Obvestilo Komisije

Smernice o uporabi člena 81 Pogodbe ES za sporazume o horizontalnem sodelovanju

(2001/C 3/02)

(Besedilo velja za EGP)

1. UVOD

1.1 Namen

1. Te smernice dóoločajo načela za ocenjevanje sporazumov o horizontalnem sodelovanju po členu 81 Pogodbe. Sodelovanje je "horizontalne narave", če se sporazum ali usklajeno ravnanje sklene med gospodarskimi družbami, ki na trgu poslujejo na enaki ravni. V večini primerov horizontalno sodelovanje pomeni sodelovanje med konkurenti. Zajema na primer področja, kakor so raziskave in razvoj (RR), proizvodnja, nabava ali trgovanje.

2. Horizontalno sodelovanje lahko povzroči težave na področju konkurence. Te nastopijo, če se na primer pogodbenice za sodelovanje dogovorijo, da bodo določile cene ali obseg proizvodnje, delile trge ali, če sodelovanje pogodbenicam omogoča, da ohranjajo, pridobijo ali povečajo tržno moč in s tem povzročajo negativne tržne učinke v zvezi s cenami, obsegom proizvodnje, inovacijami ali raznolikostjo in kakovostjo proizvodov.

3. Po drugi strani lahko horizontalno sodelovanje prinaša velike gospodarske koristi. Gospodarske družbe se morajo odzivati na povečan pritisk konkurence in spreminjajoč se položaj na trgu, ki ga povzročajo globalizacija, hitrost tehnološkega napredka in na splošno bolj dinamični trgi. Sodelovanje je lahko sredstvo za delitev tveganj, prihranek stroškov, združevanje znanja in izkušenj ter hitrejše lansiranje inovacij. Zlasti za mala in srednje velika podjetja je sodelovanje pomemben način za prilagajanje spreminjajočemu se mestu na trgu.

4. Medtem ko Komisija priznava gospodarske koristi, ki jih lahko ustvarja sodelovanje, pa mora zagotoviti tudi ohranjanje učinkovite konkurence. Člen 81 določa pravni okvir za uravnoteženo ocenjevanje, ki upošteva tako protikonkurenčne učinke kot gospodarske koristi.

5. V preteklosti so smernice za ocenjevanje horizontalnega sodelovanja iz člena 81 urejali dve obvestili Komisije in dve uredbi o skupinski izjemi. Uredba Komisije (EGS) št . 417/85 [1], nazadnje spremenjena z Uredbo (ES) št. 2236/97, [2] in Uredba Komisije (EGS) št. 418/85 [3], nazadnje spremenjena z Uredbo (ES) št. 2236/97, sta predvideli izvzetje nekaterih oblik sporazumov o specializaciji ter o raziskavah in razvoju (RR). Navedeni uredbi sta zdaj nadomeščeni z Uredbo Komisije (ES) št. 2658/2000 z dne 29. novembra 2000 o uporabi člena 81(3) Pogodbe pri skupinah sporazumov o specializaciji [4] ("Uredba o skupinski izjemi za specializacije") in Uredbo Komisije (ES) št. 2659/2000 z dne 29. novembra 2000 o uporabi člena 81(3) Pogodbe pri skupinah sporazumov o raziskavah in razvoju [5] ("Uredba o skupinski izjemi za raziskave in razvoj"). Obvestili sta predvideli smernice za nekatere vrste sodelovanja, ki ne sodijo v okvir člena 81 [6] in za ocenjevanje sodelovalnih skupnih podjetij [7].

6. Spreminjajoči se trgi ustvarjajo vedno več vrst in možnosti uporabe horizontalnega sodelovanja. Potrebno je natančnejše in posodobljeno usmerjanje, da bi povečali jasnost in preglednost v zvezi z uporabo člena 81 na tem področju. V okviru ocenjevanja je treba bolj poudariti ekonomska merila, ki bolje prikažejo razvoj prakse izvrševanja v zadnjem času in sodno prakso Sodišča in Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti.

7. Namen teh smernic je zagotoviti analitični okvir za najbolj pogoste vrste horizontalnega sodelovanja. Ta okvir temelji zlasti na kriterijih, ki pomagajo pri analizi gospodarskega okvira sporazuma o sodelovanju. Ekonomska merila, kakršna so tržna moč pogodbenic in drugi dejavniki v zvezi s strukturo trga, predstavljajo ključni element ocenjevanja vpliva na trg, ki bi ga lahko imelo sodelovanje, in torej za ocenjevanje na podlagi člena 81. Glede na raznolikost vrst in kombinacij horizontalnega sodelovanja ter tržnih razmer, v katerih poteka, je nemogoče predvideti natančne odgovore za vsake možne okoliščine. Ta analitični okvir, ki temelji na gospodarskih kriterijih pa bo vseeno pomagal podjetjem pri ocenjevanju skladnosti posameznega sporazuma o sodelovanju s členom 81.

8. Smernice nadomeščajo obvestili iz odstavka 5, pokrivajo pa tudi širok izbor najbolj pogostih vrst horizontalnih sporazumov. Dopolnjujejo uredbo o skupinski izjemi za raziskave in razvoj in uredbo o skupinski izjemi za specializacije.

1.2 Obseg uporabe smernic

9. Te smernice obravnavajo sporazume ali usklajena ravnanja (v nadaljnjem besedilu "sporazumi"), sklenjene med dvema ali več gospodarskimi družbami, ki na trgu poslujejo na istih ravneh, npr. na isti ravni proizvodnje ali distribucije. V tem okviru je poudarek na sodelovanju med konkurenti. Izraz "konkurenti", ki se uporablja v teh smernicah, vključuje tako dejanske [8] kot potencialne konkurente [9].

10. Te smernice pa ne obravnavajo vseh možnih horizontalnih sporazumov. Obravnavajo samo tiste vrste sodelovanja, ki bi lahko povečale učinkovitost, in sicer sporazume o raziskavah in razvoju, proizvodnji, nabavi, trgovanju, standardizaciji in okoljske sporazume. Druge vrste horizontalnih sporazumov med konkurenti, na primer o izmenjavi podatkov ali o manjšinskih deležih, bodo obravnavane posebej.

11. Sporazumi, sklenjeni med gospodarskimi družbami, ki poslujejo na različnih ravneh proizvodnje ali distribucijske verige, torej vertikalni sporazumi, so načeloma izključeni iz teh smernic in jih obravnava Uredba Komisije (ES) št. 2790/1999 [10] ("Uredba o skupinski izjemi za vertikalne omejitve") ter Smernice o vertikalnih omejitvah [11]. Če pa vertikalne sporazume, npr. sporazume o distribuciji, sklenejo konkurenti, so lahko učinki sporazumov na trg in morebitne težave na področju konkurence podobni, kakor pri horizontalnih sporazumih. Zato je treba te sporazume ocenjevati v skladu z načeli, opisanimi v teh smernicah. To ne izključuje dodatne uporabe Smernic o vertikalnih omejitvah za te sporazume za ocenjevanje vertikalnih omejitev, ki jih vsebujejo taki sporazumi [12].

12. Sporazumi lahko združujejo različne stopnje sodelovanja, na primer raziskave in razvoj ter rezultate raziskav in razvoja. Razen če sodijo v okvir Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij med podjetji [13], nazadnje spremenjene z Uredbo (ES) št. 1310/97 [14] ("Uredba o združitvi"), so ti sporazumi obravnavani v smernicah. Težišče sodelovanja določa, kateri oddelek teh smernic se uporablja za obravnavani sporazum. Pri določanju težišča se upoštevata zlasti dva dejavnika: prvi je začetek sodelovanja in drugi je stopnja integracije različnih funkcij, ki se združujejo. Sodelovanje, ki vključuje tako raziskave in razvoj kot skupno proizvodnjo rezultatov, bi bilo običajno zajeto v oddelek o "Sporazumih o raziskavah in razvoju", saj bo skupna proizvodnja potekala le, če bodo skupne raziskave in razvoj uspešni. To pomeni, da so za proizvodnjo odločilnega pomena rezultati skupnih raziskav in razvoja. Sporazum o raziskavah in razvoju se lahko torej obravnava kot začetek sodelovanja. To ocenjevanje bi se spremenilo, če bi sporazum predvidel popolno integracijo na področju proizvodnje in le delno integracijo nekaterih razvojnih in raziskovalnih dejavnosti. V tem primeru bi bili morebitni protikonkurenčni učinki in gospodarske koristi sodelovanja v veliki meri povezani s skupno proizvodnjo, zato bi bilo treba preučiti sporazum v skladu z načeli, navedenimi v oddelku o "Sporazumih o proizvodnji". Zahtevnejši sporazumi, kot so strateška zavezništva, ki združujejo številna različna področja in instrumente sodelovanja na različne načine, niso zajeti v smernice. Ocenjevanje vsakega posameznega področja sodelovanja v zavezništvu se lahko opravi s pomočjo ustreznega poglavja v smernicah. Vendar pa je treba zahtevne ureditve analizirati kot celoto. Zaradi različnih področij, ki jih lahko povezuje zavezništvo, je nemogoče navesti splošne smernice za tako celovito ocenjevanje. Zavezništva ali druge oblike sodelovanja, ki predvsem navajajo namene, je nemogoče ocenjevati na podlagi pravil o konkurenci, če nimajo natančnega cilja.

13. Kriteriji, navedeni v teh smernicah, se uporabljajo za sodelovanje, ki zadeva tako blago kot storitve, in so skupaj imenovani "proizvodi". Vendar pa se te smernice ne uporabljajo, če se uporabljajo posebna pravila za določene sektorje, kot je na primer v kmetijstvu, prometu ali zavarovalništvu [15]. Postopki, ki sodijo v okvir Uredbe o združitvi, prav tako niso predmet teh smernic.

14. Člen 81 se uporablja samo za tiste sporazume o horizontalnem sodelovanju, ki bi lahko vplivali na trgovino med državami članicami. Te smernice ne obravnavajo analize, ali lahko določen sporazum vpliva na trgovino. Naslednja načela uporabe člena 81 torej temeljijo na predpostavki, da je trgovina med državami članicami prizadeta. V praksi pa je treba zadevo preučiti za vsak primer posebej.

15. Člen 81 se ne uporablja za sporazume majhnega pomena, ker ne morejo opazno omejevati konkurence glede na predmet poslovanja ali učinek. Te smernice ne posegajo v uporabo že veljavnega ali morebitnega prihodnjega obvestila o pravilu de minimis [16].

16. Ocenjevanje na podlagi člena 81, kakor je opisano v teh smernicah, ne posega v možno vzporedno uporabo čelna 82 Pogodbe za sporazume o horizontalnem sodelovanju. Poleg tega te smernice ne posegajo v razlage, ki jih podata Sodišče prve stopnje in Sodišče Evropskih skupnosti v zvezi z uporabo člena 81 za sporazume o horizontalnem sodelovanju.

1.3 Osnovna načela za ocenjevanje po členu 81

1.3.1 Člen 81(1)

17. Člen 81(1) se uporablja za sporazume o horizontalnem sodelovanju, katerih cilj ali učinek je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence (v nadaljnjem besedilu imenovani "omejevanje konkurence").

18. V nekaterih primerih način sodelovanja od začetka pokaže na možnost uporabe člena 81(1). Tako je na primer pri sporazumih, katerih cilj je omejevanje konkurence s pomočjo določanja cen, omejevanja obsega proizvodnje ali delitev trgov ali odjemalcev. Šteje se, da imajo takšni sporazumi negativen učinek na trg. Zato ni treba proučevati njihovih dejanskih učinkov na konkurenco in na trg, da bi ugotovili, ali sodijo v člen 81(1).

19. Cilj številnih sporazumov o horizontalnem sodelovanju pa ni omejevanje konkurence. Zato je potrebna analiza učinkov sporazuma. Za takšno analizo ne zadostuje, da sporazum omejuje konkurenco med pogodbenicami. Obstajati mora tudi nevarnost, da bo vplival na konkurenco na trgu v taki meri, da je mogoče pričakovati negativne tržne učinke na cene, obseg proizvodnje, inovacije ali raznolikost ali kakovost blaga in storitev.

20. Ali lahko sporazum povzroča takšne negativne tržne učinke je odvisno od gospodarskih razmer, ob upoštevanju tako narave sporazuma kot skupne tržne moči pogodbenic, ki skupaj z drugimi strukturnimi dejavniki določa možnost, da bi sodelovanje v tako velikem obsegu vplivalo na celotno konkurenco.

Narava sporazuma

21. Narava sporazuma se navezuje na dejavnike, kot so področje in cilj sodelovanja, konkurenčni odnos med pogodbenicami in obseg, v katerem združujejo svoje dejavnosti. Takšni dejavniki kažejo, v kolikšni meri bodo lahko pogodbenice usklajevale svoje ravnanje na trgu.

22. Nekatere vrste sporazumov, na primer večina sporazumov o raziskavah in razvoju ali sodelovanju pri določanju standardov ali za izboljšanje razmer v okolju, imajo manj možnosti, da bodo vsebovali omejitve cene ali obsega proizvodnje. Če te vrste sporazumov sploh imajo negativne učinke, so to ponavadi učinki na inovacije ali na raznovrstnost proizvodov. Povzročajo lahko tudi težave v zvezi z omejevanjem dostopa do trgov.

23. Druge vrste sodelovanja, kot so sporazumi o proizvodnji ali nabavi, običajno povzročajo določeno stopnjo izenačevanja (skupnih) stroškov. Če je takšna stopnja znatna, lahko pogodbenice lažje usklajujejo tržne cene in obseg proizvodnje. Visoka stopnja izenačevanja stroškov se lahko doseže samo pod nekaterimi pogoji: najprej mora področje sodelovanja, npr. proizvodnja in nabava, predstavljati visok delež skupnih stroškov na določenem trgu. Drugič pa morajo pogodbenice v veliki meri združevati dejavnosti na področju sodelovanja. Tako je na primer, če skupaj proizvajajo ali nabavljajo pomemben vmesni proizvod ali velik delež skupnega obsega proizvodnje končnega izdelka.

Sporazumi, ki ne sodijo v okvir člena 81(1)

24. Nekatere kategorije sporazumov zaradi svoje narave ne sodijo v okvir člena 81(1). To navadno velja za sodelovanje, pri katerem ne gre za usklajevanje konkurenčnega ravnanja pogodbenic na trgu, kot na primer

- sodelovanje med nekonkurenti,

- sodelovanje med konkurenčnimi gospodarskimi družbami, ki ne morejo samostojno izvajati projektov ali dejavnosti, ki jih obsega sodelovanje,

- sodelovanje v zvezi z dejavnostjo, ki ne vpliva na pomembne parametre konkurence.

