SL Uradni list Evropske unije L 135/1

SKLEP KOMISIJE

z dne 12. januarja 2011

o davčni amortizaciji finančnega dobrega imena (goodwill) za prevzeme tujih deležev št. C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) Španije

(notificirano pod dokumentarno številko C(2010) 9566)

(Besedilo v španskem jeziku je edino verodostojno)

(Besedilo velja za EGP)

(2011/282/EU)

EVROPSKA KOMISIJA JE –

ob upoštevanju Pogodbe o delovanju Evropske unije in zlasti prvega pododstavka člena 108(2) Pogodbe,

ob upoštevanju Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru in zlasti člena 62(1)(a) Sporazuma,

po pozivu vsem zainteresiranim stranem, naj predložijo svoje pripombe v skladu z navedenimi določbami (1), in ob upoštevanju teh pripomb,

ob upoštevanju naslednjega:

I. POSTOPEK

(1) Več poslancev Evropskega parlamenta je v pisnih vprašanjih za Komisijo (št. E-4431/05, E-4772/05 in E-5800/06) navedlo, da je Španija sprejela posebno shemo, ki domnevno zagotavlja nepošteno davčno spodbudo za španske družbe, ki so pridobile obsežne deleže v tujih družbah, v skladu s členom 12(5) španskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb („Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades “ (2), v nadaljnjem besedilu: TRLIS).

(2) Poslanec Evropskega parlamenta David Martin se je s pisnim vprašanjem št. P-5509/06 pritožil Komisiji glede ponudbe za sovražni prevzem, ki jo je predložil španski proizvajalec energije Iberdrola in vključuje nakup deležev proizvajalca in distributerja energije iz Združenega kraljestva Scottish Power Ltd. Po mnenju D. Martina je imela družba Iberdrola nepoštene koristi od državne pomoči v obliki davčne spodbude za prevzem. D. Martin je Komisijo pozval, naj preuči vsa vprašanja glede konkurenčnosti, ki izhajajo iz prevzema in so bila 12. januarja 2007 priglašena za revizijo Komisije v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (3) (v nadaljnjem besedilu: Uredba o združitvah). Komisija je v Odločbi z dne 26. marca 2007 (zadeva št. COMP/M.4517 – Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) odločila, da ne nasprotuje priglašeni operaciji, in jo razglasila za združljivo z notranjim trgom v skladu s členom 6(1)(b) Uredbe o združitvah.

(3) Komisija je z dopisoma z dne 15. januarja in 26. marca 2007 od španskih organov zahtevala, naj predložijo informacije za presojo področja uporabe in učinkov člena 12(5) TRLIS, kar zadeva njegovo mogočo opredelitev za državno pomoč in njegovo združljivost z notranjim trgom.

(4) Španski organi so na te zahteve odgovorili z dopisoma z dne 16. februarja in 4. junija 2007.

(5) Komisija je s telefaksom z dne 28. avgusta 2007 prejela pritožbo zasebnega subjekta, ki je trdil, da shema, vzpostavljena s členom 12(5) TRLIS, pomeni državno pomoč in je nezdružljiva z notranjim trgom. Pritožnik je prosil, naj se njegova identiteta ne razkrije.

(6) Komisija je z odločitvijo z dne 10. oktobra 2007 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o sprožitvi postopka) sprožila formalni postopek preiskave, ki ga določa člen 108(2) Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: PDEU) (prej člen 88(2) Pogodbe ES), v zvezi z davčno amortizacijo finančnega dobrega imena iz člena 12(5) TRLIS, ker se je zdelo, da izpolnjuje vse pogoje, da se šteje za državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU. Komisija je obvestila Španijo, da se je odločila sprožiti postopek iz člena 108(2) PDEU. Odločitev o sprožitvi postopka je bila objavljena v Uradnem listu Evropske unije (5), s čimer so bile zainteresirane strani pozvane k predložitvi pripomb.

(7) Komisija je z dopisom z dne 5. decembra 2007 prejela pripombe Španije v zvezi z odločitvijo o sprožitvi postopka.

(8) Komisija je med 18. januarjem in 16. junijem 2008 prejela pripombe v zvezi z odločitvijo o sprožitvi postopka od 32 tretjih strani. Tretje strani, ki niso zaprosile za zaupno obravnavo svoje identitete, so navedene v Prilogi I k temu sklepu.

(9) Komisija je z dopisi z dne 9. aprila, 15. maja in 22. maja 2008 ter 27. marca 2009 španskim organom posredovala zgoraj navedene pripombe, da bi lahko odgovorili nanje. Španski organi so na pripombe tretjih strani odgovorili z dopisoma z dne 30. junija 2008 in 22. aprila 2009.

(10) Tehnični sestanki med španskimi organi in predstavniki Komisije so potekali 18. februarja 2008, 12. maja 2009 in 8. junija 2009, da bi se med drugim pojasnili nekateri vidiki izvajanja zadevne sheme in razlaga španske zakonodaje, ki je upoštevna za analizo zadeve.

(11) Srečanje med predstavniki Komisije in banko Banco de Santander S.A. je potekalo 7. aprila 2008; srečanje med predstavniki Komisije in odvetniško pisarno J & A Garrigues S.L., ki zastopa več zainteresiranih tretjih strani, je potekalo 16. aprila 2008; srečanje med predstavniki Komisije in družbo Altadis S.A. je potekalo 2. julija 2008; srečanje med predstavniki Komisije in družbo Telefónica S.A. je potekalo 12. februarja 2009.

(12) Španski organi so 14. julija 2008 predložili dodatne informacije v zvezi s spornim ukrepom, zlasti podatke iz davčnih napovedi iz leta 2006, ki so zagotovili splošen pregled davčnih zavezancev, ki so imeli koristi od spornega ukrepa.

(13) Španski organi so po e-pošti z dne 16. junija 2009 predložili dodatne informacije, pri čemer so trdili, da so se španske družbe pri čezmejnih združitvah znotraj Evropske unije še vedno spopadale s številnimi ovirami.

(14) Komisija je 28. oktobra 2009 sprejela negativno odločbo (6) s povračilom v zvezi s pomočjo, ki je bila upravičencem ob prevzemih znotraj EU dodeljena na podlagi sporne zakonodaje (v nadaljnjem besedilu: prejšnja odločba). Kot je navedeno v odstavku 119 navedene odločbe, je Komisija ohranila postopek, kakor je bil sprožen z odločitvijo o sprožitvi postopka, odprt za prevzeme zunaj EU, ker so se španski organi zavezali, da bodo predložili nove podatke v zvezi z ovirami za čezmejne združitve zunaj EU.

(15) Španski organi so 12., 16. in 20. novembra 2009 predložili povzetek podatkov v zvezi z neposrednimi naložbami španskih družb v državah zunaj EU.

(16) Komisija je 16. decembra 2009 španske organe zaprosila za informacije o transakcijah v državah zunaj EU, za katere je menila, da so potrebne za oceno, ali je shema državna pomoč, ob upoštevanju smernic, ki so jih predlagali španski organi.

(17) Španski organi so z dopisom z dne 3. januarja 2010 predložili podrobne informacije o 15 državah zunaj EU, v katerih je bila velika večina (približno 70 %) španskih neposrednih tujih naložb. Natančneje, španski organi so predložili dve poročili, ki sta ju pripravili odvetniška pisarna Garrigues in družba KPMG ter vključujeta analizo domnevnih davčnih in pravnih ovir v teh tretjih državah.

(18) Komisija je z dopisom z dne 27. januarja 2010 prejela pripombe banke Banesto, ki je članica skupine Santander.

(19) Španski organi so z e-pošto z dne 3. marca 2010 odgovorili na tehnično vprašanje, ki jim je bilo poslano 26. februarja 2010.

(20) Komisija je z dopisom z dne 9. julija 2010 prejela pripombe banke Banco Santander.

(21) Komisija je z dopisom z dne 25. novembra 2010 prejela pripombe družbe Telefónica.

(22) Tehnični sestanki med Komisijo in španskimi organi so potekali 27. novembra 2009, 16. junija 2010 in 29. junija 2010.

II. PODROBEN OPIS SPORNEGA UKREPA

(23) Zadevni ukrep zagotavlja davčno amortizacijo finančnega dobrega imena, ki izhaja iz prevzema obsežnega deleža v tuji ciljni družbi.

(24) Ukrep se ureja s členom 12(5) TRLIS (v nadaljnjem besedilu: sporni ukrep). Natančneje, s členom 2(5) zakona št. 24/2001 z dne 27. decembra 2001 je bil z dodatkom člena 12(5) spremenjen španski zakon o davku od dohodkov pravnih oseb št. 43/1995 z dne 27. decembra 1995. S kraljevo zakonsko uredbo št. 4/2004 z dne 5. marca 2004 je zagotovljena prečiščena različica španskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb.

(25) Komisija se zaveda, da se je španska zakonodaja od datuma odločitve o sprožitvi postopka spremenila (7). Kljub temu meni, da zadnje spremembe ne morejo zmanjšati ali spremeniti dvomov iz odločitve o sprožitvi postopka. Komisija se bo v tem sklepu zaradi doslednosti sklicevala na številčenje iz španske zakonodaje, kot je navedeno v odločitvi o sprožitvi postopka, čeprav je bilo morda spremenjeno. Vsaka nova pravna določba bo izrecno opredeljena kot taka.

(26) Člen 12(5) TRLIS, ki je del člena 12 TRLIS „Popravki vrednosti: izguba vrednosti sredstev“, je začel veljati 1. januarja 2002. Člen v bistvu določa, da lahko družba, ki je v Španiji obdavčljiva, od svojega obdavčljivega dohodka odšteje finančno dobro ime, ki izhaja iz prevzema vsaj 5-odstotnega deleža tuje družbe, in sicer v letnih obrokih v obdobju vsaj 20 let po prevzemu.

(27) Dobro ime pomeni vrednost spoštovanega poslovnega imena, dobrih odnosov s strankami, znanja in spretnosti zaposlenih ter drugih podobnih dejavnikov, ki naj bi v prihodnosti po pričakovanjih dali večje zaslužke od očitnih. V skladu s španskimi računovodskimi načeli (8) se cena za prevzem družbe, ki presega tržno vrednost sredstev, ki tvorijo družbo, imenuje „dobro ime“ in jo je treba knjižiti kot ločeno neopredmeteno sredstvo takoj, ko prevzemna družba prevzame nadzor nad ciljno družbo (9).

(28) V skladu s španskimi davčnimi načeli se lahko dobro ime amortizira samo po poslovni združitvi, ki nastane zaradi prevzema ali vložka sredstev, ki sestavljajo neodvisne družbe, ali po združitvi ali razdružitvi družb, razen s spornim ukrepom.

(29) „Finančno dobro ime“, kot se uporablja v španskem davčnem sistemu, pomeni dobro ime, ki bi se knjižilo, če bi se delniška družba in ciljna družba združili. Zato pojem finančnega dobrega imena iz člena 12(5) TRLIS na področje prevzemov deležev uvaja pojem, ki se običajno uporablja pri prenosih sredstev ali transakcijah poslovne združitve. V skladu s členom 12(5) TRLIS se finančno dobro ime določi tako, da se od cene, ki je bila plačana za delež, odšteje tržna vrednost opredmetenih in neopredmetenih sredstev prevzete družbe.

(30) Člen 12(5) TRLIS določa, da je amortizacija finančnega dobrega imena odvisna od izpolnjevanja naslednjih zahtev, kot so določene s sklicevanjem na člen 21 TRLIS: a) španska prevzemna družba mora imeti neposredno ali posredno v lasti vsaj 5-odstotni delež v tuji družbi, in sicer neprekinjeno vsaj eno leto (10); b) za tujo družbo mora veljati podoben davek, kot se uporablja v Španiji. Ta pogoj je domnevno izpolnjen, če je država, v kateri ima ciljna družba sedež, s Španijo podpisala davčni sporazum o izogibanju mednarodnega dvojnega obdavčevanja in preprečevanju davčnih utaj (11), ki vključuje klavzulo o izmenjavi informacij; c) dohodek tuje družbe mora večinoma izhajati iz poslovnih dejavnosti, ki se izvajajo v tujini, ali dohodka, ki ga je mogoče obravnavati kot takega. Ta pogoj je izpolnjen, če vsaj 85 % dohodka ciljne družbe: (i) ni zajetega v davčno osnovo v skladu s španskimi predpisi o mednarodni davčni preglednosti in je obdavčenega kot dobički, ustvarjeni v Španiji (12). Za dohodek izrecno velja, da izpolnjuje te zahteve, če izhaja iz naslednjih dejavnosti: — trgovine na debelo, če so izdelki na voljo kupcem v državi ali na ozemlju, kjer ima ciljna družba sedež, ali v kateri koli državi ali na ozemlju, ki ni Španija, — storitev za stranke, ki nimajo davčnega domicila v Španiji, — finančnih storitev za stranke, ki nimajo davčnega domicila v Španiji, — zavarovalniških storitev v zvezi s tveganji, ki nastanejo zunaj Španije; (ii) je dohodek iz dividend, če so izpolnjeni pogoji o vrsti dohodka od deleža, kot določa člen 21(1)(a), ter ravni neposrednega in posrednega deleža španske družbe (člen 21(1)(c)(2) TRLIS) (13).

