Obvestilo Komisije

o konceptu udeleženih podjetij v okviru Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij

(98/C 66/03)

(Besedilo, ki velja za EGS)

I. UVOD

II. KONCEPT UDELEŽENIH PODJETIJ

III. DOLOČANJE UDELEŽENIH PODJETIJ V RAZLIČNIH VRSTAH POSTOPKOV

1. Združitve

2. Pridobitev izključnega nadzora

2.1 Pridobitev izključnega nadzora nad celotnim podjetjem

2.2 Pridobitev izključnega nadzora nad delom podjetja

2.3 Pridobitev izključnega nadzora po zmanjšanju ali razširitvi ciljnega podjetja

2.4 Pridobitev izključnega nadzora prek hčerinske družbe skupine

3. Pridobitev skupnega nadzora

3.1 Pridobitev skupnega nadzora nad novo ustanovljenim podjetjem

3.2 Pridobitev skupnega nadzora nad predhodno obstoječim podjetjem

3.3 Pridobitev skupnega nadzora zaradi takojšnje porazdelitve premoženja

4. Pridobitev nadzora prek skupnega podjetja

5. Sprememba skupnega nadzora v izključni nadzor

6. Sprememba v lastništvu delnic pri skupnem nadzoru obstoječega skupnega podjetja

6.1 Zmanjšanje števila delničarjev, ki vodi k spremembi skupnega nadzora v izključni nadzor

6.2 Zmanjšanje števila delničarjev, ki ne vodi k spremembi skupnega nadzora v izključni nadzor

6.3 Druge spremembe v sestavi lastništva delnic

7. "Razdružitve" in razpustitve podjetij

8. Izmenjava premoženja

9. Pridobitev nadzora s strani posameznikov

10. Odkupi podjetja s strani vodilnih delavcev

11. Pridobitev nadzora s strani državnega podjetja

I. UVOD

1. Namen tega obvestila je pojasniti, kako Komisija razlaga pojem "udeležena podjetja", ki se uporablja v členu 1 in 5 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 [1], kakor je bila nazadnje spremenjena z Uredbo (ES) št. 1310/97 [2] (v nadaljnjem besedilu "Uredba o združitvi"), in pomagati določiti udeležena podjetja v najbolj tipičnih situacijah, ki so se do zdaj pojavile v primerih, ki jih je obravnavala Komisija. Načela, ki jih določa to obvestilo, bo Komisija spremljala in v svoji praksi razvijala naprej pri posameznih primerih.

To obvestilo nadomesti Obvestilo o pojmu udeleženih podjetij [3].

2. V skladu s členom 1 Uredbe o združitvi se Uredba uporablja le za postopke, ki izpolnjujejo dva pogoja. Prvič, več podjetij se mora združiti, ali eno ali več podjetij mora pridobiti nadzor nad celotnim ali delom podjetja prek predlaganega postopka, ki mora izpolnjevati zahteve za koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe. Drugič, ta podjetja morajo dosegati pragove prometa, določene v členu 1.

3. S stališča določanja pristojnosti so udeležena podjetja, široko rečeno, akterji v transakciji, če se združujejo ali prevzemajo ali so prevzeti subjekti; poleg tega bo njihova skupna gospodarska velikost glede prometa odločilna pri določanju, ali so pragovi doseženi.

4. Razlaga Komisije za člen 1 in 5 v zvezi s konceptom udeleženih podjetij ne posega v razlago, ki jo lahko da Sodišče Evropskih skupnosti ali Sodišče prve stopnje.

II. KONCEPT UDELEŽENIH PODJETIJ

5. Udeležena podjetja so neposredni udeleženci v združitvi ali pridobitvi nadzora. V tej zvezi člen 3(1) Uredbe o združitvi določa, da:

"Razume se, da koncentracija nastopi, kadar:

(a) se združita dve ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna, ali

(b) - ena ali več oseb, ki že nadzorujejo najmanj eno podjetje, ali

- eno ali več podjetij

z nakupom vrednostnih papirjev ali premoženja, s pogodbo ali kakor koli drugače, pridobi neposredni ali posredni nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega podjetja ali več podjetij".

6. Pri združitvi so udeležena podjetja podjetja, ki se združujejo.

7. V drugih primerih bo koncept "pridobitve nadzora" določil, katera so udeležena podjetja. Na strani pridobitelja je lahko eno ali več podjetij, ki pridobi izključni ali skupni nadzor. Na prevzeti strani je lahko eno ali več celotnih podjetij ali njihovih delov, ko je le eno hčerinsko podjetje ali njihovo določeno premoženje predmet transakcije. Kot splošno pravilo bo vsako izmed teh podjetij udeleženo podjetje v smislu Uredbe o združitvi. Vendar pa posamezne lastnosti določenih transakcij zahtevajo izpopolnitev tega načela, kakor je prikazano spodaj pri analizi različnih možnih scenarijev.

