Obvestilo o uporabi pravil konkurence pri sporazumih o dostopu v telekomunikacijskem sektorju

okvir, upoštevni trgi in načela

(98/K 265/02)

(Besedilo velja za EGP)

UVOD

Na področju telekomunikacij so sporazumi o dostopu bistveni elementi, ki udeležencem na trgu omogočajo prednosti liberalizacije.

To obvestilo ima trojni namen:

- določiti načela dostopa, ki izhajajo iz zakonodaje Skupnosti o konkurenci, kakor je prikazano v številnih odločbah Komisije, ki bi pomagala ustvariti zanesljivejše tržne pogoje ter trdnejše razmere za vlaganja in poslovne pobude v sektorju večpredstavnosti in telekomunikacij,

- določiti in pojasniti razmerje med zakonodajo o konkurenci in sektorsko specifično zakonodajo v okviru člena 100a (to se zlasti nanaša na razmerje med pravili konkurence in zakonodajo zagotavljanja odprtosti omrežij),

- razložiti, kako se bodo pravila konkurence dosledno uporabljala v sektorjih, ki jih zadeva zagotavljanje novih storitev, zlasti pri vprašanjih glede dostopa in prehodih.

UVOD

1. Izdelan je časovni razpored popolne liberalizacije v telekomunikacijskem sektorju in večina držav članic je morala do 1. januarja 1998 [1] odstraniti še zadnje prepreke pri zagotavljanju telekomunikacijskih omrežij in storitev porabnikom v konkurenčnem okolju. Kot rezultat te liberalizacije se bo pojavil naslednji niz povezanih proizvodov ali storitev, pa tudi potreba po dostopu do zmogljivosti, nujnih za zagotavljanje teh storitev. Medomrežno povezovanje z javnimi komutiranimi telekomunikacijskimi omrežji je značilen, a ne edini primer takšnega dostopa v tem sektorju. Komisija je izjavila, da bo obravnavanje sporazumov o dostopu v telekomunikacijskem sektorju opredelila v okviru pravil konkurence [2]. To obvestilo torej obravnava vprašanje, kako uporabiti postopke in pravila konkurence v sporazumih o dostopu v okviru usklajenih predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov v telekomunikacijskem sektorju.

2. Zakonodajni okvir liberalizacije telekomunikacij zajema direktive o liberalizaciji, izdane v skladu s členom 90 Pogodbe, in direktive o usklajevanju v skladu s členom 100a ter zlasti okvir zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP). Okvir ONP določa usklajena pravila za dostop do telekomunikacijskih omrežij in storitev govorne telefonije ter povezovanje z njimi. V ozadju vsake dejavnosti Komisije pri uporabi pravil konkurence je pravni okvir, ki ga podaja liberalizacijska in usklajevalna zakonodaja. Cilj tako liberalizacijske (direktive na podlagi člena 90) [3] kot usklajevalne zakonodaje (direktive ONP) [4] je zagotoviti doseganje ciljev Skupnosti, kot je opisano v členu 3 Pogodbe, in še zlasti ustanovitev "sistema, ki preprečuje izkrivljanje konkurence na notranjem trgu" ter "notranjega trga, na katerem so odpravljene ovire med državami članicami pri neomejenem pretoku blaga, ljudi, storitev in kapitala".

3. Komisija je objavila Smernice za uporabo pravil EGS o konkurenci v telekomunikacijskem sektorju [5]. Namen tega obvestila je dopolnitev smernic, ki izrecno ne obravnavajo vprašanj glede dostopa.

4. Liberalizacijska in usklajevalna zakonodaja v telekomunikacijskem sektorju omogočata in olajšujeta podjetjem Skupnosti pri začenjanju novih dejavnosti na novih trgih in posledično prinašata porabnikom koristi, ki izhajajo iz povečane konkurence. Restriktivno ali protikonkurenčno ravnanje podjetij ne sme ogroziti teh prednosti, zato so pravila Skupnosti o konkurenci bistvenega pomena pri zagotavljanju izpopolnitve tega postopka. Novim ponudnikom je treba na začetni stopnji zagotoviti pravico za dostop do omrežij obstoječih telekomunikacijskih operaterjev. Več organov, na regionalni in nacionalni ravni ter na ravni Skupnosti, sodeluje pri urejanju s predpisi v tem sektorju. Za pravilno delovanje postopkov o konkurenci na notranjem trgu je treba zagotoviti učinkovito usklajevanje med temi institucijami.

5. V delu I obvestila so predstavljeni pravni okvir in podrobnosti, kako namerava Komisija preprečiti nepotrebno podvajanje postopkov in hkrati ščititi pravice podjetij in uporabnikov v okviru pravil konkurence. V tem kontekstu so prizadevanja Komisije za spodbujanje decentraliziranega izvajanja pravil konkurence s strani nacionalnih sodišč in oblasti usmerjena k doseganju sredstev na nacionalni ravni, razen kadar gre za pomemben interes Skupnosti. V telekomunikacijskem sektorju so posebni postopki v okviru zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP) prav tako usmerjeni v reševanje težav z dostopom predvsem na decentralizirani, nacionalni ravni, v določenih okoliščinah pa dopuščajo možnosti poravnave na ravni Skupnosti. Del II določa pristop Komisije k opredelitvi trga v tem sektorju. V delu III so razložena načela, po katerih se bo ravnala Komisija pri izvajanju pravil o konkurenci: z razlago zahtev prava o konkurenci želi pomagati udeležencem na telekomunikacijskem trgu pri oblikovanju sporazumov o dostopu. V tem obvestilu opredeljena načela se ne uporabljajo le za tradicionalne telekomunikacije po fiksnih vodih, ampak za vse vrste telekomunikacij, vključno s področji, kot so satelitske in mobilne komunikacije.

6. Obvestilo je osnovano na izkušnjah Komisije pri več zadevah [6] in nekaterih študijah, ki so bile na tem področju opravljene za račun Komisije [7]. Ker je to obvestilo osnovano na splošno veljavnih pravilih o konkurenci, bodo v tem obvestilu opredeljena načela, če se pojavijo primerljive težave, enako veljavna na drugih področjih, kot so vprašanja glede dostopa v sektorju digitalnih komunikacij. Podobno bo tudi več načel iz Pogodbe veljalo za vsako družbo, ki zaseda prevladujoč položaj, vključno s tistimi na področjih, ki niso telekomunikacije.

7. To obvestilo je osnovano na vprašanjih, ki so se pojavila na začetni stopnji prehoda od monopolov do konkurenčnih trgov. Glede na zbliževanje sektorjev telekomunikacij, radiodifuzije in informacijske tehnologije [8] ter povečane konkurence na teh trgih, se bodo pojavila še druga vprašanja. Zato bo morda treba področje uporabe tega obvestila in v njem opredeljena načela prilagoditi novim sektorjem.

8. V tem dokumentu opredeljena načela se bodo uporabljala za prakse zunaj Skupnosti, če bodo te prakse vplivale na konkurenco znotraj Skupnosti in na trgovino med državami članicami. Pri uporabi pravil o konkurenci mora Komisija izpolnjevati obveznosti Skupnosti v okviru Sporazuma o ustanovitvi Svetovne trgovinske organizacije [9]. Komisija tudi ugotavlja, da potekajo razprave glede mednarodnega sistema obračunskih stopenj v okviru Mednarodne telekomunikacijske zveze. To obvestilo ne vpliva na stališče Komisije v teh razpravah.

9. To obvestilo nikakor ne omejuje pravic, ki jih zakonodaja Skupnosti dodeljuje posameznikom ali podjetjem, in ne vpliva na morebitne razlage (interpretacije) pravil konkurence Skupnosti, ki jih poda Sodišče Evropskih skupnosti ali Sodišče prve stopnje Evropskih skupnosti. Namen tega obvestila ni razumljiva analiza vseh možnih težav s konkurenco v tem sektorju: obstajajo tudi druge težave in verjetno se jih bo v prihodnosti pojavilo še več.

10. Komisija se bo odločila, ali je to obvestilo treba spremeniti ali dopolniti glede na izkušnje, pridobljene v prvem obdobju liberaliziranega telekomunikacijskega okolja.

DEL I – OKVIR

1. Pravila o konkurenci in sektorsko specifična pravila

11. S težavami z dostopom v najširšem smislu se je mogoče spoprijeti na različnih ravneh in na osnovi vrste predpisov tako v državah kot v Skupnosti. Ponudnik storitev, ki se srečuje s težavami z dostopom, kot je neupravičena zavrnitev s strani telekomunikacijskega operaterja, da bi mu zagotovil zakupljeni vod (ali zavrnil tak vod pod razumnimi pogoji), ki ga prosilec potrebuje za ponujanje storitev porabnikom, bi imel tako na voljo še druge možnosti. Oškodovane strani bodo na splošno imele, vsaj na začetni stopnji, številne prednosti pri prizadevanjih za izboljšanje stanja na nacionalni ravni. Na nacionalni ravni ima prosilec dve glavni možnosti, in sicer (1) specifične nacionalne regulativne postopke, sedaj uveljavljene v skladu z zakonodajo Skupnosti in usklajene v okviru zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP) (gl. opombo 4), ter (2) ukrepanje v okviru nacionalne zakonodaje oziroma zakonodaje Skupnosti na nacionalnem sodišču ali pred pristojnimi nacionalnimi organi [10].

12. Pritožbe v okviru pravil o konkurenci, naslovljene na Komisijo, namesto ali poleg pritožb, naslovljenih na nacionalna sodišča, nacionalne organe za konkurenco oziroma nacionalne regulativne organe, glede na postopke zagotavljanja odprtosti omrežij, se bodo obravnavale glede na prednost, ki si jo zaslužijo v smislu nujnosti, novosti in mednarodne narave zadevnega problema in z upoštevanjem potrebe po preprečevanju podvajanja postopkov (glej točko 23 in naslednje).

13. Komisija priznava, da imajo nacionalni regulativni organi [11], kar zadeva uporabo pravil konkurence, drugačne naloge in delujejo v drugačnem pravnem okviru kot Komisija. Prvič, nacionalni regulativni organi delujejo v okviru nacionalne zakonodaje, čeprav pogosto izvajajo evropsko zakonodajo. Drugič, ta zakonodaja, ki temelji na upoštevanju telekomunikacijske politike, lahko ima drugačne cilje, vendar skladne s cilji konkurenčne politike Skupnosti. Komisija v največji možni meri sodeluje z nacionalnimi regulativnimi organi in slednji morajo sodelovati tudi med seboj, zlasti pri obravnavi čezmejnih vprašanj [12]. V okviru zakonodaje Skupnosti so nacionalni organi, vključno z regulativnimi organi in organi na področju konkurence, zavezani, da ne odobrijo nobene prakse ali sporazuma, ki je v nasprotju s konkurenčno politiko Skupnosti.

14. Pravila Skupnosti o konkurenci niso dovolj za odpravo vseh raznolikih težav, ki se pojavljajo v telekomunikacijskem sektorju. Nacionalni regulativni organi imajo torej znatno širše pristojnosti ter pomembno in daljnosežno vlogo pri pravni ureditvi v tem sektorju. Upoštevati je treba tudi, da zakonodaja Skupnosti določa, da morajo biti nacionalni regulativni organi neodvisni [13].

15. Prav tako je pomembno upoštevati, da direktive v zvezi z zagotavljanjem odprtosti omrežij (direktive ONP) postavljajo telekomunikacijskim operaterjem, ki imajo pomembno tržno moč, določene obveznosti glede preglednosti in prepovedi razlikovanja, ki presegajo obveznosti, ki bi bile običajno postavljene v okviru člena 86 Pogodbe. Direktive o zagotavljanju odprtosti omrežij določajo obveznosti v zvezi s preglednostjo ter obveznosti glede preskrbe in prakse oblikovanja cen. Te obveznosti izvajajo nacionalni regulativni organi, ki so tudi pristojni za sprejemanje ukrepov, ki naj bi zagotovili učinkovito konkurenco [14].

16. V zvezi s členom 86 Pogodbe in zaradi poenostavljanja je to obvestilo v večini točk napisano, kakor da bi le en telekomunikacijski operater zasedal prevladujoč položaj na trgu. Vendar v vseh državah članicah ne bo nujno tako: postopoma se bodo na primer razvila nova telekomunikacijska omrežja, ki bodo ponujala vedno širšo pokritost. Upoštevati je treba, da bodo ta alternativna telekomunikacijska omrežja morda, ali bodo morda postala, dovolj velika in razširjena, da bodo lahko delno ali v celoti nadomestila obstoječa nacionalna omrežja. Obstoj konkurenčnih operaterjev in njihov položaj na trgu bosta pomembna dejavnika pri določanju, ali gre za posamezni ali kolektivni prevladujoči položaj: to je treba upoštevati povsod, kjer je v tem obvestilu omenjen obstoj prevladujočega položaja.

17. Ker je Komisija odgovorna za konkurenčno politiko Skupnosti, mora služiti splošnemu interesu Skupnosti. Administrativni viri, ki so Komisiji na voljo pri opravljanju nalog, so nujno omejeni in jih Komisija ne more uporabiti pri obravnavanju vseh zadev, s katerimi se ukvarja. Komisija mora torej na splošno sprejeti vse organizacijske ukrepe, potrebne za izvajanje svojih nalog in še zlasti za opredelitev prednostnih nalog [15].

18. Komisija je zato navedla svoj namen, da se bo pri sprejemanju odločitev osredotočala na uradna obvestila, pritožbe in samoiniciativne postopke, ki so v političnem, gospodarskem ali pravnem smislu še posebej pomembni za Skupnost [16]. Pri zadevah, ki ne predstavljajo takšnih interesov, se uradna obvestila ne bodo obravnavala s formalno odločitvijo, ampak z upravnim pismom (ki ga bodo morale odobriti vse stranke), s pritožbami pa se bodo praviloma ukvarjala nacionalna sodišča ali drugi ustrezni organi. V tem kontekstu je treba opozoriti, da so pravila o konkurenci neposredno učinkovita [17], tako da se zakon Skupnosti o konkurenci lahko izvaja na nacionalnih sodiščih. Skladnost s pravili Skupnosti o konkurenci [18] je nujna tudi takrat, ko se upošteva zakonodaja Skupnosti, veljavna v drugih sektorjih.

