogrožajo svojo finančno stabilnost in spodkopavajo prizadevanja za okrevanje. Poleg tega zadržanost podjetij glede sodelovanja pri projektih javnega sektorja na trgih, za katere je značilno nedovoljeno dogovarjanje, spodkopava prizadevanja za privabljanje zasebnih naložb v infrastrukturo (kot v primeru koncesij, ki zahtevajo udeležbo zasebnega kapitala).

V okviru prava EU (4) je nedovoljeno dogovarjanje med gospodarskimi subjekti obravnavano v členu 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU), s katerim so izrecno prepovedani dogovori in usklajena ravnanja, katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu in ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami. Poleg tega so s sprejetjem najnovejše generacije direktiv EU o javnem naročanju leta 2014 dovolj verjetni indici o nedovoljenem dogovarjanju izrecno postali možen razlog za izključitev gospodarskega subjekta iz postopka oddaje javnega naročila (5).

1.2 Težave pri obravnavi vprašanja

Zaznavanje in obravnavanje primerov nedovoljenega dogovarjanja pri javnem naročanju sta posebna izziva za nacionalne organe. Nezakoniti sporazumi med gospodarskimi subjekti, namenjeni nedovoljenemu dogovarjanju, so že po naravi tajni ter se v večini primerov sklenejo in izvajajo zelo previdno in pretanjeno. Predvideva se, da se v številnih primerih (če ne celo v večini primerov) nedovoljeno dogovarjanje ne zazna med postopkom oddaje javnega naročila ter ga na koncu pristojni organi običajno odkrijejo in preganjajo (če sploh) že dolgo po tistem, ko je bilo naročilo v celoti izpolnjeno. Dolgoročni sistemi nedovoljenega dogovarjanja lahko v nekaterih gospodarskih sektorjih postanejo celo način poslovanja, saj gospodarske subjekte zamika oziroma se nagibajo k temu, da bi se jim pridružili ter si tako zagotovili dostop do trga in delež na njem.

Trgi javnih naročil imajo posebne značilnosti, zaradi katerih so bolj ranljivi za nedovoljeno dogovarjanje kot drugi trgi. Javni naročniki se običajno držijo precej ustaljenih nabavnih vzorcev, pri katerih se postopki oddaje javnih naročil pogosto ponavljajo, količine so podobne, prav tako se uporabljajo standardne specifikacije proizvodov ali storitev, brez večjih sprememb glede na predhodne postopke. Ta predvidljivost povpraševanja spodbuja nezakonito delitev trgov med subjekti, saj vsakemu od njih zagotavlja „pošten“ donos. Poleg tega je lahko v posameznem tržnem sektorju zelo malo gospodarskih subjektov, ki oddajajo ponudbe za javna naročila, pogosto zaradi oddaljenosti javnega naročnika ali majhnosti zadevnega trga. Že tako majhno število ponudnikov se lahko še dodatno zmanjša zaradi odločitev ali praks samih javnih naročnikov, ki se na primer ne odločijo za izvedbo odprtega postopka ali uvedejo stroge oziroma preveč specifične zahteve za ponudbe, zaradi česar se lahko še bolj omeji število ponudb, predloženih v postopku oddaje javnega naročila. Manjše kot je število gospodarskih subjektov, ki delujejo na trgu javnih naročil, lažje je nedovoljeno dogovarjanje. Nazadnje, za javne naročnike lahko velja tudi več zahtev za razkritje informacij o postopkih oddaje javnih naročil, ki presegajo zahteve iz direktiv EU o javnem naročanju (npr. razkritje podrobnosti o tem, kdo je predložil ponudbo in za kakšno ceno). Tako lahko subjekti, ki sodelujejo pri nedovoljenem dogovarjanju, lažje izmenjujejo informacije in spremljajo, ali se vsi udeleženci nezakonitega dogovora tega res držijo.

Obravnavanje sumov nedovoljenega dogovarjanja, ki je že samo po sebi težko, še otežuje realnost, s katero se javni naročniki srečujejo pri izvajanju postopkov javnega naročanja. Javni naročniki, zlasti manjši, pogosto nimajo ustrezno usposobljenega in izkušenega osebja, ki bi bilo v posameznem postopku oddaje javnega naročila sposobno zaznati nedovoljeno dogovarjanje. Uradniki za javno naročanje (6) se običajno osredotočajo na zagotavljanje, da postopek izpolnjuje osnovne postopkovne in pravne zahteve ter da je končan pravočasno. Tudi kadar zaznajo sumljive ponudbe, pogosto ne poznajo vseh sredstev, ki so na voljo za odziv, ali mehanizmov, ki so morda vzpostavljeni, da si zagotovijo strokovno pomoč centralnih organov za javno naročanje ali organov za varstvo konkurence. Poleg tega lahko možnost zamud v postopku oddaje javnega naročila, ki imajo pogosto upravne, proračunske ali celo politične posledice, uradnike za javno naročanje odvrne od učinkovitega obravnavanja sumov nedovoljenega dogovarjanja. Dvomi o sposobnosti ali celo pripravljenosti javnega naročnika, da odločno ukrepa v primeru nedovoljenega dogovarjanja, lahko gospodarske subjekte celo dodatno spodbudijo k takemu dogovarjanju.

Nazadnje, nedovoljeno dogovarjanje pri javnem naročanju je še težje obravnavati v povezavi s korupcijo, na primer kadar subjekti, vpleteni v nedovoljeno dogovarjanje, podkupijo osebo, ki vpliva na postopek oddaje javnega naročila, z namenom zagotovitve neodkritja njihovega nezakonitega ravnanja. Čeprav se nedovoljeno dogovarjanje in korupcija za namene tega obvestila štejeta za ločeni težavi pri javnem naročanju, pa se lahko pojavljata skupaj in še bolj ogrozita zanesljivost postopka oddaje javnega naročila.

1.3 Dosedanja prizadevanja za obravnavo vprašanja nedovoljenega dogovarjanja

Do sprejetja direktiv o javnem naročanju iz leta 2014 so se prakse nedovoljenega dogovarjanja pri javnem naročanju na ravni EU obravnavale predvsem z vidika konkurenčnega prava. Obravnavale so se kot tipičen primer dogovora med dvema ali več neodvisnimi tržnimi subjekti, s katerim se omejuje konkurenca in ki je prepovedan na podlagi člena 101 PDEU.

V vseh teh letih so Komisija in nacionalni organi za varstvo konkurence (pooblaščeni za uporabo členov 101 in 102 PDEU) obravnavali več primerov nedovoljenega dogovarjanja pri javnem naročanju (7). Nacionalni organi za varstvo konkurence so v večini držav članic EU izdali posebne smernice za boj proti nedovoljenemu dogovarjanju. V okviru Mednarodne mreže za konkurenco (8), v kateri sodeluje Komisija, so bile pripravljene tudi smernice za sinergije med organi, pristojnimi za javno naročanje, in organi za varstvo konkurence. Organi za varstvo konkurence so javne naročnike ozaveščali o tem, kako sprejeti preventivne ukrepe v fazi načrtovanja postopkov javnega naročanja, in uradnike za javno naročanje usposabljali za boj proti nedovoljenemu dogovarjanju. V zadnjih letih postajajo metode za analizo podatkov v elektronskih sistemih javnega naročanja dodatno dragoceno orodje za zaznavanje nedovoljenega dogovarjanja.

OLAF je novembra 2017 objavil priročnik z naslovom „Fraud in Public Procurement – A collection of Red Flags and Best Practices“ (Goljufije pri javnem naročanju: nabor opozorilnih znakov in dobrih praks) (9), ki je bil pripravljen na podlagi prispevkov strokovnjakov iz držav članic, ki sodelujejo v Svetovalnem oboru za usklajevanje preprečevanja goljufij (COCOLAF). Priročnik vsebuje tudi poglavje o nedovoljenem dogovarjanju, pri čemer zagotavlja zelo celovit in podroben seznam opozorilnih znakov in namigov za zaznavanje nedovoljenega dogovarjanja v fazi priprave in oddaje javnega naročila.

Tudi drugi organi, predvsem OECD (10) in Svetovna banka (11), so opravili pomembno delo pri obravnavanju težave nedovoljenega dogovarjanja pri javnem naročanju.

2. ORODJA NA RAVNI EU ZA BOJ PROTI NEDOVOLJENEMU DOGOVARJANJU

2.1 Zaveza k ukrepanju na podlagi politike

Kot je navedeno zgoraj, so bile evropskim in nacionalnim organom za varstvo konkurence podeljene preiskovalne in izvršilne pristojnosti za kaznovanje praks nedovoljenega dogovarjanja in odvračanje gospodarskih subjektov od takega dogovarjanja v prihodnje. Vendar pa v večini primerov izvajanje pravil o konkurenci in kazni sledijo po tem, ko je škoda že nastala, tj. po oddaji javnega naročila in v večini primerov po tem, ko je naročilo že v celoti izvedeno. Čeprav je namen odkrivanja nedovoljenega dogovarjanja v tako pozni fazi dejansko kaznovati tako dogovarjanje in odvračati od podobnih praks v prihodnje, pa nima nobenega oprijemljivega namena za postopke oddaje javnega naročila, na katere je tako dogovarjanje dejansko vplivalo in v katerih je bilo javno naročilo v škodo javnega interesa morda oddano subjektu, ki je sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju. Čeprav imajo evropski in nacionalni organi za varstvo konkurence ključno vlogo v boju proti nedovoljenemu dogovarjanju, pa je nadvse pomembno, da se tako dogovarjanje obravnava tudi v fazi, ki jo najbolj zadeva, tj. še preden je javno naročilo oddano. To pomeni, da je treba težavo obravnavati tudi z vidika javnih naročil, kar vključuje opolnomočenje uradnikov, ki vodijo postopke javnega naročanja, da lahko že med samim postopkom učinkovito preprečijo in zaznajo nedovoljeno dogovarjanje ter se nanj odzovejo. To vključuje uporabo sredstev na podlagi direktiv o javnem naročanju, zlasti možnost izključitve ponudnika iz postopka, če obstajajo dovolj verjetni indici, da je sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju z namenom dejanskega omejevanja konkurence (12).

Komisija je v sporočilu iz leta 2017 z naslovom Uspešno izvajanje javnega naročanja v Evropi in za njo (COM(2017) 572) (13) opredelila šest strateških prednostnih področij, na katerih lahko jasni in konkretni ukrepi javno naročanje spremenijo v učinkovit instrument v svežnju ukrepov za gospodarsko politiko vsake države članice, kar bo zagotovilo velike koristi pri rezultatih na področju javnega naročanja. Komisija je v okviru strateške prednostne naloge „povečanje preglednosti, celovitost in boljši podatki“ napovedala, da bo:

„... razvila orodja in pobude, ki obravnavajo to vprašanje ter ozaveščajo, da bi se čim bolj zmanjšala tveganja nedovoljenega dogovarjanja na trgih javnega naročanja. To bo vključevalo ukrepe za izboljšanje naročnikovih poznavanj trga, podporo naročnikom, skrbno načrtovanje in oblikovanje postopkov javnega naročanja ter boljše sodelovanje in izmenjavo informacij med organi za javno naročanje in konkurenco. Komisija bo tudi pripravila smernice o uporabi novih direktiv EU o javnem naročanju glede razlogov za izključitev zaradi nedovoljenega dogovarjanja.“

Poleg teh posebnih ukrepov sporočilo iz leta 2017 vključuje tudi strateško prednostno nalogo „izboljšanje dostopa do trgov javnega naročanja“. V ta namen Komisija

„... spodbuja države, ki niso članice EU, da se pridružijo Sporazumu STO o vladnih nabavah, in si prizadeva zaključiti ambiciozna poglavja o javnem naročanju v sporazumih o prosti trgovini.“

Odpiranje mednarodnih trgov javnega naročanja in omogočanje vstopa v postopke javnega naročanja novim gospodarskim subjektom, zlasti v državah, kjer so taki trgi manjši, ter v sektorjih z omejeno ponudbo, se na splošno priznavata kot ključno sredstvo za izboljšanje konkurence, preprečevanje koncentracij ali oligopolov na trgu in posledično odvračanje od nedovoljenega dogovarjanja.

Komisija je v sporočilu z dne 10. marca 2020 z naslovom „Dolgoročni akcijski načrt za boljše izvajanje in uveljavljanje pravil enotnega trga“ (COM(2020) 94 final) (14) potrdila svojo posebno zavezo, da bo zagotovila smernice za boj proti nedovoljenemu dogovarjanju pri javnem naročanju.

