SL Uradni list Evropske unije C 216/1

MNENJE EVROPSKE CENTRALNE BANKE

z dne 7. avgusta 2008

o predlogu direktive o spremembi Direktive 98/26/ES in Direktive 2002/47/ES

(CON/2008/37)

(2008/C 216/01)

Uvod in pravna podlaga

Evropska centralna banka (ECB) je dne 22. maja 2008 prejela zahtevo Sveta Evropske unije za mnenje o predlogu direktive Evropskega parlamenta in Sveta o spremembi Direktive 98/26/ES o dokončnosti poravnave pri plačilih in sistemih poravnave vrednostnih papirjev in Direktive 2002/47/ES o dogovorih o finančnem zavarovanju glede povezanih sistemov in kreditnih zahtevkov (1) (v nadaljevanju: „predlagana direktiva“).

Pristojnost ECB, da poda mnenje, izhaja iz prve alinee člena 105(4) Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti. V skladu s prvim stavkom člena 17.5 Poslovnika Evropske centralne banke je to mnenje sprejel Svet ECB.

Spremembe Direktive 98/26/ES

1. Nočna poravnava

ECB podpira razširitev zaščite iz člena 3(1) Direktive 98/26/ES (2) na storitve nočne poravnave, ki je bistvenega pomena, saj sistemi vedno pogosteje uporabljajo postopek nočne poravnave, da bi olajšali poravnavo poslovnih in osebnih prenosov.

2. Zaščita zavarovanja pred učinki nesolventnosti

2.1 ECB predlaga nadaljnjo spremembo člena 9(1) Direktive 98/26/ES iz naslednjih razlogov. V skladu s členom 9(1) postopek zaradi nesolventnosti proti udeležencu ali nasprotni stranki, ki je zagotovila dodatno jamstvo, ne vpliva na pravice ECB in centralnih bank držav članic do dodatnega jamstva, ki jim je zagotovljeno. Tako dodatno jamstvo se lahko uporabi za poplačilo teh terjatev. Nastalo bi nekaj nejasnosti, če bi bilo treba člen 9(1) razlagati v smislu, da je dodatno jamstvo, zagotovljeno v povezavi s centralnobančnimi operacijami, vključno s transakcijami v nujnih primerih, izvzeto samo iz učinkov postopkov zaradi nesolventnosti proti udeležencu v sistemu, ki ga upravlja centralna banka, ali nasprotni stranki, ki je centralni banki zagotovila dodatno jamstvo. Pri presoji zaščite zavarovanja, zagotovljenega centralnim bankam za centralnobančne kreditne operacije po Direktivi 98/26/ES, ni jasno, ali zaščita, dodeljena centralnim bankam, zajema zagotavljanje dodatnega jamstva, ki izhaja od tretje osebe, ki ni udeleženec v sistemu, ki ga upravlja centralna banka, ali nasprotna stranka centralne banke.

2.2 Trenutno kaže, da so nekatere države članice prenesle člen 9(1) Direktive 98/26/ES na način, ki ne ščiti zavarovanja, ki ga centralnim bankam zagotovi tretja oseba, ki ni eden izmed udeležencev v sistemih, ki jih upravljajo centralne banke, ali ena izmed nasprotnih strank, medtem ko je večina držav članic prenesla člen 9(1) tako, da so izrecno zaščitile dodatno jamstvo, ki ga centralnim bankam zagotovijo take tretje osebe. Poleg tega so nekatere države članice prenesle besedilo zadevne določbe dobesedno, zato je vprašanje, ali je zaščiteno zavarovanje, ki ga centralnim bankam zagotovijo take tretje osebe, v teh jurisdikcijah predmet razlage.

2.3 Glede na zgoraj navedeno bi razjasnitev besedila člena 9(1) Direktive 98/26/ES zagotovila harmonizirano izločitev dodatnega jamstva, ki ga centralnim bankam zagotovi katera koli tretja oseba, kar med drugim vključuje povezane družbe udeležencev v sistemih, ki jih upravljajo centralne banke, ali nasprotnih strank centralnih bank. S tem bi se zagotovila pravna varnost v zvezi s zavarovanimi krediti, ki jih odobrijo centralne banke, in, natančneje, zaščitile nove storitve združevanja likvidnosti, na primer v sistemu TARGET2, pred nesolventnostjo tretjih oseb, ki zagotovijo dodatno jamstvo v imenu udeleženca v sistemu, ki ga upravlja centralna banka. Ta reforma bi bila še posebej pomembna za likvidnostne operacije centralnih bank v obdobju finančnih težav, ko je mogoče pričakovati, da bi lahko likvidnost, dodeljeno nasprotni stranki, zavarovala tretja oseba v imenu nasprotne stranke.