Drugi nacionalni organi, zlasti nacionalni regulativni organi, ki delujejo v okviru zagotavljanja odprtosti omrežij, so pristojni za nekatere sporazume o dostopu (o katerih morajo biti uradno obveščeni). Vendar pa je kljub uradnemu obvestilu nacionalnemu regulativnemu organu o sporazumu še vedno obvezno uradno obvestilo Komisiji. Nacionalni regulativni organi morajo sprejemati ukrepe, skladne s pravom Skupnosti o konkurenci [19]. Ta dolžnost jim prepoveduje sprejemanje vsakega ukrepa, ki bi izpodbijal učinkovito zaščito pravic po pravu Skupnosti v okviru pravil konkurence [20]. Zato ne morejo odobriti sporazumov, ki so v nasprotju s pravili o konkurenci [21]. Če nacionalni organi pri svojem delovanju ne upoštevajo teh pravic, je lahko sama država članica odgovorna za morebitno povzročeno škodo [22]. Poleg tega imajo nacionalni regulativni organi, v okviru direktiv za zagotavljanje odprtosti omrežij, pristojnost za izvajanje ukrepov za zagotavljanje učinkovite konkurence [23].

20. Sporazumi o dostopu načeloma urejajo ponudbo določenih storitev med neodvisnimi podjetji in ne povzročajo nastanka avtonomnega subjekta, ločenega od pogodbenic, ki so podpisale sporazum. Torej sporazumi o dostopu na splošno ne sodijo v področje uporabe Uredbe o združitvi [24].

21. Po Uredbi št. 17 [25] je lahko Komisija obveščena o vprašanju, ki zadeva sporazume o dostopu [26], z uradnim obvestilom o sporazumu od ene ali več vpletenih strank, s pritožbo proti restriktivnemu sporazumu o dostopu ali proti obnašanju prevladujočega podjetja v zvezi z odobritvijo ali zavrnitvijo dostopa [27], z uradnim postopkom v zvezi s takšno odobritvijo ali zavrnitvijo, ali s preiskavo sektorja [28]. Poleg tega lahko pritožnik v okoliščinah, kjer obstaja tveganje za nastanek resne in nepopravljive škode za pritožnika ali za javni interes Skupnosti [29], zahteva, da Komisija sprejme začasne ukrepe. Vendar je treba poudariti, da se lahko v nujnih primerih pred nacionalnim sodiščem doseže konec kršitve mnogo hitreje kot s postopki pred Komisijo [30].

22. Za sporazume bodo na številnih področjih veljala tako pravila o konkurenci kot tudi nacionalni ali Evropski sektorsko specifični ukrepi, predvsem ukrepi v zvezi z notranjim trgom. V telekomunikacijskem sektorju je cilj direktiv v zvezi z zagotavljanjem odprtosti omrežij (direktiv ONP) ustanovitev regulativnega režima za sporazume o dostopu. Glede na naravo pravil zagotavljanja odprtosti omrežij in dejstvo, da ne presegajo zahtev člena 86, se morajo podjetja, ki poslujejo v telekomunikacijskem sektorju, zavedati, da jihupoštevanje pravil konkurence Skupnosti ne oprošča njihovih dolžnosti, da se zavežejo obveznostim, naloženim v kontekstu zagotavljanja odprtosti omrežij, in obratno.

2. Ukrepi Komisije v zvezi s sporazumi o dostopu [31]

23. Sporazumi o dostopu kot celota so zelo pomembni in je zato za Komisijo primerno, da kolikor je mogoče jasno navede pravni okvir Skupnosti, v katerem je treba skleniti te sporazume. Sporazumi o dostopu, ki vsebujejo omejevalne klavzule, upoštevajo določbe iz člena 85. Sporazumi, ki vključujejo prevladujoča ali monopolistična podjetja, pa vključujejo zadeve iz člena 86: zadeve, ki izhajajo iz prevlade ene ali več pogodbenic, so v okviru posameznega sporazuma na splošno pomembnejše od tistih iz člena 85.

Priglasitve

24. Pri uporabi pravil o konkurenci bo Komisija nadgrajevala direktive o zagotavljanju odprtosti omrežij, ki določajo nacionalnim regulativnim organom okvir za ukrepanje na nacionalni ravni Če sporazumi sodijo v področje uporabe člena 85(1), je treba o njih uradno obvestiti Komisijo, če naj koristijo ugodnosti iz izvzetja na podlagi člena 85(3). Če so sporazumi priglašeni, namerava Komisija obravnavati nekatere priglasitve kot formalne odločitve, na podlagi primernega oglaševanja v Uradnem listu Evropskih skupnosti in v skladu s spodaj navedenimi načeli. Ko so zakonska načela jasno določena, Komisija predlaga, da prek upravnega pisma obravnava druge priglasitve v zvezi z istimi zadevami.

3. Pritožbe

25. Fizične ali pravne osebe s pravno utemeljenim interesom lahko, pod določenimi pogoji, Komisiji predložijo pritožbo, ki zahteva, da Komisija z odločbo zahteva, da se kršitev člena 85 ali člena 86 Pogodbe konča. Pritožba lahko dodatno zahteva, da tam, kjer obstaja tveganje za nastanek resne in nepopravljive škode, Komisija sprejme začasne ukrepe [32]. Potencialna pritožba ima druge enako ali celo bolj učinkovite možnosti, kot je tožba na nacionalnem sodišču. V tem okviru je treba opozoriti, da postopki na nacionalnih sodiščih lahko nudijo precejšnje prednosti za posameznike in družbe, kot zlasti [33]:

- nacionalna sodišča lahko obravnavajo in oddajo zahtevek za odškodnino od kršitve pravil o konkurenci,

- nacionalna sodišča lahko običajno sprejmejo prehodne ukrepe in odredijo prenehanje kršitve hitreje, kot to lahko naredi Komisija,

- na nacionalnih sodiščih je mogoče združiti zahtevo po zakonodaji Skupnosti z zahtevo po nacionalni zakonodaji,

- pravni stroški se lahko uspešnemu prosilcu dodelijo na nacionalnem sodišču.

Poleg tega lahko specifična nacionalna regulativna načela, kot so usklajena po direktivah o zagotavljanju odprtosti omrežij, nudijo dostop tako do nacionalne ravni, kot, če je potrebno, do ravni Skupnosti.

3.1. Uporaba nacionalnih postopkov in postopkov zagotavljanja odprtosti omrežij

26. Kot je navedeno zgoraj, [34] bo Komisija upoštevala interese Skupnosti pri vsakem primeru, s katerim se ukvarja. Pri ocenjevanju interesa Skupnosti Komisija preuči "…pomen domnevne kršitve v zvezi z delovanjem skupnega trga, možnost ugotavljanja obstoja kršitve in obseg preiskave, potrebne, da se, pod najboljšimi možnimi pogoji, izpolni njena naloga zagotavljanja izpolnjevanja členov 85 in 86…" [35]

Še en bistven element v tej oceni je stopnja, do katere lahko nacionalni sodnik določa učinkovita pravna sredstva za kršitev člena 85 ali 86. To utegne biti težko, na primer v primerih, ki zajemajo ekstrateritorialne elemente.

27. Člen 85(1)in člen 86 Pogodbe zagotavljata neposreden vpliv na odnose med posamezniki, ki jih morajo ščititi nacionalna sodišča [36]. Za ukrepe pred nacionalnimi regulativnimi organi določa Direktiva ONP o medomrežnem povezovanju, da je takšen organ pristojen, da posega in naroča spremembe v zvezi z obstojem in vsebino sporazumov o dostopu. Nacionalni regulativni organi morajo upoštevati "potrebo po spodbujanju konkurenčnega trga" in lahko narekujejo sprejem pogojev ene ali več pogodbenic, med drugim, "da zagotovi učinkovito konkurenco" [37].

28. Komisija je lahko sama obveščena o sporu tako skladno s pravili konkurence kot s postopkom poravnave zagotavljanja odprtosti omrežij. Večkratni postopki lahko vodijo do nepotrebnih podvajanj preiskovanj Komisije in nacionalnih organov. Če se pri Komisiji vložijo pritožbe v skladu s členom 3 Uredbe 17, medtem ko so s tem povezane tožbe pred zadevnim nacionalnim ali evropskim organom ali sodiščem, generalni direktorat za konkurenco običajno ne bo izvajal preiskav o obstoju kršitve iz člena 85 ali 86 Pogodbe. Vendar pa je to pogojeno z naslednjimi točkami.

3.2. Zaščita pritožnikovih pravic

29. Podjetja imajo pravico do učinkovitega varstva pravic po zakonu Skupnosti [38]. Te pravice bi bile ovirane, če bi nacionalni postopki lahko povzročili pretirano zamudo ukrepov Komisije, brez zadovoljive rešitve zadeve na nacionalni ravni. V telekomunikacijskem sektorju so inovacijski cikli relativno kratki in kakršnakoli znatna zamuda pri reševanju sporov glede dostopa je lahko v praksi enakovredna zavrnitvi dostopa in tako vpliva na pravilno določitev primera.

30. Komisija zato meni, da mora spor glede dostopa rešiti nacionalni regulativni organ v razumnem času, ne več kot šest mesecev od takrat, ko je bil organ prvič opozorjen na spor. Ta rešitev bi lahko bila lahko v obliki dokončne določitve o ukrepu ali pa v drugi obliki oprostitve, ki bi ščitila pravice tožnika. Če zadeva ni dosegla takšnih rešitev, potem pravice strank prima facie niso učinkovito varovane in bi Komisija načeloma, na prošnjo pritožnika, začela preiskavo primera v skladu s svojimi običajnimi postopki, po posvetovanju in v sodelovanju z zadevnim nacionalnim organom. Na splošno Komisija ne bo začela takšne preiskave, če je že v teku postopek poravnave iz direktiv za zagotavljanje odprtosti omrežja.

31. Poleg tega mora Komisija vedno pregledati vsak primer glede na njegovo lastno vsebino: ukrepala bo samo, če bo menila, da v posameznem primeru obstaja bistven interes Skupnosti, ki vpliva ali utegne vplivati na konkurenco v številnih državah članicah.

3.3. Prehodni ukrepi

32. Kar zadeva kakršnokoli zahtevo za prehodne ukrepe je obstoj ali možnost nacionalnih postopkov pomembna za vprašanje, če obstaja resna nevarnost velike in nepopravljive škode. Takšni postopki lahko prima facie odstranijo nevarnost takšne škode in torej ne bi bilo primerno, da bi Komisija dodelila začasne ukrepe v odsotnosti dokaza, da bi nevarnost vseeno ostala.

33. Razpoložljivost in merila za začasno izrecno olajšavo so pomemben faktor, ki ga mora Komisija upoštevati pri sprejetju tega sklepa prima facie. Če začasna izrecna olajšava ne bi bila na voljo ali če takšna olajšava ne bi bila primerna za zaščito tožnikovih pravic skladno z zakonodajo Skupnosti, bi Komisija menila, da nacionalni postopki niso odstranili nevarnosti škode in bi torej lahko začela s preučevanjem primera.

4. Samoiniciativna preiskava in preiskave sektorja

34. Če se ji zdi potrebno, Komisija samoiniciativno začne preiskavo. Lahko tudi uvede preiskavo sektorja po posvetovanju s Svetovalnim odborom organov za konkurenco države članice.

5. Globe

35. Komisija lahko kaznuje podjetja, ki namerno ali nenamerno kršijo člen 85(1) ali člen 86, z globo do 10 % letnega svetovnega prometa [39]. Če so sporazumi priglašeni skladno z Uredbo 17 za izvzetje na podlagi člena 85(3), Komisija ne sme odmeriti globe za dejavnosti, opisane v priglasitvi [40] za obdobje, ki sledi priglasitvi. Vendar pa lahko Komisija prekliče imuniteto za globe tako, da obvesti zadevna podjetja, da po predhodnem pregledu meni, da se uporablja člen 85(1) Pogodbe in da uporaba člena 85(3) ni upravičena [41].

36. Direktiva ONP o medomrežnem povezovanju ima dve posebni določbi, ki ustrezata globam na podlagi pravil o konkurenci. Prvič, določa, da je treba sporazume o medomrežnem povezovanju predložiti ustreznim nacionalnim regulativnim organom in morajo biti na voljo zainteresiranim tretjim strankam, razen tistih delov, ki se nanašajo na prodajne strategije strank [42]. Drugič, določa, da mora nacionalni regulativni organ imeti številna pooblastila, s katerimi lahko vpliva na sporazume o medsebojnem povezovanju ali jih spreminja [43]. Te določbe zagotavljajo primerno obveščenost javnosti o sporazumih in dajejo nacionalnemu regulativnemu organu možnost, da sprejme ukrepe, če je primerno, za zagotavljanje učinkovite konkurence na trgu.

37. Če je sporazum priglašen nacionalnem regulativnem organu, a ni priglašen Komisiji, Komisija ne meni, da bi v splošnem bilo primerno, da predpiše globo v zvezi s sporazumom, tudi če sporazum dokazuje, da vsebuje pogoje v nasprotju s členom 85. Globa pa bi bila primerna v nekaterih primerih, na primer, če:

(a) sporazum dokazuje, da vsebuje določbe v nasprotju s členom 86; oziroma

(b) je kršitev člena 85 posebej resna.

Komisija je nedavno objavila smernice o izračunavanju glob [44].

38. Priglasitev nacionalnemu regulativnemu organu ne nadomešča priglasitve Komisiji in ne omejuje možnosti zainteresiranih strani, da Komisiji predložijo pritožbo ali da Komisija začne samoiniciativno preiskavo sporazumov o dostopu. Takšna priglasitev tudi ne omejuje pravic pogodbenice, da pred nacionalnim sodiščem zahteva odškodnino za škodo, ki so jo povzročili protikonkurenčni sporazumi [45].

DEL II – UPOŠTEVNI TRGI

39. Med preiskovanjem primerov znotraj okvira, določenega v delu I zgoraj, se bo Komisija opirala na opredelitve zadevnih trgov, določenih v obvestilu Komisije o opredelitvi upoštevnega trga, za namene zakonodaje o konkurenci Skupnosti [46].

40. Za podjetja se uporabljajo trije glavni viri konkurenčnih omejitev: nadomestljivost na strani povpraševanja, nadomestljivost na strani ponudbe in možna konkurenca, od katerih pomeni prvi najbolj neposredno in učinkovito disciplinsko prisilo za dobavitelje zadevnega proizvoda ali storitve. Nadomestljivost povpraševanja je torej glavno orodje, ki se uporablja za določanje upoštevnega trga proizvodov, na katerem se prepoznajo omejitve konkurence za namene člena 85(1) in člena 86.