2.2 Vodilna načela pri uresničevanju te zaveze

Komisija si v okviru uresničevanja svoje politične zaveze, da bo obravnavala vprašanje nedovoljenega dogovarjanja, prizadeva oblikovati orodja, namenjena predvsem osebju, ki vodi postopke javnega naročanja v državah članicah. Cilj je zagotoviti, da imajo prava orodja, usposobljenost in podporo, da se lahko učinkovito spoprijemajo z nedovoljenim dogovarjanjem v postopkih oddaje javnih naročil.

Namen Komisije ni, da se podvoji do zdaj opravljeno delo, temveč da se obravnavajo vidiki regulativnega ali upravnega okvira, kadar trg jasno in vse bolj zahteva smernice in dejansko ukrepanje.

Komisija pri tem izhaja iz izkušenj in dobrih praks, ki že obstajajo v državah članicah EU. Na deset vprašanj, ki jih je Komisija poslala februarja 2019, je 21 držav članic poslalo zelo konkretne odgovore, ki zagotavljajo praktične informacije za obravnavo tega vprašanja. Komisija si bo prizadevala za stalno vključenost nacionalnih strokovnjakov s področja javnega naročanja in konkurence v razvoj napovedanih orodij, s čimer bo zagotovila, da ima vsak sprejeti ukrep dejansko dodano vrednost v boju proti nedovoljenemu dogovarjanju in da je osredotočen na dejanske potrebe javnih naročnikov.

2.3 Namen tega obvestila

V tem obvestilu so podrobno predstavljena orodja, napovedana v zgoraj navedenem sporočilu iz leta 2017, s katerimi želi Komisija učinkovito pomagati državam članicam in njihovim javnim naročnikom pri reševanju težave nedovoljenega dogovarjanja pri javnem naročanju. Namen teh orodij je:

— podpreti države članice in javne naročnike pri krepitvi zmogljivosti za obravnavanje težave, zlasti z vključitvijo metod za odvračanje, zaznavanje in obravnavanje nedovoljenega dogovarjanja v tekoče pobude Komisije glede profesionalizacije javnega naročanja. Te metode vključujejo izboljšanje poznavanja trga, prilagoditev postopkov, da se spodbudi čim večja udeležba gospodarskih subjektov in omeji tveganje nedovoljenega dogovarjanja, in ozaveščanje (glej oddelek 3),

— spodbujanje sodelovanja med nacionalnimi osrednjimi organi za javno naročanje (15) in organi za varstvo konkurence, da se zagotovi učinkovita in stalna podpora javnim naročnikom (glej oddelek 4).

To obvestilo vključuje tudi napovedane jedrnate, uporabniku prijazne in lahko razumljive smernice za javne naročnike o tem, kako uporabiti razloge za izključitev, povezane z nedovoljenim dogovarjanjem, ki so določeni v direktivah o javnem naročanju. Te smernice so opisane v oddelku 5, v Prilogi pa je predstavljen tudi nabor sredstev za boljše odvračanje od nedovoljenega dogovarjanja ter boljše zaznavanje in obravnavanje sumov takega dogovarjanja.

3. PODPORA DRŽAVAM ČLANICAM IN JAVNIM NAROČNIKOM

Da bi se težava zaradi nedovoljenega dogovarjanja obravnavala, še preden je končan postopek oddaje javnega naročila, so potrebna skupna prizadevanja držav članic in javnih naročnikov za krepitev upravnih zmogljivosti, ki so potrebne za zagotovitev ustreznega vodenja postopka oddaje javnega naročila. Ukrepi, ki bi jih države članice in javni naročniki lahko sprejeli za krepitev takih zmogljivosti, vključujejo:

— zagotovitev razpoložljivih virov, zlasti osebja, ki je sposobno izvesti postopke oddaje javnega naročila, vključno s sposobnostjo za ustrezno in pravočasno obravnavanje sumov nedovoljenega dogovarjanja,

— uporabo razpoložljivih upravnih spodbud za nagrajevanje osebja, ki vodi postopke javnega naročanja, dejavno zaznava in obravnava morebitne primere nedovoljenega dogovarjanja ter o njih poroča,

— organizacijo dogodkov usposabljanja in ozaveščanja, namenjenih osebju za javno naročanje. Usposabljanje osebja bi bilo namenjeno predvsem opozarjanju na škodljive učinke nedovoljenega dogovarjanja na postopke oddaje javnih naročil, spodbujanju zavedanja v celotni javni upravi, da je treba nedovoljeno dogovarjanje dejavno obravnavati, ter zagotavljanju praktičnega znanja in spretnosti osebju za javno naročanje, da lahko to težavo obravnava v praksi. Tečaji usposabljanja bi lahko vključevali načine za izboljšanje poznavanja trga, za tako pripravo in izvedbo postopkov, da se omeji tveganje nedovoljenega dogovarjanja in se gospodarski subjekti spodbudijo k sodelovanju v postopkih oddaje javnih naročil, ter za uporabo vseh orodij in metod, ki so na voljo za zaznavanje nedovoljenega dogovarjanja v postopku oddaje javnega naročila. Priporočljivo je tudi, da se uradnikom za javno naročanje zagotovi usposabljanje o osnovnih načelih konkurenčnega prava v zvezi s karteli.

Države članice EU se zavedajo pomena profesionalizacije svojega osebja za javno naročanje v zvezi s tem. Večina od njih je objavila smernice ali druge informacije o preprečevanju in zaznavanju nedovoljenega dogovarjanja. Nekatere države članice so tudi razvile (ali pa še razvijajo) praktična orodja za preverjanje razpoložljivih informacij, da bi se učinkoviteje zaznale sumljive ponudbe. Večina držav članic za javne naročnike in uradnike za javno naročanje organizira kampanje ozaveščanja in usposabljanja o boju proti nedovoljenemu dogovarjanju.

Da bi Komisija opozorila na to vprašanje in podprla ukrepe držav članic, preučuje različne načine, da bi boj proti nedovoljenemu dogovarjanju vključila v svoje tekoče pobude glede profesionalizacije javnega naročanja (v skladu s svojim priporočilom o profesionalizaciji iz leta 2017). To vključuje:

— vključitev poklicnih spretnosti za preprečevanje in zaznavanje nedovoljenega dogovarjanja v Evropski okvir kompetenc za strokovnjake na področju javnega naročanja (ProcurCompEU) (16),

— izmenjavo dobrih praks in orodij, razvitih na nacionalni ravni, z vsemi državami članicami, in sicer prek strokovnih skupin Komisije ali prek razpoložljivih digitalnih komunikacijskih sredstev,

— spodbujanje sodelovanja nacionalnih organov za varstvo konkurence (zlasti uradnikov, ki so se s primeri nedovoljenega dogovarjanja ukvarjali v praksi) pri dogodkih za ozaveščanje in usposabljanju uradnikov za javno naročanje, saj imajo nacionalni organi za varstvo konkurence že na voljo strokovno znanje s tega področja (glej tudi oddelek 4),

— spodbujanje ciljno usmerjenih ukrepov za podporo manjšim javnim naročnikom v državah članicah. To lahko vključuje načine, da se nacionalnim osrednjim organom za javno naročanje omogoči zagotavljanje celovite podpore manjšim javnim naročnikom pri vodenju postopkov oddaje javnih naročil ali da se oblikujejo posebni moduli usposabljanja, prilagojeni njihovim specifičnim potrebam,

— izmenjavo dobrih praks pri spodbujanju uradnikov za javno naročanje k dejavnemu obravnavanju sumov nedovoljenega dogovarjanja,

— sodelovanje z drugimi mednarodnimi organizacijami (kot so OECD, STO, Svetovna banka in EBRD), da se spodbudi mednarodna baza znanja in izkušenj na področju boja proti nedovoljenemu dogovarjanju, vključno z znanjem in izkušnjami na področju odpiranja svetovnih trgov ter priprave in izvajanja postopkov na način, ki spodbuja konkurenco in čim širšo udeležbo gospodarskih subjektov.

V skladu z zgoraj navedenim sporočilom iz leta 2017 je posebna pozornost namenjena gospodarskim sektorjem, ki veljajo za občutljive, ker so bodisi ranljivi za nedovoljeno dogovarjanje (npr. zaradi koncentracije ponudbe ali povpraševanja, kot je to v manjših postopkih oddaje javnih naročil na podcentralni ali lokalni ravni), ali so pomembni zaradi svojega gospodarskega obsega ali vloge v družbi (npr. gradbeništvo, zdravstvo in sektor informacijske tehnologije).

4. IZBOLJŠANJE SODELOVANJA MED NACIONALNIMI OSREDNJIMI ORGANI ZA JAVNO NAROČANJE IN ORGANI ZA VARSTVO KONKURENCE

Učinkovito spoprijemanje z nedovoljenim dogovarjanjem pri javnem naročanju zahteva celovit pristop javnih naročnikov z uporabo strokovnega znanja in spretnosti tako na področju javnega naročanja kot tudi na področju konkurence. Za vzpostavitev celovitega, stabilnega in učinkovitega okvira za podporo javnim naročnikom pri tej nalogi je potrebno polno sodelovanje med nacionalnimi osrednjimi organi za javno naročanje in organi za varstvo konkurence.

V nekaterih državah članicah so ti organi opredelili (ali še opredeljujejo) pogoje za tesnejše sodelovanje v boju proti nedovoljenemu dogovarjanju v ad hoc sporazumu. Taki sporazumi v praksi spodbujajo izmenjavo informacij, izkušenj in dobrih praks za boj proti protikonkurenčnemu ravnanju pri javnem naročanju. V nekaterih državah članicah, na primer na Švedskem in v Nemčiji, ima organ za varstvo konkurence nadzorno vlogo pri izvajanju pravil s področja javnega naročanja.

Ne glede na obliko, ki jo ima lahko tako sodelovanje, Komisija močno spodbuja pobudo osrednjih organov za javno naročanje in organov za varstvo konkurence v državah članicah, da združijo moči v boju proti nedovoljenemu dogovarjanju pri javnem naročanju. To bi državam članicam in njihovim osrednjim organom omogočilo učinkovitejšo pripravo in izvedbo ukrepov za podporo javnim naročnikom, kot so:

— vzpostavitev varne storitve (v obliki kontaktne točke ali telefonske številke za pomoč) za podporo javnim naročnikom,

— spodbujanje uporabe orodij, ki so na voljo na ravni EU ali na nacionalni ravni ter posameznikom ali podjetjem omogočajo in jih spodbujajo, da se izpostavijo in prijavijo primere nedovoljenega dogovarjanja, zlasti mehanizmov za žvižgače ali programov prizanesljivosti (17),

— priprava praktičnih ureditev po korakih za javne naročnike, da poiščejo strokovno pomoč osrednjih organov za javno naročanje in organov za varstvo konkurence,

— spodbujanje dostopa organov do informacij, ki jih potrebujejo za opravljanje svojih nalog pri obravnavanju sumov nedovoljenega dogovarjanja. Države članice bi morale na podlagi svojih pravnih okvirov ter ob upoštevanju zahtev EU (18) in nacionalnih zahtev glede varstva podatkov: — svojim organom za varstvo konkurence omogočiti dostop do elektronskih podatkovnih zbirk o javnem naročanju (kot so razpoložljivi nacionalni registri javnih naročil) in do ponudb v primerih, ko je uvedena preiskava, — omogočiti izmenjavo razpoložljivih informacij med organi za javno naročanje in organi za varstvo konkurence, da lahko ti organi ocenijo, ali med gospodarskimi subjekti obstajajo vzorci nedovoljenega dogovarjanja, — določiti, da morajo javni naročniki obvezno obvestiti svoje osrednje organe za javno naročanje in organe za varstvo konkurence o primerih, v katerih je bil gospodarski subjekt izključen zaradi suma nedovoljenega dogovarjanja (glej tudi oddelek 5.8). Tako bi lahko osrednji organi beležili in spremljali uporabo razlogov za izključitev, kot so določeni v direktivah, na nacionalni ravni ter po potrebi sprejeli nadaljnje ukrepe v takih primerih (kadar na primer preiskujejo zadeve na podlagi pravil o konkurenci ali ko razmišljajo o izključitvi gospodarskega subjekta iz postopkov za določeno obdobje),

— vzpostavitev nacionalne podatkovne zbirke zadev, v katerih so bili gospodarski subjekti izključeni zaradi nedovoljenega dogovarjanja, ob upoštevanju nacionalne zakonodaje ter zahtev EU (19) in nacionalnih zahtev glede varstva podatkov. Taka podatkovna zbirka bi javnim naročnikom zagotovila takojšen dostop do informacij o gospodarskih subjektih, ki so bili v preteklosti vpleteni v nedovoljeno dogovarjanje, kar bi olajšalo oceno njihove integritete in zanesljivosti. Osrednji nacionalni organi bi tudi lažje spremljali, kako različni javni naročniki obravnavajo podobne primere in kako učinkovito je izvajanje odločitev o izključitvi gospodarskih subjektov iz postopkov oddaje javnih naročil,