Te kategorije sodelovanja bi lahko sodile v okvir člena 81(1) le, če bi zadevale podjetja z veliko tržno močjo [17] in bi lahko povzročile težave v zvezi z omejevanjem dostopa do trgov za tretje stranke.

Sporazumi, ki skoraj vedno sodijo v okvir člena 81(1)

25. Še ena kategorija sporazumov se lahko od začetka ocenjuje, kakor da običajno sodi v okvir člena 81(1). Gre za sporazume o sodelovanju, katerih cilj je omejevanje konkurence s pomočjo določanja cen, omejevanja obsega proizvodnje ali delitve trgov ali odjemalcev. Šteje se, da so te omejitve najbolj škodljive, ker neposredno posegajo v rezultate konkurenčnega procesa. Določanje cen in omejevanje obsega proizvodnje neposredno povzroča, da odjemalci plačujejo višje cene ali da ne prejmejo želenih količin. Delitev trgov ali odjemalcev zmanjšuje izbiro, ki je na voljo odjemalcem, zato povzroča višje cene ali manjši obseg proizvodnje. Zato je mogoče predpostavljati, da imajo takšne omejitve negativne tržne učinke. Zaradi tega so skoraj vedno prepovedani [18].

Sporazumi, ki lahko sodijo v okvir člena 81(1)

26. Sporazumi, ki ne pripadajo zgoraj navedenim kategorijam, potrebujejo nadaljnje analize, da bi lahko določili, ali sodijo v okvir člena 81(1). Analiza mora vključevati merila, povezana s trgom, kakor so položaj pogodbenic na trgu in drugi strukturni dejavniki.

Tržna moč in struktura trga

27. Izhodišče za analize je položaj pogodbenic na trgih, na katere vpliva sodelovanje. To določa, ali bodo lahko ohranjale, pridobivale ali povečevale tržno moč s pomočjo sodelovanja, torej ali so sposobne povzročati negativne tržne učinke na cene, obseg proizvodnje, inovacije ali na raznolikost ali kakovost blaga in storitev. Da bi opravili to analizo je treba določiti upoštevne trge z uporabo metodologije iz Obvestila Komisije o opredelitvi trga [19]. Pri posebnih vrstah trgov, kakršni so nabavni ali tehnološki trgi, te smernice zagotavljajo dodatna navodila.

28. Če imajo pogodbenice skupaj majhen skupni tržni delež [20], je malo verjetno, da bo imelo sodelovanje omejevalen učinek in nadaljnje analize ponavadi niso potrebne. Če ima ena od dveh pogodbenic samo neznaten tržni delež in če nima pomembnih virov, tudi velik skupni tržni delež ponavadi ne more nakazovati omejevalnega učinka na konkurenco na trgu [21]. Glede na raznolikost vrst sodelovanja in različne učinke, ki ga lahko povzročajo v različnih tržnih razmerah, je nemogoče določiti splošen prag tržnega deleža, nad katerim se lahko predpostavlja dovolj velika tržna moč, ki bi lahko imela omejevalne učinke.

29. Poleg položaja pogodbenic na trgu in poleg tržnih deležev, je kot dodatni dejavnik pri ocenjevanju vpliva sodelovanja na konkurenco na trgu morda treba upoštevati koncentracijo na trgu, to je položaj in število konkurentov. Kot indikator se lahko uporablja Herfindahl–Hirshmannov indeks ("HHI"), ki je vsota kvadratov posameznih tržnih deležev vseh konkurentov. [22] Če znaša HHI manj kot 1000 je koncentracija na trgu nizka, med 1000 in 1800 zmerna in nad 1800 visoka. Drugi možen indikator bi bilo razmerje koncentracije vodilnih podjetij, ki je vsota posameznih tržnih deležev vodilnih konkurentom [23].

30. Glede na položaj pogodbenic na trgu in na koncentracijo na trgu, je treba upoštevati tudi druge dejavnike, kakor so trajna stabilnost tržnih deležev, ovire in možnosti za vstop na trg, izravnalna sposobnost kupcev/dobaviteljev ali narava proizvodov (npr. homogenost, zrelost). Če se pričakuje vpliv na konkurenco v inovacijah in ga ni mogoče primerno oceniti na podlagi obstoječih trgov, je morda treba upoštevati posebne dejavnike za analizo teh vplivov (glej poglavje 2, sporazumi o raziskavah in razvoju).

1.3.2 Člen 81(3)

31. Sporazumi, ki sodijo v okvir člena 81(1), so lahko izvzeti, če so izpolnjeni pogoji iz člena 81(3). To velja v primeru, če sporazum

- prispeva k izboljšanju proizvodnje ali distribucije proizvodov ali k spodbujanju tehničnega ali gospodarskega napredka,

- omogoča potrošnikom pošten delež doseženih koristi,

in če ne

- nalaga omejitev, ki niso nujne za doseganje zgoraj navedenih ciljev,

- daje možnosti za izključevanje konkurence za znaten del obravnavanih proizvodov.

Gospodarske koristi

32. Prvi pogoj zahteva, da sporazum prispeva k izboljšanju proizvodnje ali distribucije proizvodov ali k spodbujanju tehničnega ali gospodarskega napredka. Ker vse te prednosti zadevajo statično ali dinamično učinkovitost, se lahko imenujejo "gospodarske koristi". Gospodarske koristi lahko odtehtajo omejevalne učinke na: konkurenco. Sodelovanje lahko na primer podjetjem omogoča, da ponudijo blago ali storitve po nižjih cenah, boljšo kakovost ali da hitreje uvajajo inovacije. Večina koristi izhaja iz kombinacije in integracije različnih spretnosti ali virov. Pogodbenice morajo dokazati, da se učinkovitosti lahko dosežejo s sodelovanjem in da jih ni mogoče doseči z manj omejevalnimi sredstvi (glej tudi spodaj). Trditve o povečanju učinkovitosti je treba utemeljiti. Samo domneve ali splošne izjave o prihrankih ne zadostujejo.

33. Komisija ne upošteva prihrankov, ki nastanejo zaradi zmanjšanja obsega proizvodnje, delitve trga ali iz samega uveljavljanja tržne moči.

Pravičen delež za potrošnike

34. Gospodarske koristi morajo koristiti ne le pogodbenicam v sporazumu, ampak tudi potrošnikom. Na splošno je prenos koristi na potrošnike odvisen od intenzivnosti konkurence na upoštevnem trgu. Pritisk konkurence bo navadno zagotovil prenos prihrankov preko nižjih cen ali spodbudo podjetjem, da čim hitreje uvajajo na trg nove proizvode. Če se na trgu ohranja dovolj konkurence, ki učinkovito omejuje pogodbenice v sporazumu, bo konkurenčni proces ponavadi zagotovil, da bodo potrošniki deležni poštenega deleža gospodarskih koristi.

Nujnost

35. Omejitev konkurence mora biti nujna za doseganje gospodarskih koristi. Če obstajajo manj omejevalni načini za doseganje podobnih korist, take trditve o učinkovitosti ne morejo upravičevati omejitev konkurence. Nujnost posameznih omejitev je odvisna od okoliščin na trgu in od trajanja sporazuma. Sporazumi o izključnosti lahko na primer preprečijo sodelujoči pogodbenici pridobivanje nezasluženih koristi, zato so lahko sprejemljivi. V nekaterih okoliščinah pa ni nujno, da so potrebni, in lahko poslabšajo omejevalni učinek.

Neizključevanje konkurence

36. Zadnje merilo izključevanja konkurence za velik del zadevnih proizvodov je povezano z vprašanjem prevlade. Če je podjetje prevladujoče ali postaja prevladujoče zaradi horizontalnega sporazuma, sporazum, ki povzroča protikonkurenčne učinke v smislu člena 81, načeloma ne more biti izvzet.

Uredbi o skupinski izjemi za raziskave in razvoj in za specializacije

37. Pod nekaterimi pogoji se lahko šteje, da so merila iz člena 81(3) izpolnjena za določene vrste sporazumov. Tako je zlasti v primeru sporazumov za raziskave in razvoj ter proizvodnjo, pri katerih je povezava dopolnilnih znanj ali sredstev lahko vir znatnih učinkovitosti. Te smernice je treba obravnavati kot dopolnilo k Uredbam o skupinski izjemi za raziskave in razvoj ter za specializacije. Navedeni uredbi o skupinski izjemi izvzemata najbolj običajne oblike sporazumov na področju proizvodnje/specializacije do tržnega deleža 20 % ter na področju raziskav in razvoja do tržnega deleža 25 %, če navedeni sporazumi izpolnjujejo pogoje za uporabo skupinske izjeme in ne vsebujejo nedopustnih omejitev ("črnih klavzul"), zaradi katerih se skupinske izjeme ne smejo uporabljati. Uredbi o skupinskih izjemah ne omogočata izjem za nedopustne omejitve. Če obstaja ena ali več nedopustnih omejitev, se ugodnosti uredbe o skupinskih izjemah ne uporabljajo za celoten sporazum.

1.4 Struktura naslednjih poglavij o vrstah sodelovanja

38. Smernice so razdeljene v poglavja, ki obravnavajo nekatere vrste sporazumov. Vsako poglavje je razdeljeno v skladu z analitičnih okvirjem, opisanim zgoraj pod točko 1.3. Po potrebi so navedena posebna navodila o opredelitvi upoštevnih trgov (npr. na področju raziskav in razvoja ali za nabavne trge).

2. SPORAZUMI O RAZISKAVAH IN RAZVOJU

2.1 Opredelitev

39. Sporazumi o raziskavah in razvoju se razlikujejo glede na obliko in obseg uporabe. Zadevajo lahko zunanje izvajanje nekaterih raziskovalnih in razvojnih dejavnosti, skupne izboljšave obstoječih tehnologij ali sodelovanje na področju raziskav, razvoja in trženja popolnoma novih proizvodov. Lahko so v obliki sporazuma o sodelovanju ali družbe pod skupnim nadzorom. To poglavje se uporablja za vse oblike sporazumov o raziskavah in razvoju, vključno s sorodnimi sporazumi o proizvodnji ali trgovanju z rezultati raziskav in razvoja, če je sodelovanje osredotočeno na raziskave in razvoj, z izjemo združitev in skupnih podjetij, ki sodijo v uredbo o združitvi.

40. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja lahko zmanjša nepotrebno podvajanje stroškov, spodbudi znatno in plodno medsebojno izmenjavo idej in izkušenj ter tako povzroči, da se proizvodi in tehnologije razvijajo hitreje kakor sicer. Praviloma sodelovanje na področju raziskav in razvoja spodbuja raziskovalne in razvojne dejavnosti.

41. Mala in srednje velika podjetja (MSP) predstavljajo dinamično in raznoliko skupino, ki se sooča s številnimi izzivi, vključno z naraščajočimi potrebami večjih družb, za katere pogosto delajo kot podizvajalci. V sektorjih z intenzivnimi raziskavami in razvojem si hitro rastoča MSP, pogosto imenovana "podjetja v zagonu", tudi prizadevajo postati vodilna podjetja v hitro razvijajočih se segmentih trga. Da bi se lahko spoprijela z navedenimi izzivi in ostala konkurenčna, morajo MSP nenehno uvajati inovacije. S pomočjo sodelovanja na področju raziskav in razvoja je bolj verjetno, da bodo lahko MSP okrepila raziskave in razvoj in bodo lahko bolj živahno tekmovala z močnejšimi akterji na trgu.

42. V nekaterih okoliščinah pa lahko sporazumi o raziskavah in razvoju povzročajo težave, kakršne so omejevalni učinki na cene, obseg proizvodnje, inovacije ali na raznolikost ali kakovost proizvodov.

2.2 Upoštevni trgi

43. Ključ za opredelitev upoštevnih trgov pri ocenjevanju učinkov sporazuma o raziskavah in razvoju je prepoznavanje tistih proizvodov, tehnologij ali raziskav in razvoja, ki bodo predstavljali konkurenčno omejitev za pogodbenice. Na eni strani spektra možnih okoliščin lahko inovacije privedejo do proizvoda (ali tehnologije), ki konkurira na obstoječem trgu proizvodov (ali tehnologij). Tako je na primer, če so raziskave in razvoj usmerjeni v rahlo izboljšanje različic, kot so novi modeli nekaterih proizvodov. Tukaj morebitni učinki zadevajo trg obstoječih proizvodov. Na drugi strani pa lahko inovacije privedejo do popolnoma novega proizvoda, ki ustvari svoj lasten trg (npr. spekter novega cepiva za prej neozdravljivo bolezen). V tem primeru se obstoječi trgi upoštevajo samo, če so na neki način povezani z zadevno inovacijo. Zaradi tega, in če je to mogoče, je treba ocenjevati učinke sodelovanja na inovacije. Vendar pa večina primerov verjetno zadeva okoliščine med tema dvema skrajnostma, torej okoliščine, v katerih pri iskanju inovacije lahko nastanejo proizvodi (ali tehnologije), ki sčasoma nadomestijo obstoječe (npr. CD-ji, ki so nadomestili plošče). Verjetno mora natančna analiza navedenih okoliščin zajeti tako obstoječe trge kot vpliv sporazuma na inovacije.

Obstoječi trgi

(a) Proizvodni trgi

44. Če sodelovanje zadeva raziskave in razvoj za izboljšanje obstoječih proizvodov, takšni obstoječi proizvodi, vključno z njihovimi najbližjimi nadomestki oblikujejo upoštevni trg, ki ga zadeva sodelovanje [24].

45. Če je cilj raziskav in razvoja znatna sprememba obstoječega proizvoda ali celo nov proizvod, ki bo nadomestil obstoječe, je lahko zamenjava z obstoječimi proizvodi nepopolna ali dolgotrajna. Zaradi tega ni nujno, da bodo stari in potencialno nastajajoči novi proizvodi pripadali istemu upoštevnemu trgu. Lahko pa to vseeno zadeva trg za obstoječe proizvode, če bi raziskovalne in razvojne dejavnosti povzročile usklajevanje ravnanja pogodbenic kot dobaviteljic obstoječih proizvodov. Izkoriščanje moči na obstoječem trgu pa je lahko mogoče samo, če so pogodbenice skupaj dovolj močne tako za obstoječi trg proizvoda kot za raziskave in razvoj.