41. Nadomestljivost ponudbe se lahko v primernih okoliščinah uporablja kot komplementarni element za opredelitev upoštevnih trgov. V praksi je ni mogoče jasno ločiti od možne konkurence. Nadomestljivost na strani ponudbe in možna konkurenca se uporabljata za določanje, ali ima podjetje prevladujoči položaj, ali je omejitev konkurence pomembna v smislu člena 85 in ali je prišlo do izključevanja konkurence.

42. Pri ocenjevanju upoštevnih trgov je treba gledati na kratkoročni razvoj na trgu.

Naslednji oddelki določajo nekaj osnovnih načel, ki so posebej pomembna za telekomunikacijski sektor.

1. Upoštevni trg proizvodov

43. Oddelek 6 Obrazca A/B določa upoševni trg proizvodov takole:

"Upoštevni trg proizvodov je sestavljen iz vseh tistih proizvodov in/ali storitev, ki jih porabnik lahko zamenja ali nadomesti zaradi lastnosti proizvodov, njihovih cen in namena uporabe."

44. Liberalizacija telekomunikacijskega sektorja bo vodila k pojavu sekundarnega trga, trga dostopa do zmogljivosti, ki so trenutno nujne za zagotavljanje teh liberaliziranih storitev. Tipičen primer takšnega dostopa bi bilo medomrežno povezovanje z javnimi komutiranimi telekomunikacijskimi omrežji. Brez medomrežnega povezovanja tretje stranke komercialno ne bodo mogle zagotavljati, na primer, celovitih storitev govorne telefonije.

45. Zato je jasno, da sta v telekomunikacijskem sektorju najmanj dve vrsti upoštevnih trgov, ki jih je treba obravnavati – trg storitev, ki jih je treba zagotavljati končnim uporabnikom, in trg dostopa do tistih zmogljivosti, ki so potrebne za zagotavljanje teh storitev končnim uporabnikom (informacije, fizično omrežje, itd.). V okviru kateregakoli posameznega primera bo treba določiti upoštevne trge dostopa in storitev, kot je npr. medomrežno povezovanje na javnah telekomunikacijska omrežja in zagotavljanje storitev govorne telefonije.

46. Kadar bo primerno, bo Komisija uporabila preskus upoštevnega trga, kjer bo povpraševala, ali bi skupni dobički ponudnikov zadevnih storitev narasli, če bi dvignili cene za 5 do 10 %. Na podlagi tega preskusa in če bi dobički ponudnikov narasli, bi obravnavani trg štela kot samostojni upoštevni trg.

47. Komisija meni, da načela iz zakonodaje o konkurenci, ki ureja te trge, ostajajo enaka ne glede na konkretni obravnavani trg. Glede na tempo tehnoloških sprememb v tem sektorju bi vsak poskus določitve trga posebnih proizvodov v tej objavi tvegal, da bi hitro postal netočen ali nepomemben. Opredelitev trgov posebnih proizvodov – na primer, opredelitev, ali so zmogljivosti izvora in zaključitve klica del istega trga zmogljivosti – se najbolje opravi z vidika podrobne preučitve posameznega primera.

1.1. Trg storitev

48. Lahko se širše določi kot zagotavljanje katere koli telekomunikacijske storitve uporabnikom. Različne telekomunikacijske storitve se bodo obravnavale kot nadomestljive, če pokažejo zadostno stopnjo nadomestljivosti za končnega uporabnika, kar bi pomenilo, da lahko med različnimi ponudniki teh storitev obstaja učinkovita konkurenca.

1.2. Dostop do zmogljivosti

49. Ponudnik storitev bo za zagotavljanje storitev končnim uporabnikom pogosto potreboval dostop do ene ali več zmogljivosti (prenos k uporabniku ali prenos stran od uporabnika). Na primer, za fizično dostavo storitve končnim uporabnikom potrebuje dostop do priključitvene točke telekomunikacijskega omrežja, na katero so priključeni ti končni uporabniki. Ta dostop se lahko doseže na fizični ravni preko enouporabniške ali souporabniške krajevne infrastrukture, ki je lastna ali zakupljena od krajevnega ponudnika infrastrukture. Lahko se doseže tudi preko ponudnika storitev, ki že ima te končne uporabnike kot naročnike ali pa preko ponudnika medomrežnega povezovanja, ki ima neposreden ali posreden dostop do zadevnih priključnih točk.

50. Poleg fizičnega dostopa lahko ponudnik storitev potrebuje dostop do drugih zmogljivosti, ki mu omogoči, da trži storitve pri končnih uporabnikih: na primer, ponudnik storitev mora obveščati končne uporabnike o svojih storitvah. Če ima ena organizacija prevladujoči položaj pri dobavi storitev, kot so imeniške informacije, nastanejo podobne težave, kot pri vprašanjih fizičnega dostopa.

51. V mnogih primerih se bo Komisija ukvarjala z vprašanji fizičnega dostopa, kjer je nujen dostop do omrežnih zmogljivosti prevladujočega telekomunikacijskega operaterja [47]

52. Nekatere prvotne telekomunikacijske operaterje lahko zamika, da bi se uprli zagotavljanju dostopa do tretjih ponudnikov storitev, ki niso operaterji omrežij, zlasti na področjih, kjer bi predlagana storitev konkurirala s storitvijo, ki jo zagotavlja sam telekomunikacijski operater. Ta odpor se bo pogosto kazal kot neutemeljena zamuda pri podeljevanju dostopa, nasprotovanje dostopu ali kot pripravljenostjo, da se dostop omogoči le pod neugodnimi pogoji. Vloga pravil o konkurenci je zagotoviti, da se ti potencialni trgi dostopa lahko razvijejo in da prvotnim telekomunikacijskim operaterjem ni dovoljeno uporabljati svojega nadzora nad dostopom, da potlačijo razvoj na trgih storitev.

53. Treba je poudariti, da bo liberalizacija v telekomunikacijskem sektorju pričakovano vodila k razvoju novih, alternativnih omrežij, ki bodo končno vplivala na opredelitev trga dostopa tudi z vključitvijo prvotnega operaterja telekomunikacij.

2. Upoštevni geografski trg

54. Upoštevni geografski trgi so opredeljeni v Obrazcu A/B takole:

"Upoštevni geografski trg je sestavljen iz območja, kjer so zadevna podjetja vključena v ponudbo in povpraševanje proizvodov ali storitev in kjer so pogoji konkurence dovolj homogeni, in ki se lahko razlikujejo od sosednjih območij, ker so pogoji konkurence v teh območjih občutno drugačni."

55. Kar zadeva ponudbo telekomunikacijskih storitev in trgov dostopa, bo zadevni geografski trg področje, v katerem so objektivni pogoji konkurence, ki velja za ponudnike storitev, podobni, in konkurenti lahko ponujajo svoje storitve. Zato bo treba preučiti, ali imajo ti ponudniki storitev možnost dostopa do končnih uporabnikov v kateremkoli delu tega področja, pod podobnimi in gospodarsko izvedljivmi pogoji. Regulativni pogoji, kot so pogoji licenc in vsake izključne ali posebne pravice konkurenčnih ponudnikov krajevnega dostopa, so posebej pomembni [48].

DEL III – NAČELA

56. Komisija bo na predloženih primerih uporabila naslednja načela.

57. Komisija je ugotovila, da sta "člena 85 in 86 …veljavna in izvedljiva na celotnem območju Skupnosti. Konflikti z drugimi pravili Skupnosti se ne bi smeli pojaviti, kajti zakoni Skupnosti pomenijo dosleden zakonodajni okvir… očitno je, da se akti Skupnosti, sprejeti v telekomunikacijskem sektorju, razlagajo na način, skladen s pravili o konkurenci, da zagotovijo najboljšo možno izvajanje vseh vidikov telekomunikacijske politike Skupnosti … To velja, med drugim, za razmerje med pravili o konkurenci, ki veljajo za podjetja, in pravili o zagotavljanju odprtosti omrežij" [49].

58. Tako predpisi o konkurenci še naprej veljajo v okoliščinah, kjer veljajo druge določbe Pogodbe ali sekundarna zakonodaja. V okviru sporazumov o dostopu so tako notranji trg kot določbe o konkurenci pomembne in medsebojno krepijo pravilno delovanje sektorja. Zato bo pri sestavi ocene na podlagi pravil o konkurenci Komisija skušala, kolikor je mogoče, graditi na določbah usklajevalne zakonodaje. Upoštevati je treba tudi, da so številna načela prava o konkurenci, navedena spodaj, ravno tako zajeta v posebnih pravilih v okviru zagotavljanja odprtosti omrežij. Pravilna uporaba teh pravil bi se morala pogosto izogibati potrebi po uporabi pravil o konkurenci.

59. Kar zadeva telekomunikacijski sektor, bi bilo treba nameniti pozornost stroškom obveznosti zagotavljanja univerzalnih storitev. Člen 90(2) Pogodbe lahko opraviči izjeme od načel členov 85 in 86. Podrobnosti obveznosti zagotavljanja univerzalnih storitev so regulativne zadeve. Področje uporabe člena 90(2) je določeno v členu 90 direktiv v telekomunikacijskem sektorju in Komisija bo v tem kontekstu uporabljala pravila o konkurenci.

60. Člena 85 in 86 Pogodbe veljata na običajen način za sporazume ali ravnanja, katere je potrdil ali odobril nacionalni organ [50], ali v primerih, ko je nacionalni organ, na zahtevo ene ali več vpletenih pogodbenic, zahteval vključitev pogojev v sporazum.

61. Vendar pa, če bi nacionalni regulativni organ zahteval pogoje, ki bi bili v nasprotju s pravili o konkurenci, bi v praksi vpletena podjetja ne bila oglobljena, čeprav bi sama država članica kršila člen 3(g) in člen 5 Pogodbe [51] in bi tako bila predmet izpodbijanja Komisije iz člena 169. Poleg tega, če bi nacionalni zakonodajalec zahteval ali odobril podjetju, ki ima posebne ali izključne pravice v smislu člena 90, ali podjetju v nacionalni lasti, da z delovanjem zlorablja svoj prevladujoči položaj, bi država članica ravno tako kršila člen 90(1) in Komisja bi lahko sprejela sklep, ki bi zahteval prenehanje kršitve [52].

62. Nacionalni regulativni organi lahko zahtevajo stroge standarde preglednosti, obveznosti za dobavo in za prakso oblikovanja cen na trgu, zlasti če je to potrebno v začetnih fazah liberalizacije. Če je primerno, se bo zakonodaja, kot je okvir zagotavljanja odprtosti omrežij, uporabljala kot pomoč pri interpretaciji pravil o konkurenci [53]. Glede na dolžnosti nacionalnih regulativnih organov, da zagotavljajo, da je učinkovita konkurenca mogoča, se za primerno interpretacijo načel zagotavljanja odprtosti omrežja ravno tako zahteva uporaba pravil o konkurenci. Treba je omeniti, da mnoge zadeve, navedene spodaj, ravno tako obravnavajo pravila Direktive o popolni konkurenci in Direktive o licenciranju zagotavljanja odprtosti omrežij in o varstvu podatkov: učinkovito uveljavljanje tega regulativnega okvira bi moralo preprečiti nastanek mnogih spodaj navedenih konkurenčnih zadev.

1. Prevladujoči položaj (Člen 86)

63. Da lahko podjetje zagotavlja storitve na telekomunikacijskem trgu storitev, si morda mora pridobiti dostop do različnih infrastruktur. Na primer, za zagotavljanje telekomunikacijskih storitev je običajno potrebna medomrežna povezava z javnim komutiranim telekomunikacijskim omrežjem. Dostop do tega omrežja je skoraj vedno v rokah prevladujočega telekomunikacijskega operaterja. Kar zadeva sporazume o dostopu, bo prevladujoči položaj, ki izhaja iz obvladovanja telekomunikacijskih zmogljivosti, najpomembnejši za oceno Komisije.

64. Ali je družba prevladujoča, ni odvisno samo od zakonskih pravic, podeljenih tej družbi. Sama odprava zakonitih monopolov ne odpravi prevladujočega položaja. Ne glede na direktive o liberalizaciji bo razvoj učinkovite konkurence iz ponudnikov alternativnih omrežij s primerno zmogljivostjo in geografskim pokritjem dejansko trajal kar nekaj časa.

65. Sodba sodišča Evropskih skupnosti v zadevi Tetra Pak [54] se bo izkazala za pomembno v telekomunikacijskem sektorju. Sodišče je menilo, da je bil Tetra Pak zaradi izredno tesnih povezav med trgoma, kjer je prevladoval in kjer ni prevladoval in ker je imel izredno visok tržni delež na prevladanem trgu "v položaju, primerljivem s položajem tistih, ki imajo prevladujoči položaj na celotnih obravnavanih trgih".

Zadeva Tetra Pak je zadevala tesno povezane horizontalne trge: analiza velja enako za tesno povezane vertikalne trge, ki bodo skupni v telekomunikacijskem sektorju. V telekomunikacijskem sektorju se pogosto dogaja, da ima določen operater izredno močan položaj na trgih infrastrukture in na prodajnih trgih te infrastrukture. Stroški infrastrukture tipično pomenijo največji posamični strošek prodajnih operacij. Nadalje, operaterji se bodo pogosto soočali z istimi konkurenti tako na trgih infrastrukture kot na prodajnih trgih.

66. Zato je mogoče predvideti številne situacije, kjer bodo tesno povezani trgi, skupaj z operaterjem, ki ima zelo visoko stopnjo tržne moči na vsaj enem izmed teh trgov.

67. V sedanjih okoliščinah je mogoče primerno, da Komisija ugotovi, da je določeni operater bil v situaciji, ki je primerljiva s prevladujočim položajem na obravnavanih trgih v celoti.

[55]

69. Družba, ki obvladuje dostop do bistvenih zmogljivosti, ima v smislu člena 86 prevladujoči položaj. Obratno lahko družba uživa prevladujoči položaj skladno s členom 86 brez obvladovanja bistvenih zmogljivosti.

1.1. Trg storitev

70. Eden izmed faktorjev za merjenje tržne moči podjetja je prodaja, ki se lahko pripiše temu podjetju, izražena v odstotkih celotne prodaje na trgu za nadomestljive storitve na upoštevnem geografskem področju. Kar zadeva trg storitev, bo Komisija med drugim ocenila letni promet, ki je nastal s prodajo nadomestljivih storitev, razen prodaje ali notranje uporabe storitev medomrežnih povezav in prodaje ali notranje uporabe krajevne infrastrukture [56], ob upoštevanju konkurenčnih pogojev in strukture ponudbe in povpraševanja na trgu.