(31) Poleg spornega ukrepa je pomembno na kratko predstaviti naslednje določbe TRLIS, na katere se bo skliceval ta sklep: — člen 11(4) TRLIS (14) (naslov člena 11 je „Popravki vrednosti: amortizacija“ in je zajet v poglavju IV TRLIS, v katerem je opredeljena davčna osnova) določa vsaj 20-letno amortizacijo dobrega imena, ki izhaja iz prevzema pod naslednjima pogojema: (i) dobro ime je rezultat prevzema za vrednost; (ii) prodajalec ni povezan s prevzemno družbo. S spremembami te določbe po odločitvi o sprožitvi postopka, ki so bile uvedene z zakonom št. 16/2007 z dne 4. julija 2007, je bilo pojasnjeno, da bo ob neizpolnitvi pogoja (ii) cena, plačana za izračun dobrega imena, cena za delež, ki ga je prevzela povezana družba, izplačana nepovezanemu prodajalcu, poleg tega pa je bilo zahtevano, naj (iii) se vzpostavi omejena rezerva v znesku, ki je vsaj enak znesku, odštetemu na podlagi člena 12(5) TRLIS, — s členom 12(3) TRLIS, ki je zajet v poglavju IV TRLIS, se dovoljuje delni odbitek za amortizacijo domačih in tujih deležev, ki ne kotirajo na sekundarnem trgu, do razlike med teoretično računovodsko vrednostjo na začetku in ob koncu davčnega leta. Sporni ukrep je mogoče uporabljati v povezavi s tem členom TRLIS (15), — člen 89(3) TRLIS (naslov člena 89 je „Deleži v kapitalu prevzemnega subjekta in prevzetega subjekta“) je zajet pod naslovom VII poglavja VIII z naslovom „Posebni sistem za združitve, delitve, prenose sredstev in izmenjave deležev ter spremembo sedeža evropske družbe ali evropske zadruge iz ene države članice Evropske unije v drugo“. Člen 89(3) TRLIS določa amortizacijo dobrega imena, ki izhaja iz prestrukturiranja družbe. Da se za dobro ime, ki izhaja iz poslovne združitve, uporablja člen 11(4) TRLIS, morajo biti v skladu s to določbo izpolnjeni naslednji pogoji: (i) vsaj 5-odstotni delež v ciljni družbi pred poslovno združitvijo; (ii) dokazati je treba, da je bilo dobro ime obdavčeno in zaračunano prodajalcu; (iii) prodajalec ni povezan s kupcem. Če pogoj (iii) ni izpolnjen, mora znesek, ki se odšteje, ustrezati nepovratni amortizaciji neopredmetenih sredstev, — člen 21 TRLIS z naslovom „Izvzetje za izognitev mednarodnemu dvojnemu obdavčevanju dividend in dohodka iz tujih virov na podlagi prenosa vrednostnih papirjev, ki pomenijo lastniški kapital podjetij s sedežem zunaj Španije“, je zajet pod naslovom IV TRLIS. Člen 21 določa pogoje, pod katerimi so dividende ali prihodki subjektov, ki nimajo sedeža na španskem ozemlju, oproščeni davka, če jih prejme družba z davčnim domicilom v Španiji, — člen 22 TRLIS z naslovom „Izvzetje nekaterih prihodkov, ki se pridobijo v tujini prek stalne poslovne enote“, je zajet v poglavju IV TRLIS. Člen 22 TRLIS določa pogoje, pod katerimi so prihodki, ki jih v tujini ustvari stalna poslovna enota zunaj Španije, oproščeni davka.

(32) Za namene tega sklepa: — prenos sredstev pomeni operacijo, s katero družba brez prenehanja prenese vse ali eno ali več panog svoje dejavnosti na drugo družbo, — poslovna združitev pomeni operacijo, s katero ena ali več družb ob prenehanju brez likvidacije prenese vsa svoja sredstva in obveznosti na drugo obstoječo družbo ali družbo, ki jo oblikujejo v zameno za izdajo vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital te druge družbe, svojim delničarjem, — prevzem deleža pomeni operacijo, s katero ena družba prevzame delež v kapitalu druge družbe brez privolitve večine ali nadzora nad glasovalnimi pravicami ciljne družbe, — ciljna družba pomeni družbo, ki nima sedeža v Španiji in katere prihodek izpolnjuje pogoje iz odstavka (30)(c) ter v kateri je delež prevzela družba s sedežem v Španiji, — prevzemi znotraj EU pomenijo prevzeme deležev, ki izpolnjujejo vse zadevne pogoje iz člena 12(5) TRLIS, v ciljni družbi, ki je oblikovana v skladu z zakonodajo države članice in ima registrirani sedež, glavno upravo ali glavno poslovalnico v Uniji, — prevzemi zunaj EU pomenijo prevzeme deležev, ki izpolnjujejo vse zadevne pogoje iz člena 12(5) TRLIS, v ciljni družbi, ki ni bila oblikovana v skladu z zakonodajo države članice ali nima registriranega sedeža, glavne uprave ali glavne poslovalnice v Uniji.

III. RAZLOGI ZA SPROŽITEV POSTOPKA

(33) Komisija je z odločitvijo o sprožitvi postopka začela formalni postopek preiskave, kot ga določa člen 108(2) PDEU (prej člen 88(2) Pogodbe ES), v zvezi s spornim ukrepom, ker se je zdelo, da izpolnjuje vse pogoje, da šteje za državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU. Komisija je prav tako dvomila, ali je mogoče sporni ukrep obravnavati kot združljiv z notranjim trgom, ker se je zdelo, da se ne more uporabiti nobena od izjem iz člena 107(2) in (3).

(34) Komisija je zlasti menila, da se je sporni ukrep razlikoval od običajnega področja uporabe španskega sistema o davku od dohodkov pravnih oseb, ki je referenčni davčni sistem. Prav tako je menila, da davčna amortizacija finančnega dobrega imena, ki izhaja iz prevzema 5-odstotnega deleža v tuji ciljni družbi, pomeni izjemno spodbudo.

(35) Komisija je ugotovila, da se je davčna amortizacija uporabila le za posebno kategorijo družb, in sicer družbe, ki prevzamejo nekatere deleže, ki znašajo vsaj 5 % kapitalskega deleža ciljne družbe, in le v zvezi s tujimi ciljnimi družbami, če so izpolnjena merila iz člena 21(1) TRLIS. Komisija je prav tako poudarila, da znižanje davka, ki daje prednost le izvozu nacionalnih proizvodov, v skladu s sodno prakso Sodišča Evropske unije pomeni državno pomoč (16). Sporni ukrep se je torej zdel selektiven.

(36) V zvezi s tem je Komisija prav tako menila, da se zaradi značilnosti davčnega sistema selektivna prednost ni zdela utemeljena. Zlasti je menila, da razlikovanja zaradi spornega ukrepa, ki odstopa od splošnih predpisov španskega računovodskega in davčnega sistema, ni mogoče utemeljiti z razlogi, ki so povezani s tehničnimi podrobnostmi davčnega sistema. Dobro ime je dejansko mogoče odšteti le v primeru poslovne združitve ali prenosa sredstev, razen pod pogoji spornega ukrepa. Po mnenju Komisije je prav tako nesorazmerno trditi, da je sporni ukrep dosegal cilje nevtralnosti, za katere si prizadeva španski sistem, ker je omejen zgolj na prevzem znatnih deležev v tujih družbah.

(37) Poleg tega je Komisija menila, da je sporni ukrep povzročil uporabo državnih sredstev, ker je vključeval navedene davčne prihodke španske državne blagajne. Nazadnje, sporni ukrep bi lahko z zagotavljanjem selektivne gospodarske prednosti španskim družbam, ki so vključene v prevzemanje znatnih deležev v tujih družbah, izkrivljal konkurenco na evropskem trgu poslovnih združitev. Komisija prav tako ni ugotovila nobenih razlogov za obravnavo spornega ukrepa kot združljivega z notranjim trgom.

(38) Zato je Komisija sklenila, da bi lahko sporni ukrep pomenil nezdružljivo državno pomoč. V takem primeru bi bilo treba pomoč vrniti v skladu s členom 14 Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 93 Pogodbe. V skladu s tem je Komisija pozvala španske organe in zainteresirane strani, naj predložijo pripombe glede mogočih upravičenih pričakovanj ali katerega koli drugega splošnega načela prava Unije, ki bi Komisiji izjemoma omogočal oprostitev vračila pomoči v skladu z drugim stavkom člena 14(1) navedene uredbe Sveta.

IV. PRVA DELNA NEGATIVNA ODLOČBA

(39) Komisija je v prejšnji odločbi ugotovila, da člen 12(5) TRLIS pomeni shemo pomoči v smislu člena 107(1) PDEU, kadar se uporablja za prevzeme znotraj EU.

(40) Komisija je še ugotovila, da sporni ukrep pomeni nezakonito shemo pomoči, v kolikor se je uporabljal za prevzeme znotraj EU, ker se je izvajal v nasprotju s členom 108(3) PDEU.

(41) Komisija je ohranila postopek, kakor je bil sprožen z odločitvijo o sprožitvi postopka z dne 10. oktobra 2007, odprt za prevzeme zunaj EU ob upoštevanju novih dokazov v zvezi z ovirami za čezmejne združitve zunaj EU, za katere so se španski organi zavezali, da jih bodo predložili.

V. PRIPOMBE ŠPANSKIH ORGANOV IN ZAINTERESIRANIH TRETJIH STRANI

(42) Komisija je prejela pripombe španskih organov (17) in 32 zainteresiranih tretjih strani (18), med katerimi je bilo osem združenj.

(43) Povedano na kratko, španski organi menijo, da je člen 12(5) TRLIS splošni ukrep, in ne izjema v španskem davčnem sistemu, saj ta določba omogoča amortizacijo neopredmetenega sredstva, ki velja za vsakega davčnega zavezanca, ki prevzame znatni delež v tuji družbi. Glede na prakso Komisije in zadevno sodno prakso španski organi sklepajo, da spornih ukrepov ni mogoče šteti za državno pomoč v smislu člena 107 PDEU. Poleg tega menijo, da bi bil drugačen sklep v nasprotju z načelom pravne varnosti. Španski organi prav tako ugovarjajo pristojnosti Komisije, da nasprotuje temu splošnemu ukrepu, ker menijo, da Komisija ne more uporabiti pravil o državni pomoči kot podlago za uskladitev davčnih vprašanj.

(44) Na splošno, 30 zainteresiranih tretjih strani (v nadaljnjem besedilu: 30 zainteresiranih strani) podpira stališča španskih organov, medtem ko dve tretji strani (v nadaljnjem besedilu: dve strani) menita, da člen 12(5) TRLIS pomeni nezakonit ukrep državne pomoči, ki ni združljiv z notranjim trgom. Zato bodo argumenti 30 zainteresiranih strani predstavljeni skupaj s stališčem španskih organov, argumenti dveh strani pa bodo opisani ločeno.

A. Pripombe Španskih organov in 30 zainteresiranih strani

(45) Španski organi v uvodni pripombi poudarjajo, da so za neposredno obdavčitev pristojne države članice. Zato mora biti ukrep Komisije na tem področju v skladu z načelom subsidiarnosti iz člena 5 Pogodbe ES (ki ga zdaj vsebinsko nadomešča člen 5 PDEU). Poleg tega španski organi opozarjajo, da člen 3 Pogodbe ES (ki ga zdaj vsebinsko nadomeščajo členi od 3 do 6 PDEU) in člen 58(1)(a) Pogodbe ES (ki ga zdaj nadomešča člen 65 PDEU) omogočata državam članicam, da glede na kraj naložbe ali davčni domicil davčnega zavezanca oblikujejo različne davčne sisteme, pri čemer se to ne obravnava kot omejitev prostega pretoka kapitala.

(46) Trideset zainteresiranih strani prav tako trdi, da bi negativna odločitev Komisije kršila načelo nacionalne davčne avtonomije, določeno v PDEU, in tudi člen 56 Pogodbe ES (ki ga zdaj nadomešča člen 63 PDEU), s katerim se prepovedujejo omejitve prostega pretoka kapitala.

A.1. Sporni ukrep ne pomeni državne pomoči

(47) Španski organi in 30 zainteresiranih strani menijo, da sporni ukrep ne pomeni državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU, ker: (i) ne dodeljuje gospodarske prednosti; (ii) ne daje prednosti nekaterim družbam; niti (iii) ne izkrivlja ali ne bi mogel izkrivljati konkurence med državami članicami. V skladu z logiko španskega davčnega sistema menijo, da je treba sporni ukrep obravnavati kot splošen ukrep, ki se brez razlikovanja uporablja za vse vrste družb in dejavnosti.

A.1.1. Sporni ukrep ne daje gospodarske prednosti

(48) V nasprotju s stališčem Komisije iz odločitve o sprožitvi postopka člen 12(5) TRLIS ne pomeni izjeme v španskem sistemu o davku od dohodkov pravnih oseb, ker: (i) španski računovodski sistem ni primerna referenca, s katero bi lahko utemeljili obstoj izjeme v davčnem sistemu; in (ii) čeprav bi veljalo nasprotno, je postala označitev finančnega dobrega imena kot amortizacijskega sredstva sčasoma splošna značilnost španskega računovodskega sistema in sistema davka od dohodkov pravnih oseb.

(49) Prvič, računovodski rezultat zaradi neusklajenosti računovodskih pravil ne more biti referenca za ugotavljanje izjemnosti spornega ukrepa. Seveda se v Španiji davčna osnova izračuna na podlagi računovodskega rezultata, ki se prilagodi glede na davčne predpise. Zato v zadevnem primeru računovodski pomisleki po mnenju Španije ne morejo biti referenca za davčni ukrep.

(50) Drugič, napačno je mnenje, da amortizacija dobrega imena ni v skladu z logiko španskega računovodskega sistema, saj je mogoče dobro ime (19) in finančno dobro ime (20) amortizirati v obdobjih, ki trajajo do največ 20 let. V teh empiričnih predpisih se izraža izguba vrednosti osnovnih sredstev ne glede na to, ali so opredmetena ali ne. Zato člen 12(5) TRLIS ne pomeni izjeme, ker ne izhaja iz predpisov o amortizaciji dobrega imena, vzpostavljenih v španskem računovodskem in davčnem sistemu.

(51) Tretjič, španski organi poudarjajo, da sporni ukrep ne pomeni resnične gospodarske prednosti, ker se v primeru prodaje prevzetega deleža odšteti znesek vrne z obdavčenjem kapitalskega dobička, zaradi česar je davčni zavezanec v enakem položaju, kot če se člen 12(5) TRLIS ne bi uporabil.

(52) Četrtič, Komisija se v zvezi z ugotavljanjem obstoja prednosti napačno sklicuje na člen 11(4) in člen 89(3) TRLIS. Komisija je v odločitvi o sprožitvi postopka navedla, da za korist iz člena 12(5) TRLIS nista potrebna niti poslovna združitev niti prevzem ciljne družbe. Ta trditev kaže na nerazumevanje španskega davčnega sistema, saj navedena člena skupini družb, ki skupaj prevzamejo nadzor nad ciljno družbo, ne preprečujeta odbitka ustreznega dela od dobrega imena, ki izhaja iz operacije. Zato za uporabo navedenih členov ni potreben posamezni nadzor nad ciljno družbo, da bi imeli koristi od spornega ukrepa. V zvezi s tem bi bilo neustrezno mnenje, da člen 12(5) TRLIS zagotavlja ugodnejšo obravnavo kot člen 11(4) ali člen 89(3) TRLIS, kar zadeva nadzorni položaj upravičencev. Nazadnje je treba opozoriti, da je merilo 5-odstotnega deleža v skladu s pogoji iz člena 89(3) TRLIS ter s smernicami in prakso Komisije (21).