8. Pri koncentracijah, razen združitvah ali ustanavljanjih novih skupnih podjetij, to je v primerih samostojnega ali skupnega prevzema že obstoječih podjetij ali njihovih delov, obstaja pomembna pogodbena stranka, ki povzroči postopek, vendar pri določanju udeleženih podjetij ni upoštevana: prodajalec. Čeprav je jasno, da se postopek ne more začeti brez njegovega soglasja, se njegova vloga zaključi, ko je transakcija zaključena, saj po definiciji od trenutka, ko se je prodajalec odrekel nadzoru nad podjetjem, njegova povezava z njim izgine. Kjer prodajalec ohrani skupni nadzor z družbo (ali družbami) prevzemnico, se šteje, da je eden izmed udeleženih podjetij.

9. Ko so v neki transakciji udeležena podjetja enkrat določena, je treba izračunati njihov promet za namene določanja pristojnosti v skladu s pravili, določenimi v členu 5 Uredbe o združitvi [4]. Ena od glavnih določb člena 5 je, da je treba, če udeleženo podjetje sodi v skupino, vključiti v izračun promet celotne skupine. Vsa sklicevanja na promet udeleženih podjetij v členu 1 je zato treba razumeti kot promet njihovih celotnih skupin.

10. Enako lahko velja v zvezi z vsebinsko presojo vpliva koncentracije na položaj na trgu. Kadar člen 2 Uredbe o združitvi določa, da naj Komisija upošteva "tržni položaj udeleženih podjetij ter njihovo gospodarsko in finančno moč", to vključuje tudi skupine, v katere sodijo.

11. Pri navajanju različnih podjetij, ki so vključena v postopek, je pomembno, da se ne zamenja koncept "udeleženih podjetij" iz člena 1 in 5 s terminologijo, ki se uporablja v Uredbi o združitvi in Uredbi Komisije (ES) št. 447/98 z dne 1. marca 1998 o prijavah, rokih in obravnavah, določenih z Uredbo Sveta (EGS) št. 4064/89 (v nadaljnjem besedilu "Izvedbena uredba") [5] , ki se nanaša na različna podjetja, ki so lahko vključena v postopek. Ta terminologija se nanaša na priglasitelje, druge vključene stranke, tretje stranke in stranke, ki so lahko kaznovane z globami ali periodičnimi denarnimi kaznimi, in so opredeljeni v poglavju III Izvedbene uredbe, skupaj s njihovimi pravicami in obveznostmi.

III. DOLOČANJE UDELEŽENIH PODJETIJ V RAZLIČNIH VRSTAH POSTOPKOV

1. Združitve

12. Pri združitvi se skupaj združi več predhodno neodvisnih podjetij, da ustvarijo novo podjetje ali, ob tem da ostanejo ločeni pravni subjekti, ustvarijo ekonomsko celoto. Kakor je bilo že omenjeno, je udeleženo podjetje vsako od združujočih se subjektov.

2. Pridobitev izključnega nadzora

2.1 Pridobitev izključnega nadzora nad celotnim podjetjem

13. Pridobitev izključnega nadzora nad celotnim podjetjem je najbolj neposreden primer pridobitve nadzora; udeležena podjetja bodo družba prevzemnica in prevzeta ali ciljna družba.

2.2 Pridobitev izključnega nadzora nad delom podjetja

14. Prvi pododstavek člena 5(2) Uredbe o združitvi določa, da se, kadar postopek zadeva pridobitev delov enega podjetja ali več podjetij, upoštevajo glede prodajalca le tisti deli, ki so predmet transakcije. Koncept "delov" se razume kot eden ali več ločenih pravnih subjektov (kakor so hčerinske družbe), notranji pododdelki prodajalca (kakor je oddelek ali enota), ali posebno premoženje, ki samo po sebi lahko predstavlja posel (npr. v določenih primerih blagovne znamke ali licence), ki se mu lahko očitno pripiše promet na trgu. V tem primeru bodo udeležena podjetja prevzemnik in prevzeti del(-i) ciljnega podjetja.

15. Drugi pododstavek člena 5(2) vsebuje posebno določbo o časovno razporejenih operacijah ali nadaljnjih poslih, pri čemer je treba, če pride v obdobju dveh let do več pridobitev delov s strani istega kupca od istega prodajalca, te transakcije obravnavati kot isto operacijo, ki se zgodi na datum zadnje transakcije. V tem primeru so udeležena podjetja prevzemnik in različni prevzeti del(-i) ciljnega podjetja vzeti kot celota.