1.2. Dostop do zmogljivosti

71. Koncept "dostopa" iz točke 45 lahko zadeva vrsto situacij, vključno z razpoložljivostjo zakupljenih vodov, ki ponudniku storitev omogočajo, da zgradi svoje lastno omrežje, in medomrežno povezovanje v ožjem pomenu, to pomeni medsebojno povezovanje dveh telekomunikacijskih omrežij, na primer mobilnega in fiksnega. V zvezi z dostopom je verjetno, da bo prevladujoči operater ostal prevladujoč nekaj časa po izvedbi zakonite liberalizacije. Prevladujoči operater, ki obvladuje telekomunikacijske zmogljivosti, je pogosto največji ponudnik storitev in mu v preteklosti ni bilo treba razlikovati med prenašanjem telekomunikacijskih storitev in zagotavljanjem teh storitev končnim uporabnikom. Tradicionalno operater, ki je tudi ponudnik storitev, od svoje prodajne službe ne zahteva plačila za dostop in torej ni bilo lahko izračunati prihodka iz te zmogljivosti. V primeru, da operater zagotavlja tako dostop kot storitve, je treba kolikor je mogoče ločiti prihodke kot osnovo za izračunavanje deleža družbe na kateremkoli zadevnem trgu. Člen 8(2) Direktive o povezovanju obravnava to vprašanje z uvedbo zahteve po ločenem obračunavanju za "dejavnosti, povezane z medomrežnim povezovanjem – ki pokrivajo tako storitve medomrežnega povezovanja, ki so zagotovljene interno, in storitve povezovanja, ki so zagotovljene drugim – in druge dejavnosti". Predlagano Priporočilo Komisije o ločenem obračunavanju v okviru medomrežnega povezovanja bo ravno tako v tem pogledu v veliko pomoč.

72. Gospodarski pomen pridobitve dostopa je odvisen tudi od pokrivanja omrežja, s katerim se zahteva medomrežno povezovanje. Poleg uporabe podatkov o letnem prometu bo Komisija, če je mogoče, upoštevala tudi število strank, ki so se naročile na storitve, ki jih ponuja prevladujoča družba, v primerjavi s tistimi, ki jih namerava zagotavljati ponudnik storitev, ki zahteva dostop. Skladno s tem se bo tržna moč za dano podjetje merila delno s številom naročnikov, ki so povezani s priključnimi točkami telekomunikacijskega omrežja tistega podjetja, izražena kot odstotek skupnega števila naročnikov, povezanih s priključnimi točkami na upoštevnem geografskem področju.

Nadomestljivost na strani ponudbe

73. Kot je navedeno v točki 41, je zamenljivost na strani ponudbe pomembna tudi za vprašanje prevladujočega položaja. Tržni delež več kot 50 % [57] navadno zadostuje za prikaz prevlade, čeprav se bodo preučili drugi faktorji. Na primer, Komisija bo preučila obstoj drugih ponudnikov omrežij, če obstajajo, na upoštevnem geografskem področju, da določi, če gostota takšnih alternativnih infrastruktur zadošča, da zagotovijo konkurenco omrežju prvotnega operaterja, in obseg, do katerega bi bilo mogoče, da novi ponudniki dostopa vstopijo na trg.

Drugi pomembni faktorji

74. Poleg podatkov o tržnem deležu in nadomestljivosti na strani ponudbe bo Komisija pri ugotavljanju, ali je operater prevladujoč, preučila tudi, ali ima operater privilegiran dostop do zmogljivosti, ki jih ni mogoče podvojiti znotraj primernega časovnega okvira in sicer zaradi pravnih razlogov ali ker bi preveč stalo.

75. Ker se pojavljajo konkurenčni ponudniki dostopa in izpodbijajo prevladujoči položaj prvotnega operaterja, bosta obseg pravic, ki jih prejemajo od organov držav članic, in zlasti njihova ozemeljska dostopnost, igrali pomembno vlogo pri določanju tržnega deleža. Komisija bo natančno spremljala razvoj trga v zvezi s temi vprašanji in bo na podlagi pravil o konkurenci upoštevala kakršnekoli spremenjene tržne razmere v svoji oceni vprašanj glede dostopa.

1.3. Skupni prevladujoči položaj

76. Besedilo člena 86 jasno določa, da člen velja tudi, ko si več družb deli prevladujoči položaj. Okoliščine, v katerih obstaja skupni prevladujoči položaj, ki je zlorabljen, še niso v celoti pojasnjene v sodni praksi sodstva Skupnosti ali praksi Komisije in se pravo še vedno razvija.

77. Besedilo člena 86 ("zloraba enega ali več podjetij") opisuje nekaj drugega od prepovedi protikonkurenčnih sporazumov ali usklajenih ravnanj iz člena 85. Če bi bilo drugače, bi to bilo v nasprotju z običajnimi načeli interpretacije Pogodbe in bi se besede izkazale za nesmiselne in brez praktičnega učinka. Vendar pa to ne izključuje vzporedne uporabe členov 85 in 86 k istemu sporazumu ali praksi, katero sta Komisija in Sodišče v številnih primerih potrdili [58], niti ne obstaja nič, kar bi Komisiji preprečilo ukrepati samo pod eno izmed določb, kadar veljata obe.

78. Dve družbi, vsaka prevladujoča na ločenih nacionalnih trgih, nista isto kot dve skupaj prevladujoči družbi. Da sta dve ali več družb v skupnem prevladujočem položaju, morata(-jo) skupaj imeti isti položaj v primerjavi s svojimi strankami in konkurenti, kot ga ima ena družba, če je v prevladujočem položaju. Specifično na telekomunikacijskem sektorju lahko skupni prevladujoči položaj dosežeta dva operaterja telekomunikacijskih infrastruktur, ki pokrivata isti geografski trg.

79. Poleg tega je za dve ali več družb, ki imata(-jo) skupni prevladujoči položaj, potreben vendar ne zadosten pogoj, da ni nobene učinkovite konkurence med družbami na upoštevnem trgu. Razlog za pomanjkanje konkurence je lahko dejstvo, da so družbe med sabo povezane s sporazumi o sodelovanju ali medomrežnem povezovanju. Vendar pa Komisija ne meni, da iz ekonomske teorije ali zakonodaje Skupnosti izhaja, da so takšne vezi zakonsko potrebne za obstoj skupnega prevladujočega položaja [59]. Vrsta medsebojne odvisnosti, ki se pogosto pojavi v oligopolnih razmerah, je zadostna gospodarska povezava. Zdi se, da ne obstaja razlog v zakonodaji ali ekonomski teoriji, ki zahteva kakršnokoli drugo ekonomsko vez med skupaj prevladujočimi družbami. Upoštevajoč to bodo v praksi takšne vezi običajno obstajale v telekomunikacijskem sektorju tam, kjer imajo nacionalni telekomunikacijski operaterji skoraj neizbežno vsakovrstne medsebojne povezave.

80. Na primer, dostop do krajevne zanke bosta v bližnji prihodnosti v nekaterih državah članicah nadzorovala dva operaterja – prvotni telekomunikacijski operater in kabelski operater. Da bi porabnikom zagotovili posebne storitve, je potreben dostop do krajevne zanke telekomunikacijskega operaterja ali operaterja kabelskega in televizijskega omrežja. Glede na okoliščine primera, zlasti glede odnosa med njimi, je možno, da noben izmed operaterjev nima prevladujočega položaja: vendar pa imajo skupaj lahko monopol dostopa do teh zmogljivosti. Dolgoročno lahko tehnološki razvoj vodi do izvedljivosti drugih mehanizmov dostopa druge krajevne zanke, kot so elektroenergetska omrežja: obstoj takšnih mehanizmov se bo upošteval pri določanju, če obstajajo prevladujoči ali skupni prevladujoči položaji.

2. Zloraba prevladujočega položaja

81. Uporaba člena 86 predpostavlja obstoj prevladujočega položaja in nekaterih povezav med prevladujočim položajem in domnevno zlorabo. V telekomunikacijskem sektorju bo pogosto treba preučiti število povezanih trgov, kjer se določeni operater lahko znajde v prevladujočem položaju na enem ali več trgih. V takšnih okoliščinah obstajajo številne možne situacije, v katerih se lahko pojavijo zlorabe:

- ravnanje na prevladanem trgu, ki učinkuje na prevladani trg [60],

- ravnanje na prevladanem trgu, ki učinkuje na trge, ki niso prevladani [61],

- ravnanje na neprevladanem trgu, ki učinkuje na prevladani trg [62],

- ravnanje na neprevladanem trgu, ki učinkuje na trg, ki ni prevladan [63].

82. Čeprav so dejanske in ekonomske okoliščine telekomunikacijskega sektorja pogosto nove, je v mnogih primerih možno uporabiti določena načela prava o konkurenci. Pri pregledovanju težav na področju konkurence v tem sektorju je pomembno upoštevati obstoječo sodno prakso in prakso odločitev Komisije o, na primer, izkoriščanju tržne moči, diskriminaciji in povezavah.

2.1. Zavrnitev podelitve dostopa do telekomunikacijskih zmogljivosti in uporaba neugodnih pogojev

83. Zavrnitev podelitve dostopa je lahko prepovedana v okviru člena 86, če prepoved izda družba, ki je prevladujoča zaradi obvladovanja zmogljivosti, kakršni bodo prvotni telekomunikacijski operaterji še v bližnji prihodnosti. Zavrnitev ima lahko "učinek oviranja vzdrževanja stopnje konkurence, ki še vedno obstaja na trgu, ali rast te konkurence" [64].

Zavrnitev se šteje kot zloraba, če ima izkoriščevalske ali protikonkurenčne učinke. Trgi storitev v telekomunikacijskem sektorju bodo prvotno imeli malo konkurenčnih akterjev in bodo torej zavrnitve običajno vplivale na konkurenco na teh trgih. V vseh primerih zavrnitev se bo vsaka utemeljitev natančno preučila, da se določi, ali je objektivna.

84. Na splošno obstajajo trije upoštevni scenariji:

(a) zavrnitev podelitve dostopa za storitev, kjer je ponudnik dostopa podelil drugemu operaterju dostop, da deluje na tistem trgu storitev;

(b) zavrnitev podelitve dostopa za storitev, kjer ponudnik dostopa nobenemu drugemu operaterju ni podelil dostopa, da deluje na tistem trgu storitev;

(c) odprava dostopa obstoječe stranke.

Diskriminacija

85. Kar zadeva prvega od zgoraj navedenih scenarijev, je jasno, da bi zavrnitev dostopa novi stranki, kadar je prevladujoči lastnik telekomunikacijskih zmogljivosti že dal dostop eni stranki ali več strankam, ki delujejo na istem prodajnem trgu, pomeni diskrimincijsko ravnanje, ki bi bilo zloraba, če bi omejevalo konkurenco na tem trgu. Kjer omrežni operaterji nudijo iste ali podobne drobnoprodajne storitve kot stranka, ki zahteva dostop, imajo oboji spodbudo in priložnost, da omejijo konkurenco in na ta način zlorabljajo prevladujoči položaj. Seveda lahko obstaja upravičenost za takšno zavrnitev – na primer, prosilci, ki predstavljajo potencialno kreditno tveganje. Ko ni objektivnih upravičenj, bi bila zavrnitev običajno zloraba prevladujočega položaja na trgu dostopa.

86. Na splošno je dolžnost družbe s prevladujočim položajem je, da zagotovi dostop tako, da so dobrine in storitve, ki jih ponudi družbam na prodajnem trgu, dostopne pod pogoji, ki niso manj ugodni od pogojev, ki jih nudi tretjim pogodbenicam, vključno lastnim službam na tem trgu.

Bistvene zmogljivosti

87. Kar zadeva drugo od zgoraj navedenih situacij, se pojavi vprašanje, ali se mora ponudnik dostopa sporazumeti s ponudnikom storitev, da omogoči ponudniku storitev, da deluje na novem trgu storitev. Če omejitev kapacitet ni vprašljiva in če družba, ki zavrača zagotavljanje dostopa do svojih zmogljivosti, in to do prodajne službe ali do katerekoli druge družbe, ki deluje na trgu storitev, potem ni jasno, kakšno objektivno upravičenje bi tu lahko obstajalo.

88. Na področju transporta [65] je Komisija razsodila, da mora podjetje, ki obvladuje bistvene zmogljivosti, v določenih okoliščinah podeliti dostop [66]. Ista načela veljajo za telekomunikacijski sektor. Če ni nobenih komercialno izvedljivih alternativ za zahtevani dostop, potem stranka, ki zahteva dostop, ne more delovati na trgu storitev, če ji dostop ni podeljen. Zavrnitev bi v tem primeru v nasprotju s členom 86(b) omejila razvoj novih trgov ali novih izdelkov na teh trgih ali preprečila razvoj konkurence na obstoječih trgih. Zavrnitev, ki ima takšne učinke, bo verjetno učinkovala kot zloraba.

89. Načelo, ki obvezuje prevladujoče družbe, da se sporazumejo v določenih okoliščinah, bo pogosto pomembno za telekomunikacijski sektor. Trenutno obstajajo monopoli ali navidezni monopoli pri ponudbah omrežne infrastrukture za večino telekomunikacijskih storitev v Skupnosti. Tudi če so omejitve že bile ali bodo kmalu odpravljene, bo konkurenca na prodajnem trgu še naprej odvisna od oblikovanja cen in pogojev dostopa do storitev na nabavnem trgu, ki bo le postopoma odražal konkurenčne tržne sile. Glede na tempo tehnoloških sprememb v telekomunikacijskem sektorju je mogoče predvideti situacije, ko bodo družbe skušale ponuditi nove izdelke ali storitve, ki niso konkurenčni izdelkom ali storitvam, ki jih že ponuja prevladujoči operater dostopa, vendar zanje ta operater nasprotuje, da bi jim zagotovil dostop.

90. Komisija mora zagotoviti, da obvladovanje infrastrukture s strani prvotnih operaterjev ne ovira razvoja konkurenčnega telekomunikacijskega okolja. Od družbe, ki je prevladujoča na trgu za storitve in ki zagreši zlorabo v nasprotju s členom 86 na tem trgu, se z namenom odprave prevladujočega položaja lahko zahteva, da zagotovi dostop do svojih zmogljivosti enemu konkurentu ali več konkurentom na tem trgu. Družba lahko zlasti zlorabi svoj prevladujoči položaj, če s svojimi dejanji prepreči nastanek novega izdelka ali storitve.