46. Če raziskave in razvoj zadevajo pomemben element končnega izdelka, je treba ocenjevati trg za tak element in obstoječi trg za končni izdelek. Če na primer proizvajalci avtomobilov sodelujejo v raziskavah in razvoju nove vrste motorja, lahko takšno sodelovanje vpliva na avtomobilski trg. Trg za končne izdelke pa je treba ocenjevati samo, če je element, ki je predmet raziskav in razvoja, tehnično ali ekonomsko ključni element teh končnih izdelkov in če so pogodbenice v sporazumu o raziskavah in razvoju pomembni konkurenti za končne izdelke.

(b) Tehnološki trgi

47. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja lahko zadeva tudi tehnologijo, ne le proizvode. Če se pravice intelektualne lastnine tržijo ločeno od zadevnih proizvodov, na katere se nanašajo, je treba opredeliti tudi upoštevne tehnološke trge. Tehnološke trge sestavlja licenčna intelektualna lastnina in njeni najbližji nadomestki, torej druge tehnologije, ki bi jih lahko odjemalci uporabljali kot nadomestne.

48. Metodologija za opredelitev tehnoloških trgov sledi enakim načelom kakor opredelitev proizvodnega trga [25]. Z začetkom pri tehnologiji, ki jo tržijo pogodbenice, je treba ugotoviti, na katere druge tehnologije bi se lahko preusmerili odjemalci zaradi majhnega a trajnega povečanja cen. Ko se ugotovi, katere tehnologije so to, je mogoče izračunati tržne deleže z deljenjem dohodka od licenciranja, ki ga ustvarijo pogodbenice, s skupnim dohodkom od licenciranja vseh prodajalcev nadomestnih tehnologij.

49. Položaj pogodbenic na trgu za obstoječo tehnologijo je potrebno merilo za ocenjevanje, če sodelovanje na področju raziskav in razvoja zadeva znatno izboljšanje obstoječe tehnologije ali nove tehnologije, ki bi lahko nadomestila obstoječo tehnologijo. Delež trga pogodbenic pa se lahko upošteva le kot izhodišče za to analizo. Na tehnoloških trgih je treba posebej poudariti potencialno konkurenco. Če bi družbe, ki trenutno ne licencirajo svoje tehnologije, lahko vstopile na tehnološki trg, bi lahko omejile zmožnost pogodbenic, da dvignejo cene za svojo tehnologijo (glej primer 3 spodaj).

Konkurenca na področju inovacij (raziskave in razvoj)

50. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja lahko ne bi vplivalo na konkurenco na obstoječih trgih, ali pa ne bi vplivalo samo nanjo, ampak bi vplivalo na konkurenco na področju inovacij. Tako je v primeru, ko sodelovanje zadeva razvoj novih proizvodov/tehnologij, ki lahko, če pridejo na trg, nekega dne nadomestijo obstoječe, ali ki se razvijajo za novo predvideno uporabo in torej ne bodo nadomestili obstoječih proizvodov, ampak bodo ustvarili popolnoma novo povpraševanje. Učinki konkurence na področju inovacij so v takih okoliščinah pomembni, mogoče pa je, da v nekaterih primerih niso dovolj ocenjeni z analizami dejanske ali morebitne konkurence na trgu obstoječih proizvodov/tehnologij. Glede tega je mogoče razlikovati dva predvidena poteka dogodkov glede na naravo inovativnega procesa v dani gospodarski panogi.

51. Po prvem, ki je na primer prisoten v farmacevtski industriji, je proces inovacij strukturiran na tak način, da je mogoče zelo zgodaj opredeliti pole raziskav in razvoja. Poli raziskav in razvoja so raziskave in razvoj, usmerjeni v nekatere nove proizvode ali tehnologije, in nadomestki za navedene raziskave in razvoj, torej raziskave in razvoj, katerih cilj je razviti proizvode ali tehnologije, ki lahko nadomestijo tiste, ki so bili razviti s sodelovanjem in imajo primerljiv dostop do virov ter podoben časovni razpored. V tem primeru je mogoče analizirati, ali bo po sklenitvi sporazuma ostalo dovolj polov raziskav in razvoja. Izhodišče analize so raziskave in razvoj pogodbenic. Nato je treba opredeliti verjetne konkurenčne pole raziskav in razvoja. Da bi ocenili verjetnost konkurenčnih polov, je treba upoštevati naslednje vidike: naravo, obseg uporabe in razsežnost morebitnih drugih raziskav in razvoja, njihov dostop do finančnih in človeških virov, znanje in izkušnje ali patente ali druga specializirana sredstva ter njihov časovni razpored in sposobnost izkoriščanja morebitnih rezultatov. Pol raziskav in razvoja ni verjeten konkurent, če ga ni mogoče obravnavati kot bližnjega nadomestka za raziskave in razvoj pogodbenic glede na, na primer, dostop do virov ali časovni razpored.

52. Po drugem predvidenem poteku dogodkov pa inovacije v gospodarski panogi niso jasno strukturirane, da bi omogočile ugotavljanje polov raziskav in razvoja. Takrat Komisija, če ne obstajajo izjemne okoliščine, ne bi poskušala ocenjevati vpliva določenega sodelovanja na področju raziskav in razvoja, ampak bi omejila ocenjevanje na trge proizvodov in/ali tehnologije, ki so povezani z zadevnim sodelovanjem na področju raziskav in razvoja.

Izračun tržnih deležev

53. Izračun tržnih deležev, tako za namen skupinske izjeme za raziskave in razvoj kot teh smernic, mora odražati razliko med obstoječimi trgi in konkurenco na področju inovacij. Na začetku sodelovanja je referenčna točka trg za proizvode, ki jih je mogoče izboljšati ali nadomestiti s proizvodi v razvoju. Če je cilj sporazuma o raziskavah in razvoju le izboljšanje ali dopolnitev obstoječih proizvodov, ta trg vključuje proizvode, ki jih neposredno zadevajo raziskave in razvoj. Tržne deleže je tako mogoče izračunati na podlagi prodajne vrednosti obstoječih proizvodov. Če je cilj raziskav in razvoja, da se nadomesti obstoječi proizvod, bo novi proizvod, če bo uspešen, postal nadomestek obstoječega proizvoda. Za ocenjevanje konkurenčnega položaja pogodbenic je ponovno mogoče izračunati tržne deleže na podlagi prodajne vrednosti obstoječih proizvodov. Zaradi tega je v uredbi o skupinski izjemi za raziskave in razvoj izjema za takšne okoliščine osnovana na tržnem deležu na "upoštevnem trgu za proizvode, ki jih pogodbenice lahko izboljšajo ali nadomestijo". Za samodejno izjemo takšen tržni delež ne sme presegati 25 % [26].

54. Če je cilj raziskav in razvoja razviti proizvod, ki bo ustvaril popolnoma novo povpraševanje, ni mogoče izračunati tržnih deležev na osnovi prodaje. Možna je samo analiza učinkov sporazuma na konkurenco na področju inovacij. Zato uredba o skupinski izjemi za raziskave in razvoj izvzema te sporazume ne glede na tržni delež za obdobje sedmih let po prvem vstopu proizvoda na trg [27]. Vendar pa je mogoče ugodnosti skupinske izjeme odvzeti, če bi sporazum izključil učinkovito konkurenco na področju inovacij [28]. Po obdobju sedmih let se lahko izračunajo tržni deleži na podlagi vrednosti prodaje in uporabi se prag 25 % za tržne dele [29].

2.3 Ocenjevanje na podlagi člena 81(1)

2.3.1 Narava sporazuma

2.3.1.1 Sporazumi, ki ne sodijo v okvir člena 81(1)

55. Večina sporazumov o raziskavah in razvoju ne sodi v okvir člena 81(1). To najprej velja za sporazume, ki zadevajo sodelovanje na področju raziskav in razvoja na precej teoretični stopnji, ki je precej oddaljena od izkoriščanja morebitnih rezultatov.

56. Poleg tega sodelovanje na področju raziskav in razvoja med nekonkurenti ponavadi ne omejuje konkurence [30]. Konkurenčni odnos med pogodbenicami je treba analizirati v okviru prizadetih obstoječih trgov in/ali inovacij. Če pogodbenice ne morejo samostojno izpeljati potrebnih raziskav in razvoja, se konkurenca ne omejuje. To lahko na primer velja za podjetja, ki združijo dodatna znanja, tehnologije in druge vire. Morebitna konkurenca se ocenjuje na realni osnovi. Pogodbenic na primer ni mogoče opredeliti kot potencialnih konkurentov le zato, ker jim sodelovanje omogoča izvajati raziskave in razvoj. Odločilno vprašanje je, ali ima vsaka stranka sama potrebna sredstva, znanje in izkušnje ter druge vire.

57. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja z oddajanjem prej lastnih raziskav in razvoja v zunanje izvajanje pogosto izvajajo specializirane družbe, raziskovalni inštituti ali akademski organi, ki niso aktivni pri izkoriščanju rezultatov. Ponavadi so takšni sporazumi povezani s prenosom znanja in izkušenj in/ali s klavzulo o izključni dobavi morebitnih rezultatov. Zaradi dopolnilne narave sodelujočih pogodbenic v teh predvidenih potekih, se člen 81(1) ne uporablja.

58. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja, ki ne vključuje skupnega izkoriščanja morebitnih rezultatov s pomočjo licenciranja, proizvodnje in/ali trženja redko sodi v okvir člena 81(1). Takšni "čisti" sporazumi o raziskavah in razvoju lahko povzročajo težave na področju konkurence le, če je učinkovita konkurenca na področju inovacij znatno zmanjšana.

2.3.1.2 Sporazumi, ki skoraj vedno sodijo v okvir člena 81(1)

59. Če pravi predmet sporazuma niso raziskave in razvoj, ampak ustvarjanje prikritega kartela, torej sicer prepovedanega določanja cen, omejevanja obsega proizvodnje ali delitve trga, potem sodi v okvir člena 81(1). Vendar pa sporazum o raziskavah in razvoju, ki vključuje skupno izkoriščanje morebitnih prihodnjih rezultatov, ne pomeni nujno omejevanja konkurence.

2.3.1.3 Sporazumi, ki lahko sodijo v okvir člena 81(1)

60. Sporazumi o raziskavah in razvoju, ki jih ni mogoče od začetka ocenjevati kot očitno neomejevalnih, lahko sodijo v okvir člena 81(1) [31] in jih je treba analizirati v ekonomskem smislu. To velja za sodelovanje na področju raziskav in razvoja, osnovano na stopnji, ki je blizu uvedbi na trg in ki je dogovorjeno med gospodarskimi družbami, ki so konkurenti tako na obstoječem trgu s proizvodi/tehnologijo kot na trgu z inovacijami.

2.3.2. Tržna moč in struktura trga

61. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja lahko povzroči negativne tržne učinke na treh ravneh: prvič, omejuje lahko inovacije, drugič, povzroči lahko usklajevanje ravnanja pogodbenic na obstoječih trgih in tretjič lahko na ravni izkoriščanja morebitnih rezultatov nastopijo težave v zvezi z omejevanjem dostopa do trgov. Takšni negativni tržni učinki pa lahko nastopijo le, če imajo pogodbenice v sodelovanju znatno moč na obstoječih trgih in/ali če se konkurenca na področju inovacij znatno zmanjša. Brez tržne moči ni spodbud za usklajevanje ravnanja na obstoječih trgih ali za zmanjševanje ali upočasnitev inovacij. Težave z omejevanjem dostopa do trgov lahko nastopijo le v okviru sodelovanja, pri katerem ima vsaj en sodelujoči znatno tržno moč za ključno tehnologijo in izključno izkoriščanje rezultatov.

62. Absolutnega praga tržnega deleža, po katerem sporazum o raziskavah in razvoju ustvari določeno stopnjo tržne moči in zato pade v okvir člena 81(1), ni. Vendar pa so sporazumi o raziskavah in razvoju izvzeti, če so sklenjeni med pogodbenicami, katerih skupni tržni delež ne presega 25 % in če so izpolnjeni drugi pogoji za uporabo uredbe o skupinski izjemi za raziskave in razvoj. Zato je treba za večino sporazumov o raziskavah in razvoju omejevalne učinke analizirati le, če skupni tržni delež pogodbenic presega 25 %.

63. Ni nujno, da zaradi močnejšega položaja pogodbenic na trgu sporazumi, ki ne sodijo v okvir uredbe o skupinski izjemi za raziskave in razvoj omejujejo konkurenco. Vendar pa močnejši kot je skupni položaj pogodbenic na obstoječih trgih in/ali bolj kot se konkurenca na področju inovacij omeji, bolj verjetna je uporaba člena 81(1) in ocenjevanje zahteva bolj natančno analizo.

64. Če so raziskave in razvoj usmerjene v izboljšanje ali izpopolnitev obstoječih proizvodov/tehnologije, morebitni učinki zadevajo upoštevne trge za obstoječe proizvode/tehnologijo. Učinki na cene, obseg proizvodnje in/ali na inovacije na obstoječih trgih pa se lahko pojavijo le, če imajo pogodbenice skupaj močan položaj, če je vstop težak in če je mogoče ugotoviti malo drugih dejavnosti v zvezi z inovacijami. Poleg tega, če raziskave in razvoj zadevajo le relativno majhen input končnega izdelka, so učinki na konkurenco za te končne izdelke kvečjemu zelo omejeni. Na splošno je treba razlikovati med čistimi sporazumi o raziskavah in razvoju ter bolj izčrpnim sodelovanjem, ki vključuje različne stopnje izkoriščanja rezultatov (to je licenciranje, proizvodnja, trženje). Kot je navedeno zgoraj, čisti sporazumi o raziskavah in razvoju redko sodijo v okvir člena 81(1). To velja zlasti za raziskave in razvoj, usmerjene v omejeno izboljšanje obstoječih proizvodov/tehnologije. Če v takšnem predvidenem poteku sodelovanje na področju raziskav in razvoja vključuje skupno izkoriščanje le z licenciranjem, so omejevalni učinki, kot na primer omejevanje dostopa do trgov, malo verjetni. Če pa so vključeni skupna proizvodnja in/ali trženje rahlo izboljšanega proizvoda/tehnologije, je treba sodelovanje natančneje preučiti. Negativni učinki na cene in obseg proizvodnje na obstoječih trgih so bolj verjetni, če v takih okoliščinah nastopajo močni konkurenti. Poleg tega se sodelovanje lahko približa sporazumu o proizvodnji, ker raziskave in razvoj dejansko lahko niso osrednji predmet takega sodelovanja.