— uvedba neobveznih orodij za javne naročnike v nacionalni okvir javnega naročanja, ki bi gospodarske subjekte učinkovito odvračala od nedovoljenega dogovarjanja. To bi lahko vključevalo: — zahtevo, da vsak ponudnik ponudbi priloži ločeno izjavo o neodvisni določitvi ponudbe (20), in — izrecne klavzule v pogodbi, na podlagi katerih bi imel javni naročnik pravico odpovedati pogodbo ali zahtevati odškodnino, če se izkaže, da je izvajalec sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju,

— sodelovanje pri analizi podatkov o javnem naročanju, da se lažje odkrijejo sledi nedovoljenega dogovarjanja v postopkih oddaje javnih naročil. V ta namen se države članice spodbuja, naj na nacionalni ravni vzpostavijo preproste in uporabne metode za zbiranje in analiziranje velikih količin podatkov, ki so na voljo v elektronskih podatkovnih zbirkah o javnem naročanju (po možnosti z uporabo algoritmov, algoritmov umetne inteligence ali strojnega učenja),

— skupna organizacija usposabljanj o javnem naročanju in varstvu konkurence za osebje, ki sodeluje v postopkih javnega naročanja in postopkih s področja konkurence, da se lahko obe poklicni skupini seznanita z delovnim okvirjem in praksami druga druge,

— vzpostavitev sistema za skupno redno preverjanje izbranih postopkov oddaje javnih naročil, da se odkrijejo primeri nedovoljenega dogovarjanja ter spremlja javno naročanje v občutljivih sektorjih,

— vodenje kampanj ozaveščanja, namenjenih poslovni skupnosti, ki deluje na področju javnega naročanja, z opozarjanjem na veljavne pravne zahteve za sodelovanje v postopkih javnega naročanja, na morebitne posledice nedovoljenega dogovarjanja in na koristi poštene konkurence na trgu javnih naročil tako za javne naročnike kot tudi za podjetja.

Komisija bo preučila načine, da bi podprla prizadevanja držav članic za vzpostavitev potrebnih sinergij na nacionalni ravni med osrednjimi organi za javno naročanje in organi za varstvo konkurence (predvsem z učinkovitimi in praktičnimi mehanizmi stalnega sodelovanja, izmenjave informacij in pomoči), na primer:

— na podlagi razprav v strokovnih skupinah Komisije za predstavitev dobrih praks glede nacionalnih podpornih mehanizmov, namenjenih uradnikom za javno naročanje, ter glede načinov sodelovanja na nacionalni ravni med osrednjimi organi za javno naročanje in organi za varstvo konkurence. V najboljšem primeru bi to vključevalo predstavitve držav članic, ki so že vzpostavile tako ureditev. Dobra podlaga za to bi lahko bile smernice, ki jih je pripravila Mednarodna mreža za konkurenco (glej oddelek 1.3),

— z organizacijo prvega skupnega sestanka ali delavnice, na kateri bi sodelovale poklicne skupine strokovnjakov s področja javnega naročanja in varstva konkurence. Komisija bi lahko preučila tudi možnost vzpostavitve foruma na ravni EU, če bi bilo to koristno, da bi se spodbudila čezmejno sodelovanje ter izmenjava informacij, izkušenj in znanja s tega področja. Tak forum bi se lahko uporabil za razprave in izmenjavo izkušenj o vprašanjih, kot so enotne prakse na ravni EU glede zbiranja podatkov in analiziranja indicev, ki kažejo na nedovoljeno dogovarjanje v EU, delovanje možnosti „samoočiščevanja“, ki jo določa pravo EU (glej oddelek 5.7), ali delovanje Direktive 2014/104/EU (21) v primeru škode zaradi nedovoljenega dogovarjanja.

Poleg tega bo Komisija preučila morebitne načine za spodbujanje sodelovanja in izmenjavo informacij na ravni EU med nacionalnimi osrednjimi organi za javno naročanje in organi za varstvo konkurence v skladu s pravom EU (22) in nacionalnim pravom o varstvu podatkov, da se po vsej EU omogoči izmenjava informacij o gospodarskih subjektih, ki so bili iz postopkov oddaje javnih naročil izključeni zaradi nedovoljenega dogovarjanja. Pri tem bi se bilo mogoče zgledovati po že obstoječih možnostih, kot so informacijski sistem za notranji trg (23), centralni informacijski sistem Evropske mreže za konkurenco ali mehanizem za izmenjavo informacij, ki je nastal v okviru prostovoljnega predhodnega mehanizma Komisije za velike infrastrukturne projekte (24).

5. SMERNICE ZA JAVNE NAROČNIKE O TEM, KAKO UPORABLJATI RAZLOGE ZA IZKLJUČITEV, KI SE NANAŠAJO NA NEDOVOLJENO DOGOVARJANJE, V SKLADU S ČLENOM 38(7)(e) DIREKTIVE 2014/23/EU, ČLENOM 57(4)(d) DIREKTIVE 2014/24/EU IN ČLENOM 80(1) DIREKTIVE 2014/25/EU

Ta oddelek obvestila vsebuje nezavezujoča mnenja Komisije o tem, kako uporabljati razloge za izključitev, ki se nanašajo na nedovoljeno dogovarjanje ter so določeni v členu 38(7)(e) Direktive 2014/23/EU, členu 57(4)(d) Direktive 2014/24/EU in členu 80(1) Direktive 2014/25/EU. Poudarek je na posebnih vprašanjih, s katerimi se srečujejo države članice, ko izvajajo navedene direktive, in uradniki za javno naročanje, ko ocenjujejo ponudbe v postopkih oddaje javnih naročil. Ta mnenja ne posegajo v pristojnost držav članic pri prenosu in uporabi navedenih direktiv ter ne določajo nobenih novih pravil ali obveznosti. Za pravno zavezujočo razlago določb prava EU, navedenih v tem obvestilu, je pristojno izključno Sodišče Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: Sodišče).

To obvestilo zaradi celovitosti in uporabnosti takih smernic v Prilogi vključuje tudi preproste in jedrnate nasvete, namenjene predvsem uradnikom za javno naročanje, ki v imenu javnih naročnikov pripravljajo in izvajajo postopke za oddajo javnih naročil. Opredeljenih je več sredstev in opozorilnih znakov, ki jih lahko uradniki za javno naročanje po mnenju Komisije najlažje uporabijo v celotnem postopku oddaje javnega naročila, da odvrnejo, zaznajo in obravnavajo nedovoljeno dogovarjanje. Ti nasveti temeljijo na dragocenem delu, ki so ga v preteklih letih opravile organizacije in službe, kot so OECD, OLAF ali nacionalni organi za varstvo konkurence, ki so uradnikom za javno naročanje zagotovili celovite in lahko dostopne smernice in dobre prakse s področja boja proti nedovoljenemu dogovarjanju.

5.1 Pravne določbe, ki se uporabljajo, in njihovo dosedanje izvajanje

Nedovoljeno dogovarjanje je v pravu EU prepovedano s členom 101 PDEU (25), ki določa:

„1. Kot nezdružljivi z notranjim trgom so prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu ...“

Kadar nedovoljeno dogovarjanje (potencialno) ne prizadene trgovine med državami članicami, se še vedno lahko preganja na podlagi nacionalnih pravil o konkurenci.

Preden je začela veljati generacija direktiv o javnem naročanju iz leta 2014, je bilo mogoče ponudnike, ki so sodelovali pri nedovoljenem dogovarjanju, izključiti iz postopka oddaje javnega naročila na podlagi člena 45(2) Direktive 2004/18/ES, če so bili s pravnomočno sodbo obsojeni za prestopek v zvezi z njihovim poklicnim ravnanjem (člen 45(2)(c)) ali če so bili spoznani za krive zaradi hude poklicne napake, ki je bila dokazana s sredstvi, ki jih naročniki lahko utemeljijo (člen 45(2)(d)) (26). Javni naročniki so lahko ob uporabi slednjega neobveznega razloga za izključitev za utemeljitev izključitve vključili kršitev pravil o konkurenci, kot je nedovoljeno dogovarjanje, če so bili izpolnjeni pogoji iz navedenega člena (27).

Z direktivami o javnem naročanju iz leta 2014 so bila pravila o izključitvi spremenjena, in sicer so bili uvedeni novi obvezni in neobvezni razlogi za izključitev, možnost, da se gospodarski subjekti sklicujejo na samoočiščevalne ukrepe, ter najdaljše trajanje izključitve. Nedovoljeno dogovarjanje je bilo z njimi prvič izrecno opredeljeno kot neobvezni razlog za izključitev gospodarskih subjektov iz postopkov oddaje javnih naročil. Natančneje, člen 57(4)(d) Direktive 2014/24/EU (v nadaljnjem besedilu: Direktiva) določa, da lahko javni naročnik izključi oziroma da mora na zahtevo države članice izključiti gospodarski subjekt iz postopka javnega naročanja:

„(d) kadar lahko javni naročnik dokaže, da obstajajo dovolj verjetni indici, da je gospodarski subjekt sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence“.

Ta neobvezni razlog za izključitev vsebuje tudi člen 38(7)(e) Direktive 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb, lahko pa se uporablja tudi za javno naročanje, zajeto z Direktivo 2014/25/EU o komunalnih storitvah, in sicer na podlagi člena 80(1) (28).

S členom 57(6) Direktive je uvedena pravica gospodarskega subjekta, da uporabi tako imenovane samoočiščevalne ukrepe (podrobneje analizirano v oddelku 5.7), pri čemer določa:

„Vsak gospodarski subjekt, ki ga zadeva eden od primerov iz odstavkov 1 in 4, lahko predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju zadevnega razloga za izključitev. Če se šteje, da takšni dokazi zadoščajo, se zadevni gospodarski subjekt ne izključi iz postopka javnega naročanja.

V ta namen gospodarski subjekt dokaže, da je plačal ali da se je zavezal plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, v dejavnem sodelovanju s preiskovalnimi organi v celoti razjasnil dejstva in okoliščine ter sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev.

Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejmejo gospodarski subjekti, se upoštevajo resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve. Če se šteje, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarski subjekt prejme utemeljitev razlogov za takšno odločitev.

Gospodarski subjekt, ki je bil s pravnomočno sodbo izključen iz sodelovanja v postopkih javnega naročanja ali podeljevanja koncesije, med izključitvijo na podlagi te sodbe ni upravičen do uporabe možnosti iz tega odstavka v državah članicah, v katerih sodba učinkuje.“

Nazadnje, člen 57(7) Direktive določa:

„Države članice z zakoni ali drugimi predpisi in ob upoštevanju prava Unije določijo pogoje za izvajanje tega člena. Določijo zlasti najdaljše obdobje izključitve, če gospodarski subjekt ne sprejme nobenih ukrepov iz odstavka 6, da bi dokazal svojo zanesljivost. Če obdobje izključitve ni določeno s pravnomočno sodbo, to obdobje ne sme biti daljše od petih let od datuma izreka pravnomočne obsodbe v primerih iz odstavka 1 in ne daljše od treh let od datuma zadevnega dogodka v primerih iz odstavka 4.“

Države članice poročajo o več primerih, v katerih se javni naročniki z nacionalnim organom za varstvo konkurence posvetujejo o tem, kako obravnavati sumljive ponudbe. V nekaterih državah članicah so se javni naročniki dejansko odločili izključiti gospodarske subjekte zaradi suma nedovoljenega dogovarjanja. Vendar pa informacije o takih izključitvah niso popolne, saj v večini držav članic javnim naročnikom o takih odločitvah ni treba poročati nacionalnim osrednjim organom za javno naročanje ali organom za varstvo konkurence.

V več državah članicah so zadeve v zvezi z uporabo razloga za izključitev končale tudi pred nacionalnimi sodišči.

V direktivah ni izrecno obravnavan učinek morebitnega uspešnega pravnega izpodbijanja odločitve javnega naročnika o izključitvi gospodarskega subjekta ali odločitve nacionalnega organa za varstvo konkurence o zadevi, ki je v nasprotju z že sprejeto odločitvijo o oddaji javnega naročila. Take učinke morajo države članice določiti same.

