SKLEP KOMISIJE (EU) 2019/1352

z dne 2. aprila 2019

o državni pomoči SA.44896, ki jo je Združeno kraljestvo izvedlo v zvezi z nadzorovanimi tujimi družbami z izjemo pri financiranju skupin

(notificirano pod dokumentarno številko C(2019) 2526)

(Besedilo v angleškem jeziku je edino verodostojno)

(Besedilo velja za EGP)

EVROPSKA KOMISIJA JE –

ob upoštevanju Pogodbe o delovanju Evropske unije in zlasti prvega pododstavka člena 108(2) Pogodbe,

ob upoštevanju Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru in zlasti člena 62(1)(a) Sporazuma,

po pozivu vsem zainteresiranim stranem, naj predložijo svoje pripombe v skladu z navedenima določbama (1), in ob upoštevanju teh pripomb,

ob upoštevanju naslednjega:

1. POSTOPEK

(1) Komisija je z dopisom z dne 26. aprila 2013 organe Združenega kraljestva (v nadaljnjem besedilu: ZK) pozvala, naj zagotovijo informacije o reformi svojih pravil o nadzorovanih tujih družbah, ki je začela veljati 1. januarja 2013. Organi ZK so informacije predložili 14. junija 2013, po nadaljnjih zahtevah za informacije pa so dodatne informacije (2) zagotovili 10. aprila 2014, 10. julija 2014, 24. julija 2015 in 1. februarja 2017.

(2) Komisija je z dopisom z dne 26. oktobra 2017 Združeno kraljestvo obvestila o svoji odločitvi, da bo v zvezi z izjemo pri financiranju skupin, določeno v pravilih o nadzorovanih tujih družbah, začela postopek iz člena 108(2) Pogodbe (v nadaljnjem besedilu: sklep o začetku postopka).

(3) Sklep o začetku postopka je bil 24. novembra 2017 objavljen v Uradnem listu Evropske unije. Komisija je v sklepu o začetku postopka zainteresirane strani pozvala, naj predložijo svoje pripombe k sklepu o začetku postopka.

(4) Organi ZK so po podaljšanju roka za predložitev pripomb svoje pripombe k sklepu o začetku postopka predložili 15. januarja 2018.

(5) Med 19. decembrom 2017 in 2. januarjem 2018 je pripombe k sklepu o začetku postopka predložilo osem zainteresiranih strani. Pripombe so bile posredovane organom ZK. Organi ZK so 23. februarja 2018 predložili pripombe glede pripomb zainteresiranih strani.

(6) Službe Komisije in organi ZK so se sestali 7. februarja 2018. Po navedenem sestanku je Združeno kraljestvo 22. marca 2018 predložilo dodatne pripombe. Službe Komisije in organi ZK so se znova sestali 31. maja 2018, nakar so organi ZK 3. julija 2018 predložili dodatne pripombe, nato pa so se 13. julija 2018 znova sestali s službami Komisije.

2. OPIS SHEME

2.1 Sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK in pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah

2.1.1 Uvod in ozadje

(7) Na podlagi zakonodaje ZK o davku od dohodkov pravnih oseb se družbam obdavči dobiček, ki izhaja iz dejavnosti in sredstev v ZK. Ta zakonodaja se uporablja za družbe rezidentke ZK in družbe nerezidentke ZK, ki poslujejo v ZK prek stalne poslovne enote v ZK.

(8) ZK je reformiralo svoj sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb, da bi ga bolj približalo teritorialnemu sistemu obdavčitve dohodkov pravnih oseb (3), ki je osredotočen na obdavčitev dobička od dejavnosti in sredstev v ZK, ne na dohodek davčnega zavezanca na svetovni ravni (4).

(9) Pretežno teritorialna narava sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK pomeni, da dobiček družbe, ki nastane zunaj ZK, na splošno v ZK ni obdavčen. V skladu s tem je na podlagi pravil ZK o oprostitvi razdelitev dobička davka oproščen dobiček tujih družb, ki je razdeljen nazaj v ZK. Podobno je s pravili o oprostitvi dobička tujih podružnic zagotovljeno, da je dobiček, ki ga je mogoče pripisati tujim stalnim poslovnim enotam, oproščen davka od dohodkov pravnih oseb v ZK. Te značilnosti bi lahko družbe ZK spodbudile k temu, da ustanovijo hčerinsko družbo (nadzorovano tujo družbo) v jurisdikciji z nizkimi davki in umetno preusmerjajo dobiček iz ZK na nadzorovano tujo družbo. Namen pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah je zaščititi davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb v ZK z odpravo davčne ugodnosti, ki izhaja iz teh ureditev, tako da se družbi rezidentki ZK, ki nadzoruje nadzorovano tujo družbo, naloži dajatev za nadzorovano tujo družbo (5).

(10) Medtem ko je cilj sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK obdavčiti dobiček, ki izhaja iz dejavnosti in sredstev v ZK, je torej cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah zaščititi davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb v ZK. Ta cilj se ne uresničuje z naložitvijo splošnega davčnega bremena ZK za nekatere vrste dobička nizko obdavčenih tujih hčerinskih družb družb ZK, ampak z naložitvijo dajatve za nadzorovane tuje družbe po enaki stopnji, kot je stopnja davka od dohodkov pravnih oseb v ZK, samo na tisti dobiček nadzorovane tuje družbe, ki je bil umetno preusmerjen iz ZK. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je bil navedeni cilj sedanje ureditve za nadzorovane tuje družbe določiti in naložiti dajatev, tako da bi bila dejavnost in dobiček v ZK pošteno obdavčena, pa tudi zagotoviti, da ne bi bil obdavčen dobiček, ki izhaja iz dejanskih gospodarskih dejavnosti nadzorovane tuje družbe (6). Glede na navedeni cilj so se organi ZK odločili za sedanja pravila o nadzorovanih tujih družbah namesto za ureditev, s katero bi bil obdavčen ves dobiček ali celotni vir prihodkov nizko obdavčenih nadzorovanih tujih družb, saj to ne bi bilo „ustrezno usmerjeno“ na obdavčitev dejavnosti in dobička v ZK (7).

(11) Sedanjo ureditev ZK za nadzorovane tuje družbe je sprejel parlament ZK kot del zakona o financah iz leta 2012 (8). V zakone o davkih je vključena kot del 9A zakona o obdavčevanju (mednarodne in druge določbe) iz leta 2010 (v nadaljnjem besedilu: del 9A zakona TIOPA), ki vsebuje 22 poglavij. Sedanja ureditev se uporablja za obračunska obdobja, ki so se začela 1. januarja 2013 ali po tem datumu (9). Januarja 2019 je bilo uvedenih več sprememb (oddelek 2.3).

(12) Poleg okvira za nadzorovane tuje družbe, določenega v delu 9A zakona TIOPA, je ZK objavilo obsežne smernice v zvezi s pravili o nadzorovanih tujih družbah. Navedene smernice vključujejo uvod k pravilom, splošni pregled, smernice o uporabi in razlagi posameznih pravil po posameznih poglavjih ter vrsto praktičnih primerov (10).

2.1.2 Sedanja ureditev ZK za nadzorovane tuje družbe

(13) V skladu s ciljem, navedenim v uvodni izjavi 10, je s sedanjimi pravili ZK o nadzorovanih tujih družbah družbi rezidentki ZK naložena dajatev za nadzorovano tujo družbo za del dobička nadzorovane tuje družbe ali celotni dobiček nadzorovane tuje družbe. Dajatev za nadzorovano tujo družbo se plača za obdavčljivi dobiček nadzorovane tuje družbe, od katerega se odšteje odbitni davek nadzorovane tuje družbe (tj. davek, plačan v državi rezidentstva nadzorovane tuje družbe). Za katero koli obračunsko obdobje je obdavčljivi dobiček nadzorovane tuje družbe njen predpostavljeni obdavčljivi celotni dobiček, ki preseže prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo (glej uvodne izjave 23 do 25) (11). Dajatev je naložena vsem družbam rezidentkam ZK, ki imajo vsaj 25-odstotni delež v nadzorovani tuji družbi (v nadaljnjem besedilu: obdavčljivi subjekti). Dajatev za nadzorovano tujo družbo se obračuna po isti stopnji, kot velja za davek od dohodkov pravnih oseb v ZK, in zaračuna, kot da bi bila znesek davka od dohodkov pravnih oseb, zaračunanega obdavčljivemu subjektu za zadevno obračunsko obdobje davka od dohodkov pravnih oseb.

(14) S pragom za dajatev za nadzorovano tujo družbo so določeni okoliščine in obseg, v katerem je predpostavljeni obdavčljivi celotni dobiček nadzorovane tuje družbe obdavčljivi dobiček.

(15) V skladu s ciljem pravil o nadzorovanih tujih družbah – ki je preučiti, ali nadzorovana tuja družba ustvarja dobiček iz sredstev ali dejavnosti v ZK, ki ga ustvari družba, ki ni niti rezidentka niti nima stalne poslovne enote v ZK – se z ureditvijo za nadzorovane tuje družbe okvirno oceni, ali je dobiček nadzorovane tuje družbe povezan s sredstvi in tveganji, ki se upravljajo in nadzorujejo v ZK, ter se na tej podlagi šteje za umetno preusmerjen. Zato je treba preučiti, ali se katera koli od „funkcij osebja, pristojnega za odločanje“ (12), ki je pomembna za prevzemanje tveganj ali ekonomsko lastništvo sredstev, s katerimi se ustvarja dobiček nadzorovane tuje družbe, dejansko izvaja v ZK, tako da družba, ki realizira dobiček, ni družba, ki ustvarja navedeni dobiček (13).

(16) Glede na posvetovanje, ki so ga britanski organi opravili pred sprejetem pravil o nadzorovanih tujih družbah, je bil namen teh pravil tudi zagotoviti skladnost s pravom Unije, tako da se ne posega v svobodo ustanavljanja, ki jo imajo davčni zavezanci, ter da se vzpostavi potrebno ravnotežje za oblikovanje ureditve, s katero je zaščitena davčna osnova davka od dohodkov pravnih oseb v ZK in ki se lahko uporablja v praksi, pri čemer upravna bremena in bremena glede skladnosti ostanejo čim manjša.

(17) Organi ZK so si tudi prizadevali povečati davčno konkurenčnost ZK (14). To je bil navedeni cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah, ki „so skupaj z znižanjem stopnje davka od dohodkov pravnih oseb na 22 % leta 2014 in uvedbo posebne ureditve za obdavčitev intelektualne lastnine […] še en korak k cilju [vlade ZK], da ustvari najkonkurenčnejši sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v skupini G20“ (15).

(18) V poglavju 2 dela 9A zakona TIOPA so navedeni koraki za določitev, ali je treba za dobiček (ali del dobička), ki ga je ustvarila tuja družba, ko je ugotovljeno, da je to nadzorovana tuja družba, naložiti plačilo dajatve za nadzorovano tujo družbo. Obveznost plačila dajatve za nadzorovano tujo družbo tako nastane, če: — se ne uporablja nobena od oprostitev na ravni subjekta nadzorovane tuje družbe (glej uvodno izjavo 19), — obstaja „imetnik deleža“ v ZK ali, povedano drugače, družba rezidentka ZK, ki ima (skupaj s povezanimi družbami) najmanj 25-odstotni delež v nadzorovani tuji družbi, ter — ima nadzorovana tuja družba „obdavčljivi dobiček“, kot je naveden v določbah, ki tvorijo prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo.

(19) Cilj omejitve upravnih bremen in obremenitve zaradi zagotavljanja skladnosti je razviden iz zasnove pravil o nadzorovanih tujih družbah, ki je osredotočena na položaje, ki objektivno pomenijo največje tveganje za državno blagajno ZK. Ta cilj se dosega z določitvijo nekaterih vnaprejšnjih izključitev, kadar se tveganje za umetno preusmeritev dobička šteje za majhno, tj. kadar bi ocena vsakega posameznega primera verjetno pokazala, da ni umetnega konstrukta ali preusmeritve. To so tako imenovane oprostitve na ravni subjekta, ki so vključene v poglavja 10 do 14 dela 9A zakona TIOPA: — oprostitev izvzetega obdobja je vključena v poglavje 10 dela 9A zakona TIOPA in vključuje začasno (običajno 12-mesečno) oprostitev za nadzorovane tuje družbe, ki so prvič pod nadzorom ZK, — oprostitev izključenih ozemelj je vključena v poglavje 11 dela 9A zakona TIOPA, z njo pa so oproščene nadzorovane tuje družbe, ki pomenijo predvidljivo, majhno tveganje umetne preusmeritve zaradi svojega ozemlja rezidentstva in vrste ustvarjenega dobička, — oprostitev majhnega dobička, pravilo de minimis, je vključena v poglavje 12 dela 9A zakona TIOPA, z njo pa so oproščene nadzorovane tuje družbe z nizkimi ravnmi dobička v obračunskem obdobju (običajno največ 500 000 GBP, od tega je največ 50 000 GBP netrgovalnega dobička), — oprostitev nizke stopnje dobička je vključena v poglavje 13 dela 9A zakona TIOPA, z njo pa so oproščene nadzorovane tuje družbe, pri katerih dobiček znaša največ 10 % odhodkov iz poslovanja. Oprostitev se nanaša na nadzorovane tuje družbe, ki opravljajo funkcije z razmeroma nizko dodano vrednostjo, — davčna oprostitev je vključena v poglavje 14 dela 9A zakona TIOPA, z njo pa so oproščene nadzorovane tuje družbe, ki plačujejo običajno do visoko stopnjo dejanskega davka na svojem ozemlju rezidentstva (najmanj 75 % davka, ki bi ga bilo treba plačati, če bi bil njihov dobiček obdavčen v ZK in izmerjen v skladu s pravili ZK).