65. Če so raziskave in razvoj usmerjeni na popolnoma nov proizvod (ali tehnologijo), ki ustvarja svoj lasten nov trg, učinki na cene in obseg proizvodnje niso zelo verjetni. Analiza mora biti osredotočena na verjetne omejitve inovacij, ki na primer zadevajo kakovost in raznolikost morebitnih prihodnjih proizvodov/tehnologije ali hitrost inovacij. Navedeni omejevalni učinki lahko nastopijo, če dve ali več izmed maloštevilnih podjetij, ki razvijajo takšen nov proizvod, začnejo sodelovati na stopnji, ko je vsaka zase zelo blizu lansiranju novega proizvoda. V takem primeru je mogoče inovacije omejiti tudi s čistim sporazumom o raziskavah in razvoju. Na splošno pa sodelovanje na področju raziskav in razvoja, ki zadeva popolnoma nove proizvode, spodbuja konkurenco. To načelo se bistveno ne spremeni, če gre za skupno izkoriščanje rezultatov, pa tudi skupno trženje. Seveda je skupno izkoriščanje v takih okoliščinah pomembno le, kadar je v igri omejevanje dostopa do trgov za ključne tehnologije. Navedene težave pa ne bi nastopile, če pogodbenice odobrijo licence tretjim strankam.

66. Večina sporazumov o raziskavah in razvoju je nekje vmes med zgoraj opisanimi okoliščinami. Zato lahko vplivajo na inovacije in na obstoječe trge. Zaradi tega je za ocenjevanje skupnega položaja pogodbenic, razmerja koncentracij, števila akterjev/inovatorjev in pogojev za vstop pomemben tako obstoječi trg kot učinek na inovacije. V nekaterih primerih lahko nastopijo omejevalni učinki na cene/obseg proizvodnje in negativni učinki na inovacije zaradi upočasnitve razvoja. Če na primer pomembni konkurenti na obstoječem tehnološkem trgu sodelujejo pri razvoju nove tehnologije, ki bi lahko nekega dne nadomestila obstoječe proizvode, to sodelovanje lahko učinkuje omejevalno, če imajo pogodbenice veliko tržno moč na obstoječem trgu (ki bi spodbujal izkoriščanje), in če imajo močan položaj tudi v zvezi z raziskavami in razvojem. Podobno se lahko zgodi, če močnejši akter na obstoječem trgu sodeluje z veliko manjšim ali celo potencialnim konkurentom, ki pravkar prodira z novim proizvodom/tehnologijo, ki lahko ogrozi njegov položaj.

67. Sporazumi lahko izpadejo iz skupinske izjeme tudi ne glede na tržno moč pogodbenic. To velja na primer za sporazume, ki omejujejo dostop pogodbenic do rezultatov dela, ker praviloma ne spodbujajo tehničnega in gospodarskega napredka s spodbujanjem razširjanja tehničnega znanja med pogodbenicami [32]. Skupinska izjema predvideva posebne izjeme za to splošno pravilo v primeru akademskih ustanov, raziskovalnih inštitutov ali specializiranih družb, ki opravljajo raziskave in razvoj kot storitev in ki niso dejavne v industrijskem izkoriščanju rezultatov raziskav in razvoja [33]. Vendar pa je treba omeniti, da lahko sporazumi, ki vsebujejo izključne pravice do dostopa, če sodijo v člen 81(1), izpolnjujejo merila za izjemo na podlagi člena 81(3), zlasti če so izključne pravice do dostopa gospodarsko neizogibne zaradi trga, tveganj in razsežnosti naložb, potrebnih za izkoriščanje rezultatov raziskav in razvoja.

2.4 Ocenjevanje na podlagi člena 81(3)

2.4.1 Gospodarske koristi

68. Večina sporazumov o raziskavah in razvoju, s skupnim izkoriščanjem morebitnih rezultatov ali brez njega, prinaša gospodarske koristi z zmanjševanjem stroškov in spodbujanjem plodne medsebojne izmenjave idej in izkušenj, ter tako pripomore k izboljšanju obstoječih proizvodov in tehnologij ali k hitrejšemu razvijanju novih. V takšnih razmerah je videti smiselno, da se predvidijo izjeme za take sporazume, ki povzročajo omejevanje konkurence do praga tržnega deleža, pod katerim se za uporabo člena 81(3) ponavadi lahko šteje, da bodo pozitivni učinki sporazumov o raziskavah in razvoju odtehtali morebitne negativne učinke na konkurenco. Zato uredba o skupinski izjemi za raziskave in razvoj izvzema tiste sporazume o raziskavah in razvoju, ki izpolnjujejo nekatere pogoje (glej člen 3) in ki ne vključujejo nedopustnih omejitev (glej člen 5), če skupni tržni delež pogodbenic na prizadetih obstoječih trgih ne presega 25 %.

69. Če sodelovanje ustvarja znatno tržno moč ali če jo poveča, morajo pogodbenice dokazati znatne prednosti zaradi izvajanja raziskav in razvoja, hitrejši prodor novih proizvodov/tehnologij na trg ali druge učinkovitosti.

2.4.2 Nujnost

70. Sporazum o raziskavah in razvoju ne more biti izvzet, če določa omejitve, ki niso nujne za doseganje zgoraj navedenih koristi. Zaradi posameznih klavzul iz člena 5 uredbe o skupinski izjemi za raziskave in razvoj je v večini primerov izvzetje nemogoče tudi po individualnem ocenjevanju, zato se lahko štejejo kot dober pokazatelj omejitev, ki niso nujne za sodelovanje.

2.4.3 Neizključevanje konkurence

71. Izvzetje ni mogoče, če imajo pogodbenice možnost, da izključijo konkurenco za znaten del zadevnih proizvodov (ali tehnologij). Če je zaradi sporazuma o raziskavah in razvoju podjetje prevladujoče ali postaja prevladujoče na obstoječih trgih ali za inovacije, takšen sporazum, ki ustvarja protikonkurenčne učinke v smislu člena 81, načeloma ne more biti izvzet. Pri inovacijah to velja, če na primer sporazum združuje edina dva obstoječa pola raziskav.

Čas ocenjevanja in trajanje izjeme

72. Pri sporazumih o raziskavah in razvoju, ki se razširijo na proizvodnjo in trženje novih proizvodov/tehnologij, čas ocenjevanja zahteva posebno pozornost.

73. Na začetku sodelovanja na področju raziskav in razvoja pogosto še ni znan njegov uspeh in dejavniki, kakor so prihodnji položaj pogodbenic na trgu in razvoj trgov prihodnjih proizvodov ali tehnologije. Zato je ocenjevanje v času, ko se sodelovanje oblikuje, omejeno na (v tistem trenutku) obstoječe trge proizvodov ali tehnologije in/ali trge inovacij, kot so opisani v tem poglavju. Če na podlagi te analize ni verjetno, da bo konkurenca izključena, je lahko sporazum o raziskavah in razvoju upravičen do izjeme. Običajno bo zajeto trajanje faze raziskav in razvoja ter, kar zadeva skupno proizvodnje in trženje morebitnih rezultatov, dodatna faza za morebitno uvajanje in dajanje na trg. To dodatno izjemo upravičuje dejstvo, da bodo prve gospodarske družbe, ki dosežejo trg z novim proizvodom/tehnologijo, največkrat uživale velik začetni tržni delež in uspešne raziskave in razvoj so ponavadi nagrajene z zaščito intelektualnih pravic. Močan položaj na trgu, ki je posledica "prednosti prvega koraka", se navadno ne more razlagati kot izključevanje konkurence. Zato skupna izjema zajema sporazume o raziskavah in razvoju za dodatno obdobje sedmih let (to je po fazi raziskav in razvoja), ne glede na to, ali pogodbenice z novim proizvodom/tehnologijo pridobijo velik delež trga v tem času ali ne. To velja tudi za posamezno ocenjevanje primerov, ki ne sodijo v okvir skupinske izjeme, če so merila iz člena 81(3) izpolnjena za druge vidike sporazuma. To ne izključuje možnosti, da tudi obdobje, daljše od sedmih let, izpolnjuje merila člena 81(3), če je mogoče prikazati, da je to najkrajše potrebno obdobje za zagotovitev primernega donosa zadevne naložbe.

74. Če se po navedenem obdobju opravi novo ocenjevanje sodelovanja na področju raziskav in razvoja, na primer po pritožbi, mora analiza temeljiti na (takrat) obstoječih tržnih razmerah. Skupinska izjema se še naprej uporablja, če delež pogodbenic na (takratnem) upoštevnem trgu ne presega 25 %. Podobno se za sporazume o raziskavah in razvoju, ki ne sodijo v okvir skupinske izjeme, še vedno uporablja člen 81(3), če so izpolnjena merila za izjemo.

2.5 Primeri

75. Primer 1

Stanje: Na evropskem trgu za proizvodnjo obstoječih elektronskih komponent sta dve večji gospodarski družbi: A (30 %) in B (30 %). Obe sta izvedli velika vlaganja v raziskave in razvoj, potrebne za razvoj miniaturnih elektronskih komponent, in sta razvili prve prototipe. Sedaj se dogovarjata, da bosta združili raziskave in razvoj z ustanovitvijo skupnega podjetja, da bi do konca izpeljali raziskave in razvoj ter proizvedli komponente, ki se bodo prodale nazaj matičnim družbam, ki bodo z njimi trgovale ločeno. Preostanek trga sestavljajo majhna podjetja brez zadostnih virov za potrebne naložbe.

Analiza: Miniaturne elektronske komponente, ki bi z obstoječimi komponentami lahko konkurirale na nekaterih področjih, so v bistvu nova tehnologija in treba je analizirati pole raziskav, usmerjene v ta prihodnji trg. Če se nadaljuje projekt skupnega podjetja, potem bo obstajala samo ena pot do potrebne proizvodne tehnologije, videti pa je, da bi lahko A in B dosegli trg posamezno z ločenimi proizvodi. Medtem ko bi imel sporazum to prednost, da bi hitreje uvedel novo tehnologijo, pa bi tudi zmanjšal raznolikost in omogočil izenačevanje cen med pogodbenicami. Poleg tega je treba upoštevati možnost pogodbenic, da izkoriščata močan položaj na obstoječem trgu. Ker ne bi bilo konkurence na ravni raziskav in razvoja, bi bile spodbude za hitro iskanje nove tehnologije močno zmanjšane. Čeprav bi bilo nekatere od navedenih pomislekov mogoče odpraviti tako, da bi od pogodbenic zahtevali, naj licencirajo znanje in razvoj za proizvodnjo miniaturnih komponent tretjim strankam po ugodnih pogojih, pa morda ne bi bilo mogoče odpraviti vseh pomislekov in izpolniti pogojev za izjemo.

76. Primer 2

Stanje: Majhna raziskovalna družba A, ki nima svoje organizacije za trženje, je iznašla in patentirala farmacevtsko snov, ki temelji na novi tehnologiji, ki bo popolnoma spremenila zdravljenje neke bolezni. Družba A sklene sporazum o raziskavah in razvoju z veliko farmacevtsko družbo B, ki proizvaja izdelke, ki so se doslej uporabljali za zdravljenje bolezni. Družba B nima podobnega programa za raziskave in razvoj. Za obstoječe proizvode ima družba B tržni delež okoli 75 % v vseh državah članicah, vendar se bodo patenti iztekli v obdobju naslednjih petih let. Obstajata še dva pola raziskav na podobni stopnji razvoja, ki uporabljata isto osnovno novo tehnologijo. Družba B bo prispevala znatna sredstva ter znanje in izkušnje za razvoj proizvoda, kot tudi prihodnji dostop na trg. Družba B dobi dovoljenje za izključno proizvodnjo in distribucijo nastalega proizvoda za čas trajanja patenta. Pričakuje se, da bosta pogodbenici skupaj uvedli proizvod na trg v petih do sedmih letih.

Analiza: Proizvod bo verjetno pripadal novemu upoštevnemu trgu. Pogodbenici sodelujeta s sredstvi in znanji, ki se dopolnjujejo, in možnost, da bo proizvod prišel na trg, je občutno večja. Čeprav bi lahko imela družba B znatno tržno moč na obstoječem trgu, se bo ta moč v kratkem zmanjšala in obstoj drugih polov raziskav bi lahko izključil vse pobude za zmanjšanje raziskav in razvoja. Pravice do izkoriščanja v preostalem obdobju veljavnosti patenta bi lahko bile za družbo B potrebne, da lahko izvede znatne potrebne naložbe, družba A pa nima svojih sredstev za trženje. Zato sporazum verjetno ne bo omejeval konkurence.

77. Primer 3

Stanje: Dve strojniški družbi, ki proizvajata dele za vozila, se dogovarjata o ustanovitvi skupnega podjetja, da bosta združili svoje raziskave in razvoj za izboljšanje proizvodnje in lastnosti obstoječe komponente. Združujeta tudi svojo obstoječe dejavnosti izdajanja licenc za tehnologijo na tem področju, vendar bosta še naprej proizvajali ločeno. Tržni delež obeh podjetij v Evropi znaša 15 in 20 % na trgu OEM. Obstajata še dva druga večja konkurenta in številni raziskovalni programi velikih proizvajalcev vozil. Na svetovnem trgu za izdajo licenc za tehnologijo za te izdelke imata 20- in 25-odstotni tržni delež, merjeno glede na ustvarjeni dohodek, obstajata pa še dve drugi večji tehnologiji. Življenjska doba komponente je ponavadi dve do tri leta. Zadnjih pet let je vsako leto eno od večjih podjetij uvedlo novo različico ali nadgradnjo.

Analiza: Ker raziskave in razvoj nobene družbe niso usmerjeni v popolnoma nov proizvod, je treba obravnavati trge za obstoječe komponente in za izdajanje licenc za ustrezno tehnologijo. Čeprav se obstoječi programi raziskav in razvoja precej pokrivajo, bi zmanjšano podvajanje zaradi sodelovanja lahko omogočilo manjše stroške za raziskave in razvoj kakor jih plačujejo ločeno. Obstajajo številne druge tehnologije in skupni tržni delež pogodbenic na trgu OEM jim ne prinaša prevladujočega položaja. Čeprav je njun tržni delež na tehnološkem trgu s 45 odstotki zelo visok, obstajajo tudi konkurenčne tehnologije. Poleg tega bi lahko tudi proizvajalci vozil, ki trenutno ne izdajajo licenc za svojo tehnologijo, vstopili na ta trg in tako omejili možnosti pogodbenic, da dvigneta cene. Kot je opisano, je mogoče, da je skupno podjetje upravičeno do izjeme.

3. SPORAZUMI O PROIZVODNJI (VKLJUČNO S SPORAZUMI O SPECIALIZACIJI)

3.1 Opredelitev

78. Sporazumi o proizvodnji se razlikujejo glede na obliko in obseg uporabe. Lahko imajo obliko skupne proizvodnje s pomočjo skupnih podjetij [34], torej družb pod skupnim nadzorom, ki vodi eno ali več proizvodnih zmogljivosti, ali pa se izvajajo s pomočjo sporazumov o specializaciji ali o oddaji del podizvajalcem, pri čemer se ena pogodbenica strinja, da bo izvajala proizvodnjo nekega proizvoda.