5.2 Področje uporabe razloga za izključitev, ki se nanaša na nedovoljeno dogovarjanje: vključitev usklajenih ravnanj in povezava z razlogom za izključitev zaradi hujše kršitve poklicnih pravil

Možnost izključitve gospodarskega subjekta zaradi suma nedovoljenega dogovarjanja v Direktivi ni opredeljena kot kazen za njegovo ravnanje pred ali med postopkom oddaje javnega naročila. Uporablja se bolj kot sredstvo za zagotovitev upoštevanja načel enakega obravnavanja in konkurence v postopku oddaje javnega naročila ter integritete, zanesljivosti in primernosti prihodnjega izvajalca za izvedbo naročila. (29)

Glede vprašanja, katera vrsta ravnanja je zajeta z razlogom za izključitev, so se zaradi razlik med besedilom člena 57(4)(d) Direktive in člena 101 PDEU pojavili dvomi o tem, katere nezakonite prakse mora javni naročnik upoštevati pri uporabi tega razloga za izključitev.

V členu 57(4)(d) Direktive je sklicevanje le na „dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence“, s členom 101 PDEU pa so zajeti „vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu“. Z razlago Direktive v skladu s Pogodbo bi morale imeti države članice možnost, da pri prenosu Direktive v nacionalno zakonodajo kot podlago za uporabo tega razloga za izključitev poleg dogovorov štejejo tudi usklajena ravnanja pri javnem naročanju, katerih cilj je izkrivljanje konkurence. Druga možnost je, da bi države članice navedene druge oblike kršitev pravil o konkurenci štele za hujšo kršitev poklicnih pravil, s čimer bi utemeljile morebitno izključitev gospodarskega subjekta na podlagi člena 57(4)(c) Direktive (30).

Nekaj vprašanj se lahko pojavlja tudi glede razlike med razlogi za izključitev, ki se nanašajo na nedovoljeno dogovarjanje, kot so opredeljeni v členu 57(4)(d) Direktive, in razlogi za izključitev zaradi hujše kršitve poklicnih pravil na podlagi člena 57(4)(c). Kot je navedeno zgoraj, je bila pred začetkom veljavnosti direktiv iz leta 2014 zadnjenavedena določba podlaga za izključitev gospodarskega subjekta iz postopka oddaje javnega naročila v primeru kršitve pravil o konkurenci (31). Oba razloga za izključitev bi še vedno lahko imela enak namen (to možnost potrjuje uvodna izjava 101 Direktive, v kateri je kršitev pravil o konkurenci izrecno opredeljena kot primer hujše kršitve poklicnih pravil), prav tako sta oba za javne naročnike neobvezna in imata povsem enak učinek, tj. izključiti ponudnika iz postopka. Razlog, ki se nanaša na nedovoljeno dogovarjanje, je bil v člen 57(4)(d) dodan z namenom zagotovitve bolj specifičnega orodja, s katerim se razširjajo možnosti javnih naročnikov za obravnavanje primerov nedovoljenega dogovarjanja. Videti je, da je ključna razlika med tema določbama stopnja gotovosti, ki je potrebna, da lahko javni naročnik ponudnika izključi iz postopka. Če želi javni naročnik uporabiti člen 57(4)(c), mora „z ustreznimi sredstvi doka[zati], da je gospodarski subjekt zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil“. V nasprotju s tem pa člen 57(4)(d) javnemu naročniku omogoča izključitev ponudnika tudi, če „dokaže, da obstajajo dovolj verjetni indici, da je gospodarski subjekt sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence“. Javni naročnik mora v vsakem primeru posebej presoditi, kateri od dveh razlogov bi se lahko uporabil, pri čemer je jasno, da nič v Direktivi javnemu naročniku ne preprečuje, da ponudnika izključi iz postopka na podlagi več kot enega razloga za izključitev.

5.3 Pristojnost javnih naročnikov, da uporabijo razlog za izključitev: široko polje proste presoje in omejitve njihove diskrecijske pravice

Člen 57(4) Direktive javnim naročnikom zagotavlja široko polje proste presoje o tem, ali ponudnika izključiti iz postopka ali ne in ali obstajajo dovolj verjetni indici o nedovoljenem dogovarjanju.

V členu 57(4)(d) ni podrobneje opredeljeno ali nakazano, kaj točno bi se lahko štelo kot indic ali kako bi se lahko tak indic štel za dovolj verjetnega za izključitev ponudnika. Zdi se, da je bil namen zakonodajalca EU omogočiti javnim naročnikom, da v vsakem primeru posebej ocenijo, ali so pogoji za izključitev ponudnika na podlagi navedenega razloga izpolnjeni, in se hkrati izogniti prevelikemu predpisovanju (32). Neobvezna narava tega razloga za izključitev pomeni, da lahko javni naročniki ponudnika obdržijo v postopku oddaje javnega naročila, tudi če obstajajo dovolj verjetni indici, da gre za nedovoljeno dogovarjanje (razen če morajo javni naročniki ponudnika izključiti na podlagi nacionalne zakonodaje – glej v nadaljevanju).

Sodišče je večkrat potrdilo, da mora na podlagi člena 57(4) Direktive javni naročnik (in ne kak drug nacionalni organ) neodvisno oceniti, ali je treba gospodarski subjekt izključiti iz posameznega postopka oddaje javnega naročila (33). Kot je Sodišče zelo jasno navedlo, je „[t]a možnost vsakega javnega naročnika, da ponudnika izključi iz postopka oddaje javnega naročila, [...]namenjena zlasti temu, da se mu omogoči, da preuči poštenost in zanesljivost vsakega ponudnika“, zlasti, da se zagotovi „zanesljivost prvega, na katerem temelji zaupanje zadnjenavedenega“ (34).

Javni naročniki imajo široko polje proste presoje, kar zadeva izključitev ponudnika zaradi suma nedovoljenega dogovarjanja. Vendar pa obstajajo nekatere omejitve, ki so določene v Direktivi.

Prvič, pri prenosu Direktive v nacionalno zakonodajo lahko države članice določijo obveznost, da morajo javni naročniki uporabiti neobvezne razloge za izključitev iz člena 57(4) Direktive in na podlagi člena 57(4)(d) ponudnika izključiti iz postopka oddaje javnega naročila, če obstajajo dovolj verjetni indici o nedovoljenem dogovarjanju (35).

Poleg tega imajo države članice na podlagi člena 57(7) Direktive pravico, da opredelijo pogoje za izvajanje tega člena v skladu s pravom EU, zlasti za zagotovitev, da javni naročniki uporabljajo skladen pristop k temu vprašanju na nacionalni ravni. V uvodni izjavi 102 Direktive je dopuščena možnost, da države članice določijo take pogoje v posebnem primeru ocenjevanja samoočiščevalnih ukrepov, ki jih je predstavil ponudnik. Vendar pa noben tak pogoj ne bi smel spremeniti, razširiti ali omejiti področja uporabe ali utemeljitve razlogov za izključitev iz odstavka 4 navedenega člena, omejiti diskrecijske pravice javnih naročnikov ali vplivati na njihove odločitve oziroma jih vnaprej določati. Cilj takih pogojev je, da se na nacionalni ravni določijo pogoji, pod katerimi naj bi javni naročniki izvajali pooblastila, ki jih imajo na podlagi Direktive (36).

Drugič, na podlagi člena 57(6) Direktive lahko ponudnik dokaže svojo zanesljivost tako, da javnemu naročniku predloži dokaze iz navedenega odstavka, in sicer da je sprejel zadostne ukrepe za zagotovitev skladnosti, s katerimi se odpravljajo negativni učinki njegovih kršitev (tako imenovani samoočiščevalni ukrepi). V uvodni izjavi 102 Direktive je navedeno:

„Če taki ukrepi zagotovijo dovolj jamstev, zadevni gospodarski subjekt ne bi smel biti več izključen samo zaradi teh razlogov.“

Javni naročnik mora take dokaze preučiti in pri tem upoštevati resnost ali posebne okoliščine kršitve ter utemeljiti svojo odločitev, da dokazi ne zadostujejo za to, da se ponudniku dovoli nadaljnje sodelovanje v postopku.

Tretjič, načelo sorazmernosti, ki velja v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila, se uporablja tudi v fazi ugotavljanja morebitnega nedovoljenega dogovarjanja. To potrjuje uvodna izjava 101 Direktive, v kateri je navedeno:

„Javni naročniki bi morali pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev posebno pozornost nameniti načelu sorazmernosti.“

Javni naročnik mora načelo sorazmernosti upoštevati tudi pri ocenjevanju samoočiščevalnih ukrepov, ki jih predstavi zadevni ponudnik. Člen 57(6) Direktive določa:

„Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejmejo gospodarski subjekti, se upoštevajo resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve.“

V skladu z načelom sorazmernosti mora javni naročnik pri uporabi tega razloga za izključitev običajno izvesti konkretno in posamično presojo ravnanja zadevnega gospodarskega subjekta (37), ne glede na predhodne odločitve drugih organov (glej oddelek 5.4), in pri tem upoštevati pravico subjekta, da predstavi samoočiščevalne ukrepe (glej oddelek 5.7).

Četrtič, diskrecijsko pravico javnega naročnika v zvezi s tem, ali gospodarski subjekt izključiti iz postopka oddaje javnega naročila, omejuje tudi zahteva, da mora biti odločitev dobro dokumentirana in ustrezno utemeljena. Če so predstavljeni samoočiščevalni ukrepi, člen 57(6) Direktive določa:

„Če se šteje, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarski subjekt prejme utemeljitev razlogov za takšno odločitev.“

Z ustrezno utemeljeno odločitvijo bi se znatno zmanjšalo tveganje, da bo zadevni gospodarski subjekt tako odločitev uspešno pravno izpodbijal.

Na splošno se morajo javni naročniki v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila zavedati, da se z izključitvijo gospodarskega subjekta iz postopka dejansko omejita konkurenca in izbira za javnega naročnika. Ta ukrep je treba uporabljati previdno (zlasti v sektorjih, v katerih deluje omejeno število gospodarskih subjektov) in le, če integritete in zanesljivosti prihodnjega izvajalca ni mogoče zagotoviti z drugimi, manj drastičnimi ukrepi.

5.4 Pojem „dovolj verjetni indici“: dejstva, ki jih je mogoče šteti za indice, kaj so indici v primerjavi z dokazi ter kako obravnavati prijavitelje za prizanesljivost

Kot je navedeno v oddelku 5.3, v direktivah ni opredeljeno, kaj je mogoče šteti za „dovolj verjetne indice“, na podlagi katerih bi lahko javni naročnik gospodarski subjekt izključil iz postopka oddaje javnega naročila na podlagi razloga za izključitev, ki se nanaša na nedovoljeno dogovarjanje.

Zato je na splošno mogoče šteti, da ima javni naročnik, ko preučuje možnost izključitve ponudnika iz odprtega postopka oddaje javnega naročila zaradi suma nedovoljenega dogovarjanja, na podlagi Direktive pravico oceniti vsa dejstva, s katerimi je seznanjen in ki bi lahko vzbujala dvome o zanesljivosti ponudnika kot potencialnega prihodnjega izvajalca. Javni naročnik lahko kot potencialni verjetni indic upošteva informacijo, da je ponudnik na primer že sklenil pogodbo o podizvajanju z drugim ponudnikom, ki sodeluje v istem postopku, ali da je vnaprej naročil material, potreben za izvedbo zadevnega naročila, precej preden je ocena ponudb končana. Drugi vidiki, ki jih lahko oceni javni naročnik (z razpoložljivimi analitičnimi metodami ali na podlagi seznamov opozorilnih znakov), so:

— splošno tržno ravnanje ponudnikov, ki sodelujejo v postopku (npr. ponudniki, ki nikoli ne oddajo ponudbe v istem postopku za oddajo javnega naročila, ali ponudniki, ki oddajajo ponudbe le v določenih regijah, ali ponudniki, za katere se zdi, da izmenično sodelujejo v postopkih oddaje javnega naročila),

— besedilo ponudb (npr. isti zatipki ali fraze v različnih ponudbah ali opombe, ki pomotoma ostanejo v besedilu ponudbe in iz katerih je mogoče sklepati o nedovoljenem dogovarjanju med ponudniki),

— cene, ponujene v postopku oddaje javnega naročila (npr. ponudniki, ki ponudijo višjo ceno kot v predhodnih podobnih postopkih ali ki ponudijo pretirano visoke ali nizke cene),

— upravne podrobnosti (npr. ponudbe, ki jih predloži isti predstavnik podjetij) (38).

Javni naročniki morajo previdno in sorazmerno oceniti, ali so indici o nedovoljenem dogovarjanju, zaznani v odprtem postopku oddaje javnega naročila, dovolj verjetni za izključitev ponudnika, pri čemer se morajo osredotočiti na dejstva in se izogibati domnevam. Težko bi bilo na primer utemeljiti izključitev dveh ponudnikov iz postopka oddaje javnega naročila le zato, ker sta svoji ponudbi oddala elektronsko v razmaku le nekaj minut.