2.3 Pridobitev izključnega nadzora po zmanjšanju ali razširitvi ciljnega podjetja

16. Udeležena podjetja so družba prevzemnica in ciljna družba ali družbe v njihovi konfiguraciji na datum operacije.

17. Komisija se ravna po konfiguraciji udeleženih podjetij na datum dogodka, ki je povzročil obveznost priglasitve po členu 4(1) Uredbe o združitvi, to je sklenitev sporazuma, objavo javne ponudbe ali pridobitev kontrolnega deleža. Če je ciljno podjetje odsvojilo subjekt ali sklenilo posel pred datumom dogodka, ki je povzročilo priglasitev, ali če je taka odsvojitev ali sklenitev predpogoj za operacijo [6], potem se prodaja odsvojenega subjekta ali sklenjenega posla ne vključi v izračun prometa. Nasprotno pa, če je ciljno podjetje pridobilo subjekt pred datumom dogodka, ki je povzročil priglasitev, se prodaja le-tega doda [7].

2.4 Pridobitev izključnega nadzora prek hčerinske družbe skupine

18. Kadar ciljno podjetje pridobi skupina prek ene izmed svojih hčerinskih družb, sta udeleženi podjetji za namen izračuna prometa ciljno podjetje in hčerinska družba prevzemnica. Vendar pa glede dejanske priglasitve to lahko stori zadevna hčerinska družba ali njena matična družba.

19. Vse družbe v skupini (matične družbe, hčerinske družbe itd.) predstavljajo ekonomsko celoto in zato je lahko le eno udeleženo podjetje v tej eni skupini – namreč, hčerinska družba in matična družba se ne moreta obe šteti za ločeni udeleženi podjetji, ali zaradi namenov zagotavljanja, da so izpolnjeni zahtevani pragovi (na primer, če ciljno podjetje ne izpolnjuje praga 250 milijonov ekujev prometa v Skupnosti), ali da pragovi niso zahtevani (na primer, če se skupina loči na dve podjetji, od katerih ima vsako v Skupnosti pod 250 milijonov ekujev prometa).

20. Čeprav je lahko le eno udeleženo podjetje v skupini, člen 5(4) Uredbe o združitvi določa, da je promet celotne skupine, ki ji pripada udeleženo podjetje, tisti, ki se vključi v izračun praga [8].

3. Pridobitev skupnega nadzora

3.1 Pridobitev skupnega nadzora nad novo ustanovljenim podjetjem

21. Pri pridobitvi skupnega nadzora nad novo ustanovljenim podjetjem je udeleženo podjetje vsako od podjetij, ki pridobi nadzor nad novo ustanovljenim skupnim podjetjem (ki se, ker še ne obstaja, ne more šteti za udeleženo podjetje in tudi še nima lastnega prometa).

3.2 Pridobitev skupnega nadzora nad predhodno obstoječim podjetjem

22. Pri pridobitvi skupnega nadzora nad predhodno obstoječim podjetjem ali poslovanjem [9] je udeleženo podjetje vsako od podjetij, ki prevzema skupni nadzor na eni strani, in predhodno obstoječe prevzeto podjetje ali firma na drugi.

23. Če pa je bilo predhodno obstoječe podjetje pod izključnim nadzorom enega podjetja ter eden ali več novih delničarjev pridobi skupni nadzor, medtem ko začetna matična družba ostane, je udeleženo podjetje vsako od podjetij, ki imajo skupni nadzor (vključno s tem začetnim delničarjem). Ciljno podjetje v tem primeru ni udeleženo podjetje in njegov promet je del prometa začetne matične družbe.

3.3 Pridobitev skupnega nadzora zaradi takojšnje porazdelitve premoženja

24. Kadar več podjetij pride skupaj izključno zaradi prevzema drugega podjetja in se dogovorijo, da bodo razdelili pridobljeno premoženje v skladu z vnaprej dogovorjenim načrtom takoj po zaključku transakcije, ni učinkovite koncentracije gospodarske moči med prevzemniki in ciljnim podjetjem, saj je pridobljeno premoženje v skupni lasti in pod skupnim nadzorom le za "pravni trenutek". Ta vrsta prevzema zaradi takojšnje porazdelitve premoženja se bo dejansko obravnavala kot več operacij, pri čemer vsaka od družb prevzemnic pridobi svoj ustrezni delež ciljnega podjetja. Za vsako od teh operacij bodo udeležena podjetja tako družba prevzemnica in tisti del ciljne družbe, ki ga prevzema (kakor če bi šlo za prevzem pod izključnim nadzorom dela podjetja).

25. Tak scenarij je naveden v uvodni izjavi 24 Uredbe (EGS) št. 4064/89, ki navaja, da se Uredba uporablja za sporazume, katerih edini namen je razdeliti premoženje, pridobljeno takoj po prevzemu.