79. Na splošno je mogoče razlikovati tri kategorije sporazumov o proizvodnji: sporazume o skupni proizvodnji, pri katerih se pogodbenice dogovorijo, da bodo nekatere proizvode proizvajale skupaj, (enostranske ali vzajemne) sporazume o specializaciji, pri katerih se pogodbenice enostransko ali vzajemno dogovorijo, da bodo prenehale proizvajati nek proizvod in ga bodo nabavile od druge pogodbenice, in sporazume o oddaji del podizvajalcem, pri katerih ena pogodbenica ("izvajalec") zaupa proizvodnjo proizvoda drugi pogodbenici ("podizvajalcu").

80. Sporazumi o oddaji del podizvajalcem so vertikalni sporazumi. Zato so, v kolikor vsebujejo omejevanje konkurence, zajeti v uredbo o skupinski izjemi in v smernice o vertikalnih omejitvah. Vendar pa ima to pravilo dve izjemi: sporazume o oddaji del podizvajalcem med konkurenti [35], in sporazume o oddaji del podizvajalcem med nekonkurenti, ki vključujejo prenos znanja in izkušenj podizvajalcem [36].

81. Sporazumi o oddajanju del podizvajalcem med konkurenti so zajeti v te smernice [37]. Smernice za ocenjevanje sporazumov o oddajanju del podizvajalcev med nekonkurenti, ki vključujejo prenos znanja in izkušenj podizvajalcem, so navedene v posebnem obvestilu [38].

3.2 Upoštevni trgi

82. Da bi ocenili konkurenčni odnos med sodelujočimi pogodbenicami, je treba najprej opredeliti upoštevni proizvod in geografski trg, ki ga sodelovanje neposredno zadeva (to je trg, kateremu pripada proizvod, ki je predmet sporazuma). Poleg tega lahko sporazum o proizvodnji na enem trgu vpliva tudi na konkurenčno ravnanje pogodbenic na trgu, ki je v prodajni verigi za ali pred njim ali na sosednjem trgu, ki je tesno povezan s trgom, ki ga sodelovanje neposredno zadeva [39] (tako imenovani "prelivni trgi"). Učinek prelivanja pa lahko nastopi le, če sodelovanje na enem trgu povzroči usklajevanje konkurenčnega ravnanja na drugem trgu, to je, če so trgi povezani s soodvisnostmi, in če imajo pogodbenice močan položaj na prelivnem trgu.

3.3 Ocenjevanje na podlagi člena 81(1)

3.3.1 Narava sporazuma

83. Glavni vzrok težav na področju konkurence, ki jih lahko povzročijo sporazumi o proizvodnji, je usklajevanje konkurenčnega ravnanja pogodbenic kot dobaviteljic. Ta vrsta težav na področju konkurence nastane, če so sodelujoče pogodbenice dejanski ali morebitni konkurenti na vsaj enem od teh upoštevnih trgov, torej na trgih, ki jih sodelovanje neposredno zadeva in/ali na morebitnih prelivnih trgih.

84. Dejstvo, da so pogodbenice konkurenti, samo po sebi ne povzroča usklajevanja njihovega ravnanja. Poleg tega morajo pogodbenice ponavadi sodelovati v znatnem delu svojih dejavnosti, da dosežejo visoko stopnjo izenačevanja cen. Višja kot je stopnja izenačevanja cen, večje so možnosti za omejevanje konkurence na področju cen, zlasti v primeru homogenih proizvodov.

85. Poleg skrbi glede usklajevanja, lahko sporazumi o proizvodnji ustvarjajo tudi težave z omejevanjem dostopa do trgov in druge negativne vplive za tretje stranke. Teh ne povzroča konkurenčno razmerje med pogodbenicami, ampak močan položaj na trgu vsaj ene od pogodbenic (npr. nabavni trg za ključni sestavni del, ki pogodbenicam omogoča dviganje stroškov svojih tekmecev na prodajnem trgu) v okviru bolj vertikalnega ali dopolnilnega razmerja med sodelujočimi pogodbenicami. Zato je treba možnost omejevanja dostopa do trgov preučiti zlasti v primeru skupne proizvodnje pomembnega sestavnega dela in v primeru sporazumov o oddajanju del podizvajalcem (glej spodaj).

3.3.1.1 Sporazumi, ki ne sodijo v okvir člena 81(1)

86. Če ne nastopijo težave z omejevanjem dostopa do trgov, sporazumi o proizvodnji med nekonkurenti navadno niso zajeti v člen 81(1). To velja tudi za sporazume, s katerimi se inputi ali sestavni deli, ki so se doslej proizvajali za lastno potrošnjo (lastna proizvodnja), nabavijo od tretjih strank preko podizvajalcev ali enostranske specializacije, razen če je videti, da bi lahko družba, ki je doslej proizvajala le za lastno potrošnjo, vstopila na trgovinski trg za prodajo tretjim strankam, ne da bi pri tem imela občutne dodatne stroške ali tveganja zaradi majhnih, trajnih sprememb v tržnih cenah.

87. Tudi sporazumi o proizvodnji med konkurenti ne sodijo nujno v okvir člena 81(1). Sodelovanje med podjetji, ki so konkurenti na trgih, tesno povezanih s trgom, ki ga neposredno zadeva sodelovanje, ne more biti opredeljeno, kot da omejuje konkurenco, če je sodelovanje edini poslovno upravičen možen način za vstop na nov trg, za uvajanje novega proizvoda ali storitve ali za izvajanje posebnega projekta.

88. Drugič pa učinek na konkurenčno ravnanje pogodbenic kot tržnih dobaviteljev ni zelo verjeten, če imajo pogodbenice majhen delež skupnih stroškov. Majhna stopnja izenačevanja skupnih stroškov se na primer lahko predpostavlja, če se dve ali več gospodarskih družb dogovori o specializaciji/skupni proizvodnji vmesnega proizvoda, ki pomeni le majhen delež proizvodnih stroškov končnega izdelka in s tem skupnih stroškov. Enako velja za sporazum o oddajanju del podizvajalcem med konkurenti, pri katerih input, ki ga en konkurent nabavi od drugega, predstavlja le majhen delež proizvodnih stroškov končnega izdelka. Nizka stopnja izenačevanja skupnih stroškov se lahko predpostavlja tudi, če pogodbenice skupno proizvajajo končni izdelek, če to predstavlja le majhen delež v primerjavi s skupnim obsegom proizvodnje končnega izdelka. Četudi se skupno proizvaja znaten delež, je lahko stopnja izenačevanja skupnih stroškov vseeno nizka ali zmerna, če sodelovanje zadeva raznolike proizvode, ki zahtevajo drago trženje.

89. Tretjič pa sporazumi o oddajanju del podizvajalcem med konkurenti ne sodijo v člen 81(1), če so omejeni na posamezne prodaje in nabave na trgovskem trgu, brez nadaljnjih obveznosti in ne da bi bilo to del širšega komercialnega odnosa med pogodbenicami [40].

3.3.1.2 Sporazumi, ki skoraj vedno sodijo v okvir člena 81(1)

90. Cilj sporazumov, ki določajo cene za tržno oskrbo pogodbenic, omejujejo obseg proizvodnje ali delijo trge ali skupine odjemalcev, je omejevanje konkurence, zato skoraj vedno sodijo v člen 81(1). To pa ne velja v naslednjih primerih

- če se pogodbenice dogovorijo o obsegu proizvodnje, ki ga neposredno zadeva sporazum o proizvodnji (npr. zmogljivost in proizvodni obseg skupnega podjetja ali dogovorjeni znesek zunaj proizvedenih proizvodov), ali

- če proizvodno skupno podjetje, ki opravlja tudi distribucijo proizvedenih izdelkov, določa prodajne cene za te proizvode, pod pogojem da je določanje cen v skupnih podjetjih rezultat integracije različnih funkciji [41].

V obeh primerih se sporazum o obsegu proizvodnje ali cenah ne ocenjuje ločeno, ampak glede na skupne učinke skupnega podjetja na trg, da bi določili, ali se uporablja člen 81(1).

3.3.1.3 Sporazumi, ki lahko sodijo v okvir člena 81(1)

91. Sporazumi o proizvodnji, ki jih ni mogoče označiti kot očitno omejevalne ali neomejevalne na podlagi zgoraj navedenih dejavnikov, lahko sodijo v okvir člena 81(1) [42] in jih je treba analizirati v ekonomskem smislu. To velja za sporazume o sodelovanju med konkurenti, ki ustvarjajo znatno stopnjo izenačevanja cen, vendar ne vsebujejo nedopustnih omejitev, kot je opisano zgoraj.

3.3.2 Tržna moč in struktura trga

92. Izhodišče za analize je položaj pogodbenic na zadevnih trgih. To je posledica dejstva, da brez tržne moči pogodbenice v sporazumu o proizvodnji nimajo spodbude, da bi uskladile svoje konkurenčno ravnanje kot dobaviteljice. Poleg tega, če pogodbenice nimajo tržne moči, ni učinka na konkurenco na trgu, četudi bi pogodbenice uskladile svoje ravnanje.

93. Absolutnega praga tržnega deleža, po katerem sporazum o proizvodnji ustvari določeno stopnjo tržne moči in zato pade v okvir člena 81(1), ni. Vendar pa so sporazumi, ki zadevajo enostranske ali vzajemne specializacije, kot tudi skupno proizvodnjo, skupinsko izvzeti, če se sklenejo med pogodbenicami, katerih skupni tržni delež ne presega 20 % na upoštevnih trgih in če so izpolnjeni drugi pogoji za uporabo uredbe o skupinski izjemi za specializacije. Zato je treba za sporazume, zajete v skupinsko izjemo, analizirati omejevalne učinke le, če skupni tržni delež pogodbenic presega 20 %.

94. Sporazumi, ki niso zajeti v uredbo o skupinski izjemi, zahtevajo natančnejšo analizo. Izhodišče je položaj pogodbenic na trgu. Temu ponavadi sledi razmerje koncentracije in število akterjev, kot tudi drugi dejavniki, opisani v poglavju 1.

95. Ponavadi analiza zajame le tiste upoštevne trge, ki jih sodelovanje neposredno zadeva. V nekaterih okoliščinah, npr. če imajo pogodbenice zelo močan skupen položaj na nabavnih ali prodajnih trgih ali na trgih, ki so sicer tesno povezani s trgi, ki jih neposredno zadeva sodelovanje, pa je treba prav tako analizirati takšne prelivne trge. To predvsem velja za sodelovanje na nabavnem trgu med podjetji, ki prav tako uživajo močan skupen položaj na trgu, ki je v prodajni verigi za njim. Podobno je morda treba preučiti težave z omejevanjem dostopa do trgov, če imajo pogodbenice posamezno močan položaj tako kot dobaviteljice kakor kot kupci inputa.

Položaj pogodbenic na trgu, razmerje koncentracije, število akterjev in drugi strukturni dejavniki

96. Če je skupni tržni delež pogodbenic večji od 20 %, je treba ocenjevati vpliv sporazuma o proizvodnji na trg. Glede tega so pomemben dejavnik tako tržna koncentracija kot tržni deleži. Večji kot je skupni tržni delež pogodbenic, večja je koncentracija na zadevnem trgu. Vendar tržni delež, ki je zmerno višji od dovoljenega v skupinski izjemi, ne pomeni nujno visokega razmerja koncentracije. Skupni tržni delež pogodbenic, ki rahlo presega 20 %, lahko na primer pogodbenici dosežeta na trgu z zmerno koncentracijo (HHI manj kot 1800). V takšnih okoliščinah verjetno ne bo prišlo do omejevalnega učinka. Na bolj koncentriranem trgu pa lahko tržni delež nad 20 % poleg drugih elementov povzroči omejevanje konkurence (glej tudi primer 1 spodaj). To se seveda lahko spremeni, če je trg zelo dinamičen, če nanj vstopajo novi akterji in če se položaji na trgu pogosto spreminjajo.

97. Za skupno proizvodnjo lahko igrajo pomembno vlogo tudi mrežni učinki, to so povezave med velikim številom konkurentov. Na koncentriranem trgu lahko nastanek dodatne povezave poruši ravnovesje in poveča se verjetnost za dogovarjanje, četudi imajo pogodbenice znaten, a vendar zmeren skupni tržni delež (glej primer 2 spodaj).

98. V posebnih okoliščinah lahko sodelovanje med morebitnimi konkurenti povzroča tudi probleme zaradi konkurence. To pa je omejeno na primere, ko močan akter na enem trgu sodeluje z realnim potencialnim novim tekmecem, na primer z močnim dobaviteljem enakega proizvoda ali storitve na sosednjem geografskem trgu. Zmanjšanje potencialne konkurence povzroča posebne težave, če je dejanska konkurenca že šibka in če je grožnja vstopa poglavitni vir konkurence.

Sodelovanje na nabavnih trgih

99. Skupna proizvodnja pomembnega sestavnega dela ali drugega inputa v končne izdelke pogodbenic lahko v nekaterih okoliščinah povzroča negativne tržne učinke:

- težave z omejevanjem dostopa do trgov (glej primer 3 spodaj), če imajo pogodbenice močan položaj na upoštevnem trgu inputa (ne-lastna uporaba) in če prehod med lastno in ne-lastno uporabo ne poteka v prisotnosti malih, vendar trajnih relativnih povečanj cene za zadevni proizvod,

- učinek prelivanja (glej primer 4 spodaj), če je input pomemben sestavni del stroškov in če imajo pogodbenice močan položaj na prodajnem trgu za končni izdelek.

Sporazumi o oddajanju del podizvajalcem med konkurenti

100. Podobne težave lahko nastopijo, če konkurent dobi pomemben sestavni del ali drugi input za svoj končni izdelek od podizvajalca, ki je njegov konkurent. To lahko povzroči:

- težave z zapiranjem trgov, če imajo pogodbenice močan položaj tako kot dobavitelji kakor kot kupci na upoštevnem trgu inputa (ne-lastna uporaba). V takem primeru bi sklepanje pogodb s podizvajalci povzročilo, da drugi konkurenti ne bi mogli dobiti tega inputa po konkurenčni ceni ali pa da drugi dobavitelji ne bi mogli konkurenčno dobaviti svojega inputa, če bi izgubili velik del povpraševanja,

- učinek prelivanja, če je input pomemben sestavni del stroškov in če imajo pogodbenice močan položaj na prodajnem trgu za končni izdelek.