91. Začetna točka analize Komisije bo določitev obstoječega ali potencialnega trga, za katerega se zahteva dostop. Da bi bilo mogoče odločiti, ali naj se na podlagi pravil o konkurenci odredi dostop, je treba upoštevati kršitev dolžnosti prevladujoče družbe glede nediskriminacije (glej spodaj) ali izvajanja naslednjih elementov kumulativno:

(a) dostop do obravnavane zmogljivosti je v splošnem bistven, da družbe lahko konkurirajo na tistem povezanem trgu [67].

Ključno vprašanje tukaj je torej, kaj je bistveno. Ni dovolj, da bi bil položaj družbe, ki zahteva dostop, bolj ugoden, če bi ji bil dostop podeljen – vendar mora zavrnitev dostopa voditi k predlaganim aktivnostim, ki so nemogoče ali resno in neizogibno negospodarne.

Od 1. julija 1996 se lahko, na primer, za liberalizirane storitve uporablja alternativna infrastruktura, čeprav bo v določenih primerih treba kar nekaj časa, da bo ta možnost zadovoljiva za zmogljivosti prvotnega operaterja. Takšna alternativna infrastruktura trenutno ne ponuja enako gostega geografskega pokritja kot tista, omrežja dominantnega operaterja;

(b) za zagotovitev dostopa je na voljo zadostna kapaciteta;

(c) lastnik zmogljivosti ne izpolnjuje zahtev na obstoječem trgu storitev ali izdelkov, ovira nastanek potencialne nove storitve ali izdelka ali ovira konkurenco na obstoječem in potencialnem trgu storitev ali izdelkov;

(d) družba, ki si prizadeva za dostop, je pripravljena plačati razumno in nediskriminacijsko ceno in bo drugače v vseh pogledih sprejela nediskriminacijske pogoje dostopa;

(e) objektivne utemeljitve za zavrnitev zagotavljanja dostopa ni.

Ustrezna utemeljitev bi v tem kontekstu lahko vključevala prevladujočo težavo zagotavljanja dostopa družbi, ki zahteva dostop, ali potrebo lastnika zmogljivosti, ki se je določil za investicijo, ki je namenjena uvajanju novega izdelka ali storitve, da ima dovolj časa in priložnosti, da uvede ta novi izdelek ali storitev na trg. Vendar pa, čeprav bo treba natančno preučiti vsako obrazložitev za vsak primer posebej, je v telekomunikacijskem sektorju zlasti pomembno, da ugodnosti za končne uporabnike, ki bodo nastale iz konkurenčnega okolja, ne ovirajo dejanja bivših nacionalnih monopolistov s preprečevanjem nastanka in razvoja konkurence.

92. Pri ugotavljanju, ali je bil kršen člen 86, se bo upoštevalo tako dejansko stanje na tistem in drugih geografskih področjih, in, če je to primerno, odnos med zahtevanim dostopom in tehnično konfiguracijo zmogljivosti.

93. Vprašanje objektivne obrazložitve bo zahtevalo posebej natančno analizo na tem področju. Poleg ugotavljanja, ali so težave, navedene v vsakem posameznem primeru, dovolj resne, da upravičijo zavrnitev podelitve dostopa, se morajo ustrezni organi tudi odločiti, če so te težave zadostne, da odtehtajo škodo, povzročeno konkurenci, če ji je dostop zavrnjen ali otežen in so tako prodajni trgi storitev omejeni.

94. Trije pomembni elementi, ki se nanašajo na dostop, s katerim bi lahko manipuliral ponudnik dostopa, da bi v bistvu zavrnil zagotovitev dostopa, so časovna razporeditev, tehnična konfiguracija in cena.

95. Prevladujoči telekomunikacijski operaterji so zadolženi, da učinkovito obravnavajo zahteve po dostopu: neprimerne in nerazložljive ali neupravičene zamude pri odzivanju na zahtevo po dostopu lahko pomenijo zlorabo. Vendar pa bo zlasti Komisija poskušala primerjati odgovor na zahtevo za dostop:

(a) z običajnim časovni okvirom in pogoji, ki veljajo, ko vprašana stran podeli dostop do svojih zmogljivosti lastni podružnici ali hčerinski družbi;

(b) z odgovori na zahteve za dostop do podobnih zmogljivosti v drugih državah članicah;

(c) s pojasnili, danimi za vsako zamudo pri obravnavanju zahtev za dostop.

96. Zadeve, ki se nanašajo na tehnično konfiguracijo, se bodo podobno natančno preučile, da bi določili, če so resnične. Načeloma pravila o konkurenci zahtevajo, da je stranki, ki zahteva dostop, treba dostop podeliti takrat, ko je to za to stranko najbolj primerno, pod pogojem, da je to takrat za ponudnika dostopa tehnično izvedljivo. Vprašanja o tehnični izvedljivosti so lahko objektivno upravičenje za zavrnitev dobave – na primer, promet, za katerega se zahteva dostop, mora zadovoljiti ustrezne tehnične standarde infrastrukture – drugače lahko obstajajo vprašanja o omejitvah zmogljivosti, kjer se lahko pojavijo vprašanja racioniranja [68].

97. Pretirana cena za dostop, ki je tudi sama po sebi zloraba [69], lahko pomeni tudi učinkovito zavračanje podelitve dostopa.

98. Obstaja več elementov teh preskusov, ki zahtevajo podrobno ocenitev. Odgovori na vprašanja o oblikovanju cen v telekomunikacijskem sektorju bodo olajšana z obveznostmi iz direktiv v zvezi z zagotavljanjem odprtosti omrežja, ki zahtevajo pregledne stroškovno računovodske sisteme.

Preklic nabave

99. Glede tretje izmed situacij, navedene v točki 84, se je nekaj prejšnjih odločb Komisije in sodne prakse Sodišča ukvarjalo s preklicem dobave od konkurentov na prodajnem trgu. Za podjetje Commercial Solvents je Sodišče odredilo, "da podjetje, ki ima prevladujoči položaj na trgu surovin in ki s ciljem rezerviranja takšnih surovin za izdelavo lastnih derivatov stranki, ki je sama izdelovalec teh surovin, zavrne dobavo, in tako tvega odpravo celotne konkurence s strani te stranke, zlorablja svoj prevladujoči položaj v smislu člena 86" [70].

100. Čeprav je ta primer obravnaval umik izdelka, načeloma ni razlike med tem primerom in odpravo dostopa. Enostranska prekinitev sporazumov o dostopu zbuja zelo podobna vprašanja kot so tista, preučena v odnosu do zavrnitev. Odvzem dostopa obstoječi stranke bo običajno zloraba. Lahko pa se navedejo objektivni razlogi, ki upravičijo prekinitev. Vsi takšni razlogi morajo biti sorazmerni z učinki odvzema dostopa na konkurenco.

2.2. Druge oblike zlorabe

101. Zavrnitve zagotovitve dostopa so samo ena izmed možnih oblik zlorabe na tem področju. Zlorabe lahko nastanejo tudi v okviru dostopa, ki je bil podeljen. Do zlorabe lahko pride, med drugim, če se operater vede diskriminacijsko ali če dejavnosti operaterja drugače omejujejo trge ali tehnični razvoj. Sledijo neizčrpni primeri zlorab, ki se lahko pojavijo.

Konfiguracija omrežja

102. Konfiguracija omrežja prevladujočega operaterja omrežja, ki objektivno bolj otežuje dostop za ponudnike storitev [71], bi lahko pomenila zlorabo, razen ko bi bila objektivno utemeljena. Ena objektivna utemeljitev bi bila, če bi konfiguracija omrežja izboljšala učinkovitost omrežja na splošno.

Vezanje storitev

103. To je zlasti pomembno, kadar gre za vezanje storitev, pri katerih je telekomunikacijski operater prevladujoč, s tistimi, za katere ni [72]. Če vertikalno integriran prevladujoči operater omrežja zaveže stranko, ki zahteva dostop, da kupi eno ali več storitev [73] brez primerne utemeljitve, lahko to izloči tekmece prevladujočega ponudnika dostopa, da bi neodvisno ponudili te elemente paketa. Ta zahteva bi tako lahko pomenila zlorabo iz člena 86.

Sodišče je nadalje razsodilo, da "…tudi če je vezana prodaja dveh izdelkov v skladu s komercialno uporabo ali obstaja naravna povezava med dvema zadevnima izdelkoma, lahko takšna prodaja vseeno pomeni zlorabo v smislu člena 86, razen če je objektivno upravičena…" [74].

Oblikovanje cen

104. Pri ugotavljanju, ali obstaja težava pri oblikovanju cen na podlagi pravil o konkurenci, bo treba dokazati, da so stroški in prihodki razporejeni na primeren način. Neprimerna razporeditev stroškov in oviranje oblikovanja prenosnih cen bi se lahko uporabila kot mehanizem za prikrivanje pretiranih cen, oderuškega določanja cen ali zbijanja cen.

Pretirane cene

105. Težave oblikovanja cen, povezanih z dostopom ponudnikov storitev do zmogljivosti prevladujočega operaterja, se bodo pogosto vrtele okoli pretirano visokih cen [75]: V odsotnosti enih izvedljivih alternativnih zmogljivosti, do katerih iščejo dostop ponudniki storitev, sta lahko prevladujoči ali monopolni operater nagnjena k zaračunavanju pretiranih cen.

106. Pojem pretirane cene je opredelilo Sodišče Evropskih skupnosti kot

"pretirano v odnosu na ekonomsko vrednost zagotovljene storitve"

[76]

. Poleg tega je Sodišče jasno navedlo, da je en izmed možnih načinov izračunavanja naslednji:

"Ta presežek bi se lahko, med drugim, ugotovil objektivno, ko bi ga bilo mogoče izračunati s primerjavo med prodajno ceno zadevnega izdelka in stroški njegove izdelave."

[77]

107. Komisija mora nujno določiti dejanske stroške za zadevni izdelek. Primerna razporeditev stroškov je torej nujna za ugotovitev, ali je cena pretirana. Na primer, če se družba ukvarja z različnimi dejavnostmi, bo treba razporediti zadevne stroške na različne dejavnosti, skupaj s primernim prispevkom za skupne stroške. Lahko je tudi primerno, da Komisija, če gre za spor, določi dejansko metodologijo razporejanja stroškov.

108. Sodišče lahko tudi navede, da se pri določanju, kaj pomeni pretirano ceno, lahko upošteva zakonodaja Skupnosti, ki določa načela oblikovanja cen za ta zadevni sektor [78].

109. Nadalje se lahko kot kazalec pretirane cene uporabi tudi primerjava z drugimi geografskimi področji: Sodišče meni, da bi lahko, če je mogoče, naredili primerjavo med cenami, ki jih zaračunava prevladujoča družba, in cenami na trgih, ki so odprti za konkurenco [79]. Takšna primerjava bi lahko določila osnovo za oceno, ali so cene prevladujoče družbe poštene ali ne [80]. V določenih okoliščinah, kjer primerjalni podatki niso na voljo, so regulativni organi poskušali določiti, kakšna bi bila konkurenčna cena, če bi konkurenčni trg obstajal [81]. V ustreznih primerih lahko Komisija upošteva takšno analizo pri določanju pretirane cene.

Oderuške cene

110. Oderuške cene se pojavijo, med drugim, če prevladujoče podjetje prodaja blago ali storitve pod ceno za daljše obdobje, z namenom oviranja vstopa ali izključitve tekmeca iz posla, kar omogoča prevladujočemu podjetju, da nadalje poveča tržno moč in kasneje še svoje nakopičene dobičke. Tako nepošteno nizke cene kršijo člen 86(a). Takšna težava bi lahko na primer nastala v okviru konkurence med omrežji telekomunikacijske infrastrukture, kjer naj bi prevladujoči operater težil k zaračunavanju nepošteno nizkih cen za dostop, da bi izločil konkurenco od drugih (novo nastajajočih) ponudnikov infrastrukture. Na splošno je cena zlorabna, če je nižja od povprečnih variabilnih stroškov prevladujoče družbe ali če je nižja od povprečja skupnih stroškov in del protikonkurenčnega načrta [82]. V industriji omrežja bi preprosta uporaba zgoraj omenjenega pravila ne odražala ekonomske realnosti industrij omrežja.

111. To pravilo je bilo potrjeno v primeru AKZO, kjer je Sodišče Evropskih skupnosti določilo povprečne variabilne stroške kot

"tiste, ki se spreminjajo odvisno od proizvedene količine"

[83]

in je pojasnilo argumente za to pravilo, ki so naslednji:

"Prevladujoči operater nima interesa uporabljati takšnih cen, razen interesa, da izloči konkurente, da bi pozneje lahko dvignil svoje cene, ko bo izkoristil svoj monopolni položaj, kajti vsaka prodaja proizvede izgubo, namreč fiksnih stroškov v celoti (torej tistih, ki so stalni, ne glede na proizvedene količine) in del variabilnih stroškov, vezanih na proizvedeno enoto."

112. Da bi trgoval s storitvijo ali skupino storitev, mora operater sprejeti strategijo določanja cen, pri čemer skupne dodatne stroške pri zagotavljanju te storitve ali skupine storitev pokrivajo dodatni prihodki od zagotavljanja te storitve ali skupine storitev. Če prevladujoči operater določi ceno za določeni izdelek ali določeno storitev, ki je pod povprečjem skupnih stroškov zagotavljanja te storitve, bi moral operater upravičiti to ceno s komercialnimi razlogi: če bi prevladujoči operater imel korist od take cenovne politike samo s tem, da bi oslabil položaj enega ali več svojih kon kurentov, bi to pomenilo zlorabo.

113. Kot navaja Sodišče Evropskih skupnosti v primeru AKZO, mora Komisija določiti ceno, pod katero bi lahko družba pridobila z oslabitvijo ali izločitvijo enega ali več konkurentov. Stroškovna struktura v industriji omrežja naj bi bila precej drugačna od večine drugih industrij, kajti slednja ima veliko višje skupne in povezane stroške.

114. Tako je pri zagotavljanju telekomunikacijskih storitev lahko cena, ki je izenačena z variabilnimi stroški storitve, znatno nižja od cene, ki jo operater potrebuje, da pokrije stroške zagotavljanja te storitve. Za uporabo preskusa AKZO na cenah, ki jih bo moral operater uporabljati v daljšem obdobju in bodo temelj za odločitve operaterja o investiranju, bi morale obravnavane cene zajemati mejne stroške zagotavljanja storitve v celoti. Pri analizi stanja bo treba upoštevati primeren časovni okvir, v katerem je treba analizirati stroške. Zelo pogosto v ta namen nista primerna niti prekratko niti predolgo obdobje.