4. Pridobitev nadzora prek skupnega podjetja

26. Pri transakcijah, kjer skupno podjetje pridobi nadzor nad drugim podjetjem, se pojavi vprašanje, ali naj se ali naj se ne, s stališča prevzemnice, skupno podjetje šteje za eno udeleženo podjetje (katerega promet bi vključeval promet njegovih matičnih družb), ali se naj vsako njegovo matično podjetje posebej šteje za udeleženo podjetje. Z drugimi besedami, gre za to, ali naj se ali naj se ne "dvigne skupna tančica" vmesnega podjetja (nosilca). Načeloma je udeleženo podjetje neposredni udeleženec v pridobitvi nadzora. Vendar pa lahko obstajajo okoliščine, kadar podjetja ustanovijo "zunanja" podjetja, ki imajo malo svojega prometa ali ga sploh nimajo, ali uporabijo obstoječe skupno podjetje, ki deluje na trgu, ki se razlikuje od trga ciljnega podjetja, z namenom, da se izvedejo prevzemi v imenu matičnih družb. Kadar ima prevzeto ali ciljno podjetje v Skupnosti manj od 250 milijonov ekujev prometa, je vprašanje določitve udeleženih podjetij lahko odločilno za namene pristojnosti [10]. Pri tovrstni situaciji bo Komisija pregleda gospodarsko realnost položaja, da bi ugotovila, katera so udeležena podjetja.

27. Kadar prevzem izpelje polno delujoče skupno podjetje, to je skupno podjetje, ki ima zadostne finančne in druge vire za opravljanje poslovne dejavnosti na trajni podlagi [11] in že deluje na trgu, bo Komisija običajno štela skupno podjetje samo in ciljno podjetje za udeležena podjetja (in ne matične družbe skupnega podjetja).

28. Nasprotno pa, kadar se skupno podjetje lahko šteje za nosilca prevzema s strani matičnih družb, Komisija šteje vsako od matičnih družb samih za udeležena podjetja, ne pa skupno podjetje, skupaj s ciljnim podjetjem. Tak primer je zlasti, kadar se skupno podjetje ustanovi posebej zaradi prevzema ciljnega podjetja, kadar skupno podjetje še ni začelo delovati, kadar obstoječe skupno podjetje nima statusa pravne osebe ali ni polno delujoče, kakor je navedeno zgoraj, ali kadar je skupno podjetje združenje podjetij. Enako velja takrat, kadar so elementi, ki kažejo, da so v ozadju matične družbe dejansko pravi akterji operacije. Ti elementi lahko vključujejo bistveno vpletenost matičnih družb samih v začetek, organizacijo in financiranje operacije. Poleg tega pa, kadar prevzem vodi v bistveno diverzifikacijo v naravi dejavnosti skupnega podjetja, lahko to tudi nakazuje, da so matične družbe pravi akterji v operaciji. To je ponavadi tako, kadar skupno podjetje prevzame ciljno podjetje, ki deluje na drugem proizvodnem trgu. V takih primerih se matične družbe štejejo za udeležena podjetja.

29. V primeru TNT [12] naj bi skupni nadzor nad skupnim podjetjem (JVC) prevzelo skupno podjetje (GD NET BV) med petimi poštnimi upravami in drugo prevzemno družbo (TNT Ltd). V tem primeru je Komisija menila, da je skupno podjetje GD NET BV le nosilec, ustvarjen, da matičnim družbam (petim poštnim upravam) omogoči udeležbo pri tem skupnem podjetju JVC, ki bi omogočil odločanje med njimi in zagotovil, da matična podjetja govorijo in delajo kot eno; taka konfiguracija bi zagotovila, da bi matična družba lahko odločilno vplivala na drugo prevzemno družbo, TNT, glede tega skupnega podjetja in bi se izognila situaciji, kjer bi ta drugi prevzemnik lahko izvajal izključni nadzor zaradi nezmožnosti poštnih uprav, da bi dosegle skupno stališče o kakršnih koli odločitvah.

+++++ TIFF +++++

5. Sprememba skupnega nadzora v izključni nadzor

30. V primeru spremembe od skupnega nadzora v izključni nadzor, en delničar prevzame delež, ki ga je prej imel drug delničar (delničarji). V primeru dveh delničarjev ima vsak odnjiju skupni nadzor nad celotnim skupnim podjetjem in ne izključni nadzor nad 50 % skupnega podjetja; tako prodaja vseh delnic enega delničarja drugemu ne vodi do tega, da bi edini preostali delničar prešel iz izključnega nadzora nad 50 % v izključni nadzor nad 100 % skupnega podjetja, ampak da preide od skupnega nadzora na izključni nadzor celotnega podjetja (ki po operaciji preneha biti "skupno" podjetje).