(20) V oprostitvah na ravni subjekta se upošteva dejstvo, da bo večina tujih hčerinskih družb ustanovljena iz dejanskih poslovnih razlogov. V praksi to pomeni, da družbam ZK v večini primerov ne bo treba uporabiti pravil o nadzorovanih tujih družbah, če izpolnjujejo pogoje za eno od oprostitev na ravni subjekta. Uporaba podrobnih določb o obračunavanju dajatve, ki tvorijo prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo, in potreba po opredelitvi obdavčljivega dobička nadzorovane tuje družbe sta torej omejeni na položaje, v katerih se ne uporablja nobena od oprostitev na ravni subjekta.

(21) Če se ne uporablja nobena od oprostitev na ravni subjekta, je s pravili ZK o nadzorovanih tujih družbah „obdavčljivi dobiček“ nadzorovane tuje družbe pripisan „imetniku deleža“ v ZK. Ta dobiček se opredeli z uporabo meril in pogojev iz poglavij 3 do 8 dela 9A zakona TIOPA, ki skupaj tvorijo „prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo“ (16).

(22) Navedena poglavja so bistvenega pomena za delovanje ureditve za nadzorovane tuje družbe. Delovala naj bi kot ciljno usmerjeni preizkus za oceno, ali predpostavljeni celotni dobiček nadzorovane tuje družbe preseže prag in posledično postane „obdavčljivi dobiček“.

(23) Prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo se začne z začetnim sitom v poglavju 3 dela 9A zakona TIOPA, ki vsebuje splošne preizkuse za ugotovitev, ali je treba sploh uporabiti katero od podrobnejših pravil za prag iz poglavij 4 do 9 dela 9A zakona TIOPA (17).

(24) Kar zadeva posamezna poglavja o obračunavanju dajatve, je poglavje 4 dela 9A zakona TIOPA (v nadaljnjem besedilu: poglavje 4) splošna določba in se uporablja za vse nadzorovane tuje družbe ne glede na vrsto dobička, ki ga ustvarijo, razen za nadzorovane tuje družbe, ki ustvarjajo izključno dobiček iz nepremičninske dejavnosti (18) ali netrgovalni finančni dobiček. Poglavje 5 dela 9A zakona TIOPA (v nadaljnjem besedilu: poglavje 5) v povezavi s poglavjem 9 dela 9A zakona TIOPA (v nadaljnjem besedilu: poglavje 9) se nanaša na nadzorovane tuje družbe, ki ustvarjajo netrgovalni finančni dobiček. Poglavje 6 dela 9A zakona TIOPA (v nadaljnjem besedilu: poglavje 6) se nanaša na nadzorovane tuje družbe, ki ustvarjajo trgovalni finančni dobiček (19).

(25) Namen praga za dajatev za nadzorovano tujo družbo je opredeliti okoliščine, v katerih je bil dobiček ZK umetno preusmerjen, kar na splošno pomeni, da „obstaja precejšnje neskladje med ključnimi poslovnimi dejavnostmi, ki se izvajajo v ZK, in dobičkom iz teh dejavnosti, ki je razporejen zunaj ZK“ (20). To je najbolj očitno v poglavju 4 (21). Na njegovi podlagi predpostavljeni celotni dobiček nadzorovane tuje družbe iz sredstev, ki so v njeni zakoniti lasti, in tveganj, ki so ji pogodbeno dodeljena, postane obdavčljivi dobiček, če in kolikor se navedena sredstva in tveganja upravljajo iz ZK (22). Zato je treba preučiti, ali se katera koli od funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ki je pomembna za prevzemanje tveganj ali ekonomsko lastništvo sredstev, s katerimi se ustvarja dobiček nadzorovane tuje družbe, dejansko izvaja v ZK (23). Delež funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK v primerjavi z deležem funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ki se ne izvajajo v ZK, je kot tak bistveno merilo pri opredelitvi obdavčljivega dobička, ki je uporabljeno ne samo v splošnih določbah o obračunavanju dajatve (poglavje 4), ampak tudi na primer v poglavju 5 (netrgovalni finančni dobiček) (24).

(26) Vendar je v pravilih ZK o nadzorovanih tujih družbah priznano, da v primeru finančnih dobičkov opiranje izključno na preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanja, morda ne bo vedno zagotovilo zadostne zaščite davčne osnove ZK. Zato poglavja 5 do 9 vsebujejo dodatne preizkuse za netrgovalni finančni dobiček in druge vrste pasivnega dobička. Dobiček nadzorovane tuje družbe je lahko obdavčen z dajatvijo za nadzorovano tujo družbo na podlagi več kot enega poglavja o obračunavanju dajatve, vendar pa je lahko z dajatvijo za nadzorovano tujo družbo obdavčen samo enkrat (25).

2.1.3 Dajatev za nadzorovano tujo družbo za netrgovalni finančni dobiček

(27) Netrgovalni finančni dobiček vključuje vse finančne dobičke, ki niso trgovalni finančni dobički. Trgovalni finančni dobiček je obravnavan v poglavju 6. Netrgovalni finančni dobiček lahko vključuje finančni dobiček od posojil med družbami v skupini in finančni dobiček od zunanjih posojil (vključno z depoziti), če ne izvira iz dejavnosti trgovanja (26).

(28) Preizkus v zvezi s pragom za dajatev za nadzorovano tujo družbo za netrgovalni finančni dobiček je v poglavju 5 ali alternativno – ob upoštevanju izbire in nekaterih pogojev – poglavju 9 (27). Poglavje 5 vsebuje dva splošna preizkusa in dva preizkusa, ki sta posebej usmerjena na nekatere primere zlorabe, ki niso zajeti z navedenima splošnima preizkusoma. Poglavje 5 vsebuje preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanje, s katerim se preuči obstoj dejavnosti v ZK in ki večinoma temelji na preizkusu funkcij osebja, pristojnega za odločanje, iz poglavja 4. Vendar se poglavje 5 ne opira izključno na navedeni preizkus, saj je ustvarjanje finančnega dobička večinoma kapitalsko intenzivna dejavnost, za katero morda ne bo vedno potrebna prisotnost funkcij osebja, pristojnega za odločanje.

(29) Preizkusa v poglavju 5 za opredelitev obdavčljivega dobička za netrgovalni finančni dobiček sta torej naslednja: — prvič, za netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe se šteje, da preseže prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo, če izvira iz sredstev in tveganj, v zvezi s katerimi se katere koli ustrezne funkcije osebja, pristojnega za odločanje (28), izvajajo v ZK (člen 371EB zakona TIOPA). V skladu s splošno logiko pravil o nadzorovanih tujih družbah je logika uporabe dajatve za nadzorovano tujo družbo v tem primeru ta, da bi ZK moralo imeti možnost obdavčiti dobiček, ustvarjen zaradi dejavnosti, ki so bile izvedene v ZK (29), — drugič, z alternativnim preizkusom se preuči, kako so bili posojila ali depoziti, s katerimi je bil ustvarjen netrgovalni finančni dobiček, financirani. Posledično in ne glede na lokacijo funkcij osebja, pristojnega za odločanje, se za netrgovalni finančni dobiček šteje, da preseže prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo, kolikor se financira iz ustreznih denarnih sredstev v ZK (člen 371EC zakona TIOPA). Ustrezna denarna sredstva v ZK so katera koli denarna ali druga sredstva, ki predstavljajo ali (neposredno ali posredno) izhajajo iz „povezanega kapitala ZK“ (30). Logika uporabe dajatve za nadzorovano tujo družbo v tem primeru je, da se pasivni prihodki iz povezanega kapitala ZK ne bi smeli izogniti obdavčitvi v ZK zaradi preprostega prispevka nadzorovani tuji družbi.

(30) Preizkusa sta alternativi, kar pomeni, da se za netrgovalni finančni dobiček šteje, da preseže prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo, če je uspešno opravljen bodisi prvi bodisi drugi preizkus. Poglavje 5 vsebuje še dva alternativna preizkusa, ki sta usmerjena posebej na opredeljene vrste davčno motiviranih ureditev. Če netrgovalni finančni dobiček spada pod navedena posebna preizkusa, se bo dajatev za nadzorovano tujo družbo uporabila, tudi če ni funkcije osebja, pristojnega za odločanje, ki se izvaja v ZK, ali povezanega kapitala ZK (31).

2.1.4 Dajatev za nadzorovano tujo družbo za trgovalni finančni dobiček

(31) Za trgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe, običajno dobiček iz aktivnih bančnih ali zavarovalnih dejavnosti, se šteje, da preseže prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo ne samo, če uspešno opravi splošni preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanje, iz poglavja 4, ampak tudi, če uspešno opravi posebni preizkus iz poglavja 6 (32).

(32) Pri preizkusu iz poglavja 6 se ne razlikuje med trgovalnim finančnim dobičkom iz finančnih transakcij med družbami v skupini in dobičkom iz transakcij z nepovezanimi podjetji. Multinacionalne skupine finančne funkcije pogosto centralizirajo v družbah za upravljanje kapitala. Operacije takih družb lahko pomenijo finančno trgovanje, tako da bi dobiček iz tega trgovanja spadal pod poglavji 4 in 6 (trgovalni finančni dobiček) in ne pod poglavji 5 in 9 (netrgovalni finančni dobiček) (33). Če pa je nadzorovana tuja družba družba za upravljanje kapitala skupine (34), se lahko odloči, da se njen trgovalni finančni dobiček obravnava, kot da bi bil netrgovalni finančni dobiček (tako da obvesti uradnika davčne in carinske uprave Združenega kraljestva) (35). V primeru take odločitve se bo uporabljalo poglavje 5 za določitev, ali je dobiček, „ki se šteje za“ netrgovalni finančni dobiček, zavezan dajatvi za nadzorovano tujo družbo in ima obdavčljivi subjekt pravico vložiti zahtevek za oprostitev na podlagi poglavja 9.

2.2 Sporni ukrep: izjema pri financiranju skupin

(33) Ali in v kakšnem obsegu se dajatev za nadzorovano tujo družbo naloži na netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe, se ne določi zgolj na podlagi preizkusov iz poglavja 5. Na podlagi poglavja 9 se lahko za nadzorovano tujo družbo, ki ustvari netrgovalni finančni dobiček, ki izpolnjuje merila iz poglavja 5, uporabi delna (75-odstotna) ali popolna (do 100-odstotna) oprostitev za določitev dajatve za nadzorovano tujo družbo za netrgovalni finančni dobiček, ki izhaja iz posojila tuji družbi v skupini. V tem sklepu se ta določba navaja kot „izjema pri financiranju skupin“ ali „sporni ukrep“.

(34) Izjema pri financiranju skupin se uporablja samo za dobičke, zajete s poglavjem 5. Deluje tako, da so določbe o obračunavanju dajatve iz poglavja 5 nadomeščene z mehaničnim pravilom, s katerim je dajatev za nadzorovano tujo družbo določena na znesek, ki je enak 25 % netrgovalnega finančnega dobička, ki izhaja iz upravičenih posojilnih razmerij (36) (delna (75-odstotna) oprostitev), ali 0 % v nekaterih okoliščinah (popolna oprostitev). Privzeto pravilo je delna oprostitev. Če se zadevno posojilo financira iz tako imenovanih „upravičenih virov“ (37), bo dobiček nadzorovane tuje družbe upravičen do oprostitve v višini do 100 % zadevnega netrgovalnega finančnega dobička. Poleg tega je lahko preostali del zadevnega netrgovalnega finančnega dobička, ki bo – odvisno od tega, ali je oprostitev delna ali popolna – še vedno presegel prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo, vseeno popolnoma oproščen dajatve za nadzorovano tujo družbo na podlagi tako imenovanega pravila „ujemanja obresti“ (38).

(35) V smernicah HMRC (39) je v uvodnih pripombah k poglavju 9 navedeno, da so bile „[o]prostitve za netrgovalni finančni dobiček iz poglavja 9 […] uvedene za rešitev težkih vprašanj, ki se pojavljajo zaradi zamenljivosti denarja v multinacionalni skupini“ (40). Organi ZK so pojasnili, da 25-odstotna stopnja vključitve (75-odstotna oprostitev) temelji na predpostavki, da se – ob neobstoju davčnih preudarkov – v celoti lastniško financirana nadzorovana tuja družba, ki ustvarja netrgovalni finančni dobiček, financira iz ZK z večjim deležem dolga in manjšim deležem lastniškega kapitala, rezultat česar je dodatni finančni dobiček na ravni matične družbe v ZK (41). Stopnja oprostitve je bila med pripravo reforme ureditve za nadzorovane tuje družbe obravnavana s predstavniki podjetij v ZK. Iz zapisnika posvetovanja je razvidno, da je bila sprva predvidena 50-odstotna oprostitev (in posledično 10-odstotna efektivna davčna stopnja). Predstavniki podjetij so vztrajali pri višji 75-odstotni oprostitvi in posledični 2–6-odstotni efektivni davčni stopnji (42).

(36) Sporni ukrep se uporablja samo za netrgovalni finančni dobiček, ki ga nadzorovana tuja družba pridobi iz posojil tujim družbam v skupini, ki jih nadzoruje ista družba rezidentka ZK, kot nadzoruje nadzorovano tujo družbo. Ta posojilna razmerja se imenujejo „upravičena posojilna razmerja“ (43). Izjema pri financiranju skupin predstavlja nadomestek za povezavo financiranja upravičenega posojilnega razmerja z ZK, tako da multinacionalnim skupinam ni treba izslediti natančnega vira ali zgodovine finančnih ureditev skupine in obsega, v katerem jih nosi ZK (44).

(37) Z vložitvijo zahtevka na podlagi poglavja 9 v napovedi davka od dohodkov pravnih oseb se lahko vsi morebiti obdavčljivi subjekti z nadzorovano tujo družbo, ki je ustvarila netrgovalni finančni dobiček iz posojila, ki je predmet upravičenega posojilnega razmerja, odločijo, da bodo uporabili posebna pravila iz poglavja 9 namesto splošnih pravil iz poglavja 5, če nadzorovana tuja družba uspešno opravi preizkus prostorov podjetja. Navedeni preizkus je uspešno opravljen, če ima nadzorovana tuja družba na ozemlju, na katerem je rezidentka za davčne namene, na voljo prostore, ki so zasedeni in se uporabljajo (ali naj bi bili zasedeni in se uporabljali) z razumno stopnjo stalnosti ter iz katerih se v celoti ali v glavnem opravljajo dejavnosti nadzorovane tuje družbe na navedenem ozemlju (45).