115. V takšnih okoliščinah bo morala Komisija pogosto preučiti povprečne višje stroške zagotavljanja storitve in bo morda morala preučiti povprečje teh stroškov v obdobju, daljšem od enega leta.

116. Pravila o zagotavljanju odprtosti omrežij in priporočila Komisije o računovodskih zahtevah in preglednosti bosta v takem primeru pomagala zagotoviti učinkovito uporabo člena 86.

Zbijanje cen

117. Če je operater prevladujoč na trgu izdelkov in storitev, lahko zbijanje cen pomeni zlorabo. Zbijanje cen je mogoče dokazati s prikazom, da prodajne dejavnosti prevladujoče družbe ne bi mogle delovati z dobičkom na osnovi nabavne cene, ki jo prevladujoča družba zaračunava svojim konkurentom. Prevladujoči operater lahko prikrije, da njegova prodajna služba deluje z izgubo s tem, da stroške, ki bi običajno morali biti vključeni v prodajne dejavnosti, pripiše aktivnostim, povezanim z dostopom, ali svojim operacijam dostopa, ki bi sicer morale biti pravilno dodeljene prodajnim dejavnostim, ali da drugače protipravno določi cene prenosa znotraj organizacije. Priporočilo Komisije o ločenem obračunavanju v okviru medomrežnega povezovanja obravnava to vprašanje s priporočanjem ločenega obračunavanja za različna poslovna področja znotraj vertikalno integriranega prevladujočega operaterja. Komisija lahko v ustreznem primeru zahteva, da prevladujoča družba predloži revidirane ločene račune, ki obravnavajo vse bistvene vidike poslovanja prevladujoče družbe. Vendar pa obstoj ločenih računov ne zagotavlja, da ni zlorab: Komisija bo, če je primerno, preučila dejstva za vsak primer posebej.

118. V primernih okoliščinah bi bilo mogoče prikazati zbijanje cen z dokazovanjem, da je marža med ceno, zaračunano konkurentom za dostop na tem prodajnem trgu (vključno na lastnem prodajnem trgu prevladujoče družbe, če obstaja), in ceno, katero operater omrežja zaračuna na prodajnem trgu, nezadostna, da bi omogočila ustrezno učinkovitemu ponudniku storitev na prodajnem trgu pridobiti normalen dobiček (razen če lahko prevladujoča družba dokaže, da so njene prodajne dejavnosti izjemno učinkovite) [84].

119. Če bi prišlo do katerega izmed teh scenarijev, bi se konkurenti na prodajnem trgu soočili z zbijanjem cen, kar bi jih lahko prisililo, da zapustijo trg.

Diskriminacija

120. Prevladujoči ponudnik dostopa ne sme razlikovati med strankami, ki imajo različne sporazume o dostopu, kadar bi takšna diskriminacija omejevala konkurenco. Kakršnakoli diskriminacija, ki temelji na uporabi, sestavljeni prej iz dostopa kot iz razlik med transakcijami za samega ponudnika dostopa, če bi diskriminacija dovolj verjetno omejevala ali izkrivljala dejansko ali potencialno konkurenco, bi bila v nasprotju s členom 86. Ta diskriminacija bi se lahko izražala v obliki postavljanja različnih pogojev, vključno z zaračunavanjem različnih cen, ali kot drugačno razlikovanje med sporazumi o dostopu, razen, kjer bi bila takšna diskriminacija objektivno upravičena, na primer na osnovi stroškov ali tehničnih vidikov ali dejstva, da uporabniki delujejo na različnih ravneh. Takšna diskriminacija bi lahko omejevala konkurenco na prodajnem trgu, na katerem je družba, ki zahteva dostop, hotela delovati, s tem da bi operaterju omejevala možnost vstopa na trg ali možnost razširitve njegovih dejavnosti na tem trgu [85].

121. Takšna diskriminacija bi podobno lahko delovala na konkurenco, kjer je obstajala diskriminacija med operaterji na tesno povezanih prodajnih tržiščih. Kjer obstajata dva ločena trga izdelkov, a bi se en izdelek štel za zamenljivega z drugim, razen če je bila razlika v ceni med tema dvema izdelkoma, bi diskriminacija cene dobaviteljem teh dveh izdelkov lahko povečala obstoječo ali potencialno konkurenco. Na primer, čeprav storitve fiksne in mobilne govorne telefonije trenutno verjetno sestavljajo ločene trge izdelkov, se bosta trga verjetno zbližala. Zaračunavanje višjih cen medomrežnega povezovanja mobilnim operaterjem v primerjavi s fiksnimi operaterji naj bi oviralo to zbližanje in bi tako učinkovalo na konkurenco. Podobni učinki na konkurenco so možni na drugih telekomunikacijskih trgih.

Takšno diskriminacijo bi bilo v vsakem primeru težko upravičiti zaradi obveznosti določitve stroškovno vezanih cen.

122. V zvezi z cenovno diskriminacijo člen 86(c) prepoveduje nepošteno diskriminacijo prevladujočega podjetja med strankami tistega podjetja [86] vključno z diskriminacijo strank na osnovi tega, če se strinjajo ali ne, da sodelujejo izključno s tem prevladujočim podjetjem.

123. Člen 7 Direktive o medomrežnem povezovanju določa, da se "različne tarife in pogoji za medomrežno povezovanje lahko določijo za različne kategorije organizacij, ki imajo odobritev za zagotavljanje omrežij in storitev, če so takšne razlike lahko objektivno upravičijo na podlagi vrste zagotovljenega medomrežnega povezovanja oziroma ustreznih nacionalnih licenčnih pogojev …"(pod pogojem, da rezlutat takšnih razlik ni izkrivljanje konkurence).

124. V posameznem primeru je treba določiti, ali je rezultat takšnega razlikovanja izkrivljanje konkurence. Pomembno je upoštevati, da se člena 85 in 86 ukvarjata s konkurenco in ne z regulatornimi zadevami. Člen 86 ne more zahtevati, da prevladujoča družba obravnava različne kategorije strank različno, razen če je to rezultat pogojev na trgu in načel člena 86. Nasprotno, člen 86 prevladujočim družbam prepoveduje diskriminacijo med podobnimi transkacijami, kjer bi takšno razlikovanje vplivalo na konkurenco.

125. Diskriminacija brez objektivne upravičenosti kar zadeva vsakršne vidike ali pogoje sporazuma o dostopu lahko pomeni zlorabo. Diskriminacija se lahko nanaša na elemente kot so določanje cen, zamude, tehnični dostop, usmerjanje [87], oštevilčenje, omejitve uporabe omrežja, ki presegajo bistvene zahteve in uporabo podatkov o omrežjih strank. Vendar pa se lahko obstoj diskriminacije določi samo za vsak primer posebej. Diskriminacija je v nasprotju s členom 86 ne glede na to, ali je posledica pogojev posameznega sporazuma o dostopu ali ni posledica tega, ali iz takega sporazuma izhaja ali ne izhaja iz sporazuma.

126. V tem okviru gre za splošno dolžnost operaterja omrežja, da ravna z neodvisnimi strankami na enak način kot s svojimi lastnimi podružnicami ali prodajno službo. Narava stranke in njene zahteve lahko igrajo pomembno vlogo pri določanju, ali so transkacije primerljive. Različne cene za stranke na različnih ravneh (na primer prodaja na debelo in prodaja na drobno) ne pomenijo nujno diskriminacije.

127. Vprašanja diskriminacije se lahko pojavijo v zvezi s tehnično konfiguracijo dostopa zaradi njene pomembnosti v smislu dostopa.

Stopnja tehnične zapletenosti dostopa: omejitve vrste ali "ravni" v hierarhiji omrežja, ki jo zaseda telefonska centrala glede dostopa ali tehničnih zmožnosti te centrale, imajo neposreden konkurenčni pomen. To bi lahko bile telekomunikacijske zmogljivosti, ki so na voljo priključevanju, ali tip vmesnika in signalizacijskega sistema, ki se uporabljata za ugotavljanje vrste storitve, na voljo stranki, ki zahteva dostop (na primer, zmogljivosti inteligentnega omrežja).

Število oziroma namestitev (lokacija) priključkov: zahteva za zbiranje in distribucijo prometa za določena področja pri centrali, ki neposredno oskrbuje to področje, in ne na višji ravni hierarhije omrežja, je lahko pomembna. Stranka, ki zahteva dostop, nosi dodatne stroške bodisi ker zagotavlja povezave na večje razdalje iz svoje lastne centrale bodisi ker mora plačevati višje stroške za prenos.

Enakopraven dostop: možnost, da stranke tiste pogodbenice, ki zahteva dostop, pridobijo storitve od ponudnika dostopa z uporabo enakomestne številke, kot jo uporabljajo stranke ponudnika dostopa, je bistvena lastnost konkurenčnih telekomunikacij.

Objektivna utemeljitev

128. Utemeljitev bi lahko vključevala dejavnike, ki se nanašajo na dejansko delovanje omrežja, ki je v lasti ponudnika dostopa, ali na licenčne omejitve, ki so na primer v skladu z vsebino pravic intelektualne lastnine.

2.3. Zlorabe skupnega prevladujočega položaja

129. V primeru skupnega prevladujočega položaja (glej točko 76 in naslednje) je lahko zloraba ravnanje ene od več družb, ki imajo prevladujoči položaj, tudi če ostale ne ravnajo na enak način.

130. Poleg pravnih sredstev na podlagi pravil o konkurenci, če ni bil noben operater pripravljen podeliti dostopa in ni bilo nobene tehnične ali komercialne utemeljitve za zavrnitev, je pričakovati, da bi nacionalni regulativni organ rešil težavo tako, da bi eni ali več družbam odredil, da ponudijo dostop pod pogoji ustrezne Direktive o zagotavljanju odprtosti omrežij (ONP) ali v okviru nacionalne zakonodaje.

3. Sporazumi o dostopu (Člen 85)

131. Omejevanje konkurence, ki je vključeno v sporazume ali rezultat sporazumov o dostopu, ima lahko dva ločena učinka: omejevanje konkurence med dvema pogodbenicama sporazuma o dostopu ali omejevanje konkurence s strani tretjih strank, na primer z ekskluzivnostjo ene ali obeh pogodbenic sporazuma. Poleg tega, če ima ena od pogodbenic prevladujoči položaj, lahko pogoji sporazuma o dostopu vodijo v krepitev tega prevladujočega položaja ali k razširitvi tega prevladujočega položaja na povezani trg ali lahko pomenijo nezakonito izkoriščanje prevladujočega položaja preko vzpostavitve nepoštenih pogojev.

132. Sporazumi o dostopu, kjer je dostop načeloma neomejen, verjetno ne omejujejo konkurence v smislu člena 85(1). Ekskluzivne obveznosti v pogodbah ene družbe bodo verjetno omejevale konkurenco, ker omejujejo dostop do infrastrukture drugim družbam. Ker ima večina omrežij večjo zmogljivost, kot jo verjetno katerikoli posamezni uporabnik lahko potrebuje, bo to običajno primer v telekomunikacijskem sektorju.

133. Sporazumi o dostopu imajo lahko pomembne učinke, ki spodbujajo konkurenco, ker lahko izboljšajo dostop na prodajne trge. Sporazumi o dostopu v smislu medomrežnega povezovanja so nujni za medobratovalnost storitev in infrastrukture, in tako povečujejo konkurenco na prodajnem trgu storitev, ki bi lahko vključevale višjo dodano vrednost, kot jo ima krajevna infrastruktura.

134. Vendar pa ni izključeno, da bi sporazumi o dostopu ali določene njihove klavzule lahko imeli protikonkurenčne učinke. Sporazumi o dostopu lahko, na primer:

(a) služijo kot sredstvo za usklajevanje cen;

(b) služijo kot sredstvo za delitev trgov;

(c) imajo izključitvene učinke na tretje stranke [88];

(d) vodijo k izmenjavi komercialno občutljivih informacij med strankami.

135. Tveganje pri usklajevanju cen je zlasti veliko v telekomunikacijskem sektorju, ker cene medomrežnega povezovanja pogosto dosežejo do 50 % ali več skupnih stroškov zagotovljenih storitev in je medomrežna povezava s prevladujočim operaterjem običajno nujna. V takšnih okoliščinah je obseg cenovne konkurence omejen in (resno) tveganje usklajevanja cen toliko večje.

136. Nadalje, sporazumi o povezovanju med operaterji omrežja so lahko, pod določenimi pogoji, instrument delitve trga med operaterjem omrežja, ki zagotavlja dostop, in operaterjem omrežja, ki zahteva dostop, namesto da bi med njima sprožil omrežno konkurenco.

137. V liberaliziranem telekomunikacijskem okolju bodo nacionalni organi in Skupnost na podlagi pravil o konkurenci nadzorovali zgoraj omenjene vrste omejevanja konkurence. Na pravice pogodbenic, ki trpijo katerokoli vrsta protikonkurenčnega ravnanja, da se pritožijo Komisiji, nacionalni predpisi ne vplivajo.

Klavzule, ki sodijo v člen 85(1)

138. Komisija je identificirala določene vrste omejitev, ki bi lahko kršile člen 85(1) Pogodbe in zato zahtevajo posamezno izvzetje. Te klavzule bodo najpogosteje zadevale komercialni okvir dostopa.

139. V telekomunikacijskem sektorju je medomrežnemu povezovanju lastno, da bodo strani pridobile določene informacije o strankah in prometu svojih konkurentov. Ta izmenjava informacij bi lahko v določenih primerih vplivala na konkurenčno vedenje zadevnega podjetja in bi jo z lahkoto uporabljale strani za skrivne protidejavnosti, kot je npr. delitev trga [89]. Direktiva o medomrežnem povezovanju zahteva, da se informacije, pridobljene od organizacije, ki išče medomrežno povezavo, lahko uporabijo samo za namene, za katere so bile predložene. Zaradi upoštevanja pravil o konkurenci in direktiv o medomrežnem povezovanju bodo morali operaterji uvesti varnostne ukrepe, da bi zagotovili, da se zaupni podatki razkrijejo samo tistim delom družb, ki so vpletene v sestavljanje sporazumov o medomrežnem povezovanju, in da bi zagotovili, da se informacije ne uporabijo v protikonkurenčne namene. Pod pogojem, da so ti varnostni ukrepi celoviti in delujejo pravilno, načeloma ne bi smelo biti razloga, zakaj bi morali biti enostavni sporazumi o medomrežnem povezovanju zajeti s členom 85(1).