3. Udeležba v sistemu

3.1 Člen 2(f) Direktive 98/26/ES državam članicam omogoča, da „posrednega udeleženca“ štejejo za „udeleženca“, če je to utemeljeno zaradi sistemskega tveganja in pod pogojem, da je posredni udeleženec sistemu poznan. Biti „poznan sistemu“ je koristna zahteva, ker sistem v nasprotnem primeru ne bi mogel ugotoviti, kateri posredni udeleženci spadajo pod zaščito, priznano sistemu. Zato bi bilo treba v opredelitev „posrednega udeleženca“ vključiti pogoj, da morajo biti posredni udeleženci poznani upravljavcu sistema. To bo upravljavcu sistema tudi olajšalo izpolnjevanje obveznosti po drugem odstavku člena 10, da državi članici, katere zakonodaja se uporablja, razkrije udeležence v zadevnem sistemu, vključno z vsemi morebitnimi posrednimi udeleženci, pa tudi vse spremembe med njimi.

3.2 V izogib dvomu bi bilo treba opredelitvi pojmov udeleženec in posredni udeleženec spremeniti tako, da bi se razjasnilo, da sta ti opredelitvi izčrpni in vključujeta samo posebne vrste subjektov, naštetih v obeh opredeljenih pojmih. Kakršne koli razlike v uporabi bi lahko ogrozile zaščito, ki jo Direktiva 98/26/ES daje sistemom, vključenim v čezmejne operacije.

3.3 Prav tako bi bilo treba v opredelitvah pojmov udeleženec in posredni udeleženec pojem „sistem“ nadomestiti, kjer je primerno, z novo opredeljenim pojmom „upravljavec sistema“, ker sistemi običajno nimajo pravne osebnosti in je upravljavec sistema tisti, ki deluje kot udeleženec v drugem sistemu in tako zagotavlja medsebojno udeležbo med sistemi.

4. Opredelitev sistema

4.1 Opredelitev sistema po členu 2(a) Direktive 98/26/ES bi bilo treba spremeniti. Pojem „sistem“ bi moral ustrezno odražati vse obstoječe ureditve, tako da bo zaščita, ki jo daje Direktiva 98/26/ES, veljala za kar največ sistemov in na ta način zmanjšala sistemsko tveganje na najmanjšo možno mero. Zlasti trenutna opredelitev iz prve in druge alinee člena 2(a) ne odraža ustrezno načina, po katerem je vzpostavljena večina sistemov. Pri večini sistemov ureditev, na podlagi katere je sistem vzpostavljen, ni samo pogodba med udeleženci, temveč sklop pravil in predpisov za delovanje sistema, ki jih sprejme upravljavec sistema ali so sprejeti s pravnimi akti. Od udeležencev se pričakuje, da ta pravila spoštujejo. Sistemi, ki temeljijo na večstranskem pogodbenem dogovoru, so izjema in ne pravilo, kot se domneva po obstoječem besedilu člena 2(a). Upravljavec sistema, kot je centralni register vrednostnih papirjev, borza ali centralna banka, praviloma vzpostavi sistem enostransko. V tem kontekstu bi bilo treba člen 2(a) oblikovati tako, da lahko formalna ureditev nastane na podlagi pogodbe, standardnih pogojev poslovanja ali zakonodaje, tj. na podlagi statuta ali izvedbenega predpisa. Zato bi se morala opredelitev sistema sklicevati na formalno ureditev, „ki vključuje“ tri ali več udeležencev, in ne na formalni dogovor „med“ tremi ali več udeleženci, kar pa posledično terja spremembo druge alinee člena 2(a).