V zvezi z nekaterimi bolj specifičnimi vprašanji o tem, kaj je za namene Direktive mogoče šteti za dovolj verjeten indic:

Prvič, glede na analizo iz oddelka 5.3 je mogoče sklepati, da se z direktivami državam članicam dovoljuje uvedba nacionalnih pravil ali smernic, s katerimi bi se opredelilo, kaj lahko javni naročnik pri uporabi razloga za izključitev šteje za „dovolj verjetne indice“. Kot pa je bilo navedeno, bi morala biti nacionalna pravila skladna z besedilom in duhom Direktive, s katero se zahtevajo le „indici“ o sodelovanju pri nezakonitih dogovorih, ki izkrivljajo konkurenco v postopku oddaje javnega naročila, in ne uradni dokazi, kot je sodna odločba, ki potrjuje tako sodelovanje. Če bi evropski zakonodajalec zahteval dokaze za uporabo tega razloga za izključitev, bi se to odražalo v besedilu, tako kot je to v členu 26(4)(b) in členu 35(5) Direktive. Sodišče je potrdilo tudi, da se lahko dokaz o kršitvi pravil EU o javnem naročanju, kot je na primer protikonkurenčno ravnanje, „... zagotovi ne le z neposrednimi dokazi, ampak tudi z indici, če so ti objektivni in skladni ter če lahko povezani ponudniki predložijo nasproten dokaz“ (39).

V praksi to pomeni, da javnim naročnikom ni treba imeti dokazov o nedovoljenem dogovarjanju v odprtem postopku oddaje javnega naročila, saj bi bilo to v nasprotju z besedilom Direktive. Zato nacionalna zakonodaja, s katero se zahteva odločba organa za varstvo konkurence ali sodna odločba, ki potrjuje, da je zadevni gospodarski subjekt sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju v odprtem postopku oddaje javnega naročila, preden lahko javni naročnik zavrne ponudnika na podlagi člena 57(4)(d), vzbuja dvome o skladnosti z Direktivo, saj je taka odločba v bistvu dokaz o nedovoljenem dogovarjanju (40). S tem bi se neupravičeno omejevala pristojnost javnega naročnika, ki jo ima na podlagi Direktive, da ponudnika izključi na podlagi dovolj verjetnih indicev o nedovoljenem dogovarjanju in ne na podlagi dokazov. Indic o nedovoljenem dogovarjanju je na primer informacija, na katero je opozorjen javni naročnik, o tem, da je organ za varstvo konkurence začel preiskavo, ali da je bila zoper vodstvo gospodarskega subjekta vložena kazenska obtožnica zaradi suma nedovoljenega dogovarjanja v odprtem postopku ali v drugih postopkih oddaje javnega naročila.

Drugič, pri oceni integritete ali zanesljivosti ponudnika v smislu člena 57(4)(d) Direktive ima javni naročnik pravico upoštevati vsa dejstva, ki kažejo na protikonkurenčno ravnanje ponudnika, ne glede na to, ali se to nanaša na odprti postopek oddaje javnega naročila ali drug pretekli ali sedanji postopek. V členu 57(4)(d) Direktive ni pojasnjeno, ali se morajo dejstva, iz katerih izhajajo dovolj verjetni indici o nedovoljenem dogovarjanju, nanašati na odprti postopek oddaje javnega naročila ali pa se lahko nanašajo na druge (pretekle ali tekoče) postopke, postopke iz drugega gospodarskega sektorja ali nabavne postopke v zasebnem sektorju. Nasprotno, drugi pododstavek člena 57(5) Direktive izrecno potrjuje, da lahko javni naročnik upošteva „dejanja, izvršena s storitvijo ali opustitvijo, pred ali med postopkom“. Zato lahko javni naročnik pri oceni zanesljivosti ponudnika v odprtem postopku upošteva tudi predhodno odločitev drugega javnega naročnika o izključitvi gospodarskega subjekta iz postopka oddaje javnega naročila, odločbo organa za varstvo konkurence ali sodno odločbo nacionalnega sodišča, s katero je bil gospodarski subjekt ali član njegovega vodstva ali osebja spoznan za krivega nedovoljenega dogovarjanja v predhodnem postopku oddaje javnega naročila (41). Vendar pa vpletenost gospodarskega subjekta v predhodni primer nedovoljenega dogovarjanja sama po sebi še ni razlog za izključitev gospodarskega subjekta v odprtem postopku oddaje javnega naročila, saj na podlagi sodne prakse Sodišča (42) odločitve drugih organov v predhodnih zadevah ne vplivajo na presojo javnega naročnika, ki vodi postopek oddaje javnega naročila. Enako velja, če je bil v predhodni zadevi ponudnik osumljen nedovoljenega dogovarjanja, vendar je bil sum na koncu ovržen ali je ponudnik kljub temu ostal v postopku oddaje javnega naročila. Javnega naročnika pri vodenju postopka oddaje javnega naročila ne zavezujejo nobene take predhodne odločitve (43), pri čemer ohrani pravico do izključitve ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila, če mu preteklo ravnanje takega ponudnika vzbuja verjetne in utemeljene dvome v integriteto in zanesljivost ponudnika v odprtem postopku oddaje javnega naročila.

Kot je navedeno v oddelku 5.3, mora javni naročnik utemeljiti svojo končno odločitev o izključitvi zadevnega gospodarskega subjekta iz postopka oddaje javnega naročila, zlasti kako so se posamezna dejstva štela za dovolj verjetne indice o nedovoljenem dogovarjanju ter vzbujajo dvome o zanesljivosti ponudnika za namene odprtega postopka oddaje javnega naročila. Da lahko javni naročnik sprejme informirano odločitev, ga mora gospodarski subjekt na zahtevo obvestiti o vseh predhodnih odločbah organa za varstvo konkurence ali sodnih odločbah o tem, da je gospodarski subjekt sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju. Te informacije se zahtevajo z vprašalnikom, ki je del enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila (ESPD), ali s podobnimi nacionalnimi obrazci, ki jih morajo gospodarski subjekti po navadi predložiti skupaj s ponudbo (44). Če gospodarski subjekt javnemu naročniku zamolči informacije, ki so potrebne, da se preveri neobstoj razlogov za izključitev, ima javni naročnik na podlagi člena 57(4)(h) Direktive pravico, da tak gospodarski subjekt izključi iz postopka oddaje javnega naročila.

Tretjič, v nekaterih primerih so gospodarski subjekti priznali, da so bili v preteklosti vpleteni v nedovoljeno dogovarjanje, nato pa so z organom za varstvo konkurence sodelovali kot prijavitelji za prizanesljivost ali imuniteto in/ali v okviru poravnalnega postopka. Vprašanje je, ali lahko nacionalna zakonodaja določa, da tako predhodno sodelovanje samodejno pomeni, da javni naročniki take pretekle vpletenosti v nedovoljeno dogovarjanje ne morejo šteti za dovolj verjeten indic o nedovoljenem dogovarjanju, da bi razlog za izključitev uporabili v postopkih oddaje javnih naročil, izvedenih po tem, ko je organ za varstvo konkurence objavil svojo odločbo.

Pred odgovorom na to vprašanje je treba upoštevati, da v večini jurisdikcij velja naslednje:

— izdaja odločbe o prizanesljivosti ali poravnavi predpostavlja, da je zadevni gospodarski subjekt priznal sodelovanje pri nezakonitem dogovarjanju,

— gospodarski subjekt, ki je bil predmet preiskave zaradi nedovoljenega dogovarjanja in je nazadnje sklenil poravnavo, je morda sprva zavračal sodelovanje z organom za varstvo konkurence in spodkopaval ali oviral preiskavo. To je v nasprotju s tem, kar bi se na podlagi člena 57(6) Direktive pričakovalo od gospodarskega subjekta, če se želi ponovno dokazati kot zanesljiv prihodnji izvajalec,

— nazadnje, sklenitev poravnave v takih zadevah ne pomeni, da se mora gospodarski subjekt zavezati, da se bo v prihodnje izogibal podobnim praksam ali da bo sprejel posebne ukrepe. Gospodarski subjekt se ne zaveže oziroma ne jamči, da bo sprejel posebne ukrepe (samoočiščevalne ukrepe), da bi ponovno dokazal svojo zanesljivost in integriteto v smislu Direktive. Konkurenčno pravo na splošno ne določa izključitve gospodarskega subjekta iz prihodnjih postopkov oddaje javnih naročil kot sankcije za njegovo protikonkurenčno ravnanje.

V tem smislu je treba razlikovati med dvema primeroma: med postopkom ali postopki oddaje javnega naročila, ki so bili predmet preiskave in odločbe nacionalnega organa za varstvo konkurence ter so vključevali prijavo zaradi prizanesljivosti ali poravnavo, na eni strani, in drugimi postopki oddaje javnega naročila, ki se izvedejo po objavi zgoraj navedene odločbe, na drugi strani.

— V prvem primeru bi morale države članice na splošno imeti možnost, da prijavitelje zaradi prizanesljivosti, imunitete ali poravnave v celoti ali delno izvzamejo iz vseh sankcij, povezanih s postopkom ali postopki oddaje javnega naročila, ki so zajeti z navedeno prijavo ter kadar je bilo nedovoljeno dogovarjanje med zadevnimi gospodarskimi subjekti ugotovljeno in sankcionirano z odločbo nacionalnega organa za varstvo konkurence (45). S tem bi se lahko zagotovila učinkovitost programov za prizanesljivost ali poravnavo, ki jih vzpostavijo države članice, saj bi lahko oprostitev hudih posledic gospodarskemu subjektu, ki prizna sodelovanje pri nedovoljenem dogovarjanju, kakor so določene v nacionalni zakonodaji, zagotovila zelo močno spodbudo za gospodarske subjekte, da se izpostavijo in razkrijejo primere nedovoljenega dogovarjanja. Zgoraj navedeno bi moralo biti mogoče tudi, kadar postopek oddaje javnega naročila, na katerega je vplivalo nedovoljeno dogovarjanje, za katero je nacionalni organ za varstvo konkurence izrekel sankcijo, še ni končan, ko organ za varstvo konkurenco objavi svojo odločbo. Ne glede na pristojnosti javnih naročnikov na podlagi člena 57(4)(d) Direktive bi se verjetno lahko štelo, da gospodarski subjekt, ki je priznal vpletenost v nedovoljeno dogovarjanje, sodeloval z organom za varstvo konkurence, plačal izrečeno globo in sprejel ustrezne ukrepe, da bi ponovno dokazal svojo zanesljivost, izpolnjuje pogoje za samoočiščevanje na podlagi člena 57(6) Direktive. Zato bi se lahko štelo za nesorazmerno, če bi javni naročnik tak gospodarski subjekt izključil iz odprtega postopka oddaje javnega naročila, v zvezi s katerim so bili samoočiščevalni ukrepi takega gospodarskega subjekta deloma že upoštevani v zadevni odločbi nacionalnega organa za varstvo konkurence.

— V drugem primeru pa ni mogoče na podlagi ničesar v Direktivi sklepati, da lahko države članice uvedejo obvezno, splošno in brezpogojno domnevo zanesljivosti takih gospodarskih subjektov in/ali od javnih naročnikov zahtevajo, da samodejno sprejmejo njihovo sodelovanje v postopkih oddaje javnega naročila, ki se izvedejo ali končajo po objavi odločbe nacionalnega organa za varstvo konkurence. To bi bilo dejansko v nasprotju s posebno diskrecijsko pravico javnih naročnikov (ki jo določa Direktiva in jo dosledno potrjuje Sodišče, kot je analizirana zgoraj), da zahtevajo potrditev ali zagotovilo, da je ponudnik zanesljiv, med drugim tako, da zahtevajo dokaze o samoočiščevalnih ukrepih iz člena 57(6) in ocenijo, ali ukrepi, ki jih je predstavil gospodarski subjekt, zadostujejo za ohranitev ponudnika v postopku oddaje javnega naročila (46). Kot je poudarilo Sodišče (47), bi bilo lahko tako jamstvo za sodelovanje v prihodnjih postopkih oddaje javnih naročil celo neposredno v nasprotju z določbo o samoočiščevanju iz člena 57(6) (oziroma bi ta zaradi tega lahko postala neučinkovita), saj gospodarski subjekt, ki bi imel zagotovljen dostop do prihodnjih postopkov oddaje javnih naročil, ne bi imel nikakršne spodbude za sprejetje ukrepov, s katerimi bi ponovno dokazal svojo zanesljivost. Pravica javnega naročnika, da oceni tveganje nedovoljenega dogovarjanja v odprtem postopku oddaje javnega naročila v zvezi s ponudnikom, ki je v preteklosti vložil prijavo zaradi prizanesljivosti ali sklenil poravnavo glede predhodnega primera nedovoljenega dogovarjanja, je ustrezno uravnotežena z obveznostjo, da se sorazmerno ocenijo dokazi, ki jih gospodarski subjekt morda predloži na podlagi člena 57(6), v zvezi z ukrepi, ki jih je sprejel, da bi ponovno dokazal svojo zanesljivost. Če se javni naročnik odloči izključiti ponudnika kljub samoočiščevalnim ukrepom, s katerimi je seznanjen, mora utemeljiti, zakaj se navedeni ukrepi niso šteli za zadostne, da bi lahko ponudnik še naprej sodeloval v postopku oddaje javnega naročila.