(53) Španski organi poudarjajo, da se Komisija prav tako nepravilno sklicuje na člen 12(3) TRLIS, da bi opredelila domnevno prednost v skladu s členom 12(5) TRLIS: člen 12(3) se uporablja za primere amortizacije, če je v ciljni družbi evidentirana objektivna izguba, medtem ko se s členom 12(5) TRLIS dopolnjuje ta določba, poleg tega pa se v njem izraža izguba vrednosti, ki se pripiše amortizaciji finančnega dobrega imena.

(54) Petič, v Obvestilu Komisije o uporabi pravil o državni pomoči za ukrepe, ki zadevajo neposredno obdavčitev ustvarjenega dohodka (22) (v nadaljnjem besedilu: Obvestilo Komisije), je izrecno navedeno, da pravila o amortizaciji ne pomenijo državne pomoči. Pravilo ne pomeni izjeme v splošnem davčnem sistemu, ker je sedanji koeficient amortizacije za finančno dobro ime v obdobju najmanj 20 let enak kot koeficient amortizacije za dobro ime.

(55) Nazadnje, trideset zainteresiranih strani prav tako meni, da če bi sporni ukrep pomenil prednost, bi bili končni upravičenci delničarji ciljne družbe, ker bi prejeli ceno, ki jo je plačala prevzemna družba, ki je imela korist od spornega ukrepa.

A.1.2. Sporni ukrep ne daje prednosti nekaterim družbam ali proizvodnji posameznega blaga

(56) Prvič, Španija trdi, da je člen 12(5) TRLIS splošni ukrep, ker je dostopen vsem španskim družbam ne glede na njihovo dejavnost, sektor, velikost, obliko ali druge značilnosti. Edini pogoj, da ima lahko davčni zavezanec korist od spornega ukrepa, je davčni domicil v Španiji. Dejstvo, da vsi davčni zavezanci nimajo koristi od zadevnega ukrepa, ne pomeni, da je ukrep selektiven. Zato člen 12(5) TRLIS ni niti dejansko niti pravno selektiven v smislu člena 107(1) PDEU. V skladu s tem so španski organi v dopisu z dne 14. julija 2008 (23) predložili podatke iz španskih davčnih napovedi iz leta 2006, ki dokazujejo, da so vse vrste družb (mala in srednje velika podjetja ter velike družbe) in tudi družbe, dejavne v različnih sektorjih gospodarstva, imele korist od spornega ukrepa. Španski organi prav tako poudarjajo, da je Splošno sodišče v nedavni sodbi (24) navedlo, da omejeno število upravičencev samo po sebi ne zadostuje za dokaz selektivnosti ukrepa, ker lahko zadevna skupina dejansko predstavlja vse družbe v danem pravnem in dejanskem položaju. Španski organi zlasti poudarjajo, da je sporni ukrep podoben nedavni zadevi (25), ki jo je Komisija obravnavala kot splošen ukrep, in zato zahtevajo enako obravnavo.

(57) Drugič, po mnenju španskih organov in 30 zainteresiranih strani je Komisija v odločitvi o sprožitvi postopka zamenjala pojem selektivnosti in objektivne pogoje spornega ukrepa, ki se nanašajo le na nekatere transakcije (tj. delež v tuji ciljni družbi). Komisija namreč domneva, da je člen 12(5) TRLIS selektiven, ker ni zagotovljena enaka obravnava primerljivih naložb v španskih družbah. Vendar ni ugotovila, da merila selektivnosti ne določa dejstvo, da je upravičenec do spornega ukrepa skupina družb ali večnacionalna družba z deležem v ciljni družbi. Zaradi samega dejstva, da ukrep koristi le družbam, ki izpolnjujejo objektivno merilo iz spornega ukrepa, ukrep ni selektiven. Merilo selektivnosti pomeni, da morajo subjektivne omejitve veljati za upravičenca do spornega ukrepa. Merilo selektivnosti, oblikovano za ta postopek, ni skladno s predhodno prakso Komisije ter je preveč nejasno in presplošno. Nadaljnja uporaba tega pojma bi povzročila napačno sklepanje, da večina odhodkov za davek, ki se odbijejo, spada na področje uporabe člena 107(1) PDEU.

(58) Španski organi dodajajo, da dejstvo omejevanja amortizacije finančnega dobrega imena na to, ki izhaja iz prevzema znatnega deleža v ciljni družbi, ne zadostuje za odpravo splošnega značaja spornega ukrepa, saj se brez razlikovanja uporablja za vse družbe, ki imajo davčni domicil v Španiji, brez dodatnih zahtev. V skladu s sodno prakso Sodišča (26) ukrep, ki brez razlikovanja koristi vsem družbam na nacionalnem ozemlju, torej ne more pomeniti državne pomoči.

(59) Tretjič, s 5-odstotno mejno vrednostjo ni določen najmanjši znesek, ki ga je treba vložiti, zato sporni ukrep ne koristi le velikim družbam. V zvezi z dejstvom, da se od prodajalca ne zahteva plačilo kapitalskih dobičkov za uporabo spornega ukrepa, to po mnenju španskih organov ni pomembno, saj nadzor nad dohodki, ki jih v tujini prejme prodajalec, ki ni davčni zavezanec v Španiji, ni v njihovi pristojnosti. Nazadnje, omejevanje področja uporabe ukrepa zaradi davčnih in tehničnih razlogov na prevzeme deleža v ciljnih družbah je v skladu z razmerami, ki so posledica izvajanja različnih direktiv Skupnosti.

(60) Četrtič, uvedbo spornega ukrepa vsekakor utemeljuje načelo nevtralnosti, ki je osnova celotne španske davčne zakonodaje. To načelo pomeni, da mora biti davčna obravnava naložbe nevtralna ne glede na uporabljene instrumente, naj je to prenos sredstev, poslovna združitev ali prevzem deleža. Zato mora biti davčna amortizacija naložbe enaka ne glede na instrument, uporabljen za izvedbo zadevnega prevzema. V tem širšem smislu je končni cilj spornega ukrepa zagotoviti prost pretok kapitala z izognitvijo diskriminacijskemu davčnemu obravnavanju med transakcijami s ciljnimi družbami in izključno domačimi transakcijami. Ob upoštevanju, da lahko prevzemi obsežnih deležev v družbah rezidentkah vodijo v poslovno združitev prevzete in prevzemne družbe brez pravnih ali finančnih ovir, je mogoče dobro ime, ki bi sledilo za davčne namene kot posledica združitve, amortizirati (27). Vendar dobro ime čezmejnih operacij ne more nastati, ker usklajenost na ravni Skupnosti ni dokončna ali, še slabše, ker zunaj Evropske unije usklajenosti ni.

(61) Poleg tega so španski organi in nekatere od 30 zainteresiranih strani med preiskavo zelo podrobno opisali pravne ovire v zakonodaji 15 tretjih držav. Tehnične informacije iz stališč, ki so jih predložili španski organi in 30 zainteresiranih strani, so povzete v prilogah II in III k temu sklepu (v nadaljnjem besedilu: poročila). Te opise je treba širše razlagati ob upoštevanju naslednje trditve španskih organov (28): „španski davčni sistem tako zagotavlja različne davčne sheme, kot v primeru prevzemov deležev v tujih družbah v primerjavi s prevzemi v španskih družbah (izvajanje operacij združitev, prevzema tveganja itd. ni mogoče), za doseganje davčne nevtralnosti, za katero si prizadevata španska domača zakonodaja in samo pravo EU, ter tudi za zagotavljanje usklajenosti in učinkovitosti španskega davčnega sistema.“ Po mnenju teh organov in 30 zainteresiranih strani ovire, opisane v poročilih, onemogočajo poslovne združitve med družbami iz različnih držav članic. Zato je namen spornega ukrepa odpraviti negativen vpliv teh ovir, za katere Španija ni odgovorna. Posledično je omejevanje področja uporabe spornega ukrepa na čezmejne prevzeme nujno za izvajanje načela nevtralnosti. Tako – še vedno po mnenju španskih organov – španski davčni sistem različno obravnava davčne zavezance v različnih položajih (29), s čimer se zagotavlja njegova nevtralnost, kot se zahteva s samim sistemom in PDEU.

(62) Za zaključek, namen spornega ukrepa je odpraviti davčne ovire, ki jih španski davčni sistem ustvarja pri odločitvah o naložbah, tako da v nasprotju s prevzemi v domačih družbah kaznuje prevzeme deležev v tujih družbah. Sporni ukrep zagotavlja enako davčno obravnavo za obe vrsti prevzemov (neposredni prevzemi sredstev in posredni prevzemi z nakupom deležev): dobro ime, ki izhaja iz obeh vrst prevzemov (neposredno dobro ime in finančno dobro ime), je tako mogoče opredeliti za pospeševanje vključevanja različnih trgov, dokler se dejanske in pravne ovire za čezmejne poslovne združitve ne odpravijo. Španski organi tako zagotavljajo, da lahko davčni zavezanci izbirajo med naložbo na lokalni ali čezmejni ravni, ne da bi nanje vplivale te ovire. S členom 12(5) TRLIS se z odpravo škodljivih učinkov ovir dejansko obnavljajo pošteni pogoji konkurenčnosti.

A.1.3. Sporni ukrep ne izkrivlja konkurence niti ne vpliva na trgovino Unije

(63) Španski organi navajajo, da Komisija ni opredelila zahtevanega zakonskega standarda, da se s členom 12(5) TRLIS omejuje konkurenca, ker (i) domnevni „trg za prevzeme deležev v družbah“ ni ustrezni trg za namene konkurenčnega prava; in (ii) čeprav bi bilo tako, amortizacija finančnega dobrega imena sama po sebi ne vpliva na konkurenčni položaj španskih družb.

(64) Prvič, Komisija je sporni ukrep opredelila kot protikonkurenčno prednost, ker se s členom 12(5) španskim davčnim zavezancem omogoča pridobitev premije za prevzem obsežnega deleža v ciljni družbi. Vendar Komisija ni izvedla primerjalne študije o gospodarskem položaju španskih in mednarodnih družb.

(65) Drugič, sporni ukrep ne more izkrivljati konkurence, ker je brez omejitev na voljo vsem španskim družbam. Dejansko ima lahko vsaka družba v enakem položaju kot upravičenec do spornega ukrepa korist od ukrepa in tako zmanjša svojo davčno obremenitev, kar izniči morebitno konkurenčno prednost, ki bi lahko izhajala iz tega ukrepa. Poleg tega za nižjo stopnjo obdavčitve v državi članici, ki lahko poveča konkurenčno prednost lokalnih družb, ne smejo veljati pravila o državni pomoči, če je splošne narave.

(66) Nazadnje, Komisija je ob upoštevanju Uredbe o združitvah (30) že preučila veliko španskih čezmejnih operacij, ki bi lahko imele koristi od spornega ukrepa. Vendar Komisija v nobenem od zadevnih primerov ni bila zaskrbljena zaradi mogočega izkrivljanja konkurence.

(67) Navedbe Komisije niso le daleč od resničnosti, ampak tudi niso realne glede na položaj v zvezi z naložbami v španskih družbah. Sporni ukrep ne izkrivlja konkurence niti nima škodljivih učinkov na trgovinske pogoje znotraj EU v obsegu, ki bi bil v nasprotju s skupnim interesom.

(68) Na neusklajenem trgu, ki je posledica konkurence med davčnimi sistemi, imajo enake operacije različne davčne posledice, ki so odvisne od sedeža trgovcev. Tak položaj izkrivlja konkurenco, čeprav so zadevni nacionalni ukrepi splošne narave. Z drugimi besedami, to izkrivljanje ni posledica državne pomoči, ampak je posledica pomanjkanja usklajenosti. Če bi se sklepanje Komisije nadaljevalo, bi bilo treba sprožiti formalne preiskave o več sto nacionalnih ukrepih, kar bi povzročilo pravno negotovost, ki bi bila izjemno škodljiva za tuje naložbe.

A.2. Združljivost

(69) Čeprav Komisija meni, da člen 12(5) TRLIS pomeni državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU, je ta določba združljiva s členom 107(3) PDEU, ker prispeva k interesu Unije za pospeševanje povezovanja mednarodnih družb.

(70) Ukrep je mogoče obravnavati kot združljiv, če odpravlja tržno nepopolnost, izpolnjuje jasno opredeljene cilje skupnega interesa ter znotraj EU ne izkrivlja konkurence in trgovine v obsegu, ki je v nasprotju s skupnim interesom, kot je navedeno v Akcijskem načrtu državnih pomoči (31). V zadevnem primeru pomeni tržna nepopolnost težavo (ali dejansko nezmožnost) pri izvajanju čezmejnih poslovnih združitev. Učinek člena 12(5) TRLIS je pospeševanje ustanavljanja vseevropskih družb z vzpostavljanjem enakopravnosti pri domačih in čezmejnih prevzemih.

(71) Torej je po mnenju španskih organov člen 12(5) TRLIS združljiv z notranjim trgom, ker ob neobstoječem evropskem davčnem usklajevanju sorazmerno dosega cilj odpravljanja ovir za čezmejne naložbe. Učinkovita namena spornega ukrepa sta odpravljanje škodljivega učinka ovir za čezmejne poslovne združitve ter usklajevanje davčne obravnave čezmejnih in lokalnih poslovnih združitev z namenom zagotoviti, da sprejete odločitve v zvezi s takšnimi operacijami temeljijo izključno na ekonomskih razmislekih, in ne na davčnih razmislekih.

A.3. Upravičeno pričakovanje in pravna varnost

(72) Nazadnje, če Komisija izjavi, da člen 12(5) TRLIS pomeni državno pomoč, ki je nezdružljiva z notranjim trgom, mora priznati obstoj nekaterih okoliščin, ki utemeljujejo nevračilo domnevne državne pomoči, prejete v skladu s členom 12(5) TRLIS. Upravičenci morajo imeti pravico do zaključka izredne amortizacije finančnega dobrega imena glede na prevzeme, opravljene pred datumom objave končne odločbe.