4.2 Po obstoječi opredelitvi sistema ni jasno, ali so klirinški sistemi, kot so centralne nasprotne stranke ali klirinške hiše, zaščiteni pred sistemskim tveganjem po Direktivi 98/26/ES. Čeprav so številne države članice, da bi se izognile negotovosti, Komisiji sporočile klirinške sisteme, kakor je predvideno v tretji alinei člena 2(a), bi bilo treba v prvi alinei člena 2(a) pred besedami „izvedbo prenosnih nalogov“ dodati „obračun ali“, tako da se lahko tudi te vrste subjektov jasno štejejo kot samostojni sistemi.

4.3 Nadalje bi bilo treba pojem sistem opredeliti prožno, da bi zajeli prihodnji razvoj v organizaciji sistemov. Zlasti bi ga bilo treba opredeliti dovolj široko, da bi zajel vse bodoče sisteme, ki bi jih lahko razvil Eurosistem ali določila ECB, kadar bi bili vzpostavljeni na podlagi pravnega instrumenta ECB, ki udeležence zavezuje na podlagi dogovora, ki so ga sklenili z ECB in ga ureja pravo države članice. V vsakem primeru bi moral sistem, vzpostavljen s pravnim instrumentom ECB, tudi soditi v okvir opredelitve pojma sistem iz člena 2(a) Direktive 98/26/ES.

5. Trenutek vstopa, nepreklicnost in interoperabilni sistemi

5.1 ECB meni, da je treba koncept „trenutek vstopa“ v sistem za potrebe člena 3(3) Direktive 98/26/ES razjasniti. Natančneje, člen 3(3) določa, da se trenutek vstopa prenosnega naloga v sistem opredeli po pravilih tega sistema. Sam trenutek vstopa ni opredeljen in se zato med sistemi razlikuje tako glede opredelitve kot glede dejanskega trenutka vstopa. Kadar nacionalno pravo, ki ureja sistem, opredeljuje trenutek vstopa, morajo biti pravila sistema v skladu s temi opredelitvami. Vendar pa bi moralo nacionalno pravo omogočati dovolj prožnosti za prilagoditev pravil sistema o trenutku vstopa, da bi se upoštevala posebna narava operacij konkretnega sistema in zaščitili sofisticirani postopki poravnave in optimizacije. Poleg tega je pomembno, da bi moralo biti, v razmerjih med interoperabilnimi sistemi, pravilom vseh udeleženih sistemov dovoljeno, da opredelijo trenutek vstopa z zadostno prožnostjo, da bi zaščitili poravnavo med sistemi in tako zagotovili interoperabilnost. ECB predlaga ustrezno razjasnitev člena 3(4), da se odpravi vsak dvom glede dejstva, da imajo sistemi pri določanju primernega trenutka vstopa določeno stopnjo diskrecije, ne da bi jih v tem smislu omejevalo nacionalno pravo, ki je lahko togo in težko spremenljivo. Podobni preudarki veljajo za koncept nepreklicnosti za potrebe člena 5 Direktive 98/26/ES.

5.2 ECB podpira spremembe v zvezi z interoperabilnimi sistemi, saj sta se število in pomembnost teh sistemov od sprejetja Direktive 98/26/ES znatno povečala. Zlasti so sistemi vzpostavili povezave in celo relejske povezave med seboj ter imajo dostop do drugih sistemov kot udeleženci ali preko drugih vmesnikov. Vendar pa ECB predlaga, da se v opredelitvi pojma „interoperabilni sistemi“ pojem „sistem“ nadomesti z „ureditve“ med dvema ali več sistemi, da bi zajeli vse možne vrste povezav in se hkrati izognili dajanju vtisa, da je ustvarjena nova kategorija sistemov. Če navedemo praktični primer, plačilno infrastrukturo Eurosistema v sistemu TARGET2 (3) sestavljajo številni pravno ločeni plačilni sistemi, ki so med seboj povezani preko enotne tehnične platforme na podlagi smernice ECB. Poleg tega je več kot 60 drugih sistemov, vključno s sistemi držav zunaj euroobmočja, priključenih k sistemu TARGET2 bodisi na podlagi udeležbe bodisi na podlagi dvostranskih dogovorov preko vmesnika za podsisteme.