5.5 Povezane družbe, ki sodelujejo v istem postopku oddaje javnega naročila: pravica gospodarskih subjektov, za katere morda obstaja sum nedovoljenega dogovarjanja, da dokažejo svojo neodvisnost pri oddaji ponudbe

Javni naročniki se pogosto sprašujejo, kako obravnavati ločene ponudbe, ki jih v istem postopku oddaje javnega naročila predložijo gospodarski subjekti, ki so nekako povezani (če so na primer člani iste skupine družb, če je ena družba podrejena družba druge, če imajo družbe iste člane upravnega odbora ali pravne zastopnike ali če imajo družbe delnice v isti tretji družbi). Javni naročnik morda sumi, da so ponudbe, ki so jih predložili povezani ponudniki, usklajene (da torej niso ne samostojne ne neodvisne), s čimer je ogroženo spoštovanje načel preglednosti in enakega obravnavanja ponudnikov (48).

V skladu s sodno prakso Sodišča (49) se mora javni naročnik izogibati posplošenim domnevam, na podlagi katerih bi lahko bile take ponudbe samodejno zavrnjene (50). Namesto tega bi moral zadevnim gospodarskim subjektom omogočiti, da na način, ki se jim zdi ustrezen, dokažejo, da so njihove ponudbe dejansko neodvisne in ne ogrožajo preglednosti ali izkrivljajo konkurence v postopku oddaje javnega naročila (51). To bi lahko na primer vključevalo dejstva, ki dokazujejo, da so bile zadevne ponudbe oblikovane neodvisno, da so pri njihovem oblikovanju sodelovale različne osebe itd.

Javni naročnik ima pravico presoditi, ali taka pojasnila zadoščajo kot dokaz, da povezanost gospodarskih subjektov ni vplivala na njihovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila ali na vsebino zadevnih ponudb v smislu člena 57(4)(d) Direktive, in odločiti, ali smejo zadevni gospodarski subjekti sodelovati v postopku.

5.6 Skupne ponudbe in oddaja del podizvajalcem: skrbna, vendar uravnotežena ocena s strani javnega naročnika

V nekaterih primerih skupne ponudbe vzbujajo dvome pri javnih naročnikih, zlasti če bi člani skupine družb, ki oddajo skupno ponudbo, brez težav predložili vsak svojo ponudbo (ali če se je to od njih celo pričakovalo). Več držav članic je sprejelo posebne ukrepe v zvezi s tem, v okviru katerih so gospodarskim subjektom svetovale, kako oddati skupno ponudbo in se pri tem izogniti obtožbam o potencialno protikonkurenčnem ravnanju (52).

Javni naročnik ima na podlagi Direktive zadostno polje proste presoje, da lahko oceni, ali posamezna skupna ponudba pomeni tveganje za ustrezno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, zlasti ali obstajajo indici o nedovoljenem dogovarjanju, ki bi lahko bili razlog za izključitev na podlagi člena 57(4)(d) Direktive. Vendar pa mora javni naročnik pri obravnavi takih vprašanj zagotoviti ravnovesje med izogibanjem tveganjem, ki jih skupna ponudba pomeni za konkurenco (53), in upoštevanjem pravice gospodarskih subjektov, da oddajo skupno ponudbo (kot jim je priznana v členih 2(1)(10), 19(2) in 63(1) Direktive). Opozoriti je treba, da družbe pogosto štejejo strateška partnerstva ali sodelovanje za ključni vidik svoje strategije rasti. Gospodarski subjekti imajo pravico sprejemati zakonite poslovne odločitve o dejavnostih, ki jih bodo izvajali, javni naročniki pa take pravice ne bi smeli kar samodejno omejevati, temveč bi morali tveganja za nedovoljeno dogovarjanje ocenjevati v vsakem primeru posebej.

Podoben pristop je potreben v primeru oddaje del podizvajalcem: javni naročnik bi moral skrbno preučiti primere, v katerih bi lahko predlagani podizvajalec v postopku oddaje javnega naročila zlahka sam oddal ponudbo in sam izvedel javno naročilo. Tudi primere, v katerih dva ponudnika izmenično drug drugega predlagata za podizvajalca, lahko javni naročnik šteje za morebiten indic o nedovoljenem dogovarjanju, ki ga je treba preučiti na podlagi člena 57 Direktive, saj taki dogovori o podizvajanju običajno strankam omogočajo vpogled v finančne ponudbe druge stranke, kar vzbuja dvome o neodvisnosti strank pri oblikovanju ponudb. Čeprav se lahko dogovori o podizvajanju, kot so navedeni zgoraj, štejejo za opozorilni znak za morebitno nedovoljeno dogovarjanje, pa bi se morali javni naročniki izogibati splošnim domnevam, da gre za nedovoljeno dogovarjanje med gospodarskimi subjekti, če izbrani ponudnik kot podizvajalca izbere drugega ponudnika v istem postopku, ne da bi tem gospodarskim subjektom omogočili, da dokažejo nasprotno (54).

5.7 Samoočiščevalni ukrepi, ki jih sprejmejo gospodarski subjekti, v smislu člena 57(6) Direktive: pravica gospodarskih subjektov, da dokažejo svojo zanesljivost, in obveznost javnih naročnikov, da sorazmerno ocenijo predložene argumente

Kot je navedeno v oddelku 5.3, člen 57(6) Direktive daje gospodarskim subjektom, ki bi lahko bili izključeni iz postopka, pravico, da dokažejo svojo zanesljivost, čeprav obstajajo razlogi za njihovo izključitev (55).

Člen 57(6) podrobno določa te tako imenovane samoočiščevalne ukrepe, na katere lahko gospodarski subjekti v ta namen opozorijo javne naročnike. V uvodni izjavi 102 Direktive so navedeni primeri takih ukrepov, zlasti ukrepi v zvezi z osebjem in organizacijo, kot so prekinitev vseh stikov z osebami ali organizacijami, vpletenimi v kršitve, ustrezni ukrepi za reorganizacijo osebja, uvedba sistemov poročanja in nadzora, oblikovanje notranje strukture revizije za spremljanje skladnosti ter sprejetje notranjih pravil o odgovornosti in odškodninah.

V isti uvodni izjavi je navedeno, da imajo države članice na podlagi člena 57(7) Direktive možnost „… določiti natančne postopkovne in materialne pogoje, ki se uporabljajo v takih primerih“, kar vključuje možnost, da na nacionalni ravni zagotovijo podrobna merila ali smernice o tem, kako bodo javni naročniki določbe o samoočiščevanju uporabljali v praksi. Kot pa je bilo analizirano v oddelku 5.3, bi morale biti take nacionalne določbe, uvedene na podlagi člena 57(7) Direktive, v skladu s področjem uporabe in utemeljitvijo zadevnih določb Direktive, ne da bi bila vprašljiva pravica gospodarskega subjekta, da predložijo argumente o samoočiščevanju, ali diskrecijska pravica javnega naročnika, da take argumente oceni (56). Države članice se lahko odločijo tudi, da bodo oceno samoočiščevalnih ukrepov namesto javnemu naročniku zaupale drugim organom na osrednji ali decentralizirani ravni. Vendar pa morajo pri tem zagotoviti, da so izpolnjeni pogoji in cilji sistema samoočiščevanja, zlasti glede izvajanja ustrezne in takojšnje ocene samoočiščevalnih ukrepov, ki jih predstavi gospodarski subjekt (57).

Natančne informacije ali dokazila, ki jih mora gospodarski subjekt predložiti javnemu naročniku v oceno, se razlikujejo glede na posamezno zadevo. Ob upoštevanju načela sorazmernosti bi moralo biti mogoče šteti, da mora gospodarski subjekt dokazati sprejetje ukrepov iz drugega pododstavka člena 57(6), ki veljajo za zadevni primer. Gospodarski subjekt mora na primer dokazati, da je plačal odškodnino za svoje nezakonito ravnanje ali se je temu plačilu zavezal, le če je bil zoper njega vložen zahtevek. Poleg tega lahko v nekaterih primerih zadostujejo že samo ukrepi v zvezi z osebjem, da se javnega naročnika prepriča o zanesljivosti gospodarskega subjekta, ne da bi bilo treba sprejeti še druge tehnične ali organizacijske ukrepe.

Z Direktivo se zahteva, da javni naročniki ocenijo argumente, ki jih predloži zadevni gospodarski subjekt, preden odločijo o njegovi izključitvi iz postopka, tudi kadar menijo, da obstajajo dokazi, da je gospodarski subjekt sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju. Kot je potrdilo Sodišče (58), Direktiva ne določa, ali mora pojasnila oziroma samoočiščevalne ukrepe ponudnik predstaviti na lastno pobudo ali na zahtevo javnega naročnika. Ker o tem ni izrecne določbe in ob upoštevanju člena 57(7), kot je navedeno zgoraj, lahko države članice same opredelijo, ali morajo javni naročniki od gospodarskih subjektov zahtevati taka pojasnila, preden sprejmejo odločitev, ali pa je treba to možnost prepustiti pobudi gospodarskega subjekta. Če nacionalna zakonodaja določa, da mora ponudnik samoočiščevalne ukrepe sam od sebe predstaviti najpozneje ob oddaji ponudbe, mora javni naročnik ponudnike o tej zahtevi jasno in natančno obvestiti ob začetku postopka (59). Vsekakor bi bilo glede na sodno prakso Sodišča (60) priporočljivo, da javni naročniki v razpisni dokumentaciji jasno opredelijo informacije, ki jih morajo gospodarski subjekti vključiti v ponudbo, vključno z informacijami o svojih povezavah ali dogovorih z drugimi ponudniki ter morebitnih samoočiščevalnih ukrepih, sprejetih po predhodni kršitvi pravil o konkurenci. Zahteva, da se prijavijo morebitni taki dogovori in zagotovijo informacije o morebitnih samoočiščevalnih ukrepih, je že vključena v enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila (ESPD) ali v podobne nacionalne obrazce, ki jih morajo gospodarski subjekti na splošno predložiti skupaj s ponudbo.

Poleg tega, da člen 57(6) Direktive gospodarskemu subjektu daje pravico, da predloži dokazila, ki bi mu omogočila, da ostane v postopku oddaje javnega naročila, javnemu naročniku tudi omogoča, da ne izključi gospodarskega subjekta, ki je dovolj dobro ukrepal v zvezi s pomisleki o svojem preteklem ravnanju v postopkih javnega naročanja. Edina omejitev pravice gospodarskega subjekta, da predstavi samoočiščevalne ukrepe, je, da te pravice nima, dokler je za obdobje, določeno v pravnomočni sodbi, v državi članici, v kateri taka sodba učinkuje, izključen iz postopkov oddaje javnih naročil (glej oddelek 5.9) (61). Zato ta določba javnemu naročniku ne preprečuje, da v postopku obdrži gospodarski subjekt, ki se je med postopkom izpostavil in priznal nezakonito dogovarjanje z drugimi ponudniki, ki je z javnim naročnikom dejavno sodeloval pri pojasnitvi okoliščin in ki je sprejel vse potrebne ukrepe za preprečitev nadaljnjih kršitev.

Javni naročnik med postopkom oddaje javnega naročila oceni morebitne samoočiščevalne ukrepe, ki jih je predstavil gospodarski subjekt, za katerega je bilo ugotovljeno, da je v preteklosti sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju z drugimi gospodarskimi subjekti, pri čemer upošteva vse dokaze, ki jih je predložil tak subjekt (62). Kot je navedeno v oddelku 5.3, mora javni naročnik dokaze, ki jih je predložil gospodarski subjekt, oceniti sorazmerno, tj. ob upoštevanju resnosti in posebnih okoliščin zadeve (63) ter specifičnih ukrepov, ki jih je gospodarski subjekt sprejel, da bi ponovno dokazal svojo zanesljivost (64).