(73) Prvič, Komisija v odločitvi o sprožitvi postopka očitno priznava verjeten obstoj upravičenih pričakovanj. Zato ta izjava v skladu s sodno prakso Splošnega sodišča (32) pomeni jasen znak obstoja upravičenih pričakovanj. Ker v odločitvi o sprožitvi postopka niso prejudicirani rezultati formalne preiskave, je treba upravičena pričakovanja priznati za vse operacije, ki so bile opravljene pred datumom objave končne odločbe.

(74) Drugič, Komisija je v odgovorih na pisna vprašanja poslancev Evropskega parlamenta (33) navedla, da člen 12(5) TRLIS ne pomeni državne pomoči. Ta izjava pomeni jasno stališče Komisije, ki španskim organom in upravičencem do spornega ukrepa omogoča očitna upravičena pričakovanja.

(75) Tretjič, Komisija je v skladu s sklepom, ki ga je sprejela v podobnih primerih (34), zagotovila sklop posrednih dokazov, da člen 12(5) TRLIS ne pomeni državne pomoči. Ob upoštevanju teh odločb preudarna družba ne bi mogla predvidevati, da bi lahko Komisija sprejela nasprotno stališče.

(76) Nazadnje, sporni ukrep je treba še naprej uporabljati za vse operacije pred datumom objave negativne odločbe, dokler amortizacija finančnega dobrega imena ni končana. Sporni ukrep ustreza pravici do odbitka danega zneska, ki se določi ob prevzemu in katerega odbitek se razporedi prek naslednjih 20 let. Poleg tega je zaradi stališča Komisije v podobnih primerih (35) upravičeno predvidevati, da je treba upravičena pričakovanja ohraniti do datuma objave končne odločbe.

B. Pripombe dveh strani

(77) Po mnenju dveh strani člen 12(5) TRLIS pomeni državno pomoč. Strani vztrajata, da upravičenih pričakovanj v zadevnem primeru ni, zato pozivata Komisijo, naj naloži vračilo vse nezakonito dodeljene pomoči. Njune trditve so povzete v nadaljevanju.

B.1. Sporni ukrep pomeni državno pomoč

B.1.1. Sporni ukrep daje gospodarsko prednost

(78) Po mnenju dveh strani je člen 12(5) TRLIS glede na svojo naravo izjema, ker španski davčni sistem, razen te določbe, ne omogoča amortizacije finančnega dobrega imena, ampak le odbitek v primeru preskusa oslabitve. Španska zakonodaja o davku od dohodkov pravnih oseb do uvedbe člena 12(5) TRLIS ni omogočala amortizacije deležev, ne glede na to, ali se je oslabitev dejansko zgodila ali ne. Strani poudarjata, da je člen 12(5) TRLIS verjetno edinstven v evropskem okviru, saj nobena druga država članica nima podobnega sistema za čezmejne transakcije, ki ne vključuje prevzema nadzornih deležev.

(79) V skladu s španskim davčnim sistemom je mogoče dobro ime amortizirati le pri poslovni združitvi; edina izjema, ki omogoča amortizacijo v izjemnih primerih, je sporni ukrep: pri prevzemu manjšinskega deleža v ciljni družbi. To se razlikuje od splošnega davčnega sistema, ker je amortizacija mogoča ne le brez poslovne združitve, ampak tudi v primerih, ko kupec sploh ne prevzame nadzora nad tujo ciljno družbo. Tako se s členom 12(5) TRLIS dodeljuje ugodnost nekaterim španskim družbam v primerjavi z (a) drugimi španskimi družbami, ki delujejo le na nacionalni ravni, in (b) drugimi subjekti iz EU, ki na mednarodnem trgu konkurirajo španskim upravičencem do spornega ukrepa.

(80) Španski organi z ekonomskega vidika zagotavljajo ne le brezobrestno posojilo, ki se bo črpalo v dvajsetletnem obdobju (brezobrestni odlog plačila davkov), ampak tudi učinkovito prepuščajo datum vračila brezobrestnega posojila presoji posojilojemalca, če se posojilo dejansko vrne. Če vlagatelj ne prenese obsežnega deleža, je učinek enak kot odpis dolga s strani španskih organov. V tem primeru se ukrep spremeni v trajno davčno oprostitev.

(81) Ena od obeh strani ocenjuje, da lahko španski prevzemniki zaradi spornega ukrepa na primer v bančnem sektorju plačajo približno 7 % več, kot bi bili sicer sposobni. Vendar prav tako priznava, da je ponudbena cena sestavljena iz različnih dodatnih elementov, zato sporni ukrep ni edini dejavnik, čeprav je verjetno eden od najbolj odločilnih dejavnikov za napadalnost morebitnih španskih ponudnikov, ki imajo korist od spornega ukrepa. Ta stran meni tudi, da ukrep zagotavlja določeno prednost španskim ponudnikom na mednarodnih dražbah.

B.1.2. Sporni ukrep daje prednost nekaterim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga

(82) Med zadevnim primerom in okoliščinami, ki so vodile k sodbi Sodišča z dne 15. julija 2004 (36), obstajajo jasne podobnosti. Kljub argumentom španskih organov, da sporni ukrep v zadnjenavedenem primeru ni selektiven, ker se člen 37 TRLIS uporablja za vse španske družbe z mednarodnimi naložbami, je Sodišče sklenilo, da je ukrep pomenil državno pomoč, ker je bil omejen le na eno kategorijo družb, in sicer na družbe z določenimi mednarodnimi naložbami. Enako sklepanje je mogoče uporabiti pri členu 12(5) TRLIS. Vzrok za selektivnost člena 12(5) TRLIS je torej dejstvo, da so le družbe, ki prevzemajo deleže v tujih družbah, upravičene do te določbe.

(83) Poleg tega imajo lahko le družbe določene velikosti in z določeno finančno močjo, ki izvajajo večnacionalne operacije, korist od člena 12(5) TRLIS. Čeprav bilanca stanja družbe razkriva knjigovodske vrednosti sredstev, običajno ne pokaže tudi tihe tržne vrednosti sredstev. Zato imajo v praksi le subjekti s kontrolnim deležem v ciljnih družbah ustrezen dostop do poslovnih knjig družbe, da preverijo tiho tržno vrednost sredstev družbe. Posledično 5-odstotna mejna vrednost daje prednost družbam, ki izvajajo večnacionalne operacije.

(84) Poleg tega ima le španski subjekt z obstoječo dejavnostjo v Španiji špansko davčno osnovo in ima lahko korist od amortizacije. Zato imajo lahko v praksi le družbe s sedežem v Španiji in z obsežno špansko davčno osnovo korist od ukrepa, saj je mogoča korist povezana z obsegom španskega poslovanja, ne pa s prevzemom. Čeprav je člen 12(5) TRLIS oblikovan tako, da se uporablja za vse v Španiji ustanovljene subjekte, ima lahko v praksi na leto od ukrepa korist le omejeno in opredeljivo število družb s špansko davčno osnovo, ki izvajajo tuje prevzeme v zadevnem davčnem letu in imajo obsežno davčno osnovo, od katere je mogoče odšteti odbitek finančnega dobrega imena. Zato se s spornim ukrepom dejansko nalaga različna davčna obravnava celo za španske subjekte, ki so v enakem položaju pri izvajanju prevzemov v tujini.

(85) Obe strani menita, da nista mogli opredeliti nobenega cilja, horizontalnega merila ali pogoja, s katerim bi utemeljili sporni ukrep. Prav nasprotno, menita, da je osnovni namen ukrepa omogočiti korist nekaterim španskim subjektom. Poleg tega, če je sporni ukrep del španskega davčnega sistema, bi morali tuji deleži, prevzeti pred zadevnim datumom, prav tako izpolnjevati merila za ukrep, vendar ni tako, saj se davčna olajšava dodeli le za deleže, prevzete po 1. januarju 2002.

(86) V skladu s tem in ob upoštevanju politike Komisije (37) je treba sporni ukrep obravnavati kot selektiven.

B.1.3. Sporni ukrep izkrivlja konkurenco in vpliva na trgovino EU

(87) Sporni ukrep je očitno diskriminacijski, saj španskim subjektom omogoča jasno davčno in denarno korist, ki je tuji subjekti ne morejo uživati. V primeru dražbe ali drugega konkurenčnega postopka za prevzem družbe taka prednost pomeni bistveno razliko.

(88) Za ponudbe za prevzem se običajno pričakuje plačilo premije nad ceno delnice ciljne družbe, kar skoraj vedno prinese finančno dobro ime. V več primerih so finančni mediji poročali o večjih prevzemih, ki so jih izvedle španske družbe, in ustreznih davčnih olajšavah, ki izhajajo iz španskih davčnih predpisov o amortizaciji finančnega dobrega imena. V primeru enega od teh prevzemov, ki ga je izvedla investicijska banka, je bila davčna ugodnost na podlagi člena 12(5) TRLIS ocenjena na 1,7 milijarde EUR ali 6,5 % ponudbene cene. V drugem poročilu je bilo navedeno, da je lahko španski prevzemnik ponudil za približno 15 % višjo ceno od nešpanskih konkurentov.

(89) Prav tako se zdi, da sporni ukrep daje prednost nekaterim izvoznim dejavnostim (izvozna pomoč za prevzeme tujih deležev) španskih družb, kar je v nasprotju z uveljavljeno politiko Komisije (38) na tem področju.

B.1.4. Sporni ukrep vpliva na državna sredstva

(90) Sporni ukrep koristi družbam, ki izpolnjujejo nekatere zahteve, in jim omogoča zmanjšanje njihove davčne osnove ter s tem zneska davka, ki bi ga sicer v danem letu morale plačati, če ne bi bilo te določbe. Tako daje upravičencu finančno prednost, katere stroške neposredno nosi proračun zadevne države članice.

VI. ODZIV ŠPANIJE NA PRIPOMBE TRETJIH STRANI

(91) Španski organi poudarjajo, da velika večina pripomb tretjih strani podpira njihovo stališče. Le dve strani menita, da sporni ukrep pomeni državno pomoč, medtem ko preostale sklepajo, da člen 12(5) TRLIS ne pomeni državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU. V nasprotnem primeru bi pripombe predložilo manj gospodarskih subjektov. Poleg tega veliko različnih dejavnosti in velikost zainteresiranih tretjih strani kažejo na splošno naravo spornega ukrepa.

(92) V zvezi z izjemnostjo spornega ukrepa španski organi zavračajo to opredelitev z opozarjanjem na splošno značilnost amortizacije dobrega imena in finančnega dobrega imena v skladu s španskimi računovodskimi pravili (39). Poleg tega je odbitek amortizacije dobrega imena splošno pravilo španskega sistema o davku od dohodkov pravnih oseb v skladu z določbami člena 11(4) in člena 89(3) TRLIS. Člen 12(5) TRLIS upošteva enako logiko. Predstavitev člena 12(3) TRLIS kot splošnega pravila za amortizacijo finančnega dobrega imena ni pravilna, ker ta člen zadeva odbitek deležev v družbah, ki ne kotirajo na borzi. Ta določba je povezana z amortizacijo teoretične računovodske vrednosti in ne z amortizacijo finančnega dobrega imena. Člen 12(3) in (5) TRLIS pomeni dve dopolnilni splošni pravili: prvo zadeva amortizacijo, pripisano izgubam, ki jih ustvari ciljna družba, medtem ko drugo zadeva odbitek le dela amortizacije, ki se pripiše amortizaciji finančnega dobrega imena. Nazadnje, dejstvo, da nobena druga država članica nima podobnega ukrepa, kot je sporni ukrep, ni pomembno, saj davčni sistemi v Evropski uniji niso usklajeni.

(93) V zvezi s selektivnostjo spornega ukrepa so podobnosti s sodbo Sodišča z dne 15. julija 2004 (40) netočne, saj je Komisija v navedenem primeru jasno opredelila profil upravičenca, medtem ko v tem primeru to ni mogoče. Dejansko se v členu 12(5) TRLIS ne zahteva povezava med prevzemom deleža ter izvozom blaga in storitev. Zato sporni ukrep ne vpliva na povečanje izvoza španskega blaga ali storitev. Dejstvo, da ta neselektivni ukrep ni na voljo za domače operacije, ne vpliva na njegovo splošno naravo. Končni cilj spornega ukrepa je namreč enak kot cilj Direktive o čezmejni obdavčitvi, in sicer zagotoviti, da naložbene odločitve temeljijo na ekonomskih premislekih, in ne davčnih. Ker je torej mogoče izvesti poslovne združitve z domačimi prevzemi, ne s čezmejnimi, različno obravnavanje domačih in čezmejnih operacij ni le pravno utemeljeno, ampak je tudi nujno za zagotavljanje nevtralnosti davčnega sistema.

(94) V zvezi z značilnostmi izkrivljanja, ki naj bi jih imel sporni ukrep, španski organi poudarjajo, da vsaka davčna olajšava, s katero se zmanjšajo operativni stroški družbe, povečuje konkurenčno prednost upravičenca. Vendar ta trditev ni pomembna, saj je sporni ukrep splošni ukrep. Različne davčne stopnje, ki se uporabljajo v državah članicah in vplivajo na konkurenčnost njihovih družb rezidentk, ne spadajo na področje pravil o državni pomoči. Poleg tega za sporni ukrep ni dokazov, da vpliva na trgovino med državami članicami. Prav tako posledica amortizacije finančnega dobrega imena ni nujno zvišanje cene, ki jo ponudi konkurent.

(95) V zvezi z združljivostjo spornega ukrepa z notranjim trgom španski organi menijo, da je člen 12(5) TRLIS ustrezen in sorazmeren za odpravljanje tržne nepopolnosti z vzpostavitvijo nevtralnega davčnega sistema za domače in čezmejne operacije, ki pospešuje razvoj vseevropskih družb.

VII. PRESOJA SHEME

(96) Komisija mora presoditi, ali sporni ukrep izpolnjuje pogoje iz člena 107(1) PDEU, da bi ugotovila, ali ukrep pomeni pomoč. V tej določbi je navedeno, da „razen če Pogodbi ne določata drugače, je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva z notranjim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami“. Komisija bo ob upoštevanju te določbe v nadaljevanju presodila, ali sporni ukrep pomeni državno pomoč.