Sporazumi o specializaciji

101. Vzajemni sporazumi o specializaciji s tržnimi deleži, ki presegajo prag za skupinsko izjemo, skoraj vedno sodijo pod člen 81(1) in jih je treba natančno preučiti zaradi tveganja delitve trga (glej primer 5 spodaj).

3.4 Ocenjevanje na podlagi člena 81(3)

3.4.1 Gospodarske koristi

102. Za najbolj splošne vrste sporazumov o proizvodnji se lahko šteje, da ustvarjajo določene gospodarske koristi v obliki ekonomije obsega ali obsega proizvodnje ali boljših proizvodnih tehnologij, razen če so sredstvo za določanje cen, omejevanje obsega proizvodnje ali delitev trga in odjemalcev. V takšnih razmerah je videti smiselno, da se predvidijo izjeme za take sporazume, ki povzročajo omejevanje konkurence do praga tržnega deleža, pod katerim se za uporabo člena 81(3) ponavadi lahko šteje, da bodo pozitivni učinki sporazumov o proizvodnji odtehtali morebitne negativne učinke na konkurenco. Sporazumi, ki zadevajo enostransko ali vzajemno specializacijo in skupno proizvodnjo so torej predmet skupinske izjeme (uredba o skupinski izjemi za specializacijo), če ne vsebujejo nedopustnih omejitev (glej člen 5) in če se sklenejo med pogodbenicami, katerih skupni tržni delež ne presega 20 % na upoštevnih trgih.

103. Za sporazume, ki niso zajeti v skupinsko izjemo, morajo pogodbenice dokazati izboljšanje proizvodnje ali druge koristi. Učinkovitosti, ki koristijo samo pogodbenicam, ali prihranek stroškov, ki ga povzroči zmanjšanje obsega proizvodnje ali delitev trga, se ne upoštevajo.

3.4.2 Nujnost

104. Omejitve, ki presegajo nujne omejitve za doseganje zgoraj opisanih gospodarskih prednosti, niso dopustne. Pogodbenice na primer ne bi smele biti omejene v konkurenčnem ravnanju v tistem delu obsega proizvodnje, ki ni predmet sodelovanja.

3.4.3 Neizključevanje konkurence

105. Izjema ni mogoča, če imajo pogodbenice možnost, da izključijo konkurenco za znaten del zadevnih proizvodov. Če je zaradi sporazuma o proizvodnji podjetje prevladujoče ali postaja prevladujoče, se tak sporazum, ki povzroča protikonkurenčne učinke v smislu člena 81, načeloma ne izvzame. To je treba analizirati na upoštevnem trgu proizvodov, ki so predmet sodelovanja, in na morebitnih prelivnih trgih.

3.5 Primeri

Skupna proizvodnja

106. Naslednja dva primera obravnavata hipotetične primere, ki povzročajo težave na področju konkurence na upoštevnih trgih, katerim pripadajo skupaj proizvedeni proizvodi.

107. Primer 1

Stanje: Ponudnika A in B osnovnega kemičnega proizvoda X skleneta, da bosta zgradila nov proizvodni obrat, ki ga bo upravljajo skupno podjetje. Ta obrat bo proizvajal okoli 50 % njunega skupnega obsega proizvodnje. X je homogen proizvod, ki ga ni mogoče nadomestiti z drugimi proizvodi, torej tvori lasten upoštevni trg. Ta trg precej stagnira. Pogodbenici bosta znatno povečali skupni obseg proizvodnje, vendar bosta zaprli dve stari tovarni in zmogljivosti preselili v novi obrat. A in B imata po 20 % tržni delež. Obstajajo še trije drugi pomembni ponudniki, vsak ima po 10–15 % tržni delež, in še nekaj manjših akterjev.

Analiza: To skupno podjetje bi lahko vplivalo na konkurenčno ravnanje pogodbenic, ker jima bo uskladitev zagotovila znatno tržno moč, morda celo prevladujoč položaj. Verjetni so tudi hudi omejevalni učinki na trgu. Visoka pridobitev učinkovitosti, ki lahko odtehta te učinke, ni verjetna v takšnih razmerah, kjer ni mogoče pričakovati znatnega povečanja obsega proizvodnje.

108. Primer 2

Stanje: Dva ponudnika, A in B, tvorita proizvodno skupno podjetje na istem upoštevnem trgu kakor v primeru 1. Skupno podjetje proizvaja tudi 50 % skupnega obsega proizvodnje pogodbenic. A in B imata po 15 % tržni delež. Obstajajo še trije drugi akterji: C s 30 % tržnim deležem, D s 25 % in E s 15 %. B že ima skupni proizvodni obrat z E.

Analiza: Tukaj je za trg značilno zelo majhno število akterjev in precej simetrična struktura. Skupno podjetje ustvarja dodatno povezavo med akterji. Usklajevanje med A in B bi dejansko povečalo koncentracijo in povezalo tudi E z A in B. To sodelovanje bi zelo verjetno povzročilo hud omejevalen učinek, velikega povečanja učinkovitosti, kakor v primeru 1, pa ni mogoče pričakovati.

109. Primer 3 zadeva tudi upoštevni trg, kateremu pripadajo skupno proizvedeni proizvodi, vendar dokazuje pomen meril, razen tržnega deleža (tukaj: prehodi med lasno in ne-lastno proizvodnjo).

110. Primer 3

Stanje: A in B ustanovita proizvodno skupno podjetje za vmesni proizvod X s prestrukturiranjem obstoječih obratov. Skupno podjetje prodaja X izključno podjetjema A in B. Proizvede 40 % skupnega obsega proizvodnje X podjetja A in 50 % skupnega obsega proizvodnje podjetja B. A in B sta uporabnika X in tudi dobavitelja na ne-lastnem trgu. A-jev delež skupne industrijske proizvodnje X je 10 %, B-jev delež pa znaša 20 % in delež skupnega podjetja 14 %. Na ne-lastnem trgu pa imata A in B 25 % oziroma 35 % tržni delež.

Analiza: Kljub močnemu položaju pogodbenic na ne-lastnem trgu sodelovanje verjetno ne bo izključilo učinkovite konkurence na trgu za X, če bodo stroški prehoda med lastno in ne-lastno porabo majhni. Vendar pa bo le zelo hiter prehod odtehtal visok tržni delež 60 %. Drugače pa to proizvodno skupno podjetje zbuja resne skrbi zaradi konkurence, ki jih ne morejo odtehtati niti znatne gospodarske koristi.

111. Primer 4 obravnava sodelovanje v zvezi s pomembnim vmesnim proizvodom s prelivnimi učinki na prodajnem trgu.

112. Primer 4

Stanje: A in B ustanovita proizvodno skupno podjetje za vmesni proizvod X. Zaprla bosta lastne tovarne, ki so doslej proizvajale X, in bosta pokrivala svoje potrebe po X izključno s skupnim podjetjem. Vmesni proizvod predstavlja 50 % skupnih stroškov končnega izdelka Y. A in B imata vsak po 20 % delež na trgu za Y. Obstajata še dva druga pomembna dobavitelja Y, od katerih ima vsak 15 % tržni delež in še nekaj manjših konkurentov.

Analiza: Tukaj je združevanje stroškov veliko; poleg tega bi pogodbenici pridobili tržno moč z usklajevanjem njunega ravnanja na trgu Y. Ta primer povzroča težave na področju konkurence in ocenjevanje je skoraj enako kakor v primeru 1, čeprav tukaj sodelovanje poteka na nabavnem trgu.

Vzajemna specializacija

113. Primer 5

Stanje: A in B proizvajata in dobavljata homogena proizvoda X in Y, ki pripadata različnim trgom. A-jev tržni delež X znaša 28 % in Y 10 %. B-jev tržni delež X znaša 10 % in Y 30 %. Zaradi ekonomije obsega skleneta vzajemni sporazum o specializaciji, po katerem bo A v prihodnje proizvajal samo X, B pa samo Y. Strinjata se z navzkrižno nabavo, tako da bosta oba ostala na trgu kot dobavitelja. Zaradi homogene narave proizvodov, so stroški distribucije manjši. Na trgu sta še dva večja ponudnika, ki proizvajata X in Y, vsak s po približno 15 % tržnim deležem, preostali dobavitelji pa imajo po 5 do 10 % tržne deleže.

Analiza: Stopnja združevanja stroškov je izredno visoka, le relativno majhen del stroškov distribucije ostaja ločen. Zato ostaja zelo malo prostora za konkurenco. Pogodbenici bi pridobili tržno moč z usklajevanjem svojega ravnanja na trgih za X in Y. Poleg tega jeverjetno, da se bo oskrba z Y od A in X od B počasi zmanjševala. Primer povzroča težave na področju konkurence, ki jih bo ekonomija obsega težko odtehtala.

Razmere bi se spremenile, če bi bila X in Y heterogena proizvoda z velikim deležem stroškov za trženje in distribucijo (npr. 65–70 % skupnih stroškov). Poleg tega, če je ponudba celotnega spektra različnih proizvodov pogoj za uspešno konkurenco, bo umik ene ali več pogodbenic kot ponudnikov X in/ali Y malo verjeten. V takšnih razmerah so merila za izvzetje lahko izpolnjena (če sta ekonomiji pomembni), kljub velikim tržnim deležem.

Oddajanje del podizvajalcem med konkurenti

114. Primer 6

Stanje: A in B sta konkurenta na trgu za končni izdelek X. A-jev tržni delež znaša 15 %, B-jev pa 20 %. Oba proizvajata tudi vmesni proizvod Y, ki je input pri proizvodnji X, vendar se uporablja tudi za proizvodnjo drugih proizvodov. Predstavlja 10 % stroškov X. A proizvaja Y samo za interno potrošnjo, medtem kot B tudi prodaja Y tretjim odjemalcem. Njegov tržni delež za Y znaša 10 %. A in B skleneta sporazum o oddajanju del podizvajalcem, pri čemer bo A nabavil 60 % svojih potreb po Y od B. Še naprej bo proizvajal 40 % svojih potreb, da ne bi izgubil znanja in izkušenj, povezanih s proizvodnjo Y.

Analiza: Ker je A proizvajal Y samo za interno potrošnjo, je treba najprej analizirati, ali je A realen potencialni novi konkurent na trgu za prodajo Y tretjim strankam. Če ni tako, potem sporazum ne omejuje konkurence glede Y. Učinki prelivanja na trge za X tudi niso zelo verjetni glede na nizko stopnjo združevanja stroškov, ki jo ustvarja sporazum.

Če bi bilo mogoče šteti A kot realnega potencialnega novega konkurenta na trgu za prodajo Y tretjim strankam, bi bil treba upoštevati položaj B na trgu za Y. Ker je delež B dokaj majhen, se rezultat analize ne bi spremenil.

4. SPORAZUMI O NABAVI

4.1 Opredelitev

115. To poglavje je osredotočeno na sporazume o skupni nabavi proizvodov. Skupna nabava se lahko opravlja preko gospodarske družbe pod skupnim nadzorom, preko družbe, v kateri ima veliko podjetij majhen delež, preko pogodbene ureditve ali preko ohlapnejše oblike sodelovanja.

116. Sporazumi o nabavi se pogosto sklepajo med malimi in srednje velikimi podjetji, ki želijo doseči večji obseg in podobne popuste, kakor njihovi večji konkurenti. Takšni sporazumi med majhnimi in srednje velikimi podjetji torej običajno spodbujajo konkurenco. Tudi če se ustvari zmerna stopnja tržne moči, se lahko odtehta z ekonomijo obsega, pod pogojem da pogodbenice dejansko združujejo količine.

117. Skupna nabava lahko zajema tako horizontalne kot vertikalne sporazume. V teh primerih je potrebna dvostopenjska analiza. Najprej je treba horizontalne sporazume ocenjevati v skladu z načeli, opisanimi v teh smernicah. Če se pri tem ocenjevanju ugotovi, da je sodelovanje med konkurenti na področju nabave sprejemljivo, je potrebno dodatno ocenjevanje za preučitev vertikalnih sporazumov, ki se sklenejo z dobavitelji ali posameznimi prodajalci. Slednje ocenjevanje se izdela v skladu z uredbo o skupinski izjemi ter s smernicami o vertikalnih omejitvah [43].

118. Primer bi lahko bilo združenje, ki ga sestavlja skupina trgovcev na drobno za skupno nabavo proizvodov. Horizontalne sporazume, sklenjene med člani združenja, ali sklepe, ki jih sprejmejo združenja, je treba ocenjevati najprej kot horizontalni sporazum v skladu s temi smernicami. Samo če je to ocenjevanje pozitivno, je treba oceniti nastale vertikalne sporazume med združenjem in posameznimi člani ali med združenjem in dobavitelji. Takšne sporazume do neke mere obravnava skupinska izjema za vertikalne omejitve [44]. Predpostavlja se, da sporazumi, ki ne sodijo v področje uporabe vertikalne skupinske izjeme, niso nezakoniti, lahko pa se zgodi, da jih je treba posebej preučiti.

4.2 Upoštevni trgi

119. Skupna nabava lahko vpliva na dva trga: Najprej na trg, ki ga sodelovanje neposredno zadeva, torej upoštevni nabavni trg. Nato na prodajni trg, torej trg, ki je v prodajni verigi za trgom, na katerem so pogodbenice sporazuma o skupni nabavi dejavne kot prodajalci.

120. Opredelitev upoštevnih nabavnih trgov sledi načelom, opisanim v Obvestilu Komisije o opredelitvi upoštevnega trga, in temelji na konceptu zamenljivosti za določanje omejevanja konkurence. Edina razlika med opredelitvijo "prodajnih trgov" je, da je treba zamenljivost opredeliti s stališča ponudbe in ne stališča povpraševanja. Z drugimi besedami: druge možnosti dobavitelja so odločilnega pomena pri določanju konkurenčnih omejitev za kupce. Te je mogoče analizirati na primer s preučevanjem odziva dobaviteljev na majhno vendar trajno zmanjšanje cene. Če je trg opredeljen, se tržni delež lahko izračuna kot odstotek, kolikšen delež predstavljajo nabave zadevnih pogodbenic od skupne prodaje kupljenega proizvoda ali storitve na upoštevnem trgu.

121. Primer 1

Skupina proizvajalcev avtomobilov se dogovori, da bo skupaj kupovala X. Njihove skupne nabave X znašajo 15 kosov. Celotna prodaja X proizvajalcem avtomobilov znaša 50 enot. Vendar pa se X prodaja tudi proizvajalcem drugih proizvodov, ne le avtomobilov. Celotna prodaja X znaša 100 enot. Torej znaša (nabavni) tržni delež skupine 15 %.