To velja tudi za gospodarske subjekte, ki so bili vpleteni v predhodne primere nedovoljenega dogovarjanja in so nato sodelovali v programu prizanesljivosti ali imunitete ter/ali ki so v taki zadevi sklenili poravnavo (glej oddelek 5.4). Glede na pomen programov prizanesljivosti pri spoprijemanju s karteli in potrebo, da se prijaviteljem za prizanesljivost zagotovita pravna varnost in preglednost glede pogojev prizanesljivosti, bi morale države članice javne naročnike spodbujati k zagotovitvi sorazmernega obravnavanja takih gospodarskih subjektov, ko ocenjujejo učinkovitost samoočiščevalnih ukrepov, ki so jih ti sprejeli za zagotovitev svoje zanesljivosti in integritete. Sodišče je že potrdilo, da „bi moralo načeloma to, da je javnemu naročniku posredovana odločba o ugotovitvi kršitve pravil o konkurenci, ki jo je storil ponudnik, vendar z uporabo pravila o prizanesljivosti, ker je sodeloval z organom, pristojnim za konkurenco, javnemu naročniku zadostno dokazati, da je ta gospodarski subjekt v celoti pojasnil dejstva in okoliščine v sodelovanju s tem organom ...“ v skladu s členom 57(6) Direktive (65).

Če javni naročnik ugotovi, da ukrepi, ki jih je predstavil gospodarski subjekt, ne zadostujejo kot dokaz o njegovi integriteti, mora navesti razloge za tako odločitev.

Tesno sodelovanje med javnim naročnikom in drugimi organi, kot so organ za varstvo konkurence, organi, pristojni za nacionalne poslovne registre itd., lajša oceno samoočiščevalnih ukrepov. Ti organi lahko v vsakem primeru posebej zagotovijo dragocene nasvete o vplivu takih ukrepov in informacije (ob ustreznem upoštevanju zakonodaje EU (66) in nacionalne zakonodaje o varstvu podatkov), ki jih javni naročnik potrebuje na primer za oceno, ali je gospodarski subjekt v predhodni zadevi v zadostni meri in dejavno sodeloval z organom za varstvo konkurence, ali so bili posamezniki, ki so bili v preteklosti vpleteni v nedovoljeno dogovarjanje, zamenjani, in ali so bile izrečene globe ali naložene odškodnine ustrezno plačane. Da bi se postopki oddaje javnih naročil končali v razumnem času, bi si morali organi prizadevati, da se tako sodelovanje izvede brez odlašanja, tako da se čim bolj izkoristijo razpoložljivi viri.

5.8 Zakaj je pomembno, da javni naročniki obveščajo in/ali zaprosijo za pomoč organ za varstvo konkurence ali druge zadevne osrednje organe

Z direktivami se ne zahteva, da mora javni naročnik zaprositi za nasvet nacionalni osrednji organ za javno naročanje ali organ za varstvo konkurence, preden odloči o izključitvi gospodarskega subjekta iz postopka oddaje javnega naročila. Vendar pa se na splošno priporoča, da javni naročniki izkoristijo razpoložljivo pomoč, takoj ko odkrijejo sumljivo ponudbo. Strokovni nasveti navedenih organov lahko olajšajo splošno presojo zadeve in javnemu naročniku pomagajo pri ustrezni utemeljitvi sprejetih odločitev, s tem pa znatno zmanjšajo tveganje za uspešno pravno izpodbijanje končne odločitve. Zlasti za manjše javne naročnike, ki imajo omejene vire, je lahko pomoč osrednjega organa za javno naročanje ali organa za varstvo konkurence bistvenega pomena pri obravnavanju primera nedovoljenega dogovarjanja, zlasti kadar se taka pomoč zagotovi v obliki nasvetov o indicih, ki jih odkrije javni naročnik, ali v obliki pomoči pri oceni samoočiščevalnih ukrepov, ki jih je predstavil ponudnik. V zvezi s slednjim uvodna izjava 102 Direktive državam članicam izrecno omogoča, da drugemu organu zaupajo oceno samoočiščevalnih ukrepov, ki jih je predstavil ponudnik, osumljen nedovoljenega dogovarjanja, da bi dokazal svojo zanesljivost. Kot je navedeno v oddelkih 5.3 in 5.4, vključitev nacionalnega osrednjega organa za javno naročanje ali organa za varstvo konkurence v oceno morebitnega primera nedovoljenega dogovarjanja ne bi smela posegati v pristojnost javnega naročnika, da na koncu odloči o izključitvi ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila.

Za nemoteno in učinkovito sodelovanje med javnim naročnikom, ki vodi postopek oddaje javnega naročila, in nacionalnim osrednjim organom za javno naročanje ali organom za varstvo konkurence pri obravnavanju suma nedovoljenega dogovarjanja se morata obe strani zavedati pomena spoprijemanja s to težavo, uporabiti vse razpoložljive vire in si pravočasno izmenjati informacije. Že pred začetkom postopka oddaje javnega naročila bi morale biti javnim naročnikom na voljo kontaktne točke pri nacionalnem osrednjem organu za javno naročanje in/ali organu za varstvo konkurence, na katere se lahko obrnejo takoj, ko se v postopku pojavijo sumi. Osrednji organi za javno naročanje ali organi za varstvo konkurence bi si morali prizadevati, da čim prej odgovorijo na prošnje javnih naročnikov za pomoč in nasvete. Obe strani bi morali biti pripravljeni na ustrezno izmenjavo vseh informacij, ki so lahko ključnega pomena za zaznavanje in oceno primerov nedovoljenega dogovarjanja (67). Tudi če se javni naročniki ne posvetujejo z osrednjimi organi za javno naročanje ali organi za varstvo konkurence, je zelo priporočljivo, da navedene organe obvestijo o vseh sumih nedovoljenega dogovarjanja, ki jih obravnavajo, in o vseh sprejetih končnih odločitvah o izključitvi gospodarskih subjektov iz postopkov oddaje javnih naročil.

Nenazadnje velja, da morajo vsi stiki med javnim naročnikom in drugimi organi v obdobju od zaznave suma nedovoljenega dogovarjanja do prošnje (če je to mogoče na podlagi nacionalne zakonodaje) gospodarskemu subjektu za pojasnila potekati ob strogem upoštevanju načela zaupnosti in ne smejo biti razkriti osumljenemu ponudniku ali drugim udeležencem v postopku oddaje javnega naročila. V nasprotnem primeru je zelo verjetno, da se bodo ponudniki, vpleteni v nedovoljeno dogovarjanje, takoj, ko bodo izvedeli za ukrepe, sprejete zoper njih, nezakonito znebili vseh dokazov o svojem dogovarjanju, s čimer bodo organi pregona prikrajšani za dragocene dokaze v poznejši preiskavi.

5.9 Opredelitev pogojev za izključitev gospodarskega subjekta na podlagi člena 57(7) Direktive

Kot je bilo že navedeno (68), člen 57(7) Direktive državam članicam omogoča, da opredelijo pogoje za izvajanje tega člena. Ti pogoji lahko vključujejo določitev najdaljšega obdobja, v katerem gospodarskemu subjektu ne bo dovoljeno sodelovati v nobenem postopku javnega naročanja, merila ali primere, kaj bi se lahko štelo za okoliščino, ki upravičuje tako izključitev, in nacionalni organ, ki bo pristojen za njeno naložitev (kot je potrjeno v uvodni izjavi 102 Direktive). Člen 57(7) določa, da če obdobje izključitve iz postopkov oddaje javnih naročil ni določeno s pravnomočno sodbo, ne sme biti daljše od treh let od datuma zadevnega dogodka v primerih iz člena 57(4). Sodišče je v svoji nedavni sodni praksi (69) pojasnilo, da je „datum[...] zadevnega dogodka“ za opredelitev začetka teka obdobja izključitve datum, ko je pristojni organ sprejel odločbo o nezakonitem ravnanju gospodarskega subjekta, ne glede na datum nastanka dejstev, na katerih taka odločba temelji.

Direktiva državam članicam ne preprečuje, da določijo, da lahko javni naročnik v zvezi s svojimi prihodnjimi postopki oddaje javnih naročil ali drug organ (npr. nacionalni organ za varstvo konkurence, osrednji organ za javno naročanje ali posebni organ, ustanovljen za ta namen) v splošnejšem smislu naloži izključitev za določeno obdobje pod pogoji iz člena 57(7).

Na podlagi člena 57(7) se najdaljše obdobje izključitve treh let uporablja le, če obdobje izključitve pred tem ni bilo določeno s pravnomočno sodbo. Kljub temu lahko nacionalno pravo dovoljuje, da pravosodni organi izrečejo tudi daljše obdobje izključitve, če je o nedovoljenem dogovarjanju izrečena pravnomočna sodba, kar je odvisno od resnosti zadeve.

Če gospodarski subjekt, ki je bil na podlagi člena 57(7) Direktive za določeno obdobje izključen iz postopkov oddaje javnih naročil, v obdobju izključitve predloži ponudbo, mora javni naročnik tako ponudbo samodejno zavreči, ne da bi bila potrebna kakršna koli ocena. Ko se obdobje izključitve gospodarskega subjekta izteče, se lahko javni naročnik še vedno odloči za izključitev takega subjekta iz postopka oddaje javnega naročila, vendar le če so izpolnjeni pogoji za uporabo člena 57(4)(d).

Nazadnje, odločbe o izključitvi zaradi nedovoljenega dogovarjanja se nanašajo le na gospodarski subjekt, za katerega je bilo ugotovljeno, da je sodeloval pri nedovoljenem dogovarjanju, ne pa tudi na druge gospodarske subjekte, ki so z njim kakor koli povezani (npr. matične družbe, druge družbe v skupini ali povezane družbe izključenih družb) in ki niso sodelovali v zadevnih postopkih oddaje javnih naročil. To seveda ne posega v pravico javnega naročnika, da iz postopka oddaje javnega naročila izključi vsak gospodarski subjekt, ki je v enem od položajev za izključitev na podlagi določb direktiv.

(1) Ocenjuje se, da znaša več kot 14 % skupnega BDP držav članic EU.

(2) Na primer: http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector. Primer domnevnega nedovoljenega dogovarjanja, ki ga preiskujejo v ZDA in v katerega je vpletenih več velikih farmacevtskih družb, vključuje očitke, da so družbe, ki so sodelovale pri nedovoljenem dogovarjanju, umetno določale cene več generičnih zdravil tudi do 1000 % nad njihovo običajno tržno ceno.

(3) Na podlagi informacij, ki so jih zagotovile države članice (glej oddelek 2.2 tega obvestila).

(4) Obravnavano v oddelku 5.1 tega obvestila.

(5) Glej člen 57(4)(d) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94, 28.3.2014, str. 65) in člen 38(7)(e) Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL L 94, 28.3.2014, str. 1). Razlog za izključitev, določen v Direktivi 2014/24/EU, se lahko uporablja tudi za Direktivo 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL L 94, 28.3.2014, str. 243), in sicer na podlagi člena 80(1) Direktive 2014/25/EU.

(6) Za namene tega obvestila se izraza „uradniki za javno naročanje“ ali „osebje za javno naročanje“ nanašata na osebje javnega naročnika ali subjekte, ki so bolj ali manj vključeni v pripravo, objavo in izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Ta opredelitev ne posega v pristojnost držav članic glede organizacije njihove nacionalne uprave, ravni odločanja, sodelovanja različnih ministrstev v skupnih postopkih oddaje javnih naročil itd. V tem smislu se sposobnost zaznavanja in obravnavanja suma nedovoljenega dogovarjanja ter dolžnost zagotoviti zanesljivost postopka oddaje javnega naročila nanašata na vse, ki sodelujejo v postopku, od člana osebja, ki prejme in odpre ponudbe, do vodje, ki podpiše odločitev o oddaji javnega naročila.

(7) Glede zadev, ki jih je preiskovala Komisija, glej na primer zadevo SPO (ki vključuje gradbena podjetja na Nizozemskem) iz leta 1992 (zadevi IV/31.572 in 32.571), zadevo v zvezi s predizoliranimimi cevmi iz leta 1999 (zadeva IV/35.691/E-4), zadevo v zvezi z dvigali in tekočimi stopnicami iz leta 2007 (zadeva COMP/E-1/38.823), zadevo v zvezi z električnimi kabli iz leta 2014 (zadeva AT.39610) in zadeve, navedene v poročilu Generalnega direktorata Komisije za konkurenco o izvajanju pravil konkurence v farmacevtskem sektorju, ki je bilo sprejeto 28. januarja 2019 (na voljo na naslovu: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52019DC0017&qid=1612889105189&from=SL).