2.3 Spremembe pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah

(38) Združeno kraljestvo je 6. julija 2018 napovedalo, da bo finančni zakon 2018–2019 vključeval spremembe pravil o nadzorovanih tujih družbah, da bi se prenesla Direktiva Sveta (EU) 2016/1164 (46) (v nadaljnjem besedilu: direktiva proti izogibanju davkom). Navedene spremembe se nanašajo na, prvič, opredelitev nadzora, ki zadeva vse dobičke, zavezane dajatvi za nadzorovano tujo družbo, in, drugič, prisotnost funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK za namen uporabe izjeme pri financiranju skupin za netrgovalni finančni dobiček. Prva sprememba je torej splošnejša, vendar pa se druga nanaša posebej na področje uporabe spornega ukrepa.

(39) Z drugo spremembo je omejen dostop do izjeme pri financiranju skupin, tako da obdavčljivi subjekti ne bodo več mogli zahtevati oprostitve na podlagi poglavja 9 za netrgovalni finančni dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij namesto uporabe poglavja 5, če netrgovalni finančni dobiček izhaja iz sredstev in tveganj, v zvezi s katerimi se ustrezne funkcije osebja, pristojnega za odločanje, izvajajo v ZK. Navedeni spremembi sta bili sprejeti v okviru zakona o financah iz leta 2019 v členu 20 (Nadzorovane tuje družbe: oprostitev finančne družbe in nadzor nad njo), odstavek 2, veljati pa sta začeli 1. januarja 2019 (47).

2.4 Mednarodno ozadje in ozadje EU

(40) Številne države so uvedle pravila o nadzorovanih tujih družbah, da bi davčnim zavezancem preprečile, da bi se izognili davkom ali jih odložili s prenosom dobička na nizko obdavčene tuje hčerinske družbe. Z vsemi pravili o nadzorovanih tujih družbah so dobički nekaterih subjektov nerezidentov v nekaterih okoliščinah obdavčeni na ravni delničarjev - davčnih rezidentov subjekta nerezidenta. Vendar pa se lahko natančna pravila uporabe v različnih državah zelo razlikujejo (48), ker morajo biti pravila in merila, s katerimi so določeni ti elementi, usklajena z domačim sistemom obdavčitve dohodkov pravnih oseb, katerega del so, in izražati cilje davčne politike zadevne države.

2.4.1 Smernice OECD (projekt BEPS)

(41) Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (v nadaljnjem besedilu: OECD) v svojem „Akcijskem načrtu za preprečevanje erozije davčne osnove in preusmerjanja dobička“ (49) navaja, da so bila v številnih državah uvedena pravila o nadzorovanih tujih družbah, da bi se obravnaval eden od virov zaskrbljenosti v zvezi erozijo davčne osnove in preusmerjanjem dobička (Base Erosion and Profit Shifting, v nadaljnjem besedilu: BEPS), zlasti možnost ustanavljanja povezanih nerezidenčnih davčnih zavezancev in preusmerjanja dobička rezidenčnega podjetja prek nerezidenčnega povezanega podjetja. V končnem poročilu o ukrepu 3 BEPS v zvezi z uporabo pravil o nadzorovanih tujih družbah so predstavljena priporočila za države članice OECD in države, ki niso članice OECD, glede oblikovanja učinkovitih pravil o nadzorovanih tujih družbah (50). Poročilo je bilo pripravljeno za zagotovitev, da bodo jurisdikcije, ki se odločijo uporabljati pravila o nadzorovanih tujih družbah, to lahko storile tako, da bodo davčnim zavezancem učinkovito preprečile prenos dobička v tuje hčerinske družbe in s tem izognitev obdavčitvi. V poročilu so pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah navedena kot primer pravil, v katerih se uporabljajo koncepti, ki jih je razvila OECD, da bi se opredelile funkcije osebja skupine, pristojnega za odločanje, povezane s posameznim sredstvom, za določitev področja uporabe pravil (51).

2.4.2 Direktiva proti izogibanju davkom

(42) Na ravni Unije je Svet 12. julija 2016 sprejel direktivo proti izogibanju davkom (52). Uvodne izjave navedene direktive se izrecno sklicujejo na končna poročila o 15 ukrepih OECD za preprečevanje erozije davčne osnove in preusmerjanja dobička ter sklepe Sveta z dne 8. decembra 2015, v katerih je poudarjena potreba po skupnih, a prilagodljivih rešitvah na ravni Unije, skladnih s sklepi OECD o preprečevanju erozije davčne osnove in preusmerjanja dobička. V uvodnih izjavah je navedeno tudi: „Učinek pravil o nadzorovanih tujih družbah je, da se dohodek nizko obdavčene nadzorovane hčerinske družbe ponovno pripiše njeni matični družbi. Matična družba se nato obdavči za ta pripisani dohodek v državi, kjer je rezidentka za davčne namene. Glede na prednostne naloge politike zadevne države se lahko pravila o nadzorovanih tujih družbah uporabljajo za celotno nizko obdavčeno odvisno družbo, posebne kategorije dohodka ali pa samo za dohodek, ki je bil umetno preusmerjen v odvisno družbo.“

(43) Dejansko pravilo o nadzorovanih tujih družbah je določeno v členu 7 direktive proti izogibanju davkom, državam članicam pa omogoča, da izbirajo med dvema različnima vrstama pravil o nadzorovanih tujih družbah. Standardno pravilo, pri katerem so navedene vrste dobička, ki bi – če so nizko obdavčene – morale biti obdavčene na podlagi pravila o nadzorovanih tujih družbah, je vključeno v odstavke 1, 2(a) in 3 člena 7. Alternativno pravilo, ki temelji na preizkusu funkcij osebja, pristojnega za odločanje, je vključeno v odstavke 1, 2(b) in 4 člena 7, pri čemer je navedeno, da se dobiček nadzorovane tuje družbe, ki izhaja iz funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ki se izvajajo v državi članici nadzora, obdavči z dajatvijo za nadzorovano tujo družbo (53).

(44) Najpomembnejši deli člena 7 se glasijo: „Člen 7 Pravila o nadzorovanih tujih družbah 1. Država članica davčnega zavezanca obravnava subjekt […] kot nadzorovano tujo družbo, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji: […] 2. Kadar se subjekt […] obravnava kot nadzorovana tuja družba v skladu z odstavkom 1, država članica davčnega zavezanca vključi v davčno osnovo: (a) nerazdeljeni dohodek subjekta ali dohodek stalne poslovne enote, ki izhaja iz naslednjih kategorij: (i) obresti ali drugega dohodka iz finančnih sredstev; […] Ta točka se ne uporablja, če ustrezna dejstva in okoliščine potrjujejo, da nadzorovana tuja družba opravlja pomembno gospodarsko dejavnost, za katero ima na voljo osebje, opremo, sredstva in prostore. […] ali (b) nerazdeljeni dohodek subjekta ali stalne poslovne enote, ki izhaja iz nepristnih ureditev, vzpostavljenih poglavitno z namenom pridobitve davčne ugodnosti. Za namene te točke se šteje, da je shema ali niz shem nepristen, kolikor subjekt ali stalna poslovna enota ne bi imela sredstev ali ne bi prevzela tveganj, ki ustvarjajo njegov oziroma njen celotni dohodek ali del njegovega oziroma njenega dohodka, če ne bi bila pod nadzorom družbe, ki izvaja funkcije osebja, pristojnega za odločanje, ki so povezane s temi sredstvi in tveganji, te funkcije pa imajo ključno vlogo pri ustvarjanju dohodka nadzorovane družbe. 3. Kadar je v skladu s pravili države članice davčna osnova za davčnega zavezanca izračunana na podlagi točke (a) odstavka 2, se lahko država članica odloči, da subjekta ali stalne poslovne enote ne bo obravnavala kot nadzorovano tujo družbo iz odstavka 1, če ena tretjina ali manj dohodka, ki ga prejme subjekt ali stalna poslovna enota, spada v kategorije iz točke (a) odstavka 2. Kadar je v skladu s pravili države članice davčna osnova za davčnega zavezanca izračunana na podlagi točke (a) odstavka 2, se lahko država članica odloči, da finančnih podjetij ne bo obravnavala kot nadzorovane tuje družbe, če ena tretjina ali manj dohodka subjekta iz kategorij iz točke (a) odstavka 2 izhaja iz transakcij z davčnim zavezancem ali njegovimi povezanimi podjetji. […]“

2.5 Področje uporabe izjeme

(45) Izjema pri financiranju skupin velja od 1. januarja 2013. Davčni zavezanci, ki lahko izkoristijo izjemo pri financiranju skupin, so zavezanci za davek od dohodkov pravnih oseb – ali obdavčljivi subjekti –, rezidenti ZK, ki nadzorujejo nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, in so v svoji napovedi davka od dohodkov pravnih oseb vložili zahtevek za uporabo poglavja 9 za izračun dajatve za nadzorovano tujo družbo v zvezi s tem dobičkom namesto izračuna te dajatve na podlagi pravil iz poglavja 5. Navedeni davčni zavezanci so del multinacionalne skupine, ki vključuje vsaj obdavčljivi subjekt rezident ZK, nadzorovano tujo družbo in tujo hčerinsko družbo, ki se financira na podlagi upravičenega posojilnega razmerja in ki jo prav tako nadzoruje navedeni obdavčljivi subjekt. Kot je navedeno v uvodni izjavi 38, se ta izjema od 1. januarja 2019 ne uporablja več za netrgovalni finančni dobiček, če so ustrezne funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK.

(46) Obvezni postopek predhodne odobritve ali vnaprejšnje potrditve ne obstaja. Za pravilno razlago davčne zakonodaje v zvezi s pravili o nadzorovanih tujih družbah je na voljo tudi storitev ZK za neobvezno potrditev. Komisija je zahtevala in prejela seznam neobveznih potrditev, povezanih s spremenjenimi določbami o nadzorovanih tujih družbah, ki so jih organi ZK izdali od uvedbe spremenjenih pravil o nadzorovanih tujih družbah do 31. marca 2014. Te so vključevale primere, v katerih je obdavčljivi subjekt zaprosil za neobvezno potrditev za zahtevek na podlagi poglavja 9, s katerim je zaprosil bodisi za delno bodisi za popolno oprostitev, in tudi vprašanja glede razlage, ki so vključevala druge vidike pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah, kot je uporaba oprostitve na ravni subjekta. Tako kot vse neobvezne potrditve, ki jih izda HMRC, zagotavljajo nasvete v primeru dejanske negotovosti pri razlagi posamezne pravne določbe.

3. RAZLOGI ZA ZAČETEK POSTOPKA

(47) Komisija se je odločila začeti formalni postopek preiskave, ker je predhodno menila, da izjema pri financiranju skupin pomeni državno pomoč v smislu člena 107(1) Pogodbe, in je imela pomisleke glede tega, ali jo je mogoče šteti za združljivo z notranjim trgom.

(48) Komisija je izrazila predhodno stališče, da izjema pri financiranju skupin pomeni shemo pomoči v smislu člena 1(d) Uredbe Sveta (EU) 2015/1589 (54), ker so v skladu z njo družbe iz ZK v multinacionalnih skupinah oproščene dajatve za nadzorovano tujo družbo, ki bi bila sicer obračunana od določenega netrgovalnega finančnega dobička, ki ga ustvarijo nadzorovane tuje družbe, ki jih nadzorujejo, ne da bi bili potrebni nadaljnji izvedbeni ukrepi.

(49) Komisija je sprejela predhodno stališče, da sporni ukrep omogoča selektivno prednost. Menila je, da izjema pri financiranju skupin pomeni odstopanje od pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah (ki jih je Komisija v tej zadevi štela za referenčni sistem), saj je bil z njo določen netrgovalni finančni dobiček oproščen dajatve za nadzorovano tujo družbo.

(50) Komisija je tudi predhodno menila, da je prednost, dodeljena s spornim ukrepom, selektivna, ker je bila na voljo samo subjektom, ki izvajajo finančne transakcije, v katere so vključeni povezani tuji dolžniki, ni pa bila na voljo subjektom, ki izvajajo druge finančne transakcije, v katere so vključeni bodisi povezani dolžniki iz ZK bodisi tretji dolžniki iz ZK ali tujine, čeprav se zdi, da so glede na cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah vsi v primerljivem pravnem in dejanskem položaju.

(51) Komisija je nadalje predhodno menila, da izjeme pri financiranju skupin ni mogoče utemeljiti z naravo ali splošno shemo pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah, saj po njenem mnenju netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja ne pomeni manjšega tveganja za umetno preusmeritev dobička v primerjavi z drugimi vrstami netrgovalnega finančnega dobička glede na cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah. Komisija je menila, da se sporni ukrep ne zdi nujen za uresničevanje logičnega ali legitimnega cilja, tudi če bi bil nujen, pa po njenem mnenju ni sorazmeren.

(52) Ker so bili vsi drugi pogoji iz člena 107(1) Pogodbe izpolnjeni, je Komisija predhodno sklenila, da izjema pri financiranju skupin pomeni državno pomoč. Ker organi ZK niso predložili nobenih argumentov za dokaz, da bi se lahko uporabljala katera od izjem iz člena 107(2) ali (3) Pogodbe, in glede na to, da ukrep pomeni pomoč za tekoče poslovanje, je Komisija imela pomisleke glede tega, ali je mogoče ukrep šteti za združljiv z notranjim trgom. Zato se je odločila, da bo v zvezi s spornim ukrepom začela postopek iz člena 108(2) Pogodbe.