122. Če so poleg tega pogodbenice konkurenti na enem ali več prodajnih trgih, je treba v ocenjevanje vključiti tudi te trge. Omejevanje konkurence na teh trgih je bolj verjetno, če bodo pogodbenice pridobile tržno moč z usklajevanjem svojega ravnanja in če je znaten delež stroškov pogodbenic skupen. Tako je na primer, če trgovci na drobno, ki so dejavni na istem upoštevnem trgu, skupaj nabavijo znatno količino proizvodov, ki jih ponudijo v nadaljnjo prodajo. Tako je tudi lahko, če konkurenčni proizvajalci in prodajalci končnega izdelka skupaj nabavijo velik delež svojega inputa. Prodajne trge je treba opredeliti z uporabo metodologije, opisane v obvestilu Komisije o opredelitvi upoštevnega trga.

4.3 Ocenjevanje na podlagi člena 81(1)

4.3.1 Narava sporazuma

4.3.1.1 Sporazumi, ki ne sodijo v okvir člena 81(1)

123. Zaradi svoje narave se sporazumi o skupnih nakupih sklepajo med gospodarskimi družbami, ki so vsaj konkurenti na nabavnih trgih. Če pa sodelujejo kupci, ki so med seboj konkurenti in niso aktivni na istem upoštevnem trgu, ki sledi v prodajni verigi (npr. trgovci na drobno, ki so dejavni na različnih geografskih trgih in se ne štejejo kot realni potencialni konkurenti), se člen 81(1) le redko uporablja, razen če imajo pogodbenice zelo močan položaj na nakupnih trgih, kar bi bilo mogoče izkoristiti tako, da bi škodovali konkurenčnemu položaju drugih akterjev na njihovih prodajnih trgih.

4.3.1.2 Sporazumi, ki skoraj vedno sodijo v okvir člena 81(1)

124. Sporazumi o nabavi sodijo v okvir člena 81(1) zaradi svoje narave le, če sodelovanje v resnici ne zadeva skupnih nakupov ampak služi za oblikovanje prikritih kartelov, torej za sicer prepovedano določanje cen, omejevanje obsega proizvodnje ali delitev trga.

4.3.1.3 Sporazumi, ki lahko sodijo v okvir člena 81(1)

125. Večino sporazumov o nabavi je treba analizirati v njihovem pravnem in gospodarskem okviru. Analiza mora zajeti tako nabavne kot prodajne trge.

4.3.2 Tržna moč in struktura trga

126. Izhodišče za analizo je preučitev kupne moči pogodbenic. Kupna moč se lahko predpostavlja, če je v sporazum o nabavi vključen dovolj velik delež skupnega nabavnega trga, tako da se cene lahko spustijo pod konkurenčno raven, ali če se lahko omeji dostop na trg konkurenčnim kupcem. Visoka stopnja kupne moči nad dobavitelji na trgu lahko povzroči neučinkovitosti, kakršne so zmanjšanje kakovosti, zmanjšanje inovacij ali nazadnje oskrba, ki ni najboljša. Vendar je glavni pomislek v okviru kupne moči ta, da bi se lahko zgodilo, da nižjih cen ne bi bili deležni tudi odjemalci, ki sledijo v prodajni verigi, in da bi se lahko povišale cene za konkurente kupcev na prodajnih trgih, ker bi si dobavitelji skušali povrniti znižanje cen za eno skupino odjemalcev s povečanjem cen za druge odjemalce ali zato, ker imajo konkurenti manjši dostop do učinkovitih dobaviteljev. Zaradi tega so za nabavne in prodajne trge značilne soodvisnosti, kot je navedeno spodaj.

Soodvisnosti med nabavnimi in prodajnimi trgi

127. Sodelovanje konkurentov na področju nabave lahko občutno omeji konkurenco z ustvarjanjem kupne moči. Ker ustvarjanje kupne moči lahko povzroča nižje cene za potrošnike, kupna moč ne spodbuja vedno konkurence, v nekaterih okoliščinah lahko celo povzroča resne negativne učinke na konkurenco.

128. Nizkih nabavnih stroškov, ki so posledica uveljavljanja kupne moči, ni mogoče obravnavati kot da spodbujajokonkurenco, če imajo kupci skupaj moč na prodajnih trgih. V tem primeru se prihranki stroškov verjetno ne prenesejo na potrošnike. Več skupne moči imajo pogodbenice na svojih prodajnih trgih, večja je spodbuda za pogodbenice za usklajevanje svojega ravnanja kot prodajalcev. To je mogoče olajšati, če pogodbenice dosežejo visoko stopnjo izenačevanja stroškov s pomočjo skupne nabave. Če na primer skupina velikih trgovcev na drobno kupi velik delež svojih proizvodov skupaj, bodo imeli velik delež vseh stroškov skupnih. Negativni učinki skupnega nakupovanja so torej lahko zelo podobni skupni proizvodnji.

129. Drugič se moč na prodajnih trgih lahko ustvarja ali povečuje s kupno močjo, ki se uporablja za izključevanje konkurentov ali za dviganje stroškov tekmecev. Znatna kupna moč, ki jo ima ena skupina odjemalcev, lahko povzroči izključevanje konkurenčnih kupcev tako, da se omeji njihov dostop do učinkovitih dobaviteljev. Povzroči lahko tudi povečanje stroškov za konkurente, ker si bodo dobavitelji skušali povrniti znižanje cen za eno skupino odjemalcev tako, da dvignejo cene za druge odjemalce (npr. dobavitelji različno znižujejo cene za trgovce na drobno). To je mogoče samo, če imajo tudi dobavitelji na nabavnih trgih določeno stopnjo tržne moči. V obeh primerih je konkurenca na prodajnih trgih lahko še bolj omejena zaradi kupne moči.

130. Absolutnega praga, po katerem sodelovanje pri kupovanju ustvari določeno stopnjo tržne moči in zato pade v okvir člena 81(1), ni. Vendar v večini primerov ni verjetno, da obstaja tržna moč, če imajo pogodbenice v sporazumu skupni tržni delež manj kot 15 % na nabavnem trgu in skupni tržni delež manj kot 15 % na prodajnem trgu. V vsakem primeru je na navedeni stopnji tržnega deleža verjetno, da zadevni sporazum izpolnjuje spodaj razložene pogoje iz člena 81(3).

131. Tržni delež nad tem pragom ne kaže avtomatično, da sodelovanje povzroča negativne tržne učinke, ampak zahteva bolj natančno ocenjevanje vpliva sporazuma o skupni nabavi na trg, vključno z dejavniki, kakor so koncentracija trga in morebitna izravnalna moč močnih dobaviteljev. Skupna nabava, pri kateri imajo pogodbenice skupni tržni delež občutno nad 15 % na koncentriranem trgu verjetno sodi v okvir člena 81(1), pogodbenice pa morajo prikazati učinkovitosti, ki lahko odtehtajo omejevalni učinek.

4.4 Ocenjevanje na podlagi člena 81(3)

4.4.1 Gospodarske koristi

132. Sporazumi o nabavi lahko privedejo do gospodarskih koristi, kakor so ekonomija obsega pri naročanju ali prevozu, ki lahko odtehta omejevalne učinke. Če imajo pogodbenice skupaj znatno kupno ali prodajno moč, je treba natančno preučiti učinkovitosti. Prihranek stroškov, ki ga lahko povzroči samo uveljavljanje moči in ki ne koristi potrošnikom, se ne more upoštevati.

4.4.2 Nujnost

133. Sporazumi o nabavi ne morejo biti izvzeti, če določajo omejitve, ki niso nujne za doseganje zgoraj navedenih prednosti. Obveznost kupovanja izključno preko sodelovanja je lahko v nekaterih primerih nujna, da se doseže potrebna količina za realizacijo ekonomije obsega. Vendar je treba tako obveznost ocenjevati v okviru vsakega posameznega primera.

4.4.3 Neizključevanje konkurence

134. Izjema ni mogoča, če imajo pogodbenice možnost, da izključijo konkurenco za znaten del zadevnih proizvodov. To ocenjevanje mora obsegati nabavni in prodajni trg. Skupni tržni delež pogodbenic lahko pomeni izhodišče. Treba je oceniti, ali takšni tržni deleži kažejo na prevladujoč položaj, in ali obstajajo olajševalni dejavniki, kot so izravnalna moč dobaviteljev na nabavnih trgih ali možnosti za vstop na prodajne trge. Če je zaradi sporazuma o nabavi podjetje prevladujoče ali postaja prevladujoče na nabavnem ali prodajnem trgu, se tak sporazum, ki povzroča protikonkurenčne učinke v smislu člena 81, načeloma ne izvzame.

4.5 Primeri

135. Primer 2

Stanje: Dva proizvajalca, A in B, skleneta, da bosta skupaj kupovala komponento X. Na prodajnem trgu sta konkurenta.Skupaj njuna nabava predstavlja 35 % skupne prodaje X v EGP, ki se šteje kot upoštevni geografski trg. Obstaja še 6 drugih proizvajalcev (konkurentov A in B na prodajnem trgu), ki predstavljajo preostalih 65 % nabavnega trga; eden ima 25 %, drugi pa precej manj. Na strani dobave je trg precej koncentriran, sajobstaja6 dobaviteljev komponente X, od katerih imata dva po 30 % tržni delež, ostali pa med 10 in 15 % (HHI 2300–2500). Na prodajnem trgu A in B dosegata skupni tržni delež 35 %.

Analiza: Zaradi tržne moči pogodbenic na prodajnem trgu je verjetno, da prednosti morebitnega prihranka stroškov ne bodo prenesene na končne potrošnike. Poleg tega bo skupna nabava verjetno povečala stroške manjših konkurentov pogodbenic, ker si močna dobavitelja verjetno prizadevata povrniti stroške znižanja za skupino tako, da povišata cene manjšim odjemalcem. Rezultat tega je lahko povečanje koncentracije na prodajnem trgu. Poleg tega lahko sodelovanje povzroči še večjo koncentracijo med dobavitelji, ker so lahko manjši, ki že zdaj poslujejo blizu ali pod minimalno optimalno lestvico, izrinjeni iz poslovanja, če ne morejo še bolj znižati cen. Takšen primer verjetno povzroča občutne omejitve konkurence, ki jih pridobljene učinkovitosti zaradi povezovanja količine verjetno ne bodo odtehtale.

136. Primer 3

Stanje: 150 malih trgovcev na drobno sklene sporazum in oblikuje skupno nabavno organizacijo. Preko organizacije morajo kupiti minimalno količino, ki predstavlja okoli 50 % skupnih stroškov vsakega trgovca. Trgovci lahko preko organizacije kupijo več kakor minimalno količino, lahko pa kupujejo tudi izven organizacije. Njihov skupni tržni delež znaša 20 % na vsakem nabavnem in prodajnem trgu. A in B sta največja konkurenta, A ima 25 % tržni delež na vsakem zadevnem trgu, B pa 35 %. Preostali manjši konkurenti so se tudi združili v skupino kupcev. 150 trgovcev na drobno varčuje tako, da združuje znaten obseg količine in nakupovanja.

Analiza: Trgovci na drobno lahko dosežejo veliko stopnjo izenačevanja stroškov, če kupujejo več kakor dogovorjeno minimalno količino skupaj. Vendar pa imajo skupaj le zmeren položaj na nabavnem in prodajnem trgu. Poleg tega s sodelovanjem dosežejo nekaj ekonomije obsega. To sodelovanje bi lahko bilo izvzeto.

137. Primer 4

Stanje: Dve verigi supermarketov skleneta sporazum, da bosta skupaj kupovali izdelke, ki predstavljajo okoli 50 % njunih skupnih stroškov. Na upoštevnih nabavnih trgih za različne kategorije proizvodov imatapogodbenici tržne deleže med 25 % in 40 %, na upoštevnem prodajnem trgu (če obstaja samo en geografski trg) pa dosegata 40 %. Obstaja še pet drugih pomembnih trgovcev na drobno, vsak ima po 10–15 % tržni delež. Vstop na trg ni verjeten.

Analiza: Ta sporazum o skupni nabavi bi lahko vplival na konkurenčno ravnanje pogodbenic, ker jima bo uskladitev zagotovila znatno tržno moč. To velja v zlasti primeru, če je vstopanje šibko. Spodbuda po usklajevanju ravnanja je večja, če so stroški podobni. Podobne marže pogodbenic bi bile dodatna spodbuda za enake cene. Tudi če sodelovanje ustvarja učinkovitosti, ni verjetno, da bo izvzeto zaradi visoke stopnje tržne moči.

138. Primer 5

Stanje: Majhne zadruge sklenejo sporazum in oblikuje skupno nabavno organizacijo. Preko organizacije morajo kupovati minimalno količino. Pogodbenice lahko preko organizacije kupijo več kakor minimalno količino, lahko pa kupujejo tudi izven organizacije. Celoten tržni delež vsake pogodbenice znaša 5 % na vsakem nabavnem in prodajnem trgu, skupni tržni delež pa znaša 25 %. Obstajata še dva pomembna trgovca na drobno, katerih tržni delež znaša po 20–25 %, in številni manjši trgovci s tržnimi deleži pod 5 %.

Analiza: Ustanovitev skupne nabavne organizacije bo verjetno pogodbenicam zagotovila položaj tako na nabavnem kot na prodajnem trgu, ki jim bo omogočil konkurenco z dvema največjima trgovcema. Poleg tega bo prisotnost teh drugih dveh akterjev s podobnim položajem na trgu povzročila, da se bodo učinkovitosti sporazuma prenesle na potrošnike. V takih okoliščinah bi lahko bil sporazum izvzet.

5. SPORAZUMI O TRGOVANJU

5.1 Opredelitev

139. Sporazumi iz tega oddelka zadevajo sodelovanje med konkurenti na področju prodaje, distribucije ali promocije svojih proizvodov. Takšni sporazumi so lahko zelo različni glede na funkcije trženja, ki jih zajema sodelovanje. Na eni strani je skupna prodaja, ki povzroča skupno določanje vseh poslovnih vidikov, povezanih s prodajo proizvoda, vključno s ceno. Na drugi strani pa so bolj omejeni sporazumi, ki obravnavajo le eno določeno funkcijo trženja, kot je distribucija, servisiranje ali oglaševanje.