6. Sporočanje upravljavcev sistemov in pregled nad delovanjem

ECB pozdravlja opredelitev upravljavca sistema v novem členu 2(o), čeprav meni, da bi bilo treba to opredelitev nekoliko spremeniti, da bi se zagotovila tudi vključitev sistemov, sestavljenih iz več udeležencev, ki nimajo skupnega upravljavca sistema. Iz istega razloga bi bilo treba nekoliko spremeniti tudi drugi pododstavek člena 3(1) direktive, da bi se zagotovilo, da je dokazno breme glede seznanjenosti z nesolventnostjo na zadevnem upravljavcu sistema. Poleg tega se ECB strinja tudi s predlogom za spremembo člena 10 Direktive 98/26/ES, tako da bodo države članice poleg sporočanja sistemov Komisiji navedle tudi upravljavca sistema. Vendar bi bilo treba v skladu s predlogom ECB iz odstavka 4.3 zgoraj, po katerem bi morala opredelitev sistema vključevati sisteme, vzpostavljene s pravnimi instrumenti ECB, spremeniti odstavek 1 člena 10 tako, da bi lahko sisteme in upravljavce sistema Komisiji sporočile države članice ali ECB, kjer je primerno. ECB meni, da bi bilo treba člen 10(3) in (4), ki ga predlog Komisije opušča, ponovno navesti. Poleg tega bi moral člen 10(3), ki pristojnim nacionalnim organom priznava pooblastilo, da sistemom izdajajo dovoljenja in jih nadzorujejo, določati, da je treba upoštevati pooblastila centralnih bank za pregled nad delovanjem, ki temeljijo na njihovih nalogah v zvezi s finančno stabilnostjo.

7. Institucije za izdajo elektronskega denarja kot udeleženci v sistemih

Opredelitev „kreditne institucije“ v spremenjenem členu 2(b) Direktive 98/26/ES, ki se sklicuje na opredelitev, vsebovano v Direktivi 2006/48/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. junija 2006 o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti kreditnih institucij (preoblikovano) (4), institucijam za izdajo elektronskega denarja omogoča, da postanejo udeleženci v sistemih, določenih v skladu z Direktivo 98/26/ES, pod pogojem, da so institucije za izdajo elektronskega denarja urejene kot kreditne institucije. ECB šteje to za pozitivno zakonodajno spremembo, ki bo povečala stabilnost sistemov. Sprememba statusa institucij za izdajo elektronskega denarja kot kreditnih institucij bi zahtevala nadaljnji pregled Direktive 98/26/ES.

8. Kolizija zakonov

Jasno in enostavno kolizijsko pravilo za vse vidike nematerializiranih vrednostnih papirjev je pomembno za učinkovito in varno čezmejno imetništvo in prenos finančnih instrumentov. ECB deli mnenje Komisije, da so obstoječa kolizijska pravila, vsebovana v Direktivi 98/26/ES, Direktivi 2001/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. aprila 2001 o reorganizaciji in prenehanju kreditnih institucij (5) ter Direktivi 2002/47/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. junija 2002 o dogovorih o finančnem zavarovanju (6), povečala pravno varnost glede določanja veljavnega prava. ECB upošteva tudi ugotovitve, ki jih navaja Komisija v svojem dokumentu „Conflict of laws: modernisation of the PRIMA-rule for intermediated securities“ (Kolizija zakonov: modernizacija pravila PRIMA za vrednostne papirje, ki se nahajajo pri posredniku), da praktična uporaba enotne kolizijske ureditve za čezmejna obračun in poravnavo vrednostnih papirjev v Skupnosti še naprej razkriva razlike med državami članicami pri razlagi „lokacije računa“. Ureditev Skupnosti tako še vedno ne prinaša najvišje možne stopnje predvidljivosti in gotovosti glede tega, katero pravo se uporablja.

ECB zato z velikim zanimanjem spremlja pobudo Komisije za povečanje jasnosti obstoječe ureditve Skupnosti. Glede na kompleksnost tega vprašanja ECB meni, da se tak splošni pregled ne bi smel opraviti v kontekstu predlagane direktive.