31. V tej situaciji so udeležena podjetja preostali (prevzemni) delničar in skupno podjetje. Kot velja za vsakega prodajalca "izstopajoči" delničar ni udeleženo podjetje.

32. Zadeva ICI/Tioxide [13] je vsebovala tako spremembo iz skupnega (50/50) nadzora v izključni nadzor. Komisija je menila, da "… je odločilen vpliv, ki se izvaja izključno, bistveno drugačen od odločilnega vpliva, ki se izvaja skupno, saj mora zadnji upoštevati morebitne različne interese druge zadevne stranke ali strank … S spremembo kakovosti odločilnega vpliva, ki ga izvaja ICI na Tioxide, bo transakcija prinesla trajno spremembo v strukturi zadevnih strank .…". V tem primeru sta bili udeleženi podjetji ICI (kot prevzemnik) in Tioxide kot celota (kot prevzeto podjetje ), prodajalec Cookson pa ne.

6. Sprememba v lastništvu delnic pri skupnem nadzoru obstoječega skupnega podjetja

33. Odločilen element pri ocenjevanju sprememb v lastništvu delnic v podjetju je, ali operacija vodi k spremembi kakovosti nadzora. Komisija oceni vsako operacijo od primera do primera, pod določenimi hipotezami pa se domneva, da neka operacija vodi ali ne vodi v tako spremembo v kakovosti nadzora in tako predstavlja ali ne predstavlja koncentracijo, ki jo je treba priglasiti.

34. Glede na okoliščine spremembe v lastništvu delnic je treba razlikovati naslednje: prvič, izstopi lahko eden ali več obstoječih delničarjev, drugič, vstopi lahko eden ali več dodatnih delničarjev, in tretjič, eden ali več obstoječih delničarjev se lahko nadomesti z enim ali več novimi delničarji.

6.1 Zmanjšanje števila delničarjev, ki vodi k spremembi skupnega nadzora v izključni nadzor

35. Zmanjšanje števila delničarjev samo po sebi ni pomembno, pomembno je dejstvo, da če kateri od delničarjev proda svoj delež v določenem skupnem podjetju, te deleže prevzamejo drugi (novi ali obstoječi) delničarji in tako prevzem teh deležev ali dodatnih pogodbenih pravic lahko vodi do pridobitve nadzora ali lahko okrepi že obstoječi položaj nadzora (npr. dodatne glasovalne pravice ali pravice veta, dodatni člani uprave itd.).

36. Kadar se število delničarjev zmanjša, lahko pride do spremembe skupnega nadzora v izključni nadzor (glej tudi oddelek III.5), v takem primeru preostali delničar pridobi izključni nadzor nad podjetjem. Udeležena podjetja so preostali delničar (prevzemnik) in prevzeto podjetje (prej skupno podjetje).

37. Poleg delničarja z izključnim nadzorom nad podjetjem lahko obstajajo drugi delničarji, na primer z manjšinskimi deleži, ki nimajo kontrolnega deleža v podjetju; ti delničarji niso udeležena podjetja, ker nimajo nadzora.

6.2 Zmanjšanje števila delničarjev, ki ne vodi k spremembi skupnega nadzora v izključni nadzor

38. Kadar operacija vključuje zmanjšanje števila delničarjev, ki imajo skupni nadzor, ne da bi to vodilo k spremembi skupnega nadzora v izključni nadzor, in brez novih vstopov ali nadomestitev delničarjev, ki pridobijo nadzor (glej oddelek III.6.3), se običajno predpostavlja, da predlagana transakcija ne vodi v spremembo kakovosti nadzora in zato koncentracije ni treba priglasiti. To bi bil primer, kadar ima npr. pet delničarjev najprej enake deleže po 20 %, in kadar po operaciji en delničar izstopi in imajo preostali štirje delničarji enake deleže, vsak po 25 %.

39. Vendar pa bi bila taka situacija drugačna, če bi bila sprememba v kakovosti nadzora znatna, predvsem kadar zmanjšanje števila delničarjev daje preostalim delničarjem dodatne pravice veta ali dodatne člane uprave, kar ima za posledico novo pridobitev nadzora s strani vsaj enega delničarja, prek uporabe obstoječih ali novih delničarskih sporazumov. V tem primeru bo udeleženo podjetje vsako od preostalih delničarjev, ki imajo skupni nadzor ter skupno podjetje. Pri Avesta II [14] je dejstvo, da se je število glavnih delničarjev zmanjšalo s štiri na tri pripeljalo do tega, da je eden od preostalih delničarjev pridobil pravice negativnega veta (ki jih prej ni imel) zaradi določb v delničarskem sporazumu, ki je ostal v veljavi [15]. Po mnenju Komisije je ta pridobitev polnih pravic veta predstavljala spremembo v kakovosti nadzora.