(8) Predvsem poglavje priročnika za izvajanje protikartelnih ukrepov (Anti-cartel enforcement manual), ki ga je izdala Mednarodna mreža za konkurenco (ICN) in v katerem so obravnavani „odnos med agencijami za varstvo konkurence in organi, pristojnimi za javno naročanje“.

(9) Nedovoljeno dogovarjanje je bilo obravnavano tudi v študiji, ki jo je naročil OLAF, z naslovom „Identifying and reducing corruption in public procurement in the EU“ (Zaznavanje in zmanjševanje korupcije pri javnem naročanju v EU), in je bila objavljena junija 2013 (na voljo na naslovu: https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/files/docs/body/identifying_reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf).

(10) OECD je 17. julija 2012 sprejela priporočilo z naslovom „Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement“ (Priporočilo o boju proti prikrojevanju razpisov za zbiranje ponudb): https://www.oecd.org/competition/oecdrecommendationonfightingbidrigginginpublicprocurement.htm. V priporočilu so vlade pozvane, naj si prizadevajo za postopke javnega naročanja, s katerimi se spodbuja konkurenca in zmanjšuje tveganje prikrojevanja razpisov za zbiranje ponudb. Oddelek OECD za konkurenco je že leta 2009 pripravil zelo podrobne smernice in kontrolne sezname za boj proti prikrojevanju razpisov za zbiranje ponudb pri javnem naročanju. Več nacionalnih organov je priporočilo OECD uporabilo kot podlago pri pripravi svojih smernic o preprečevanju nedovoljenega dogovarjanja.

(11) Svetovna banka je leta 2013 izdala priročnik za javne uslužbence, ki sodelujejo pri javnem naročanju, z naslovom „Fraud and Corruption Awareness Handbook“ (Priročnik za ozaveščanje o goljufijah in korupciji), ki vsebuje poglavje o nedovoljenem dogovarjanju. Leta 2011 je izdala tudi posebne smernice o boju proti nedovoljenem dogovarjanju v gradbenem sektorju, ki ga je opredelila kot sektor, ki je poleg sektorja medicinske opreme najbolj ranljiv za tako dogovarjanje.

(12) Obravnavano v oddelku 5.1 tega obvestila.

(13) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017DC0572&from=EN

(14) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0094&from=SL

(15) Za namene tega obvestila izraz „osrednji organi za javno naročanje“ pomeni organ, oddelek ali institucijo, ki je na nacionalni ravni pristojna za oblikovanje, izvajanje, spremljanje in/ali podpiranje delovanja pravnega okvira javnega naročanja na nacionalni ravni. To ne posega v pristojnost držav članic glede organizacije njihove nacionalne uprave.

(16) https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/professionalisation-public-buyers/procurcompeu-european-competency-framework-public-procurement-professionals_sl

(17) Glej primer takega orodja, ki ga je vzpostavila Evropska komisija: https://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html.

(18) Zlasti splošne uredbe o varstvu podatkov (Uredba (EU) 2016/679).

(19) Glej opombo 18.

(20) Gospodarski subjekti morajo že zdaj priglasiti, ali so sklenili kak nedovoljeni dogovor, in sicer ob predložitvi enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila (ESPD). Komisija bi lahko v prihodnje to določbo dopolnila tako, da bi zahtevala izjavo, s katero ponudnik potrdi, da je svojo ponudbo pripravil neodvisno.

OECD je pripravila primer take izjave: https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/certificate-independent-bid-determination.pdf.

(21) Direktiva 2014/104/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. novembra 2014 o nekaterih pravilih, ki urejajo odškodninske tožbe po nacionalni zakonodaji za kršitve določb konkurenčnega prava držav članic in Evropske unije.

(22) Glej opombo 18.

(23) Glej uvodno izjavo 128 Direktive 2014/24/EU.

(24) https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/pp-large-projects/?locale=en&locale=en&locale=sl

(25) Komisija je 8. aprila 2020 sprejela Sporočilo z naslovom „Začasni okvir za ocenjevanje protimonopolnih vprašanj, povezanih s poslovnim sodelovanjem v odziv na izredne razmere zaradi trenutnega izbruha COVID-19“ (C(2020) 3200 final). Nanaša se na obravnavo možnih oblik sodelovanja med gospodarskimi subjekti z vidika konkurenčnega prava, da se zagotovita dobava in ustrezna distribucija bistvenih izdelkov in storitev, ki jih primanjkuje, med izbruhom COVID-19.

(26) Ti razlogi za izključitev so se uporabljali tudi na podlagi Direktive 2004/17/ES, in sicer v skladu s členom 54(4).

(27) Glej sklep Sodišča z dne 4. junija 2019, Consorzio Nazionale Servizi, C-425/18, točki 18 in 33.

(28) Sklice v oddelku 5 tega obvestila le na Direktivo 2014/24/EU ali njene določbe je treba razumeti tako, da se nanašajo tudi na ustrezne določbe iz direktiv 2014/23/EU in 2014/25/EU.

(29) Glej uvodno izjavo 101 Direktive.

(30) Kot potrjuje uvodna izjava 101 Direktive.

(31) Glej zgoraj navedeni sklep Sodišča v zadevi Consorzio Nazionale Servizi, točki 18 in 33.

(32) Glej sodbo Sodišča z dne 24. oktobra 2018, Vossloh Laeis, C-124/17, točka 23; sodbo z dne 19. junija 2019, Meca, C-41/18, točki 28 in 31, in sodbo z dne 3. oktobra 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, točke od 25 do 29.

(33) Glej sodbo v zadevi Vossloh Laeis, točka 23, sodbo v zadevi Meca, točke 28, 31 in zlasti 34, sodbo v zadevi Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, točki 25 in 27, sklep v zadevi Consorzio Nazionale Servizi, točki 34 in 35, ter sklep Sodišča z dne 20. novembra 2019, Indaco Service, C-552/18, točka 24.

(34) Glej sodbo v zadevi Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, točka 26.

(35) Iz odgovorov, ki jih je Komisija prejela na vprašalnik iz februarja 2019, izhaja, da se je večina držav članic pri prenosu direktiv iz leta 2014 odločila, da bo ta razlog za izključitev ohranila kot neobvezen.

(36) Glej sodbo v zadevi Meca, točka 33, in sodbo v zadevi Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, točki 25 in 27. Sodišče zahteva, da taki pogoji „upoštevajo bistvene značilnosti“ ter „cilje in načela“ razlogov za izključitev. Glej tudi sklep Sodišča, Indaco Service, točki 23 in 25, ter sodbo Sodišča z dne 30. januarja 2020, Tim, C-395/18, točka 36.

(37) Glej sklep v zadevi Consorzio Nazionale Servizi, točka 34.

(38) Kratek pregled pogosto uporabljenih opozorilnih znakov je predstavljen v Prilogi k tem smernicam.

(39) Glej sodbo Sodišča z dne 17. maja 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, točka 37.

(40) Sodišče je v nedavni sodbi z dne 11. junija 2020 (Vert Marine, C-472/19) poudarilo tudi, da morajo biti izvedbeni pogoji, ki jih določijo države članice, združljivi s časovnimi omejitvami postopka oddaje javnega naročila, saj bi bilo v nasprotnem primeru določbam Direktive odvzeto bistvo (glej točki 36 in 38 navedene sodbe).

(41) Čeprav javnih naročnikov ne zavezujejo tuje odločbe, pa lahko upoštevajo tudi zadeve, v katerih je bil gospodarski subjekt vpleten v nedovoljeno dogovarjanje v drugi državi.

(42) Glej sodbo v zadevi Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, točka 27, in sklep v zadevi Consorzio Nazionale Servizi, točka 34.

(43) Razen če je sprejeta odločitev o izključitvi gospodarskega subjekta iz vseh postopkov oddaje javnih naročil za določeno obdobje (glej oddelek 5.9).

(44) Glej sodbo v zadevi Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, točka 36.

(45) Člen 23(1) Direktive (EU) 2019/1 o krepitvi vloge organov držav članic, pristojnih za konkurenco, da bodo učinkoviteje uveljavljali pravila konkurence, in o zagotavljanju pravilnega delovanja notranjega trga določa, da morajo države članice zagotoviti, da so trenutni in nekdanji vodilni delavci in drugi zaposleni prijaviteljev, ki pri organih, pristojnih za konkurenco, vložijo prijavo za odpustitev glob, v celoti zaščiteni pred sankcijami, ki se v upravnih in nekazenskih sodnih postopkih v zvezi z njihovo udeležbo v skrivnem kartelu, ki ga zajema prijava za odpustitev glob, izrečejo za kršitve nacionalne zakonodaje, katere cilji so pretežno isti kot cilji iz člena 101 PDEU. Uvodna izjava 64 potrjuje, da se ta določba nanaša tudi na nacionalne zakone o prikrojevanju razpisov za zbiranje ponudb. Obvestilo Komisije iz leta 2006 o imuniteti pred globami prav tako omejuje imuniteto na „globo, ki bi bila sicer naložena podjetju, ki je razkrilo svoje sodelovanje v domnevnem kartelu“.

(46) Glej sodbo v zadevi Vossloh Laeis, točka 32.

(47) Glej sklep Sodišča, Indaco Service, točka 27.

(48) Glej sodbo v zadevi Specializuotas transportas, točka 29. To se lahko zlasti zgodi, kadar obstajajo indici, da ima ena družba prednostni dostop do načina oblikovanja ponudbe druge ali da obstaja določeno usklajevanje pri oblikovanju ponudb ali določanju cenovnih strategij.

(49) Sodba Sodišča z dne 16. decembra 2008, Michaniki, C-213/07, točke 42, 43 in 62; sodba z dne 19. maja 2009, Assitur, C-538/07, točki 30 in 32; sodba z dne 8. februarja 2018, Lloyd’s of London, C-144/17, točke 35, 36 in 38, ter sodba v zadevi Specializuotas transportas, točka 38.

(50) Zlasti glede na potrditev Sodišča, da lahko korporativne strukture povezanih gospodarskih subjektov vključujejo ureditve, ki zagotavljajo neodvisnost in zaupnost pri pripravi ponudb v istem postopku (glej sodbo v zadevi Lloyds of London, točka 37, in sodbo v zadevi Assitur, točka 31).

(51) Glej sodbo v zadevi Lloyds of London, točka 36, in sodbo v zadevi Assitur, točka 30.

(52) Na podlagi Smernic o uporabi člena 101 PDEU za sporazume o horizontalnem sodelovanju, ki jih je Komisija sprejela januarja 2011 (na voljo na: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=SL) .

(53) Če je trg na splošno odprt in je v posameznem postopku oddaje javnega naročila prejetih veliko ponudb, se lahko šteje, da to omejuje tveganje, ki bi ga lahko skupna ponudba pomenila v smislu omejevanja konkurence.

(54) Glej sodbo Sodišča z dne 22. oktobra 2015, Impresa Edilux in SICEF, C-425/14, točka 39.

(55) Sodišče je v sodbi v zadevi Vert Marine (točka 17) in v sodbi z dne 14. januarja 2021 (RTS infra in Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C-387/19, točki 26 in 48) potrdilo, da morajo države članice pri prenosu direktiv zagotoviti to pravico.

(56) Glej sodbo v zadevi Vert Marine, točka 24.

(57) Glej sodbo v zadevi Vert Marine, točke 28, 33, 35 in 36.

(58) Glej sodbo v zadevi RTS infra in Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, točka 33.

(59) Glej sodbo v zadevi RTS infra in Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, točki 36 in 42.

(60) Glej sodbo v zadevi Specializuotas transportas, točki 23 in 25.

(61) Kot je nedavno pojasnilo Sodišče: dokler izključitev za določeno obdobje ni potrjena s pravnomočno sodbo, ima gospodarski subjekt pravico predstaviti samoočiščevalne ukrepe, da dokaže svojo zanesljivost (glej sodbo v zadevi Vert Marine, točka 18).

(62) Glej sodbo v zadevi Vossloh Laeis, točka 23.

(63) Glej med drugim sodbo v zadevi Tim, točka 50.

(64) Na primer specifičen ukrep zamenjave oseb, ki so sodelovale pri nedovoljenem dogovarjanju, ali, če to do postopka oddaje javnega naročila še ni bilo končano, ukrepe za zagotovitev, da take osebe gospodarskega subjekta ne morejo vplesti v nadaljnje nezakonito protikonkurenčno ravnanje. Glej sodbo v zadevi Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, točka 37.

(65) Sodba v zadevi Vossloh Laeis, točka 31.

(66) Glej opombo 18.

(67) Ob upoštevanju pogojev iz zakonodaje EU in nacionalne zakonodaje (zlasti člena 31 Direktive 2019/1).

(68) Glej oddelka 5.1 in 5.3.

(69) Sodba v zadevi Vossloh Laeis, točke 37, 38 in 41.