4. PRIPOMBE ZDRUŽENEGA KRALJESTVA

(53) Organi ZK se ne strinjajo s pomisleki, ki jih je Komisija izrazila v sklepu o začetku postopka. V dopisu z odgovorom na sklep o začetku postopka z dne 15. januarja 2018 navajajo štiri argumente v podporo svojemu stališču, da izjema pri financiranju skupin ne pomeni pomoči v smislu člena 107(1) Pogodbe: (a) izjema pri financiranju skupin ne daje prednosti nobenemu podjetju ali pomeni prednosti. Namenjena je določitvi meja za davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb, saj je z njo opredeljen umetno preusmerjen dobiček, ne pa zagotovljena oprostitev od že določene davčne osnove; (b) ustrezni referenčni sistem bi moral biti sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK (55); (c) izjema pri financiranju skupin ni odstopanje od referenčnega sistema, saj ne razlikuje med gospodarskimi subjekti, ki so glede na cilje referenčnega sistema v dejansko in pravno primerljivem položaju; (d) če izjema pri financiranju skupin dejansko pomeni odstopanje od referenčnega sistema, je to odstopanje mogoče utemeljiti s temeljnimi in usmerjevalnimi načeli navedenega referenčnega sistema. Organi ZK so predložili dodatne utemeljitve v poznejšem dopisu z dne 22. marca 2018, pripombe glede prispevkov zainteresiranih strani v dopisu z dne 23. februarja 2018 in dodatno pojasnilo glede uporabe pravil o nadzorovanih tujih družbah za finančne dobičke v dopisu z dne 3. julija 2018.

4.1 Pripombe glede obstoja prednosti

(54) Organi ZK trdijo, da se z izjemo pri financiranju skupin ne izboljšuje finančni položaj podjetja s tem, da mu olajša dajatve, ki bi bile običajno vključene v njegov proračun, ali zmanjša davek, ki bi ga običajno moralo plačati, zato z njo podjetju ni dodeljena selektivna prednost. Opozarjajo, da je z reformo davka od dohodkov pravnih oseb iz leta 2013 davčni sistem postal bolj teritorialen, kar pomeni, da dobiček družbe nerezidentke običajno ni obdavčen v ZK (razen če obstaja stalna poslovna enota) in da družba rezidentka ZK običajno ne plača davka od dobička svojih hčerinskih družb (ne)rezidentk ZK. Ureditev za nadzorovane tuje družbe je izjema od teh splošnih načel. Njen namen je, da se družbi rezidentki ZK naloži plačilo davka od dobička njenih hčerinskih družb nerezidentk, če je bil navedeni dobiček umetno preusmerjen iz ZK.

(55) Organi ZK trdijo, da ker je namen ureditve za nadzorovane tuje družbe zaščititi davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb v ZK, je to, kar je mišljeno z umetnim preusmerjanjem iz ZK, nujno odvisno od tega, kaj bi bilo po mnenju ZK treba vključiti v navedeno osnovo, dokler je opredelitev v skladu s pravom Unije.

(56) Organi ZK navajajo, da je v poglavju 5 skupaj s poglavjem 9 opredeljeno področje uporabe ureditve za nadzorovane tuje družbe z opredelitvijo, kateri netrgovalni finančni dobiček je treba šteti za umetno preusmerjen. V poglavju 5 so določena začetna sita za opredelitev netrgovalnega finančnega dobička, ki je bil morebiti umetno preusmerjen, s poglavjem 9 pa je zagotovljeno, da ni na področje uporabe dajatve vključen noben dobiček, če na podlagi dodatnih meril ni razumno sklepati, da je bil umetno preusmerjen.

(57) Dobiček, ki spada pod izjemo pri financiranju skupin, se torej po navedbah organov ZK ne šteje za umetno preusmerjeni dobiček. To pomeni, da se uporabljajo splošna načela sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb in da dobiček, ki ga je ustvarila hčerinska družba nerezidentka, ne bi smel biti obdavčen. Neobdavčitev navedenega dobička torej ne pomeni prednosti.

(58) Organi ZK tudi opozarjajo, da je Splošno sodišče v zadevi Sanierungsklausel (56) razsodilo, da izjema od določbe proti izogibanju davkom, ki ni skladna s ciljem navedene določbe, pomeni odstopanje. Vendar po mnenju organov ZK izjema pri financiranju skupin ne pomeni take izjeme, saj ne določa, da se ureditev za nadzorovane tuje družbe ne uporablja za nekatere gospodarske subjekte, ampak določa, ali in v kakšnem obsegu je mogoče za dobiček, ki izhaja iz posojil znotraj skupine, šteti, da je bil umetno preusmerjen iz ZK. Izjema je po mnenju organov ZK torej v skladu s ciljem ureditve za nadzorovane tuje družbe.

4.2 Pripombe glede selektivnosti

4.2.1 Referenčni sistem bi moral biti sistem ZK za obdavčitev dohodkov pravnih oseb

(59) Organi ZK se ne strinjajo s stališčem Komisije v sklepu o začetku postopka, da je referenčni sistem ureditev ZK za nadzorovane tuje družbe, in kot pravilni referenčni sistem navajajo sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK. Trdijo, da je mogoče namen in zasnovo ureditve za nadzorovane tuje družbe razumeti samo v okviru splošnega pristopa ZK k obdavčitvi dobička pravnih oseb.

(60) Organi ZK navajajo, da je razumevanje opredelitve dobička pravnih oseb, vključno z obravnavo različnih postavk prihodkov in odhodkov ter časom njihovega priznanja v okviru širšega sistema ZK za obdavčitev dohodkov pravnih oseb, bistveno za razumevanje posebnih priložnosti za zlorabe, pred katerimi naj bi varovala ureditev za nadzorovane tuje družbe.

(61) Organi ZK poudarjajo, da je ureditev za nadzorovane tuje družbe le eden od številnih ukrepov proti izogibanju davkom, ki so namenjeni zaščiti davčne osnove ZK, ter da pristop, sprejet v sistemu ZK za obdavčitev dohodkov pravnih oseb v ZK, k določitvi cene poslov znotraj skupine in njegovi širši ukrepi za zaščito davčne osnove, kot so pravila o „davku od preusmerjenega dobička“ in „hibridnem neskladju“, zagotavljajo pomemben kontekst za razumevanje ureditve za nadzorovane tuje družbe kot dela obrambe ZK pred umetnim preusmerjanjem dobička.

(62) Po mnenju organov ZK presoja teh širših političnih preudarkov, na katerih temelji sistem ZK za obdavčitev dohodkov pravnih oseb, pomaga razumeti podrobno zasnovo pravil o nadzorovanih tujih družbah – namreč potrebo po uporabni ureditvi, s katero se dosegajo sorazmerni rezultati za različne vrste družb v sistemu obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK, obenem pa tudi upošteva pravo Unije o temeljnih svoboščinah (57).

(63) Če bi bila ureditev za nadzorovane tuje družbe opredeljena kot referenčni sistem, organi ZK trdijo, da je treba cilj navedene ureditve opredeliti glede na ureditev obdavčitve dohodkov pravnih oseb, v katerem se izvaja. V tem primeru je mogoče sam cilj ureditve za nadzorovane tuje družbe opisati kot „zaščita davčne osnove davka od dohodkov pravnih oseb v ZK s tem, da se poskušajo opredeliti in na področje uporabe davka ZK vključiti dobički, za katere je razumno domnevati, da so bili umetno preusmerjeni iz ZK, z uporabnim sklopom pravil, ki so v skladu z evropskim pravom“ (58).

4.2.2 Izjema pri financiranju skupin ni odstopanje

(64) Organi ZK menijo, da izjema pri financiranju skupin iz poglavja 9 ne zagotavlja prednosti, ki je prima facie selektivna, saj ne razlikuje med gospodarskimi subjekti, ki so glede na cilje referenčnega sistema v primerljivem pravnem in dejanskem položaju.

(65) Organi ZK primerjajo položaj, zajet z izjemo pri financiranju skupin – nadzorovana tuja družba, ki prejema netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja –, s položaji, ki z navedeno izjemo niso zajeti in v katerih nadzorovane tuje družbe prejemajo netrgovalni finančni dobiček iz posojanja povezanim osebam v ZK ali tretjim osebam.

(66) Organi ZK menijo, da so te tri vrste pasivnega posojanja – tj. upravičena posojilna razmerja, posojanje povezanim osebam v ZK (ki ga organi ZK imenujejo „posojila družbe družbenikom“) in posojanje tretjim osebam (ki ga organi ZK imenujejo „hranilniki“) – bistveno različni položaji, v katerih nastajajo različne priložnosti za izogibanje davkom in različna tveganja umetnega preusmerjanja, zato niso dejansko in pravno primerljivi.

(67) Organi ZK menijo, da posojila družbe družbenikom in hranilniki očitno niso poslovno utemeljeni in pomenijo očiten znak umetnega preusmerjanja (59). Položaj je manj očiten pri upravičenem posojilnem razmerju, pri katerem lahko v okviru finančnih družb, ki se ukvarjajo s posojanjem tujim družbam v skupini, obstaja jasnejša poslovna utemeljitev in je lahko težje objektivno dokazati, da ureditev vključuje umetno preusmeritev dobička. Na tej podlagi ZK trdi, da tri vrste posojanja niso dejansko in pravno primerljive (60).

(68) Poleg tega organi ZK opozarjajo, da je Komisija v preteklih odločbah v zvezi z nizozemsko shemo Groepsrentebox (61) in madžarsko davčno shemo za obresti znotraj skupine (62) priznala, da obstajajo razlike med obrestmi iz povezanih družb skupine in tretjih družb (63).

(69) Organi ZK se ne strinjajo s stališčem Komisije, da se običajno šteje, da največje tveganje za davčno motivirane strukture, zlasti kadar zadeva finančne ureditve, ki izkoriščajo arbitražo med dolžniškim in lastniškim kapitalom, obstaja v razmerjih med družbami. Trdijo, da izjema pri financiranju skupin izraža odločitev politike ZK, da ne obravnava umetnega preusmerjanja tujega dobička. Različno obravnavanje, ki ga je opredelila Komisija, naj bi bilo torej neločljivo povezano s ciljem pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah. Organi ZK opozarjajo, da se ureditev za nadzorovane tuje družbe nanaša samo na umetno preusmerjanje dobička iz ZK, ne na umetno preusmerjanje obresti tuje družbe znotraj skupine, pri katerem ZK ni oškodovano.

4.2.3 Utemeljitev s temeljnimi in usmerjevalnimi načeli referenčnega sistema

(70) Organi ZK trdijo, da je izjema pri financiranju skupin, če pomeni odstopanje, utemeljena s temeljnimi in usmerjevalnimi načeli sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb in ureditve za nadzorovane tuje družbe, tj. preprečevanjem umetnega preusmerjanja dobička iz ZK s sistemom, ki je zanesljiv, uporaben in združljiv s pravom Unije.

(71) Organi ZK poudarjajo, da poglavje 9 temelji na mehaničnem preizkusu, s katerim je vzpostavljeno primerno ravnotežje med ustreznim obravnavanjem samo primerov visokega tveganja med različnimi davčnimi zavezanci in hkratnim zagotavljanjem, da ni čezmerne vključitve dobička, ki ne bi bila združljiva s sodno prakso Unije o temeljnih svoboščinah. Organi ZK trdijo, da se v skladu s sodno prakso Evropskega sodišča o svobodi ustanavljanja, zlasti zadevo Cadbury Schweppes (64), v zvezi s tujimi hčerinskimi družbami z dejanskimi gospodarskimi dejavnostmi ne sme naložiti nikakršna dajatev za nadzorovano tujo družbo. Navajajo, da so bili mehanični preizkusi in fiksni deleži določeni na ravneh, ki zagotavljajo, da ni čezmerne vključitve dobičkov. Menijo, da je to ravnotežje očitno v skladu z mednarodno sprejeto prakso in zlasti poročilom o ukrepu 3 BEPS.

(72) Organi ZK trdijo, da je v poglavjih 5 in 9 izražen ta pristop z uporabo posebnih meril za razlikovanje med tveganjem in učinkom različnih ureditev na davčno osnovo ZK ter z uporabo mehaničnega pristopa k obvladovanju tveganj za izogibanje davkom med različnimi davčnimi zavezanci. Z uporabo tega pristopa se dobijo razumni približki umetno preusmerjenega dobička v ureditvah, pri katerih je to težko ugotoviti ali v katerih so potrebne subjektivne presoje na podlagi ustreznih nasprotnih dejstev; po mnenju organov ZK to ustrezno ravnotežje zagotavlja 75-odstotna oprostitev/25-odstotna stopnja vključitve pri izjemi pri financiranju skupin.

5. PRIPOMBE ZAINTERESIRANIH STRANI

(73) Pripombe je predložilo osem zainteresiranih strani. Pravniška zbornica Law Society of England and Wales je pripombe predložila 19. decembra 2017. Partnerstvo z omejeno odgovornostjo Joseph Hage Aaronson LLP je pripombe predložilo 21. decembra 2017. Štiri zainteresirane strani, ki so zaprosile za anonimnost, so pripombe predložile 22. decembra 2017. Istega dne je pripombe predložilo partnerstvo z omejeno odgovornostjo Ernst & Young LLP. Nazadnje je 2. januarja 2018 pripombe glede sklepa o začetku postopka predložila družba Vodafone Group plc. Zainteresirane strani so bodisi podjetja, ki so v preteklih letih uporabljala izjemo pri financiranju skupin, bodisi svetovalna podjetja na področju davkov, ki strankam iz ZK svetujejo glede mednarodnih davčnih vprašanj, vključno z uporabo spornega ukrepa, v enem primeru pa je to nacionalna organizacija iz ZK, ki zastopa pravnike iz ZK.

(74) V večini pripomb zainteresiranih strani so v bistvu ponovljeni argumenti, ki so jih navedli organi ZK. Kjer so zainteresirane strani navedle nove argumente, ki jih organi ZK niso, so ti novi argumenti povzeti v tem oddelku.

5.1 Pripombe glede izbire referenčnega sistema

(75) Več zainteresiranih strani se strinja s stališčem ZK, da je referenčni sistem sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK kot celota, saj so pravila o nadzorovanih tujih družbah sestavni in nujni del določb ZK o obdavčitvi dohodkov pravnih oseb, ki se uporabljajo za vse skupine podjetij s tujimi hčerinskimi družbami.