6.3 Druge spremembe v sestavi lastništva delnic

40. Končno, kadar po spremembah v lastništvu delnic eden ali več delničarjev pridobi nadzor, ta operacija predstavlja operacijo, ki jo je treba priglasiti, saj se predpostavlja, da običajno pripelje do spremembe v kakovosti nadzora.

41. Ne glede na to, ali se število delničarjev zmanjša, poveča ali ostaja enako po operaciji, ima ta pridobitev nadzora lahko eno od naslednjih oblik:

- vstop enega ali več novih delničarjev (sprememba izključnega v skupni nadzor, ali položaj skupnega nadzora pred operacijo in po njej),

- pridobitev kontrolnega deleža s strani enega ali več manjšinskih delničarjev (sprememba izključnega v skupni nadzor, ali položaj skupnega nadzora pred operacijo in po njej),

- nadomestitev enega ali več delničarjev (položaj skupnega nadzora pred operacijo in po njej).

42. Vprašanje je, ali so udeležena podjetja skupno podjetje in novi delničar(-ji), ki bi skupaj pridobili nadzor nad že obstoječim podjetjem, ali se vsi delničarji (obstoječi in novi) štejejo za udeležena podjetja, ki pridobijo nadzor nad novim skupnim podjetjem. Vprašanje je še zlasti pomembno, če ni nobenega izrecnega sporazuma med enim (ali več) od obstoječih delničarjev in novim delničarjem (delničarji), ki bi imel sporazum le z "obstoječim" delničarjem (delničarji), to je prodajalcem (prodajalci).

43. Sprememba v udeležbi prek vstopa ali nadomestitve delničarjev se šteje, da pripelje do spremembe v kakovosti nadzora. To je zaradi tega, ker vstop nove matične družbe, ali nadomestitev ene matične družbe z drugo, ni primerljiv s preprostim prevzemom dela posla, saj pomeni spremembo v naravi in kakovosti nadzora nad celotnim skupnim podjetjem, četudi pred operacijo in po njej izvaja skupni nadzor določeno število delničarjev.

44. Komisija zato meni, da so udeležena podjetja v primeru sprememb udeležbe delničarji (obstoječi in novi), ki imajo skupni nadzor, ter skupno podjetje samo. Kakor je bilo že omenjeno, delničarji brez nadzora niso udeležena podjetja.

45. Primer take spremembe v udeležbi je zadeva Synthomer/Yule Catto [16], kadar je bila ena od dveh matičnih družb s skupnim nadzorom nad že obstoječim podjetjem nadomeščena z novo matično družbo. Obe matični družbi s skupnim nadzorom (obstoječa in nova) in skupno podjetje so se šteli za udeležena podjetja.

7. "Razdružitve" in razpustitve podjetij

46. Kadar se dve podjetji združita ali ustanovita skupno podjetje in se potem razdružita ali razpustita skupno podjetje ter se zlasti sredstva [17] razdelijo med "razdružujoči se podjetji", predvsem s konfiguracijo, ki je drugačna od prvotne, gre običajno za več kakor en prevzem nadzora (glej Prilogo).

47. Na primer, podjetji A in B se združita in se kasneje razdružita z novo konfiguracijo premoženja. Podjetje A bo pridobilo razno premoženje (premoženje, ki ga je prej imelo v lasti samo ali podjetje B ter premoženje, ki ga je skupno pridobil subjekt, ki je rezultat združitve) in podjetje B bo imelo podobne pridobitve. Podobno se za razpustitev skupnega podjetja lahko šteje, da vključuje spremembo skupnega nadzora nad celotnim premoženjem skupnega podjetja v izključni nadzor nad razdeljenimi sredstvi [18].

48. Taka razpustitev podjetja je "nesimetrična". Pri taki razdružitvi bodo udeležena podjetja (za vsako operacijo razpustitve) na eni strani prvotne stranke združitve in na drugi strani premoženje, ki ga pridobi vsaka prvotna stranka. Pri razpustitvi skupnega podjetja bodo udeležena podjetja (za vsako operacijo razpustitve) na eni strani prvotne stranke skupnega podjetja, vsaka kot prevzemnica, in na drugi strani tista stranka skupnega podjetja, ki jo vsaka prvotna stranka prevzema.