A. Selektivnost in prednost iz ukrepa

(97) Da se ukrep šteje za državno pomoč, mora biti poseben ali selektiven v smislu dajanja prednosti le posameznim družbam ali proizvodnji posameznega blaga.

(98) V Obvestilu Komisije (41) je navedeno, da je „[g]lavno merilo pri uporabi člena 92(1) [zdaj člen 107(1) PDEU] za davčni ukrep […] tako dejstvo, da ukrep v korist posameznim družbam v državi članici zagotavlja izjemo pri uporabi davčnega sistema. Torej je treba najprej določiti veljavni skupni sistem. Nato je treba preučiti, ali so izjema v sistemu ali razlikovanja znotraj zadevnega sistema utemeljena ‚zaradi narave ali splošne sheme‘ davčnega sistema, to pomeni, ali izhajajo neposredno iz temeljnih ali vodilnih načel davčnega sistema zadevne države članice.“

(99) V skladu s sodno prakso Sodišča (42)„glede presoje pogoja selektivnosti, ki je sestavni del pojma državne pomoči, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da člen 87(1) ES [zdaj člen 107(1) PDEU] predpisuje, da se v okviru določenega pravnega sistema ugotovi, ali nacionalni ukrep lahko daje prednost ‚posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga‘ v primerjavi z drugimi, ki so glede na cilje, ki jih ta ureditev zasleduje, v dejansko in pravno primerljivem položaju“ (43).

(100) Sodišče je prav tako ob več priložnostih menilo, da člen 107(1) PDEU ne določa razlikovanja med vzroki ali cilji državnih ukrepov, ampak jih opredeljuje glede na njihove učinke (44). Zlasti davčni ukrepi, ki ne pomenijo prilagajanja splošnega sistema posebnim značilnostim posameznih družb, ampak so bili oblikovani kot sredstvo za izboljšanje konkurenčnosti, spadajo na področje člena 107(1) PDEU (45).

(101) Vendar se pojem državne pomoči ne uporablja za državne ukrepe, ki razlikujejo med družbami, če to razlikovanje izhaja iz narave ali celotne strukture sistema, katerega del so. Kot je pojasnjeno v Obvestilu Komisije (46), „je nekatere pogoje mogoče razložiti z objektivnimi razlikami med davkoplačevalci“.

(102) Komisija meni, kot je podrobneje razloženo v naslednjem oddelku, da je sporni ukrep selektiven, ker daje prednost le nekaterim skupinam družb, ki izvajajo nekatere naložbe v tujini, in da ta značilnost ni utemeljena z naravo sheme. Komisija meni, da je treba sporni ukrep presoditi ob upoštevanju splošnih določb sistema davka od dohodkov pravnih oseb in zlasti pravil o davčni obravnavi finančnega dobrega imena (glej odstavke od 48 do 69).

(103) Komisija je prav tako analizirala, ali je dejanska predpostavka, na katero se opirajo španski organi, razumna in ali v zakonodajah tretjih držav obstajajo ovire. Vendar je treba poudariti, da to ne more pomeniti priznanja, da bi lahko take ovire upravičile različno davčno obravnavo v tem primeru. Poleg tega namen tega sklepa ni določiti pogoje, ki bi zadevni državi članici omogočili izogibanje opredelitvi spornega ukrepa za državno pomoč.

(104) Tudi če bi bil izbran drug referenčni sistem, ki se zgleduje po tistem, ki so ga predlagali španski organi, Komisija ugotavlja, da bi sporni ukrep še vedno pomenil selektivno prednost, predvsem zaradi neobstoja različnih dejanskih in pravnih položajev, ki se zahtevajo v različnih okoliščinah za izkoriščanje ugodnosti iz določb o dobrem imenu ali finančnem dobrem imenu za tuje transakcije. Še pomembneje, na podlagi spornega ukrepa je mogoče finančno dobro ime priznati ločeno in ga tudi amortizirati, če upravičenec pridobi 5-odstotni manjšinski delež. Ta stopnja je veliko nižja od stopnje, potrebne za uporabo splošnih pravil o amortizaciji dobrega imena (47). Sporni ukrep je torej izjema od referenčnega sistema ne glede na to, kako se opredeli.

(105) Poleg tega Komisija ugotavlja druge razlike v zvezi z izvedbenimi pogoji, ki se uporabljajo za sporni ukrep, in določbami referenčnega sistema. Na podlagi spornega ukrepa se prevzemi deležev, izvedeni pred 1. januarjem 2002, namreč ne upoštevajo za izračun osnove za amortizacijo. Po drugi strani v scenariju poslovne združitve ni takega presečnega datuma pri izračunavanju dobrega imena, pri čemer mora davčni zavezanec dokazati, da se združitev izvaja zaradi tehtnih gospodarskih razlogov, za izogibanje združitvam, katerih edini cilj je doseganje davčnih olajšav (48), medtem ko sporni ukrep zagotavlja le davčne olajšave. Španski organi niso mogli predložiti prepričljivih argumentov, ki bi upravičili te razlike, zato ni mogoče šteti, da je ukrep upravičen na podlagi logike španskega davčnega sistema.

(106) Zato je sporni ukrep preveč nenatančen in samovoljen, ker ne določa nobenih pogojev, kot je obstoj posebnih, pravno omejenih položajev, ki bi utemeljevali različno davčno obravnavo. Posledično imajo primeri, za katere ni bilo dokazano, da so dovolj različni za utemeljitev selektivnega odstopanja od splošnih pravil o dobrem imenu, koristi od spornega ukrepa. Zato Komisija meni, da se sporni ukrep nanaša na odbitek davka za posebne vrste stroškov in diskriminacijsko zajema obsežno kategorijo transakcij, česar ni mogoče utemeljiti z objektivnimi razlikami med davčnimi zavezanci.

(107) Poleg tega Komisija v skladu s sodno prakso Sodišča (49) meni, da za končno ugotovitev, da shema pomeni državno pomoč, ni treba dokazati, da vsaka individualna pomoč, dodeljena na podlagi te sheme, pomeni državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU. V ta namen za ugotovitev, da shema vključuje elemente pomoči v smislu člena 107(1) PDEU, zadostuje, da izvajanje preučevane sheme vodi v položaje, ki jih je mogoče opredeliti kot pomoč. Pregled zakonodaje vseh morebitnih držav zunaj EU, v zvezi s katerimi se postopek preiskave Komisije še vedno izvaja, je v okviru tega sklepa torej nepotreben. Zato je Komisija, kot je že bilo navedeno v odstavkih 115 in naslednjih prejšnje odločbe (50), na podlagi metodologije, ki je v nadaljevanju podrobno pojasnjena, preverila, ali nekatere individualne uporabe sporne sheme pomoči pri transakcijah zunaj EU pomenijo državno pomoč. Ta analiza se je osredotočila na tiste države zunaj EU, s katerimi Španija ohranja tesne gospodarske odnose in so bile zato izbrane glede na njihov pomen v smislu neposrednih tujih naložb med 1. januarjem 2002 in 1. junijem 2009. Med temi državami zunaj EU je Komisija analizo osredotočila na države, za katere je verjetno večje število individualnih uporab spornega ukrepa: Združene države Amerike (35 milijard EUR neposrednih tujih naložb), Mehika (18 milijard EUR neposrednih tujih naložb), Argentina (15 milijard EUR neposrednih tujih naložb) in Brazilija (13 milijard EUR neposrednih tujih naložb). Glede na informacije, ki so jih med postopkom predložili španski organi, se zdi, da so med 15 državami zunaj EU, za katere so ti organi predložili informacije, transakcije poleg zgoraj navedenih štirih držav potekale tudi v Republiki Kolumbiji, Republiki Peru in Republiki Ekvador. Zato je Komisija pregled razširila še na te tri države.

(108) Zgoraj povzeto sklepanje Komisije je nadalje pojasnjeno v naslednjih odstavkih.

A.1. Davčna obravnava finančnega dobrega imena na podlagi španskega davčnega sistema v zvezi s prevzemi zunaj EU

A.1.1. Referenčni sistem

(109) Komisija je v odločitvi o sprožitvi postopka in prejšnji odločbi menila, da je ustrezen referenčni sistem španski sistem davka od dohodkov pravnih oseb in zlasti pravila o davčni obravnavi finančnega dobrega imena, določena v španskem davčnem sistemu. Ta pristop je v skladu s predhodno prakso Komisije in sodno prakso evropskih sodišč, ki običajni sistem davka od dohodkov pravnih oseb obravnavajo kot referenčni sistem (51). Ta pristop se uporablja tudi v tem sklepu.

(110) Španski organi na splošno navajajo, da so zaradi ovir pri čezmejnih poslovnih združitvah davčni zavezanci, ki kupujejo deleže v domačih družbah, v drugačnem dejanskem in pravnem položaju kot tisti, ki kupujejo deleže v družbah nerezidentkah, zlasti družbah s sedežem v državah zunaj EU. Španski organi so pojasnili, da je cilj spornega ukrepa izogibanje različni davčni obravnavi med, po eni strani, prevzemom, ki mu sledi poslovna združitev, za kupnino, plačano v denarju, in, po drugi strani, prevzemom deleža brez poslovne združitve. Na podlagi tega bi bilo področje uporabe izpodbijane sheme omejeno na prevzem znatnega deleža v družbi, ki nima sedeža v Španiji, ker bi nekatere ovire izvedbo čezmejne poslovne združitve oteževale bolj kot izvedbo lokalne združitve (52). Zaradi obstoja teh ovir bi bili španski davčni zavezanci, ki vlagajo v tujini, v drugačnem dejanskem in pravnem položaju od tistih, ki vlagajo v Španiji. V zvezi s tem španski organi navajajo (53): „Če povzamemo, sama različna narava nekaterih davčnih ukrepov ne pomeni nujno, da so državna pomoč, ker je treba te ukrepe prav tako preučiti, da bi videli, ali so za učinkovitost davčnega sistema potrebni ali funkcionalni, kot je navedeno v Obvestilu Komisije. Zato španski davčni sistem zagotavlja različne davčne sheme za objektivno različne položaje, kot v primeru prevzemov deležev v tujih družbah v primerjavi s prevzemi v španskih družbah (izvajanje operacij združitev, upravljanje tveganja itd. ni mogoče), za doseganje davčne nevtralnosti, ki se nalaga s špansko domačo zakonodajo in zakonodajo Skupnosti, ter zagotavljanje usklajenosti in učinkovitosti logike španskega davčnega sistema.“.

(111) Po mnenju teh organov bi bilo zagotavljanje posebne davčne obravnave za čezmejne prevzeme deležev nujno za zagotavljanje nevtralnosti španskega davčnega sistema in preprečevanje ugodnejše obravnave domačih prevzemov deležev. Zato španski organi in 30 zainteresiranih strani menijo, da bi bil pravilen referenčni okvir za presojo spornega ukrepa davčna obravnava dobrega imena za tuje prevzeme.

(112) Komisija je v prejšnji odločbi nadaljevala postopek, da bi španskim organom omogočila predložitev novih informacij v zvezi z obstojem izrecnih pravnih ovir za čezmejne poslovne združitve v državah zunaj EU.

(113) V tem smislu in zlasti na podlagi elementov iz poročil je Komisija preučila zakonodajo več držav zunaj EU, da bi preverila trditve španskih organov v zvezi z obstojem izrecnih pravnih ovir za čezmejne združitve. Vendar ta preučitev ne pomeni priznanja, da bi lahko take ovire upravičile drugačen referenčni sistem v tem primeru. Komisija je med to preučitvijo zlasti preverila, ali je bila španska matična družba pravno sposobna združitve z odvisno družbo s sedežem v državi zunaj EU.

(114) Ta preiskava, ki je bila omejena na preučevanje resničnosti navedb iz argumentov, temelji na naslednjih predpostavkah: — prvič, Komisija je preverila, ali, kot je navedeno v prejšnji odločbi (54), se španske družbe srečujejo z izrecno pravno oviro, ki jo je mogoče pripisati državi zunaj EU in ne Španiji (55) ter zaradi katere tuje odvisne družbe ne morejo preoblikovati v podružnico. Vendar lahko take pravne določbe pomenijo oviro le, če bi lahko zadevna družba imela tako velik dejanski vpliv, zlasti na podlagi večinskega deleža, na ciljno družbo, da bi lahko združitev uveljavila, če ovir ne bi bilo. Zato pravnih določb v državah zunaj EU, ki španskemu davčnemu zavezancu preprečujejo prevzem nadzora nad ciljno družbo v tej državi, ni mogoče šteti za upoštevno izrecno pravno oviro v smislu, kot ga zatrjujejo španski organi: zaradi takih določb španske družbe/davčni zavezanci nikoli ne morejo izpolniti pogoja dejanskega vpliva, saj bodo imeli v ciljni družbi vedno manjšinski delež. Zato ne morejo nikoli doseči potrebne dejanske zmožnosti za uveljavitev poslovne združitve. Komisija želi poudariti, da je bil pogoj nadzora ocenjen na ravni upravičenca do ukrepa (in ne skupine, kateri morda pripada) v skladu s španskim davčnim sistemom. Komisija na podlagi enake smeri sklepanja meni, da izrecna prepoved za subjekte nerezidente, ki so neposredni lastniki posebnega premoženja (na primer nepremičnin na obali), v okviru te preučitve ne more pomeniti izrecne pravne ovire. Komisija meni, da zgolj upravne obremenitve ali formalnosti (56), ki jo za družbe nerezidentke zahtevajo države zunaj EU, ni mogoče šteti za izrecno pravno oviro le, ker povzroča dodatne stroške, ki bi jih bilo v španskem davčnem sistemu mogoče odšteti pred plačilom davka, vendar ne onemogoča poslovne združitve; — drugič, trditev, da ni znanih primerov čezmejnih poslovnih združitev med španskimi družbami in družbami iz nekaterih držav zunaj EU, ne more biti zadosten dokaz ali dokazati obstoja ovir. Dejavniki, ki jih družbe upoštevajo pri odločitvi za izvedbo poslovne združitve, so različni in niso omejeni le na sposobnost zadevnih družb, da združijo svoje poslovne dejavnosti. To jasno kaže dejstvo, da imajo nekatere od 30 zainteresiranih strani v lasti več španskih v celoti nadzorovanih odvisnih družb, ne da bi združile svoje španske družbe, čeprav španski organi priznavajo, da ni ovir za domače poslovne združitve. Zato Komisija meni, da je mogoče med elementi iz poročil sprejeti le izrecne prepovedi čezmejnih poslovnih združitev, določene v zakonodaji držav zunaj EU. Kot je že navedeno v odstavku 93 prejšnje odločbe, bi ta analiza, če bi se upoštevali neutemeljeni splošni elementi, dejansko lahko postala zelo samovoljna.