Spremembe Direktive 2002/47/ES

9. Kreditni zahtevki

9.1 ECB močno pozdravlja predlagane spremembe Direktive 2002/47/ES, katerih namen je centralnim bankam olajšati uporabo kreditnih zahtevkov kot zavarovanja. Glede na siceršnja neharmonizirana pravila o kreditnih zahtevkih v različnih jurisdikcijah EU postaja s temi spremembami pravni položaj centralnih bank v Evropski uniji pri sprejemanju kreditnih zahtevkov v zavarovanje varnejši. Možnost uporabe kreditnih zahtevkov kot zavarovanja pri centralnobančnih operacijah je zelo pomembna za kreditne institucije v euroobmočju, ki imajo v svojih bilancah stanja veliko število kreditnih zahtevkov. Za Eurosistem bi bilo velikega pomena, če bi lahko uporabil kreditne zahtevke kot zavarovanje na podlagi sistema, vzpostavljenega z Direktivo 2002/47/ES, s čimer bi se omogočilo neformalno in učinkovito operativno upravljanje tovrstnih sredstev, zlasti preko elektronskih sredstev in vključno s čezmejnimi konstelacijami. Zato se ECB v tej zvezi zavzema za sprejetje besedila, kot ga predlaga Komisija, brez vsakršnih možnosti držav članic za implementacijo, ki bi izničila veljavnost in pravno varnost takega prejetega zavarovanja.

9.2 Predlagane spremembe člena 1(4)(a) Direktive 2002/47/ES omejujejo uporabo tega člena na kreditne zahtevke, ki so primerne za zavarovanje centralnobančnih kreditnih operacij. Za namene ECB in Eurosistema to zadostuje. Vendar pa predlagana sprememba sega dlje od uporabe kreditnih zahtevkov izključno za centralnobančne operacije, s tem ko predlaga uporabo pravil Direktive 2002/47/ES za vse kreditne zahtevke, ki bi lahko bili primerni za zavarovanje centralnobančnih kreditnih operacij v EU. Postavlja se vprašanje preglednosti glede obsega, do katerega bi predlagana sprememba omogočala, da za centralne banke primerne kreditne zahtevke v namene zavarovanja uporabijo tudi uporabniki zavarovanja, ki niso centralna banka. Zlasti vse centralne banke v EU nimajo enostavno dostopnih meril primernosti za sprejemanje kreditnih zahtevkov v zavarovanje, kar bi uporabniku zavarovanja, ki ni centralna banka, oteževalo, da bi uspešno ugotovil, ali je kreditni zahtevek, ki ga namerava uporabiti kot zavarovanje, dejansko primeren. Poleg tega bi se lahko merila primernosti, ki jih uporabljajo Eurosistem in centralne banke zunaj euroobmočja, razlikovala in sčasoma tudi spremenila. Zaradi zagotovitve pravne varnosti in enotnih pogojev delovanja v EU zato ECB priporoča uvedbo enostavne in enotne opredelitve kreditnih zahtevkov, zajetih z Direktivo 2002/47/ES, ki teh kreditnih zahtevkov ne veže na merila primernosti, ki jih uporabljajo centralne banke. Taka opredelitev kreditnih zahtevkov za namene opredelitve področja uporabe Direktive 2002/47/ES bi morala biti dovolj široka, da bi vključila kreditne zahtevke, ki jih za primerne šteje Eurosistem. Če take enotne opredelitve ni mogoče sprejeti, je pomembno zagotoviti vsaj to, da kreditni zahtevki, ki so dejansko mobilizirani kot zavarovanje do Eurosistema, sodijo v okvir nove opredelitve v Direktivi 2002/47/ES.

9.3 Predlagane spremembe ne vključujejo razjasnitve glede kolizijskih pravil, ki se uporabljajo za čezmejno uporabo kreditnih zahtevkov kot zavarovanja. Obstoječe besedilo člena 9 Direktive 2002/47/ES o kolizijskih pravilih se nanaša samo na nematerializirane vrednostne papirje in očitno ne velja za kreditne zahtevke. Harmonizacija veljavnih kolizijskih pravil je za čezmejno mobilizacijo kreditnih zahtevkov kot zavarovanja izjemno pomembna. Pri kreditnih zahtevkih, ki se uporabljajo kot zavarovanje, je lahko vključenih več jurisdikcij, npr. jurisdikcija dolžnika, upnika, dogovora itd., zaradi pravne varnosti pa morajo stranke točno vedeti, katero pravo se uporablja glede veljavnosti in vrstnega reda mobilizacije kreditnih zahtevkov kot zavarovanja. Trenutno kolizijska pravila o učinkih odstopov terjatev na tretje osebe v EU niso harmonizirana; negotovost obstaja glede veljavnega prava in stranke bodo morda morale izpolniti zahteve več jurisdikcij, da bi dosegle nekaj gotovosti glede pravne trdnosti prejetega zavarovanja. Gre za znatno oviro in enoten sklop kolizijskih pravil, dogovorjen za take učinke na tretje osebe, bi močno olajšal čezmejno uporabo kreditnih zahtevkov kot zavarovanja po celotni EU. Ker Uredba Rim I (7) take spremembe ne vsebuje, je še posebej pomembno, da se taka pravila vključijo v Direktivo 2002/47/ES. Obstoj takih skupnih pravil bi prinesel znatne koristi.