8. Izmenjava premoženja

49. Pri transakcijah, kadar dve (ali več) podjetji izmenjata premoženje, ne glede na to ali predstavlja pravne subjekte ali ne, predstavlja vsaka pridobitev nadzora samostojno koncentracijo. Čeprav je res, da stranke običajno štejejo, da sta oba prenosa premoženja v zamenjavi samostojna in se o njih pogosto dogovorijo v enem dokumentu in se lahko celo zgodita sočasno, je namen Uredbe o združitvi oceniti vpliv operacije, ki izhaja iz pridobitve nadzora s strani obeh podjetij. Pravna ali celo gospodarska povezava med temi operacijami ne zadostuje za izpolnitev pogojev za eno koncentracijo.

50. Tako bodo udeležena podjetja za vsak prenos lastnine družbe prevzemnice in prevzete družbe ali premoženje.

9. Pridobitev nadzora s strani posameznikov

51. Člen 3(1) Uredbe o združitvi posebej določa, da velja, da je prišlo do koncentracije, med drugim, kadar "ena ali več oseb, ki že nadzoruje najmanj eno podjetje" pridobi nadzor nad celotnim ali deli enega podjetja ali več podjetij. Ta določba nakazuje, da pridobitev nadzora s strani posameznikov prinese trajno spremembo v strukturi udeleženih podjetij le, če navedeni posamezniki opravljajo svoje lastne gospodarske dejavnosti. Komisija meni, da je udeleženo podjetje ciljno podjetje in posamezni prevzemnik (s prometom podjetja /podjetij, ki ga nadzira ta posameznik, vključenim v izračun prometa posameznika).

52. Tako stališče je zavzela Komisija v svoji odločitvi v zadevi Asko/Jacobs/Adia case [19], kjer sta Asko, nemška matična družba z znatnim prodajnim premoženjem, in g. Jacobs, zasebni švicarski investitor, pridobila skupni nadzor nad švicarskim podjetjem Adia, v glavnem dejavnim v storitvenih dejavnostih. G. Jacobs se je štel za udeleženo podjetje zaradi gospodarske udeležbe v sektorju čokolade, sladkornih proizvodov in kave.

10. Odkupi podjetja s strani vodilnih delavcev

53. Pridobitev nadzora nad podjetjem s strani njegovih lastnih vodilnih deležev se tudi šteje za prevzem s strani posameznikov in kar je bilo povedano zgoraj, se uporablja tudi tukaj. Vendar pa lahko vodilni delavci podjetja združijo svojo udeležbo prek "nosilnega podjetja", tako da delujejo z enim glasom in tudi zaradi omogočanja odločanja. Tako nosilno podjetje je lahko, ni pa nujno, udeleženo podjetje. Tu se uporablja splošno pravilo za pridobitev nadzora s strani skupnega podjetja (glej oddelek III.4).

54. Z nosilnim podjetjem ali brez njega lahko vodilni delavci tudi iščejo investitorje, da bi financirali operacijo. Zelo pogosto so lahko pravice, podeljene tem investitorjem glede na njihovo udeležbo take, da se nadzor v smislu člena 3 Uredbe o združitvi dodeli njim in ne vodilnim delavcem samim, ki imajo lahko le manjšinske pravice. V odločitvi CWB/Goldman Sachs/Tarkett [20] sta bili dve podjetji, udeleženi v transakciji, ki sta upravljali investicijske sklade, tisti, ki sta pridobili skupni nadzor, ne pa vodilni delavci.

11. Pridobitev nadzora s strani državnega podjetja

55. V situacijah, kadar se državno podjetje združi z drugim podjetjem, ki je tudi pod nadzorom iste države ali nad njim pridobi nadzor [21], se pojavi vprašanje, ali te transakcije res predstavljajo koncentracije v smislu člena 3 Uredbe o združitvi ali pa gre za dejavnosti notranjega prestrukturiranja "skupine podjetij v javnem sektorju" [22]. V zvezi s tem uvodna izjava 12 Uredbe (EGS) št. 4064/89 določa načelo nediskriminacije med javnim in zasebnim sektorjem in izjavlja, da "mora zato v javnem sektorju izračun prometa podjetja, udeleženega v koncentraciji, upoštevati podjetja, ki sestavljajo gospodarsko enoto, ki lahko samostojno odloča, ne glede na to, kakšna je struktura njihovega kapitala, in ne glede na pravila upravnega nadzora, ki veljajo zanje".

56. Združitev ali pridobitev nadzora, ki se pojavi med dvema podjetjema v lasti iste države, lahko predstavlja koncentracijo in če je tako, sta obe podjetji udeleženi podjetji, saj le dejstvo, da sta dve podjetji v lasti iste države, nujno ne pomeni, da sodita v isto "skupino". Odločilno vprašanje je, ali sta ti dve podjetji obe del istega industrijskega holdinga ali ne in ali za njiju velja usklajena strategija. Tak je bil pristop pri odločitvi v zadevi SGS/Thomson [23].