(115) Spodaj predstavljene ugotovitve temeljijo na informacijah, ki so jih v poročilih predložili španski organi, pri čemer je Komisija njihovo resničnost in popolnost preverila ob upoštevanju zgoraj navedenih metodoloških pripomb. Na tej podlagi Komisija meni, da v nasprotju s trditvami španskih organov ni mogoče šteti, da vsi zakoni držav zunaj EU povzročajo izrecne pravne ovire za čezmejne poslovne združitve. Zato se Komisija podobno, kot je bilo v zvezi s transakcijami znotraj EU navedeno v prejšnji odločbi (57), ne more strinjati s stališči španskih organov, podprtimi s trditvami 30 zainteresiranih strani, o splošnem obstoju teh domnevnih ovir. Komisija meni, da zunaj držav članic EU in vsaj v ustreznih državah zunaj EU, navedenih v nadaljevanju, ni mogoče ugotoviti nobenih izrecnih pravnih ovir, kot je navedeno spodaj: — Združene države Amerike: i. Komisija najprej ugotavlja, da avtor poročila, ki so ga predložili španski organi (58), pri oceni, ali obstajajo precedenčni primeri čezmejnih poslovnih združitev, navaja: „Ni bilo ugotovljeno, vendar je verjetno, da se je to zgodilo v Delawaru“. V nasprotju z glavnimi trditvami španskih organov se zdi, da je ugotovitev iz enega od poročil (59) v zvezi s to državo, da ni splošne, izrecne pravne prepovedi čezmejnih poslovnih združitev. ii. Drugič, v splošnih pravilih prava družb (60) in davčnega prava (61) ni izrecne prepovedi poslovnih združitev s tujimi subjekti. iii. Tretjič, posebne določbe prava družb (62) se uporabljajo za domače poslovne združitve. Kot je znano Komisiji, ni izrecne prepovedi uporabe teh določb za čezmejne poslovne združitve, čeprav se lahko veljavne upravne formalnosti razlikujejo. Komisija poudarja, da vsaj zvezna država Delaware izrecno določa, da so čezmejne poslovne združitve (63) mogoče, in sicer pod pogojem, da to vzajemno omogoča tudi zakonodaja države, v kateri ima tuja družba sedež. Če taka transakcija torej ni izvedljiva med družbama, ki imata sedeža v Delawaru in Španiji, Komisija meni, da je za ovire odgovorna Španija, zato niso upoštevne za to presojo. To ugotovitev je treba obravnavati glede na pomen zvezne države Delaware za sedež/ustanovitev družb v ZDA (64). iv. Četrtič, za domače poslovne združitve se uporabljajo posebne davčne določbe za izogibanje neugodni obdavčitvi pri izvajanju dejavnosti prestrukturiranja. Kot je znano Komisiji, ni izrecne prepovedi uporabe teh določb za čezmejne poslovne združitve, čeprav se lahko veljavne upravne formalnosti razlikujejo. v. Nazadnje, Komisija ni odkrila nobene sodne prakse pristojnih sodišč ZDA, ki bi nasprotovala njeni ugotovitvi v zvezi z neobstojem izrecnih pravnih ovir za čezmejne poslovne združitve z družbo, ki ima sedež v Združenih državah. — Mehika: i. Komisija najprej ugotavlja, da člen 8(3) davčnega sporazuma (65) med Španijo in Mehiko, ki je bil podpisan 6. oktobra 1994 in še vedno velja, izrecno predvideva transakcije čezmejnih poslovnih združitev. Zaradi te določbe so take transakcije upravičene do odložene olajšave (angl. roll-over relief), saj nerealizirani kapitalski dobiček ni obdavčen. Kot to razume Komisija, je namen tega mednarodnega davčnega sporazuma preprečiti morebitno izključitev (66) čezmejnih poslovnih združitev iz upravičenosti do posebnih davčnih pravil, ki se uporabljajo za domače poslovne združitve. ii. Drugič, v skladu z mehiško zakonodajo (pravom družb in davčnim pravom) in ob upoštevanju zgoraj navedenega davčnega sporazuma ne obstaja izrecna pravna prepoved poslovnih združitev s španskimi subjekti. iii. Nazadnje, Komisija ni odkrila nobene sodne prakse pristojnih mehiških sodišč, ki bi jasno nasprotovala njeni ugotovitvi v zvezi z neobstojem izrecnih pravnih ovir za čezmejne poslovne združitve z družbo, ki ima sedež v Mehiki. — Brazilija: i. Komisija najprej ugotavlja, da so španski organi ugotovili precedenčni primer čezmejne poslovne združitve (vendar ne s Španijo) (67). ii. Drugič, v splošnih pravilih prava družb in davčnega prava (68) ni izrecne pravne prepovedi poslovnih združitev s tujimi subjekti, čeprav se lahko upravne formalnosti razlikujejo (69). iii. Tretjič, nekatere izrecne pravne omejitve veljajo za gospodarske dejavnosti v nekaterih sektorjih (70), ki jih izvajajo subjekti pod nadzorom tujih družb. Vendar kot je navedeno zgoraj (glej odstavek 114), pravnih določb v državah zunaj EU, ki španskemu davčnemu zavezancu preprečujejo prevzem nadzora nad ciljno družbo v tej državi, ni mogoče šteti za upoštevno izrecno pravno oviro v smislu, kot ga zatrjujejo španski organi: zaradi take določbe španske družbe/davčni zavezanci nikoli ne morejo izpolniti pogoja dejanskega vpliva, saj bodo imeli v ciljni družbi vedno manjšinski delež. Kot to razume Komisija, je prav to položaj, ki izhaja iz brazilske zakonodaje, navedene v obeh poročilih. iv. Nazadnje, Komisija ni odkrila nobene sodne prakse, ki bi nasprotovala njeni ugotovitvi v zvezi z neobstojem izrecnih pravnih ovir za čezmejne poslovne združitve z družbo, ki ima sedež v Braziliji. — Argentina: i. Komisija najprej ugotavlja, da člen 5 davčnega sporazuma (71) med Španijo in Argentino, ki je bil podpisan 26. avgusta 1994 in še vedno velja, izrecno predvideva čezmejne poslovne združitve. Zaradi te določbe ob čezmejnih dejavnostih prestrukturiranja ne more nastati neugodna obdavčitev. ii. Drugič, v splošnih pravilih prava družb (72) in davčnega prava (73) ni izrecne pravne prepovedi poslovnih združitev s tujimi subjekti, čeprav se lahko veljavne upravne formalnosti razlikujejo. iii. Tretjič, Komisija ni odkrila nobene sodne prakse, ki bi nasprotovala njeni ugotovitvi v zvezi z neobstojem izrecnih pravnih ovir za čezmejne poslovne združitve z družbo, ki ima sedež v Argentini. Poleg tega se Komisija ne strinja z razlago iz dveh poročil v zvezi z odločbami (74) davčne uprave pri nekaterih načrtovanih čezmejnih transakcijah. V teh odločbah so preprosto pojasnjeni pogoji argentinske ureditve v zvezi z odloženimi davki. V njih ni naveden obstoj splošne in izrecne prepovedi uporabe te ureditve za čezmejne dejavnosti prestrukturiranja. Poleg tega je razlaga teh posebnih odločb, navedena v poročilih, v nasprotju s splošno določbo iz zgoraj navedenega davčnega sporazuma (75) med Kraljevino Španijo in Republiko Argentino. — Ekvador: i. Komisija najprej ugotavlja, da v splošnih pravilih prava družb in davčnega prava ni izrecne pravne prepovedi poslovnih združitev s tujimi subjekti (76). ii. Drugič, Komisija ugotavlja, da je v poročilu, ki so ga predložili španski organi (77), potrjeno, da je čezmejna poslovna združitev mogoča, če je španski prevzemnik predhodno ustanovil podružnico v Ekvadorju. — Peru: i. Komisija najprej ugotavlja, da v splošnih pravilih prava družb in davčnega prava, kolikor ji je znano, ni izrecne pravne prepovedi poslovnih združitev s tujimi subjekti (78). ii. Drugič, Komisija ugotavlja, da člen 2074 perujskega civilnega zakonika določa načela, ki se uporabljajo za čezmejne poslovne združitve, splošni zakon o gospodarskih družbah pa dovoljuje poslovne združitve, ki vključujejo podružnico tujega subjekta in družbo s sedežem v Peruju (79). iii. Tretjič, zakon o davku od dohodkov zagotavlja nevtralno obravnavo poslovnih združitev, ki vključujejo podružnico tujega subjekta in družbo s sedežem v Peruju (80). iv. Zato Komisija meni, da je čezmejna poslovna združitev v vsakem primeru mogoča, če je španski prevzemnik predhodno ustanovil podružnico v Peruju. — Kolumbija: i. Komisija najprej ugotavlja, da organ Superintendencia de Sociedades (81) izrecno potrjuje, da so čezmejne poslovne združitve v skladu s kolumbijsko zakonodajo mogoče (82). ii. Drugič, v splošnih pravilih prava družb in davčnega prava (83) ni izrecne pravne prepovedi poslovnih združitev s tujimi subjekti, čeprav se lahko veljavne upravne formalnosti razlikujejo. iii. Tretjič, Komisija ugotavlja, da je v poročilu, ki so ga predložili španski organi (84), potrjeno, da so čezmejne poslovne združitve mogoče, če je španski prevzemnik predhodno ustanovil podružnico v Kolumbiji.

(116) Španski organi so predložili informacije o zakonodaji osmih drugih držav zunaj EU. Kot je že navedeno v odstavku 107, Komisija meni, da zgornje ugotovitve zadostujejo za potrditev, da se tudi, če se obstoj pravnih ovir za čezmejne poslovne združitve šteje za pomembnega, kot referenčni sistem v vsakem primeru uporabljajo pravila o davčni obravnavi finančnega dobrega imena iz španskega sistema. Vendar Komisija na podlagi enake metodologije in meril, kot so opisani v odstavkih 114 in naslednjih, meni, da v skladu z razpoložljivimi informacijami v zakonodaji Čila, Venezuele, Alžirije, Kanade, Avstralije, Japonske in Maroka na splošno ni izrecnih pravnih ovir za čezmejne poslovne združitve.

(117) Zato se Komisija na podlagi zgoraj navedenih ugotovitev ne more strinjati s španskimi organi, da se vsak morebitni posamezni upravičenec do spornega ukrepa srečuje, tudi če le v praksi, z nepremostljivimi ovirami za čezmejne poslovne združitve.

(118) Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Komisija meni, da ni razloga za odstopanje od referenčnega sistema iz odločitve o sprožitvi postopka in prejšnje odločbe: ustrezni referenčni okvir za presojo spornega ukrepa so splošni španski sistem davka od dohodkov pravnih oseb in zlasti pravila o davčni obravnavi finančnega dobrega imena iz španskega davčnega sistema. Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da je Komisija odkrila dve državi zunaj EU (Indijo in Kitajsko), kjer obstajajo izrecne pravne ovire. Kot je že navedeno v odstavku 107, Komisija v skladu s sodno prakso Sodišča (85) meni, da za končno ugotovitev, da shema pomeni državno pomoč, ni treba dokazati, da vsaka individualna pomoč, dodeljena na podlagi te sheme, pomeni državno pomoč v smislu člena 107(1) PDEU.

(119) Natančneje, kar zadeva Kitajsko, so v zakonu o gospodarskih družbah iz leta 2005, ki se uporablja za združitve, ki vključujejo le družbe z omejeno odgovornostjo ali delniške družbe, ustanovljene na Kitajskem, ter členih 2 in 55 uredbe z naslovom „Predpisi o prevzemu domačih podjetij s strani tujih vlagateljev“, ki jo je 22. junija 2009 izdalo kitajsko ministrstvo za trgovino, s področja uporabe pravil o poslovni združitvi izrecno izključene družbe nerezidentke, tako da španska družba svojih poslovnih dejavnosti ne bi mogla združiti z dejavnostmi odvisne družbe pod kitajskim nadzorom.

(120) Kar zadeva veljavno zakonodajo v Indiji, členi od 391 do 394 indijskega zakona o gospodarskih družbah iz leta 1956 s področja uporabe pravil o poslovni združitvi izrecno izključujejo družbe nerezidentke, tako da španska družba svojih poslovnih dejavnosti ne bi mogla združiti z odvisno družbo pod indijskim nadzorom.

A.1.2. Obstoj odstopanja od referenčnega sistema

(121) Davčna osnova se v skladu s španskim davčnim sistemom izračuna na podlagi računovodskega rezultata, ki se nato prilagodi z uporabo posebnih davčnih pravil. Komisija v uvodni pripombi in podredno ugotavlja, da sporni ukrep odstopa od španskega računovodskega sistema. Pojav finančnega dobrega imena se lahko izračuna le v povzetku s konsolidacijo računov ciljne družbe z računi prevzemne družbe. Vendar se na podlagi španskega računovodskega sistema konsolidacija računov zahteva v primeru „nadzora“ (86) ter se opravi za domača in tuja združenja družb, da se zagotovi globalni položaj skupine družb, za katere velja enoten nadzor. Tak položaj domnevno obstaja (87), če ima na primer matična družba večino glasovalnih pravic odvisne družbe. Kljub temu sporni ukrep ne zahteva nobenega takega nadzora in se uporablja pri vsaj 5-odstotnem deležu. Nazadnje, Komisija tudi ugotavlja, da v skladu z računovodskimi pravili od 1. januarja 2005 (88) večina španskih družb ne more več amortizirati finančnega dobrega imena. Dejansko se v zvezi s tem 30 zainteresiranih strani sklicuje na določbe (89), ki na podlagi sedanjega španskega računovodskega sistema ne veljajo več. Kot posledica zakona št. 16/2007 z dne 4. julija 2007 o preoblikovanju in prilagoditvi gospodarskega prava na področju računovodstva za namene mednarodnega računovodskega usklajevanja na podlagi zakonodaje EU in kraljeve uredbe št. 1514/2007 z dne 16. novembra 2007 o splošnem računovodskem načrtu z računovodskega vidika niti amortizacija dobrega imena niti finančnega dobrega imena ni več dovoljena. Te spremembe španske računovodske zakonodaje so v skladu z Uredbo (ES) št. 1606/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. julija 2002 o uporabi mednarodnih računovodskih standardov (90). Zato glede na te pomisleke sporni ukrep pomeni odstopanje od običajnih računovodskih pravil, ki se uporabljajo v Španiji.