9.4 ECB podaja tudi naslednje tehnične predloge, da bi se zagotovila skladnost med predlagano direktivo glede vključitve kreditnih zahtevkov v Direktivo 2002/47/ES. Z namenom zagotovitve, da bi področje uporabe Direktive 2002/47/ES poleg odstopa kreditnih zahtevkov zajemalo tudi zastavo kreditnih zahtevkov, bi bilo treba člen 2(1)(c) spremeniti tako, da bi se nanašal na polno upravičenje do finančnega zavarovanja in bi se tako razjasnilo, da je s pojmom „dogovor o finančnem zavarovanju z vrednostnimi papirji“ zajeta tudi zastava ali obremenitev kreditnih zahtevkov. Poleg tega bi bilo treba v opredelitev finančnih instrumentov v členu 2(1)(e) dodati sklic na kreditne zahtevke. Končno bi bilo treba člen 3 spremeniti tako, da se poleg registracije in obveščanja v povezavi s pogojem veljavnosti dogovora o finančnem zavarovanju navedel tudi „prenos posesti“.

10. Neto izravnava

Predlagana direktiva niti v Direktivi 2002/47/ES niti v Direktivi 98/26/ES ne vključuje spremembe določb o neto izravnavi zaradi nesolventnosti. Sicer je res, da je možnost izravnave v primeru nesolventnosti nasprotne stranke na finančnih trgih ključnega pomena. Vprašanje izvršljivosti realizacije neto izravnave zato ni omejeno na posamezne dogovore o finančnem zavarovanju, temveč se nanaša na vse vrste dogovorov, katerih namen je zmanjšanje kreditnega tveganja in izpostavljenosti. Potreben je nadaljnji napredek pri obravnavi neto izravnave, ne samo v Direktivi 2002/47/ES, temveč na splošno v finančni zakonodaji EU. Koristno bi bilo, na primer, če bi bilo mogoče doseči večjo skladnost med različnimi opredelitvami neto izravnave in pobota v različnih pravnih aktih EU. Hkrati je glede na sistemsko pomembnost izvršitve avtomatičnih pravic izravnave proti sistemsko pomembnim kreditnim in finančnim institucijam, ki poslujejo na mednarodnih finančnih trgih, potrebna širša razprava na ravni EU o uporabi določb o realizaciji neto izravnave za finančne institucije na prostem trgu izvedenih finančnih instrumentov in ne samo v kontekstu dogovorov o finančnem zavarovanju.

11. Predlagane spremembe besedila

V primeru, ko bi zgornji nasvet vodil v spremembe predlagane direktive, so predlagane spremembe besedila navedene v prilogi.

V Frankfurtu na Majni, 7. avgusta 2008 Predsednik ECB Jean-Claude TRICHET

(1) COM(2008) 213 konč.

(2) Direktiva 98/26/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. maja 1998 o dokončnosti poravnave pri plačilih in sistemih poravnave vrednostnih papirjev (UL L 166, 11.6.1998, str. 45).

(3) Smernica ECB/2007/2 z dne 26. aprila 2007 o transevropskem sistemu bruto poravnave v realnem času (TARGET2) (UL L 237, 8.9.2007, str. 1).

(4) UL L 177, 30.6.2006, str. 1.

(5) UL L 125, 5.5.2001, str. 15.

(6) UL L 168, 27.6.2002, str. 43.

(7) COM(2005) 650 konč.