140. Ekskluzivni dogovori, na primer, da bi se promet prenašal ekskluzivno preko telekomunikacijskega omrežja ene ali obeh strank, namesto prek omrežja drugih strank, s katerimi so bili sklenjeni sporazumi o dostopu, bodo podobno zahtevali analizo iz člena 85(3). Če takšno usmerjanje ni upravičeno, bodo takšne klavzule prepovedane. Vendar pa takšne ekskluzivne klavzule niso neločljivi del sporazumov o medomrežnem povezovanju.

141. Za sporazume o dostopu, ki so sklenjeni s protikonkurenčnim ciljem, je zelo neverjetno, da bodo izpolnili kriterije za posamezno izvzetje iz člena 85(3).

142. Nadalje, sporazumi o dostopu lahko vplivajo na konkurenčno sestavo trga. Cene krajevnega dostopa bodo pogosto dodale pomemben del k skupnim stroškom za storitve, ki jih je končnim uporabnikom zagotovila stranka, ki zahteva dostop, in tako ostane omejen prostor za konkurenco na področju cen. Zaradi potrebe varovanja te omejene stopnje konkurence bo Komisija še posebej pozorna na sporazume o dostopu z vidika njihovih možnih učinkov na upoštevnih trgih, da bi zagotovila, da takšni sporazumi ne služijo kot skrito in posredno sredstvo za določanje ali usklajevanje končnih cen za končne uporabnike, kar predstavlja eno najresnejših kršitev člena 85 Pogodbe [90]. To bi bilo posebej pomembno na oligopolnih trgih.

143. Poleg tega klavzule, ki vključujejo diskriminacijo, ki vodi k izključevanju tretjih strani, podobno omejujejo konkurenco. Najpomembnejša je diskriminacija glede cene, kakovosti ali drugih komercialno pomembnih vidikov dostopa v škodo strani, ki zahteva dostop, katere cilj bo običajno nepošteno dajanje prednosti dejavnostim ponudnika dostopa.

4. Vpliv na trgovino med državami članicami

144. Uporaba člena 85 in člena 86 predpostavlja učinek na trgovino med državami članicami.

145. Da bi sporazum učinkoval na trgovino med državami članicami, mora biti Komisiji omogočeno "dovolj verjetno predvideti na podlagi vrste objektivnih zakonskih ali dejanskih elementov, da zadevni sporazum lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno vpliva na vzorec trgovine med državami članicami" [91]

Ni nujno, da bi vsaka izmed omejitev konkurence iz sporazuma vplivala na trgovino [92].

146. Kar zadeva sporazume o dostopu v telekomunikacijskem sektorju, bo Komisija preučila neposredni učinek omejitev konkurence na trgovino med državami ne samo na trgih dostopa, ampak tudi na prodajnih trgih telekomunikacijskih storitev. Komisija bo tudi preučila možnosti, da ti sporazumi vnaprej zaprejo dani geografski trg, kar bi lahko preprečilo že uveljavljenim podjetjem v drugih državah članicah, da konkurirajo na tem geografskem trgu.

147. Sporazumi o dostopu v telekomunikacijskem sektorju običajno vplivajo na trgovino med državami članicami, ker se s storitvami, zagotovljene preko omrežja, trguje preko vse Skupnosti in sporazumi o dostopu lahko urejajo zmožnost ponudnika storitev ali operaterja, da zagotovi katerokoli storitev. Tudi če so trgi večinoma nacionalni, kot velja v trenutni fazi razvoja liberalizacije, zlorabe prevladujočega položaja vplivajo na strukturo trga, kar povratno vpliva na trgovino med državami članicami.

148. Primeri na tem področju, ki zajemajo zadeve iz člena 86, se bodo verjetno nanašale na klavzule zlorabe v sporazumih o dostopu, na zavrnitev sklenitve sporazuma o dostopu ali sploh na sklenitev sporazuma pod ustreznimi pogoji. Navedena merila za ugotavljanje, ali lahko sporazum o dostopu vpliva na trgovino med državami članicami, bi bila torej v tem kontekstu enako veljavna.

SKLEPI

149. Komisija meni, da pravila o konkurenci in sektorsko specifični predpisi tvorijo skladen niz ukrepov, da se zagotovi liberalizirano in konkurenčno tržno okolje za telekomunikacijske trge v Skupnosti.

150. Pri ukrepanju v tem sektorju se bo Komisija poskušala izogniti nepotrebnemu podvajanju postopkov, zlasti postopkov o konkurenci, nacionalnih oziroma Skupnostnih regulativnih postopkov, kakor jih določa okvir ONP.

151. Kjer so pravila o konkurenci uporabljena, bo Komisija opredelila upoševne trge ter uporabila člena 85 in 86 v skladu s prej navedenimi načeli.

[1] V skladu z Direktivama Komisije 96/19/ES in 96/2/ES (navedeni v navedbi 3), lahko določene države članice zahtevajo odstopanje od polne liberalizacije za določena omejena obdobja. To obvestilo ne posega v takšna odstopanja in Komisija bo ob uporabi pravil o konkurenci za sporazume o dostopu upoštevala obstoj kakršnihkoli takšnih odstopanj, kot je opisano v tej objavi.Glej:Odločba Komisije 97/114/ES z dne 27. novembra 1996 o dodatnih obdobjih izvajanja, ki jih je zahtevala Irska, za izvajanje Direktiv Komisije 90/388/EGS in 96/2/ES, kar zadeva popolno konkurenco na telekomunikacijskih trgih (UL L 41, 12.2.1997, str. 8);Odločba Komisije 97/310/ES z dne 12. februarja 1997 o odobritvi dodatnih obdobjih za izvajanje Portugalski republiki, za izvajanje Direktiv Komisije 90/388/EGS in 96/2/ES, kar zadeva popolno konkurenco na telekomunikacijskih trgih (UL L 133, 24.5.1997, str. 19);Odločba Komisije 97/568/ES z dne 14. maja 1997 o odobritvi dodatnih obdobjih za izvajanje Luksemburgu, za izvajanje Direktive 90/388/EGS, kar zadeva popolno konkurenco na telekomunikacijskih trgih (UL L 234, 26.8.97, str. 7);Odločba Komisije 97/603/ES z dne 10. junija 1997 o odobritvi dodatnih obdobjih za izvajanje Španiji, za izvajanje Direktive Komisije 90/388/EGS, kar zadeva popolno konkurenco na telekomunikacijskih trgih (UL L 243, 5.9.1997, str. 48);Odločba Komisije 97/607/ES z dne 18. junija 1997 o odobritvi dodatnih obdobjih za izvajanje Grčiji, za izvajanje Direktive 90/388/EGS, kar zadeva popolno konkurenco na telekomunikacijskih trgih (UL L 245, 9.9.1997, str. 6).

[2] Sporočilo Komisije z dne 3. maja 1995 Evropskemu parlamentu in Svetu, Posvetovanje o Zeleni knjigi glede liberalizacije telekomunikacijske infrastrukture in kabelskega televizijskega omrežja, COM(95) 158 končna različica.

[3] Direktiva Komisije 88/301/EGS z dne 16. maja 1988, o konkurenci na trgih terminalske opreme na področju telekomunikacij (UL L 131, 27.5.1988, str. 73);Direktiva Komisije 90/388/EGS z dne 28. junija 1990 o konkurenci na trgih za telekomunikacijske storitve (UL L 192, 24.7.1990, str. 10);Direktiva Komisije 94/46/ES z dne 13. oktobra 1994, ki spreminja Direktivo 88/301/EGS in Direktivo 90/388/EGS zlasti v zvezi s satelitskimi komunikacijami (UL L 268, 19.10.1994, str. 15);Direktiva Komisije 95/51/ES z dne 18. oktobra 1995, ki spreminja Direktivo 90/388/EGS v zvezi z odpravo omejitev glede uporabe kabelskih televizijskih omrežij za opravljanje že liberaliziranih telekomunikacijskih storitev (UL L 256, 26.10.1995, str. 49);Direktiva Komisije 96/2/ES z dne 16. januarja 1996, ki spreminja Direktivo 90/388/EGS v zvezi z mobilnimi in osebnimi komunikacijami (UL L 20, 26.1.1996, str. 59);Direktiva Komisije 96/19/ES z dne 13. marca 1996, ki spreminja Direktivo 90/388/EGS v zvezi z izvajanjem popolne konkurence na telekomunikacijskih trgih (UL L 74, 22.3.1996, str. 13) ("Direktiva o popolni konkurenci").

[4] Sporazumi o medomrežnem povezovanju so najpomembnejša oblika sporazuma o dostopu v telekomunikacijskem sektorju. Osnovni okvir sporazumov o medomrežnem povezovanju je vzpostavljen s pravili na področju zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP), in uporaba pravil o konkurenci mora biti vidna v tem ozadju:Direktiva 97/13/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 10. aprila 1997 o skupnem okviru za odobritev in posameznih dovoljenjih na področju telekomunikacijskih storitev (UL L 117, 7.5.1997, str. 15) ("Direktiva o licencah");Direktiva 97/33/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 30. junija 1997 o povezovanju v telekomunikacijah za zagotavljanje univerzalne storitve in medobratovalnosti preko uporabe načel zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP) (UL L 199, 26.7.1997, str. 32) ("Direktiva povezovanja");Direktiva Sveta 90/387/EGS z dne 28. junija 1990 o oblikovanju notranjega trga telekomunikacijskih storitev preko izvajanja zagotavljanja odprtosti omrežij (UL L 192, 24.7.1990, str. 1) ("Okvirna Direktiva");Direktiva Sveta 92/44/EGS z dne 5. junija 1992 o uporabi zagotavljanja odprtosti omrežij za zakupljene vode UL L 165, 19.6.1992, str. 27) ("Direktiva zakupljenih vodov");Direktiva 95/62/EGS Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 1995 o uporabi zagotavljanja odprtosti omrežij za govorno telefonijo (UL L 321, 30.12.1995, str. 6) je bila zamenjana z Direktivo 98/10/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 1998 o uporabi zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP) za govorno telefonijo in univerzalne storitve za telekomunikacije v konkurenčnem okolju (UL L 101, 1.4.1998, str. 24) ("Direktiva glasovne telefonije");Direktiva 97/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. decembra 1997 o obdelavi osebnih podatkov in varovanju zasebnosti v telekomunikacijskem sektorju (UL L 24, 30.1.1998, str. 1) ("Direktiva o varstvu podatkom").

[5] UL C 233, 6.9.1991, str. 2.

[6] Na telekomunikacijskih področjih zlasti:Odločba Komisije 91/562/EGS z dne 18. oktobra 1991, Eirpage (UL L 306, 7.11.1991, str. 22).Odločbi Komisije 96/546/ES in 96/547/ES z dne 17. julija 1996, Atlas in Phoenix (UL L 239, 19.9.1996, str. 23 in str. 57); inOdločba Komisije 97/780/ES z dne 29. oktobra 1997, Unisource (UL L 318, 20.11.1997, str. 1).Obstaja tudi nekaj nerešenih primerov, ki zajemajo zadeve o dostopu.

[7] Vidiki konkurence sporazumov o medomrežnem povezovanju v telekomunikacijskem sektorju, junij 1995;Vidiki konkurence dostopa ponudnikov storitev do virov telekomunikacijskih operaterjev, december 1995. Glej tudi Vidiki konkurence določanja cen dostopa, december 1995.

[8] Glej Zeleno knjigo Komisije z dne 3. decembra 1997 o zbliževanju telekomunikacijskih sektorjev, sredstev javnega obveščanja in informacijske tehnologije in posledice na področju predpisov – V smeri pristopa k informacijski družbi (COM(97) 623).

[9] Glej Sklep Sveta 97/838/ES z dne 28. novembra 1997 o sklenitvi rezultatov pogajanj STO o osnovnih telekomunikacijskih storitvah v imenu Evropske skupnosti, kar zadeva zadeve znotraj njene pristojnosti (UL L 347, 18.12.1997, str. 45).

[10] V primeru Direktive o zagotavljanju odprtosti omrežij zakupljenih vodov je predvidena prva stopnja, ki omogoča oškodovanemu uporabniku, da se pritoži nacionalnemu upravnemu organu. To lahko ponudi številne prednosti. Na telekomunikacijskih področjih, kjer so izkušnje pokazale, da se družbe nerade pojavljajo kot tožniki proti telekomunikacijski organizaciji, od katere so močno odvisne, ne samo v zvezi s posebnimi točkami spora, temveč tudi v precej širšem in bolj daljnosežnem smislu, so postopki, predvideni v okviru zagotavljanja odprtosti omrežja, privlačna možnost. Postopki zagotavljanja odprtosti omrežij lahko pokrivajo širši krog problemov, kot se jih lahko obravnava na osnovi pravil o konkurenci. Končno, ti postopki lahko uporabnikom nudijo prednost bližine in poznavanja nacionalnih administrativnih postopkov; tudi jezik je faktor, ki ga je treba upoštevati.Če ni mogoče najti rešitve na nacionalni ravni, je v okviru Direktive o zagotavljanju odprtosti omrežij za zakupljene vode druga stopnja organizirana na evropski ravni (postopek poravnave). Sporazum med vpletenimi pogodbenicami je treba doseči v dveh mesecih, z možnostjo podaljšanja za en mesec, če se pogodbenice strinjajo.

[11] NRA je nacionalni regulativni organ za telekomunikacije, ki ga je ustanovila država članica v okviru spremenjene Direktive o storitvah in okviru zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP). Seznam ONP-jev je redno objavljen v Uradnem listu Evropskih skupnosti in izvod najnovejšega seznama je mogoče dobiti na naslovu: http://www.ispo.cec.be.

[12] Člena 9 in 17 Direktive o medomrežnem povezovanju.

[13] Člen 7 Direktive o storitvah (glej opombo 3) in člen 5a Okvirne Direktive zagotavljanja odprtosti omrežij (glej opombo 4). Glej tudi Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu o statusu in izvajanju Direktive 90/388/EGS o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev (UL C 275, 20.10.1995, str. 2).Glej tudi razsodbo Sodišča Evropskih skupnosti v primeru C–91/94, Thierry Tranchant in Telephones Stores [1995] ECR I–3911.

[14] Direktiva o medomrežnem povezovanju, navedena v opombi 4, člen 9(3).