(76) Joseph Hage Aaronson LLP zatrjuje, da so pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah pravilni referenčni sistem, vendar trdi, da obsega več medsebojno prepletenih ciljev – preprečevanje izogibanja davkom, omejitev njegovega področja uporabe na nepristne dejavnosti v tujini in zagotovitev obvladljive ureditve. Poglavji 5 in 9 se uporabljata skupaj, pri čemer se medsebojno uravnotežujeta za dosego teh medsebojno prepletenih ciljev. Nekatere zainteresirane strani trdijo, da če bi bila ureditev za nadzorovane tuje družbe pravilni referenčni sistem, bi bilo merilo ali običajno pravilo, ki opredeljuje umetno preusmerjeni dobiček, poglavje 4. Sporni ukrep potem ne bi mogel biti opredeljen kot odstopanje od navedenega sistema, ker je delna oprostitev zahtevnejša od splošnih pravil iz poglavja 4, saj vodi do davka ZK v več primerih, v katerih dobiček iz poslovanja nadzorovane tuje družbe na podlagi poglavja 4 ne bi bil zavezan dajatvi za nadzorovano tujo družbo, namreč kadar v ZK ni funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ali kadar je delež funkcij osebja, pristojnega za odločanje, v ZK manjši od 50 % vseh ustreznih funkcij osebja, pristojnega za odločanje.

(77) Ena zainteresirana stran navaja, da je Sodišče odločilo, da zakonodajna tehnika ne more vplivati na oceno selektivnosti (65). Zgolj dejstvo, da zakonodajna tehnika ZK obsega široko razprostrtje mreže in nato zožitev področja uporabe zakonodaje s posebnimi določbami, v katerih je pojasnjeno, kaj se šteje za sprejemljivo, ne pomeni, da je široko pravilo skupna ali običajna ureditev.

(78) Več zainteresiranih strani navaja, da izjema pri financiranju skupin ne odstopa od ciljev ureditve za nadzorovane tuje družbe, ampak zagotavlja skladnost s sodno prakso Sodišča o svobodi ustanavljanja, zlasti s sodbo Cadbury Schweppes. V skladu z njo se lahko z ureditvijo za nadzorovane tuje družbe dajatev za nadzorovano tujo družbo naloži samo v primeru popolnoma umetnega konstrukta, s katerim naj bi se zaobšla davčna zakonodaja ZK, in ne v primeru ureditve, s katero naj bi se zaobšla tuja davčna zakonodaja. Zainteresirane strani menijo, da je to cilj izjeme pri financiranju skupin.

5.2 Pripombe glede odstopanja

(79) Po mnenju več zainteresiranih strani so v enakem pravnem in dejanskem položaju samo družbe ZK z nadzorovanimi tujimi družbami, ki ustvarjajo isto kategorijo netrgovalnega finančnega dobička. Položaja, ki nista zajeta z izjemo pri financiranju skupin, tj. posojanje povezanim osebam v ZK ali posojanje tretjim osebam, se očitno razlikujeta od položajev, ki vključujejo upravičena posojilna razmerja. Po eni strani so posojila nadzorovane tuje družbe družbi skupine, ki je rezidentka ZK, očiten primer erozije davčne osnove ZK; po drugi strani se s pasivnimi posojili za tretjo osebo ali depoziti pri njej ne financirajo dejanske poslovne operacije.

(80) Nasprotno pa ima lahko v položaju, ki bi bil morebiti lahko zajet z izjemo pri financiranju skupin in v katerem nadzorovane tuje družbe družb ZK prejmejo netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, nadzorovana tuja družba lokalno vsebino in jasnejšo poslovno utemeljitev, na primer financiranje dejanskih dejavnosti tujih družb v skupini. Cilj preizkusov pri izjemi pri financiranju skupin je opredeliti in izključiti položaj, ki bi v skladu s sodbo Cadbury Schweppes moral biti oproščen dajatve za nadzorovano tujo družbo.

(81) Nazadnje, zainteresirane strani trdijo, da se s posojanjem tretjim osebam ustvarja presežni dobiček za skupino kot celoto, ki bo večinoma umetno preusmerjen, medtem ko je posojanje tujim povezanim osebam stvar razdelitve sredstev znotraj skupine za financiranje dejanskih dejavnosti operativnih družb v tujini.

5.3 Pripombe glede utemeljitve

(82) Zainteresirane strani tudi navajajo, da je mogoče izjemo pri financiranju skupin utemeljiti s potrebo po uporabnih pravilih. Nekatere od njih navajajo argumente o sorazmernosti razmerja med dolžniškim in lastniškim kapitalom v višini 1: 3, ki podpira raven delne oprostitve (75 %), pri čemer trdijo, da ga ni mogoče primerjati s tem, kar bi bila razumna stopnja podkapitalizacije. Druge opredeljujejo 25-odstotno vključitev/75-odstotno oprostitev kot pragmatično rešitev v okoliščinah, kjer ni izvedljivo od družb zahtevati, naj opredelijo ali natančno izsledijo vir vsakega posameznega zneska kapitala. To bi pomenilo veliko breme pri izpolnjevanju zahteve.

(83) Ena od zainteresiranih strani opozarja, da so nekateri davčni zavezanci morda uporabili upravno preprostejša pravila iz poglavja 9, ne da bi preverili, ali so ugodnejša od uporabe pravil iz poglavja 5, tako da so navedeni davčni zavezanci od uporabe poglavja 9 v resnici pridobili malo ali nič.

6. OCENA DRŽAVNE POMOČI

6.1 Obstoj pomoči

(84) Člen 107(1) Pogodbe določa, da je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva z notranjim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami.

(85) V skladu z ustaljeno sodno prakso morajo biti za opredelitev ukrepa kot pomoči v smislu člena 107(1) Pogodbe izpolnjeni vsi pogoji iz navedene določbe (66). Splošno sprejeto je torej, da mora za opredelitev ukrepa kot državne pomoči, prvič, obstajati posredovanje iz državnih sredstev, ki ga mora biti mogoče pripisati državi, drugič, posredovanje mora biti tako, da lahko vpliva na trgovino med državami članicami, tretjič, s posredovanjem mora biti podjetju dodeljena selektivna prednost in, četrtič, posredovanje mora izkrivljati ali bi lahko izkrivljalo konkurenco (67).

(86) Kar zadeva prvi pogoj za ugotovitev državne pomoči, je podlaga za izjemo pri financiranju skupin poglavje 9 dela 9A zakona TIOPA, tj. zakonodajni akt, ki nujno prihaja od države. Izjemo pri financiranju skupin je torej mogoče pripisati ZK.

(87) Kar zadeva financiranje ukrepa iz državnih sredstev, je Sodišče doslej dosledno odločalo, da ukrep, s katerim javni organi nekaterim podjetjem odobrijo davčno oprostitev, ki, čeprav ne vključuje pozitivnega prenosa državnih sredstev, ta podjetja postavlja v ugodnejši finančni položaj kot druge davčne zavezance, pomeni državno pomoč (68). Kot je pojasnjeno v oddelku 2.2 in v nadaljevanju v oddelku 6.3, je posledica izjeme pri financiranju skupin zmanjšanje obveznosti plačila davka od dohodkov pravnih oseb v ZK za podjetja, ki so uporabila sporni ukrep, z zmanjšanjem dajatve za nadzorovano tujo družbo, ki bi se sicer uporabljala na podlagi običajne uporabe pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah. Posledično so zaradi izjeme pri financiranju skupin izgubljena državna sredstva, saj vsako znižanje davka od dohodkov pravnih oseb v ZK za podjetja, ki imajo korist od spornega ukrepa, povzroči izgubo davčnih prihodkov, ki bi sicer bili na voljo ZK.

(88) Kar zadeva drugi pogoj za ugotovitev državne pomoči, so podjetja, ki imajo korist od spornega ukrepa, družbe rezidentke ZK, ki so del multinacionalne skupine, delujoče v več jurisdikcijah, ki bi lahko vključevale druge države članice, tako da lahko kakršna koli prednost v korist navedenih podjetij vpliva na trgovino znotraj Unije. Poleg tega so s spornim ukrepom večje prednosti na voljo davčnim zavezancem ZK, ki so del multinacionalnih skupin s sedežem v ZK, kot davčnim zavezancem ZK, ki so del multinacionalnih skupin s sedežem v drugih državah članicah. Izjema pri financiranju skupin je namreč na voljo samo za obresti, pridobljene od tuje družbe v skupini, če zadevno tujo družbo v skupini nadzorujejo iste družbe rezidentke ZK, kot nadzorujejo nadzorovano tujo družbo. Ni pa na voljo, če obresti izhajajo od tuje družbe v skupini, ki jo nadzorujejo družbe, ki so rezidentke druge države članice. Povedano drugače, negativni učinek izjeme pri financiranju skupin na trgovino znotraj Unije je dvojen. Prvič, multinacionalne skupine s sedežem v ZK lahko premestijo finančne funkcije skupine (ki zajemajo predvsem funkcije osebja, pristojnega za odločanje) iz tujine v ZK, da bi izkoristile znižano davčno stopnjo, ki jo ponuja izjema pri financiranju skupin. In drugič, tuje multinacionalne skupine s finančnimi dejavnostmi skupine v ZK bi lahko bile spodbujene k prestrukturiranju v multinacionalno skupino s sedežem v ZK, tako da bi svojo osrednjo holdinško družbo preselile v ZK, da bi povečale ugodnost izjeme pri financiranju skupin. Sporni ukrep torej lahko vpliva na odločitve multinacionalnih skupin glede lokacije finančnih funkcij skupine in njihovega sedeža v Uniji ter tako vpliva na trgovino znotraj Unije.

(89) Prav tako se za ukrep, ki ga odobri država, šteje, da izkrivlja ali bi lahko izkrivljal konkurenco, kadar lahko izboljša konkurenčni položaj upravičenca v primerjavi z drugimi konkurenčnimi podjetji (69). Kolikor sporni ukrep podjetja, ki so upravičena do njega, razbremeni bremena, ki bi ga sicer morala nositi, tako da se z njim zmanjša obveznost plačila davka od dohodkov pravnih oseb, ki bi ga sicer morala plačati na podlagi običajnega sistema obdavčitve dobička pravnih oseb v ZK, ukrep izkrivlja ali bi lahko izkrivljal konkurenco, saj se z njem okrepi finančni položaj navedenih podjetij. Zato je v tej zadevi izpolnjen tudi četrti pogoj za ugotovitev državne pomoči.

6.2 Obstoj sheme

(90) Komisija meni, da sporni ukrep pomeni shemo pomoči v smislu člena 1(d) Uredbe (EU) 2015/1589. Z navedeno določbo je shema pomoči opredeljena kot „vsak akt, na podlagi katerega je mogoče brez nadaljnjih izvedbenih ukrepov dodeliti individualno pomoč podjetjem, opredeljenim v aktu na splošen in abstrakten način […]“.

(91) V navedeni opredelitvi so določena tri merila za to, da ukrep pomeni shemo pomoči: (i) biti mora akt, na podlagi katerega je mogoče dodeliti individualno pomoč; (ii) za tako dodelitev ne smejo biti potrebni nadaljnji izvedbeni ukrepi in (iii) morebitni upravičenci do pomoči morajo biti opredeljeni splošno in abstraktno.

(92) Kar zadeva prvo merilo, je izjema pri financiranju skupin odobrena na podlagi zakona TIOPA, ki je splošen zakon, izjema pri financiranju skupin pa je njegov sestavni del.

(93) Kar zadeva drugo merilo, Komisija ugotavlja, da za izjemo pri financiranju skupin niso potrebni nobeni nadaljnji izvedbeni ukrepi, ker je uporaba izjeme pri financiranju skupin na voljo vsem multinacionalnim skupinam, ki izpolnjujejo pogoje, preprosto tako, da se odločijo za njeno uporabo, in ker za uporabo ni potrebna nobena dodatna odobritev ali ukrep organov ZK (70).

(94) Kar zadeva tretje merilo, so v aktu, na podlagi katerega je odobrena izjema pri financiranju skupin, morebitni upravičenci opredeljeni splošno in abstraktno. Poglavje 9, ki je pravna podlaga za uporabo izjeme, se uporablja splošno in abstraktno za netrgovalni finančni dobiček iz posojil družbam v skupini, ki niso iz ZK, vendar so pod nadzorom ZK.

(95) Skratka, izjema pri financiranju skupin izpolnjuje merila iz člena 1(d) Uredbe (EU) 2015/1589, da se opredeli kot shema pomoči. V skladu s sodno prakso Sodišča lahko Komisija v primeru sheme pomoči preuči le splošne značilnosti zadevne sheme, ne da bi ji bilo treba preučiti vsak posamezen primer, v katerem je bila shema uporabljena (71).

6.3 Prednost

(96) Kadar se z ukrepom države izboljša neto finančni položaj podjetja, obstaja prednost v smislu člena 107(1) Pogodbe (72). Pri ugotavljanju obstoja prednosti je treba upoštevati učinek samega ukrepa (73). Kar zadeva davčne ukrepe, se lahko prednost dodeli z različnimi načini zmanjšanja davčnega bremena podjetja in zlasti z znižanjem davčne osnove ali zneska dolgovanega davka (74).

(97) Na podlagi spornega ukrepa lahko družba rezidentka ZK, ki je zavezana dajatvi za nadzorovano tujo družbo na podlagi poglavja 5, zahteva, naj se dajatev za nadzorovano tujo družbo določi na 25 % netrgovalnega finančnega dobička nadzorovane tuje družbe (delna 75-odstotna oprostitev) ali celo na nižji delež vse do 0 % (popolna oprostitev), če je netrgovalni finančni dobiček financiran iz „upravičenih virov“ ali če se uporablja pravilo „ujemanja obresti“. Izjema pri financiranju skupin se lahko zahteva samo v zvezi z določeno kategorijo netrgovalnega finančnega dobička, in sicer dobička, ki izhaja iz upravičenega posojilnega razmerja.