(122) Glede na navedeno in zaradi davčne narave spornega ukrepa je treba obstoj izjeme presoditi v primerjavi z referenčnim davčnim sistemom, in ne le na osnovi računovodstva. V zvezi s tem Komisija ugotavlja, da španski davčni sistem nikoli ni dovoljeval amortizacije finančnega dobrega imena, razen na podlagi člena 12(5) TRLIS. Zlasti taka amortizacija ni mogoča za domače transakcije. To jasno kažejo v nadaljevanju navedena dejstva.

(123) Za namene španskega davka se lahko dobro ime knjiži posebej po poslovni združitvi (91), ki se izvede v primeru prevzema ali vložka sredstev, ki sestavljajo neodvisno družbo, ali po zakoniti poslovni združitvi. V takih primerih dobro ime nastane kot računovodska razlika med stroški prevzema in tržno vrednostjo sredstev, ki sestavljajo prevzeto družbo ali so v lasti skupne družbe. Če se prevzem poslovanja družbe izvede s prevzemom njenih delnic, kot v primeru spornega ukrepa, lahko dobro ime nastane le, če se prevzemna družba pozneje poveže s prevzeto družbo, nad katero nato dobi nadzor.

(124) Vendar na podlagi spornega ukrepa ni potreben niti nadzor niti združitev obeh družb. Zadostuje že prevzem vsaj 5-odstotnega deleža v tuji družbi. Tako z omogočanjem, da se finančno dobro ime, to je dobro ime, ki bi se knjižilo, če bi se družbi združili, pojavi posebej, tudi če poslovna združitev ne obstaja, sporni ukrep pomeni odstopanje od referenčnega sistema. Poudariti je treba, da odstopanje ne izhaja iz trajanja obdobja, med katerim se finančno dobro ime amortizira, v primerjavi z obdobjem, ki se uporablja za običajno dobro ime (92), ampak iz različne obravnave domačih in čezmejnih transakcij. Sporni ukrep se ne more šteti za novo splošno računovodsko pravilo samo po sebi, ker amortizacija finančnega dobrega imena, ki izhaja iz prevzema domačih deležev, ni dovoljena.

(125) Glede na navedene pomisleke Komisija sklepa, da sporni ukrep odstopa od referenčnega sistema. Kot bo dokazano v odstavkih od 153 do 163, Komisija meni, da niti španski organi niti 30 zainteresiranih strani niso predložili dovolj skladnih trditev, ki bi spremenile to ugotovitev.

A.1.3. Obstoj prednosti

(126) Na podlagi člena 12(5) TRLIS je mogoče del finančnega dobrega imena, ki izhaja iz prevzema deležev v tujih družbah, odšteti od davčne osnove z odstopanjem od referenčnega sistema. Člen 12(5) TRLIS zato upravičencem z zmanjšanjem davčne obremenitve zagotavlja gospodarsko prednost. Prednost je v obliki zmanjšanja davka, ki bi ga sicer zadevne družbe morale plačati. To zmanjšanje je sorazmerno z razliko med plačano ceno prevzema in tržno vrednostjo osnovnih knjiženih sredstev iz kupljenih deležev.

(127) Natančen znesek prednosti ob upoštevanju plačane cene prevzema ustreza neto diskontni vrednosti zmanjšane davčne obremenitve na podlagi amortizacije, ki se odšteva v obdobju amortizacije po prevzemu. Zato je znesek odvisen od stopnje davka od dohodka pravnih oseb v zadevnih letih in uporabljene diskontne obrestne mere.

(128) Če se prevzeti deleži preprodajo, se del te prednosti nadomesti z davkom na kapitalski dobiček. Če se tuji zadevni delež preproda, z omogočanjem amortizacije finančnega dobrega imena odbiti znesek dejansko vodi v povečanje kapitalskih dobičkov, ki se obdavčijo ob prodaji. Vendar v primeru takih nejasnih razmer prednost ne bi popolnoma izginila, ker se pri poznejši obdavčitvi stroški likvidnosti ne upoštevajo. Kot sta pravilno poudarili dve strani, je z gospodarskega vidika znesek prednosti vsaj podoben znesku brezobrestne kreditne linije, ki omogoča do dvajset letnih črpanj dvajsetine finančnega dobrega imena, dokler se deleži vodijo v knjigah davčnih zavezancev.

(129) V hipotetičnem primeru, ki ga je Komisija navedla že v odločitvi o sprožitvi postopka, bi delež, prevzet v letu 2002, prinesel prednost, ki ustreza 20,6 % zneska finančnega dobrega imena, če se domneva 5-odstotno (93) diskontno obrestno mero in ob upoštevanju sedanje strukture stopenj davka od dohodkov pravnih oseb do leta 2022, kot je zdaj določeno v zakonu št. 35/2006 (94). Tretje strani tem navedbam niso oporekale. Če se prevzeti deleži preprodajo, prednost ustreza obrestim, ki bi se zaračunale davčnemu zavezancu za kreditno linijo z značilnostmi, opisanimi v predhodnem odstavku.

(130) Nazadnje, Komisija se ne more strinjati s stališči španskih organov in 30 zainteresiranih strani, da je končni upravičenec spornega ukrepa le prodajalec tujega deleža, ker prejme višjo ceno. Komisija je to trditev zavrnila na podlagi ocene učinka spornega ukrepa v njegovi sedanji obliki. Prvič, ni mehanizma, ki bi zagotavljal, da se prednost v celoti ali delno prenese na prodajalca. Drugič, cena prevzema temelji na vrsti različnih elementov, ne le na spornem ukrepu. Tretjič, tudi če sta izpolnjena zgoraj navedena pogoja, je treba za upravičenca do ukrepa vseeno šteti španskega davčnega zavezanca, ki ima koristi od spornega ukrepa. Tudi če bi se gospodarska prednost prenesla na prodajalca, bi sporni ukrep prevzemniku vseeno omogočal večjo sposobnost ponuditi višjo ceno, kar je najpomembneje v primeru postopka konkurenčnega prevzema.

(131) Zato Komisija ugotavlja, da sporni ukrep ob prevzemu tujih deležev vsekakor zagotavlja prednost.

A.1.4. Utemeljitev ukrepa po logiki španskega davčnega sistema

(132) Komisija meni, da na podlagi ustaljene sodne prakse Sodišča (95) ukrepi, s katerimi se uvaja razlikovanje med družbami, ne pomenijo državne pomoči, če to razlikovanje temelji na naravi in celotni strukturi sistema stroškov, katerega del so. Ta utemeljitev na podlagi narave ali celotne strukture davčnega sistema kaže na skladnost posebnega davčnega ukrepa z notranjo logiko davčnega sistema na splošno.

(133) V tem smislu Komisija najprej meni, da španski organi niso dokazali, da bi bil učinek spornega ukrepa odprava dvojnega obdavčevanja. S shemo se dejansko ne vzpostavljajo pogoji za dokaz, da je bil prodajalec učinkovito obdavčen na dobiček iz prenosa deleža, čeprav tak pogoj velja za amortizacijo dobrega imena na podlagi poslovne združitve (96). Poudariti je treba, da čeprav španski organi trdijo, da niso pristojni za nadzor nad tujim prodajalcem, ki izvaja operacije v tujini, Komisija ugotavlja, da se ta pogoj zahteva za izvajanje drugih španskih davčnih določb (97), vendar ne za sporni ukrep.

(134) Drugič, sporni ukrep ne pomeni mehanizma za preprečevanje dvojnega obdavčevanja prihodnjih dividend, ki bi bile obdavčene po prihodnjih dobičkih in se ne smejo obdavčiti dvakrat, ko se razdelijo družbi z znatnim deležem, za katerega prevzem je bilo plačano finančno dobro ime. Sporni ukrep dejansko ne vzpostavlja povezave med prejetimi dividendami in odbitkom, ki se prejme kot posledica spornega ukrepa. Nasprotno, prejete dividende iz znatnega deleža v tuji družbi imajo že korist od izjeme iz člena 21 TRLIS in neposredne davčne nevtralnosti iz člena 32 TRLIS za izogibanje mednarodnemu dvojnemu obdavčevanju. V zvezi s tem amortizacija finančnega dobrega imena prinese dodatno prednost v zvezi s prevzemom znatnih deležev v tujih družbah.

(135) Tretjič, španski organi niso dokazali, da bi sporni ukrep pomenil širitev pravil o oslabitvi, v katerih je predviden objektivni dokaz za izgube na podlagi podrobnega in objektivnega izračuna, ki pa se za sporni ukrep ne zahteva. Ravno nasprotno, člen 12(3) TRLIS dovoljuje delne odbitke za amortizacijo kapitalske udeležbe v domačih in tujih družbah, ki ne kotirajo na sekundarnem trgu, za oslabitve med začetkom in koncem davčnega leta. Sporni ukrep, ki je za upravičence skladen s členom 12(3) TRLIS (98), določa nadaljnje odbitke, ki presegajo znižanje teoretične računovodske vrednosti, povezane z oslabitvijo.

(136) Četrtič, Komisija ugotavlja, da se finančno dobro ime, ki izhaja iz prevzema domačih deležev, ne more amortizirati, medtem ko se finančno dobro ime tujih družb amortizira pod nekaterimi pogoji. Različna davčna obravnava finančnega dobrega imena tujih družb v primerjavi z domačimi družbami je razlikovanje, uvedeno s spornim ukrepom, ki ni niti potreben niti sorazmeren glede na logiko davčnega sistema. Dejansko je po mnenju Komisije nesorazmerno, da se z zadevno shemo uveljavlja bistveno drugačna nominalna in dejanska obdavčitev družb v primerljivih položajih le zato, ker so nekatere od njih vključene v naložbene priložnosti v tujini.

(137) Poleg tega Komisija meni, da pripombe, ki jih je predložila ena od 30 zainteresiranih strani (99), pomenijo, da bi bil celo razlog, na katerem temelji utemeljitev Španije, v nasprotju z logiko španskega davčnega sistema. Glede na to stališče bi bilo v primeru čezmejne poslovne združitve dobro ime, ki bi se pojavilo, namreč zelo verjetno locirano v tujini, natančneje v tuji stalni poslovni enoti, ki nastane ob prenehanju ciljne družbe. Prav tako v skladu s tem stališčem Španija torej niti v primeru čezmejnega poslovanja ne bi dovolila, da se dobro ime amortizira v Španiji, saj ni locirano v tej državi. Poleg tega Komisija ugotavlja dodatne razlike v pogojih, ki veljajo za oba primera. Na podlagi spornega ukrepa se prevzemi deležev, izvedeni pred 1. januarjem 2002, ne upoštevajo za izračun osnove za amortizacijo. Vendar v primeru poslovne združitve pri izračunavanju dobrega imena ni takega presečnega datuma. Poleg tega mora v primeru poslovne združitve davčni zavezanec dokazati, da glavni cilj združitve izhaja iz gospodarskih pomislekov, da se preprečijo združitve, katerih edini cilj je doseganje davčnih olajšav (100), medtem ko sporni ukrep zagotavlja le davčne olajšave. Španski organi niso mogli zagotoviti prepričljivih argumentov, ki bi upravičili te razlike, za katere je torej treba šteti, da niso ustrezno utemeljene z logiko španskega davčnega sistema.

(138) Nazadnje, španski organi trdijo tudi, da je sporni ukrep upravičen zaradi načela nevtralnosti, ki ga je treba uporabiti v okviru davka od dohodkov pravnih oseb (101). Seveda je bilo ob uvedbi spornega ukrepa v obrazložitvenem memorandumu veljavnega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (102) to načelo jasno navedeno. V zvezi s tem Komisija ugotavlja, da je „načelo konkurenčnosti“ (103), na katero se sklicujejo španski organi, ki izrecno navajajo „povečanje izvoza“, prav tako gonilo te reforme. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je v skladu s prejšnjimi odločbami Komisije (104) nesorazmerno določiti različno dejansko obdavčitev družb v primerljivih položajih le zato, ker so vključene v izvozne dejavnosti ali si prizadevajo za naložbene priložnosti v tujini. Poleg tega Komisija opozarja, da je Sodišče (105) navedlo: „Čeprav sta načeli enakosti davčnih zavezancev in enake davčne obremenitve gotovo del temeljev španskega davčnega sistema, ne zahtevata, da se davčne zavezance v različnih položajih obravnava enako.“

(139) Glede na navedeno Komisija meni, da z načelom nevtralnosti ni mogoče upravičiti spornega ukrepa. Kot sta poudarili tudi dve strani, dejstvo, da ima prevzem 5-odstotnega manjšinskega deleža, pridobljenega po nekem datumu, korist od spornega ukrepa, dejansko dokazuje, da ukrep vključuje nekatere položaje, ki si niso zares podobni. Pri tem je mogoče reči, da se položaji, ki so dejansko in pravno različni, na podlagi referenčnega sistema enako obravnavajo. Zato Komisija meni, da se za utemeljitev spornega ukrepa ni mogoče sklicevati na načelo nevtralnosti.

(140) Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev mora Komisija skleniti, da selektivna prednost davčne sheme, ki se pregleduje, ni utemeljena z naravo davčnega sistema. Zato je treba za sporni ukrep šteti, da vključuje diskriminacijski element v obliki omejevanja glede na državo, v kateri se izvajajo transakcije, ki imajo korist od davčne prednosti, pri čemer ta diskriminacija ni utemeljena z logiko španskega davčnega sistema.

A.2. Dodatna obrazložitev: analiza spornega ukrepa z vidika referenčnega sistema, ki temelji na sistemu, ki so ga predlagali španski organi

(141) Čeprav Komisija meni, kot je navedeno v prejšnjih odstavkih, da trditve španskih organov enako kot v prejšnji odločbi temeljijo na nepravilni analizi dejanske zakonodaje držav zunaj EU, je sporni ukrep analizirala tudi z vidika hipotetičnega referenčnega sistema, ki temelji na sistemu, ki so ga predlagali španski organi.