140. Videti je, da so izmed teh bolj omejenih sporazumov najpomembnejši sporazumi o distribuciji. Takšni sporazumi so na splošno zajeti v uredbi o skupinski izjemi in v smernicah o vertikalnih omejitvah, razen če so pogodbenice dejanski ali potencialni konkurenti. V tem primeru uredba o skupinski izjemi zajema le nevzajemne vertikalne sporazume med konkurenti, če (a) letni promet kupca, skupaj s povezanimi podjetji, ne presega 100 milijonov EUR, ali (b) če je dobavitelj proizvajalec in distributer proizvodov in je kupec distributer, ki ni tudi proizvajalec proizvodov, ki tekmujejo s proizvodi iz pogodbe, ali (c) je dobavitelj ponudnik storitev na različnih ravneh trgovine, medtem ko kupec ne ponuja konkurenčnih storitev na ravni trgovine, na kateri nabavlja storitve po pogodbi [45]. Če se konkurenti strinjajo, da bodo distribuirali svoje proizvode vzajemno, je v nekaterih primerih možno, da je cilj ali učinek sporazumov delitev trga med pogodbenice ali da vodijo v tajno dogovarjanje. Enako velja za nevzajemne sporazume med konkurenti, ki presegajo določeno velikost. Takšne sporazume je zato treba najprej ocenjevati glede na spodaj navedena načela. Če se pri tem ocenjevanju ugotovi, da je sodelovanje med konkurenti na področju distribucije načeloma sprejemljivo, je potrebno dodatno ocenjevanje za preučitev vertikalnih omejitev, ki jih takšni sporazumi vsebujejo. To ocenjevanje naj bi temeljilo na načelih iz smernic o vertikalnih omejitvah.

141. Treba je razlikovati tudi med sporazumi, s katerimi se pogodbenice dogovorijo le za skupno trgovanje, in sporazumi, pri katerih je trgovanje povezano z drugo obliko sodelovanja. To na primer velja za skupno proizvodnjo ali skupno nabavo. Takšni sporazumi se obravnavajo kakor v ocenjevanju navedenih vrst sodelovanja.

5.2 Upoštevni trgi

142. Da bi ocenili konkurenčni odnos med sodelujočimi pogodbenicami, je treba najprej opredeliti upoštevni proizvod in geografski trg, ki ga sodelovanje neposredno zadeva (to je trg, kateremu pripada proizvod, ki je predmet sporazuma). Sporazum o trgovanju na enem trgu pa lahko vpliva na konkurenčno ravnanje pogodbenic na sosednjem trgu, ki je tesno povezan s trgom, ki ga neposredno zadeva sodelovanje.

5.3 Ocenjevanje na podlagi člena 81(1)

5.3.1 Narava sporazuma

5.3.1.1 Sporazumi, ki ne sodijo v okvir člena 81(1)

143. Za sporazume o trgovanju iz tega oddelka se uporabljajo pravila o konkurenci, če so pogodbenice v sporazumu konkurenti. Če je očitno, da pogodbenice niso konkurenti za proizvode ali storitve, ki jih zajema sporazum, sporazum ne more povzročiti težav horizontalne narave na področju konkurence. Vendar pa lahko sporazum sodi v okvir člena 81(1), če vsebuje vertikalne omejitve, kakor so omejitev pasivne prodaje, ohranjanje cen za nadaljnjo prodajo, itd. To velja tudi, če je sodelovanje na področju trgovanja objektivno potrebno, da omogoči eni pogodbenici vstop na trg, kamor sama ne bi mogla, na primer zaradi potrebnih stroškov. Posebna uporaba tega načela bi bili sporazumi o konzorcijih, ki omogočajo gospodarskim družbam, da sodelujejo in pripravijo veljavno ponudbo za projekte, ki jih sicer ne bi mogli izpolniti, ali pa sami ne bi poslali ponudbe zanje. Ker torej na razpisu niso potencialni konkurenti, omejevanja konkurence ni.

5.3.1.2 Sporazumi, ki skoraj vedno sodijo v okvir člena 81(1)

144. Glavni problem v zvezi s konkurenco glede sporazuma o trgovanju med konkurenti je določanje cen. Predmet in učinek sporazumov, omejenih na skupno prodajo, je praviloma usklajevanje politike oblikovanja cen med konkurenčnimi proizvajalci. V tem primeru slednji ne le odpravljajo konkurenco na področju cen med pogodbenicami, ampak tudi omejujejo količino proizvodov, ki jih dobavijo sodelujoči v okviru sistema za delitev naročil. Zato pri oskrbi omejujejo konkurenco med pogodbenicami, omejujejo izbiro kupcev in sodijo v okvir člena 81(1).

145. Ta ocena se ne spremeni, če je sporazum neizključen. Člen 81(1) se še vedno uporablja, četudi lahko pogodbenice prodajajo izven sporazuma, dokler je mogoče predpostavljati, da bo sporazum povzročil splošno usklajevanje cen, ki jih zaračunavajo pogodbenice.

5.3.1.3 Sporazumi, ki lahko sodijo v okvir člena 81(1)

146. Pri ureditvah v zvezi s trgovanjem, ki ne obsegajo skupne prodaje, nastopita dva večja problema. Prvi je, da skupno trgovanje omogoča jasno možnost za izmenjavo občutljivih poslovnih podatkov, zlasti o strategijah trženja in oblikovanju cen. Druga je, da je lahko, glede na stroškovno strukturo trgovanja, velik del inputa v končne stroške pogodbenic skupen. Zaradi tega je dejanski obseg za cenovno konkurenco na ravni končne prodaje omejen. Sporazumi o skupnem trgovanju zato sodijo v okvir člena 81(1), če omogočajo izmenjavo občutljivih poslovnih podatkov ali če vplivajo na znaten delež končnih stroškov pogodbenic.

147. Poseben problem v zvezi s sporazumi o distribuciji med konkurenti, ki so dejavni na različnih geografskih trgih, je, da lahko vodijo v ali postanejo instrument za delitev trga. V primeru vzajemnih sporazumov za medsebojno distribucijo proizvodov pogodbenice delijo trge ali odjemalce in izključijo medsebojno konkurenco. Ključno vprašanje pri ocenjevanju te vrste sporazumov je, ali je zadevni sporazum objektivno potreben za to, da pogodbenice vstopajo druga drugi na trg. Če je, potem sporazum ne povzroča težav horizontalne narave na področju konkurence. Vendar pa lahko sporazum o distribuciji sodi v okvir člena 81(1), če vsebuje vertikalne omejitve, kakor so omejitev pasivne prodaje, ohranjanje cen za nadaljnjo prodajo, itd. Če sporazum ni objektivno potreben, da pogodbenice lahko vstopajo druga drugi na trg, sodi v okvir člena 81(1). Če sporazum ni vzajemen, je tveganje za delitev trga manj izrazito. Treba pa je oceniti, ali nevzajemni sporazum predstavlja osnovo za medsebojni dogovor o nevstopanju na trg druge pogodbenice ali pa je sredstvo za nadzor dostopa ali konkurence na "uvoznem" trgu.

5.3.2 Tržna moč in struktura trga

148. Kot je navedeno zgoraj, sporazumi, ki vključujejo določanje cen, vedno sodijo v okvir člena 81(1), ne glede na tržno moč pogodbenic. Lahko pa so upravičeni do izjeme na podlagi člena 81(3) pod spodaj navedenimi pogoji.

149. Za sporazume o trgovanju med konkurenti, ki ne vključujejo določanja cen, se uporablja samo člen 81(1), če imajo pogodbenice v sporazumu določeno stopnjo tržne moči. V večini primerov ni zelo verjetno, da obstaja tržna moč, če znaša skupni tržni delež pogodbenic manj kot 15 %. V vsakem primeru je na navedeni stopnji tržnega deleža verjetno, da zadevni sporazum izpolnjuje spodaj razložene pogoje iz člena 81(3).

150. Če je skupni tržni delež pogodbenic večji od 15 %, je treba oceniti verjeten vpliv sporazuma o skupnem trgovanju na trg. Glede tega so pomemben dejavnik tako tržna koncentracija kot tržni deleži. Bolj kot je trg koncentriran, bolj koristni podatki o cenah ali strategijah trženja zmanjšujejo negotovost in večja je spodbuda za izmenjavo takih podatkov med pogodbenicami [46].

5.4 Ocenjevanje na podlagi člena 81(3)

5.4.1 Gospodarske koristi

151. Učinkovitosti, ki se upoštevanju pri ocenjevanju, ali se lahko sporazum o skupnem trgovanju izvzame, so odvisne od narave dejavnosti. Določanje cen na splošno ne more biti upravičeno, razen če je nujno za integracijo drugih funkcij trženja, ta integracija pa bo ustvarila znatne učinkovitosti. Obseg ustvarjenih učinkovitosti je med drugim odvisen od pomena skupnih dejavnosti trženja za celotno stroškovno strukturo zadevnega proizvoda. Bolj verjetno je torej, da bo skupna distribucija ustvarila znatne učinkovitosti za proizvajalce splošno razširjenih potrošniških proizvodov kakor za proizvajalce industrijskih proizvodov, ki jih kupuje bolj omejeno število uporabnikov.

152. Poleg tega predvidene učinkovitosti ne bi smele biti prihranki, kot posledica odprave stroškov, ki so načeloma del konkurence, ampak morajo biti posledica integracije gospodarskih dejavnosti. Zmanjšanje prevoznih stroškov, ki je samo rezultat delitve odjemalcev, ne pa integracije logističnih sistemov, se torej ne more obravnavati kot učinkovitost, zaradi katere bi bil sporazum upravičen do izjeme.

153. Trditve o prednostih učinkovitosti je treba utemeljiti. Pomemben element pri tem bi bil, če bi obe pogodbenici prispevali znaten del kapitala, tehnologija ali drugih sredstev. Prihranek stroškov s pomočjo manjšega podvajanja virov ter objektov in naprav je prav tako lahko sprejemljiv. Če po drugi strani skupno trgovanje ne predstavlja več kot prodajne agencije brez naložb, potem bi lahko bilo prikrit kartel in kot tako ne more izpolnjevati pogojev iz člena 81(3).

5.4.2 Nujnost

154. Sporazumi o trgovanju ne morejo biti izvzeti, če določajo omejitve, ki niso nujne za doseganje zgoraj navedenih prednosti. Kot je navedeno zgoraj, je vprašanje nujnosti zlasti pomembno za tiste sporazume, ki vsebujejo določanje cen ali delitev trgov.

5.4.3 Neizključevanje konkurence

155. Izjema ni mogoča, če imajo pogodbenice možnost, da izključijo konkurenco za znaten del zadevnih proizvodov. Pri tem ocenjevanju je izhodišče lahko skupni tržni delež pogodbenic. Nato je treba oceniti, ali takšni tržni deleži kažejo na prevladujoč položaj in ali obstajajo olajševalni dejavniki, kot so možnosti za vstop na trg. Če je zaradi sporazuma o trgovanju podjetje prevladujoče ali postaja prevladujoče, se tak sporazum, ki povzroča protikonkurenčne učinke v smislu člena 81, načeloma ne izvzame.

5.5 Primeri

156. Primer 1

Stanje: 5 majhnih proizvajalcev živil, od katerih ima vsak 2-odstotni tržni delež celotnega živilskega trga, sklene sporazum: da bodo združili svojo distribucijo,tržili pod skupno blagovno znamko, in prodajali proizvode po enotni ceni. To zahteva znatne naložbe v skladišča, prevoz, oglaševanje, trženje in prodajno silo. To znatno zmanjšuje njihovo stroškovno osnovo, ki običajno predstavlja 50 % cene, po kateri prodajajo, ter jim omogoča hitrejšo in bolj učinkovito distribucijo. Odjemalci proizvajalcev živil so velike verige trgovin na drobno.

Na trgu prevladujejo tri velike mednarodne živilske skupine, od katerih ima vsaka po 20-odstotni tržni delež. Preostanek trga sestavljajo majhni samostojni proizvajalci. Asortimani proizvodov pogodbenic v tem sporazumu se v nekaterih pomembnih področjih prekrivajo, vendar njihov skupni tržni delež na trgu nobenega proizvoda ne presega 15 %.

Analiza: Sporazum vsebuje določanje cen, zato sodi v člen 81(1), četudi ni mogoče šteti, da ima katera od pogodbenic v sporazumu tržno moč. Vendar je videti, da integracija trženja in distribucije zagotavlja znatne učinkovitosti, ki koristijo odjemalcem tako glede izboljšanja storitve kot nižjih stroškov. Vprašanje je torej, ali je mogoče sporazum izvzeti na podlagi člena 81(3). Da bi na to vprašanje lahko odgovorili, je treba ugotoviti, ali je določanje cen nujno za integracijo drugih tržnih funkcij in za doseganje gospodarskih prednosti. V tem primeru se lahko določanje cen šteje kot nujno, saj stranke, ki so velike maloprodajne verige, ne želijo poslovati z različnimi cenami. Nujno je tudi, ker je mogoče cilj, skupno blagovno znamko, verodostojno doseči le, če so standardizirani vsi vidiki trženja, vključno s ceno. Ker pogodbenice nimajo tržne moči in ker sporazum ustvarja znatne učinkovitosti, je skladen s členom 81.

157. Primer 2

Stanje: 2 proizvajalca ležajev s tržnima deležema po 5 % ustvarita skupno prodajno podjetje, ki bo tržilo proizvode, določalo cene in delilo naročila matičnim družbam. Obdržita pravico do prodaje izven te strukture. Dostava odjemalcem še naprej poteka neposredno iz matičnih družb. Pravita, da bo to ustvarilo učinkovitosti, ker lahko skupna prodajna sila predstavlja proizvode pogodbenic istim strankam hkrati in tako odpravlja nepotrebno podvajanje prodaje. Poleg tega bi skupno podjetje, če je mogoče, delilo naročila najbližjim tovarnam in tako zmanjšalo prevozne stroške.

Analiza: Sporazum vsebuje določanje cen, zato sodi v okvir člena 81(1), čeprav ni mogoče šteti, da ima katera od pogodbenic v sporazumu tržno moč. Na podlagi člena 81(3) ga ni mogoče izvzeti, saj so učinkovitosti, ki naj bi jih dosegel, samo zmanjšanje stroškov zaradi odprave konkurence med pogodbenicama.

158. Primer 3

Stanje: 2 proizvajalca brezalkoholnih pijač sta dejavna v dveh različnih, sosednjih državah članicah. Oba imata po 20-odstotni tržni delež na domačem trgu. Sporazumeta se, da si bosta vzajemno distribuirala proizvode na svojih geografskih trgih.

Na obeh trgih prevladujejo veliki multinacionalni proizvajalci brezalkoholnih pijač, ki imajo po 50-odstotne tržne deleže na vsakem trgu.

Analiza: Sporazum sodi v okvir člena 81(1), če se lahko šteje, da sta pogodbenici potencialna konkurenta. Odgovor na to vprašanje torej zahteva analizo omejitev za