(98) Zato bo s spornim ukrepom vedno dodeljena prednost, če bi bilo na podlagi poglavja 5 več kot 25 % netrgovalnega finančnega dobička nadzorovane tuje družbe, ustvarjenega iz upravičenega posojilnega razmerja, zavezanega dajatvi za nadzorovano tujo družbo, in je z njim lahko dodeljena prednost, če bi bilo na podlagi poglavja 5 manj kot 25 % zadevnega netrgovalnega finančnega dobička zavezanega dajatvi za nadzorovano tujo družbo, odvisno od tega, ali je popolna oprostitev na voljo na podlagi pravila „upravičenih virov“ ali pravila „ujemanja obresti“.

(99) Dejstvo, da je z uporabo spornega ukrepa namesto določb poglavja 5 zagotovljena prednost, je priznano tudi v smernicah HMRC, ko je pojasnjeno, ali naj se vloži zahtevek za uporabo spornega ukrepa ali ne: „Če posojilo izhaja iz upravičenega posojilnega razmerja, bo s poglavjem 9 družbi zagotovljen ugodnejši rezultat kot z dajatvijo za nadzorovano tujo družbo na podlagi poglavja 5, razen če je z uporabo člena 371EB zakona TIOPA iz leta 2010 vsaj 75 % dobička v zvezi s posojilom oproščenih dajatve za nadzorovano tujo družbo. […] Pri velikih strukturnih posojilih pričakujemo, da bo večina funkcij osebja, pristojnega za odločanje, če ne vse, locirana v ZK“ (75).

(100) Poleg tega dejstvo, da vložitev zahtevka na podlagi poglavja 9 ni obvezna, pomeni, da je v popolni diskreciji obdavčljivega subjekta, ali bo uporabil pravila o določitvi dajatve za nadzorovano tujo družbo na podlagi poglavja 5 oziroma ali bo vložil zahtevek za delno (75-odstotno) ali popolno oprostitev. Družbe rezidentke ZK bodo zahtevek na podlagi poglavja 9 vložile samo, če je ta možnost ugodnejša od same uporabe poglavja 5. Čeprav ni mogoče popolnoma izključiti, da ta podjetja upoštevajo razloge upravne poenostavitve, bodo družbe rezidentke ZK zahtevek na podlagi poglavja 9 na splošno vložile, če se bo s tem znižala dajatev za nadzorovano tujo družbo, sicer dolgovano na podlagi poglavja 5.

(101) Na splošno bodo upravičenci do spornega ukrepa torej prejeli prednost v primerjavi s položajem, ko se ukrep ne uporabi.

6.4 Selektivnost

(102) Za določitev, ali je z davčnim ukrepom dodeljena selektivna prednost, je treba, prvič, opredeliti „običajno“ ali splošno davčno ureditev, ki se uporablja v zadevni državi članici, znano kot (davčni) referenčni sistem, in nato preučiti delovanje navedene ureditve glede na njen cilj (76). Drugič, treba je oceniti, ali ukrep odstopa od referenčnega sistema, s tem da različno obravnava gospodarske subjekte, ki so glede na cilj referenčnega sistema v primerljivem pravnem in dejanskem položaju. Če tako odstopanje obstaja, se bo ukrep štel za prima facie selektiven. Tretjič, če se ukrep šteje za odstopanje od referenčnega sistema, je lahko vseeno utemeljen z naravo in splošno strukturo referenčnega sistema. V zvezi s tem je zadevna država članica tista, ki mora dokazati, da sporni ukrep izhaja neposredno iz temeljnih ali usmerjevalnih načel referenčnega sistema, izhajajočih iz mehanizmov, ki so lastni sistemu ter potrebni za njegovo delovanje in učinkovitost. Če je odstopanje od referenčnega sistema utemeljeno s temi razlogi, se ukrep ne šteje za selektiven.

6.4.1 Referenčni sistem

(103) Komisija je v sklepu o začetku postopka menila, da je ustrezni referenčni sistem ureditev ZK za nadzorovane tuje družbe. Cilj ureditve ZK za nadzorovane tuje družbe je bil opisan kot zagotovitev obdavčitve dobička, ki je umetno preusmerjen iz ZK v povezane subjekte nerezidente, ki jih nadzoruje ZK (77). Komisija je na navedeni podlagi predhodno ugotovila, da bi odstopanje, ki vodi do prima facie selektivne obravnave, obstajalo, če bi bile nekatere družbe rezidentke ZK oproščene davka, ko bi (netrgovalni finančni) dobiček umetno preusmerile na nadzorovano tujo družbo, ki jo nadzorujejo, medtem ko splošno pravilo določa, da bo družbam rezidentkam ZK obdavčen (netrgovalni finančni) dobiček, umetno preusmerjen na nadzorovano tujo družbo, ki jo nadzorujejo, čeprav so glede na cilj referenčnega sistema (tj. zagotoviti obdavčitev dobička v ZK, umetno preusmerjenega na subjekt nerezident pod nadzorom ZK) oboje v primerljivem pravnem in dejanskem položaju.

(104) Organi ZK in nekatere zainteresirane strani so kot ustrezni referenčni sistem opredelili splošni sistem ZK za obdavčitev dohodkov pravnih oseb, pri čemer so trdili, da je mogoče namen in zasnovo ureditve za nadzorovane tuje družbe pravilno razumeti samo v okviru splošnega pristopa ZK k obdavčitvi dobička pravnih oseb. Čeprav se Komisija strinja s temi argumenti in priznava pomembnost cilja sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK v okviru cilja pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah, vztraja pri stališču, da so referenčni sistem za analizo spornega ukrepa kot državne pomoči pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah.

(105) ZK trdi, da ima „večinoma teritorialno ureditev obdavčitve dohodkov pravnih oseb, ki je zasnovana za obdavčitev dobička, ki ga je mogoče pripisati dejavnostim in sredstvom v ZK“ (78). Njen cilj je torej davčnim zavezancem rezidentom ZK ali davčnim zavezancem nerezidentom ZK s stalno poslovno enoto v ZK obdavčiti dobiček, ki izhaja iz dejavnosti in sredstev v ZK. Obdavčitev dobička davčnih zavezancev nerezidentov ZK brez stalne poslovne enote v ZK načeloma ne spada v cilj splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK. Vendar pa to ne velja nujno za tuje dobičke, ki so bili umetno preusmerjeni iz ZK, čeprav jih je mogoče pripisati dejavnostim in sredstvom v ZK. Dejansko bi bilo mogoče za pravila, s katerimi se doseže zadnjenavedeno, reči, da so nujna posledica večinoma teritorialnega davčnega sistema, kot je sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK, in ureditev ZK za nadzorovane tuje družbe je prav tovrstno pravilo. Kot pravilno navajajo organi ZK, je z ureditvijo ZK za nadzorovane tuje družbe v povezavi z vrsto drugih pravil proti zlorabam zaščiten sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK. Cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah je zaščititi davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb v ZK in s tem zagotoviti, da se s sistemom obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK doseže njegov cilj. Ta cilj se doseže tako, da se obdavči dobiček iz dejavnosti in sredstev v ZK, za katerega se šteje, da je bil umetno preusmerjen iz ZK na povezane subjekte nerezidente. Cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah namreč izhaja iz logične in nujne razširitve cilja splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK ter je zanj mogoče šteti, da tvori to logično in nujno razširitev navedenega cilja.

(106) Organi ZK so upravičeno navedli te dejavnike, vendar pa to ne pomeni, da je treba referenčni sistem za oceno spornega ukrepa, ki se nanaša na oprostitev dajatve za nadzorovano tujo družbo, razširiti na celotni sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK. Komisija meni, da so pravila o nadzorovanih tujih družbah poseben sklop pravil. So del splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK, vendar imajo svoj cilj. Ta izvira iz cilja splošnega sistema obdavčitve dohodkov pravnih oseb v ZK in mu je tudi namenjen, vendar pa je dovolj ločen, da sam tvori referenčni sistem.

(107) Referenčni sistem v okviru davčnih ukrepov ali dajatev obsega sklop pravil, ki skupaj tvorijo običajna ali splošna pravila za obdavčitev ali navedene dajatve v zadevni državi članici, pri čemer zajemajo vsa podjetja, za katera bi se lahko uporabljal davek ali dajatev. Pravila o nadzorovanih tujih družbah so tista, ki skupaj določajo predmet ali obdavčljivo podlago za dajatev za nadzorovano tujo družbo, tako da je torej treba preizkus primerljivosti izvesti v okviru teh pravil (79).

(108) Kar zadeva druge argumente, ki jih navajajo ZK in zainteresirane strani, načeloma ni mogoče reči, da je cilj davčnega sistema skladnost s katero koli veljavno zakonodajo Unije. Skladnost je preprosto pogoj, ki velja za vso zakonodajo vseh držav članic. Po mnenju Komisije potreba po uporabnih pravilih o nadzorovanih tujih družbah ni toliko cilj referenčnega sistema, vendar bi lahko pojasnila mehanizem, ki je lasten referenčnemu sistemu ter potreben za njegovo delovanje in učinkovitost.

6.4.1.1 Splošno pravilo na podlagi referenčnega sistema; določitev dajatve za nadzorovano tujo družbo

(109) Komisija uvodoma priznava, da je predvsem zakonodajalec ZK tisti, ki mora določiti potrebo po pravilih o preprečevanju zlorab in njihov obseg, da se zaščiti davčna osnova ZK (80). Obenem pa bi moralo ZK ob odločitvi, da bo uvedlo pravilo o preprečevanju zlorab, navedeno pravilo uporabljati enako za vse gospodarske subjekte. V zvezi z zakonodajo o državni pomoči to pomeni, da se položaja, ki sta glede na cilj pravila o preprečevanju zlorab pravno in dejansko primerljiva, ne bi smela obravnavati različno (81).

6.4.1.2 Zakonodajna tehnika kot taka ne določa odstopanja

(110) ZK in več zainteresiranih strani je navedlo, da je treba poglavji 5 in 9 brati skupaj za opredelitev, kaj ZK šteje za umetno preusmerjen netrgovalni finančni dobiček. Poudarjajo, da dejstvo, da je poglavje 9 ločeno od poglavja 5 in se omenja kot „izjema“, samo po sebi ne pomeni, da za namene državne pomoči poglavje 9 pomeni odstopanje od „običajne obravnave“, določene v poglavju 5. Komisija se delno strinja s tem stališčem. Vendar pa ugotovitev odstopanja v tej zadevi temelji na vsebinski analizi primerljivosti glede tega, ali se položaji, ki so glede na cilj referenčnega sistema pravno in dejansko podobni, obravnavajo različno. Kot je Sodišče poudarilo v sodbi A-Brauerei (82), „čeprav za namene dokazovanja selektivnosti davčnega ukrepa uporabljena zakonodajna tehnika ni odločilna, tako da ni vedno nujno, da ta selektivnost pomeni odstopanje od skupne davčne ureditve, je okoliščina, kot je v primeru ukrepa iz postopka v glavni stvari, da ima takšno naravo, upoštevna za to dokazovanje, če iz nje izhaja, da se razlikuje med dvema kategorijama gospodarskih subjektov in da sta a priori različno obravnavani, in sicer tako, da se za eno uporablja ukrep, ki pomeni odstopanje, za drugo pa še naprej velja skupna davčna ureditev, čeprav sta ti kategoriji v primerljivem položaju z vidika cilja, ki se uresničuje z navedeno ureditvijo (sodbi z dne 21. decembra 2016, Komisija/World Duty Free Group in drugi, C-20/15 P in C-21/15 P, ECLI:EU:C:2016:981, točka 77, in z dne 28. junija 2018, Andres (stečajni upravitelj družbe Heitkamp BauHolding)/Komisija, C-203/16 P, ECLI:EU:C:2018:505, točka 93)“.

(111) V tej zadevi to pomeni oceno, ali so s spornim ukrepom nekateri gospodarski subjekti izključeni iz obdavčitve z dajatvijo za nadzorovano tujo družbo za dobiček, ki bi sicer bil zajet z dajatvijo na podlagi splošnih meril za umetno preusmeritev, določenih v pravilih ZK o nadzorovanih tujih družbah, s čimer so družbe, ki so glede na cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah v primerljivem dejanskem in pravnem položaju, obravnavane različno.

(112) Treba je torej preučiti splošna merila, na podlagi katerih se oceni, kdaj se dobiček nadzorovane tuje družbe na podlagi pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah šteje za umetno preusmerjen, pri čemer je treba upoštevati vrsto in raven tveganj, ki se obvladujejo s temi pravili, strukturo in logiko teh pravil ter orodja, uporabljena za obvladovanje teh tveganj (83).

6.4.1.3 Metodologija in logika pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah

(113) Pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah vključujejo različne preizkuse, ki se bodisi splošno uporabljajo za vse vrste dobička bodisi so ciljno usmerjena na določene vrste dobička, ki ga ustvari nadzorovana tuja družba, da bi se opredelil in kvantificiral predpostavljeni celotni dobiček nadzorovane tuje družbe, ki preseže prag za dajatev za nadzorovano tujo družbo in tako postane obdavčljivi dobiček. Po navedbah ZK se v teh preizkusih in pogojih uporablja razlikovanje na podlagi vrste dejavnosti, na kateri temelji dobiček, da bi se upoštevalo tveganje izgube davčnih prihodkov v državni blagajni ZK v primeru različnih ureditev, s katerimi se ustvarja dobiček. Njihov cilj je zagotoviti upravno obvladljivost uporabe preizkusa v zvezi s preprečevanjem zlorab za širok obseg različnih ureditev za veliko število različnih davčnih zavezancev ter s tem zavarovati učinkovitost in uspešnost pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah.

(114) Komisija se strinja, da je lahko področje uporabe pravila, katerega cilj je zaščititi sistem obdavčitve dohodkov pravnih oseb pred izgubo davčnih prihodkov zaradi umetne preusmeritve dobičkov, usmerjeno na položaje, ki objektivno pomenijo največje tveganje za tako izgubo davčnih prihodkov, da se zagotovijo učinkovitost, obvladljivost in uspešnost navedenega pravila.