(142) Španski organi so pojasnili, da je cilj spornega ukrepa izogibanje različni davčni obravnavi med, po eni strani, prevzemom, ki mu sledi poslovna združitev, za kupnino, plačano v denarju, in, po drugi strani, prevzemom deleža brez poslovne združitve. Na podlagi tega bi bilo področje uporabe spornega ukrepa omejeno na prevzem znatnega deleža v družbi, ki nima sedeža v Španiji, ker bi nekatere ovire izvedbo čezmejne poslovne združitve oteževale bolj kot izvedbo lokalne združitve (106). Zaradi teh ovir bi bili španski davčni zavezanci, ki vlagajo v tujini, v drugačnem dejanskem in pravnem položaju od tistih, ki vlagajo v Španiji. Španski organi dejansko navajajo (107): „Če povzamemo, sama različna narava nekaterih davčnih ukrepov ne pomeni nujno, da so državna pomoč, ker je treba te ukrepe prav tako preučiti, da bi videli, ali so za učinkovitost davčnega sistema potrebni ali funkcionalni, kot je navedeno v Obvestilu Komisije. Zato španski davčni sistem predvideva različne davčne sheme za objektivno različne položaje, kot v primeru prevzemov deležev v tujih družbah v primerjavi s prevzemi v španskih družbah (izvajanje operacij združitev, upravljanje tveganja itd. ni mogoče), za doseganje davčne nevtralnosti, ki se nalaga s špansko domačo zakonodajo in zakonodajo Skupnosti, ter zagotavljanje usklajenosti in učinkovitosti logike španskega davčnega sistema.“ Tako bi bilo zagotavljanje posebne davčne obravnave za čezmejne prevzeme deležev nujno za zagotavljanje nevtralnosti španskega davčnega sistema in preprečevanje ugodnejše obravnave domačih prevzemov deležev. Zato španski organi in 30 zainteresiranih strani menijo, da bi bil pravilen referenčni okvir za presojo spornega ukrepa davčna obravnava dobrega imena za tuje prevzeme.

(143) Vendar Komisija poudarja, da je sporni ukrep tudi v okviru tega drugačnega referenčnega sistema, ki ga je mogoče opredeliti kot davčno obravnavo dobrega imena in finančnega dobrega imena, ki izhaja iz gospodarskega interesa v družbi s sedežem v državi, ki ni Španija, odstopanje, ki ni v skladu z logiko španskega davčnega sistema. Dejstvo, da ima prevzem 5-odstotnega manjšinskega deleža, pridobljenega po nekem datumu, korist od spornega ukrepa, kaže, da ukrep vključuje nekatere položaje, ki niso zares podobni drugim transakcijam, za katere se zahteva vsaj večinski nadzor. Pri tem je mogoče reči, da se položaji, ki so dejansko in pravno različni, na podlagi tega hipotetičnega drugačnega referenčnega sistema obravnavajo enako. Zato Komisija meni, da sporni ukrep tudi v tem drugačnem referenčnem sistemu pomeni odstopanje in da se za utemeljitev tega ukrepa ni mogoče sklicevati na načelo nevtralnosti.

B. Prisotnost državnih sredstev

(144) Ukrep vključuje uporabo državnih sredstev, ker obsega navedene davčne prihodke za znesek, ki ustreza zmanjšani davčni obveznosti družb, obdavčenih v Španiji, ki prevzamejo znaten delež v tujih družbah, za obdobje vsaj 20 let po prevzemu.

(145) Navedeni davčni prihodki ublažijo stroške, ki so običajno vključeni v proračun družbe in imajo tako podoben značaj in enak učinek kot subvencije, ne da bi bili subvencije v strogem pomenu besede. Prav tako se za ukrep, ki nekaterim družbam omogoča, da imajo korist od znižanja davka ali odložijo plačilo davka, običajno plačajo zneski za državno pomoč. S proračunskega vidika ter v skladu s sodno prakso Sodišča (108) in obvestilom Komisije (109) sporni ukrep vodi k izgubi davčnih prihodkov za državo, kar je posledica zmanjšanja davčne osnove, ki je enaka uporabi državnih sredstev.

(146) Iz teh razlogov Komisija meni, da sporni ukrep vključuje uporabo državnih sredstev.

C. Izkrivljanje konkurence in trgovine med državami članicami

(147) V skladu s sodno prakso Sodišča (110)„[…] pri opredelitvi nacionalnega ukrepa za prepovedano državno pomoč ni treba ugotavljati stvarnega vpliva pomoči na trgovino med državami članicami niti dejanskega izkrivljanja konkurence, ampak je treba le preučiti, ali te pomoči lahko vplivajo na to trgovino in izkrivljanje konkurence. Zlasti kadar pomoč države članice okrepi položaj enega podjetja v razmerju do drugih konkurenčnih podjetij v trgovini znotraj Skupnosti, se šteje, da pomoč na ta podjetja vpliva […]. Poleg tega ni potrebno, da upravičeno podjetje sodeluje v trgovini znotraj Skupnosti. Kadar namreč država članica odobri pomoč podjetju, lahko s tem ohrani ali poveča njegovo notranjo dejavnost, tako da zmanjša možnosti podjetij s sedežem v drugih državah članicah, da vstopijo na trg te države članice.“ Poleg tega na podlagi ustaljene sodne prakse Sodišča (111) za ukrep za izkrivljanje konkurence zadostuje, da prejemnik pomoči konkurira drugim podjetjem na trgih, ki so odprti za konkurenco. Komisija meni, da so pogoji iz sodne prakse izpolnjeni iz v nadaljevanju navedenih razlogov.

(148) Prvič, sporni ukrep zagotavlja prednost v smislu financiranja, zato krepi položaj gospodarske enote, ki jo lahko ustanovita upravičenec in ciljna družba. V tem smislu in v skladu s sodno prakso Sodišča (112) je treba samo dejstvo lastništva nadzornih deležev v ciljni družbi in izvajanje tega nadzora z neposrednim in posrednim vključevanjem v njeno upravljanje obravnavati kot sodelovanje pri gospodarski dejavnosti, ki jo izvaja nadzorovana družba.

(149) Drugič, sporni ukrep lahko izkrivlja konkurenco, najočitneje med evropskimi konkurenti, z zagotavljanjem znižanja davka za španske družbe, ki prevzamejo znaten delež v ciljnih družbah. To analizo potrjuje dejstvo, da se je več družb pritožilo državi ali ukrepalo po odločitvi o sprožitvi postopka, pri čemer so trdile, da sporni ukrep zagotavlja bistveno prednost, ki spodbuja apetite španskih družb po združevanju, zlasti pri razpisnih postopkih. Ti posegi potrjujejo vsaj to, da več nešpanskih družb meni, da je na njihov položaj na trgu vplival sporni ukrep, ne glede na pravilnost njihovih podrobnih stališč v zvezi z obstojem pomoči.

(150) Nazadnje, Komisija želi poudariti, da se selektivna prednost zagotavlja družbam, ki so španski davčni zavezanci, in ne dejavnostim španskih davčnih zavezancev zunaj EU. Davčna osnova, ki se zmanjša, je tista, ki izhaja iz obdavčljive gospodarske dejavnosti v Španiji. Zato se prednost zagotovi neposredno za dejavnost upravičenca, ki se izvaja v Španiji, in ne v stalni poslovni enoti zunaj EU. Zato Komisija ob upoštevanju tega dejstva meni, da v obravnavanem primeru ni mogoče trditi, da prednost ne more izkrivljati konkurence ali trgovine med državami članicami, ker sporni ukrep velja za države zunaj EU. Tudi če se prednost zagotovi v skladu z objektivnimi pogoji v zvezi s transakcijami z državami zunaj EU, to ne spreminja dejstva, da je učinek ukrepa zmanjšanje davčne osnove, ki izhaja iz gospodarske dejavnosti, opravljene na notranjem trgu.

(151) Zato Komisija sklepa, da bi sporni ukrep lahko vplival na trgovino med državami članicami in izkrivljal konkurenco, predvsem na notranjem trgu, z mogočim izboljšanjem operativnih pogojev upravičencev, ki so neposredno povezani z gospodarskimi dejavnostmi, ki so v Španiji obdavčene.

D. Odziv Komisije na prejete pripombe

(152) Preden bo Komisija ugotavljala opredelitev ukrepa, meni, da je primerno natančneje analizirati nekatere argumente, ki so jih predložili španski organi in tretje strani ter še niso bili eksplicitno ali implicitno obravnavani v odstavkih v zvezi s presojo sheme (odstavki 96 in naslednji).

D.1. Odziv na podatke iz davčnih napovedi iz leta 2006 in pripombe o sodbi Sodišča v zadevi C-501/00

(153) V zvezi s podatki, ki so jih španski organi povzeli iz davčnih napovedi iz leta 2006, da bi dokazali neselektivnost spornega ukrepa (113), Komisija poudarja splošno nenatančnost predloženih informacij. Prvič, v podatkih so upravičenci razvrščeni po kategorijah (dejavnost, promet), vendar ni navedeno, ali zadevni upravičenci pomenijo majhen ali velik del vsake zadevne kategorije. Drugič, čeprav bi bili lahko statistični podatki na podlagi obsega prometa upravičencev zanimiv kazalnik, s katerim bi se dokazalo, da se sporni ukrep uporablja za vse družbe v Španiji, je treba poudariti, da je sporni ukrep povezan s prevzemi deležev. Ta vrsta naložbe ne ustvari nujno znatnega prometa, kar na primer pomeni, da so lahko holdinške družbe v zadevne podatke vključene kot mala in srednje velika podjetja. Da bi se podatki šteli za pomembne, bi bilo treba upoštevati dodatne kazalnike, kot so podatki iz skupne bilance stanja, in tudi to, ali lahko upravičenci konsolidirajo svojo davčno osnovo z drugimi španskimi davčnimi zavezanci. Tretjič, podatki se prav tako zdijo nereprezentativni, ker nimajo označene stopnje deležev (nadzor ali le manjšinski deleži), ki so jih prevzeli upravičenci. Nazadnje, prejeti podatki ne vključujejo navedb, ki bi omogočile opredelitev, ali so pogoji iz Priporočila Komisije o malih in srednje velikih podjetjih iz leta 2003 (114) izpolnjeni. Zato Komisija meni, da njenega dokazovanja, da je sporni ukrep pomoči selektiven zaradi značilnosti zadevne zakonodaje, delni in nereprezentativni podatki, ki so jih zagotovili španski organi, ne izpodbijajo.

(154) Čeprav so španski organi predložene argumente dopolnili z dodatnimi dokazi, to ne bo odpravilo selektivne narave spornega ukrepa, saj imajo le nekatere družbe korist od ukrepa, kar je tudi v skladu s sodbo Sodišča v zadevi Španija proti Komisiji (C-501/00) (115). V zvezi z opredelitvijo španskih organov, da je ukrep splošni ukrep (116), ker je odprt za vse družbe s sedežem v Španiji, se je pomembno sklicevati na to sodbo Sodišča. V tej zadevi se je prav tako obravnavala izjema v španskem davku od dohodkov pravnih oseb, in sicer natančneje ukrep z naslovom „Odbitki za izvozne dejavnosti“. Španski organi so pred Sodiščem trdili, da je bila shema odprta za vse družbe, ki imajo v Španiji sedež za davčne namene. Vendar je Sodišče menilo, da lahko odbitek davka „koristi samo eni kategoriji podjetij, namreč tistim, ki imajo izvozne dejavnosti in opravijo določene naložbe, ki jih navajajo sporni ukrepi“ (117). Komisija meni, da je tudi v tem primeru namen spornega ukrepa spodbujanje izvoza kapitala iz Španije, da bi okrepili položaj španskih družb v tujini in s tem izboljšali konkurenčnost upravičencev do sheme.

(155) V zvezi s tem je treba upoštevati, da po mnenju Sodišča „za utemeljevanje spornih ukrepov glede na naravo ali organizacijo davčnega sistema, v katerega se umeščajo, ne zadošča navedba, da so namenjeni spodbujanju mednarodne trgovine. Tak namen sicer je ekonomski cilj, vendar ni bilo ugotovljeno, da ustreza splošni logiki davčnega sistema. […] Poleg tega okoliščina, da sporni ukrepi zasledujejo cilj trgovinske ali industrijske politike, kot je spodbujanje mednarodne trgovine s podpiranjem naložb v tujini, ne zadošča, da bi se ti ukrepi izognili opredelitvi ‚pomoči‘ v smislu člena 4(c) PJ“ (118). V tem primeru so španski organi preprosto izjavili, da sta namena spornega ukrepa spodbujanje mednarodne trgovine in konsolidacija družb, ne da bi dokazali, da je tak ukrep utemeljen z logiko sistema. Glede na navedeno Komisija potrjuje svojo analizo, da je sporni ukrep selektiven.

D.2. Odziv na pripombe o praksi Komisije

(156) V zvezi s sklicevanjem na domnevno inovativno razlago pojma selektivnosti v zadevnem primeru je treba najprej poudariti, da je ta pristop popolnoma v skladu s prakso sprejemanja odločitev Komisije in sodno prakso Sodišča, kot je opisano v odstavku 109. Prav tako pristop v tem primeru ne odstopa od odločbe Komisije N 480/07 (119), na katerega se sklicujejo španski organi. V navedeni odločbi se je namreč upoštevala posebna narava zastavljenega cilja s sklicevanjem (120) na Sporočilo Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu in Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru – Boljša uporaba davčnih olajšav za raziskave in razvoj (121). V zadevnem primeru sporni ukrep nima podobnega cilja. Poleg tega španski ukrep, zajet z odločbo Komisije N 480/2007, v nasprotju s tem primerom ni razlikoval med nacionalnimi in mednarodnimi transakcijami.

(157) Nazadnje, kar zadeva odstopanje od sistema davka od dohodkov pravnih oseb, ki izhaja iz izvajanja direktiv (122), kot sta Direktiva o matičnih in odvisnih družbah ali Direktiva o čezmejnih plačilih obresti in licenčnin, Komisija meni, da je položaj, ki je posledica izvajanja teh direktiv, v celoti v skladu z razlago, navedeno v tem sklepu. Po usklajevanju znotraj Evropske unije je treba za čezmejne operacije zno