[1] UL L 395, 30.12.1989, str. 1, popravljena različica L 257, 21.9.1990, str. 13.

[2] UL L 180, 9.7.1997, str. 1.

[3] UL C 385, 31.12.1994, str. 12.

[4] Pravila za izračun prometa v skladu s členom 5 so podrobno določena v Obvestilu Komisije o izračunu prometa.

[5] UL L 61, 2.3.1998, str. 1.

[6] Glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 24. marca 1994 v Zadevi T–3/93, Air France proti Komisiji, [1994] ECR II–21.

[7] Izračun prometa v primeru pridobitve ali odsvojitve, ki sledi datumu zadnjih revidiranih obračunov, se obravnava v okviru Obvestilu Komisije o izračunu prometa, odstavek 27.

[8] Izračun prometa v primeru skupin podjetij je obravnavan v Obvestilu Komisije o izračunu prometa, odstavek 36 do 42.

[9] To je dve ali več podjetij (podjetje A, B itd.) prevzameta predhodno obstoječe podjetje (podjetje X). Za spremembe v lastništvu delnic v primerih skupnega nadzora obstoječega skupnega podjetja glej oddelek III.6.

[10] Ciljno podjetje ima hipotetično skupni promet v Skupnosti manj kot 250 milijonov ekujev in prevzemni stranki sta (dve ali več) podjetji, vsako s prometom v Skupnosti, ki presega 250 milijonov ekujev. Če ciljno podjetje prevzame "zunanje" podjetje, ustvarjeno med prevzemnimi družbami, bi bilo samo eno podjetje ("zunanje" podjetje) s prometom v Skupnosti, ki presega 250 milijonov ekujev, in tako bi eden od pogojev kumulativnega praga za pristojnost Skupnosti ne bil izpolnjen (namreč obstoj vsaj dveh podjetij s prometom v Skupnosti, ki presega 250 milijonov ekujev). Nasprotno pa bi bil, če bi namesto prek "zunanjega" podjetja prevzemne družbe same prevzele ciljna podjetja, prag prometa izpolnjen in Uredba o združitvi bi se uporabljala za to transakcijo. Enako velja za nacionalne prage prometa, navedene v členu 1(3).

[11] Merila, ki določajo vrsto skupnega podjetja kot polno delujočega skupnega podjetja, so določena v Obvestilu Komisije o konceptu polno delujočih skupnih podjetij.

[12] Zadeva IV/M.102 – TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post in Sweden Post z dne 2. decembra 1991.

[13] Zadeva IV/M.023 – ICI/Tioxide z dne 28. novembra 1990.

[14] Zadeva V/M.452 – Avesta II z dne 9. junija 1994.

[15] V tej zadevi je delničar, ki je bil podpisnik delničarskega sporazuma, prodal svoj približno 7 % delež. Ker je obstoječi delničar dal pravico veta drugemu delničarju, ki je ostal, in ker je delničarski sporazum ostal nespremenjen, je preostali delničar zdaj pridobil polne pravice veta.

[16] Zadeva IIV/M.376 – Synthomer/Yule Catto z dne 22. oktobra 1993.

[17] Pojem "premoženja", kakor je tu uporabljen, pomeni specifično premoženje, ki samo po sebi lahko predstavlja posel (npr. hčerinsko podjetje, delitev podjetja ali v nekaterih primerih znamke ali licence), ki se mu lahko jasno pripiše promet na trgu.

[18] Zadeva IV/M.197 – Solvay–Laporte/Interox z dne 30. aprila 1997.

[19] Zadeva IV/M.082 – Asko/Jacobs/Adia z dne 16. maja 1991.

[20] Zadeva IV/M.395 – CWB/Goldman Sachs/Tarkett z dne 21. februarja 1994.

[21] Pojem "državen", kakor je uporabljen tu, pomeni katero koli osebo javnega prava, ne le držav članic, ampak tudi regionalne ali lokalne javnopravne subjekte, kot so province, oddelki, dežele itd.

[22] Glej tudi Obvestilo Komisije o konceptu koncentracije, odstavek 8.

[23] Zadeva IV/M.216 – CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS–Thomson z dne 22. februarja 1993.

--------------------------------------------------

PRILOGA

"RAZDRUŽITVE" IN RAZPUSTITVE PODJETIJ [1]

+++++ TIFF +++++

[1] Pojem "premoženja", kakor je tu uporabljen, pomeni specifično premoženje, ki samo po sebi lahko predstavlja posel (npr. hčerinsko podjetje, delitev podjetja ali v nekaterih primerih znamke ali licence), ki se mu lahko jasno pripiše promet na trgu.

--------------------------------------------------