(115) Navedena logika se dejansko kaže v zasnovi pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah. Najprej je uporabljena zelo široka mreža – vsi dobički tujih hčerinskih družb, ki se nadzorujejo iz ZK –, nato pa so izključeni različni položaji, v katerih je po mnenju zakonodajalca ZK tveganje izgube davčnih prihodkov objektivno majhno. V smernicah HMRC v zvezi s pravili ZK o nadzorovanih tujih družbah je v zvezi s tem navedeno: „[Č]e se za nadzorovano tujo družbo uporablja ena od oprostitev za nadzorovano tujo družbo, ni treba preučiti, ali ima kakšen obdavčljivi dobiček ali ne,“ ter da bodo v praksi „skupine zlahka ugotovile, da bodo skoraj vse njihove tuje hčerinske družbe zunaj področja uporabe nove ureditve za nadzorovane tuje družbe ali izvzete iz nje“. Ta pristop je izražen v splošnih oprostitvah na ravni vstopa v poglavju 3 ter tudi v oprostitvah na ravni subjekta v poglavjih 10 do 14. Samo če se ne uporablja nobena od teh oprostitev, je treba opredeliti in kvantificirati obdavčljivi dobiček nadzorovane tuje družbe.

(116) Poglavje 3 je prvotni del določb o obračunavanju dajatve za nadzorovane tuje družbe. Vsebuje preizkuse, ki jih družbe rezidentke ZK uporabijo za nadzorovano tujo družbo, ki jo nadzorujejo, da bi ugotovile, ali je treba uporabiti katero od podrobnejših določb o obračunavanju dajatve iz poglavij 4 do 8. V zvezi z netrgovalnim finančnim dobičkom je na primer v poglavju 3 določeno, da lahko družbe rezidentke ZK spregledajo pravila iz poglavja 5 (in s tem tudi iz poglavja 9), če je netrgovalni finančni dobiček, ki ga ustvari nadzorovana tuja družba, stranski v razmerju do njenih drugih poslov in spada v okvir 5-odstotnega varnega pristana (84).

(117) Podobno poglavja 10 do 14 vsebujejo oprostitve na ravni subjekta (glej uvodni izjavi 19 in 20), kot so oprostitev izključenih ozemelj, oprostitev nizkega dobička in oprostitev nizke stopnje dobička, s katerimi je dobiček nadzorovane tuje družbe izključen s področja uporabe pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah, če je mogoče razumno predpostavljati, da obstaja majhno tveganje, da je bil dobiček take nadzorovane tuje družbe umetno preusmerjen, ali če splošneje obstaja majhno tveganje za izgubo davčnih prihodkov za državno blagajno ZK. Ta predpostavka se dejansko zdi razumna v zvezi z nadzorovanimi tujimi družbami, ki ustvarijo malo dobička, realizirajo nizko stopnjo dobička ali so obdavčene z razmeroma visoko efektivno davčno stopnjo.

(118) Skratka, namen pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah z oprostitvami na ravni vstopa in ravni subjekta je zagotoviti, da je uporaba pravil omejena na položaje, ki pomenijo veliko tveganje za državno blagajno ZK in pri katerih obstaja velika verjetnost umetnega preusmerjanja.

6.4.1.4 Uporabljena orodja: določbe o obračunavanju dajatve

(119) Če se ne uporablja nobena od oprostitev na ravni subjekta iz poglavij 10 do 14 in nobena od oprostitev na ravni vstopa iz poglavja 3, je treba uporabiti poglavja o obračunavanju dajatve, ki se začnejo s poglavjem 4 (Dobiček, ki ga je mogoče pripisati dejavnostim v ZK). Kot je bilo že navedeno, se poglavje 4 uporablja za vse dobičke, razen če nadzorovana tuja družba ustvarja izključno netrgovalni finančni dobiček ali dobiček iz nepremičninskih dejavnosti (85). Splošni pristop za opredelitev in kvantificiranje umetno preusmerjenih dobičkov v poglavju 4 temelji na konceptu funkcij osebja, pristojnega za odločanje. Gre za pripisovanje, ki temelji na enaki logiki in načelih, kot se uporabljajo na podlagi odobrenega pristopa OECD za določitev dobička, ki se pripiše stalni poslovni enoti. Z njim so opredeljene ustrezne funkcije osebja, pristojnega za odločanje, ki so locirane v ZK, in tiste funkcije, ki so locirane v kraju nadzorovane tuje družbe ali drugje zunaj ZK. Po tem je treba določiti obseg, v katerem je treba ustrezne dobičke nadzorovane tuje družbe pripisati funkcijam osebja, pristojnega za odločanje, lociranim v ZK (86). Ta analiza se v različnih različicah zahteva tudi v drugih poglavjih o obračunavanju dajatve. V smernicah HMRC k zakonodaji je poudarjena pomembna vloga preizkusa funkcij osebja, pristojnega za odločanje, ki je opisan kot „bistvenega pomena za analizo“, ali je treba dobiček pripisati ZK (87).

(120) Pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah vsebujejo nadaljnje določbe o obračunavanju dajatve v poglavjih 5 do 8, ki se lahko uporabljajo poleg poglavja 4. Te določbe se uporabljajo izključno za nekatere vrste dobička, za katere je mogoča vzporedna uporaba splošnega poglavja 4 in posebnega poglavja o obračunavanju dajatve. Tako je mogoče, da je na podlagi poglavja 4 obdavčljiv samo del dobička nadzorovane tuje družbe, vendar pa to ne izključuje, da se lahko preostali del obdavči na podlagi poglavja 6 (88). Prav tako je mogoče, da dajatev za nadzorovano tujo družbo ne more nastati na podlagi poglavja 4, vseeno pa se lahko uporabi na podlagi poglavij 5 do 8. Dajatev za nadzorovano tujo družbo je torej lahko višja po uporabi nadaljnjih poglavij o obračunavanju dajatve, vendar pa ne more biti nižja od dajatve, ki bi se uporabila na podlagi poglavja 4 (89).

(121) Ena od posebnih določb o obračunavanju dajatve je poglavje 5, ki se nanaša na netrgovalni finančni dobiček. Tako kot v poglavju 4 je tudi v poglavju 5 uporabljena analiza funkcij osebja, pristojnega za odločanje, za oceno, ali bi bilo treba uporabiti dajatev za nadzorovano tujo družbo; v njem sta opredeljena netrgovalni finančni dobiček iz sredstev, ki so v lasti nadzorovane tuje družbe, in dobiček iz tveganj, dodeljenih nadzorovani tuji družbi, v položajih, v katerih se ustrezne funkcije osebja, pristojnega za odločanje, izvajajo v ZK. Vendar pa se analiza funkcij osebja, pristojnega za odločanje, razlikuje od poglavja 4 v dveh bistvenih točkah.

(122) Prvič, preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanje, določen v poglavju 5, je „lažji“ od preizkusa, določenega v poglavju 4, ker ga je lažje uspešno opraviti, tako da lahko uporaba analize funkcij osebja, pristojnega za odločanje, iz poglavja 5 privede do dajatve za nadzorovano tujo družbo, medtem ko na podlagi analize funkcij osebja, pristojnega za odločanje, iz poglavja 4 take dajatve v enakih okoliščinah ne bi bilo treba plačati. Poglavje 5 namreč v zvezi z analizo funkcij osebja, pristojnega za odločanje, za opredelitev in kvantificiranje umetno preusmerjenega dobička neposredno napotuje nazaj na poglavje 4, vendar z manj koraki (90).

(123) Poleg tega poglavje 5 vključuje drugi preizkus, na podlagi katerega je mogoče določiti dajatev za nadzorovano tujo družbo, tudi če funkcije osebja, pristojnega za odločanje, niso locirane v ZK, kar je edinstveno za netrgovalni finančni dobiček. Z drugim preizkusom, ki lahko sproži uporabo dajatve za nadzorovano tujo družbo, se preuči, kako so bila posojila, ki ustvarjajo netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe, financirana, pri čemer se dajatev za nadzorovano tujo družbo za netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe naloži, če zadevna posojila izhajajo iz povezanega kapitala ZK. Organi ZK so pojasnili, da poglavje 5 ta drugi preizkus vsebuje, ker za netrgovalni finančni dobiček morda ne bo vedno potrebna prisotnost bistvenih funkcij osebja, pristojnega za odločanje, tako da z opiranjem izključno na preizkus funkcij osebja, pristojnega za odločanje, davčna osnova davka od dohodkov pravnih oseb v ZK ne bi bila zadostno zaščitena pred umetnim preusmerjanjem v primeru netrgovalnega finančnega dobička.

6.4.2 Izjema pri financiranju skupin je odstopanje

(124) V skladu z ustaljeno sodno prakso je ukrep prima facie selektiven, če vodi do različnega obravnavanja podjetij, ki so glede na cilj referenčnega sistema v primerljivem pravnem in dejanskem položaju (91). V tej zadevi je vprašanje, ali so z izjemo pri financiranju skupin nekatere družbe oproščene dajatve za nadzorovano tujo družbo, ki bi jo druge družbe morale plačati na podlagi običajnega sistema pravil o nadzorovanih tujih družbah, čeprav sta glede na cilj referenčnega sistema, tj. pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah, oba položaja pravno in dejansko primerljiva.

(125) Z izjemo pri financiranju skupin je zagotovljena oprostitev dajatve za nadzorovano tujo družbo za določeno kategorijo netrgovalnega finančnega dobička (92). V okviru pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah so merila za določitev, ali in v kakšnem obsegu je treba plačati dajatev za nadzorovano tujo družbo, če nadzorovana tuja družba ustvari tak dobiček, vključena v poglavji 5 in 9. Poglavje 5 vsebuje pravila in merila, ki se uporabljajo za ves netrgovalni finančni dobiček, ne glede na to, ali je prejet od povezanega dolžnika (posojilo v skupini) ali nepovezanega dolžnika (npr. banke), in ne glede na to, ali je prejet od dolžnika v ZK ali tujega dolžnika. Poglavje 9 vsebuje posebna pravila (izjema pri financiranju skupin) za netrgovalni finančni dobiček, prejet iz posojil tujim družbam v skupini, tj. „upravičenih posojilnih razmerij“ (93); z navedenim poglavjem je navedeni dobiček tudi (delno) oproščen dajatve za nadzorovano tujo družbo, ki bi jo bilo sicer treba plačati na podlagi poglavja 5. Komisija je v sklepu o začetku postopka začasno menila, da je z izjemo pri financiranju skupin nekaterim družbam z nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, dodeljena prima facie selektivna prednost pred družbami z nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja druge oblike netrgovalnega finančnega dobička, čeprav so glede na referenčni sistem oboje v primerljivem dejanskem in pravnem položaju.

(126) Organi ZK so navedli dva argumenta glede tega, zakaj položaj z obdavčljivim subjektom, ki nadzoruje nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, ni primerljiv s položajem obdavčljivega subjekta, ki nadzoruje nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja drug netrgovalni finančni dobiček (94). Prvi argument organov ZK je, da je netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe, ki ni netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, sam po sebi umetno preusmerjen, medtem ko tega ni mogoče reči za netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja (95). Drugi argument je, da ima obveznost upoštevanja svoboščin iz Pogodbe za vsako od obeh kategorij drugačne posledice (96).

6.4.2.1 Primerljivost oproščene nadzorovane tuje družbe v skladu s poglavjem 9 pravil o nadzorovanih tujih družbah z nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja drug netrgovalni finančni dobiček

(127) Kar zadeva prvi argument, ZK trdi, da nadzorovane tuje družbe, ki odobrijo posojila povezanim osebam rezidentkam ZK – imenovana posojila družbe družbenikom –, pomenijo neposredno in očitno grožnjo za davčno osnovo ZK, če so taki dobički ustvarjeni prek nadzorovane tuje družbe. Ta grožnja naj bi bila manj očitna pri nadzorovanih tujih družbah z upravičenimi posojilnimi razmerji (s posojili tujim družbam v skupini). ZK trdi, da so posojila družbe družbenikom v bistvu krožne transakcije. Družba ZK vloži delniški kapital v nadzorovano tujo družbo, ta pa denarna sredstva vrne kot posojilo povezani družbi ZK. ZK tudi trdi, da so bile v teh primerih obresti odbite od davčne osnove ZK na ravni družb skupine, ki so rezidentke ZK, kar je povzročilo neposredno erozijo davčne osnove ZK. Nasprotno pa se netrgovalni finančni dobiček iz posojil tujim povezanim osebam nanaša na financiranje ZK, ki je dejansko usmerjeno v tujino, zato ga ni mogoče šteti za krožno ureditev. Poleg tega morebiten odbitek obresti na ravni družbe v skupini, ki prejme posojilo nadzorovane tuje družbe, ne povzroči erozije davčne osnove ZK.

(128) ZK tudi trdi, da nadzorovane tuje družbe, ki ustvarjajo netrgovalni finančni dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij, in nadzorovane tuje družbe, ki posojajo nepovezani osebi, pomenijo bistveno drugačna položaja, ki predstavljata različna tveganja za davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb v ZK. Po mnenju ZK je tveganje za državno blagajno ZK očitnejše pri ureditvah z nadzorovano tujo družbo, ki posoja nepovezanim osebam, ki jih organi ZK imenujejo hranilniki in za katere je potrebno enotno, strogo pravilo, saj taka ureditev ni poslovno utemeljena in ne more imeti drugega namena, kot je izogibanje davkom ZK (97). Nasprotno pa je v primeru upravičenih posojilnih razmerij netrgovalni finančni dobiček povezan z zagotavljanjem dejanskih sredstev za poslovanje skupine v tujini. ZK trdi, da je pri taki ureditvi tveganje umetne preusmeritve manj očitno in da lahko privede do delne ali popolne umetne preusmeritve ali ne (98). Razlika v tveganju umetne preusmeritve po mnenju organov ZK pomeni, da ureditvi glede na cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah nista v pravno in dejansko primerljivem položaju.

(129) Komisija ne more sprejeti trditev, ki jih je ZK navedlo v podporo svojemu prvemu argumentu.

(130) Kot je navedeno v uvodni izjavi 111, je treba obravnavati vprašanje, ali je netrgovalni finančni dobiček iz posojil tujim družbam v skupini glede na cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah dejansko in pravno primerljiv z netrgovalnim finančnim dobičkom iz posojil tretjim osebam ali posojil družbam v skupini iz ZK.