[15] SSodbe Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti: Primer T–24/90, Automec proti Komisiji [1992] ECR II–2223, odstavek 77 in primer T–114/92 BEMIM [1995] ECR II–147.

[16] Obvestilo o sodelovanju med nacionalnimi sodišči in Komisijo pri uporabi členov 85 in 86 Pogodbe ES (UL C 39, 13.2.1993, str. 6, odstavek 14).Obvestilo o sodelovanju med nacionalnimi organi za konkurenco in Komisijo (UL C 313, 15.10.1997, str. 3).

[17] Primer 127/73, BRT proti SABAM [1974] ECR 51.

[18] Primer 66/86, Ahmed Saeed [1989] ECR 838.

[19] Ne smejo, na primer, spodbujati, okrepiti ali potrditi rezultatov protikonkurenčnega vedenja:Ahmed Saeed, glej opombo 18;Primer 153/93, Zvezna republika Nemčija proti Delta Schiffahrtsges. [1994] ECR I–2517,Primer 267/86, Van Eycke [1988] ECR 4769.

[20] Primer 13/77, GB–Inno–BM/ATAB [1977] ECR 2115, odstavek 33:"medtem ko je res, da je člen 86 namenjen podjetjem, je tudi res, da Pogodba nalaga državam članicam obveznost, da ne sprejmejo ali obdržijo v veljavi nobenih ukrepov, ki bi lahko uničili koristni učinek te določbe."

[21] Za nadaljnje carine nacionalnih organov glej:Primer 103/88, Fratelli Costanzo [1989] ECR 1839.Glej Ahmed Saeed, navedeno v opombi 18:"Člena 5 in 90 Pogodbe EGS je treba razlagati kot (i) prepoved nacionalnim organom, da spodbujajo sprejetje sporazumov o tarifah, ki so v nasprotju s členom 85(1) ali členom 86 Pogodbe, odvisno od primera; (ii) preprečitev odobritve teh oblasti glede tarif, ki izhajajo iz takšnih sporazumov".

[22] Združeni primeri C–6/90, in C–9/90 Francovich [1991] ECR I–5357;Združeni primeri C–46/93, Brasserie de Pęcheur proti Nemčiji in primer C–48/93, R proti državnemu sekretarju za promet ex parte Factortame in drugi [1996] ECR I–1029.

[23] Na primer, uvodna izjava 18 Direktive o zakupljenih vodih in člen 9(3) Direktive o medomrežnem povezovanja zagotavljanja odprtosti omrežij, glej opombo 4.

[24] Uredba Sveta (EGS) 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru nad združevanjem podjetij (UL L 395, 30.12.1989, str. 1), kakor je bila popravljena z UL L 257, 21.9.1990, str. 13.

[25] Uredba Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prva uredba o izvajanju člena 85 in 86 Pogodbe (UL 13, 21.2.1962, str. 204).

[26] Člena 2 in 4(1) Uredbe št 17.

[27] Člen 3 Uredbe št. 17.

[28] Člena 3 in 12 Uredbe št 17.

[29] Primer 792/79R, Camera Care proti Komisiji [1980] ECR 119.Glej tudi primer T–44/90, La Cinq proti Komisiji [1992] ECR II–1.

[30] Glej točko 16 Objave, navedene v opombi 16.

[31] Člen 2 ali člen 4(1) Uredbe št 17.

[32] Camera Care in La Cinq, iz opombe 29.

[33] Glej točko 16 Objave, navedene v opombi 16.

[34] Glej točko 18.

[35] Glej Automec, naveden v opombi 15, odstavek 86.

[36] BRT proti SABAM, navedeno v opombi 17.

[37] Člen 9(1) in (3) Direktiva ONP.

[38] Primer 14/83, Von Colson [1984] ECR 1891.

[39] Člen 15(2) Uredbe št. 17.

[40] Člen 15(5) Uredbe št. 17.

[41] Člen 15(6) Uredbe št. 17.

[42] Člen 6(c) Direktive ONP.

[43] Med drugim v členu 9 Direktive o medomrežnem povezovanja zagotavljanja odprtosti omrežij.

[44] Smernice o načinu določanja kazni, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe 17 in člena 65(5) Pogodbe ESPJ (UL C 9, 14.1.1998, str. 3).

[45] Glej opombo 22.

[46] UL C 372, 9.12.1997, str. 5.

[47] Medomrežno povezovanje je v Direktivi o popolni konkurenci določeno kot ". …fizično in logično povezovanje telekomunikacijske infrastrukture organizacij, ki zagotavljajo telekomunikacijsko omrežje oziroma telekomunikacijske storitve, da bi uporabnikom ene organizacije omogočili, da komunicirajo z uporabniki iste ali druge organizacije ali da imajo dostop do storitev, ki jih zagotavljajo tretje organizacije."V Direktivi o popolni konkurenci in direktivah v zvezi z zagotavljanjem odprtosti omrežij so telekomunikacijske storitve opredeljene kot "storitve, katerih uporaba obsega v celoti ali deloma prenos oziroma usmerjanje signalov po telekomunikacijskem omrežju."Vključuje torej prenos radiofuzijskih signalov in omrežja kabelske televizije.Telekomunikacijsko omrežje je opredeljeno kot "…prenosna oprema in, če je mogoče, komutacijska oprema in drugi viri, ki omogočajo prenos signalov med določenimi omrežnimi terminalskimi točkami po žici, radiu, optičnih ali drugih elektromagnetnih sredstvih".

[48] OdločbaO Komisije 94/894/ES z dne 13. decembra 1994, Eurotunnel (UL L 354, 21.12.1994, str. 66).

[49] Glej Smernice, navedene v opombi 5, odstavka 15 in 16.

[50] OdločbaO Komisije 82/896/EGS z dne 15. decembra 1982, AROW/BNIC (UL L 379, 31.12.1982, str. 19).

[51] Glej opombo 18.

[52] ZdruženaZ primera C–48 in 66/90 Nizozemska in drugi proti Komisiji, [1992] ECR I–565.

[53] Glej Ahmed Saeed, navedeno v opombi 18, kjer je bila zakonodaja notranjega trga, ki se nanaša na določanje cen, uporabljena kot pomoč pri določanju ravni cen, ki bi jo bilo treba upoštevati kot nepošteno za namene člena 86.

[54] Na vsakem trgu se je Tetra Pak soočil z istimi potencialnimi strankami in dejanskimi konkurenti. Primer C–333/94 P, Tetra Pak International SA proti Komisiji [1996] ECR I–5951.

[55] katere ni mogoče ekonomsko ali tehnično zamenjati, da bi zagotovili storitev."

[56] Primer 6/72 Continental Can [1973] ECR 215.

[57] V tem okviru je treba upoštevati, da je v okviru zagotavljanja odprtosti omrežij organizacija obveščena, da ima pomembno tržno moč. Določitev, ali ima družba pomembno tržno moč ali ne, je odvisna od številnih dejavnikov, začetna domneva pa je, da se organizacija s tržnim deležem več kot 25 % običajno šteje, da ima pomembno tržno moč. Komisija bo pri svoji oceni na podlagi pravil o konkurenci upoštevala, ali je bilo podjetje obveščeno, da ima pomembno tržno moč v skladu s pravili ONP. Vendar pa je jasno, da pojem pomembna tržna moč običajno opisuje položaj ekonomske moči na trgu, ki je manjši od prevlade: dejstvo, da ima podjetje pomembno tržno moč na podlagi pravil ONP, na splošno torej ne vodi k domnevi prevlade, čeprav se v določeni situaciji lahko tako izkaže. Vendar pa je eno ključnih vprašanj, na katerega je treba odgovoriti pri oceni, ali je opredelitev trga, ki se uporablja v postopkih ONP, primerna tudi pri uporabi pravil o konkurenci.

[58] Primer 85/76 Hoffmann–La Roche [1979] ECR 461.OdločbaKomisije 89/113/EGS z dne 21. decembra 1988 (UL L 43, 15.2.1989, str. 27).

[59] Odločba Komisije 92/553/EGS z dne 22. julija 1992 (UL L 356, 5.12.1992, str. 1),

[60] Najpogostejša situacija.

[61] Združeni Zprimeri 6/73 in 7/73 Commercial Solvents proti Komisiji [1974] ECR 223 in Primer 311/84 CBEM proti. CLT in IPB [1985] ECR 3261.

[62] Primer C–62/86, AKZO proti Komisiji [1991] ECR I–3359 in primer T–65/89 BPB Industries and British Gypsum proti Komisiji [1993] ECR II–389.

[63] Primer C–333/94 P, Tetra Pak International proti Komisiji [1996] ECR I–5951. V tem četrtem primeru se lahko uporaba člena 86 upraviči le s posebnimi okoliščinami (Tetra Pak, odstavka 29 in 30).

[64] Zadeva 85/76, Hoffmann–La Roche [1979] ECR 461.

[65] Odločitev Komisije 94/19/ES z dne 21. decembra 1993, Sea Containers proti Stena Sealink – Začasni ukrep (UL L 15, 18.1.1994, str. 8).OOdločba Komisije 94/119/EGS z dne 21. decembra 1993 Port of Rødby (Danska) (UL L 55, 26.2.1994, str. 52).

[66] Glej tudi (med drugim):Razsodbe Sodišča Evropskih skupnosti in Sodišča prve stopnje:Primeri 6 in 7/73 Commercial Solvents proti Komisiji [1974] ECR 223;Primer 311/84, Télémarketing [1985] ECR 3261;Primer C–18/88 RTT proti GB–Inno [1991] ECR I–5941;Primer C–260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi [1991] ECR I–2925;Primeri T–69, T–70 in T–76/89, RTE, BBC in ITP proti Komisiji [1991] ECR II–485, 535, 575;Primer C-271/90, Belgija proti Komisiji, [1992] ECR I -5833.Primeri C–241 in 242/91 P, RTE in ITP Ltd proti Komisiji (Magill), [1995] ECR I–743.Odločbe KomisijeOdločba Komisije 76/185/ESPJ z dne 29. oktobra 1975, National Carbonising Company (UL L 35, 10.2.1976, str. 6).Odločba Komisije 88/589/EGS z dne 4. novembra 1988, London European/Sabena (UL L 317, 24.11.1988, str. 47).Odločba Komisije 92/213/EGS z dne 26. februarja 1992, British Midland proti Aer Lingus (UL L 96, 10.4.1992, str. 34); B& I proti Sealink (1992) 5 CMLR 255; Bilten ES, št. 6 – 1992 točka 1.3.30.

[67] Ne bi zadostovalo dokazovanje, da je en konkurent potreboval dostop do infrastrukture, da bi konkuriral na prodajnem trgu. Potrebno bi bilo dokazovanje, da dostop potrebujejo vsi, razen izjemnih konkurentov, da bi dostop postal obvezen.

[68] Kot je prikazano v točki 91.

[69] Glej točko 105.

[70] Primera 6 in 7/73 Commercial Solvents proti Komisiji [1974] ECR 223;

[71] To pomeni uporabo omrežja, da dosežejo lastnih strank.

[72] To obravnava okvir zagotavljanja odprtosti omrežij: glej člen 7(4) Direktive o medomrežnem povezovanju, člen 12(4) Direktive o govorni telefoniji in Priloga II k Okvirni direktivi o zagotavljanju odprtosti omrežij.

[73] Vključno s tistimi, ki so odvečni za stranko, ki zahteva dostop, ali resnično tistimi, ki lahko pomenijo storitve, katere bi ta stranka rada sama zagotavljala svojim strankam.

[74] Tetra Pak International, navedeno v opombi 63.

[75] Sporočilo Komisije z dne 27. novembra 1996 o merilih za ocenjevanje nacionalnih programov za izračunavanje stroškov in financiranje univerzalne storitve in smernice za delovanje takšnih programov bo pomembno za določanje obsega, do katerega se lahko uporabijo obveznosti univerzalne storitve za utemeljitev dodatnih stroškov, povezanih z delitvijo neto stroškov pri uporabi univerzalne storitve (COM(96) 608). Glej tudi napotilo k obveznostim univerzalne storitve v točki 59.

[76] Primer 26/75, General Motors Continental proti Komisiji [1975] ECR 1367, odstavek 12.

[77] Primer 27/76, United Brands Company in United Brands Continental BV proti Komisiji [1978] ECR 207.

[78] Ahmed Saeed, naveden v opombi 18, odstavek 43.

[79] Primer 30–87, Corinne Bodson proti Pompes funčbres des régions libérées [1988] ECR 2479.Glej tudi:Združeni primeri 110/88, 241/88 in 242/88 François Lucazeau in drugi proti Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) in drugi [1989] ECR 2811, odstavek 25: "Ko podjetje, ki ima prevladujoči položaj, vsili tarifo za svoje storitve, ki je precej višja od cen v drugih državah članicah in kjer je bila primerjava ravni cen narejena na dosledni osnovi, se mora ta razlika pojmovati kot kazalo zlorabe prevladujočega položaja. V takšnem primeru mora zadevno podjetje upravičiti razliko v zvezi z objektivnimi razlikami med položajem v zadevni državi članici in položajem, ki prevladuje v vseh drugih državah članicah."

[80] Glej Pravila o zagotavljanju odprtosti omrežij (ONP) o povezovanju na liberaliziranem telekomunikacijskem trgu (UL L 73, 12.3.1998, str. 42 (Priporočilo) in UL C 84, 19.3.1998, str. 3 (Obvestilo o priporočilu)).

[81] Na primer, pri njihovih izračunavanjih tarif povezovanja.

[82] AKZO, navedeno v opombi 62.

[83] AKZO, odstavek 71.

[84] Odločba Komisije 88/518/EEC z dne 18. julija 1988, Napier Brown/British Sugar (UL L 284, 19.10.1988, str. 41): marža med proizvodno in maloprodajno ceno se je znižala do točke, ko kupec na debelo s storitvami v paketu, ki so tako učinkovite kot tiste od ponudnika na debelo, ni mogel z dobičkom služiti maloprodajnemu trgu. Glej tudi National Carbonising Company, naveden v opombi 66.

[85] Vendar pa, če je zmogljivost infrastrukture premalo izkoriščena, se lahko zaračunavanje različne cene za dostop, odvisne od zahtev na različnih prodajnih tržiščih, upraviči, če takšna diferenciacija omogoča boljši razvoj določenih trgov in kjer takšna diferenciacija ne omeji ali izkrivlja konkurence. V takšnem primeru bo Komisija proučila globalne učink