(131) Ob upoštevanju navedenega Komisija opozarja, da pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah svoj cilj zaščite davčne osnove davka od dohodkov pravnih oseb v ZK dosegajo tako, da je obdavčen dobiček iz dejavnosti in sredstev v ZK, ki je bil umetno preusmerjen iz ZK na povezane subjekte nerezidente. Preizkusi za opredelitev in kvantificiranje umetno preusmerjenega dobička za posebno kategorijo netrgovalnega finančnega dobička so bili vključeni v poglavje 5. Glede na dejstvo, da je namen pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah zaščititi davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb v ZK, ni presenetljivo, da so preizkusi za opredelitev umetne preusmeritve neposredno povezani z dejavniki, na katerih temelji davčna osnova davka od dohodkov pravnih oseb v ZK, tj. dejavnostmi v ZK (izraženimi s funkcijami osebja, pristojnega za odločanje, v ZK) ali sredstvi v ZK (izraženimi s povezanim kapitalom ZK). Merila za določitev umetne preusmeritve za netrgovalni finančni dobiček na podlagi pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah so torej neločljivo in logično povezana z davčno osnovo davka od dohodkov pravnih oseb v ZK, ki naj bi bila zaščitena s pravili ZK o nadzorovanih tujih družbah. Komisija ne razume, zakaj naj bi bila glede na navedeni cilj navedena merila primerna za določitev umetne preusmeritve za vse netrgovalne finančne dobičke, razen za netrgovalni finančni dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij.

(132) V zvezi z argumenti ZK, da vrste netrgovalnega finančnega dobička, izključene iz spornega ukrepa, očitno niso poslovno utemeljene in so jasen znak umetne preusmeritve – ki naj bi bila manj očitna v primeru netrgovalnega finančnega dobička iz upravičenih posojilnih razmerij, tako da glede na cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah ti dobički niso pravno in dejansko primerljivi, bo Komisija najprej obravnavala primerljivost med netrgovalnim finančnim dobičkom iz upravičenih posojilnih razmerij in netrgovalnim finančnim dobičkom iz posojil družbam v skupini, ki so rezidentke ZK, nato pa obravnavala primerljivost z netrgovalnim finančnim dobičkom iz posojilnih razmerij s tretjimi osebami.

(133) Kar zadeva primerljivost z netrgovalnim finančnim dobičkom iz posojil povezanim osebam v ZK, Komisija, prvič, razume, da lahko take ureditve vzbudijo pomisleke zakonodajalca ZK, zlasti zaradi erozije davčne osnove z odbitki obresti, ki jo povzroči čezmerno dolžniško financiranje dejavnosti v ZK. Res je namreč, da ti pomisleki niso očitni v primeru netrgovalnega finančnega dobička, ustvarjenega iz upravičenega posojilnega razmerja, ker bi bila morebitna zaskrbljenost zaradi erozije davčne osnove prisotna – če sploh – v tujini, ne pa v ZK. Komisija v zvezi s tem uvodoma navaja, da ZK ni povsem dosledno pri obravnavanju navedenega pomisleka. Na podlagi sedanjih pravil lahko nastane položaj, pri katerem se lahko posojilo družbi v skupini iz ZK šteje za upravičeno posojilno razmerje na podlagi poglavja 9, če je končni dolžnik v navedeni posojilni ureditvi tuja družba v skupini (financiranje se usmeri prek „obvodne“ družbe v ZK). Tudi v navedenem položaju bo obvodna družba ZK zahtevala odbitek obresti, plačanih nadzorovani tuji družbi, medtem ko bodo obresti na podlagi spornega ukrepa vseeno (delno) oproščene (99).

(134) Vendar bi v vsakem primeru kakršno koli dosledno razlikovanje na podlagi prisotnosti odbitka v ZK pomenilo, da sta ureditvi v različnem pravnem in dejanskem položaju, samo če bi ocenjevali nacionalni ukrep, katerega cilj je zaščititi davčno osnovo pred erozijo osnove zaradi odbitka obresti. Zakonodaja ZK o davku od dohodkov pravnih oseb ima več ukrepov proti izogibanju davkom s takim ciljem. Vendar pa zaščita pred erozijo davčne osnove zaradi čezmernih odbitkov obresti v ZK ni cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah. Njihov namen je zaščititi ZK pred umetnim preusmerjanjem dobičkov iz financiranja in drugih operacij z naložitvijo dajatve za nadzorovano tujo družbo za take dobičke (100). Razlika, na katero opozarjajo organi ZK, torej ne pomeni, da sta oba položaja v različnem pravnem in dejanskem položaju glede na cilj, ki se poskuša uresničiti s spornim ukrepom, tj. zaščititi davčno osnovo ZK pred umetnim preusmerjanjem dobičkov, vključno z dobički iz dejavnosti financiranja.

(135) Drugič, Komisija ugotavlja, da lahko netrgovalni finančni dobiček iz posojil povezanim osebam v ZK nastane tudi iz veljavnih poslovnih razlogov in ni nujno v vseh primerih „krožna transakcija“, tj. denarna sredstva v ZK so prenesena na nadzorovano tujo družbo in nato nazaj v ZK. Če netrgovalni finančni dobiček izhaja iz posojila povezani osebi v ZK, pri čemer so funkcije osebja, pristojnega za odločanje, v ZK, bi morala v skladu z merili o obračunavanju dajatve iz poglavja 5 nastati dajatev za nadzorovano tujo družbo, tudi če se posojilo ne financira iz povezanega kapitala ZK (tj. ne glede na „krožnost“).

(136) Tretjič, Komisija se ne strinja z mnenjem ZK, da obstaja očiten veljaven poslovni razlog za strukturiranje financiranja iz družbe rezidentke ZK v tujo družbo v skupini prek nadzorovane tuje družbe (namesto neposrednega posojila denarja), medtem ko naj to ne bi veljalo za strukturiranje financiranja iz družbe rezidentke ZK v družbo v skupini, ki je rezidentka ZK, prek nadzorovane tuje družbe (namesto neposrednega posojila denarja). Vmesna finančna funkcija in vloga nadzorovane tuje družbe v obeh ureditvah sta popolnoma primerljivi. Komisija se ne strinja, da se lahko za veljavne poslovne razloge predpostavlja, da so v enem položaju prisotni in da jih v drugem ni, kar bi pomenilo, da položaja nista pravno in dejansko primerljiva glede na cilj pravil o nadzorovanih tujih družbah. Veljavni poslovni razlogi za prisotnost in uporabo nadzorovane tuje družbe, ki ustvarja netrgovalni finančni dobiček, za obe ureditvi se določijo na podlagi dejstev in okoliščin v zvezi z naravo in lastnostjo funkcij in tveganj nadzorovane tuje družbe, ne na podlagi vira netrgovalnega finančnega dobička.

(137) Iz razlogov, navedenih v uvodnih izjavah 133 do 136, je treba argument organov ZK, da netrgovalni finančni dobiček iz upravičene posojilne ureditve in netrgovalni finančni dobiček iz posojil družbam v skupini iz ZK nista primerljiva, zavrniti.

(138) Kar zadeva primerljivost z netrgovalnim finančnim dobičkom iz zunanjih posojil, ki jih organi ZK imenujejo hranilniki, Komisija navaja, da ZK za hranilnik šteje ureditev, pri kateri se nizko obdavčena nadzorovana tuja družba uporabi kot obvod za polog denarnih sredstev pri banki, tako da netrgovalni finančni dobiček, ki izhaja iz tega, zasluži nadzorovana tuja družba in ne ZK, ter meni, da so bila pravila ZK o nadzorovanih tujih družbah zasnovana za preprečitev takih ureditev. V zvezi s tem Komisija opozarja, da lahko posojila tretjim osebam vključujejo bančne depozite, vendar niso omejena nanje. Zajemajo lahko na primer tudi stranska posojila dobaviteljem, zunanjim ponudnikom storitev, strankam ali drugim nepovezanim osebam. Poleg tega se Komisija ne strinja, da je treba te ureditve same po sebi šteti za zlonamerne, medtem ko naj to ne bi veljalo za ureditve, ki uporabljajo nizko obdavčeno nadzorovano tujo družbo kot obvod za zagotovitev posojila tuji družbi v skupini. Tudi v tem primeru namreč netrgovalni finančni dobiček, ki izhaja iz tega, ustvari nadzorovana tuja družba in ne ZK.

(139) Ena od zainteresiranih strani je trdila, da bo v primeru upravičene posojilne ureditve tuja družba v skupini zagotovljena denarna sredstva uporabila za financiranje dejanskih poslovnih operacij. V zvezi s tem Komisija prvič opozarja, da – kot je navedeno v uvodni izjavi 136 – narava ali lastnost osebe, ki prejme posojilo nadzorovane tuje družbe, ne vpliva na (tveganje za) umetno preusmeritev v zvezi z netrgovalnim finančnim dobičkom, ki ga ustvari nadzorovana tuja družba. Drugič, Komisija se ne strinja, da je mogoče predpostavljati, da bo dolžnik denarna sredstva, odobrena na podlagi upravičenega posojilnega razmerja, uporabil za financiranje dejanskih poslovnih operacij, medtem ko sredstev, dodeljenih na podlagi posojila tretji osebi, navedena tretja oseba ne bo uporabila za financiranje dejanskih poslovnih operacij. Če je dolžnik sam vključen v poslovne operacije, bo v obeh primerih denarna sredstva uporabil za financiranje svojih poslovnih operacij, naj bodo to nove naložbe, prevzemi ali kateri koli drug poslovni namen. Poleg tega se lahko glede na zamenljivost denarja končna uporaba denarnih sredstev s strani dolžnika sčasoma spremeni v obeh primerih in jo bo morda zelo težko slediti, prav tako kot vir financiranja, kar so organi ZK poudarili v drugačnem okviru (glej uvodno izjavo 155).

(140) Skratka, iz razlogov, predstavljenih v uvodnih izjavah 138 in 139, tudi če bi bilo mogoče predpostavljati, da se z upravičenimi posojilnimi razmerji financirajo dejanske poslovne operacije, medtem ko se s posojili tretjim osebam ne – kar Komisija izpodbija –, taka razlika v končnem cilju in namenu denarnih sredstev, ki jih nadzorovana tuja družba zagotovi kot posojilo, ne vpliva na primerljivost teh posojil glede na cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah (101).

(141) Splošneje v zvezi s prvim argumentom ZK Komisija navaja, da je netrgovalni finančni dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij kategorija dobička, ki je najbolj dovzetna za umetno preusmerjanje. Prvič, ker so netrgovalne dejavnosti bolj mobilne kot trgovalne, saj na splošno zahtevajo manj funkcij in/ali človekovega posredovanja ter jih je torej lažje preseliti (finančni dobički so predvsem kapitalsko intenzivni, kapital pa je veliko bolj mobilen kot na primer delovna sila in ga je torej mogoče zlahka preseliti). In drugič, ker so skupine v veliki meri svobodne pri določanju svojih notranjih finančnih operacij, pri katerih se uporablja mešanica kapitala in dolga, ki z davčnega vidika zagotavlja najugodnejši rezultat. To tudi pojasnjuje, zakaj se pravila o nadzorovanih tujih družbah na mednarodni ravni običajno nanašajo na netrgovalni finančni dobiček (102). Na primer, v členu 7(2)(a) direktive proti izogibanju davkom je navedenih več kategorij dohodka nadzorovane tuje družbe, ki mora biti obdavčen na podlagi pravil o nadzorovanih tujih družbah, začenši z obrestmi. Člen 7(3) navedene direktive nadalje določa, da se lahko država članica odloči, da ne bo uporabila pravil o nadzorovanih tujih družbah, če največ eno tretjino dohodka nadzorovane tuje družbe sestavljajo obresti in največ eno tretjino dohodka od obresti sestavljajo obresti od družb v skupini (glej uvodno izjavo 44). To pomeni, da se dohodek od obresti, prejet od družb v skupini, z direktivo proti izogibanju davkom šteje za najpomembnejšo kategorijo dohodka, ki mora biti zajeta s pravili o nadzorovanih tujih družbah.

(142) Skratka, Komisija zavrača prvi argument ZK, da je netrgovalni finančni dobiček nadzorovane tuje družbe, ki ni netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, sam po sebi umetno preusmerjen, medtem ko tega ne bi bilo mogoče reči za netrgovalni finančni dobiček iz upravičenega posojilnega razmerja, kar pomeni, da ta argument ne zagotavlja podlage za priznanje, da se nanašata na položaja, ki glede na cilj pravil ZK o nadzorovanih tujih družbah nista pravno in dejansko primerljiva. Poleg tega Komisija ne vidi nikakršnega protislovja te ugotovitve s svojo preteklo prakso odločanja v zvezi z nizozemsko shemo Groepsrentebox in madžarsko davčno shemo za obresti znotraj skupine. Komisija navaja, da nobena odločba ne potrjuje, kot se zdi, da trdi ZK, da mora biti referenčni sistem v primeru ukrepa za družbe, ki poslujejo s povezanimi osebami, nujno omejen na pravila o tovrstnih transakcijah.

6.4.2.2 Obveznost upoštevanja svoboščin iz Pogodbe za izvzete in neizvzete kategorije nadzorovane tuje družbe

(143) Zdi se, da organi ZK z drugim argumentom namigujejo, da je za obdavčljive subjekte z nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja netrgovalni finančni dobiček iz upravičenih posojilnih razmerij, potreben prizanesljivejši pristop kot za obdavčljive subjekte z nadzorovano tujo družbo, ki ustvarja drug netrgovalni finančni dobiček, da bi se zagotovila skladnost s svoboščinami iz Pogodbe. Povedano drugače, svoboščine iz Pogodbe bi bile zaradi obdavčitve dobičkov iz upravičene posojilne ureditve lahko kršene, če ne bi obstajala izjema, predvidena s poglavjem 9. To tveganje naj ne bi obstajalo pri obdavčitvi drugih netr